Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Herna - Ndez y Couso Jaime Co - Digo Penal Comentado PDF
Herna - Ndez y Couso Jaime Co - Digo Penal Comentado PDF
PENAL
COMENTADO
DIRECTORES
JAIME COUSO - HÉCTOR HERNÁNDEZ
AUTORES
MIGUEL CILLERO
JAIME COUSO
HÉCTOR HERNÁNDEZ
JORGE MERA
C 4
22218
BIBLIOTECA
rama
Íerecho
facultad de derecho
CÓDIGO PENAL COMENTADO
PARTE GENERAL - D O C T R I N A Y JURISPRUDENCIA
© J A I M E C O U S O SALAS, H É C T O R H E R N Á N D E Z BASUALTO, M I G U E L CILLERO B R U Ñ O L , J O R G E M E R A FIGUEROA
Legal Publishing Chile • Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile • Teléfono: 5105000 • www.legalpublishing.cl
Registro de Propiedad Intelectual N« 207.864 • I.S.B.N. 978 - 956 - 238 - 057 - 5
I a edición septiembre 2011 Legal Publishing Chile
Tiraje: 1000 ejemplares
Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago
IMPRESO EN C H I L E / P R 1 N T E D I N C H I L E
ADVERTENCIA
La Ley N° 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohibe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de los
derechos de autor. El forocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente
prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.
ÍNDICE GENERAL
Pág.
Prólogo XIII
Bibliografía general: Tabla de citación abreviada XVII
Bibliografía específica de cada comentario XXI
Mensaje 1
C Ó D I G O PENAL
LIBRO PRIMERO
§ 1. De los delitos 7
Artículo Io 7
Objeto del art. Io 11
Concepto de delito. Remisiones 15
Concepto y ausencia de conducta (de acción u omisión) 16
Omisión 21
Resultado, causalidad e imputación objetiva 34
Dolo 53
Presunción de voluntariedad 82
Elementos subjetivos del tipo o del injusto (distintos del dolo) 87
Error de prohibición 89
Errores "al revés" 102
Artículo 2° 105
Artículo 3o 123
Artículo 4o 131
Comentario previo a los artículos 5o y 6o 132XIII
CÓDIGO PENAL COMENTADO
Pág.
Introducción 132
Aplicación de la ley en cuanto a las personas 132
Efectos de la ley penal en el espacio 134
Artículo 5o 135
La obligatoriedad de la ley penal para todos los habitantes. Remisión... 135
Aplicación territorial de la ley chilena 135
Principio de territorialidad y concepto de territorio... 135
Lugar de comisión del delito 136
Jurisdicción complementaria de la Corte Penal Internacional 137
Artículo 6° 138
Principios que determinan aplicación extraterritorial de la ley
penal chilena. Principales hipótesis 138
Principio de personalidad o nacionalidad 138
Principio de interés real o defensa 139
Principio de universalidad 140
Artículo 7o 140
La tentativa..... 141
Elementos objetivos de la tentativa... 141
Elemento subjetivo de la tentativa 148
El desistimiento en la tentativa 150
La tentativa inidónea 154
El delito frustrado 161
Artículo 8o 165
La proposición 165
Eximente de pena por la proposición y conspiración en caso de
desistimiento de la ejecución del delito 170
La conspiración 173
Artículo 9o 176
Pág.
Pág.
Pág.
Artículo 13 362
Artículo 14 365
Artículo 15 382
Consideraciones previas 384
Delitos de dominio y delitos de infracción de deber 385
Autoría inmediata o directa 387
Autoría mediata 389
Coautoría 399
Inducción o instigación 408
Artículo 16 413
Artículo 17 415
V
CÓDIGO PENAL COMENTADO
Pág.
Artículo 18 423
Génesis y modificaciones. Consagración constitucional de la
garantía de la irretroactividad de la ley penal (desfavorable) y de
retroactividad penal favorable 425
Diverso fundamento de ambos principios 426
Momento de la comisión ("perpetración") del delito 426
Principio de irretroactividad. Ámbito de aplicación.. 428
Leyes penales, leyes procesales, normas penitenciarias 428
Irretroactividad de las modificaciones de la jurisprudencia 429
Retroactividad penal favorable. Generalidades y ámbito de apli-
cación 429
Ley promulgada y no vigente 430
Retroactividad penal del tratamiento punitivo más favorable
establecido para una nueva figura privilegiada 431
Retroactividad de las leyes procesales penales más favorables 433
Ley penal temporal 435
Ley penal intermedia 437
Concepto de ley penal más favorable 438
El problema de la "tercera ley" (lex tertia) 440
Limitaciones legales a la retroactividad penal favorable 441
Aplicación ultractiva de la ley penal 442
Artículo 19 444
Artículo 20 444
Artículo 21 450
Relevancia de la Escala General y de las clasificaciones 452
Escala General y gravedad de las penas 455
Penas accesorias 457
Artículo 22 459
Artículo 23 462
VIII
ÍNDICE GENERAL
Pág.
III
Artículo 24 464
Pago de las costas 465
Responsabilidad civil por el delito 466
Artículo 25 474
Artículo 26 476
Artículo 27 480
Artículo 28 480
Artículo 29 480
Artículo 30 480
Articulo 31 481
Naturaleza y efectos de algunas penas 48 5
Artículo 32 485
Artículo 32 bis 487
Artículo 33 492
Artículo 34 492
Artículo 35 492
Artículo 36 492
Artículo 37 494
Artículo 38 495
Artículo 39 496
Artículo 39 bis 497
Artículo 40 498
Artículo 41 499
Artículo 42 500
Artículo 43 501
Artículo 44 501
Artículo 45 502
Artículo 46 503
CÓDIGO PENAL COMENTADO
Pág.
Artículo 47 504
Artículo 48 506
Artículo 49 508
Pág.
Pág.
Pág.
Artículo 71 621
Artículo 72 623
Artículo 73 624
Comentario previo a los Arts. 74 y 75. El régimen concursal en
el derecho chileno. Tratamiento doctrinario y jurisprudencial 625
I. Generalidades. El sistema del régimen concursal del derecho
chileno 626
II. Unidad delictiva 627
a) Unidad natural de acción 629
b) Unidad jurídica de acción 632
c) El delito continuado 636
III. Pluralidad de delitos 645
IV. Concurso aparente de leyes penales 655
Artículo 74 666
I. El concurso real de delitos 666
II. La regla de la acumulación material de penas 667
Artículo 75 669
I. El concurso ideal 669
II. El concurso medial 678
III. Aplicación de la regla de absorción agravada de la pena.
"Pena mayor" y "delito más grave" 679
Artículo 76 682
Obligación de imponer las penas accesorias y recursos en contra
de la sentencia que omite hacerlo 682
Artículo 77 684
Artículo 78 684
Artículo 79 684
Artículo 80 686
Artículo 81 690
Artículo 86 693
Artículo 87 696
Artículo 88 698
Artículo 89 698
Artículo 89 bis 701
III
CÓDIGO PENAL COMENTADO
Pág.
§ 1. De las penas en que incurren los que quebrantan las sentencias 702
Artículo 90 702
Artículo 91 706
Artículo 92 708
XXII
PRÓLOGO
XIII
CÓDIGO PENAL COMENTADO
De este modo, los autores entienden continuar la tradición del género "co-
mentario" iniciada en Chile con la dictación misma del Código (FERNÁNDEZ [ 1 8 7 5
y 1 8 9 9 / 1 9 0 0 ] , VERA [ 1 8 8 3 ] , FUENSALIDA [ 1 8 8 3 ] , BAÑADOS [ 1 9 2 0 ] ) , que cayó por
largo tiempo en desuso, sin perjuicio de la función parecida que cumplieron las
obras de concordancias y referencias (Santiago LAZO [ 1 9 1 5 ] y. especialmente, el
espléndido trabajo de Mario VERDUGO [ 1 9 6 8 , 1 9 8 6 ] , que con su sistematización
de doctrina y jurisprudencia se acerca mucho al género), aunque fue retomada en
XXII
PRÓLOGO
Por último, los autores han querido dedicar su esfuerzo a la memoria de don
Mario GARRIDO, quien fuera por largos años profesor de Derecho penal de la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad Diego Portales y que para todos ellos fue un
ejemplo vivido de incansable dedicación académica. Intimamente confían en que
esta obra hubiera sido del agrado de don Mario, tanto por sus posibles méritos,
como, sobre todo, por la natural bonhomía de don Mario y el entusiasmo sincero
y desinteresado que siempre mostró por todo lo que pudiera servir al progreso de
la dogmática penal de su país.
XV
BIBLIOGRAFÍA GENERAL: TABLA DE CITACIÓN ABREVIADA
DEL RÍO (I, II, III) DEL RÍO, J. Raimundo: Derecho penal, Nas-
cimento, Santiago 1935 (T. I, II y III).
VIII
BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA DE CADA COMENTARIO
Finis Terrae, Santiago 2010, pp. 279-294), que se citan ORTIZ QUIROGA,
1 9 6 6 y ORTIZ QUIROGA, 2 0 1 0 .
XXII
MENSAJE
28
MENSAJE DEL GOBIERNO ACOMPAÑANDO
EL PRESENTE CÓDIGO PENAL AL CONGRESO
VIII
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
C Ó D I G O PENAL
LIBRO PRIMERO
TÍTULO I
$ 1. De los delitos
7
ART. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
dolo eventual en la dogmática chilena", Revista de Ciencias Penales T. XXVII (1968), 115-
132; Couso, Jaime: Fundamentos del derecho penal de culpabilidad, Tirant lo Blanch, Va-
lencia 2006; Cos, Juan Pablo: "Teoría del delito", Revista de Derecho (UAI) N° 1 (2004),
229-241; CURY, Enrique: "Contribución al estudio de la responsabilidad médica por he-
chos culposos (cuasidelitos)", Revista de Ciencias Penales T. XXXVII (1978-1981), 97-105;
CURY, Enrique: La Ley penal en blanco, Temis, Bogotá 1988; CURY, Enrique: "O estado ac-
tual de la doctrina y jurisprudencia nacionales en torno a los problemas del error de
prohibición", en RODRÍGUEZ, Luis (coordinador): Delito, pena y proceso. Libro homenaje a la
memoria del Prof. Tito Solari Peralta, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2008, pp. 237-
248; CURY, Enrique: "Sobre el dolo eventual como forma básica del dolo en general", en
SCHWEITZER, Miguel (coordinador): Nullum crimen, nulla poena sine legem. Homenaje a
grandes penalistas chilenos, Ediciones Universidad Finis Terrae, Santiago 2010, pp. 79-96;
CURY, Enrique: "Contribución al estudio del efecto de la ausencia del elemento subjetivo
en las causales de justificación", en DÍEZ-PICAZO, Luis et al (directores): Nos ad justitiam
esse natos. Libro homenaje a la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso en el
Centenario de su fundación, Edeval, Valparaíso 2011, pp. 649-665; DRAPKIN, Abraham: Re-
lación de causalidad y delito, Cruz del Sur, Santiago 1943; ETCHEBERRY, Alfredo: "Reflexio-
nes críticas sobre la relación de causalidad", Revista de Ciencias Penales T. XVIII (1959),
175-200; ETCHEBERRY, Alfredo: "Consideraciones sobre el error", en ScnwEnzER, Miguel (coor-
dinador): Nullum crimen, nulla poena sine legem. Homenaje a grandes penalistas chilenos,
Ediciones Universidad Finis Terrae, Santiago 2010, pp. 97-108; FERNÁNDEZ, José Ángel: "El
delito imprudente: la determinación de la diligencia debida en el seno de las organizacio-
nes", Revista de Derecho (UACh), Vol. XIII (2002), 101-121; FONTECILLA, Rafael: "El concepto
jurídico de delito y sus principales problemas técnicos", Revista de Ciencias Penales T. n
(1936), 21-51; GALLAHER, Alexander: La presunción de inocencia y ¡a presunción de volunta-
riedad, ConoSur, Santiago 1996; GARRIDO, Mario: El homicidio y sus figuras penales, 2o
edición, ConoSur, Santiago 1994; GUZMÁN DALBORA, José Luis: "Las presunciones de respon-
sabilidad penal: su vigencia o invalidación relativamente al sistema de enjuiciamiento
criminal", Revista Procesal Penal N° 47 (2006), 9-17; HERNÁNDEZ, Héctor: "El delito de lav a-
do de dinero", en Ministerio Público: Informes en Derecho, Santiago 2005, pp. 321-354;
HERNÁNDEZ, Héctor: "El problema de la 'causalidad general' en el derecho penal chileno",
Política Criminal N° 1 (2006), A7, 1-33; HERNÁNDEZ, Héctor: "Apuntes sobre la responsabili-
dad penal (imprudente) de los directivos de empresa", Revista Estudios de la Justicia
N° 10 (2008), 175-198; IZQUIERDO, Cristóbal: "Comisión por omisión. Algunas consideracio-
nes sobre la injerencia como fuente de la posición de garante", Revista Chilena de Dere-
cho Vol. 33 N° 2 (2006), 329-343; KÜNSEMÜLLER, Carlos: Culpabilidad y pena, Editorial Jurí-
dica de Chile, Santiago 2001; KÜNSEMÜLLER, Carlos: "Notas sobre el error de prohibición",
Gaceta Jurídica N° 292 (2004), 7-24; MAÑALICH, Juan Pablo: "Consideraciones acerca del
error sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de las causas de justificación",
Revista de Estudios de la Justicia N° 3 (2003), 147-163; MAÑAUCH, Juan Pablo: "El derecho
penal de la víctima", Derecho y Humanidades N° 10 (2004), 253-283; MAÑAUCH, Juan Pablo:
"Condiciones generales de la punibilidad", Revista de Derecho (UAI) N° 2 (2005), 387-481;
MATOS, Jean Pierre: "Informe sobre la supuesta inconstitucionalidad del Art. 4o de la
Ley N° 20.000", Ius et Praxis, Año 14 N° 1 (2008), 319-335; MENESES, Claudio: "Racionalidad
en el juicio penal y presunciones legales", en FERNÁNDEZ, José Ángel (coordinador): Estudios
de Ciencias Penales, LegalPublishing, Santiago 2008, pp. 53-85; MERA, Jorge: Derechos Hu-
manos en el derecho penal chileno, ConoSur, Santiago 1998; NÁQUIRA, Jaime: "Comentario
al artículo 10 N° 12", en POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 159-163; NOVOA, Eduardo: "El
delito de homicidio y la intención de matar", Revista de Ciencias Penales T. VIII (1945),
183-192; NOVOA, Eduardo: Fundamentos de los delitos de omisión, Depalma, Buenos Aires
1984; NOVOA, Eduardo: "Los delitos de omisión", en NOVOA, Eduardo: Cuestiones del dere-
8
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
9
ART. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Héctor Hernández
10
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
refiere exclusivamente a los delitos 2010, 283 s.; e incluso DEL Río, II,
dolosos y no a los cuasidelitos, que 36, a pesar de abominar del criterio
sólo estarían definidos en el Art. 2 o . "clásico" y abogar por una interpre-
Sin contar con que la disposición tación psicológica o "científica" de
de los artículos 1o a 4o sugiere con la voluntariedad, no mayormente
fuerza un tratamiento separado y explicitada). Se basa, además, en la
paralelo entre delitos y cuasidelitos historia fidedigna del establecimien-
(definición de delito, definición de to de los dos primeros artículos del
11
ART. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
13
ART. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
14
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. I o
definición de delito del Código ha 165, 243 ss.), otros entienden que
demostrado una apertura y una fle- el dolo y la culpa, en cuanto notas
xibilidad que le han permitido ser- propias de la conducta deben ser
vir de base, en conjunto con otras consideradas ya al verificarse la tipi-
disposiciones, como el Art. 2O o el cidad de la misma, quedando en la
Art. 10, para un razonable desarro- culpabilidad en sentido estricto sólo
llo de la teoría del delito en nuestro los presupuestos del reproche per-
medio. Así, se le entiende en gene- sonal ( C U R Y , 2 7 9 ss., 3 0 3 ss., 3 8 5
ral plenamente compatible con el s s . ; C O U S I Ñ O , I , 6 4 2 s s . ; GARRIDO,
rio en la actualidad y que lo concibe 127 ss.), y todo esto con innumera-
como conducta (acción u omisión) bles variaciones al interior de cada
típica, antijurídica y culpable (con modelo, conviviendo, además, con
importantes diferencias entre sí, NO- perspectivas que superan las premi-
VOA, I , 2 2 4 s.; ETCHEBERRY, 1 , 1 6 7 s.; sas y las categorías de los mismos.
CURY, 2 4 3 ss.; C O U S I Ñ O , I , 2 5 8 s . ;
GARRIDO, I I , 17 ss.; NÁQUIRA, 3 s . ; No es éste el lugar, sin embargo,
POLITOFF, 1 6 4 S.; POLITOFF / MATUS para una exposición de los distintos
/ RAMÍREZ, P G , 1 5 8s.; parcialmente conceptos de delito representados
VARGAS, 4 ; más dudoso LABATUT, I , en la discusión dogmática chilena.
152). Y si bien existen considera- En unos Comentarios del Código
bles diferencias a la hora de darle un Penal lo pertinente es la forma en
contenido preciso a cada uno de los que esos distintos conceptos inciden
elementos de la definición, el viejo en la interpretación de los preceptos
Código les ha prestado abrigo a to- de la codificación punitiva. De este
CORTE f
jSUPREMAÍ
RIRLIOTECA ^
ART. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
16
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
17
ART. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
18
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
19
ART. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
20
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
22
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
propias, tal como ocurre con los de- II, 2 4 2 ; C U R Y , 6 8 0 ) , lo que plan-
litos comisivos, la tipicidad objetiva tea dudas respecto de su conformi-
se verifica con un simple ejercicio de dad con el principio de reserva le-
subsunción, en la medida en que la gal (NOVOA, 1984, 1 8 9 s . ; NOVOA,
23
ART. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
24
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
tivas asociadas a un rol, se advierte 160), que es lo que, bien o mal, pro-
que éstas pueden defraudarse indis- cura hacer la teoría de las fuentes.
tintamente mediante acciones o a Por lo demás, no es evidente que sea
través de omisiones, de modo que posible fundar el deber de actuar de
lo que en verdad importa no es la quien está en condiciones de prote-
distinción entre acción y omisión, ger o vigilar sin remitirse directa o
sino el fundamento de la responsa- indirectamente a fuentes formales
bilidad en cada caso (con detalle, de deber jurídico, particularmente
PIÑA, 1 3 8 s s . ) . tratándose de posiciones de garante
que no emanan de la propia activi-
Requisito básico de la omisión dad del sujeto, sino de "roles especia-
impropia es la llamada posición de les" de carácter institucional (infra),
garante, de la que emana el deber respecto de las cuales el reconoci-
jurídico de evitar el resultado típico. miento jurídico parece indispensa-
Tradicional y mayoritariamente la ble (de otra opinión PIÑA, 158 ss.,
doctrina se ha preocupado de iden- aunque probablemente la diferencia
tificar las posibles fuentes de una no es tanta y sólo atinge al grado de
posición de garante, al modo de lo especificidad de ese reconocimiento:
que se da en llamar "teoría (formal) puede ser que no haya una Ley que
de las fuentes", a lo que se viene establezca deberes específicos de ga-
oponiendo en la actualidad la lla- rante para los parientes, pero parece
mada "teoría (material) de las fun- indudable que el ordenamiento ju-
ciones", que distingue, según la fun- rídico reconoce la institución fami-
ción que cumple el garante en cada liar y permite colegir la existencia de
situación particular, entre garantes deberes especiales en su seno).
de protección y garantes de vigi-
lancia ( N O V O A , 1 9 8 4 , 1 4 4 s.; N O - Los garantes de protección se ca-
VOA, 1987, 1 0 0 ; GARRIDO, I I , 2 4 6 ; racterizan porque su función es pro-
CARNEVALI, 7 8 ; HERNÁNDEZ, 2 0 0 8 , teger un determinado bien jurídico
1 8 7 s s . ; VARGAS, 4 7 ; PIÑA, 1 5 9 s.). de los riesgos (indeterminados) que
Es dudoso, sin embargo, que ambas puedan acecharlo (GARRIDO, I I , 246;
aproximaciones sean realmente an- CARNEVALI, 78; HERNÁNDEZ, 2008,
tagónicas, pues la teoría de las fun- 187; PIÑA, DP, 159; aproximada-
ciones sólo caracteriza el sentido o mente, VARGAS, 47 s.). Por ejemplo,
dirección del deber de garante en el el padre es garante de protección
caso particular, pero no da cuenta de su hijo pequeño, pues debe pro-
del fundamento de ese deber (PIÑA, curar evitar que al niño le pase algo
25
ART. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
27
ART. 1°
CÓDIGO PENAL COMENTADO
pleados públicos respecto del objeto jurisprudencia son los que dicen re-
de su función en virtud de la ley. No lación con los padres que no evitan
obstante el marcado carácter formal la muerte de un hijo desvalido. Al
de estas fuentes, se ha destacado que margen de cualquier discusión so-
en esta materia el derecho penal no bre la correcta aplicación del título
es completamente accesorio al de- específico de imputación, en la ju-
recho público o privado, de modo risprudencia antigua se puede men-
que la vigencia de la obligación ju- cionar la SCA Concepción (GT
rídica (v.gr. la validez del contrato) 1939-11, 174-779), por la que se
no es determinante para apreciar la condenó por homicidio a la madre
existencia de la posición de garante que no sacó a su hijo recién nacido
(POLITOFF / GRISOLÍA / B U S T O S , 5 9 ; del pozo en que había caído. Más
N O V O A , 1 9 8 4 , 1 4 2 s . ; C U R Y , 6 8 1 S., recientemente, la SCA Valparaíso
quien insiste reiteradamente en el de 24 de julio de 1986 (Cita Mi-
carácter fáctico y no jurídico de las crojuris: MJJ5148) condena como
posiciones de garante), lo que tiene autores de homicidio por omisión a
efectos restrictivos coincidentes con los padres de un recién nacido que
la exigencia de efectiva asunción del luego de fracasar en sus maniobras
deber de garante que se aborda lue- abortivas, logran el deceso de la
go, pero también efectos extensivos criatura nacida viva por la omisión
que parecen contradictorios, por consistente en no ligarle el cordón
ejemplo, con la nula aceptación en umbilical. La SCA Santiago de 9
nuestro medio, precisamente por ra- de agosto de 2000 (Gaceta Jurídica
zones formales, de una posición de N ° 2 4 2 [2000], 163) condena como
garante fundada en una comunidad autora de infanticidio por omisión a
de vida o de riesgos (explícitamen- la menor de edad que luego del par-
t e ETCHEBERRY, I , 2 0 6 ; C U R Y , 6 8 3 ; to no brindó al recién nacido la asis-
POLITOFF / GRISOLÍA / B U S T O S , 6 1 ; tencia y cuidados mínimos indis-
NOVOA, 1 9 8 4 , 1 4 3 s.; GARRIDO, I I , pensables para su sobrevivencia. La
245). Si el reconocimiento legal de SCA Punta Arenas de 26 de julio de
un cuasicontrato de agencia oficiosa 1993 (Cita Microjuris: MJJ2350)
( C U R Y , 6 8 2 ; POLITOFF / GRISOLÍA / condena como autora de cuasidelito
B U S T O S , 5 9 ) permite salvar esta apa- de homicidio a la madre que omite
rente contradicción es discutible. toda diligencia o cuidado luego del
parto, después de seccionar el cor-
Cabe mencionar que los casos dón umbilical y de arropar o abrigar
que con más frecuencia ocupan a la a la criatura, permanece a su lado
28
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
sobre una cama por largo tiempo, dico derivado del actuar preceden-
"en una inactividad o estado de pa- te, no sólo porque no habría base
sividad incomprensible, sin recu- normativa para ello (ETCHEBERRY, I ,
rrir al auxilio o atención, que vistos 2 0 6 ; POLITOFF / GRISOLÍA / B U S T O S ,
los hechos desde esta perspectiva y 60; GARRIDO, I I , 245), sino también
tiempo, era razonable obtener", al argumentando con la atenuante de
cabo de lo cual la criatura muere haber procurado con celo evitar las
por asfixia por aspiración de vómito ulteriores perniciosas consecuencias
meconial. Se califica el hecho como del delito (Art. 11 N° 7), de la que
cuasidelito, en parte por considera- se seguiría que evitar dichas conse-
ciones impertinentes más propias cuencias sólo es presupuesto de una
del juicio de reproche: situación de atenuante, no un deber penalmen-
soledad y desamparo sentimental y te relevante (POLITOFF / GRISOLÍA
emocional de la parturienta, su acti- / BUSTOS, 6 0 ; POLITOFF / MATUS /
tud escéptica y sombría; y en parte RAMÍREZ, P G , 2 0 3 s . ; GARRIDO, I I ,
porque la sección del cordón um- 245), como con disposiciones que
bilical, el abrigo del niño y la causa no obstante poder abarcar hipótesis
específica de muerte sugieren falta de omisión luego de haberse creado
de dolo. una situación de peligro no la san-
cionan bajo el título del delito co-
En cuanto a la injerencia o ac- misivo, sino bajo otro título y con
tuar precedente como fuente de po- menos pena (como el Art. 352, que
sición de garante, la literatura más no sanciona como homicidio la no
antigua solía mencionarla conjunta- evitación de la muerte del cónyuge o
mente con la Ley y el contrato en pariente abandonado) o simplemen-
los términos de la tríada clásica de te prescinden de toda pena y sólo le
la teoría de las fuentes, aunque sin asignan consecuencias probatorias
mayor precisión ni desarrollo (OR- respecto del hecho previo a la omi-
TIZ M U Ñ O Z , Nociones, I, 34 y O R - sión (como el caso del Art. 173 de
TIZ M U Ñ O Z , Curso, 9 5 , en ambos la Ley N° 18.290, del Tránsito, que
casos con un ejemplo impertinente; se limita a presumir la culpabilidad
D E L R Í O , Manual, 9 7 ; LABATUT, I , por el accidente de quien abandona
164; más recientemente, en térmi- el lugar del mismo), cuya existencia
nos similares, D E L VILLAR, 8 0 ) . En sugeriría que por regla general tales
la actualidad, un importante sector omisiones no son punibles (GA-
de la doctrina niega la existencia en RRIDO, I I , p. 245 [su referencia al
el derecho chileno de un deber jurí- Art. 492 debe entenderse hecha hoy
29
ART. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
al Art. 173 de la Ley del Tránsito]; de la pena por dicho delito previo
respecto del segundo ejemplo, POLI- en caso de cumplimiento efectivo
TOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 2 0 4 ) . del deber (CURY, 682; IZQUIERDO,
Contra estas objeciones se ha hecho 335). Respecto de las regulaciones
valer que la Ley sí contendría ejem- especiales se ha planteado que és-
plos en que se hace responsable al tas sólo tendrían aplicación respec-
que ha creado una situación de ries- to de resultados imputables a una
go para otro por no evitar las con- omisión no dolosa, de modo que
secuencias lesivas de dicha creación, en caso contrario debería apreciarse
como sería el caso del secuestro y la concurso entre el delito previo y la
sustracción de menores (Arts. 141 y omisión dolosa posterior (IZQUIER-
142), en que se eleva la pena cuando DO, 341). Con todo, la principal
resultare daño grave para la perso- dificultad que enfrenta la acepta-
na privada de libertad o se comete ción de una posición de garante por
otro delito en su contra, sin que injerencia es que sus partidarios no
necesariamente haya debido come- han logrado precisar suficientemen-
terlo activamente el secuestrador o te sus límites. Existe, por ejemplo,
sustractor (el argumento lo ofrecían discrepancia respecto de si el actuar
los propios POLITOFF / GRISOLÍA / precedente relevante debe ser ilícito
BUSTOS, 60 con nota al pie N ° 59 o no (por esa restricción CURY, 683;
[los cambios legislativos no alteran en contra IZQUIERDO, 333; por la
el argumento]; para ser luego toma- negativa también en un obiter dic-
do en su contra por CURY, 682 s.; tum la citada SCS de 4 de agosto de
e IZQUIERDO, 331 s.; no ha tenido 1998) o si debe ser doloso o no (por
eco, en cambio, la invocación del esa restricción C U R Y , 683; en contra
"derecho natural" por parte de NO- NOVOA, I , 3 2 7 ; IZQUIERDO, 3 3 8 ss.,
VOA, I, 327); que injerencia y ate- como se desprende de los ejemplos
nuación del N° 7 del Art. 11 cubren de estos últimos). En particular,
situaciones diferentes, como es el preocupa que una comisión culposa
nacimiento de una responsabilidad pueda dar paso a una omisión do-
y la modificación de una responsa- losa por el solo transcurso del tiem-
bilidad ya nacida, respectivamente po (POLITOFF / GRISOLÍA / BUSTOS,
(IZQUIERDO, 3 3 4 ; S C S ) y q u e n o s e 60; tácitamente ETCHEBERRY, I , 206
opondría al deber de evitar las ulte- cuando afirma que el resultado que
riores consecuencias del delito pre- es expresión del riesgo creado por el
vio, ni lógica ni político-criminal- hecho previo sólo es imputable al
mente, la oferta de una atenuación mismo, no a la omisión posterior):
30
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
Hasta el día de hoy se entien- nen el mismo valor (todas son causa
de que, al menos parcialmente, esta del resultado en el mismo grado),
conexión es de carácter causal (la se habla también de la doctrina de
impugnación más fuerte de este en- la equivalencia de las condiciones.
tendimiento entre nosotros se debe Han adherido a ella D R A P K I N , 6 7 ss.,
a PIÑA, 2 0 0 3 , 5 1 5 ss., quien, sin especialmente 7 2 ss.; O R T I Z , Curso,
embargo, al menos concede que el 6 1 s . , 7 0 s s . ; LABATUT I , 7 9 s . ; N O -
legislador puede, para sus fines y en VOA, I , 2 7 7 s s . , 2 8 5 s s . ; P O L I T O F F /
sus términos, incorporar la causali- G R I S O L Í A / B U S T O S , 7 1 ; C O U S I Ñ O , Í ,
dad como exigencia de los tipos pe- 344 ss., especialmente 351 ss.; GA-
nales, 5 1 6 ; al respecto H E R N Á N D E Z , RRIDO, I I , 8 1 s s . ; VARGAS, 5 2 ; c o n
2006, 8 ss.), lo que obliga a adoptar escepticismo P O L I T O F F / M A T U S /
un concepto de causa. No obstante RAMÍREZ, PG, 1 7 5 ss. Por su parte,
las abundantes referencias a distintas dentro de los márgenes de una va-
doctrinas causales que se encuentran riante de la doctrina de la causa tí-
en la literatura chilena, son pocas las pica o de la relevancia típica, C U R Y ,
que realmente han tenido eco. 297 ss., acepta la tesis de la conditio
como criterio de conexión entre la
La doctrina causal que más conducta típica (definida por ex-
aceptación ha tenido en nuestro clusión, con especial consideración
medio es la de la conditio sine qua del dolo del agente) y el resultado
non, conforme a la cual causa es típico. La doctrina de la conditio ha
cualquier condición del resultado, sido acogida mayoritariamente tam-
entendiéndose por condición todo bién por la jurisprudencia (véanse
hecho o circunstancia cuya ausencia los fallos citados por ETCHEBERRY,
-a través de un ejercicio de supre- D P J , I , 1 3 3 s s . , y ETCHEBERRY, D P J ,
37
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
COUSIÑO, I, 358 ss.). Contra esto se que quedan descartados los antece-
ha hecho valer que en algunos casos dentes y consecuencias extraordi-
podrá haber dolo o culpa, sin que narios (extratípicos) no dominados
por eso parezca menos descabella- por el agente... La delimitación de
do imputarle el resultado al sujeto lo que queda comprendido en la ac-
( C U R Y , 295), lo que conduce a una ción típica es, pues, una valoración
discusión sobre los alcances del con- jurídica hecha sobre la base de la ex-
cepto de dolo y la distinción entre periencia" (65).
"querer" la realización típica y sim-
plemente "desearla". Se critica, por Estas últimas reflexiones, que
último, que el filtro subjetivo no es inauguran en Chile (1971) el enfo-
aplicable respecto de delitos califi- que propio de lo que en la actualidad
cados por el resultado ( C U R Y , 295), se conoce como imputación objeti-
aunque parece excesivo reprocharle va del resultado, se enmarcaban en
especialmente a una doctrina causal el contexto del estudio tradicional
que no "corrija" una forma de tipifi- de las llamadas "concausas" (más es-
cación que vulnera manifiestamente pecíficamente, del llamado "homi-
el principio de culpabilidad. cidio concausal"), esto es, de condi-
ciones preexistentes, concomitantes
Otros, en cambio, van enten- o sobrevinientes que interferirían en
diendo crecientemente que la rele- la relación entre conducta y resulta-
vancia jurídica del nexo causal debe do, provocando éste con cierta pre-
determinarse antes, en el plano ob- ponderancia sobre aquélla. Mien-
jetivo, a partir de una valoración so- tras la tesis doctrinaria dominante a
cial de la misma. En este punto tien- la fecha declaraba que las concausas
den a coincidir con los partidarios no podían afectar el carácter causal
de las tesis individualizadoras, aun- de la conducta del sujeto, sin per-
que reconociendo que con ello no juicio de que éste en definitiva no
están hablando de causalidad, sino fuera responsable por el resultado
de criterios normativos de tipicidad causado por falta de dolo o culpa
(tal es el caso de POLITOFF / GRISOLÍA (SLPÚLVEDA, 3 2 ; DRAPKIN, 1 0 6 ; m u y
38
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
40
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
41
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
putación objetiva decae por falta de mientos especiales que hubiera po-
materialización de la clase de riesgo seído el sujeto, lo que si bien parece
prohibido, que atinge a un estadio conciliable con el carácter "objetivo"
posterior de análisis, cuando en rigor de la imputación objetiva (el cono-
simplemente no se ha creado ningún cimiento no se analiza todavía desde
riesgo). Se ha discutido si esta fór- la perspectiva de la imputación sub-
mula puede conducir a la atipicidad, jetiva, sino sólo como dato para un
por ejemplo, del que dispara a otro examen objetivo de la situación de
desde muy larga distancia, con posi- riesgo), no deja de generar dudas en
bilidades apenas remotas de alcanzar cuanto a su efectiva diferencia con el
su objetivo. Entre nosotros al parecer dolo y, en último término, sobre las
la única toma de posición es en sen- posibilidades del filtro que represen-
tido negativo (NÁQUIRA, 1 1 1 S.), pri- ta la imputación objetiva (sobre los
mero sugiriendo que, a diferencia de límites de la pretensión de pura ob-
lo que ocurriría con el obsequio del jetividad, ROJAS, 244 ss.). Es intere-
boleto, aquí tal vez sí podría haber sante ver cómo se resolvió el caso que
un mínimo control sobre el curso parece extraído de manual resuelto
causal, posible argumento que, sin por la Corte Marcial en Contra José
embargo, cede en seguida en favor Miguel Cano Jurado (1955): en el
del peso del dolo directo, lo que, por contexto de una reyerta, el imputado
lo demás, no es inusual en el debate le propina una bofetada en la boca a
comparado. Al respecto cabría consi- la víctima, provocándole un peque-
derar como alternativa, para resolver ño sangramiento, que, sin embargo,
en el mismo sentido pero en el plano resultó mortal por la falta de coa-
objetivo, que más que la presencia o gulación debida a la hemofilia que
ausencia de dolo directo lo decisivo padecía y que era desconocida para
es el empleo de un método general- el acusado. El tribunal consideró la
mente idóneo para la producción bofetada como causa de la muerte,
del resultado y que sólo en virtud pero sólo condenó por lesiones leves
de las circunstancias concretas del por ausencia de dolo respecto de ese
caso sus posibilidades de éxito pare- resultado (citado por ETCHEBERRY,
cen insignificantes, pero de ningún DPJ, I, 133, 277 s.). Conforme a
modo inexistentes, diferencia que la doctrina de la imputación objeti-
justificaría normativamente un ré- va el resultado sería el mismo, pero
gimen diferente. Como se ha dicho, por negación de la imputación obje-
en el "pronóstico objetivo posterior" tiva de la muerte a la bofetada (por
se consideran también los conoci- no creación de un riesgo prohibido
42
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
43
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
44
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
pa, se decía que éste creaba el riesgo falta de atención médica (otra opi-
prohibido de morir a consecuencia nión en este punto específico, VAR-
de la perforación o destrucción de GAS, 68) o aun el de morir por una
órganos vitales, etc., pero, desde infección intrahospitalaria, pues se
luego, no el riesgo de morir en un trata de riesgos que conforme a la
accidente automovilístico camino al experiencia general son inheren-
hospital o en el incendio que luego tes a la contingencia de ser herido
45
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
46
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
47
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
48
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
49
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
52
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
53
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
54
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
CORTE 55
SUPREMA!
• mi iflTPPA \
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
56
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
57
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
58
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
59
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
60
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1°
62
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
63
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
64
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
65
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
66
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
68
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
69
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
70
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
72
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
73
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
74
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
76
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
77
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
78
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
que, en rigor, en todos esos casos la prensión normativa del dolo hace
voluntad de realización del tipo se patentes las cuestiones valorativas y
desprende sin más y de modo irre- políticas subyacentes en su afirma-
futable de la realización consciente ción es posible que no tenga sólo
de la conducta. Sí lo es, en cambio, consecuencias explicativas o siste-
que en materia de dolo eventual la máticas, sino también prácticas.
exigencia volitiva, aunque en gene-
ral no haya quedado reducida entre Hay ámbitos en los que el con-
nosotros a mera indiferencia, suele cepto normativo de dolo sólo pa-
identificarse con la resignación u rece ofrecer mejores explicaciones
otra actitud emocional, lo que no para prácticas asentadas del modelo
sólo parece estar por debajo de una dual que, en cuanto afectan casos
genuina exigencia volitiva, sino que extremos, se perciben como compa-
también favorece que se termine re- tibles con las premisas del mismo.
solviendo, de modo no legitimable, En efecto, hay buenas razones para
en base al carácter del sujeto (Os- pensar que detrás del escepticismo
SANDÓN, 2 0 1 0 , 4 4 2 s . ) . judicial frente a los errores groseros
de tipo (supra), o del rechazo del
Desde otra perspectiva y más dolo eventual sólo en la medida en
allá del aspecto estrictamente proba- que la "confianza" del agente pue-
torio (la aceptación de que el dolo da todavía considerarse socialmente
sólo se puede inferir de las circuns- racional (supra), de lo cual el dolo
tancias objetivas del hecho), se va de las consecuencias seguras o ne-
aceptando de modo creciente que cesarias no es más que su máxima
el dolo, más que un fenómeno psí- expresión formalizada, no hay en
quico a comprobar empíricamente, rigor una convicción (o si la hay
es una atribución, un conocimiento no es relevante para la decisión)
y una voluntad que se atribuyen, es sobre lo que el sujeto realmente se
decir, un concepto adscriptivo y no representó ni menos sobre su ac-
descriptivo (MAÑALICH, 2 0 0 5 , 4 0 5 ; titud hacia dicha representación,
VAN WEEZEL, 2 0 0 7 , 6 0 ; y especial- sino, simplemente, una valoración
mente OSSANDÓN, 2 0 0 8 , 6 8 ss.; des- de su conducta desde el punto de
de la perspectiva refleja de la mayor vista de parámetros socialmente
o menor tolerancia hacia el error compartidos de exigibilidad. En ese
extensamente, VAN WEEZEL, 2 0 0 8 sentido, la propuesta de considerar
a , 4 7 ss.; VAN WEEZEL, 2 0 0 8 b , 3 6 1 dolo en casos de "ignorancia o ce-
ss.). En la medida en que esta com- guera deliberada", esto es, la willfiill
79
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
80
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
81
CORTE
SUPREMA!
di o i i r\TCP A \
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
82
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
83
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
84
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
85
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
86
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
cierto desorden terminológico entre facilita en los términos del Art. 411
"delitos de intención" (o "de tenden- ter ejerzan la prostitución: no es ne-
cia interna trascendente") y "delitos cesario que efectivamente alcancen
de tendencia" (o "de tendencia inter- a ejercerla, pero sí lo es que se haya
na intensificada"). En los primeros, la actuado "para que ejerzan la prosti-
exigencia subjetiva consiste en obrar tución en el territorio nacional o en
con la finalidad de alcanzar algo que el extranjero") (así, POLITOFF, 1 9 6 5 ,
se encuentra más allá de la realiza- 1 0 5 ss.; POLITOFF, 2 2 6 ss.; POLITOFF
ción íntegra del tipo objetivo, gene- / MATUS / RAMÍREZ, P G , 1 9 2 ; COUSI-
ralmente para precisar el sentido de la ÑO I, 5 8 5 ; NÁQUIRA, 1 5 4 ) . En los se-
realización típica en un contexto de gundos ("delitos de tendencia" o "de
adelantamiento de la relevancia penal tendencia interna intensificada"), en
objetiva de la conducta (GARRIDO, II, cambio, un cierto ánimo del sujeto
1 1 0 ; NÁQUIRA, 1 5 3 S.; POLITOFF, 2 2 5 sería lo que le da sentido delictivo
ss.; VARGAS, 7 6 ; CURY, 3 2 5 s. los c o - a una conducta que de lo contrario
noce genéricamente como "delitos de resultaría irrelevante por su carác-
resultado cortado"). Se distingue en ter equívoco, como ocurriría, por
este primer grupo entre "delitos mu- ejemplo, con los abusos sexuales del
tilados en dos actos", que son aqué- Art. 366 ("ánimo lascivo") o las in-
llos en los que lo que está más allá de jurias del Art. 416 (animus injurian-
la realización del tipo objetivo es otro dt) (ETCHEBERRY, I, 2 2 1 s.; POLITOFF,
acto del propio agente, acto adicional 1 9 6 5 , 1 0 9 ss.; POLITOFF, 2 3 0 ss.; PO-
que, sin embargo, no se exige en el LITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 1 9 3
plano objetivo, sino sólo como objeto s.; GARRIDO, I I , 1 1 0 ; CURY, 3 2 5 s.). El
de un propósito (por ejemplo, la exi- reconocimiento de este último grupo
gencia de un rescate en la figura cali- es problemático en la medida en que
ficada de secuestro del inciso tercero se disputa con buenas razones que
del Art. 141: no es necesario que se en los ejemplos realmente se exija un
alcance a exigir efectivamente, pero sí ánimo especial (por sólo mencionar
es necesario que se haya secuestrado un par de opiniones disidentes [para
"para obtener un rescate"); y "delitos el detalle debe verse el Comentario
de resultado cortado", en los que lo respectivo]: para los abusos sexuales
que está más allá de la realización del RODRÍGUEZ COLLAO, Luis: Delitos
tipo objetivo consiste en algo distin- sexuales, Editorial Jurídica de Chile,
to de la conducta del propio sujeto Santiago 2000, 212 s.; para las inju-
(por ejemplo, que las personas cuya rias FERNÁNDEZ, Alvaro: "Rechazo de
entrada o salida del país se favorece o desafuero: asunto de fondo sin resol-
88
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
89
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
90
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
91
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
92
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
94
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
97
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
98
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
100
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
101
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
102
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
104
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 2O
105
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Héctor Hernández
y cuasidelito y de definir este tipo dato del Art. 10 N° 13, la Ley pre-
específico de supuestos para los que vea de modo expreso la punibilidad
se consideraban penas (Actas, 215 a título de culpa (lo que para algu-
s.), razones ciertamente impertinen- nos ya no será un asunto de tipi-
tes respecto de la objeción, pero que cidad sino de culpabilidad) y que,
bastaron para mantener la decisión por último, se dé específicamente la
inicial. La redacción final se debe a precisa forma de culpa (impruden-
la propuesta presentada por el pro- cia temeraria, negligencia culpable,
pio Renjifo en la sesión siguiente, de negligencia inexcusable, etc.) que
24 de marzo, y en la que destaca la para ese caso prevé la ley. A lo an-
supresión del inciso segundo, cuyo terior deben agregarse los restantes
contenido, sin embargo, queda obli- presupuestos reconocidos de la res-
cuamente recogido en el Art. 4o de ponsabilidad en materia de antijuri-
la misma propuesta y especialmen- dicidad y de culpabilidad, que rigen
te en el que llegaría a ser el Art. 10 tanto para los delitos como para los
N° 13, introducido, una vez más, a cuasidelitos. Para las cuestiones que
indicación del comisionado Fabres, conciernen a la ausencia de conduc-
ambos aprobados en la misma se- ta, a la omisión, a la causalidad y a
sión (Actas, 217). la imputación objetiva en los cua-
sidelitos se remite en lo pertinen-
El concepto legal de cuasideli- te al Comentario al Art. I o . En lo
to es fundamentalmente negativo, concerniente a la antijuridicidad se
en cuanto lo primero que exige es remite a los comentarios al Art. 10
que no medie dolo. Sólo bajo ese N° 4, N° 5 y N° 6 (legítima defen-
supuesto se pasa a considerar la sa), al Art. 10 N° 7 (estado de nece-
exigencia positiva consistente en sidad justificante) y al Art. 10 N° 10
que en vez de dolo concurra "sólo" (ejercicio legítimo de un derecho y
culpa. Desde luego, la presencia de cumplimiento de un deber), en tan-
culpa no basta por sí sola para que to que en materia de culpabilidad a
haya cuasidelito. Ya en el plano de los comentarios al Art. 10 N° 1 y
la tipicidad se requiere que la con- N° 2 (inimputabilidad), al Art. 10
ducta externamente considerada sea N° 9 (fuerza irresistible y miedo in-
subsumible en algún tipo penal, por superable) y al Art. 10 N° 11 (esta-
regla generalísima en algún tipo de do de necesidad exculpante). Para la
resultado (disposiciones como la del antijuridicidad y la culpabilidad en
Art. 494 N° 10 son totalmente ex- casos de omisión culposa, se remi-
cepcionales), que además, por man- te al comentario al Art. 10 N° 12.
