Martes bloque D

El día sábado vimos el panorama del problema de culpa y tratamos de manera muy general
el tema del delito culposo o delito imprudente, que en realidad de acuerdo al código penal se trata
de los cuasidelitos, el código penal chileno mira a los delitos culposos o imprudentes, es decir los
delitos que no son dolosos, como cuasidelitos, sin embargo en el lenguaje de la doctrina y también
la jurisprudencia y también los manuales, suele utilizar el término de delitos culposos o delitos
imprudentes o cuasidelitos como la misma cosa, son la misma cosa.

Resumen de la clase pasada, se señalo el concepto de culpabilidad, el cambio de paradigma

desde una concepción psicológica a una concepción normativa, vimos el concepto de la culpa como
elemento de la culpabilidad que también se normativizo, como la infracción a un deber de cuidado,
luego vimos como otorgarle contenido a al deber de cuidado y habían dos modelos, la de un
paradigma normativo ideal y el juez debía ponerse en el lugar del sujeto que cometió el resultado
lesivo y señalar como hubiese tenido que actuar el sujeto.

La culpa o imprudencia (utilizaremos los términos como si fueran sinónimos), pero la culpa
en derecho penal se suele concebir como la forma más leve de culpabilidad, existe el dolo, recordar
las tres formas de dolo, solo directo y el dolo indirecto y al final dolo eventual bajando el grado de
culpabilidad en este último, por debajo del dolo eventual encontramos la el grado de culpa mas
grave que es la culpa consciente o culpa con previsión de resultado y luego por debajo de la culpa
consciente encontramos la culpa inconsciente dada por la mera infracción de un deber de cuidado,
eso desde un punto de vista de la culpabilidad, tradicionalmente principalmente el marco de la
dogmática decimonónica y principios de siglo 20, estas son las formas de culpabilidad, bajando de
nivel, bajando de intensidad desde el punto de vista psicológico y también bajando de
reprochabilidad. ( mas reprochable el dolo directo de primer grado, un poco menos reprochable el
dolo de consecuencias necesarias, algo menos el dolo eventual y la culpa consciente, la distinción
entre dos últimos, el dolo eventual supone aceptación de riesgo mientras que cuando hay culpa
consciente, cuando si hay representación del resultado lesivo pero asumiendo que esto no
sucederá, sin aceptar el riesgo y luego por debajo la culpa inconsciente como la infracción de un
deber de cuidado sin ningún elemento psicológico efectivo.

Esta escala de formas de culpabilidad en la perspectiva clásica refleja precisamente la

concepción decimonónica de la culpabilidad de carácter psicológico entonces cuanto bajo del
elemento volitivo, el elemento de la representación tanto mas baja la reprochabilidad del sujeto
que haya actuado con dolo o con culpa, hay una escala según el nivel, la intensidad del elemento
psicológico que se refiere al resultado lesivo, dentro de este marco conceptual de carácter general,
la culpa se concibe como un defecto de voluntad, el dolo es expresión de una voluntad delictiva al
fin y al cabo en sus varios niveles, una voluntad delictiva mas fuerte es el dolo en primer grado, una
voluntad delictiva un poco más débil dolo con consecuencias necesarias, bajando aun mas el dolo
eventual, cuando se trata de culpa consciente o culpa inconsciente ya no hay voluntad.

Dentro de este marco general se entiende como defecto de voluntad porque la voluntad en
sentido estricto, el elemento volitivo solo le caracteriza al dolo, entonces para tratar de definir
conceptualmente la culpa se encontró esta manera, vale decir, la culpa como defecto de voluntad,
una voluntad defectuosa, no haber prestado suficiente atención a la hora de actuar, el descuido el
haber provocado un daño por descuido, sin embargo recordamos también como esta primera
concepción psicológica empezó una evolución dogmática que llego en primer lugar a entender la
culpa o imprudencia también como elemento de carácter normativo, entonces ya no es solo como
voluntad defectuosa sino precisamente como la infracción a un deber de cuidado, y esto también
recordemos¿ por qué? ¿Qué síntesis ocurrió? Porque la propia culpabilidad como pilar o como
elemento estructural fundamental de la teoría del delito se normativizo, la culpabilidad paso de una
concepción psicológica a una concepción normativa, en ese marco también la culpa como elemento
de la culpabilidad en aquella época se normativizo y se empezó a entender como infracción a un
deber de cuidado, es decir alguien actúa de forma culposa, causa un daño de forma culposa, ej.
atropello, alguien actúa de forma culposa no tanto porque no presto suficiente atención
psicológicamente hablando en lo que estaba haciendo sino porque no actuó como hubiese tenido
que actuar, es decir infringió aquella expectativa normativa de comportamiento que nosotros
denominados deber de cuidado.

El juicio de evaluación se centra no tanto en la disposición psicológica del hechor, sujeto o

de la persona, sino el hecho de que el sujeto no actuó conforme a la regla de debido cuidado que
tenia que haber cumplido, incumplió el deber de cuidado, en ese sentido pasamos de la concepción
psicológica de la culpa a una concepción normativa de la culpa, normativa porque de ahí en adelante
la culpa se concibe como la infracción a un deber de cuidado, en ese sentido el deber de cuidado es
el elemento normativo que caracteriza el concepto jurídico penal de culpa o imprudencia.

Luego hubo otro pasaje, otro cambio asumido en parte si y en parte no de la doctrina y de
la jurisprudencia contemporánea, que es el pasaje de este elemento ya normativo que denominado
culpa en su concepción normativa al marco sistemático del tipo, esto porque fue influencia de la
teoría finalista de la acción defendida por Hans Welzel, Welzel trató de desarrollar la teoría del delito
sobre la base de una premisa de carácter conceptual dada por la idea ontológica de la acción
humana, ontológica es decir, una idea de la acción humana en cuanto tal, por su propia naturaleza
Welzel sostuvo que la acción humana es una acción intrínsecamente dirigida a un fin, este fin forma
parte del concepto mismo de acción humana en cuanto tal.

Entonces si hay que desarrollar una teoría del delito en base a esta idea, que la teoría del
delito parte necesariamente de una idea de acción, porque el delito es una acción normativizada, la
teoría de delito, es el estudio de la acción en su marco jurídico penal, entonces si hay que desarrollar
una teoría del delito sobre la base de una idea asumida de esta manera, ese fin se refleja
normativamente o dogmáticamente en el elemento subjetivo del delito, es decir, en el dolo o la
culpa entonces tanto el dolo como la culpa tienen que ser asumidos en concepto mismo de acción
penalmente relevante por esa razón el dolo y la culpa se mudan del elemento culpabilidad al tipo,
se van a caracterizar en el tipo subjetivo, es por eso que en el derecho penal 1 el tipo se conforma
por dos elementos el tipo objetivo y el tipo subjetivo, dado por la culpa o el dolo según si se trate
de un delito culposo o un delito doloso.

