8 Derecho Romano

Vigésima edición revisada.
2015
Reservados todos los derechos.

Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por nigún procedimiento
electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento
de infom1ación y sistemas de recuperación , sin pem1iso escrito de Ediciones Académicas, S.A .
Si nececesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra, diríjase a CEDRO (Centro Español
de Derechos Reprográficos, www.cedro.org).
© Manuel Jesús García Ganido
© Ediciones Académicas, S.A.

Bascuñuelos, 13-P. 2802 1 - Madrid
ISBN: 978-84-16140-12-1
Depósito legal: M-22195-2015
Impreso por: Lave!. S.A.
Impreso en España / Printed in Spain

INDICE
PRÓLOGO ................................................................................................................ XI
INTRODUCCIÓN HISTÓRICA Y FUENTES
J. EL DERECHO Y LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ROMANA EN SUS

ETAPAS HISTÓRICAS .................................................................................................... 1
§ l. La civitas originaria y la Monarquía .. ...................................... .. ............................... 2
§ 2. 1. La civitas patricio-plebeya y la República ........................................................... 3
§ 3. El Imperio universal y el Principado ......................................... ............................... 7
§ 4. El Dominado ....... ...... ................................. ........... ................................................... 9
U. LAS FUENTES DEL DERECH0 ............................................................................. 11
§ 5. Las fuentes del derecho antiguo y preclásico ......................................................... 12
§ 6. Las fuentes del derecho clásico .............................. ........ ... ..................................... 12
§ 7. Las fuentes del derecho postclásico ........................................................................ 15
§ 8. El Corpus Turis de Justiniano ............... ........................................... ........................ 16
§ 9. La literatura didáctica y los libros de instituciones ................................................ 18
III. LA JURISPRUDENCIA ROMANA Y LA ELABORACIÓN CASUÍSTICA DEL
DERECHO ....................................................................................................................... 19
§ 1O. El jurista romano ................................................... ............................................... 19
§ 11. La jurisprudencia de los pontífices ............... .. ............................... ....................... 20
§ 12. La jurisprudencia clásica ......... ............................ ................................................. 22
§ 13. La jurisprudencia republicana ................................................ ...... ........................ 22
§ 14. La influencia de la filosofia griega ....................................................................... 23
§ 15. Jurisconsulto y orador ........ .. ................................................................ ................ 24
§ 16. La etapa clásica central de la jurisprudencia ........................... ............................. 25
§ 17. La jurisprudencia clásica tardía ........ ......................................... ........................... 27
§ 18. El casuismo en las obras jurisprudenciales ...... ..................................................... 29
§ 19. La técnica de elaboración casuística ................ ..... ................... ..... ........................ 31
§ 20. Comparación de casos y estratos casuísticos. Geminaciones y similitudines ....... 32
§ 21. Las motivaciones y fundamentos de las decisiones jurisprudenciales .................. 33
§ 22. La formulación de principios generales: reglas, definiciones y máximas ............ 34
§ 23. La analogía .......... ...... ... ............................ ...................... ...................................... 34
§ 24. La ficción .................................................. .......................................... ...... ............ 35
§ 25. Las decisiones casuísticas en las constituciones imperiales ................................. 35
§ 26. La jurisprudencia y la legislación postclásica ................................... ................... 36
IV. EL DERECHO ROMANO Y SU RECEPCIÓN EN EUROPA ............................ 37
§ 27. Europa y la tradición medieval del Derecho Romano .......................................... 37
§ 28. Derecho común y derecho romano actual ............................................................ 38
§ 29. Jurisprudencia romana y sistemas jurídicos actuales ..................... ...................... .42
§ 30. Las actuales orientaciones y la enseñanza del derecho romano .......................... .45
DERECHO PRJVADO ROMANO
CONCEPTOS GENERALES: DERECHO, PERSONAS Y COSAS
l. CONCEPTOS GENERALES ...................................................................................... 47

§ 31. Ius y iustitia. Directum ........................................................................................ .4 7
§ 32. Ius civile-ius honorarium ..................................................................................... .48
§ 33. Ius novum ............................................................................................................ .49
§ 34. lus civile, ius gentium, ius natura le ............................................................ .. ..... ...49
§ 35. Ius publicum-ius privatum ................................................... ... ............. ....... .. ........ 50
§ 36. Ius commune-ius singulare-privilegium ............................... ................ ... ...... ... .... 50
11. PERSONAS ................................................................................................................. 51
§ 3 7. Persona y capacidad .................................................................................. ........... 51
§ 38. Nacimiento, existencia y muerte del hombre ................................................. .. .... 52
§ 39. El cambio de estado o capitis deminutio ............ ......................................... ......... 53
§ 40. Ciudadanos, latinos y peregrinos .......................... .............. ...... ............................ 53
§ 41. Las personas jurídicas .......................................... ..... ........................................... 54
§ 42. El populus romanus y los entes públicos ......... ..................................................... 55
§ 43. Las corporaciones y asociaciones ... ................ ..... ................................................. 55
§ 44. Las fundaciones ... .. .... ........................................................................ ...... .. ........... 56
111. COSAS ........................................................................................................................ 57
§ 45. Concepto y clasificación de las cosas ...................................... ........... .. ................ 57
§ 46. Clasificación de las cosas por la posibilidad de apropiación ................................ 58
§ 47. Cosas mancipables y no mancipables (res mancipi et nec mancipi) .................... 59
§ 48. Familia y pecunia ............................................................. ............. .. ..................... 59
§ 49. Cosas muebles e inmuebles ........... ...... .... ........ ................ ........... .......................... 59
§ 50. Partes accesorias y pertenencias ............. ........ ..... ... ............ .................................. 60
§ 51. Frntos .......... ...... ......... ........................................................................................... 60
PROCESO
l. ACCIONES ................................................................................................................... 61
A) LA ACCIÓN ......................................................................... ..................... .. ............ 61
§ 52. La venganza privada, !ajusticia privada y la justicia pública ............................... 61
§ 53. Actio y actiones ... ... .............. ......... ................... .................................. .................. 62
§ 54. Turisdictio, cognitio y iudicatio ................ ...... .... ...... ............................................. 64
§ 55. Las partes ........... ........ .............. ................................ ............................... .............. 66
B) EL PROCESO ROMANO .................................... .. ................................................. 66
§ 56. Caracteres generales ................................................................................ ............. 66
C) LAS ACCIONES DE LA LEY .................... ............................................................ 68
§ 57. El procedimiento de las legis actiones ................. ........ ......................................... 68
§ 58. Acción de apuesta sacramental (legis actio sacramento) ...................................... 69
§ 59. Acción de ley por petición de juez o árbitro (legis actio per iudicis arbitrive
pastulationem) ............................................................................................................... 70
§ 60. Acción de ley por condicción (legis actio per condictionem) .............. ........ ........ 70
§ 61. Fase ante el magistrado (in iure) .................... ............... .............. .. ....................... 71
§ 62. Fase ante el juez (apud iudicem): la prueba ............ .............................................. 72
TI
MANUEL J. GARCÍA GARRIDO
§ 63. La sentencia .......................................................................................................... 73

§ 64. La ejecución de la sentencia: acción por aprehensión corporal (legis actio per
manus iniectionem) ....................................................................................................... 74
§ 65. Acción por toma de prenda (legis actio per pignoris capionem) .......................... 75
D) EL PROCEDIMIENTO FORMULARl0 ................................................................ 76
§ 66. Origen y caracteres del procedimiento formulario ............................................... 76
§ 67. Fase ante el magistrado (in iure) .............................................................. .. .......... 78
§ 68. Naturaleza y caracteres de la fórmula ................................................................... 80
§ 69. Partes de la fónnula ............ .. .............................................. ........... .................. .... . 81
§ 70. Clases de fórmulas: fórmulas civiles y pretorias .................................................. 84
§ 71. La litis contestatio y sus efectos ........................... ................................................ 85
§ 72. Fase ante el juez (apud iudicem) .......................................................................... 87
§ 73 . La sentencia ............................................................................................... .... ... .... 87
§ 74. Recursos complementarios de la jurisdicción del pretor ...................................... 90
§ 75. El procedimiento de la cognitio extra-ordinem .................................................... 93
§ 76. La tramitación del proceso extra-ordinem: la citación del demandado ................ 94
§ 77. La comparecencia ante el magistrado y la litis contestatio ................................... 95
§ 78. La sentencia. Impugnación y ejecución ................................................................ 96
§ 79. El proceso cognitorio postclásico: caracteres y tramitación ............................ .... .97
§ 80. El proceso en las provincias. Leges Ursonensis y Flavia municipalis ................ 100
§ 81. El procedimiento por rescripto del príncipe ....................................................... 100
§ 82. Audiencia episcopal (episcopalis audientia) ....................................................... 101
DERECHOS REALES
l. PROPIEDAD Y POSESIÓN ..................................................................................... 103

§ 83. Dominio, propiedad y posesión. Tem1inología romana ..................................... 103
§ 84. Clases de propiedad ............ ................................................................................ 103
§ 85. Contenido de la propiedad .................................................................................. 105
§ 86. Posesión civil.. ........................................................................................ .... .. ...... 105
§ 87. Limitaciones legales de la propiedad .................................................................. 106
§ 88. El condominio .................................................................................................... 107
11. INTERDICTOS Y ACCIONES ............................................................................... 108
§ 89. Los interdictos .................................................................................................... 108
§ 90. La acción reivindicatoria .................................................................................... 11 O
§ 91. El interdicto «quem fundum» y la acción exhibitoria ......................................... 11 1
§ 92. La acción publiciana ........... ...................... ... ............. ....... .... ............................... 112
§ 93. Acción negatoria ................................................................................................ 112
§ 94. Acciones sobre relaciones de vecindad .............................................................. 113
§ 95. La acción de división de cosa común (actio communi dividundo) ..................... 113
·Caso nº 1: La venta del fundo dividido y adjudicado ................................. .......... 114
§ 96. Otras acciones del propietario ............................................................................ 115
Ill. ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD .................................................................. 115
§ 97. Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad ............................ ........... 115
§ 98. Ocupación ........................................................................................................... 116
·Caso nº 2: Lobos contra cerdos (caso guía) .......................................................... 116
Tll
·Caso nº 3: Las abejas ¿salvajes o domesticadas? (caso guía) ........................ ... .... 118
·Caso nº 4: Las piedras caídas al Tíber .................................................................. 120
§ 99. 1ncrementos fluviales ..................... .. .. .. .............................................................. 121
§ 100. Tesoro ...................... ..................................................... ............ .. ...................... 121
·Caso nº 5: Un tesoro en mi fundo (caso guía) ...................................................... 121
§ 1O1. Adquisición de frutos ............................................................................ ........... 122
·Caso nº 6: La lana y la leche de las ovejas hurtadas ............................................. 122
§ 102. Especificación (specificatio) ............................................................................ 123
§ 103. Accesión .......... ....... ... .. ................... ... ...... ......................................................... 123
·Caso nº 7: Rutilia Pola compra un lago sin ribera ................................................ 124
§ 104. Entrega(traditio) .............................................................................................. 125
§ l 05. Mancipatio ........................................................................................................ 126
§ 106. Cesión ante el pretor (in iure cessio) ............................................................. ... 127
§ 107. Otros actos de atribución (addictio) o adjudicación (adiudicatio) .................... 128
§ 108. Usucapión (usucapía) y prescripción de largo tiempo (longi temporis
praescriptio ) ................................................................................................................. 128
IV. SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO ..................................................................... 131
§ 109. Servidumbres prediales (servitutes o iura praediorum) .................................... 131
§ 110. Principios y reglas de las servidumbres ............................................................ 132
§ 111. Servidumbres prediales rústicas ....................................................................... 133
§ 112. Servidumbres prediales urbanas ....................................................................... 133
§ 113. Acciones en defensa de las servidumbres ......................................................... 134
§ 114. Constitución de las servidumbres ................. ... .. .. ............................................. 134
§ 115. Extinción de las servidumbres .......................................................................... 135
·Caso nº 8: Uno compra un fundo con agua y lo vende sin agua (caso guía) ........ 136
·Caso nº 9: Servidumbre de no elevar la edificación (caso guía) .......................... 137
§ 1 16. El usufructo ...................................................................................................... 138
§ 117. Constitución, defensa y extinción del usufructo ................ ... ............................ 139
·Caso nº 10: Usufructo de la casa vieja ........ ... ....... ............................................... 140
§ 118. Uso, habitación y servicios de los esclavos ...................................................... 141
V. ENFITEUSIS Y SUPERFIClES .............................................................................. 141
§ 119. Enfiteusis .............................. ... ...................... .. ................................................. 141
§ 120. Superficies ........................................................................................................ 142
OBLIGACIONES
l. OBLIGACIÓN Y ACCIÓN ....................................................................................... 145

§ 121. La obligación: concepto y evolución histórica ................................................. 145
§ 122. Contenido de la obligación ....................................... ........................................ 146
§ 123. Obligaciones divisibles e indivisibles ............................................................... 146
§ 124. Obligaciones naturales .................................................................. .. .. .... ........... 146
§ 125. Cumplimiento y extinción de las obligaciones ................................................. 147
§ 126. Acciones civiles personales ................................................. .. .......... ... .... .. ...... .. 147
§ 127. Acciones personales y fuentes de las obligaciones ........................................... 148
§ 128. Las clasificaciones escolásticas de las fuentes de las obligaciones .................. 149
TV
JI. DELITOS ................................................................................................................... 151

§ 129. Delitos privados ................................................................. ............................... 151
§ 130. Delitos de hurto («furtum») ....................................................................... .. ..... 152
·Caso nº 11: El hurto o rapto de la esc lava meretriz ....................................... .. ..... 154
·Caso nº 12: El hurto de la nave cargada de trigo o de vino ... .... ........................... 155
§ 131. Delitosdedaño ............................. .............................................. .... .................. 156
·Caso nº 13: Los lanzadores de jabalinas (caso guía) ... .. ........ ... ... .. .... .... ... .... ..... ... 157
·Caso nº 14: El aprendiz de zapatero ......................... ... .......... .. ............................. 15 8
·Caso nº 15: Choque de carros en el capitolio (caso guía) ........... ... ...... ......... ...... .. 159
§ 132. Delito de lesiones u ofensas («iniuriae») .......................................................... 160
§ 133. Delitos de derecho pretorio ................ ........... ........ ................... ...... .................. 161
111. PRÉSTAMOS .......................................................................................................... 162
§ 134. El crédito y los negocios crediticios ................................................................. 162
§ 135. El mutuo («mutui dati0») ................................................................................. 163
·Caso nº 16: El préstamo del banquero con pacto de amortización (caso guía) .... 163
§ 136. El préstamo marítimo ...... .. ....... .. ... .... ...... ... ... .. ....... ....... ....... ... .. .. .. ................... 165
§ 137. El pago («solutio»), la compensación y la mora ............................................... 165
§ 138. Otras daciones crediticias ... ........ .. ................. .. ....................... .......................... 166
§ 139. Préstamos pretorios: l. Constitución de plazo ( «constitutum») ....................... 168
§ 140. ll . La asunción de deuda por el banquero ( «receptum argentari i») .................. 168
§ 141. Comodato ............................. .......... .................................................................. 168
·Caso nº 17: El caballo dado en comodato ............................................................ 169
·Caso nº 18: El préstamo de la artesa .................................................................... 171
§ 142. IV. Prenda ( «pignus» ): la acción personal... ......... ..... ....... ........ .... .................... 171
§ 143. La prenda como garantía real. Objeto y contenido ........................................... 172
§ 144. Hipoteca ................... ........................................................................................ 173
§ 145. Objeto y constitución de la hipoteca. Hipotecas tácitas y legales ..................... 173
§ 146. Pluralidad de hipotecas ... .. .... ....... .... ....... .. ........................................................ 174
§ 147. Extinción de la prenda ...................................................................................... 175
·Caso nº 19: Ticia hipoteca un fundo ajeno .......................................................... . 175
·Caso nº 20: La casa de baños y el esclavo pignorado (caso guía) ........................ 176
·Caso nº 21: El colono hipoteca sus aperos y ganado (caso guía) ......................... 176
IV. ESTIPULACIONES ................................................................................................ 177
§148. «Sponsio» y «Stipulatio » ................................................................................. 177
§149. Estructura clásica de Ja «stiputatio» y de la «obligado verbis» ........................ 178
§150. Contenido y modalidades de Ja estipulación .................................................... 179
§151. Reconocimiento de pago ( «acceptil atio») ........... ............................................. 180
§ 152. Decadencia de la estipulación ............................ ............. ..... ............................ 180
§ 153. Transcripción de créd itos ( «transcriptio nominunm ) ............ ............................ 181
§ 154. Documentos crediticios subjetivos ( «chírographa») objetivos («syngrapha») .182
§ 155. Estipul aciones inválidas ................................................................................... 183
§ 156. Estipu laciones de objeto indeterminado ........................................................... 184
§ 157. Estipu lación penal .... .... .................. ............. ... ... .... ... ........................................ 184
§ 158. Novación ............. .... .................... .. ..... ....... ... .. ......... ... .. .. ... ..... .......................... 184
§ 159. Pluralidad de sujetos y solidaridad ........................ .. ......................................... 185
§ 160. Fianza o garantía personal ................................ ... .... .... .. .. ....... .......................... 186
§ 161. La «fideiussio» ................................................................................................. 187
V
DERECHO PRIVADO ROMANO
§ 162. La interces ión («intercessio» ) ........ ...... ....... ... ...... ............... ............... ......... .... .. 188
§ 163. La fianzajustinianea ........ ...... .... .... ............. ............................................. ......... 188
V. CONTRATOS DE BUENA FE ................................................................................ 189
§ 164. Acciones de buena fe y contratos ... .... ...... ....... .... ............. ......... .... ....... ............ 189
§ 165. Cu lpa contractual. ...... ............ ............................ .. .... ........... ........................... ... 190
§ 166. Fiduc ia ................................................................ ............. ... ............. ..... ............ 191
§ 167. Depósito ...... .................. ....... ............................................................................ 192
·Caso nº 23: Las cartas del banquero que recibe un depósito de dinero (caso guía)
···································· ···· ································· ······ ····························· ···· ··············· 194
§ 168. Contratos consensua les ....... ........ .............................. ................................. ....... 195
§ 169. Mandato ...................... ............... ...... ........ .......................... ..................... ..... ... .. 195
·Caso nº 24: El rescate de los prisioneros de los lusitanos .. ..... .... ......................... 198
§ 170. Ces ión de créditos y de udas .............................................. ... ... .. ... ........ ... .... ... .. 198
§ 171. Gestión de negocios ( «negotiorum ges tio») ....... ............. ..... ........ ..... ........ ..... .. 199
§ 172. Sociedad ..................................... .......... ............................. .......... ..................... 200
·Caso nº 25: La sociedad de los banqueros ................................. ...... ....... ........ ...... 201
·Caso nº 26: La cuadriga en venta ............. ............... .... ............................. ............ 202
§ 173. Compraventa: origen, caracteres y ele mentos ...................... ........ ............. ....... 203
§ 174. Acc iones ................. ................................................ ..... ...... ............................... 204
§ 175. Obligaciones de l comprador y del vendedor .......... ..... ..................................... 205
§ 176. El riesgo de la pérdida de la cosa («periculum») ......... ..... ..... ... .. ...... ... ... ....... ... 205
§ 177. Evicción ............ .............. ....................... ................................... ............. ........... 206
§ 178. V icios ocu ltos ............................................ ....... ............ ......... .. .... ..................... 207
§ 179. Pactos añadidos a la compraventa ..... ....... .. .......... .... ........... ............. ................ 208
§ 180.Arras ............................... ..................................... ........ .......... ........................... 208
·Caso nº 27: El fundo que se vendió dos veces (caso guia) ................... .............. . 209
·Caso nº 29: El edil arbitrario (caso guía) ......... ................... .................................. 210
§ 18 1. Permuta y contrato estimatorio .............. ................................ ...... ..... ............... . 211
§ 182. Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones ............. ........... .. ......... ........... 21 1
§ 183. Clases de arrendamiento ............................... ...... ................ ... ........................... 212
·Caso nº 30: Construcción por unidades de obra ......... ..................... ... ......... ...... ... 214
·Caso nº 31: El peaje o portazgo pagado por el carretero ............... .... ...... .. ........ ... 215
§ 184. Transporte marítimo de mercancías: ley Rhodia de la echazón .... ........... ........ 215
FAMILIA
J. LA FAMILIA ................ ........ ................................................................................ ...... 217

§ 185. La familia .............................. ...... ......... .. ...... .. .. .................. ..... ........... .. ............ 217
§ 186. Parentesco. Líneas y grados .................. ................ .................. ......................... 217
§ 187. Las relac iones de potestad ........ ...... .. ........ ......... ...... ..... ... ..... ......... ............... .... 2 17
§ 188. Adquisición de la patria potestad ..... ................ ...... ......... ................................. 218
§ 189. Extinción de la patria potestad y emancipación ................. ........ .................... .. 219
§ 190. Defensa procesal. ..... ........... .................. ...... .... .. ....................................... ......... 220
§ 191. La «manus» ................... ... ... .......................... ....................... ........... ................. 220
§ 192. Los esclavos y la «dom inica potestas» ............................................................. 220
§ 193. La manumisión y sus formas .................................................... ........................ 221
VI
§ 194. Los libertos y el patronato ........................ .... ............ .. .......... .......... ........ ...... .... 222
§ 195 . Situación patrimonial de los hijos y esclavos. El peculio .... .... .... .................. .. . 222
§ 196. Las acciones adyecticias ................................................................... ... ............. 223
11. EL MATRIMONIO ROMAN0 ............................................................................... 224
§ 197 . La concepción clásica del matrimonio ............................................................. 224
§ 198. Los esponsales .................................................................................................. 225
§ 199. Los requisitos del matrimonio clásico .............................................................. 226
§ 200. La disolución del matrimonio y el divorcio ...................................................... 227
·Caso nº 30: La espai'iola casada con el romano y abandonada (caso guía) ........... 228
§ 201. El concubinato ........................... .. ........... .. ........ .... ... ... ....... ......... ..... ................. 229
§ 202. El matrimonio en derecho postclásico .............................................................. 229
III. LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CÓNYUGES ....................... 230
§ 203. Régimen tradicional del patrimonio familiar.. .. ........ ........ ................................ 230
§ 204. Régimen clásico de separación de bienes ......................................................... 23 l
IV. TUTELA Y CURA TELA ........................................................................................ 234
§ 205. La tutela originaria ........................... ..... ........................................................... 234
§ 206. Tutela de los impúberes ... ...................................... .... ................. .... .................. 235
§ 207. Funciones y responsabilidad del tutor .............. ... ............................................. 236
§ 208. Tutela de las mujeres .... .... .. .......... ........... .. ....................................................... 237
§ 209. La curatela ........................................................................................................ 238
LA HERENCIA
I. LA HERENCIA .......................................................................................................... 239

§ 21 O. Sucesión «mortis causa» y herencia. Tenninología ......................................... 239
§ 2 11. Las concepciones sobre la herenci a en las di versas etapas históricas .............. 240
§ 212. El objeto de la herencia .......................... .... ...... .. ......... ... .................................. 240
§ 213. Hereditas y bonorum possessio ........................................................................ 241
§ 214. Presupuestos de la sucesión hereditaria ...... .. .... ..... .. ......................................... 243
§ 215. La delación de la herencia ................................................................................ 243
§ 216. Transmisión de la herencia ..................................... ... ..... ............... ................ .. .245
§ 217. Adquisición de la herencia ........................................ .. .... .. ............................... 245
§ 2 18. Aceptación o adic ión de la herencia .. ......................................... ................... ... 246
§ 219. Herencia yacente .............................................................................................. 247
§ 220. «Usucapio pro herede» ..................................................................................... 247
§ 221. Confusión hereditaria y separación de bienes ........ ..... ........................... .. ....... . 247
§ 222. El beneficio de inventario ................................................................................. 248
JI. LA SUCESIÓN INTESTADA ................................................................................. 249
§ 223. La sucesión ab intestato ............................................................................. ... .... 249
§ 224. La sucesión intestada en el antiguo derecho civil. ............................................ 249
§ 225. La sucesión intestada en el edicto del pretor ................... ..... .... ........................ 250
§ 226. Reformas de la legislación imperial .................................................. ........ ....... 251
§ 227. La sucesión intestada en el derecho de Justiniano ............................................ 252
Vil
lll. LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA .................................................................... 252

§ 228. Concepto y características ................................................................................ 252
§ 229. Formas antiguas y clásicas ............................................................................... 253
§ 230. El testamento militar ........................................................................................ 254
§ 231. El codicilo ........................................................................................................ 254
§ 232. Formas de testamento en derecho postclásico y justinianeo ............................. 255
§ 233. Capacidad para testar («testamentifactio») ....................................................... 256
§ 234. Capacidad para heredar .................................................................................... 256
IV. CONTENIDO DEL TEST AMENTO: l. INSTITUCIÓN DE HEREDER0 ...... 257
§ 235. Disposiciones del testamento: la institución de heredero ................................. 257
·Caso nº 33: La herencia de Panonio A vito ........................................................... 258
§ 236. La institución bajo condición o término ........................................................... 259
§ 237. Las sustituciones .............................................................................................. 260
·Caso nº 34: La sustitución del hermano por los esclavos ..................................... 260
·Caso nº 35: La herencia del hijo emancipado ....................................................... 261
·Caso nº 36: La causa curiana (caso guía) ............................................................. 262
V. CONTENIDO DEL TESTAMENTO: IJ. LEGADOS Y FTDEICOMJSOS ......... 263
§ 238. Concepto de legado .......................................................................................... 263
§ 239. Clases de legados .............................................................................................. 263
§ 240. Sujetos y objeto de los legados ......................................................................... 265
§ 241. Adquisición del legado ................................................................. .................... 267
§ 242. Limitaciones legales de los legados .................................................................. 268
·Caso nº 37: Legado de usufructo universal a la madre (caso guía) ...................... 268
§ 243. Fideicomisos. Concepto y evolución histórica ................................................. 269
§ 244. Fideicomiso de herencia ................................................................................... 270
§ 245. Sustitución fideicomisaria ........................................................................... .... .270
§ 246. Fideicomiso de familia y de residuo ................................................................. 270
§ 247. Fideicomiso de libertad ..................................................................... ..... ...... .. .. 271
·Caso nº 38: Depósito y fideicomiso de un arca (caso guía) ...................... ............ 271
·Caso nº 39: El fideicomiso del banquero gaditano (caso guía) ............................ 271
VI. INTERPRETACIÓN, INEFICACIA Y REVOCACIÓN DE LAS
DISPOSICIONES TESTAMENTARJAS .................................................................... 272
§ 248. Interpretación del testamento ........................................................................... 272
§ 249. El error en las disposiciones testamentarias ..................................................... 273
§ 250. Ineficacia del testamento .................................................................................. 274
§ 251. Revocación del testamento ............................................................................... 274
§ 252. Ineficacia y revocación de los legados ............................................................. 275
VII. PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS ....................................... 275
§ 253. Derecho de acrecer ........................................................................................... 275
§ 254. Las colaciones .............................................................. .. .................................. 276
VIII. SUCESIÓN CONTRA EL TESTAMENT0 ...................................................... 276
§ 255. La sucesión contra el testamento en el derecho civil ........................................ 276
§ 256. Refom1as pretorias ........................................................................................... 276
§ 257. El testamento inoficioso y la legítima .............................................................. 277
vrn
·Caso nº 41: Una hija instituida y otra preterida (caso guía) ................................. 277
§ 258. Reformas de Justiniano .................................................................................... 278
IX. ACCIONES HEREDITARIAS .............................................................................. 279
§ 259. Petición de herencia («hereditatis petitio») ...................................................... 279
§ 260. El interdicto «de cuyos bienes» («interdictum quorum bonorunm) ................. 280
§ 261. El interdicto lo que por legado ( «interdictum quod legatorunm) ..................... 280
§ 262. Acción de partición de herencia ....................................................................... 281
X. DONACIONES .......................................................................................................... 281
§ 263. La donación ...................................................................................................... 281
§ 264. La ley Cincia y los límites de las donaciones ................................................... 281
·Caso nº 42: Donación e hipoteca de un fundo (caso guía) ................................... 282
§ 265. Régimen postclásico y justinianeo ................................................................... 282
§ 266. La donación modal ........................................................................................... 283
§ 267. La donación «mortis causa» ............................................................................. 283
TABLAS CRONOLÓGICAS
l. PERIODO DEL DERECHO ARCAICO y PRECLÁSICO (753 a.c. ? - 130 a.c.) ............ 285
11. PERIODO DEL DERECHO CLÁSICO ( I 30 a.C. al 230 d.C) ....................................... 286
111. PERIODO DEL DERECHO POSTCLÁSICO Y JUSTrNIANEO (230 - 565) ................. 288
IX
PRÓLOGO
Con esta nueva edición vigésima se llega a una avanzada etapa de la extensa vida
editorial de mis libros de Derecho Romano que, si la iniciarnos en el primer manual de
asos prácticos ( 1965), llega a los 50 años y, si lo hacernos con el primer libro de
instituciones (1979), a los 36 años. Esta continua sucesión de ediciones se hace con dos
fuentes: "acciones y casos" e "instituciones'', primero separadas, luego unidas y
después fusionadas, que corno dos caudalosos ríos llenan el torrente de los conocimientos
romanísticos impartidos. Han estado precedidas de intensos estudios, reunión de
fuentes y documentos y, sobre todo, de una satisfactoria experiencia docente con
centenares de alumnos que han estudiado con interés y aplicación instituciones y casos,
en las Universidades de La Laguna y Santiago y que en la Uned y otros centros
universitarios se han convertido en varios miles.
Al alcanzar este número de ediciones considero opo1tuno dedicar las páginas
preliminares a la Historia Editorial de las tres clases de libros que forman la nueva
edición: Casuisrno y Jurisprudencia Romana (Responsa); Derecho Privado Romano
(Instituciones); Derecho Privado Romano (Casos, Acciones, Instituciones o Acciones,
Casos, Instituciones):
CASUISMO Y RESPONSA:
1) Pleitos famosos del Digesto, Librería, Santiago de Compostela 1965
2) - 3) Casuismo y Jurisprudencia Romana, Editorial Centro de Estudios Ramón
Areces, Madrid, 1ª Edición 1973 y 2ª Edición 1976.
4) Responsa. Cien casos prácticos de Derecho Romano, Editorial Centro de
Estudios Ramón Areces. Adaptado al programa de enseñanza asistida por
ordenador, 3ª Edición 1988. Reediciones: Madrid 1989 y 1990. CD con los casos
planteados y resueltos.
5) Responsa. Casos Prácticos de Derecho Romano planteados y resueltos.
Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 6ª Edición, Madrid 1999. CD con
casos.
6) - 1O) Responsa. Casos practicas de Derecho Romano planteados y resueltos.
Ediciones Académicas, Madrid, 6ª Edición, 1999; 7ª Edición 2000; 8ª Edición
2001; 9ª Edición 2002; 1Oª Edición 2003.
11) - 14) Casuismo y Jurisprudencia Romana (Responsa), Ediciones Acádemicas,
Madrid, 11ª Edición, 2004.; 12ª Edición 2005.; 13ª Edición 2006; 14ª Edición 2008.
DERECHO PRIVADO ROMANO:
1) - 3) Derecho Privado Romano, Madrid, 1ªEdición, Editorial Dykinson 1979, l.
Instituciones, JI. Casos y decisionesjurisprudenciales. 2ª Edición 1982; 3ª Edición
1985.
4) - 8) Derecho Privado Romano, Madrid 4ª a 8ª edición, Editorial Dykinson 1987

a 1998, J. Instituciones, JI. Casos y decisiones jurisprudencia/es.
9) - 11) Derecho Privado Romano. J. Instituciones, Ediciones Académicas,
Ediciones 14ª, 15", 16ª y 17ª de 2005 a 201 O.
DERECHO PRIVADO ROMANO. CASOS, ACCIONES, INSTITUCIONES:
12) Diritto Privato Romano, traduzione a cura di M.Balzarini , Padova (Italia). 1ª
edizione, Editoriale Cedam J 992; 2ª edizione 1996.
13) Derecho Privado Romano, edición abreviada, Madrid, Editorial Dykinson
1993.
14) Derecho Privado Romano, traducción rusa de la 7ª Edición reformada,
corregida y revisada, Dirigida por Leo Kofanov. Moscú (Rusia), Universidad
Lomonosov. Academia de las Ciencias de Rusia. Editorial CT A TYT 1998.
14) Derecho Privado Romano, Madrid , 9ª edición. Editorial Dykinson 2000.
15) Derecho Privado Romano, Madrid, ediciones 1Oª a 13ª, Ediciones Académicas
2001 a2004.
16) Derecho Privado Romano, Madrid, ediciones 14ª y 15", Ediciones Académicas,
2005 a 2007.
17) Derecho Privado Romano, Madrid, edición 16ª revisada, Ediciones
Académicas 2008.
18) Derecho Privado Romano (Instituciones, con casos), Madrid, Ediciones
Académicas 201 O
19) Instituciones y casos de Derecho Romano. Madrid, Ediciones Académicas,
Uned , 2011.
20) Derecho Privado Romano, Madrid, Ediciones Académicas, Uned, 2015.
Las razones de la publicación de tantas ediciones y textos están, en primer lugar,
en el éxito del sistema docente mediante casos: el estudiante encuentra en los
numerosos y variados casos de los litigantes Cayo y Ticio ejemplos de las reglas e
instituciones en su aplicación práctica. Las emisiones radiofónicas contribuyeron
también a Ja divulgación de los casos objeto de comentarios y polémicas.
En la preparación y explicación de los libros he tenido los mejores colaboradores en
los profesores de mi Cátedra y Departamento. Mi recuerdo perenne para los que ya no
existen: Luisa Elena del Portillo y Víctor Amaya García. Mi renovada gratitud para los
que dejaron las funciones docentes, especialmente a Manuel Amaya Calero. No
encuentro calificativos para quienes siempre tuve como coautores y sostenedores
mucho más que discípulos: Fernando Reinoso, a quien dedico este libro, que se debe
en buena parte a su ayuda. Federico Fernández de Buján coautor en libros y artículos e
infatigable compañero de viajes y congresos. Sus discípulos: Ana Rosa Martín,
extraordinaria sucesora y Decana eficacísima; Ana Mohíno, infatigable docente. Mi
gratitud por tantos años de colaboración y afecto a Francisco Eugenio Díaz, Dolores
Floría Hidago, Julio Hernando Lera, Marta López Galvez y a los otros profesores:
XIT
MANUEL J. G A RCÍA GARRIDO
Laura Ostos, Jesús Gómez Garzas, Eduardo Reigadas, Ramón Fernández, Florencio
Segura, Fernando Peñalver e Israel Hernando. Mi gratitud a cuantos contribuyeron con
sus propuestas o críticas a Ja divulgación de los libros. Especialmente a la Profesora
María Cruz Oliver, por su continua colaboración, amistad y afecto.
Manuel Jesús García Garrido
Villaviciosa de Odón, mayo de 2015
XIII
INTRODUCCIÓN HISTÓRICA Y FUENTES
l. EL DERECHO Y LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ROMANA EN SUS

ETAPAS HISTÓRICAS
Se llama Derecho Romano al ordenamiento jurídico vigente en Roma. Este Derecho
comprende un largo período histórico de más de trece siglos, desde la fundación de la
ciudad de Roma en el año 753 a.C. hasta la muerte del emperador Justiniano en el año
565 d.C. Sin embargo, la vigencia del Derecho de Roma no se limita a ese extenso período
histórico y pervive en las sociedades y pueblos de la Edad Media y Moderna hasta llegar
a nuestros días. Por ello, se afirma que el Derecho Romano tiene una segunda vida.
Aunque la mayor atención de los romanistas, o cultivadores del Derecho de Roma, se
centra en el derecho privado, que regula las relaciones entre los ciudadanos, ha sido
también objeto de importantes estudios la parte dedicada al derecho público y la historia
constitucional. Es imprescindible que partamos de unos presupuestos históricos: la
evolución de las instituciones de derecho privado se realiza en estrecha conexión con las
formas constitucionales y con las fuentes de creación del Derecho.
La constitución política de Roma tuvo sucesivas formas de gobierno:
Monarquía, desde el año 753 a.c. al 51 O a.C. República, desde el año 51 O a.C. al 27
a.C. Principado, desde el año 27 a.C. al 284 d.C. Dominado, desde el año 284 d.C. al 565
d.C.
En atención al mayor nivel de perfección de la jurisprudencia romana, considerada
como clásica o modélica, se distinguen unas etapas que presentan características propias
y definidas:
1. Período del derecho antiguo y quiritario: del 753 a.c. al 130 a.c.
2. Período del derecho clásico: del año 130 a.C. al 230 d.C. Este extenso período se
divide a su vez en tres etapas:
Primera etapa clásica: del 130 al 30 a.C.
Etapa clásica alta o central: del 30 a.C. al 130 d.C.
Etapa clásica tardía: del 130 al 230 d.C.
3. Período del derecho postclásico: del 230 d.C. al 527 d.C.
4. Período del derecho justinianeo: del 527 al 565 d.C.
El primer período del derecho antiguo y quiritario coincide con la Monarquía y con
las fases de inicio y apogeo de la constitución republicana. La época clásica con-esponde
al período final de la crisis de la República (primera etapa) y al Principado (segunda y
tercera etapa), coincidiendo con la expansión del Imperio Romano. Los períodos del
derecho postclásico y justinianeo coinciden con el Dominado.
§ l. La civitas originaria y la Monarquía