107
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
108
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
ción del curso causal hacia el daño, rescencias, semillas u otras partes
no puede desconocer que la llamada activas..."), entre otros. Si bien el
"finalidad potencial" sólo obtiene primer y el tercer ejemplo podrían
su contenido y relevancia a la luz de admitir una lectura que los presen-
un deber de cuidado (332 s.), que se tara como delitos dolosos de peligro
construye fundamentalmente, tam- (dolosos respecto de la conducta
bién para C U R Y , a partir de la previ- concreta, "culposos" sólo respecto
sibilidad del daño (336 ss.). de un posible resultado que, sin em-
bargo, no exige la ley), el segundo
Por regla generalísima, el cua- demuestra que la culpa no necesita
sidelito requiere, además de una estar referida a un resultado, sino en
conducta culposa o imprudente, la rigor sólo a la realización del tipo,
producción de un resultado típico, sea éste de resultado o de mera acti-
al punto que para muchos esta úl- vidad. Es lo que ocurriría también,
tima exigencia parece ser un presu- por ejemplo, si en el contexto de la
puesto conceptual del mismo (cfr. violación impropia del Art. 362 el
NOVOA, I , 5 0 2 ; HERRERA, 1 6 6 , 1 6 9 ; legislador no quisiera tolerar la falta
CAMPOS, 109). Sin embargo, esto de cuidado al comprobar la edad de
no es así, desde luego porque ya el la pareja sexual. Las razones contra
derecho vigente conoce delitos im- la proliferación de cuasidelitos de
prudentes de mera actividad, como mera actividad son exclusivamente
la falta del Art. 494 N° 10 ("El mé- de carácter político-criminal.
dico, cirujano, farmacéutico, den-
tista o matrona que incurriere en Con estos elementos, se aborda
descuido culpable en el desempeño ahora el análisis de la conducta cul-
de su profesión, sin causar daño a posa, tanto en su vertiente objetiva
las personas") o los simples delitos como subjetiva, y del resultado típi-
del Art. 224 N° 1 ("Cuando por co en los cuasidelitos:
negligencia o ignorancia inexcusa-
bles dictaren sentencia manifiesta- La conducta debe realizar las
mente injusta en causa criminal") exigencias objetivas de la descrip-
o del inciso segundo del Art. 10 de ción conductual de un tipo penal
la Ley N ° 2 0 . 0 0 0 ("Si, por impru- que admite realización culposa o
dencia o negligencia culpable, aban- imprudente, por ejemplo, las que
donare [en los supuestos del inciso impone el delito de homicidio. Adi-
primero] en lugares de fácil acceso cionalmente, como se ha dicho, se
al público plantas, sus rastrojos, flo- requiere que se haga con infracción
109
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
lio
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 2°
112
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
aun cuando sea (sólo) teóricamen- lo que incluye también, entre otros
te previsible la producción de un elementos, la posesión o ausencia de
resultado lesivo, de modo que, por conocimientos especiales por par-
ejemplo, no actúa con infracción te del sujeto (ETCHEBERRY, I , 3 1 5 ;
del deber de cuidado quien no re- CURY, 3 3 1 , 3 3 4 s.: hombre medio
duce la velocidad al llegar a un cruce "empírico", no ideal; GARRIDO, II,
en el que tiene paso preferente, no 2 1 6 ; NÁQUIRA, 1 7 5 s., 1 8 1 : hombre
obstante que es sabido que los otros medio, razonable y prudente, en el
conductores no siempre respetan ámbito determinado de riesgo; FER-
las reglas (en contra ETCHEBERRY, I , NÁNDEZ, 2 0 0 2 , 1 1 0 s.; Vargas, 8 6 ;
317, si bien a propósito del princi- VARGAS, 2 0 1 0 , 1 1 5 ss.), de modo
pio de confianza). que indudablemente no se le exige
lo mismo a un lego que a un profe-
La cuestión más debatida en sional, entre profesionales no se les
torno al deber de cuidado y su in- exige lo mismo a los que sólo tienen
fracción es el del parámetro que formación general que a los especia-
debe emplearse para su enjuicia- listas, como tampoco se le exige lo
miento, en concreto si debe estarse mismo al bisofio que al experimen-
a lo previsible y exigible conforme tado; se trata en consecuencia de la
a un criterio generalizados aplica- imagen de un sujeto perteneciente
ble a cualquiera que se encuentre al mismo círculo del agente, con sus
en la misma situación del sujeto o mismas condiciones objetivas. Con
si, por el contrario, deben ser deci- esto, la diferencia con los partida-
sivas las posibilidades concretas del rios de un criterio individualizador
agente. Al respecto cabría precisar, (LABATUT, I , 1 2 5 ; BUSTOS, 1 9 9 5 , 4 0
113
C0RTE
SUPREMA!
m n i iATPA A \
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
114
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
culpa leve (respecto del Art. 491, al riesgo penal, pueden ser sin duda
poniendo énfasis en el especial cui- atendibles desde la perspectiva de
dado que exige la posición y activi- la elaboración de una buena "polí-
dad del sujeto, C U R Y , 3 4 5 ; G A R R I D O ,
tica pública" sobre negligencia mé-
I I , 2 2 4 s.; aparentemente N A Q U I -dica, que asuma con realismo que
RA, 1 6 9 ; críticamente FERNÁNDEZ, tal vez sea socialmente preferible
2 0 0 2 , 1 1 2 s.), otros mantienen que una mayor tolerancia al respecto,
el calificativo precisamente indi- pero valorativamente no se aprecia
caría una diferencia respecto de la cómo podrían justificar un régimen
"mera" imprudencia, de modo que más benigno ni menos un régimen
configurarían hipótesis del primer privilegiado en comparación con
grupo (LABATUT, I , 1 2 5 ; P O L I T O F F ,
otras actividades a las que es inhe-
3 8 5 ; POLITOFF / M A T U S / RAMÍREZ, rente un cierto riesgo para la vida,
PG, 293, en el primer caso con ar- la integridad corporal o la salud de
gumentos político-criminales con- las personas, las que, por lo mismo,
tra un régimen muy severo de res- suelen estar sujetas a "reglamentos"
ponsabilidad profesional; B U S T O S , en los términos del Art. 492, ámbi-
1995, 55 s.; y en cuanto adhiere a to en el cual, en caso de infracción
él, MAÑALICH, 4 1 6 ) y otros, en fin, de los mismos, basta la culpa "leve"
que se trata de un grado intermedio para fundar responsabilidad penal
entre la imprudencia temeraria y (nótese, por lo demás, que a la lex
la mera imprudencia o negligencia artis se le han atribuido básicamente
(respecto del Art. 4 9 1 ETCHEBERRY, las mismas funciones que a las re-
IV, 345). Si bien no es posible pro- glamentaciones estatales en materia
nunciarse aquí sobre todos los ca- de imprudencia). Desde un punto
sos, al menos respecto del Art. 491 de vista estrictamente dogmático,
puede hacerse presente que quienes tiene poco sentido que la Ley haya
quieren reducir el deber de cuidado establecido una regulación especial
de los profesionales de la salud no para la culpa "grave" de estos pro-
pueden negar que el específico y de- fesionales en el mismo Título X, en
licado objeto de la actividad de éstos circunstancias que bastaba la im-
justifica más bien un deber de cui- prudencia temeraria del Art. 490,
dado mayor que el que se le impone que rige para cualquiera. Se podrá
a otros profesionales, no uno menor. decir que con esto se quería despe-
Las razones político-criminales en jar cualquier duda al respecto, pero
contra, basadas en último término es poco plausible que, si tal era el
en la mayor exposición estadística caso, la Ley lo hubiera hecho en el
116
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
117
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
118
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
La conexión que debe darse darse a los casos en que una sola
entre conducta culposa y resul- conducta culposa ocasiona más de
tado típico en los cuasidelitos no un resultado típico, por ejemplo,
presenta diferencias con lo ya di- cuando una conducción impruden-
cho respecto de los delitos dolosos te provoca un accidente de tránsito
(véase Comentario al Art. I o ). La donde mueren o sufren lesiones
afirmación habitual en la litera- dos o más personas. Tratándose de
tura relativa a los cuasidelitos en bienes jurídicos personalísimos, si
cuanto a que sólo se puede hablar mediara dolo probablemente na-
de culpa si el resultado es evitable die dudaría de la concurrencia de
(GARRIDO, I I , 2 1 8 ; POLITOFF, 4 7 8 ; tantos delitos como víctimas, los
POLITOFF / M A T U S / RAMÍREZ, P G , que en principio deberían tratarse
284) no es más que una manera como un concurso ideal homogé-
diferente de referirse a los criterios neo (véase Comentario al Art. 75).
de la imputación objetiva del resul- En materia de cuasidelitos, sin
tado, criterios que según opinión embargo, la cuestión ha sido muy
pacífica en la actualidad reciben discutida. A partir del predominio
plena aplicación en el ámbito de casi absoluto que le asignan al des-
los delitos culposos (FERNÁNDEZ, valor de resultado, un sector rele-
2002, 107; VARGAS, 2010, 122). vante de la literatura sostiene que
Más aún, no es casual que histó- en estos casos se ha cometido un
ricamente esos criterios se hayan único cuasidelito con pluralidad de
desarrollado antes precisamente en resultados, precisamente porque se
el campo de los cuasidelitos, don- ha infringido una única vez el deber
de la ausencia de dolo que presida de cuidado (ETCHEBERRY, I, 3 2 2 s.;
la conducta (y los cursos causales GARRIDO, I I , 2 2 8 ; CURY, 6 6 5 ) . E n
que ésta genere) aumenta las posi- cambio, otro sector de la doctrina
bilidades de resultados azarosos, ni hace valer tanto el desvalor de re-
que la mayor resistencia contra la sultado expresado en la pluralidad
teoría de la imputación objetiva se de víctimas y la letra del Art. 75
haya dado a propósito de los deli- ( B U S T O S , 1 9 9 5 , 1 1 4 s.), así como
tos dolosos. la circunstancia de que el derecho
chileno no castiga la culpa en sí,
La discusión sobre el significa- sino la realización culposa de tipos
do dogmático del resultado en los penales, a lo que se suma que en los
cuasidelitos (supra) repercute direc- llamados tipos resultativos la con-
tamente en el tratamiento que debe ducta es más bien neutra y se define
119
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
120
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
121
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
DPJ, I, 281 ss.). Más reciente- pierna a otro, que luego muere a
mente, la SCA Santiago de 23 de consecuencia de la misma. La Cor-
septiembre de 1993 (Cita Westlaw te considera que de las circunstan-
Chile: CL/JUR/142/1993) aprecia cias del hecho no se deduce dolo de
un concurso entre lesiones graves y matar, sino sólo de lesionar, sin per-
cuasidelito de homicidio en el caso juicio de considerar previsible este
de los sujetos que, ebrios, golpea- último resultado. Como comenta-
ron con pies y manos a otro ebrio rio crítico puede apuntarse que la
que luego murió a causa de una as- fundamentación de estas sentencias
fixia por aspiración de vómito. De suele agotarse en la demostración
la circunstancia de que los sujetos de la ausencia de dolo, aportando
no hubieran hecho uso de ningún apenas argumentos que sostengan
arma ni le hubieran provocado he- la afirmación de un grado relevante
ridas mortales la Corte deduce que de culpa, lo que permite sospechar
sólo tenían dolo de lesionar y no de una cierta identificación automá-
matar. La SCA Temuco, de 25 de tica entre resultado lesivo y culpa,
julio de 2006 (Cita Westlaw Chile: sólo explicable en virtud del hecho
CL/JUR/2006), que simplemente doloso de base. Excepción a la ten-
confirma sentencia dictada en pro- dencia percibida es la SCS de 27
cedimiento abreviado, declara, no de enero de 1998 (Gaceta Jurídica
obstante, que la solución del delito N° 211 [1998], 229), que califica
preterintencional en la Ley chilena los hechos exclusivamente como le-
se encuentra en el Art. 75. La Corte siones graves, por considerar que la
estima que es del todo improbable muerte de la víctima era del todo
que el interviniente en una riña se imprevisible. Se trataba de un ebrio
hubiera representado el desenlace que se encontraba en la vía pública
mortal, lo que excluye el dolo ho- y que aparentemente habría insul-
micida, sin perjuicio de conside- tado a un grupo de personas, razón
rar temerariamente imprudente su por la cual recibió un empujón. Al
conducta. Por último, la SCS de caer al suelo se le produce un T E C
17 de agosto de 2005 (Cita West- complicado que le provoca la muer-
law Chile: CL/JUR/2676/2005), te un par de días después. Señala la
aprecia un concurso entre lesiones Corte que de estos hechos "no es
graves y cuasidelito de homicidio, posible deducir que el autor se haya
a resolver conforme al Art. 75, en representado y, por consiguiente,
el caso de un sujeto que con arma querido o siquiera aceptado en su
blanca le infiere una herida en la voluntad que a consecuencia de su
122
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
COMENTARIO
Héctor Hernández
124
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
125
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
126
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
128
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
129
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
130
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 1»
COMENTARIO
Héctor Hernández
El Art. 4o corresponde a una re- el plan adoptado para fijar los actos
dacción propuesta por el comisionado sometidos a la lei penal, puede servir
Renjifo (sesión 121, de 24 de marzo también para determinar cuándo un
de 1873, Actas, 217), luego de que en cuasi-delito produce los efectos que
la sesión 119, de 19 de marzo de 1873, corresponden a los crímenes respecto
se hubiera criticado la calificación de de los derechos políticos i civiles" (Ac-
los delitos del Art. 8o (que llegaría a tas, 304).
ser Art. 3 o ), entre otras razones, "por-
que no se mencionan los cuasi-delitos En todo lo concerniente a la di-
que deben formar una categoría apar- visión de los delitos en cuanto tal,
te", oportunidad en que se aceptó una véase el Comentario al Art. 3 o .
redacción propuesta por el comisio-
nado Fabres: "Las infracciones de la Los cuasidelitos previstos en la
lei penal se califican según la pena que legislación chilena vigente son sim-
respectivamente les corresponde en la ples delitos (regla generalísima: por
escala jeneral del Art. 19 [que llegó ejemplo, todos los configurados a
a ser Art. 21], salvo los cuasi-delitos partir del Art. 490) o faltas (como
que se califican i penan en los casos la del Art. 494 N° 10 o la del 495
especiales que determina este Códi- N° 21). Por el contrario, contra lo
go" (Actas, 215). Por último, en la que se suele decir, el Art. 224 N° 1
sesión 168, de 1 de octubre de 1873, constituye un simple delito y no un
el comisionado Reyes planteó la po- crimen, porque tiene prevista una
sibilidad de suprimir el artículo "por pena privativa de libertad de simple
no tener ningún alcance práctico", delito, que es la determinante para
pero se resolvió conservarlo, "porque estos efectos (véase Comentario al
además de que esa disposición aclara Art. 3 o ).
131
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
Jaime Couso
BIBLIOGRAFÍA: POLITOFF, Sergio / MATOS, Jean Pierre: "Comentario a los Artículos 5O a 9O", en
POLITOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 6 7 - 9 2 .
132
JAIME COUSO ART. 5o
dad de la Ley penal chilena para del Estado acreditante, caso en que
todos los habitantes, por el Art. 5 o , la Ley y la jurisdicción penal chile-
primera frase ("La Ley penal chile- na sí son aplicables), así como por
na es obligatoria para todos los ha- la Convención de Viena sobre Re-
bitantes de la República, inclusos laciones Consulares (promulgada
los extranjeros"). El principio que por D.S. N° 709, publicado en el
somete a la Ley penal chilena y a la D O el 5 de marzo de 1 9 6 8 ) , que
jurisdicción de los tribunales chi- concede inviolabilidad personal re-
lenos con competencia penal a to- lativa por los delitos cometidos en
dos los habitantes de la República el ejercicio de sus funciones con-
no admite excepciones personales, sulares (v., por todos, ETCHEBERRY,
sino sólo algunas que atienden a la I , 1 5 1 - 1 5 2 ; v. también POLITOFF /
junción desempeñada por ciertos M A T U S , Comentario, 7 0 , con refe-
individuos ( C U R Y , 236; G A R R I D O , rencias a la asimilación hecha en-
I, 122), y que la doctrina suele cla- tre los funcionarios diplomáticos
sificar en excepciones "de derecho y los funcionarios de organismos
internacional" y excepciones "de internacionales). Las excepciones
derecho interno": Las excepciones de derecho interno, están contem-
de derecho internacional están con- pladas por el Art. 61, inc. I o , de la
templadas por los Arts. 297 y 298 CPR (en los mismos establecidos,
del Código de Bustamante y por la antes de la reforma de 2005, por
Convención de Viena sobre Rela- el Art. 58), que concede inmuni-
ciones Diplomáticas (promulgada dad parlamentaria a los diputados
por D.S. N° 666, publicado en el y senadores "por las opiniones que
DO el 4 de marzo de 1968), que manifiesten y los votos que emi-
conceden inmunidad de jurisdic- tan en el desempeño de sus cargos,
ción a favor de los Jefes de Estado en sesiones de sala o de comisión"
extranjeros que se encuentre de vi- (inmunidad que, como advierte
sita -sin importar si es visita oficial ETCHEBERRY, I, 1 5 4 , no debe con-
o n o - en el territorio nacional, así fundirse con el fuero parlamentario,
como a los representantes diplomá- actualmente está contemplado el
ticos extranjeros y al personal ofi- Art. 61, inc. 2 o , de la CPR, "que
cial a su servicio y miembros de su es sólo una exigencia procesal y no
familia que sean extranjeros (inmu- una exención substancial"); por el
nidad diplomática que es renuncia- Art. 3 2 4 , inc. 2 O del COT, en re-
ble por los diplomáticos, funciona- lación con el Art. 79 de la CPR
rios y familiares, con autorización (idéntico al Art. 76 del texto previo
133
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
134
JAIME COUSO ART. 5o
COMENTARIO
Jaime Couso
135
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
136
JAIME COUSO ART. 5o
que dispone: "[...] Chile reafirma Roma que creó la Corte Penal In-
su facultad preferente para ejercer su ternacional" (sobre el principio de
jurisdicción penal en relación con la complementariedad de la jurisdic-
jurisdicción de la Corte. Esta última ción de la CPI, cfr., recientemente,
será subsidiaria de la primera, en los CÁRDENAS, 2 0 1 0 , 2 8 1 - 3 0 4 ) .
términos previstos en el Estatuto de
COMENTARIO
Jaime Couso
139
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
140
JORGE MERA ART. 7°
COMENTARIO
Jorge Mera
142
JORGE MERA ART. 7°
143
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
144
JORGE MERA ART. 7°
actos que merecen, de acuerdo con ejecución del delito, nos parece que
la percepción pública y acaso con aquél sólo podría tenerse presente
el sentido común, sanción penal, para limitar y no para ampliar el
pero que de aceptarse aquella doc- campo de la tentativa. Es preciso,
trina tendrían que quedar excluidos dado el sistema de nuestro Código
del castigo penal por constituir sólo Penal, que objetivamente la acción
actos preparatorios. Sin perjuicio de constituya comienzo de ejecución
la parte de razón que pudiere asis- de la acción típica. Si se trata de ac-
tir, desde el punto de vista político- tividades anteriores a dicho comien-
criminal, a esta posición, creemos zo (es decir, de actos preparatorios),
que la fórmula del Código chileno ellas jamás podrían constituir tenta-
tocante al principio de ejecución tiva, por mucho que de acuerdo con
dice relación con la acción típica, el plan del autor estuviesen encami-
por lo que el respeto del principio nadas a la consumación del delito
de legalidad impide, a nuestro jui- y fuesen idóneas para ello. Pero a
cio, que se consideren como actos la inversa, tratándose de actos que
ejecutivos de la tentativa, acciones objetivamente constituyen un prin-
que, aunque idóneas y encaminadas cipio de ejecución del hecho típico,
claramente a la consumación del bien podría ocurrir que no constitu-
delito, no constituyen propiamente yeran tentativa si es que, conforme
un comienzo de ejecución del tipo al plan del autor, no apuntaban a la
legal. La ampliación de la tentativa realización del tipo legal. En efecto,
a hechos anteriores al principio de en tal caso, no se trataría de hechos
la realización del tipo legal debiera directos, esto es, como lo entiende
ser objeto de una reforma legal —de nuestra doctrina, de actos encami-
estimárselo necesario-, pero no nos nados a la realización del tipo legal.
parece que las supuestas (o reales)
consideraciones político-criminales La opinión ampliamente do-
para proceder a dicha extensión minante considera que los hechos
puedan ser satisfechas por la vía de constitutivos de tentativa deben ser
una interpretación extensiva, con- idóneos, adecuados para la consu-
traria a la garantía constitucional de mación del delito, lo que se deduci-
la reserva legal. ría de la exigencia legal relativa a que
dichos actos deben ser "directos".
En lo que dice relación con la
consideración del plan del autor en Según LABATUT, I, 184 s., para
vistas a determinar el comienzo de tener carácter ejecutivo, es ineludi-
145
CORTE
SUPREMA!
mi iflTFHA
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
ble que la actividad realizada pueda el acto siempre tendría aptitud para
merecer el calificativo de adecuada al alcanzar el resultado injusto. Por
fin delictivo que persigue el sujeto, "actos directos" entiende NOVOA, I I ,
que los actos ejecutados sean aptos 123, aquellos encaminados derecha-
para producir el resultado criminal, mente a la consumación del delito,
lo que se desprende de la Ley mis- lo que supone también que sean
ma, que exige hechos directamente adecuados para llegar hasta ella. En
encaminados a la obtención de la similar sentido se pronuncian POLI-
finalidad perseguida, radicando la TOFF / M A T U S , Comentario, 8 2 : la
dificultad en saber si la conducta exigencia de hechos directos impli-
poseía aptitud causal para producir ca que sean objetivamente idóneos
el resultado que no se realizó, lo que para causar el resultado típico. En
se averigua recurriendo a un juicio opinión de ETCHEBERRY, I I , 6 2 , los
a posteriori, pero que se supone for- hechos deben ser idóneos para la ob-
mulado con anterioridad; como el tención del resultado. A su juicio,
resultado no se ha producido, no no lo exige expresamente el tex-
queda otro camino que pronosti- to legal, pero ello se desprende de
carlo. A este respecto, sostiene ET- la definición de tentativa, pues no
CHEBERRY, II, 61 s., que la tentativa puede decirse que ha comenzado a
requiere de la virtud causal del acto ejecutar, que está ejecutando, una
ejecutado con relación al resultado, acción penada por la Ley (cualquie-
apreciada según la previsibilidad ra que sea su intención) quien rea-
objetiva de este último, situándo- liza actos que jamás podrían llegar
nos en el momento y circunstancias a producir el resultado constitutivo
del acto realizado. Sobre la referida de tal acción penada por la ley. Para
aptitud causal, afirma GARRIDO, I I , GARRIDO, la exigencia de que los he-
360, que ella debe establecerse con chos ejecutados sean "directos" en
un juicio de experiencia, aunque en relación con la concreción del de-
el hecho haya fracasado como cau- lito limita el concepto de tentativa,
sa. Esta apreciación debe hacerse puesto que no se inicia la realización
considerando el plan del sujeto y la del hecho con cualquier actividad
forma como tenía pensado actuar, exteriorizada por el autor para co-
pero con criterio objetivo sobre la meterlo, debe tratarse de una acti-
posibilidad de las consecuencias de vidad que "directamente" se vincule
su acción, sin tomar en cuenta las con su concreción; el acto tendrá la
circunstancias extraordinarias, pues calidad de directo cuando se dirige
si se hiciera con los ojos del autor, rectamente a la ejecución del delito
146
JORGE MERA ART. 7o
149
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
152
JORGE MERA ART. 7°
155
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
156
JORGE MERA ART. 7°
157
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
159
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
162
JORGE MERA ART. 7°
COMENTARIO
Jorge Mera
' En la medida en que dicho comentario coincide en general con el capítulo correspon-
diente de la obra general de POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ, sólo será citado excepcio-
nalmente, cuando se aparte de un modo relevante de dicha obra general.
165
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
169
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
170
JORGE MERA ART. 7°
171
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
nente que induce eficazmente al que dos o más personas que la constitu-
recibe la proposición a desistir de la ye se refiere a "la ejecución del cri-
ejecución del delito después de dar- men o simple delito". En opinión
se comienzo a ésta, pero antes de su de POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
consumación, también se beneficia PG, 391 s., todos los partícipes en
del desistimiento del delito tentado la conspiración deberían tomar par-
a que colaboró". Pero ello no tiene te en la ejecución del delito para
relación alguna con la eximente de que se conspira, excluyéndose así la
pena establecida en el inciso final del llamada "conspiración en cadena"
Art. 8 o , por la proposición para eje- y, particularmente, la conspiración
cutar un delito (no por la ejecución para la inducción, puesto que la
del delito propuesto), que exige el de- inducción no es un acto de ejecu-
sistimiento de su ejecución antes de ción, como también la inducción a
principiar a ponerlo por obra; la im- la conspiración, complicidad, tenta-
punidad, en el caso planteado, se de- tiva o encubrimiento de la misma,
riva del desistimiento de la tentativa, ya que se trata de un anticipo de la
esto es, el abandono de la acción que punibilidad especialmente regulado.
se había comenzado a ejecutar con el Concordamos con este parecer: la
fin de consumar el delito. La misma inducción es para ejecutar el hecho
confusión se advierte en otro de los típico; la cómplices cooperan a la
casos de proposición perfeccionada ejecución del hecho típico; y el en-
que se plantean: "El proponente que cubrimiento supone el conocimien-
induce eficazmente al que recibe la to de la perpetración de un crimen o
proposición a desistir de la ejecución simple delito o de los actos ejecuta-
del delito, antes de dar comienzo a dos para llevarlo a cabo (tentativa),
ésta, se beneficia de la impunidad por lo que se excluye la posibilidad
que resulta de no dar comienzo a la de que se refiera a una conspiración,
ejecución del delito". De nuevo se acto preparatorio anterior a la ten-
trata de una situación distinta a la tativa.
examinada: el desistimiento como
exención de pena por la proposición, La conspiración supone un
no por el delito propuesto. "concierto", esto es, un "acuerdo
activo, no de simple aquiescencia,
LA CONSPIRACIÓN sino determinándose la forma de
cooperación de todos los concerta-
De conformidad con la defini- dos", por lo que la mera aprobación,
ción del Art. 8 o , el concierto entre o aun el consejo, no pueden cons-
173
AB.T. 1° CÓDIGO PENAL COMENTADO
tituir todavía concierto, pero puede a otro que lo lleve al lugar donde se
ya serlo el convenir en una simple cometerá el crimen, en cuya ejecu-
actitud pasiva, como no impedir la ción ese otro no tomará parte), en
sublevación o no denunciar algunos un sentido diferente al señalado,
hechos (ETCHEBERRY, I I , 5 6 ) . En no constituye conspiración. Siendo
opinión de POLITOFF / MATUS / RA- el punto discutible, nos inclinamos
MÍREZ, P G 3 9 2 , se requiere un acuer- por la opinión de POLITOFF / MA-
do acerca del lugar, modo y tiempo TUS / RAMÍREZ: la excepcionalidad
de ejecutar un delito determinado y del castigo de la conspiración, que
la decisión seria de ponerlo por obra, constituye un notable anticipo de
aunque no es necesario un acuerdo la punibilidad, aconseja, en aras del
acerca de todos y cada uno de los cabal respeto del principio de re-
detalles de su ejecución. La seriedad serva legal, interpretaciones restric-
del acuerdo excluye de la conspira- tivas, que excluyan el riesgo de ex-
ción "el concierto que tenga lugar tender la aplicación de esta figura a
con un agente encubierto o con otra situaciones no incluidas claramente
persona que tenga también el pro- en la misma.
pósito de evitar el delito" (POLITOFF
/ MATUS / RAMÍREZ, PG 3 9 2 s.). En lo que dice relación con la
eximente de pena por la conspira-
El objeto del concierto debe ción, originada en el desistimien-
ser para la ejecución del delito. Las to de la ejecución del delito, antes
opiniones se dividen respecto del de principiar a ponerlo por obra,
contenido preciso del acuerdo. Para POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
ETCHEBERRY, según se vio, debe de- 393 sostienen que no basta el arre-
terminarse la forma de cooperación pentimiento del conspirador: "debe
de cada uno de los concertados. PO- realizar los esfuerzos suficientes y
LITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 3 9 2 , eficaces, en sentido contrario', para
son de otro parecer: el concierto impedir que se dé comienzo a la
debe ser para co-ejecutar un crimen ejecución del delito; obtener el de-
o un simple delito, en el sentido del sistimiento de quienes ya han dado
Art. 15 N° 1, lo que significa, bási- comienzo a la ejecución del delito,
camente, división del trabajo entre pero aún no llegan a consumarlo;
personas de igual rango, por lo que o, si el hecho se le ha escapado de
el acuerdo para cooperar en la co- las manos', denunciar el plan y sus
misión de un delito de una manera circunstancias a la autoridad". Nos
subordinada (por ejemplo, solicitar parecen exigencias excesivas, pro-
174
JORGE MERA ART. 7°
175
ARTS. 9° - 10 N° 1 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Jorge Mera
176
MIGUEL CILLERO ART. 10 N° 1
COMENTARIO
Miguel Cillero
177
ART. 10 N° 4 CÓDIGO PENAL COMENTADO
178
MIGUEL CILLERO ART. 10 N° 1
ETCHEBERRY, I, 279 desarrolla el punto citando a Pedro Javier FERNANDEZ, que en sus
comentarios sostiene que el estado normal del hombre es "ser libre" (1899), por lo
que concluye que el estudio de la imputabilidad se reduce, en la práctica, "al análisis
de los estados de excepción, en los cuales falta la imputabilidad (causales de inimpu-
tabilidad).
Véase en este sentido, el Comentario al artículo 10 N° 2. De todos modos debe ad-
vertirse que se trata, en el caso de las personas menores de ciertas edades, de una pre-
sunción de inimputabilidad (como adolescentes y como adultos) y no de presunciones
de imputabilidad, que puedan llegar a entenderse como vulneratorias de la prohibición
constitucional de que la ley presuma de derecho la responsabilidad penal (art. 19 N° 3
inciso 6 O C P R ) . Véase en general sobre esto a RODRÍGUEZ / D E L A FUENTE, 1 2 5 - 1 5 3 ,
quienes entienden que la prohibición constitucional impide presumir cualquiera de los
elementos del delito, incluida la culpabilidad (144), interpretación que, sin embargo,
no es mayoritaria en la doctrina nacional y que requiere probablemente de un largo
trabajo doctrinal, legislativo y jurisprudencial para asentarse en el derecho chileno.
179
ART. 10 N° 4 CÓDIGO PENAL COMENTADO
Por ello, el Anteproyecto de Código Penal emanado del Foro Penal ("Anteproyecto
de Código Penal Chileno de 2005, elaborado por la Comisión Foro Penal", en Po-
lítica Criminal. N° 1, DI, p. 1-92), proponía la siguiente fórmula: "Están exentos
de responsabilidad criminal: 1°. El enajenado mental y el que por cualquiera otra
anomalía grave sea incapaz de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme
a esa comprensión. 2 o . El que, en forma transitoria, se halla privado totalmente de
razón, siempre que dicho estado no se lo haya provocado para cometer el delito, ni su
perpetración le haya sido previsible al momento de ponerse voluntariamente en dicha
condición...".
Enfoque que ha sido llamado jurídico puro, véase QUINTERO, 1 9 - 2 6 .
Véase la influencia del positivismo en Chile en MATUS, 1 7 5 - 2 0 3 ; CARNEVALI, 1 - 1 9 . En
nuestra doctrina DEL Río, II, 221, explica que para la escuela positiva (particularmente
haciendo referencia a FERRI) por "tipo criminal" debe entenderse el individuo "en quien
las anomalías atávicas, degenerativas o patológicas, se encuentran en mayor número
que entre los no delincuentes, de las mismas clases sociales y de igual origen étnico",
(sujetos) que tienen una predisposición al delito".
181
ART. 10 N° 4 CÓDIGO PENAL COMENTADO
PRAMBS, 176, el autor sostiene que el uso de los conocimientos científicos no puede
determinar la interpretación constitucional y legal, por ello, estos conocimientos deben
adaptarse al respeto que la Constitución exige a la igualdad entre todas las personas y
el respeto a la dignidad humana.
182
MIGUEL CILLERO ART. 10 N° 1
La sentencia más relevante que cita LABATUT, es la que dispone que "no procede eximir
de responsabilidad criminal, aplicando el art. 10 N° 1 del Código Penal, si el incul-
pado, no obstante su condición de epiléptico, obró en la comisión del delito con el
discernimiento suficiente para apreciar la licitud o ilicitud de sus acciones y comprender
la responsabilidad que éstas le imponían", SCA Concepción de 30 de junio de 1951,
RDJ,T.XLVIII, 2-4, 121.
afirmando que la posición mixta es la domi-
POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 2 9 8 ,
nante en la doctrina nacional y haciendo referencia a la actualidad de esta cuestión en
la doctrina comparada refiriendo a JESCHEK y a ROXIN.
Citando como ejemplos la definición de NOVOA citada supra y la referencia de ETCHE-
BERRY a que por la enfermedad el sujeto no podría dirigir su conducta de acuerdo con
las exigencias ordinarias del derecho.
184
MIGUEL CILLERO ART. 10 N° 1
185
ART. 10 N° 4 CÓDIGO PENAL COMENTADO
gicos del individuo, que lo colocan en que locura o demencia alude a los
conflicto con el ambiente y le impiden enfermos mentales que carecen de
una adaptación a la vida social". Para tal claridad en su razón o juicio. Por
fundamentar su posición, ETCHEBERRY tanto, no toda enfermedad mental
-junto con aludir al significado de las implica imputabilidad.
palabras en tiempo de su redacción-
señala que el Art. 10 N° 1 equipara el GARRIDO fundamenta la inter-
caso del loco o demente con aquella pretación anterior en los Arts. 682
persona sana que por causas ajenas a y siguientes del antiguo Código de
su voluntad se "halla privado total- Procedimiento Penal. Con esto afir-
mente de razón". ma que locura o demencia no deben
entenderse como expresiones médi-
El concepto de privación de co-psiquiátricas, sino en su sentido
razón, entonces, no es equivalente normativo, que consiste en una am-
a falta de inteligencia, ya que ésta plia alteración de las facultades in-
no faltaría de forma absoluta en las telectivas y volitivas de una persona
enfermedades mentales, sino que de cierta intensidad, más o menos
es más bien el adecuado funciona- permanente.
miento de todos los aspectos de la
psiquis: inteligencia, voluntad, sen- A juicio de C U R Y , 4 1 5 - 4 1 6 , las
sibilidad y memoria. Es loco o de- diversas anomalías conocidas por
mente entonces, para ETCHEBERRY, la psiquiatría corresponden exacta-
quien presenta una alteración pro- mente al contenido de las antiguas
funda de sus facultades psíquicas, nociones de locura o demencia y de-
a tal grado que no puede dirigir su ben buscarse las que coinciden con
conducta de acuerdo con las exigen- la idea que quiso expresar la norma.
cias ordinarias del derecho. Por esta razón, la interpretación de
las palabras debe efectuarse en rela-
Para G A R R I D O , II, 2 8 1 - 2 8 2 , el ción con la idea de privación total
elemento central reside en la luci- de razón usada por el Art. 10 N° 1
dez. Sostiene el autor que el sentido parte final. Supone el autor que la
de la disposición queda reducido identidad de consecuencias jurídi-
exclusivamente a los enfermos que cas de las dos situaciones del N° 1
sufren anomalías de orden patológi- se debe a que ambas perturban las
co o psicológico que afectan la luci- funciones psíquicas del sujeto de
dez. Esta última sería para el autor la misma forma. La locura y la de-
claridad de razonamiento, por lo mencia serán estados patológicos de
187
ART. 10 N° 1 CÓDIGO PENAL COMENTADO
188
MIGUEL CILLERO ART. 10 N° 1
189
ART. 10 N° 4 CÓDIGO PENAL COMENTADO
PRAMBS, 175, nota 386, plantea que tal pretensión resultaría además contraria a la
Constitución y afirma que el Código Penal al considerar los intervalos lúcidos, está
exigiendo que los trastornos mentales permanentes o transitorios "eximirán de res-
ponsabilidad penal cuando el hecho fue cometido por el sujeto teniendo su capacidad
volitiva anulada o afectada de manera grave. También a favor de una fórmula mixta
Pozo, 68, quien afirma que "la imputabilidad busca rastrear la capacidad personal de
culpa, por el cual los límites de los efectos psicológicos no pueden considerarse rígidos.
En consecuencia, un oligofrénico podrá ser perfectamente imputable si su insuficiencia
de facultades le permitió comprender y dirigir su conducta".
190
MIGUEL CILLERO ART. 10 N° 1
enfoque. Un buen ejemplo es la cau- cia, por lo cual sería un error del
sa RIT 1 5 0 - 2 0 0 5 del Tribunal Oral legislador. NÁQUIRA, 3 6 2 - 3 6 4 , en
de Antofagasta (13 de octubre de cambio, sostiene que "el legislador,
2 0 0 5 , citada por C E R D A / H E R M O S I - acertada o equivocadamente, para
LLA, 3 2 - 4 1 ) , en que se establece por bien o para mal, estableció una ex-
el peritaje psiquiátrico que el impu- cepción". Además, señala que el es-
tado de homicidio, según la termi- tado del conocimiento científico no
nología del D S M - 4 , padece de un es tan determinante, y que "siempre
trastorno delirante de tipo celotípi- es necesario investigar caso a caso".
co y que en el momento de los he- Una persona, sostiene el autor, se
chos "cursó un estado crepuscular", "califica de inimputable porque se
situación esta última que además es encuentra en una situación, perma-
ratificada por el examen psicológico nente o transitoria, en la cual carece
realizado a través del test de Rors- de la capacidad para conocer el in-
chard por la psicóloga de la defensa. justo de su actuar, o bien para auto-
El Tribunal razona frente a estos pe- determinarse conforme a derecho".
ritajes, señalando que trastorno de- Si éste es el elemento decisivo, la
lirante celotípico, "corresponde, en supuesta normalidad o anormalidad
la nomenclatura del Código Penal, a (enfermedad) del sujeto no llega a
la locura. Adicionalmente, el tribu- tener relevancia.
nal señala que "ya el estado crepus-
cular. .. nos lleva de todas formas a D E L R Í O , I I , 1 2 8 , por su par-
la absolución, pues en la intensidad te, hacía presente los cambios en
del nivel de afectación de la concien- la ciencia médica sobre el tema y
cia, particularmente de su capacidad aconsejaba, siguiendo el criterio de
reflexiva, sólo podría concluirse que la anormalidad, que "en los casos
el acusado obró totalmente privado de duda debe recurrirse siempre al
de razón". perito para que determine, con tan-
ta precisión como sea posible, si la
Un problema adicional lo plan- forma de enajenación mental que
tea la referencia a los intervalos lú- motiva la consulta, admite los lla-
cidos. Para algunos autores, este mados intervalos lúcidos". N O V O A ,
problema debe resolverse desde un I, 438, señala que las rudimentarias
punto de vista del estado del conoci- nociones psiquiátricas de la época
miento médico psiquiátrico. C U R Y , permiten explicar su referencia. Las
416 sostiene que en la actualidad califica de rudimentarias, porque si
la psiquiatría no acepta su existen- bien la psiquiatría moderna com-
191
ART. 10 N° 4 CÓDIGO PENAL COMENTADO
NOVOA, I, 4 4 3 , señala que se debe concluir que la "privación total de razón indicada
ha de ser transitoria y no originada en enfermedad mental propiamente dicha".
COUSIÑO, I, 5 2 4 - 5 2 6 , citando a MANZINI, señala que "el problema se produce por
hechos libremente queridos, pero verificados mientras el autor se encuentra en estado
de inimputabilidad".
HERNANDEZ y COUSIÑO, destacan como precedente que el primer Código Penal español
- d e 1 8 2 2 - sí contemplaba la eximente. En efecto el art. 26 establecía, luego de referirse
a la inimputabilidad de las personas menores de edad: "Tampoco se puede tener por
delincuente ni culpable al que comete la acción hallándose dormido, en estado de de-
mencia, delirio, privado del uso de su razón de cualquiera otra manera independiente
de su voluntad. La embriaguez voluntaria y cualquiera otra privación alteración de la
razón de la misma clase no serán nunca disculpa del delito que se cometa en este estado,
ni por ella se disminuirá la pena respectiva". De este modo, la disposición al igual que
el Código Penal chileno de 1874, establecía la eximente, pero además regulaba expresa-
mente que la situación de la embriaguez voluntaria, u otras circunstancias de la misma
clase, no caben dentro de ésta, aunque en Chile se dejó expresamente advertencia en
actas sobre evitar los abusos como en los casos de ebriedad. La discusión en España no
se detuvo, véase su desarrollo en ALVARADO, especialmente el epígrafe titulado Circuns-
tancias modificativas de la responsabilidad criminal, pp. 9 7 - 1 0 0 . Asimismo, la falta de
una norma legal expresa, ha dado lugar a que GARRIDO, II, 290, reste relevancia a la
interpretación histórica y plantea que la interpretación debe centrarse en la literalidad
del texto, ya que "lo que aprobó el legislador fue el precepto, no la opinión".
196
MIGUEL CILLERO ART. 10 N° 1
197
ART. 10 N° 4 CÓDIGO PENAL COMENTADO
198
MIGUEL CILLERO ART. 10 N°s. 3 - 4
Continuación nota 28
199
ART. 10 N° 4 CÓDIGO PENAL COMENTADO
200
MIGUEL CILLERO ART. 10 N°s. 3 - 4
201
ART. 10 N° 4 CÓDIGO PENAL COMENTADO
Valencia 2006; Couso, J.: "Notas acerca del debate político criminal sobre las finalidades de
las medidas en la Justicia (penal) de adolescentes en Alemania, España, Estados Unidos,
Inglaterra y Chile", en AA. W . : De la tutela a la justicia, U. de Chile / UNICEF, Santiago
1999, pp. 11-74; MATUS, J.P.: "El positivismo en el Derecho penal chileno. Análisis sincró-
nico y diacrónico de una doctrina de principios del siglo XX que se mantiene vigente",
Revista de Derecho (Valdivia), Vol XX N° 1 (2007), 175-203.
COMENTARIO
Miguel Cillero
Véase el desarrollo histórico hasta antes de la reforma introducida por la Ley N° 20.084
que entró en vigencia en junio de 2 0 0 7 , CILLERO, Comentario, 1 0 9 - 1 2 6 .
La Ley N° 2 0 . 0 8 4 de 7 de diciembre de 2 0 0 5 , sólo entraría en vigencia en junio de
2 0 0 7 , por lo que el sistema de discernimiento se aplicó hasta esa fecha.
En un sentido doctrinario general sobre este punto sin referencias a la ley chilena, véase
el completo tratamiento de C o u s o 2 0 0 6 , 4 4 6 - 4 8 6 , CHAN, 7 5 - 1 0 4 .
202
MIGUEL CILLERO ART. 10 N°s. 3 - 4
sostuvo que la minoría de edad era ción del menor a la del enajenado
una causa de inimputabilidad, que mental, fundamentando la exención
combinaba una presunción de dere- de responsabilidad penal en que la
cho para los menores de 16 años y persona menor de edad carece de
una presunción legal para los mayo- plenas facultades para comprender
res de dieciséis y menores de diecio- lo ilícito y actuar de acuerdo a di-
cho años que quedaba condicionada cha comprensión. Si bien esta in-
al pronunciamiento judicial sobre el terpretación era la más razonable,
discernimiento. CURY, 5 5 , señala había sido matizada por parte de la
que "el hecho que el Art. 10 N° 3 doctrina y la jurisprudencia desde
haga depender del discernimien- la entrada en vigencia de la Ley de
to la responsabilidad del mayor de Protección de Menores de 1928 y
dieciséis y menor de dieciocho años, sus modificaciones posteriores, que
demuestra que la Ley vincula esa de- estableció medidas de protección
cisión precisamente a la capacidad impuestas por los Jueces de Meno-
de entender y querer", posición que res como consecuencias jurídicas
también es sostenida, entre otros, a los actos realizados por personas
p o r POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, menores de edad inimputables.
PG, 317-318 y nota 4 2 5 ; NOVOA,
I, 4 5 7 - 4 5 9 , poniendo énfasis en el La reforma del año 1928, que
elemento cognitivo por sobre el vo- si bien se inspiró movimiento global
litivo; ETCHEBERRY, I, 2 8 8 - 2 9 0 . que estableció la Justicia especial de
menores en occidente, a diferencia
En este sentido, se sostenía que de ellos, no puso término al sistema
el Código Penal seguía la doctrina de discernimiento y no estableció
de la inimputabilidad en sentido un límite cronológico absoluto para
estricto33, que asimilan la condi- establecer la falta de capacidad de
Continuación nota 32
203
ART. 10 N° 2 CÓDIGO PENAL COMENTADO
Para GARRIDO, la "praxis judicial mantiene una posición mixta: considera tanto la
capacidad intelectual del menor para comprender la trascendencia jurídica de su acto,
como sus posibilidades de readaptación" (GARRIDO, II, 227).
