¿Cuándo interponer nulidad de

actuaciones o recurso de
amparo?
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nulidad de actuaciones o recurso de amparo?

Si el procedimiento penal no va por los derroteros que a un abogado le

gustaría es probable que tenga que recurrir la sentencia en primera y/o
segunda instancia, y puede llegar un momento en que sólo le quede pensar
en estrategias relativas a violación de derechos fundamentales que plantear
mediante un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Y llegado este punto una duda (justificada muchas veces) que le surgirá al
abogado será la de distinguir si previamente al recurso de amparo ha de
interponer o no, un incidente de nulidad ante el último órgano que
resolvió. Por ello, hemos creído oportuno realizar este artículo para arrojar
luz sobre la cuestión:

¿Nulidad de actuaciones? o ¿recurso de

amparo?
No tener esto claro por parte del abogado que defiende una causa penal, a
menudo, conlleva el producir al cliente un perjuicio irreparable. La
disyuntiva no es en absoluto meramente teórica, sino que si se interpone
(sin corresponder), el incidente de nulidad, se habrá pasado el plazo para
interponer recurso de amparo ante el Constitucional.

Y al revés el problema es igualmente grave: si no se interpone incidente de

nulidad de actuaciones, cuando debió de hacerlo, el Tribunal
Constitucional inadmitirá el recurso de amparo por no haber interpuesto
previamente el incidente de nulidad, y éste ya sería extemporáneo.

Elegir la opción incorrecta dejará al cliente sin posibilidad de que se

analice su violación de derechos fundamentales por un error procesal del
abogado. Y obviamente también le habremos dejado sin la posibilidad de
acudir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en tanto que
éste inadmite los casos que no han sido correctamente agotados en fase
nacional.

Veamos qué dice la ley al respecto… y luego

le daremos nuestra solución.
La nulidad de actuaciones, como ente procesal autónomo, no se haya
regulada por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que para establecer
la procedencia o no de la nulidad de una resolución judicial deberemos de
acudir a lo dispuesto sobre esta cuestión en la Ley Orgánica del Poder
Judicial.

La nulidad de los actos procesales se regula concretamente en el capítulo

III del Título III del Libro III (artículos 238 a 243) denominado “De la
nulidad de los actos judiciales”. Establece el artículo 238 de la LOPJ que
los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1. º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de

competencia objetiva o funcional.

2. º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3. º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre

que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4. º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la

ley la establezca como preceptiva.

5. º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario

judicial.

6. º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.

Por su parte, el artículo 241 LOPJ establece que “no se admitirán

con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin
embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran
debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de
actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho
fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución,
siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que
ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de
recurso ordinario ni extraordinario”.

Según la propia Exposición de Motivos de la LO 5/1997, de 4 de diciembre,

los artículos 240 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial regulan
un sencillo incidente para tratar exclusivamente los vicios formales que
generen indefensión y nulidad y que no sea posible denunciar por vía de
recursos ni antes de dictar sentencia o resolución irrecurrible. Sin
embargo, un sector de la doctrina entiende que no es propiamente un
incidente sobrevenido en el curso ordinario del proceso sino que acoge el
ejercicio de un auténtico derecho autónomo de anulación (total o parcial)
del proceso por haber acontecido defectos de forma causantes de
indefensión, o por haber incurrido la resolución en incongruencia del fallo,
y no haya sido posible denunciarlos con anterioridad a la firmeza de la
resolución.

Principios que inspiran la regulación de la

nulidad de actuaciones
Así, tanto de lo dispuesto en los artículos 238 a 243 de la LOPJ, como de
lo establecido por nuestra Jurisprudencia sobre esta cuestión, hemos de
llegar a la conclusión de que los principios que inspiran la regulación de la
nulidad de actuaciones y que, por tanto, han de concurrir para determinar
la procedencia de la misma, son los siguientes:

1.- Absorción de la nulidad de actuaciones en el sistema de recursos, de tal

forma que la nulidad de actos procesales debe hacerse valer siempre y en
todo caso a través de los recursos establecidos o por los medios que
establezcan las leyes procesales (artículo 240.1 LOPJ y artículo 228.1 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil), y solo cuando no sea posible acceder a dichos
medios de impugnación, a través del incidente de nulidad, que tiene
carácter subsidiario.

2.- La necesidad de que el vicio o defecto procesal tenga relevancia

constitucional. La regulación del incidente de nulidad de actuaciones sigue
en este concreto punto la doctrina emanada del Tribunal Constitucional
que venía sosteniendo, para que pueda declararse la nulidad, la necesidad
de que el defecto genere indefensión, pero no cualquier clase de
indefensión, sino la material, real o efectiva, no la meramente formal, es
decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de
defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias
tan sólo potenciales o abstractas.

3.- Necesidad de economía procesal, que a su vez se desdobla en dos

aspectos: la necesidad de proceder siempre a la subsanación del defecto, si
ello es posible, antes de acudir al incidente de nulidad (artículo 240.2
LOPJ), y la conservación de los actos procesales ya realizados que no se
vean afectados por el acto nulo (artículo 243 LOPJ).

Naturaleza del incidente de nulidad de

actuaciones según el Tribunal
Constitucional
Sobre este particular se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en
reiteradas ocasiones, entre otras en Sentencia 153/2012, de 16 de julio,
afirmando que “el incidente de nulidad de actuaciones asume, tras la
configuración del nuevo amparo constitucional, una función esencial de
tutela y defensa de los derechos fundamentales que puede y debe ser
controlada por este Tribunal cuando las hipotéticas lesiones autónomas
que en él se produzcan tengan “especial trascendencia constitucional”.

