LOS DELITOS DE USURPACIÓN DE MARCAS Y OTROS SIGNOS

DISTINTIVOS: ¿PROTECCIÓN DEL DERECHO, PROTECCIÓN DEL

PATRIMONIO O PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR?( ) *

José Manuel Paredes Castañón

Universidad del País Vasco

SUMARIO
1. La concepción dominante. 2. ¿Protegen los arts. 274-275 CP objetos jurídicos
individuales o supraindividuales? 2.1. La usurpación de marcas y nombres
comerciales. 2.2. La usurpación de denominaciones de origen e indicaciones
geográficas de procedencia. 3. ¿Protección del derecho o protección del patrimonio?
4. Usurpación de signos distintivos y afectación al patrimonio del titular del derecho
de propiedad industrial. 5. Protección penal de los signos distintivos y carácter de
ultima ratio del Derecho Penal. 6. Conclusión: comportamiento del consumidor y
daño patrimonial en la usurpación de marcas y nombres comerciales. 7. La
relevancia jurídico-penal del perjuicio al consumidor.

1) La concepción dominante

Quien examine los textos que, tanto en los medios de comunicación como en la
jurisprudencia y en la doctrina jurídica, se dedican a ubicar, comentar e interpretar las figuras
delictivas contenidas en los arts. 274.1, 274.2 y 275 CP (relacionadas todas ellas con los
signos distintivos que pueden ser objeto de derechos de uso en exclusiva en nuestro
Ordenamiento jurídico: marcas y nombres comerciales, denominaciones de origen e
indicaciones geográficas de calidad) comprobará que los mismos parecen apoyarse –implícita
o explícitamente, según los casos- en dos presupuestos que, no obstante, están lejos de
resultar evidentes:
— El primero de dichos presupuestos, el más generalmente compartido (también en la
opinión pública), es el de que las figuras delictivas contenidas en los preceptos mencionados
tienen su razón de ser principal en la protección de los consumidores frente a aquellos sujetos
que fabrican y comercializan productos a los que incorporan, ilegítimamente, signos

(*)
Abreviaturas utilizadas: AAP: Auto de la Audiencia Provincial; B.O.E.: Boletín Oficial del Estado; ARP:
Aranzadi Premium; CC: Código Civil; CP: Código Penal (redactado según Ley Orgánica 15/2003, de 25 de
noviembre -B.O.E. núm. 283, de 26 de noviembre-); CP-1944/1973: Código Penal derogado por la Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (B.O.E. núm. 281, de 24 de noviembre); CPC: Cuadernos de
Política Criminal; DOCE: Diario Oficial de las Comunidades Europeas; JW: Recopilación de Jurisprudencia
Westlaw; LEC: Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (B.O.E. núm. 7, de 8 de enero); LM: Ley
17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas (B.O.E. núm. 294, de 8 de diciembre); LP: Ley 11/1986, de 20 de marzo,
de Patentes (B.O.E. núm. 73, de 26 de marzo); RECPC: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología;
RGD: Revista General de Derecho; RPJ: Revista del Poder Judicial; SAP: Sentencia de la Audiencia Provincial.
1
distintivos a cuyo uso no tienen derecho, logrando con ello que el consumidor se confunda
acerca de las características (fabricante, calidad, etc.) de tales productos y, así, perjudicándole
(al tiempo que se perjudica también de este modo, además, al titular legítimo del derecho de
exclusiva sobre el signo en cuestión, auténtico –parecería- fabricante “legítimo” del producto
que el consumidor pretendía consumir). Esta forma de pensar aparece reflejada, más o menos
en términos semejantes, tanto en artículos de prensa 1 como en sentencias judiciales 2 o en
pronunciamientos doctrinales 3 .
— El segundo presupuesto –más técnico- parece ser que la regulación de los delitos de
usurpación de signos distintivos, en la medida en que estos son objeto de derechos de
propiedad industrial como lo son las invenciones, corre en paralelo a los delitos de usurpación
de éstas, previstos en los arts. 273, 274.3 y 274.4 CP. De este modo, la interpretación de
ambos grupos de delitos debería ser similar, casi idéntica, con lo que la dogmática de los
delitos de usurpación de invenciones 4 valdría también para los de usurpación de signos
distintivos 5 .
Pues bien, en mi opinión, ambos presupuestos, de lege lata (esto es, con
independencia de cuál sea el modelo político-criminal de regulación de tales conductas ilícitas
que se considere más conveniente), son difíciles de sostener en el caso del Ordenamiento
jurídico español vigente, como intentaré demostrar a continuación. Y, entonces, ello ha de
poseer necesariamente consecuencias interpretativas y arrojar una luz diferente sobre las
figuras delictivas en cuestión, variando tal vez la valoración político-criminal que las mismas
pueden merecer.

1
Vid., por ejemplo, El imperio de los piratas, en El País, 4-7-2004.
2
Vid. las SAP-Las Palmas 24-7-2000 (ARP 2000/1759), SAP-Madrid 15-7-2000 (JW 2000/287198).
3
GONZÁLEZ RUS, J. J., en COBO DEL ROSAL, M. (dtor.), Curso de Derecho Penal español. Parte
Especial, I, Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 790. De forma más matizada, QUERALT JIMÉNEZ, J. J.: Derecho
penal español. Parte especial, 4ª ed., Barcelona, Atelier, 2002, p. 356; y las SAP-Baleares 12-2-2000 (ARP
2001/115), SAP-Madrid 7-2-2002 (JW 2002/113442), califican este delito de “pluriofensivo”. Lo cual, como
veremos, tampoco es cierto: si lo fuera, no cabría sostener la solución concursal que infra 7, defiendo, pues
violaría el principio ne bis in idem.
4
De estos últimos me ocupé en PAREDES CASTAÑÓN, J. M.: La protección penal de las patentes e
innovaciones tecnológicas, Madrid, McGraw-Hill, 2001.
5
GONZÁLEZ RUS, en COBO DEL ROSAL (dtor.), PE, I, 1997, p. 790; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C.:
Derecho Penal económico. Parte Especial, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 45-46; MUÑOZ CONDE, F.:
Derecho Penal. Parte Especial, 14ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, p. 482.
2
2) ¿Protegen los arts. 274-275 CP objetos jurídicos individuales o supraindividuales?

2.1) La usurpación de marcas y nombres comerciales

En este sentido, la primera cuestión que conviene plantearse es la relativa a cuál es el

objeto u objetos jurídicos protegidos en los delitos de los arts. 274.1, 274.2 y 275 CP 6 . Pues
parece evidente (y así ha sido reiteradamente señalado) que los delitos contra la propiedad
industrial, y especialmente los delitos relativos a signos distintivos, pueden ser concebidos en
principio desde tres perspectivas bastante diversas: desde la perspectiva del patrimonio
individual del titular del derecho de propiedad (dicho con mayor precisión: del derecho de uso
y disposición en exclusiva) 7 sobre el signo; desde la perspectiva del patrimonio individual del
consumidor; o desde la perspectiva, supraindividual, de la función socioeconómica de
identificación del producto y de su fabricante que el signo distintivo posee en el tráfico
patrimonial. Sin duda, las tres perspectivas de regulación pueden resultar plausibles en
términos político-criminales. Pero resulta igualmente indudable que cada una de ellas debe
conducir a tipificaciones penales bastante diferentes entre sí.
La respuesta a esta pregunta, sin embargo, aparece hoy bastante clara de lege lata en
Derecho español: a pesar de la calculada vaguedad de la rúbrica legal del Título XIII del
Libro II del CP, que desde el punto de vista sistemático mantiene abierta la duda de cuáles de
los delitos en él contenidos son delitos contra un bien jurídico individual (el patrimonio, o
facetas concretas del mismo) y cuáles, por el contrario, lo son contra uno de carácter
supraindividual (el “orden socioeconómico”, o lo que haya que entender contenido en esta
fórmula legal), lo cierto es que no parece caber duda alguna de que al menos los delitos
contenidos los arts. 273 y 274 CP pertenecen a la primera clase y no a la segunda 8 . Y, más
aún, tampoco hay duda de que el objeto jurídico individual que se protege pertenece al titular

6
Obsérvese que hablo aquí exclusivamente de los objetos jurídicos realmente protegidos. No, pues, de si
dichos objetos merecen o no (o en qué grado) la calificación de auténticos bienes jurídicos. Es decir, prescindo
en este momento de la cuestión de si la regulación legal resulta político-criminalmente –desde la perspectiva de
su función de protección de bienes jurídicos- satisfactoria, para concentrarme en su interpretación. Pues ocurre,
además, que para realizar una evaluación político-criminal necesitamos primero llevar a cabo la interpretación de
lege lata.
7
Vid. PAREDES CASTAÑÓN, Patentes, 2001, pp. 25-27, con ulteriores referencias.
8
Es de otra opinión SORIANO SORIANO, J. R.: Los delitos contra la propiedad industrial, en el mismo
(dtor.), Delitos socioeconómicos en el nuevo Código Penal, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1996,
pp. 51-55. Sin embargo, me parece que su argumento (básicamente, la rúbrica del Título XIII del Libro II del CP
y la intención del legislador español de 1995) resulta endeble: con el texto legal en la mano, para mantener esa
opinión hemos de estar hablando de “delito socioeconómico” en un sentido no técnico, impropio, o bien hemos
de ignorar el sentido propio de las palabras que aparecen en el tenor literal de los tipos penales, pues las mismas
nos inclinan necesariamente a favor de entender estos delitos como delitos patrimoniales, y no contra un bien
jurídico supraindividual.
3
del derecho de propiedad industrial sobre el signo distintivo, y no al consumidor 9 . Las razones
para afirmarlo son varias y las he apuntado ya en otro lugar 10 : tanto la forma que adopta la
regulación de los derechos de propiedad industrial en Derecho Privado como, sobre todo, la
redacción de los tipos penales (dado que en todos ellos la tipicidad de la conducta se
condiciona a la ausencia de consentimiento por parte del titular del derecho) nos llevan a
dicha conclusión.
Si esto es así, entonces debemos comenzar por rechazar tajantemente (insisto: de lege
lata) el primero de los supuestos que exponía al inicio: en Derecho español, parece evidente
que los delitos de usurpación de signos distintivos (al menos, los relativos a marcas y nombres
comerciales) no protegen al consumidor (tampoco el orden socioeconómico), sino al titular
del derecho de uso y disposición en exclusiva de la marca o del nombre comercial. Desde
luego, a esta conclusión hay que llegar si nos limitamos a aplicar a la teoría usual de la
interpretación de los tipos penales –esto es, la teoría del delito- a las figuras delictivas
contenidas en los arts. 274.1 y 274.2 CP. Es decir: si, eventualmente, resultara posible llegar a
otra conclusión, y reinterpretar en sentido restrictivo el alcance de los mencionados tipos
penales, ello sólo podría suceder porque les hubiésemos aplicado determinados criterios
interpretativos decididamente valorativos y teleológicos, que justificasen que nos
distanciáramos del significado lingüístico literal de los textos legales.
En todo caso, en mi opinión, una reinterpretación de tal índole es extremadamente
problemática desde el punto de vista de la teoría de la interpretación. Pues, en efecto, en la
medida en que el tenor literal de los arts. 274.1 y 274.2 CP es terminante al prescindir por
completo del (mayor, menor o, incluso, inexistente) perjuicio al consumidor que pudiera
derivarse de los actos típicos de usurpación de marca o nombre comercial, y basar la tipicidad
exclusivamente en la ausencia de consentimiento del titular del derecho de propiedad
industrial, la exigencia de dicho perjuicio como elemento típico (resultado típico) sólo estaría
justificada en un caso: si pudiéramos demostrar que, desde el punto de vista político-criminal,
resulta inaceptable un delito de usurpación de signos distintivos sin perjuicio al consumidor.
Es decir, si pudiéramos demostrar que el objeto jurídico actualmente protegido por los arts.
274.1 y 274.2 CP (el contenido del derecho subjetivo del titular del derecho de marca o al
nombre comercial) no es, en ninguna de sus definiciones posibles, un auténtico bien jurídico,
por lo que solamente reinterpretando los tipos, mediante la introducción de la exigencia de
dicho resultado típico de perjuicio al consumidor, los mismos respetarían el principio de