MIGUEL CILLERO ART. 10 N°s. 3 - 4
206
MIGUEL CILLERO ART. ION»2
3. Derogado.
209
ART. 10 N° 4 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO*
Jaime Couso
210
JAIME COUSO ART. 10 N° 4
211
ART. 10 N° 4 CÓDIGO PENAL COMENTADO
212
JAIME COUSO ART. 10 N° 4
que la agresión sea grave), pues no que sostuve hasta la edición anterior,
tendrían apoyo en el texto legal (por hay que convenir en que la agresión
contraste con la situación del estado debe revestir una cierta gravedad. La
de necesidad justificante, para el cual vida en sociedad requiere de los par-
el Art. 10, N° 7 o , precisamente exi- ticipantes en ella una actitud solida-
ge que el mal evitado sea mayor que ria, que evite reaccionar contra las
el causado), otra doctrina, que pa- molestias reducidas o generalmente
rece actualmente mayoritaria, tien- toleradas [...]"; Guzmán Dalbora,
de a poner límites a la justificación 132, derivando del principio consti-
de ataques graves a bienes jurídicos tucional de dignidad la prohibición
como la vida, a lo menos cuando de "una defensa mortal desarrollada
por medio de ellas se quiere impe- en la necesidad de salvar intereses
dir o repeler ataques insignificantes insignificantes").
a bienes menos relevantes, como la
propiedad (cfr., fuera de POLITOFF, En relación con la exigencia de
2 8 0 ; NOVOA, 1 , 3 4 4 - 3 4 5 , para quien subsidiariedad de la defensa, parece
"[n]uestro texto legal no decide el mayoritaria la doctrina que la re-
problema, pero fluye de la Ley que chaza como requisito general de la
tal conducta defensiva no estaría legítima defensa, destacando que la
justificada. Una solución contraria regulación legal de esta justificante
socavaría todo el ordenamiento ju- nada dice al respecto, a diferencia de
rídico vigente, que establece una je- la regulación del estado de necesidad
rarquía de bienes y que reconoce va- justificante (en efecto, el Art. 10,
lores morales cristianos de eminente N° 7 o , sí exige, para justificar al he-
categoría, entre los que se cuenta a cho típico realizado para evitar un
caridad"; ETCHEBERRY, I, 2 5 5 , de- mal mayor, "que no haya otro medio
duciendo del debate producido en practicable y menos perjudicial para
la Comisión Redactora del CP la evitarlo [el mal]"), de modo que no
conclusión de que "[ellio, aunque está obligado a eludir la agresión, y
de forma no muy explícita, parece todavía tendría derecho a defender-
indicar que en el pensamiento del se, incluso echando mano de la vida
legislador la naturaleza del bien jurí- del agresor, si ese medio es racional-
dico atacado debe entrar a determi- mente necesario, pues no cuenta con
nar también la necesidad del medio uno menos lesivo, aun si le quedaba
empleado para defenderse; actual- la alternativa de huir, pues el agredi-
mente también, C U R Y , 3 7 4 y n. 8 0 , do no estaría obligado a una "huida
admitiendo ahora que "[c]ontra lo vergonzosa", y "ante el injusto —de la
213
ART. 10 N° 4 CÓDIGO PENAL COMENTADO
como casos de agresión, no sólo los rios de delito que amenace algún
comportamientos humanos activos, bien jurídico, si el delito sobreven-
sino también ios omisivos ( C O U S I Ñ O , drá de inmediato"). En doctrina se
II, 2 4 5 - 2 4 6 ; NOVOA, I , 3 3 7 ; CURY, ha discutido si es posible resistir los
3 7 3 ; ETCHEBERRY, I , 2 5 3 ; P O L I T O F F , actos de la autoridad que se excedan
282), además, no sólo los compor- de la esfera de sus atribuciones, y,
tamientos dolosos, sino también por ello, sean antijurídicos; en tal
los imprudentes ( C O U S I Ñ O , I I , 2 5 1 ; caso, admiten expresamente la legí-
CURY, 3 7 3 ; ETCHEBERRY, I , 2 5 3 ; P O - tima defensa en contra de los actos
LITOFF, 2 8 2 - 2 8 3 )o, incluso, los co- de la autoridad arbitrarios o injus-
metidos sin dolo ni culpa ( N O V O A , tos, N O V O A , I , 3 4 1 , rechazando una
I, 340, pone el ejemplo de agresiones supuesta presunción de legitimidad
ilegitimas las que no son "culpables", de los actos de la autoridad; C U R Y ,
por ej., la "del que obra por error 373, enfatizando que, para actuar lí-
esencial"; en el mismo sentido, PO- citamente, la autoridad no sólo debe
LITOFF / M A T U S , Comentario, 1 3 0 , actuar dentro de la esfera formal de
incluyen a la agresión "enteramente sus atribuciones, sino también de la
inculpable"; implícitamente tam- material; aparentemente de acuerdo
bién ETCHEBERRY, I , 2 5 3 , al referirse con él, G A R R I D O , I I , 1 7 2 . La juris-
genéricamente, a la agresión "no cul- prudencia de la Corte Suprema en
pable" de quien "erróneamente cree alguna ocasión se ha pronunciado
no estar agrediendo", con lo que, en sobre el asunto y también ha resuel-
su sistemática, excluye también, ne- to afirmativamente la cuestión, re-
cesariamente, la culpa; en cambio, conociendo al particular el derecho
GARRIDO, I I , 1 6 9 - 1 7 0 sólo admite la de resistir un allanamiento policial
posibilidad de legítima defensa fren- en lugar distinto del señalado por la
te a una agresión activa y dolosa). orden judicial y en día inhábil (sen-
tencia de la Corte Suprema, de 29
La ilegitimidad de la agresión, de mayo de 1941, en GT, 1941, pri-
por su parte, se ve satisfecha con su mer semestre, pág. 191, citada por
carácter antijurídico, sin necesidad NOVOA, I , 3 4 1 y n . 2 3 ) .
de que se trate de una acción delic-
tiva; ni siquiera, de una típica (ET- También hay acuerdo concep-
CHEBERRY, I , 2 5 3 ; G A R R I D O , I I , 1 7 1 ; tual en que la agresión debe ser real,
N O V O A , I , 3 4 0 , poniendo como no pudiendo justificarse la legítima
ejemplo de agresiones ilegitimas, ya defensa putativa, es decir, la realiza-
actuales, "algunos actos preparato- da bajo la creencia errónea de que se
215
ART. 10 N° 4 CÓDIGO PENAL COMENTADO
era objeto de una agresión, que sólo octubre de 2 0 0 4 , contra Marcos Joel
se imaginó, si bien es objeto de dis- Fernández Moneada (Casación en el
cusión cuál debe ser el criterio para Fondo criminal), N° ID LegalPublis-
apreciar si la agresión era real o no hing: 3 1 0 6 9 ) .
(v. infra, el apartado "Error en los
presupuestos fácticos..."). Se ha debatido si satisfacen el
requisito de actualidad o inminencia
La agresión real, por último, las defensas consistentes en obstácu-
como lo sugieren las expresiones "im- los físicos o en dispositivos automá-
pedirla" o repelerla" (ETCHEBERRY, I , ticos (los denominados "ofendícu-
254), debe ser actual o inminente. La los"), permanentemente dispuestos
agresión que se espera en el futuro más para actuar como medio para impe-
o menos próximo, pero que todavía dir o repeler el escalamiento o ingre-
no es inminente, así como la que ya so no consentido a la propiedad aje-
se produjo y se agotó (el exceso exten- na, cuestión respondida de manera
sivo en la legítima defensa; v. infra, afirmativa, por CURY, 3 7 5 , si bien
"Exceso en la legítima defensa..."), con importantes restricciones res-
no satisfacen este requisito (cfr., por pecto de la justificación de los me-
todos, CURY, 3 7 3 - 3 7 4 ; NOVOA, I , canismos automáticos de defensa,
3 3 9 - 3 4 0 ) . En todo caso, como se sólo si se trata de evitar un peligro
dijo, se admite que puede ser inmi- común, por ejemplo, el ingreso no
nente la agresión que está en acto pre- autorizado a depósitos de explosivos;
paratorio (NOVOA, I , 3 4 0 ; POLITOFF, y negativa, por COUSIÑO, II, 2 8 3 -
283), pero en todo caso, esté en esa 286, argumentando especialmente
fase preparatoria o en tentativa, no es a partir de la imposibilidad de afir-
inminente la agresión que constituye mar la existencia del ánimo defensivo
o constituiría una tentativa inidónea en la persona que se defiende, en el
(POLITOFF, ibídem; en realidad, en momento en que opera la defensa o
mi opinión, porque no constituiría se activa automáticamente el dispo-
una agresión real, a partir de una sitivo, si bien admite la posibilidad
valoración objetiva). La jurispru- de una justificación limitada de los
dencia ha reconocido el requisito de obstáculos físicos - n o de los dispo-
actualidad, negándole la justificante sitivos automáticos— por "ejercicio
a quien, tras sufrir un robo, persigue legítimo de un derecho", conforme
a los malhechores por la calle, dispa- al Art. 10, N° 10; también niegan la
rándoles (sentencia de la Corte Su- inminencia de la agresión, POLITOFF,
prema, Rol N ° 1 9 9 - 2 0 0 3 , de 12 de 2 8 3 - 2 8 4 , y GARRIDO, II, 1 7 0 , quien
216
JAIME COUSO ART. 10 N° 4
parece aceptar, sin embargo, de ma- real y que tampoco puede concurrir
nera amplia, la justificación por ejer- la atenuante por eximente incom-
cicio legítimo de un derecho); por pleta del Art. 11 N° 1 (sentencia de
su parte, NOVOA, I , 3 5 1 , Y LABATUT, la Corte de Apelaciones de Arica,
I, 96, consideran justificados, por Rol N° 63-2008, de 4 de agosto de
legítima defensa, los dispositivos que 2008, contra María Dolores Gómez
se activan automáticamente frente a Jirón (nulidad penal), N° ID Legal-
una agresión ilegítima y, por estado Publishing: 39534).
de necesidad justificante, los meros
obstáculos que, sin actuar positiva- ii) Necesidad racional del medio
mente contra terceros, están simple- empleado para impedirla o repelerla
mente dispuestos en un predio para
cerrarlos de manera segura. Si, como ya se vio, la necesidad
racional de la defensa no es un re-
Por último, y si bien suele tra- quisito impuesto expresamente por
tarse como un requisito de la defen- la Ley (pero sí puede derivarse de
sa y no de la agresión ilegítima, hay las restricciones ético sociales, cuan-
acuerdo en que no está legitimada do puede afirmarse un deber de
por la justificante de legítima defen- elusión), la circunstancia segunda
sa la lesión del derecho de un ter- del numeral 4o del Art. 10 sí exige,
cero (por todos, CURY, 3 7 6 ) , pues, expresamente, la necesidad racional
en realidad, en mi opinión, en este del medio empleado para impedir o
caso falta la agresión ilegítima pro- repeler la agresión (cfr., en cambio,
veniente de este tercero. Sólo es po- GARRIDO, II, 1 7 3 , confundiendo
sible defenderse de quien realiza la la necesidad del medio con la de la
agresión. defensa —pese a rechazar, en princi-
pio, la exigencia de subsidiariedad
La falta del requisito de la agre- de la defensa-). Así, esta exigencia
sión ilegitima impide, además, re- impone al injustamente agredido
conocer la atenuante de legítima escoger, de entre todos los medios
defensa incompleta, pues se trata de disponibles para impedir o repeler la
un requisito esencial de la justifican- agresión, el menos lesivo (la "forma
te (v. infra, "Exceso en la legítima menos enérgica de defenderse", se-
defensa..."). En la jurisprudencia, gún CURY, 3 7 5 ; "aquél [medio] que
una decisión de corte de apelaciones sea suficiente, desechando el super-
ha reconocido que no concurre la fluo", según NOVOA, I, 342). La ju-
eximente si es que no hay agresión risprudencia de la Corte Suprema ha
217
ART. 10 N° 4 CÓDIGO PENAL COMENTADO
sostenido, en el mismo sentido, que que, con razón, debe llevar a recha-
la racionalidad requiere la necesidad zar equivalencia, o incluso propor-
del medio empleado, en el sentido cionalidad abstracta, entre el medio
de que el sujeto no disponga de otra con que se agrede y el que se emplea
forma menos enérgica para defen- para la defensa, como la jurispru-
derse con éxito (sentencia de la Cor- dencia, sin embargo, con frecuencia
te Suprema, Rol N ° 4 3 3 6 - 2 0 0 0 , lo hace (según reseña críticamente
de 9 de abril de 2001, contra Juan N O V O A , I, 3 4 2 , quien incluye, entre
Carlos Kaschel Hitschfeld (Recurso las circunstancias que deben tenerse
de Casación en el Fondo criminal), en cuenta para decidir si el medio
N° ID LegalPublishing: 18488), y era racionalmente necesario: "lo im-
que la racionalidad del medio em- previsto del ataque, la superioridad
pleado se derivaba de su razonabi- física marcada del agresor, la inamo-
lidad, así como del hecho de que el vilidad del agredido, la rapidez con
imputado intentó utilizar otros me- que éste deba reaccionar, la dificul-
dios para repeler la agresión ilegíti- tad de poner en uso inmediato otros
ma (sentencia de la Corte Suprema, medios de defensa, la presencia de
Rol N ° 2 5 9 4 - 2 0 0 3 , de 1 6 de enero personas que puedan auxiliar, la
de 2 0 0 6 , Contra Claudio Andrés hora y el lugar, etc.")- En el mismo
Sepúlveda Hernández (Casación sentido ha destacado la jurispru-
en la Forma y el Fondo criminal), dencia, que la racionalidad no debe
N ° ID LegalPublishing: 3 3 7 3 7 ) . entenderse como equivalencia ma-
temática, sino como razonabilidad
En todo caso, la posibilidad de del medio empleado en virtud de
disponer concretamente de un me- las circunstancias del caso concreto
dio menos lesivo exige valorar, como (sentencia de la Corte Suprema, Rol
señala CURY, "la totalidad de la reac- N ° . 6 4 6 6 - 2 0 0 5 , de 3 de mayo de
220
JAIME COUSO ART. 10 N° 4
una parte, la conducta típica que ca- defenderse", pero sin llegar a exigirse
sualmente impide una agresión in- un "ánimo defensivo", sino cuando
minente, sin que el autor supiese de la Ley lo exige, como en la legítima
ella, y, por otra parte, la acción de- defensa de parientes ( C U R Y , 3 6 6 - 3 6 7 ;
fensiva motivada por resentimiento G A R R I D O , I I , 1 7 4 - 1 7 5 ; COUSIÑO, I I ,
o venganza por parte de quien, por 146, reproduciendo textualmente lo
ej., "tuvo la fortuna" de ser agredi- que ya planteara en C O U S I Ñ O , 2 6 -
do por su enemigo, encontrándose 3 3 ) . POLITOFF argumenta que, en
así con una oportunidad para saldar Chile, esta tesis finalmente condu-
cuentas impunemente. ce a los mismos resultados prácticos
que la primera concepción, pues, en
Una primera concepción, soste- primer lugar, en caso de que falte la
nida por ETCHEBERJRY, I , 2 3 4 - 2 3 7 y finalidad o voluntad defensiva no
2 5 0 - 2 5 1 ; POLITOFF, 2 6 1 y s s . ; v . t a m - cabe sino reconocer en el hecho una
bién ya N O V O A , I , 3 3 1 - 3 3 2 , y que tentativa inidónea (pues el autor ha
destaca que el legislador sólo en casos querido producir un resultado anti-
puntuales exige un elemento subjeti- jurídico, pero su intento estaba des-
vo en las justificantes (al descartar la de un principio destinado al fracaso,
justificación en la legítima eUfensa de pues, sin quererlo él, las circunstan-
terceros, del Art. 10, N° 6O, cuando la cias necesariamente lo llevan a pro-
motivación, en lugar de defensiva, es ducir un resultado aprobado por el
de "venganza, resentimiento u otro derecho) y, en segundo lugar, confor-
motivo ilegítimo") rechaza la exigen- me a la opinión ampliamente mayo-
cia, tanto de conocimiento, cuanto ritaria en Chile, la tentativa inidónea
de una motivación o "ánimo" defen- es impune ( P O L I T O F F , 2 7 4 - 2 7 6 ; en el
sivo, aceptando la justificación de la mismo sentido, POLITOFF / MATUS,
conducta que objetivamente produ- Comentario, 132; v. también, ya el
ce un estado aprobado por el derecho mismo POLITOFF, 1 9 9 6 , 2 6 y ss.; sin
(en este caso, la injusta agresión fue embargo, en la actualidad es a lo me-
repelida con un medio racionalmen- nos discutible que la impunidad de
te necesario). Frente a esa concepción la tentativa inidónea sea una cues-
se eleva la tesis que exige en el autor tión pacífica en Chile, v. MAÑALICH,
de la reacción defensiva, a lo menos, 161, inclinándose también por la
conocimiento y voluntad de que con conclusión de la tentativa inidónea,
ella efectivamente se está impidiendo pero advirtiendo precisamente que
o repeliendo la agresión, es decir, con su punibilidad "es aún una cuestión
"finalidad defensiva" o "voluntad de incierta").
222
JAIME COUSO ART. 10 N° 4
ex post, más coherente con la natu- su parte, al rechazar, sin ningún gé-
raleza objetiva del juicio de ilicitud-, nero de distinciones, la justificación
conforme a tal criterio -habría que cuando "hay sólo una apariencia de
concluir- la cuestión se decide una agresión" (ETCHEBERRY, I , 2 5 3 ; cfr.,
vez que el hecho ya se produjo, con siguiéndolo, GARRIDO, I I , 1 7 0 ) , pa-
todos los elementos de juicio dispo- rece apegarse a una consideración
nibles por el tribunal, incluso los que objetiva ex post. CURY, por último,
el autor ex ante no podría haber co- aboga abiertamente por emplear un
nocido; sin embargo, como se vio al criterio objetivo ex ante-, "[l]a agre-
tratar sobre la necesidad racional del sión ha de ser real, esto es, ha de
medio), POLITOFF admite que debe existir como tal según una conside-
emplearse una perspectiva objetiva ración ex-ante, es decir, teniendo en
ex ante para resolver si las medidas cuenta lo que para el autor aparecía
defensivas adoptadas eran racional- como tal en el momento de deci-
mente necesarias, lo que debería lle- dirse a defenderse, atendida su po-
var, entonces, a tomar en cuenta los sición en el contexto de los hechos y
elementos de juicio con que el au- los conocimientos de que disponía
tor contaba, y que razonablemente sobre la situación", pero " [qjuien
también habrían sido determinantes reacciona frente a una agresión que
para cualquier otro en su lugar, por desde dicho punto de vista no puede
más que las cosas se descubran, más ser sino apreciada como imaginaria
tarde, distintas a como objetivamen- o aparente, no actúa justificado por
te (el juicio es objetivo ex ante, no legítima defensa" (CURY 3 7 3 ) 3 8 .
subjetivo ex ante) aparentaban serlo
(si bien esta matización la introduce A nivel de la jurisprudencia, la
POLITOFF para decidir la necesidad Corte Suprema tuvo oportunidad de
racional del medio, y no explícita- pronunciarse sobre la cuestión explí-
mente para decidir la realidad de la citamente en 1998 (sentencia de la
agresión -cuestiones en principio Corte Suprema, Rol N° 1.338-98, de
separables—, en la práctica lo hace 4 agosto de 1998 (sentencia de casa-
de una forma que envuelve a las ción en el fondo y de reemplazo), el
dos cuestiones). ETCHEBERRY, por Carlos Castro Muñoz, redactada por
Criterio que, sin embargo, contrasta notablemente con el que el propio C U R Y emplea
como redactor de un conocido fallo de la Corte Suprema sobre la materia (v. infra, en
el texto principal).
224
JAIME COUSO ART. ION» 4
Punto de vista que se aparta, con todo, del que sigue la sentencia que se comenta,
para la cual, es suficiente, para tener que responder por el actuar precedente creador
del peligro —en este caso, por homicidio por omisión—, si "quien ejecuta un acto no
culpable —e, incluso, justificado- sabe que su conducta es, en general, injusta (reprobada
por el derecho, anormal), y que sólo a causa de circunstancias especiales se encuentra
disculpada - c o m o en el caso de autos- o justificada -supuesto que concurriera, cosa
que aquí no ocurre, una auténtica causal de justificación-" (Considerando 18 o de la
sentencia de reemplazo), dejando a salvo entonces la posibilidad de que, quien realmente
actuó bajo legítima defensa, de todos modos responda por homicidio por omisión, lo
que, en mi opinión, no se justifica.
225
ART. 10 N° 12 CÓDIGO PENAL COMENTADO
226
JAIME COUSO ART. 10 N°s. 5 - 6
COMENTARIO
Jaime Couso
se tomó del CP belga (GARRIDO, falte en este caso una referencia ex-
II, 179). El numeral 6 o ha sido presa de la Ley en tal sentido, de
modificada en dos oportunidades: todos modos debe entenderse tam-
en 1992, la Ley N° 19.164 (de 2 bién aquí (como, por expresa dis-
de septiembre de 1992), agregó a posición de la ley, ocurre en el caso
dicho numeral su actual párrafo de la legítima defensa propia) que
segundo, que regula la legítima de- la provocación previa sólo excluye
fensa privilegiada (y que la misma la posibilidad de invocar legítima
Ley eliminó del numeral 4 o ), de defensa si es suficiente, de modo
modo de hacer extensible el privi- que no cualquier provocación priva
legio a las tres hipótesis de legíti- al tercero de la posibilidad de de-
ma defensa: propia, de parientes y fender legítimamente al agredido,
de terceros; y, posteriormente, en pues la misma razón se da aquí que
2008, la Ley N° 20. 253 (de 14 de en el caso de la legítima defensa
marzo de 2008) lo modificó para propia (POLITOFF / MATUS, Comen-
incluir, dentro del listado de deli- tario, 138).
tos cuyo impedimento queda cu-
bierto por el privilegio, los abusos Si bien la referencia a las for-
sexuales calificados del Art 365 bis mas y grados de parentesco a que
(adecuando, además, las antiguas hace referencia el numeral 5o no
referencias a la violación y a la vio- fue modificada expresamente por
lación sodo mítica a la nueva siste- la Ley N° 19.585 (de 26 de octu-
mática de los delitos sexuales). bre de 1998), que derogó la dis-
tinción entre filiación legítima e
LEGÍTIMA DEFENSA DE TERCEROS: ilegítima, dado el alcance general
PARIENTES Y EXTRAÑOS de esa modificación, tácitamente
también alcanza a la legítima de-
En principio, los mismos re- fensa de parientes, que cubre en-
quisitos establecidos para la legíti- tonces, a la defensa de: el cónyuge,
ma defensa propia rigen para la de los parientes consanguíneos en la
terceros, sean parientes (numeral línea recta y en la colateral hasta el
5 o ) o extraños (numeral 6 o ), inclu- cuarto grado inclusive, los parien-
so la exigencia de que a la agresión tes afines en toda la línea recta y en
no haya precedido provocación por la colateral hasta el segundo grado
parte del defensor, quien en este inclusive, y los hijos (correctamen-
caso, sin embargo, no es el mismo te hacen valer para la legítima de-
que el agredido; además, aunque fensa la modificación de las reglas
228
ART. 10 N° 6
JAIME COUSO
Pero es errónea la referencia, por parte de los autores, a la consanguinidad sólo hasta el
segundo grado - s i e n d o que la regla la abarca hasta el cuarto g r a d o - y parece preferible
hacer expresa mención de los hijos, y no simplemente de los parientes consanguíneos
"en toda la línea recta", para dejar en claro que se incluye también a los adoptivos -y
no sólo los hijos ligados por vínculo de consanguinidad.
229
ART. 10 N° 12 CÓDIGO PENAL COMENTADO
230
JAIME COUSO ART. 10 N°s. 5 - 6
231
ART. 10 N° 12 CÓDIGO PENAL COMENTADO
232
JAIME COUSO ART. 10 N°s. 5 - 6
233
ART. 10 N° 12 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Jaime Couso
234
JAIME COUSO ART. ION"7
235
ART. 10 N° 12 CÓDIGO PENAL COMENTADO
236
JAIME COUSO ART. 10 N°s. 5 - 6
238
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 10 N° 8
COMENTARIO
Héctor Hernández
se produjo con ocasión de un acto base del caso fortuito debía impo-
lícito (ETCHEBERRY, D P J , 1 , 2 8 5 ; So- nerse la pena correspondiente al de-
LARI, 2 6 3 ; NÁQUIRA, 2 0 4 ; NÁQUIRA, lito doloso (tácitamente DEL Río, II,
Comentario, 146). En la medida, 184, pues si bien sostenía en general
sin embargo, en que, como se verá, el castigo a título culposo por man-
se termina negando la procedencia dato, que él veía incondicionado, del
de los únicos posibles efectos del Art. 71, esto regía "salvo [si falta] el
precepto que se apartarían de lo que primero, que no puede faltar", de
resulta de la simple aplicación de las donde se colige que para estos ca-
reglas generales sobre dolo y culpa, sos preveía el castigo a título dolo-
simplemente se confirma su inutili- so; recién en DEL RÍO, Elementos,
dad e inconveniencia. 151; y DEL RÍO, Manual, 173 viene
a sostener una versión atenuada del
Porque, en efecto, el N° 8 ha versari al afirmar la aplicación sin
sido un factor perturbador para la restricciones del Art. 71; y al menos
interpretación del derecho penal hasta su 3 O edición, LABATUT, 1 9 5 8 ,
chileno, no desde luego en lo que 172, quien luego de sostener que
concierne a sus notas negativas im- si el acto inicial era ilícito se estaba
plícitas (ausencia de dolo y culpa), en presencia de un delito, agregaba
que no generan ninguna dificultad que para aplicar la regla del Art. 71
y respecto de las cuales reina una debía darse el requisito de la licitud,
interpretación pacífica, sino por la "que por ser el alma de la eximente
exigencia positiva de que el acto con nunca puede faltar"). En la medida,
ocasión del cual se causa un mal por sin embargo, en que las tipificacio-
mero accidente deba ser un "acto nes particulares de los cuasidelitos
lícito". De esta exigencia se puede exigen expresamente la concurrencia
desprender, contrario sensu, que el de cierta forma de culpa, la atipici-
que ejecuta un acto ilícito responde dad de la conducta en relación con el
penalmente por todos los males que resultado vendrá dada simplemente
ocasione con ocasión del mismo, de la ausencia de requisitos típicos,
aunque haya actuado con la debida por mucho que, efectivamente, no
diligencia y el mal se produzca por concurra el "caso fortuito" del N° 8.
mero accidente, es decir, una consa- Se trata, en realidad, de dos momen-
gración del versari in re illicita. Es así tos vinculados pero distintos: por un
como, en efecto, se llegó a afirmar lado, una conducta ilícita (con o sin
entre nosotros que cuando no se relevancia penal) y, por el otro, la
daba el requisito de acto lícito como producción de un resultado típico,
241
ART. 10 N ° 8 C Ó D I G O PENAL COMENTADO
cada uno con sus propias exigencias concurra (DEL RÍO, Elementos, 151;
en cuanto a dolo o culpa, de modo DEL RÍO, Manual, 173: "se conside-
que es perfectamente posible que la rará el hecho como perpetrado con
conducta sea incluso delictiva y que, imprudencia temeraria, y se castiga-
sin embargo, la producción del re- rá como cuasidelito, si afecta a las
sultado sea atípica por falta de dolo personas"; lo sugiere también DEL
o culpa (NOVOA, I , 4 1 1 , 5 0 2 s.; So- VILLAR, 2 4 4 ) . La opinión amplia-
LARI, 2 6 1 ss.; tácitamente también mente dominante entiende, sin em-
MATUS / VAN W E E Z E L , Comentario, bargo, que el mandato del Art. 71
379; se limita a declarar "amplia- es simplemente a que "se observe"
mente superada" la interpretación lo previsto en el Art. 490, es decir,
del precepto en la línea del versan a que se verifique si en el caso con-
MERA, 1 6 1 ) , como lo confirma la creto se dan o no los requisitos del
existencia del Art. 492, que al exi- cuasidelito, en modo alguno a que
gir "infracción de los reglamentos" se sancione como cuasidelito algo
supone por definición una conduc- que no lo es ( y a VERA, 2 3 9 : "No
ta inicial ilícita y que, no obstante, basta establecer que si no hai escusa
cuando produce un resultado lesi- del delito, se nos presenta entonces
vo sin dolo pero con culpa, para la de lleno el cuasidelito"; NOVOA, I,
Ley constituye una hipótesis cua- 5 1 5 ; ETCHEBERRY, I , 3 2 9 s.; RIVA-
sidelictiva (NOVOA, I , 5 0 3 ; SOLARI, COBA, 7 7 s.; SOLARI, 2 6 0 s.; CURY,
264 s.; CURY, 343; GARRIDO, II, 3 4 3 s . ; GARRIDO, I I , 2 3 3 ; NÁQUIRA,
2 3 3 ; POLITOFF, 3 3 2 ) . 205 s.; NÁQUIRA, Comentario, 146;
POLITOFF, 3 3 2 ; POLITOFF / MATUS
VIN, 21), tesis que, sin embargo, no estrecho espacio del N° 8 y man-
se puede compartir porque sigue en tiene un concepto amplio de caso
pie que la ilicitud del hecho inicial fortuito que lo trasciende y que se
nada dice sobre el requisito legal de identifica con la ausencia de culpa.
culpa respecto del mal que se causa. Particularmente relevante es la SCS
El N° 8 no aporta fundamento legal en Contra Juan Pastene Guerrero
para hacer responder por males cau- (1963), un caso en el que imputa-
sados por mero accidente y sin cul- do y víctima caen abrazados al sue-
pa, por mucho que la conducta en lo, circunstancia en que se dispara
cuestión haya sido punible, como el arma que el primero tenía entre
sería el caso del conductor que aca- sus ropas, hiriendo a la segunda.
ba de robar el vehículo o que trans- La Corte rechaza explícitamente
porta en él drogas o a una persona la doctrina del versari in re illicita
secuestrada y que conduciendo de (la califica de anacrónica) y declara
modo atento y cuidadoso ocasiona que la tenencia ilegal del arma no
la muerte del peatón que cruza de es obstáculo para liberar de respon-
modo completamente intempestivo sabilidad al imputado, pues en un
la calzada. Por supuesto tendrá que derecho penal basado en el princi-
responder por tales delitos, pero no pio de culpabilidad sólo se pueden
por las consecuencias lesivas de su imputar hechos dolosos o culposos,
conducción que no sean imputables no siendo imputable lo que va más
ni a dolo ni a culpa. allá, esto es, el caso fortuito (cita-
d a p o r ETCHEBERRY, D P J , I , 2 8 6 s . ;
243
ART. 10 N° 12 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Héctor Hernández
de las razones por las que se suprimió 196; antes tácitamente FUENSALIDA,
la exigencia de que el miedo insupe- I, 6 1 ; y BAÑADOS, 3 4 ) . Otros auto-
244
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 10 N° 11
res agregan a los casos de vis absoluta en sentido físico (sólo COUSIÑO,
hipótesis de vis compulsiva, pero ex- I I I , 2 4 4 ; en contra ETCHEBERRY, I ,
clusivamente de aquélla que se ejer- 3 4 9 ; CURY, 4 5 5 ; GARRIDO, I I , 3 1 3 ;
ce mediante el uso de violencia físi- POLITOFF, 4 6 9 ; POLITOFF / MATUS /
c a (NOVOA, I , 2 7 0 ; COUSIÑO, I , 5 0 5 RAMÍREZ, P G , 4 3 1 con nota al pie
s.; COUSIÑO, I I I , 2 4 3 s.). Un tercer N ° 4 8 7 ; ARIAS, 1 0 9 s . ; GARCÍA, 2 5 9
grupo de autores entiende que la ss.; PRAMBS, 2 3 0 ) , fundamental-
eximente resulta aplicable tanto a la mente al origen del precepto en el
vis absoluta como a cualquier forma derecho español, donde la conside-
de vis compulsiva, esto es, también a ración separada de la fuerza irresisti-
la llamada fuerza moral ( V E R A , 1 0 5 ; ble y del miedo insuperable habría
FERNÁNDEZ, I , 9 6 ; D E L R Í O , I I , 1 8 6 ; hecho patente que las hipótesis re-
D E L RÍO, Manual, 165 s.; ETCHEBE- levantes de "fuerza moral" estaban
RRY, I , 2 0 8 , 3 4 9 s . ; D E L VILLAR, 9 2 , representadas sólo por el segundo,
1 9 3 ; ARIAS, 9 8 ss.; GARCÍA, 2 5 9 s s . , que es como lo interpretó siempre
2 6 9 ; PRAMBS, 2 2 9s.), en tanto que pacíficamente la doctrina y la ju-
en la literatura más reciente parece risprudencia peninsular ( N O V O A , I ,
imponerse el criterio de considerar 2 6 9 s.; COUSIÑO, I , 5 0 7 s.; PEÑA,
comprendida sólo la vis compulsiva, 195 s.). Al margen de si pueden
cualquiera que sea el medio emplea- extraerse consecuencias interpreta-
do para ejercerla, es decir, también, tivas en contrario de la fusión en la
por cierto, cualquier forma de fuer- Ley chilena de ambas hipótesis en
za moral ( C U R Y , 2 7 2 , 4 5 4 ss.; G A - una (según COUSIÑO, I , 5 0 7 , ésta se
RRIDO, I I , 5 1 , 3 1 3 s.; NÁQUIRA, 5 7 explica fácilmente luego de que, con
s„ 427 ss.; Comentario,
NÁQUIRA, la supresión de la exigencia de evitar
s.; en princi-
1 4 8 ; VARGAS, 2 3 , 1 3 8 un mal mayor en el miedo insupe-
pio también, aunque no se pronun- rable, ya no hubiera razones para
cian sobre una posible aplicación a una regulación separada; no obstan-
casos de vis absoluta, POLITOFF, 4 6 6 te lo cual NOVOA, I , 2 6 9 , reconoce
ss.; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, que la fusión se verificó "sin captar
PG, 340 ss.). Los partidarios de res- el fundamento de la separación de
tringir la aplicación de la eximente esas dos eximentes"), el argumento
a casos de fuerza física (sólo absolu- no ha tenido mayor repercusión, al
ta o también compulsiva) recurren, punto que los partidarios de la tesis
al margen de la aislada pretensión contraria o no se hacen cargo de él o
lexicográfica de que "fuerza" y "vio- se limitan a calificar de "incompren-
lentado" sólo se pueden entender sible" la opinión dominante en Es-
245
ART. 10 N° 12 CÓDIGO PENAL COMENTADO
246
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 10 N° 11
247
ART. 10 N° 12 CÓDIGO PENAL COMENTADO
derara que había actuado violentado tra José Segundo Osorio (1951), el
por una fuerza irresistible. A pesar imputado y su padre salen de una
de que reconoce en principio la po- quinta de recreo a corta distancia de
sibilidad de aplicar la eximente en un sujeto que momentos antes de
casos similares, no resolvió del mis- salir había tenido un altercado con
mo modo la SCS en Contra Cleria un garzón del local y que de impro-
Gutiérrez Palavecinos (1968), caso viso se da vuelta y dispara hacia la
en que la mujer da muerte a su ma- quinta, hiriendo de muerte al padre
rido "en un estado pasional de gran del imputado, quien reacciona enfu-
exaltación, con estrechamiento de la recido, se abalanza sobre el asesino y
conciencia vigilante y moral" pro- lo mata con un cuchillo. También
ducido por las relaciones sexuales en este caso la Corte entiende que
que el occiso mantenía con la hija se trata de una reacción normal ante
menor de ambos y los continuos un hecho que lo privó de racionali-
castigos a que la sometía, enten- dad. En la SCA Santiago en Contra
diendo la Corte que, sin embargo, Washington Courbis Otero (1955),
dicho estado carecía de la intensidad el imputado mató al seductor de su
suficiente como para ser considera- hija, casada con otro hombre, im-
do irresistible. pulsado por la indignación que le
produjo la actitud cínica del sujeto,
Que la reacción a un hecho quien se jactaba del hecho y se bur-
que provoca gran impacto emocio- laba de la familia ofendida, violen-
nal pueda quedar cubierta por la cia moral que, a juicio de la Corte,
eximente de fuerza irresistible ha fue de tal magnitud que lo arrastró
quedado demostrado en la SCA de modo irresistible a cometer el de-
Santiago en Contra Juan Hernán- lito. Distinto fue el caso resuelto por
dez Guajardo (1950): el imputado la SCS en Contra Celestino Herrera
llega al lugar de los hechos cuando (1967), pues no puede considerarse
el ofendido acababa de matar a su irresistible la fuerza que provocó en
padre, ante lo cual lo persigue y al el imputado la presencia del ofendi-
alcanzarlo lo agrede. Si bien ya no do en la habitación de su hija, con-
podía hablarse de legítima defensa, siderando que conocía y aceptaba
la Corte entiende que la conducta las relaciones de ésta con aquél, que
del imputado es una reacción natu- sabía que ella estaba embarazada del
ral, incontrolable y humanamente mismo y que había tenido dos hi-
comprensible, razón por la cual lo jos de padres distintos y conocidos
absuelve. En la SCA Talca en Con- suyos (todas citadas por ETCHEBE-
249
ART. 10 N° 12 CÓDIGO PENAL COMENTADO
RRY, DPJ, I, 311, 313; y DPJ, IV, de la pareja los que habrían llevado
106). Pero también se ha acogido la a la comisión del delito. Si bien la
eximente en casos en que el hecho eximente prácticamente no se ha
que impacta al sujeto no parece te- acogido, al menos parece claro que
ner tanta entidad, como ocurre en la la jurisprudencia estaría dispuesta a
SCS en Contra Juan Izquierdo Her- hacerlo si las circunstancias concre-
nández (1946), donde el empujón tas hicieran explicable la reacción
que le da a la pasada el amante de del sujeto. Así, se puede citar la SCA
su mujer, de la cual estaba separado, Santiago en Contra Miguel Abra-
en un Juzgado de Menores al que ham González Díaz (1963) y la SCS
habían concurrido a un comparen- en Castillo, Juan contra Barrios,
do fue considerado suficiente para José Geranuel (1954), que rechazan
eximirlo de responsabilidad por ha- la eximente fundada en la infideli-
ber reaccionado disparándole e hi- dad real o presunta de la pareja por
riéndolo de gravedad; o en la SCA no haber alcanzado en concreto la
Santiago en Contra Benito Jerez intensidad requerida por aquélla
(1959), en que bastó que el vecino, (ambas citadas por ETCHEBERRY,
interviniendo en una pelea entre DPJ, I, 314, 315 s.). Más reciente-
su perro y el perro del imputado, mente, la SCA Santiago, de 27 de
hubiera golpeado al último can de- mayo de 1993 (Cita Westlaw Chile:
jándolo desfallecido y con una pata CL/JUR/150/1993), donde se lee:
quebrada para considerar que había "Que aceptando esta Corte que la
obrado violentado por una fuerza eximente de la fuerza irresistible, por
irresistible al golpear al vecino con no estar limitada legalmente, inclu-
una olla, fundada en el impulso ye la moral o psicológica, ya que no
por defender a un animal domésti- se ve inconveniente para considerar
co "umversalmente querido por su a un estímulo emocional que tenga
lealtad hacia el hombre" (nótese que el carácter de irresistible, similar al
la aceptación de la fuerza irresistible que se expresa para el miedo insu-
fue a mayor abundamiento, porque perable. Sin embargo, es evidente
incluso se había acogido la eximente que para aceptar la eximente... debe
de legítima defensa [de la propie- aparecer claramente establecido en
dad]) (ambas citadas por E T C H E B E - autos que esa fuerza que proviene de
RRY, DPJ, II, 313). emociones exacerbadas de dolor, ce-
los, etc., debe alcanzar un grado de
ser insuperable, o sea, imposible de
Se han discutido varios casos en
controlar por una persona de con-
que son los celos ante la infidelidad
250
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 10 N° 9
251
ART. 10 N° 12 CÓDIGO PENAL COMENTADO
252
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 10 N° 11
253
ART. 10 N° 12 CÓDIGO PENAL COMENTADO
254
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 10 N° 11
255
ART. 10 N° 12 CÓDIGO PENAL COMENTADO
259
ART. 10 N° 10 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO*
Jaime Couso
262
JAIME COUSO ART. 10 N» 10
263
ART. 10 N° 12 CÓDIGO PENAL COMENTADO
264
JAIME COUSO ART. 10 N» 10
reglas de la lex artis (v., por ej., GA- ción de la gestación). Sin perjuicio
RRIDO, I I , 2 0 3 ) . de ello, la reciente introducción de
una nueva eximente de estado de ne-
En cambio, si la actividad mé- cesidad del numeral 11, del Art. 10,
dica no está destinada a salvar o cuya naturaleza de (sólo) exculpan-
proteger la salud del mismo indi- te o (también, para ciertas hipóte-
viduo a quien se somete al riesgo, sis, de) justificante debe ser objeto
como paradigmáticamente ocurre de análisis monográfico, más allá de
en una interrupción del embarazo que evidentemente permite eximir
para protección de la vida o salud de responsabilidad criminal las con-
de la embarazada, la cuestión nece- ductas constitutivas de aborto tera-
sariamente se plantea en términos péutico (no sólo de la madre, sino,
de justificación o no de la realiza- claramente, del médico), plantea la
ción de una acción -indudablemen- cuestión de si no cabe ahora enten-
te— típica, en este caso, del delito de der directamente justificado el abor-
aborto. Y el caso es que, aun tras la to terapéutico para salvar la vida
derogación del Art. 119 del Código de la embarazada, ya directamente
Sanitario (por Ley N° 18.826, de por efecto de ese numeral 11, del
1989), que contemplaba una justi- Art. 10 (como una hipótesis en
ficante especial para el aborto tera- que, todavía, el mal causado es me-
péutico, sigue siendo perfectamente nor que el evitado), e incluso, en su
argumentable que la justificante ge- caso, si no cabe postular una justi-
nérica de ejercicio legitimo de la pro- ficación aun más amplia del aborto
fesión (oficio) abarca de todos mo- terapéutico, por ejemplo, también
dos, justificándola, la intervención del que es necesario para proteger
abortiva necesaria para salvar a la a la embarazada de un grave mal
embarazada de un peligro de muer- para su salud (no para su vida), si
te (v. la convincente exposición de valorativamente aún cabe conside-
POLITOFF / M A T U S / R A M Í R E Z , P E , rar que una grave enfermedad de
96-97, citando además la declara- la embarazada (por ej., una que la
ción del Departamento de Ética del puede hacer perder sus órganos re-
Consejo General del Colegio Mé- productivos, como consecuencia de
dico de Chile, de febrero de 2003, una infección) como un mal mayor
que avala científicamente la exis- al producido con el aborto (caso en
tencia de situaciones en que, para que, de nuevo, viene al caso una
la protección de la vida de la emba- justificación, y no una mera exculpa-
razada, sólo es indicada la interrup- ción de la conducta).
265
ART. 10 N° 12 CÓDIGO PENAL COMENTADO
E l c a s o d e las l e s i o n e s d e p o r t i - b i é n se c o n v i e r t e , a fin de c u e n t a s ,
vas, a l q u e s e suele d a r t r a t a m i e n t o e n u n a c u e s t i ó n d e d e l i m i t a c i ó n del
separado en el seno de esta causal de riesgo permitido, para efectos de
justificación, en mi opinión, bajo la n e g a r o a f i r m a r la tipicidad ( n o la
i n f l u e n c i a d e la teoría de la imputa- a n t i j u r i d i c i d a d ) , c o n l o q u e devie-
ción objetiva - y en estrecha vincu- n e u n p r o b l e m a d e P a r t e Especial,
l a c i ó n c o n l a c u e s t i ó n del v a l o r del que corresponde tratar justamente a
consentimiento del ofendido— t a m - p r o p ó s i t o del d e l i t o d e lesiones.
266
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 10 N° 11
COMENTARIO
Héctor Hernández
267
ART. 10 N° 12 CÓDIGO PENAL COMENTADO
CORTE 269
SUPREMA!