Roma se forma por un proceso de integración de las aldeas situadas en las siete
colinas. Enclavada en un lugar privilegiado junto al Tíber y en las rutas comerciales más
transitadas, como la famosa vía Salaria o de la Sal, la primitiva comunidad rural adopta
la forma y estructura de una civitas, o Ciudad-Estado. La civitas en la antigüedad estaba
formada por un recinto amurallado (pomerium), que encerraba los templos de ritos
mágico-religiosos, lugar de gobierno y de reunión de las asambleas que servía además
para protección y defensa de los ataques de los enemigos. Según la tradición la ciudad
fue fundada por Rómulo que trazó los límites originarios de la Roma quadrata. A su
alrededor, se extendían los campos de pastoreo y de cultivo (ager pub/icus) donde se
encontraban las aldeas abiertas y las casas de labranza. Los datos arqueológicos muestran
que la civitas se formó progresivamente por una unión o integración de aldeas habitadas
por latinos. Originariamente sería una colonia de Alba Longa y nace como una comunidad
de grupos sometidos a un ordenamiento común (coetus hominum iure sociali: Cicerón).
Los órganos de gobierno de la civitas primitiva eran:
a) El rex. El rey desempeñaba la suprema jefatura militar y política y representaba a
los ciudadanos ante los dioses por estar investido de potestades mágico-religiosas. Por
ello, el rey era designado por voluntad de los dioses interpretada por los pontífices
mediante los signos de los vuelos de las aves o de las entrañas de las víctimas (auspicium ,
augurium).
Según la tradición , en Roma existieron siete reyes, los cuatro primeros serían latino-
sabinos y los tres últimos etruscos. Los reyes latinos gobernaron con el consejo del senado
y gozaron del apoyo del pueblo. Los etruscos, en cambio, se enfrentaron por su
despotismo con el pueblo, que se sublevó y expulsó a Tarquino el Soberbio. A los reyes
etruscos se deben los símbolos del poder real y del imperium: los lictores con los/asees,
el trono de marfil y la toga de púrpura.
b) El senado. Originariamente constituía un consejo de ancianos (de senex, anciano)
que asesoraba al rey en las cuestiones más importantes de gobierno, especialmente en las
declaraciones de guerra y en los tratados. Según la tradición, Rómulo fundó el senado
con un número de cien senadores, que fue aumentando hasta llegar a trescientos en la
época de Tarquino el Antiguo. Parece que el número de senadores varió según los paires
que tenían capacidad para participar en el senado. La denominación de patres que se daba
a los senadores parece indicar que en la etapa monárquica formarían parte del senado los
padres o jefes de las gentes, o conjunto de familias unidas por los vínculos derivados de
tener un ascendiente común. A los senadores volvía el poder cuando moría el rey
(interregnum) y participaban en la designación del nuevo rey.
c) El pueblo y las asambleas populares. En la época primitiva el pueblo estaría
formado por las clases de los patricios y de los plebeyos. En situación de dependencia de
la clase privilegiada de los patricios estarían también los clientes y los libertos. La clase
de los patricios estaría formada por las cien familias que se instalaron originariamente en
Roma y sus descendientes. Estas familias formarían las gentes que se agrupaban en tres
tribus (Ramnes, Ticies y Luceres). Los patricios gozan de la plenitud de los derechos
políticos y civiles, que eran negados a los plebeyos y que éstos reivindican hasta
conseguir la constitución de la comunidad patricio-plebeya.
2
M ANUEL J. G A RCÍA G A RRIDO
El pueblo se reunía en asambleas y comicios (comitia, de cumire: reunirse). Las más

antiguas eran las comitia curia/a, que agrupaban a los ciudadanos por curias. Las curias
eran treinta, agrupadas en las tres tribus. Las competencias originarias de la asamblea por
curias serian la !ex curiata de imperio, por la que se investía de poder al nuevo rex y la
adrogado. La tradición atribuye a Servio Tulio la creación de los comitia centuria/a,
basadas en la nueva estructura del ejército, que agrupaba a los ciudadanos en cinco clases
según su fortuna. Las centurias eran unidades de reclutamiento del ejército y al mismo
tiempo serían para el ejercicio del derecho al voto. Predominaba la primera clase de los
ciudadanos más ricos, ya que formaban el mayor número de centurias y la votación se
interrumpía una vez que se alcanzaba la mayoría absoluta.
§ 2. l. La civitas patricio-plebeya y la República

Según la tradición , el último rey de los Tarquinas fue expulsado y sustituido por dos
magistrados anuales. Estos magistrados colegiados ejercieron su poder durante un año y
ostentaron la suprema jefatura militar y política. En el año 451 a.C. se nombran diez
ciudadanos (decemviri legibus scribundis), a los que se les confía la redacción de la ley
de las Xll Tablas. Realizada su labor en dos años, y debido a las luchas entre patricios y
plebeyos, el pueblo renuncia a elegir cónsules y se confía el poder a los tribuni militum
consulari potestate para el mando del ejército. Las leges Liciniae Sextiae establecieron
definitivamente el consulado como órgano supremo de la constitución republicana.
En la interpretación del relato tradicional , los historiadores se dividen entre la tesis de
un cambio brusco y revolucionario realizado tras la expulsión de los Tarquinas y la tesis
más aceptada de una reforma lenta y progresiva. Se nombraría un praetor maximus
(praetor, de praeire: el que va delante de las tropas) auxiliado por praeto- res minores,
que asumirían el mando del ejército, limitado a un año de duración.
El primer periodo de fonnación de la constitución republicana se caracteriza por las
luchas entre patricios y plebeyos. El exclusivo goce de los derechos políticos y los
continuos abusos de la clase dominante de los patricios ocasiona la resistencia pasiva de
los plebeyos que realizan secesiones o retiradas en masa a los montes Sacro o Aventino,
donde veneraban a las divinidades de la plebe. El primer conflicto social tuvo como causa
las continuas levas o reclutamientos militares y la prisión por deudas de los plebeyos
insolventes. A partir del año 494 a.C. los plebeyos consiguieron el reconocimiento de sus
jefes electivos, o tribuni plebis, que reciben el poder de veto a las decisiones de los
magistrados y la protección de una !ex sacra ta que declara a sus personas sacrosanctae y
hamo sacer al que atentara contra ellos. Las reivindicaciones políticas se centran en el
reconocimiento de la potes tas tribunicia, o poder de veto y auxilio de los tribunos, y de
los acuerdos adoptados en los concilia o asambleas de la plebe (plebiscito). A partir de
las /eges Va!eriae-Horatiae el tribuno pasa a ser reconocido como magistratura de la
civitas al admitirse su inviolabilidad. En el año 445 a.C. la !ex Canuleia suprimió la
prohibición de matrimonios entre patricios y plebeyos. La definitiva aceptación
constitucional de las rei vindicaciones plebeyas se produce en el año 367 a.C. con las leges
Liciniae-Sextiae, que aceptaron que uno de los dos cónsules fuera plebeyo y las /eges
Publi!iae Philonis y Hortensia que equipararon los plebiscitos, adoptados en las
asambleas de la plebe, a las /eges votadas en los comicios.
3
Con el final de las luchas de clase se consolida la constitución de la civitas patricio-

plebeya, y alcanza su apogeo en los siglos IlJ y lI a.C. Los órganos de gobierno son las
magistraturas, el senado y las asambleas populares. El griego Polibio afirmaba que la
constitución romana era mixta y no podía encuadrarse en ninguna de las tres categorías
aristotélicas de monarquía, aristocracia y democracia. Si nos fijamos en el poder de los
cónsules parecería ser monárquica; si en el del senado, aristocrática, y si se considera el
poder del pueblo, o de los más numerosos, parecería entonces claramente democrática.
Sin embargo, prevalece el poder del senado y de los magistrados patricios, y aunque
existe la lucha primero y la participación después de los plebeyos, la constitución romana
aparece con un marcado carácter aristocrático. De otra parte, este equilibrio de poderes
no debe interpretarse en el sentido de la moderna separación de los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial, sino más bien como un sistema de interdependencia y recíprocos
controles. El senado, por su permanente influencia, frente al carácter temporal de las
magistraturas, mantiene la dirección de la res publica. Examinaremos separadamente
cada uno de estos órganos de gobierno:
A) Las magistraturas
Las características generales de los magistrados republicanos fueron: elegibilidad,
anualidad, colegialidad, gratuidad y responsabilidad. Los magistrados eran elegidos por
los comicios, normalmente por el plazo de un año y en número de dos con igualdad de
poderes y derecho al veto. Estos cargos eran gratuitos, e incluso gravosos para los
elegidos, y al acabar el período de mando debían jurar que habían obrado con respeto a
las leyes (nihil contra legesfecissent). Los que abusaban de su poder podían ser acusados
del crimen repetundarum.
A los cónsules se les confirma por la !ex curiata el imperium, o mando supremo,
previos los auspicia, o poder de interpretar la voluntad de los dioses. El poder de mando
o imperium se le concede a los magistrados mayores (cónsules, dictadores, pretores,
tribuni militum). Se distingue entre el imperium militiae, o mando del ejército en guerra
fuera de Roma, y el imperium domi, o mando civil en la ciudad, que en la imposición de
penas estaba limitado por la posibilidad del ciudadano de recurrir a la provocatio ad
populum.
Mommsem clasifica las magistraturas en ordinarias y extraordinarias y las primeras
en permanentes y no permanentes. Las magistraturas que gobernaban permanentemente
eran:
El consulado: Los dos cónsules, elegidos por un año, que se designaba por sus
nombres, ejercían el imperio o mando supremo en la guerra y en la paz. Se revestían con
los atributos de poder del rey: lictores y manto de púrpura.
La pretura: el praetor originariamente era el magistrado que ostentaba el poder
supremo (praetor maximus). Las leges Liciniae Sextiae lo consideran como collega minar
de los cónsules. Se le confía la función de administrar la justicia (ius dicere), y en el año
242 a.C. se crea el nuevo praetor peregrinus, encargado de dirimir los litigios entre
romanos y peregrinos.
La cuestura: Aparecen los cuestores como ayudantes de los cónsules. Se le
confian como funciones específicas la investigación y persecución de los crimina
4
MAN UEL J. GARCÍA GARRIDO
(quaestores parricidii) y la administración del tesoro o hacienda pública (quaestores

aerarii).
La edilidad: Originariamente se ocupaban de funciones religiosas con las divinidades
plebeyas. Posteriormente sus cometidos se concretan en la curia urbis (o policía urbana);
cura annonae (aprovisionamiento de trigo y alimentos) y cura ludorum (organización de
los juegos).
El tribunado de la plebe: Aunque nace como jefatura revolucionaria en las luchas
entre patricios y plebeyos, se reconoce el poder de veto (intercessio) de los tribunos contra
los actos de los magistrados, o la facultad de auxiliar a los ciudadanos (ius auxilii), así
como el derecho de convocar a la plebe y al senado (ius agendi cum plebe, cum senatu).
Magistratura ordinaria no permanente era la censura. El censor se nombraba entre los
que habían desempeñado el consulado, cada cinco años, para que durante dieciocho
meses realizase el censo de los ciudadanos, clasificados por clases según su fortuna. Se
les confiaba también la vigilancia de las costumbres (cura morum), pudiendo tachar con
nota de infamia la conducta de los ciudadanos, y la elección de los senadores (lectio
senatus).
Magistratura extraordinaria era la dictadura. el dictador, nombrado en especiales
circunstancias de peligro público por los cónsules, concentraba en sus manos, durante
seis meses, el imperium domi y el imperium militiae al suspenderse todas las garantías de
los ciudadanos.
Estaba prohibida la acumulación de magistraturas y la reelección sucesiva. La ley
Villia annalis del año 180 a.C. dispuso que debían transcurrir dos años como mínimo
entre una u otra magistratura. Se creó una carrera magistratura! (cursus honorum),
estableciéndose sucesivamente: cuestura, edilidad, pretura, consulado. Los censores y
dictadores debían haber desempeñado el consulado.
B) El senado
Del senado, corno supremo órgano de decisión y consulta en la constitución
republicana, formaban parte los senadores y patricios (patres) y los agregados (conscripti)
o senadores plebeyos. Las importantes funciones de declarar la guerra y la paz, vigilar las
ceremonias religiosas, administrar las finanzas públicas y el nombramiento de los mandos
militares demuestran que no se limitaba a funciones consultivas. Sobre la temporalidad
de las magistraturas, el senado era el órgano de gobierno permanente y estable, que
intervenía prestando la auctoritas a las leges comiciales y ejerciendo la autoridad
legislativa por medio de los senatusconsulta o decisiones senatoriales.
C) Las asambleas populares
Para la elección de los magistrados y la votación de las leyes existían el antiguo
comicio centuriado, aunque reformado para una distribución más equitativa entre las
clases conforme a las nuevas concepciones patrimoniales y los comicios por tribus. A
ellos vienen a agregarse los concilios plebeyos que votaban los plebiscitos, equiparados
a las leyes. A los comicios centuriados le correspondía el nombramiento de los
magistrados mayores: cónsules, censores y pretores; a los comicios por tribus el de los
magistrados menores: ediles y cuestores y a los concilios plebeyos: la elección de los
tribunos de la plebe. Estas asambleas sólo podían elegir a los magistrados propuestos por
5
DERECHO PRIVADO ROMA O
los que se encontraban desempeñando los cargos. En la votación de las leyes, la propuesta
era también del magistrado y la asamblea debía aprobarlas o rechazarlas en su totalidad,
sin admitir enmiendas ni supresiones ni adiciones. El derecho de convocatoria de los
comicios (ius agendi cum populo) corresponde a los magistrados superiores y el de los
concilios plebeyos (ius agendi cum plebe) a los tribunos.
En la consolidación de la constitución republicana, Roma emprende una política
imperialista de guerras y conquistas que sólo tern1inó cuando todo el mundo
geográficamente conocido estuvo sometido a las legiones romanas. A partir de la segunda
guerra púnica en el año 220 a.C. y hasta el 168 a.C., las sucesivas victorias convierten a
Roma en la potencia dominadora y universal. Entonces en el siglo 11 a.C. la constitución
republicana entra en una fase de crisis y decadencia causada por factores políticos,
motivados por las nuevas circunstancias económicas y sociales. Ante todo, los órganos
de gobierno de la civitas se hacen inadecuados para gobernar un imperio universal. La
escasa duración temporal de las supremas magistraturas ciudadanas frente a las inestables
prórrogas de los mandos militares en las provincias ocasiona fricciones y desequilibrios
de poder. Las rivalidades entre la aristocracia senatorial y los equites, enriquecidos con
el comercio y de los optimates con los populares ocasionan rupturas del equilibrio
constitucional. La antigua economía agraria se ve sustituida por un sistema capitalista de
latifundios cultivados por medio de esclavos. La clase tradicional de los campesinos, que
eran la base del ejército y de los comicios, deserta los campos ocupados en las continuas
guerras. Ello ocasiona el descenso del nivel moral de los ciudadanos. Otra causa de la
crisis fue la desproporción, cada vez más acusada, entre el número de cives o ciudadanos
de pleno derecho y el de los provinciales y sometidos.
Entre los episodios históricos de este período de crisis destacan las refonnas de los
hennanos Gracos. Tiberio Graco, perteneciente a la nobleza senatorial y animado de
propuestas de renovación social, se hace elegir tribuno de la plebe en el año 133 a.C. Para
paliar la crisis de la agricultura y limitar los latifundios propone restablecer las leyes de
limitación del ager publicus a quinientas yugadas por propietario, más doscientas
cincuenta por cada hijo. La oposición de la nobleza se concreta en el veto o intercessio
que opone el tribuno Octavio. Tiberio Graco acude a una medida inconstitucional:
propone a la asamblea plebeya la destitución del colega (abrogatio imperii), al mismo
tiempo que la ley agraria, consiguiendo que ambas propuestas fueran aprobadas. Sin
embargo, cuando presenta de nuevo la candidatura para su reelección como tribuno
encuentra la muerte en un tumulto provocado por sus enemigos. El senado publicó un
senatusconsultum ultimum, que concedió poderes extraordinarios a los cónsules para
restablecer y preservar el orden público (provideant consules ne quid republica
detrimento capiat). El hennano de Tiberio, Cayo Graco, en el año 123 a.C., propone un
nuevo modelo de ley agraria para evitar los inconvenientes de la anterior. También
propuso la concesión del derecho de ciudadanía a los aliados itálicos, con lo que se
enfrentó con la clase política celosa de defender los privilegios de los cives. Como medida
demagógica introdujo las publicae frumentationes, o distribución gratuita, o a bajo precio,
de trigo, que fomentaba la vida ociosa de los ciudadanos, a los que gratuitamente se
proporcionaba alimentos y espectáculos (panes et circenses). No consiguió ser reelegido
para el tercer tribunado, y en el año 121 fue víctima de la conjura como su hermano.
6
MANU EL J. G ARCÍA GARRIDO
Las tensiones entre los miembros de la oligarquía gobernante, nobilitas senatorial, de

una parte, y ardo equester, de otra, continuaron, y los desequilibrios continuos entre el
poder militar, concedido a los caudillos, y el senado condujeron a situaciones de mando
personal de difícil encuadre en la constitución republicana. Cayo Mario incorporó
mercenarios al ejército y se sirvió de su apoyo para que le confirmaran en el consulado
desde el año 104 al 100 a.C.
Cornelio Sila, tras su victoria en la guerra civil, se hizo nombrar dictador por tiempo
ilimitado con el propósito de restaurar la oligarquía senatorial. Para disminuir la
influencia de los tribunos restablece el principio de que las decisiones de las asambleas
plebeyas sólo tendrían efectividad con el refrendo de la auctoritas senatorial. Se excluye
a los ex tribunos del desempeño de otras magistraturas, limitándose, además, el derecho
de veto a la ayuda al ciudadano objeto de abusos o vejaciones. Las reformas silanas tienen
corta duración y de nuevo las ambiciones personales y los desequilibrios entre el mando
militar y civil dieron paso a otras guerras civiles y al predominio de unos u otros jefes del
ejército. Se concedieron a Pompeyo poderes extraordinarios con el imperium proconsular,
y en el año 52 se le eligió cónsul sin colega. Por el pacto celebrado entre César, Pompeyo
y Craso se crea el primer triunvirato, con el que se reparten el poder público. Eliminado
Craso, se enfrentan Pompeyo, al frente de los optimates, y César de los populares.
Después del enfrentamiento de César con el Senado, que defendía que para ser elegido
cónsul debía dejar el mando de las legiones, y la exclusión de los tribunos de la asamblea,
César invade Italia para restaurar la constitución democrática frente a la oligarquía
defendida por Pompeyo.
Victorioso César, concede la ciudadanía romana a la Galia Cisalpina y a Sicilia y a
numerosas provincias en una notable labor de romanización . Durante varios años fue
elegido cónsul , censor y dictador vitalicio, asumiendo también en una medida
anticonstitucional la tribunicia potestas.
César, convencido de la necesidad de realizar una commutatio o reforma, adoptó una
serie de medidas para reorganizar el deteriorado sistema constitucional (ad ordinandum
rei publicae statum: Suetonio, .ful. 40, que pueden considerarse como precedentes de las
propuestas por Octavio. Atribuye la suprema dirección política al dictator, que concentra
en sus manos la gestio rei publicae, unificando las estructuras del Imperio con la
organización administrativa de Italia (!ex Julia municipal is). El supremo poder de mando
sobre las magistraturas, las asambleas y el senado, se refuerza con la concesión del título
de imperator perpetuus.
Sus poderes dictatoriales y su gran labor de estratega y gobernante terminaron en los
famosos idus de marzo del año 44 en que fue asesinado. Sin embargo, no se consiguió el
retomo a la oligarquía senatorial y se dio paso a un nuevo triunvirato formado por Marco
Antonio, Octavio y Lépido. Enfrentados Marco Antonio y Octavio , triunfó éste en Actium
en el año 3 1 a.c. , estableciéndose entonces la nueva constitución política del Principado.
§ 3. El Imperio universal y el Principado

Con la victoria de Octavio sobre sus enemigos y el castigo de los asesinos de César
comienza en Roma un nuevo sistema político. El nuevo régimen constitucional se inserta
en el tradicional sistema republicano, dando lugar a un orden renovado. Si utilizamos la
7
terminología actual podemos hablar, más que de ruptura con la República, de una lenta y
progresiva reforma. Tanto en la fase de formación del nuevo orden político como en el
período de su consolidación aparece como principal objetivo de Augusto la restauración
de la República (restaurator reipublicae). En su autobiografía (Res gestae Divi Augusti),
Octavio aparece como un joven general que enrola un ejército con dinero privado «para
liberar a la patria que estaba oprimida y dominada por la facción». El senado le otorga el
imperium de propretor para luchar contra Marco Antonio y lo admite en el senado. En el
año 43 a.C. es elegido cónsul, y en el 32 recibe poderes extraordinarios por la coniuratio
Jtaliae et provinciarum. Tras de su victoria en el año 31 a.C. se considera restaurador de
la República en virtud del consentimiento universal de los ciudadanos (consensus
universorum). A partir de entonces asume cada año el consulado y ocupa una posición
preeminente (princeps, el primero) en el senado. En la famosa sesión del senado del 13
de enero del 27 a.C., Octavio declara que una vez cumplida su misión pacificadora se
propone reintegrarse a la vida privada y devolver al pueblo y al senado los poderes
políticos que se le habían concedido. Respondiendo a las insistentes peticiones del
senado, Octavio accede a conservar el consulado y recibe un imperium especial sobre las
provincias no pacificadas. El senado le concede el título de Augustus. Con ello adopta el
nombre de lmperator Caesar Augustus. Jmperator era el caudillo militar aclamado por
las legiones; Caesar, el nombre de su padre adoptivo, Julio César; Augustus, nuevo
fundador de Roma o nuevo Rómulo (en relación con la ceremonia religiosa del augustum
augurium de la fundación de la ciudad). Las consecuencias políticas de las concesiones
del senado las explica el mismo Augusto: «A partir de entonces superé a todos en
auctoritas y, sin embargo, no tuve más potestas que los demás que desempeñaban las
magistraturas como colegas míos». Sobre esta auctoritas, o prestigio personal
socialmente reconocido, frente a la potes tas o poder de gobierno de los magistrados se
basa el compromiso entre el nuevo orden autoritario de gobierno y el régimen
aristocrático y popular republicano. Así, Augusto se define como optimi status auctor.
En la nueva constitución se conceden al príncipe el imperium proconsulare maius et
infinitum y la tribunicia potes tas. Con el primero se le atribuye el mando supremo sobre
el ejército y las provincias imperiales. Con la tribunicia potestas se concede al príncipe
la facultad de oponer el veto o intercessio a los actos de los magistrados, así como la
facultad de convocar el concilio (ius agendi cum plebe).
Conseguida la paz interior, Augusto inicia un vasto proceso de romanización de las
provincias. Con la preeminencia del título de ciudadano romano (civis romanus), concede
individualmente la ciudadanía a los provinciales, a los que se imponen sistemas de
gobierno semejantes al romano. Las provincias más ricas son administradas directamente
por el príncipe (provincias imperiales), con el pretexto de su pacificación, junto a. las que
continúan administradas por el senado (provincias senatoriales). Los procónsules
gobernaban las provincias senatoriales y los legati Augusti pro praetore las imperiales,
pero ambos cargos eran nombrados por el príncipe. El régimen de las ciudades
(municipia) consta de los mismos órganos de gobierno: magistratura, senado y comicios.
Con el Principado aparece la burocracia imperial. El príncipe delega sus funciones en
unos cargos jerarquizados y retribuidos . Los de mayor poder e importancia eran los
praef ecti:
8
Praefectus pretorio: que ejercía funciones militares y mandaba la guardia

personal del emperador.
Praefectus urbi: encargado de la policía y jurisdicción penal.
Praefectus vigilum: jefe de servicio de seguridad nocturna e incendios.
Praefectus annonae: encargado de los abastecimientos y mercados.
Praefectus vehiculorum: encargado de las comunicaciones y correos.
La cancillería u oficinas del emperador (scrinia) se ocupaba de la correspondencia
oficial, nombramientos, administración de bienes imperiales y de los litigios sometidos
al príncipe. Con el emperador Adriano se completa el proceso de burocratización de las
funciones públicas, especialmente cuando se crea el consilium principis, órgano de
asesoramiento integrado por altos funcionarios y destacados juristas.
El derecho llega a su apogeo y perfección técnica durante el Principado y se considera
«clásico» o modelo por la labor desarrollada por la jurisprudencia de este período.
Augusto, en su propósito de restaurar la actividad legislativa de las asambleas populares,
propuso numerosas leyes a los concilios y comicios. La actividad libre y creadora de la
jurisprudencia, donde actúan personas tan independientes como Labeón, se somete a un
proceso de absorción por la auctoritas del príncipe cuando éste concede el ius
respondendi a destacados juristas.
Ni el genio político de Augusto ni el de sus sucesores supo afrontar la cuestión más
grave del nuevo régimen: la sucesión. Las creencias tradicionales en el carisma personal
y la aversión de los romanos a la sucesión dinástica de las monarquías determinaron que
este problema quedara sin resolver y fue causa de situaciones de crisis y de ruptura. En
la designación de los sucesores al solio imperial tuvieron influencia tres formas, que
prevalecieron en uno u otro momento histórico: la designación o cooptación de su sucesor
realizada en vida por el príncipe; la elección por el senado, la aclamación del Impera/ar
por las legiones. Los príncipes acudieron al tradicional sistema de la adopción, utilizado
por César con Octavio, pero no siempre la adopción fue refrendada por el senado o, lo
que tuvo más imp01tancia, aclamada por las legiones. En las llamadas dinastías que
sucedieron a Augusto se plantearon continuas crisis institucionales. De los llamados
Julios-Claudios, unos terminaron asesinados por sus familiares o por los pretorianos,
como Tiberio, Caligula y Claudio, o suicidándose, como Nerón. En los Flavios la elección
se hace por la aclamación de las legiones. Así sucede con Vespasiano. A la muerte de
Tito es proclamado Domiciano, que también es asesinado. Los Antoninos (Nerva,
Trajano, Adriano, Antonino Pío, Marco Aurelio y Cómodo), que traen la paz y la
prosperidad al Imperio, siguen el sistema de la adopción. Precisamente cuando no se
acepta y se sigue el sistema hereditario de padres a hijos sobreviene la crisis y la anarquía,
como ocurrió cuando Marco Aurelio designa a su hijo Cómodo, que es asesinado por su
tiranía. Después de que Didio Juliano comprase el Imperio a los pretorianos, que lo
ofrecieron al mejor postor, Septimio Severo es proclamado por las legiones del Danubio.
Tras el asesinato de Alejandro Severo se abre un largo período de anarquía y crisis, que
representa el final del Principado.
§ 4. El Dominado
En el nuevo sistema político que se instaura con el Dominado, el prínceps se convierte
en dominus y los ciudadanos (cives) en súbditos (subditi), de un poder absoluto y
9
D EREC HO PRI VA DO ROMANO
omnímodo. Este es el resultado de la lenta evolución que del Principado como democracia
autoritaria lleva al Dominado como Monarquía absoluta o autocracia.
Las nuevas formas de gobierno se implantan en la grave situación de crisis del siglo
111 d.C., originada por profundos cambios económicos y sociales. En la situación de
empobrecimiento general y de profunda crisis de valores intervienen importantes factores
políticos. Ante todo, el predominio militar, la prevalencia de los militares sobre los
políticos, que lleva a un acusado influjo del ordenacismo en todos los ámbitos. A ello se
une la presión y sucesivas invasiones de los bárbaros y su introducción en el ejército
romano, que lleva a sus filas elementos extraños y hostiles a la civilización clásica. En el
año 212 d.C., Antonino Caracalla concede la ciudadanía romana a todos los habitantes
libres del Jmperio. Con ello termina el predominio del civis romanus, que se convierte en
súbdito cuando el emperador adopta el despotismo de los monarcas orientales. Septimio
Severo se titula dominus. Heliogábalo nombra senadores a numerosos bárbaros e
introduce ritos y ceremonias orientales. Cuando los emperadores elegidos por el senado,
Pupieno y Balbino, son asesinados, se abre un largo período de crisis política y de
anarquía (del año 239 hasta el 284 d.C.). Un transitorio período de paz logra Aureliano,
general ilírico que aparece en las monedas con los títulos de dominus et deus, y que se
rodea del fasto y boato de las monarquías orientales.
Otro general ilírico, Diocleciano, consiguió restaurar un orden duradero (del año 284
al 303 d.C.) animado por el propósito de restaurar la romanidad y reforzar el poder
imperial. Se atribuye carácter sagrado, haciéndose llamar Xovius (descendiente de
Júpiter); reorganiza el ejército, creando un cuerpo móvil (exercitus praesentialis) para
rechazar los ataques a las fronteras e intenta atajar la inflación con un famoso edicto de
tasas y precios. Diocleciano introduce también importantes refonnas en la administración
imperial, que configura como una pirámide jerárquica en cuyo vértice está el emperador.
Los officia palatina son los órganos de la administración central , el quaestor sacri pa/atii,
o ministro de justicia; el magíster officiorum, encargado de los funcionarios provinciales;
el comes sacrarum largitationum, y el comes rerum privatarum, encargados de las
finanzas públicas y del patrimonio imperial; los magistri militum o mandos militares. Para
reorganizar el vasto territorio del Imperio, Diocleciano crea la llamada tetrarquía: divide
el Imperio en dos partes, Oriental y Occidental, con cuatro prefecturas (Oriente, Iliria,
Italia y las Galias), que a su vez se dividen en diócesis y éstas en provincias. Establece
que cada parte del Jmperio estará gobernada por un Augusto , que debe adoptar un César
como su sucesor. Se reserva la parte oriental , con capital en Nicomedia, y se confía a
Maximiano la parte Occidental , con capital en Milán. Sin embargo, estas medidas no
resuelven el problema sucesorio y a la muerte de Diocleciano luchan de nuevo los
pretendientes.
La victoria de Constantino sobre Majencio en el puente Milvio hace que se unifique
de nuevo el Imperio. Constantino (del año 307 al 337 d.C.), a quien Amiano Marcelino
califica como innovador y reformador de las antiguas leyes (novator turbatorque
priscarum /egum), dicta el famoso edicto de Milán, que confirma la tolerancia hacia la
religión cristiana, que después se convierte en la religión oficial del Imperio, sirviendo de
base a la Monarquía de derecho divino. Constantino traslada la capital a Bizancio, que en
adelante recibirá en su honor el nombre de Constantinopla. A su muerte, Constantino
divide nuevamente el Jmperio entre sus hijos. La disgregación del Imperio se consumará
10
definitivamente cuando en el año 395 d.C. el emperador Teodosio l divide la parte

oriental, que confía a Arcadio, de la occidental, que entrega a Honorio. El Imperio de
Occidente sufre sucesivas invasiones bárbaras hasta su definitiva caída, en el año 476, en
que Odoacro depone al último emperador Rómulo Augusto.
La historia del derecho romano continúa en Oriente en el Imperio bizantino, que
perdura hasta la conquista de Constantinopla por los turcos en el año 1456, y alcanza su
máximo esplendor con el emperador Justiniano (del año 527 al 565 d.C.). Nacido en
Terensium, en la Iliria, que había dado ya otros emperadores, hijo de un campesino,
Sabacio, reunía las cualidades de paciencia y tenacidad propias del montañero y
agricultor. Justino, hermano de su madre, que pertenecía a la guardia imperial de
Anastasio, lo llevó a Bizancio, donde lo educó. Al morir Anastasio le sucede Justino, que
asoció en el trono a su sobrino, al que adoptó llamándole Justiniano. Éste contrajo
matrimonio con Teodora, bailarina en el circo, a la que Justino elevó, como a Justiniano,
al rango de Augusta. Dotado de un elevado espíritu de romanidad, Justiniano concibió el
propósito de restaurar la unidad del Imperio, para lo que se sirvió de las victorias militares
de Belisario y Narcés, y la unidad de las leyes. Cuando muere Justino queda Justiniano
como emperador, actuando Teodora como corregente. Su obra de gobierno se basa en una
firme fe religiosa y en un amplio sentimiento de «clasicismo», que le llevó a realizar la
magna compilación del Corpus luris, en el que reúne los fura, obras de los juristas
clásicos, y las leges o constituciones imperiales.
11. LAS FUENTES DEL DERECHO

Fuente se utilizaba para designar el lugar de donde brota o nace un manantial de agua
y, si se aplica a lo jurídico, es una metáfora para designar los medios de producción del
derecho. Fuentes de producción son los órganos que tenían la función de crear las
disposiciones jurídicas, en sus diversas formas; en cuanto se materializan en textos o
documentos son también «fuentes de conocimiento» que nos permiten reconstruir el
derecho aplicado en las diversas etapas históricas.
El jurista Gayo nos presenta un cuadro de fuentes:
El derecho del pueblo romano se funda en las leyes, en los plebiscitos, en los
senadoconsultos, en las constituciones de los príncipes, en los edictos de los que tienen
el derecho de dar edictos y en las respuestas de los prudentes»
Gayo, 1.2.
Estas fuentes asumen un valor y significado diferente en las sucesivas etapas de la
historia jurídica romana. En el derecho antiguo y preclásico debernos partir del código
decenviral o ley de las XJJ Tablas. En el derecho clásico, la jurisprudencia mantiene una
posición preeminente. Por ello dedicamos una atención especial al jurisconsulto romano
y a su labor de interpretatio creadora del derecho (véase capítulo Ill). En el derecho
postclásico, las constituciones imperiales, con su carácter de leges generales, predominan
sobre las otras fuentes que se convierten en fuentes históricas cuando desaparecen los
órganos de producción. Debernos a Justiniano, y a su compilación (el Corpus Juris), el
conocimiento de las fuentes clásicas.
ll
§ 5. Las fuentes del derecho antiguo y preclásico

Las antiguas costumbres de los mayores o antepasados (mores maiorum), que regían
la primitiva comunidad romana, consistían en usos sociales y en normas religiosas,
tradicionalmente aceptados, de los que no se distinguían las normas jurídicas que
aparecían fundidas en ellos. La regulación jurídica (ius) estaba estrechamente relacionada
con elfas, ordenación de las relaciones con los dioses.
En esta conexión de lo jurídico con lo religioso, pueden situarse las llamadas leges
regiae que la tradición atribuye a los reyes, que las propondrían a los comicios
centuriados, y que contenían normas religiosas o sagradas compiladas por el pontífice
Papirio (ius papirianum).
La separación del ius y del/as aparece claramente establecida en el código decenviral
o ley de las XII Tablas. Según los relatos tradicionales, la propuesta de ley formulada por
el tribuno de la plebe Terentilio Arsa en el año 461 a. C. se sitúa en el marco de las
reivindicaciones plebeyas de equiparación con los patricios. En el año 451 se nombró un
colegio de decenviros (decemviri legibus scribundis consulare potestate) encargados de
redactar la ley. Los diez patricios que lo formaban redactaron diez tablas que fueron
aprobadas por los comicios centuriados. En el año 450, un segundo colegio decenviral
donde se dio entrada a los plebeyos, redactó las dos últimas tablas que favorecían a los
patricios. Después de la caída y expulsión de los decenviros que se atribuye a los abusos
del presidente Apio Claudio, los comicios aprobaron en el año 449 a. C. estas dos tablas
a propuesta de los cónsules Valerio y Horacio.
La ley de las XII Tablas, con un estilo riguroso, sencillo y lapidario, contenía
preceptos de un marcado formalismo que se referían: al proceso de sometimiento y
vinculación del deudor al acreedor, disposiciones hereditarias, relaciones de vecindad y
servidumbres, delitos, regulación de funerales y sepulturas y prohibición de matrimonios
entre patricios y plebeyos.
Los comentarios atribuyen a esta ley la fundamentación de todo et derecho antiguo.
Cicerón, de orat. 1.43, la considera «lota civilis scientia». Los niños la aprendían de
memoria en las escuelas y la recitaban en verso (ut carmen necessarium).
Aunque la ley se expuso en tablas de bronce en el foro sólo nos han llegado fragmentos
que conocemos a través de comentarios y citas.
La mayor conquista que supuso esta ley fue la de establecer el principio de igualdad
de todos los ciudadanos ante la ley (aequare legibus omnibus) y la publicación y
divulgación de preceptos que hasta entonces los pontífices habían ocultado celosamente.
También debe considerarse como la base o punto de partida para la labor de inte1pretatio
jurisprudencia), ya que, como dice Pomponio (D. 1.2.2.4) de esta ley comenzó a fluir el
derecho civil (jluere coepit ius civile).
§ 6. Las fuentes del derecho clásico