9
En este sentido, BAJO, M./ BACIGALUPO, S.: Derecho Penal Económico, Madrid, Centro de Estudios
Ramón Areces, 2001, p. 471.
10
PAREDES CASTAÑÓN, Patentes, 2001, pp. 66-69.
4
exclusiva protección de bienes jurídicos. Dicha demostración me parece, no obstante,
inimaginable: con independencia del concepto de bien jurídico que se mantenga, y dejando a
un lado también por ahora la cuestión de si es ésta la mejor manera de intervenir penalmente
en el ámbito de los signos distintivos, no parece difícil argumentar que en nuestro
Ordenamiento jurídico los derechos de uso en exclusiva de determinados signos distintivos –
marcas y nombres comerciales- poseen sustantividad bastante como para merecer protección
jurídica. Por lo que no cabría negar que un delito que los proteja (al menos, determinadas
formas de tipificación y determinados modos de interpretar lo tipificado) puede estar
protegiendo un bien jurídico 11 . Y, entonces, cualquier interpretación restrictiva que introduzca
el elemento típico del perjuicio al consumidor como condición supralegal de tipicidad será
una interpretación ilegítima, por apartarse injustificadamente –también desde el punto de vista
valorativo- del significado posible del tenor literal de los tipos 12 . De este modo, en el Derecho
Penal español el perjuicio al consumidor tiene que ser tomado en consideración por otras vías:
señaladamente, por la concursal, como luego comprobaremos, pero no sólo.
Por consiguiente, en el caso de los delitos de usurpación de marcas y nombres
comerciales, parece claro que las conductas resultarán subsumibles en los tipos penales de los
arts. 274.1 y 274.2 CP incluso aunque no exista perjuicio alguno al consumidor, con tal de
que el derecho de uso en exclusiva de la marca o nombre comercial haya sido afectado (del
modo que a continuación veremos). Y, por lo tanto, ha de rechazarse aquella jurisprudencia
que afirma lo contrario y que absuelve cuando falta dicho perjuicio al consumidor 13 .

11
Insisto: cuestión diferente es que éste sea el mejor bien jurídico que se podría proteger; o el más idóneo para
ser protegido por el Derecho Penal. Sin embargo, estas cuestiones político-criminales tan interesantes no pueden
afectar al asunto que en el texto se discute: aun si llegásemos a la conclusión de que el modelo político-criminal
de protección de la propiedad industrial en Derecho español es completamente errado, ello no significaría
necesariamente que los delitos creados sobre la base de tal modelo violasen necesariamente los principios
limitadores básicos del ius puniendi (aquí, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos); antes al
contrario, significaría simplemente que el legislador español de 1995 ha sostenido una política criminal en esta
materia distinta de la defendida por nosotros, y tal vez errónea.
12
Soy consciente de que las afirmaciones que realizo en el texto se apoyan en una teoría de la interpretación
(concretamente, acerca de los límites de la interpretación valorativa y teleológica) que no he explicitado
suficientemente. No obstante, y dado que no es éste el lugar para hacerlo, me limitaré a alegar en favor de mi
tesis una –algo vaga, si se quiere, pero plausible, me parece- exigencia de “lealtad” al significado lingüístico del
texto legal por parte del intérprete, exigencia basada en el respeto a la división de poderes entre el legitimado
para crear normas y el legitimado para interpretarlas y aplicarlas.
13
Vid. las sentencias citadas en la n. 2. La explicación –que no justificación- de esta interpretación
jurisprudencial palmariamente contra legem es, tal vez, de carácter histórico: como es sabido, en el anterior
código penal existían dos preceptos que contemplaban figuras delictivas (aproximadamente) equivalentes a las
actualmente ubicadas en la Sección Segunda del Capítulo XI del Título XIII del Libro II del CP, el art. 534 CP-
1944/1973 y el art. 280 CP-1944/1973. Y ocurría que este último, que recogía la conducta de "falsificar sellos,
marcas, billetes o contraseñas que usen las empresas o establecimientos industriales o de comercio"
(completada, además, por lo dispuesto en el art. 133 de la Ley de Propiedad Industrial de 16 de mayo de 1902,
que añadía lo siguiente: "falsificar patentes de invención, marcas, dibujos o modelos de fábrica"), estaba
ubicado entre los delitos de falsedades, en los que el efecto sobre el destinatario del documento falso sí parece
relevante en todo caso (y, en ocasiones, como ocurre hoy en el supuesto de la falsedad en documento privado,
además, el propio tipo penal llega a exigir incluso perjuicio para dicho destinatario para que el delito se
5
2.2) La usurpación de denominaciones de origen e indicaciones geográficas de calidad

La cuestión parece, sin embargo, distinta en el caso del delito del art. 275 CP, el
relativo a las denominaciones de origen e indicaciones geográficas de calidad: en este
precepto, el tenor literal no se refiere a la ausencia de consentimiento, sino a que el sujeto
obre “sin estar autorizado para ello”. Esto parece llevarnos al campo de las autorizaciones
administrativas (a la llamada “accesoriedad del Derecho Penal respecto del acto
administrativo”) 14 . Y es que, en efecto, las denominaciones de origen e indicaciones
geográficas de calidad, a pesar de poseer igualmente la función socioeconómica de los signos
distintivos, están sujetas a un régimen propio, sustancialmente más administrativizado, en el
que el derecho de uso en exclusiva no está concebido como un derecho de propiedad (y,
consiguientemente, atribuido de modo excluyente a un único sujeto), sino como una suerte de
“uniforme”, de signo externo expresivo de una determinada condición, que la Administración
Pública autoriza a emplear a determinados productos (que reúnen ciertas características y
están sujetos a ciertos controles) 15 . Así, el uso indebido de dicho “uniforme”, de dicho signo,
no puede ser entendido ya como el ataque a un derecho de propiedad, sino más bien como el
cuestionamiento del orden de las debidas apariencias (aquí, de los productos)16 : esto es, de la
fe pública (entendida, ahora, en su sentido más amplio: como confianza de los participantes

considere consumado). Sin embargo, pretender preservar esa continuidad entre el art. 280 CP-1944/1973 (que,
además, como he dicho, era sólo uno de los dos preceptos vigentes en la materia, no el único) y el actual art. 274
CP significa ignorar tanto los criterios más básicos para la interpretación lingüística de los textos legales como
incluso los propios de la interpretación valorativa y teleológica (puesto que, como he señalado también, hoy
resulta bastante claro cuál es el objeto jurídico protegido por los arts. 274.1 y 274.2 CP, y en relación con dicho
objeto protegido la interpretación jurisprudencial aquí criticada carece de cualquier fundamento). Lo que resulta
inadmisible.
14
Cfr., por todos, DE LA MATA BARRANCO, N.: Protección penal del ambiente y accesoriedad
administrativa, Barcelona, Cedecs, 1996, pp. 88-107, con ulteriores referencias
15
En este sentido, PORTELLANO DÍEZ, P.: Los nuevos delitos contra la propiedad industrial. Reflexiones de
un mercantilista, en CPC 1996, pp. 636, 654-655; SEGURA GARCÍA, M. J.: La protección penal de la
propiedad industrial en el nuevo Código Penal de 1995, en RGD 630 (1997), pp. 2268, 2270; la misma, Los
delitos contra la propiedad industrial, en DEL ROSAL BLASCO, B. (ed.), Estudios sobre el nuevo Código Penal
de 1995, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, pp. 225-226; la misma, La protección penal de los derechos
integrantes de la propiedad industrial, en BAJO FERNÁNDEZ, M. (dtor.), Empresa y Derecho Penal, II,
Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1999, p. 27; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, PE, 1999, p. 53-55, 60;
BAJO/ BACIGALUPO, DPen económico, 2001, p. 476; VALLE MUÑIZ, J. M., en QUINTERO OLIVARES,
G. (dtor.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 3ª ed., Pamplona, Aranzadi, 2002, p. 826. Vid., al
respecto, lo que establecen los arts. 4-5 del Reglamento (CEE) núm. 2081/1992, de 4 de julio, del Consejo, sobre
protección de las indicaciones geográficas y de las denominaciones de origen de los productos agrícolas y
alimenticios (DOCE L208, de 24 de julio): para admitir el registro de una denominación de origen o indicación
geográfica, hay que cumplir con unas condiciones preestablecidas y, además, se exige una legitimación activa
específica. Y, en sentido similar, lo dispuesto en el art. 4 del Real Decreto 1573/1985, de 1 de agosto, que regula
las denominaciones de origen genéricas y específicas de productos alimentarios (B.O.E. núm. 214, de 6 de
septiembre): cada denominación de origen dispondrá de un reglamento que definirá qué productos pueden
quedar amparados por ella.
16
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, PE, 1999, p. 60.
6
en el tráfico jurídico en la veracidad y/o autenticidad de los signos que operan en el mismo) 17 .
Por ello, parece claro que en el delito del art. 275 CP el objeto jurídico protegido es uno de
naturaleza supraindividual: no se apoya, pues, en el derecho de un determinado productor a
usar en exclusiva determinados signos distintivos, como ocurre en el caso de las marcas y de
los nombres comerciales; sino, por el contrario, en el interés colectivo en que determinados
signos distintivos sean usados sólo en determinados productos, que reúnen ciertas condiciones
y están sujetos a ciertos controles. Lo que se protege es, pues, simplemente el respeto a las
reglas de uso de las denominaciones de origen e indicaciones geográficas de calidad.
Se observará por lo demás que, precisamente, lo que ocurre es que el delito del art.
275 CP obedece a otro modelo político-criminal de regulación (en realidad, político-jurídico,
puesto que no afecta sólo al tratamiento jurídico-penal o represivo, sino a la concepción
global del reparto de intereses y derechos entre los sujetos de la interacción social), diferente
del que vimos que rige en materia de marcas y nombres comerciales. Y que este modelo
alternativo (considerar los signos distintivos como parte del orden público, como elementos
dotados de una función social y no disponibles, tampoco como objetos de derechos de
propiedad, por los particulares) es susceptible de ser aplicado igualmente a marcas y nombres
comerciales, aun cuando el legislador español no haya optado por ello 18 .

