EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Ricardo A. Gil Barrera

1. NOCIONES PRELIMINARES SOBRE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

El concepto de ordenamiento jurídico se relaciona con la idea de derecho objetivo, como un

conjunto de normas jurídicas coactivas ordenadas jerárquicamente, válidas y eficaces en un
Estado y en un determinado contexto socio-cultural. Estas normas jurídicas hacen parte de
un sistema, lo que supone que están conectadas inescindiblemente unas con otras, pero en
especial, de una manera jerárquica. Ello es importante puesto que supone tres cosas:
primero, que la decisión de un juez solo será válida siempre y cuando se funde en el
ordenamiento jurídico, de lo que se deriva el criterio de pertenencia de esa norma jurídica
particular frente al orden normativo, es decir, el operador jurídico antes de resolver cada
vaso deberá cuestionarse si la norma que considera aplicable pertenece o no al sistema
jurídico. Segundo, que el ejercicio del monopolio estatal de la fuerza solo es probable en la
medida en que las decisiones burocráticas se soportan en el derecho, es decir, que derivan
del ordenamiento jurídico; y tres, que los ciudadanos pueden dar sentido a sus conductas en
la medida en que pueden predecir las consecuencias jurídicas de obrar o no conforme a
derecho.

2. CARACTERÍSTICAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

2.1 Carácter unitario y unificante del ordenamiento jurídico

Por carácter unitario del ordenamiento jurídico entendemos la relación necesaria y

dependiente de todas las normas jurídicas entre sí y con respecto a una sola. En el derecho
positivo vigente todas las normas hacen parte de un todo y todas ellas desprenden su
validez formal de su relación con una carta constitucional. Se predica la unicidad en el
derecho positivo vigente, por el hecho de que todas las normas dependen de una superior
jerárquica hasta llegar a una sola, la Carta fundamental. Unificante significa que el
ordenamiento jurídico de un Estado atrae las instituciones jurídicas internacionales no
contenidas en su cuerpo normativo nacional, a través de un proceso de recepción. Por virtud
de diversos procedimientos jurídicos, el derecho internacional se incorpora en el derecho
interno, es uno solo, y obliga al Estado o a los individuos a su debido acatamiento.

La constitución política debe tener un fundamento de validez, esto es, requiere de una
norma o criterio que le procure un fundamento de validez. Esta norma o criterio proviene
de elaboraciones teóricas más que de un aspecto normativo legal, aportadas por diferentes
autores de la ciencia del derecho. Ahora bien, al respecto Hans Kelsen y H.L.A Hart
determinan corrientes que exponen criterios de validez y por lo tanto de unidad del mismo,
como a continuación se esboza:
La norma fundante básica según Hans Kelsen: para Kelsen, el ordenamiento jurídico se
estructura por un conjunto de normas coactivas válidas. La validez formal de una norma
jurídica depende de la conformidad en su creación con una norma superior en lo que atañe
al procedimiento de creación, competencia y contenido, tanto en el derecho interno como
en el internacional. La unidad en el ordenamiento jurídico se da por la existencia de una
norma de la cual derivan la existencia o validez las demás normas jurídicas constitutivas de
ese orden jurídico, que se denomina norma fundante básica.

La constitución de un Estado deriva del proceso de creación o sustitución de una anterior y

así el juicio de fundamentalidad se puede extender hasta la más antigua, que es la primera o
histórica. El contenido de esta norma consiste en el establecimiento de un hecho productor
de normas o el facultamiento de una autoridad normadora” Tiene tres supuestos
fundamentales, los cuales son: la derivación de consecuencias lógicas para la
fundamentación de validez de las normas jurídicas positivas, la no predicabilidad de la
validez y la pertenencia al deber ser lógico.

La regla de reconocimiento según H.L.Hart. Para este autor existen dos tipos de reglas que
conforman el ordenamiento jurídico. Las primarias y las secundarias, siendo la regla de
reconocimiento un tipo de ésta última. Las primarias prescriben acciones u omisiones,
mientras que la secundaria despliega su sentido en el de conceder potestades públicas o
privadas para el cambio, extinción o limitación de las reglas primarias. Dicha regla de
reconocimiento se conoce como derecho porque procura los criterios conforme los cuales
se determina la pertenencia de una regla cualquiera al sistema jurídico de un Estado, a
quienes se propone identificar el derecho y por tanto, considerar su validez como enunciado
interno. Esta regla, para Dworkin, es insuficiente para determinar lo que es derecho, en la
medida en que solo comprende las reglas jurídicas y no los principios y directrices
jurídicos, que también son normas, aunque de naturaleza diferente a las primeras y a las
normas de derecho consuetudinario. Además, hay principios que no pueden ser
identificados por la regla de reconocimiento, o porque son muy numerosos, o porque son
muy efímeros, o muy susceptibles al cambio, o no permiten ser identificados como
principios de derecho adaptables a la historia institucional y a las prácticas de un orden
jurídico.

Dentro de los tipos de reglas secundarias, encontramos, además, reglas de cambio, las
cuales definen la manera de realizar contratos, celebrar matrimonios, etc.” Ellas consisten
en la concesión de potestades públicas y privadas para la alteración o derogación de los
contenidos con las normas primarias. Por otro lado, las reglas de adjudicación, que
establecen las formas propias como las potestades deben ser ejercidas, indicando funciones,
competencias de tribunales y recursos” y por último , la regla de reconocimiento detallada
con anterioridad.

2.2 La coherencia
La coherencia se refiere a la armonía de los contenidos normativos, dado el presupuesto
lógico de no contradicción en la unidad. Por ejemplo, no pueden subsistir en el
ordenamiento jurídico dos normas contradictorias sobre un mismo objeto de regulación,
una que prohíba y otra que permita un comportamiento de interés para el derecho. El
mismo orden jurídico, procura al operador jurídico de mecanismos para superar las
aparentes contradicciones entre supuestos normativos, a través de la interpretación y la
aplicación del derecho.

Dentro de la coherencia que debe tener el ordenamiento jurídico, se presentan

contradicciones, para lo cual el derecho prevé reglas por medio de las cuales se indica la
aplicación de una y la inobservancia de otra (contradicciones aparentes). Estas
contradicciones o conflictos normativos se denominan antinomias. La coherencia es una
aspiración, y dada la aparición de contradicciones normativas o antinomias, el
ordenamiento jurídico provee los criterios para su solución.

Es decir, aluden a la contradicción que puede existir entre normas jurídicas que pertenecen
a un mismo ordenamiento jurídico, como el que puede existir entre una norma posterior y
otra anterior, entre una general y otra especial, o una superior y otra inferior. Las normas
del orden jurídico no deben subsistir contradictoriamente y por ello el mismo orden
establece sus propias reglas para solucionar estas antinomias, y que por ello son aparentes.
Cuando se habla de contradicciones normativas, se hace referencia a los contenidos de las
normas y por ello, la explicación de las antinomias se comprende mejor teniendo en cuenta
el carácter dinámico del ordenamiento jurídico, desde el que la validez de una norma se
fundamenta en la delegación de autoridad de otra superior, y no en la coherencia o
incoherencia de su contenido.

Para dicho problema, Kelsen advierte que las dos normas que entran en conflicto son
válidas, porque de lo contrario no existirían y se resolvería el caso atendiendo a la vigente.

Se distinguen, además, las antinomias solubles y las insolubles. Las primeras las llama
Norberto Bobbio como antinomias “aparentes” por cuanto que su solución se da con las
reglas dispuestas por el derecho legislado como los criterios cronológico jerárquico y de la
especialidad; mientras que existen otras que son aquellas en las cuales el intérprete queda
abandonado a sí mismo, ya sea por la ausencia de un criterio o por un conflicto entre los
criterios dados.

También pueden darse antinomias entre normas contemporáneas en el mismo nivel y en

dicho caso no se acudiría a los criterios ya mencionados y su solución, debería darse por la
forma de la norma. Así, si una norma es prohibitiva y la otra, permisiva, prevalece la última
sobre la primera, siguiendo el axioma de que en caso de incertidumbre en la interpretación
de un texto, se da prevalencia a la más favorable.
Dicho problema de las antinomias no se soluciona con la revocación de la vigencia de una
de las dos normas o incluso, de las dos, a través de una norma derogatoria. Significa que
entre una norma anterior y otra posterior que revoca su vigencia, no existe conflicto alguno.
Según esta consideración, el criterio cronológico no sería uno de solución de antinomias,
porque no versa sobre un conflicto entre dos normas vigentes y válidas.

Ahora bien, las antinomias en el derecho colombiano se conforman desde los distintos
ámbitos de válidez de la norma jurídica (temporal, espacial, personal y material). El mismo
ordenamiento provee al operador jurídico las reglas técnicas para su superación. El
ordenamiento jurídico por su parte, otorga las siguientes reglas de corrección: jerarquía,
cronológico, especialidad y concurrencia.

