CAPITULO VII DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS

CAPÍTULO VII

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS

I. Peculado doloso (art. 387° CP)

1.1 Introducción
Se considera que en este delito el objeto de la tutela penal es el
de proteger el normal desarrollo de las actividades de la administración
pública. Siendo el peculado un delito pluriofensivo, se pueden
identificar en dicho delito dos objetos de protección penal:

garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales

de la administración pública
evitar el abuso del poder del funcionario o servidor público que
quebrante los deberes funcionales de lealtad y probidad".

I.2 Tipo objetivo

En cuanto al sujeto activo nos encontramos ante un delito especial,
pues sólo puede serlo el funcionario o servidor público que reúne las
características de relación funcional exigidas por el tipo penal, esto es, quien

Rojas Vargas, Fidel; Delitos contra la administración pública, GRIJLE Y, Lima, 1999, p. 248 y ss.

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por el cargo tenga en su poder en percepción, custodia o administración

las cosas de las que se apropia o utiliza. El sujeto pasivo lo es el Estado.

El peculado doloso es un delito especial y pluriofensivo, que

para configurarse requiere tomar en cuenta elementos
señalados por la norma, que atenta contra el normal
desarrollo de las actividades de la administración pública.

En lo que respecta a la conducta prohibida podemos identificar en

la norma dos verbos rectores: apropiar (que da origen al peculado por
apropiación) y utilizar (que motiva el peculado por utilización o uso).
Se pueden señalar los siguientes elementos para configurar el delito":

Relación funcional por razón del cargo

.J/

Percepción, administración y custodia

Elementos
para
configurar Modalidades delictivas: Apropiación o
el delito de utilización
peculado
doloso
El destinatario: para sí o para otro

Objeto material de la acción: los

caudales o efectos

Relación funcional por razón del cargo. Los bienes deben

hallarse en posesión del sujeto activo en virtud a los deberes o
atribuciones de su cargo, por tanto hay una vinculación jurídica
entre el sujeto y los bienes.

Percepción, administración y custodia. La posesión que tiene

el funcionario o servidor público sobre los bienes se materializa a
través de tres formas:

Idem.

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CAPITULO VII DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS

Percepción (implica acción de captar o recepcionar),

Administración (que conlleva funciones activas del manejo y
conducción de los bienes —gobierno-),
Custodia (que implica la protección, conservación y vigilancia
debida).

c) Modalidades delictivas: apropiación o utilización. La norma

penal prevé dos modalidades delictivas:
Apropiarse (hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al
Estado).
Utilizar (aprovecharse de las bondades que permite el bien sin tener
el propósito firme de apoderarse, ánimo de servirse del bien).

d) Destinatario: para sí o para otro. La utilización del bien puede

ser en beneficio propio o de un tercero.

e) Objeto material de la acción: los caudales o efectos. Los

caudales son bienes en general, muebles e inmuebles, de contenido
económico, incluido el dinero y los valores negociables. Los efectos
son objetos, documentos y símbolos con representación económica.

Ejemplo: Quien tiene a su cargo la distribución de leche para comedores

populares y vende parte del producto a establecimientos comerciales
particulares.

1.3 Tipo subjetivo

Se exige que el agente actúe dolosamente, esto es con
conocimiento y voluntad de que se está apoderando o utilizando, para
sí o un tercero, de caudales o efectos que tiene en su poder bajo
percepción, administración o custodia en razón de su cargo.

1.4 Penalidad
La sanción prevista es privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de ocho años.

La norma prevé en el segundo párrafo del artículo 387 CP un

supuesto agravado cuando los caudales o efectos están destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo social, en cuyo caso la pena
será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años.

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De conformidad con el artículo 426° del Código Penal se impondrá

también la inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36°,
incisos I y 2.

2. Malversación (artículo 389° CP)61

Este delito ha sufrido una reciente modificación mediante la Ley
N°. 27151, publicado el 7 de julio del presente año. En cuanto al bien
jurídico protegido en el delito de malversación se considera que es el
ordenamiento patrimonial de la administración pública, en relación a
ejecución del gasto y al destino predeterminado de los bienes.

El agente del delito lo es un funcionario o servidor público que

tiene a su cargo la administración de dinero o bienes que pertenecen al
Estado.

En el delito de malversación, el agente no se apodera del

dinero o bienes que administra sino que le da un uso distinto
al que se le ha asignado.

El presupuesto público asigna determinadas cantidades a

determinados servicios y esta asignación no puede ser cambiada
arbitrariamente por el funcionario o servidor público pues de hacerlo
puede constituir un abuso o desviación de poder configurandose de
este modo el tipo penal de malversación. Se entiende que estIndo estos
recursos destinados a un fin concreto, se configura el delito al darle un
uso distinto al legalmente determinado, pero sin salir de la esfera de la
administración (lo contrario sería peculado), es decir dándole un destino
administrativo diferente (ejemplo: que la partida destinada a comprar
vehículos se use en construir lozas deportivas).