No puede considerarse como un mero trámite formal previo al amparo

constitucional sino como un verdadero instrumento procesal que, en la vía
de la jurisdicción ordinaria, podrá remediar aquellas lesiones de derechos
fundamentales que no hayan “podido denunciarse antes de recaer
resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea
susceptible de recurso ordinario ni extraordinario” -art. 241.1 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Por este motivo, una deficiente
protección de los derechos denunciados por parte del órgano judicial
puede dejar al recurrente sin ningún tipo de protección en aquellos casos
en los que las vulneraciones en las que supuestamente incurriera la
resolución impugnada, a través del incidente de nulidad de actuaciones,
carecieran de trascendencia constitucional.

LA SOLUCIÓN
En la práctica, ¿Cuando interponer el
incidente de nulidad de actuaciones, o
cuando recurrir directamente en amparo
constitucional?
En todo caso, corresponde al órgano judicial, salvo que se den las causas de
inadmisión de plano, en el que podrá realizarse una motivación sucinta
(art. 241.1 LOPJ), realizar una interpretación no restrictiva de los motivos
de inadmisión, tramitar el incidente y motivar, en cualquier caso,
suficientemente su decisión. Y es a través de la nueva regulación ampliada
del incidente de nulidad de actuaciones como se refuerza el protagonismo
que han de asumir los Jueces y Tribunales ordinarios como guardianes
naturales y primeros de los derechos fundamentales y el carácter
subsidiario del recurso de amparo (SSTC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2, y
43/2010, de 26 de julio, FJ 5)”.

De todo ello, y gracias a jurisprudencia al respecto se puede aseverar que

será procedente la interposición del incidente extraordinario de nulidad de
actuaciones, en lo que se refiere a la violación de derechos fundamentales
cuando se articulen vulneraciones autónomas achacables a las
resoluciones judiciales impugnadas.

En la práctica habrá distintos escenarios no

siempre fáciles de resolver.
Se nos ocurren los siguientes:

1.- Ocasiones las veces en las que la violación que se quiere denunciar ya
fue oportunamente planteada durante el procedimiento, si bien se rechazó.
En tal caso, no habría que interponer nuevamente esta violación en forma
de incidente de nulidad puesto que la violación “no es achacable” al último
órgano que resolvió porque no fue este quién la generó, aunque sea cierto
que éste tampoco reparó dicha violación. No tendría sentido además,
volver a plantearle al mismo tribunal otra vez esta misma cuestión a la que
acaba de no dar acogida.

2.- Ocasiones en las que no pudo ser previamente denunciada dicha

violación del derecho constitucional. En tal caso será obligatorio plantear
ante es último tribunal la correspondiente vulneración de derechos
fundamentales, como requisito previo, en caso de desestimación, para
poder posteriormente trasladarlo ante el Tribunal Constitucional.

3.- Situaciones mixtas: piénsese en casos en los que se quieran plantear

ante el Tribunal Constitucional dos violaciones distintas de derechos. Una
que ya fue planteada y rechazada, y otra que nace de la última resolución
que hemos recibido.

En ese caso se habría de interponer incidente de nulidad para poder

plantear la última violación ocurrida, y luego ante el Tribunal
Constitucional plantear las dos. (Sentencias del Tribunal Constitucional
85/2006, de 27 de marzo; y 208/2009, de 26 de noviembre).

Un error que comenten muchos abogados…

En ocasiones hemos visto planteamientos “originales” por parte de
compañeros, que ante el dilema de plantear un incidente de nulidad de
actuaciones ante el último órgano sentenciador, o un recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional, optan por hacer las dos cosas a la vez. Esto
es, interponen las dos acciones al mismo tiempo. Piensan que de esta
manera uno u otro serán procedentes.
No vamos a entrar ahora en si este planteamiento suponga una deslealtad
procesal, o si les importa que lo sea.

Piensan que si procede el incidente de nulidad de actuaciones, el mismo se

admitirá a trámite, y en caso de no ganarse ya habrá tiempo de interponer
recurso de amparo.

Y si se les rechaza porque no cabía el incidente de nulidad, el Tribunal

Constitucional conocerá del recurso de amparo que paralelamente han
presentado.

Pero no…. hacer eso es condenar al cliente.

Se ha de saber que Sentencias del Tribunal Constitucional 99/2009, de 27

de abril; 242/2007, de 10 de diciembre; y 189/2002, de 14 de septiembre
nos recuerdan el carácter subsidiario del recurso de amparo, por lo que se
inadmitirá el recurso de amparo por prematuro en tanto que hay pendiente
un incidente de nulidad, con independencia de que recurrir en amparo
fuera la opción técnicamente correcta, pero en la medida en que se
presentó incidente de nulidad no se puede conocer del amparo.

Por todo ello, si como abogado se encuentra ante esta disyuntiva,

recomendamos estudiar muy bien la situación en que se encuentra el
procedimiento penal a fin de, bajo los criterios expuestos en esta entrada,
acertar en la toma de decisión del camino procesal a recorrer. En tal
decisión, desde VITIUM ABOGADOS estaremos encantados de
asesorarles.

Estaremos encantados de conocer sus impresiones en los comentarios de

este post.