2.3 La plenitud del ordenamiento jurídico

De conformidad con esta característica, no existen vacíos normativos en el ordenamiento

jurídico, por la existencia del juez. (Siendo esta una de las corrientes más preponderantes,
aislando el problema natural de la plenitud, que alude a las lagunas).

Actualmente existen quienes defienden la existencia de lagunas en el derecho,

argumentando la imposibilidad de colmar con regulaciones normativas la diversidad y
complejidad de situaciones que se presentan en el acontecer de las relaciones humanas en
sociedad. Por ejemplo, para Luis Martínez Roldán y Jesús Aquilino Fernández Suárez. Para
autores como Ramón Soriano, la idea de la plenitud hermética del derecho es solo una
aspiración siempre inalcanzable, porque la sociedad genera en su interior distorsiones y
desavenencias que no pueden solventarse con suficiente premura por las normas del
ordenamiento jurídico. La completitud del ordenamiento es una meta que debe lograrse y
en este sentido Ramón Soriano anota que es solo relativa.

3. LA INTEGRACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

El ordenamiento se caracteriza por su plenitud y por la aspiración de suplir las llamadas

lagunas aparentes en él. Lo dicho se confirma en la práctica judicial pero reconociendo la
incorporación de fuentes formales de derecho diferentes al derecho legislado, como los
principios jurídicos y la jurisprudencia como precedente obligatorio y vinculante. Frente a
un aparente vacío normativo, el ordenamiento jurídico provee al intérprete o al operador
jurídico de reglas jurídicas que indican cómo solucionarlo. La idea de la integración del
ordenamiento jurídico está asociada a la idea de Estado moderno y a las concepciones del
positivismo jurídico.

Norberto Bobbio afirma que existen dos métodos de integración: la heterointegración y la

autointegración. Por el primero se entiende que la integración normativa se lleva a cabo por
otros ordenamientos distintos al interno, como puede ser el derecho natural u otras fuentes
como la costumbre. Por la segunda se entiende la interpretación llevada a cabo por el
mismo ordenamiento o recurriendo mínimamente a fuentes diferentes del derecho
legislado.

Los criterios de integración establecidos por el derecho legislado son la analogía y la

costumbre de derecho interno.

3.1 La analogía

Por disposición legal, cuando no haya ley exactamente aplicable a un caso, se aplicarán las
leyes que regulen casos o materias semejantes y en su defecto la doctrina constitucional y
las reglas generales del derecho. Un ejemplo puede ser la aplicación de las normas del
código civil referidas al contrato de compraventa, a un caso en donde las contradicciones
entre las partes contratantes provengan de un conflicto de intereses derivados de un
contrato de permuta. Segundo, la analogía iuris, en la cual se aplica cuando no existe norma
para la solución de un caso en concreto, usando entonces una regla general del derecho que
es creada e inducida por los altos tribunales a través de sentencias.

3.2 La costumbre de derecho interno como fuente supletoria de la ley

La costumbre de derecho interno es fuente formal supletoria de derecho. El carácter de

subsidiariedad o supletoriedad de la costumbre a falta de derecho legislado para solucionar
un caso determinado se indica en el artículo 13 de la Ley 153 de 1887 que expresa que la
costumbre siendo general y conforme a la moral, constituye derecho”: El carácter de
derecho de la costumbre no es impuesto por la voluntad del Estado, sino que deriva de un
doble reconocimiento: el de la Ley y del que acontece en la comunidad de un Estado de su
obligatoriedad y validez.

4. ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE DERECHO INTERNO

El ordenamiento jurídico de derecho interno es un sistema de instituciones o normas

jurídicas que dirigen el comportamiento del hombre en sociedad. Caracteriza a este tipo de
instituciones su linaje estatal pero también reconociendo un origen consuetudinario y otras
veces axiológico. Se evidencia la confluencia de estos elementos en la creación de una
norma jurídica.

4.1 La constitución política y las normas del bloque de constitucionalidad

Las normas contenidas en el texto constitucional se estima que sintetizan en normas

jurídicas los valores más preciados por una sociedad y los mecanismos que conducen a la
solución pacífica de pugnas por el poder político, por el contenido del interés público, los
derechos y libertades de las personas y los conflictos sobre derecho. Además son la guía
política social y económica de un Estado.
El carácter de supremacía de la constitución es fundamental para el análisis normativo de
validez. Es la última norma de la cual deben derivarse todas las reglas y decisiones
judiciales creadas por los órganos estatales que precisamente la constitución ha establecido.

Los diferentes tipos de normas jurídicas se encuentran en una relación de dependencia de la

inferior hacia la superior. A este carácter lo denominamos como jerárquicamente
descendente.

Entre las normas de Constitución, ellas tienen la misma jerarquía y dado el evento de que
una norma constitucional contradiga otra de igual índole, podrá preferirse la aplicación de
alguna de ellas. Se habla de jerarquía en las normas constitucionales solo en sentido de
hermenéutica constitucional.

Existen otras normas de rango constitucional que son las que hacen parte del bloque de
constitucionalidad conformado por las reglas y principios de orden constitucional a los
cuales deben sujetarse las normas de rango inferior que conforman el orden jurídico de un
Estado. Una norma de derecho internacional entonces puede considerarse como superior
jerárquica. La norma de derecho internacional posee rango constitucional y es superior
jerárquica de la ley, los actos administrativos y los actos jurídicos particulares.

La Corte Constitucional se refiere a esta supremacía normativa del derecho internacional

sobre el interno, si se cumplen las condiciones de incorporación de este derecho al interno y
no contradicción. En un caso determinado las normas de derecho interno deben ceder ante
las normas internacionales y generalmente incorporadas en el derecho interno. Entonces, en
Colombia no existen normas supranacionales sino normas de derecho internacional que
integran el bloque de constitucionalidad que orientan al juez constitucional.

Las normas del bloque de constitucionalidad pueden ser denominadas como de tipo
dogmático y contienen esencialmente principios y reglas que se dirigen a la protección de la
dignidad humana.

 Clasificación doctrinaria y jerarquía de las normas que contienen la

constitución Política de Colombia

Las normas constitucionales son genéricamente de tres tipos. Las constitucionales

dogmáticas que están en el mismo rango de las de reforma de la constitución y las
orgánicas jerárquicamente inferiores a estas dos. Las normas dogmáticas consisten en
valores, declaraciones de principios y derechos fundamentales y por tanto son las más
generales y que las demás deben respetar. Hay otras normas que están a la misma altura que
estas, en el primer rango, y son las que determinan los procedimientos y competencia para
la creación, modificación o derogación de las normas constitucionales. En el segundo rango
jerárquico constitucional se encuentran las normas orgánicas que prescriben la estructura
general del Estado y de sus órganos, asignando competencias a los mismos y señalando
algunos procedimientos de carácter generalísimo sobre las funciones a las que se refieren
esas competencias. Una oposición sustancial entre normas del primer y segundo rango debe
resolverse dando aplicación preferente a las del primero.

En Colombia no puede prosperar una acción de constitucionalidad por oposición material o

sustancial de una norma constitucional con otra, Salvo, cuando el cambio pretenda ser
introducido por el constituyente derivado. EN los demás casos, cuando la oposición o
antinomia se predique en relación con otra norma constitucional de las que establecen el
procedimiento para la modificación o reforma del texto político, la inconstitucionalidad es
formal, adjetiva, procesal o procedimental y ella sí habilitaría para el ejercicio de la acción
de inconstitucionalidad. La Corte Constitucional no puede realizar un control constitucional
material sobre las reformas ni mucho menos sobre la sustitución de una constitución por
otra.

 El bloque de constitucionalidad y las normas del ius cogens en el derecho

colombiano.

El bloque de constitucionalidad se conforma or un conjunto de normas que son

mateiralmente de rango constitucional no comprendidas en el texto constitucional. Estos
limitan materialmente la potestad creadora de derecho de los órganos competentes de
derecho interno. Además, el bloque de constitucionalidad sirve de parámetro interpretativo
de la ley y del texto constitucional. De conformidad con lo expuesto por Rodrigo Uprimny
frente a este tema, el bloque de constitucionalidad permite el dinamismo y la adaptación de
los textos constitucionales a los cambios socio políticos que lleva una sociedad en su
existencia colectiva.

El bloque de constitucionalidad se entiende en estricto sensu y en lato sensu. En el primero,

nos referimos a normas que tienen un rango constitucional, como algunos tratados
internacionales sobre el derecho internacional humanitario. En el segundo, se alude a
normas que aunque no tienen rango constitucional, constituyen parámetrs para el control de
constitucionalidad.