HRl 1DTECA
ART. 10 N° 12 CÓDIGO PENAL COMENTADO
270
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 10 N° 11
272
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 10 N° 11
dos los demás requisitos, está exento etc.). Si bien debe reconocerse que,
de responsabilidad criminal el que saliendo del ámbito en que está en
mata a otro para salvar su propia juego la vida, no existe mayor cla-
vida o la de un tercero y el que (con ridad respecto de la jerarquía que
independencia de cualquier debate le corresponde a cada bien jurídico,
sobre si se trata de bienes jurídi- menos aún si, además, se introduce
cos de igual jerarquía, debate que la variable del grado de afectación
aquí resulta superfluo) provoca un (¿es más grave sufrir una herida que
aborto para evitar la muerte de la privar de libertad por unas horas a
mujer embarazada, entre otros ca- alguien o sufrir una mutilación que
sos. Tratándose de un bien jurídico violar a alguien?), que la eximente
que admite grados diversos de afec- proceda incluso cuando el mal cau-
tación, como es el caso de la salud sado es superior al que se quería evi-
individual, la propiedad o la liber- tar, con tal que no lo sea "sustancial-
tad ambulatoria, debe estarse a la mente" permite un amplio margen
intensidad de la afectación concreta de apreciación judicial, porque sin
en comparación con la afectación duda lo "sustancial" no está referido
que se trataba de evitar. Ahora bien, a la distinta jerarquía de lo que está
si esto rige ante igualdad de males, en juego, que es un presupuesto ya
con mayor razón procede aplicar la asumido explícitamente por la ley,
eximente si el bien jurídico afecta- sino a la importancia de la distancia
do es de menor jerarquía que el que que existe entre la posición ordinal
se trata de proteger y no existe una de cada valor en la escala jerárquica.
diferencia tal en el grado concreto En otras palabras, no es razón sufi-
de afectación que permita reempla- ciente para negar el requisito que los
zar el criterio del bien jurídico a la males en cuestión estén en distintos
hora de identificar el mal menor. peldaños, sino sólo que sus respecti-
Así, dados los demás requisitos, está vos peldaños estén significativamen-
exento de responsabilidad criminal te alejados. Una interpretación que
el que lesiona para salvar la vida de absolutice la diferencia jerárquica
otro (v. gr. un trasplante forzado de en cuanto tal no parece compatible
un órgano no vital), el que detiene con la letra de la ley. Para graficar-
o encierra a otro con el mismo fin lo con un ejemplo deliberadamente
y el que intimidado (en concreto polémico: es perfectamente posible
bajo amenaza de muerte) comete que, dados los demás requisitos, el
un delito distinto del homicidio que practica un aborto para evitar
(violación, mutilaciones, secuestro, un menoscabo grave de la salud de
273
ART. 10 N° 12 CÓDIGO PENAL COMENTADO
274
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 10 N° 11
COMENTARIO
Héctor Hernández
277
ART. 10 N° 12 CÓDIGO PENAL COMENTADO
278
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 10 N° 11
279
ART. 10 N° 12 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Héctor Hernández
en cuenta, sin embargo, que por tales sa debe fluir de la ley, no que ésta deba
se entienden formalmente sólo los del calificar expresamente el hecho puni-
Título V I I I del Libro I I del Código, y ble como cuasidelito o delito culpo-
que además se acepta de modo pacífi- so ni que al tipificarlo deba emplear
co que no se incluyen los delitos con- ciertas expresiones sacramentales con
tra el honor previstos en los párrafos tal efecto. Así, por ejemplo, si el delito
6, 7 y 8 ni otros incompatibles con la de receptación del Art. 456 bis A, en
idea de ejecución culposa, como los cuanto exige que el sujeto actúe co-
relativos al duelo o incluso ciertas for- nociendo "o no pudiendo menos que
mas de matar o lesionar que en su va- conocer" el origen ilícito de la cosa,
riante dolosa requerirían dolo directo puede considerarse un cuasidelito
(cfr. ETCHEBERRY, I, 3 2 1 ; CURY, 3 4 5 ; en esta segunda variante dependerá
GARRIDO, II, 225, 227; POLITOFF, simplemente de los alcances que en
3 8 9 ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, definitiva se le asignen, sin que a ello
Comentario, 1 6 4 ;
P G , 2 9 1 ; NÁQUIRA, se oponga el N° 13 (de otra opinión
con nota al pie
FERNÁNDEZ, 2 0 0 2 , 1 0 4 GUZMÁN DALBORA, José Luis: "Luces
N° 10), resulta que dicha amplitud se y sombras en la nueva' disciplina de la
reduce al más bien modesto reconoci- receptación en el Código penal chile-
miento del cuasidelito de homicidio y no", Gaceta Jurídica N° 1 8 8 [ 1 9 9 6 ] ,
del cuasidelito de lesiones. 73 [85 con nota a pie N° 46]). Lo
mismo rige para la inteligencia del
Por último, la exigencia de que Art. 343, que para muchos consagra
los cuasidelitos estén "expresamente una hipótesis de aborto culposo (véa-
penados" por la Ley sólo significa que se al respecto, por todos, POLITOFF /
GRISOLÍA / BUSTOS, 1 5 7 s.).
la punibilidad de la realización culpo-
COMENTARIO
Jorge Mera
284
JORGE MERA ART. 12 N° 16
285
ART. 12 N" 15 CÓDIGO PENAL COMENTADO
(Art. 10 N° 12), puede transfor- II, 130, 153 ss.). Compartimos esta
marse en una atenuante "cuando opinión: si la expresión "requisitos"
la causa existe (requisito esencial), utilizada en el Art. 11 N° Io es in-
pero no llega a la insuperabilidad" terpretada en el sentido de que com-
(ETCHEBERRY, I I , 1 8 ) . prende a las eximentes susceptibles
de gradación o división intelectual
En lo que respecta al efecto ate- o moral, no se ve por qué haya de
nuatorio de las eximentes incomple- hacerse una interpretación distinta
tas, debe estarse a si concurren o no de este mismo término usado en el
el mayor número de los requisitos Art. 73. En esta disposición, el ma-
de las eximentes de responsabilidad yor número de los requisitos de las
penal contempladas en el Art. 10. eximentes deberá evaluarse en rela-
En caso positivo, se aplica el Art. 73, ción con la importancia o intensi-
debiendo imponerse la pena inferior dad que reviste el hecho o circuns-
en uno, dos o tres grados al mínimo tancia que la constituye: el trastorno
de los señalados por la ley, atendi- psíquico o la privación total y tran-
do el número y entidad de los re- sitoria de la razón, la fuerza irresisti-
quisitos que falten o concurran. La ble o el miedo insuperable, la causa
opinión dominante considera que legítima o insuperable, en el caso de
la regla del Art. 73 sólo rige para una omisión. Se trata, en todos es-
las eximentes que exigen requisitos tos casos, de hechos, fenómenos o
enumerados formalmente, esto es, circunstancias que admiten grada-
la legítima defensa y el estado de ne- ción, por lo que, así como pueden
cesidad justificante (LABATUT, 1 , 2 1 1 no concurrir todos los requisitos
s.; NOVOA, I I , 1 8 ; ETCHEBERRY, I I , de la eximente (evento en que se
Disienten de este
1 9 ; CURY, 4 7 8 ) . acepta que se configura la eximente
parecer GARRIDO, I, 1 8 6 y POLITOFF incompleta del N° Io del Art. 11),
/ M A T U S / RAMÍREZ, P G , 5 0 6 , para también, en otros supuestos, con la
quienes el Art. 73 también resulta misma lógica, pueden presentarse la
aplicable tratándose de eximentes mayoría de ellos.
divisibles moralmente, casos en que,
por ejemplo, deberá atenderse a la Cuando no concurren todos
intensidad de la fuerza, del temor, los requisitos necesarios para exi-
etc. En algunos la jurisprudencia mir de responsabilidad (y tampoco
aplicó el Art. 73 a una eximente que la mayoría de ellos), se siguen las
sólo es divisible intelectualmente reglas generales en la aplicación
(véase al respecto E T C H E B E R R Y , D P J , de la pena (Arts. 62 ss.), esto es,
286
JORGE MERA ART. 11 N°s. 2 - 3
las eximentes incompletas se con- ción que para ellas se indica en los
vierten en atenuantes simples, por Arts. 71, 72 y 73".
oposición a la privilegiada previs-
t a e n e l A r t . 7 3 (LABATUT, I , 2 1 2 ; En relación con la debatida
NOVOA, II, 18; ETCHEBERRY, II, cuestión de si las eximentes incom-
1 9 ; CURY, 4 7 8 ; POLITOFF / MATUS pletas pueden aplicarse a los delitos
/ RAMÍREZ, PG, 506.). Un parecer culposos, o son, por el contrario,
distinto sostiene G A R R I D O , I, 187, propias y exclusivas de los delitos
para quien, "las eximentes incom- dolosos, se manifiestan por la res-
pletas escapan al tratamiento gene- puesta positiva en nuestra doctrina
ral de las atenuantes, están sujetas CURY, 4 7 9 ; GARRIDO, I , 1 8 7 ; y M A -
exclusivamente a la reglamenta- TUS, Comentario, 170.
COMENTARIO
Jorge Mera
289
ART 11 N° 4 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Jorge Mera
291
ART. 12 N" 15 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Jorge Mera
COMENTARIO
Jorge Mera
296
JORGE MERA ART. 12 N° 16
la vida previa del sujeto (la Ley no lo ción ética, como ocurre con los deli-
exigiría) y que se trata de un concepto tos culposos y las faltas, la ebriedad
que corresponde vincular con el caso y los delitos políticos, entre otros.
individual, según las circunstancias C U R Y , 4 9 1 , comparte este criterio
del agente, por lo que a un hombre (agregando ciertos delitos económi-
maduro no deberían considerársele cos o tributarios), salvo de que real-
hechos cometidos en su juventud. mente la comisión de los menciona-
ETCHEBERRY, I I , 2 4 , reconociendo dos hechos punibles revelaran en el
que la Ley no precisa el sentido de individuo una concreta inclinación
la expresión "anterior", por lo que en antisocial.
principio debe entenderse referida a
toda la vida del hechor previa al de- En opinión de N O V O A , II, 33
lito, considera, sin embargo, que es s., en caso de delitos reiterados sólo
discutible (el escueto texto legal deja cabría aplicar esta atenuante por el
un gran margen para el arbitrio ju- primer delito y no por los restantes,
dicial) que pueda rechazarse la ate- no siendo válido, a su juicio, el argu-
nuante por un comportamiento vi- mento de que la pena, en tales casos,
cioso en época juvenil, que luego ha pueda ser una sola, porque la pena
sido completamente enmendado por única se impone para sancionar las
largos años, o debido a la existencia varias responsabilidades que deben
de una condena anterior por hechos esclarecerse separadamente (adhiere
que no conllevan una gran reproba- a este criterio C U R Y , 4 9 2 ) .
COMENTARIO
Jorge Mera
298
JORGE MERA ART. 12 N" 10
300
JORGE MERA ART. 12 N° 16
la justificación del celo con que el de- efectivamente se impidan dichas ul-
lincuente ha obrado". Por su parte, el teriores perniciosas consecuencias;
Art. 456 establece: "Si antes de perse- es suficiente con que el autor procu-
guir al responsable o antes de decretar re impedirlas.
su prisión devolviere voluntariamente
la cosa robada o hurtada, no hallán- No resulta siempre fácil diferen-
dose comprendido en los casos de los ciar esta modalidad de la anterior,
artículos 433 y 434 (robo calificado especialmente en los casos en que
y piratería), se le aplicará la pena in- el daño es irreversible y sólo cabe la
mediatamente inferior en grado a la reparación por vía de sustitución:
señalada para el delito". La notable mientras para ETCHEBERRY, II, 25,
diferencia de trato de ambas situa- proveer a la curación del lesionado
ciones (que comparten el elemento importa una reparación, para CURY,
básico de la devolución de las cosas 494, es un caso en que se impiden
hurtadas o robadas, con la exclusión las ulteriores perniciosas consecuen-
de las provenientes de robo calificado cias del mal causado por el delito.
o de actos de piratería, en el caso del El punto, en verdad, no tiene im-
Art. 456), radica en la circunstancia portancia práctica, porque las con-
de existir o no persecución penal en secuencias son las mismas en ambos
contra del imputado: si no existe, se casos.
aplica el Art. 456 bis inciso final, y
la devolución no asegura ni siquiera ETCHEBERRY, II, 25, observa que,
la configuración de la atenuante del fuera de los casos más obvios, en que
N° 7o del Art. 11. En caso de existir se procura impedir los efectos más
dicha persecución o haberse decreta- graves que puede causar el delito co-
do prisión preventiva en contra del metido (y propone como ejemplo el
imputado, la devolución de las cosas del que habiendo envenenado el agua
hurtadas o robadas (exceptuadas las destinada al consumo de una pobla-
que señala la ley) hace obligatoria la ción, se apresura luego a advertir a los
rebaja de la pena en un grado. pobladores para que no la beban y de
informar a las autoridades para que to-
b) Procurar con celo impedir las men las medidas del caso), la atenuan-
ulteriores perniciosas consecuencias del te puede recibir también aplicación
mal causado cuando el mal realizado tiende, por su
naturaleza y circunstancias, a producir
De manera similar a la alter- otros efectos, independientemente ya
nativa anterior, la Ley no exige que de la acción misma del autor.
302
JORGE MERA ART. 12 N° 16
COMENTARIO
Jorge Mera
Esta atenuante, lo mismo que que tal cosa pudiere haber ocurrido
las dos anteriores, tampoco aparecía por un lapso no determinable con
en el Código español de 1848, y fue certeza en el futuro.
tomada del citado Código austríaco
de 1803 y del Código español de La exigencia de que el imputa-
1822. do "se haya denunciado" significa
presentarse o comparecer ante la
La atenuante descansa sobre justicia, entregarse a ella, aunque el
un presupuesto fáctico, como es procedimiento penal se encuentre en
el hecho de que el sujeto haya po- curso o incluso si se ha dirigido con-
dido eludir la acción de la justicia tra el autor (NOVOA II, 37; ETCHE-
mediante la fuga u ocultándose. No BERRY, I I , 2 6 ; CURY, 4 9 5 ; GARRIDO
se exige, pues, que efectivamente se en opinión de VARGAS, 1 6 4 ,
I, 2 0 2 ;
haya eludido la acción de la justicia, la denuncia no se toma en sentido
basta con que esto haya sido posi- técnico, como una de las formas de
ble, considerando las circunstancias iniciar el proceso penal, sino que se
del caso. CURY, 496, observa que la entiende como comparecer ante la
Ley no exige por parte del autor la justicia pudiendo no hacerlo).
certeza de poder eludir la acción de
la justicia, sino tan sólo una pro- El significado del otro requisito
babilidad razonable de hacerlo. de la atenuante, esto es, que el im-
ETCHEBERRY, II, 2 7 , acota que no putado haya confesado el delito se
se exige tampoco que el imputado ha prestado también a discusión en
hubiera podido mantenerse oculto la doctrina y jurisprudencia. Según
o sustraído a la acción de la justicia un sector de la doctrina, actualmen-
para siempre en el porvenir, bastan- te mayoritario, confesar el delito
do con la perspectiva razonable de consiste en reconocer los hechos
304
JORGE MERA ART. 12 N° 16
COMENTARIO
Jorge Mera
COMENTARIO
Jorge Mera
por el legislador, por lo que aquélla consideran que esta atenuante sólo
resulta incompatible con otros mó- se aplica al funcionario público o al
viles que puedan haber impulsado ejecutor de la justicia que se exceda
al autor (ETCHEBERRY, I I , 2 2 ; CURY, en su desempeño. NOVOA discrepa
488; GARRIDO, I , 194, quien men- de este parecer, puesto que la Ley no
ciona como móviles que descartan presenta dicha limitación y puede
la atenuante, la piedad y el amor). aplicarse a otros casos, citando al
No se requiere que el sujeto actúe efecto una antigua SCA Iquique, de
en un estado anímico alterado, por 1 1 de mayo de 1 9 2 1 ( G T 1 9 2 1 - 1 ,
lo que la atenuante existirá aun- 628) que reconoció la atenuante a
que el hecho se realice serenamen- quien, haciendo vida marital con
t e (NOVOA, I I , 4 0 ; ETCHEBERRY, I I , la madre de un menor, castigó a
2 2 ; CURY, 4 8 8 ; GARRIDO, I, 194). este último (causándole lesiones
Como lo señala CURY, 488, a quien graves) por estimarlo autor de un
obra por celo de la justicia sólo se le hurto. La opinión actualmente do-
reprocha la forma exagerada de su minante es la de que la atenuante se
reacción, dejándose determinar por aplica a cualquier persona, sea ésta
un mandato del derecho que va más un funcionario público o un parti-
allá de lo que este mismo desea, lo cular ( C U R Y , 4 8 9 ; GARRIDO, I, 1 9 4 ;
que lo lleva a violar otras normas POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
que ni siquiera en tal situación de- En cambio,
5 1 3 ; D E L VILLAR, 2 4 9 ) .
bieron se quebrantadas (del mismo ETCHEBERRY II, 2 2 , si bien cree que
parecer participa GARRIDO, I , 193). la atenuante no se circunscribe sólo
a los actos que se realizan dentro de
la administración de justicia, pues-
Se ha discutido sobre la calidad
to que la Comisión Redactora tuvo
del sujeto activo susceptible de bene-
en consideración "el mejor servicio
ficiarse con la atenuante examinada
de un puesto público" sin limitarse
(¿un ejecutor de la justicia, un fun-
a los cargos judiciales, pareciera ex-
cionario público, cualquier persona,
cluir a los particulares del ámbito de
incluso los particulares?). Como lo
aplicación de la atenuante.
señala NOVOA, I I , 40, varios comen-
taristas, apoyándose en las conside-
raciones de la Comisión Redactora Se discute el sentido de la ex-
(particularmente en la frase "pro- presión "justicia": ¿sólo las activida-
poniéndose no obstante el mejor des propias de la administración de
servicio de un puesto público") justicia o cualesquiera otras que ten-
307
ART. 12 N" 15 CÓDIGO PENAL COMENTADO
gan por objeto "dar a cada cual lo por una razón justa. Más restrictiva
suyo"? CURY, 4 8 9 , piensa que la ex- parece ser la posición de ETCHEBE-
presión "justicia" ha sido empleada RRY, II, 22, que la limita el celo por
en un sentido amplio que equivale a la justicia al propósito de imponer
lo justo, de donde colige, con razón, "la ley". En su opinión, el celo de
que la atenuante debiera, en muchos la justicia supondría en el hechor el
casos, serle reconocida al "autor por pensamiento de que su actitud es
convicción", dado que éste con fre- necesaria o conveniente para que la
cuencia obra por un anhelo de ha- Ley se imponga, debiendo, por tan-
cer justicia. De un parecer similar es to, rechazarse la atenuante si obra a
GARRIDO, I, 193, quien sostiene que conciencia de que su actuación es
obrar por justicia involucra actuar superflua para dicho fin.
COMENTARIO
Jorge Mera
310
JORGE MERA ART. 12 N° 16
COMENTARIO
Jorge Mera
314
JORGE MERA ART. 12 N° 16
COMENTARIO
Jorge Mera
COMENTARIO
Jorge Mera
319
ART. 12 N" 15 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Jorge Mera
doctrina están divididas. Para LABA- señalarse límites fijos (de la misma
TUT, I, 223, se exigiría un elemento opinión KÜNSEMÜLLER, Comenta-
"ideológico", representado por la re- rio, 1 9 5 ) . GARRIDO, I, 2 0 9 , conside-
flexión sobre el delito y los medios ra adecuada la combinación de los
y circunstancias más adecuados a su criterios cronológico y psicológico
realización, y otro cronológico, que que hace ETCHEBERRY, definien-
pone de manifiesto la perseverancia do, por su parte, la premeditación
del impulso delictivo, y que es in- como la reflexión de la decisión
dispensable para diferenciar el acto adoptada de cometer el delito, rea-
premeditado del simplemente deli- lizada con ánimo frío y tranquilo.
berado, esto es, el acto doloso co- Similar es la posición de POLITOFF /
mún. NOVOA, I I , 5 1 considera que MATUS / RAMÍREZ, P G , 5 1 5 , según
la premeditación requiere tres ele- la cual la premeditación se integra
mentos constitutivos: la resolución con la "firme, persistente y reflexiva
de cometer un delito, un intervalo decisión dirigida a cometer el deli-
de tiempo entre esa resolución y la to" (que es la forma como define
ejecución del hecho y la persistencia el elemento cronológico la SCS,
de la voluntad de delinquir durante R D J , L V I I I , 2 - 4 , 8 9 ) , y el ánimo
dicho intervalo. frío y calculador con que debe eje-
cutarse.
ETCHEBERRY, I I I , 59, combina
los criterios cronológico y psicoló- En opinión de CURY, 5 2 4 , la
gico (el solo transcurso del tiempo, premeditación requiere una reflexión
que en todo caso sería necesario, previa a la adopción de la resolu-
sólo denotaría "deliberación", pero ción, en el curso de la cual el sujeto
no "premeditación", si no ha concu- pondera las ventajas o inconvenien-
rrido, además, el ánimo tranquilo), tes que el delito presenta, seguida
sosteniendo que dentro de nues- de la persistencia firme de aquélla
tra Ley la premeditación supone el durante un tiempo indetermina-
propósito tomado con ánimo frío do, pero suficiente para realizar la
tranquilo de cometer un delito con- reflexión previa y poner además de
tra las personas, siempre que aquél manifiesto que la decisión tomada
haya persistido en el espíritu del ya no es afectada por los contramo-
hechor desde el momento en que tivos que pueden oponérsele. La pe-
se tomó la decisión hasta el instante culiaridad de los requisitos de esta
de ejecución del delito, intervalo de agravante sólo permite, sostiene
duración variable, sin que puedan con razón CURY, concebirla en los
322
JORGE MERA ART. 12 N° 16
delitos cometidos con dolo direc- junto con el transcurso del tiempo
to, pues resulta inconciliable con la y el ánimo frío y tranquilo, es nece-
estructura del dolo eventual ( C U R Y , sario que el sujeto haya calculado su
526, citando en el mismo sentido comisión, ideado un plan, planifi-
a CÓRDOBA R O D A y a R O D R Í G U E Z cación que revela mayor odiosidad,
MOURULLO). pues busca facilitar la comisión del
delito, que la víctima tenga meno-
En nuestra opinión, a falta de res posibilidades de defensa). De lo
definición legal, un correcto con- contrario, no se advierte cómo po-
cepto de premeditación (tanto más dría aumentarse la indefensión de
necesario si se considera que se la víctima, por el solo hecho, como
cuestiona su fundamento y la clara hemos dicho, de que el propósito
tendencia en el derecho comparado, delictivo se mantenga en el tiempo;
avalada por la doctrina, a su supre- eso sólo demuestra que la delibe-
sión) debe construirse sobre la base ración del autor ha sido prolonga-
de su fundamento, que radica en la da, circunstancia irrelevante por sí
mayor indefensión de la víctima, misma. A nuestro juicio, no basta
esto es, en un incremento del in- para que exista premeditación con
justo, como ya lo advirtiera CARRA- cualquier cálculo o planificación; es
RA. De ahí que la sola persistencia preciso que éste realmente suponga
de la voluntad delictiva durante un un incremento de la indefensión
tiempo determinado, por sí misma de la víctima. Sería "formalizar" de
no puede constituir la agravante de una manera inaceptable la agravante
premeditación. Sin perjuicio de que (con todas sus consecuencias sobre
deba presentarse también el elemen- la determinación de la pena) si se es-
to cronológico, lo fundamental de la timara que cualquier planificación,
agravante, como también lo destaca- por torpe que sea (incluso advirtien-
ra CARRARA, es el "cálculo" con que do a la víctima de los peligros) con-
procede el autor, "buscando y espe- figura la agravante.
rando la ocasión para que el crimen
tenga buen resultado". De ahí que La naturaleza de los móviles
se requiere cierta planificación, que que impulsan al autor (abyectos o
considere los medios más adecua- altruistas) sería ajena a la agravan-
dos y las demás circunstancias de las t e ( C U R Y , 5 2 4 ; y GARRIDO, I , 2 0 9 ) .
cuales dependa el éxito de la empre- GARRIDO, I ,209 observa que, según
sa (también VARGAS, 171, observa el criterio que denomina "sinto-
que el criterio reflexivo precisa, que mático" (adoptado por el Código
323
ART. 12 N" 15 CÓDIGO PENAL COMENTADO
324
JORGE MERA ART. 12 N° 16
COMENTARIO
Jorge Mera
COMENTARIO
Jorge Mera.
331
ART. 12 N° 8 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Jorge Mera
332
JORGE MERA ART. 12 N° 16
COMENTARIO
Jorge Mera
a los mismos (ETCHEBERRY, II, 37; de al propio del delito. Por su parte,
CURY, 5 3 4 ; GARRIDO, I, 2 3 1 ; VAR- CURY, 533, quien considera que el
En opinión de CURY, 5 3 3 ,
GAS, 1 7 6 ) . dolo del sujeto debe extenderse a la
la ignominia puede sufrirla la propia producción de la ignominia, consi-
víctima o un tercero, como ocurre en dera que basta con el dolo eventual.
el ejemplo citado en la literatura, del Discrepamos de este parecer, pues la
marido que es obligado a presenciar agravante requiere a nuestro juicio de
la violación de su cónyuge. dolo directo. Así lo indicaría el ante-
cedente histórico antes mencionado:
En lo que respecta al elemento la Comisión Redactora modificó el
subjetivo de la agravante, se requiere texto del modelo español, especifi-
que la voluntad del agente esté en- cando que la simple concurrencia de
caminada expresamente a producir las circunstancias que añadan la ig-
el oprobio de la víctima (NOVOA, II, nominia no es suficiente, requirién-
61), lo que se deduciría del hecho dose que el agente las haga concurrir
que la Comisión Redactora modi- ("hacer que concurran", reza el texto
ficó, en su sesión 124, el precepto legal), lo que a nuestro juicio resulta
español tomado como modelo, para incompatible con el dolo eventual.
dar más relieve a la necesidad de que
la ignominia dependa de la voluntad Dado el carácter objetivo de la
del hechor. Del mismo parecer es ET- agravante, ella se comunica a los par-
CHEBERRY, II, 37 s.: se trata, dice, de tícipes, de acuerdo con las reglas gene-
un ánimo suplementario, que se aña- rales (CURY, 533; GARRIDO, 1,231).
COMENTARIO
Jorge Mera
vante del N ° 3 (NOVOA, II, 61; ET- desgracias colectivas, puesto que la
CHEBERRY, I I , 3 8 ; CURY, 5 3 4 ; GARRI- expresión "calamidad" tiene el sen-
DO, I, 232), por lo que no es posible tido de "desgracia general", y sólo
aplicar ambas agravantes en virtud en tales casos se evidencia la razón
de los mismos hechos (ETCHEBERRY, de ser de la agravante, que residiría,
II, 38). La enumeración de las si- tanto en la mayor facilidad para co-
tuaciones catastróficas que realiza el meter el delito, como en la mayor
N° 10 es meramente ejemplar (NO- repugnancia del comportamiento
VOA, I I , 6 1 ; CURY, 5 3 4 ; GARRIDO I, de quien se aprovecha de la desgra-
232; KÜNSEMÜLLER, Comentario, cia pública para delinquir, en lugar
204), extendiéndose su aplicación de excitar su sentido de humanidad
a otros casos semejantes, como te- y solidaridad (del mismo parecer
rremoto, inundación, epidemia, KÜNSEMÜLLER, Comentario, 2 0 4 ) .
etc. (NOVOA, I I , 6 1 ) . En opinión de Por su parte, GARRIDO, I , 2 3 2 , opi-
KÜNSEMÜLLER, Comentario, 2 0 4 , la na que la agravante sólo se aplica en
calamidad o desgracia puede prove- caso de acontecimientos de índole
nir de fenómenos naturales, de la ac- pública, en cuanto han de afectar
ción de terceros o del propio agente, a una cantidad indeterminada de
siempre que no hayan sido provoca- personas, siendo improcedente ex-
dos como medios ejecutivos para el tenderla a desgracias privadas como
delito, porque en tal caso operaría la una enfermedad o una muerte.
agravante del N° 3.
Como lo señalan POLITOFF
Se ha discutido el carácter de / MATUS / RAMÍREZ, P G , 5 1 7 , la
la desgracia a que se refiere la ley. Ley N ° 1 6 . 2 8 2 , de 2 8 de julio de
En opinión de CURY, 5 3 4 s., ésta 1965, sobre protección ante terre-
puede ser pública o privada, pues- motos y otras calamidades, hace
to que en ambos casos concurriría aplicable esta agravante a los delitos
el incremento de reprochabilidad contra las personas o la propiedad
que justifica la agravación, reco- cometidos dentro del área de catás-
nociendo que la frontera entre trofe, que haya sido declarada en ta-
ellas es en la práctica muy fluida, les eventos.
no siendo posible, muchas veces,
determinarlas en las situaciones La agravante, de carácter ob-
límite. ETCHEBERRY, II, 3 8 , por el jetivo, se comunica a los partícipes
contrario, piensa, a nuestro jui- (CURY, 5 3 3 ; GARRIDO, I , 2 3 2 ; KÜN-
cio con razón, que la Ley alude a SEMÜLLER, Comentario, 202).
336
JORGE MERA ART. 12 N° 16
COMENTARIO
Jorge Mera
Elemento común a las dos hipó- rias personas o basta con que uno
tesis de la agravante es el "auxilio de lo haga. ETCHEBERRY, II, 3 9 y C U R Y ,
otro". Por "auxilio" debe entender- 536 se pronuncian, acertadamente,
se cualquiera clase de cooperación, por la primera alternativa, dados los
pero referida siempre a la ejecución términos de la Ley ("gente armada",
misma del delito (ETCHEBERRY, II, "personas"), en tanto que G A R R I D O ,
3 9 ; en el mismo sentido G A R R I D O , I , I, 233, sostiene que estas últimas
233. En el caso de la segunda hipó- expresiones son "neutras" en cuan-
tesis (auxilio de personas que asegu- to al número de personas a las que
ren o proporcionen la impunidad), se refiere, comprendiendo el auxi-
dada su naturaleza, no se discute que lio prestado por un solo individuo,
se requiere de acuerdo previo entre pues, a su juicio, lo trascendente es
el autor y los que prestan el auxi- que objetivamente se dé la situación
lio (LABATUT, I, 227; ETCHEBERRY, de auxilio y que cumpla con las mo-
II, 3 9 ; C U R Y , 5 3 7 ) . Respecto de la dalidades descritas por la norma le-
primera hipótesis (auxilio de gente gal.
armada) las opiniones se encuentran
divididas. G A R R I D O , I , 2 3 4 e, implí- Objeto de debate ha sido la cali-
citamente, C U R Y , 5 3 7 , no lo exigen, ficación jurídica de los auxiliadores.
en tanto que LABATUT, I , 2 2 7 y E T - Para LABATUT, 1 , 2 2 7 , son cómplices.
CHEBERRY, II, 3 9 , consideran que N O V O A , II, 6 2 , considera que en el
el concierto previo es un elemento caso de los que apoyan la comisión
común a ambas modalidades de la del delito, encontrándose presentes
agravante. y con armas, se trata de coautores de
acuerdo con el N° 3 del Art. 15, en
Se ha discutido también si el tanto que los que dan seguridades
auxilio debe ser prestado por va- o procuran medios para obtener la
337
ART. 12 N" 15 CÓDIGO PENAL COMENTADO
338
JORGE MERA ART. 12 N° 16
COMENTARIO
Jorge Mera
COMENTARIO
Jorge Mera
COMENTARIO
Jorge Mera
COMENTARIO
Jorge Mera
344
JORGE MERA ART. 12 N° 16
tales para los efectos de la reinciden- con el derecho penal de acto y con-
cia, sea que uno de ellos haya moti- travenir, además, el principio del
vado la condena anterior, sea que de non bis in idem (un cuestionamiento
esa clase sea el nuevo delito come- de la reincidencia como agravante
tido. Por su parte, LABATUT, I, 230, se encuentra en CURY, 5 0 6 y ss., y
observa que la tendencia, inspirada MERA, 1 4 1 s.).
en el concepto de peligrosidad, sería
la de excluir de la reincidencia a los En lo que respecta a las faltas,
delitos políticos y militares. coincidimos con ETCHEBERRY, II,
32, quien acota que la Comisión
Siendo efectivo que la Ley no Redactora (en atención a los ante-
hace a este respecto distinciones ex- cedentes históricos citados por este
presas, nos parece, atendida por una autor), sólo entendió referirse a la
parte la naturaleza y fundamentos reincidencia en crímenes o simples
de la agravante de reincidencia, y delitos, y no en faltas, a lo que debe
por la otra la índole de cierto tipo agregarse que, de incluirse las faltas
de hechos delictivos, que la expre- en la reincidencia, ellas no prescribi-
sión "delitos", en el contexto de la rían nunca, toda vez que el Art. 104
disposición, excluye a las faltas y sólo se refiere a la prescripción de los
los delitos culposos, como también crímenes y simples delitos, conclu-
a los delitos militares y políticos, sión a todas luces inaceptable. Ade-
pues en estas infracciones, dada su más, como lo señala ETCHEBERRY,
escasa gravedad en el caso de las fal- el Decreto Ley N° 645, de 1925,
tas y los cuasidelitos, o su especifi- que creó el Registro Nacional de
cidad o motivaciones en el caso de Condenas, establece que él servirá
los delitos militares y políticos, no "para comprobar la reincidencia"
se divisa la peligrosidad o desprecio (Art. 2O), en tanto que su Art. 3O
hacia el derecho de parte del autor ordena inscribir todas las condenas
como tampoco el fracaso disuasivo "por crímenes y simples delitos",
de la condena (fundamento actual- y no por las "faltas" (ETCHEBERRY,
mente irrelevante, puesto que no se II, 3 3 ) . Con todo, NOVOA, II, 1 0 6 ,
exige el cumplimiento de la pena), considera que las faltas pueden de-
que han sido las razones que tradi- terminar la aplicación de una agra-
cionalmente se han esgrimido para vante de reincidencia sea que el de-
justificar una agravante que es criti- lito o delitos ya sancionados hayan
cada hoy en día por la mayoría de la constituido falta, sea que constituya
doctrina por resultar incompatible falta el nuevo delito cometido, sea
345
ART. 12 N" 15 CÓDIGO PENAL COMENTADO
que unos y otros formen entre las tes no son aplicables a los cuasideli-
faltas. KÜNSEMÜLLER, Comentario, tos y a que la voz "delito" se emplea
212, incluye, dentro de la expresión en el Art. 2 o , en sentido restrictivo,
"delitos" que usa la ley, los crímenes, como opuesta a los cuasidelitos, por
simples delitos y faltas. Del mismo lo que la condena por estos últimos
parecer, CURY, 514. no sería suficiente para dar origen
a la reincidencia. GARRIDO, I , 2 2 1 ,
En lo que respecta a los delitos estima que no procede esta agravan-
culposos, LABATUT, I, 2 3 4 , y N O - te respecto de los delitos culposos,
VOA, II, 90, señalan que la tenden- pues el fundamento que se tuvo
cia general sería admitir la agravante para incorporar la reincidencia entre
cuando la relación se produce entre las agravantes fue el de que demos-
dos o más cuasidelitos, porque el traría una mayor malignidad del su-
reincidente en estos casos revela con jeto activo, lo que no sucede en los
su conducta imprudente un pro- cuasidelitos.
fundo desprecio hacia las normas
de convivencia social, conclusión Otra cuestión debatida, como
que parece sorprendente, atendida observa LABATUT, I, 233, es la de
la naturaleza de la culpa, incom- si procede declarar la reincidencia
patible, como se dijo con los, por en caso de fallos emanados de tri-
lo demás discutibles, fundamentos bunales extranjeros o si únicamen-
de la agravante de la reincidencia. te deben considerarse las sentencias
CURY, 5 1 3 S., que de lege ferenda es- pronunciadas por los tribunales na-
tima deseable excluir la reincidencia cionales. Este autor, lo mismo que
del catálogo de las agravantes, tanto NOVOA, I I , 8 9 , 9 0 , y CURY, 5 1 3 , s e
para los delitos dolosos como para pronuncian en el sentido de que sí
los culposos, considera, sin embar- deben considerarse las sentencias
go, que de acuerdo con la Ley vi- pronunciadas en el extranjero, aten-
gente, es imposible sustraer el delito dido lo dispuesto en el Art. 310 del
culposo a la eficacia agravatoria de Código de Derecho Internacional
la reincidencia. ETCHEBERRY, II, 3 4 , Privado (Código de Bustamante),
fundamenta su opinión contraria de acuerdo con el cual debe ser te-
a la procedencia de la reincidencia nida en cuenta la sentencia dictada
tratándose de delitos culposos, aten- en un Estado extranjero contratan-
diendo a que en estos casos no hay te (como es el caso de nuestro país)
una actitud de desprecio ni rebeldía para la determinación de los concep-
hacia la ley, a que las demás agravan- tos legales de la reiteración y de la
346
JORGE MERA ART. 12 N° 16
COMENTARIO
Jorge Mera
348
JORGE MERA ART. 12 N° 16
350
JORGE MERA ART. 12N» 17
COMENTARIO
Jorge Mera
COMENTARIO
Jorge Mera
355
ART. 12 N° 19 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Jorge Mera
COMENTARIO
Jorge Mera
361
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Jorge Mera
T Í T U L O II
Si en general no se cita este texto es porque existen exposiciones posteriores del tema
tanto del autor principal (CURY) como del colaborador (Matus, en conjunto con Politoff
y RAMÍREZ), que parecen expresar mejor el exacto pensamiento de cada uno.
366
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 14
T. XII (1948), 198-199; SOTO, Miguel: "La noción de autor en el Código Penal chileno", Ga-
ceta Jurídica N° 6 8 ( 1 9 8 6 ) , 1 3 - 5 3 ; VAN WEEZEL, Alex: Delitos tributarios, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago 2007; VAN WEEZEL, Alex: "Normativización de la autoría mediata", en
VAN WEEZEL, Alex: Pena y sentido. Estudios de derecho penal, ARA, Lima 2 0 0 8 , pp. 3 4 5 - 3 7 0 ;
VARAS, Eduardo: "Comunicabilidad a los co-delincuentes de los elementos constitutivos
de un delito", Revista de Ciencias Penales T. V (1941), 49-56: YÁÑEZ, Sergio: "Problemas
básicos de la autoría y de la participación en el Código Penal chileno", Revista de Ciencias
Penales T. XXXIV ( 1 9 7 5 ) , 4 9 - 6 4 .
COMENTARIO
Héctor Hernández
367
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
369
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
370
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 14
371
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
372
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 14
373
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
374
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 14
375
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
376
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 14
378
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 14
379
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
municabilidad del vínculo ha sido calificado (en ambos casos hay pre-
más bien parca (sólo se pronuncian vención del ministro Carlos KÜNSE-
contra el castigo a título de parri- MÜLLER, quien estuvo por condenar
cidio, defendiendo en este punto a la mujer como coautora o induc-
una accesoriedad estricta, POLITOFF tora sólo de homicidio calificado,
/ GRISOLÍA / BUSTOS, 1 0 0 s.). Por el haciendo valer principalmente el
contrario, la tendencia jurispruden- carácter accesorio de su conducta y
cial es en principio a dividir el títu- la importancia del que, a su juicio,
lo, imponiendo al intraneus la pena era el único tipo penal realizado en
correspondiente al parricidio, aun la especie). Algo distinto se aprecia,
cuando sólo haya sido partícipe y sin embargo, en casos de complici-
no autor en sentido estricto. Esto es dad, en los que se tiende a aplicar
particularmente claro en los casos de al intraneus el mismo título de im-
inducción. Véanse al respecto SCS putación aplicado al autor. Véase al
en Contra Luis Alberto Martínez y respecto SCA La Serena en Contra
otros (1953), SCA Concepción en Emilio Chávez y otra (1875), SCA
Contra Domingo Carvallo y otra Santiago en Contra José Miguel
(1884) y SCA Valparaíso en Contra Escobar Bello y otro (1948) y SCA
Carlos Díaz Orrego y otro (1959), Santiago en Contra Anselmo Mar-
todas en casos en que el cónyuge o tínez y otros (1952), las que lue-
hijo había inducido a otro a matar go de calificar como cómplice a la
al propio cónyuge o al padre (todas mujer que ha colaborado con quien
citadas por ETCHEBERRY, DPJ, I I , le da muerte a su marido, declaran
14 s.). Más recientemente, la SCA que debe ser considerada cómplice
San Miguel de 31 de enero de 1990 del mismo delito en que ha incu-
(Gaceta Jurídica N° 117 [1990], 68; rrido el autor, esto es, homicidio
y la SCA San Miguel de 9 de agos- y no parricidio en todos los casos
to de 1999 (Gaceta Jurídica N° 230 (sentencias citadas por ETCHEBERRY,
[1999], 151) que hacen responder a DPJ, II, 17 s.). Lo mismo rige para
la mujer que facilitó los medios para la más reciente SCS de 30 de ene-
que se matara a su marido (dejando ro de 1989 (recurso de queja, Cita
la puerta abierta) y a la que indujo a Westlaw Chile: CL/JUR/50/1989),
un tercero a matar a su marido como en que, contra la calificación inicial
coautora e inductora de parricidio, hecha por la Corte de Concepción,
respectivamente, en circunstancias se calificó de cómplice a la mujer
en que el autor inmediato o direc- que habría colaborado con el homi-
to fue condenado por homicidio cida de su marido (por omisión: por
380
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 14
381
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
382
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 14
N° 1 (2008), 61-73; MAÑALICH, Juan Pablo: "La estructura de la autoría mediata", Re\ista de
Derecho (PUCV) T. XXXIV (2010-1), 385-414; MATOS, Jean Pierre: "Causales de exclusión de
la responsabilidad penal en el delito de tráfico ilícito de estupefacientes del Art. 5 o inciso
segundo de la Ley N° 19.366", Cuadernos Judiciales N° 4 (2001), 33-62; NÁQUIRA, Jaime:
"El dominio funcional del hecho: ¿coautoría o coparticipación?", en De Figueiredo Dias,
Jorge etal (directores): El penalista liberal [homenaje a Manuel de Rivacoba], Hammurabi,
Buenos Aires 2004, pp. 515-528; NÁQUIRA, Jaime: "Autoría mediata y tentativa", Revista de
Derecho (PUCV) T. XXVI (2005-1), 125-132; NOVOA, Juan Pablo: "Responsabilidad penal de
los órganos directivos de la empresa", Actualidad Jurídica N° 18 (2008), 431-472; OSSAN-
DÓN, María Magdalena: "Delitos especiales y de infracción de deber en el Anteproyecto de
Código Penal", Política Criminal N° 1 (2006), A4, 1-22; PEÑA, Silvia: "Autoría y participa-
ción en el delito", Revista de Ciencias Jurídicas (Valparaíso) N° 3 (1972), 85-128; POUTOFF,
Sergio: "El agente encubierto y el informante 'infiltrado' en el marco de la Ley N° 19.366
sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas", en POLITOFF, Sergio /
MATOS, Jean Pierre (coordinadores): Tratamiento penal del tráfico ilícito de estupefacien-
tes, ConoSur, 1998, pp. 53-87; POLITOFF, Sergio: "El 'autor detrás del autor'", en POUTOFF,
Sergio / MATOS, Jean Pierre (coordinadores): Gran criminalidad organizada y tráfico ilícito
de estupefacientes, ConoSur, Santiago 2000, pp. 333-414; POUTOFF, Sergio / MERA, Jorge: El
caso Schneider, Quimantú, Santiago 1972; Ríos, Jaime: "De la autoría mediata en general
y de si en Chile su inexpresividad legal constituye una laguna de punibilidad", Política
Criminal N ° 2 (2006), A4,1-23; RODRÍGUEZ, Luis / OSSANDÚN, María Magdalena: Delitos contra
la función pública, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2005; SOTO, Miguel: "La noción de
autor en el Código Penal chileno", Gaceta Jurídica N° 68 (1986), 13-53; VAN WEEZEL, Alex:
Delitos tributarios, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2007; VAN WEEZEL, Alex: "Interven-
ción delictiva", en VAN WEEZEL, Alex: Pena y sentido. Estudios de derecho penal, ARA, Lima
2008, pp. 275-292; VAN WEEZEL, Alex: "Intervención delictiva y garantismo penal", ZIS
8 / 2 0 0 9 , 432-445; YÁÑEZ, Sergio: "Problemas básicos de la autoría y de la participación en
el Código Penal chileno", Revista de Ciencias Penales T. XXXIV (1975), 49-64.
COMENTARIO
Héctor Hernández
Los que por dones, promesas, ma- cuando se hallen distantes del lugar
quinaciones o artificios culpables, en que se ejecuta" (Actas, 223). So-
hubieren provocado o inducido di- bre esa base se encargó al comisio-
rectamente a la perpetración del de- nado Renjifo una redacción del ar-
lito o falta"), haciéndose valer que el tículo que fue presentada y aprobada
concepto de inducción del Código en la sesión siguiente, de 16 de abril,
español cubría la misma idea expre- con la siguiente constancia: "En el
sada en la propuesta, de lo que se tercer caso es necesario que exista
dejó expresa constancia (sesión 10, copulativamente con las circunstan-
de 24 de mayo de 1870, Actas, 17 cias, facilitar los medios o presenciar
s.). Con posterioridad, en la sesión el delito, el concierto previo para
125, de 4 de abril de 1873 (dice por cometerlo; pues sin este requisito, se
error 1872), "después de un deteni- considerará al reo cooperador pero
do examen, se resolvió modificar la no autor. Además es necesario que
redacción de los tres números de que en la primera circunstancia el acto
consta, a fin de comprender con bas- se lleve a cabo con los medios faci-
tante claridad: Io al ejecutor directo litados, pues si se usara de otros, no
del delito; 2o al ájente que le ayuda tendrá aplicación este artículo sino
a realizarlo i con su cooperación o el siguiente" (Actas, 224).
mera presencia ampara o autoriza su
perpetración; i 3o por último, al que CONSIDERACIONES PREVIAS
ordena u obliga a ejecutar el delito.
En el primer caso se hallará el ase- La doctrina penal chilena exhi-
sino que toma el puñal i hiere; en be una gran dispersión de pareceres
el segundo, el que proporciona ese en cuanto al concepto de autor. La
puñal para que se dé la muerte, o discusión está condicionada, como
contiene a los que pudieren ausiliar es natural, por el Art. 15, que, a di-
a la víctima, o concurriendo al ase- ferencia de otras regulaciones que
sinato de concierto con los asesinos, se aprecian en el derecho compa-
presencia la ejecución del crimen i rado, señala con cierto grado de
aumenta la fuerza i poder de aqué- detalle quienes "se consideran" au-
llos con su sola concurrencia aun sin tores. De este modo, además de la
tomar parte directa en la acción. El discusión estrictamente teórica,
tercer caso abraza a los que por dádi-
cualquier toma de posición, inclu-
va, promesa, violencia u otro modo
so para aquéllos que entienden que
semejante obtienen la perpetración
la autoría fluye directamente de la
del delito por manos ajenas, aun
realización de los tipos de la parte
384
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 14
385
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
386
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 14
sostiene que sólo puede ser partí- dominio u organización. Algo si-
cipe ( C U R Y , 6 1 7 , 6 1 9 , 6 4 7 ; P O L I - milar rige para la calificación como
TOFF / M A T U S / R A M Í R E Z , P G , 4 0 0 autoría o participación de la respon-
[delitos de omisión impropia], 406 sabilidad por omisión impropia de
[delitos especiales]; O S S A N D Ó N , 8 los garantes, que entre nosotros ape-
s.), lo que conduce nuevamente a la nas se ha discutido, en circunstan-
mencionada cuestión de la comuni- cias que en la literatura comparada
cabilidad. En ese contexto, los que se debate intensamente si el garante
afirman la comunicabilidad parecen que no impide el delito que comete
sugerir al mismo tiempo un trata- activamente otro responde siempre
miento más benigno para el que no como autor (como opinan los que
está especialmente obligado, pero lo creen que los delitos de omisión
cierto es que en la medida en que impropia son delitos de infracción
no se excluya convincentemente la de deber), responde siempre como
aplicación al extraneus del Art. 15 partícipe o responde bajo una u
(cuyos alcances se revisan a conti- otra calidad según el sentido y peso
nuación), en la mayoría de los casos relativo de la omisión. Atendida la
no será posible asegurar ese resul- relevancia que se le atribuye a la
tado (así, por ejemplo, C U R Y , 6 1 7 , dogmática de la omisión impropia
619, aunque sostiene primero que en la imputación de responsabilidad
el extraneus es cómplice, se advier- en contextos complejos, como es,
te que sólo lo dice desde un punto por ejemplo, el ámbito empresarial
de vista conceptual cuando el autor (cfr. HERNÁNDEZ, 175 ss.; NOVOA,
termina lamentando que la regula- 2008, 431 ss.; V A N W E E Z E L , 2009,
ción legal conduce a que se le cas- 432 ss.), urge dilucidar ésta y otras
tigue como autor en 647 con nota cuestiones que plantea la relación
al pie N° 3 0 4 ; sin lamentos P O L I - entre omisión impropia y reglas de
TOFF / M A T U S / R A M Í R E Z , P G , 4 0 6 ; autoría y participación.
lo sostenía también en su momento
SOTO, 5 2 ) . A U T O R Í A INMEDIATA O DIRECTA
388
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 15
389
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
390
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 14
393
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
394
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 14
395
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
396
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 14
397
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
398
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 14
400
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 14
401
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
404
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 14
405
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
407
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
410
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 14
ferente rige sólo en los pocos casos por el autor no afectan al primero,
en que se tipifica especialmente la no sólo en el sentido de no respon-
simple proposición para delinquir, der por un "exceso" stricto sensu,
en los términos del Art. 8 o . De ahí sino en el de no responder por nada
que no haya podido castigarse por si el autor hace algo totalmente dife-
más que por lesiones menos graves rente ( N O V O A , II, 169 s.; C U R Y 627;
a los hermanos que, decididos a ma- ETCHEBERRY, D P J , I I , 9 s . ; GARRIDO,
tar a su padre, contrataron a un su- 1984, 298 s.). Los alcances precisos
jeto con ese fin, quien, sin embargo, de lo que debe entenderse por des-
nunca tuvo el propósito de cumplir viación "esencial" permanecen, sin
el encargo y sólo fingió trabajar en embargo, en relativa penumbra. Así,
ello para obtener dinero, al punto por ejemplo, casos muy polémicos
de dispararle al padre ocasionán- en la doctrina comparada, como es
dole deliberadamente sólo lesiones el de los efectos del error in persona
menos graves (SCA Santiago en del autor en la responsabilidad del
Contra Luis Hernán Romero Ma- inductor se tratan muy parcamente
dariaga y otros [1961], citada por y sólo por algunos (por su carácter
ETCHEBERRY, DPJ, II, 8 ss.). Más no esencial están NOVOA, II, 170; y
aún, hay buenas razones para dudar GARRIDO, 1984, 299). Cabe hacer
de la pertinencia de condenar a los presente que algunos fallos antiguos
inductores en circunstancias que el consideran, si bien con razones poco
autor nunca pretendió ejecutar su inteligibles, que una inducción que
encargo, déficit que la propia Cor- no satisface las exigencias del N° 2
te parece confesar al declarar que puede constituir una forma de com-
sería "irracional y antijurídico que plicidad. Tal es el caso de la SCA La
el exceso de dolo de los inductores Serena en Contra Emilio Chávez y
les sirviera para liberarlos de res- otra (1875), en que se considera que
ponsabilidad" (críticamente, por la la inducción de la mujer a un terce-
impunidad, ETCHEBERRY, DPJ, II, 9 ro para que matara a su marido no
s.; y BUNSTER, Alvaro: Nota, Revista fue determinante, pero que su co-
de Ciencias Penales T. XXI [1962], nocimiento de que se perpetraría el
230 ss.; de otra opinión, postulando hecho y la ayuda prestada con pos-
una suerte de "coautoría", POLITOFF terioridad al mismo (¡) la convertían
/ GRISOLÍA / BUSTOS, 101 con nota al en cómplice; y de la SCA Talca en
pie N° 54). En efecto, se acepta en Contra Santos Díaz y otro (1922),
general que las desviaciones esencia- se considera que la inducción inefi-
les entre lo inducido y lo realizado caz en cuanto no determinante es
411
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
412
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 14
Si en general no se cita este texto es porque existen exposiciones posteriores del tema
tanto del autor principal (CURY) como del colaborador (MATUS, en conjunto con PO-
LITOFF y RAMÍREZ), que parecen expresar mejor el exacto pensamiento de cada uno.