A) Ley y plebiscito
La ley (!ex) es una declaración de potestad autorizada por el pueblo, que vincula a
todos los ciudadanos. La definición más completa que encontramos en los textos, es la
12
del jurista Ateyo Capitón: «ley es el mandato general del pueblo o de la plebe dictado
por el magistrado». En la ley pública, el magistrado hace una declaración (rogatio) ante
los comicios que conceden su autorización (iussum). La ley es pública porque se dicta
ante el pueblo, reunido en los comicios, y después se expone su texto en público. También
puede ser privada, aquélla que declara el que dispone sobre sus bienes en un negocio
privado (/ex rei suae dicta).
Los comicios se reunían para aprobar la ley propuesta o dictada por el magistrado. El
voto favorable a la propuesta se hace en la forma: «de acuerdo con lo que dictas» (uti
rogas); el voto contrario: «vuelvo a lo anterior» (antiguo). La ley, para la que se solicitaba
la aprobación previa de los dioses en la ceremonia de la auspicatio, debía ser ratificada
por la autoridad de los senadores (auctoritas patruum).
La !ex tenía tres partes: 1) la praescriptio, que contiene el nombre del magistrado que
la propone, la asamblea que la acepta y la fecha, la primera unidad comicial que la vota
y el nombre del primer ciudadano que da su voto: 2) la rogatio es el texto de la ley
sometido a votación; 3) la sanctio es la parte final, en la que se declara que la ley no valga
cuando esté en contradicción con las leges sacratae o emanada a favor de la plebe, o con
el derecho anterior.
Las leyes se clasifican en perfectas, menos que perfectas e imperfectas (Ep. Ulpiano,
1.2). Las primeras son las que declaran la ineficacia de los actos realizados en contra por
efecto del mismo derecho (ipso iure); las segundas son las que no declaran la ineficacia
o nulidad del acto, sino que imponen una sanción o pena por la infracción; las últimas
son las que no disponen nada, pero pueden servir de base a recursos de la jurisdicción
pretoria (por vía de excepción: ope exceptionis). Esta diferenciación deja de tener
importancia desde que Teodosio II (C/. 1.14.4) sancionó con carácter general la nulidad
de cualquier acto contrario a la ley.
Los plebiscitos son las propuestas de los tribunos, aprobadas por la plebe reunida en
asambleas o concilia. Originariamente éstos vinculaban sólo a los plebeyos; después, se
equiparan los plebiscitos a las leyes y obligaban por igual a patricios y plebeyos. A partir
de la equiparación se habla indistintamente de leges o plebiscita y se les atribuye los
mismos efectos vinculantes para todos los ciudadanos.
B) Senadoconsultos
«Senadoconsulto es lo que el senado autoriza y establece, y tiene fuerza de ley, por
nzás que en este punto hay discusiones» Gayo, 1.4. Antiguamente el senado participaría
en la función legislativa sólo para ratificar con su auctoritas las leyes comiciales. Al final
de la época republicana, cuando decrece la actividad legislativa de los comicios, el senado
ejerce una actividad legislativa propia y dicta senadoconsultos. Este poder legislativo sólo
sería reconocido gradualmente y admitido definitivamente en el Principado, cuando
Augusto concede al senado las funciones que correspondían a los comicios. Gayo dice
que hay discusiones sobre la fuerza de ley de los senadoconsultos y Ulpiano, 16 ed. D.
1.3.9, afirma que «no se duda que el senado puede crear derecho». Estas opiniones
reflejan la tendencia contraria a admitir que los consejos del senado pudiesen ser fuente
de derecho civil.. En la República, el texto del senadoconsulto se iniciaba con el nombre
del magistrado que consultaba. Las decisiones senatoriales, ordenadas en capítulos,
terminaban con la expresión censuerunt o censuere. Se designaban con el nombre del
13
cónsul o del proponente, o por el contenido. Desde Adriano, el texto era el discurso del
príncipe (oratio) y la función del senado se limitaba a la aclamación de la voluntad
imperial. De esta forma, el príncipe se vale del senado para dictar lo que en realidad es
legislación imperial.
C) Constituciones imperiales
«Constitución del príncipe es lo que el emperador establece por decreto, por edicto o
por epístola jamás se ha dudado que tenga fi1erza de ley, ya que el mismo emperador
recibe el poder en virtud de una ley» Gayo, 1.5. El nombre de constituciones imperiales
aparece a finales de la época clásica y se generaliza en la postclásica para designar la
legislación imperial. Los emperadores dictaban epístolas (epistulae): que servían de
forma ordinaria para comunicar las decisiones imperiales de todo tipo. Éstas podían ser:
edicta o disposiciones que dicta el príncipe en virtud del ius edicendi, que tenía como los
demás magistrados; decreta o sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario, en
primera instancia o en apelación; mandata o instrucciones u órdenes que da a sus
administrados o a los gobernadores de provincias. La actividad legislativa más impo1iante
del príncipe se centra en los rescriptos (rescripta). Son respuestas sobre cuestiones
jurídicas de la cancillería imperial, de la que forman parte los más destacados juristas,
solicitadas por las partes en un proceso o por los magistrados y jueces. El rescripto se
escribía al final de la misma instancia (subscriptio) o en una epístola separada. La
respuesta del príncipe valía únicamente para el caso que la había motivado y sólo obligaba
al juez si los hechos referidos respondían a la verdad. Sin embargo, los juristas las aplican
extensivamente para los casos análogos, extrayendo de algunos rescriptos reglas y
principios jurídicos de carácter general. Los verdaderos rescriptos aparecen con Adriano,
que tecnifica el consejo del emperador integrando en él a los juristas y a los nuevos
funcionarios. Con ello, aunque los jurisconsultos continúan su labor de dar respuestas, la
verdadera labor interpretativa se atribuye al príncipe. Sin embargo, los juristas son los
que influyen decisivamente en la creación del nuevo derecho imperial, mediante la labor
de motivar y ordenar los rescriptos. Nos han llegado varias colecciones privadas y
oficiales de rescriptos. Numerosas constituciones imperiales se citan en las obras
jurisprudenciales y conocemos otras a través de textos literarios, epigráficos o
papirológicos. Existen repertorios especiales que ofrecían resúmenes de las
constituciones imperiales, convirtiéndose así en reglas del derecho. Justiniano incluye las
constituciones imperiales precedentes entre las leges de su Código, en contraposición a
los iura, o decisiones jurisprudenciales, ordenados en el Digesto.
D) Edictos
«Tienen derecho de dar edictos los magistrados del pueblo romano. Este derecho está
principalmente en los edictos de los dos pretores, del urbano y del peregrino, cuya
jurisdicción, pertenece en las provincias a los gobernadores de éstas; igualmente en los
edictos de los ediles curules, cuya jurisdicción pertenece en las provincias del pueblo
romano a los cuestores; pues a las provincias del César no se mandan cuestores y por
ello este edicto no se publica en ellas»
Gayo, 1.6.
El magistrado tiene derecho de dictar edictos (ius edicendi) relativos a las cuestiones
de su competencia. En el año 367 a. C. se creó el pretor con la función de administrar
14
justicia (iurisdictio), separando esta función de la potestad suprema de los cónsules. Más
tarde, cuando se desarrolló el comercio con los extranjeros, se crea otro pretor, en el año
242 a. C., ocupado de los litigios que surgían entre los ciudadanos romanos y los
extranjeros o entre éstos. El primero se llama urbano, porque declaraba el derecho en la
urbe entre los ciudadanos; el segundo, peregrino «que declaraba el derecho entre los
peregrinos o entre los ciudadanos romanos y los peregrinos». Contemporáneamente se
crearon los ediles curules que tenían funciones de policía y jurisdicción sobre calles,
plazas y mercados.
En el edictum del magistrado se contenía el programa que pretendía cumplir durante
el año de su mandato. Este edicto se denominaba edictum perpetuum, en contraposición
al edicto que podía emitir para un caso determinado y concreto, que se llamaba edictum
repentinum. La actividad pretoria cesa con el encargo que Adriano hace al jurista Sal vio
Juliano de dar una estructura estable y permanente al edicto; y los magistrados se atienen
a la codificación juliana que se llama Edictum Perpetuum.
§ 7. Las fuentes del derecho postclásico

El derecho del período postclásico se caracteriza por la influencia de las tendencias
del vulgarismo, la recopilación de las fuentes clásicas y la separación entre el derecho
oficial de las constituciones imperiales y la práctica.
Frente al clasicismo, o tendencia estilística cultural que tiende a la imitación del
modelo clásico, el vulgarismo representa la reacción popular, la tendencia práctica frente
a nociones teóricas y complejas. El derecho vulgar del Bajo Imperio aparece como
resultado de la simplificación y corrupción del derecho clásico, y de su adaptación a la
práctica provincial. Precisamente por la separación entre el derecho oficial y la práctica,
surge el problema de la costumbre como fuente del derecho, incluso contra la ley.
Constantino (Cl. 8.52 (53).2) niega que la costumbre. tenga la fuerza de derogar la ley.
Justiniano admite el valor de la costumbre contra ley.
Las necesidades de la práctica judicial llevan a una reedición de los iura, u obras
jurisprudenciales, y de las leges imperiales. Se acostumbra a presentar en juicio el libro
que contenía las leyes alegadas por el abogado ante el juez (recitatio legis), a lo que seguía
la comprobación de su autenticidad por el cotejo o comprobación con otros ejemplares
(collatio codicum). A mediados del siglo IlI se sustituye el antiguo formato en rollo
(volumen), por el nuevo libro de páginas (codex). El cómodo uso del código en las
escuelas y en el foro, lleva a una reedición de las obras de mayor interés, lo que ocasiona
muchas alteraciones y corrupciones de los textos clásicos. A finales del siglo IV se
producen alteraciones nuevas y más profundas de los textos, que reflejan la influencia de
los derechos provinciales. Estas sucesivas reediciones supusieron el abandono de muchas
obras clásicas, que por continuar en volumina terminaron siendo olvidadas, mientras que
determinaron la popularidad de otras, como las Instituciones de Gayo o las Sentencias de
Paulo. En estas reediciones es típica la división en títulos y leyes. También con fines
prácticos se elaboraron colecciones de iura y leges que contribuyeron a mezclar y
confundir principios procedentes de distintas fuentes.
La ley de Citas supone un reconocimiento de la vulgarización que se había venido
operando en las obras de los juristas más conocidos. En el año 426 d. C., Valentiniano III
15
reduce Jos juristas a los cinco más conocidos: Paulo, Ulpiano, Modestino, Gayo y
Papiniano, cuyas opiniones podían alegarse en juicio, decidiendo en caso de empate la
opinión de Papiniano. En una nueva redacción de Ja ley (CTh. 1.4.3.) se añade que
también podían ser alegadas en juicio las opiniones de aquellos juristas que fueran citados
por estos cinco.
En las compilaciones de leges imperiales, Herrnogeniano reunió una colección de
respuestas de Diocleciano de los años 293 y 294 (Codex Hermogenianus). Esta
compilación continuaba la realizada por Gregorio (Codex Gregorianus), que reunió los
rescriptos desde Adriano hasta Diocleciano. Teodosio II hizo una edición de las leyes de
Constantino y de sus sucesores hasta él mismo (Codex Teodosianus), del año 438 d. C.,
en dieciséis libros.
En las compilaciones de iura, u obras jurisprudenciales, un compilador anónimo hizo
un resumen de las obras de Paulo con otras de Ja jurisprudencia clásica, las llamadas Pauli
Sententiae de finales del siglo Ill d. C.; alcanzó tanto prestigio en Ja práctica jurídica que
Constantino lo dotó de fuerza de ley. En los siglos IV y V fue objeto de continuas
reelaboraciones, en las que pueden distinguirse varios estratos de épocas sucesivas.
Hermogeniano redactó un libro de resúmenes o extractos de la jurisprudencia clásica con
el nombre de Epitomae iuris. Destacó también el llamado liber singularis regularum o
Epitome Ulpiani del siglo IV, atribuido a este jurista. Contiene una exposición elemental,
dividida en 29 títulos, que se asemeja a las Instituciones de Gayo; probablemente fue
elaborada sobre las Instituciones de Ulpiano y de Modestino. Por último, las llamadas
Res cottidianae sive aureae, o jurisprudencia de la vida cotidiana o reglas de oro, edición
postclásica de las Instituciones de Gayo.
En las compilaciones tanto de iura como de leges ordenadas por materias, destaca la
colección llamada Fragmenta Vaticana, de fines del siglo IV. Contiene fragmentos de las
obras de Papiniano, Paulo y Ulpiano, extraídas de compilaciones postclásicas y de
constituciones imperiales seleccionadas de los Códigos Gregoriano y Herrnogeniano.
Otra obra de esta clase es la llamada Col/atio legum mosaicarum et romanarum, o
comparación de leyes mosaicas y romanas. Contiene una serie de textos de la ley mosaica
que van acompañados de fragmentos de obras de Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y
Modestino, con la finalidad de comparar los textos bíblicos con los romanos.
§ 8. El Corpus Iuris de Justiniano

A partir del siglo V la evolución jurídica en oriente, frente a Ja occidental , se
caracteriza por el clasicismo. La tendencia a la restauración clásica de los bizantinos es
favorecida por distintos factores y circunstancias. Ante todo, el helenismo suponía la
formación de una extensa y profunda cultura, en la que adquirió un puesto preferente el
estudio del derecho por escuelas especializadas, que combate definitivamente el
vulgarismo. Las tres actividades, de conservación, interpretación y enseñanza del modelo
clásico fueron posibles en Oriente, porque los libros considerados inútiles en la práctica,
los antiguos volumina, fueron conservados, mientras que en Occidente se destruyeron.
Además, los bizantinos tenían un concepto más elevado de la enseñanza del derecho y el
docente era un profesor estatal , que gozaba de muchos privilegios imperiales y de una
alta consideración social ; por ello, estaba revestido de una gran autoridad dogmática
frente a los alumnos. Se consiguió un ambiente apropiado a Ja actividad científica,
16
MA UEL J. GARCÍA GARRJDO
centrada sobre todo en las escuelas de Berito y Constantinopla, que hizo posible la magna
obra compilatoria. En ella fue de la mayor importancia el apoyo político ya que, sin la
voluntad de Justiniano de renovar la tradición clásica, la labor de los maestros bizantinos
habría permanecido en el secreto de las escuelas.
La compilación de Justiniano consta de las siguientes partes:
Institutiones: introducción destinada a la enseñanza del derecho.
Digesta: selección o antología de textos jurisprudenciales.
Codex: codificación de leyes imperiales, aprovechando los códigos precedentes.
Novellae: leyes posteriores de Justiniano.
Los compiladores se dedicaron primero a codificar las leyes, de las que hicieron una
primera edición en el año 529 d. C. Una segunda edición se publicó en el año 534 con el
nombre de Codex repetitae praelectionis, o Codex lustinianus (CI), que es el que nos ha
llegado. El Código consta de 12 libros divididos en títulos, con sus rúbricas que indican
el contenido y éstas en leyes que se dividen a su vez en párrafos. Esta es la forrna más
sencilla de citar libro, título, ley, párrafo.
El Digesto (Digesta o Pandectae que significa materias ordenadas) es una
compilación en 50 libros donde se recogen las obras de los juristas de la etapa clásica,
central y tardía (del 30 a. C. al 230 d.C.)
C.) seleccionadas por materias, con indicación del autor y de la obra de donde procede
cada fragmento. Las citas del Digesto se hacen con referencia al libro, título, fragmento
y párrafo. Fue promulgado el 16 de diciembre del año 533.
Las Novelas, o leyes posteriores de Justiniano, son en total 168, redactadas la mayoría
en griego. Contra lo que el mismo emperador proyectó, no elaboró con ellas una colección
oficial. Sólo algunas novelas se refieren a materias de derecho privado.
En la compilación de Justiniano se realizan muchas modificaciones y alteraciones de
los textos clásicos, que se conocen con el nombre de interpolaciones. En la constitución
Tanta, que confirmó el Digesto, el emperador bizantino afirrna que dió libertad a los
redactores, para que si en los textos de los juristas «se estimase que existía algo de
supérfluo o de imperfecto o de poco conveniente, se añada o se quite, según sea necesario
y se ajuste a las reglas mas justas» ... «pues es mucho y muy importante lo que se ha
modificado por verdadera necesidad». De acuerdo con estas manifestaciones, durante
muchos años los romanistas se han dedicado a limpiar los textos clásicos de
bizantinismos, hasta el punto de que se habló de una «caza de interpolaciones».
La antítesis entre lo clásico, considerado como genuino, lo justinianeo, o no genuino,
que ha dominado nuestros estudios, ha sido sustituida por una compleja valoración de
datos procedentes de sucesivas épocas.
Las alteraciones y las interpolaciones de los textos se darían en las siguientes épocas:
desde mediados del siglo III a comienzos del IV se dió paso del rollo o volumen
al codex que supone una reedición en masa de las obras jurídicas. Es el hecho de mayor
importancia en la historia editorial. El período central en las modificaciones del derecho
17
clásico, pasa a ser el primer período postclásico que sigue a breve distancia de tiempo la
desaparición de los tres últimos juristas clásicos: Papiniano, Paulo, Ulpiano.
a finales del siglo IV se producen alteraciones de fondo, sobre todo para
introducir concepciones de derecho helenístico y prácticas provinciales.
en el siglo VI es el período de codificación del Corpus Juris (entre el 527 y el
533 d. C.), por obra de los grandes maestros: Teófilo, Doroteo y Triboniano. Desde el
siglo XII se llamó a la compilación de Justiniano Corpus Juris o Cuerpo del Derecho y
en 1583 Dionisio Godofredo añadió Civilis para distinguirlo del Corpus luris Canonici.
La aparición de numerosos papiros y pergaminos con fragmentos de obras
jurisprudenciales han permitido confirmar en general la procedencia clásica de muchos
textos del Digesto.
§ 9. La literatura didáctica y los libros de instituciones

El emperador bizantino muestra un gran deseo de renovar la enseñanza del derecho y
a ello dedica su obra de Instituciones, que sigue el modelo de las obras clásicas de este
tipo. Nos han llegado libros de Instituciones de Florentino, Marciano, Paulo, Ulpiano y
Gayo. A estos libros didácticos, hay que agregar las colecciones de definiciones, regulae
y sententiae que se utilizaron también con finalidades escolásticas.
Entre los libros institucionales destaca el de Gayo. Aunque la personalidad y
significado de la obra de este jurista han sido muy discutidos, sus Instituciones son de
gran valor y utilidad. En primer lugar, porque es la única obra clásica que se ha
conservado prácticamente entera y nos ofrece referencias completas de las instituciones
antiguas y clásicas, especialmente en materia de procedimiento. En segundo lugar, porque
su sistemática y sus clasificaciones, aunque presenten deficiencias y omisiones, han
tenido una gran influencia en los códigos civiles europeos, al ser consagradas en las
Instituciones de Justiniano. Citamos esta obra con indicación de Gayo, libro y párrafo.
En 1.8 afirma : «todo el derecho que usamos se refiere a las personas, o a las cosas, o a
las acciones»; a las personas dedica el libro primero, a las cosas el segundo y el tercero,
y a las acciones el cuarto, que es el mismo orden institucional que sigue Justiniano.
Este emperador bizantino, para terminar con el desorden en los estudios jurídicos que
critica, impone en el primer año el estudio de las instituciones y después en los cuatro
sucesivos el estudio de 36 libros, de los 50 de que consta el Digesto, los cuales divide en
siete partes. Los estudiantes del cuarto curso, que denomina «resolvedores de casos»,
debían leer por su cuenta la sexta y séptima parte del Digesto; los del quinto año,
«resolvedores avanzados», se dedican a leer y entender con profundidad el «Código» de
las constituciones. El Digesto es calificado como compilación de «los miles de libros de
jurisconsultos con los que se ha edificado el templo de la Justicia romana». Esta
selección de iura tenía estrechos vínculos con la enseñanza, hasta el punto de que se ha
calificado como una compilación nacida en la enseñanza y para la enseñanza.
18
III. LA JURISPRUDENCIA ROMANA Y LA ELABORACIÓN CASUÍSTICA

DEL DERECHO
§ 10. El jurista romano

«Res sanctissima civilis sapientia, sed quae pretio nummario non sit aestimanda nec
deshonestando»
Ulpiano, 8 de omn. trib. D.50.13.13.
La denominación de jurisprudente, y sobre todo la de jurisconsulto, nos sitúa en la
actividad propia de consulentes públicos y privados. Nos formaremos una idea precisa de
lo que era el jurista en la vida romana, si acudimos a la imagen del ciudadano de clase
noble, que en su casa y en el mundo ajetreado del foro, respondía a las preguntas de todos
los que tenían necesidad de un consejo jurídico, pero también aconsejaba sobre negocios
privados, como la compra de un fundo o la dote que el padre debe dar a su hija. El
jurisconsulto no era un abogado, ni un profesional del derecho; no peroraba por sus
clientes, ni conmovía los ánimos de jueces y jurados con bellas imágenes retóricas.
Tampoco era un simple leguleyo ni un copista de fórmulas y documentos, aunque sí se
ocupaba de aconsejar los que eran más adecuados para el negocio o el pleito que sometían
a su estudio. Más falsa todavía sería la idea del jurista como «profesor de Derecho», como
un teórico creador de densa ciencia jurídica en las largas y enrolladas hojas del volumen.
Al jurista romano no le preocupan las construcciones jurídicas brillantes, ni las
definiciones perfectas, sino sólo aquellas reglas claras, precisas y sencillas que sirven
para resolver los problemas de la vida cotidiana.
La enseñanza la impartía a un auditorio reducido de pocos discípulos que acudían a
las consultas del maestro; así aprendían un estilo de vida y de prudencia, al mismo tiempo
que breves y escuetas reglas del ius civile, que eran necesarias para sacar de apuros a sus
conciudadanos. El derecho, como la prudencia que le servía de fundamento , no era una
técnica ni una ciencia que se aprendía en los libros, sino un arte o una maestría que se
adquiría directamente, con el ejemplo de quien lo practicaba y poseía. Ante todo, la
jurisprudencia era prudentia iuris, el arte de saber elegir. Este arte de la prudencia no es
una vacía aspiración moral , sino que constituye el trasplante al derecho de aquel proceder
recto y de la firme actitud que, como virtud humana, rige los azares de la vida y constituye
el más rico patrimonio del paterfamilias. La jurisprudencia está basada en la iustitia, dar
a cada uno lo suyo, y también en la utilitas. El prudente analiza lo justo y lo injusto, pero
también lo útil y lo que no lo es para satisfacer las necesidades de la vida, en ese arte
sublime de alcanzar unas cosas y evitar otras.
La actividad del jurista no se encaminaba a obtener un lucro o interés económico. En
la concepción romana del ojfcium, o deber moral de ayudar al amigo y al conocido, el
jurista daba consejos, lo mismo que el tutor gestionaba los negocios del pupilo, o el
hacendado prestaba dinero sin interés al deudor acosado por los acreedores. A esta noble
actividad del consejo, el jurisprudente dedicaba buena parte de su jornada que solía
empezar muy de mañana, antes de que el gallo despertase al campesino. Los clientes a
veces eran tan insistentes que para tomarse un rato de descanso y libertad el jurista se veía
obligado, como dice Horacio, a escapar por la puerta del servicio, dejando al cliente
plantado en el atrio.
19
No todos los jurisprudentes, que preferían el cultivo de la ciencia jurídica a los éxitos
fáciles de la oratoria forense, llegaban a alcanzar fama y gloria. De todos los desconocidos
soldados de aquella urbana milicia del responder, del escribir y del aconsejar, como
Cicerón calificaba a la jurisprudencia, apenas nos han llegado unas decenas de nombres
consagrados por Justiniano o por los compiladores postclásicos. Junto a las glorias de la
jurisprudencia, cuyas obras merecieron copiarse por cuidadosos escribas y de los viejos
volúmenes pasaron a los nuevos códices, otros muchos juristas desconocidos evacuaron
consultas y redactaron contratos y documentos; algunos jurisconsultos sólo tuvieron la
modesta posición de asesores de los altos magistrados de Roma y de los gobernadores en
las provincias; en muchos casos, a ellos se deben las sabias decisiones y las medidas de
gobierno que dieron fama y gloria a los gobernantes. Los pretores y los jueces privados,
que no tenían una especial preparación jurídica, requerían los servicios de estos juristas
asesores.
Los jurisconsultos romanos mantuvieron un fiel apego a lo ya conseguido por sus
predecesores; de ahí proceden, como notas distintivas de la labor de la jurisprudencia
romana, la continuidad y el tradicionalismo. En el estudio del caso, en la solución de los
problemas de la práctica, el prudente había de examinar primero los medios de que se
habían valido sus antecesores para llegar a un resultado justo y preciso; así, cuando el
jurista llevaba a cabo alguna innovación o descubría algún remedio jurídico nuevo que
suponía otro paso en la evolución del derecho, lo hacía sobre la base del derecho
innovado, apoyándose fuertemente y con la mayor seguridad en la tradición. Todo jurista
se valía ampliamente de la obra de sus predecesores, se la apropiaba y reelaboraba; no
daba un paso más adelante en el camino ya recorrido si antes no lo había explorado él
mismo. Así conciliaba la tradición y el progreso.
Ninguno se muestra revolucionario, la continuidad de la tradición científica no se
rompe de ningún modo, e incluso los juristas más originales e innovadores se apoyan en
el pasado; la jurisprudencia opera un desenvolvimiento del ordenamiento jurídico, pero
nunca un cambio revolucionario, y ello porque todos los juristas mantienen un
pensamiento y una idea constante: la de que el derecho no puede ser originalidad y
elegancia, sino más bien justicia y oportunidad.
La simplicidad es también una característica constante en la técnica de los juristas;
constituye uno de los principios básicos del ordenamiento jurídico romano. El
jurisconsulto emplea un estilo lapidario y utiliza con sumo cuidado cada palabra
cualquiera que fuera su valor e importancia. La actividad intelectual del jurista está
siempre presidida por las dos constantes de la lógica realista y práctica, y por la
simplicidad de todas sus decisiones.
§ 11. La jurisprudencia de los pontífices

En su origen y durante los primeros siglos de la historia de Roma, la jurisprudencia se
consideraba labor propia de los pontífices. Éstos formaban el más importante de los
cuatro colegios sacerdotales, tenían competencia en cuestiones de derecho sagrado y
también de derecho civil, ya que el derecho estaba profundamente vinculado a la religión.
Los pontífices eran los intérpretes supremos del fas o voluntad de los dioses y de las
antiguas mores, o costumbres que formaban el núcleo principal del derecho arcaico. Los
sacerdotes guardaban celosamente el calendario judicial , en él se indicaban los días
20
propicios para las contiendas judiciales, sin ofender a los dioses, y el formulario ritual de
los actos procesales en las acciones de la ley; en estos actos debían pronunciarse
determinadas palabras solemnes, que si se olvidaban o sustituían hacían perder el litigio.
La íntima unión del derecho con la religión en el mundo antiguo, hace que los pontífices
se consideren como intérpretes supremos de las cosas divinas y humanas; por ello,
además de aconsejar sobre la acción a ejercitar (agere), indicaban a los particulares los
esquemas negociales que querían realizar (cavere).
En el régimen político de la antigua Monarquía, los pontífices eran miembros de la
clase patricia (honoratiores) y gobernante; podían dedicarse a desempeñar cargos
públicos sin recibir una compensación económica.
En el proceso de liberalización y democracia que de la Monarquía lleva a la República,
la clase patricia que era la única que tenía acceso al colegio pontifical, tuvo que compartir
también el alto sacerdocio con los plebeyos. Las respuestas jurisprudenciales comienzan
a darse en público y los secretos de las acciones de la ley y las fórmulas negociales,
celosamente guardados por los pontífices, pueden ser aprendidos por los ciudadanos. La
tradición atribuye a Tiberio Coruncanio, que fue el primer pontífice máximo plebeyo, la
costumbre de dar respuestas en público (pub/ice profiteri). La publicación de la ley de las
XII Tablas y la divulgación de una colección pontifical de acciones, por obra de Gneo
Flavio, escriba de Apio Claudio, contribuyeron decisivamente al conocimiento del
derecho.
Los primeros juristas laicos que menciona la tradición son Sexto y Publio Elio Peto,
que fueron cónsules y censores. Sexto Elio publicó unos Commentaria Tripartita que fue
la primera obra jurídica que contenía los elementos del derecho, es decir, el texto de la
ley de las Xll Tablas, la interpretatio a esta ley y las fórmulas procesales (ius aelianum).
De la originaria labor jurisprudencia] de los pontífices derivan una serie de
características que influyen decisivamente en la formación y modo de actuar de los
juristas clásicos. Ante todo, los pontífices, como los magistrados, formaban una clase
aristocrática que gozaba de prestigio y autoridad ante sus conciudadanos. En materia
jurídica, los pontífices daban opiniones o respuestas (responsa) que versaban sobre los
actos o negocios (cavere) o sobre las fómíulas del procedimiento (agere).
Por su carácter aristocrático, las respuestas de los pontífices se basaban en su propio
prestigio o auctoritas, más que en razonamientos o argumentos. Por ello, no se mostraban
partidarios a pronunciarse anticipadamente y esperaban que se presentase el caso
concreto para decidir. Por este mismo prestigio, no aceptaban compensación económica
por sus respuestas. Tampoco se dedicaban a la enseñanza, considerada como una
ocupación de rango inferior. Cuando las respuestas comienzan a darse en público, se
inicia la práctica de admitir la presencia de oyentes (auditores) que aprendían de viva voz
el arte de responder.
Mediante las respuestas, su labor no se limitaba a una interpretación de los preceptos
de las XII Tablas o de las antiguas costumbres (mores maiorum). Su actividad fue
verdaderamente creadora ya que extendieron los rígidos formularios negociales a otros
supuestos y circunstancias, regulando nuevas fórmulas para las necesidades de la
práctica. Así ocurre con la mancipatio, utilizada como acto abstracto para alcanzar
diversos fines, con la stipulatio, la so/utio y otros.
21
§ 12. La jurisprudencia clásica

Se denomina «clásica» a la etapa de máximo apogeo y esplendor de la jurisprudencia
romana, que se considera «modelo». El concepto de lo clásico para el Derecho, como
para el Arte y la Literatura, supone la determinación de un modelo a imitar, basado en la
fase de plenitud de una cultura. La historia del derecho clásico romano se identifica con
la historia de la jurisprudencia. Ésta alcanza su máximo prestigio en la llamada «época
clásica» que corresponde al período comprendido entre el año 130 a. C. y el 230 d. C.
coincidiendo con el período de crisis de la República y el Principado. La historia
jurisprudencia! comprende:
- Primer período de formación, del año 130 al 30 a. C. que coincide con la etapa
final de crisis de la constitución republicana, o también preclásica, que elabora un original
sistema jurisprudencia!, con influencias de la lógica y dialéctica griega.
- Segundo período de apogeo, del año 30 a. C. al 130 d. C. que coincide con un

extenso período del Principado comprendido entre Augusto y Adriano, y las máximas
figuras de jurisconsultos, Labeón y Juliano.
- Tercer período de decadencia, del año 130 al 230 d. C. que coincide con la etapa
final del Principado, posterior a Adriano , que inicia la llamada fase de la <~urisprudencia
burocrática».
§ 13. La jurisprudencia republicana

En sus comienzos, la jurisprudencia republicana conserva los caracteres y funciones
de los antiguos pontífices. A las actividades tradicionales del respondere, agere y cavare
(munera les llama Cicerón, de oral. 1.48.212) se unen dos nuevas funciones de carácter
didáctico:
instituere: enseñanza elemental a los auditores de los principios y reglas
fundamentales.
instruere: enseñanza avanzada de carácter práctico dirigida a comunicar el arte
del responsum.
Los jurisconsultos siguen perteneciendo a la nobleza senatorial y patncia, y
desempeñan las más importantes magistraturas. Incluso, famosos autores de derecho civil
son también pontífices, como los miembros de la gens Mucia:
Publio Mucio Escévola
Publio Lucio Craso Muciano. Quinto Mucio Escévola.
Publio Mucio Escévola, Bruto y Manilio, se consideran los fundadores del
derecho civil. Lucio Craso era, según Cicerón «el más elocuente de los
jurisconsultos».
El más famoso de todos y el último representante del jurista aristocrático sacerdote y
magistrado fue Quinto Mucio Escévola que, en frase de Pomponio <<fue el primero en
sistematizar el derecho civil en una obra de diez y ocho libros». Según este testimonio,
Quinto Mucio trataría el derecho civil sirviéndose del método de la dialéctica griega y de
la partición sistemática por géneros y especies. Su obra de derecho civil, que fue uno de
22
los modelos más seguidos por los juristas posteriores que lo comentaron (libri ad Q.
Mucium), seguía el siguiente orden de materias:
Herencia.
Personas.
Cosas.
Obligaciones.
A Quinto Mucio se deben las célebres cautio muciana y praesumptio muciana. En la
famosa causa curiana defiende una interpretación literal y formalista contra los
argumentos basados en la equidad que utiliza su adversario Licinio Craso.
Entre los discípulos más importantes de Q. Mucio se cita a Lucio Balbo, Papirio ·y
sobre todo a Aquilio Galo, a quien se atribuye la creación de la acción de dolo, de la
estipulación aquiliana y de las cláusulas para la institución de hijos póstumos.
Los juristas que viven en los últimos años de la República, época de demagogias y
violencias, proceden en su mayor parte de la clase de los caballeros (ardo equester),
aunque siguen desempeñando altos cargos y magistraturas.
Destaca, entre todos, Servio Sulpicio Rufo, que procede de familia patricia aunque su
padre era de la clase de los caballeros. Desempeñó varias magistraturas y alcanzó el
consulado en el año 51 después de un fracaso en su primera candidatura. Estudió la
dialéctica y retórica con Apolonio Molón en Rodas e inició su carrera como orador
forense. Después de su encuentro con Quinto Mucio, decidió dedicarse a la jurisprudencia
y se formó con Lucilio Balbo y Aquilio Galo. Según su amigo Cicerón, fue el verdadero
creador de la dialéctica jurídica. Se le atribuyen cerca de 180 libros, pero sólo se conoce
el título de 4 (véase índice de juristas). Los más importantes son las críticas a Q. Mucio
Escévola (Reprehensae Scaevolae Copita o Notata Mucii) y los comentarios al edicto del
pretor urbano (ad edictum, ad Brutum ). Esta obra inicia una serie de comentarios edictales
de los más importantes juristas.
Servio Sulpicio Rufo fue el primer jurisconsulto que creó una verdadera escuela: la
serviana. Sin embargo, no se trataba de una enseñanza pública y organizada, sino de la
asistencia de oyentes o auditores a las respuestas dadas por el jurista, siguiendo la práctica
tradicional iniciada por la jurisprudencia pontifical. Entre los discípulos de Servio
destacaron:
Aulio Ofilio.
Alfeno Varo.
Pacuvio Labeón Antistio (padre de Labeón).
Ofilio, que permaneció en la clase ecuestre y fue amigo de César, comentó el edicto
en una obra más extensa que la de su maestro. Alfeno Varo fue cónsul en el año 39 a. C.
§ 14. La influencia de la filosofía griega