17
Vid., por todos, MUÑOZ CONDE, PE, 2002, pp. 677-678.
18
Por cierto que esta diversidad de regímenes entre las marcas, de una parte, y las denominaciones de origen e
indicaciones geográficas de calidad, de otra, puede plantear, sin embargo, algunas dificultades (pues, contra lo
que afirma QUERALT JIMÉNEZ, PE, 2002, p. 362, ambas categorías de objetos protegidos por derechos de
propiedad industrial no coinciden: vid., en este sentido, SEGURA GARCÍA, RGD 630 (1997), p. 2269;
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, PE, 1999, p. 47). Pues el art. 62.3 LM permite registrar como marcas colectivas
las indicaciones de procedencia geográfica, aunque ciertamente con un efecto frente a terceros más limitado que
el resto de las marcas (no se puede –art. 62.3 LM- prohibir el uso de la indicación de procedencia a terceros,
especialmente si el tercero está autorizado a emplear una denominación de origen o indicación geográfica de
calidad; y no se puede –art. 62.4 LM- ceder la marca colectiva ni su uso a terceros que no formen parte de la
asociación titular de la marca, o estén reconocidas por dicha asociación o en el reglamento de uso de la misma).
De manera que, en los casos en los que se produzca esta concurrencia de diferentes derechos subjetivos –marca
colectiva y denominación de origen, por ejemplo- sobre el mismo signo distintivo, puede ocurrir que el
legitimado para emplear la marca colectiva (por ejemplo, un fabricante perteneciente a la asociación de
fabricantes titular de dicha marca) no esté, sin embargo, autorizado administrativamente para el uso de la
denominación de origen (porque no hizo la solicitud o cometió algún error en la misma...), con lo que podría
incurrir en el delito del art. 275 CP. O puede ocurrir también que el autorizado para el uso de la denominación de
origen no esté legitimado para emplear la marca colectiva (por ejemplo, porque no se ha incorporado a la
asociación de fabricantes, o ha sido expulsado de la misma...). Mientras que este último caso sería, a mi
entender, un caso claro de conducta objetivamente típica, subsumible en el art. 274.1 CP, el primero resulta más
discutible: en mi opinión, debido a la mayor fuerza del derecho de marca en comparación con el derecho de uso
de una denominación de origen, el sujeto legitimado para emplear la marca colectiva no debería ser castigado
nunca por el delito del art. 275 CP, a pesar de que su conducta resulte, en términos puramente formales,
subsumible en el mismo, por faltar la antijuridicidad material; conviene, por ello, hacer una interpretación
restrictiva del tipo del art. 275 CP que excluya dichos supuestos. En todo caso, los problemas no terminan aquí:
si, como defenderé a continuación, la conducta de usurpación de signos distintivos necesita, para ser típica,
poseer cierto rasgo de lesividad para el objeto jurídico protegido, consistente en la aptitud para anular el efecto
identificatorio que el signo pretende producir (y un efecto adicional y subsiguiente sobre el patrimonio del titular
del derecho de propiedad industrial), entonces la superposición entre denominaciones de origen, indicaciones
geográficas de calidad y marcas colectivas (todos ellos generadores de derechos de uso exclusivo de signos que,
por necesidad, sólo serán ligeramente diferentes y que se aplicarán además a productos también casi iguales)
7
 De cualquier forma, también en el caso que ahora examinamos sigue siendo cierto que
el interés que en última instancia se ve protegido no es el del consumidor (al menos, no lo es
directamente). Y que, por ello, tampoco aquí es precisa la presencia de perjuicio efectivo al
consumidor para que el delito exista y se consume. Pues aunque el objeto jurídico protegido
en el art. 275 CP tenga naturaleza supraindividual, los intereses que el mismo representa son
principalmente los del conjunto de los productores acogidos (autorizados) al uso del signo
distintivo, de la denominación de origen o de la indicación geográfica de calidad: así, el
contenido material de antijuridicidad de la conducta típica, más allá de la infracción
administrativa, hay que buscarlo en la afectación a dichos intereses (mediante el
quebrantamiento de las disposiciones que exigen ciertos requisitos –básicamente, los que dan
lugar a la autorización administrativa- para el uso del signo distintivo). No, desde luego, en la
afectación al consumidor, puesto que puede haber delito sin perjuicio al consumidor (ejemplo:
el producto al que se aplica ilegítimamente la denominación de origen es de mejor calidad que
el que habitualmente se etiqueta con la misma) y perjuicio al consumidor sin delito (ejemplo:
pese a haber cumplido con los requisitos administrativamente exigidos y a haber obtenido la
correspondiente autorización administrativa, el producto comercializado con una
denominación de origen no tiene la calidad que se le supone). Nuevamente, la otra alternativa
resulta político-criminalmente imaginable, pero no es la elegida por el legislador español.

3) ¿Protección del derecho o protección del patrimonio?

De lo dicho hasta aquí no debe deducirse, sin embargo, que la posición de consumidor
del producto que incorpora signos distintivos ilegítimamente empleados carezca de papel
alguno en la estructura de los tipos penales que estamos estudiando. Al contrario, en mi
opinión, su papel es muy importante (pero no, desde luego, el de que el perjuicio que
eventualmente pueda sufrir constituya el punto de referencia del resultado típico –y de la
consumación- del delito). No obstante, ello sólo puede afirmarse si previamente se ha
respondido con más detalle y de una determinada manera a nuestra pregunta inicial: ¿cuál es
el objeto jurídico protegido en los delitos contenidos en los arts. 274.1 y 274.2 CP?
Hemos visto ya que el mismo ha de ser un objeto jurídico individual, cuyo titular
coincida con el titular del derecho de marca o del derecho al nombre comercial. Pero aún no
hemos precisado cuál es su contenido. En este sentido, dos son las posibilidades que existen.
En primer lugar, es posible interpretar que los delitos de usurpación de marcas y nombres

aumenta la dificultad para determinar la existencia de dicha lesividad (piénsese en la sutil diferencia que
necesariamente habría de existir entre las botellas de vino envasadas por una –hipotética- Asociación de
Productores de Vino de Rioja de Alta Calidad y las restantes botellas envasadas por todos aquellos bodegueros
que tuviesen derecho a la denominación de origen “Rioja”).
8
comerciales protegen directa y simplemente el contenido del derecho de uso 19 en exclusiva del
signo distintivo 20 . Según esto, existiría una acción típica lesiva (materialmente antijurídica)
siempre que un sujeto usurpara, realizando alguna de las acciones descritas en el tipo
(“reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo utilice”, “importen”, “posea para
su comercialización, o ponga en el comercio”) 21 , el signo distintivo objeto del derecho (salvo
que lo hiciese con consentimiento del titular del derecho) 22 . En esta hipótesis, las modalidades
típicas de lesión de estos delitos (que, según la interpretación que yo vengo sosteniendo, son
las de “reproducir, imitar, modificar o de cualquier otro modo utilizar” y la de “poner en el
comercio”) 23 tendrían por resultado típico 24 , respectivamente, el simple evento de la aparición
del signo distintivo “reproducido” (ilegítimamente) o similar a aquél (“imitado”); y, en el caso
de la “puesta en el comercio”, el simple hecho de la disponibilidad del producto –que
incorpora el signo distintivo en cuestión- para los consumidores 25 . En el caso de las
modalidades típicas de peligro concreto (las restantes), el resultado típico sería la elevación,
dolosamente asumida, de la probabilidad de que los resultados de lesión acabados de describir
pudieran producirse de resultas del comportamiento típico realizado 26 . Se comprenderá que,
en esta primera interpretación, el papel del consumidor en la configuración de la tipicidad
penal es inexistente: la conducta resulta típica (ahora ya, no sólo formalmente, sino también
desde el punto de vista material) según que –en las modalidades típicas de lesión- tenga lugar

19
Excluyo ya de partida la posibilidad de que el derecho de disposición en exclusiva (que, en algunos casos,
desde el punto de vista político-criminal, podría resultar indicado proteger: vid. PAREDES CASTAÑÓN,
Patentes, 2001, pp. 93-94) esté protegido jurídico-penalmente en el Derecho positivo, por las mismas razones
que argumenté, en relación con la usurpación de innovaciones, en PAREDES CASTAÑÓN, op. cit., pp. 137-
139, y que son igualmente aplicables aquí.
20
Mantienen esta posición PORTELLANO DÍEZ, CPC 1996, p. 649; DEL ROSAL BLASCO, B./ SEGURA
GARCÍA, M. J.: La infracción del derecho de marcas en el nuevo Código Penal de 1995, en DEL ROSAL
BLASCO (dtor.), Delitos relativos a la propiedad industrial, al mercado y a los consumidores, Madrid, Consejo
General del Poder Judicial, 1997, p. 222, n. 26; SEGURA GARCÍA, RGD 630 (1997), p. 2266; la misma, en
DEL ROSAL BLASCO (ed.), Nuevo Código Penal, 1997, pp. 240-241; la misma, en BAJO FERNÁNDEZ
(dtor.), Empresa, II, 1999, p. 23; MARCHENA GÓMEZ, M.: Delitos contra la propiedad industrial, en
GIMENO SENDRA, V./ QUERALT, J. J./ MARTÍN PALLÍN, J. A./ MARCHENA GÓMEZ, M. (dtores.),
Estudio y aplicación práctica del Código Penal de 1995, II, Madrid, Colex, 1997, p. 231; BAJO/
BACIGALUPO, DPen económico, 2001, p. 71. Y también, expresamente, las SAP-Málaga 19-10-2002 (JW
2002/30805), AAP-Madrid 21-10-2002 (JW 2003/90352), SAP-Córdoba 19-12-2003 (JW 2004/20380), SAP-
Cádiz 17-3-2004 (JW 2004/127523).
21
Sobre la interpretación que creo que puede darse a los términos típicos “utilizar”, “importar”, “poseer” y
“poner en el comercio”, cfr. PAREDES CASTAÑÓN, Patentes, 2001, pp. 134 ss.
22
Como argumenté en PAREDES CASTAÑÓN, Patentes, 2001, p. 109, los ataques a derechos reales
limitados constituidos sobre los objetos de derechos de propiedad industrial –aquí, signos distintivos- resultan
penalmente atípicos en tanto no sean al tiempo ataques al derecho principal.
23
PAREDES CASTAÑÓN, Patentes, 2001, pp. 132-134, 171-176.
24
He argumentado también en PAREDES CASTAÑÓN, Patentes, 2001, pp. 139-143, 154-158, por qué
considero que estas modalidades típicas deben ser interpretadas como delitos de resultado.
25
Vid., para más detalles, PAREDES CASTAÑÓN, Patentes, 2001, pp. 143, 157-161.
26
PAREDES CASTAÑÓN, Patentes, 2001, pp. 171-176, 264-266.
9
o no la aparición del producto o su presencia en el mercado, o bien –en las modalidades
típicas de peligro- según que aumente la probabilidad de que dicha aparición o dicha
presencia puedan producirse. Y, como es obvio, ni el comportamiento del consumidor, ni la
situación en la que éste se halle o quede, poseen influencia alguna respecto de cualquiera de
dichas eventualidades.
La segunda interpretación posible acerca del objeto jurídico protegido en los arts.
274.1 y 274.2 CP es la que sostiene que no existe lesividad (y, por consiguiente, tampoco
antijuridicidad material, incluso cuando las conductas resulten subsumibles, desde el punto de
vista lingüístico, en el tipo penal) si, además de quebrantarse el derecho de uso en exclusiva
del signo distintivo (condición necesaria, pero no suficiente), no se produce también con ello
un efecto patrimonial desventajoso para el titular del derecho. Así pues, el objeto jurídico
protegido resultaría ser, también en estos delitos, el patrimonio individual (del titular del
derecho de propiedad industrial). De manera que, a falta de dicha afectación patrimonial, la
conducta de usurpación del signo distintivo carecería de carácter delictivo, pese a resultar
contraria a las disposiciones del Derecho Privado.
A mi entender, las razones para optar por esta interpretación, más restrictiva, han de
derivarse de argumentos de índole valorativa y teleológica; esto es, de argumentos político-
criminales. Concretamente, creo que la argumentación pertinente en este sentido es una en dos
pasos. El primero se apoya en la afirmación de que el principio de exclusiva protección de
bienes jurídicos exige que las conductas prohibidas y sancionadas por el Derecho imperativo
–y, por consiguiente, también por el Derecho Penal- produzcan un daño efectivo a intereses,
individuales o colectivos 27 . O, dicho de otro modo, que dicho principio impide prohibir y
sancionar acciones que no tengan tal naturaleza dañosa 28 . Si esto es así, entonces el hecho de
que una acción infrinja normas de asignación de derechos subjetivos no es razón bastante para
fundamentar su prohibición y sanción por parte del Derecho imperativo; sólo lo será el hecho