413
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Héctor Hernández
COMENTARIO
Héctor Hernández
Si en general no se cita este texto es porque existen exposiciones posteriores del tema
tanto del autor principal (CURY) como del colaborador (Matus, en conjunto con PO-
LITOFF y RAMÍREZ), que parecen expresar mejor el exacto pensamiento de cada uno.
416
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 14
418
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 14
420
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 14
422
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 14
T Í T U L O III
D E LAS P E N A S
424
JAIME COUSO ART. 18
COMENTARIO*
Jaime Couso
425
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
426
JAIME COUSO ART. 18
tación las razones que llevaron a todos, CURY, 227), tesis que todavía
dar por establecido que los delitos podría invocarse para argumentar
(de abusos deshonestos o abusos que la nueva regla de irretroactivi-
sexuales) efectivamente se come- dad de las leyes procesal penales per-
tieron después de la promulgación judiciales para el procesado (esta-
de la misma (sentencia de la Corte blecida expresamente por el Art. 11
Suprema, Rol N° 2156-2008, 14 de del CPP, haciendo excepción a la
octubre 2008, Fundación Tierra Es- regla general de vigencia in actum
peranza y otros con Víctor Enrique de tales leyes, cuando "a juicio del
Bravo Ortega, Recurso de Casación tribunal, la Ley anterior contuviere
en el Fondo, N° ID LegalPublishing: disposiciones más favorables al im-
40358, sosteniendo que en tal hipó- putado") tendría rango meramente
tesis "necesariamente se debe consi- legal, y no constitucional (de modo
derar el principio in dubio pro reo, que podría ser eludida por una
conforme al cual en caso de duda hay Ley que expresamente haga excep-
que resolver en sentido favorable al ción a lo dispuesto por el Art. 11
imputado y así dar estricta aplicación del CPP), se erige la concepción que
al artículo 18 inciso Io el Código Pe- hace depender la aplicación o no de
nal, concluyendo que el momento de dicho principio constitucional a las
comisión del delito al que se hace re- normas procesales, según si dicha
ferencia, se radica durante la vigencia aplicación pone en juego la "pro-
de la Ley anterior a la modificación tección de la confianza" (Couso,
introducida en el año 2004, más fa- 2007, 8, con referencias a las nor-
vorable al acusado"). mas sobre prisión preventiva y pres-
cripción) o la "seguridad jurídica"
PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD. (OLIVER, 2007 A, 257-266, 260-
ÁMBITO DE APLICACIÓN 262, refiriéndose en particular a las
normas que regulan la prescripción,
Leyes penales, leyes procesales, y argumentando, además, a partir
normas penitenciarias del efecto motivador de las normas
penales, que también se ve reforza-
Frente a la tesis tradicional que, do por las normas secundarias -las
antes de la entrada en vigencia del que definen las condiciones bajo las
CPP del año 2000, excluía categóri- cuales el tribunal debe imponer una
camente la aplicación del principio pena a quien infrinja la norma de
determinación, incluyendo, enton-
de irretroactividad a las leyes proce-
ces, las reglas sobre prescripción- de
sales (que "rigen in actum\ v. por
428
JAIME COUSO ART. 18
429
ARTS. 19 - 20 CÓDIGO PENAL COMENTADO
431
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
432
JAIME COUSO ART. 18
434
JAIME COUSO ART. 18
435
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
436
JAIME COUSO ART. 18
437
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
439
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
*7 Pero hay buenas razones para dudar de que la decisión de mayoría se esté comprometiendo
aquí con una doctrina contraria a la aplicación de la lex tertia. En efecto, en este caso la
Corte Suprema más bien parece entender (si es así, con razón) que ni siquiera se da el
presupuesto de que alguna de las dos leyes sea más favorable en lo que importa para el
caso resuelto por la sentencia impugnada (de modo que no habría nada "más favorable"
en una ley que combinar, respectivamente, con lo de la otra), pues lo que el voto de
minoría presenta como los aspectos más favorables de la ley antigua y nueva, respectiva-
mente, bien vistos sólo representan dos formas alternativas de efectuar la agravación de
pena que el carácter terrorista del incendio conlleva (con la ley antigua: elevar la pena en
uno a tres grados, a partir de la pena concreta; en la ley nueva: excluir el grado mínimo
del marco penal), que no se diferencian entre sí en la pena mínima aplicable (en ambos
casos, presidio mayor en su grado medio), si bien sise diferencian claramente en la pena
máxima aplicable (único aspecto modificado por el legislador).
441
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
443
ARTS. 19 - 20 CÓDIGO PENAL COMENTADO
444
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 14
COMENTARIO
Héctor Hernández
los administrados, esto es, a los ciu- puestas por un tribunal con com-
dadanos en cuanto tales, con fun- petencia en materia penal y en el
damento en la infracción de regu- marco de un procedimiento penal,
laciones de carácter general referidas en tanto que son sanciones adminis-
a la organización de la vida social, trativas o multas administrativas las
como es el caso de las normas sobre impuestas por la Administración o,
transporte en calles y caminos, sa- en algunos casos (si bien la termino-
nitarias, sobre espectáculos públicos logía podría no ser la más correcta),
o sobre aseo y ornato, entre una in- por tribunales sin competencia pe-
finidad de otras materias reguladas nal. Como único límite material se
en una convivencia crecientemente reconoce en general, aunque en rigor
compleja. Adicionalmente, se cuen- sin norma constitucional o legal que
tan las sanciones relacionadas con la lo consagre explícitamente, que sólo
llamada actividad "regulatoria" de en materia penal se puede imponer
la Administración, esto es, de regla- la privación de libertad como san-
mentación y fiscalización sectorial ción (tácitamente POLITOFF / M A -
de actividades económicas y sociales T U S , Comentario, 270; PIÑA, 122
específicas tales como la banca, el con nota al pie N° 474), sin per-
mercado de valores, las telecomu- juicio de excepciones más o menos
nicaciones o los seguros, aunque evidentes como los arrestos previs-
también regulaciones generales de tos en el Reglamento de Disciplina
la actividad económica como las re- para las Fuerzas Armadas (por aña-
feridas a la libre competencia, a la didura: no establecidos por Ley sino
protección de los consumidores y por decreto supremo, en este caso
del medio ambiente, a los impues- Decreto N° 1.445 del Ministerio
tos, etc., regulaciones todas que en de Defensa, de 14 de diciembre
su faceta punitiva dan lugar al lla- de 1951), los arrestos y la prisión
mado derecho sancionatorio admi- (Arts. lOy 53 de la Ley N° 15.231),
nistrativo. así como la privación de libertad
por vía de sustitución y apremio por
Como se desprende del propio el no pago de multas (Art. 23 de la
Art. 20, existen sanciones adminis- Ley N° 18.287) en el ámbito de la
trativas cuya naturaleza coincide Justicia de Policía Local, entre otras,
con la de algunas penas, como es el cuya constitucionalidad merece ser
revisada. En lo que concierne a la
caso paradigmático de la multa. La
cuantía de las multas, la bieninten-
delimitación es enteramente formal:
cionada norma del Art. 501 que dis-
son penas o multas penales las im-
446
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 14
449
ART. 21 CÓDIGO PENAL COMENTADO
451
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Miguel Cillero
452
MIGUEL CILLERO ART. 21
453
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
454
MIGUEL CILLERO ART. 21
455
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
CURY, 7 0 3 , con razón apunta que tras esta clasificación meramente cuantitativa subyace
una consideración sustantiva sobre el disvalor de la conducta, con lo cual indirecta-
mente se halla presente en la distinción una consideración material. En igual sentido
GARRIDO, I , 2 6 4 s i g u i e n d o e x p r e s a m e n t e a C U R Y .
GUZMÁN DALBORA, 87, citando como ejemplos las reglas sobre prescripción que se
rigen por la pena efectivamente impuesta, o la apreciación de la ley más benigna con
independencia del encasillamiento en la calificación tripartita, en el caso que se reem-
plazare un presidio menor asociado a un simple delito por una pena de multa, que por
su cuantía corresponde clasificarla c o m o pena de crimen.
456
MIGUEL CILLERO ART. 21
60 GUZMÁN DALBORA, 96, nota 31, justifica la idea que son penas potestativas con refe-
rencias a FILANGIERI, ROSSI, los comentarios de FUENSALIDA y la posición actual en la
doctrina española de M U Ñ O Z C O N D E .
61 Esta parece ser la posición de la mayoría de la doctrina nacional que no se plantea el
tema de un modo problemático, salvo la ya citada exposición de GUZMÁN DALBORA,
97, pero quien también sostiene finalmente que "tiene la primera palabra la calificación
formal que haga la ley".
62 Reforma introducida por el art. 4o N° 1 de la Ley N° 19.047 que elimió la "pena
accesoria" de encierro en celda solitaria.
63 El art. 80 inciso 3o dispone que: "En los reglamentos sólo podrán imponerse como
castigos disciplinarios, el encierro en celda solitaria e incomunicación con personas
extrañas al establecimiento penal por un tiempo que no exceda de un mes, u otros de
menor gravedad".
458
MIGUEL CILLERO ART. 21
templa como pena, sino que como interno. MATUS, 182, califica esta
sanción disciplinaria por el máximo norma como una "Ley penal en
de un mes64. blanco al revés" y, como es evidente,
de derechamente inconstitucional.
Esta desafortunada reforma ha
sido objeto de dura y razonable crí- Por su parte, la derogada pena
tica. Por una parte, porque entregó de encierro en celda solitaria (castigo
al Poder Ejecutivo la facultad de añejo e inhumano según GUZMÁN
regular la llamada "pena accesoria", DALBORA, 88 y cita 11, quien tam-
quien terminó por convertirla de bién representa la inconstitucionali-
consecuencia del delito, en sanción dad de la reforma) reaparece ahora
administrativa que tiene como pre- como sanción disciplinaria regulada
supuesto una falta disciplinaria del por la administración.
COMENTARIO
Miguel Cillero
459
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
460
MIGUEL CILLERO ART. 21
Art. 12 letra f) del Estatuto Admi- REZ, PG, 339-340, quienes además
nistrativo (Ley N° 18.834) estable- destacan los requisitos de tiempo
cen como requisito para el ingreso y la precedencia de un discrecio-
en la administración pública no ha- nal decreto de rehabilitación que se
ber sido condenado por crimen o exige a los condenados para poder
simple delito. Adicionalmente, en reingresar a la administración pú-
el Estatuto Administrativo se san- blica.
ciona con la destitución del cargo
al condenado por crimen o simple Como una forma de mitigar los
delito (Art. 125 c) 67 . efectos negativos de estas disposicio-
n e s , POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
GUZMÁN DALBORA, con razón, PG, 490-491, han elaborado una
concluye que "la condena por cual- interpretación según la cual la sus-
quier crimen o simple delito lleva pensión de la ejecución de la pena
aparejada la pérdida del cargo que principal, en virtud de la aplicación
se tuviese y, en general, la incapaci- de la Ley N° 18.216, constituiría
dad para servir en el puesto público una excepción a la aplicación de las
que fuere en el futuro. La legislación interdicciones basadas en las nor-
administrativa, pues, expande la pu- mas administrativas. En efecto, ci-
nición accesoria, incluso la simple tando jurisprudencia administrativa
suspensión, y le confiere un alcan- sostienen que no procede la destitu-
ce de la que no la dotó el Código" ción del funcionario por haber sido
(GUZMÁN DALBORA, 2 9 9 ) . condenado por un crimen o simple
delito, si la condena se encuentra
En igual sentido crítico se suspendida en aplicación de lo dis-
plantean POLITOFF / MATUS / RAMÍ- puesto en la Ley N° 18.216 68 .
461
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
462
MIGUEL CILLERO ART. 21
COMENTARIO
Miguel Cillero
463
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
74 CURY, 7 4 3 , citando en igual sentido crítico a NOVOA. Advierte sobre el punto también
GUZMAN DALBORA, 232, que señala "al ser inadmisible y contraproducente que degenere
en lo que ha sido, un control policial de la vida del condenado".
s En este sentido parece pronunciarse, sin referirse a la reinserción social, GUZMÁN
DALBORA, 2 3 2 .
464
MIGUEL CILLERO ART. 21
COMENTARIO
Miguel Cillero
Este artículo contiene dos efec- bunal previa audiencia de las partes.
tos principales de la sentencia con- Sin embargo, esta disposición debe
denatoria en materia penal. En pri- conectarse con el Art. 47 CPP que
mer término, la obligación de pagar dispone que "las costas serán de car-
las costas y, en segundo, la responsa- go del condenado. No obstante lo
bilidad civil por daños y perjuicios. dispuesto en los incisos anteriores, el
Abordaremos por separado ambas tribunal, por razones fundadas que
cuestiones. expresará determinadamente, podrá
eximir total o parcialmente del pago
PAGO DE LAS COSTAS de las costas, a quien debiere sopor-
tarlas", disposición que debe coor-
De acuerdo al Art. 47 del Códi- dinarse, además, con la regulación
go Penal "en todos los casos en que del Código Orgánico de Tribunales,
se imponga el pago de costas se en- sobre los beneficios y presunciones
tenderá comprender tanto las proce- establecidos a favor del litigante que
sales como las personales y además carece de medios económicos.
los gastos ocasionados por el juicio y
que no se incluyen en las costas. Es- De este modo, la jurispruden-
tos gastos se fijarán por el tribunal, cia ha estimado que se puede eximir
previa audiencia de las partes". del cumplimiento de la obligación
de pagar las costas, en caso de en-
Del tenor del Art. 24 se des- contrarse el condenado amparado
prende que la obligación surge en la presunción legal de pobreza
como un efecto directo de la senten- y cumplirse los demás requisitos
cia, cuyo monto se regula por el Tri- legales76.
465
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
466
MIGUEL CILLERO ART. 21
467
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
468
MIGUEL CILLERO ART. 21
En este sentido PIÑA, 4 8 - 49, analiza en detalle el art. 179 C P C en relación a los límites
que se imponen desde la doctrina penal y luego la relación entre tipicidad y daño y,
desde un enfoque funcional, los diferentes cometidos entre la función estabilizadora
del Derecho penal y del Derecho de daños.
469
ART. 13 CÓDIGO PENAL COMENTADO
470
MIGUEL CILLERO ART. 21
471
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
del Art. 11, pero sin llegar a una gro traiga aparejado un daño civil
posición uniforme, existiendo fa- que requiera indemnización pecu-
llos que la acogen y otras que lo niaria para ser resarcido" (ACHIAR-
rechazan por tratarse de delitos de DI, 199-200), afirmación que pese
peligro abstracto. su carácter rotundo, no encuentra
mayores fundamentos normativos
El problema ha sido resuelto ni jurisprudenciales en la legisla-
de un modo también diverso en ción nacional, salvo una referencia
la doctrina comparada. ACHIARDI, al Art. 10 del anterior Código de
postula que en Chile la "reparación Procedimiento Penal, que tampo-
en las diferentes especies de delitos co resulta un argumento suficien-
de peligro, la regla general sería el te85.
criterio afirmativo, ya sea que se
trate de delitos de peligro abstrac- En este sentido, parece que
to o de peligro concreto; y no se ve estas hipótesis de sentencia pe-
razón para restringir la reparación nal condenatoria con ausencia de
de cualquier alteración de una si- daño, ya sea porque no se realizó el
tuación jurídica, como se produce, resultado lesivo que pareciera exigir
por ejemplo, en el delito de alza- la legislación civil (caso mayorita-
miento de bienes, en relación con rio de la tentativa o la frustración)
el cual se ha pronunciado la juris- o bien, en aquellos tipos penales de
prudencia española. Asimismo, no peligro abstracto o de mera acti-
es imposible que un delito de peli- vidad, la legislación, la doctrina y
472
MIGUEL CILLERO ART. 24
473
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
474
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 25
COMENTARIO
Héctor Hernández
COMENTARIO
Miguel Cillero
477
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
interpretación que pudiera restrin- del Art. 26, era la norma contenida
gir su amplitud, por la vía de exigir en el Art. 503 (531) del antiguo
requisitos adicionales para proce- Código de Procedimiento Penal,
der al abono en el caso que la pri- que sugería que lo abonable era,
vación de libertad se diere en una por una parte, el tiempo efecti-
causa diversa. vo de privación de libertad, y, por
otra, que dicha privación de liber-
HERNÁNDEZ, 110, le otorga al tad debía ser sufrida en el mismo
Art. 26 el carácter de una dispo- proceso en que se dictase la conde-
sición sustantiva, de principio or- na. A las causas que se acumulaban,
denador, que se complementa por la jurisprudencia les fue aplicando
normas procedimentales, pero que igualmente la norma del Art. 26,
es en sí mismo una norma limitativa lo que, con el tiempo, derivo en
de la duración de penas privativas la introducción de un nuevo inci-
de libertad. Para este autor el pre- so segundo al Art. 503 (531) del
cepto históricamente siempre fue antiguo Código de Procedimiento
amplio. En su gestación el Código Penal que permitía el abono para
Penal, en lo que dice relación con las causas acumuladas. Asimismo,
la norma en comento, se apartó de alguna jurisprudencia le otorgaría
su modelo español de 1850 que no una función restrictiva de la acu-
preveía ningún tipo de abono. Ni mulación al reformado Art. 164
tampoco siguió la limitación que le del COT 8 9 .
imponía al abono el Código belga
de 1867, que lo restringía a la in- Sin embargo, esta discusión ha
fracción que da lugar a la condena quedado desfasada con la entrada en
(HERNÁNDEZ, 1 1 1 ) . vigencia de la Reforma Procesal Pe-
nal, específicamente con el texto del
A juicio de HERNÁNDEZ la úni- Art. 348 CPP, que dispone en tér-
ca norma que, por razones lingüís- minos muy amplios y concordan-
ticas, pudo contradecir la amplitud tes con el Art. 26 que "la sentencia
478
MIGUEL CILLERO ART. 32 BIS
479
ARTS. 27 A 30 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Miguel Cillero
riormente sobre algunas de estas penas, los casos que se imponen penas
en este lugar sólo se hará un breve aná- de vida o privativas o restrictivas
lisis conjunto de estas disposiciones. de libertad, dispone la Ley penas
privativas de derechos" y que la
Las reglas contenidas en los naturaleza y duración de la pena
Arts. 27 al 30, se refieren a la aplica- accesoria guarda correspondencia
ción de penas privativas de derechos con la de la pena principal, siendo
como accesorias. POLITOFF / MATUS / este último el sentido de las reglas
RAMÍREZ señalan que la procedencia contenidas en los Arts. 27 al 30
de las penas accesorias depende de la (en el mismo sentido GARRIDO, I,
pena impuesta en concreto, según los 292).
grados de desarrollo del delito y de
participación en él mismo y las cir- GARRIDO destaca el carácter obli-
cunstancias concurrentes, siempre gatorio que tiene para los tribunales
que no se encuentren asignadas por imponer estas penas y NOVOA re-
Ley al delito correspondiente"90. marca la obligación de consignarlas
expresamente en la sentencia, según
NOVOA señala que en aplica- lo dispone el Art. 7 6 (GARRIDO, I,
ción de estas reglas, "solamente en 2 9 2 ; y NOVOA, I I , 3 3 8 ) .
481
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Héctor Hernández
482
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 25
al pie N° 111) que prevén la pér- sobre los que ha recaído la conducta
dida sin condena de objetos de te- delictiva, esto es, el objeto material,
nencia prohibida, tales como drogas como las cosas sustraídas (LABATUT,
(Art. 41 Ley N° 20.000) o armas no 1 , 2 6 0 ; CURY, 7 5 1 ; GARRIDO, I , 3 1 0 ;
inscritas (Art. 23 Ley N° 17.798) o POLITOFF / Comentario,
MATUS,
de la pérdida de las cosas "retenidas 2 8 6 ; por su parte, ETCHEBERRY, II,
y no decomisadas" en el procedi- 167) habla de objetos sobre los que
miento penal en los términos del ha recaído la conducta, pero sin dar
Art. 470 CPP. ejemplos con este alcance) y las ga-
nancias obtenidas del mismo, como
Son instrumentos del delito el dinero ganado en el juego o las
{instrumenta sceleris) las herramien- dádivas en el cohecho (NOVOA, II,
tas que fueron usadas para cometer- 3 4 4 ; POLITOFF / MATUS, Comenta-
lo, como armas, llaves falsas o gan- rio, 286). Frente a esto, se ha hecho
zúas, pero también vehículos, entre presente convincentemente que sólo
otros (LABATUT, I, 2 6 0 ; NOVOA, I I , son efectos los producía sceleris, esto
3 4 4 ; ETCHEBERRY, I I , 1 6 7 ; CURY, es, los que provienen directamente
7 5 1 ; GARRIDO, I, 3 1 0 ; POLITOFF / del delito en el sentido de que no
MATUS, Comentario, 2 8 6 ; GUZMÁN existían antes de él, tales como el do-
DALBORA, 2 6 7 ) , con la condición de cumento falso, los alimentos adulte-
que efectivamente se haya hecho uso rados o el arma prohibida fabricada,
de ellas (GUZMÁN DALBORA, 2 6 7 ) . no el objeto material del delito ni
menos la ganancia obtenida con él
Respecto de los efectos del de- o sceleri qucesita (GUZMÁN DALBORA,
lito, existe ambigüedad y diferencia 266 s.), lo que explicaría, además,
de pareceres. Por una parte, se en- que en algunos casos la Ley haya or-
tiende por tales en términos muy denado especialmente el comiso de
generales los objetos materiales que objetos de ese tipo (Arts. 251 respec-
han resultado del delito, tales como to de las dádivas del cohecho; 279
la moneda falsa, los documentos respecto del dinero o efectos puestos
falsos, las armas prohibidas fabri- en juego; 280, 281 y 282 respecto
cadas o los medicamentos adulte- del crédito prendario ilegal; 286 res-
rados (definiéndolos de ese modo pecto de mantenimientos objeto de
o a través de ejemplos NOVOA, I I , alteración en su precio natural; así
3 4 4 ; ETCHEBERRY, I I , 1 6 7 ; CURY, como el inciso segundo del Art. 45
7 5 1 ; GARRIDO, I, 3 1 0 ; POLITOFF / d e l a L e y N ° 2 0 . 0 0 0 ; del A r t . 1 5 d e
MATUS, Comentario, 286), aquéllos l a L e y N ° 1 7 . 7 9 8 ; y del A r t . 1 7 8 d e
483
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
sin perjuicio del comiso en los casos Si bien el inciso cuarto del
establecidos por las leyes" (al respec- Art. 60 dispone que las sumas de di-
t o SUÁREZ, 5 2 0 ss.; GUZMÁN DALBO- nero decomisadas y el producto de la
RA, 2 6 7 , 2 6 9 ) . subasta pública de las especies deco-
misadas tengan el mismo destino que
Por su carácter de pena común las multas, esta regla ha sido alterada
no es necesario que la Ley lo men- por lo previsto en el Art. 469 CPP,
cione especialmente al prever la conforme al cual se deben destinar
pena de un delito, pero debe dispo- a la Corporación Administrativa del
nerse expresamente en la sentencia Poder Judicial, sin perjuicio de reglas
condenatoria (Art. 348 inciso ter- especiales en el mismo precepto (res-
cero CPP); no se prevé un comiso pecto de delitos de pornografía infan-
"en cualquier tiempo" como hacía el til) o en otros cuerpos legales, como
Art. 672 del CPP 1906 (al respecto el Art. 46 de la Ley N° 20.000.
SUÁREZ, 5 0 1 ) .
COMENTARIO
Miguel Cillero
El Código Penal chileno, regu- Estos tres tipos de penas dicen reía-
la tres clases de penas privativas de ción con la gravedad del delito de
libertad: presidio, reclusión y prisión, acuerdo a la clasificación del Art. 21,
485
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
91 POLITOFF / MATUS, Comentario, 288. Actualmente esta materia se regula por el Decreto
N° 9 4 3 de Justicia que aprueba el "Reglamento que establece un Estatuto Laboral y de
Formación para el Trabajo Penitenciario" de 14 de mayo de 2011. Véase Comentario
a los arts. 88 y 89.
486
MIGUEL CILLERO ART. 32 BIS
COMENTARIO
Miguel Cillero
488
MIGUEL CILLERO ART. 32 BIS
COMENTARIO
Miguel Cillero
492
MIGUEL CILLERO ART. 32 BIS
493
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Miguel Cillero
COMENTARIO
Miguel Cillero
tud con las medidas de seguridad encuentran valor a estas penas como
(CURY, 7 4 7 ) , cuestión respecto de la sustitutos de la prisión y consideran
cual el propio autor parece mostrar que son penas de relativamente fá-
su disconformidad al señalar la in- cil cumplimiento (se establecen de-
conveniencia de dictar como pena beres de abstención) y control. Sin
accesoria las inhabilitaciones como embargo, estos autores no se hacen
una consecuencia automática de un cargo del carácter negativo para la
número importante de delitos, por integración social de los sujetos de
el carácter contradictorio con un estas sanciones, punto referido por
compromiso efectivo con los fines CURY, y asumen de un modo poco
de prevención especial". crítico que estas penas no tienen ca-
rácter estigmatizante, lo que parece
En un sentido diverso, POLITOFF al menos discutible crítico también
/ MATUS, Comentario, 3 0 6 - 3 0 7 , le GUZMÁN DALBORA, 3 0 2 , nota 8 7 ) .
497
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Miguel Cillero
Esta pena fue incorporada por condenado, sino que sólo aquéllos
la Ley N° 19.927 de 14 de enero que se encuentren circunscritos al
de 2004, es una pena principal de ámbito de aplicación contenido en
los "delitos contra la indemnidad el encabezado del artículo.
sexual cometidos contra menores de
edad (artículo 372 del Código Pe- Por su parte, también debe des-
nal), que afecta a las profesiones que tacarse que el plazo de inhabilitación
se ejercen directamente en ámbitos para la incapacidad para obtener es-
educacionales o involucren una rela- tos cargos, empleos, oficios y profe-
ción directa y habitual con personas siones, es de tres años y un día a diez
menores de edad (GARRIDO I , 2 6 7 ) . años contados desde el cumplimiento
de la pena principal, la obtención de
Critica la formulación del texto la libertad condicional o iniciada la
legal GUZMÁN DALBORA, señalando ejecución de alguno de los beneficios
que no se trata, como parece querer de la Ley N° 18.216, con lo cual esta
decir el N° 1 del artículo, de la pri- pena resulta más gravosa que las in-
vación de todos los cargos, empleos, habilitaciones temporales de carácter
oficios y profesiones que tenga el general, (GUZMÁN DALBORA, 301).
COMENTARIO
Miguel Cillero
499
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Miguel Cillero
COMENTARIO
Miguel Cillero
COMENTARIO
Miguel Cillero
100 Art. I o inciso final D.L. N° 3 0 9 de 1932. Actualmente la referencia debe ser entendida
al art. 17 inciso segundo CPR.
501
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
502
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 25
COMENTARIO
Héctor Hernández
la multa, doblando las cantidades res- del Art. 2 3 3 7 del Código Civil, que
pectivamente, y su duración no podrá permite sustituir la fianza exigida por
exceder del tiempo de la pena u obli- Ley o decreto judicial por una prenda
gación cuyo cumplimiento asegura, o hipoteca suficiente (sesión 132, de 7
o de cinco años en los demás casos". de mayo de 1873, Actas, 233).
Consecuentemente, la caución máxi-
ma para crímenes no puede exceder Si el condenado no presenta fia-
de 60 UTM, para simples delitos, de dor, se le impone, por vía sustitutiva,
40 UTM y para faltas, de 8 UTM. una "reclusión" equivalente al monto
impuesto para la fianza, computándo-
Se ha discutido su carácter de ge- se un día por cada UTM, con un lími-
nuina pena (CURY, 7 5 4 ; GUZMÁN DAL- te máximo de seis meses. Con todo, tal
BORA, 270 s.) y en general se destaca su como ocurre con la "prisión sustituti-
ínfima relevancia, que ya se desprende va" en materia de multas, se entien-
del hecho de que el Código sólo la pre- de que debe cesar la "reclusión" si se
vea como pena facultativa para el delito presenta un fiador o la garantía que lo
de amenazas (caución de no ofender reemplaza, si bien el tiempo de priva-
al amenazado) en el Art. 298 (cfr. LA- ción de libertad no se toma en cuenta
BATUT, I, 2 6 1 ; NOVOA, I I , 2 8 5 , 3 4 3 ; para disminuir la caución, aunque sí
ETCHEBERRY, I I , 1 6 8 ; CURY, 7 5 1 , 7 5 5 ; su duración (CURY, 7 5 5 s.; POLITOFF /
POLITOFF / MATUS, Comentario, 318; MATUS, Comentario, 318).
GUZMÁN DALBORA, 2 7 0 s.; GARRIDO, I,
311 entiende que en ese supuesto no es Conforme al inciso cuarto del
pena, sino sólo medida preventiva). Art. 60, las cauciones que se hagan
efectivas tienen el mismo destino
La Comisión Redactora dejó cons- que las multas (véase Comentario al
tancia de la procedencia en este caso Art. 60).
504
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 25
COMENTARIO
Héctor Hernández
COMENTARIO
Héctor Hernández
507
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Héctor Hernández
509
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
tido que importaría que el condenado aquí rige también respecto de par-
a una pena privativa de libertad tenga cialidades impagas (ETCHEBERRY, II,
un derecho del que carece el que sólo 222). Están exentos de la sustitución
fue condenado al pago de una mul- los condenados a una pena igual o su-
ta y no puede pagarla por carecer de perior a reclusión menor en su grado
bienes para ello. Todo lo dicho hasta máximo.
Jaime Couso
510
JAIME COUSO ART. 50
judicial de la pena102, para MAÑA- último 104 , sólo alg unas de las nor-
LICH, en cambio (si bien ello "no mas de los Arts. 66 a 69 establecen
es autoevidente") son reglas de de- reglas de individualización judicial
terminación legal de la pena (y no de la pena: aquellas normas que
de individualización judicial) las dejan "un margen de discrecionali-
que, en los Arts. 62 a 68, regu- dad que permite cierta individuali-
lan el efecto de las circunstancias zación", como las que permiten al
modificatorias de responsabilidad, tribunal recorrer toda la extensión
pues expresan "una decisión le- del marco penal cuando no con-
gislativa concluyeme", que viene curren circunstancias atenuantes
a concretar o modificar el marco ni agravantes, o las que le permi-
penal aplicable (MAÑALICH, 4 5 ) 1 0 3 . ten la compensación racional de
Para VAN WEEZEL, 4 6 9 y ss., por atenuantes y agravantes; mientras
102 E {
!0'i Quien distingue entre "normas legales obligatorias" que rigen una "operación de cálculo"
de la pena, por una parte, y un "margen de apreciación personal" donde el tribunal
puede obrar "con algún arbitrio", por otra (NOVOA, II, 353).
106 Quien diferencia entre las reglas que definen la pena señalada por la ley —y su modifi-
cación en razón del grado de ejecución y la calidad de los partícipes-, por una parte, y
los "principios que rigen la influencia de las circunstancias modificatorias de respon-
sabilidad penal en la determinación de la pena", por otra (ETCHEBERRY, II, 170-174,
179).
"' En cambio, en CURY, P G , 7 6 1 - 7 7 0 , no se aprecia una diferenciación similar.
108 Si bien de lo señalado por NOVOA, II, 353, parece desprenderse que el "margen de
apreciación personal" se circunscribe a la aplicación del Art. 69 del CP, para las penas a
las que es aplicable. La diferenciación de ETCHEBERRY, por su parte, es más bien formal,
de modo que tampoco se desprende de ella una clasificación material de las diversas
reglas, como la que sí han propuesto VAN "WEEZEL O MAÑALICH (ambas, supra, en el
texto principal).
513
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
ción judicial, pues la Ley no puede por ej., las que en los Arts. 69 y 70
abrigar la pretensión de realizar ella conducen a la fijación de la cuantía
misma la individualización" (NO- exacta de las penas temporales y las
VOA, II, 349, citando a SALEILLES). penas de multa. Un segundo crite-
rio, que atiende al tipo de actividad
Dejando de lado, entonces, la judicial que corresponde ejercitar
distinción basada en la "fuente" de para aplicar unas y otras reglas, las
la decisión, se suele recurrir a otros diferencia según si ellas imponen
dos criterios de diferenciación, a de modo imperativo al tribunal una
veces confundidos en una sola cla- determinada decisión relativa a la
sificación. Un primer criterio, que determinación de la pena, para el
atiende al efecto práctico de unas y caso de que se dé cierto presupuesto
otras reglas en el procedimiento de —reglas de determinación legal-, o si
determinación de la pena, las dife- le entregan al tribunal una facultad
rencia según si sirven para alterar o discrecional sobre determinación de
concretar el marco penal, a partir la pena, a partir de cierto presupues-
del señalado por la Ley para la figura to —regla de individualización judi-
típica respectiva -reglas de determi- cial- (así, por ej., MAÑALICH, 4 5 : la
nación legal-, o para determinar la diferenciación atiende a "si la regla
cuantía exacta de la pena dentro de [...] expresa una decisión legislativa
ese marco concreto —reglas de indi- concluyen te"). Conforme a este cri-
vidualización judicial— (así, por ej., terio, serían reglas de determinación
VAN WEEZEL, 1 9 9 7 , 4 6 2 ; MAÑALICH, legal, por ej., la que en el Art. 51
42, citando a MIR PUIG). Conforme prescribe al tribunal imponer la
a este criterio, serían reglas de deter- pena inferior en grado a los cómpli-
minación legal, por ej., la que en el ces de delito consumado, y la que en
Art. 68, inc. 2 o , excluye el grado mí- el Art. 68, inc. 2 o , excluye el grado
nimo o el máximo, si concurre una mínimo o el máximo, cuando con-
sola agravante o una sola atenuan- curre una sola agravante o una sola
te, respectivamente, y la que en el atenuante, respectivamente; y serían
Art. 68, inc. 3 o , permite (o impone, reglas de individualización judicial,
cuestión debatida) la rebaja de la por ej., las que permitan al tribunal
pena en uno o más grados cuando sustituir la pena privativa de liber-
concurren dos o más atenuantes tad por una determinada medida
y ninguna agravante (así, como se de la Ley N° 18.216 (así, hablan-
verá, MAÑALICH, 4 5 ) ; y serían re- do de individualización judicial de
glas de individualización judicial, la pena "en sentido amplio", VAN
514
JAIME COUSO ART. 50
109 Si, efectivamente, una regla sólo permite al tribunal (sin obligarle a hacerlo) efectuar
una rebaja en uno o más grados, entonces sólo conforme al primer criterio cabe con-
siderarla como una regla de determinación legal (pues tal regla concreta o modifica
el marco penal), pero no en atención al segundo, pues tal regla no expresaría "una
decisión legislativa concluyente" (en palabras de MAÑALICH), en el sentido de que tal
regla (y el legislador a través de ella) no impondría un resultado determinado, sino,
por el contrario, dejaría abierto el resultado. Y si quisiera replicarse que en esa regla el
legislador, en otro sentido, sí "impone" un cierto resultado: modificar el marco penal
ampliándolo hacia abajo en un determinado número de grados, con ello se estaría
ocultando que el sentido de la norma es conferir al tribunal una facultad (o "un poder
normativo", en el sentido de RAZ, Joseph ( 1 9 9 1 ) : Razón práctica y Normas (Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid), pp. 118-121) dentro de ciertos contornos (la
rebaja, si se la efectúa, como máximo puede ser, por ej., de tres grados), facultad que
en ningún caso es una "razón completa para la acción" (nuevamente, en el sentido de
lo afirmado por RAZ, cit., p. 121) (como sí lo sería en cambio una regla "concluyente"
que, en lugar de conferir una facultad, impone un mandato, como la del Art. 51), sin
perjuicio de que, unida a otras razones que exigen "discernimiento" (por ejemplo, el
principio que exige graduar la pena según la magnitud de la culpabilidad, junto a la
presencia de varias atenuantes, y de mucho peso, que reducen considerablemente la
culpabilidad), la concesión de tal facultad sí pueda llegar a convertirse en una razón
para ejercerla, en todo lo cual, tal hipotética regla de individualización judicial no se
diferenciaría de otras reglas de individualización judicial (como la que permite sustituir
la pena por una libertad vigilada, una facultad que en sí misma tampoco es una razón
suficiente para efectuar la sustitución, pero que unida al principio de orientación de la
pena a la prevención especial positiva y a circunstancias de mucho peso que en el caso
concreto hagan aparecer como idónea a dicha medida para una vida futura sin delitos,
puede llegar a convertirse en una razón para concederla). Todo ello no se aplica, en
cambio, a las reglas que prescriben de forma concluyente una rebaja de pena, cual es el
caso, según MAÑALICH, de las reglas que en los Arts. 65 y ss. establecen la rebaja en uno
o más grados para el caso de concurrir una pluralidad de atenuantes, sin agravantes (v.
infra, Are. 65), que, entonces, sí habría que considerar reglas de determinación legal de
la pena (también) conforme al segundo criterio de distinción apuntado más arriba.
515
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
ción que la doctrina tiende a recha- las reglas legales, incluso las que no
zar (VAN W E E Z E L , 2 0 0 1 , s i n N ° d e "determinan el resultado" sino que
pág., en relación con la aplicación sólo establecen los criterios -o prin-
d e l A r t . 6 9 ; MATUS / VAN W E E Z E L , cipios, en su caso- que deben con-
Comentario, 373, en relación con ducir hacia el resultado110. Siendo
el Art. 68 bis; MAÑALICH, 54-55, en así, en todo caso, la diferenciación
relación con la decisión del número -entre unas y otras reglas- que obe-
de grados que se rebaje la pena en dece a este segundo criterio, tiende
los casos de pluralidad de atenuan- a perder relevancia: tanto las reglas
tes, en los Arts. 65-68, y en relación de determinación legal como las de
con el ejercicio de compensación ra- individualización judicial imponen
cional de circunstancias necesario, estándares legales, que deben ser
en su caso, en las hipótesis casos de respetados por el tribunal, de modo
los Arts. 66 y ss.). En mi opinión, que ambas pueden ser infringidas y
esta doctrina lleva la razón, en la su infracción controlada por la vía
medida que el ejercicio de discrecio- del recurso de nulidad111.
nalidad sujeta a criterios establecidos
por el legislador (MATUS / VAN W E E - Por último, fuera de esta refe-
ZEL, Comentario, 326, hablan de rencia a las reglas —de uno y otro
un "acto discrecional jurídicamente tipo- de determinación de la pena,
fundamentado") no puede ser tra- la doctrina suele identificar ciertos
tado como si estuviese desprovisto principios que rigen la determina-
de todo estándar, pues el sentido ción de la pena en el CP chileno,
de la Ley es que el tribunal adopte denominación que no se correspon-
una decisión empleando justamente de con el concepto de principio pro-
esos criterios, y el recurso de nuli- pio de la teoría del derecho, que se
dad está al servicio de controlar que suele oponer al de regla (por ej., por
la actividad jurisdiccional respete parte de DWORKIN O ALEXY), al pun-
517
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
to de que entre los "principios" que Ley al delito" (Art. 50) cumple una
se mencionan a menudo aparecen función importante, como "marco
auténticas reglas de determinación penal" a partir del cual operarán las
de pena (así, NOVOA, II, 3 5 6 - 3 5 9 , reglas que, en ciertos casos, lo alte-
hace alusión a 7 "principios", que rarán y, sobre todo, lo concretarán.
en realidad son algunas de las reglas La identificación o definición de
de alcance más general, por lo de- este marco penal abstracto, como se
más bastante coincidentes con las 6 verá {infra, Art. 50), supone, según
"reglas generales" identificadas por parte de la doctrina, realizar algunas
CURY, 7 6 1 ; VAN WEEZEL, 1 9 9 7 , 4 6 3 aumentos o rebajas de pena que son
y ss., en cambio, identifica una serie previos a cualquier otro, como los
de "principios fundamentales" sobre que la Ley ordena efectuar en caso
medición judicial de la pena, en el de concurrir ciertas circunstancias
Derecho comparado -principio de que, bien vistas, realmente son cali-
juridicidad, principio de igualdad ficadas o privilegiadas.
ante la ley, principio de apertura a
los fines y prohibición de doble va- El marco penal está conforma-
loración- que hace aplicables, en do por una o más "penas", que no-
mayor o menor medida, al derecho minalmente están definidas (por el
chileno, y que sí se acercan más a Art. 58) como "grados" de penali-
aquél concepto de principio, propio dad, dentro de aquel marco, y que,
de la teoría del derecho112). según su magnitud, configuran el
"grado máximo" o "grado mínimo"
III. La pena señalada en la de la pena (el "marco penal") asig-
Ley como "marcopenal abstracto" nada por la Ley al delito, pudiendo
haber grados intermedios (la expre-
En el proceso de determinación sión de ETCHEBERRY, II, 172: "cada
de la pena (especialmente en la fase pena es un grado y cada grado es
de determinación legal, conforme una pena" expresa, en su primera
al primero de los criterios de dife- parte, esta característica del marco,
renciación reseñados en el punto mientras que en la segunda parte no
anterior), la "pena señalada por la se refiere al marco penal de un deli-
518
JAIME COUSO ART. 50
to, sino que da cuenta de algo muy tribunal no obstante quedarse den-
distinto —v. infra, Art. 57—). tro de ellos (v. infra, Art. 65).