Dicho esto, en la clase anterior nos empezamos ocupar del elemento normativo que
caracteriza a los delitos culposos, es decir la infracción de un deber de cuidado, hay culpa o
imprudencia en derecho penal, cuando bajo la concepción normativa de la culpa cuando el sujeto
infringe un deber de cuidado. En los delitos de resultado que son aquellos delitos que se caracterizan
por la producción de un resultado desde un punto de vista de tipo objetivo, estos delitos culposos
de resultado como son el 390 del CP, exige además del nexo causal, que es un elemento del tipo
objetivo, exige que este resultado haya sido causado o provocado o ocasionado por imprudencia,
entonces en el ej del atropello de peatón no basta con decir que el conductor quien manejaba el
vehículo paso y atropelló al peatón esto no es suficiente para exista en su caso responsabilidad
penal, el sujeto provoco un daño pero además luego veremos que hace falta otras cosas también,
en primer lugar hay que averiguar el daño o el resultado lesivo que fue ocasionado por la infracción
a un deber de cuidado, sin la infracción a un deber de cuidado o sea sin culpa habría solo una
responsabilidad objetiva porque en el derecho pena no se acepta la responsabilidad objetiva ¿ por
qué el derecho penal no la acepta? ¿qué quiere decir responsabilidad objetiva? La responsabilidad
objetiva es una imputación de daño sin dolo o culpa a un sujeto, y por qué no es legitima este tipo
de responsabilidad en derecho penal (el CP prevé algunas formas de responsabilidad objetiva sui
generis) pero en términos generales por que el derecho penal no admite la responsabilidad objetiva,
porque eso supondría que no hay culpabilidad, y a culpabilidad es un principio general que supone
para imputar responsabilidad penal, debe haber al menos culpa o el dolo para que se le pueda
imputar la responsabilidad jurídico penal, algo que en el derecho civil puede admitir en algunos
casos (responsabilidad objetiva), pero en el derecho penal no , en el derecho penal liberal en ese
sentido, decimonónico que se rige por principio fundamental de culpabilidad exige el dolo o al
menos la culpa de sujeto, culpa dada conforme a la concepción normativa de la culpa por la
infracción de un deber de cuidado.

Esto es el nivel mínimo de exigencia subjetiva para que a una persona se le pueda imputar
una responsabilidad por un daño provocado cuando se trate de un delito de resultado. Entonces
nos preguntábamos ¿cómo se determina el contenido normativo del deber de cuidado? Porque
nos preguntamos esto, porque para poder afirmar que un sujeto actuando infringió un deber de
cuidado tenemos que saber cual hubiese sido la conducta alternativa hipotética adecuada conforme
al deber de cuidado, si alguien me imputa o me culpabilidad o me reprocha el hecho de no haber
actuado como hubiese tenido que actuar, me echa la culpa por algo esto significa que yo no actúe
de la manera que usted entiende que hubiese sido la manera correcta de actuar.

Entonces para poder responsabilizar a alguien tenemos que decir que ese sujeto hubiese
tenido que actuar, es decir eres culpable porque no actuaste de esa manera, es decir, conforme al
deber de cuidado, actuaste de otra manera y es por ello por lo que se imputa la responsabilidad
penal, no actuaste de forma adecuada, es decir, no actuaste de forma prudente. Tenemos que fijar
el contenido normativo del deber de cuidado, que no es algo fijo, sino que es una expectativa
normativa, un deber ser que hay que concretarlo según las circunstancias en que produce el hecho,
las circunstancias de la vida son infinitas, entonces en cada circunstancia, en cada contexto
deberíamos ser capaces de decir cual hubiese sido la manera adecuada, prudente, diligente de
actuar.

Frente a esta cuestión de carácter general, el problema es que en algunos casos este deber
de cuidado, esta expectativa de conducta diligente, esta predeterminada por fuentes escritas de
variada índole de naturaleza, como por ejemplo en la actividad medica los protocolos hospitalarios
o guías generales de naturaleza tecnocientíficas que vienen la comunidad científica en general o en
el caso de la conducción de vehículo puede el deber de cuidado estar fijado en una norma del
tránsito etc.
 En algunas circunstancias el deber cuidado puede estar fijado o estándares de cuidado
también se puede decir, fijados por ciertas normativas o ciertas regulaciones, como a propósito de
la responsabilidad del productor de alimentos en general, es decir el productor debe cumplir con
ciertos estándares para actuar en el mercado de los productos, por ejemplo. Algunos estándares,
algunas exigencias mínimas de cuidado se pueden predeterminar, porque en derecho penal rige el
principio de legalidad todo los sujetos expuestos a la amenaza de la sanción penal, tenemos que
saber de ante mano que a la hora de actuar, si estamos actuando de forma licita o si estamos
actuando de forma antijuridica, entonces el hecho de que el deber de cuidado este predeterminado
o haya sido determinado por la fuente que sea nos da precisamente esta garantía, el hecho de saber
si estamos actuando conforme a la expectativa del derecho o bien de forma antijuridica por no estar
cumpliendo con ciertas expectativas jurídicas.

Sin embargo, en muchos casos esta predeterminación del deber de cuidado no es posible y
no es posible porque las circunstancias de la vida son tantas, infinitas que no es posible protocolizar,
por tantos reglamentos, protocolos o estándares predeterminados que se puedan aprobar, no hay
manera que nuestra vida en todos sus contextos de relaciones se pueda pre-regular en cuanto a los
estándares de cuidado. Entonces la doctrina tanto la civil como la penal con algunas diferencias que
veremos más adelante buscan una manera para solucionar este problema, y la manera es acudir a
que parámetro normativo que mencionamos la clase anterior.

El criterio básico desde esta perspectiva que nos permita determinar el contenido
normativo del deber de cuidado o el cuidado debido en cada caso concreto, seria entonces el criterio
de la previsibilidad ex ante del resultado lesivo acaecido desde la perspectiva, desde óptica de un
criterio de evaluación, dado por la persona sensata y prudente ubicada idealmente en las mismas
circunstancias en las que actuó el sujeto que efectivamente actuó, este parámetro normativo ¿qué
es? o sea el juez se tiene que ubicar idealmente en la misma perspectiva, en el mismo lugar, en la
misma situación en la que actuó por ejemplo, quien atropello a un peatón y preguntarse, ¿Cómo
hubiese tenido que actuar, hubiese actuado en las mismas circunstancias en las que actuó este
sujeto, el conductor idealmente sensato y prudente, si este conductor imaginario ideal y normativo
hubiese actuado de otra manera, entonces el conductor real infringió el deber de cuidado porque
no actuó como el conductor ideal y prudente hubiese tenido que actuar en las mismas
circunstancias.