La jurisprudencia republicana tuvo en su desarrollo el poderoso fermento del
helenismo. Este movimiento intelectual del mundo griego, que influye en las diversas
etapas del derecho romano, dota a los jurisconsultos republicanos de los métodos
comunes del razonamiento lógico y dialéctico que proceden de las doctrinas filosóficas
de Aristóteles y Platón. Sin embargo, la elaboración jurisprudencia] del derecho, si bien
23
DERECHO PRJV ADO ROMA.: ·o
se vale de la cultura y de los procedimientos lógicos de su tiempo, tiene características

propias y definidas, presentándose como una aportación original del genio jurídico
romano.
El derecho era para los juristas romanos una ciencia y un arte, destinado a la práctica
y decisión de los problemas concretos en las relaciones humanas. El método y la técnica
jurisprudencia! son típicamente romanos y en todas las etapas, desde la jurisprudencia
pontifical a la burocrática predomina la tendencia al casuismo, a la solución concreta del
caso planteado en una magistral concreción.
La doctrina de los romanistas se ha ocupado de determinar la influencia de la
dialéctica y retórica griega en los juristas republicanos, especialmente en Q. Mucio
Escévola y Servio Sulpicio Rufo.
Según las noticias de Pomponio, O. Mucio fue el primero en estudiar el derecho civil
mediante la distinción en géneros (genera). Este jurista tuvo frecuente acceso a las fuentes
de la dialéctica y retórica, y frecuentó el círculo de Escipión y de Panecio donde se
discutían las doctrinas de los filósofos griegos.
Mayor influencia tendría la cultura filosófica griega sobre Servio Sulpicio Rufo que
según Cicerón «creó la dialéctica jurídica». Sin embargo, no debió quedar del todo
satisfecho con la labor realizada por su contemporáneo y amigo, cuando Cicerón afirma
que todavía ningún autor organizó el derecho de forma sistemática y realizó las
construcciones por genera como él mismo se proponía hacer.
Los estudios sobre la utilización por los juristas de las categorías dialécticas de genera
y species, y de los métodos de la divisio y partitio han llevado a conclusiones precisas en
relación con los libros didácticos de Instituciones. Aparte de la utilización generalizada
por los juristas de estas distinciones, no se ha llegado a ninguna conclusión definitiva
sobre su empleo por la jurisprudencia que sigue métodos de elaboración casuística. A lo
más que puede llegarse en el terreno de las hipótesis es a constatar una tendencia a la
abstracción y a la elaboración de máximas y generalizaciones en las obras de los juristas
republicanos. Las teorías y sugerencias de Cicerón no se siguen por los jurisconsultos
clásicos y probablemente tuvieron una influencia mayor entre los oradores.
§ 15. Jurisconsulto y orador

No debe confundirse el jurisconsulto con el orador o abogado.
El primero es el que da dictámenes y evacua consultas; el segundo «trata la causa»
mediante peroraciones o informes ante el juez o tribunal, presentación y desarrollo de
pruebas, examen de testigos, etc. El jurisprudente orienta al cliente ilustrándolo sobre el
derecho aplicable a su caso y acon~ejándole la fórmula más idónea para recurrir ante el
pretor. El orador le acompaña y ayuda en la batalla forense .
En Roma, ambas funciones estaban separadas y tenían su esfera de aplicación en las
dos fases en las que se dividía el ardo iudiciorum privatorum: la fase in iure ante el pretor
y la fase apud iudicem ante el juez. En la primera se fijaban los términos de la controversia
y el derecho aplicable al caso, mediante la realización de los ritos y declaraciones
solemnes de las acciones de la ley o la redacción de la fórmula; mientras que, en la
segunda, el juez pasaba a examinar las circunstancias de hecho y a valorarlas mediante
24
las pruebas para condenar o absolver al demandado, de acuerdo con lo establecido ante
el pretor. Misión propia del jurista es aconsejar a las partes sobre los medios procesales
más adecuados para plantear el litigio y sobre el derecho que le asiste; en cambio el
abogado acompaña al cliente en los trámites procesales e interviene en la presentación de
las pruebas. En ocasiones, algún orador famoso llega incluso a declararse profano e
ignorante en la complicada ciencia de los juristas. Sin embargo, el orador competente
solía estar versado en cuestiones de derecho que discute y razona, y también algún jurista
prestigioso como Paulo actuaba alguna vez como abogado. En circunstancias normales,
los abogados estaban asistidos por juristas que les servían de consejeros. Cuando el
proceso en la cognitio extra ordinem se tramita ante el juez magistrado, ambas funciones
de jurista y de orador comienzan a fundirse y el derecho desciende de nivel científico, al
plantearse conjuntamente las cuestiones jurídicas con los supuestos de hecho y con las
pruebas.
La función del jurisconsulto tenía una gran trascendencia jurídica al decidir sobre la
fórmula procesal aplicable al caso, porque contribuía decisivamente al progreso y
evolución del derecho al proponer al pretor nuevas fórmulas y medios procesales. La
. iniciativa del proceso partía de los litigantes asesorados por el jurisconulto y el pretor
concedía o denegaba el iudicium, según le parecieran o no fundadas las alegaciones en
las acciones concedidas en su edictum.
El más preclaro representante de los oradores fue Marco Tulio Cicerón. Aunque tenía
conocimientos elementales del derecho y en su juventud tuvo como maestros a los dos Q.
Mucio, el augur y el pontífice, consideraba la jurisprudencia como una ciencia inferior a
la retórica y sentía respecto a los juristas un cierto complejo de superioridad. El orador
debía adquirir la ciencia de los dialécticos, vecina y colindante de la oratoria (Brut.
J .32.113). Será elocuente el «que en el foro y en las causas civiles hable de tal modo que
pruebe, que deleite, que conmueva». Así los estilos serán: «el sencillo en el probar, el
templado en el deleitar, el vehemente en el conmover» (Brut. 1.21.69-70).
A diferencia del orador, el jurisconsulto desdeñaba las palabras y buscaba la verdad.
Por ello, su estilo es claro, concreto y sencillo. Las respuestas se basaban en la auctoritas
de quien las daba y por ello eran breves y no daban excesivas explicaciones ni
argumentos.
§ 16. La etapa clásica central de la jurisprudencia

La etapa de mayor esplendor de la jurisprudencia se inicia con el Principado de
Augusto . El momento de máximo apogeo se centra en el período que va de Augusto a
Adriano y, entre los juristas, de Labeón a Salvio Juliano.
En el período de transición de la República al Principado, nos encontramos con
juristas partidarios y contrarios al nuevo orden político que instaura Augusto. Amigo de
éste fue Trebacio Testa, que fue consejero político de Augusto. Su contemporáneo
Cascelio, que fue cuestor, no quiso aceptar el consulado que le ofreció el príncipe.
En la oposición encontramos también al más prestigioso jurista de esta época M.
Antistio Labeón, hijo de Pacubio Labeón y discípulo de Trebacio.
25
DERECHO PRIVADO RO~l.\: 'O
Entre sus obras más importantes están sus comentarios al edicto del pretor y su
colección de respuestas. Especial importancia tiene los «Pithana», o colección de
respuestas que se conservan en el Digesto en el resumen que elaboró Paulo.
Su contemporáneo Ateyo Capitón, partidario de Augusto, fue cónsul.
No parece, sin embargo, que Capitón tuviese la suficiente personalidad jurídica para
fundar ninguna escuela. La escuela casiana, frente a la formada por Labeón, fue fundada
por Cayo Casio Longino, que estudió con Masurio Sabino, quien también da nombre a
esta escuela llamada «sabiniana».
SABINIANOS PROCULEYANOS
Capitón(?) Antistio Labeón
Masurio Sabino Nerva, padre e hijo
Casio Próculo
Celio Sabino Pegaso
Javoleno Prisco Celso, padre
Salvia Juliano Juvencio Celso, hijo
Neracio Prisco
Sabino escribió una importante obra: los tres libros de derecho civil, que fue muy
comentada por los juristas clásicos. Estableció un nuevo orden o sistema llamado
«sabiniano» que contemplaba el muciano y que fue considerado como el orden del
derecho civil en contraposición al pretorio o edictal.
A la escuela sabiniana pertenece también Javoleno Prisco, procedente de la clase
senatorial, que mandó dos legiones y desempeñó importantes cargos de gobierno, entre
ellos el consulado y proconsulado de la provincia de África.
En la escuela de Labeón merecen citarse los Nerva, padre e hijo, Próculo que da
nombre a la escuela (proculiana o proculeyana), Celso, padre e hijo, y Neracio Prisco.
Especial mención debe hacerse de Juvencio Celso, hijo, consejero de Adriano, por el
carácter polémico de sus ingeniosas respuestas y por el frecuente uso del argumento de
llevar al absurdo las alegaciones del contrario (reductia ad absurdum). Su obra más
impm1ante, los digesta, comprende 39 libros que contienen respuestas.
Los romanistas han dado muchas explicaciones sobre la rivalidad de estas dos escuelas
de sabinianos y proculeyanos. En la opinión más acertada, se trataría de grupos o círculos
de jurisconsultos, unidos en tomo a prestigiosas personalidades, como Labeón y Casio o
Sabino, que seguían una cierta tradición en las respuestas y opiniones. Estas escuelas
atraerían a numerosos discípulos y es probable que en ellas encontrasen medios de
enseñanza y formación .
26
Importante característica de esta época es la vinculación de la jurisprudencia al

príncipe. La antigua práctica jurisprudencia! de dar respuestas fue en cierto modo
sometida al control imperial que concedió a prestigiosos juristas la facultad de dar
respuestas en nombre del príncipe (ius pub/ice respondendi ex auctoritate principis). El
propósito de Augusto al conceder este derecho sería que el jurista así distinguido tuviese
una autoridad mayor que los demás juristas y sus decisiones influyesen en los magistrados
y Jueces.
Tiberio distinguiría a Sabino con este derecho. De Calígula se decía que había querido
reservarse para él el dar las respuestas (Suetonio, Gaius, 34.2).
Los emperadores se aseguran también la colaboración de los más importantes juristas
haciéndoles paiticipar en su consejo (consilium principis). Aunque la práctica de hacerse
asesorar por jurisconsultos comienza con Augusto, es Adriano el que convierte este
consejo en un órgano permanente, con funcionarios a sueldo, y le encomienda
impo1tantes funciones judiciales y administrativas. Con ello, la jurisprudencia se
convertiría en una función burocrática.
La gran figura de jurisconsulto que cierra el período clásico central es Sal vio Juliano.
Se le encomiendan altas misiones políticas; entre otros cargos fue dos veces cónsul,
gobernador de la Germania Inferior y del Norte de España y también de África. Perteneció
al consejo de Adriano y después al de Antonino Pío y Marco Aurelio. Se le encargó la
codificación del edicto. Lo más importante de su obra son los noventa libros de digesta
que contienen respuestas y decisiones ordenadas por el sistema edictal. Su discípulo
Sexto Cecilia Africano escribió una obra de Quaestiones en las que divulgó las decisiones
de Juliano.
§ 17. La jurisprudencia clásica tardía

La última etapa de la jurisprudencia clásica (año 130 al 230 d.C .) se caracteriza por la
progresiva centralización del derecho en la cancillería imperial formada por los
jurisconsultos y la transformación de éstos en burócratas. El período de transición lo
marca la época del emperador Adriano y el jurista Salvio Juliano. Con la codificación del
edicto que éste realiza se detiene la gran obra de creación de nuevas acciones y medios
procesales. El nuevo procedimiento cognitorio, con su tramitación ante un juez único y
la jerarquizada apelación, supone un nuevo modo de actuar de la jurisprudencia. La
importancia del derecho se centra ahora, no en el edicto ni en las respuestas de los juristas,
sino en los rescriptos y resoluciones imperiales en los que los jurisconsultos tienen
también una importante intervención. Juliano reconoce que la fundamental tarea de
interpretar y crear derecho corresponde al príncipe: «una vez establecido el derecho, se
ha de determinar con más certe::a mediante interpretación o mediante constitución del
óptimo príncipe» (90 dig. D. 1.3. l l).
Por otra parte, el derecho estudiado por los juristas, tradicionalmente centrado en el
pasado, se extiende a todas las cuestiones relacionadas con la administración en general
y con otras ramas como el derecho de los funcionarios públicos y el derecho penal y
fiscal. Por ello, se establece una distinción entre el derecho privado y el derecho público.
Los juristas de esta etapa se dedican preferentemente a redactar extensos comentarios
al edicto pretorio y a las obras de los juristas precedentes, en una tendencia enciclopédica
27
a extractar y reunir toda la aportación jurisprudencia!. Es característica de esta

jurisprudencia la tendencia a resumir los principios jurídicos, que se deducen de la
casuística, en forma de reglas, sentencias y definiciones. No deben desvalorizarse, por
ello, la labor realizada por los últimos juristas clásicos, que es la que mejor conocemos al
haber sido la más utilizada por los compiladores justinianeos.
Los juristas de mayor prestigio pertenecen a la clase de los caballeros y la mayoría de
ellos son de origen provincial y, sobre todo, proceden de la mitad oriental del Imperio.
En la época de Adriano, y Antonino Pío, destacó Pomponio, maestro de derecho, que
representa el nuevo estilo enciclopédico, ya que en sus tres extensos comentarios al
edicto, a Quinto Mucio y a Sabino, reunió toda la sabiduría jurídica de la jurisprudencia
anterior. Su obra más conocida es el discutido «Enchiridion», o manual elemental, que
ofrece la única historia de la jurisprudencia que se encuentra en la literatura jurídica
clásica.
En la época de los Antoninos merece destacarse: Ulpio Marcelo, consejero de
Antonino Pío y Marco Aurelio, que escribió una obra de digestos en 31 libros y unas
anotaciones a los digestos de Juliano.
Cervidio Escévola, de origen provincial pertenecía al estamento de los caballeros;
consejero del emperador Marco Aurelio. Se caracteriza por su estilo claro y lacónico en
sus numerosas respuestas. Sobre éstas se elaboraron tres obras casuísticas de las que es
probable que él redactase sólo las cuestiones, publicándose después de su muerte los
digestos y respuestas.
El más famoso y desconocido jurista de esta época es Gayo. Probablemente fue un
maestro de derecho que nació y vivió en una provincia oriental. Su obra más importante
son las famosas Instituciones, manual didáctico que ha tenido la mayor influencia en la
compilación justinianea y en la sistemática del derecho. Al ser el libro de texto para el
primer curso de derecho en las escuelas de Berito y Constantinopla, tuvo una
extraordinaria difusión después del siglo IV. En este manual, en el que se emplea
claramente una sistemática escolástica de géneros y especies, se instaura un nuevo
sistema u orden de materias que va a ser el más seguido en la literatura didáctica y
científica posterior.
Aunque el manual de Gayo adolece de imperfecciones y lagunas, y predomina en él
el estilo escolástico, debe considerarse como la obra más importante de cuantas nos han
llegado porque se conserva prácticamente entera y no ha sufrido alteraciones de los
compiladores justinianeos. Gracias a este libro, podemos conocer las más antiguas
instituciones y el procedimiento de las acciones de la ley y el formulario.
Gayo escribió también obras de comentarios. Entre ellas destaca el comentario al
edicto provincial, importante porque es el único que conocemos sobre el edicto del
gobernador en las provincias. La importancia de este maestro de derecho deriva del hecho
de que sus Instituciones nos han llegado completas, pero en su época debió de ser un
jurista desconocido y de poca categoría científica, como demuestra el hecho de que no
aparezca citado por sus contemporáneos ni por los juristas que le siguen.
En la época de los emperadores Severos destacaron tres grandes juristas:
28
MANUEL J. GARCÍA GARR1DO
Emilio Papiniano, discípulo de Cervidio Escévola, fue prefecto del pretorio desde el
año 203 y murió asesinado en el 213 d. C. porque no quiso justificar el fratricidio por
Caracalla de su hermano y corregente Geta. La posteridad lo consagró como el más
grande de los juristas romanos (primus omnium) por el ingenio y profundidad de sus
respuestas, inspiradas en la justicia y la equidad; si bien su estilo, excesivamente denso y
rico en ideas y matices, haga que no sea siempre fácil de entender. Escribió obras de
casuística, como los 37 libros de digestos y los 17 libros de respuestas.
Papiniano tenía una gran influencia en la cancillería imperial. En sus respuestas (D.
27.1.30 pr.) afirma que los juristas colaboraban asiduamente junto a los príncipes (circo
latus eorum) y desarrollaban las funciones que se les confiaban (honor delatus) sin límites
de espacio ni de tiempo (jinem certi temporis ac loci non haberet).
Domicio Ulpiano, procedía de Tiro en Fenicia, discípulo y asesor de Papiniano; como
él, prefecto del pretorio. Igual que su maestro murió asesinado, víctima de una conjura de
los pretorianos en el año 228 d. C. Redactó extensos comentarios al derecho civil,
siguiendo el orden de Sabino, y al edicto del pretor y de los ediles. Destacan sus
exposiciones monográficas de algunas materias y sus dos libros de instituciones y siete
de reglas.
Julio Paulo, procedente de una antigua familia romana, fue discípulo de Escévola y
llegó también a prefecto del pretorio. De la extraordinaria labor de Paulo, conocemos 317
libros. Aparte de los extensos comentarios a Sabino y a otros juristas (Labeón, Neracio y
otros) y al edicto del pretor, escribió, en la mejor tradición clásica 25 libros de cuestiones
y 23 de respuestas. Con fines didácticos, escribió dos libros de instituciones y uno de
reglas.
El último de los juristas clásicos que merece citarse fue Erenio Modestino. Escribió
en griego y en latín en la forma simple y clara que preferían los maestros postclásicos. Es
autor de obras elementales destinadas a la enseñanza y a la práctica.
Después de estos juristas, se produce en la segunda mitad del siglo III d. C., un
desconcertante e imprevisto final de la jurisprudencia romana. A partir de Diocleciano,
al acentuarse el monopolio burocrático, se impone el anonimato de los juristas. La crisis
que sufre el Imperio se refleja en lo jurídico en una falta de personalidades oscurecidas
por la burocracia imperial. El vulgarismo jurídico y el oficialismo imponen el uso de
colecciones y compilaciones de constituciones imperiales (leges) y de las obras de los
juristas clásicos (iura).
§ 18. El casuismo en las obras jurisprudenciales

El caso o supuesto concreto, que motiva la respuesta o decisión del jurista, es el inicio
y la base de todas las obras jurisprudenciales. En todas ellas predominan las decisiones
sobre casos. Tanto en las que se consideran de problemática jurídica, como en los
extensos tratados sistemáticos de digestos, o en los comentarios. Las reglas y principios,
que se deducen de estos supuestos concretos, sirven para decidir sobre otros casos que se
encuadran en instituciones jurídicas. La finalidad de todos los escritos jurisprudenciales
es fundamentalmente práctica: encontrar la acción más oportuna o sugerir al litigante la
fórmula más adecuada para su caso.
29
Esta característica del casuismo jurisprudencia! predomina en todas las etapas

históricas. Desde los primeros juristas republicanos a los últimos del período clásico:
desde los fundadores del ius civile: Publio Mucio Escévola, Bruto y Manilio, hasta los
autores de las obras enciclopédicas: Papiniano, Paulo y Ulpiano; todos laboran sobre el
caso práctico y en torno a supuestos concretos.
Precisamente, por este continuo y uniforme método casuística, se habla de
continuismo y tradicionalismo de la jurisprudencia, calificándose a los juristas como
«personalidades fungibles». El derecho se realiza en un proceso lento a través de los
siglos; participando varias generaciones de jurisconsultos, animados por el idéntico
propósito de servir a la justicia y a la equidad.
En consideración a los distintos niveles de elaboración y sistemática, se puede
establecer la siguiente clasificación de las obras jurisprudenciales:
Obras de casuística o de problemática jurídica: constituyen el grupo más
numeroso e importante; están dedicadas exclusivamente al análisis y decisión de
problemas y casos que plantea la práctica jurídica. El contenido de estas obras que se
titulaban Responsa, Quaestiones o Diputationes, era el siguiente:
Respuestas orales que daban los juristas a los consultantes o a sus discípulos y
que estos últimos redactaban.
Respuestas por carta o escrito a particulares, o a magistrados y jueces.
Quaestiones o casos hipotéticos planteados con fines didácticos o científicos.
Disputas o controversias sobre decisiones jurídicas que se tenían en los tribunales
o auditorio del jurista.
Libros de reglas o enunciaciones de principios, a los que se llega en el análisis del
caso. Las reglas resultan de un proceso de simplificación de las circunstancias del
caso.
Obras sistemáticas: en ellas se sigue un cierto orden o sistema al exponer los
casos y decisiones:
Digestos: la redacción se hace siguiendo un orden que se convierte en tradicional
a partir de Celso y de Juliano. La primera parte contiene materias de derecho civil,
ordenadas siguiendo el sistema del edicto; la segunda trata de materias
relacionadas con leyes, senadoconsultos y constituciones imperiales, en las que
se sigue un determinado orden. Los digesta eran tratados completos de derecho
civil, que se referían a las instituciones más que a las acciones y medios judiciales;
en ellos el autor complementaba sus respuestas con las de otros juristas o con
reflexiones más extensas.
Monografias: son obras que contienen tratados sobre instituciones especiales
(usucapión, estipulación, esponsales, matrimonio, dote, donaciones, peculio,
testamento ... , etc.), o sobre determinadas leyes, senadoconsultos o constituciones.
Muchas de estas obras son ediciones separadas de obras jurisprudenciales,
elaboradas en época postclásica.
Comentarios: son las obras más extensas de la literatura jurisprudencial.
Podemos clasificarlos en los siguientes grupos:
Comentarios al derecho civil, especialmente a los de Q. Mucio Escévola y Sabino.
30
MA NU EL J. GARCÍA GARRJDO
Notas y comentarios a las obras de otros juristas.

Comentarios al edicto del pretor (libri ad edictum) y al edicto de los ediles
curules.
Comentarios a leyes y senadoconsultos.
Comentarios al edicto del gobernador de la provincia.
Obras institucionales y didácticas: entre ellas destacan las famosas Instituciones
de Gayo, con su sistema innovador de dividir la materia civilística en personas, cosas y
acciones.
Libros de definiciones, diferencias, sentencias y opiniones: son obras que se
destinan a la enseñanza o a la práctica del derecho, porque reúnen máximas o principios
derivados de las decisiones jurisprudenciales que facilitaban su cita (recitatio) ante los
tribunales. No siempre son auténticas estas obras, ya que en la época postclásica existía
gran demanda de ellas y se elaboraban sirviéndose de escritos o fragmentos de los juristas
clásicos.
El sistema u ordenación de estas obras sigue esquemas simples, como el edictal , que
facilitaba la decisión sobre las distintas acciones a ejercitar, o los sencillos sistemas de Q.
Mucio y de Sabino. Se ha criticado a los juristas romanos por su falta de capacidad para
la sistemática y la dogmática jurídica.
Sin embargo, la jurisprudencia romana tenía una técnica peculiar y se valía de unos
procedimientos propios, en la formación y desarrollo del derecho. No puede afirmarse
que exista una dogmática jurídica en la jurisprudencia romana, ya que ésta nunca elaboró
una ciencia ni una doctrina del derecho que no fuera encaminada directamente a la
práctica. La sistematización que supone la formación de categorías, atendiendo a los
elementos comunes que presentan las instituciones, era utilizada por los juristas en la
medida en que servía para encuadrar los problemas concretos y distinguir las reglas y
principios, agrupándolos en categorías precisas y homogéneas.
§ 19. La técnica de elaboración casuística

El jurisconsulto romano utiliza múltiples medios y recursos de técnica jurídica en la
elaboración casuística, en la deducción de principios y reglas, y en la adaptación y
creación de nuevas instituciones. Para su estudio, es necesario partir del caso concreto,
analizando los elementos o circunstancias que fundamentan las decisiones. De los casos
o supuestos deben distinguirse los casos-guías o «modelos», que ofrecen la base de
comparación para Ja solución de otros análogos o contrarios. En la exposición de todos
ellos se sigue un cierto orden o sistema interno, con el objetivo de decidir sobre las
acciones y medios procesales, y centrado en el edicto del pretor. En las decisiones
jurisprudenciales, aparecen íntimamente ligados y fundidos los aspectos procesales o
formales, y los sustanciales o materiales del derecho , que los juristas modernos
distinguen .
También se observa que, por encima de las decisiones particulares y de la construcción
de principios y reglas, están las antiguas instituciones del ius civile y los principios
morales que inspiran el ordenamiento jurídico (bonafides, aequitas, officium, utilitas).
31
a) Caso
Supuesto de hecho que el jurista analiza en cada uno de sus pormenores y elementos
para decidir aplicando criterios de justicia y utilidad inmediata.
La forma más usada por los juristas en la presentación del caso era: quaesitum est (se
cuestiona o se plantea la cuestión) donde se exponían los hechos y las dudas que
suscitaban. Después la respuesta del jurista se iniciaba con respondi (respondí). Otra
forma frecuente era: quid iuris sit (cuál es el derecho aplicable o cuál es la solución
jurídica) seguido de respondi (respondí).
b) Caso-guía
Se trata de determinados casos o supuestos de hecho que, por su extenso ámbito de
aplicación o por la especial elaboración técnico-jurídica de que han sido objeto en una o
varias decisiones, se considera como patrón o modelo para la solución de casos parecidos.
En este ámbito, la jurisprudencia opera principalmente con la técnica de las conexiones,
en la que interviene sobre todo la analogía.
e) Reglas y axiomas jurídicos
En ellos comprendemos, no sólo las regulae en sentido técnico, sino también los
juicios y decisiones que los juristas formulan, abstrayéndolos del caso-guía o conjunto de
casos en el que tienen aplicación. El valor de estos juicios y axiomas resulta, tanto de su
correspondencia con criterios de equidad, como de su fundamento en la autoridad de los
juristas, que con sus decisiones similares han contribuido a crearlos. De particular interés
son los axiomas formulados por los juristas en tomo a los comentarios al edicto del pretor
y a las leyes.
Las nuevas decisiones sobre los casos y los casos-guía, y las reglas y principios que
sobre ellos se elaboran, se encuadran en las antiguas instituciones formadas en usos y
costumbres tradicionales, como las procedentes de las XII Tablas. A su vez, el progreso
en el derecho consiste en ir modificando las rígidas instituciones y crear otras nuevas,
valiéndose de las acciones y medios procesales que el pretor crea a instancias de los
juristas. Mediante la técnica de las conexiones, la jurisprudencia crea nuevas figuras e
instituciones jurídicas, a medida que la complejidad del tráfico jurídico lo requiere.
Las instituciones jurídicas y las acciones se desarrollan en vías paralelas, y se
polarizan en torno a los dos sistemas de derecho civil y de derecho pretorio, ambos
presididos por la autoridad jurisprudencia!.
§ 20. Comparación de casos y estratos casuísticos. Geminaciones y similitudines

El estudio de los casos permite observar que los juristas los repiten con excesiva
frecuencia y que los textos presentan diferentes versiones de un mismo caso. Las
coincidencias en las redacciones y en las respuestas no sólo aparecen en diversos
fragmentos de las obras de un mismo jurista sino también existen entre obras de dos o
más juristas. Las coincidencias literales entre los textos se han venido denominando por
la doctrina romanística geminaciones (leges geminatae), mientras que otras coincidencias
entre los textos, incluso no redaccionales y de contenido, se llamaron casos semejantes
(copita similia).
32
MANUEL J. GARCÍA GARRJOO
Las similitudines entre los textos del Digesto son muy numerosas. Gracias a la ayuda
de la Informática se han podido detectar 27.694 coincidencias a partir de las cuatro
palabras y hasta un número indeterminado de ellas.
La comparación de casos permite proponer una historia de cada caso concreto,
sirviéndonos de las distintas versiones del supuesto y de sus variantes y añadidos. En
ocasiones es posible seguir el proceso de fommción y generalización de la regla a través
del caso-caso guía-regla. En otras, el proceso se detiene en el caso-caso guía y la regla
posterior se debe a los criterios de generalización de los intérpretes y comentaristas
postclásicos, medievales y modernos. Utilizo el término estrato, acuñado en la historia
editorial del texto, para designar las diferentes redacciones de un mismo caso a las que
llamo estratos casuísticos. Pueden distinguirse los siguientes estratos casuísticos:
Jurisprudencia republicana
Jurisprudencia del Principado, referidos a los juristas de la llamada etapa central o
alta, desde Labeón hasta Salvio Juliano.
Juristas de la última etapa clásica.
Reelaboradores postclásicos y compiladores justinianeos.
§ 21. Las motivaciones y fundamentos de las decisiones jurisprudenciales

En el estudio de las respuestas y elaboraciones casuísticas de los juristas, se
encuentran los motivos y fundamentos que ellos mismos dan de sus decisiones. Ello
permite llegar a conclusiones que sitúan la labor jurisprudencia! en una función central,
respecto a las dos teorías extremas de considerar a los juristas como dueños de una lógica
férrea, semejante a los matemáticos, o imputarles un estilo autoritario que los liberaba de
fundar sus decisiones.
Las principales motivaciones que los juristas toman como fundamento de sus
decisiones lógicas o probabilísticas son las siguientes:
Argumentaciones de carácter lógico o gramatical. Los juristas muestran en sus

razonamientos que han tenido una formación lógica y es probable que utilizasen
especialmente la proposicional de la filosofía estoica.
Motivaciones basadas en argumentos ya utilizados por otros juristas y

comúnmente admitidas (ius receptum).
Fundamentos en reglas jurídicas, entendidas en sentido amplio como

formulación de los principios aplicados en los casos.
Motivaciones basadas en opiniones discutidas de otros juristas que dan lugar a

controversias o disputas.
Interpretaciones de términos del lenguaj e común o de la voluntad de la persona
que realiza el acto jurídico.
Motivaciones basadas en la analogía o en argumentos lógicos, como la reducción
al absurdo, el argumento contrario, las extensiones y las equiparaciones, etc.
Motivaciones basadas en los principios inspiradores del orden jurídico, como la

iustitia, la aequitas y la bonafides.
33
DERECHO PRIVADO ROM ANO
Como consecuencia del apego de los juristas a la casuística, no se han encontrado

motivaciones basadas en la aplicación o deducción de conceptos en las instituciones
jurídicas.
§ 22. La formulación de principios generales: reglas, definiciones y máximas

En los principios jurídicos que los juristas elaboran en tomo a la casuística, pueden
distinguirse los que son decisiones sobre el caso concreto, que aunque aparecen algunas
veces separadas del caso, no tienen valor fuera de él; de las formulaciones abstractas de
principios, máximas y reglas. Es muy dificil determinar la procedencia de estas últimas
que eran especialmente buscadas y aisladas por las escuelas postclásicas y por los
compiladores a los que se debe la redacción de D. 50. 17: «Sobre las diversas reglas del
derecho antiguo». La tendencia a formular principios generales, que se atribuye
especialmente a la llamada <~urisprudencia de las reglas» de la época republicana, tiene
una función subordinada a las decisiones casuísticas en los juristas clásicos.
En relación con el grado de abstracción dedos casos o supuestos para los que nacen ,
pueden distinguirse las siguientes formulaciones de principios generales:
Decisiones generales, que consisten en ideas abreviadas o resumidas (causae
coniectio) de un grupo o serie de casos semejantes. Sobre las decisiones de estos
casos se deducen o abstraen determinadas ideas o conclusiones.
Máximas jurisprudenciales reiteradas en las obras de los juristas y tradicionalmente
admitidas.
Reglas en sentido técnico (regulae iuris) de alcance general y de objetivo limitado a
la explicación del derecho, destinadas a facilitar la práctica de los tribunales o a la
enseñanza. Según Paulo, 16 Plaut, D. 50.17.1: «Es una regla la que describe
brevemente cómo es una cosa. No que el derecho derive de la regla, sino que ésta se
abstrae del derecho existente. Así, pues, mediante la regla se transmite una breve
descripción de las cosas y, como dice Sahino, es a modo de resumen que si falla en
algo, resulta inútil» De conformidad con este carácter explicativo de la regla, los
mismos juristas se oponen a una aplicación generalizada que conduciría a veces a
contradicciones.
Definiciones entendidas en un sentido general como formulaciones de principios
jurídicos, o en un sentido lógico como «noción o explicación de una palabra o de una
cosa». Los juristas romanos utilizan las definiciones en función de la solución del caso
concreto o de la interpretación de los términos de la ley o del edicto o también de un acto
negocia!. Consciente de los peligros que puede representar una generalización excesiva,
Javoleno, 11 epist. D. 50.17.202, declara: «En derecho civil toda definición es peligrosa,
pues es dificil que no tenga que ser alterada» La definición puede ser peligrosa cuando,
por su generalidad o excesiva brevedad, puede ser atacada en la exposición o defensa de
la causa o supuesto que la motiva.
§ 23. La analogía
Los juristas romanos utilizan con mucha frecuencia la analogía, como medio para
extender y aplicar las decisiones a otros casos y supuestos que consideran semejantes o
parecidos. Para comprender las numerosas aplicaciones de este recurso técnico-jurídico,
34
es preciso entenderlo en un sentido amplio de interpretación, extensión y creación de

principios jurídicos basados en una razón de semejanza.
El ámbito de aplicación de la analogía es muy amplio y actúa mediante numerosas
extensiones y equiparaciones de los siguientes medios de elaboraciónjurisprudencial:
Decisiones sobre casos que se aplican a otros semejantes, sobre todo las que se
refieren a casos-guía o tipos.
Reglas jurídicas y definiciones.
Instituciones jurídicas que se construyen partiendo de las primitivas instituciones
del antiguo derecho civil.
Acciones que se sugieren al pretor y que éste incluye en su edicto como acciones
útiles o infactum.
Con el continuo recurso a la analogía, que parte del caso concreto, se crean reglas,
instituciones y acciones, a medida que surgen nuevos problemas y es necesario arbitrar
nuevas soluciones jurídicas.
§ 24. La ficción
La jurisprudencia no utilizó la ficción, entendida como corrección de una realidad
concreta encaminada a hacer posible la aplicación de una regla o principio jurídico. Los
juristas que actúan en vía lógica e interpretativa podían crear nuevo derecho mediante
extensiones y equiparaciones analógicas, pero no podía imponer la ficción que es un
recurso alógico y de carácter imperativo. En este sentido, la ficción se distingue de la
analogía en que es un medio técnico que conduce a una inexactitud lógica o jurídica.
Los jurisconsultos romanos , cuya autoridad repercutiría en todos los ámbitos de la
vida jurídica, sugerirían al pretor o al legislador la introducción o aplicación de
determinadas ficciones, pero no las aplicaban directamente, porque la ficción aparece
como un acto de autoridad al que no era posible llegar en vía de interpretatio. Por ello,
en las elaboraciones jurisprudenciales, la ficción se traduce en una asimilación de
supuestos y circunstancias.
En las fuentes romanas, la ficción se presenta como un medio técnico jurídico, al que
recurre el pretor o el legislador para obviar un obstáculo o impedimento que se opone a
la concesión de una acción o a la aplicación de una ley. Se encuentran así ficciones
pretorias y otras impuestas por la ley y los senadoconsultos, pero no existen ficciones
jurisprudenciales propiamente dichas.
§ 25. Las decisiones casuísticas en las constituciones imperiales

Los decreta de los emperadores, o sentencias dictadas en el procedimiento
extraordinario, y los rescripta, o respuestas de la cancillería imperial, siguen los mismos
métodos de elaboración casuística de la jurisprudencia. La práctica de emitir rescriptos o
decisiones imperiales, sobre los casos que le sometían los particulares asume una especial
importancia con las reformas de Adriano. A partir de este emperador, los juristas
mencionan sistemáticamente en sus obras los rescriptos y decretos imperiales.
Los emperadores intervienen en el derecho, incluyendo sus decisiones en la tradición
jurisprudencia! y utilizando los mismos métodos que los juristas. Con la participación de
35
éstos en el consejo del príncipe y en la cancillería imperial, tienen una influencia decisiva
y orientadora sobre todo el derecho del Principado.
Los jurisconsultos aceptan las decisiones imperiales como dotadas de autoridad
superior a la suya. Los casos resueltos por el emperador se consideran como casos-guía,
con valor de precedente para la solución de posteriores casos. De otra parte, en el
ambiente de la cancillería imperial los juristas realizan una selección de los más
importantes rescriptos, de los que deducen principios jurídicos de aplicación
generalizada. Estos principios se coordinan y encuadran en el ordenamiento jurídico.
Papiniano y Ulpiano destacan en esta labor de aislar y deducir los principios generales de
los casos concretos.
En las decisiones imperiales, se utilizan las equiparaciones o extensiones analógicas
de la jurisprudencia. Es importante observar el mismo recurso a las equiparaciones en los
rescriptos que en las respuestas jurisprudenciales y el que no recurran a la ficción,
característica del pretor o de la legislación comicial. Por tanto, se afirma que los rescriptos
imperiales constituyen auténtica jurisprudencia, ya que nacen y se desarrollan en íntima
unión con la actividad de los jurisconsultos.
§ 26. La jurisprudencia y la legislación postclásica