Las normas del bloque de constitucionalidad se han de interpretar en forma consistente con
el texto de la Carta Política, de manera que se integre con este en forma armónica para
constitutir un parámetro coherente de obligatorio cumplimiento para el legislador.

Las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad no constituyen referentes
atonomos de control de constitucionalidad, y la Corte Constitucional no es juez de
convencionalidad en el sentido de que no es de su competencia verificar la conformidad de
las leyes con los tratados internacionales. Esta misma entidad ha expresado que las normas
que forman parte del bloque de constitucionalidad cumplen con una función interpretativa
del derecho, en la edida en que a partir de ellas se determina o esclarece el contenido de las
cláusulas constitucionales, así como los márgenes de aplicabilidad de los derechos
fundamentales. Al mismo tiempo cumplen una función integradora del derecho cuando a
falta de las disposiciones constitucionales se amplican las normas que integran el bloque de
constitucionalidad.

En Colombia se aplica de una manera más generalizada la teoría de Kelsen de la primacía

moderada del derecho internacional sobre el interno, y ello trae como consecuencia práctica
que dada una contradicción entre normas internacionales e internas, las ultimas no pierden
su validez sino que prima la norma de derecho internacional sobre el interno, por la mayor
prevalencia de la primera sobre las segunda.

 Otras normas que integran el bloque de constitucionalidad en Colombia

El bloque de constitucionalidad se conforma además por las normas limítrofes encargadas

de determinar los límites territoriales que han sido determinados por tratados
internacionales en los que haga parte el estado y por el Estatuto de Roma de la CPI suscrito
por el Estado colombiano cuyas normas de aplicación son subsidiarias.

 El control constitucional

Hace referencia al juicio de conformidad de una norma cualquiera del ordenamiento

jurídico con el texto constitucional y con el bloque de constitucionalidad. Parte del
presupuesto de la supremacía jerárquica constitucional. Supone un juicio de validez formal
y material que adelantan los tribunales constitucionales y eventualmente, los ordinarios de
un Estado.

Se advierte que existen corrientes del constitucionalismo contemporáneo que afirman que
el juicio de constitucionalidad, además, puede realizarse conforme valores de contenido
deontológico fundamentales para una sociedad determinada. En el Estado constitucional
existe una recarga de funciones en el juez constitucional y ordinario. Al primero le
corresponde un control de constitucionalidad concentrado, propio de un sistema jurídico
que comprenda un órgano de jurisdicción constitucional, encargado de declarr la
inconstitucionalidad de las leyes y de algunos decretos del presidente con fuerza de leym
conforme la competencia establecida por la constitución y las respectivas acciones
procesales constitucionales. También se le conoce como control normativo abstracto de
constitucionalidad. Otra cosa ocurre con el control difuso de constitucionalidad que
consiste en la facultad y deber de los jueces ordinarios y demás servidores públicos, de
garantizar la supremacía y eficacia de la constitución, al ordenar la subordinación de los
actos jurídicos de las entidades públicas a esta norma, que comprende las decisiones de los
mismos jueces.

En Colombia existe un control difuso de constitucionalidad en la medida en que aunque

existe un órgano especializado de control abstracto de constitucionalidad, existe otro
órgano que tiene clausula general de competencia para realizar el mismo control abstracto o
normativo de constitucionalidad; este es, el Consejo de Estado, aplicando únicamente a
acciones de pérdida de investidura tutela y populares y de grupo.

 Control normativo abstracto de constitucionalidad por la Corte Constitucional

y el Consejo de Estado

Este control puede ser ejercido de manera automática por la Corte o por via de acción
pública de inconstitucionalidad. Los fallos que la Corte emita hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional. También el control de constitucionalidad lo puede ejercer el Conejo de
Estado, pero no sobre las leyes o decretos del presidente con fuerza de ley, sino sobre los
decretos reglamentarios constitutivos de actos jurídico-administrativos o de poder, emitidos
con fundamento en las facultades otorgadas por la Constitución política al presidente de la
república.

En el control constitucional abstracto, las normas de derecho legislado son sometidas a un

juicio de legalidad por vicios de fondo y forma, por lo cual se deben expulsar aquellas
normas que contraríen el orden jerárquico.

En lo que respecta a los actos reformatorios de la constitución, la Corte Constitucional solo

es competente para someter a control constitucional dichos actos jurídicos por vicios de
procedimiento en la formación de los actos reformatorios de la constitución, excepto
cuando dichos actos pretenden no reformar la constitución sino sustituirla o cambiar
aspectos fundamentales del orden juridico, cuando el Estado social y democrático de
derecho se pretende cambiar por otro. Pero el control se extiende a otras normas relativas al
control constitucional, como las normas constitucionales y orgánicas que se refieren a los
mecanismos de reforma constitucional. La Corte ha precisado que los actos legislativos no
pueden sustituir la constitución y que la corte no tiene competencia para ejercer un control
material ordinario de tales actos, y además, que una cosa es control de sustitución de la
constitución y otra el control de violación de un principio o regla constitucional
preexistente a la reforma.

Existe una distinción entre el control judicial de sustitución de la constitución y el control

judicial de violación material de una cláusula de la carta por irtud de un acto de revisión,
porque la corte es competente para lo segundo y no para lo primero.

Ha entendido la Corte Constitucional que los vicios de competencia se relacionan con la

trasgresión del orden constitucional, cuando en la creación de una ley se desborda la
capacidad del congreso y entonces esos vicios que en principio son formales se transforan
en materiales. La misma corte los ha identificado así: 1. Cuando una ley organica o
estatutaria se tramita por la ritualidad de una ley ordinaria 2. Cuando un decreto ley
desborda los lineamientos indicados por la ley de facultades extraordinarias 3. Cuando se
rompe la unidad de materia 4. Cuando se usurpan competencias de las cámaras por las
comisiones accidentales o de conciliación.
El concepto de contradicción de una norma constitucional con otra, no se resuelve por e
criterio de la jerarquía. Por esto, las eventuales antinomias constitucionales no son
susceptibles de juicio por la Corte porque ello excedería el ámbito de competencia de la
misma.

Los efectos de las sentencias de exequibilidad son obligatorios, tienen efecto erga omnes,
rigen por regla general hacia el futuro y hacen tránsito a cosa juzgada material.

El Consejo de Estado en la vía de lo contencioso administrativo, también hace un control de

constitucionalidad sobre los decretos dictados por el Gobierno que no conozca la Corte
Constitucional. A la acción pública que se ejerce contra estos se conoce como acción de
nulidad por inconstitucionalidad.

 Control de constitucionalidad por otros órganos

Lo realizan jueces y tribunales de jurisdicción ordinaria y la rama ejecutiva del poder a

través de la acción de tutela y la excepción de inconstitucionalidad. La acción de tutela es
una acción individual que asegura la protección de los derechos fundamentales de las
personas y se tramita mediante un procedimiento preferente y sumario. La excepción de
inconstitucionalidad es la inaplicación para un caso concreto de una norma legal para
aplicar una constitucional, sin afectar la validez de la norma legal.

 Constitucionalización del ordenamiento jurídico

Se refiere a que la Constitución política junto con el bloque de constitucionalidad permea y

condiciona la validez de las instituciones que le subyacen. En segundo lugar, a que son
normas de aplicación directa a través de instrumentos como el de la acción de tutela; en
tercer lugar, a que son normas que guían la interpretación que realizan funcionarios
públicos y particulares de las normas que integran el ordenamiento jurídico y finalmente
que los valores y principios que integran la constitución política y el bloque de
constitucionalidad no son los únicos que guían la actividad jurisdiccional y la función
pública en general.

4.2 Los principios del derecho

Para profundizar sobre la dogmática jurídica es necesario distinguir entre reglas y

principios. El Estado colombiano se inscribe en principios y valores que constituyen los
derechos fundamentales y libertades de las personas, con miras a ordenar justamente a la
sociedad. Es por ello que los principios son la piedra angular del derecho
  Distinción entre reglas y principios según Ronald Dworkin

Dworkin ataca a H.L.A. Hart especialmente porque este no tiene en cuenta en el concepto
de derecho, los principios. Un principio es un estándar que ha de ser observado porque es
una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad, como
aquel que expresa que nadie puede beneficiarse de su propia injusticia. Directriz es el
estándar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado, generalmente una mejora en
algún rasgo económico, político o social de la comunidad. Un principio, según Dworkin es
un imperativo moral como puede ser de justicia. La diferencia entre reglas y principios es
una distinción de naturaleza lógica. Mientras las reglas se aplican de manera disyuntivas, en
la medida en que si los hechos que estipulan una norma están dados, y la norma es válida,
entonces se aplica. Los principios en cambio nisiquiera establecen consecuencias jurídicas
que se sigan automáticamente cuando se satisfacen las condiciones de aplicación.