27
En un sentido similar, afirma QUERALT JIMÉNEZ, PE, 2002, p. 360, que “difícilmente puede hablarse de
delito defraudatorio del patrimonio sin perjuicio”. Estando de acuerdo con la conclusión de que hace falta un
perjuicio (aunque no con la definición que da del mismo), sin embargo, creo que el argumento que utiliza no es
suficiente: porque podría suceder que los delitos contenidos en el art. 274 CP se interpretaran como delitos
contra la propiedad (esto es, no defraudatorios), supuesto en el que su argumento no valdría. En mi opinión, sólo
la alusión al principio de exclusiva protección de bienes jurídicos puede fundamentar suficientemente la
interpretación que se sostiene.
28
No es éste el lugar para justificar y detallar esta afirmación, que haré objeto de elaboración y estudio
detenido en un próximo trabajo. Cfr., en todo caso, en este sentido, FEINBERG, J.: The Moral Limits of the
Criminal Law, I: Harm to Others, New York, Oxford University Press, 1984, pp. 10-16; FERRAJOLI, L.:
Derecho y razón, trad. P. Andrés Ibáñez/ A. Ruiz Miguel/ J. C. Bayón Mohino/ J. Terradillos Basoco/ R.
Cantarero Bandrés, 3ª ed., Madrid, Trotta, 1998, pp. 464-467, 471-474, 480-483.
10
de que dicha infracción provoque además daños a los intereses de los titulares reconocidos de
dichos subjetivos 29 .
De hecho, el examen del Derecho positivo nos indica que el mismo se orienta también
en este sentido. Así, la infracción de normas de asignación de derechos subjetivos no parece
constituir un fundamento suficiente para la prohibición y sanción de acciones incluso cuando
dicha asignación de derechos resulta ser a su vez Derecho imperativo (es decir, si se trata de
derechos irrenunciables y/o inalienables) 30 . Y, desde luego, ello es aún más claro cuando,
como sucede en este caso, se trata de normas de Derecho dispositivo. A este respecto, no hay
que olvidar que la contrariedad de un acto jurídico a normas de Derecho dispositivo, como las
contenidas en los arts. 34 y 90 LM (que establecen, respectivamente, el contenido del derecho
de marca y el del derecho al nombre comercial) 31 , sólo produce efectos jurídicos sobre el acto
infractor cuando el legitimado para ello (que, a tenor del art. 40 LM y del art. 124 LP, al que
se remite la Disposición Adicional Primera de la LM, puede ser el titular del derecho de
marca o del derecho al nombre comercial, el licenciatario en exclusiva de aquél y, en
determinadas ocasiones, también el licenciatario de una licencia no exclusiva de la marca)
ejercita la acción o acciones correspondientes y obtiene sentencia a su favor, y firme, en el
consiguiente juicio declarativo ordinario (art. 249.1,4º LEC). Y que dichos efectos, además,
son, según el art. 41 LM, únicamente algunos, muy limitados (cesación, indemnización,
retirada de productos, destrucción de productos, publicación de la sentencia), que de ninguna
manera pueden ser considerados como sanciones.

29
Argumenta detalladamente una posición semejante, para el caso concreto de los delitos patrimoniales,
GALLEGO SOLER, J. I.: Responsabilidad penal y perjuicio patrimonial, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, pp.
251 ss.
30
El acto jurídico que viola una norma de Derecho imperativo de asignación de derechos subjetivos (por
ejemplo: el acto de quien, en la conclusión de un negocio jurídico, se arroga ilegítimamente la representación de
un menor, facultad que es propia –art. 154 CC- de la patria potestad, que él no ostenta) será sin duda un acto
nulo, en virtud de lo dispuesto en el art. 6.3 CC, pero no tiene que ser por ello necesariamente considerado como
un acto prohibido y sancionable, sino que ello sólo puede ocurrir con suficiente grado de legitimidad si dicho
acto es además dañoso para algún interés merecedor de protección (en nuestro ejemplo: si pone en peligro el
bienestar del menor sujeto a la patria potestad, si priva al titular legítimo de actuaciones a las que tiene derecho,
si perjudica a los terceros de buena fe que intervinieron también en el negocio, etc.)
31
Como apuntan DÍEZ-PICAZO, L./ GULLÓN, A.: Sistema de Derecho Civil, I, 11ª ed., 2003, p. 190, la
distinción entre normas de Derecho imperativo y normas de Derecho dispositivo rara vez es evidente, por lo que
exige interpretar la norma de que se trate. En este sentido, me parece que la redacción que tienen los dos
preceptos mencionados en el texto (“el titular (...) podrá ejercitar”) y su sentido teleológico (en tanto que
normas de asignación de acciones, cuyo ejercicio puede ser decidido libremente por el legitimado para ello) debe
inclinarnos preferiblemente por interpretarlas como normas de Derecho dispositivo.
11
4) Usurpación de signos distintivos y afectación al patrimonio del titular del derecho de
propiedad industrial

Así pues, el mero deber de abstención de terceros, derivado de la existencia de un

derecho subjetivo atribuido a un sujeto, carece de suficiente entidad para constituirse en
objeto jurídico protegido (legítimo, conforme al principio de exclusiva protección de bienes
jurídicos) del Derecho sancionador 32 . Y, por consiguiente, el deber de los terceros de
abstenerse de emplear en sus actividades industriales y comerciales determinados signos
distintivos tampoco es suficiente para justificar los delitos contra la propiedad industrial. Es,
pues, necesario que a la infracción de dicho deber de abstención le acompañe un daño: aquí,
un daño al patrimonio del titular del derecho de propiedad industrial sobre el signo
distintivo 33 .
Sin embargo, la conexión entre derecho de propiedad industrial y daño patrimonial no
es necesaria. La razón de ello estriba en la especial naturaleza de los signos distintivos como
objeto de derechos de propiedad. Y es que, dado que los signos distintivos son en realidad,
desde un punto de vista ontológico, símbolos con una función comunicativa y, por
consiguiente, son (cierta clase de) información, poseen características que los vuelven
extrañamente peculiares como objeto del derecho de propiedad. La primera de dichas
peculiaridades es su naturaleza de bienes públicos, en el sentido económico del término 34 : se
trata, en efecto, de una especie de bienes respecto de los cuales es extremadamente dificultoso
excluir el uso por parte de terceros, puesto que la información –el diseño de un logotipo, una
sigla, etc.- puede ser comunicada y obtenida con facilidad y resulta muy difícil evitar dicha

32
Se está negando, por consiguiente, también que el derecho de propiedad u otros derechos subjetivos de
naturaleza patrimonial, en cuanto tales, constituyan objetos jurídicos protegibles legítimamente a través del
Derecho sancionador (sobre la polémica, vid., por todos, PÉREZ MANZANO, M., en BAJO FERNÁNDEZ, M.
(dtor.), Compendio de Derecho Penal (Parte Especial), II, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 1998, pp.
345-346). Me pronuncié ya en este sentido en PAREDES CASTAÑÓN, J. M.: Lesión del bien jurídico y
consumación en el delito de apropiación indebida, en RPJ 46 (1997), pp. 236-241; más detalladamente, en un
sentido similar, GALLEGO SOLER, Perjuicio, 2002, pp. 253-257, con ulteriores referencias. En todo caso, la
cuestión adquiere especial relevancia en aquellos supuestos –como el presente- en los que infracción del derecho
subjetivo y daño patrimonial no van necesariamente, o casi siempre, unidos.
33
Un buen ejemplo de lo conveniente que es preservar esta exigencia, y no interpretar de un modo formalista
el delito, lo constituye el AAP-Madrid 21-10-2002 (JW 2003/90352): según el mismo (que se acoge
abiertamente a la interpretación formalista que critico: el objeto jurídico protegido es el derecho de utilización en
exclusiva), “la comercialización, sin la autorización del titular de esa marca, bajo ese signo distintivo de un
muñeco cualquiera destinado a servir de entretenimiento a los niños, sería objetivamente un delito contra la
propiedad industrial aunque ese muñeco concreto no hubiera sido distribuido o puesto en circulación
anteriormente por Lucas Licensing Ltd.” (la empresa titular del derecho de marca). Así, según esta
interpretación, la venta por parte de un tercero de un producto, inexistente entre los comercializados por el
usuario legítimo de la marca, pero que incorpore ilegítimamente el signo distintivo en cuestión, sería también
delictiva. La obvia objeción a esta forma de interpretar es lo cuestionable del fundamento material de la tipicidad
cuando ni siquiera el titular de la marca (ni nadie... salvo cuando exista además delito publicitario o estafa) sufre
daño alguno, ni como daño emergente ni como lucro cesante. Se pronuncia en este mismo sentido, negando la
tipicidad penal en estos supuestos, la SAP-Zaragoza 30-6-2001 (ARP 2001/373).
34
Vid. MADDALA, G. S./ MILLER, E.: Microeconomía, México, McGraw-Hill, 1990, pp. 552-553.
12
obtención; y, además, se trata de bienes en los que el uso por parte de un sujeto no impide su
uso por parte de otro (un coche sólo puede ser usado por un sujeto cada vez, pero no ocurre lo
mismo con un logotipo, que puede ser usado por varios sujetos al tiempo, sin que el uso de
uno impida el uso del otro). Debido a ello, en estos casos la existencia de violación del
derecho de propiedad no garantiza automáticamente la existencia de una afectación al
patrimonio del titular del derecho: puede suceder, en efecto, que tenga lugar un uso por parte
de un tercero que en nada dañe al titular del derecho de marca o al nombre comercial. Ello,
por el contrario, es prácticamente impensable en el caso la mayoría de los bienes materiales
que son objeto de delito patrimonial (es ésta la razón por la que también el llamado “hurto de
cosas sin valor económico” es siempre un hurto: porque, por definición, al tratarse de cosas
materiales que poseen una naturaleza económica de bienes privados, el apoderamiento por
parte del tercero ocasiona necesariamente un daño al patrimonio del sujeto pasivo, pues el uso
o disposición por parte de aquél excluye necesariamente el uso y disfrute por parte de éste) 35 .
Una segunda peculiaridad de los signos distintivos como objeto de derechos de
propiedad se deriva del tipo de información que verdaderamente son: ya lo acabo de decir,
son símbolos, cuyo referente pretende ser –según los casos- un fabricante, unas características
particulares del producto, un estándar de calidad, etc. 36 . Pero conviene tener en cuenta que, en
tanto que símbolos, la relación entre los signos distintivos y aquellas propiedades del producto
que los mismos pretenden simbolizar es, en sí misma, arbitraria 37 . Es decir, la marca, el
nombre comercial, la denominación de origen, etc. no añaden realmente nada, ni le quitan, al
producto comercializado; únicamente pretenden representarlo semióticamente ante los ojos y
oídos del consumidor. Por ello, tampoco es necesario que quien emplea el símbolo con fines
espurios logre siempre afectar a la capacidad de venta del producto en cuestión y,
consiguientemente, al patrimonio del titular del derecho. Puede darse tal afectación, sin duda
alguna; pero también puede que no tenga lugar, en determinados supuestos 38 .