El derogado art.398° se refería al « funcionario o servidor púbco

que da al dinero o bienes que administra, una aplicación diferente de
aquella a la que están destinados...». La modificación usa el término
«aplicación definitiva diferente» es decir: ese uso debe tener carácter
definitivo. El término aplicación definitiva no implica mayores
problemas cuando por la naturaleza del desembolso hecho se entiende
que el gasto es irreversible, es decir no deberá ser repuesto. Más
problemas surgen cuando se trata de aplicaciones temporales que pueden

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llegar a ser definitivas. ¿Cuál deberá ser el plazo para considerar que se
ha convertido en una aplicación definitiva? ¿serán los tres meses que las
normas de ejecución presupuestal estipulan para realizar los cambios
en la ejecución de las partidas?. Teniendo en cuenta que el tipo penal
no ha sido construido como una norma penal en blanco, es muy difícil
tener que recurrir a la norma administrativa. El segundo párrafo se refería
a una circunstancia agravante del delito: « si resulta dañado el servicio
respectivo, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años».

La nueva norma ha considerado esta agravante como un elemento

del tipo penal: (« ...afectando el servicio o la función encomendada,...»),
es decir no sólo debe tratarse de una aplicación definitiva diferente a la
que estaba destinado el bien o dinero, sino que además debe producirse
una afectación al servicio o a la función encomendada, de lo contrario
no se va a configurar el delito.

En cuanto a las penas a aplicarse, el legislador mantiene la tendencia

de los últimos años: incrementar las penas con el fin de intimidar a las
personas para que se abstengan de realizar conductas prohibidas. En
este caso la pena que era no mayor de tres años, y ahora es de uno a
cuatro años.

La otra agravante del antiguo artículo 389° ha sido mantenida en

parte como tal —si el dinero o bienes que administra corresponde a
programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales-, agregando
las mismas modificaciones que se hicieron al tipo básico, es decir que
se trate de una aplicación definitiva diferente y se afecte al servicio o
función encomendada. La pena se mantiene entre tres a ocho años.

En cuanto al aspecto subjetivo del delito, debemos indicar que se

exige dolo.

Enriquecimiento ilícito (artículo 401° CP)

En este ilícito penal se considera que el bien jurídico protegido es
el correcto y normal desempeño de los cargos públicos, en relación
con la no utilización del aparato estatal para la obtención de beneficios
económicos indebidos.

Sujeto activo del delito lo es el funcionario o servidor público. El

sujeto pasivo lo es el Estado.
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En el delito de enriquecimiento ilícito, el funcionario o

servidor público se aprovecha del cargo o función que
desempeña para enriquecerse ilícitamente.
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Lo reprimido por esta figura delictiva es el acrecentamiento en el

patrimonio del sujeto producto de ilícitas actividades no constitutivas
de delito diverso. El enriquecimiento es la acción de hacerse rico, tener
mucho dinero o bienes cuantiosos que denotan opulencia y abundancia.
Se presenta a través de un incremento patrimonial en los bienes del
sujeto. Cuando el texto del tipo se refiere al enriquecimiento, se trata
de vincular el aumento patrimonial existente al comprobar la situación
económica que tuvo el agente antes de asumir su función pública con el
momento económico observable durante su gestión y, luego de
concluida ella. Sin embargo, no basta probar que exista desproporción
entre lo que gana lícitamente por su función pública y el gasto que
realiza, sino que se debe probar el origen ilícito de ese dinero".

En cuanto al tipo subjetivo se exige dolo en el agente, esto es que

se sepa y quiera en razón de su cargo enriquecerse ilícitamente.

En lo que respecta a la sanción prohibida se establece pena privativa

de libertad no menor de 5 ni mayor de 10 años. También se impone
inhabilitación conforme a lo dispuesto en el artículo 426 del Código
Penal.

Los delitos de peculado doloso, malversación y

enriquecimiento ilícito, son delitos especiales, por los cuales
los funcionarios o servidores públicos realizan conductas que
atentan contra el normal desarrollo de la administración
pública; para cada caso la norma penal prevé la sanción
respectiva.

Peña Cabrera, Raúl — Francia Arias, Luis; Delito de enriquecimiento ilícito, Ediciones Jurídicas, 1993, p. 42-45.

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AUTOEVALUACIÓN
CAPÍTULO VII

Responda las siguientes preguntas luego de haber concluido el

estudio del capítulo y la revisión de la lectura Delitos contra la
administración pública'. Al final del material encontrará la Clave de
Respuestas, la misma que le indicará los criterios generales que
debieron considerarse para dar respuesta a las preguntas.

¿Cuales son los elementos para configurar el delito de

peculado doloso?. Explique.

. ¿Cuál es el bien jurídico protegido en el delito de

malversación?

¿Cómo entender el elemento de relación funcional por

razón del cargo en el delito de peculado doloso?.

¿Cuáles son las modalidades delictivas en el delito de

peculado doloso?

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ANÁLISIS DEL CASO 7: DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMETIDOS POR
FUNCIONARIOS PÚBLICOS

Revise detenidamente el siguiente caso. Conteste las preguntas

que a continuación se presentan y remítalas al tutor de su sede. Esta
evaluación formará parte de su calificación final y tiene el carácter de
obligatoria.

PREGUNTAS GUÍA:
I. En qué ilícito penal ha incurrido Eduardo Altamirano. Explique.
Analice el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo del tipo penal
identificado.
Explique a qué etapa del proceso de desarrollo del delito ha llegado
el agente.

Eduardo Altamirano, funcionario de la oficina regional del

Ministerio de la Presidencia de Amazonas, tiene como tarea la
distribución de los materiales para la construcción de locales en
beneficio de las comunidades de la zona. Dada la abundante cantidad
de materiales de construcción que tiene a su disposición, decide emplear
parte de los mismos y levanta el segundo piso de su vivienda.

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