Este marco penal que sirve de Entre las principales reglas que
punto de partida es "abstracto" en tienen ese efecto de alterar el mar-
el sentido de que aún no atiende a co penal, forzando (o facultando)
las particulares formas de aparición al tribunal a fijar la pena fuera del
del delito, por ej., según el grado de marco original (sin perjuicio de que
ejecución o la forma de interven- otra regla de la misma naturaleza,
ción, ni a la presencia de circuns- casualmente le obligue a "volver" a
tancias que modifican la magnitud una pena que se encontraba dentro
del injusto o de la culpabilidad a tal de dicho marco) se pueden mencio-
punto, que llevan a alterar el marco nar (en un listado no exhaustivo) las
original, rebasando sus límites ori- siguientes: 1) las que disponen reba-
ginales; y tampoco atiende todavía, jas de pena para las formas imper-
en fin, a circunstancias de la misma fectas de ejecución (tentativa y deli-
índole que, sin alterar el marco (en to frustrado) y para la complicidad
el sentido de rebasar sus límites ori- y el encubrimiento (Arts. 5 1 a 54,
ginales), obligan a ir "concretándo- y sin perjuicio de las disposiciones
lo". Una serie de reglas, analizadas que, excepcionalmente, modifican
en este capítulo, determinan esos estos efectos, para casos puntuales; v.
efectos. infra, Art. 55); 2) las que disponen
aumentos y rebajas de pena en caso
IV. Alteraciones del marco penal de concurrir circunstancias agravan-
abstracto y reglas que lo concretan tes o atenuantes de "efectos excepcio-
nales", como la circunstancia de que
En relación con las reglas que, el mayor de edad se haya "prevali-
a partir del marco penal abstracto, do" de un menor de edad (Art. 72,
disponen alteraciones, más allá de y Art. 494 bis, inc. 3 -cuando ello
o
jar la pena en uno o más grados, para sidio perpetuo calificado, si se trata
el caso de que concurra una plurali- de la Escala N° 1; presidio perpetuo
dad de atenuantes, sin agravantes, o (simple), si se trata de las escalas
una atenuante muy calificada, según N° 2 y 3 (Art. 7 7 , inc. 2 O ; lo que,
el caso113; 4) la que modifica, en su como con razón destaca MATUS,
caso (al sumar el importe total de los Comentario, 406, constituye una
objetos sustraídos), la pena que ser- desproporción evidente, frente a la
virá de base para la determinación cual sólo cabe confiar, con ese autor,
de la pena correspondiente por rei- en que, teniendo en cuenta el carác-
teración de hurtos (en los términos ter facultativo del aumento de pena
del Art. 451); 5) las que modifican del Art. 68, inc. 4O, "nuestros tribu-
en todo caso la pena del delito más nales no caerán en el despropósito
grave, o del único delito que servirá del legislador"); y reclusión menor
de base para calcular el respectivo en su grado medio, si se trata de las
aumento (si se trata de delitos de escalas N° 3 y N° 5, para sí "agravar"
igual gravedad), en los casos de rei- la pena de inhabilitación (absoluta o
teración de crímenes o simples de- especial) perpetua (Art. 77, inc. 3 o ;
litos de la misma especie (Art. 351 sumándose la primera a la segunda,
del CPP, incisos Io y 2 o ). según ETCHEBERRY, II, mientras que
para M A T U S , Comentario, 4 0 7 , la
Los aumentos y rebajas de pena pena privativa de libertad principal
que el tribunal efectúe en virtud de "absorbería" a la accesoria). A su vez,
esas reglas (u otras, contempladas, cuando en la respectiva escala no sea
sobre todo, en la "Parte Especial" del ya posible seguir "bajando", a falta
CP), se deben realizar "subiendo" o de más grados inferiores debe im-
"bajando" el número de grados que ponerse la pena de multa (Arts. 60,
corresponda dentro de la respec- inc. I o , 61, regla 5 a , y 77, inc. 3 o ; v.
tiva escala del Art. 59. Cuando en infra, Art. 60).
la respectiva escala no es posible se-
guir "subiendo", pues no hay ya una Si el marco penal, a partir del
pena superior, se debe imponer pre- cual deben efectuarse los aumen-
113 En estos casos, en efecto, el marco penal se ve alterado, en el sentido de que rebasa
sus límites originales, con independencia de si se considera obligatoria o facultativa la
rebaja en, a lo menos, un grado (v. supra, "II. Determinación legal e individualización
judicial de la pena").
520
JAIME COUSO ART. 50
522
JAIME COUSO ART. 50
concurso ideal o medial con otro pena por una eximente incompleta
(Art. 75) 114 . o el aumento de pena por pluralidad
de agravantes?).
Un problema que puede plan-
tearse cuando corresponde aplicar, a Al analizar (infra) las diversas
un mismo marco penal abstracto, di- reglas de determinación de la pena,
versas reglas que alteran el marco pe- se irá haciendo referencia a esta
nal original, o una regla que lo altera cuestión.
y una que lo concreta, es el de definir
el orden en que unas y otras deben V. Determinación de la pena con-
aplicarse, cuando ello no se despren- creta
de claramente del tenor de la ley, y
la pena resultante no será la misma Como se ha señalado, una vez
según cuál sea el orden que se siga. fijado el marco penal concreto, que
bien podría coincidir con el "mar-
El problema se puede presentar co penal abstracto" señalado por la
tanto entre las reglas que habría re- Ley al delito -si no concurren cir-
lativo acuerdo en tratar como de de- cunstancias a las que la Ley asocie
terminación legal de la pena (¿se apli- una regla que altere o concreto di-
ca primero la rebaja de pena para el cho marco—, vienen al caso las reglas
encubrimiento o la exasperación de que permiten fijar, en base a razo-
pena por el concurso ideal?), como nes establecidas por la ley, una pena
entre estas reglas y algunas reglas so- concreta; ello, salvo en los casos en
bre efectos de las atenuantes y agra- que el "marco penal concreto" ter-
vantes -que una parte de la doctrina mine siendo un grado de una pena
considera de individualización judi- indivisible (como el presidio perpe-
cial- (¿se aplica primero la rebaja de tuo), hipótesis en que, obviamen-
114 MATUS / VAN WEEZEL, Comentario, 3 3 1 , incluyen esta regla entre las que alteran la pena
señalada por la ley al delito, e incluyen, además, y en el primer lugar de este listado
de factores que alteran la pena, a las reglas que otorgan a una circunstancia especial el
carácter de calificante o privilegiante. Esto último no es necesario para quienes ( c o m o
ETCHEBERRY, II, 1 7 4 , y CURY, 7 6 3 ) consideran que en esos casos la pena "señalada por
la ley" al delito ya es la de la figura calificada o privilegiada, de m o d o que no puede
entenderse que la reglas que convierten a una figura básica en un delito calificado o
privilegiado estén "alterando" dicho marco, pues en realidad recién lo están constitu-
yendo.
523
ART. 48 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Jaime Couso
como el Art. 15 del CP, por ej., en cie a la forma básica de aparición
sus numerales 2o y 3 o , o de la Parte del delito —la autoría de un delito
Especial, como el Art. 450 del CP) consumado- el concepto "la pena
que también apliquen la pena del señalada por la Ley al delito", y que
autor de delito consumado a quienes éste sea el mismo concepto que sue-
no son autores (aunque para efectos len emplear las reglas que disponen
de penalidad "se consideran" como alternaciones o concreciones del
tales) o a quienes no han cometido marco penal designado para aquella
un delito consumado (sino uno que, forma básica de aparición del delito
por ej., sólo se encontraba "en grado (por ej., en los Arts. 51-55 y 65-68
de tentativa"). y 73), explica que precisamente a
propósito del Art. 50 se examinen
Como observa ETCHEBERRY, I I , las complejidades a que puede dar
175, al "señalar" la pena que corres- lugar la identificación la "pena se-
ponde al delito, la ley, en su marco ñalada por la Ley al delito", como
penal, puede incluir más de una, marco penal a partir de la cual se
presentándolas al tribunal como pe- deben aplicar tales reglas.
nas copulativas (lo que le exige im-
ponerlas todas), alternativas (lo que II. Pena señalada por la Ley al
le ofrece la opción de aplicar una delito. El caso de las figuras calificadas
u otra, pudiendo variar la elección y privilegiadas.
para diversos co-partícipes -v. infra,
regla 3o del Art. 61-), facultativas Las complejidades se refieren,
(lo que le permite añadir o no una en la práctica, a la identificación de
pena adicional a una primera que las figuras calificadas y privilegiadas,
obligatoriamente debe imponer) en aquellos casos en que no se cons-
y accesorias (que necesariamente truye explícitamente por la Ley un
debe imponer como consecuencia marco penal propio para ellas (como
de haber impuesto una determinada sí ocurre, por ej., en el Art. 391, inc.
pena principal —y no como conse- I o , para el homicidio calificado),
cuencia necesaria de condenar por sino que se dispone simplemente
ese delito, como es el caso de las co- que la pena se aumentará o rebaja-
pulativas-). rá en un determinado número de
grados si se da la circunstancia que
Aunque no sea realmente una las convierte en tales (como ocurre
cuestión regulada por esta disposi- en el Art. 300, para la figura pri-
ción, el hecho de que en ella se aso- vilegiada de evasión de detenidos
525
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
526
JAIME COUSO ART. 50
bio, la tratan siempre como una RRY, II, 174, que se trata de figuras
"agravación" de pena basada en la calificadas o privilegiadas cuando
mayor culpabilidad. Estas dificulta- las circunstancias "afectan a la pe-
des van asociadas, en relación con el nalidad misma asignada al delito" y
procedimiento de determinación de no "a la que en concreto va a corres-
la pena, a la posibilidad de que se ponder al delincuente"; en cambio,
plantee un problema sobre el orden las circunstancias "que afectan a los
de aplicación de las mismas115. So- partícipes y no a la escala penal mis-
bre esta distinción, opina ETCHEBE- ma" serían atenuantes y agravantes,
115 En efecto, cuando (de modo coherente con la opinión de POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
que se acaba de consignar) MATUS / VAN W E E Z E L , Comentario, 3 6 8 - 3 6 9 ) tratan a la
regla del Art. 331 del CP (que entienden como un "aumento de pena") como una
agravación de efecto excepcional (y no como una calificación), afirman consecuente-
mente con ello que el "aumento" de pena se aplica recién después de las reglas de los
Arts. 6 5 - 6 8 bis, siendo que, si se tratase de una calificación, debería aplicarse antes
de esas reglas (MATUS / VAN W E E Z E L , Comentario, 331). Aunque no tiene relevancia
en relación con este asunto, no está demás aclarar que el Art. 331 del CP en realidad,
más que aumentar la pena cuando concurra cierta circunstancia, parece tipificar una
figura distinta, cuya pena se calcula a partir de la señalada para otros delitos del mismo
párrafo, aumentándola en un grado; la figura, en efecto, no consiste realmente en la
ejecución de aquellos otros delitos, bajo una circunstancia más grave —en este caso,
que el sujeto activo reúna la calidad de maquinista, conductor o guardafrenos- sino
derechamente en conducta -"el abandono intencional"- distinta de las establecidas
para las figuras básicas —"destrucción" o "descomposición" de la vía férrea, "colocación
de obstáculos"—, configurando entonces un delito de omisión —que valorativamente, en
todo caso, también abarcaría, castigándolos con la pena agravada, a los descarrilamien-
tos activos causados por esos sujetos cualificados-; siendo así, a esa figura autónoma,
evidentemente el "aumento" de pena, que recién constituye "la pena señalada por la ley
al delito", debe necesariamente operar antes que cualquier modificación de la misma
dispuesta por una regla de determinación de la pena. Pero todo ello, por lo demás, sólo
tiene interés teórico o conceptual, desde que - c o m o explica ETCHEBERRY, III, 3 2 3 - ,
el Art. 331, junto a las demás disposiciones del párrafo 16 del Título VI del Libro II
del CP, deben entenderse derogadas por los Arts. 105 y ss. de la Ley de Ferrocarriles
(texto definitivo fijado por D. 1.157 de Fomento, de 1931), que reglamenta las mis-
mas figuras, junto a algunas otras, en general con mayor pena; de hecho, la figura del
Art. 331 del CP está regulada ahora por el Art. 115 de la Ley de Ferrocarriles, pero
sin establecer un aumento de penas sino una mera remisión a las penas señaladas para
otras figuras, de modo que menos dudas pueden caber ahora de que se trata de una
figura autónoma, y de omisión.
527
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
que deben considerarse dentro del 331, sí sería claro que configuran
efecto general de las circunstancias una calificante o privilegiante "las
modificatorias116. También para circunstancias que obligatoriamen-
CURY, 7 6 3 , 4 7 3 , las atenuantes y te "determinen una alteración del
agravantes no afectan la "configu- marco penal atribuido por la Ley al
ración" de la pena, sino que sólo hecho""117 (la cursiva está en el ori-
actúan "cuando ya está fijada", pero ginal).
la diferencia entre ellas y las califi-
cantes y privilegiantes debe atender En mi opinión, la dificultad
a si las circunstancias "se incorporan para encontrar un criterio mate-
al tipo del hecho delictivo" o no, si rial, coherente con el sistema del
bien admite que la cuestión requiere CP, con el cual distinguir califican-
un análisis caso a caso (en sentido tes/privilegiantes de agravantes/
similar define a los tipos calificados atenuantes ya deriva del hecho de
y privilegiados NOVOA, I, 3 0 7 , pero que el CP considera a las mismas
sin identificar el problema de su circunstancias, a veces como cali-
diferenciación con las atenuantes o ficantes/privilegiantes (al incorpo-
agravantes). Por último, no obstante rarlas en una descripción típica y
reconocer las dificultades que pue- asociarles un marco penal distinto),
den plantearse al distinguirlas, para y otras veces agravantes/atenuantes
MATUS / VAN WEEZEL, Comentario, (al simplemente listarlas en una
116 En todo caso, debe notarse que esta diferenciación, no obstante hacer referencia al
delito y a la persona del delincuente, no sería simétrica con la que el Art. 64 del CP
hace entre circunstancias objetivas —relativas al hecho— y circunstancias personales
-que afectan al delincuente-, pues para ETCHEBERRY, I I I , 52 y ss.), por ej., el homicidio
cometido con premeditación es un homicidio calificado -y no uno "agravado"- aún
cuando la circunstancia agravante "premeditación" sea una circunstancia personal (v.
ETCHEBERRY, I I , 29), es decir lo "personal" de una circunstancia, para los efectos del
Art.. 64 (incomunicabilidad) no debe entenderse en el sentido de que tal circunstancia
afecta sólo a la pena "que en concreto va a corresponder al delincuente", que sería lo
distintivo de las atenuantes y agravantes vis-h-vis las privilegiantes y calificantes. En
el caso del parricidio, ni siquiera se plantea la cuestión, pues ETCHEBERRY, I I I , 68),
deja claro que lo considera una "figura diferente", y no "una forma más de homicidio
calificado".
117 Lo que no se compadece con el tratamiento que ellos dan al aumento (obligatorio) de
pena dispuesto por el Art. 331 (v. supra, n. 115), ni alude a un criterio material que
explique esa conclusión.
528
JAIME COUSO ART. 50
118 Sosteniendo, sin embargo, que el aumento de pena debe ser "previo a la determi-
nación legal y judicial", lo que contrasta con la tesis defendida por MATUS / VAN
WEEZEL, Comentario, 3 6 8 - 3 6 9 ) , ("si concurren [con una "hipótesis especial de
agravación"] circunstancias modificatorias comunes en el caso concreto, primero
es necesario calcular el grado de penalidad conforme a las reglas generales de los
arts. 6 5 - 6 8 bis").
119 Las excepciones que se encuentran en la doctrina (que varían según el autor de que
se trate), c o m o la rebaja de pena del Art. 3 0 0 , a la que ETCHEBERRY, c o m o se vio,
considera un tipo privilegiado (y no una atenuación especial), no son reconducibles a
un criterio material común con los casos en que la diferenciación sigue aquel criterio
más contingente identificado en el texto principal; es decir, en buena medida aparecen
como opiniones puramente intuitivas.
529
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
que ello acarreará a la hora de defi- mente ligada a la naturaleza del tipo
nir el orden de aplicación de unas penal, o a la específica gravedad del
y otras120. injusto penal que se quiere conmi-
nar con una pena diversa de la figu-
Así, las dificultades para identi- ra "básica", estos criterios materiales
ficar un criterio material consistente, no serían suficientes para entender
que permita identificar claramente que para el delito cometido bajo
determinados aumentos y rebajas esas circunstancias la "pena señalada
de pena como reglas que determi- al delito" es una propia, distinta de
nan "la pena señalada por la Ley al la señalada para la figura básica. Sin
delito", distinguiéndolos de otros llegar a decirlo de ese modo, a una
aumentos y rebajas que sólo cabría conclusión más o menos así lleva la
considerar como agravantes y ate- decisión de parte de la doctrina de
nuantes de efecto especial, puede considerar que "la pena señalada por
llevar a la conclusión de que la pena la ley" a unas las lesiones simplemen-
señalada por la Ley al delito, como te graves cometidas con alevosía es
base sobre la cual deben aplicarse sólo la pena de las lesiones graves, del
todas las reglas de determinación de Art. 397, N° 2 o , sobre la cual habrá
la pena, sólo está constituida por el que realizar los aumentos y rebajas,
marco penal expresamente construi- de efecto especial y ordinario, que co-
do por el legislador (no aquel cuya rrespondan a las circunstancias con-
construcción se encomienda al tri- currentes, entre ellas, la alevosía (por
bunal, por medio de los aumentos o más que tenga un efecto especial,
rebajas) para la figura básica, o, en regulado por el Art. 400), mientras
su caso, para las figuras calificadas o que se considera que la pena "seña-
privilegiadas a las que sí se les asignó lada por la ley" al homicidio cometi-
un marco penal propio, por el mis- do con alevosía es ciertamente la del
mo legislador. Así, por más que unas homicidio calificado, del Art. 391,
rebajas y aumentos parezcan respon- N° I o , por la pura y simple razón de
der a una decisión legislativa íntima- que el legislador se molestó en seña-
120 Por cierto, esta definición formal de lo que se entiende en el CP por "pena señalada
por la ley al delito", no prejuzga sobre lo que, materialmente, a efectos de la aplicación
de la garantía constitucional de la legalidad de las penas, debe entenderse por "pena
señalada por la ley al delito", para decidir que, en ciertos casos, la ley no ha señalado
pena a las formas imperfectas de ejecución o a las formas de intervención diversas de
la autoría (v. infra, Art. 5 9 ) .
530
JAIME COUSO ART. 50
lar un marco penal para el caso en cación de las reglas que alteran o
aquella circunstancia concurra en un concretan el marco penal abstracto
homicidio, mientras que no lo hizo (el "señalado por la Ley al delito") se
cuando la misma circunstancia con- da en varias constelaciones de casos,
curra en unas lesiones, caso en que entre ellas: Io los delitos con mar-
se conformó con entregar esa tarea cos penales abstractos del tipo de los
(si bien indicándole precisamente regidos por el Art. 68, cuando con-
cómo hacerlo) al tribunal. curra una pluralidad de agravantes,
sin atenuantes, por un lado (lo que
Y si bien ello parece tender a permite subir la pena en un grado, a
igualar a todas las reglas que alteran partir del máximo del marco penal
o concretan el marco penal "señala- original), con una circunstancia a la
do por la Ley al delito", con el con- que otra regla asocia el efecto de re-
siguiente problema de definición del bajar la pena en uno o más grados,
orden de aplicación de unas y otras, por el otro; 2 o , los delitos con mar-
nada impide, en realidad, entrar a cos penales abstractos del tipo de los
hacer distinciones entre esas reglas, regidos por el Art. 66 ó 68, cuan-
basadas en razones materiales de la do concurra una sola agravante, sin
índole señalada (por ejemplo, la es- atenuantes, por un lado, con una
pecífica gravedad que una circuns- circunstancia a la que la Ley aso-
tancia aporta al injusto, o su íntima cia el efecto de rebajar la pena en
relación con el tipo penal), o de otra uno o más grados, por el otro; 3O,
índole (v. infra, el apartado siguien- pero sólo si se sigue la tesis (acogi-
te) para deducir de unas y otras que da por una parte de la jurispruden-
unas reglas deben aplicarse primero, cia, pero rechazada por la doctrina;
y otras después, de modo de llegar a v., por todos, N O V O A , I I , 3 5 7 - 3 5 8 ;
resultados coherentes con las razones M A T U S , Comentario, 404) de que
materiales que le dan sentido a tales los aumentos de pena se calculan
rebajas o aumentos de pena. A con- desde el grado máximo del marco
tinuación se abordará ese examen. penal, todos los casos en que en un
delito con marco penal compuesto
III. Orden de aplicación de las concurran circunstancias a las que
reglas que alteran y concretan la pena la Ley asocia un aumento de pena,
señalada por la Ley al delito por un lado, con circunstancias a
las que la Ley asocia una rebaja de
El ya reiteradas veces mencio- pena o una concreción del marco
nado problema del orden de apli- penal hacia abajo (excluir el grado
531
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
Si se acepta que, también en este caso (y no sólo en el de las atenuantes que "enumeran
requisitos") es aplicable dicha disposición, como lo defienden, acertadamente, en mi
opinión, ya GARRIDO,passim; y, más tarde, en GARRIDO, 1 , 1 8 6 - 1 8 7 ) ; así como POLITOFF
/ MATUS / RAMÍREZ, P G , 5 3 4 y n. 1 2 3 ) ; y MATUS / VAN W E E Z E L , Comentario, 3 8 1 ) ,
(cfr., en contra, C U R Y , 4 7 8 ; ETCHEBERRY, II, 1 9 ) .
532
JAJME COUSO ART. 50
122 El problema también se presenta si, en el mismo delito de robo con intimidación o vio-
lencia, cometida por un autor con imputabilidad disminuida, concurre una pluralidad
de agravantes (con el efecto del Art. 68, inc. 4 o , o del Art. 67, inc. 5 o -según el orden
que se siga-), caso en que la pena máxima legalmente posible resultante de aumentar
y disminuir la pena, cada vez en un grado, será claramente distinto según el orden en
que se apliquen las dos reglas: 20 años de presidio mayor en su grado máximo, si se
aplica primero el Art. 68, inc. 4o (que lleva a "la pena inmediatamente superior en
grado al máximo de los designados por la ley", a partir de la cual, en seguida, el Art.
73 hace rebajar la pena en a lo menos un grado); y 10 años de presidio mayor en su
grado mínimo, si se aplica primero el Art. 73 (que conduce a "la pena inferior [en a
lo menos un grado] [ . . . ] al mínimo de los señalados por la ley", a partir de la cual, en
seguida, el Art. 67, inc. 5 o , hace subir la pena en un grado).
533
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
CP "la pena señalada por la Ley ... Sin recurrir a esa diferenciación,
se modifica una vez que se determi- sino simplemente a la que distingue
na el grado de desarrollo del delito entre circunstancias modificatorias
[para todos los intervinientes, si es con y sin "efecto especial" (sí ten-
justificante incompleta] [...o] una dría este efecto especial el Art. 73, al
vez determinado tanto el grado de disponer una rebaja en al menos un
desarrollo del delito como el de su grado, asociado a la atenuante del
participación [respecto de aquél en Art. 73), ETCHEBERRY, II, 189-190,
quien concurra una causa de excul- sostiene que debe primero aplicarse
pación incompleta]" y que "el juez las reglas de los Arts. 62 a 68, refe-
debe [...] imponer una pena al me- ridas a las circunstancias que no tie-
nos inferior en un grado [...] y des- nen efecto especial, para "después de
pués, hacer las rebajas y aumentos determinada provisionalmente una
que correspondan según la regla del pena de conformidad con ellas, con-
Art. 67" (ibid., p. 534), todo lo cual siderar las circunstancias modificato-
llevaría, en el ejemplo propuesto, a rias especiales, haciéndolas producir
una pena máxima legalmente posi- su efecto propio", lo que conduciría
ble de cinco años de presidio menor a invertir el orden propuesto por Po-
en su grado máximo. LITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G , 4 9 7 -
498, 534, para imponer, en el ejem-
En cambio, el problema no po- plo propuesto, como máxima pena
dría quedar resuelto a través de la legalmente posible, la de 10 años de
mera diferenciación entre una fase presidio mayor en su grado mínimo.
de determinación legal y otra de indi- Coinciden con el orden de aplicación
vidualización judicial, para quienes, defendido por ETCHEBERRY, VAN WEE-
ZEL, 1 9 9 7 , 5 0 0 , y MATUS / VAN WEE-
como MAÑALICH, 4 5 ) o VAN W E E -
ZEL, Comentario, 363, para quienes:
ZEL123, entienden que una y otra son
"[l]o que en consecuencia correspon-
reglas de determinación legal
123 Para quien, si bien no serían reglas de determinación las que "permiten" rebajas o
aumentos de pena cuando concurre una pluralidad de atenuantes o de agravantes,
sí lo serían las que imponen un resultado, sin dejar lugar al ejercicio de una facultad
discrecional, como los Arts. 67, inc. 2o y 68, inc. 2° (VAN WEEZEL, 1997, 469 y ss.);
de modo que en el ejemplo propuesto en el texto principal, siendo ambas reglas, reglas
de determinación legal, tampoco para VAN WEEZEL la diferenciación entre éstas y las
reglas de individualización judicial aportaría algo en términos de definir un orden de
aplicación, por defecto.
534
JAIME COUSO ART. 50
124 Lo que contrasta con la postura defendida por POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, PG 534;
y PE, 134, en este caso, opinando que la rebaja especial del Art. 400, para las lesiones,
también opera "previo" a los demás factores de determinación de la pena), y parece
contradecir el tratamiento que aquellos autores (MATUS / VAN WEEZEL, Comentario,
331) dan a los Arts. 72 y 73 como "factores de determinación legal de la pena", que
modifican "la pena señalada por la ley al delito, para los efectos de la posterior deter-
minación judicial", modificación que, entonces, produce su efecto necesariamente
antes de dicha determinación judicial, "una vez que se determinó el grado de desa-
rrollo del delito [...] [y, en su caso, la forma de] participación en él". En todo caso,
en el caso particular del Art. 73, sostienen (ibíd., p. 382) que si bien "la rebaja tiene
efecto extraordinario, por lo que no concurre a la compensación racional y se aplica
después de determinada la pena conforme a las reglas de los arts. 50 a 70", en caso de
concurrir en el hecho una pluralidad de agravantes, sin más atenuantes, el tribunal
pierde la facultad de aumentar la pena en un grado (si concurre) y después reducirla
"debiendo imperativamente imponer una pena al menos inferior en un grado a la señalada
abstractamente por la ley al delito".
535
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
125 Ese argumento parecen emplear MATUS / VAN WEEZEL, Comentario, 3 8 2 ) , para dar
aplicación primero, a la regla del Art. 7 3 , que haría perder al juez la facultad de aumentar
la pena en un grado (si concurre una pluralidad de agravantes, sin más atenuantes) y
después reducirla "debiendo imperativamente imponer una pena al menos inferior en un
gmdo a la señalada abstractamente por la ley al delito" (la cursiva está en el original).
537
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
538
JAIME COUSO ART. 50
coherente con la ratio legis es enten- tentativa, por una parte, y la com-
der que la "circunstancia" de efecto plicidad y el encubrimiento, por
especial debe ser aplicada primero, la otra, constituyen figuras típicas
para recién después, a partir de la distintas, constituidas a través de
pena asignada a efectos de preven- tipos subordinados o complemen-
ción general o de consideraciones tarios, que se asocian al tipo de au-
político criminales, hacer intervenir tor de delito consumado, para dar
las circunstancias modificatorias que tipicidad al hecho), de modo que,
vienen a adecuar la pena al específico sin ser "tipos privilegiados", por la
nivel de injusto y de culpabilidad del concurrencia de un elemento que
hecho, en concreto127. disminuya el injusto, prácticamen-
te puede entenderse que son figuras
El mismo tipo de consideracio- a las que la Ley les señala una pena
nes materiales (y no el orden en que propia, calculada (antes de consi-
aparecen en la secuencia de Arts. del derar cualquier otra circunstancia)
CP, como podría pretenderse) debe mediante las reglas de los Arts. 5 1 a
llevar, en mi opinión, a dar aplica- 54. Y si esto no llegó a ser afirmado
ción preferente a las reglas de los al definir el concepto de "pena seña-
Arts. 5 1 a 54, por sobre otras, como lada por la Ley al delito" {supra, al
por ejemplo, la del Art. 75, para los tratar sobre él), no había otra razón
concursos ideales o mediales, o las que no fuera el hecho de que el len-
que disponen o permiten aumen- guaje empleado por estos preceptos,
tos pena. Y es que en aquellos ca- formalmente da a entender que la
sos no se trata ni siquiera de ciertas "pena señalada por la Ley al delito"
"circunstancias" que simplemente no es la que resulta de esas reglas,
aumenten o disminuyan el conteni- sino la que se asigna a la respectiva
do de injusto o la culpabilidad, sino figura consumada cometida por au-
prácticamente de figuras distintas tor, es decir, la que el Art. 50 ofrece
(si, p o r e j . , c o n CURY, 5 5 0 . 5 8 4 , s e como punto de partida para todos
entiende que el delito frustrado y la las reglas siguientes, entre ellas, pre-
27 No se me escapa que estas consideraciones bien podrían constituir razones para mate-
rialmente considerar a estas reglas c o m o constitutivas de tipos calificados y privilegia-
dos; pero ya ha quedado claro que esta cuestión termina siendo más bien nominal y
clasificatoria, si el efecto relevante (el orden de aplicación de las diversas regla, cuando
está en juego la posibilidad de un resultado diverso) queda subordinado a estas razones
materiales.
539
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
cisamente las que ahora se comen- Art. 75, y recién después, el Art. 51
tan128. El resultado, con todo será -en este caso, la posibilidad de apli-
el mismo: el efecto establecido por car el Art. 74, como disposición más
estas reglas debe considerarse antes favorable, resuelve sólo en parte el
que cualquier otra, con las trascen- problema, en la medida que el resul-
dentales consecuencias que ello tie- tado seguirá siendo más severo que
ne en el resultado final (por ej., el con la primera solución-).
cómplice de un doble homicidio ca-
lificado -si se acoge la tesis de que el En otros casos, la ratio legis exi-
concurso ideal homogéneo cae bajo la girá que el orden de aplicación de
regla del Art. 75, v. infra, "Comen- dos reglas de determinación diversas
tario al Art. 75" 1 2 9 - será castigado no altere la debida proporcionalidad
con presidio mayor en su grado mí- entre la pena y la culpabilidad del
nimo, y no con presidio mayor en autor por el injusto130. Y específica-
su grado máximo, como resultaría mente en los casos en que es aplicable
si se aplicara, en cambio, primero el el Art. 73, la atenuante de eximente
128 Lo que no obsta, como se señaló al tratar sobre la "pena señalada por la ley al deli-
to", a la necesidad de entender, materialmente, que, para los efectos de la garantía
constitucional de la legalidad de las penas (Art. 19, n° 3, inc. 7 o , de la CPR) "la pena
señalada por la ley al delito", para las formas imperfectas de ejecución y las formas de
intervención distintas de la autoría, es la que resulta de las rebajas de pena dispuestas
por los Arts. 51 a 54 del CP, o, en su caso, la especialmente conminada por la ley en
ciertos caso (como en el Art. 498, para la complicidad en las faltas), de modo que, los
casos de formas imperfectas de ejecución y de formas de intervención distintas de la
autoría, no sujetos expresamente a esas reglas o penas, debe entenderse que no tienen
señalada por la ley una pena (v. infra, Art. 59).
129 Tesis defendida por CURY, 666, (si bien criticando de lege ferenda el diverso tratamiento
que tendría quien da muerte a las mismas personas mediante acciones sucesivas) y por
ETCHEBERRY, II, 1 2 1 ; y r e c h a z a d a p o r GARRIDO, II, 4 5 3 y p o r NOVOA, II, 2 3 2 ) .
130 Así, por ejemplo, por razones de igualdad ante la ley y por exigencias del principio
de culpabilidad (en la dimensión del mismo que prohibe imponer una pena superior
a la que corresponde a la culpabilidad por el hecho), la rebaja extraordinaria de un
grado establecida por el Art. 21 de la Ley N° 20.084, sobre Responsabilidad Penal
del Adolescente debería operar después de la rebaja dispuesta por el Art. 68, inc. 3 o ,
si el tribunal está dispuesto a efectuar la máxima rebaja de pena permitida por la ley
por concurrencia de una pluralidad de atenuantes, sin agravantes; así, un adolescente
condenado por parricidio con tres atenuantes, sin agravantes, podría llegar a alcanzar
el marco penal de 540 días a tres años -Art. 23, 3er tramo-, y no, en cambio, el marco
540
JAIME COUSO ART. 50
penal de 3 años y un día a 5 años -Art. 23, 2o tramo-, que resultaría de la aplicación
del Art. 67, inc. 4 o , si la rebaja del Art. 21 del CP se considera "antes" que las reglas
sobre el efecto de las circunstancias modificatorias, caso en que la pena del adolescente
sería de la misma extensión que su co-autor mayor de edad, al que el tribunal tam-
bién quiera conceder el máximo efecto atenuatorio permitido por la ley en la misma
hipótesis, lo que demostraría que no se ha tenido en cuenta la menor culpabilidad
del primero. Podría pensarse que esta solución es contradictoria con el primer criterio
informador de la ratio legis mencionado en el texto principal: los aumentos o rebajas
que indican una especial penalidad para figuras privilegiadas o calificadas, a efectos de
prevención general, deben operar primero; pero lo cierto es que la rebaja del Art. 21 de
la Ley N° 20.084 no puede entenderse como un privilegio asociado a una peculiaridad
de las figuras delictivas cometidas por menores de edad, que disminuya la necesidad
preventivo-general de pena, sino más bien como una rebaja de pena basada en la menor
exigibilidad de otra conducta (y con ello, menor culpabilidad) de los adolescentes, en
comparación con la de los mayores de edad, menor exigibilidad que siempre debería
traducirse en una menor pena que la correspondería al mayor de edad, si todo lo
demás igual se mantuviese igual (por ej. concurrencia de igual número y entidad de
atenuantes).
541
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
131 En ese sentido, MATUS, S. n° de pág., afirmando que el aumento de pena dispuesto
por (ambos incisos de) el Art. 351 del CPP debe hacerse a partir de la pena concreta
determinada, aplicando las circunstancias que sean del caso, de modo que, no con-
curriendo circunstancias que modifiquen un marco penal compuesto de dos o más
grados, el aumento puede hacerse a partir del grado mínimo de éstos, asumiendo que
éste corresponde a la pena determinada.
132 ETCHEBERRY, DPJ II, 128-129, comentando la sentencia de la Corte Suprema, en "Fisco
contra Vidaurre', RDJXLVIII, 4-23.
542
JAIME COUSO ART. 50
543
ART. 51 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Jaime Couso
545
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
133 El concepto de mínimum, en el Art. 66 tiene otro sentido, que ha tenido que ser
definido especialmente por esa disposición.
546
JAIME COUSO ART. 50
COMENTARIO
Jaime Couso
547
ARTS. 53 A 55 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Jaime Couso
TABLA DEMOSTRATIVA
Penas Tiempo que Tiempo de su Tiempo de su Tiempo de su
comprende toda grado mínimo grado medio grado máximo
Presidio, reclusión, De cinco años y De cinco años De diez años y De quince años
confinamiento, un día a veinte y un día a diez un día a quince y un día a veinte
extrañamiento y años. años. años. años.
relegación mayores.
Inhabilitación De tres años y un De tres años y un De cinco años De siete años
absoluta y especial día a diez años. día a cinco años. y un día a siete y un día a diez
temporales. años. años.
Presidio, reclusión, De sesenta y un De sesenta y De quinientos De tres años y un
confinamiento, días a cinco años. uno a quinientos cuarenta y un día a cinco años.
extrañamiento y cuarenta días. días a tres años.
relegación menores
y destierro.
Suspensión de De sesenta y un De sesenta y un De un año y De dos años y un
cargo y oficio días a tres años. días a un año. un día a dos día a tres años.
público y profesión años.
titular.
Prisión. De uno a sesenta De uno a veinte De veintiuno a De cuarenta y
días. días. cuarenta días. uno a sesenta
días.
BIBLIOGRAFÍA: MATUS, J e a n Pierre / VAN WEEZEL, Alex: " C o m e n t a r i o a los Artículos 50 a 73", en
POUTOFF / ORTIZ, C o m e n t a r i o , p p . 3 2 3 - 3 8 2 .
COMENTARIO
Jaime Couso
grados a las penas de multa y cau- portante es que, para los efectos de
ción (que antes sí estaban incluidas las reglas establecidas en los Arts. 57
en la "Tabla Demostrativa" conteni- a 69, el concepto de pena divisible,
da por esa disposición aprobada por entonces, hay que entenderlo refe-
primera vez en la Sesión N° 19; v. rido al de penas temporales, abar-
Actas, p. 38), mantuvo la denomina- cando precisamente las incluidas en
ción primitiva, pese a que el grupo la tabla del Art. 56 (en ese sentido
de penas incluido en la tabla quedó MATUS / VAN W E E Z E L , Comentario,
circunscrito a las temporales. Lo im- 336).
Artículo 58. En los casos en que la Ley señala una pena com-
puesta de dos o más distintas, cada una de éstas forma un grado de
penalidad, la más leve de ellas el mínimo y la más grave el máximo.
COMENTARIO
Jaime Couso
duce, entonces, como se verá, en que y en los Arts. 65 a 68, queda sujeto
la identificación de la estructura del el tribunal para determinar la pena,
marco penal señalado por la Ley al de- debe realizarse, en paralelo, sin con-
lito, para los efectos de decidir a qué siderar a las penas copulativas como
reglas, de las establecidas en el Art. 61 diversos "grados de penalidad".
mos.
2 o . Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados me-
dios.
3 o . Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados míni-
mos.
4 o . Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados máxi-
mos.
5 o . Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados me-
dios.
6 o . Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados mí-
nimos.
7 o . Destierro en su grado máximo.
8 o . Destierro en su grado medio.
9 o . Destierro en su grado mínimo.
ESCALA N Ú M E R O 4
Grados
Io. Inhabilitación absoluta perpetua.
2o. Inhabilitación absoluta temporal en su grado máximo.
3o. Inhabilitación absoluta temporal en su grado medio.
4o. Inhabilitación absoluta temporal en su grado mínimo.
5o. Suspensión en su grado máximo.
6o. Suspensión en su grado medio.
7o. Suspensión en su grado mínimo.
553
ART. 51 CÓDIGO PENAL COMENTADO
ESCALA N Ú M E R O 5
Grados
Io. Inhabilitación especial perpetua.
2o. Inhabilitación especial temporal en su grado máximo.
3o. Inhabilitación especial temporal en su grado medio.
4o. Inhabilitación especial temporal en su grado mínimo.
5o. Suspensión en su grado máximo.
6o. Suspensión en su grado medio.
7o. Suspensión en su grado mínimo.
BIBLIOGRAFÍA: PICA, René (1992), Regias para la aplicación de ¡as penas, 4 a edición (Editorial
Jurídica, Santiago de Chile); MATUS, Jean Pierre / VAN WEEZEL, Alex: "Comentario a los Ar-
tículos 50 a 73", en POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 323-382.
COMENTARIO
Jaime Couso
554
JAIME COUSO ART. 50
el Art. 60, inc. I o , y 61, regla 5a (v., bunal no debería realizar las rebajas
por todos, NOVOA, II, 3 5 7 ; ETCHE- dispuestas por la Ley (por ej., para el
BERRY, I I , 1 7 2 - 1 7 3 ) . cómplice) o efectuarla (si es posible)
en tres grados, para alcanzar a una
PROBLEMAS QUE PLANTEA LA DIS- de destierro de la misma extensión
POSICIÓN: de la relegación (en el mismo senti-
do, MATUS / VAN WEEZEL, Comen-
Desequilibrios que pueden resul- tario, 339-340). En mi opinión,
tar al efectuar rebajéis en las escalas sin embargo, la cuestión habría que
graduales resolverla caso a caso, siendo acon-
sejable realizar una consideración
En primer lugar, la doctrina lla- similar a la que procede para decidir
ma la atención, con razón, respecto cuál es la pena más favorable en los
de algunos desequilibrios que ame- casos de aplicación retroactiva de la
nazan con producirse en determi- Ley penal más benigna, si material-
nadas escalas, en las que una pena mente se ha de respetar el principio
inmediatamente inferior en grado a de proporcionalidad de las penas
otra sería más gravosa que ella (por con la gravedad del injusto penal
ej., la pena inferior en grado a la de culpable cometido)134.
relegación menor en su grado míni-
mo, en la Escala N° 2, es la de des- Omisión de una mención a los
tierro en su grado máximo, siendo cómplices de crimen o simple delito
la duración de la primera, entre 61 consumado
y 540 días, y la de la segunda, entre
3 años y un día a 5 años; el ejemplo Aunque el asunto se suele pa-
es de PICA, 13-14), sugiriendo PICA, sar por alto, ya FUENSALIDA I, 273,
ibídem, que, en tales casos, el tri- advirtió sobre la omisión en que
lM Así, por ejemplo, al cómplice de unas lesiones menos graves inferidas a una persona
constituida en autoridad pública (Art. 401 del CP) bien puede resultarle en concreto
menos aflictiva una pena de 4 años de destierro de la localidad en que se cometió el
delito, que no sea su lugar de origen ni aquél donde cuenta con arraigo personal y
social, que una pena (impuesta al autor) de 300 días de relegación (si el tribunal escoge
aplicar la relegación en lugar del presidio —siendo que la ley señala ambas como penas
alternativas-) en una localidad completamente alejada de aquel lugar (si, en ambos
casos, se supone la presencia de una atenuante y ninguna agravante, y que los afectados
no reúnen los requisitos para acceder a las medidas de la Ley N° 18.216).
555
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
incurre el numeral I o del Art. 59, ñalada por la Ley al delito, para los
al dejar de mencionar al cómplice efectos del Art. 19, N° 3, inc. 7 o ,
del crimen o simple delito frustra- de la CPR, resulta, no del Art. 59,
do, omisión que, infiere, se habría sino de la relación entre el Art. 51
cometido "en la impresión del có- y el Art. 61, reglas Ia y 2a (y, a ma-
digo", pues "en actas los encontra- yor abundamiento, el Art. 77). Lo
mos comprendidos en el núm. 1.° apuntado no tiene un interés pura-
conjuntamente con los reos de de- mente analítico (de lógica deónticd),
lito frustrado, como deber ser" (lo sino, por comparación con este caso,
que efectivamente, consta en Actas, tiene un interés práctico para otros
243, al revisar el texto aprobado en en que no es aplicable esta relación
la Sesión N° 136, durante la Revi- de preceptos, como se apreciará a
sación). Y si nunca se ha planteado continuación.
en términos de dudas sobre la regla
que corresponde aplicar, ello ya re- Rebajas de pena cuando la Ley se-
sulta en mi opinión, de la relación ñala una no comprendida en las esca-
entre el Art. 51 (que dispone la re- las graduales
baja en un grado también para este
caso) y (despejando cualquier duda) Un segundo problema, sobre
el Art. 61, reglas Ia y 2a (que acla- el cual llaman la atención MATUS /
ra el modo en que deben efectuarse VAN WEEZEL, Comentario, 340, alu-
las rebajas de grado dispuestas por diendo a FUENSALIDA, se presentaría
la ley, también para el cómplice de cuando haya que aplicar a una pena
delito consumado, según la estruc- especial, no incluida en las escalas
tura del marco penal establecido del Art. 59, los aumentos o reba-
para el autor de delito consumado; jas dispuestos por la Ley (piénsese,
pudiendo invocarse, a mayor abun- por ejemplo, en las formas imper-
damiento, el Art. 77 del CP aclara fectas de ejecución, o en los casos
que las rebajas de pena dispuestas en que concurran una pluralidad de
por la Ley se realizan, en general, agravantes, sin atenuantes, o, a la
aplicando las penas inferiores en el inversa, una pluralidad de atenuan-
número de grados que corresponda, tes, sin agravantes). En estos casos,
dentro de las respectivas escalas gra- dado que la pena que debería servir
duales del Art. 59). Es interesante, de base para el cálculo de aumentos
en todo caso, destacar que, el defec- o rebajas no aparece dentro de las
to de publicación (si sólo es tal) del escalas del Art. 59, ni tiene señalada
Art. 59 se traduce en que la pena se- una regla especial (como la contem-
556
JAIME COUSO ART. 50
piada por el Art. 494 bis, inc. 2 o , que este tipo de penas especiales, toda
regula la pena de multa a imponer al rebaja de pena debe conducir a la
hurto-falta frustrado, o el Art. 498, de multa. En efecto, cuando se trata
que regula la forma de calcular la de las rebajas asociadas a las formas
pena del cómplice de falta castigada imperfectas de ejecución o a la in-
con multa), MATUS / VAN WEEZEL, tervención en calidad de cómplice
Comentario, 340, llamando la aten- o encubridor, que en realidad repre-
ción sobre el hecho de que la pro- sentan figuras típicas distintas de los
liferación de penas especiales (por respectivos tipos de autor consuma-
ej., la cancelación de la nacionali- dos, esa solución llevaría a imponer
zación, la privación temporal o de- una pena (la multa) que, para los
finitiva de la licencia de conducir, el efectos de la garantía constitucional
trabajo sin remuneración, etc.) hace de la legalidad de las penas (Art. 19,
necesario abrir la discusión sobre el N° 3 o , inc. 7 o , de la CPR), no ha
problema, entienden que "la rebaja sido señalada por la Ley al delito (la
no podrá hacerse sino a la pena de respectiva figura frustrada, tentada,
multa correspondiente", por aplica- de complicidad o encubrimiento),
ción analógica "a favor del reo" de de modo que, en tales casos, en lu-
las reglas dadas para las penas que gar de castigar con la pena de multa,
sí están comprendidas en las escalas sencillamente corresponde dejar la
(Art. 60, inc. I o ), y que, en cam- conducta impune (y el Art. 77, inc.
bio, cualquier aumento de pena, 3o no puede entenderse como una
no regulado especialmente por la regla que señale la pena correspon-
Ley que estableció la pena especial, diente a estos casos, pues su campo
sencillamente no podrá efectuarse, de aplicación, definido por el inc.
pues, en tal caso, la aplicación ana- Io de la misma disposición, sigue
lógica de aquellas reglas sería "con- siendo el de las penas contempladas
tra reo". En mi opinión, siendo co- en las respectivas escalas graduales;
rrecto el criterio propuesto por los lo propio puede decirse del Art. 61,
autores, en el sentido de rechazar regla 5 a ). Así lo confirma la juris-
cualquier aplicación analógica de prudencia de la Corte Suprema;
las normas que regulan la forma de en efecto ésa es, en esencia, la ra-
efectuar aumentos de penas inclui- tio decidendi en la que la Corte Su-
das en el Art. 59, a penas especiales prema se basó (en su sentencia Rol
no incluidas en dicha disposición, N° 5.990-04, de 20 de abril de
no lo es, en cambio, la afirmación 2005, N° ID LegalPublishing:
indiferenciada de que, respecto de 40265), cuando afirmó que, pese a
557
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Jaime Couso
BIBLIOGRAFÍA: MATUS, Jean Pierre / VAN WEEZEL, Alex: "Comentario a los Artículos 50 a 73", en
POUTOFF / ORTIZ, Comentario, pp. 3 2 3 - 3 8 2 .
562
JAIME COUSO ART. 50
COMENTARIO
Jaime Couso
135 En todo caso, si el ámbito de aplicación de la regla es sólo el de los delitos especiales
propios, y la pena sólo es aplicable al intráneos, entonces, para todos los casos relevan-
tes, que también constituyen delitos de infracción de deber, los intraneus especialmente
obligados, serán autores.
136 Y, desde luego, no están conminados con las penas copulativamente impuestas a sujetos
activos especialmente cualificados por disposiciones que consideren a esa cualidad como
una agravante, como ocurre con la calidad de ascendiente, guardador, maestro, etc., en
los delitos sexuales (cfr., sin embargo, ya FUENSALIDA, I, 2 8 3 , citando erradamente ese
caso, como un ejemplo de pena que, recién gracias a la regla 4 a del Art. 61 quedaría
excluida para los no cualificados).