¿Qué es entonces este parámetro normativo de evaluación que tiene las mas variadas
denominaciones en doctrina, en las antiguas se le denominaba páter familias que era la figura del
derecho romano, luego se empezó a denominar hombre cuidadoso, luego se empezó a denominar
persona cuidadosa, luego se empezó a denominar persona sensata y prudente, en el common low
se denomina persona razonable, en el derecho alemán es la figura media o el ciudadano promedio,
algunos acuñan el ciudadano fiel al derecho eso es algo más ideológica, pero todas apuntan a lo
mismo que es un parámetro normativo ideal, es una idea que refleja una expectativa, como debiera
ser o como según quien juzga algo debería hacer, es el típico deber ser, es una expectativa, para
volver al ejemplo anterior, si usted me reprocha por algo, además de tener que indicar como yo
hubiese tenido, es que usted lo hace porque ya sabe cómo según usted algo puesto en las mismas
circunstancias en las que yo actué hubiese tenido que actuar, yo infringí su expectativa de cuidado
porque yo no actúe como el conductor sensato y prudente puesto en las mismas circunstancias
hubiese tenido que actuar, esto es un ejemplo ese problema conceptual de valoración discrecional,
eso no es algo arbitrario, eso es algo discrecional, la valoración que le corresponde a un juez son
valoraciones inevitablemente discrecionales, discrecionales porque le corresponden sobre la base
de criterios que tienen que ser válidos para todos, cual es la operación mental para que
efectivamente la valoración sea discrecional y no arbitraria ¿qué tiene que hacer el juez?

el juez no debe imaginar simplemente como según el alguien hubiese tenido que actuar, el
juez tiene que reconstruir o construir este parámetro normativo, en su cabeza, estamos hablando
de un procedimiento mental, y como debe construir, él tiene que otorgar aquellas capacidades y
aquellos conocimientos que le deberían corresponder a un sujeto que actúe en ese mismo contexto,
por ejemplo un médico, el medico sensato y prudente le sirve al juez para decidir si hay culpa o no
hay culpa en el caso concreto no es el medico que se le ocurra al juez, eso si seria arbitrario, es un
medico dotado de las capacidades y los conocimientos que cualquier medico de esa especialidad o
lo que sea tiene que tener, hay conocimientos que el medico en cuanto medico tiene que tener eso
es un estándar objetivo, esto en general el procedimiento mental que debería permitir al juez
reconstruir normativamente este parámetro normativo ideal, sigue siendo ideal pero este
procedimiento mental debería analizarse de esta manera, otorgar a este parámetro normativo ideal,
las capacidades y los conocimientos que el miembro típico o ideal típico de aquel grupo social o
profesional debería tener, ¿por qué capacidades y conocimientos? Porque si el criterio básico es la
previsibilidad de resultado, en el caso de conductor que atropella al peatón, el juez debiera
preguntarse, era previsible desde la perspectiva de un conductor sensato y prudente que el peatón
se tirara a la calle, era previsible lo que luego efectivamente ocurrió, los conocimientos que todos
nosotros tenemos son aquella herramienta que nos permite hacer una previsión, cuando ustedes
hacen una previsión de cualquier tipo, lo hacen sobre la base de los conocimientos previos que
ustedes tengan, no se puede hacer una previsión sin conocimientos previos, esos conocimientos
son o podrían reflejar en muchos casos al menos leyes sobre el funcionamiento de la naturaleza por
ejemplo, supongamos que un lugar dado llueve mucho uno sabe que por su experiencia, por sus
conocimientos previos que es mucho más fácil caerse porque el suelo esta mojado, es una ley de la
física, por eso es un conocimiento previo también, o sea eso se explica sobre la base de las leyes de
la física, la gravedad y otras.

Cualquier tipo de previsión sobre lo que puede ocurrir a consecuencia de como estamos
actuando viene la de la base de conocimientos previos que cada uno tiene entonces, la operación
mental que debería hacer el tribunal es precisamente esta, otorgar conocimientos y capacidades,
aquellos conocimientos, aquellas capacidades que se pueden esperar del miembro ideal típico del
grupo social o profesional al que pertenece quien actúa efectivamente, entonces si estamos
juzgando un posible caso de negligencia médica, tendríamos que imaginarnos un medico sensato y
prudente, lo mismo en el caso de accidente de trafico tendríamos que imaginarnos el conductor
sensato y prudente etc.

Esto es la estructura general del razonamiento del juez, se van encontrar sin embargo, en
los manuales, en la doctrina en general y también en la jurisprudencia con una terminología distinta,
hay otra manera de hacernos cargo de este tipo de razonamiento que es acudir a la siguiente
terminología, el riesgo permitido, algunos autores sobre la base de la influencia crecida de nuevo
por la dogmática alemana en el pensamiento jurídico y sobre todo ROXIN quien empezó a acudir a
esta terminología, la conducta imprudente es aquella conducta de quien actuó más allá del riesgo
permitido.
 La terminología es distinta pero la idea que quiere reflejar es la misma, ¿por qué? ¿cómo
vamos a definir cuál es el umbral o la frontera entre un riesgo permitido que alguien asume
actuando y un riesgo en cambio no permitido? ¿qué significa actuar más allá de riesgo permitido o
del riesgo no permitido? El concepto de riesgo permitido es un concepto de carácter normativo, es
decir, necesitamos recurrir a criterios y parámetros normativos para poder definir donde esta el
umbral, donde esta la frontera entre el actuar prudente, es decir no más allá de riesgo permitido o
conforme al riesgo permitido y el actuar imprudente, es decir, más allá del riesgo permitido.

Limites a este planteamiento general que acude a este parámetro normativo de

evaluación.

Primer limite o critica, la indeterminación de este parámetro de la persona sensata y prudente

ubicada idealmente en las mismas circunstancias del sujeto quien actuó, hemos dicho que existe
una manera para que el juez pueda otorgar una estructura, unas características a este parámetro
normativo y sin embargo, este procedimiento dado por otorgarle a este sujeto imaginario
capacidades y conocimientos, es tan altamente discrecional que está al borde del arbitrio, esto
supone un problema de cara al principio de legalidad, mandato de determinación y taxatividad, es
decir existe una manera para caracterizar a este parámetro normativo, pero al fin y al cabo es el
parámetro normativo, este parámetro normativo el instrumento para determinar la frontera entre
actuar licito y actuar ilícito, se dan cuenta de la gravedad del problema, es parte o estriba en la
determinación de las características de este parámetro normativo la decisión acerca de si condenar
o absolver, no estamos hablando de algo abstracto, estamos hablando de absolver o condenar.

Este es el primer el limite hay maneras tratar de.. pero sin embargo sigue siendo un juicio de carácter
discrecional, tan discrecional que podría suponer un problema de cara al principio de legalidad o de
estricta legalidad y esto tiene una consecuencia, la tendencia de parte de los tribunales a diseñar,
dibujar, imaginar parámetros normativos objetivos excesivos en términos de exigibilidad, el tribunal
se imagina un médico ideal demasiado sensato y capaz respecto a lo que se podría exigir a un médico
normal, el tribunal imagina un conductor de vehículos demasiado capaz y hábil respecto de lo que
se podría exigir a un conductor cualquiera, es muy para un tribunal diseñar parámetros normativos
excesivos en términos de exigibilidad, lo que hace un mucho más fácil sustentar o argumentar una
sentencia de condena, lo que pasa mucho en los accidentes de tráfico que en muchos casos son
supuestos de responsabilidad objetiva oculta, es decir, se le pone la etiqueta de responsabilidad
culposa pero en realidad basta que alguien haya atropellado a otro y ya está, no hace falta más, es
muy fácil argumentar ha habido culpa, puedo decir que un conductor ideal prudente ubicado en las
mismas circunstancias hubiese actuado de forma mejor y ya está justificada o argumentada una
sentencia de condena.