35
En el mismo sentido, más detalladamente, GALLEGO SOLER, Perjuicio, 2002, pp. 256-259.
36
Me refiero únicamente a las referencias directas, no a las connotaciones indirectas (un estilo de vida, una
clase social, una determinada concepción estética,...).
37
Esto es un principio esencial de la semiótica de los símbolos (cfr. ECO, U.: Tratado de Semiótica general,
trad. C. Manzano, 5ª ed., Barcelona, Lumen, 1995, pp. 35-39, 287 ss.): entre el logotipo de Coca-Cola y las
características de los productos que se distribuyen bajo ese logotipo no existe ninguna relación de orden natural,
sino sólo una de naturaleza semiótica, de manera que el logotipo de Coca-Cola podría emplearse sin problemas
para la venta de automóviles o de apartamentos en la playa (de hecho, de esta característica de los signos
distintivos se sirven los titulares de las marcas cuando comienzan a comercializar nuevos productos bajo el
envoltorio de una marca ya conocida, a pesar de serlo en relación con otro producto diferente, para aprovecharse
de las propiedades que evocan ante el consumidor: se vende agua mineral utilizando para ello la marca de un
refresco conocido, por ejemplo).
38
Lo que, en definitiva, se está queriendo decir con lo anterior es que una usurpación de signos distintivos es
siempre una falsedad, pero no siempre constituye un ataque al patrimonio. Y si, como parece, el delito que
pretende tipificar dichas conductas hay que conectarlo con éste último, y no con aquellas, entonces no siempre
que existe la conducta de usurpación se produce la lesión del bien jurídico protegido. Como más arriba se apuntó
13
 Porque, ¿cuál es, en realidad, la afectación al patrimonio del titular del derecho de
propiedad industrial sobre un signo distintivo que puede producirse a raíz de la usurpación de
dicho signo? Yo diría que son dos las formas en las que dicha afectación puede tener lugar:
— En primer lugar, el uso ilegítimo del signo distintivo puede producir en ocasiones
un lucro cesante, derivado de aquella cantidad de unidades del producto que incorpora
legítimamente la marca o el nombre comercial que dejan de venderse (alquilarse, etc.) a causa
de que un determinado número de consumidores ha optado por unidades del producto que los
incorporaba ilegítimamente.
— En segundo lugar, puede producirse en otros casos un daño emergente. Ello
ocurrirá cuando, a causa del uso ilegítimo de la marca o nombre comercial (usualmente, en
productos de calidad inferior al que legítimamente los incorpora), se produzca (para todo el
mercado o para un sector significativo, cualitativa o cuantitativamente, del mismo) un cambio
de referencia –no deseado por el titular del derecho- en la simbolización que la marca o el
nombre comercial llevan a cabo 39 y dicho cambio de referencia haga la marca menos valiosa
en términos económicos. Dos supuestos serán los más frecuentes. Primero, que el uso
ilegítimo de la marca o nombre comercial haga que los consumidores asocien estos con un
producto, estándar de calidad, etc. inferiores a los que la marca representaba inicialmente ante
ellos, con el consiguiente efecto sobre el mercado (descenso de ventas, obligación del
comerciante de bajar los precios, obligación del comerciante de realizar una campaña de
contra-publicidad,..., todo ello con la repercusión correspondiente sobre la rentabilidad). Y,
segundo, que, aun si no se produce dicho efecto, el valor económico de la marca frente a
terceros no consumidores (por ejemplo, potenciales licenciatarios, potenciales acreedores
hipotecarios que estuviesen dispuestos a aceptar la marca como objeto de una hipoteca
mobiliaria, etc.) disminuya igualmente, debido al temor provocado por cualquiera de los dos
factores anteriores (pérdida de ventas por la venta del producto ilegítimo, o pérdida de ventas
por la pérdida de prestigio entre los consumidores).

(y como hemos visto que ocurre en el caso del delito del art. 275 CP), la solución de configurar la usurpación de
marcas o nombres comerciales como falsedades era una posibilidad desde el punto de vista político-criminal (lo
apuntan también DEL ROSAL BLASCO/ SEGURA GARCÍA, en DEL ROSAL BLASCO (dtor.), Propiedad
industrial, 1997, pp. 221-222; SEGURA GARCÍA, RGD 630 (1997), pp. 2265-2266; la misma, en DEL ROSAL
BLASCO (ed.), Nuevo Código Penal, 1997, pp. 221-222; la misma, en BAJO FERNÁNDEZ (dtor.), Empresa,
II, 1999, pp. 22-23), con sus ventajas y sus inconvenientes propios; pero no fue la opción del legislador español
de 1995.
39
Esta posibilidad existe porque, como he indicado, la simbolización es arbitraria y nada une al símbolo (al
signo distintivo) y a aquello que simboliza, por lo que es igualmente imaginable y posible que el logotipo de
Rolex simbolice “reloj suizo de alta calidad”, como que simbolice “reloj que uno compra en los mercadillos y
que se estropea a las pocas semanas de comprarlo”. Y existe, además, porque la simbolización es un proceso no
sólo arbitrario, sino también social: prácticamente nunca el titular del derecho de marca sobre el logotipo de
Rolex pueda controlar el significado que dicho símbolo posee para los consumidores (para un grupo de ellos), ya
que ello depende de muy complejos factores semióticos, cognitivos y sociales.
14
 Como es obvio, cada una de las tres fuentes potenciales de daño patrimonial que he
señalado pueden realizarse en el caso concreto aisladamente o, de manera acumulativa, dos de
ellas o las tres. Ahora bien, lo que conviene destacar ante todo es que ninguna de estas formas
de daño patrimonial acompaña necesariamente siempre a las conductas formalmente
subsumibles en el tipo que infringen el derecho de marca o el derecho al nombre comercial.
Así, no hay lucro cesante, por la pérdida de las ventas que a cambio logra el usurpador del
signo distintivo, cuando el consumidor en ningún caso hubiese comprado el producto
legítimo: si los compradores de camisetas con el logotipo de la marca Armani que no han sido
producidas por la empresa correspondiente, dado su poder adquisitivo, su extracción social y
el lugar donde adquirieron el producto (un mercado callejero, por ejemplo), nunca se hubiesen
dirigido a una tienda con franquicia del titular de dicho derecho de marca y pagado el elevado
precio de la camiseta que allí se vende, difícilmente podría decirse que la franquicia ha dejado
de obtener ingresos por dicha venta, puesto que tales consumidores no eran clientes, ni
siquiera potenciales, de la misma 40 . Como resultará obvio, distinto es el caso si la camiseta en
cuestión se vende en una tienda semejante a la que ostenta la franquicia y que se encuentra al
lado de ésta, a un precio sensiblemente inferior 41 .
Del mismo modo, no puede existir ningún daño emergente por pérdida de ventas a
causa del desprestigio del producto cuando aquel otro producto que incorpora ilegítimamente
la marca o nombre comercial se vende en tales condiciones que ningún consumidor razonable
podría creer que se trata del mismo producto. Ello ocurre, en definitiva, siempre que para
cualquier consumidor razonable es evidente que el producto que compra es “falso”, “de
imitación”, etc. (obsérvese lo significativo de las expresiones que coloquialmente se utilizan:
algo “falso”, algo “de imitación”, es algo que se parece, que aparenta ser, pero que no es lo
mismo); es decir, cuando el consumidor no puede verse engañado por el uso ilegítimo del
signo distintivo. De hecho, en este caso el consumidor puede optar racionalmente entre
comprar el producto “auténtico” y comprar el “falso” (valorando calidad, precio, utilidad que
le va a dar, etc.), o incluso optar unas veces por lo uno y otras por lo otro (ejemplo: la
camiseta “auténtica” para una fiesta, pero otras “de imitación” para los días de diario).
Nuevamente, en estos supuestos difícilmente pueda hablarse de pérdida de ventas de quien
ostentaba el derecho de usar el signo distintivo, pues el consumidor, avisado, decide qué es lo
que desea adquirir.