565
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
137 Esta interpretación del ámbito de aplicación de la regla 4 a del Art. 61 vendría a con-
vertirse, por lo demás, en un argumento (más bien colateral, para una interpretación
sistemática) a favor de la punibilidad de los extraneus en los delitos especiales propios.
566
JAIME COUSO ART. 50
567
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Jaime Couso
570
JAIME COUSO ART. 50
138 En efecto, dos atenuantes comunes, por efecto del Art. 68, inc. 3 o , pueden llevar a una
rebaja de hasta tres grados, mientras que una atenuante extraordinaria, como la antigua
atenuante de minoría de edad del Art. 7 2 , reduce la pena en un grado, y la atenuante
ordinaria que resta sólo tendría el efecto de forzar imponer la pena en su mínimum.
571
ART. 51 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Jaime Couso
572
JAIME COUSO ART. 50
574
JAIME COUSO ART. 50
do dos veces (como delito y como ciden con las modalidades que han
agravante), sino una sola vez (como sido elevadas a la categoría de agra-
agravante), y que, en esa medida, vantes genéricas, por el Art. 12.
esa circunstancia, bajo las circuns-
tancias que conducen a resolver un En el caso de las figuras califica-
concurso de leyes por consunción, das que consideran una pluralidad de
no constituiría "un delito especial- hipótesis calificantes, bajo la estruc-
mente penado por la ley" en el caso tura de un delito, la prohibición de
concreto; sin embargo, ese no será doble valoración incluso se extiende
el caso si, en la determinación de a las circunstancias calificantes que
pena del delito que absorbe al otro, quedan como "residuo" (por ej., el
se tiene en cuenta el desvalor de este actuar "por premio o promesa remu-
último, especialmente al aplicar el neratoria", en el homicidio), luego de
Art. 69 (o en su caso, el Art. 70). que otra calificante ya ha fundamen-
tado la existencia de la figura califica-
AGRAVANTES QUE LA LEY HAYA da (por ej., la alevosía), de modo que
EXPRESADO AL DESCRIBIR Y PENAR EL no cabe dar a la primera el efecto de
DELITO una agravante genérica, a efectos del
Art. 68, para determinar en concreto
Esta hipótesis se da, caracterís- la pena por el delito de homicidio ca-
ticamente, en los tipos complejos lificado (así, ya POLITOFF / GRISOLÍA /
(robo con fuerza, por escalamiento, BUSTOS, 1 1 5 ; v. también, por todos,
por ej., del Art. 440 del CP), califi- ETCHEBERRY, I I , 1 8 0 y I I I , 5 3 ) .
cados (parricidio, del Art. 390; ho-
micidio alevoso, del Art. 391, N° 1 AGRAVANTES DE TAL MANERA
circunstancia primera) o agravados INHERENTES AL DELITO QUE SIN LA
(acción de impedir el ejercicio de CONCURRENCIA DE ELLAS NO PUEDE
un culto, agravada por cometerse COMETERSE
en un "lugar destinado a él", en el
Art. 139, N° I o ) que incluyen en su Según ETCHEBERRY, la inherencia
descripción una referencia a moda- puede derivar, ya sea de la estructura
lidades de comisión relativamente misma del delito que necesariamente
más circunstanciada que los tipos supone la presencia de la circunstan-
más simples de la Parte Especial cia, como la apropiación indebida
(como el hurto, el homicidio simple que no puede cometerse sin abuso
o la figura básica del Art. 138), al- de confianza (ETCHEBERRY, I I , 1 8 0 )
gunas de las cuales justamente coin- o el infanticidio que no podría sino
575
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
140 Por cierto, lo propio es imaginable en el caso del infanticidio, pero la agravante-
calificante de alevosía de todos m o d o s sería ineficaz, en atención a que el privilegio
establecido para el infanticidio precisamente viene a desplazando las figuras calificadas
de parricidio y homicidio calificado (v. infra, "Comentario previo a los Arts. 74 y 7 5 " ,
sobre el concurso aparente de leyes y el principio de alternatividad).
576
JAIME COUSO ART. 50
577
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
578
JAIME COUSO ART. 50
COMENTARIO
Jaime Couso
580
JAIME COUSO ART. 50
y, desarrollando
SOLÍA / BUSTOS, 1 0 0 , Sesión N° 116, de la Revisación, v.
ese planteamiento en otro contexto, Actas, 212). También serían incomu-
GRISOLÍA, 3 7 , n . 8 6 , c i t . p o r CURY, nicables, por ello, ciertas circunstan-
2 ed., II, 232 n. 45; coinciden en cias (calificantes) especiales, como la
O
581
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
582
JAIME COUSO ART. 50
143 Lo que demostraría que la antijuridicidad o justificación no depende sólo del desvalor/
valor de resultado - q u e es igual para quien se defiende como para el tercero- sino tam-
bién del desvalor/valor de acción - q u e podría ser distinto: uno se defiende injustamente
por haber provocado la agresión, el otro defiende a un tercero de forma justificada, no
habiendo participado de la provocación-.
583
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
propio podría decirse de quien presta Ley asocia a las mismas, con inde-
el arma a quien defiende a un terce- pendencia de si esas circunstancias
ro impulsado por motivos ilegítimos, sólo tienen existencia en la psique
si aquél, a diferencia del defensor, no del autor (como podría ser la pre-
actúa impulsado por ese tipo de mo- meditación) o si, como suele ocurrir,
tivos). consisten en una especial relación
subjetiva del autor (típicamente,
En segundo lugar, a las dis- el hecho de que se motivó a actuar
crepancias referidas a la naturaleza especialmente por ello) con un ob-
personal o real de determinadas jeto real, que existe fuera de la psi-
circunstancias, se añade la cuestión que del autor (por ej., la seguridad
de si hay algunas que puedan ca- que objetivamente le proporcionan
lificarse de "mixtas" o "subjetivas- las condiciones en que decide ac-
objetivas" (en ese sentido, ETCHE- tuar, o la confianza que realmente
BERRY, II, 43; GARRIDO, I, 207, la víctima le tiene, o el carácter pú-
ambos asignando ese carácter, tanto blico que detenta); de modo que en
al ensañamiento como a la alevosía', todos esos casos, la solución de la
en contra, CURY, 518, sosteniendo, incomunicabilidad es la que mejor
en la práctica, que una circunstan- se compadece con la ratio legis, lo
cia que tenga elementos objetivos y que se logra, del mismo modo, si
subjetivos -como la alevosía- debe se entiende que es subjetiva o perso-
ser tratada como subjetiva), así nal toda circunstancia que, siquie-
como la del tratamiento que les de- ra en parte, conste de un elemento
bería corresponder (si acaso quedan subjetivo especial (que vaya más
sujetas a la regla de las circunstan- allá del dolo) (como parece ser el
cias subjetivas/personales o si a la planteamiento de CURY, si se toma
de las objetivas/reales, es algo que el ejemplo de la alevosía), o si se
no llega a plantearse por quienes entiende que, siendo en tal caso de
reconocen esta tercera categoría). naturaleza mixta, también se aplica
En mi opinión, de lo que se trata la regla de la incomunicabilidad a
para la regla del Art. 64, inc. 2O, es las circunstancia que precisamente
que no se impute a un intervinien- pueden calificarse de tales (como
te que no tiene relación particular podrían concluirlo ETCHEBERRY y
con el ofendido, la disposición de GARRIDO, si se decidiesen por dar
ánimo, o la calidad personal, que ese tratamiento a las circunstancias
concurren en otro, las consecuen- mixtas -como la alevosía y ensaña-
cias agravatorias de la pena que la miento-).
584
JAIME COUSO ART. 50
COMENTARIO
Jaime Couso
585
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
587
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
588
JAIME COUSO ART. 50
144 La traición a la patria "calificada" del Art. 1 0 6 , inciso primero, segunda parte, ahora
queda sujeta, en principio, al marco penal de la figura básica tipificada por la primera
parte de ese inciso, siendo la imposición de la pena agravada (que sigue siendo una
única pena indivisible) una facultad del tribunal, no una obligación.
589
ART. 50 CÓDIGO PENAL COMENTADO
l4í Otras razones invocadas por MAÑALICH, 2 0 1 0 , 49 y ss., 54 y ss., a favor de la rebaja
obligatoria son: ello es más consistente con la asimetría valorativa que cabe identificar
en el CP entre el gran impacto modificatorio reconocido a las atenuantes y el moderado
impacto reconocido a las agravantes (del que debe derivarse un criterio interpretativo
más general, como afirmara CURY, 7 6 9 ) ; la discrecionalidad judicial en sentido "fuer-
te" no es sensata, mientras que sí lo es una "débil" que obligue al tribunal a rebajar la
pena, pero le entregue la facultad de decidir cuántos grados rebaja; la consideración
sistemática de los Arts. 73 y 103 del CP refuerza la tesis del carácter obligatorio de la
rebaja.
591
ART. 50 C Ó D I G O PENAL C O M E N T A D O
592
JAIME COUSO ART. 50
593
ART. 66 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Jaime Couso
146 Sentencia de la Corte Suprema, de 24 de agosto de 1939, GJ, 1939, N° 87, p. 365.
147 Por ej., expresamente, en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 31
de enero de 2 0 0 2 , GJ, 2 0 0 2 , N ° 2 5 9 , p. 140 (cit. por RUDNICK 4 1 1 , n. 871).
148 Posibilidad defendida precisamente por el fallo de la Corte Suprema citado, supra,
n. 146".
595
ART. 66 CÓDIGO PENAL COMENTADO
149 En efecto, ya FUENSALIDA, I, 306, comentando el Art. 67, entendió que la facultad del
tribunal de bajar o subir la pena, en caso de pluralidad de atenuantes o de agravantes,
subsiste "con tal que los efectos favorables de las primeras no se destruyan o debiliten
con los contrarios de las segundas, cosa que los mismos tribunales tienen que apreciar
discrecionalmente", pudiendo ellos, por tanto, resolver, que la rebaja o aumento de
pena proceden, cuando no se produzca esa destrucción o anulación recíproca del efecto
de ambos tipos de circunstancias.
150 Pues esa suposición le asignaría una significación excesiva a la presencia de una
agravante cualquiera en un determinado delito, como si éste, por esa sola razón,
quedase definitivamente "teñido" con un especial desvalor y merecimiento de pena,
impidiendo al tribunal graduar la pena según el número y entidad de las circuns-
tancias atenuantes que sí concurran, que disminuyen el merecimiento o la necesidad
de pena (por una menos culpabilidad o injusto, o por razones político-criminales).
Lo propio puede decirse de las expresiones similares referidas ahora a la ausencia
de atenuantes ("no concurriendo circunstancias atenuantes", en el Art. 68, inc. 4 o ),
como condición para la exclusión del grado mínimo o, en su caso, el aumento de
pena, expresiones a las que no debe entenderse como un impedimento para aplicar
tales reglas, por la mera presencia de cualquier atenuante, como si ello tuviese un
efecto absoluto, no anulable por la presencia de agravantes en mayor número y de
mayor entidad.
596
JAIME COUSO ART. 50
COMENTARIO
Jaime Couso
600
JAIME COUSO ART. 68 BIS
151 En realidad, seguramente por error de transcripción, PICA, 1 2 , calcula esta diferencia
en 544 (y no en 554, como debería), error que implícitamente subsana al calcular la
mitad de ese período en 277 días.
601
ART. 67 C Ó D I G O PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Jaime Couso
COMENTARIO
Jaime Couso
Aunque FUENSALIDA entendía (co- II, 184, señala como un caso proba-
mentando el Art. 65, donde origi- ble el de una atenuante de eximente
nalmente se contemplaba la facultad incompleta, cuando no se aplique el
de "calificar" una atenuante) que Art. 73; v. en ese sentido la senten-
algunas de las atenuantes genéricas cia de la Corte Suprema, de julio de
del Art. 11 no podían considerarse 1973, RDJ LXX, 2 a parte, sec. 4 a ,
como "muy calificadas" (las circuns- p. 73, sosteniendo que puede consi-
tancias 6A, 7A, 8A y 9A del Art. 11, no derarse muy calificada la atenuante
podían considerarse como muy ca- de eximente incompleta de "impu-
lificadas "pues no merecen siquiera tabilidad disminuida", cuando no
su calificativo de atenuaciones lega- se ha aplicado el Art. 73, citada por
les..."; FUENSALIDA, I, 301), con el MATUS / VAN WEEZEL, Comentario,
tiempo se ha impuesto la opinión 372), nada impide calificar otras cir-
que descarta toda exclusión a prio- cunstancias, como la irreprochable
ri, de modo que, en principio, cual- conducta anterior, si se trata de una
quier atenuante puede considerarse conducta "excepcional" (ETCHEBE-
como muy calificada (MATUS / VAN RRY, ibídem; MATUS / VAN WEEZEL,
WEEZEL, Comentario, 3 7 1 , conside- Comentario, 372, citando una de-
ran a esta la opinión unánime de la cisión de la Corte de Apelaciones
doctrina y la jurisprudencia, citando de Santiago, de 30 de septiembre
en tal sentido la sentencia de la Cor- de 1987, RDJ LXXXIV, 2 a parte,
te Suprema de 27 de abril de 1993, sec. 4 a , p. 164), o, en mi opinión,
en GJ 1 9 9 3 - 1 5 5 : 8 3 ; coinciden en lo como las circunstancias 7 a , 8a y 9a
fundamental, CURY, 7 6 9 ; BULLEMO- del Art. 11, si en el caso concreto las
RE / MACKINNON I I , 152). Y si bien razones político criminales asociadas
algunos autores destacan que la cali- a la decisión legislativa de moderar
ficación será más común o probable la pena cuando ellas concurren, ad-
respecto de ciertas atenuantes (NO- quieren especial peso (cfr,, recono-
VOA II, 362 y n. 13, considera que, de ciendo el carácter de "muy califica-
ordinario, tendrán la suficiente fuer- da" a la atenuante de "reparación del
za como para ser calificadas, las ate- mal causado", la sentencia de la Cor-
nuantes "que se basen en el ímpetu te Suprema, Rol N° 5.741-2005, de
pasional", lo que recuerda el criterio 3 de enero de 2006 [nulidad penal],
de FUENSALIDA, I, 3 0 1 , 83 y ss., 8 7 , N° ID LegalPublishing: 33546).
quien sólo confiere importancia a las
"causas que arrebatan su imperio a Por lo que respecta a la "circuns-
la razón"; por su parte, ETCHEBERRY, tancia" de "media prescripción", a la
607
ART. 68 BIS CÓDIGO PENAL COMENTADO
que la Ley atribuye el efecto de "con- vante, ella fue "anulada" por efecto
siderar el hecho como revestido de de la compensación racional. De he-
dos o más circunstancias atenuantes cho, también en los Arts. 66 a 68 los
muy calificadas y de ninguna agra- efectos más importantes asignados a
vante", v. lo ya dicho más arriba {su- las atenuantes, literalmente parecían
pra, Art. 62 y Art. 65). estar condicionados a que sólo con-
currieran atenuantes (una o más);
POSIBILIDAD DE APLICAR EL ART. 68 en algún caso, como el Art. 67, inc.
BIS DESPUÉS DE COMPENSAR OTRAS CIR- 4 o , el supuesto de aplicación de la
CUNSTANCIAS regla, fuera de exigir sólo la concu-
rrencia de (dos o más) atenuantes,
se pronuncia
GARRIDO, I , 3 3 4 , incluso añade expresamente (lo que
favor de la posibilidad de aplicar la no ocurre en el Art. 68 bis) "y no
regla del Art. 68 bis a una atenuan- habiendo ninguna agravante"; y, sin
te que resulte como "remanente" de embargo, para todos esos casos hay
la previa compensación racional del acuerdo en doctrina y jurispruden-
conjunto de atenuantes y agravan- cia en que de todos modos esas re-
tes concurrentes en un determina- glas se extienden a los casos en que
do. En cambio, VAN WEEZEL, 501 la o las atenuantes aparecen sólo
(y también MATUS / VAN WEEZEL, como el "remanente" de un ejerci-
Comentario, 371) niega esa posibi- cio de compensación racional (v. su-
lidad, invocando, según parece, un pra, Art. 66 del CP). Fuera de ello,
argumento de texto, pues el Art. 68 la primera frase del precepto -"[s]in
bis "exige la concurrencia de una perjuicio de lo dispuesto en los cua-
sola atenuante -la que el juez puede tro artículos anteriores"- bien puede
considerar muy calificada- exclu- entenderse en el sentido de que, la
yendo la posibilidad de que concu- calificación de una atenuante es "sin
rran también agravantes". perjuicio de" la previa aplicación de
las reglas que, en su caso, disponen
En mi opinión, la negativa no compensar racionalmente una plu-
convence. En cuanto al argumento ralidad de atenuantes y agravantes.
de texto, si bien el Art. 68 bis es apli- Si de esa compensación resulta que
"resta" una atenuante, entonces, sin
cable, textualmente, "cuando sólo
perjuicio del efecto regular que se
concurra una atenuante muy califi-
le concederá en cada uno de estos
cada", no excluye expresa y categóri-
preceptos (excluir el grado máximo
camente su aplicación a los casos en
o el máximum), nada obsta a que el
que, habiendo concurrido una agra-
608
JAIME COUSO ART. 68 BIS
609
ART. 68 BIS CÓDIGO PENAL COMENTADO
mente la situación sub judice [...] ha- to de ambas reglas: la que permite
biéndose compensado racionalmente rebajar la pena en uno o más grados,
por los jueces de la instancia la mi- por concurrir una pluralidad de ate-
tigante de la colaboración sustancial nuantes y agravantes, y la que per-
en el esclarecimiento de los hechos mite rebajar la pena en un grado por
con la agravante de la reincidencia es- concurrir una sola atenuante "muy
pecífica propia y, de este modo, sólo calificada" (MATUS / VAN WEEZEL,
quedó subsistente la atenuante de la Comentario, 370, citando un fallo
reparación celosa del mal producido, de la Corte Suprema de 1959, refe-
la que había sido estimada como muy rido a la misma regla sobre "califica-
calificada, de acuerdo con la prerro- ción" de una atenuante, cuando se
gativa que entrega a los sentenciados la contemplaba sólo en el Art. 65);
el precepto en cuestión. Y lo enseña la en tal caso, concluyen, solamente se
doctrina (GARRIDO, I, 324) [...] por aplica la regla relativa a la pluralidad
otra parte la frase inicial del reseña- de atenuantes del Art. 65, 66, 67 ó
do artículo 68 bis 'sin perjuicio de lo 68, según la estructura del marco
dispuesto en los cuatro artículos an- penal, ignorándose el carácter de
teriores' [...] desmiente la exclusión "muy calificado" de una de aquellas
que alega el recurrente en la aplica- atenuantes.
ción de la regla especial del artícu-
lo 68 bis respecto de las situaciones En la jurisprudencia reciente,
previstas en la normativa precitada", una decisión de corte de apelaciones
decidido con el voto favorable de los sigue la misma tesis, señalando que,
Ministros CHAIGNEAU, CURY y BA- para que sea aplicable la regla del
LLESTEROS y del Abogado Integrante Art. 68 bis debe concurrir una sola
Fernando CASTRO A., y con voto en atenuante, sin que concurran agra-
contra de Jaime RODRÍGUEZ E . , citan- vantes, no siendo posible rebajar la
do la doctrina defendida por MATUS / pena en un grado cuando, tras ha-
VAN WEEZEL, Comentario). ber compensado el tribunal dos ate-
nuantes con una agravante, se pre-
POSIBILIDAD DE "SUPERPONER" EL tende dar a la atenuante que resta,
EFECTO DE UNA PLURALIDAD DE ATE- el carácter de muy calificada (sen-
NUANTES CON EL DE UNA "MUY CALI- tencia de la Corte de Apelaciones de
FICADA" Temuco, Rol N° 1153-2007, de 12
de noviembre de 2007, contra Car-
Conforme a MATUS / VAN W E E - los Bello Guzmán [Nulidad Penal],
ZEL, no es posible superponer el efec- N° ID LegalPublishing: 37657).
610
JAIME COUSO ART. 68 BIS
COMENTARIO
Jaime Couso
cido por la Ley al tribunal para que resultare un marco penal compuesto
ejerza la facultad discrecional de fi- de dos penas indivisibles: en efecto,
jar la cuantía, dentro del marco pe- la decisión de si, en el Art. 372 bis, se
nal concreto, es la valoración de las aplica presidio perpetuo simple o ca-
circunstancias atenuantes y agravan- lificado, si no resulta de las reglas del
tes, según su "número y entidad", y Art. 66 del CP también debería so-
de "la mayor o menor extensión del meterse a criterios racionales fijados
mal producido por el delito". en la ley, aportados precisamente por
el Art. 69 del CP, y no puede enten-
Si bien la regla aparece nominal- derse que la mera expresión "puede
mente referida a casos en que debe imponerla el tribunal en cualquiera
determinarse la cuantía de la pena de sus grados" sea una llamada a un
dentro de un determinado "grado", puro ejercicio discrecionalidad judi-
su campo de aplicación real es ma- cial no reglada).
yor a su ámbito ostensible. En efecto,
como única regla de determinación No sería aplicable, en cambio,
de la pena exacta, en relación con las cuando se trata de determinar una
penas temporales, debe aplicarse no pena de multa, sujeta a sus propias
sólo en los casos en que, por aplica- reglas de individualización judicial
ción de las reglas establecidas en los (MATUS / VAN WEEZEL, Comentario,
Arts. 65 a 68, se ha determinado un 374).
grado de una pena divisible, sino
también aquellos en que, por aplica- PROBLEMA DE LA DOBLE VALORA-
ción de las mismas reglas se ha deter- CIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRA-
minado la mitad de un grado de una VANTES
pena divisible (el máximum o el mí-
nimum), además de los casos en que, El primer elemento a tener en
por aplicación de las mismas reglas, o cuenta para fijar la cuantía de la
incluso, cuando dichas reglas no han pena, según el Art. 69 es "el número
sido aplicadas, a falta circunstancias y entidad de las circunstancias ate-
modificatorias concurrentes en el nuantes y agravantes". Dado que
caso, ha resulta un marco penal com- la disposición tiene aplicación en
puesto de dos o más penas (divisibles, numerosos casos en que las circuns-
sugieren VAN WEEZEL, 2001, s. N° de tancias modificatorias agravantes
pág.; y MATUS / VAN WEEZEL, C o - (para los efectos que aquí intere-
mentario, 374; pero también es lógi- san) ya han producido un primer
co aplicar la regla a los casos en que efecto, de alteración (por ej., en el
612
JAIME COUSO ART. 68 BIS
caso del Art. 68, inc. 4 o ) o concre- dividual como medida de la pena;
ción (por ej., en el caso del Art. 68, de hecho, en un trabajo anterior, el
inc. 2 o ) del marco penal abstracto, propio VAN WEEZEL, 1997, 466, ha-
se plantea la cuestión de si, volver bía admitido que la "primera valo-
a tomar en cuenta las mismas cir- ración" del injusto y la culpabilidad,
cunstancias agravantes, ahora para que determinó el marco punitivo,
fijar la cuantía dentro del marco "no impide siempre una segunda a
penal concreto que ellas mismas de- nivel de individualización", reflejan-
terminaron, no encierra el peligro do la primera valoración "la dafiosi-
de infringir el principio del non bis dad social abstracta de la conducta",
in idem, en la medida de que unas mientras que la segunda "mira a la
mismas circunstancias están influ- singularidad del caso y a la persona
yendo dos veces, en perjuicio del del delincuente").
el condenado, en la magnitud del
castigo, VAN WEEZEL, 2 0 0 1 , passim, Para evitar incurrir en "doble
aprecia ese peligro, pero entiende valoración", VAN WEEZEL, 2001, s.
que ello podría evitarse si los crite- N° de pág., propone reconducir
rios del Art. 69 se entienden y apli- toda la individualización judicial de
can sólo en función de las mayores la pena -en aplicación del Art. 6 9 - a
o menores necesidades preventivas fines preventivos (ya en ese sentido
de pena; en cualquier otro caso (por en: VAN WEEZEL, 1997, 466-467),
ej., si se consideran para estimar la pues si la individualización judicial
magnitud de la culpabilidad del au- entendiese la valoración global de las
tor, lo que ya habían contribuido a atenuantes y agravantes, o la exten-
hacer la primera vez que produjeron sión del mal producido, como expre-
efecto) se infringe el principio. En siones de la culpabilidad del autor,
cambio, CURY, 7 7 0 , no aprecia ese de acuerdo con la "concepción tra-
peligro cuando entiende que las cir- dicional" de la categoría culpabilidad
cunstancias deben ser consideradas (que precisamente no la define en
"en esta [segunda] ocasión mediante función de fines preventivos), enton-
una apreciación global que las eva- ces, la reprochabilidad del autor por
lúa haciéndose cargo de sus relacio- el injusto de lesión del bien jurídico,
nes recíprocas en el contexto de la que ya había fundamentado la impo-
situación enjuiciada unitariamen- sición de un determinado grado de
te", lo que permitiría valoraciones penalidad, ahora, para los efectos del
como las de la teoría normativa de Art. 69, volvería a tenerse en cuenta,
la culpabilidad (reprochabilidad in- por segunda vez, sobre la misma base
613
ART. 67 CÓDIGO PENAL COMENTADO
(por lo menos, ello sería claro respec- También según FUENTES (FUEN-
to de las atenuantes y agravantes); TES, 35), en la aplicación del Art. 69,
en cambio, si la individualización que ofrece al tribunal un "espacio de
judicial se entiende como una mera juego" para la cuantificación exacta
modulación de la cuantía exacta de de la pena, vendrían a colación los fi-
la pena en función de las precisas nes de prevención general y especial
necesidades preventivas de pena, se y el merecimiento de pena de la con-
evita ese defecto (por su parte, para ducta (citando a GARRIDO, quien,
la concepción de la culpabilidad, no en todo, caso, parece considerar al
"tradicional", que sí reconduce el merecimiento de pena y la preven-
juicio de culpabilidad a los fines pre- ción general sólo como reflejos de
ventivos de la pena, según VAN WEE- la consideración -por parte del tri-
ZEL, ibídem, se impone con mayor bunal- de la naturaleza y gravedad
la interpretación del Art. 69 en clave del hecho típico, y quien en realidad
preventiva). Por último, a la hora de menciona estos criterios al describir
precisar cuáles son las consideracio- el sistema de determinación relativa
nes preventivas que deben regir la va- de la pena, pero no llega a vincular
loración de las circunstancias, y de la explícitamente estos principios y fi-
extensión del mal, en el Art. 69, VAN nes con el Art. 69, ni a sostener que
WEEZEL, 2001, s. N° de pág., se refie- este precepto deba regirse por ellos:
re a "la estabilización de la norma in- v. GARRIDO, I, 316-317 y 334).
fringida a costa del infractor", advir-
tiendo que, atender a elementos que En mi opinión, sin necesidad de
influyen en la necesidad preventiva interpretar las circunstancias modi-
de pena, para estos efectos de indivi- ficatorias, o la extensión del mal, en
dualización judicial, no sería valorar clave preventivo-especial (lo que ne-
dos veces los mismos factores, salvo cesariamente forzaría su interpreta-
que se trate de elementos (como los ción), la atención al ideal preventivo-
resultados típicos) que "el legislador especial en la fase de individualización
ya tuvo en cuenta en la graduación judicial puede lograrse simplemente
abstracta de la pena", que ya inclu- planteando exigencias especiales a los
ye una valoración del fin preventivo elementos que, por expresar una ma-
(ibídem); pero en todo caso debe tra- yor gravedad del hecho, pretenden
tarse de una consideración global (y responder a una correlativa mayor ne-
no de cada circunstancia) centrada
cesidad preventivo-general de pena,
en consideraciones preventivas, y no
antes de permitir a esos elementos
de culpabilidad.
la cuantía de pena por encima de la
614
JAIME COUSO ART. 68 BIS
615
ART. 67 CÓDIGO PENAL COMENTADO
616
JAIME COUSO ART. 68 BIS
617
ART. 67 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Héctor Hernández
619
ART. 67 CÓDIGO PENAL COMENTADO
620
HÉCTOR HERNÁNDEZ ART. 70
COMENTARIO
Héctor Hernández
COMENTARIO
Jorge Mera
Se trata de una agravante gené- RRY, II, 43, para quien la agravante
rica a la que la Ley otorga un efecto se aplica, de acuerdo con el Art. 14,
especial, como es el aumento de la a los autores cómplices y encubri-
pena en un grado a la que habría co- dores; y CURY, 5 1 5 ) . La consecuen-
rrespondido sin esta circunstancia, cia de esta interpretación es que la
por lo que no se rige por las reglas agravante se aplica prescindiendo
generales en materia de atenuantes y de la circunstancia de si los meno-
agravantes (ETCHEBERRY, I I , 4 3 ; GA-res son o no imputables (LABATUT,
RRIDO, I , 2 4 4 ; CURY, 5 1 5 ) . I , 1 4 8 ; CURY, 5 1 5 ) . En opinión de
GARRIDO, 1 , 2 4 4 , que compartimos,
La expresión "responsables" la agravante se aplica sólo a los ma-
debe ser entendida no en un sen- yores que intervengan como auto-
tido técnico (los condenados por res o coautores (y no como cóm-
el delito) sino que en uno vulgar, plices o encubridores), puesto que
como equivalente de "participan- el Art. 72 exige que los mayores se
tes" en el hecho (LABATUT, I , 1 4 8 ; hayan prevalido de los menores en la
del mismo parecer son ETCHEBE- perpetración del delito. CURY, 5 1 5 ,
623
ART. 73 CÓDIGO PENAL COMENTADO
concede que es "algo difícil" que la 244), servirse o usar al menor como
circunstancia opere cuando el adul- tal para la ejecución del fin delicti-
to participa en una forma secunda- vo, si bien el requisito de la preva-
ria (complicidad, encubrimiento), lencia aparece abierto a considera-
aunque la situación no sería inima- ciones subjetivas del juzgador, pues
ginable. En el parecer de este au- la Ley lo faculta para apreciarlo en
tor, la agravante no debe apreciarse conciencia; en todo caso, el aprove-
cuando el mayor de edad es un au- chamiento debe estar dirigido a fa-
tor mediato que se sirve del menor cilitar la perpetración del delito, no,
inocente como mero instrumento en cambio, a asegurar la impunidad
para la ejecución de la conducta (CURY, 515). Hay consenso en que
típica, ya que, en tal caso, faltaría es indispensable que el mayor co-
la razón para agravar la pena (em- nozca la minoridad de su copartíci-
pujar a una persona inmadura a la pe para que opere la agravante (ET-
ejecución de hechos ilícitos, expo- CHEBERRY, I I , 4 3 ; GARRIDO, I, 2 4 4 ;
niéndola al peligro de corrupción), CURY, 5 1 5 ) .
porque el joven no es incorporado
en la realización del acto antijurídi- Atendida la índole subjetiva y
co, en el cual sólo interviene objeti- personal de la agravante (la volun-
vamente (CURY, 515). tad de prevalerse del menor en la
comisión del delito), ésta no se co-
"Prevalerse" del menor signifi- munica a los demás intervinientes
ca aprovecharse de él (GARRIDO, I, (GARRIDO, I, 2 4 5 ; CURY, 5 1 6 ) .
COMENTARIO
Jorge Mera
Jaime Couso
BIBUOGRAFÍA: COUSO, Jaime (2007), "El rol uniformador de la jurisprudencia de la Sala Pe-
nal de la Corte Suprema: anatomía de un fracaso", en Rev. derecho (Valdivia) (año 2007,
v. 20, N° 2); Couso, Jaime y MERA, Jorge (2007), "El rol uniformador de la jurisprudencia de
la Sala penal de la Corte Suprema. Estudio empírico", en Revista Ius et Praxis, (año 2007,
Vol 13, N° 1); CURY, (1959): "El delito continuado", en RCP, t. XVIII; MAÑAUCH, Juan Pablo,
(2010): "¿Discrecionalidad judicial en la determinación de la pena en caso de concurren-
cia de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal?", en A A W , Informes en
Derecho. Doctrina Procesal Penal 2 0 0 9 (Santiago, Centro de Documentación Defensoría
Penal Pública), (año 2010, N° 7); ETCHEBERRY, Alfredo (sin fecha): El concurso aparente de
leyes penales (Santiago de Chile, Editorial jurídica de Chile); LAZO, Santiago (1916), Có-
digo de Procedimiento Penal, Orígenes, Concordancias, Jurisprudencia, (Santiago, Poblete
Cruzat Hnos. Editores); MATUS, Jean Pierre (1994), "Aproximación analítica al estudio de
625
ART. 67 CÓDIGO PENAL COMENTADO
concurso aparente de leyes penales", en: Revista de Ciencias Penates, Quinta época (1990-
1994), t. XLII, N° 3; MATUS, Jean Pierre: "Comentario a los Artículos 74 a 78", en POUTOFF
/ ORTIZ, Comentario, pp. 383-407; MATUS, Jean Pierre (2008), "Concurso Real, Reiteración
de Delitos y Unificación de Penas en el Nuevo Proceso Penal", [fecha de consulta: 23
de marzo 2011], disponible en http://cl.microjuris.com/Search, Cita: MJD314; MERCADO,
Marco Antonio (2003): Problemas concúrsales y delito continuado en los delitos que prote-
gen la libertad sexual (Santiago, LexisNexis-ConoSur); MUÑOZ HORMENT, Humberto (1986),
"Contribución al estudio de la teoría de los concursos de delitos", en Revista Chilena de
Derecho, (1986, Vol. 13); NOVOA MONREAL, Eduardo (1965), "El delito continuado en Chile:
un fetiche jurídico", en RCP, t. XXIII, N° 2; SOLARI E., Tito y RODRÍGUEZ COLIAO, Luis (1979),
"Determinación de la pena en los casos de reiteración de delitos", en Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, N° 3, 1979.
COMENTARIO
Jaime Couso
626
JAIME COUSO ART. 68 BIS
1,2 También rechazan el criterio de la unidad natural de acción NOVOA, II, 222 y ss.; GA-
RRIDO, 11, 4 3 6 y ss.
627
ART. 67 CÓDIGO PENAL COMENTADO
153 Si se entiende, como, por ej., lo hace ETCHEBERRY, II, 111, que en el delito habitual, por
definición, los actos singulares (que deben cometerse de forma reiterada) son atípicos
(lo que, como se verá, no parece ser necesario).
154 Ejemplo citado por NOVOA, II, 222, quien lo toma de CARRARA, criticando su pretensión
de que ya a partir de criterios naturales (ortológicos) se debe afirmar allí la presencia de
tan sólo una acción. En cambio, CURY, 6 5 1 , considera que la unidad de acción es, en
este caso, natural.
155 En cambio, si la acción típica se completó, no puede decirse, ni siquiera formalmente,
que cada uno de esos actos previos configuró una tentativa de hurto, pues el tipo de
tentativa no se realiza simplemente con el elemento positivo consistente en que el autor
"da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos", sino que
supone además la presencia de un elemento negativo, consistente en que "faltan uno
o más [hechos directos] para su complemento", que es precisamente lo que no ocurre
cuando la acción típica finalmente se completó (teniendo en cuenta que la pregunta
de si ha faltado o no algún hecho para "el complemento" de la acción típica no se
plantea "en tiempo real" -caso en que efectivamente siempre podría decirse que, tras
cada acto, todavía faltan uno o más para su complemento- sino que se plantea y se
responde expostfacto, en el juicio, cuando ya se sabe que la acción sí se completó); ese
elemento negativo permite negar la existencia de un concurso de leyes entre la tentativa
(exitosa) y el delito consumado, pues produciéndose el segundo, la primera ni siquiera
se da formalmente.
628
JAIME COUSO ART. 68 BIS
156 Tal sería la noción de unidad natural de acción de ETCHEBERRY, según el juicio de G A -
RRIDO, II, 436. Eso parece desprenderse, en efecto, de la afirmación de ETCHEBERRY,
II, 110, de que la unidad natural tt[s]e produce cuando existe un comportamiento
humano dirigido conscientemente por la voluntad con miras a un fin"; sin embargo,
puede apreciarse que, materialmente, no sigue ese criterio cuando califica como casos
de unidad jurídica de acción (en los que, entonces, recién la valoración jurídica unifica
lo que naturalmente son acciones independientes) a una serie de comportamientos que,
sin embargo, también aparecen unificados por ia finalidad, como paradigmáticamente
es la situación del delito continuado.
629
ART. 67 CÓDIGO PENAL COMENTADO
630
JAIME COUSO ART. 68 BIS
631
ART. 67 CÓDIGO PENAL COMENTADO
159 Principio, este último, que hace dudar de que la unificación siga criterios estrictamente
jurídicos, en la medida que apela justamente a la "naturaleza" de la acción, c o m o si
hubiese algo en ella, c o n independencia de la valoración jurídica, que permite apreciarla
c o m o una sola.
632
JAIME COUSO ART. 68 BIS
633
ART. 67 CÓDIGO PENAL COMENTADO
del CP, que sanciona con una pena ción de una acción por una sola vez
agravada la promoción o facilita- ya es típica, "por la estructura del
ción habitual de la prostitución de tipo es indiferente para la valora-
menores de edad, en relación con ción jurídica que la acción descrita
la menor pena que el primer inciso en él se haya realizado una o muchas
de la misma disposición contempla veces" (CURY, 6 5 3 ) , como la falsifi-
para la realización de la misma con- cación de moneda (Arts. 162 y ss.
ducta por una sola vez), o lo es de del CP) y la circulación de mone-
forma absoluta (como en el caso ya da falsa (Arts. 168 y 170 del CP),
citado del Art. 17, N° 4, del CP), delito que, como advierte NOVOA,
no parece relevante: en ambos casos "no pierde unidad aun cuando se
la situación es la misma, en relación realice en más de una oportunidad
con el tipo que exige habitualidad: y mediante varios actos" (NOVOA,
hay unidad delictiva, en el sentido II, 223); lo que caracterizaría, en
de que el tipo habitual se entiende todo caso, estas hipótesis de unidad
realizado una sola vez, por más que jurídica de acción, es que, como lo
el autor haya incurrido varias veces señala MATUS, Comentario, 3 8 7
en la reiteración de la conducta160. -denominando, sin embargo, a esta
categoría como delitos de emprendi-
iv) Otros delitos con pluralidad miento—, las diversas acciones son
de acciones, en que, si bien la ejecu- unificadas "aunque se encuentren
634
JAIME COUSO ART. 68 BIS
635
ART. 67 CÓDIGO PENAL COMENTADO
ej.: primero, por vía bucal, y luego, prevaricación, bien puede configurar
por vía anal). diversos delitos independientes, que
entran en concurso aparente, ideal
MATUS incluye, además, den- o real (MATUS, Comentario, 387;
tro de las hipótesis de unidad jurí- POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
dica de acción, a los delitos de em- 456); en mi opinión, la razón salta
prendimiento, definiéndolos como a la vista: el nombre de "prevarica-
aquellos en que "distintas conductas ción", en este caso, apenas viene a
que pueden realizarse en diferentes agrupar conductas del todo diversas,
momentos aparecen como modali- que realmente parecen afectar a bie-
dades independientes de una misma nes jurídicos también distintos (la
actividad compuesta de una serie de recta administración de justicia, la
acciones, iniciadas o no por el autor, probidad y la libertad de autodeter-
y en que éste participa una y otra minación sexual), a las que lo único
vez" (MATUS, Comentario, 387; en que las agrupa es la calidad del suje-
el mismo sentido, POLITOFF / MATUS to que incurre en ellas (ETCHEBERRY,
/ RAMÍREZ, P G , 4 5 4 - 4 5 5 ) , como en I, 225 explica que las figuras mixtas
el caso de los delitos de tráfico ilíci- acumulativas "[enl el fondo, son fi-
to de estupefacientes (por ej., de los guras distintas reunidas con una eti-
Arts. I o y 3 o de la Ley N° 20.000), queta común").
con la consecuencia de que el sujeto
que, por ejemplo, ejecuta una acción La jurisprudencia, que había re-
de elaboración de drogas estupefa- conocido ya en 1882 la unidad delic-
cientes y, luego, otra de tráfico con tiva en un caso de la reiteración de ac-
dichas sustancias y, por último, una ciones de circulación de moneda falsa
de tráfico con las materias primas (v. la sentencia de la Corte Suprema,
que sirven para obtenerlas, incurre de 12 de octubre de 1882, en: GT
en un solo delito de tráfico ilícito de 1882, p. 1441, citada por NOVOA, II,
estupefacientes, cometido bajo esas 223), hace unos años confirmó esta
diversas modalidades. Otra cosa ocu- tesis (Corte Suprema, 15 de julio de
rriría, en cambio, según los mismos 1994, en: FM 428, 361, citada por
autores, en el caso de los tipos mixtos MATUS, Comentario, 387).
acumulativos, como la prevaricación
judicial (Art. 223 del CP), en que la c) El delito continuado
realización de los diversos actos de
enumerados por la ley, si bien apa- Si bien parte de la doctrina
recen como diversas modalidades de
plantea ciertas dudas acerca de si el
636
JAIME COUSO ART. 68 BIS
638
JAIME COUSO ART. 68 BIS
639
ART. 67 CÓDIGO PENAL COMENTADO
640
JAIME COUSO ART. 68 BIS
162 Pero con la presencia de los Ministros Chaigneau y Rodríguez, que habían concurrido
al citado fallo de 30 de enero de 2 0 0 6 , y que ahora cambian de opinión, sin ofrecer
fundamentos para ello (lo que es una omisión común en la Corte Suprema chilena,
como se demuestra en Couso / MERA, 3 3 1 , 3 3 7 , 3 4 3 , 349, y cuya explicación se intenta
en Couso, 2 0 0 7 ) .
642
JAIME COUSO ART. 68 BIS
643
ART. 67 CÓDIGO PENAL COMENTADO
644
ART. 74
JAIME COUSO
645
ART. 67 CÓDIGO PENAL COMENTADO
p e n a c o r r e s p o n d i e n t e a las diversas
Comentario, 396, anticipa que la
infracciones, estimadas como un
solución del Art. 351 del CPP ge-
solo delito, a u m e n t á n d o l a en u n o
nerará problemas de aplicación, so-
o dos grados.
bre todo en el caso de delitos que
646
JAIME COUSO ART. 68 BIS
647
ART. 67 CÓDIGO PENAL COMENTADO
648
JAIME COUSO ART. 68 BIS
165 Si se trata, por ej., de hurtos de cuantías análogas, se partirá de la pena de un hurto de
dicha cuantía (no de la pena correspondiente a un hurto de la suma de dichas cuantías);
si se trata, en cambio, de la hipótesis, señalada por GARRIDO, de infracciones "iguales"
que "alcanzan distintos niveles de ejecución", aunque no lo diga explícitamente, la
único coherente con su criterio es aplicar la misma regla que el inc. 2 o , del Art. 351 del
CPP, establece para las infracciones que "no pudieren estimarse como un solo delito":
partir de la infracción que, en concreta, tenga mayor pena.
649
ART. 67 CÓDIGO PENAL COMENTADO
650
JAIME COUSO ART 74
651
ART. 67 CÓDIGO PENAL COMENTADO
nada pena mayor")166, concurriendo 2O del Art. 351 del CPP, tal como
en el primer caso las mismas razones . ocurría sólo con el inc. 2O del C. de
materiales que en el primero justifi- P.P.) el "número de los delitos" es el
can realizar el aumento sólo una vez criterio que debe guiar la decisión
consideradas las demás circunstan- del tribunal acerca de cuál será el
cias (lo que puede llevar a una pena número de grados en que aumen-
menos severa; v. supra,"Comentario tará la pena (habiendo acuerdo en
al Art. 50", "III. Orden de aplica- que el aumento es obligatorio, a lo
ción..." ), es perfectamente razona- menos en un grado; así, ya NOVOA,
ble aplicarle analógicamente la regla II, 227), la doctrina parece coincidir
establecida para el segundo grupo (con razón) en que, necesariamente,
(la misma solución habían defen- el mismo criterio debe seguirse para
dido ya SOLARJ / RODRÍGUEZ, 2 6 5 , adoptar esa misma decisión respec-
interpretando el Art. 509 del C. de to del primer grupo de delitos (los
P.P., para alcanzar una interpretación del inc. Io de cada una de esas dis-
armónica de los dos incisos de dicha posiciones) (así, NOVOA, I I , 2 2 7 ; de
disposición, y evitar que las circuns- acuerdo con él, MATUS, 2 0 0 8 1 6 7 ) .
tancias modificatorias que afectan
a uno solo de los delitos terminen Así las cosas, la cuestión de cuáles
afectando la pena de todos ellos, si son —dentro del universo de los "de-
la unificación punitiva que el pre- litos de la misma especie"- los que
cepto dispone se produce antes de deben quedar sujetos a uno u otro
considerar el efecto de aquellas cir- de aquellos dos primeros incisos del
cunstancias). Art. 351 del CPP, pasa a ser de orden
meramente clasificatorio; pues en
Por su parte, y en segundo lu- ambos casos, debe primero determi-
gar, si bien sólo respecto del segun- narse la pena concreta que correspon-
do grupo de delitos (los del inc. de a cada uno de los diversos delitos
166 De hecho, con anterioridad, MATUS, Comentario, 3 9 6 , extraía esta conclusión sólo
para los casos sujetos al inc. 2o (del Art. 5 0 9 del C. de P.P., y, por extensión, del Art.
3 5 1 del C P P ) .
167 Cfr. M U Ñ O Z , 3 4 9 , criticando la regla del Art. 5 0 9 del C. de P.P. porque "en ninguno
de los dos casos se tome[a] en cuenta la entidad de los delitos, en circunstancias de que
precisamente la consideración de la naturaleza de los delitos, y no sólo un número,
constituye el factor más trascendente para estimar que el sistema de la acumulación
jurídica es superior a los demás" (la cursiva está en el original).