Además y esto es una aportación de los estudios de la psicología aplicada al razonamiento judicial,
este tipo de razonamiento sufre un vallas y este vallas está dado por un mecanismo psicológico que
todos sufrimos que es el siguiente, a posteriori algo que ya ha acaecido resulta mucho más previsible
de lo que acontecido ex ante cuando uno no sabe lo que va ocurrir, si yo a posteriori como
observador externo jugando el papel del juez, trato de ver de nuevo la película de lo que ocurrió me
va resultar mucho más previsible lo que ocurrió respecto de lo que puede haber resultado al que
estaba manejando el vehículo en ese momento, a posteriori es mucho más fácil decir, a esto lo tenía
que prever o esto lo tenía que evitar eso cualquiera hubiera tenido que prever o evitar, eso es un
vallas, es un defecto de carácter psicológico como individuo que nos afecta todos en la vida diaria y
que también los miembros de los tribunales de justicia les afecta en ese sentido, a posteriori algo
ya acaecido les resulta más previsible de lo que fue efectivamente ubicándose efectivamente en las
mismas circunstancias en las que actuó el que efectivamente actuó, porque uno ex ante no sabe lo
que va pasar, uno puede verlo o no, pero cuando uno juzga después ya sabe toda la película como
termino, eso es una consecuencia de este tipo de planteamiento acerca de la responsabilidad
imprudente, entonces para tratar de solucionar todos estos problemas dados básicamente por la
indeterminación intrínseca en este parámetro normativo de evaluación, otra doctrina trata de
reducir o limitar la responsabilidad culposa o imprudente, esta doctrina alternativa trata de limitar
el alcance del criterio de imputación, porque la culpa o imprudencia es un criterio de imputación,
estamos hablando de un criterio de imputación de responsabilidades afirmando lo siguiente, ya no
podemos acudir a este parámetro normativo ideal tan indeterminado que supone una vulneración
al principio de legalidad y solo habrá imprudencia en el sentido jurídico penal de la palabra cuando
se ha infringido, reglas, normas o pautas de cuidado que estén predeterminadas al momento de la
acción, ya no puede el juez al momento del juicio, es decir a posteriori, imaginar como un sujeto
hubiese tenido que actuar en determinada circunstancia sino que solo tiene que preguntarse si
cumplió o infringió pautas de cuidado o normas, reglas o estándares de cuidado que fueran
preexistentes, predeterminadas respecto del momento de la acción, estas normas de cuidado
pueden estar predeterminadas de dos maneras, porque se encuentran en fuentes escritas,
protocolos, reglamentos, leyes etc. De cualquier nivel jerárquico de las fuentes del derecho o bien
cuando no sean disponibles fuentes escritas como puede ser protocolos médicos o los estándares
básicos establecidos por la ley del tránsito, por ejemplo, dichas pautas se pueden considerar
predeterminas en la medida en que sean o se corresponda a usos o costumbres vigentes en el
sentido de adoptadas o asumidas en un determinado contexto o ámbito social o profesional.

Solo hay culpa en ese sentido cuando se infringió una norma o pauta de cuidado predeterminada
escrita o bien si se infringió una pauta de cuidado correspondiente a un uso o una costumbre, una
forma de actuar propia, reconocida y constantemente adoptada en el marco o contexto o ámbito
social o profesional de que se trate, eso es una perspectiva distinta, excluye ese juicio ampliamente
discrecional fundamentado en el parámetro normativo de previsibilidad y acude en cambio a
normas predeterminadas, positivamente o bien socialmente predeterminadas, esa es una manera
para hacer que el juicio sobre la infracción de un deber de cuidado sea un juicio menos discrecional,
mas vinculado a normas de comportamiento, normas de conducta, reglas de cuidado, estándares
de cuidado predeterminadas respecto del momento de la acción, nunca jamás desde esta segunda
perspectiva doctrina le podrá imputar a alguien una responsabilidad por imprudencia sobre la base
de un parámetro normativo o diligencia imaginario o ideal dibujado en el marco del juicio, siempre
y solo se podrá fundamentar una imputación de responsabilidad por imprudencia en el marco del
derecho penal en cuanto se le puede imputar la infracción de un estándar de cuidado existente o
reconocido ya de ante mano.
En la medida que dicho estándar de cuidado haya sido por lo menos ya asumido o aceptado con
cierta constancia, en el marco profesional o social de que se trate por ejemplo en el ámbito de los
conductores o el ámbito de los médicos o en los ámbitos de los constructores, piensen en el
terremoto 2010 en concepción donde se derrumbó un edificio, ahí se desarrolló un procedimiento
en contra de los constructores, los ingenieros, los dirigentes de la empresa de construcción y todos
los demás involucrados y lo que se busco fue, buscar fue o cuales fueron los estándares de cuidado
que no se cumplieron en la construcción del edificio y ahí encontraron al menos dos infracciones de
estándares de cuidado que estaban establecidos en ese caso por la ley de construcción que tenía
que ver con la manera de selección del terreno, con la calificación del tipo de terreno que tenían
que ver con las características de la construcción del edificio, no se cumplió en ese caso, para
nosotros en términos generales ese es uno de los casos más simples porque el estándar o los varios
estándares de cuidado están dentro de ciertos límites, están predeterminados por la ley de
construcción y son además parámetros técnicos, por lo que es más fácil encontrar (veremos que no
siempre es así) esa mediad que los penalistas denominados deber de cuidado, infracción de deber
de cuidado que puede suponer la responsabilidad por imprudencia en ese caso por lesiones y
homicidios imprudentes.

Pero también esta doctrina también tiene sus límites, al igual que la primera doctrina sus límites y
esta segunda doctrina representa una especie de respuesta para solucionar aquellos límites o
criticas pero sin embargo esta segunda doctrina presenta ciertos límites, estos límites e han
destacados en general pero sobre en referencia ciertos contextos profesionales y dentro de los
contextos más o los ámbitos de responsabilidad más discutidos, más debatidos en la actualidad
podemos considerar por ejemplo el contexto de la responsabilidad medica donde se plantean
cuestiones peculiares, la referencia normativa para nosotros es el articulo 491 CP, esta necesidad
por razones de garantía, por razones de legalidad de referirnos a pautas de conducta
predeterminadas respecto del momento de la acción pueden suponer el riesgo de que en el marco
del juicio, en el marco del proceso se sobre valore la importancia de la infracción de una pauta
predeterminada y eso pasa en la responsabilidad medica pero pasa también en los casos de
responsabilidad por accidentes de tráfico, si en el ejemplo del atropello pongamos que el conductor
de vehículo no estuviera cumpliendo con los límites de velocidad, ahí hay una infracción de una
pauta predeterminada, es el ejemplo más simple de la infracción de una pauta predeterminada de
una norma de cuidado, el simple hecho de quien estuviese conduciendo el vehículo no estuviera
cumpliendo con las normas sobre límites de velocidad no significa en absoluto que aquel resultado
lesivo fue ocasionado por la infracción de aquella norma o pauta de cuidado, entonces el hecho de
fijar o vincular una forma tan rígida de la responsabilidad por imprudencia, la infracción de pautas
de conducta predeterminadas supone riesgo de una sobrevaloración de la infracción de las pautas
predeterminadas en ese sentido, porque puede que en el marco de la conducta exista una infracción
de ese tipo pero eso no significa que el resultado lesivo se le tenga que imputar al sujeto, la
infracción de aquella pauta de conducta y eso pasa en el contexto de los accidentes de tráfico,
muchas veces los jueces detectan una infracción, que puede ser mínima como la de los límites de
velocidad y esto muchas parece suficiente en muchos casos para justificar la imputación de
resultado.
Otro problema tiene que ver con el significado que le puede otorgar al principio de responsabilidad,
no siempre (esta es otra critica que se le puede imputar a esta segunda corriente doctrinaria) se
puede considerar suficiente que un sujeto actué simplemente cumpliendo con pautas de conducta
predeterminadas, porque en muchos casos, en muchas circunstancias de la vida acudir o confiar en
la validez de pautas de conductas predeterminadas no nos permite actuar de forma éticamente
prudente, por ejemplo, en los hospitales los problemas sociocultural del VIH y del sida que no es lo
mismo, exploto en los principios de los años 80 y los 90 , en los hospitales en general y en este caso
que es un hospital español para tratar de evitar o de reducir el riesgo de transmisión del VIH en
casos de transfusiones de sangre, para tratar de evitar ese riesgo, todavía en aquella época no se
adoptaban, bueno en algún momento siquiera existían las técnicas para detectar los anticuerpos en
la sangre que se utilizan en la actualidad, ustedes saben que si ustedes se hacen una prueba de VIH,
la prueba no detecta la presencia del virus, la prueba detecta la presencia de anticuerpos, y ese es
el objetivo de esa tipología de test.