40
De hecho, esto es ampliamente conocido entre los expertos en marketing de las empresas, que seccionan
conforme a criterios como los expuestos el mercado, seleccionando las franjas de clientes potenciales.
41
Esto mismo apunta, atinadamente, la SAP-Baleares 12-2-2000 (ARP 2001/115).
15
 Por último, por lo que se refiere al daño que puede derivarse de la devaluación del
valor económico de la marca o nombre comercial a causa de la incidencia de cualquiera de los
dos fenómenos anteriores sobre terceros no consumidores, debe observarse que se trata en
realidad de un efecto indirecto, no directo, de la conducta de usurpación del signo distintivo,
mediado por la reacción de esos otros agentes económicos –licenciatarios, acreedores, etc.- a
la conducta de usurpación. Debido a ello, pueden producirse dos situaciones diferentes. La
primera es aquella en la que, de resultas del daño patrimonial efectivo que el titular del
derecho de marca o del derecho al nombre comercial sufre por los actos de usurpación (por
las ventas que deja de realizar o por la pérdida de clientes), tiene lugar una devaluación del
valor económico negociable de la marca o nombre comercial que puede considerarse
razonable, esto es, conforme a los principios de la teoría económica. En este supuesto, vale lo
que he dicho con anterioridad para los otros fenómenos de daño patrimonial examinados: que,
al igual que ellos, no se dará necesariamente siempre que existan actos de usurpación de la
marca o del nombre comercial, sino sólo en las condiciones que hemos visto 42 .
Distinto es el caso en el que la devaluación del valor económico de la marca o nombre
comercial se deriva de un miedo irracional, por infundado (o exagerado), de determinados
agentes económicos, ante la eventualidad de que alguno de los daños patrimoniales directos
examinados antes pudiera tener lugar. Así, por ejemplo, puede ocurrir que, en un mercado en
el que proliferan las imitaciones de los productos de determinada clase de marcas, los
licenciatarios, acreedores, etc. estén menos dispuestos a negociar sobre marcas similares, o
sólo estén dispuestos a hacerlo en condiciones menos ventajosas para los titulares de las
mismas, incluso si todavía no se ha comprobado la existencia de fraudes, por el temor de que
los mismos puedan llegar a existir. En tal caso puede ocurrir, efectivamente, que el daño
patrimonial indirecto se produzca ya antes de que el directo haya tenido lugar: que el mercado
“descuente” –por emplear la expresión habitual- anticipadamente, en la valoración de la
marca, los futuros daños patrimoniales que pudieran derivarse de su eventual usurpación.
Aquí, me parece, el problema para estimar que existe lesividad estriba en que será dificultoso
establecer una conexión entre dicha reacción anticipada del mercado y la concreta acción de

42
Pero, cuando se dé, deberá considerarse como daño patrimonial efectivo y fundamentará la tipicidad (la
lesividad) de la conducta de usurpación, a pesar de tratarse de un daño patrimonial indirecto. Pues, en mi
opinión, aunque es cierto que, por razones valorativas, los daños patrimoniales indirectos no deben tomarse en
consideración a la hora de interpretar el elemento típico (resultado típico) “perjuicio patrimonial” en aquellos
delitos que lo exigen (cfr., al respecto, por todos VALLE MUÑIZ, en QUINTERO OLIVARES (dtor.), PE,
2002, pp. 672-673), ello no quiere decir que el daño patrimonial indirecto no sea también una lesión del bien
jurídico, y como tal deba ser considerado a otros efectos. Aunque, claro está, en muchos casos haya límites
palpables a la posibilidad de conectar causalmente y en términos de previsibilidad un determinado acto con un
determinado efecto patrimonial: así, entre el acto de usurpación de la marca y la pérdida de valor de las acciones
de la sociedad anónima titular de la misma en el mercado bursátil será más difícil establecer la conexión; y más
todavía entre la usurpación y la descapitalización de la sociedad;...
16
usurpación de la marca o nombre comercial de que se trate: en pura teoría, si se pudiera
probar que la reacción del mercado ha sido originada causalmente (y de un modo
objetivamente previsible) por una concreta acción de usurpación, no habría obstáculo alguno
para afirmar la lesividad de dicha acción y, consiguientemente, su tipicidad. Sin embargo, en
la práctica esta hipótesis será improbable. Por ello, casi siempre –no, es, pues, imposible que
ocurra lo contrario- habrá que descartar este daño patrimonial indirecto anticipado y entender
que, si no se da ninguno de los restantes efectos patrimoniales que hemos visto, la acción de
usurpación no daña al patrimonio del titular del derecho sobre el signo distintivo y, por falta
de antijuridicidad material, resulta penalmente atípica.
De acuerdo con lo que hemos visto, la infracción del derecho de propiedad industrial
sobre una marca o nombre comercial y la lesión del patrimonio del titular de dicho derecho no
van siempre unidas 43 . Y, según mi interpretación, únicamente cuando lo estén podrá afirmarse
la tipicidad de la conducta de usurpación. A una conclusión parecida, pero no idéntica, llegan
quienes entienden que el elemento decisivo es la existencia o inexistencia de engaño al
consumidor 44 . Me parece, sin embargo, que este criterio no es válido, pues convierte de hecho
–implícitamente, aun sin reconocerlo- el delito patrimonial en uno de naturaleza
socioeconómica. Y puede llevar además a conclusiones erróneas: puede suceder, así, que el
consumidor no sea engañado ni perjudicado por la conducta de usurpación y, pese a ello,
modifique su comportamiento (porque, por ejemplo, la imitación sea tan buena que no le
merezca la pena pagar el precio más elevado que tiene el producto “original”) de tal modo que
acabe causando un daño patrimonial al titular del derecho de marca afectado. En tal supuesto,
y aunque no haya engaño, yo entiendo que la conducta de usurpación debe ser considerada
penalmente típica. Lo que, siendo coherente con sus premisas, la interpretación que ahora
critico no debería aceptar (de hecho, así sucede con la jurisprudencia mayoritaria).
En esto, y pese a la tendencia –legislativa, jurisprudencial y doctrinal- a presentarlas
como instituciones estrictamente paralelas, existe una notable diferencia entre la propiedad
industrial sobre signos distintivos y la propiedad industrial sobre innovaciones tecnológicas,

43
Debe observase, no obstante, que el patrimonio afectado directamente por la usurpación no tiene por qué ser
el del titular del derecho de propiedad industrial: si la actividad de imitación de la marca tiene lugar en el ámbito
de actuación de un licenciatario de la misma, que resulta ser un territorio geográficamente acotado, entonces
puede que no exista ningún daño directo e inmediato para el titular del derecho de marca. Pese a ello, y por
definición, el daño patrimonial acabará por afectar también al patrimonio de éste (salvo en los supuestos en los
que la imputación objetiva entre el primer daño y el segundo resulte problemática y, por ello, este último se torne
jurídico-penalmente irrelevante): los licenciatarios rescindirán sus contratos, habrá que rebajar las tarifas de los
contratos de licencia, etc.
44
DEL ROSAL BLASCO/ SEGURA GARCÍA, en DEL ROSAL BLASCO (dtor.), Propiedad industrial,
1997, pp. 232-233; SEGURA GARCÍA, RGD 630 (1997), p. 2279; la misma, en DEL ROSAL BLASCO (ed.),
Nuevo Código Penal, 1997, pp. 240-241; la misma, en BAJO FERNÁNDEZ (dtor.), Empresa, II, 1999, pp. 44-
45. En el mismo sentido, y con argumentos similares, se pronuncia la mayor parte de la jurisprudencia en la
materia: vid., por todas, el AAP-Barcelona 27-6-2002 (JW 2002/226600).
17
que en otro lugar he estudiado. En efecto, estas últimas, aun consistiendo también desde el
punto de vista ontológico en información, no son, sin embargo, meros símbolos, meras
representaciones. Por el contrario, la información en que consisten las innovaciones
tecnológicas es información que se incorpora directamente al proceso productivo. No se
limita, pues, a representar al producto (o a su fabricante, a sus características,...), sino que lo
modifica: un producto que incorpora un nuevo procedimiento de fabricación patentado es
diferente de otro que no lo incorpora (mientras que un producto con una determinada marca
puede ser exactamente igual que otro que no la incorpora). Debido a ello, en el supuesto de
las innovaciones tecnológicas (como, por lo demás, sucede también en el de la propiedad
intelectual), la usurpación de la innovación conlleva necesariamente siempre un daño
patrimonial para el titular del derecho: directo o indirecto, por daño emergente o por lucro
cesante 45 . Pero, en todo caso, el usurpador de una innovación tecnológica obtiene
ilegítimamente una ventaja competitiva que normalmente le lleva a arrebatar clientes al titular
del derecho o a no perder los que de otro modo habría perdido. Esto, como hemos visto, no
tiene por qué ocurrir siempre cuando se trata de signos distintivos.

5) Protección penal de los signos distintivos y carácter de ultima ratio del Derecho Penal

Lo dicho hasta aquí, para sustentar una interpretación restrictiva de los tipos penales
de los arts. 274.1 y 274.2 CP, se apoya en una concepción exigente del principio de exclusiva
protección de bienes jurídicos como límite a las prohibiciones y a las sanciones jurídicas. Pero
es que, aunque no se aceptara esta concepción político-criminal subyacente (es decir, incluso
si se aceptase la mera asignación de derechos subjetivos como objeto jurídico legítimo para el
Derecho sancionador, como bien jurídico), creo que existen, en el caso concreto del Derecho
Penal, buenas razones adicionales –también de Política Criminal- para defender la
interpretación propuesta. Pues, si el Derecho Penal debe intervenir únicamente frente a los
ataques más graves a los “bienes jurídicos más importantes”, a las “condiciones
indispensables de la convivencia social” 46 , entonces dicha condición no se da, en mi opinión,
cuando la conducta de usurpación de marcas o nombres comerciales no produce además
afectación al patrimonio 47 . En efecto, como en otro lugar he examinado con detenimiento,

45
Precisamente por ello, en PAREDES CASTAÑÓN, Patentes, 2001, pp. 37-38, 69-71, afirmé que el objeto
jurídico protegido en los delitos del art. 273 CP era la intangibilidad de la exclusividad del uso y la disposición
de la invención. Porque, aquí, violación del derecho de uso y disposición en exclusiva y afectación al patrimonio
del titular van indisolublemente unidas, cosa que no ocurre en el caso de los signos distintivos.
46
Vid., por todos, LUZÓN PEÑA, D. M.: Curso de Derecho Penal. Parte General, I, Madrid, Universitas,
1996, p. 68; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 6ª ed., Barcelona, Reppertor, 2002, p. 144.
47
Posiblemente, algo semejante quieren decir QUERALT JIMÉNEZ, PE, 2002, p. 359, y buena parte de la
jurisprudencia (vid., por ejemplo, la SAP-León 13-2-2002 (ARP 2002/242)), cuando aluden al llamado
“principio de intervención mínima” (aunque no hacen explícitas todas las implicaciones del mismo). Cfr., por el
18
para que un bien jurídico merezca protección penal debería exigirse que el efecto de la
conducta que lo afecta y cuestiona tenga un alcance muy amplio y general, provocando una
desconfianza generalizada en la vigencia de una(s) determinada(s) pauta(s) de
comportamiento social y, con ello, reacciones defensivas frente a dicha desconfianza; no
debería bastar, pues, con cualquier clase de incidencia sobre la vida social, por mínima que
sea, de los comportamientos lesivos o peligrosos para el bien jurídico, sino que ha de exigirse
una incidencia poderosa y determinante sobre la misma 48 .
Pues bien, siendo esto así (es decir: asumiendo al menos este segundo principio
político-criminal que acabo de enunciar), no será normal, en los casos de usurpación de signos
distintivos, que las conductas que afectan al derecho subjetivo (y dando ahora por bueno que,
en contra de lo que vengo sosteniendo, éste pudiera ser considerado como un bien jurídico
legítimo para el Derecho sancionador) produzcan una incidencia social de la índole exigida si
la infracción del derecho no afecta además al patrimonio del titular del mismo. Por el
contrario, cuando las conductas de usurpación no producen daño patrimonial (por ejemplo,
cuando el producto que incorpora ilegítimamente la marca se vende a unos consumidores
completamente distintos de aquellos que compran el producto legítimo), el titular del derecho
de marca no necesita, en realidad, hacer nada, no necesita modificar su comportamiento en
tanto que agente económico: lo racional para él es mantener su comportamiento, seguir
fabricando y comercializando sus productos e ignorar a los usurpadores, con los que ni él ni
su clientela tendrán contacto alguno. De hecho, si en estos casos el titular del derecho de
marca procura, pese a todo, la persecución de los usurpadores, podríamos decir que su
comportamiento es realmente irracional, en la medida en que el sujeto asume un coste con su
acción que no se ve compensado por los beneficios que obtiene (que, por definición, aquí no
existen)... salvo, claro está, que haya una probabilidad plausible de que las conductas de
usurpación puedan llegar a afectar a su clientela, al prestigio de la marca, a su valor
económico, etc., en los términos que vimos más arriba.
La situación es completamente diferente, por supuesto, cuando la conducta de
usurpación afecta al patrimonio del titular del derecho de propiedad industrial. En este
supuesto, el agente económico racional debe reaccionar modificando su comportamiento:
modificando el diseño de los signos distintivos que utiliza, realizando actuaciones de
marketing dirigidas a mantener su clientela o a obtener nuevos clientes que compensen los