En derecho postclásico se produce uno de los más decisivos e importantes cambios
para la evolución posterior del derecho: el paso de una concepción jurisprudencia! del
derecho, en continua evolución a través de la solución de los casos, a una concepción
legislativa, cristalizada en unos textos escritos que contienen el derecho aplicable a los
nuevos casos que se presenten. A esta nueva concepción, que concibe el derecho
centralizado en la legislación imperial, contribuyen diversos factores:
La desaparición de los jurisconsultos y su sustitución por los nuevos maestros de
derecho. Hasta la época de Diocleciano, los juristas burocráticos, adscritos a la
cancillería, producen abundantes rescriptos que continúan la tradición técnica del
casuismo. Con Constantino, las leyes generales tienen absoluta prevalencia y se sigue un
criterio legislativo incluso en las decisiones casuísticas.
Las nuevas ediciones y la práctica de la recitatio ante el juez que llevan a una
cristalización y vulgarización de la literatura clásica, en las que se confunden las respuesta
jurisprudenciales y los rescriptos imperiales.
La ley de Citas de Teodosio y Valentiniano, del año 426, establece una lista
cerrada de juristas y una «dogmatización» del derecho jurisprudencia! de estos
jurisconsultos.
Los libros y colecciones escolásticas de leges y iura contribuyen a una confusión
de las distintas fuentes del derecho y a una tendencia a simplificar el derecho en reglas y
principios de distinta procedencia que se «canonizan» como leyes válidas para la solución
de nuevos casos.
La compilación de Justiniano, que representa el triunfo del clasicismo de las escuelas
orientales en la valoración de las decisiones jurisprudenciales clásicas, contribuye
también a su transmisión a las siguientes generaciones como «cánones» o principios de
aplicación universal.
36
IV. EL DERECHO ROMANO Y SU RECEPCIÓN EN EUROPA
§ 27. Europa y la tradición medieval del Derecho Romano

Europa, como realidad geográfica y política forjada a través de los siglos, es un
fenómeno cultural integrado por elementos romanos, cristianos y germanos. La idea de
Europa es una creación de la Historia y el concepto político cultural de la unidad europea
procedente de la Edad Media.
La coronación de Carlomagno por el Papa León lll el día de Navidad del año 800
representó la realización política y jurídica de la idea imperial de Europa. Los dos
poderes, la regalis potestas del emperador y la sacrata auctoritas del Papa, constituyeron
las columnas básicas del nuevo orden político medieval. Con la renovación del Imperio
de Occidente, existieron tres civilizaciones: el Cristianismo occidental, Bizancio y el
Islam.
El derecho romano, constituye uno de los factores integradores de la idea cultural de
Europa, junto con la filosofía griega y el cristianismo. Mientras en Oriente, la tradición
romanística se inicia con el Corpus luris de Justiniano, cuya difusión a partir del siglo
XII origina «una segunda vida del derecho romano», en Occidente pervive en la «Lex
Romana Visigothorum», o «Breviarium Alaricanum» del año 506 y en la legislación
visigoda.
La recepción del derecho romano en la Europa del siglo XII se debe a los glosadores
de Bolonia y su ideal del derecho del Imperio continuador del romano . Los canonistas
contribuyeron también a su conocimiento y divulgación y los comentaristas elaboraron
un ius commune europeo.
l. Los glosadores
Llamados así por las «glosas», comentarios y anotaciones marginales a los textos del
Corpus luris justinianeo. Eran maestros y profesores de la escuela de artes, en la que,
junto a Jos estudios de gramática y retórica, introdujeron estudios de jurisprudencia. El
iniciador de estos estudios fue el «magister artium» lmerio (entre 1055 y 1130) que por
el descubrimiento del Digesto convierte esta disciplina en independiente y le da un
carácter científico sirviéndose de las reglas de la gramática y de la lógica escolástica. La
universidad de Bolonia, que nace como fundación privada y que sucede a Ja primitiva
escuela de artes, adquiere fama en toda Europa y a ella acuden numerosos estudiantes
atraídos por el prestigio de sus maestros. Esta fama y su extraordinaria expansión se debe
a la idea cultural de Roma y a su concepción del derecho romano como derecho imperial
que debía regir a su continuador el Imperio de Occidente: unum esse ius, cum unum sit
imperium .
A Imerio suceden los cuatro doctores: Bulgaro, Martirio, Rugo y Jacobo . Se destacan
también Piacentino, Azón y Odofredo. Accursio compiló la llamada Glossa Magna u
ordinaria.
El jurista medieval, como el jurisconsulto romano, era un ciudadano privado, pero se
diferenciaba de éste en su origen social y en los métodos utilizados. El prudente romano
respondía a las consultas de sus conciudadanos, asesoraba a Jos pretores y magistrados, y
así creaba derecho, siendo atraído en la última etapa a Ja esfera oficial del príncipe. El
37
glosador era un docente que ante la falta de un sistema jurídico, en la anárquica aplicación
de los estatutos locales, se propone desarrollar un derecho universal mediante la
aplicación de los principios jurisprudenciales del Digesto. El «texto» es el punto de
partida de la sabiduría jurídica; proporcionaba los presupuestos dogmáticos a los que
aplicar los métodos filológicos y lógicos dialécticos, que ya se aplicaban a los estudios
literarios y teológicos. El jurista medieval es por ello intérprete de un texto. No sólo
glosan las respuestas de los juristas romanos, sino que realizan obras de carácter
sistemático, como las llamadas Summae o exposiciones ordenadas de materias donde se
plantean problemas o quaestiones con soluciones a favor y en contra.
Así, el derecho se transforma de un «ars» (ars boni et aequi para los clásicos) en una
«scientia» cultivada en la universidad y abierta a nuevos enfoques y planteamientos.
II. Los canonistas
La supremacía de la «lex Dei» sobre la «lex romana» y los principios de la «honestas»
y la «aequitas cristiana» tienen una decisiva influencia en el nuevo derecho por obra de
los canonistas. De otra parte, la Iglesia fue la depositaria y divulgadora de la tradición
cultural del mundo antiguo. Monasterios, conventos y capillas regias de las catedrales
fueron lugares de estudio y enseñanza de las artes liberales y también de los dos derechos
(utrumque ius): civil y canónico.
La escuela de los decretalistas adopta también los métodos de la glosa y se crea un
«Corpus luris Canonici». Destacan los nombres de Graciano, Bandinelli (Papa Alejandro
TII) y Hugoccio.
Los canonistas legislan también para el fuero externo y llegan a nuevas doctrinas y
decisiones que se apartan de las romanas y que tienen una gran influencia sobre el nuevo
derecho: así sobre las estipulaciones, contratos y pactos nudos, donaciones y promesas,
posesiones y herencias, juicios y pruebas.
lII. Las VII Partidas
En la recepción medieval del derecho romano tiene especial importancia la obra de
Alfonso X el Sabio, iniciada por su padre Femando III, y tem1inada en 1263 ó 1265. En
su redacción influyeron los glosadores, Accursio, Azón y especialmente el maestro
Jacobo, cuya intervención es segura en la tercera Partida, las decretales y los canonistas,
y en textos jurídicos castellanos. Aparte de su importancia en la romanización del derecho
castellano y también hispanoamericano, debe considerarse como fuente en la recepción
del derecho romano europeo e influyó en la formación de juristas europeos y americanos.
El cardenal De Luca (Disc. 11, de servitibus) afirmaba que cuando existía alguna duda
sobre el ius civile los juristas italianos acudían a las leyes de Partidas.
§ 28. Derecho común y derecho romano actual

Los creadores del derecho común europeo son los comentaristas o consiliatores, cuyas
obras de comentarios cierran el ciclo del derecho medieval y marcan el tránsito hacia el
derecho moderno. Al crear una nueva jurisprudencia con finalidades prácticas completan
la labor iniciada por los glosadores en aplicación de los principios romanos a las
necesidades de su época. Esta tendencia utilitaria o práctica se conoce con el nombre de
38
mas italicus, en opos1c10n a la tendencia culta o humanista de juristas franceses,

denominada por ello mas gallicus.
a) Los comentaristas
Los consiliatores, comentaristas o prácticos son los verdaderos fundadores de la
jurisprudencia europea y convirtieron al derecho justinianeo en el derecho común de toda
Europa. El florecimiento de esta escuela se debió a la existencia de grandes juristas, como
fueron Cino de Pistoya, Bártolo de Sasoferrato, Baldo de Ubaldi y Giason del Maino.
Entre ellos destaca Bártolo, profesor de Bolonia y Perusa, cuya fama llegó a ser tan
universal que se afirmaba: nema jurista nisi bartolista.
Los comentaristas fueron los creadores de una doctrina jurídica sistemática
convirtiendo el método de los glosadores, mediante la utilización de la lógica y dialéctica
escolástica, en el instrumento profesional del jurista. En la creación de un sistema jurídico
supieron superar las contradicciones entre el derecho romano y el derecho canónico, y
entre el derecho común y los derechos locales regionales. El derecho romano venía
considerado como el ius commune para las cosas temporales, mientras que el derecho
canónico lo era para las espirituales. Los derechos locales eran jura propria o derechos
especiales subordinados al derecho común y al principio de especialidad.
En comparación con la personalidad y el método de los juristas romanos, los
comentaristas estaban más cerca de éstos que los glosadores. Como los clásicos
ejercitaban el respondere a las consultas de los particulares y de los jueces y magistrados
sobre cuestiones de la vida diaria y de la práctica judicial. Alejándose de las glosas
eruditas, ejercieron el consilium sapientis iudiciale decidiendo en justicia con criterios
lógicos e independientes de la política y de los intereses de las partes. Precisamente
porque se trataba de un método intelectual, que frecuentemente degeneraba en artificios
dialécticos y abstractas divagaciones, la escuela entró en decadencia cuando
desaparecieron las grandes figuras de juristas que le dieron fama.
b) Los humanistas
El humanismo que centra el ideal formativo en el hombre, según los cánones de la
antigüedad clásica, nace en el siglo XVI como consecuencia del Renacimiento. Frente a
las tendencias prácticas de los comentaristas (mas italicus) el movimiento cultural de los
humanistas, desarrollado especialmente en Francia (mos gallicus), seculariza el estudio
histórico y se propone reconstruirlo liberándolo de influencias religiosas y utilitarias.
Ambos movimientos están inspirados por el clasicismo, o tendencia cultural hacia la
imitación del modelo clásico (Wieacker), pero la diferencia está en la finalidad perseguida
y en los métodos utilizados. Los juristas interpretaron el Corpus luris, como libro
sagrado, por su perfección y valor permanente de sus preceptos; para los humanistas, en
cambio, era una manifestación del espíritu de Roma y una fuente de conocimiento del
derecho romano tal como se aplicó en las distintas fases de su historia. Los juristas
carecían de conocimientos históricos y filológicos (graeca non leguntur) y sólo estaban
interesados en la legislación justinianea que interpretaban como un cuerpo único y
armónico. Los humanistas valoraban la jurisprudencia clásica y pretendían liberar las
fuentes de todas las modificaciones introducidas por los compiladores justinianeos
(interpolaciones) y por los glosadores medievales (glosas y comentarios). Para ello se
39
servían no sólo de las fuentes jurídicas, extendiendo su estudio a las anteriores a

Justiniano, sino también de las literarias.
Entre los humanistas merecen citarse Alciato, Budeo y Zasio. Las polémicas con los
juristas sobre los métodos escolásticos e históricos no lograron terminar con la
preeminencia del mas italicus, favorecida también por circunstancias políticas y
religiosas.
El florecimiento en Francia del humanismo, especialmente en la universidad de
Bourges, se debe a la llamada jurisprudencia elegante o escuela de los cultos. En ella
merecen destacarse los nombres de Cuyacio, por sus exégesis y comentarios al Corpus
luris, Dionisio Godofredo, el primer editor crítico de la compilación justinianea, Jacobo
Godofredo, comentarista del Código Teodosiano, Antonio Faber, el primer descubridor
de interpolaciones, y Donello por su obra sistemática. Entre los humanistas merecen
citarse también los españoles Antonio Agustín y el gramático Elio Antonio de Nebrija.
Aunque los humanistas no llegaron a crear una Historia del Derecho, mediante el
estudio de las antigüedades jurídicas dieron al estudio del derecho romano carácter
científico y crearon un derecho profesora! exclusivo de un grupo de sabios alejados de la
gran masa de los juristas.
c) Los iusnaturalistas
La escuela de derecho natural de la época del iluminismo de los siglos XVII y XVIII
defendía la existencia de una ética social conforme a la razón y naturaleza humana y de
un derecho de la razón de aplicación universal a todos los pueblos. La extensión al
comportamiento humano de los descubrimientos de las ciencias naturales de Bacon,
Galileo, Descartes y Newton llevó a postular la existencia de unas leyes naturales de la
convivencia social. Para ello se rechazan los postulados teológicos e históricos de la Edad
Media y se buscan nuevos conceptos y principios generales y la construcción de una
nueva sistemática jurídica.
Inspirado en los principios de la reforma y de la contrarreforma, y en los ideales de la
revolución francesa, el iusnaturalismo defiende los ideales de la justicia e igualdad entre
los hombres que llevan a la libertad y a la tolerancia.
Grandes juristas de esta escuela fueron Ugo Grocio, fundador del derecho
internacional y autor de la metodología del derecho de la razón, Puffendorf, Thomasius
y Wolff.
Las críticas de los enciclopedistas a los juristas se dirigían contra el método casuístico,
con el razonamiento analógico del precedente, que ocasionaba confusión e ince11idumbre
entre los ciudadanos.
En relación con el derecho romano, se consideraba la suprema razón escrita (ratio
scripta). Los juristas continuaban utilizando los conceptos romanísticos y criticaban la
ausencia de sistemática de las obras jurisprudenciales. En esta corriente doctrinal, en la
que destacan el holandés Vennio y el alemán Heinecio, sobresalen los franceses Domat
y Pothier que influyeron decisivamente en la codificación francesa de 1804.
La influencia del iusnaturalismo fue distinta en Francia que en Alemania, porque en
la primera fue apoyado por una prestigiosa clase de juristas en relación con un sistema
40
judicial centralizado mientras que en Alemania fue seguido por profesores de universidad
y por gobernantes y no estaba coordinado con la práctica judicial.
d) La escuela histórica alemana
La creación de una ciencia del derecho y una nueva valoración del derecho romano
como «derecho actual» se debe a la escuela histórica alemana y a su fundador Federico
Carlos de Savigny (1779/1861). Éste en su «Sistema de Derecho Romano actual» afirmó
el valor permanente de este derecho como base y componente genuino de la cultura
occidental. Considera al derecho bajo dos puntos de vista diferentes: como historia y
como sistema. La primera explica el derecho como producto natural y espontáneo del
espíritu del pueblo, tan auténtico como puede ser el arte, la lengua y el folklore. Sin
embargo, el pueblo y su espíritu (Volksgeist) no se expresan directamente sino mediante
los juristas cultos, profesores o jueces.
Como sistema consisten en un núcleo de principios y dogmas sometidos a una
racionalización científica. La dogmática jurídica se basaba en la sistemática y se construía
con los métodos inductivo y deductivo. La aplicación al derecho de la nueva concepción
kantiana de la ciencia y la idea de una universidad consagrada al cultivo de la
investigación científica creó un derecho de profesores que se distinguía del derecho de
juristas. Esta ciencia que alcanzó una gran perfección técnica, mediante la elaboración de
teorías generales como el derecho objetivo y subjetivo y el negocio jurídico, en la
interpretación de las fuentes romanas, contribuyó más que ninguna otra escuela al
progreso de la jurisprudencia europea.
Savigny aceptaba la aportación de los glosadores, pero de ellos pasaba a los
humanistas, ya que los comentaristas y sus continuadores del usus modernus habían
corrompido, en su opinión, las nobles líneas del derecho romano. Se le criticaba que su
sistema de derecho romano actual no había sido aplicado en ninguna época, en cuanto
formado con elementos de varias épocas, con especial relevancia del derecho arcaico y
clásico, ficticiamente convertidos en actuales y dogmatizados en teorías generales.
e) Los pandectistas del siglo XIX
Los autores del derecho de Pandectas (usus modernus pandectarum), que enlazan con
las escuelas anteriores , elaboran ciencia y dogmática jurídica mediante la interpretación
actualizada del Corpus Juris. Esta corriente doctrinal , llamada jurisprudencia de
conceptos, o pandectística por sus obras sistemáticas de Pandectas, iniciada por Puchta,
cuenta con prestigiosos autores como Vangerow, Brinz, Derbumg y Windscheid, que
presenta una obra de síntesis de las teorías de esta escuela.
Los pandectistas patrocinan el positivismo de la ciencia jurídica. El ordenamiento
jurídico constituye un sistema de principios y reglas cerrado y completo. Por ello, niegan
la existencia de las lagunas que no pueden existir en el sistema de conceptos y de dogmas,
ya que el jurista dispone de medios para superarlas y encontrar las soluciones a los casos
no contemplados en la norma con un procedimiento lógico formal.
Las críticas a los pandectistas se fundamentan en el excesivo formalismo y rigidez de
conceptos que desemboca en la rigidez del sistema y en el desinterés por las cuestiones
prácticas. Especialmente crítico fue Ihering, que aunque en una primera fase se
consideraba pandectista, se sitúa después en una posición antidogmática y sociológica.
41
Con esta postura defiende una <~urisprudencia de intereses» que contrapone a la

<~urisprudencia de conceptos». El derecho debe considerarse en función de la realidad y
su elemento creador es el fin de cada particular o de la sociedad.
§ 29. Jurisprudencia romana y sistemas jurídicos actuales

Después de la publicación de los códigos civiles puede considerarse realizada la
tendencia práctica, o del mos ita/icus, de la actualización del derecho romano. Sin
embargo, el interés del jurista por el derecho de Roma no puede considerarse
desaparecido porque existen muchas razones históricas y dogmáticas que lo justifican.
Los conceptos y principios romanos siguen viviendo en los códigos civiles y continúan
aplicándose en la jurisprudencia y en la doctrina. Para establecer una sólida base de
comparación entre los derechos nacionales debe partirse del origen romanístico común,
así como en la creación del nuevo derecho comunitario europeo.
La jurisprudencia romana, a diferencia de la actual formada por las sentencias de los
jueces y tribunales, era una actividad libre y consultiva, como también lo era la labor de
los comentaristas y consiliatores del derecho común. En relación con el carácter creador
o interpretativo de la jurisprudencia se clasifican los sistemas jurídicos actuales en
abiertos y cerrados, según consistan en un derecho vivo y jurisprudencia! o en un derecho
escrito o compilado en un cuerpo o sistema de normas. El modelo del tipo abierto sería
el Case Law Method del derecho angloamericano; el segundo o cerrado sería el de los
códigos civiles. Esta distinción, si ya no es válida para distinguir netamente los dos
sistemas, ya que en ambos la mayoría lo constituye actualmente el derecho legislado,
tampoco puede mantenerse con criterios rígidos en el ámbito histórico.
Al ser la jurisprudencia romana una actividad creadora del derecho en continuo
progreso y al haber ejercido influencia innegable sobre los diversos sistemas jurídicos,
debe considerarse separadamente en los códigos civiles y en el Common Law.
A) Códigos civiles
Las doctrinas de los iusnatua/istas y sus postulados del derecho basado en la razón y
en la igualdad de los ciudadanos ante la ley llevan a la publicación de los códigos civiles.
Con los precedentes de los códigos de Baviera y de Prusia, el movimiento codificador en
Francia culmina con el código civil de Napoleón de 1804. Con anterioridad, durante la
revolución francesa se abandonaron cuatro proyectos por considerarse o demasiado
casuísticos o pecar de generales y abstractos. En equilibrio entre los dos extremos, el
articulado del código francés encarnó un nuevo modelo de la técnica legislativa imitado
después por los que le siguieron. Influyó por ello en las codificaciones europeas y
americanas. Entre las primeras, en el proyecto español de García Goyena de 1851. El gran
éxito del código francés está en su aplicación y en la construcción de un sistema derivado
de los principios romanos. Los grandes juristas franceses del siglo pasado, como Aubry
y Rau, encontraron interacciones entre la doctrina y la jurisprudencia, que interpretó con
gran libertad y sabiduría la nueva legislación.
El código civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch o BGB) se retrasó hasta 1900 por la
resistencia de la escuela histórica.
42
Savigny, contra Thibaut que defendía la necesidad de un código, afirmaba que el

proceso de adaptación del derecho romano actual y de la ciencia jurídica necesitaba de
un más largo período de madurez y que los logros de los iusnaturalistas de los códigos
prusiano (ALR) y austriaco (ABGB) no debían imitarse. El BGB es el mejor y más
característico fruto de la pandectística y representa su final, así como el de la vigencia del
derecho romano actual. La parte general y la doctrina del negocio jurídico ha influido
decisivamente en la civilística moderna. Junto con el BGB, el código civil suizo
(Schweizeriches Zivilgesetzbusch = ZGB) de 1907 constituye también un modelo de
técnica legislativa y fue imitado por otros códigos. Merecen destacarse los códigos civiles
italianos de 1865 y 1942, el portugués y los más recientes códigos civil holandés, japonés
y brasileño.
En la historia que de la compilación justinianea lleva a los códigos civiles, existe un
continuo proceso de mitificación de algunos principios y «dogmas» que se consideran
permanentes y de valor universal. En el derecho, como en otros ámbitos de la cultura, se
asciende del «modelo» al «mito» que se impone como verdad absoluta. La máxima
mitificación la real iza el positivismo normativista que considera el ordenamiento jurídico,
en cuanto expresión auténtica del Estado, como perfecto y completo. En la crítica al
positivismo y a su postulado de justicia formal, se mantiene la necesidad de volver a
criterios de equidad que se aplican por una jurisprudencia realista.
En las dos familias del derecho europeo (derecho civil continental y Common Law) la
jurisprudencia tiene una función preeminente en la elaboración del derecho con métodos
casuísticos. En España, en la actual redacción del art. l, apart. 6 del código civil, se destaca
la función de la jurisprudencia al reconocerle no sólo la función de interpretar la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho, sino también se Je atribuye la función
de declarar previamente cuales sean éstos.
B) Derecho inglés (Common Law y Equity)
En su formación histórica tiene caracteres propios y específicos que le diferencian de
los derechos continentales de tradición romanística. Como en éstos, se contrapone un
derecho legal o legislado (Statute Law) y un derecho jurisprudencia! (Common Law).
Después de la conquista nom1anda de Guillermo el Conquistador (siglo XI), comienza
la historia del Common Law con la implantación de un sistema feudal y una
administración centralizada. Las reformas jurídicas se realizan en el campo del proceso
porque el rey sólo se atribuía la facultad de hacer respetar los derechos ya existentes y la
justicia. La jurisdicción se centralizaba en la corte del Curia Regis que revisaba las causas
decididas en los tribunales locales. La jurisdicción real se ejercía también por medio del
sheriff, oficial con competencias administrativas y judiciales, y «Justices in Eyre», jueces
itinerantes. El procedimiento seguía el sistema de los writ o brevia. El writ era un
documento redactado en pergamino en estilo telegráfico y con fórmulas típicas y
determinadas. Procedían de Ja cancillería real como oficina brevium, que utilizaba
determinados fonnularios, y que percibía honorarios por sus servicios. Por medio de estos
writs, y la concesión de acciones que de ellos derivaba (tot erant actiones quot sunt
formu/ae brevium), los reyes legislaban en materia de derecho privado. Por ello, el
Common LaH' fue desde el principio derecho positivo, aunque se consideraba derecho
consuetudinario no escrito, mientras el derecho romano renacido en las universidades era
derecho ideal y culto. Cierto paralelismo entre ambos derechos existía en las fórmulas y
43
DERECHO PRIVADO ROl\lA;'\O
las acciones típicas, ya que tanto los juristas romanos y sus comentaristas como los
juristas ingleses eran técnicos en encontrar el tipo de fórmula adecuado para cada
pretensión.
Se van creando nuevos Writs para tutelar acciones diferentes (Writ off Debt; of
Summons; of Enliy; of Gage). Entre ellos destaca el Writ of Tresspass. Tenía como
fundamento un acto de violencia que comportaba la violación de la paz del rey y llevaba
al resarcimiento de los daños causados. Más tarde el requisito de la violencia se consideró
meramente formal. Con la difusión del Tresspass los Writs más antiguos dejaron de
practicarse. Se elaboran nuevas acciones de Tresspass y de Case que configuran el
sistema procesal del Common Law.
Con el término Equity se designa el sistema jurídico que se contrapone al Common
Law y que se aplica en la Court of Chancery, o Corte de Cancillería.
Los ciudadanos podían dirigirse directamente al rey en petición de justicia que enviaba
las solicitudes al consejo real (King's Counci/) y al canciller, considerado como el rector
de la conciencia real (Keeper ef rhe King's conscience). Éste, que era ordinariamente un
eclesiástico, ejercitaba una jurisdicción basada en la equidad y que tenía como misión
limpiar la conciencia del demandado.
La finalidad de la Equity era realizar una justicia sustancial más que formal, utilizando
dos remedios: la Specific Performance, decreto para la ejecución en forma específica, y
la lnjuction, conminación para que no se repitiese un determinado acto dañoso.
Los conflictos entre Common Law y Equity terminaron con una primera victoria de la
jurisdicción real, por un decreto en el que se declaraba la supremacía de la Equity. No
obstante, los conflictos continuaron porque los jueces del Common law no aceptaron que
la corte de cancillería se convirtiese en tribunal de apelación respecto a las Cortes de
Westminster. El canciller Tomás Moro propuso un pacto: si los jueces atemperasen el
Rigor of the Law él no ordenaría nuevos decretos o lniuctions; pero los jueces no
aceptaron este compromiso y consideraron que la misión de atemperar el rigor de la ley
era del canciller. Más tarde se limitó la intervención de la corte de la cancillería a ciertas
materias complementarias al Common Law, que quedaron reducidas a las juzgadas hasta
entonces sin posibilidad de nuevas extensiones. También en la Equity terminó
prevaleciendo la doctrina de los precedentes judiciales, perdiendo el carácter de tribunal
de conciencia.
Las Judicature Acts, o reformas judiciales del siglo XIX, realizaron la fusión del
Common Law y la Equity, modernizando el sistema jurídico. Al mismo tiempo se da una
definitiva consagración al criterio del precedente. La sentencia en un determinado caso
no es adoptada como precedente hasta que no es aceptada por un juez sucesivo. Conforme
a las reglas del stare decís is se consideran vinculantes las decisiones de la corte o tribunal
superior para las sentencias dictadas por los jueces inferiores. En relación con el
precedente, es necesario distinguir la ratio decidendi, o fundamento de la decisión o fallo,
de las declaraciones obiter dicta, o consideraciones en las que el juez expresa sus
opiniones sobre otras cuestiones secundarias. También debe recordarse la técnica del
Distinguishing o distinción entre el caso a decidir y el caso ya decidido que puede llevar
a la conclusión de la inaplicación al segundo de la ratio decidendi del primero. El derecho
44
inglés se ha modernizado sólo por un lento movimiento de adaptación de los viejos

precedentes y con el descubrimiento de nuevas reglas de derecho.
En cuanto a la recepción del derecho romano en la evolución del derecho inglés, si
bien tuvo un alcance limitado por el carácter consuetudinario de éste, se concreta en tres
momentos sucesivos: el primero, por influencia de la Iglesia sobre todo de los monjes
benedictinos, y de la doctrina de los glosadores. Vacario enseñó en Oxford y Eduardo l
llamó a Oxford a Francesco Accursio hijo del autor de la Magna Glosa. Huellas
romanísticas se descubren en la terminología usada por Glanvill y por Bracton, que
utilizan los conceptos jurídicos romanos para explicar y aclarar el derecho inglés y para
reducirlo a sistema. El segundo momento es en el siglo XVI cuando la recepción en
Alemania consigue la victoria definitiva. Los tribunales episcopales en materia de
matrimonio adoptan doctrinas romano-canónicas, y la corte del almirantazgo aplica
principios romanísticos de los juristas italianos de los siglos XIV y XV sobre derecho
marítimo y mercantil. Si vence el Common Law se debe de nuevo a la resistencia del
estamento de los juristas y a la fuerte personalidad de su representante Cake. El tercer
momento no afecta a la práctica sino a la teoría del derecho, sobre todo por la obra de
Austin y por el historiador del derecho inglés Maitland. A partir del siglo XIX, se
encuentran referencias al derecho romano en las sentencias de los tribunales ingleses.
Jurisprudencia romana y jurisprudencia inglesa coinciden, no obstante sus distintas
concreciones y desarrollos, en el carácter casuística de sus decisiones. También en las
derivaciones de principios y reglas de los casos, así como en la técnica de la analogía. De
otra parte, en las resoluciones de los juristas y jueces tiene una gran trascendencia la
intuición y su fundamento en la equidad sobre criterios lógicos y sistemáticos.
§ 30. Las actuales orientaciones y la enseñanza del derecho romano

A) La orientación neohumanista o tendencia histórico crítica
Una vez finalizada la vigencia del derecho romano con la publicación de los códigos
civiles, la labor de los romanistas se orienta hacia la investigación histórica de las distintas
épocas de este ordenamiento jurídico. El estudio se centra en el período clásico
coincidente con los últimos siglos de la República y el Principado (130 a.C. al 230 d.C.).
Generaciones de juristas que han seguido la tendencia culta (neohumanista) pretenden
liberar al derecho y la jurisprudencia clásica de las alteraciones y corrupciones que han
sufrido en las etapas posteriores. La llamada «caza de interpolaciones» persigue las
adiciones (interpolaciones) realizadas por los compiladores justinianeos. También los
comentarios o glosemas incorporados a los textos clásicos. Superada ya la fase
hipercrítica de las fuentes, que ha supuesto indiscutibles avances en su conocimiento, hoy
predomina una tendencia conservadora que sólo acepta aquellas alteraciones y cambios
que pueden probarse por la comparación con otras fuentes o por criterios sólidos o
fundados y rechaza las arbitrarias reconstrucciones de los textos.
El descubrimiento de nuevas fuentes abre grandes posibilidades a la investigación
histórica, sobre todo por la ayuda de ciencias auxiliares como la Epigrafía y la Papirología
jurídicas. También la aplicación de la Informática al estudio de las fuentes ofrece nuevos
horizontes sobre las obras de los juristas romanos y las alteraciones de sus textos.
45
DERECHO PRJVADO ROMA NO
En este neohumanismo jurídico destacan las grandes figuras de historiadores

alemanes: Mommsem, con obras fundamentales sobre derecho público y ediciones de las
fuentes; Lene! con sus reconstrucciones del edicto del pretor y de las obras de los juristas
(Palingenesia iuris civilis); Gradenwitz con su estudio sobre interpolaciones y Mitteis,
con sus investigaciones sobre el derecho vigente en las provincias.
La romanística italiana ofrece también las obras de grandes maestros.
Scialoja, Bonfante, Ferrini, Riccobono, Biondi , De francisci, Betti, Arangio Ruiz,
Volterra y otros muchos contemporáneos (Talamanca, Crifó, Serrao, Venturini, también
desaparecidos)
B) La enseñan::.a del derecho romano
El derecho romano sigue siendo una base de partida, como lo ha sido durante siglos,
para la auténtica formación del jurista. Frente a las actuales tendencias a proporcionar
una información completa, que hoy es imposible de conseguir dada la extensión y
complejidad de las disciplinas jurídicas, debe predominar el criterio de dotar al estudiante
de una básica formación que le proporcione los métodos y modos de pensar del jurista.
Éstos no se consiguen con una mayor abundancia de datos legislativos, ni con
conocimientos sociológicos o históricos más completos, sino con el aprendizaje de la
técnica y del pensamiento problemático del verdadero jurisconsulto.
Innumerables razones justifican que el derecho romano, pese a los intentos utilitaristas
de erradicarlo de los estudios jurídicos, se investigue y se enseñe en la mayor parte de las
naciones civilizadas del mundo.
El derecho romano se ha venido considerando tradicionalmente como las
humanidades del jurista. Como factor histórico y científico es elemento integrante de la
cultura europea y occidental. Por su influencia en la formación de los códigos civiles,
constituye su núcleo común y es base para su interpretación y crítica, así como para el
derecho comparado y comunitario. De otra parte, la técnica y el método casuístico de la
jurisprudencia romana proporciona el «modelo» de un sistema abierto para resolver los
problemas jurídicos mediante el «proceder perfecto» de las acciones y medios procesales.
En este sentido, las respuestas y decisiones de los jurisconsultos proporcionan una base
imprescindible para la formación del sentido jurídico. En el Digesto disponemos de un
material inagotable de casos, de controversias y de principios jurídicos. La mayor
actualidad de los estudios romanísticos consiste precisamente en el ejercicio y
aprendizaje del casuismo jurisprudencia!. Finalmente, el espíritu de creación jurídica de
los prudentes y su interpretación renovadora del ordenamiento jurídico, adaptándolo a las
necesidades del presente, constituye una insuperable escuela de libertad frente a los
estrechos límites del legalismo y el autoritarismo estatal.
46
CONCEPTOS GENERALES: DERECHO,
PERSONAS Y COSAS
l. CONCEPTOS GENERALES
§ 31. l us y iu stitia. Directum

«Conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca primeramente de dónde
deriva el término ius (o derecho). Es llamado así por derivar de "justicia'; pues, como
elegantemente define Ce/so, el derecho es la técnica de lo bueno y de lo justo. En razón
de lo cual se nos puede llamar sacerdotes; en efecto, rendimos culto a la justicia y
profesamos el saber de lo bueno y de lo justo, separando lo justo de lo injusto,
discerniendo lo lícito de lo ilícito, anhelando hacer buenos a los hombres, no sólo por el
temor de los castigos, sino también por el estímulo de los premios, dedicados, si no yerro,
a una verdadera y no simuladafilosofia» (Ulpiano, inst. D. 1.1.1. pr-1.)
En estas palabras, con las que se inicia el Digesto, encontramos la definición del ius
de Celso, como «arte o técnica de lo bueno y lo justo». El texto de Ulpiano nos sitúa en
los fundamentos morales y religiosos de lo jurídico. lus significa «lo justo» según las
concepciones sociales y las decisiones de los expertos en justicia. Originariamente, hace
referencia a lo que la comunidad considera justo realizar. La función del juez es declararse
sobre el ius de los actos concretos de fuerza que realiza forma lmente una persona (ius
dicere, iudicium). El derecho se realiza en juicios, fundados en los criterios de justicia
que formu lan los prudentes.
Del ius se distingue elfos, como lo justo religioso o lo que se considera conforme a la
voluntad de los dioses. El ius divinum tiene por objeto lo justo o lícito religioso. Lo
contrario a la voluntad divina se considera nefasto (nejas), como la violación de la
sepultura o la remoción de los límites de la ciudad.
La justicia se define como: «la voluntad constante y pe1petua de dar a cada uno su
derecho», Ulpiano, 1 reg. D. 1.1.1 O pr. En relación con la justicia, los preceptos del
derecho, según el mismo jurista, son (D. 1.1.10.1) «vivir honestamente, no dañar al
prójimo, dar a cada uno lo suyo». Esta última frase constituye un tópico o idea común
del pensamiento antiguo de los filósofos, que adoptan los juristas. Éstos utilizan también
el sinónimo aequitas. En la antigua Roma, derecho y religión están unidos en unas normas
comunes de conducta y de observancia de las formas solemnes y rituales. De la utilización
de estas solemnidades dependía que el acto se considerase justo. Los antiguos juristas se
ocupan también de los ritos religiosos y su autoridad se basaba en las creencias. Sin
embargo, el genio jurídico romano supo aislar muy pronto los ritos y preceptos del ius,
de las nonnas religiosas y morales (boni mores). El ius civile, o derecho propio de los
ciudadanos romanos, progresa precisamente por formar un ordenamiento secular o laico,
construido por los juristas basándose en las costumbres de los antepasados (mores
maiorum).
La expresión derecho, como los otros tém1inos de las lenguas románicas (droit, diritto,
direito, derept), procede de directum, palabra utilizada en el lenguaje vulgar del Bajo
Imperio. Directum hace referencia al símbolo latino de la diosa lustitia con una balanza
en las manos, tomado de Ja mitología griega. De-rectum es precisamente cuando el fiel

de la balanza está recto, es decir en medio, significando el equilibrio de lo justo. Con la
filosofia estoica y con el cristianismo, directum asume un contenido moral y religioso. A
partir del siglo IV d. C., cuando el ius novum se refiere a las constituciones imperiales -
principal fuente del derecho-, si éstas eran justas se denominaban iura directa o ius
directum. Los jueces introducirían en el lenguaje vulgar la expresión directum, para
referirse al derecho ajustado a las normas religiosas y morales.
§ 32. Ius civile-ius honorarium

El ius civile es el derecho que se aplica a los cives o ciudadanos romanos.
Originariamente estaba formado por la interpretación de los juristas (interpretatio
prudentium) en tomo a las costumbres tradicionales (mores maiorum) y a las normas de
las Xll Tablas. Su ámbito se extendió después al derecho formado por las leyes,
plebiscitos, senadoconsultos y decretos de los príncipes: Papiniano, 2 def D. 1. 1. 7. pr. El
derecho honorario o pretorio es, según la definición de este mismo jurista: «el que por
utilidad pública introdujeron los pretores con el propósito de corroborar, suplir o
corregir el derecho civil» (D. 1. 1. 7 .1 ). Nace de aquellos medios y recursos que el pretor
introduce, para conceder tutela en el proceso a nuevos hechos e instituciones jurídicas,
siguiendo la sugerencia y el consejo de los juristas. El magistrado, en virtud de su
iurisdictio, protegía nuevas situaciones que estimaba dignas de ayuda con las siguientes
acciones:
- acciones ficticias y útiles por las que extiende la aplicación de las acciones civiles
a otros supuestos análogos al considerar existente una relación o cualidad jurídica, aunque
no exista;
INSTITUCIONES DER. CIVIL DER. HONORARIO
Procedimiento. Acciones civiles. Acciones honorarias.