Esa manera tan precisa hasta cierta época no existía, entonces cual era la manera, la manera que
tenían ciertos hospitales era excluir de los grupos de los donantes, de los sujetos donantes, a
aquellas personas pertenecientes a ciertos grupos de riesgo, hay que considerar esto con cierta
perspectiva histórica, no es un criterio tan bueno pero en aquella época tenía sentido, pero lo que
se hacía era excluir a los trabajadores sexuales, homosexuales y a los drogadictos. Esa era la técnica
y eso se consideraba como el estándar de cuidado y fíjense que el estándar de cuidado no es un
estándar neutral desde el punto de vista ético, porque tomar una decisión de ese tipo supone tomar
una decisión socio éticas o socioculturales, éticas porque ¿por qué los homosexuales son más
peligrosos que los heterosexuales? Eso tiene una carga ética potente.

Eso es lo que se hacía no había otra manera, se excluía a ciertos grupos de riesgos que podían tener
más posibilidades de ser cero positivos, o sea ser infectados por VIH, pero eso suponía reducir el
riesgo de infección o transmisión, pero a hasta qué punto no se sabe, en los hospitales españoles
hasta cierta época, se comenzó a descubrir nuevas técnicas que se comenzaron a utilizar, entonces
los protocolos hospitalarios se actualizaron, pero en cierto hospital catalán x, los protocolo
hospitalario de aquel hospital no preveían la adopción de estas nuevas técnicas de detección más
avanzadas, el problema se planteó a la responsable a la doctora responsable de la sección de
transfusiones de aquel departamento del hospital que en un momento dado se planteó el problema
en señalar que los protocolos que se utilizaban, a protocolos a los que acudíamos, léase a los
entandares de cuidado predeterminados, nosotros acudimos a protocolos que solo nos exigen como
nivel de cuidado, como exigencia de cuidado, excluir a aquellos de las categorías de grupos de
donantes a ciertos grupos riesgo y sin embargo yo sé la médico, al profesional señala que conocían
que existían tecnologías más avanzadas que le permitirían aumentar el nivel de seguridad de las
transfusiones que se estaban realizando en ese centro hospitalario, el responsable de la estructura,
la médico era responsable del departamento, pero el director del centro hospitalario no actualizo
los protocolos durante algún tiempo los protocolos que se adoptan en el marco de ese centro
hospitalario, el problema que se plantearon a la hora de juzgar las conductas de los facultativos, de
los médicos que actuaron conforme a los protocolos viejos, y no al de la técnicas más avanzadas,
fueron precisamente esta, porque hubieron caso de contagio en vivos ahí se planteó procedimiento
penal por responsabilidad por lesiones, el problema que se planteo es más preciso este, desde un
punto de vista de garantía, del principio de legalidad, de previsibilidad de la norma, es mucho más
garantista limitar la responsabilidad por culpa a los casos de infracción de normas de conductas
predeterminadas, es decir, volviendo al caso los médicos solo debían cumplir con protocolos
predeterminados sin hacerme más preguntas, pero desde el punto de vista de la ética de la
responsabilidad o desde el punto de vista más amplia de la responsabilidad como tal ,
responsabilidad como principio general que nos rige las relaciones entre nosotros como miembros
del mismo conjunto social, desde ese punto de vista es el argumento opuesto, es decir, no nos
autónomas, somos entes morales, somos personas éticas, entonces no basta que la actuación del
día a día en nuestras relaciones, realizando nuestras acciones que siempre pueden suponer daños
para otros, no basta con cumplir con normas de cuidado, con estándares de cuidado
predeterminados, hay que ir más allá, en muchos casos hay ir más allá de la costumbre, más allá de
los usos, más allá de los protocolos, actuar nosotros mismo en primer lugar como entes morales,
como personas éticas, lo que muchos casos supone ir más allá de los protocolos, ir más allá de la
costumbre, desde esta perspectiva, desde la perspectiva de la ética de la responsabilidad si quieren,
se vuelve a justificar la primera doctrina, la del parámetro normativo de la persona sensata y
prudente reflejaría precisamente esta visión más ética del principio de responsabilidad, una versión
más fuerte del principio de responsabilidad, más vacante menos garantista, pero más ética del
principio de responsabilidad, entienden cuál es el difícil equilibrio de principio de responsabilidad
que estamos buscando encontrar entre los planteamientos, un planteamiento más garantista que
supone que solo hay culpa o imprudencia solo cuando se infringe normas de cuidado
predeterminadas entonces, en la perspectiva de cada uno de nosotros sería suficiente actuar
cumpliendo con los estándares de cuidado que estén o que resulten predeterminados según el
contexto social o profesional, perspectiva más garantista del principio de legalidad, otra perspectiva
que fue la primera que nosotros consideramos, desde esta perspectiva no, hay que ir más allá, no
es suficiente cumplir con la costumbre, el principio de responsabilidad exige que en algunos casos
circunstancias en objetivo de evitar daños a los demás nos obliga, nos supone ir más allá de la
costumbre, más allá del protocolo y actuar como diga una persona sensata y prudente ubicada
idealmente en las mismas circunstancias en las que actuó el sujeto que efectivamente actuó.
(Ventajas y desventajas una doctrina más garantista y una doctrina más sensible con la ética de la
responsabilidad).

Martes bloque E.

Resumen clase anterior, habíamos visto la culpa, de como se normativizo y se definía como
un deber de cuidado, pero el problema era como determinar ese deber de cuidado, de ahí vimos
varias doctrinas, el primero era el parámetro generalizador, de la persona razonable , se dijo que
esta doctrina tenia limites en sentido de criticas que se pueden dirigir a este planteamiento, era
muy indeterminado, este parámetro donde esta donde se encuentra, como lo determina el juez,
poniéndose en el lugar del juez y lo evalúa como debió haber actuado de acuerdo a ese parámetro
objetivo y esto se encuentra en una relación problemática con el principio de legalidad, porque si
se sostiene que infringe el principio de legalidad eso es un argumento más fuerte y eso significaría
que se encuentra fuera de la legitimidad del instrumento penal, cualquier norma penal que infrinja
un principio general no es legítima. Luego frente a las criticas que se pueden dirgir a este primer
planteamiento se desarrollo otro, siempre cuando hay más de un planteamiento doctrinarios es
porque hay un planteamiento que presenta ciertas dificultades, ciertos límites y entonces, ahí
surgen planteamientos alternativos para solucionar los problemas de este primer planteamiento,
entonces se establecía otra concepción en que el deber de cuidado debía estar predeterminado en
normas o en los usos o costumbres, del grupo profesional o social determinado, pero luego se volvió
al primer planteamiento.