contrario, la SAP-Córdoba 19-12-2003 (JW 2004/20380), que rechaza la utilización de este supuesto “principio”
como base para interpretación alguna del delito.
48
Cfr. PAREDES CASTAÑÓN, J. M.: Riesgo y Política Criminal: la selección de bienes jurídico-penalmente
protegibles a través del concepto de riesgo sistémico, en DA AGRA, C./ DOMÍNGUEZ, J. L./ GARCÍA
AMADO, J. A./ HEBBERECHT, P./ RECASENS, A. (eds.), La seguridad en la sociedad del riesgo. Un debate
abierto, Barcelona, Atelier, 2003, pp. 91 ss.
19
que pierde, modificando la estructura financiera de su empresa para hacerla más solvente,
rentable y atractiva para licenciatarios y acreedores,... o procurando la persecución de los
usurpadores. De cualquier forma, todas estas acciones conllevan un coste para él, lo que,
nuevamente, afectará a su situación económica; lo que le llevará a ulteriores cambios de
conducta (subiendo los precios, por ejemplo), con nuevas consecuencias; y así sucesivamente.
De este modo, si esta situación se extendiese y volviese permanente, el funcionamiento de la
institución de los signos distintivos en el mercado se volvería imposible49 . Cosa que no ocurre,
en cambio, en el otro supuesto, cuando la usurpación no afecta al titular del derecho de uso en
exclusiva.
Por lo tanto, también desde este punto de vista (el de la intervención restringida del
Derecho Penal en la protección de bienes jurídicos) hay razones para considerar que sólo debe
existir delito en el caso de las conductas de usurpación de marcas o nombres comerciales que
afectan además al patrimonio del titular del derecho sobre los mismos. Y, por consiguiente,
para interpretar restrictivamente, del modo señalado, los tipos penales de los arts. 274.1 y
274.2 CP.

6) Conclusión: comportamiento del consumidor y daño patrimonial en la usurpación de

marcas y nombres comerciales

Por lo tanto, de acuerdo con lo que venimos viendo, hay razones para realizar una
interpretación restrictiva de los tipos penales contenidos en los arts. 274.1 y 274.2 CP y exigir
un vínculo entre la realización de la conducta típica y la afectación al patrimonio del titular
del derecho de propiedad industrial infringido por la misma. En concreto, según esta
interpretación, las modalidades típicas de lesión de estos delitos (“reproducir, imitar,
modificar o de cualquier otro modo utilizar” y “poner en el comercio”) tendrían por
resultados típicos, respectivamente, la aparición del signo distintivo “reproducido” o
“imitado” y la disponibilidad del producto para los consumidores, sí, pero no cualquier forma
de aparición o cualquier forma de disponibilidad: al contrario, solamente aquellas apariciones
de productos (con marcas o nombres comerciales incorporados ilegítimamente), o aquellos

49
Esto, por cierto, no ocurre en el supuesto de la usurpación de las innovaciones tecnológicas: dado el menor
relieve y el escaso número de casos que hay, no suele producirse un efecto de desconfianza generalizada en la
institución de la innovación tecnológica protegida ni suele ocurrir que los titulares de patentes, modelos de
utilidad, etc. se vean obligados a modificar su comportamiento debido a ello. Desde este punto de vista (esto es,
sobre la base de la concepción político-criminal que mantengo), podría haber, por lo tanto, buenas razones para
despenalizar las conductas tipificadas en el art. 273 CP, o parte de ellas, llevándolas, si ello fuese necesario, al
ámbito del Derecho Administrativo sancionador (con sanciones para la empresa infractora, por ejemplo). Cosa
que, como estamos viendo, no sucede siempre en el caso de los signos distintivos: aquí, la trascendencia de
determinadas conductas de usurpación (las que afectan al patrimonio de los titulares de los derechos de
propiedad industrial) es de tal calibre que puede –si se dan el resto de las condiciones- resultar indispensable la
sanción penal para reducir la desconfianza en la institución de los signos distintivos y evitar su quiebra.
20
supuestos de disponibilidad de los mismos para los consumidores, en los que, como vimos, se
afecte al patrimonio del titular de la marca o del nombre comercial usurpado serían
verdaderos resultados típicos. El resto de los supuestos, por consiguiente, deberían
considerarse penalmente atípicos. Del mismo modo, en el caso de las modalidades típicas de
peligro, únicamente serán típicas aquellas conductas de posesión o de importación que eleven
la probabilidad de que tenga lugar la aparición de productos (con marcas o nombres
comerciales incorporados ilegítimamente), o su disponibilidad, y que además eleven la
probabilidad de que, debido a ello, el titular del derecho de propiedad industrial va a ver
afectado su patrimonio.
En la práctica, la restricción según la cual las conductas consumadas de usurpación de
marcas o nombres comerciales sólo resultan penalmente típicas si afectan al patrimonio acaba
por devolvernos, de nuevo, a la cuestión del papel del consumidor en estos delitos. Vimos ya,
en este sentido, que no es cierto que el perjuicio al consumidor constituya un elemento
(resultado) típico de estos delitos: al contrario, no cabe duda de que puede haber conductas
típicas de usurpación de marcas o nombres comerciales con (el producto con una marca
incorporada ilegítimamente es más caro o de peor calidad que el producto legítimo) y sin
perjuicio al consumidor (aquél es de mejor calidad que éste y, o más barato y de igual
calidad); como puede haber también conductas en perjuicio del consumidor que, no obstante,
no constituyan delito contra la propiedad industrial 50 .
Por otra parte, vimos además que no es preciso tampoco, para que la conducta de
usurpación sea típica, que la misma tenga un impacto relevante sobre el mercado y que lo
altere de forma significativa. Y ello, porque no nos hallamos ante un delito contra el orden
socioeconómico, sino ante uno de carácter patrimonial, contra un bien jurídico de titularidad
individual. Por lo tanto, una conducta de usurpación que, desde la perspectiva global del
funcionamiento económico del mercado, resulta insignificante puede, pese a ello, poseer la
suficiente antijuridicidad material para ser considerada penalmente típica conforme al art. 274
CP: a saber, si el impacto que produce sobre el derecho de marca –más bien, como ya
sabemos, sobre el patrimonio de su titular- es tan elevado que dicha afirmación de la tipicidad
resulta justificada. Así, por ejemplo, debe ser considerada típica la conducta de un
comerciante que, conociendo que la tienda próxima, con la que compite, va a empezar a
vender pantalones de la afamada marca XXX, decide empezar a fabricar él sus propios
pantalones y aplicarles una etiqueta que imite (o reproduzca fielmente) la de la mencionada
marca; y ello, incluso si la cantidad de pantalones que produce de este modo es muy pequeña
y la afectación consiguiente al mercado casi inexistente (sin embargo, sí que habrá afectación

50
Vid. infra 7.
21
al patrimonio del titular del derecho de marca o, cuando menos, al de su usuario legítimo:
aquí, la tienda competidora).
Si todo esto es así, entonces lo decisivo para la configuración de la tipicidad penal
propia del art. 274 CP no es la situación en la que queda el consumidor, ni tampoco la
situación en la que queda el mercado, después de la conducta de usurpación. Pues tanto la una
como la otra (que, sin duda, muchas veces pueden verse también afectadas por la conducta de
usurpación) carecen de relevancia autónoma en el ámbito de los delitos contra la propiedad
industrial. Por el contrario, como he argumentado, lo que es verdaderamente relevante por sí
mismo en estos delitos (en tanto que condición para que pueda hablarse de afectación al
objeto jurídico protegido) es la situación en la que queda, tras la conducta de usurpación, el
patrimonio del titular del derecho de propiedad industrial: existe antijuridicidad material, y
tipicidad penal, cuando dicha situación patrimonial experimenta un deterioro económicamente
significativo por causa de la conducta de usurpación.
De este modo, ni la situación del consumidor, ni la del mercado, poseen importancia
para la tipicidad penal. Pero sí la tienen, sin embargo, el comportamiento del consumidor, y el
del mercado: la tienen, claro está, indirectamente. Así, no importa si el consumidor se ve
beneficiado o perjudicado por la conducta de usurpación de una marca. Sí que importa, no
obstante, cómo reacciona el consumidor ante la introducción en el mercado de “productos de
imitación” y qué efectos tiene ello sobre el mercado. E importa, porque –y en la medida en
que- ello puede afectar al patrimonio del titular del derecho de marca: el consumidor que
compra el producto “de imitación” y no compra el “original” afecta a dicho patrimonio 51 ; el
mercado que reacciona ante una invasión de productos “de imitación” también puede
afectarle.
Dicho de otro modo: en mi opinión, el resultado típico del delito de usurpación de
marcas o nombres comerciales es un daño patrimonial –concebido en términos bastante
amplios, como hemos visto- sufrido por el titular del derecho de marca o del derecho al
nombre comercial y causado por la conducta de usurpación. Pero dicho daño no se produce
mediante un efecto directo de la acción de usurpación en el patrimonio, sino mediante una
cadena causal más compleja; esto es, a través de resultados intermedios (que, sin embargo, no
poseen la condición de resultado típico del delito, en el sentido dogmático del término), que a
su vez acaban dando lugar al resultado típico propiamente dicho, al daño patrimonial:
— Usualmente, la conducta de usurpación incide sobre el consumidor (sobre algunos
consumidores), modificando su conducta.