Utiles, .ficticias, in factum.
Exceptio, denegatio actionis.
Restitutio in integrum.
Propiedad. Dominium. Propiedad pretoria o bonitaria
Obligaciones. Ob/igatio. Obligatio pretoria: acciones

teneri
Préstamos Préstamos pretorios.

civiles.
Compraventa. Contratos pretorios

semejantes
Herencia. Hereditas. Bonorum prossessio.
48
MANUEL J. GARCÍA GARRJDO
acciones por el hecho (infactum): por las que tutela nuevas relaciones de hecho.
acciones con transposición de personas.
Con Ja intervención del pretor se instaura un ordenamiento paralelo del ius civile, al
que influye e inspira. Por ello se establece un dualismo entre derecho civil y derecho
honorario que se refleja en la evolución paralela de las instituciones.
En virtud de su ius edicendi, el pretor al iniciarse el año de su mandato publicaba un
edicto, anunciando los casos en los que concedería acción u otros medios procesales. El
edicto venía en gran parte reproducido por los pretores que se sucedían en el cargo
(edictum vetus o traslaticium). Con ello se fue formando un edicto estable y permanente
que Salvia Juliano, por orden de Adriano, redactó definitivamente hacia el año 130 d. C.
y que recibió el nombre de Edictum Perpetuum.
§ 33. Ius novum

A partir del Principado se forma un derecho nuevo que nace de las constituciones
imperiales y de las nuevas acciones del procedimiento extra ordinem. En el derecho
clásico coexisten los tres sistemas: derecho civil, derecho honorario y derecho imperial,
que aparecen como ordenamientos distintos, aunque existe un proceso de acercamiento y
fusión que se concluye en el derecho de Justiniano.
§ 34. Ius civile, ius gentium, ius naturale

El texto con el que Gayo inicia sus Instituciones presenta una noción del derecho de
gentes, basado en la realidad de unas normas comunes a todos Jos hombres y en una
concepción filosófica de la razón natural que lo inspira.
Frente al derecho civil o derecho propio de la civitas, que se aplica a los ciudadanos
romanos, el ius gentium comprende las normas e instituciones jurídicas, reconocidas en
las relaciones entre los extranjeros o entre éstos y los ciudadanos romanos. Es un derecho
que nace del tráfico comercial entre los pueblos de la antigüedad. Por ello, sus reglas son
simples y flexibles , desligadas de las antiguas formas solemnes, y basadas en la buena fe
y en la equidad. Para conocer los litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros, o sólo
entre éstos, se creó el praetor peregrinus en el año 242 a. C. En estos juicios nacería un
nuevo procedimiento: el formulario, más abierto y adaptado a las nuevas necesidades
sociales y jurídicas; sustituye al antiguo de las acciones de la ley. El ius gentium influiría
en las nuevas formas de la stipulatio (Gayo, 3.92-93), sustituyendo a la antigua sponsio,
propia de los ciudadanos romanos. La traditio sustituye a las formas rituales de la
mancipatio. De este derecho surgen también los contratos consensuales, basados en la
voluntad de Jos contratantes y adaptados a las exigencias del comercio con los
extranjeros. Con la concesión de la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio,
en el año 212 por Caracalla, Ja distinción ius civile-ius gentium pierde su sentido
originario.
Sobre estas realidades los juristas tratan de encontrar un fundamento filosófico al
derecho de gentes. Gayo hace referencia a la razón natural (natura/is ratio). En las fuentes
romanas, se menciona frecuentemente la natura y se califica a las instituciones de
natura/is. Estas expresiones se refieren a Ja realidad, a la esencia de las cosas, a Jos
49
elementos de hecho que son considerados por el derecho. Los juristas consideran que las
instituciones nacidas por la razón natural forman el ius natura/e. En la noción atribuida a
Paulo, 14 Sab. D. 1.1.11., el derecho natural es «lo que siempre es justo y bueno».
Ulpiano, 1 inst. D. 1.1.4, afirma que todos los hombres nacían libres por derecho natural
y que la esclavitud fue introducida por el derecho de gentes En esta línea de
especulaciones filosóficas, está la curiosa definición atribuida al mismo jurista Ulpiano,
D. 1.1.1.3: «es derecho natural aquél que la naturaleza enseña a todos los animales».
Justiniano concluye estas elaboraciones filosóficas sobre derechos ideales, basándose en
las ideas cristianas, al definirlos como «los derechos naturales que observan igualmente
todas las gentes, establecidos por cierta providencia divina, que siempre permanecen
firmes e inmutables», (!. Jnst. 1.2.11 ). Estas especulaciones teóricas refieren métodos y
tendencias alejadas de los recursos utilizados por los juristas en la práctica.
§ 35. Ius publicum-ius privatum

«Dos son las posiciones en este estudio: el público y el privado. Es derecho público
el que respecta al estado de la república, privado el que respecta a la utilidad de los
particulares, pues hay cosas de utilidad pública y otras de utilidad privada. El derecho
público consiste en el ordenamiento religioso de los sacerdotes y de los magistrados»
Ulpiano, 1 inst. D. 1.1.1.2.
El jurista se refiere, más que a una clasificación del derecho, a dos posiciones distintas
en su estudio. En este discutido texto, se considera la utilidad de los particulares como
fundamento del derecho privado. Esto debe interpretarse en el sentido de una diversa
consideración de la u ti/itas, que es la base común de todo el derecho. En el privado, viene
considerada en primer lugar la de los particulares; en el público, la de la colectividad.
En las fuentes se mencionan reglas e instituciones de interés público o general. Así,
en materia de pactos sobre delitos incluidos en el derecho privado, Paulo, 3 ed. D.
2.14.27.4, afirma «que es conveniente que se tema la pena por hurto o lesiones» y «no
podemos pactar que no se ejercite el interdicto unde vi, en cuanto tiene lugar por razón
pública». En relación con la dote, el mismo Paulo, 60 ed. D. 23.3.2, afirma, «que es
interés de la república el que las miu·eres conserven su dote para que puedan casarse».
La capacidad para disponer o recibir por testamento es de derecho público: Papiniano, 14
quaest. D. 28.1.3. Basándose en esta prevalencia del interés público sobre el privado, los
juristas formulan la regla: «el derecho público no puede ser alterado por los pactos de
los particulares»: Papiniano, 2 quaest. D. 2.14.38. Esta regla quizá refleja la tendencia
del derecho imperial de considerar el derecho en un único ordenamiento que no puede
ser derogado por los pactos de los particulares.
§ 36. lus commune-ius singulare-privilegium

Paulo, de iur. sing. D. 1.3 .16, dice que «es derecho singular el que, contra el tenor de
la razón (del derecho), ha sido introducido, por la autoridad de los que lo constituyen, a
causa de alguna utilidad». Se trata, pues, de alguna norma o regla especial que se
introduce en el derecho común o derecho vigente, y que no responde a la coherencia que
informa el ordenamiento romano (contra tenorem rationis). Ejemplos de ius singulare
son: el testamento militar, los codicilos, el derecho de postliminio y la adstipulatio. El
50
mismo jurista Paulo, 54 ed. D. 50.17 .141 pr. afirma que «lo que se ha admitido contra la
razón del derecho no debe extenderse hasta sus últimas consecuencias». Juliano, 27 dig.
D. 1.3.15, en sentido parecido afirma: «en lo que se ha establecido contra la razón del
derecho no podemos seguir la regla del derecho». El sentido de estas expresiones sería
que el derecho singular no puede ser objeto de interpretación analógica y el jurista no
puede servirse de una norma de éste para elaborar una regla general. Esto no quiere decir
que, en la interpretación jurisprudencia!, este derecho singular no influya sobre el régimen
general, como en el supuesto del testamento militar, sino que de las normas singulares no
deben extraerse consecuencias que alteren el derecho común, apartándose de su particular
utilidad o razón.
Privilegium (de privus, privado) es la especial disposición que se refiere a un
particular. En el derecho antiguo tenía un sentido de imponer algo desfavorable a una
persona. Las XII Tablas prohibían los privilegia (privilegia ne irroganto ). A finales de la
República, tenía este sentido desfavorable, corno aparece en la !ex Clodia del exilio de
Cicerón, del año 58 a. C. Durante el Principado, privilegio significa un trato de
desigualdad en sentido desfavorable o favorable. En el Bajo Imperio asume el sentido de
ley en favor de una persona, corno excepción al derecho común.
IJ. PERSONAS
§ 37. Persona y capacidad

En terminología romana, persona significa máscara o semblante humano y los juristas
la utilizan para referirse en general al ser humano. Gayo, 1.9 afirma: «Ciertamente la
primera división del derecho de personas es éste: todos los hombres o son libres o son
esclavos» También utilizan los juristas el ténnino capilt, cabeza, en el sentido genérico
de hombre o individuo humano. Paulo, 11 ed.
D. 4.5.3.l se refiere a «servile caput» u hombre esclavo «que no tiene derecho
alguno». El mismo jurista, 38 ed. D. 26.1.1 pr. se refiere a liberum capitt o persona libre.
En derecho justinianeo se impone la idea de que sólo es persona aquél que es reconocido
como tal por el derecho o quien tiene personalidad jurídica. Así, en comparación con el
texto de Paulo, que menciona el servile caput, Justiniano en l. lnst. 1.16.4 afirma que el
esclavo nu//um caput habuit. En los textos postclásicos legítima persona es la que tiene
capacidad para actuar enjuicio como demandante o demandado.
Para los juristas «todo derecho ha sido constituido por causa de los hombres»
(Hermogeniano,l iur. epit. D. 1.5.2). Pero no todos los hombres son igualmente capaces
para actuar en derecho. En principio, era plenamente capaz el ciudadano romano, libre y
paterfamilias. Estos tres requisitos: ciudadanía, libertad y sujeto de pleno derecho o sui
i11ris, se van atenuando con el tiempo y se reconoce capacidad a los extranjeros, a los
esclavos para ciertos actos y plenamente a los sometidos o alieni iuris. Además de esta
capacidad general, los juristas usan términos especiales en relación con la capacidad para
realizar determinados actos. Así, commercium como el derecho recíproco de comprar y
vender (Ep. Ulpiano, 19.5); conubium, como la facultad de contraer matrimonio con una
mujer determinada (Ep. Ulpiano 5.3); testamenti factio, la capacidad para disponer o
recibir por testamento.
51
DERECHO PRIVADO ROM A,'>0
§ 38. Nacimiento, existencia y muerte del hombre

Para que el derecho tenga en cuenta al nacido, es necesario que el nuevo ser viva, que
tenga forma y naturaleza humana, con total desprendimiento de Ja madre. El que todavía
no ha nacido, o el que nace muerto, no se considera como hijo: «los que nacen muertos
no se consideran nacidos ni procreados, pues nunca pudieron llamarse hijos» (Paulo, 1
ad leg. tul et Pap. D. 50.16.129). «El hijo, antes del parto, es una porción de la mujer o
de sus vísceras» (Ulpiano, 24 ed. D. 25.4.1.1). El ser monstruoso se tiene en cuenta a los
efectos de la ley Julia y Papia (Ulpiano, D. 50.16.135), pero no en relación con el SC.
Tertuliano (Paulo, Sent. 4.9.3). En relación con el nacimiento del póstumo, se planteaba
el problema de si el aborto rompía el testamento. Ulpiano, 9 Sab. D. 28.2.12, lo admite
«si el cuerpo nació vivo pero no perfecto». Diocleciano, en cambio (C/. 6.29.2) niega que
el aborto rompa el testamento.
En cuanto a la prueba del nacimiento, según los juristas proculeyanos, era necesario
que el niño emitiese algún grito; según los sabinianos era suficiente cualquier movimiento
del cuerpo o la misma respiración; éste fue el criterio acogido por Justiniano. A los efectos
de la vitalidad del nacido, los juristas la deducían de la duración de la gestación, que
según conocimientos médicos de Hipócrates y Pitágoras debía durar entre siete y diez
meses.
Aunque el no nacido o nasciturus no esté todavía en la naturaleza (Gayo, 2.203) y se
considere parte de la mujer, para determinados efectos jurídicos se tutela al concebido
pero no nacido. Se califica el aborto provocado corno lesión del derecho de la madre o
del marido. Se admite la posibilidad de instituir heredero a los póstumos y el pretor
concede la posesión hereditaria de los bienes a la madre en nombre del concebido (ventris
nomine), cuando éste sea llamado a la herencia del padre. A petición de la madre se
nombra un especial curator ventris, para administrar los bienes hereditarios. En relación
con esta tutela del concebido está la regla general de Paulo, de port. D. 1.5. 7: «Se protege
al hijo concebido como si hubiera nacido, siempre que se trate de ventajas para él, pues
antes de nacer no puede favorecer a nadie». De los textos clásicos, y especialmente de
la constitución de Justiniano (C/. 5.27.11 ), los juristas medievales generalizaron la regla
de que el concebido se considera como nacido (conceptus pro iam nato habetur).
Conocemos algunos documentos procedentes del Egipto romano, que demuestran la
existencia de un registro oficial de nacimientos. A partir de las leyes Aelia Sen tia y Papia
Poppaea de Augusto, del año 9 a. C., existió la obligación de declarar los nacimientos
ante los magistrados. A Marco Aurelio se atribuye la disposición, en torno al año 161 d.
C., que obligaba a la professio o declaración del padre dentro de los primeros treinta días
desde el nacimiento del hijo. En defecto de estos documentos podían servir como pruebas
las declaraciones de testigos o las cartas.
A la existencia de la persona fisica pone fin la muerte. Puede probarse con cualquier
medio que sea idóneo para determinarla. Es requisito fundamental para que se abra la
sucesión testamentaria. A efectos sucesorios, se planteaba la cuestión de determinar la
cronología de la muerte en los supuestos de conmoriencia de varias personas
(commorientes en D.24.1.32.14 ). La jurisprudencia clásica seguía la regla general de la
conmoriencia: todas las personas de las que se trataba se consideraban muertas en el
mismo momento, excluyéndose la sucesión entre ellas. Sin embargo, los juristas y las
52
constituciones imperiales decidían caso por caso, estableciéndose determinadas

presunciones: el hijo púber se presumía muerto después que su padre y el impúber antes
(rescripto de Adriano citado por Trifonino, D.34.5.9.1 ); se presume muerto antes el
cónyuge donante a fin de salvar la donación (Paulo, D.34.5.8); si la donación es mortis
causa recíproca, se presume que ninguno de los dos cónyuges ha sobrevivido al otro
(Marciano, D.39.6.26); en el fideicomiso, se presume que el hijo, a cuya premoriencia se
condiciona la disposición, muere antes que su padre (Ulpiano, D. 36.1.18, 7). Estas reglas
para casos particulares se generalizan por los compiladores justinianeos.
§ 39. El cambio de estado o capitis deminutio

Gayo, 1.159-162 distingue tres casos de capitis deminutio:
máxima: cuando la persona pierde la libertad y se convierte en esclavo;
media: cuando se pierde la ciudadanía romana;
mínima: cuando cambia su situación en relación con la familia, bien por pasar a
depender de un pater familias, o pasar del anterior a otro, o ser liberado de la
patria potestas y hacerse sui iuris.
Esta clasificación escolástica de Gayo parece extraña a la jurisprudencia romana. El
origen y evolución histórica de la capitis deminutio presenta muchas dudas y.
oscuridades. En la época clásica se relaciona con la situación familiar, y el edicto de
capitis deminutis (D. 4.5) trata exclusivamente de los casos de adrogatio y de coemptio.
Sobre la base del texto del autor postclásico de D. 4.5.11: «tres son los estados que
tenemos: libertad, ciudadanía y familia», Jos romanistas han construido la teoría de los
tres estados, que no encuentra fundamento en los textos clásicos, ya que los romanos no
han concebido un status libertatis distinto y separado del status civitatis. La persona que
no tenía una dete1minada ciudadanía romana o extranjera, no podía ser considerada libre.
§ 40. Ciudadanos, latinos y peregrinos

Se consideran ciudadanos los que integran la civitas o comunidad política romana.
Cives eran los habitantes libres de la ciudad de Roma, a los que originariamente se
llamaban «quirites». Los ciudadanos se distinguen por el nomen romanum aunque estén
fuera de la ciudad. Por su nacimiento (ingenuus) se considera ciudadano romano el nacido
de matrimonio legítimo entre romano y romana. También se considera como tal al nacido
de madre que era ciudadana en el momento del parto.
La supremacía de Roma sobre Italia se realiza mediante tratados de alianzas (foedera)
y con menos frecuencia por medio de anexiones o conquistas. En época histórica se
pactaron alianzas entre Roma y toda la confederación latina. En virtud de estosfoedera,
las ciudades latinas conservaron su propia organización política, admitiéndose que el
latino presente en Roma el día de la votación de los comicios, pudiese participar en ellos;
para lo cual se agregaba a una tribu extraída a suerte. A los antiguos latinos (latini prisci)
se les reconoció el ius commercii o capacidad de negociar con los romanos. Se concedió
personalmente y con bastante frecuencia el derecho de contraer matrimonio o conubium
de tal manera que era excepcional la falta de este derecho. También la posibilidad de ser
nombrado heredero o legatario en el testamento de un ciudadano (o testamentifactio
pasiva).
53
DERECHO PRIVADO RO~l.\.'\O
Los latinos coloniarii eran los pertenecientes a las colonias latinas que Roma crea con
latinos y con ciudadanos romanos después de la desaparición de la liga latina, y como
consecuencia de la guerra sannítica (año 338 a. C.).
Se denominan latini iuniani a los libertas que han sido manumitidos en forma no
solemne, que son considerados libres por la !ex lunia Norbana, del año 19 d. C., pero
carecían de la ciudadanía. De ellos se afirma que «viven como ingenuos, mueren como
esclavos», ya que a pesar de que tenían el ius commercii, carecían de capacidad para testar
y a su muerte sus bienes pasaban al patrono por derecho del peculio, como si no se
hubieran manumitido.
El extranjero era llamado originariamente enemigo (hostis) y más tarde peregrino o
viajero, a diferencia de los barbari, que se consideraban fuera del orbe romano . Al
peregrino que no pertenecía a alguna ciudad ligada por un tratado con Roma, no se le
reconocía ningún derecho y podía ser reducido a la condición de esclavo. A los
extranjeros pertenecientes a comunidades con las que existía tratado de alianza, se les
reconocía el derecho comercial y en algunos casos el conubium o derecho a contraer
matrimonio. Con la creación, en el año 242 a. C., del pretor peregrino, se les admite
también como partes en los juicios.
Los peregrinos se dividían en dos categorías: los peregrini alicuius civitatis que
formaban parte de alguna ciudad preexistente a la conquista romana y a la que Roma
dejaba su propia organización, y los llamados dediticios (peregrini dediticii), que eran
los pertenecientes a pueblos que, en guerra con Roma, se habían rendido (deditio) o que
no estaban organizados en ciudad. Mientras que los primeros conservaban su propio
derecho y su organización política, a los segundos les venía impuesta por Roma. La !ex
Aelia Sentia, del año 4 d. C. , consideraba como dediticios a los esclavos manumitidos
que han sido castigados con penas infamantes. Con ello se crea, la clase de dediticios
aelianos o verdaderos apólidas, los cuales, sólo pueden invocar los principios del derecho
de gentes.
La concesión de la ciudadanía podía hacerse individualmente a una comunidad o
colectividad. La aspiración de los pueblos itálicos de ser considerados ciudadanos,
acogida por Cayo Graco en una propuesta de ley que no tuvo éxito, sólo pudo ser realizada
después de la guerra social, como consecuencia de la !ex Plautia Papiria, del año 89 a.
C., César extendió la ciudadanía a los pueblos del norte de Italia (Galia Cisalpina) y a
Sicilia. Augusto prefirió conceder personalmente la ciudadanía como un privilegio
especial. Antonino Caracalla concede la ciudadanía romana a todos los súbditos libres
del Imperio (Constitutio Antoniniana), como final de un largo proceso histórico y de la
aspiración de igualdad de todos los habitantes del Imperio. Las categorías de los latinos
junianos y de los dediticios fueron abolidas por Justiniano (CL 7.6.1; 7.15.2), que
confirmó la plena ciudadanía de todos los habitantes libres del Imperio (Nov 7.8 .5).
§ 41. Las personas jurídicas

La doctrina de los intérpretes y juristas modernos considera sujetos de derechos y
obligaciones a entidades distintas del hombre. El derecho sirve para alcanzar fines que
no son necesariamente individuales y que se realizan en un espacio de tiempo superior a
la vida humana. Por ello, se reconocen las personas jurídicas, también llamadas entes o
54
personas morales. Se distinguen las asociaciones y corporaciones, fom1adas por la unión

o agrupación de personas físicas, y las fundaciones o conjunto de bienes o patrimonios
destinados a un fin. Los autores del derecho común y los pandectistas han considerado
estas personas como entes ficticios, o como entidades reales reconocidas por el derecho
no distintas de las personas que lo forman. Estos autores han pretendido encontrar apoyos
y precedentes de estas teorías en los textos romanos que no han formulado doctrinas ni
reglas generales sobre entidades colectivas o patrimoniales. Creemos que deben
considerarse distintas de estos entes las personificaciones de figuras e instituciones
jurídicas que los jurisconsultos realizan para entender o explicar mejor su desarrollo.
Estas instituciones aparecen con frecuencia mezcladas con las personas jurídicas en
autores antiguos y modernos. Se trata de figuras jurídicas como el peculio, la dote y la
herencia yacente que los juristas conciben como entidades patrimoniales separadas de los
sujetos.
§ 42. El populus romanus y los entes públicos

El populus romanus adquiere una personalidad propia y se considera que sobrevive a
las personas que lo forman en cada etapa histórica. Gayo, 2. l l; D. 1.8.1, afirma: «las
cosas públicas se estima que no son de nadie en particular pues se consideran propias
de la colectividad». La capacidad patrimonial del pueblo romano se considera incluida
en la esfera del derecho público, al que pertenecen las funciones y los actos que en nombre
del pueblo realizan los magistrados. Sin embargo, el pueblo posee un patrimonio propio
(aerarium) y esclavos que adquieren bienes para él. Desde los primeros años de la
República, el pueblo puede ser instituido heredero y beneficiarse con legados y
fideicomisos.
Por extensión, se reconoce también la personalidad jurídica de las ciudades,
municipios y colonias . Cada una tenía su propio ordenamiento, derivado de la !ex
municipalis o coloniae. Estos entes públicos disponían también de patrimonios propios y
podían actuar en la esfera negocia!, mediante contratos o concesiones de servicios
públicos o arrendamientos de terrenos. También podían ser beneficiados con legados y
fideicomisos, y en derecho postclásico se admitió que pudieran recibir herencias.
§ 43. Las corporaciones y asociaciones

«No se concede a cualquiera el poder constituir una sociedad, un colegio u otra
corporación semejante, porque esto se halla regulado por leyes, senadoconsultos y
constituciones imperiales. En muy pocos casos se han permitido tales corporaciones; por
ejemplo, se permitió formar corporación a los socios arrendatarios de la recaudación de
las contribuciones públicas o de las minas de oro o plata o de las salinas. También existen
en Roma ciertos colegios, cuya corporación fi1e confirmada por senadoconsultos y
constituciones imperiales, como el de los panaderos y otros varios, y los de los navieros
que también existen en las provincias»
Gayo, 3 ed. prov. D. 3.4.1 pr.
El texto se refiere a las limitaciones sobre la libertad de asociación de los col/egia o
soda/itas que se introducen a finales de la República. Con anterioridad, existe la plena
libertad de asociación. Las XII Tablas permiten a los asociados «establecer los pactos
55
que quieran con tal de no infringir la ley pública». Las leyes ]imitadoras proceden de
César y de Augusto. Un edicto pretorio como en el caso de los munícipes, regula la
representación procesal.
Como las ciudades, los colegios tienen «bienes comunes, caja común, y un apoderado
o síndico, por medio de quien ... se trate y haga lo que deba tratarse y hacerse en común».
Gayo, D. 3.4.1.1. Marco Aurelio concedió la facultad de manumitir esclavos a todas las
asociaciones lícitas: Ulpiano, 5 Sab. D. 40.3. l; Por lo que tendrán también derecho a la
herencia legítima del liberto: Ulpiano, 14 Sab. D . 40.3.2. También pueden las
asociaciones y corporaciones solicitar la posesión hereditaria (bonorum possessio):
Ulpiano, 39 ed. D. 37.1.3.4. Un senadoconsulto de la misma época de Marco Aurelio,
permite hacer legados a las corporaciones.
Existían asociaciones de pobres (collegia tenuiorum) con finalidades funerarias , otras
de carácter religioso o de profesiones, como las de recaudadores de impuestos (societates
publicanorum), navieros, panaderos, etcétera. Cada una se rige por su propio estatuto o
/ex collegi, que regula sus fines y actividades. Es necesario que en el momento de
constituirse la formen tres personas como mínimo.
Las referencias en estos textos a cosas y patrimonio comunes, demuestra cómo no se
reconocía a estas corporaciones personalidad jurídica independiente. Justiniano (C/.
6.48.1.1 O), siguiendo en esta misma tendencia, dispone que en caso de que el col/egium
fuese instituido heredero, la herencia se reparte a partes iguales en favor de todos los que
lo componen en el momento de la muerte del testador.
La corporación o asociación se extingue por falta de sus miembros, o por decisión
voluntaria de éstos, al alcanzarse el fin para el que se creó, o cuando éste se declara ilícito.
En caso de disolución, el patrimonio se reparte entre los asociados.
§ 44. Las fundaciones

Los romanos conocieron y practicaron el destino o la adscripción de determinados
bienes o patrimonios para atender a finalidades duraderas o de utilidad pública. En
general, se trataba de liberalidades realizadas en forma de donaciones o fideicomisos y
legados, que no tenían un destinatario determinado y que se encomendaban a un
fiduciario para que cumpliese la voluntad del disponente. Sin embargo, no se llegó a
personalizar el patrimonio o a considerarlo independiente de los sujetos que lo donaban
o administraban.
Los precedentes clásicos de estos patrimonios destinados a fines permanentes,
podemos encontrarlos en las fundaciones sepulcrales. Desde el siglo II d. C. se generaliza
la práctica de construir cementerios, o amplios recintos funerarios, con terrenos y cultivos
circundantes, cuya renta se destina a sostener la sepultura. El disponente solía reservar el
sepulcro a sus descendientes y parientes más cercanos, o a sus libertos, y excluir a los
herederos extraños. Se utilizaban varios recursos jurídicos para asegurar la atención y
cuidado permanente de la sepultura: la mancipatio fiduciaria, la donación con carga
modal, y, en caso de incumplimiento, las sustituciones y los legados o fideicomisos, etc.
En ocasiones, para perpetuar la memoria del difunto solían disponerse, con cargo a los
fiduciarios , distribuciones de alimentos o dinero para repartir el día del aniversario del
difunto o en otras fechas.
56
Otros precedentes son las fundaciones alimentarias imperiales, iniciadas por Nerva y
Trajano. Consistían en capitales que se entregaban a las ciudades o créditos agrícolas
concedidos a particulares, con la obligación de destinar los intereses al mantenimiento de
niños pobres. Se entendía que era siempre el emperador el titular de los préstamos e
intereses. Se cita también la donación que realiza Plinio a Como, su ciudad natal, de
ciertos fundos para que los arrendase y entregase la renta a los pobres.
Más cercanas a las fundaciones modernas son las liberalidades para atender a fines
benéficos (piae causae), que se practica en el Bajo Imperio. Se trata de capitales y bienes
que se destinan a casas y establecimientos de beneficencia, como asilos, hospitales u
orfanatos; o a la Iglesia, o los lugares de culto. Estas fundaciones no tienen una
personalidad propia, sino que se integraban en la personalidad jurídica de la Iglesia,
siendo administradas y representadas por los obispos. Sin embargo, se reconoce
plenamente la capacidad de estos entes para recibir y administrar bienes. Justiniano (C/.
1.3.48,4) le concede derechos hereditarios y le faculta para promover acciones y
responder de las deudas.
111. COSAS
§ 45. Concepto y clasificación de las cosas

Los juristas romanos parten del concepto material y social de cosa, como objeto del
mundo exterior susceptible de apropiación y disfrute por el hombre. El derecho de
propiedad sobre las cosas se identifica como la cosa misma: no se reclama la propiedad
sobre la cosa sino ella misma (rei vindicatio). Las que pertenecen a una persona forman
sus bona o su patrimonium.
Las cosas se clasifican atendiendo por un lado a sus características físicas y exteriores,
o por la consideración que merecen al derecho a efectos de su pertenencia y apropiación
por el hombre.
Por sus características exteriores o fisicas, las cosas se dividen en:
- Corporales o incorporales: Gayo, 2. 12-14, afirma que «son corporales las cosas
tangibles, como un fundo, un esclavo, un vestido, un objeto de oro o de plata y, en fin,
otras muchas». «Son incoporales las no tangibles, como son las que consisten en un
derecho; por ejemplo, una herencia, un usuji-ucto, y las obligaciones de cualquier clase».
Esta contraposición deriva de un tópico filosófico- retórico.
- Cosas divisibles e indivisibles: aunque fisicamente todas las cosas pueden
dividirse, para los efectos jurídicos se distinguen: las que pueden dividirse, de forma que
las partes resultantes tienen la misma función que tenía la cosa entera, y aquellas otras
que no son susceptibles de división sin que sufran daño, «aquellas cosas que no se pueden
dividir sin perecer», Paulo, 21 ed. D. 6. 1. 35. 3, ejemplo: un animal. El concepto jurídico
de división no siempre coincide con el material de hacer partes, ya que el patrimonio
puede dividirse en paiies ideales, aunque la cosa sea indivisible. Por otro lado, la
posibilidad del uso o disposición por varias personas, motiva la necesidad de su división
o su utilización por una sola de ellas o acto solidario.
57
DERECHO PRIVADO ROMA NO
- Cosas simples o cosas compuestas: Pomponio, 30 Sab. D. 41. 3. 30 pr., dice que
hay tres clases de cosas: « Una la que constituye una unidad singular (en griego "objeto
continuo''), como un esclavo, una viga, etc.; otra la que consta de cosas unidas, o varias
cosas coherentes entre sí (en griego "objeto unido"), como un edificio, una nave o un
armario; la tercera la que consta de cosas sueltas, como varios objetos no independientes
y reunidos bajo un solo nombre, como el pueblo, una legión o un rebaño. » Se habla
también de conjunto de cosas (universitates rerum) que pueden ser homogéneas, como
un rebaño o una biblioteca; heterogéneas , como una herencia o el ajuar de una casa.
- Cosas genéricas o específicas: las primeras se determinan genéricamente, es decir,
por categorías, por ejemplo, dinero , vino o trigo; mientras las segundas son las cosas
individualmente detenninadas.
- Cosas fungibles o no fungibles: las primeras son las que se determinan por su peso,
número o medida (J. Jnst. 3. 14 pr.). Fungible es una expresión de los intérpretes derivada
del texto de Paulo, 28 ed. D. 12. 1. 2. 1, quien afirma que «al pagarse valen por el género
más que por la especie». Las cosas fungibles pueden ser sustituidas por otras de la misma
categoría, mientras que las no fungibles son cosas específicas o individualmente
determinadas.
- Cosas consumibles o inconsumibles: según se pierdan o no en el primer uso que se
haga de ellas. La pérdida o consumición puede ser física o jurídica.
§ 46. Clasificación de las cosas por la posibilidad de apropiación

Las cosas «están normalmente en propiedad de alguien» (Gayo, 2. 9) o no tienen
propietario (res nullius); también pueden encontrarse transitoriamente sin propietario, por
ejemplo: la herencia yacente; o pueden haber sido abandonadas por el propietario (res
derel ictae ).
Gayo, 2. 1, distingue las cosas que son de patrimonio privado o se hallan fuera de él.
Las cosas que no son susceptibles de apropiación se llaman cosas extracomerciales (res
extra commercium). Por razones de derecho humano (humani iuris: Gayo, 2. 2) no
pueden estar en la propiedad privada las cosas comunes, las públicas y las cosas de las
ciudades (res communes, res publicae, res universitatis). Las cosas comunes son las que
pertenecen a todos los ciudadanos que pueden usarlas, como el mar y el litoral hasta
donde alcanzan las más altas mareas. «El mar que por naturaleza está a disposición de
todos»: Ulpiano, 6 opin. D. 8. 4. 13 pr. . Las cosas públicas son las que pertenecen al
pueblo (res populi), que en parte coinciden con las cosas comunes. Se distinguen las cosas
destinadas al uso público, como las calles o las plazas, de las que están en el patrimonio
del pueblo y que los magistrados las representan o negocian con ellas igual que un
particular. Res universitatis son las cosas pertenecientes a la ciudad o al municipio, como
los mercados o el foro.
También están excluidas de la propiedad las cosas destinadas al culto de los dioses
(divini iuris); Gayo, 2. 2-9, afirma «que son sagradas las que están consagradas a los
dioses superiores», como los templos o los ornamentos del culto. Una cosa se hace
sagrada por la ceremonia de la consacratio. Religiosas son las «dedicadas a los dioses
manes», es decir al culto de los difuntos. El enterramiento del cadáver en un lugar lo
convie11e en religioso. Mientras el sepulcro está fuera del comercio, el ius supulchri se
58
considera como un derecho patrimonial. Puede enajenarse y transm1tJrse, estando

protegido por acciones in factum y los interdictos, y por una acción popular la actio
sepulchri violati. Gayo, 2. 8, dice que también las cosas santas, como las murallas y las
cosas de la ciudad, son en cierto modo de derecho divino.
§ 47. Cosas mancipables y no mancipables (res mancipi et nec mancipi)