652
JAIME COUSO ART. 68 BIS
de la misma especie reiterados, para, de pena exige tener en cuenta "las di-
en seguida, tomando por base la pena versas infracciones", lo que aludiría a
del delito que, "con las circunstancias todos los delitos cometidos, lo que no
del caso" resulte con mayor pena, o podría ocurrir si dentro del universo
cualquiera de ellos, si la pena es la total de "las diversas infracciones" co-
misma, efectuar el aumento en uno metidas y por juzgarse, algunas son de
o dos grados, teniendo en cuenta el la misma especie y otras no, hipótesis
número de delitos cometidos. en que no podrían aplicarse las reglas
del Art. 509 del C. de PP. para los pri-
Pasando a otra cuestión, pese al meros, para luego acumular material-
carácter general con que aparecen mente la pena así determinada, con-
formuladas, MATUS aclara que "am- forme al Art. 74 del CP, con las penas
bas reglas operan sobre la idea de que de los segundos. En mi opinión, la
al menos uno de los delitos que se limitación, fundada en un argumento
comete contempla penas que pueden de texto no concluyente (las "diversas
graduarse, sus grados se encuentran infracciones" no tienen por qué ser
en alguna escala determinada y es po- necesariamente todas las cometidas,
sible el aumento de al menos un gra- sino que bien pueden ser todas "las
do de ellas" (MATUS, 2008), de modo de la misma especie") no se justifica,
que, cuando ello no es así (porque de modo que nada obsta a exasperar
las penas carecen de grados, como la la pena de los delitos de la misma es-
multa; o se trata, en concreto, de una pecie, y acumularlos, luego, conforme
pena indivisible no susceptible de al Art. 74, con las penas de los que
agravación, como el presidio perpe- no son de la misma especie. De he-
tuo calificado) debe aplicarse la regla cho, ello resultará así, por ejemplo, si
de acumulación del Art. 74 del CP a una pena determinada conforme al
Art. 351 del CPP, para varios delitos
Una limitación adicional a la de la misma especie, más tarde hay
aplicabilidad de la regla del Art. 509 que acumular materialmente, en vir-
del C. de RR (aparentemente aplica- tud del Art. 74 del CP, una pena co-
ble también, en los mismo términos, rrespondiente a un nuevo delito (que
a la del Art. 351 del CPP) identifican no sea de la misma especie), cometi-
SOLARI / RODRÍGUEZ, 2 6 8 - 2 6 9 , en
do por el mismo agente. En ese caso,
el sentido de que sólo sería posible ciertamente no podría sostenerse que,
cuanto todos los delitos cometidos, por ej., en aplicación del Art. 164 del
y que deban ser juzgados, sean de la COT, debería revertirse el efecto de
misma especie, pues la regla de cálculo la aplicación del Art. 351 del CPP a
653
ART. 67 CÓDIGO PENAL COMENTADO
654
JAIME COUSO ART. 68 BIS
655
ART. 74 CÓDIGO PENAL COMENTADO
657
a r t . 74 c ó d i g o penal c o m e n t a d o
170 En cambio, es dudoso que el ejemplo citado por ETCHEBERRY, II, 124, y por GARRI-
DO, II, 4 5 8 , en el que un robo con fuerza absorbería a los daños y a la violación de
domicilio, deba considerarse un caso de aplicación del principio de consunción, pues,
en el caso de la violación de domicilio o morada pare ser más bien el principio de
especialidad el que la desplaza, y no el de consunción (a menos que se diferencie, de
forma convincente, el concepto de morada del Art. 1 4 4 del CP, del concepto de lugar
habitado o destinado a la habitación, del Art. 4 4 0 del CP, habría que ver en este tipo
de robo una especie de violación de morada, cuya particularidad - c o m o en el burglary
del derecho anglosajón- es que se comete como medio para cometer otro delito, en este
caso, un hurto; y si bien es cierto que, como sostiene ETCHEBERRY, 86, "no todo robo
con fuerza en las cosas comporta necesariamente la violación de domicilio", sí parece
ocurrir que todo robo con fuerza en lugar habitado o destinado a la habitación importa
violación de domicilio; y el asunto es que parece tener más sentido estudiar la relación
concursal concentrándose en este tipo calificado, y no en un tipo abstracto, como sería
el robo con fuerza en las cosas, a secas); por su parte, tratándose de los daños, quedan
desplazados simplemente a través de una cláusula de subsidiariedad expresa (v. Art.
4 8 8 del CP, comentado infra, en el texto principal), que hace innecesaria la compleja
valoración subyacente al principio de consunción.
658
JAIME COUSO ART. 68 BIS
659
ART. 105 CÓDIGO PENAL COMENTADO
171 MATUS, Comentario, 393, cita como ejemplo "el uso del documento falsificado por
parte de quien lo falsifica"; sin embargo, en el Art. 196 del CP el legislador parece
haber establecido derechamente un caso de subsidiariedad (que bien puede conside-
rarse expresa): se castigará por uso malicioso (sólo) a quien no ha incurrido ya en la
falsificación propiamente tal, como lo deja en evidencia la expresión "como si íuere
autor de la falsedad". Siendo así, resulta artificioso recurrir al principio de consunción,
cuyos resultados son siempre más discutibles e inciertos.
172 Lo que debe entenderse en el sentido de que, aun un marco penal elevado, que por su
cuantía bien podría "absorber" la pena de un delito relativamente leve, no basta para
afirmar que el respectivo injusto penal valorativamente pueda entenderse abarcado por
el injusto del delito mayor. En ningún caso se sugiere, en cambio, que el delito con
menor pena pueda absorber al delito con mayor pena (ETCHEBERRY, II, 127, rechaza
expresamente esa posibilidad a propósito de los "actos anteriores impunes": la violación
de la mujer no puede absorber el homicidio del marido -pero sí las lesiones, habría
que acotar- usado como medio para acceder a la primera). De igual modo no parece
plausible la solución de una consunción inversa, propuesta por MATUS, Comentario,
392, para el "concurso" entre una tentativa de suicidio y un aborto consumado, pues la
"conducta principal impune" justamente no tiene marco penal dentro del cual pueda
tenerse en cuenta (y sancionarse) el desvalor de la conducta absorbida. Más sentido,
que la afirmación de un "concurso" entre una ley que tipifica una conducta y una "ley"
que considera atípica a otra, parece tener el reconocimiento de una justificación del
aborto en base a un ejercicio legítimo del derecho de la embarazada que, en el uso de
su libertad de autodeterminación, decide terminar con su vida, a costa de la del feto,
justificación que no desaparece por el hecho de fracasar en su tentativa de darse muerte.
Fuera de ese caso, la afirmación de una consunción inversa en el caso de un concurso
de dos leyes que tipifican y conminan diversas conductas, de manera tal que el castigo
660
JAIME COUSO ART. 76
de la conminada con menor pena absorba el desvalor de la castigada con mayor pena,
parece contraria a la lógica del principio: no se ve cómo un injusto penal que merece
mayor pena, puede quedar "absorbido" por un marco penal menor por el simple
hecho de que fue cometido como un comportamiento que "acompaña" regularmente
a otra conducta constitutiva de un injusto penal con menor merecimiento de pena;
cosa distinta sería si el contexto en que se cometió esta segunda conducta configura
una exculpante, o una eximente incompleta basada en la menor culpabilidad, eficaz
también respecto de la primera conducta. Pero eso no constituiría un concurso de leyes
penales (de tipos).
661
ART. 105 CÓDIGO PENAL COMENTADO
173 Sin embargo, ello sólo sería cierto para la figura "privilegiada" de porte ilegal de ar-
mas, del Art. 11, inc. 2°, de la Ley N° 17-798 (lo propio puede decirse de la figura
"privilegiada" de tenencia ilegal, del Art. 9 o , inc. 2°, de la misma ley), pues sólo en ella
el peligro común parece fundamentar el desvalor del comportamiento; en cambio, si
al autor de un homicidio se le quiere hacer responder por la figura básica, del inciso
Io de tal disposición (así como la del inc. Io del Art. 9), precisamente porque es el
homicidio cometido (y que será castigado) lo que revela que el porte (o la tenencia)
estaba destinada a perpetrar un delito (en este caso, el homicidio), entonces es claro
que se estaría violando el non bis in idem, pues la mayor pena de la figura básica, por
sobre la figura privilegiada, no se fundaría en tal caso en el peligro común, sino en
un peligro individual en contra de la vida de la víctima, que debe ser absorbido por
el delito que representa la actualización de ese peligro (el homicidio). Y si en tal caso
puede afirmarse que queda a salvo la posibilidad de castigar de forma separada al
autor - c o n pena de multa- por la figura privilegiada de porte (para hacerse cargo del
desvalor de la puesta en peligro común subyacente a todo porte ilegal), el desvalor de
esta conducta también puede ser absorbido por el castigo del homicidio, en virtud del
criterio de la insignificancia.
m Estos autores hablan aquí de "un concurso ideal -por relación de medio a fin-", alu-
diendo realmente, entonces, al concurso medial, también denominado concurso ideal
impropio.
662
JAIME COUSO ART. 76
175 En efecto, en este caso, según concluye ETCHEBERRY, "la disposición que consagra la
"subsidiariedad" no tiene otro alcance que declarar explícitamente la voluntad del
legislador en el sentido de aplicar el principio de especialidad y mantener la vigencia
de las leyes anteriores que contemplen casos especiales" (ETCHEBERRY, 98).
m Tomando distancia del punto de vista de CURY, 6 7 0 .
177 Según el propio MATUS, existe "relación de interferencia entre dos o más normas penales
cuando, además del o los casos en que son redundantes, todas tienen un ámbito de
aplicación independiente" (MATUS, 2 0 0 4 , 13). En otro lugar (MATUS, Comentario,
3 9 0 ) caracteriza la situación así" [s]on los casos en que en la relación entre dos preceptos
legales por lo menos un caso concreto que es subsumible en uno de dichos preceptos lo es
también en el otro, y por lo menos un caso concreto que es subsumible en el primero no lo
es en el segundo, y viceversa, siempre que ambos receptos tengan en común al menos una
misma propiedad jurídico penalmente relevante".
663
ART. 105 CÓDIGO PENAL COMENTADO
de una misma básica, como en el caso tar de obra)— o por referirse a casos que
de las relaciones entre lesiones graves- deben ser tratados como concursos
gravísimas y mutilaciones, ha de ser (reales o ideales) de delitos -en el caso
preferente y principal la que contenga de las "figuras mixtas acumulativas"
la calificación más grave" (las lesiones (como la diversas figuras incluidas en
graves gravísimas del Art. 397, N° I o , la prevaricación del Art. 233 del CP; v.
del CP); 2o "[s]i concurren una figura ETCHEBERRY, I I , 1 2 8 y 1 , 2 2 5 ) , MATUS,
privilegiada con una o más calificadas, Comentario 3 9 0 - 3 9 1 , también inten-
como sería el caso del infanticidio y ta rescatar este principio en un sentido
el homicidio calificado, se considera- diverso al empleado hasta entonces en
rá preferente y principal la figura más Chile, ahora con la misión de subsa-
benigna, en este caso, el infanticidio, nar "errores legislativos" que frustran
tomando en cuenta la circunstancia la ratio legis, como las hipótesis en que
calificante que concurra como agra- "las circunstancias pensadas como
vante" (solución que tiene en cuenta, agravantes terminan siendo un privile-
como un principio general, el mayor gio" (como en el caso del Art. 403 bis
valor asignado por nuestro CP a las del CP que, al tipificar el envío de car-
circunstancias que atenúan la respon- tas o encomiendas explosivas incluye,
sabilidad, en comparación con el que junto a la figura de peligro —"que [,..]
asigna a las que la agravan, como lo puedan afectar la vida o integridad
demuestra el efecto más intenso que corporal de las personas"— la de lesión
sobre la pena tiene la pluralidad de —"que afecten [...] la vida o integridad
atenuantes, sin agravantes, frente a la corporal[...]", con una pena inferior
pluralidad de agravantes, sin atenuan- a la del homicidio simple y muy in-
tes -v. CURY, 765-). ferior a la del homicidio calificado,
pese a que además de configurarse
d) Principio de alternatividad. éste se produce una puesta en peligro
Completamente descartado por la general), casos en que el principio de
alternatividad daría preferencia a la fi-
doctrina mayoritaria, por tratarse de
gura con mayor pena (en el ejemplo,
un caso especial de consunción -en el
el homicidio calificado) desplazando a
caso de las "figuras mixtas alternativas"
aquella que por "error legislativo" tie-
(como la pluralidad de verbos rectores
ne menor pena178.
en las lesiones: herir, golpear y maltra-
178 Se podría objetar que con ello se infringe el principio constitucional de legalidad de la
pena, pues la pena señalada para el envío de cartas explosivas que afectan la vida es la del
Art. 4 0 3 bis del CP, y el Art. 19, n° 3 o , inc. 7 o , de la C P R dispone que ningún delito se
664
JAIME COUSO ART. 76
castigará con otra pena que la que le señale la ley. Sin embargo, a menos que haya razones
que den plausibilidad a la hipótesis de una derogación táctica de la figura que tiene mayor
pena (que no es el caso en el ejemplo discutido), si se endende que el principio de legalidad
quiere proteger la confianza de los individuos en que no se les castigará con otra pena que
la señalada por ley al delito cometido, lo cierto es que cualquier destinatario de la norma
que examine las conminaciones penales de buena fe puede contar con que un comporta-
miento alevosamente homicida como éste puede llegar a ser sancionado válidamente con
presidio mayor en sus grados medio a presidio perpetuo, que en este sentido es una pena
"señalada" por la ley a ese delito. Así, la garantía de la libertad personal involucrada en el
principio de legalidad de las penas no se ve afectado por la aplicación preferente en este
caso del Art. 391, n° 1, del CP. A esta interpretación del principio de legalidad conforme
a su dimensión de garantía individual (la dimensión de representatividad democrática
no parece estar en juego en esta cuestión, y de hecho parece inclinarse más a favor de
una interpretación conforme a la ratio legis) se opone una concepción del mismo que
lo ponga siempre al servicio de la interpretación "más favorable al reo", de entre las que
tienen cabida en el tenor literal de alguna de las normas legales disponibles, concepción
que realmente no parece tener asidero en la tradición del principio de legalidad de las
penas, sino más bien en una determinada actitud minimalista, que adolece del defecto
de carecer de una justificación de justicia distributiva de los esfuerzos despenalizadores,
conformándose con despenalizar donde sea posible, incluso si ello no responde a una
pauta racional y distributivamente justa. Todo lo anterior podría abonar en ciertos casos
soluciones como las que propugna el principio de alternatividad que, sin embargo, por
inspirarse explícitamente en una misión de todos modos riesgosa desde el punto de vista
del principio de legalidad (la idea de subsanar "errores legislativos" en perjuicio del indi-
viduo se mueve peligrosamente cerca de la zona en que la que ya se vulnera la garantía
de la libertad individual, a cuyo servicio está el principio de legalidad), merece mayor
estudio, o una reformulación de sus fundamentos, antes de ser reconocido. De hecho,
antes que hablar de "error del legislador" (en el señalamiento de la pena, se entiende),
bien puede entenderse que, sistemáticamente, en su relación con el Art. 391, n° 1 (y
también, en su caso, con el n° 2 o ), del CP, la expresión "afecten la vida" en el tipo penal
del Art. 4 0 3 bis del CP, correctamente interpretada, abarca conductas que la afectan a
través de su puesta en peligro concreta, pero no a las que lo hacen mediante su lesión (es
decir, causando la muerte), todo lo cual, sin burlar la confianza de los destinatarios de
las normas en que no se les impondrá otra pena que la señalada por la ley a la conducta,
no afectaría la dimensión de garantía individual del principio de legalidad.
665
ART. 74 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Jaime Couso
179 MUÑOZ, 3 4 2 , trata la independencia como un requisito negativo para que se produz-
ca el concurso real, explicando que "[d]e lo que se trata es que los hechos no estén
vinculados entre sí por aquella vinculación que, según las distintas posiciones que se
adopten, es la que da lugar fundamentalmente al delito continuado, o bien a otros
casos de unidad jurídica de delito".
180 Y si bien tiene razón MATUS (MATUS, 2 0 0 8 , n. 3), al rechazar la exigencia de una "plu-
ralidad de hechos" como requisito de aplicación de la regla del Art. 74 (acumulación
material de penas), pues ello haría imposible aplicarla subsidiariamente a los casos de
concurso ideal respecto de los cuales la regla del Art. 75 del CP resultase más desfavorable
para el condenado, ello no obsta a que el concepto de concurso real sí incorpore tal
requisito, sin el cual no se le puede distinguir del concurso ideal. Si hay que admitir,
entonces, que la acumulación material de penas es una regla establecida tanto para los
concursos reales, como para los concursos ideales que no resulten tratados más favo-
rablemente para el condenado a través de la absorción agravada de penas.
181 En el sentido de las circunstancias agravantes 15 a y 16 a del Art. 12 del CP que, ahora
sí, después de la modificación introducida por la Ley N° 2 0 . 2 5 3 ( D O 1 4 / 0 3 / 2 0 0 8 ) , se
conforman con la condena previa, sin exigir el cumplimiento de la pena (a diferencia de
lo que ocurría antes de dicha reforma; v. KÜNSEMÜLLER, Comentario, 213; CURY, 511).
ART. 105 CÓDIGO PENAL COMENTADO
668
JAIME COUSO ART. 76
COMENTARIO
Jaime Couso
669
ART. 75 CÓDIGO PENAL COMENTADO
Pero más allá de esa convergencia, do por una misma acción (NOVOA,
la doctrina manifiesta diversas opi- II, 232, criterio que, como se verá,
niones sobre varias cuestiones rele- deja fuera del Art. 75 del CP a casi
vantes. todos los casos reconocidos de con-
curso ideal), o, en fin, el de existencia
Una primera discrepancia se la una única decisión en contra del or-
aprecia en relación con los criterios den jurídico (el mismo ETCHEBERRY,
materiales que determinan cuándo I I , 121, refiriéndose a ANTOLISEI: el
los diversos delitos forman parte del sujeto "se ha colocado en posición
mismo hecho. Uno de los criterios de rebeldía, de desobediencia a la
que se proponen gira en torno a la norma (aunque se trate de normas
idea de la necesidad de la segunda distintas) en un solo momento,
infracción (ETCHEBERRY, II, 1 2 2 : "la mientras que en el concurso mate-
Ley [...] toma en consideración que rial se rebela varias veces sucesivas
la múltiple ofensa al orden jurídico contra el orden jurídico"183, criterio
no proviene de un efecto contin- que permite abarcar la generalidad
gente, sino necesario: para cometer de los casos comúnmente acepta-
el delito que se proponía, el delin- dos de concurso ideal, pero todavía
cuente no podía dejar de cometer el es problemático respecto de otros,
otro, forzosamente y aunque no lo como el concurso entre las lesiones
quisiera", criterio que, sin embargo, inferidas a quien intenta rescatar al
no se aplica a numerosos casos de secuestrado y el delito de secuestro,
concurso ideal entre un delito dolos donde no se aprecia un solo mo-
y otro imprudente -como el aborto mento de "rebeldía" contra el orde-
seguido de muerte de la embaraza- namiento jurídico, sino, a lo menos,
da- en los que es imaginable que, tantos cuantos son las acciones —y
con mayor diligencia, bien podría omisiones- con las que se ha ido
haberse evitado este último), o la de manteniendo en el tiempo el secues-
identidad del resultado externo causa- tro, como "estado antijurídico")184.
670
JAIME COUSO ART. 76
no esté siquiera en tentativa? Si no pueden separarse las ofensas de esta forma, ello
significa que el hecho es indivisible, y en consecuencia único" (con la salvedad que,
para los delitos de resultado cortado, como el robo, el momento que define al límite
entre el concurso ideal y el concurso real no parece ser le consumación formal sino el
agotamiento, como la misma doctrina mayoritaria alemana, lo acepta).
185 De modo que, para este autor, la regla del Art. 7 5 , en lo que al concurso ideal atañe
(dejando de lado al concurso medial), se aplicaría únicamente a casos en que un solo
hecho (una "conducta humana" que "origina" un solo "resultado externo") "quede
abrazado no solamente por un tipo sino que por dos o más", como en caso del acceso
carnal violento con hermana casada (NOVOA, II, 2 3 2 ) , donde habría que apreciar,
según da a entender NOVOA, no sólo violación, sino además incesto y -hasta antes de
su derogación por la Ley N° 19.335, DO 2 3 / 0 9 / 1 9 9 4 - adulterio.
671
ART. 105 CÓDIGO PENAL COMENTADO
186 Opinión que, sin embargo, contradice la solución que aparecía defendiendo en GARRI-
DO, II, 4 5 4 , n. 6 9 3 , donde consideraba "discutible" que hubiese allí un concurso ideal,
y opinaba (no queda claro si de lege lata o de lege ferenda) que "debería sancionarse
según el art. 7 4 " pues "hay dos acciones (o hechos) claramente distintas: la actividad
dolosa dirigida a atacar el feto y la falta de cuidado con que se realizó esa actividad,
que provocó la muerte de la mujer", opinión a la que parecía dar un alcance todavía
mayor cuando añadía (GARRIDO, II, 4 5 5 ) que "[e]n la mayor parte de los casos señala-
dos c o m o de concurso ideal, hay pluralidad de acciones [ . . . ] [por lo que] en puridad,
672
JAIME COUSO ART. 76
673
ART. 105 CÓDIGO PENAL COMENTADO
187 El argumento ignora el carácter de delito permanente del porte ilegal de armas (así lo
califican POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P E , 5 6 , el que, en consecuencia, se sigue con-
sumando hasta el m o m e n t o de su total agotamiento (cuando se ponga fin al estado
antijurídico creado c o n el primer acto consumativo), lo que, según CURY, 6 5 2 , debería
llevar a reconocer un concurso ideal entre el delito permanente y los que se cometan
simultáneamente c o n él. Sin embargo, c o m o lo decisivo para el concurso ideal no
debe ser la manifestación coetánea, sino el hecho de que ambos delitos se integren en
un mismo hecho material, compartiendo siquiera una acción ejecutiva, típicamente
relevante para ambos, la presencia de un concurso ideal es discutible, pues es dudoso
que la acción de lesionar con el a r m a sea una acción ejecutiva del delito permanente
de porte ilegal de armas (sí lo sería en cambio, la acción de lesionar a quien intenta
terminar con el porte ilegal, recuperando el arma de quien ilegalmente la porta). Cfr.
sin embargo, lo dicho acerca del concurso aparente entre la figura básica del porte
ilegal y el delito que el autor del porte precisamente se proponía cometer con el arma,
supra, en n. 173.
674
JAIME COUSO ART. 76
675
ART. 75 CÓDIGO PENAL COMENTADO
gundo Camilo, de 1965, RDJ LXII, curso exista un ilícito más grave que
4 - 5 0 0 , sintetizada por ETCHEBERRY, otro, lo que en el caso en estudio
DPJ II, 1 4 2 , y DPJ 1 , 2 6 3 y n. 5 1 4 ) . no acontece porque si se razona que
El año 2 0 0 5 , en una decisión algo son dos los cuasidelitos ellos apare-
sui generis, la Sala Penal de la Corte cen con igual sanción"189. Reciente-
Suprema (Rol N° 4 . 1 1 2 - 2 0 0 5 , de mente, la Corte de Apelaciones de
15 de septiembre de 2005, contra San Miguel (Rol N° 2 4 7 - 2 0 0 9 , de
Daniela Alejandra Radwell Darrica- 1 de abril de 2 0 0 9 [nulidad penal],
rrere [casación en el fondo penal], N° ID LegalPublishing: 4 2 0 3 4 ) re-
N° ID LegalPublishing: 3 2 8 4 0 ) , chaza la aplicación del Art. 75 del
también acoge la tesis de que el con- CP al caso de un disparo que dolo-
curso ideal homogéneo no tiene ca- samente da muerte a dos personas,
bida en el Art. 75 del CP, pero no afirmando en cambio un concurso
para dar aplicación al Art. 74 del real, sobre la base del argumento
CP, sino para afirmar la existencia de de que tratándose de "bienes jurí-
un solo cuasidelito (aspecto del fallo dicos personalísimos" "habrá tantos
que se examina infra, en el siguien- delitos como víctimas" (citando a
te literal), argumentando, a mayor POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, P G ,
abundamiento, que "el artículo 75 452), dando a entender con ello
de Código Penal, que exige que un que la pluralidad delictiva por de-
solo hecho constituya dos o más de- finición excluiría el concurso ideal
litos, en todo caso, además, no es (conclusión que los autores citados
aplicable, porque éste exige como en ningún caso pretenden extraer de
condición esencial, que en el con- aquella esa afirmación190).
189 Curioso es, además, -porque contradice, al parecer sólo para estos casos, la opinión
que ha defendido en la doctrina-, que esta tesis haya sido suscrita por CURY, como
ministro redactor del fallo. En efecto, CURY, 6 6 6 , había afirmado que la clasificación
del concurso ideal en "homogéneo" y "heterogéneo" "tiene un valor sistemático, pues,
desde el punto de vista práctico, las dos situaciones se rigen por lo dispuesto en el art.
75 del CP", Y no parece que con la decisión de la Sala Penal a la que concurrió haya
decidido abandonar por completo este punto de vista, con las consecuencias que ello
tiene para los casos de concurso ideal homogéneo de delitos dolosos: someterlos a la regla
de acumulación material de penas, del Art. 74 del CP.
190 A diferencia de GARRIDO, también citado por el fallo, quien efectivamente afirma que la
pluralidad delictiva, en el caso del concurso de delitos de homicidio doloso, configura
un concurso real.
676
JAIME COUSO ART. 76
c) Delitos culposos con plurali- éste sólo podía consistir en una lesión
dad de resultados. En esta hipótesis, múltiple de bienes jurídicos', como es
que se verifica, por ej., cuando un el caso del capitán que conduce im-
conductor imprudente impacta a prudentemente una nave o aeronave
otro automóvil, lesionando o dan- en la que viajan varios pasajeros, en
do muerte a dos o más personas, el que reconoce un concurso ideal.
las razones expuestas por NOVOA,
II, 232 (v. supra, el punto anterior), En relación con el tratamiento
al rechazar en general la posibilidad dado a esta materia por la jurispru-
de un concurso ideal homogéneo, aún dencia, ETCHEBERRY, DPJ I, 264-
cuando no haga referencia explícita 265, reseña diversas decisiones que,
al asunto, apoyan implícitamente la en la pasada década del sesenta, cas-
tesis de tratarlos como casos de con- tigan, unas, por concurso ideal de
curso real de delitos. GARRIDO, I I , cuasidelitos, otra, por un solo cuasi-
227-228, en cambio, entiende que, delito, e incluso alguna que rechaza
en los cuasidelitos, la conducta pro- la aplicación del Art. 75 del CP (su-
hibida consiste en "comportarse sin giriendo la aplicabilidad del Art. 74)
cuidado" y no en "causar un resul- cuando los cuasidelitos son de la mis-
tado", de modo que debe apreciarse ma gravedad, ya que al tener igual
un solo cuasidelito, y no un concur- pena no les esulta aplicable la regla
so (real ni ideal) de cuasidelitos. ET- de que se aplique la pena (mayor)
CHEBERRY, I, 322, tampoco aprecia del "delito más grave" (aludiendo al
concurso alguno (ni real ni ideal), argumento de texto citado supra, al
sino que afirma la existencia de un reseñar la postura de GARRIDO). Más
solo cuasidelito "porque ha existido tarde, en la década del setenta pare-
una sola infracción del deber gene- ce consolidarse el criterio conforme
ral de diligencia o cuidado". CURY, al cual, en estos casos, debe castigar-
665, coincide con esa tesis para la se por un concurso ideal de cuasi-
generalidad de los casos, pues el delitos (ETCHEBERRY, DPJ IV, 85),
"disvalor de acción en esas situacio- criterio ratificado por un fallo de
nes [constituido por la actuación 1990 (Corte Suprema, 27 de agosto
imprudente, pese a la previsibilidad de 1990, RDJ, LXXXVII, 197, ci-
del resultado] es siempre idéntico", tada MATUS, Comentario, 400). Sin
pero hace excepción únicamente de embargo, más recientemente, en un
la hipótesis en que "para el autor era fallo de 2005 (Corte Suprema, Rol
previsible que si la conducta produ- N° 4.112-2005, de 15 de septiem-
cía efectivamente un resultado típico, bre de 2005, contra Daniela Alejan-
677
ART. 75 CÓDIGO PENAL COMENTADO
191 También hay, sin embargo, fallos que niegan la relación medio-fin, bajo las circuns-
tancias concretas, entre la falsificación de d o c u m e n t o público y una malversación (v,
C o r t e Suprema, 15 de noviembre de 1 9 8 4 , R D J L X X X I , 2 4 5 , citada por MATUS,
Comentario, 4 0 1 ) .
678
JAIME COUSO ART. 74
- s. 679
\ CORTE ?
(SUPREMA!
ART. 105 CÓDIGO PENAL COMENTADO
do las penas de los diversos delitos por más grave a la pena privativa de
son de naturaleza diversa, el delito libertad).
más grave sigue siendo el que tenga
la pena más alta, de las respectivas Una vez definido el delito más
escalas establecidas por el CP; sin grave, conforme a esas reglas, la de-
embargo, si la más alta es una pena terminación de cuál es la pena ma-
restrictiva de libertad y el otro delito yor asignada a ese delito no ofre-
está castigado con pena privativa de ce dificultades, habiendo acuerdo
libertad (pero de menor duración), en la doctrina en que, si el delito
habrá que decidir el asunto "caso a más grave tiene una pena única,
caso" (CURY, 6 6 7 ; de acuerdo con él, ésa hace las veces de la más grave
MATUS, Comentario, 4 0 2 , aclaran- (no procede aumento alguno de
do, con razón, que, si unas y otras pena), y que, tratándose de penas
son de igual duración, debe tenerse que constan de grados de una di-
más grave" podría ser el de lesiones gravísimas, si el tribunal planea efectuar las
rebajas de pena en la máxima extensión que se lo permiten los Arts. 67 y 68 del CP
(caso en que, respecto de las lesiones gravísimas, la pluralidad de atenuantes, valorada
conforme al Art. 6 7 , sólo permite rebajar la pena hasta el presidio menor en su grado
medio, mientras que para el homicidio, la pluralidad de atenuantes, valorada según
el Art. 6 8 , permite rebajarla hasta el presidio menor en su grado mínimo, pudiendo
imponer el tribunal 541 días de presidio). En tales casos, sin embargo, la "pena
mayor" siempre terminaría siendo la única pena resultante de la rebaja en grados.
Y, sin embargo, sólo a través de ese procedimiento, como puede apreciarse, tendría
relevancia en la aplicación del Art. 7 5 , la cuestión (planteada por NOVOA) de si el
marco penal consta de uno o de una pluralidad de grados. Para el procedimiento
contrario (conforme al cual el Art. 75 se aplica antes de considerar las atenuantes
y agravantes), no tiene ningún impacto (a igual límite superior) la diferencia entre
marcos compuestos de una única pena o de varias penas. Y este procedimiento (en
el que concuerda la doctrina mayoritaria, y que parece ser el correcto), al reducir
el efecto del Art. 67 (permitiendo al tribunal, en el ejemplo, rebajar la pena sólo
hasta el presidio menor en su grado máximo - d o s grados menos que la pena mayor
asignada al homicidio- que podría fijar en 3 años y un día), debería llevar al tribunal,
en este ejemplo, a aplicar el Art. 74 del CP, como norma más favorable (castigando,
por acumulación material de penas, a una pena de 6 0 2 días de presidio menor en
su grado medio - l a suma de los 61 días correspondientes al homicidio, con rebaja
de tres grados, y de los 541 días correspondientes a las lesiones, con rebaja de dos
grados-).
680
JAIME COUSO ART. 76
ARTÍCULOS 7 6 A 7 8
Jaime Couso
NOTA: las disposiciones a que se refiere sucintamente esta sección forman parte del sis-
tema de determinación de penas examinado globalmente más arriba (supra "Comentario
previo a los Arts. 50 a 69 y 76 a 78").
COMENTARIO
Jaime Couso
683
ART. 93 N"s. 6 - 7 - ART. 94 CÓDIGO PENAL COMENTADO
Artículo 77. En los casos en que la Ley señala una pena infe-
rior o superior en uno o más grados a otra determinada, la pena
inferior o superior se tomará de la escala gradual en que se halle
comprendida la pena determinada.
Si no hubiere pena superior en la escala gradual respectiva, se
impondrá el presidio perpetuo. Sin embargo, cuando se tratare de
la escala número 1 prevista en el artículo 59, se impondrá el presi-
dio perpetuo calificado.
Faltando pena inferior se aplicará siempre la multa.
Cuando sea preciso elevar las inhabilitaciones absolutas o espe-
ciales perpetuas a grados superiores, se agravarán con la reclusión
menor en su grado medio.
REMISIÓN: El sentido de estas reglas y su estrecha relación con el Art. 59, ya han sido ob-
jeto de análisis más arriba (supra, "Comentario previo a Ios Arts. 50 a 69 y 76 a 78", "IV.
Alteraciones del marco penal abstracto..."; Art. 59; y Art. 61), por lo que me remito a lo
ahí señalado.
684
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 79
COMENTARIO
Héctor Hernández
685
ART. 105 CÓDIGO PENAL COMENTADO
686
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 79
COMENTARIO
Héctor Hernández
687
ART. 105 CÓDIGO PENAL COMENTADO
688
HÉCTOR HERNANDEZ ART. 79
hasta hoy. La mencionada letra f) que dicha repetición debe ser auto-
dispone que las solicitudes y recla- rizada judicialmente por resolución
mos se resuelven "de conformidad a fundada, la que, además, debe con-
la Ley procesal penal", fórmula del siderar medidas para resguardar la
todo enigmática, porque el Código seguridad e integridad del privado
Procesal Penal no contiene normas de libertad. Si bien se ha sugerido
al respecto (Couso / M E R A , 126) y una interesante restricción a la re-
sólo se remite al Código Penal, que petición de estas medidas, en el sen-
tampoco las contiene, y a unas su- tido de que "sólo puede concederse
puestas leyes especiales (Art. 467 'para resguardar la seguridad e inte-
CPP), lo que en último término gridad del detenido o preso'" (MA-
obliga a los jueces a desarrollar cri- TUS, Comentario, 415), dicha lec-
terios a partir de los principios cons- tura no se compadece ni con la letra
titucionales y los estándares interna- de la Ley ni con el explícito carácter
cionales fijados por instrumentos de castigo (y no medida de protec-
internacionales suscritos por Chile y ción) de tales medidas. Por repeti-
por la jurisprudencia internacional ción parece que debe entenderse la
(al respecto, fundamental, CASTRO / aplicación sucesiva e inmediata de
CILLERO / M E R A , passim). Lo mismo la medida (así M A T U S , Comenta-
debería regir para el conocimiento y rio, 415). El Reglamento vigente
resolución de los recursos constitu- consulta límites más estrictos que
cionales de amparo y protección. la ley: requiere autorización judi-
cial para la repetición de cualquier
Como límite máximo a los castigo disciplinario y no sólo de los
castigos disciplinarios que puede más graves previstos en el Art. 80
considerar el reglamento se pre- (Art. 87 del Reglamento) y reduce
vé el encierro en celda solitaria (la el límite máximo de cada período de
Ley N° 19.047, de 14 de febrero encierro en celda solitaria a 10 días
de 1991, sólo suprimió ésta como (Art. 81 letra k] del Reglamento).
pena accesoria, no como castigo
disciplinario) e incomunicación Una completa revisión periódi-
con personas extrañas al estableci- ca de la realidad de la ejecución pe-
miento penal por un tiempo que nal en nuestro país desde la perspec-
no exceda de un mes, plazo que, sin tiva del respeto y promoción de los
embargo, al parecer puede ampliar- Derechos Humanos se encuentra en
se por la vía de la "repetición" de las sucesivas versiones del Informe
la medida, con el único límite de Anual sobre Derechos Humanos en
689
ART. 105 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Héctor Hernández
691
ART. 105 CÓDIGO PENAL COMENTADO
692
HÉCTOR HERNÁNDEZ ARTS. 82 A 86
A r t í c u l o 8 2 . Derogado.
A r t í c u l o 8 3 . Derogado.
A r t í c u l o 8 4 . Derogado.
A r t í c u l o 8 5 . Derogado.
693
ART. 90 CÓDIGO PENAL COMENTADO
Comentario
Miguel Cillero
195 "Art. 2 8 . Por Resolución fundada del Director Nacional, quien podrá delegar esta fa-
cultad en los Directores Regionales, serán ingresados o trasladados a departamentos,
módulos, pabellones o establecimientos especiales, los penados cuya situación haga
necesaria la adopción de medidas dirigidas a garantizar la vida e integridad física o
psíquica de las personas y el orden y seguridad del recinto. Estas medidas podrán
adoptarse en razón de la reincidencia, tipo de delito, de reiteradas infracciones al
régimen normal de los establecimientos penitenciarios, de requerimientos sanitarios,
y de otros antecedentes de carácter técnico que las hagan necesarias. Este régimen
de extrema seguridad no tendrá otro objetivo que la preservación de la seguridad
de los internos, sus compañeros de internación, del régimen del establecimiento,
de los funcionarios, y de las tareas impuestas a la administración y en su cumpli-
miento se observarán todas las normas de trato humanitario. La Resolución será
revisada en una primera ocasión, a lo menos en los 60 días siguientes a aquél en
que se produjo el ingreso o traslado. Si es confirmada, será revisada nuevamente a
los 90 días de la primera revisión y posteriormente a los 1 2 0 días de la última. En
caso de producirse una nueva confirmación, la internación y las condiciones espe-
ciales de seguridad serán revisadas a lo menos cada seis meses... Para la aplicación
de medidas extraordinarias de seguridad respecto de detenidos y sujetos a prisión
preventiva, se estará a lo prevenido en la ley procesal pertinente. La Resolución que
ordene alguna de estas medidas, deberá estar precedida de un informe técnico que
las recomiende".
696
MIGUEL CILLERO ART. 87
Comentario
Miguel Cillero
196 Esta materia se regula por el art. 19 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios
y por un convenio entre Gendarmería de Chile y el Servicio Nacional de Menores
que, en su actual regulación, establece un plazo de un año de estadía. El Convenio
financia con fondos del Servicio Nacional de Menores "residencias transitorias para
niños(as) con madres privadas de libertad" (Resolución Exenta del Director Nacional
del Servicio Nacional de Menores, de 14 de diciembre de 2 0 1 0 ) .
697
ART. 93 N"s. 6 - 7 - ART. 94 CÓDIGO PENAL COMENTADO
698
MIGUEL CILLERO ART. 87
Comentario
Miguel Cillero
699
ART. 105 CÓDIGO PENAL COMENTADO
Continuación nota
las actividades productivas para los condenado, al decir que "las personas sometidas a
prisión preventiva podrán trabajar conforme a sus aptitudes e inclinaciones, siempre
que ello sea compatible c o n los recursos de que disponga el respectivo establecimiento
penitenciario", excepción que no plantea respecto de los condenados.
700
MIGUEL CILLERO ART. 89 BIS
COMENTARIO
Miguel Cillero
200 Moción de los Diputados Jorge Burgos Varela, Juan Bustos Ramírez, Guillermo Ce-
roni Fuentes, José Antonio Galilea Vidaurre, María Eugenia Mella Gajardo, Adriana
Muñoz D'Albora, Alejandro Navarro Brain, Osvaldo Palma Flores, Jaime Quintana
Leal y María Antonieta Saa Díaz.
701
ART. 105 CÓDIGO PENAL COMENTADO
T Í T U L O IV
703
ART. 90 CÓDIGO PENAL COMENTADO
Comentario
Miguel Cillero
Para parte importante de la doc- vez que puede constituir pena cual-
trina, el Código ha establecido el que- quier sanción que imponga la ley".
brantamiento de condena como delito
autónomo, ubicándolo, sin embargo, KÜNSEMÜLLER, 423, sostiene que
en la parte general del Código, en lu- cierta doctrina y jurisprudencia (se
gar de hacerlo en el Libro II junto a los refiere a la SCS de 1 de septiembre de
demás tipos penales (KÜNSEMÜLLER, 1998 [Gaceta Jurídica N° 219,102]),
Comentario, 422 s.; GARRIDO, 1 , 3 3 5 ) . siguiendo a FUENSALIDA, considera
Para CURY, 7 7 1 , se trata de un delito que no se está en presencia de delitos
contra la administración de justicia (y por ello su ubicación en el Código),
(así también GARRIDO, I, 3 3 5 ) , cuyas aunque el quebrantamiento podría
consecuencias se corresponderán con traer aparejados severas consecuencias
la pena quebrantada y que pueden te- que serían más bien medidas "extra-
ner el carácter de penas accesorias, que ordinarias de seguridad encaminadas
se agregan a las que se estaban cum- a aumentar la rigurosidad de las pe-
pliendo, o sustitutivas (GARRIDO, I, nas", argumento que el propio autor
3 3 6 ; y ETCHEBERY, I I , 1 6 6 ) . desestima, ya que "el propio legislador
denomina penas a las privaciones y/o
En ese sentido, una reciente SCA restricciones de bienes jurídicos per-
Santiago de 29 de marzo de 2007 sonalísimos que han de sufrir quienes
(Rol N° 521-2007), anula un fallo incurren en la conducta prohibida";
absolutorio que negaba el carácter au- en tal virtud, concluye, "parece difícil
tónomo del tipo de quebrantamiento insistir en que no se está en un delito
en función de su ubicación espacial en específico y que los castigos allí esta-
el Código, reafirma la doctrina por la blecidos son penas".
cual se afirma que "el legislador puede
establecer penas en el lugar o ubica- Esta posición mayoritaria parece
ción de un texto legal que soberana- la más razonable para interpretar el
mente determine" (considerando 3 o ), Art. 90 y es la más consistente con
así como que "el hecho de que la san- el Derecho y doctrina comparada.
ción del quebrantamiento de conde- Adicionalmente, su consideración
na sea el agravamiento de la pena que como delito exige una interpretación
estaba cumpliendo el autor, no quita restrictiva del tipo penal solamente
a ese ilícito su carácter de delito, toda aplicable al condenado como sujeto
704
MIGUEL CILLERO ART. 89 BIS
705
ART. 104 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Miguel Cillero
COMENTARIO
Miguel Cillero
TÍTULO V
D E L A E X T I N C I Ó N D E L A RESPONSABILIDAD P E N A L
Jorge Mera
709
ART. 105 CÓDIGO PENAL COMENTADO
710
JORGE MERA ART. 93 N° 1
COMENTARIO
Jorge Mera
711
ART. 93 N"s. 6 - 7 - ART. 94 CÓDIGO PENAL COMENTADO
llecimiento del condenado debe ser sólo la prevé respecto del "sentencia-
impugnada como un efecto tardío de d o " (LABATUT 1 , 2 9 7 ; NOVOA I I , 3 9 2 ;
la "codicia fiscal" y como "la infrac- ETCHEBERRY I I , 2 4 7 ; CURY, 7 8 7 ) .
ción más grosera del principio de la
alta personalidad de la pena". (CURY, Finalmente, en lo que dice re-
7 8 7 , citando a MAURACH y a GUZMÁN lación con el concepto de muerte,
DALBORA; también crítica, VARGAS, para los efectos de la aplicación de
226, porque las sanciones pecuniarias esta causal de extinción de la respon-
son "penas" y revisten, por tanto, un sabilidad penal, la doctrina sostiene
carácter personalísimo). que la Ley se refiere a la muerte real,
cierta, por lo que no quedaría inclui-
Aunque el Art. 93 N° 1 se refie- da la muerte presunta regulada en el
re en general a las penas pecuniarias, derecho civil (VARGAS VIANCOS, 2 0
sólo la multa y el comiso podrían s.; GUZMÁN DALBORA, Comentario,
ejecutarse después de la muerte del 4 4 1 ; POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ,
condenado, no así la pena de cau- P G , 5 7 2 ) . POLITOFF / MATUS / RA-
ción, ya que ésta tiene por objeto MÍREZ, P G , 572, excluyen también
asegurar que este último no realiza- la "muerte clínica", aceptada, según
rá el mal que se trata de precaver, o estos autores, "únicamente para pro-
que cumplirá su condena (NOVOA, pósitos de trasplantes de órganos por
I I , 3 9 2 ; ETCHEBERRY, I I , 2 4 6 ; CURY, la Ley N ° 1 9 . 4 5 1 " . Respecto de este
7 8 7 ; GARRIDO 1 , 3 7 5 ; GUZMÁN D A L - último punto, debe observarse que
BORA, Comentario, 442). el concepto de muerte es de carácter
socio-cultural, por lo que se encuen-
Respecto del cumplimiento de tra sujeto a debate si una persona que
la pena de multa, en caso de que el se encuentra con sus funciones cere-
condenado no tuviere bienes para brales abolidas completa y definitiva-
satisfacerla, nuestra doctrina está de mente (muerte cerebral) está viva o
acuerdo en que no procede la con- muerta, no obstante que se manten-
versión de la multa en reclusión, gan sus otras funciones vitales (respi-
puesto que el inciso Io del Art. 49 ración, actividad cardiaca).
Comentario
Jorge Mera
COMENTARIO
Jorge Mera
4 o . Por indulto.
La gracia de indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no
quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la
reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las
leyes.
COMENTARIO
Jorge Mera
717
ART. 93 N"s. 6 - 7 - ART. 94 CÓDIGO PENAL COMENTADO
719
ART. 93 N° 4 CÓDIGO PENAL COMENTADO
720
JORGE MERA ART. 93 N° 4
COMENTARIO
Jorge Mera
723
ART. 93 N"s. 6 - 7 - ART. 94 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Jorge Mera
COMENTARIO
Jorge Mera
COMENTARIO
Jorge Mera
729
ART. 93 N"s. 6 - 7 - ART. 94 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Jorge Mera
COMENTARIO
Jorge Mera
COMENTARIO
Jorge Mera
lia. Por otra parte, no hay prescrip- litos cometidos para los efectos de
ciones de corto tiempo en relación considerar la circunstancia atenuante
con la prescripción de la pena. de la irreprochable conducta anterior,
citando al efecto diversos fallos anti-
Según LABATUT, I, 299, la pres- guos (entre 1913 y 1940) de Cortes de
cripción de la pena no borra los de- Apelaciones y de la Corte Suprema.
COMENTARIO
Jorge Mera
COMENTARIO
Jorge Mera
COMENTARIO
Jorge Mera
COMENTARIO
Jorge Mera
735
ART. 104 CÓDIGO PENAL COMENTADO
COMENTARIO
Jorge Mera
COMENTARIO
Jorge Mera
738
JORGE MERA ART. 105
739