51
Señala muy correctamente esta conexión la SAP-Barcelona 11-2-2003 (JW 2003/180387), aun cuando no
llega a concretar que ha de ser el patrimonio del titular del derecho el bien jurídico verdaderamente afectado.
22
 — En el límite, cuando esa modificación de conductas de consumidores se generaliza,
se produce a su vez una alteración de las condiciones del mercado. Es éste un resultado
intermedio que puede producirse, pero que no es necesario (como vimos, también hay delito
si el mercado no se ve verdaderamente afectado).
— Y, finalmente, es esa modificación de la conducta de los consumidores (y, en el
límite, esa alteración de las condiciones del mercado) lo que da lugar al daño patrimonial. Así,
si –primer supuesto- el titular del derecho pierde clientes potenciales en beneficio del
usurpador, ello es porque el consumidor ha sido incentivado por aquél (con engaño o sin él)
para consumir un producto no producido por el usuario legítimo del derecho. Si –segundo
supuesto- el titular del derecho pierde clientes que ya tenía por el desprestigio que le ocasiona
la usurpación, se deberá a que el consumidor ha sido engañado, ahora haciéndole creer que el
signo distintivo representa lo que el usurpador fabrica o vende y no lo que legítimamente
debería representar. Por último, si –tercer supuesto- el titular del derecho ve devaluarse su
marca o su nombre comercial ante terceros no consumidores, ello obedece a alguna de las dos
circunstancias anteriores, o a una combinación de ambas (o, como también vimos, a un temor
irracional del mercado, jurídico-penalmente irrelevante, sin embargo).
Obsérvese que, contra lo que se sostiene con frecuencia, no es suficiente con la
suplantación del signo distintivo y el eventual engaño al consumidor (que, como hemos visto,
puede existir o no) 52 , sino que se exige también que ello afecte directa o indirectamente al
patrimonio del titular del derecho de propiedad industrial. No estamos, pues, ante una suerte
de delitos de falsedades, sino ante auténticos delitos patrimoniales, que como tales deben ser,
por ello, interpretados.
Desde el punto de vista dogmático, las consecuencias de la interpretación que aquí se
defiende y de las que acabo de criticar son bastante distintas. Así, en primer lugar, si el
resultado típico del delito de usurpación de marcas o nombres comerciales es el daño
patrimonial sufrido por el titular del derecho de propiedad industrial, entonces la consumación
de dicho delito sólo tiene lugar cuando el daño patrimonial es efectivo: es decir, cuando,
debido a la aparición en el mercado del producto “de imitación”, algún consumidor modifica
su comportamiento y ello afecta al patrimonio del empresario que utiliza legítimamente el

52
En este sentido, sin embargo, SORIANO SORIANO, en el mismo (dtor.), Delitos socioeconómicos, 1996, p.
73; DEL ROSAL BLASCO/ SEGURA GARCÍA, en DEL ROSAL BLASCO (dtor.), Propiedad industrial, 1997,
pp. 230-232; SEGURA GARCÍA, RGD 630 (1997), pp. 2278-2279; la misma, en DEL ROSAL BLASCO (ed.),
Nuevo Código Penal, 1997, pp. 239-240; la misma, en BAJO FERNÁNDEZ (dtor.), Empresa, II, 1999, pp. 42-
44; MARCHENA GÓMEZ, en GIMENO SENDRA/ QUERALT/ MARTÍN PALLÍN (dtores.), Código Penal de
1995, II, 1997, pp. 231-233; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, PE, 1999, pp. 48-49; BACIGALUPO ZAPATER,
E.: La protección penal de los derechos industriales, en RECPC 03 (2001); QUERALT JIMÉNEZ, PE, 2002, p.
360; VALLE MUÑIZ, en QUINTERO OLIVARES (dtor.), PE, 2002, p. 825. Y también la jurisprudencia
mayoritaria.
23
derecho de marca o al nombre comercial. No bastará, pues, con la aparición del producto en el
mercado 53 . En segundo lugar, será necesario, para castigar por delito consumado, establecer la
conexión de imputación objetiva entre el daño patrimonial y la conducta de usurpación. De
manera que cuando el daño patrimonial –o su cuantía- no resultase objetivamente previsible,
habrá que limitarse a castigar por tentativa (o, en el caso de que lo imprevisible sea la elevada
cuantía, a castigar por el tipo básico, y no por el tipo cualificado del art. 276 CP) 54 . Una
observación semejante puede realizarse, en tercer lugar, en relación con el dolo: es necesario
que el daño patrimonial sea abarcado por el dolo del autor y de los partícipes abarque la
aparición del producto o su introducción en el mercado, el efecto de dicha aparición sobre el
consumidor y el efecto patrimonial que ello tendrá sobre las ventas del producto “original”; de
lo contrario, existirá un error de tipo 55 . Finalmente, según mi interpretación, la delimitación
entre unidad de delito y concurso ideal homogéneo no debe resolverse en atención al número
de consumidores afectados por la acción de usurpación, sino en función del número de
derechos de propiedad industrial –en realidad, del número de patrimonios, de los titulares de
los derechos- afectados por la misma 56 .

7) La relevancia jurídico-penal del perjuicio al consumidor

De acuerdo con lo visto, por lo tanto, la relación entre la protección del consumidor y
la de los derechos de propiedad industrial sobre signos distintivos resulta más compleja de lo
que se suele pretender: el perjuicio al consumidor no es condición necesaria para la tipicidad
de la conducta de usurpación de marcas o nombres comerciales; pero, por otra parte, no basta
con dicha conducta, sino que la misma debe de ser de tal índole que influya sobre el
comportamiento de los consumidores –aunque, como indiqué, no necesariamente para
perjudicarles- hasta el punto de provocar con ello un daño al patrimonio del titular del
derecho.

53
Debe resaltarse, nuevamente, la diferencia con la conducta de usurpación de invenciones, desde el punto de
vista de la lesividad de la conducta para el objeto jurídico protegido: mientras que en el caso de las invenciones
la comercialización de productos que las incorporen ilegítimamente produce ya, necesariamente, al menos un
lucro cesante en el titular del derecho de patente, ello no sucede necesariamente si lo que se usurpa es un signo
distintivo. En este caso, por el contrario, únicamente habrá afectación al patrimonio del titular del derecho
cuando el signo ilegítimamente empleado afecta al comportamiento del consumidor, y no antes.
54
Vid. PAREDES CASTAÑÓN, Patentes, 2001, pp. 161-164. Puede suceder que exista previsibilidad respecto
de la aparición del producto o su introducción en el mercado, pero no en relación con la incidencia del mismo
sobre el comportamiento de los consumidores (y, consiguientemente, sobre el patrimonio del titular del derecho
infringido). En tal caso, creo que no se podrá castigar por delito consumado.
55
Evidentemente, puede ocurrir también que un sujeto tenga dolo respecto de una parte, pero no respecto de
otra: así, por ejemplo, el fabricante de productos de imitación que actúa en la creencia fundada de que sus
productos van destinados a los mercados callejeros de los pueblos y que, luego, comprueba que parte de la
producción acaba en boutiques del centro de Madrid. Se tratará, en mi opinión, de supuestos de error de tipo.
56
PAREDES CASTAÑÓN, Patentes, 2001, pp. 274-277.
24
 Si esto es así, entonces, por lo que se refiere a los intereses del consumidor, cabe
imaginar tres supuestos de usurpación de marcas y nombres comerciales completamente
diferentes:
— En primer lugar, puede ocurrir que la conducta de usurpación resulte típica
conforme al art. 274 CP (en la interpretación que vengo sosteniendo: porque, además de
usurpar el signo distintivo objeto del derecho de propiedad industrial, afecta al
comportamiento del consumidor y, consiguientemente, al patrimonio del titular del derecho),
pero que no ocasione ningún perjuicio patrimonial efectivo al consumidor. Ejemplo: el
consumidor adquiere el producto que incorpora la marca imitada (ilegítimamente), pero el
mismo posee idéntica calidad y precio que el “original”, o mayor calidad, o menor precio. En
este caso, existirá solamente un delito contra la propiedad industrial, pero no un delito contra
el consumidor.
— En otros casos, por el contrario, la conducta de utilización de la marca o nombre
comercial ajenos produce también un perjuicio efectivo al consumidor. Se produce tal
perjuicio, primero, cuando tiene lugar una conducta de utilización de la marca o nombre
comercial –aquí no se puede hablar propiamente de “usurpación”- contando con el
consentimiento del titular del derecho, pero en perjuicio del consumidor. Ejemplo: el titular
de un derecho de marca que usualmente se incorpora a productos que se distribuyen en una
determinada región consiente en que un productor de otra región emplee en ella la marca para
comercializar productos de calidad inferior. En tal caso, como es obvio, no existe delito
contra la propiedad industrial, dado que la existencia del consentimiento del titular del
derecho de propiedad industrial excluye la tipicidad penal de la conducta. Puede, sin embargo,
pese a todo, producirse un daño al consumidor.
La pregunta crucial en este supuesto es si cabe alguna responsabilidad penal por tal
comportamiento. En este sentido, me limitaré a apuntar que, en Derecho español, la eventual
responsabilidad sólo podría basarse, en su caso, en el delito publicitario (art. 282 CP) o en la
tentativa de estafa, si no ha habido perjuicio patrimonial efectivo (si el consumidor aún no ha
comprado ninguna unidad del producto que incorpora el signo distintivo). O en la estafa
consumada, si la adquisición ha tenido ya lugar 57 . Todo ello, naturalmente, sin perjuicio de
otras eventuales responsabilidades (por delito contra la salud pública, por ejemplo) que
pudieran existir, cuando ello resulte pertinente.
— Por último, habrá muchos casos en los que la conducta de usurpación del signo
distintivo perjudica al tiempo al patrimonio del titular del derecho usurpado y al consumidor.

57
SORIANO SORIANO, en el mismo (dtor.), Delitos socioeconómicos, 1996, p. 101; MARTÍNEZ-BUJÁN
PÉREZ, PE, 1999, p. 52; QUERALT JIMÉNEZ, PE, 2002, p. 362.
25
Ejemplo: la comercialización de productos que incorporan ilegítimamente una marca no sólo
se hace de tal forma que puede inducir a error a los consumidores (perjudicando, así, al titular
del derecho de marca en cuestión), sino que los productos comercializados son de calidad
notablemente inferior a los “originales”, pero de su mismo precio, perjudicando con ello a los
consumidores que los adquieren. Como acabo de indicar, en este supuesto, además del
correspondiente delito contra la propiedad industrial, puede existir también un delito
publicitario o un delito, intentado o consumado, de estafa (naturalmente, con la diferencia,
respecto del supuesto anterior, de que aquí no existe responsabilidad por dichos delitos del
titular del derecho de marca, que aquí es víctima y no partícipe de los delitos). Delitos que, a
mi entender, concurrirán en régimen de concurso ideal con el correspondiente delito contra la
propiedad industrial 58 .

58
PAREDES CASTAÑÓN, Patentes, 2001, pp. 287-288.
26