Consideramos dos planteamientos alternativos, que reflejan exigencias distintas, el primer

planteamiento doctrinario tradicional que supone acudir al parámetro normativo ideal típico, que
es el planteamiento más tradicional, esto no significa no acudir a normas predeterminadas, eso
significa que en algunos casos el juez imputa la responsabilidad por culpa por infracción a un deber
de cuidado, que se ha generado sobre la base de un parámetro normativo ideal.

El planteamiento alternativo, es el planteamiento que nos dice que, por razones de

legalidad, de cara al principio de legalidad solo hay imprudencia en sentido jurídico penal cuando se
infringieron normas de cuidado predeterminadas, el juez no puede acudir a parámetros normativos
ideales, porque eso supondría un juicio demasiado discrecional, demasiado indeterminado de cara
al principio de legalidad. (eso es el resumen).

Todo esto de acuerdo al mismo problema, el problema de la determinación del cuidado

debido, aquel cuidado debido que es aquel elemento normativo cuya infracción supone una
responsabilidad por culpa o imprudencia en el derecho penal, bajo este mismo capitulo dado por la
concepción normativa de la imprudencia, estamos desarrollando el tema de la concepción
normativa de la culpa, las doctrinas que la constituyen, que la expresan, que la reflejan y los
problemas que puedan plantear, hemos hecho un par de ejemplos. Cuando hablamos de estas cosas
que parecen demasiadas abstractas y dogmáticas o pegadas en el aire un poco, piensen en ejemplos
simples por ejemplo, el atropello o un accidente de tráfico, un tratamiento médico, estos son casos
muy frecuentes, ustedes van al hospital, le aplican el tratamiento pero no funciona porque según
ustedes se lo van aplicado demasiado tarde, o el tratamiento no resulto o le hicieron daños que
antes no tenían en fin, ahí también la gente que hace denuncia o de todas manera pide
indemnización por daños provocados por mala praxis médica.

Hay otras doctrinas también que se acercan según el caso a la primera o la segunda, las dos
doctrinas o dos maneras de afrontar el mismo problema, hay otras doctrinas que se enmarcan en el
mismo debate que se parecen a la primeras o la segunda según el caso y una de la principales es la
siguiente, algunos autores han sostenido que si hace falta acudir a un parámetro normativo ideal
típico, si hace falta preguntarnos como hubiese actuado el médico sensato y prudente ubicado en
las mismas circunstancias en las que actuó el médico que actuó de forma inadecuada, como hubiese
actuado el conductor del vehículo sensato y prudente ubicado idealmente en las mismas
circunstancias en las que actuó quien atropello al peatón, etc. Si hace falta entonces acudir a un
parámetro normativo ideal pero este parámetro hay que concretarlo, hay que dibujarlo, acudiendo
a elementos o conocimientos externos al derecho que sean los más objetivos posibles, desde esta
perspectiva este parámetro, las capacidades y los conocimientos que caracterizan a este personaje,
a este sujeto ideal típico normativo, sus conocimientos y capacidades deberían estar dadas por la
mejor ciencia y experiencia en un momento dado lugar determinado, entonces un médico actúa de
forma inadecuada, un médico actúa de forma imprudente cuando no actúa conforme a los mejores
conocimientos médicos científicos disponibles en el momento de que actuó, piensen en el ejemplo
de la transmisión de VIH, el ejemplo anterior, cual era la mejor ciencia o experiencia en ese tiempo,
aplicar las pruebas de anticuerpos, en un caso como ese, según la doctrina que yo tome como punto
de partida, según la doctrina que yo asuma el juicio será distinto porque si yo entiendo que solo ya
imprudencia en derecho penal cuando se infringe normas de cuidado predeterminadas, entonces,
en ese caso habría que absolver, porque lo médicos que trabajaban en ese hospital cumplieron con
las normas o los estándares de cuidado establecidos por los protocolos adoptados en el recinto
hospitalario en que trabajaban.

Esa es la doctrina mas garantista, para que sepan, en cambio si tomo como punto de partida
la doctrina que se refiere al parámetro normativo ideal, el juez se tiene que preguntar como hubiese
tenido que actuar el médico ideal, el médico sensato y prudente ubicado idealmente en las mismas
circunstancias en las que actuaron los médicos que trabajaban en ese hospital español, y la
respuesta puede ser un medico sensato y prudente, un medico ideal hubiese tenido que ir más allá
de los protocolos y actuar conforme a las mejores normas de cuidado disponibles, entonces no debía
solo excluir sujetos pertenecientes a los grupos de riesgos respecto de los grupos de los donantes,
sino ir más allá de la costumbre, actuar conforme a un estándar de cuidado más elevado, un
estándar de cuidado fijado precisamente por una expectativa que se le ocurra al juez, se le ocurra
al juez pero ¿comó? Porque el juez está otorgando características, conocimientos y capacidades
para ese parámetro normativo, bien esta doctrina es la que dice, vale en este proceso mental que
realiza el juez a la hora de confiarle características, conocimientos y capacidades a ese parámetro
normativo, le juez tiene que acudir a la mejor ciencia y experiencia disponible al momento dado, en
el caso de ese hospital español, los médicos hubiesen tenido que adoptar las medidas diagnosticas
mas avanzadas, entonces adoptar ese hospital, no obstante, los protocolos vigentes o que hubieran,
adoptar esas pruebas diagnósticas que permitan detectar anticuerpos en ese caso del VIH.

Según la doctrina que se toma como punto de partida, la repuesta, a la pregunta hubo o no
hubo imprudencia, cambia, entonces esta tercera doctrina es en realidad una versión de la primera,
es una manera de otorgar mayor objetividad, a este parámetro normativo ideal, entonces esta
versión más objetivizada de la primera doctrina sugiere lo siguiente, hace falta recurrir a un
parámetro normativo ideal, porque en muchos casos de la vida el principio de responsabilidad nos
obliga ir mucho más allá de la costumbre, ir más allá de los usos, ir más allá de los protocolos pero
siendo que este parámetro normativo efectivamente, es un parámetro normativo muy
indeterminado, lo que hace que el juicio o evaluación del juez sea demasiado discrecional, hay que
buscar parámetros lo más objetivo posibles y externos al derecho que le permitan a quien juzga
individuar las características de este parámetro normativo ideal, entonces la solución que se
propone es acudir al parámetro técnico de la mejor ciencia y experiencia, entonces el parámetro
normativo de evaluación estaría dado desde esta perspectiva por la mejor ciencia y experiencia
disponible en contexto histórico dado.
 Es decir nosotros como sujetos para actuar de manera prudente, para actuar conforme a la
expectativa de la diligencia deberíamos actuar conforme a o sobre la base de los mejores o mas
avanzados conocimientos disponibles en el ámbito a que cada uno de nosotros pertenece, si yo soy
un facultativo debería actuar sobre la base de los conocimientos mas actualizados de la medicina,
si yo soy un constructor de edificios debería actuar sobre la base y acudiendo o utilizando las
mejores y actualizadas tecnologías de construcción, este planteamiento a su vez tiene ciertos
límites, plantea ciertos problemas y los problemas básicamente son dos; uno o el primer problema
es que en muchos casos este nivel de cuidado seria excesivo, piensen en el ultimo ejemplo, en el
ámbito de la construcción cualquier edificio debería ser construido acudiendo a las mejores y más
actualizadas tecnologías disponibles en el momento de la construcción y eso no es exigible, una cosa
es lo que exija la ley de construcción en chile por ejemplo, que es bastante rígida, otra cosa seria
exigirle al constructor cumplir con los mejores estándares tecnológicos disponibles en el mundo en
un momento dado, eso es una primera critica que es elevar demasiado el nivel de exigencia objetiva
del juicio de culpa.