Otro criterio de diferenciación establecido por Dworkin es el que los principios tienen una
dimensión de peso o importancia, lo que implica en la solución del evento en que concurran
varios de ellos, acudir al criterio de la proporcionalidad e importancia. Las reglas en cambio
cuando colisionan o se contradicen, una de ellas no puede ser válida y su solución se da a
partir de reglas que todo orden jurídico considera. La solución del caso a partir de
principios crea una nueva norma. Es decir, los principios por sí mismo no resuelven un caso
en cuestión sino cuando el juez o el tribunal precisa la prevalencia de un principio sobre
otro, esta decisión es la constitutiva de una regla del derecho para la solución de tal caso.
Con esto se comprueba la inescindible relación entre moral y derecho, que incide en la
decisión judicial, la creación normativa y la crítica al derecho.

 Distinción entre reglas y principios según Robert Alexy, y el método de la

ponderación.

Para esteautor las reglas son normas jurídicas de todo o nada, es decir, tienen el carácter de
mandatos definitivos, por ello contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctico y
jurídicamente posible. En cambio, los principios son mandatos de optimización que
ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible de acuerdo con las posibilidades
jurídicas y fácticas, entendiendo entonces que los mismos pueden ser satisfechos en grados
diferentes y que ello no solo depende de posibilidades fácticas sino también jurídicas. Esto
implica que cuando colisionan, requieren de la ponderación, que es la forma de
interpretación de estas normas. Frente a la colisión de principios, uno debe ceder ante el
otro, lo que no lleva a su exclusión del ordenamiento jurídico ni a que haya que introducir
una excepción al mismo; lo que sucede es que un principio precede al otro. No existen
principios absolutos que siempre prevalezcan sobre los demás, salvo la dignidad humana.
Las posibilidades fácticas a las que alude Robert Alexy hacen referencia a dos subreglas: la
de idoneidad y la de la necesidad. En segundo lugar, cuando remite a las posibilidades
jurídicas está hablando de la ley de la ponderación que expresa que cuanto mayor sea el
grado de no realización de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfacción del otro.

Para Robert Alexy el sistema juridico más indicado para un estado constitucional de
derechos es el compuesto por reglas, principios y procedimientos (tres niveles).

 Una aproximación a los principios de derecho y a los principios de derecho

colombiano

En realidad, no puede definirse de manera precisa, qué es un principio jurídico, sino de

manera aproximada. Precisando las dificultades, por ejemplo, existen principios que no son
formulados en un lenguaje prescriptivo sino valorativo. Otras concepciones aluden a que
los principios son normas jurídicas sui generis, caracterizadas por su formulación, su
estructura lógica o su contenido, su especial posición en el ordenamiento juridico o por la
función que cumplen en él, frente a las normas de detalle. En todo caso, la distinción se
vuelve escurridiza frente la diversa variedad de principios. GUASTINI sintetiza las
diversas concepciones relativas a la caracterización de los principios: 1. Por su
formulación: se expresan en lenguaje fluido e indeterminado 2. Por su contenido
normativo: no dirigen comportamientos sino actitudes 3. Por su estructura lógica: puede
presentarse sin el hecho condicionante o presentarlo abierto, 4. Por la posición que ocupan
en el ordenamiento jurídico: constituyen ordenamiento jurídico 5. Por la forma como se
emplean en la interpretación y el razonamiento jurídico: orientan la interpretación y las
demás normas del ordenamiento jurídico.

Estos criterios parten del problema que reconocen una misma presentación de los
principios, cuando en realidad se muestran de manera heterogenea. Cada caracterización
enfrenta distintas críticas. El primero, los principios suelen formularse de manera más vaga
que las reglas, aludiendo a un criterio de grado, mas no definitivo. Segundo, existen
principios que denotan de manera clara el hecho condicionante, como el principio de
igualdad. Tercero, la fundamentalidad de los principios es subjetiva porque para cada cual
será fundamental o no.

- Diversidad de los principios del derecho

El derecho colombiano puede apreciar variedad de principios. 1. Los principios

contemplados en derechos fundamentales. Existen además, otros de rango legal, por los que
hay principios definidos por la constitución y otros por la ley. 2. Por una parte existen
principios explicitos e implícitos. Los primeros se señalan en los textos normativos y los
segundos no se encuentran allí pero el interprete lo construye. 3. Existen principios
fundamentales y generales. En el derecho colombiano su uso es indiferente. 4. Finalmente,
existen principios de derecho positivo y de derecho natural.

- Funciones de los principios: creación, interpretación e integración del derecho

Harnán Valencia Restrepo ha señalado que estos tienen como funciones la creación,
interpretación e integración del derecho. 1. Creación. Porque los principios indican,
limitan, guían, son fuente material del resto de las normas que conforman el ordenamiento
jurídico 2. Interpretación. Porque los rincipios guian e indican el sentido normativo de los
preceptos jurídicos 3. Integración. Porque la corte constitucional ha indicado que a falta de
norma aplicable a un caso, o análoga, se aplicarían los principios jurídicos.

- Sobre la ponderación

Se ha dicho que los conflictos entre principios se resuelven con la ponderación o balance.
Existen diversos tipos de conflictos entre principios, a saber: 1. El conflicto necesario,
cuando los supuestos de hecho concretos regulados por un principio son también regulados
de forma incompatible por otro principio, por ejemplo, la presunción de inocencia con la
detención preventiva. 2. El conflicto contingente, donde dos principios entran en colisión
solo cuando se aplican a casos concretos. Ejemplo, el caso hito en el derecho colombiano
que se denominó como “el de los testigos de Jehová” que consistía en la renuencia de un
miembro de esta religión a aceptar una transfusión de sangre. No existen reglas definidas
por la ley para la solución de esta colisión de normas, por lo que debe aplicarse la
ponderación o balance de principios en caso concreto. La razón radica en que algunos de
los supuestos de hecho de un principio coinciden con algunos supuestos de hecho de otro
principio de forma incompatible, dando mayor peso a un principio sobre otro para que
prevalezca y consecuentemente sea aplicado.

- Principios generales del derecho a la luz de la Constitución Política de 1991

Los principios generales del derecho han sido, y son, no solo fuente supletoria del orden
juridico sino normas jurídicas de aplicación a un caso que se somete a conocimiento de la
jurisdicción. Hernan Valencia Restrepo señala que los principios generales del derecho son
normas jurídicas, implícita o explícitamente positivas, fundamentales, imperativas,
axiológicas y sirven para crear, interpretar e integrar el ordenamiento jurídico.

En Colombia, cabe distinguir entre principios explícitos e implícitos en el sistema jurídico

y extra sistémico. Los explícitos hacen parte del sistema jurídico y se encuentran
incorporados en códigos o leyes. Los implícitos no se consagran en estos textos, hacen
parte del sistema jurídico, porque obedecen a criterios de pertenencia de ese sistema
conforme la regla de reconocimiento. La sentencia C-083 de 1995 trae como ejemplo el
principio nemo auditur propiam turpitudinem allegans, que bien puede hallarse implícito
cuando se consideran normas explicitas que integran el orden jurídico. Los principios extra
sistemáticos no se encuentran en el texto constitucional ni en el bloque de
constitucionalidad ni en una ley. La Corte Constitucional, en la sentencia que se comenta,
los considera, en tanto que el juez debe fallar conforme ellos, el derecho natural y la
equidad. Los principios extrasistemáticos son criterios de solución de casos particulares sin
obedecer a un carácter normativo y por lo tanto, no son materialmente reductibles a la
Constitución.

La sentencia afirma también que recurrir a criterios extra sistemáticos frente al caso de la
ausencia de norma aplicable a un caso implica que, por ejemplo, cuando el juez acude a la
equidad como fundamento de su fallo, proyecta en la decisión del caso su concepción de lo
que es la justicia, construyendo un principio extra sistemático, que encuentre en el sistema
su fundamento formal. Indica además que no existe una decisión arbitraria sino razonable y
proporcionada, soportada en ideas genéricamente mencionadas por el ordenamiento como
derecho natural o equidad, como lo establecen la ley 153 de 1887.

4.3 La jurisprudencia

 Concepto y fines

La jurisprudencia consiste en una serie o conjunto de decisiones repetidas, uniformes y

habituales de las altas Cortes de un Estado sobre un mismo punto de derecho, que no
solamente revuelven una controversia particular, sino que también pueden resolver casos
análogos en tanto que pueden contener en su parte considerativa reglas generales de
derecho o puede usarse dicha regla como criterio de interpretación jurídica. Las sentencias
de las altas cortes pueden tener una doble dirección 1. Por lo general, su finalidad es la de
resolver conflictos jurídicos entre sujetos en nombre del Estado y 2. Junto con otras
sentencias de las altas Cortes puede especificarse una regla general de derecho que puede
ser empleada para decidir casos análogos, diferentes del que se resuelve, o utilizarse como
criterio interpretativo de normas jurídicas también para resolver casos análogos.