Esta clasificación entre cosas mancipables y no mancipables, que procede del más
antiguo derecho, hace referencia a las cosas más importantes y permanentes en la
primitiva economía agraria que se distinguen de las destinadas al cambio. Son res mancipi
los fundos itálicos, o situados en Italia, con sus antiguas servidumbres rústicas, los
esclavos y los animales de tiro o de carga. Mancipi derivaría de mancipium, que era la
potestad que en el antiguo derecho tenía el paterfamilias sobre personas o cosas. Mientras
que para la transmisión de las cosas mancipables se requerían las formas solemnes de la
mancipatio o de la in iure cessio, para las no mancipables bastaba con la simple entrega
o traditio.
La distinción de cosas mancipables y la mancipatio se mantiene durante toda la época
clásica. Justiniano elimina de la compilación toda referencia a la res mancipi y sustituye
en los textos mancipatio por traditio, declarando (Cl. 7. 31 . 1. 5) abolida la clasificación
por considerarla fuera de la realidad.
§ 48. Familia y pecunia

En relación con la clasificación de res mancipi y nec mancipi está la distinción entre
familia y pecunia. La ley de las XII Tablas se refiere a estas expresiones que aparecen
unidas para designar el patrimonio. Familia significaría el patrimonio familiar, formado
por las cosas mancipables, mientras que pecunia serían los bienes de cambio y
especialmente el dinero. El valor de cambio fue originariamente la cabeza de ganado
(pecus). Después se usó como valor el cobre en barras (aes rude: fraccionado en
rauduscula), que se pesaba en una balanza (libra) y cada barra constituía una unidad o
libra. La libra de unos 273 gr. era el as libra/is y sus doce fracciones las unciae. En el
siglo lll a. C. se procede a la acuñación de la primera moneda en bronce y se crean los
triumviri maneta/es encargados de la emisión de la moneda. La unidad monetaria o
nummus es el sestertius.
§ 49. Cosas muebles e inmuebles

La distinción se refiere a las cosas, según que se puedan desplazar o no, y procede de
la época postclásica (Ep. Ulpiano, 19. 6. 8). En las cosas muebles se distinguen los seres
vivos que pueden desplazarse por sí mismos (semovientes). La clasificación se basa en
distinciones clásicas; en relación con el tiempo requerido para la usucapión, las XII
Tablas, distinguía entre júndi y las demás cosas (ceterae res). Gayo, 2. 42, 204; 4. 150
contrapone mobiles afundi o aedes y Ulpiano, 17 Sab. D. 7. 1. 7 pr., mobiles a res soli.
Los fundos , según donde están situados, son itálicos o provinciales; también urbanos o
rústicos. En derecho postclásico la distinción adquiere mayor importancia y sustituye a
la de res mancipi y nec mancipi al admitirse un sistema de publicidad para la enajenación
de los bienes inmuebles.
59
§ 50. Partes accesorias y pertenencias

Las cosas muebles pueden ser partes accesorias de otras, a las que están destinadas
permanentemente, como las llaves en las cerraduras o los adornos, aunque tengan más
valor que la cosa a la que se pone. «Cuando hay piedras preciosas en los vasos de oro o
de plata, son aquéllas accesorias del oro o de la plata, pues atendemos a cuál es el objeto
para cuyo adorno sirve la otra cosa y no a la que sea de más valor»: Ulpiano, 20 Sab.
D. 34. 2. 19. 20. «Si se incrustan las piedras preciosas en una montura de oro para
poderlas llevar cómodamente, entonces decimos que el oro es accesorio de las piedras
preciosas»: Paulo, 3 Sab. D. 34. 2. 20.
Cuando una cosa mueble o conjunto de muebles se destina permanentemente a servir
a un inmueble, se habla de pertenencias. Así, los bienes incorporados a un fundo se
consideran instrumentos del fundo. Aunque sean separables de la cosa que se unen, en la
interpretación de los contratos se les da un tratamiento unitario. De esta manera ocurre
con la casa y su mobiliario (domus instructa), y el negocio o tienda con sus accesorios y
esclavos que lo atienden (taberna instructa).
§ 51. Frutos
Son frutos Jos productos naturales o rendimientos a cuya producción periódica está
destinada la cosa que los produce. Los frutos se consumen, sin que por ello se altere la
cosa misma que los produce (salva rerum substantia). Se distingue entre frutos naturales,
cuando se producen por un proceso natural, como las crías de los animales, las cosechas,
etc.; o civiles que son las rentas que produce el arrendamiento o cesión temporal de las
cosas. Así, «las rentas de las cosas arrendadas se equiparan a los frutos»: Ulpiano, 21
Sab. D. 30. 39. 1.
Los frutos pueden encontrarse en varias situaciones:
frutos penden/es: cuando están todavía unidos a la cosa madre;
frutos separati: los que están separados de la cosa fructífera por alguna causa
(humana o de la naturaleza);
frutos extantes: que están en el patrimonio del que los recoge;
frutos percepti: los recogidos por el usufructuario o persona distinta del
propietario;
frutos percipiendi: que debieron recogerse y no se recogieron;
frutos consumpti: los ya consumidos.
60
PROCESO
l. ACCIONES
A) LA ACCIÓN
§ 52. La venganza privada, la justicia privada y la justicia pública

En los pueblos primitivos las contiendas se dirimían haciendo uso de la violencia. En
una primera etapa prehistórica, se recu!Te a la violencia indiscriminada y en las luchas y
reyertas el vencedor más fuerte o más hábil impone su voluntad a los demás. Más tarde,
en una segunda etapa, las creencias mágico-religiosas imponen una violencia sometida a
ciertos ritos y ceremonias en los duelos u ordalías. La realización de estos ritos ordálicos,
vigilados por los sacerdotes, demuestran la decisión de los dioses favorable al que mejor
los realizaba.
En la prehistoria romana existió también, en una primera fase, la venganza privada.
La víctima de un delito se tomaba la justicia por su mano, defendida por su familia o
tribu. La reacción se limitó después por la llamada ley del talión , que autorizaba a imponer
al ofensor la misma lesión o daño causado a la víctima. Ésta podía renunciar al ejercicio
de la venganza mediante el pago de una composición, que primero fue voluntaria y
después fue impuesta por la ley (composición legal).
La ley de las XII Tablas contiene preceptos que reflejan tanto la venganza privada y
la composición, como las huellas del primitivo ceremonial del duelo en los ritos de la
legis actio sacramento in rem. La división del proceso del ardo iudiciorum privatorum
en las dos fases, in iure o ante el magistrado y apud iudicem ante el juez, representa el
equilibrio entre la justicia pública, personificada por el pretor, y la justicia privada
administrada por un juez o árbitro designado por las partes.
Aunque en los actos procesales existen abundantes referencias a la iniciativa de las
partes, en la llamada autodefensa o autotutela de los derechos, la prevalencia de la
regulación pública impone limitaciones a la l'is o violencia. La ley Atinia, del siglo ll a.
C. , y la ley Plautia, del siglo I a. C. , prohibieron la usucapión de las cosas aITebatadas con
violencia y, en general , de las res furtil'Oe o cosas hurtadas. Las leyes Juliae de vi publica
et privara, probablemente de Augusto , confim1aron esta prohibición y sancionaron tanto
la violencia pública del que retuviera o utilizara armas como la privada, a no ser que se
obrara en legítima defensa. Un decreto de Marco Aurelio estableció que los acreedores
debían acudir siempre al juez para sus reclamaciones a los deudores «porque si entraban
en el patrimonio del deudor, sin p ermiso de nadie, perdían su derecho al crédito»
(Calistrato, 5 cogn. D. 48.7.7.). La constitución de Valentiniano, Teodosio y Arcadio, del
año 489 d. C. (C. Th. 4 . 22.3~ Cl. 8.4.7), conmina con la pérdida del litigio a aquéllos que
se apoderen por la fuerza de un inmueble. En derecho postclásico acaba por generalizarse
el principio de que es necesario acudir ante los órganos jurisdiccionales para el
reconocimiento y sanción de los derechos.
§ 53. Actio y actiones

Es el acto jurídico del demandante o actor dirigido a conseguir en juicio una sentencia
favorable. Los juristas romanos planteaban siempre las cuestiones jurídicas desde el
punto de vista de la acción (actionem habere, actionem dare), más que desde la
consideración del ius o derecho. El significado de actio cambia en los distintos períodos
del procedimiento romano: en las antiguas legis actiones eran las declaraciones formales
y rituales de las partes ante el magistrado; en el procedimiento formulario, la petición de
una concreta fórmula al pretor; en el procedimiento cognitorio la facultad de demandar y
de obtener la protección del representante del poder público.
Se distinguen las siguientes clases de acciones:
•Acciones civiles y pretorias
Todas las acciones son o civiles o pretorias. Las primeras proceden del antiguo ius
civile las segundas provienen del poder jurisdiccional del pretor y comprenden tres
categorías:
Acciones ficticias o con ficción: son aquéllas en las que el pretor ordena al juez
que juzgue, fingiendo un hecho o derecho que no existe o se da por inexistente, aunque
verdaderamente exista. La ficción jurídica válidamente puede ser utilizada por el
magistrado y se trata de un recurso técnico- jurídico de carácter imperativo. La
jurisprudencia, en cambio, actúa en vía interpretativa y forma nuevo derecho mediante
extensiones y equiparaciones analógicas, pero no puede imponer la ficción. De este
recurso sólo dispone el magistrado o pretor, en virtud de su imperium, y lo utiliza para
conseguir soluciones justas que de otra fonna no podían ser alcanzadas. Cuando el pretor
extiende las acciones civiles a casos que no pueden ser comprendidos en ellas, también
utiliza la ficción, pero en esta hipótesis las acciones pretorias reciben el nombre de
acciones útiles. Éstas pueden referirse a numerosos supuestos: extensión de la
legitimación activa en las vindicationes o en la actio legis Aquiliae, restauración de
acciones extinguidas o de ejercicio imposible, o que tienen la función de extender el
ámbito de la acción civil básica.
Acciones in factum: fueron creadas por el pretor, desde los comienzos del siglo
I a. C., para reprimir conductas dolosas, aunque éstas no estuvieran comprendidas en el
ius civile. Parte de estas acciones fueron totalmente nuevas, decretadas, caso a caso, por
el pretor; otras dieron lugar a una acción civil exfide bona, cuyos ejemplos típicos son la
acción de depósito y la gestión de negocios, que como muchas más fueron incluidas en
el edicto perpetuo.
Acciones con transposición de personas: siempre para conseguir un fin justo, el
pretor utiliza la ficción en esta clase de acciones para que la condena afecte a una persona
distinta de la que, en principio, debía afectar. A esta clase de acciones pertenecen las
llamadas adyecticias, por las cuales responde el pateifamilias o el dominus de las deudas
de los hijos y esclavos.
Acciones in rem y acciones in personam
Todas las acciones, civiles o pretorias, pueden ser reales (in rem) o personales (in
personam). Las primeras sirven para reclamar cualquier cosa (res); la acción se debe
62
ejercitar contra la persona que detente la cosa, o de alguna manera impida o limite el
derecho real del actor; a esta clase pertenece la reivindicatoria o la actio confessoria. Las
segundas (in personam) sirven para demandar al deudor, por cualquier género de deuda;
la acción debe ser ejercitada única y exclusivamente contra la persona del deudor.
Acciones arbitrarias
Son propias del derecho clásico, y permiten al juez conceder al demandado la
posibilidad de restituir o de exhibir la cosa reclamada antes de la condena (Gayo, 4.163).
En esta clase de acciones, la estimación del valor de la cosa, que no hubiese sido
restituida, correspondía al demandante mediante juramento, y el juez podía fijar a su
arbitrio la condena pecuniaria. A esta clase de acciones pertenecen la de depósito, la de
comodato y la de dolo, entre otras.
Acciones de buena fe y de derecho estricto
En las acciones o juicios de buena fe el pretor ordena al juez que juzgue en términos
de equidad, es decir, le otorga un amplio arbitrio para que tome en consideración cuantos
elementos o circunstancias presente el caso. Cicerón (de off. 3.17.70) incluía en esta
categoría de acciones la de compraventa, arrendamiento, sociedad (actio pro socio),
mandato, tutela y fiducia. Gayo, 4.62, añade en los juicios de buena fe, el de gestión de
negocios, el de depósito, el de reclamación de dote, el de comodato, el de prenda, el de
división de herencia y el de división de cosa común. Justiniano incluiría, además, la actio
praescriptis verbis, propia de los contratos innominados, la acción dotal, por estipulación
y la acción de petición de herencia.
A diferencia de los juicios o acciones de buena fe, los de derecho estricto son aquéllos
en los que el juez debe atenerse rigurosamente a la fórmula. Esta denominación no es
clásica, y Justiniano llamó de derecho estricto a todas aquellas acciones que no son de
buena fe.
Acciones penales, reipersecutorias y mixtas
Son las derivadas de actos ilícitos. Las penales pueden ser civiles o pretorias y tienen
los siguientes caracteres:
cumulatividad: si son varios los autores, deben pagar cada uno la pena entera.
intransmisibilidad pasiva: porque solamente el responsable debe ser el autor
del delito y no sus herederos.
noxalidad: las acciones penales son noxales cuando el delito ha sido cometido
por una persona sometida a potestad. El paterfami/ias o dominus puede
liberarse de su responsabilidad entregando el cuerpo del hijo o del esclavo.
Tanto los textos del Digesto corno las constituciones imperiales de los años 223, 239
y 294 d. C., insertas en el Código justinianeo, hacen referencia sólo a supuestos de
acciones noxales referidas a esclavos. Los compiladores debieron eliminar la mención de
los hijos en las acciones noxales, pues el derecho cristiano ya las había excluido y en el
siglo VI hubiera carecido de sentido aludir a un régimen no vigente.
Los daños causados por un animal pueden dar lugar a la acción noxal; así sucede con
la acción de pauperie de las XII Tablas: el dueño del animal debe resarcir el daño o
entregar el animal (Ulpiano, 18 ed. D. 9.1.11 ).
63
Las acciones penales van dirigidas a conseguir una poena, consistente en una suma de
dinero en concepto de resarcimiento por el daño causado, pero a diferencia de las acciones
civiles, se da por valor doble, triple o cuádruple del daño. Por este motivo, el que dispone
de acción civil y de acción penal ejercita preferentemente la última.
Las acciones reipersecutorias son las que persiguen la reintegración de la cosa, y se
llaman mixtas las que permiten perseguir conjuntamente la cosa y la poena, es decir, que
son acumulables.
Acciones temporales y perpetuas: la prescripción
Las acciones temporales son las que deben ser ejercitadas dentro de un plazo. Las
pretorias suelen tener el plazo de un año para que puedan ser interpuestas, mientras que
las perpetuas no tienen plazo para su ejercicio.
En el año 424, el emperador Teodosio 11 estableció la prescripción de todas las
acciones perpetuas, en caso de que no hubiesen sido ejercitadas dentro de un plazo de
treinta años, contados a partir del momento en que se hubiese tenido la facultad de su
ejercicio. Cuando ha transcurrido el plazo para el ejercicio de una acción, ésta queda
extinguida; su ejercicio ya no es posible y entonces se dice que la acción ha prescrito.
Acciones privadas y populares
Son privadas las acciones civiles que normalmente sólo puede ejercitar el propio
interesado, como sucede con la acción reivindicatoria. Existen algunas acciones cuyo
ejercicio puede ser intentado por una persona cualquiera, por lo que se llaman populares.
Exceptuando los delitos de alta traición o aquéllos que afectaban directamente al pueblo
romano, que se conocen con el nombre de crímenes (crimina), los restantes, y sus
acciones correspondientes, pertenecen al derecho romano privado, ya que sólo el
interesado puede ejercitar la acción pertinente y en algunos casos sus herederos. Estas
acciones, contenidas en el edicto, están dirigidas a la represión de conductas ilícitas que
el derecho civil no había sancionado. Los hechos que dan lugar a estas acciones afectan,
en principio, a cualquiera de los posibles interesados que estuviera legitimado para el
ejercicio de la acción. Ejemplos de acciones populares son:
La acción concedida, en virtud de una disposición del edicto de los ediles cundes,
contra aquéllos que tuviesen animales peligrosos sin atar.
El pretor urbano otorgaba una acción, por el daño causado por objetos sólidos o
líquidos que caían de una casa a la calle, contra el que la habitaba.
La acción pretoria por el hecho de colocar en los tejados o balcones objetos que
pudieran causar daños con su caída. En este caso el pretor imponía una multa.
La acción por violación o daños al sepulcro.
Acción procuratoria en los municipios concedida a qui volet contra: los
magistrados prevaricadores e incumplidores, los que se asocian ilegalmente, o
destruyen edificios; los especuladores y acaparadores de víveres (leyes de Urso y
Flavia lrnitana).
§ 54. Iurisdictio, cognitio y iudicatio

lurisdictio deriva de ius dicere, pronunciar o decir lo que es derecho en un litigio
concreto.
64
El contenido de la iurisdictio y, por tanto, toda la actividad del pretor está

comprendida en los llamados tria verba solemnices (Macrobio, 1.16.14): do, dico,
addico.
Do (dare), designa la concesión de un juez o árbitro, contra el que se resiste
obstinadamente, como acontece con la acción ejecutiva, en la del fiador por lo
que ha pagado, en la de daño injusto de la ley Aquilia o en la de legados por
damnación.
Dico (ius dicere), alude a todas las declaraciones que el magistrado pronuncia, en
relación con aquello que es derecho en un proceso detenninado; esto es, el
derecho que debe ser aplicado.
Addico (addicere), comprende los actos que atribuyen derechos constitutivos a
favor de una de las partes que actúan en el proceso. Así sucede en la in iure cessio:
«la cosa se cede en el tribunal por el dominus; reivindica aquél a quien es hecha
la cesión; atribuye el pretor» (Ep. Ulpiano, 19.1 O).
En derecho clásico, la iurisdictio la ejercía el pretor urbano. La creación de esta
magistratura suele referirse al año 367 a. C. por las leyes Liciniae Sextiae.
El pretor peregrino se crea en el año 242 a. C., probablemente por la lex Plaetoria de
iurisdictione para ejercer la jurisdicción entre peregrinos o entre ciudadanos romanos y
peregnnos.
La iurisdictio podía ser expresamente delegada por el pretor en un magistrado inferior
sine imperio como eran los magistrados municipales, y también podía ser atribuida una
jurisdicción específica por ley. Además de la actividad jurisdiccional, el pretor actúa con
cognitio, o conocimiento, y la realiza para dar o denegar una acción, examinar su propia
competencia, dar o denegar la posesión de los bienes o decidir sobre cualquier otro
recurso que se le solicite.
Distinta de la iurisdictio del pretor es la iudicatio del juez.
Judex es la persona que decide, mediante opinio, cuál de las partes litigantes tiene o
no tiene derecho y emite la sentencia (iudicatum). Su actuación comienza en la fase apud
iudicem en los juicios privados del ardo iudiciorum privatorum. Ante él se celebra la
prueba, oye las alegaciones de las partes litigantes, valora los medios de prueba
propuestos y dicta la sentencia. A este iudex se refieren las XII Tablas, pero tal vez con
anterioridad a la existencia del juez existió la figura de un arbiter.
En la época de Cicerón coexisten el um1s iudex, los recupera/ores y el colegio de los
centumviri.
Otros colegios de jueces permanentes fueron los decemviri sti/itibus iudicantis,
competentes en procesos de libertad, y los tres viri capitales, con funciones de policía
criminal, que debieron desaparecer muy pronto.
En el procedimiento extraordinario y en el cognitorio postclásico, el juez funcionario
realizará todos los actos de cognición y de juzgar, puesto que el proceso se sustancia en
una sola etapa.
65
D EREC HO PRIVADO ROMANO
§ 55. Las partes

Son partes en un proceso las personas que litigan con el fin de conseguir una sentencia
favorable. Se denomina demandante al que ejercita la actio, y demandado , aquél contra
el que se dirige . También se llaman actor y reus, respectivamente. En las Instituciones de
Gayo, 4.86, se utilizan los nombres ficticios de Aulus Agerius para designar al
demandante (is qui agit) y de Numerius Negidius (numerare, negare) para referirse al
demandado (en abreviatura, A. A. y N. N.).
Puede suceder que las partes que acuden a un proceso no tengan intereses
contrapuestos; por ejemplo, en las acciones divisorias (actio familiae erciscundae,
communi dividundo y finium regundorum), mediante las cuales sólo se pretende la
división del patrimonio familiar, de la cosa común o del deslinde de fincas. En estos
casos, todos se consideran a la vez demandantes y demandados.
En Roma, para poder ejercitar una acción, es preciso ser ciudadano romano y
paterfamilias; las mujeres, mientras existió la tutela, podían litigar con la auctoritas de
su tutor. Pero además de esta capacidad de carácter general, debían estar «legitimados»
los litigantes para poder entablar un determinado proceso. Tener una acción el
demandante a su favor, es la legitimación activa; ser demandado por haber perturbado un
derecho real o no cumplir como deudor se considera legitimación pasiva.
Las partes podían actuar en el proceso representadas por otras personas: el cognitor o
el procurator. El primero sustituye realmente a la persona del demandante al ser
nombrado certis verbis y coram adversario para litigar contra él , puesto que su
nombramiento como tal se ha realizado ante el pretor. Cuando el cognitor actúa en
representación del demandado, éste debe prestar una garantía especial, la satisdatio
iudicatum so/vi.
El procurador no es nombrado, directa y especialmente, para sustituir a una persona
en un proceso. Su figura responde a la de un administrador general. En derecho
justinianeo la distinción de ambas figuras, cognitor y procurator, quedó eliminada, y
solamente subsistió la figura del último.
B) EL PROCESO ROMANO
§ 56. Caracteres generales

El procedimiento se entiende como una sucesión de actos jurídicos, que se inicia con
el ejercicio de la acción y conduce a la sentencia. A través de todas las épocas, la persona
que ejercitaba una acción debía, efectivamente, reconer una serie de trámites sucesivos,
hasta conseguir la sentencia. En este sentido se habla de procedimiento romano, en la
doctrina romanística.
Los procedimientos objeto de nuestro estudio son los civiles, es decir, aquéllos que
sirven para la defensa de los derechos privados, a través del ejercicio de una acción civil
o penal. Quedan fuera de esta exposición los procedimientos penales, que en Roma
existieron por delitos que en una forma u otra atentaban contra el pueblo, delitos públicos
(crimina, maleficia).
Los procedimientos civiles romanos son tres:
66
Procedimiento de las acciones de ley (legis actiones), cuya vigencia se remonta

a los orígenes del proceso arcaico, anterior a las XII Tablas, y se utiliza hasta la mitad del
siglo 11 a. C.
El procedimiento formulario (per formulas) coexistió en parte con el
procedimiento de las legis actiones. Corresponde a la época del derecho romano clásico,
y fue usado desde la mitad del siglo JI a. C. hasta el siglo III d. C.
Estos dos procedimientos, el de las acciones de ley y el procedimiento formulario,
constituyen el ordenamiento de los juicios privados (ardo iudiciorum privatorum).
El procedimiento extraordinario, extraordinaria cognitio, existió en Roma y en
Italia a partir de Augusto, y especialmente desde Adriano, cuando el emperador faculta a
un cónsul o a un magistrado para que intervenga en determinados asuntos, que considera
de particular interés. Así lo hizo Augusto en relación con los fideicomisos (l. Jnst. 2.23 .1 ).
En la época de Septimio Severo, la cognitio extraordinaria se implanta
definitivamente; este emperador la impone en distintos ámbitos a través de la epístola a
Cilón.
El procedimiento formulario fue suprimido por una constitución de los emperadores
Constancio y Clemente, del año 342, que considera las fórmulas alambicadas y sutiles;
en lo sucesivo el procedimiento cognitorio fue el único existente.
El procedimiento de las acciones de ley (/egis actiones) y el formulario conservan la
característica esencial de la división del proceso en dos fases: una, in iure, ante el
magistrado, y otra posterior, apud iudicem, que tiene lugar ante el juez. Por el contrario,
el proceso extraordinario o cognitorio se desarrollaba íntegramente ante un magistrado,
funcionario público. Otras diferencias entre los distintos procedimientos civiles serán
tratadas en la exposición separada de cada procedimiento.
Pertenece a la esencia del proceso civil romano la publicidad. Las actuaciones
procesales se celebraban en lugar público, el foro, donde el magistrado actuaba sentado
en la silla curul sobre un estrado, mientras las partes litigantes permanecían de pie. Los
centumviri se reunían en la basílica Julia. En las provincias, cuando el emperador o el
magistrado administraban justicia, se desplazaban a las ciudades en determinadas fechas
del año (conventus agere). En la última época imperial los procesos tenían lugar en
secretarías en las cuales solamente eran admitidas las partes litigantes y sus abogados.
Hasta el siglo IV d. C. la justicia se administraba únicamente en los días fastos, dies
fasti, a tenor de un calendario en el que quedaban excluidos los días nefastos, dies nefasti;
eran los días dedicados a solemnes fiestas políticas y religiosas, o aquéllos en que los
particulares tenían tareas que realizar; así se consideraban los días de mercado o las
épocas de la vendimia.
El idioma procesal era el latín, aunque ya en el siglo IV comenzó a usarse el griego.
El demandante o actor debía ejercitar su acción e iniciar de este modo el proceso ante
un magistrado competente. La competencia de un magistrado venía determinada, en
principio, por la pertenencia a la circunscripción territorial del demandado, lugar de
nacimiento o domicilio de éste; es decir, su residencia habitual. Pero aun cuando el
demandado pudiera invocar otro fuero o privilegio, debía acudir ante el pretor.
67
DERECHO PRJV ADO ROMANO
En la extraordinaria cognitio, los contumaces perdían el litigio si después de tres

citaciones o notificaciones no se defendían en el proceso.
Por otra parte, la competencia del magistrado podía haber sido expresamente
convenida por las partes, siempre que supieran que no estaban sometidas a otra
jurisdicción: Ulpiano, 3 ed. D. 5.1.2. pr.-1. Cuando se ha cometido un delito, la víctima
debe acudir ante el magistrado del lugar donde se cometió, para allí demandar al autor
del mismo, y no servirá de excusa, en este caso, invocar que se está en legación.
El demandante también accionaba ante un magistrado competente, cuando lo hacía en
el lugar en que se hubiera realizado un contrato o donde éste debiera ser cumplido, pero
esta posibilidad aparece tardíamente (es el llamado forum contractus). También
corresponde al derecho postclásico elforum rei sitae, a tenor del cual la competencia del
magistrado viene determinada por el lugar donde se encuentre la cosa inmueble en los
litigios que versen sobre esta clase de cosas.
C) LAS ACCIONES DE LA LEY
§ 57. El procedimiento de las legis actiones

El procedimiento de las acciones de ley, legis actiones, es el más antiguo de los
procedimientos romanos. El término de /egis actiones, utilizado por Gayo para
designarlo, responde a su último fundamento en las leyes, especialmente en la ley de las
XII Tablas, pero también a la rigidez del procedimiento. Gayo lo explica con el famoso
ejemplo del pleito perdido, por la mención de la palabra «cepa» en lugar de Ja palabra
«árboles» (4.11 ).
Gayo, 4.12.
En efecto, tal como nos refiere Gayo, hubo cinco clases de /egis actiones, de las cuales
las tres primeras eran contenciosas, porque daban lugar a una contienda procesal entre el
actor y el demandado, mientras que las dos últimas son ejecutivas, sirven para dar
efectividad a una sentencia o a un derecho reconocido.
El procedimiento de las /egis actiones presenta los siguientes caracteres:
Pertenece al ordenamiento de los juicios privados ardo iudiciorum privatorum, y
en consecuencia:
Destaca la actividad del magistrado ordenadora del proceso.
El proceso está dividido en dos fases: una, in iure, ante el magistrado, y otra, apud
iudicem, ante el juez.
De la exposición gayana de las /egis actiones (Gayo, 4. 11-30) se deducen los
marcados caracteres de:
Solemnidad verbal.
Utilización exclusiva del procedimiento por ciudadanos romanos.
Las legis actiones solamente sirven para ejercitar acciones del antiguo ius civile.
Rigor y formalismo en el procedimiento.
68
§ 58. Acción de apuesta sacramental (Iegis actio sacramento)

La legis actio sacramento es una de las más antiguas acciones de la ley, y era la
general, de manera que cuando la ley no disponía que se reclamase de otra forma, se
acudía a esta acción. Consistía en una apuesta sacramental, y el que resultase vencido en
el pleito perdía, a título de pena, el dinero de dicha apuesta (sacramentum) en favor del
pueblo, para lo que se presentaban fiadores al pretor (Gayo, 4.13).
La legis actio sacramento tenía dos modalidades:
actio legis sacramento in rem, que servía para reivindicar una cosa propia.
- legis actio sacramento in personara, utilizada para afirmar un derecho de
obligación.
La actio sacramento in rem seguía una tramitación ritual ante el magistrado que se
presenta como un recuerdo de la antigua lucha o duelo entre las partes. Gayo ofrece una
exposición de este ritual, en el caso de la reivindicación, por ejemplo, de un esclavo:
Cuando se entablaba una acción real y se trataba de cosas muebles o semovientes
que se podían llevar ante el pretor, la reclamación ante éste se hacía de la siguiente
manera: el que reclamaba la cosa llevaba una vara en la mano, y asiendo el objeto, por
ejemplo, el esclavo, decía así: AFIRMO QUE ESTE ESCLAVO ME PERTENECE EN
PROPIEDAD CIVIL POR CA USA LEGÍTIMA; COMO LO DIGO, ANTE TÍ LO
SOMETO A MÍ VARA, y al decir esto ponía la vara encima del esclavo. El adversario,
por su lado, decía y hacía otro tanto. Una ve.: que las dos partes habían reclamado con
esta solemnidad, el pretor decía: DEJAD UNO Y OTRO AL ESCLAVO, y ellos lo
dejaban. El que había reclamado primero preguntaba a su adversario: TE PIDO QUE
DIGAS POR QUE CAUSA LEGÍTIMA HAS RECLAMADO. Este contestaba: COMO
PROPIETARIO QUE SOY, HE IMPUESTO MI VARA. Luego decía el demandante: TÜ
HAS RECLAMADO SIN DERECHO Y POR ELLO TE RETO A UNA APUESTA
SACRAMENTAL POR VALOR DE QUINIENTOS ASES; y el adversario, a su vez: Y YO
A TI. En caso de que el asunto no valiera mil ases, señalaban una apuesta de cincuenta
ases. A continuación se seguían los mismos trámites que en la acción personal. Después
el pretor asignaba la posesión interina a uno de ellos, es decir, constituía a uno de ellos
en poseedor de la cosa en tanto durase el litigio, ordenándole que diera fiadores a su
adversario para responder de las resultas del litigio y de la posesión interina esto es, de
la cosa y de sus frutos. Además, las dos partes daban otros fiadores al pretor en garantía
de la apuesta, pues la que se perdía era para el Estado. La vara se usaba como en
sustitución de la lan.:a, la cual era símbolo de la propiedad legítima, ya que la propiedad
más legítima parecía ser la de las cosas que se habían quitado al enemigo; por esto la
lan.:a presidía los juicios ante los centunviros.
Gayo, 4.16.
De la legis actúa sacramento in personam no quedan apenas vestigios en las fuentes
jurídicas, y las Instituciones de Gayo, tanto en el manuscrito veronés, como en los
fragmentos descubiertos en Egipto en 1933, tienen una laguna. Sin embargo, Gayo debió
exponerla, incluso antes de la tramitación ante el magistrado que hemos visto en 4.16,
puesto que a ella se refiere en una parte del mismo.
69
En todo caso, el ritual debió ser muy parecido al que se sigue en la actio sacramento
in rem.
Aunque en este proceso por apuesta sacramental se observan vestigios de ritos
primitivos e influencias de elementos mágicos y religiosos, no podemos desvirtuar el
carácter predominantemente jurídico que tiene el proceso descrito por Gayo, y podernos
afirmar que la evolución hacia formas propiamente jurídicas se produce ya en el ámbito
del sacramentum.
§ 59. Acción de ley por petición de juez o árbitro (legis actio per iudicis arbitrive
pastulationem)
Representa un progreso en relación con el proceso romano. Aparece mencionada en
las XII Tablas para reclamar deudas nacidas de una sponsio y estipulación, y para pedir
la división de la herencia (mediante el ejercicio de Ja actio fami/iae erciscundae). Una
ley Licinia del 21 O a. C. Ja admitió para el ejercicio de la acción de división de la cosa
común (actio communi dividundo).
Rasgo esencial del procedimiento a través de la acción de la ley, por petición de juez
o árbitro, es la desaparición del sacramentum, así como la necesaria indicación de la causa
en la que el demandante basaba su reclamación.
Corno indica Gayo, la petición de juez o árbitro se hacía de esta forma:
El demandante decía: AFIRMO QUE ME DEBES DAR DIEZ MIL SESTERCIOS A
CAUSA DE UN CONTRATO VERBAL. TE PIDO QUE DIGAS SI ES VERDAD O NO.
El adversario decía que no era verdad, y el demandante decía: DICES QUE NO, Y POR
ELLO, A TI, PRETOR, TE PIDO QUE NOMBRES UN JUEZ O UN ÁRBITRO. Así, pues,
en esta clase de acción podía uno defenderse sin riesgo de pagar una pena. También
para la división de herencia disponía la ley de las Xll Tablas que se acudiera a la petición
del juez. lo mismo hizo la ley Licinia para la división de cualquier bien en común. Por
lo tanto, una vez indicada la causa por la que se pleiteaba, se pedía inmediatamente un
árbitro.
Gayo, 4.17 a.
§ 60. Acción de ley por condicción (legis actio per condictionem)

Es la menos antigua de las legis actiones. Las razones de su introducción resultan
poco claras para Gayo, 4.20: se discute mucho acerca de qué ra::.ón hubo para dar entrada
a esta acción cuando las deudas ya eran reclamables, bien por apuesta sacramental, bien
por petición de juez, y en efecto, esta acción concurrió con la legis actio sacramento in
personam y con la acción de ley por petición del juez. Fue establecida:
Por una /ex Silia (siglo III a. C.) para reclamar deudas ciertas de dinero (certa
pecunia).
Por una /ex Calpurnia (de mediados del siglo lI a. C.) para reclamar cualquier
otra cosa cierta (alía certa res).
70
M ANU EL J. GARCÍA GARRJDO
El demandante no tenía obligación de expresar la causa de su reclamación, y se

limitaba simplemente a solicitar la comparecencia del demandado a los treinta días con
objeto de elegir el juez. En su trámite se decía:
... AFIRMO QUE ME DEBES DAR DIEZ WL SESTERCIOS: TE PIDO QUE DIGAS
SI ES VERDAD O NO. El adversario decía que no era verdad, y el demandante decía:
DICES QUE NO, Y POR ELLO TE EMPLAZO PARA ELEGIR JUEZ DENTRO DE
TREINTA DÍAS. A los treinta días debían presentarse para la elección de juez.
Condicción valía tanto en la lengua de los antiguos como emplazamiento.
Gayo , 4. 17 b.
El concepto de emplazamiento es inherente a la legis actio per condictionem; equivale
en el lenguaje arcaico a condicción, y Gayo, que termina el fragmento citado exponiendo
esa equivalencia, insiste a continuación en la misma idea:
Y por esto se llamaba con propiedad condicción a este tipo de acción, pues el
demandante empla:::aba al adversario para que a los treinta días viniera a elegir juez.
Gayo, 4.18.
Esta legis actio será el antecedente de la condictio, la acción civil abstracta, porque
para su ejercicio tampoco será necesaria la expresión de la causa de la reclamación.
§ 61. Fase ante el magistrado (in iure)

a) Citación (in ius vocatio ).
Hemos visto que las tres legis actiones descritas exigían la presencia de los litigantes
ante el magistrado que, en definitiva, ordenaba el proceso, y ante el cual los litigantes
tenían que emitir sus declaraciones solemnes. Pero la tramitación del procedimiento de
las legis actiones requería, además, otras actuaciones previas. En primer lugar, la in ius
vocatio.
La in ius vocatio es la citación del demandado para que acuda ante el pretor. Debe
hacerla el demandante, y las reglas sobre esta citación arcaica se encuentran en las XII
Tablas, 1.1-3:
l. El que es llamado ante el magistrado, vaya. 2. Si no va, que se testifique el hecho;
después puede sujetarle (el demandante). Si pretende huir, échele la mano. 3. Si está
enfermo, o es viejo, désele un jumento, pero no un carruaje.
Cuando el demandado no quiere acudir ante el pretor al ser citado, hemos visto que el
demandante puede echarle la mano, es decir, ejercer un acto de violencia física sobre la
persona del demandado y conducirle de esta forma ante el pretor. Esta imposición
violenta de manos es la manus iniectio extrajudicial, anterior al proceso.
El demandado puede eludir la manus iniectio extrajudicial en dos casos:
si hubiera hecho una transacción al ir al juicio;
si presenta un vindex. Gayo, 1 ad leg. XII tab. D. 2.4.22.1.
El vindex es un fiador que garantiza la comparecencia del demandado. Las XII Tablas
disponían quién podía ser vindex y de quién debía serlo en relación a la solvencia de él
71
mismo y del demandado: el propietario de inmuebles puede presentar a otro propietario

de inmuebles (adsiduus) como vindex. De un proletario puede ser vindex quien quiera
serlo: Adsiduo vindex adsiduus esto. Proletario iam civil quis volet vindex esto (XII
Tablas, 1.4. Gelio, 16.10.5).
Podía ocurrir, además, que los litigantes hubiesen acudido ante el pretor, por tanto,
también el demandado, pero que las actuaciones procesales no hubieran finalizado en ese
mismo día. El demandado, ante esta circunstancia, estaba obligado a presentar otro fiador,
llamado vas, para que garantizase la comparecencia en el nuevo día señalado. El acto de
garantía que realiza el vas recibe el nombre de vadimonium.
Parece que la in ius vocatio revela, a lo largo de su trayectoria, una persecución
insistente de la persona del demandado, y que sólo se practicaría en las acciones in
personam, no en las acciones in rem, en las cuales la acción va directamente dirigida
contra la cosa.
El magistrado podía conceder o denegar la acción.
El demandado podía reconocer el derecho alegado por el demandante, mediante una
confessio in iure (o cesión de la cosa reclamada, cessio in iure), y en estos casos el proceso
finalizaba en esta fase in iure.
b) «Litis contestatio» y designación del jue:: o jueces.
A continuación de la comparecencia celebrada por las partes ante el magistrado, si el
proceso continuaba por no haberse producido la confessio o in iure cessio, los litigantes
actuaban ante el magistrado de conformidad con las declaraciones solemnes que
correspondiesen según la legis actio ejercitada. Estas declaraciones se acreditaban ante
testigos, y este acto formal constituía la litis contestatio. La palabra lis significa
controversia jurídica, y contestatio es acreditar con testigos: por medio de la litis
contestatio el litigio quedaba definitivamente fijado y acreditado ante los testigos.
Por último, se procedía a la designación del juez o árbitro, de común acuerdo por las
partes o mediante sortitio, y esta designación era refrendada por el magistrado (iudicem
fiare): XII Tablas, 9.3 y 12.3. Las XII Tablas, 12.3, exigían que la actuación arbitral se
realizara mediante la concurrencia de tres árbitros. Los centumviri y los decemviri
actuaban como jueces en el procedimiento de las legis actiones en razón de su propia
competencia. El magistrado, en todo caso, confiaba al juez, árbitro o jueces el poder de
juzgar el caso concreto (iudicare iubere), y las partes se comprometían a comparecer ante
el juez.
§ 62. Fase ante el juez (apud iudicem): la prueba