Otra critica es que este parámetro de la mejor ciencia y experiencia parece ser objetivo pero
en realidad no lo es, en muchos casos no es tan claro, no están fácil determinar cual es la mejor
ciencia y experiencia en un momento dado, pues cuales son los mejores conocimientos disponibles
de mi sector o ámbito social determinado, este problema se ha manifestado a lo largo del tiempo,
hay muchos precedentes, casos jurisprudenciales en el derecho comparado que en chile, que
explican bastante bien porque aunque se intenta acudir a parámetros de carácter científico en
realidad ni siquiera los parámetros técnicos científicos nos dan un nivel de objetividad suficiente.

Ustedes saben que el asbesto, es un material aislante, que se ha utilizado mucho en el

ámbito de la construcción, pero igual tiene otros usos, se ha utilizado mucho desde finales del siglo
19 hasta finales de los años 80 0 90, porque se ha descubierto a lo largo del tiempo que ese material
es muy cancerígeno, puede provocar un cáncer pulmonar y eso ha sido descubrimiento que no ha
llegado de un día a otro, la peligrosidad de ese material que se ha utilizado muchísimo en muchos
contextos industriales, la peligrosidad de ese material ha sido una hipótesis científica que se
planteado en un momento dado, desde comienzos del siglo 20, cuando se ha comenzado a expandir
mucho el uso de ese material, hay estudios del primeros del siglo 20, hay estudios de los años 40 y
50, hay estudios más profundos y aceptados que llegan hasta mediados de los años 60, cuando en
el marco de la comunidad científica mundial se llego a reconocer de forma prácticamente unánime
que ese material efectivamente puede provocar ese tipo de patología o ese tipo de enfermedad,
pero antes y durante muchas décadas, ese material se ha utilizado de forma masiva en todo el
mundo y muchísimos contextos, entonces, cada uno lo tenía en sus casas por ejemplo.

¿Cuál es problema que se plantea? El problema es que los trabajadores de las industrias, de
las fabricas donde se utilizada ese tipo de material, muchos trabajadores enfermaron, se
enfermaron después de muchos años en realidad, esa enfermedad se manifiesta, los primeros
síntomas se manifiestan después de 40 años de la exposición al material, el problema es que la
partículas de ese material cuando se deshacen o se destruyen, entran en los pulmones y los
pulmones no son capaces de expulsarlos, porque son partículas que tiene características tales que
impiden a los pulmones expulsarlas, básicamente esa es la razón y los primeros síntomas que se
pueden manifestar surgen incluso 30 o 40 años después de la exposición, entonces se empezaron a
desarrollar procesos penales por homicidio y lesiones imprudentes, lesiones en el caso que la
víctima siga viva y homicidio culposo o imprudente en el caso de la personas ya fallecidas, las
defensas de los imputados, que eran los empresarios, los responsables jurídicos de las empresas en
las que se utilizaba ese tipo de material, alegaron el argumento de la incertidumbre, acerca de la
peligrosidad del material que se estaba utilizando, pongamos el caso de un trabajador que en los
años 50 y 60 durante 15 años ha trabajado expuesto a cantidades ingentes de asbesto todos los días
y que de repente en los años 80 le diagnostican ese tipo de enfermedad, la acusación fue, eso paso
en muchos procesos penales, la acusación fue el empresario, el sujeto que se encontraba en
posición de garante, en los delitos omisivos impropios, el sujeto que está en posición de garantía
hubiese tenido que saber, que utilizar ese tipo de material hubiese provocado ese tipo de
enfermedad, el razonamiento es la previsibilidad ex ante del resultado acaecido, es decir, tomar un
parámetro normativo ideal, el empresario sensato y prudente ubicarlo en las mismas circunstancias
en las que actuó el empresario imprudente, el razonamiento es el empresario sensato y prudente,
el empresario ideal hubiese podido prever las enfermedades como consecuencias lesivas de la
conducta, es decir, la conducta dada por la exposición de sus trabajadores a sustancias peligrosas,
pero eso supone colocar ciertos conocimientos y características a este parámetro normativo ideal,
es decir, afirmar que el empresario sensato y prudente de los años 50 o 60 tenia ese conocimiento,
como conocimiento esperable por parte del empresario, el empresario hubiese tenido que saber
que el uso o utilización de esas sustancias hubiese conllevado esas consecuencias, la enfermedad
del trabajador, ya ven la previsibilidad ex ante, es decir, desde antes, de la perspectiva de quien
actuaba de las consecuencias, del daño lesivo que se pretende imputar por imprudencia.

El problema es que lo que pasa muy a menudo es que no se puede decir de forma objetiva
que ciertos conocimientos son definitivamente son propios y característicos de un parámetro
normativo ideal en un momento dado, porque el conocimiento científico evoluciona y en muchos
momentos hay certidumbre científica o no acerca de peligrosidad o no de algo, piensen en el debate
de la peligrosidad de los alimentos transgénicos por ejemplo, los alimentos modificados
genéticamente por ejemplo, a lo largo del tiempo en el debate público se generado discusión acerca
si los alimentos modificados genéticamente son peligrosos o no lo son, otro ejemplo es el cambio
climático, lo está produciendo la actividad humana o lo esta produciendo por otras razones, cuales
son las causas del cambio climático, otro ejemplo las vacunas, hay incertidumbre científica acerca
de muchos temas, de muchas cuestiones científicas, esos mismos problemas de incertidumbre se
pueden plantear también de cara a la necesidad de otorgar conocimientos y características a este
parámetro normativo ideal que nosotros utilizamos para evaluar la previsibilidad o no de un
resultado lesivo en el marco de un juicio sobre la imprudencia de alguien que actuó, es decir, en
términos sencillos, ese empresario acusado por homicidio imprudente por haber utilizado amianto
o asbesto en su fabrica hubiese o no hubiese podido prever las enfermedades de los trabajadores
como consecuencia del uso del asbesto, la respuesta depende de si, le otorgamos o no le otorgamos
al empresario ideal ese conocimiento, es decir, el asbesto es peligroso, es cancerígeno, depende las
características, depende de los conocimientos que le damos a este parámetro normativo ideal, que
utilizamos como punto de partida para nuestro juicio sobre la previsibilidad del resultado, entonces
ya ven y a través de este ejemplo como ni siquiera, una solución como solución propuesta por
aquella doctrina que defiende la oportunidad de acudir al parámetro de la mejor ciencia y
experiencia sea en realidad una solución que da seguridad, que nos da mayor objetividad, que nos
permite hacer más objetivo este parámetro normativo ideal, porque incluso acudiendo a
parámetros externos, como puede ser el parámetro de la mejor ciencia y experiencia, en realidad
nos encontramos con ciertas situaciones de incertidumbre, no es fácil dar una respuesta a esa
pregunta.