En todo caso debe seguirse por los mismos órganos que la crea, y por los de inferior
jerarquía. Lo constitutivo de fuente de derecho son los principios y doctrinas comunes que
se desprenden del conjunto de decisiones, establecidas por las altas cortes o tribunales de
justicia. A esos principios o doctrinas comunes se les conoce, precisa y acabadamente,
como reglas generales de derecho de origen jurisprudencial. El sentido de la jurisprudencia,
reconoce el hecho de que en la práctica forense hay ciertos fallos que influyen sobre otros.

Los propósitos sustanciales de la jurisprudencia son: 1. La estabilidad o seguridad jurídica,

en el sentido de que casos similares deben fallarse de manera análoga 2. Concreción, en
tanto que a través de la creación de sub reglas se concretan principios jurídicos contenidos
en el texto constitucional y 3. Racionalidad del sistema judicial y administrativo, por cuanto
con estas decisiones se evita reiterar debates jurídicos que ya se llevaron y resolvieron en
anteriores oportunidades.

Si los jueces no guardaran el respeto a la Constitución a las esencias constitucionales,

provocarían incertidumbre y caos en la sociedad, y con ello, la propia destrucción de la
convivencia social.

El derecho de acceso a la administración de justicia implica la garantía de la confianza

legítima en la actividad del Estado como administrador de justicia, confianza que no se
garantiza con el conocimiento de la ley por los ciudadanos por medio de la publicidad de
esta, sino que comprende además, la protección a las expectativas legítimas de las personas
de que la interpretación y aplicación de la Ley por parte de los jueces va a ser razonable,
consistente y uniforme.

El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente normal de derecho se vincula con la

creación de derecho por los jueces.

 Diferencias entre los sistemas del Common Law y continental.

Junto con el sistema de derecho continental, están el Common Law y el mixto. El common
law o derecho común es un sistema jurídico que se estructura por un determinado tipo de
instituciones jurídicas que se consideran como obligatorias y una determinada manera de
decidir los casos que se someten a la jurisdicción. Rige principalmente en Inglaterra,
Estados Unidos, Australia y Nueva Zelanda. Se caracteriza porque las sentencias judiciales
deben ser seguidas por el juez que las crea y por otros jueces y tribunales. Las sentencias
establecen el sentido de interpretación de las leyes, o pueden crear nuevas reglas de
derecho.

Una decisión de un juez cualquiera sienta un precedente que debe seguirse por él mismo y
tiene el carácter vinculante de norma legal y por otros jueces y magistrados.

El derecho inglés es fundamentalmente un derecho jurisprudencial. Como fuentes de

derecho están los precedentes jurisprudenciales y el derecho escrito, prevaleciendo el
primero sobre el segundo.

La norma jurídica nace de las decisiones adoptadas por las jurisdicciones superiores, y se
contiene en el razonamiento o ratio decidendi que es la norma jurisprudencial fundamental
o núcleo en que se basa la decisión.

En el derecho norteamericano, a diferencia del inglés, el orden jurídico se estructura sobre

una constitución federal y cincuenta constituciones de los Estados, la jurisprudencia y en el
derecho legislado. El precedente jurisprudencial es la fuente formal principal de derecho,
aunque las leyes tienen una relativa importancia, mayor que en el derecho inglés, pero
subordinada al precedente, regido por la regla del stare decisis (estarse a lo decidido). Es
por eso que la principal virtud del sistema anglosajón es que los jueces están al tanto de los
cambios sociales, por lo que actualizan con sus decisiones el sentido del derecho de ser útil
para la paz y la convivencia social, a través de la formulación de reglas jurídicas.

Tradicionalmente el derecho continental tiene como principal fuente de derecho la ley y

contemporáneamente la constitución y la ley, y las sentencias de los jueces y tribunales no
tienen el carácter de vinculatoriedad, y solo a las decisiones de las altas cortes se les
designa una función de criterio auxiliar de derecho, que las reglas generales de derecho
contenidas en una sentencia sirven como criterio de interpretación de derecho para casos
similares.

 El carácter vinculante de la jurisprudencia en Colombia

La jurisprudencia en Colombia ha sido considerada como criterio auxiliar de la actividad

judicial y no como fuente formal de derecho, así fuera supletoria de derecho. Sin embargo
la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia en la practica no se desconocía. El
desconocimiento de la jurisprudencia era causal de casación por la Corte Suprema de
Justicia. Constituian jurisprudencia tres sentencias de la corte suprema de justicia
decidiendo como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho.

Posteriormente la corte constitucional en sentencias de constitucionalidad y de revisión de

tutelas, establece que la ratio decidendi de las decisiones de los altos tribunales puede
constituir precedente vinculante y no simplemente criterio auxiliar para la toma de
decisiones judiciales. Dicho carácter vinculante tiene como propósito la realización de los
principios de igualdad y seguridad, al tiempo que la precedibilidad y coherencia de las
decisiones judiciales y la prohibición de la arbitrariedad. Para la Corte esto se logra a través
de dos vías principales: i) el reconocimiento del carácter ordenador y unificador de las
subreglas creadas por los altos tribunales de justicia ii) la exigencia que las decisiones
judiciales cumplan con las condiciones propias de todo discurso racional, que incorporen
todas las personas obligatorias para la decisión, que cumplan con las reglas mínimas de
argumentación y que sean consistentes con las demás decisiones adoptadas por el sistema
judicial.

Según jurisprudencia reiterada por la Corte, se entiende por precedente “aquel antecedente
del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia
para la resolución de un problema juridico debe considerar necesariamente un juez o una
autoridad determinada al momento de dictar sentencia”. La pertinencia de un precedente se
predica de una sentencia previa cuando i) la ratio decidendi de la sentnencia que se evalua
como precedente presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver
posteriormente ii) cuando se trata de un problema juridico semejante iii) los hechos del caso
o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes.
No puede decirse que el precedente jurisprudencial sea obligatorio en la misma medida que
la ley pero si es vinculante y su desconocimiento acarrea al operador consecuencias
jurídicas adversas, tanto como sanciones penales.

La doctrina probable y constitucional hace parte de lo que el articulo 230 denomina como
imperio de la ley, que la corte entiende como ordenamiento jurídico. La Corte además, ha
distinguido entre precedente horizontal y vertical. El primero es aquel que debe observar el
mismo juez o corporación que lo generó y el segundo es aquel que proviene de un
funcionario o corporación de superior jerarquía, concretamente de aquellas que en cada uno
de los distintos ámbitos de la jurisdicción se desempeñan como órganos de cierre.

Entonces, el precedente se relaciona con la ratio decidendi o razón central de la decisión

anterior, que para la Corte constitucional en sentencia SU – 047 de 1999, es la formulación
general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón
general que constituyen la base de la decisión judicial especifica. Es si se quiere el
fundamento normativo directo de la parte resolutiva. En cambio, constituye un mero
dictum, toda aquella reflexión por la cual son opiniones mas o menos incidentales en la
argumentación del funcionario.

Conviene precisar ahora, qué es doctrina constitucional y probable, entendida como

jurisprudencia.

- La doctrina constitucional

Las sentencias de la Corte constitucional constitutivas de doctrina constitucional son las

sentencias de control abstracto de constitucionalidad y las sentencias de revisión de tutela,
incluso, la tutela contra providencias judiciales. El precedente de estas sentencias
constituye fuente formal de derecho.

Los efectos de las sentencias de control abstracto de constitucionaldad de leyes y decretos

son erga omnes; en su parte resolutiva se entienden que son absolutamente obligatorias. La
ratio decidendi de estas decisiones también es obligatoria para los jueces, tribunales y
demás operadores jurídicos del Estado.

Las sentencias de tutela en cambio tienen doble efecto. Por un lado, son inter partes en lo
que respecta a los sujetos accionante-demandado, y por otro, inter pares, cuando la ratio
decidendi de la revisión de tutela por la Corte puede extenderse a otras personas que
demandan sobre el mismo punto controversial de derecho en casos análogos y también inter
comunis cuando los efectos se extienden a personas que no recurren a la jurisdicción pero
que son amparadas por la decisión que resuelve la tutela en la medida en que se les
conculca un derecho fundamental.

Cuando se dice que las ratio decidendi de las sentencias de tutela son vinculantes se quiere
decir que no son absolutamente obligatrias, por lo que el juez podrá apartarse del
precedente asumiendo la debida carga argumentativa. El precedente supone la existencia de
una ratio decidendi.