En ese caso frente a casos parecidos como los procesos penales por trabajadores fallecidos
en el ámbito del trabajo por el uso de sustancias peligrosas en la industria, algunos autores ha
defendido la aplicabilidad del principio de precaución al derecho penal, este viene del derecho
ambiental, el principio de precaución tiene varias definiciones, quiere decir básicamente lo siguiente
en situaciones de incertidumbre en general, no solo en derecho penal, en situaciones de
incertidumbre y también de incertidumbre científica, deberíamos actuar conforme al peor escenario
posible, entonces si yo estoy utilizando un material que podía ser peligroso pero todavía no lo
sabemos porque hay todavía incertidumbre acerca de la peligrosidad del material, del producto que
estoy utilizando, yo debería actuar como si efectivamente fuera peligroso, es decir, el peor escenario
posible, debería asumir la respuesta peor para actuar de forma precautoria, eso es un principio que
se ha desarrollado en Alemania en los años 70 en adelante en el marco del derecho ambiental,
cuando se comenzó a plantear el problema de la contaminación ambiental, lo mismo este principio
asumido por fuentes y reglamentos de carácter internacional a varios niveles, dicen básicamente
esto, en condiciones de incertidumbre cuando las consecuencias podrían ser graves, catastróficas e
irreversibles la forma ética de actuar, es una actuación conforme al peor escenario posible, entonces
si hay algo que probablemente o posiblemente está contaminando el medio ambiente por ejemplo
pero no sabemos si ese factor efectivamente es factor de contaminación, deberíamos conforme
al principio de precaución actuar como si efectivamente lo fuera, de forma precautoria, ese es el
principio de precaución en términos muy generales.

Algunos autores han tomado este principio que se ha desarrollado en el marco del derecho
ambiental y han defendido la oportunidad de aportarlo, de aplicarlo al derecho penal en la
imprudencia, con varias consecuencias y las consecuencias serian las siguientes; ese parámetro
normativo ideal, el parámetro normativo de la persona sensata y prudente ubicada idealmente en
las mismas circunstancias en las que actuó quien actuó, debería actuar conforme al mismo principio
de precaución, entonces en condiciones de incertidumbre la persona ética y responsable, la persona
sensata y prudente actuaria conforme al peor escenario posible, entonces para volver al ejemplo
del empresario que utiliza asbesto en su fábrica, ante la incertidumbre acerca de la peligrosidad del
asbesto ahora 2018 sabemos que es peligroso pero a mediados de los 60 no se sabía, se planteaba
la posibilidad, la hipótesis pero había incertidumbre, aun en el contexto como ese contexto, el
empresario sensato y prudente hubiese tenido que actuar como si el asbesto fuera peligroso, ¿eso
supone expandir o reducir el ámbito de peligrosidad? Expandir el ámbito de responsabilidad porque
supone elevar más aun el nivel de cuidado idealmente exigible, significa basar el razonamiento del
juez en un parámetro normativo aún más elevado en términos de exigencia.

Estos son más o menos los planteamientos que se han defendido y que se están
defendiendo de acuerdo al contenido normativo del cuidado debido, pero también se plantean
otras cuestiones al margen o al lado del problema de la determinación del cuidado debido y es el
siguiente; algunos autores sostienen que a consecuencia de la normativización de la imprudencia,
es decir, del desarrollo, de la asunción de la concepción normativa de la imprudencia, este factor
que denominamos culpa o imprudencia se ha objetivizado demasiado, sin darnos cuenta y a lo largo
del tiempo paso de este planteamiento de carácter subjetivo a ser un elemento de carácter
eminentemente objetivo, tan objetivo que se acerca a la responsabilidad objetiva, se ha
normativizado tanto que ya no tiene nada de subjetivo, esto de acudir a un parámetro normativo
ideal con todos los matices y con todas las correcciones que se el puedan dar, supone haber
objetivizado mucho el elemento dogmático que en el fondo surgió como elemento de carácter
subjetivo, entonces se proponen algunos remedios, remedios en ele sentido de planteamientos
doctrinarios para tratar de volver a subjetivizar este elemento dogmático que es la imprudencia.

Primer planteamiento, algunos autores sostienen la teoría de la doble medida de la culpa o

doble medida de la imprudencia o doble dimensión de la imprudencia, es decir, vale la culpa consiste
en una infracción a un deber de cuidado pero para que haya culpabilidad hace falta también otra
evaluación y es que consiste en que hay que evaluar o juzgar si el cuidado debido le era
subjetivamente exigible al sujeto que actuó, el juicio sobre la imprudencia de alguien en ese sentido
supondría dar dos pasos, dos juicios, en primer lugar determinar en contendí normativo del cuidado
debido como dicho hasta ahora, de la manera que sea, determinar el contenido normativo de la
expectativa, que se denomina como deber de cuidado, como alguien que forma parte de un
contexto social o profesional dado hubiese tenido que actuar, pero además haría falta preguntarnos
si el sujeto que actuó, esa persona pudo por sus características individuales, por sus capacidades
motoras o todo lo que tenga que ver por sus características personales, si a ese sujeto o esa persona
le era subjetivamente exigible cumplir con esa expectativa normativa, ¿por qué? Porque ciertas
características personales, capacidades, conocimientos, aspectos culturales pueden en el caso
concreto que el cumplimento del cuidado debido no sea subjetivamente exigible, en otros términos,
se trata de averiguar si esa expectativa que hemos denominado deber de cuidado es algo que esa
persona concreta especifica con esas características, conocimientos individuales, pueda cumplir.

Otra doctrina, otros autores sostiene que para subjetivizar el juicio sobre la imprudencia
deberíamos exigir que haya un elemento psicológico efectivo, por ejemplo hemos dicho que la culpa
inconsciente consiste en el hecho de haber una infracción al deber de cuidado, no hay elementos
psicológicos, en cambio, el dolo en todas sus formas incluso la culpa con representación se
caracterizan por un elemento psicológico efectivo dado por lo menos por la representación efectiva
del resultado en caso del dolo eventual y la culpa consciente, en el caso de la culpa sin
representación o inconsciente este elemento psicológico no existe, o sea le estamos imputando la
responsabilidad penal a alguien por algo sin que esa persona se haya dado cuenta de lo que estaba
pasando, típico caso de accidente de tráfico, la responsabilidad por imprudencia se le imputa al
sujeto por no haberse dado cuenta de lo que estaba pasando, siendo previsible lo que estaba a
punto de pasar, pero no por haber querido o haberse representado algo y sin embargo haber
actuado de esa manera, no existe ningún elemento psicológico efectivo, entonces lo que sostienen
algunos autores es la exigencia mínima de culpabilidad en el derecho pena nos obliga a exigir
también en los casos de imprudencia u nivel mínimo de representación, un nivel mínimo de
participación psicológica por parte del sujeto 45.20