La doctrina constitucional tiene un mayor nivel de acatamiento frente a la doctrina probable

por cuanto que las decisiones versan sobre las normas constitucionales que son
jerárquicamente superiores en el ordenamiento.

Las sentencias de revisión de la Corte Constitucional en las que se precise el contenido y

alcance de los derechos constitucionales, son precedentes vinculantes, pero si los jueces se
apartan de ellos, deberán argumentar el motivo que los lleva a hacerlo.

Entre las consecuencias de desconocer la doctrina constitucional están: por ejemplo, que el
funcionario o servidor público incurra en el delito de prevaricato por no acatar dichas
sentencias. Respecto del precedente vinculante de la corte, si el funcionario se aparta sin
asumir la carga argumentativa también incurrirá en prevaricato. Si el precedente es
desconocido por la sala, se constituirá causal de nulidad de la sentencia. Si el precedente es
desconocido por un juez en una decisión, la consecuencia es que ello constituye una causal
de precedibilidad de tutela contra la sentencia.

- Doctrina probable

En Colombia consiste en una o varias decisiones concordantes de la Corte Suprema de

Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura, que obliga en tanto
que esas decisiones contienen reglas jurídicas comunes que son susceptibles de aplicarse en
un caso por los mismos órganos y otros de inferior jerarquía. Estas pueden resolver una
cuestión jurídico-relativa o una cuestión jurídico-general. Así, pues, la ratio decidendi de
las sentencias de la Corte Suprema de Justicia del Consejo de Estado y del Consejo
Superior de la Judicatura constituyen doctrina probable, y son susceptibles de ser aplicadas
en un caso similar por el mismo órgano jurisdiccional o por otros de inferior categoría, a
otro caso similar, para decidirlo.

La Corte Constitucional ha expresado que no todo el texto de su motivación resulta

obligatorio, sino todos los argumentos ratione decidendi. Los obiter dictan no, que son
aquellas afirmaciones que no se relacionan de manera directa y necesaria con la decisión y
ellos por sí solos constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial.

Entonces, la fuerza normativa de la doctrina probable o doctrina judicial de la Corte

Suprema de Justicia, deriva del reconocimiento del artículo 13 de la C.P. que protege el
derecho de igualdad ante la ley, derecho fundamental que comprende la igualdad de trato a
los ciudadanos por parte de las autoridades como objetivo y limite de la actividad estatal.
Atañe a esa idea de fuerza normativa de la doctrina probable, expresar que ella proviene de
1. La autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla 2. El
carácter decantado de la interpretación que dicha autoridad viene haciendo del
ordenamiento positivo 3. El deber de los jueces respecto de la igualdad frente a la ley y la
igualdad de trato por parte de las autoridades 4. El principio de buena fe que obliga también
a la rama jurisdiccional.

La Corte al respecto precisa los contornos del lenguaje jurídico, especificando en primer
lugar que los problemas del lenguaje son evidentes y en segundo término, que la Corte a
través de la decisión judicial los precisa.

La finalidad ed la jurisprudencia como doctrina probable y doctrina constitucional no es

otra que la de garantizar la seguridad y certeza jurídica que debe comprender todo sistema
jurídico moderno, en la medida en que las decisiones jurisprudenciales constituyen reglas
generales de derecho, que se usan como verdaderas reglas en la solución de un caso y es
por esto que se consideran como fuentes formales de derecho.

 Cambio y reiteración de jurisprudencia.

La sujeción a los precedentes en cuanto a la doctrina probable de las altas cortes y el

precedente constitucional de tutela no es absoluta. Los precedentes pueden cambiarse por
las altas cortes cuando la consideren errónea. Las altas cortes peuden apartarse de
decisiones anteriores cuando cambian las situaciones sociales, pooliticas y económicas en
tanto que las pueden llevar a que la ponderación e interpretación del ordenamiento no
resulten adecuadas para responder las exigencias sociales. También por cambios en el
ordenamiento jurídico positivo, como cuando existe un cambio relevante en la constitución
o en una ley y cuando la jurisprudencia se muestra contraria a los valores objetivos,
principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. Este cambio debe
justificarse razonablemente conforme a una ponderación de los bienes jurídicos
involucrados en el caso que se decide.

 Sobre la autonomía judicial

Se entiende que a los jueces se les reconoce la autonomía para interpretar las normas que
integran el ordenamiento jurídico, atendiendo los derechos fundamentales de los individuos
y los fines y la naturaleza del Estado Colombiano. No obstante se encuentra limitado al
precedente vinculante, como se encuentra sujeto a la constitución y a la ley. La razón de la
limitación está en aras de la preservación de la confianza legítima, la seguridad jurídica, la
racionalidad y la coherencia.

 Las autoridades administrativas deben acatar el precedente judicial

Toda autoridad pública debe acatar el precedente judicial dictado por las altas cortes de la
jurisdicción ordinaria, contencioso administrativa y constitucional. Pero, aquel nivel de
vinculatoriedad de las autoridades administrativas es reforzado, en tanto que por virtud del
principio de legalidad, las autoridades están sujetas al orden económico que comprende el
precedente vinculante como fuente de derecho, por cuando que el orden jurídico
colombiano no les reconoce autonomía funcional, en la forma como existe la autonomía
judicial. A las autoridades administrativas pues, les está encomendada la aplicación del
derecho vigente.

 Consecuencias del desconocimiento del precedente jurisprudencial

Se desconoce el precedente judicial cuando las autoridades niegan el valor del precedente
como fuente formal de derecho, o se apartan del mismo sin asumir y desarrollar la carga
argumentativa. Esto lleva a la afectación del derecho a la igualdad, lo que genera la nulidad
de la decisión judicial o administrativa.

Otra de las consecuencias es que puede incoarse una acción de tutela contra aquellas
providencias que desconocen el precedente jurisprudencial, pero dicho recurso procede
excepcionalmente. Se trata de la vulneración al debido proceso por el desconocimiento del
precedente jurisprudencial, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el
alcance de un derecho fundamental señalado por la Corte Constitucional a través de una
regla, sub regla o ratio decidendi.

 Correcta utilización del precedente

En la actividad de juristas usual e incorrectamente el precedente se incorpora en los

argumentos de acusación, demanda o defensa, solo en lo que respecta a la ratio decidendi,
sin mencionar el caso al que pertenece, desbordando su capacidad regulativa. Para aplicar
el precedente debe citarse en primer lugar, el caso análogo que también puede regular y en
segundo caso la razón de su aplicación. Entonces, a situaciones fácticas iguales corresponde
la misma solución jurídica siempre que se cumplan los criterios mencionados anteriormente
esbozados por la Corte con respecto a la semejanza de los casos.

4.4 Normas de legislación

Se originan a través del proceso legislativo surtido e el órgano representativo de la rama

legislativa del poder público. En las normas de legislación también existe una relación de
jerarquía aunque ni en la constitución ni la Corte Constitucional se indique claramente. La
ley 5° de 1992 indica una jerarquía normativa centrada en las mayorías decisorias al votar
por un proyecto de ley, siendo las siguientes: 1) Mayoría simple: las decisiones se toman
por la mayoría de los votos de los asistentes 2) Mayoría absoluta: la decisión es adoptada
por la mayoría de los votos de los integrantes 3) Mayoría calificada: las decisiones se
toman por los dos tercios de los votos de los asistentes o de los miembros. La ley indica
cuales son las leyes que requieren de cada mayoría decisoria.
Estas normas se caracterizan por ser generales, impersonales, abstractas y con vocación de
permanencia en el tiempo, salvo lo que atañe a los decretos legislativos cuya permanencia
en el tiempo tiene limitaciones señaladas por la misma constitución o la ley.

Se reitera que este orden jerárquico es discutido y se refiere meramente a un orden formal
porque, materialmente una ley de inferior categoría podría ser soporte para declarar la
inconstitucionalidad de otra superior.

Las leyes orgánicas y estatutarias tienen una superioridad jerárquica sobre las demás
normas del orden jurídico y por razón de las mayorías cualificadas que requieren para su
aprobación, y por lo fundamental de su contenido, por lo que no pueden ser derogadas por
leyes ordinarias, que requieren mayoría simple.

4.5 Normas de administración de contenido general

Las normas de administración también son normas generales, impersonales, abstractas y

con vocación de permanencia en el tiempo. Suelen denominarse actos administrativos y
dependiendo de su ámbito de validez pueden tener una circunscripción nacional,
departamental o municipal. Pueden existir actos administrativos que se entremezclan en
estos órdenes como los acuerdos de las juntas metropolitanas o los actos administrativos de
las corporaciones autónomas regionales. Estos se encuentran supeditados a las normas
constitucionales y a las leyes, y su contradicción con normas superiores puede atacarse por
acción de nulidad por ilegalidad.

El control de legalidad sobre los actos administrativos se realiza ante la jurisdicción de lo

contencioso administrativo a través de la acción de nulidad. A través de esta puede hacerse
un control indirecto de inconstitucionalidad.

4.6 Normas de contenido particular

Son aquellas que precisan o concretan los derechos y deberes jurídicos en una persona
determinada, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar y en cosas y cantidades
determinadas. También se encuentran las sentencias que realizan un control abstracto de
constitucionalidad o legalidad.

Entre este tipo de normas se encuentran las sentencias judiciales y los fallos o actos
administrativos de contenido particular, los contratos, convenciones, actos jurídicos de
solución pacífica de conflictos, etc.

Se ubican generalmente en el último rango del ordenamiento jurídico por su contenido

particular y concreto. Muchas de esas normas requieren de otras que se conocen como
normas de ejecución.
5. ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNACIONAL

El derecho internacional es un instrumento por el que las relaciones internacionales se

tramitan de manera pacífica. Debe comprender los cambios de la sociedad internacional,
por lo que debe ser actual y enraizar la finalidad que le es esencial, que es la paz de la
sociedad internacional. Se define como un conjunto de reglas, costumbres jurídicas y
principios internacionales, generalmente susceptibles de ser exigidos frente a su trasgresión
por diversos medios de coacción, cuya existencia también generalmente depende de su
incorporación al derecho interno de los Estados, aunque jerárquicamente se encuentre en un
nivel superior al derecho interno.

En cuanto al objeto del derecho internacional o materias que regula, se encuentran las que
confieren la capacidad jurídica a los sujetos de derecho internacional a los ámbitos de
validez de este derecho, y a las relativas a la convivencia y cooperación entre los sujetos de
derecho internacional, como las reglas y principios de la diplomacia.

Los destinatarios del derecho internacional son en primer lugar, los Estados. Sin embargo
existen otros sujetos con limitada capacidad internacional, como la Santa Sede, la Cruz
Roja y la Media Luna Roja internacional. La soberana ORDEN DE Malta y de Rodas,
organizaciones internacionales como la ONU, la humanidad y los individuos. De tal suerte
que, en cuanto a los sujetos de derecho internacional, no existe una identificación siquiera
permanente de ellos, por la aparición de nuevas entidades con esta capacidad limitada de
derecho.

Se destaca que el derecho internacional contemporáneo extiende su ámbito de aplicación

normativa a los individuos en tanto que establece normas internacionales que contiene
sistemas de protección a la dignidad humana por medio de derecho internacional
humanitario, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho penal
internacional.

El objeto se relaciona con materias como la cooperación internacional, la determinación de

límites internacionales, la solución de controversias entre los Estados, la defensa y
protección de la dignidad humana, la paz internacional, etc. Las diferentes materias de
regulación constituyen subordinamientos de derecho internacional, como el derecho
administrativo internacional, el DPI, el derecho económico internacional, etc.

Entre el derecho internacional y el derecho interno existen diversas diferencias, entre las
cuales pueden citarse que la heteronomía y la coercibilidad son desconcentradas.

Las normas jurídicas son coercibles, sin embargo la coercibilidad del derecho internacional
es desconcentrada. Una vez trasgredidas las normas jurídicas de derecho interno, debiera
ser la atribución de consecuencias jurídicas por parte del competente jurisdiccional del
Estado. Es por esto que el derecho es fundamentalmente un orden jurídico coercitivo. El
derecho internacional apela de manera certera a la conciencia de los individuos y
representantes de los Estados para que cumplan con el derecho por la simple evidencia de
que cada norma de derecho internacional entraña valores, que desconociéndolos, harían
sucumbir a la sociedad internacional.

Comparar el derecho internacional con el derecho interno conduciría a afirmar que las
normas de derecho internacional poseen una estructura lógica de supuesto jurídico y
consecuencia jurídica, no obstante dicha consecuencia no se imputaría como en el derecho
interno, por un órgano concentrado que imponga sanciones, sino por diversos mecanismos.

Las normas morales relativas a las relaciones entre miembros de la sociedad internacional,
en ningún caso son susceptibles de ser exigidas coercitivamente ante un tribunal
internacional de justicia o de arbitramento. La consecuencia normativa de la trasgresión de
las normas morales sería el rechazo por la sociedad internacional del comportamiento que
inobserva la conducta del sujeto de derecho internacional.

5.1 Sobre la juridicidad y características del derecho internacional

Los críticos del derecho internacional y quienes niegan su juridicidad traen a colación los
infortunios que se vienen con la ineficacia de este derecho para luego considerarlo como de
mera moralidad, aunque los hechos con los que se justifica son incontrastables.

En todos estos casos existe un elemento común que es la dificultad de sancionar y hacer
cumplir las sanciones de manera pronta para evitar los daños en la población o su
restitución y reparación.

El derecho internacional afirma su juridicidad desde un aspecto normativo en la medida en

que articula sanciones jurídicas que consisten en restituir, reparar e indemnizar, cuando se
causa un perjuicio a otro sujeto contra medidas y represalias, la diplomacia coercitiva y la
fuerza. Vale decir entonces que por el incumplimiento de una norma internacional surge
una responsabilidad internacional atribuible al Estado transgresor.

El criterio esclarecedor que afirma la juridicidad del derecho internacional es el de

obligación internacional que comprende un deber jurídico. Aunque aparentemente resulte
paradójico, el Estado es soberano y al tiempo se encuentra sometido al derecho.

Todo esto ha llevado a Hart a afirmar que el derecho internacional solo se compone de
reglas primarias pero no secundarias, de lo que se avienen, como en las coeidades
primitivas problemas de aplicación y validez del derecho. El derecho internacional, carece
entonces de una regla de reconocimiento que le permita identificar una regla como
perteneciente al sistema jurídico internacional. Hart supera este obstáculo afirmando que la
validez del derecho internacional se encuentra en los hechos mismos. Por la heteronomía y
coercibilidad desconcentrada no puede consentirse la presencia de una norma fundante
básica en el derecho internacional o de reconocimiento de derecho.
Lo esencial es que para afirmar la juridicidad del derecho internacional o definirlo, no se
requiere la unión de reglas primarias y secundarias. Como en derecho interno, el Derecho
Internacional debe ser aceptado por una mayoría y cuenta con una presión ejercida sobre
quienes transgreden o amenazan con transgredir el derecho internacional, aunque en
comparación con el derecho interno, la del derecho internacional es relativamente débil, y
ha estado por lo común descentralizada o no organizada.

Tanto la heteronomía como la coercibilidad del derecho internacional se presentan de

manera diferente respecto a la del derecho interno, al punto de que el profesor Hart
considera al derecho internacional como un derecho primitivo, carante de heteronomia y
coercibilidad plena. La falta de estas instrucciones significa que el derecho internacional se
asemeja a un forma simple de estructura social regida solo por reglas primarias de
obligación.

5.2 Normas de derecho internacional

Unas nacen espontáneamente como la costumbre internacional, otras son producto de

acuerdo entre los Estados y otras son creadas autónomamente en ejercicio de su soberanía.
Sobre la jerarquía de las normas de derecho internacional no existe acuerdo doctrinario y
mejor se habla de la prevalencia de unas sobre otras. Tampoco se reconoce la
jurisprudencia como fuente formal de derecho sino como criterio auxiliar de la actividad
judicial.

 Normas del Ius Cogens

Son normas de Ius Cogens la costumbre internacional y los principios generales de derecho
reconocidos por las naciones civilizadas. Llamadas también normas imperativas de derecho
internacional, limitan cualquier acto jurídico del Estado de índole interna o internacional.

Son aquellas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados como un

todo, en tanto normas perentorias o imperativas respecto de las que no se permiten
derogaciones, en consecuencia, solamente podrían llegar a ser modificadas por normas
subsiguientes de derecho internacional consuetudinario o principal, con el mismo rango y
carácter de imperatividad. Deben cumplir con el consenso de la mayoría casi unánime de
los Estados independientemente de sus diferencias culturales e ideológicas respecto de su
carácter perentorio, como la prohibición del genocidio, la esclavitud, apartheid, etc. Si un
tratado entra en conflicto con una norma del Ius Cogens, el acto es susceptible de anularse.
La interpretación y aplicación de las obligaciones internacionales de los Estados se deben
llevar a cabo de conformidad con estas normas. Además, los Estados no pueden dispensar a
otros de su obligación de cumplir con ellas.

Las normas del Ius Cogens son aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional y
pueden encontrarse en los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas. No admiten acuerdo en contrario y solo puede ser modificada por otra norma
del Ius Cogens posterior.

 La costumbre jurídica internacional

Es una fuente formal de derecho internacional y de derecho interno principal y no

supletoria, como la costumbre jurídica de derecho interno. No tiene origen en un órgano
competente de creación normativa sino de una práctica general de una comunidad
uniforme, inveterada y que es aceptada como obligatoria por esa comunidad. El literal b del
artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional indica los dos elementos que constituyen
costumbre: a. Una práctica general y b. El reconocimiento de esa práctica, es decir, que sea
aceptada como obligatoria. Su importancia se vincula a la fundamentalidad de los
contenidos normativos, como que se refiere al derecho internacional humanitario o al
régimen de la responsabilidad internacional de los Estados.

Puede existir un derecho consuetudinario universal, regional o bilateral. Cuando se trata del
primero, se exige que la mayoría de los Estados participen en el proceso de formación de la
costumbre. La segunda clase de costumbre se refiere a un conjunto geopolítico o región,
que tiene una costumbre determinada. La costumbre bilateral es la formada por la práctica
de todos los Estados.

Para la formación de la costumbre internacional, debe tenerse en cuenta además de la

aceptación de los Estados, la de las organizaciones internacionales. El criterio aunque
bastante simple es la de nada en demasía¸ ni un comportamiento crea costumbre ni exige
una práctica por un tiempo demasiado largo. La determinación del tiempo debe comprender
el numero de Estados que se comportan conforme esa práctica. Las decisiones de la Corte
Internacional de Justicia pueen contribuir al reconocimiento generalizado de una práctica
consuetudinaria.

En cuanto a la incorporación de estas normas de derecho internacional en el interno, las

constituciones de los Estados pueden establecer disposiciones alusivas a esta recepción o
simplemente guardar silencio.

La fuerza vinculante de la costumbre radica en su imperatividad y en su carácter erga

omnes y en la aceptación que la comunidad internacional le da por contener pautas
fundamentales de convivencia. La desuetud o costumbre derogatoria de derecho
internacional, es posible solo a condición de que obedezca a una causa jurídica y legitima.

 Tratados internacionales

Son los actos jurídicos internacionales, realizados por el acuerdo de voluntades entre dos o
más Estados, para crear, modificar o extinguir situaciones jurídico-internacionales, sin
contrariar las normas del ius cogens. Los deberes que se crean son denominados jurídico-
relativos. La forma de creación de un tratado internacional se encuentra regulado por la
Conveción de Viena de 1969 y 19872.

 Actos y comportamientos jurídico-unilaterales internacionales

No se hace una mención expresa de los mismos en el Estatuto de la CIJ pero ello no implica
que no sean fuentes de obligaciones internacionales. En la doctrina existe reticencia a
reconocerlos como fuentes formales de derecho internacional. La asamblea general de
naciones unidas consideró que debía codificarse esta fuente de derecho y para tal fni le
encomendó a la Comisión de Estudios de Derecho Internacional, adelantar un proyecto de
codificación. Con fundamento en dichos informes, se presentan a continuación los
diferentes actos y comportamientos unilaterales en los siguientes términos:

- Actos jurídicos unilaterales internacionales: Los actos jurídicos unilaterales

consisten en manifestación de la voluntad unilateral de un Estado que crean
consecuencias jurídicas por si mismos, obliga al Estado o Estado que lo formula y
deben ser cumplidos de buena fe y dados a conocer al Estado que está dirigido, y
comprenden los mismos elementos para la existencia y validez de los tratados
guardando las respectivas particularidades. Un ejemplo de acto jurídico unilateral es
el reconocimiento de un Estado, hecho por otro. Los actos unilaterales que integran
el proceso de formación de los tratados internacionales y por tanto, dependientes,
son: 1. La firma, 2. La ratificación 3. Las reservas 4. La adhesión 5. La denuncia
6.La aceptación y 7. Las declaraciones interpretativas 9. El reconocimiento de un
Estado 10. El reconocimiento de una situación jurídica 11. Las proclamaciones 12.
Los desistimientos y 13. Las renuncias.

- Comportamientos jurídicos internacionales. Son conductas de los Estados que

producen efectos jurídicos internacionales, pero sin que exista la voluntad de
producirlos. Consisten en una manifestación de voluntad de un Estado de manera
tácita, para contraer obligaciones o renunciar a derechos. Se distingue de los actos
jurídico-internacionales en que estos son actos o hechos materiales y los actos
unilaterales son formales. Así, el stoppel no tiene como objetivo generar
consecuencias jurídicas pero si crea expectativas de un Estado a otro en cuanto al
comportamiento que este cree debido.

5.3 La jurisprudencia en el derecho internacional

En la actualidad, los Estados con sistemas jurídicos de tradición continental hcen la

transición hacia un sistema anglosajon o de common law, fundamentado en stare decisis de
tribunales superiores. No puede afirmarse que en el derecho internacional la jurisprudencia
tenga ese valor que se le otorga en el common law. La Corte Constitucional ha entendido
que la jurisprudencia internacional es solo un patrón de interpretación jurídica que de todas
formas no se puede reconocer. Así lo expresa en sentencia T-1319 de 2001 M.P. Rodrigo
Uprimny.

Las decisiones de las Cortes como la Interamericana de Derechos humanos son pauta
relevante para interpretar el alcance de tratados sobre derechos humanos que pertenecen al
bloque de constitucionalidad y por ende de los propios derechos constitucionales.

El juez internacional debe limitarse a aplicar e interpretar las normas jurídicas

internacionales existentes y conforme el artículo 59 del mismo estatuto, las decisiones solo
son válidas para las partes por lo que se afirma que estas no son constitutivas de reglas
generales de derecho ni constitutivas de precedentes judiciales. En estos términos, la
jurisprudencia no es fuente formal de derecho internacional.

 La equidad

Dice el profesor Manuel J. Sierra, que el término equidad, en su sentido tradicional,

significa: los principios generales de justicia.

Las partes pueden acordar la concreción de la justicia en un caso particular, justicia que se
presenta como general. Los requerimientos aportados por la filosofía moral, serían la
prudencia y las demás actividades intelectuales que conduzcan a la apreciación de un caso
determinado. La equidad no es una fuente formal de derecho pero las partes en una
controversia ante la Corte, pueden solicitar su aplicación.

5.4 Relación entre el derecho internacional y el derecho interno

El derecho internacional y el derecho interno son dos órdenes normativos autónomos, con
sus respectivos ámbitos de validez, pero que se integran entre sí.

El concepto de derecho internacional alude a la incorporación del derecho internacional en

el interno. Debe precisarse esta relación al tiempo que la prevalencia entre ambos derechos.
Existen diversas teorías que se refieren al asunto: la monista radical y la monista moderada
con primacía del derecho internacional sobre el derecho interno; la monista con primacía
del derecho interno sobre el internacional, la dualista y la de coordinación. En Colombia, la
Corte Constitucional acoge la teoría monista moderada con primacía del derecho
internacional sobre el interno, que precisa que no existe una superioridad entre el derecho
internacional sobre el interno, excepto en lo que se refiere a la aplicación del derecho. La
teoría monista moderada, además de ser atribuida a Kelsen, también lo es a Verdross y
Kunz y las tesis son las siguientes: 1. El derecho internacional es un supuesto lógico del
derecho nacional 2. Las normas de derecho interno contrarias al derecho internacional no
son nulas de pleno derecho, sino anulables o válidas provisionalmente. Las consecuencias
son, en primer lugar, que la norma de derecho interno contraria al derecho internacional es
válida provisionalmente y por lo tanto susceptible de ser aplicada hasta que sea declarada
nula, y en segundo lugar, que generalmente la norma de derecho internacional debe sr
incorporada en el derecho interno.

Lo contrario ocurriría en una teoría monista con primacía del derecho interno sobre el
internacional, en la que el derecho interno serí el presupuesto de validez del internacional.

La Corte Constitucional de Colombia advierte que las normas de derecho internacional se

incorporan al derecho interno a través de distintos procesos por ser el ordenamiento jurídico
uno solo.

Las normas del derecho internacional general o del ius cogens que se incorporan al orden
jurídico interno integran el bloque de constitucionalidad, limitan materialmente la potestad
creadora de los órganos competentes de derecho interno, incluso, el derecho internacional
que se incorpora a este bloque fija el marco de creación de normas de derecho
constitucional para el constituyente originario.

Además, el bloque de constitucionalidad sirve de parámetro interpretativo de la Ley y del

texto constitucional, y como fuente integradora del orden jurídico. De ahí que el control de
constitucionalidad de las leyes en el Estado colombiano se realice por referencia al texto
constitucional y a las normas que integran el bloque de constitucionalidad.