El litigio ante el juez se reanudaba con una breve recapitulación de los hechos que
habían dado lugar a la reclamación, en el comitium o en el foro (causa coniectio, XII
Tablas, 1.6), pero si una de las partes no comparecía antes del mediodía perdía el litigio.
Después tenía lugar la prueba de los hechos alegados.
En el procedimiento de las legis actiones regían, en materia de prueba, las siguientes
reglas:
- Los hechos deben ser probados.
72
Los litigantes tienen el deber de aportar las pruebas necesarias de los hechos que
alegan; el juez no tiene obligación de suministrar los medios de prueba, ni de realizar una
investigación acerca de los mismos.
Los medios de prueba en las /egis actianes son: las declaraciones de las partes
bajo juramento; los testigos, a los que siempre se les exige prestar juramento. En épocas
posteriores cobraron importancia los documentos y las pruebas periciales de los
agrimensores; especialmente en relación con los procesos hereditarios.
El juez debe someterse en ciertos casos a reglas determinadas, con objeto de
apreciar y valorar los medios de prueba aportados por las partes. La libre apreciación y
valoración de la prueba sólo la encontramos en el procedimiento formulario.
§ 63. La sentencia
El juez jura que fallará el juicio y lo decidirá con arreglo a derecho. Una vez que tenga
formada una opinión clara y esté convencido de la veracidad de las alegaciones
formuladas por las partes, emitirá su opinia o iudicatum, es decir, la sentencia.
Como el juez o los árbitros son ciudadanos particulares sin conocimientos jurídicos,
era frecuente que acudieran en consulta a un jurisconsulto, o a varios. Pero si a pesar de
tales asesoramientos no llegara a formarse claramente su opinión, puede renunciar al
mandato de juzgar recibido, siempre que preste juramento de non /iquere. En este caso,
se procedía a la designación de otro juez.
El contenido de una sentencia debe referirse necesariamente a los propios términos de
la reclamación, según la legis actio utilizada. Así:
En la legis actio sacramento la sentencia decide cuál de los litigantes ha ganado
la apuesta sacramental. Como el proceso por esta acción de ley es simétrico, el
sacramentum será declarado iustum para el litigante que el juez opine que ha tenido razón
y está asistido por el derecho; el sacramento del litigante contrario será declarado iniustum
(Cicerón, de domo, 29.78).
La sentencia puede ser condenatoria o absolutoria para el demandado en el
proceso. En las acciones in personam, en las cuales haya resultado condenado el
demandado deudor, la sentencia condenatoria producirá la ejecución a través del
procedimiento ejecutivo de la manus iniectio. La legis actio per iudicis arbitrive
postulationem y también la per condictionem desembocan en una sentencia condenatoria
o absolutoria. Pero si a través de estas legis actiones se ha ejercitado una actio in rem, el
demandante favorecido por la sentencia puede apoderarse de la cosa reclamada, mediante
un decreto del magistrado.
En las acciones divisorias: de la herencia (actio familia e erciscundae), de la cosa
común (actio communi di vidundo) y en la acción de deslinde (actio finium regundorum),
la sentencia constituye derechos a favor de cada interesado, al haber procedido a la
división de cosas que eran comunes y adjudicarlas ahora en partes divididas. Son
sentencias constitutivas que crean o constituyen nuevos derechos . Lo mismo sucede en
el deslinde. Esta sentencia no podía ser apelada ante otro juez. Las partes tenían que
someterse a ella, cumplirla, o exponerse a la dura ejecución del derecho arcaico.
73
§ 64. La ejecución de la sentencia: acción por aprehensión corporal (legis actio

per manus iniectionem)
Ante todo, no debe confundirse esta acción de ley con la manus iniectio extraprocesal,
que procedía contra el que se resistía al ser llamado a juicio, en la in ius vocatio.
La manus iniectio, o legis actio per manus iniectionem, es una de las más antiguas,
juntamente con la legis actio sacramento o acción de ley por apuesta sacramental.
Consiste en un procedimiento ejecutivo, que procedía cuando un deudor no cumplía la
sentencia dictada por el juez, o en el caso del confessus, ya que su confesión equivalía a
una sentencia; y también en algunos casos era concedida por leyes especiales.
La manus iniectio sólo podía ser ejercitada pasados treinta días, a partir del
pronunciamiento de la sentencia.
Esta acción se hacía de este modo: el demandante decía: TENGO UNA SENTENCIA
O CONDENA CONTRA TI POR VALOR DE DIEZ MIL SESTERCIOS, Y PUESTO QUE
NO HAS PAGADO, CON ESTE MOTIVO ME APODERO DE TI A CAUSA DE LA
SENTENCIA DE DIEZ MIL SESTERCIOS, y al decir esto le agarraba con la mano. El
que había sido condenado en sentencia no podía desasirse ni defenderse por acción de
la ley, sino que tenía que presentar un defensor, que solía entablar la acción de la ley en
su nombre. Si no presentaba un defensor, el demandante se lo llevaba a su casa y le ataba
con cadenas.
Gayo, 4.21
El demandante tenía que solicitar del magistrado in iure la entrega del deudor para
llevárselo a su casa preso, si es que no presentaba un fiador, un vindex.
Las XII Tablas, 3 .4-6, y una exposición de Aulo Gelio, 20.1.464 7, que colma una
laguna existente entre estos preceptos, refieren que el ejecutante podía tener al
condenado, o confessus, preso en su casa, durante sesenta días, y encadenado. El peso de
las cadenas no podía exceder de 15 libras; debía suministrarle alimento, al menos una
libra diaria de harina, si el prisionero no se alimentaba con sus recursos. Durante estos
sesenta días debía llevarlo en tres días sucesivos de mercado al comitium y proclamar en
público la existencia de la deuda y la cantidad a que ésta ascendía. Si nadie había pagado
la deuda, transcurridos los sesenta días, el ejecutante podía venderlo como esclavo (trans
Tiberim, es decir, en el extranjero) o darle muerte. Una norma en latín arcaico, referida
por Gelio como perteneciente a las XII Tablas, contiene una regla a tenor de la cual,
transcurridos los tres días de proclamación en el mercado (y los sesenta días de prisión)
podía ser despedazado el cuerpo del deudor (en caso de existir varios acreedores) y ser
repartido entre ellos. No tenía relevancia jurídica el hecho de que alguno de los acreedores
recibiera más o menos pedazos del cuerpo del deudor.
La norma debe remontarse a épocas antiquísimas, pero es recogida en la ley de las Xll
Tablas, y aunque delimita las facultades del acreedor, constituye una huella clara de la
primitiva venganza privada.
La !ex Poete/ia Papiria, del 326 a. C., abolió la prisión por deudas, incluso en el caso
de ejecución de sentencia. La !ex de la colonia Genetiva Julia, del año 44 a. C., regula
todavía en el capítulo 61 la posibilidad de llevar a prisión al deudor.
74
M ANUEL J. G ARCÍA GARRIDO
La manus iniectio, sin necesidad de ejecución de sentencia, fue concedida

directamente por algunas leyes.
En contraposición a la llamada manus iniectio pro iudicato, y para distinguirla de ella,
se hablaba de manus iniectio pura. Con este nombre se conoce una ejecución concedida
en épocas anteriores, en la que se permite que el deudor pueda desasirse de la manus por
sí mismo, sin necesidad de vindex, e incluso pueda litigar para determinar la legitimidad
del apoderamiento.
§ 65. Acción por toma de prenda (legis actio per pignoris capionem)
La /egis actio per pignoris fue establecida para ciertos casos por las costumbres, y
para otros por la ley (Gayo, 4.26). Consiste en el apoderamiento de algunos bienes del
deudor, sin necesidad de una previa condena, y constituye un procedimiento ejecutivo.
Los casos en que puede ser utilizada esta /egis actio especial tienen un marcado origen
sacra! y público, que se remonta a las XII Tablas. Éstas establecían la pignoris capio,
Gayo, 4.28:
- contra el que habiendo comprado una res para sacrificarla a los dioses no pagó el
precio;
- contra el que no paga el alquiler de una caballería, siempre que tal alquiler se
hubiese destinado a un sacrificio a los dioses.
Una ley censoria estableció la pignoris capio en favor de los publicanos o cobradores
de impuestos del pueblo, contra los que deben algún impuesto legítimo.
Por las costumbres dice Gayo (Gayo, 4.27) se estableció la toma de prenda para los
casos militares:
El soldado que no recibía sus haberes podía tomar en prenda un objeto del que
tenía que pagarle; el dinero de los haberes se llamaba «metal militar» (aes militare).
El soldado podía tomar en prenda un objeto del que tenía que pagarle para
comprar el caballo, dinero que se llamaba «metal equestre» (aes equestre).
Cuando al soldado no se le pagaba el dinero para comprar el forraje del caballo,
que se llamaba «metal de forraje» (aes hordearium).
En todos estos casos, para la toma de prenda se pronunciaban determinadas palabras,
y por eso se estimó, generalmente, que también ésta era una acción de la ley, dice Gayo
( 4.29). No conocemos estas palabras, que sin duda serían ritualmente pronunciadas en el
momento del apoderamiento de la cosa. El carácter de /egis actio es dudoso , aunque Gayo
lo haga figurar junto a las restantes /egis acciones (4 . 12).
El procedimiento de ejecución descrito desapareció pronto , cuando se instaura el
formulario ; el demandado no podía negar la existencia de la deuda, pero en todo caso
podía disponer de una acción penal edictal contra aquél que, en el procedimiento
formulario, hubiera obtenido sin fundamento una condena contra él. Sería una modalidad
del principio «paga y repite» (so/ve et repete).
75
D) EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO
§ 66. Origen y caracteres del procedimiento formulario

Pero todas estas acciones de la ley, poco a poco se fueron desprestigiando. En efecto,
por el excesivo formalismo de los antiguos que crearon estas reglas jurídicas, se llegaba
al extremo de que el mínimo error hacía perder el pleito. Así, pues, estas acciones de la
ley fueron abolidas por una ley Ebucia y las dos leyes Julias, a partir de las cuales
litigamos mediante términos prescritos, es decir, mediante fórmulas.
Gayo, 4.30
Gayo reitera en este texto la crítica de las legis actiones, que ya había formulado
anteriormente mediante el ejemplo sobre el pleito de «las cepas cortadas». En el presente
texto debemos destacar la expresión poco a poco (paulatim), que indica cómo fue
desapareciendo en forma lenta el antiguo procedimiento. La rigidez y el formalismo de
las acciones de ley explican, en parte, el desarrollo del procedimiento romano hacia
formas más flexibles y evolucionadas. El origen y desarrollo del procedimiento
formulario ha sido estudiado por la doctrina romanística desde distintas perspectivas, pero
no fue una sola causa sino varias las que confluyeron en su nacimiento y en su evolución,
que precisamente coincide con el período preclásico del derecho romano.
Las circunstancias y hechos históricos que originan una transformación en el ardo
iudiciorum privatorum y los factores prácticos que pueden considerarse como
antecedentes del altere per formulas, comienzan a influir a partir de un momento histórico
de gran trascendencia en la vida jurídica romana: la creación de la pretura peregrina,
aproximadamente hacia el año 242 a. C.
Las legis actiones solamente podían ser utilizadas por ciudadanos romanos, en Roma
o en Italia. Pero a medida que la ciudad de Roma fue convirtiéndose en el centro mercantil
y cultural del mundo mediterráneo, los negocios con los extranjeros se multiplicaron,
surgiendo litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros, o entre estos últimos, que no
podían ser resueltos a través de las legis actiones. De esta manera, en la jurisdicción del
pretor peregrino se fue formando un procedimiento que acabó imponiéndose por sus
muchas ventajas. Las causas determinantes de que el proceso se encamine hacia las
nuevas y más abiertas formas de los concepta verba las encontramos en el nuevo
procedimiento que instaura la jurisdicción peregrina y en la recepción de estas formas
más simples en la urbana.
La jurisdicción internacional del pretor peregrino tendría un carácter arbitral, ya que
al ser distintos los ordenamientos jurídicos de los litigantes, el proceso adoptaría los
cauces del arbitraje. A este respecto es interesante observar cómo las jurisdicciones
internacionales son siempre arbitrales, ya desde época originaria.
Si nos remontamos a la institución procesal más antigua, la reciperatio, y al órgano
más antiguo, el colegio de recupera/ores, vemos que ejercían también una jurisdicción
arbitral. Con toda seguridad, desde finales del siglo IlI a.C. los recupera/ores decidían ya
los litigios entre los ciudadanos de dos estados diferentes, recurriendo al arbitraje. En este
procedimiento se encuentran los gérmenes del proceso clásico. Las concepciones
procesales de los retóricos se introducían en el iudicium recuperatorium.
76
A estos elementos materiales viene a agregarse un factor espiritual: la fides. Su

influencia se extiende a todo el ámbito del derecho privado.
Las nuevas formas y tendencias, imperantes en la jurisdicción peregrina, fueron
acogidas por la urbana y precipitaron la evolución hacia nuevas formas procesales. Los
ciudadanos se veían atraídos por el nuevo procedimiento, más simple y menos arriesgado,
y el mismo pretor urbano tendía a imitar a su colega peregrino, mediante la práctica de
los arbitrio honoraria. El pretor consideraba efectuados los ritos procesales y daba una
mayor relevancia a la práctica de fijar por escrito los términos en que quedaba planteado
el litigio.
Cicerón distingue los arbitrio honoraria, fundados en el imperio del magistrado; de
los iudicia legitima o acciones de la ley, y de los officia domestica o arbitrajes ex
compromisso sin intervención del magistrado. Así, en pro Roscio, donde se contrapone
nítidamente el juicio civil de la condictio, referido a un oportere y a un certum, a un
arbitrium pro socio; éste puede tramitarse con o sin intervención del magistrado, se
refiere a un incertum y se decide por un arbiter
En resumen, la fórmula escrita se practicaba en los arbitrajes privados, sobre todo en
los internacionales, de donde vino a utilizarse ante el pretor peregrino. Posteriormente
pasó a ser utilizada ante la jurisdicción urbana, en los litigios entre ciudadanos como
arbitrios honorarios, fundados en el imperio del magistrado. En esta etapa preebuciana se
distinguen los iudicia legitima de los arbitrio honoraria. Se basa en la diferenciación
entre los juicios que se efectuaban por los trámites de las acciones de ley, y los nuevos,
que se fundaban en el imperio del magistrado y en la equidad. Éstos, referidos a un arbiter
en lugar de a un iudex y con un incertum por objeto. Después, el procedimiento formulario
se regula en dos leyes:
- Una ley Ebucia, aproximadamente del año 130 a. C., introdujo el procedimiento
formulario, aunque circunscrito exclusivamente a las reclamaciones que podían
tramitarse por condictio. Para las restantes del ius civile entre ciudadanos romanos, seguía
vigente el procedimiento de las legis actiones; al menos, en la forma de ficción con que
había tenido lugar una legis actio.
- Dos leyes Julias de juicios públicos y privados, promulgadas por Augusto el año
17 a. C., llevan a cabo trascendentales reformas. La ley Julia de juicios privados (!ex Julia
iudiciorum privatorum) reconoció la legalidad del procedimiento formulario para toda
clase de reclamaciones, y las /egis actiones quedaron abolidas. También confiere al juicio
formulario el carácter de iudicium /egitimum.
Cuando falta alguna de las condiciones expresadas en el texto, el juicio no es iudicium
legitimum, sino iudicium quod imperio continens. Es decir, que no se funda en la ley sino
en el imperio del magistrado.
En resumen, podemos establecer las siguientes conclusiones sobre la génesis del
procedimiento formulario:
1. Los precedentes del procedimiento formulario se encuentran en la jurisdicción
arbitral, especialmente en la peregrina.
77
2. Como consecuencia de la mayor sencillez del nuevo proceso, se produce una

recepción de estas formas arbitrales en la jurisdicción del pretor urbano, que se
sirve de ellas como arbitrios honorarios.
3. La ley Ebucia legitima las fórmulas de la condictio, que eran las más utilizadas.
4. A partir de la ley Ebucia, el pretor crea nuevas fórmulas, o bien directamente
como arbitria honoraria, o bien mediante ficciones a imitación de las acciones
de ley.
5. Las leyes Julias abolieron las acciones de la ley y legitimaron los antiguos
arbitria honoraria, con lo que el procedimiento formulario queda
definitivamente implantado.
Las características del procedimiento formulario son:
Una mayor actividad del magistrado en la ordenación del proceso, que se
manifiesta desde la citación del demandado.
La tipicidad de la fórmula escrita para cada supuesto: «tal es la fórmula, tal es el
derecho».
La creación de la exceptio: medio procesal que tiene el demandado para alegar un
hecho que destruye la alegación del demandante; este medio procesal no existía
en el procedimiento de las legis actiones. El magistrado puede negar la actio y
también puede denegar la exceptio. Si la acepta, formará parte de la fórmula.
La condena en el procedimiento formulario es pecuniaria: consiste en una suma
en dinero.
El procedimiento formulario forma parte de la ordenación de los juicios privados
(ardo iudiciorum privatorum) y su tramitación está dividida en dos fases: in iure,
ante el magistrado, y apud iudicem, ante el juez o jueces.
§ 67. Fase ante el magistrado (in iure)

l. Editio actionis extraprocesal
La citación del demandado en el proceso formulario se diferencia profundamente de
la in ius vocatio que regía en las legis actiones, y su dureza fue atenuada a través de varias
medidas. En primer lugar, la editio actionis extraprocesal, encaminada a proteger al
demandado.
En los textos de Ulpiano, el demandante debía poner en conocimiento de su futuro
adversario la acción que contra él tenía pensado ejercitar antes de iniciar el litigio. Esta
notificación debía ser amplia: notificar la acción, dejarle sacar una copia, redactar un
libelo o remitirlo o dictarlo, o conducir al adversario ante el tablón del edicto señalándole
la acción. Es decir, el demandado debía quedar totalmente enterado y poder preparar su
defensa, o avenirse y ceder. La editio actionis extraprocesal exigía que el demandante
mostrara todos los documentos y pruebas que iba a hacer valer en el juicio (instrumenta).
Así el demandado sabía perfectamente a qué atenerse en el juicio y las pruebas que podían
ser aportadas en él.
Las personas que contravinieran estas disposiciones de la editio actionis extraprocesal
eran sancionadas por el pretor.
78
MANUEL J. G ARCÍA GARRJDO
II. Citación ante el magistrado (in ius vocatio)

La citación ante el magistrado continúa siendo, en el procedimiento formulario, el
acto formal por el cual el demandante debe citar a juicio al demandado.
El demandado debe comparecer ante el magistrado, con independencia de que el actor
haya cumplimentado o no la editio actionis extraprocesal, y solamente algunas personas,
en razón del cargo o de la inoportunidad del momento, pueden no ser citados a juicio,
como son: el cónsul, el prefecto, el pretor, el procónsul y los demás magistrados con
imperio. También el pontífice, durante la función sagrada, y aquéllos qué por el carácter
religioso del lugar no pueden moverse de él ; lo mismo que aquél que se traslada a caballo
por razones públicas. Tampoco pueden ser citados a juicio el novio o la novia cuando
contraen matrimonio, ni el juez durante el juicio, ni el que está actuando en un litigio ante
el pretor, ni el que va en la comitiva del entierro de una persona o asiste a sus exequias
(Ulpiano, 5 ed. D. 2.4.2), ni los que siguen al cadáver, según un rescripto de los
emperadores Marco Aurelio y Vero (Calistrato, 1 de cognit. D. 2.4.3), ni los locos, ni los
menores, ni los ascendientes.
Pero la in ius vocatio debía realizarse siempre fuera de los casos expresados. Sin
embargo, podía suceder que el llamado se ocultase, con objeto de eludir la citación. En la
época arcaica tal vez resultase más dificil evitar la ocultación maliciosa, pero lo cierto es
que sólo en el siglo Il a. C. el pretor y la jurisprudencia arbitran medios contra esta
ocultación del que va a ser citado a juicio. Estos medios son:
La puesta en posesión de sus bienes (missio in possessionem).
La posterior venta de esos bienes (venditio bonorum).
Ante estas medidas, el llamado a juicio, posiblemente no se ocultaría. En caso de no
querer seguir al demandante, también debía presentar un vindex o exponerse a una
sanción de tipo pecuniario, que el demandante hacía valer mediante una actio infactum.
Cuando en la primera comparecencia ante el pretor, no daba tiempo para terminar los
trámites procesales pertinentes y llegar a la litis contestatio, el demandado debía
garantizar la nueva comparecencia; esta garantía la prestaba él mismo mediante una
sponsio, pero con el refuerzo de otros fiadores (sponsores). Posteriormente llegó a
admitirse que el demandado pudiera garantizar la nueva comparecencia, sólo mediante
su propia sponsio; esta garantía siguió denominándose vadimonium. La promesa de
comparecer nuevamente se hacía mediante Ja forma de una estipulación, a la que se unía
otra, prometiendo una suma en dinero en caso de incomparecencia.
111. La comparecencia ante el pretor
Presentes ya las partes ante el pretor, el demandante solicita del mismo la concesión
de la acción : editio y postu!atio actionis. El magistrado verifica la causae cognitio, o
breve examen de la capacidad de los litigantes y de su legitimación activa y pasiva, así
como de su propia competencia. Pero antes de la postulatio, el demandante puede
interrogar al demandado acerca de alguna circunstancia que podría modificar la petición
de su acción e incluso excluirla. Son las interroga/iones in iure; por ejemplo, puede tener
interés en conocer si efectivamente el demandado es el heredero de una persona, etc. Ante
estas interrogaciones, éste deberá contestar forzosamente , puntualizando su respuesta en
el sentido de la pregunta formulada.
79
Por su parte, el demandado también tiene un derecho a deliberar, antes de oponerse

formalmente al actor en el proceso.
A continuación el pretor concede o deniega la acción y si el demandado opone una
excepción también la concede o deniega. El pretor también puede exigir promesas de
ambas partes, con la finalidad de asegurar el proceso.
El procedimiento formulario también podía terminar en la fase in iure, por algunas de
las causas que ya vimos en las legis actiones y por otras que sólo pudieron darse en el
mismo, como son:
La transacción (transactio) y el pacto entre los litigantes. Una transgresión de
éste da lugar a una exceptio, que podría oponer en todo caso el perjudicado, si fuera
demandado nuevamente por el que pactó con él.
Confessio in iure o allanamiento del demandado a la acción del demandante.
Equivale a la sentencia condenatoria, y si no se cumple conduce directamente a la
ejecución mediante :
la entrega de la cosa en las acciones reales, por una addictio del magistrado;
la concesión de una actio ex confessione que pennite la valoración pecuniaria,
cuando la deuda no consiste en dinero;
la concesión de una acción ejecutiva, cuando la deuda consiste en una
cantidad cierta de dinero.
El juramento necesario (iusiurandum in iure) lo puede solicitar el demandante
del demandado en algunos casos, principalmente en los que se ejercita la condictio.
Mediante este juramento se remite la decisión del litigio al resultado del mismo, en lugar
de someterlo a la sentencia del juez. El demandado puede deferirlo al demandante; en
este supuesto, si el demandante juraba, su juramento equivalía a una sentencia ejecutiva
dictada a su favor. Pero en caso de negarse, el demandado era quien ganaba el litigio.
Esta clase de juramento no debe confundirse con el voluntario, al que las partes podían
someterse para resolver el litigio extraprocesalmente o ante el juez.
Si el proceso no terminaba en la fase in iure por alguna de las causas expresadas, el
magistrado autorizaba la fórmula.
§ 68. Naturaleza y caracteres de la fórmula

En sentido general, la fórmula puede definirse como un acto de las partes, que se
manifiesta libremente a través de la aceptación de un modelo predispuesto por la ley o
por el pretor, en forma que valga también para el juez. De esta noción se derivan las
siguientes características:
En primer lugar, la fónnula es un acto de las partes, pero no es un contrato.
Resume las dos declaraciones de las partes, la pretensión del actor y la oposición o
excepción del demandado; se ponen juntas en un documento, en el que se funden sin
complementarse.
En segundo lugar, además de un acto jurídico de las partes, es una instrucción
del magistrado dirigida al juez. Encuentra su fundamento en una voluntad superior a la
80
de las partes, que es la del magistrado o la de la ley. Se redacta en tercera persona del
imperativo, porque no es exclusivamente acto de las partes, sino orden del magistrado
que fija la función del juez.
En tercer lugar, existen dos actos del pretor conexos a la fórmula, sin la que ésta
no podría darse: son el iudicium dore y el iudicare iubere. Estos dos actos sancionan y
dan eficacia práctica a la fórmula . Con el iudicium dare la fórmula encuentra su
reconocimiento y efectos, y con el mandato de juzgar (iussum iudicandi) su definitiva
sanción en cuanto se envía al juez con orden de aplicarla.
La fórmula es un documento extendido en una doble tablilla de cera, escrito en su
parte interna y reproducido en su parte externa; la parte interna, sellada por las partes y
por los testigos en la fase in iure, que se abre después ante el juez.
§ 69. Partes de la fórmula

Se diferencian las partes ordinarias, que son aquéllas que normalmente se encuentran
en las fórmulas, y las extraordinarias o accesorias, que son las que pueden agregarse a
cualquier clase de fórmula.
Partes ordinarias
Nombramiento del juez elegido o de los jueces recuperadores: que Cayo sea juez
( Caius iudex esto), o Cayo, Ticio, Sempronio sean jueces recuperadores ( Caius, Titius,
Semproñius, recuperatores sunto ).
lntentio. Es aquella parte de la fórmula en la que se expresa el derecho que
pretende el demandante (Gayo, 4.41 ). En las acciones in personam el nombre del deudor
debe figurar en la intentio, puesto que la acción se dirige única y exclusivamente contra
su persona. En las acciones in rem, la acción se ejercita contra cualquier persona que
perturbe el derecho real y su nombre sólo aparecerá en la condemnatio. La pretensión del
demandante puede estar basada en el ius civile (intentio in ius concepta), o en un hecho
protegido por el pretor (intentio in factum concepta). La basada en el ius civile podía
referirse a un certum, cuando se trata de un derecho de propiedad en una cosa
determinada, o cuando la pretensión del demandante se concreta en la reclamación de una
suma cierta de dinero, o a una cantidad cierta y determinada de cosas específicas, aunque
sean fungibles. En los demás casos la pretensión del demandante versará sobre alguna
prestación indeterminada, incierta, y estaremos ante una intentio referida a un incertum.
Gayo presenta, en 4.41, varios ejemplos de intentiones, o pretensiones de un actor, tal
como vendrían redactadas en sus respectivas fórmulas; así por ejemplo:
Ejemplo de intentio en una acción in personam en la que el demandante reclama
una deuda cierta, es decir, una cantidad de dinero cierta y determinada: actio
certae craeditae pecuniae. En la intentio aparece el nombre del deudor. La frase
que contiene la intentio en esta clase de fórmula diría: SI RESULTA QUE
NUMERJO NEGJDJO DEBE DAR DIEZ MIL SESTERCIOS A AULO AGERJO.
El segundo ejemplo se refiere también a una acción personal, in personam, pero
la intentio o la pretensión del actor no está determinada como lo estaba en el
ejemplo anterior. Esta vez no se refiere a un certum sino a un incertum. La frase
de la intentio en la fórmula sería: TODO LO QUE RESULTE QUE NUMERJO
81
NEGIDIO DEBE DAR O HACER A A ULO A GERJO. Cuando, como en este caso,
la intentio no esté determinada, habrá que recurrir a una estimación del valor de
la cosa o del hacer. El tercero que propone Gayo se refiere al prototipo de la
acción real, la reivindicatio; la frase de la intentio dice así: SI RESULTA QUE
EL ESCLAVO ES DE PROPIEDAD CIVIL DE A ULO A GER!O.
En todos estos ejemplos las pretensiones del actor están basadas en el ius civile,
y la fórmula contiene una intentio in ius concepta. En las acciones pretorias u
honorarias, en la fórmula aparece la referencia al hecho que el pretor ha
considerado digno de protección, pero es objeto de discusión en la doctrina
romanística si esta clase de fórmulas contenían o no una intentio propiamente
dicha.
No todas las partes de las fórmulas se encuentran siempre reunidas, sino que a veces
se encuentran unas sí y otras no.
Demonstratio o designación . Es aquella parte de la fórmula que se inserta
siempre al principio de la misma, para designar el asunto de la demanda. Se concreta en
una frase que comienza con la expresión: puesto que (Quod), seguida de un verbo; puesto
que Aula Agerio vendió a Numerio Negidio un esclavo (Gayo , 4.40), que se utilizaría en
la acción de venta (actio empti).
Condemnatio. Es aquella parte de la fórmula en la que se otorga al juez la facultad
de condenar o de absolver, por ejemplo: TÚ JUEZ, CONDENA A NUMERJO NEGIDIO
A PAGAR DIEZ MIL SESTERCIOS A A ULO A CERIO, SI NO RESULTA, ABSUÉLVELE
(Gayo, 4.43 y 50). En el procedimiento formulario la condemnatio consiste siempre en
una cantidad de dinero. Pero había casos de una condemnatio en cantidad incierta
(incierta pecunia) (Gayo, 4.49), que el juez debe determinar según las pautas que le
ordena el magistrado en la fórmula y mediante una estimación (litis aestimatio):
El magistrado podía fijar en la fórmula un límite máximo, una tasa (cum

taxatione) en aquellos casos de reclamación de una cantidad incierta o de un
objeto incierto diciendo al final de la fórmula: TU, JUEZ, CONDENA A PAGAR
HASTA DIEZ Ml.L SESTERCIOS A AULO AGERIO, SI NO RESULTA AS/,
ABSUÉLVELE (Gayo, 4.51 ).
El magistrado podía establecer en la acción que concedía una cierta referencia o
medida para la condemnatio. El ejemplo típico se encuentra en la actio de
peculio, o de in rem verso.
El pretor, al conceder la acción, ya fija que sólo la da de peculio, en la medida
del peculio y por lo que dejó de pertenecer a éste con dolo malo (acción de in
rem verso). En el llamado beneficium competentiae el magistrado también
ordena al juez que condene al demandado, en la medida de sus posibilidades
económicas.
El magistrado podía fijar en la fórmula una condemnatio sin tasa: TÚ, JUEZ,
CONDENA A NUMERIO NEGIDIO A PAGAR A AULO AGERJO CUANTO
IMPORTE EL ASUNTO. SI NO RESULTA AS/, ABSUÉLVELE (Gayo, 4.51 ).
82
En este texto, «cuanto importe el asunto» (quanti ea res erit) se refiere al momento en
que la sentencia se dicte: se trata de un momento futuro (erit), que es al que habrá de
referirse la estimación o valoración del juez. Esta condemnatio procede en las acciones
de derecho estricto. También podía venir indicado con el verbo en pasado (juit), para
indicar que la estimación debía coincidir con el momento de la comisión del delito en las
acciones penales. O bien, con el verbo en presente (est), para remitir la estimación al
momento de la litis contestatio, en aquellas acciones personales de dar la propiedad de
algo.
En todos los casos de acciones arbitrarias, es decir, las que incluyen el tipo de
condemnatio y cláusula arbitraria que acabamos de describir, el juez permite que sea el
propio demandante quien valore la cosa no restituida o no exhibida y preste juramento
sobre su estimación (iusiurandum in litem: Marciano, 4 reg. D. 12.3.5).
Cuando el demandado no obedece al juez que dispuso la restitución, diciendo que no
puede restituir, se distinguen dos supuestos: si tiene la cosa y no obra con dolo malo se
transfiere su posesión por ministerio judicial y ejecución coactiva; la condena recae sólo
sobre los frutos y cualquier otro accesorio. Si obró con dolo malo para no poder restituir,
se le condena a la cantidad que el adversario hubiera jurado en estimación del litigio, pero
sin limitación en la cuantía (Ulpiano, 51 Sab. D. 6.1.68). El demandado tenía a su favor
esta última posibilidad de retener la cosa a cambio de una estimación del demandante que
podía incluir en ella el valor afectivo sobre la cosa, como contrapartida.
Adiudicatio. Es una parte de la fórmula en la que se permite al juez adjudicar
algo a alguno de los litigantes (Gayo, 4.42) en las acciones divisorias, que él mismo cita
como ejemplos: si se litiga entre coherederos para la división de la herencia (actio
familiae erciscundae), o entre los socios para dividir el bien común (actio communi
dividundo ), o entre vecinos para delimitar las fincas (actio finium regundorum ). En estos
casos se dice en la fórmula: QUE EL JUEZ ADJUDIQUE A TICIO CUANTO DEBA SER
ADJUDICADO. En estas acciones, el juez atribuye partes a los litigantes con arreglo a la
equidad y condena al que salió ganando en la adjudicación, a que pague al otro una cierta
cantidad.
Partes extraordinarias de lafórmula
Excepción, exceptio, es una parte de la fórmula que permite al demandado
oponer a la acción del demandante una alegación, de hecho o de derecho, que la rechaza
o la paraliza. El pretor, igual que concede o deniega la acción, concede o deniega la
excepción. El demandado que opone la excepción debe probar la circunstancia de hecho
o de derecho que alega, dolo, pacto, etc. Gayo presenta la división de las excepciones en
dos clases:
Excepciones perentorias o perpetuas: son las que desvirtúan totalmente la
acción, la destruyen, como la de miedo, la de dolo malo, la de transgresión de
una ley o de un senadoconsulto, la de cosa juzgada o deducida en juicio, o
también la de pacto de no pedir nunca (Gayo, 4.121 ).
Excepciones dilatorias: son las que tienen una validez temporal, por ejemplo, la
de pacto de no pedir en cinco años, pues una vez que se ha cumplido el plazo,
cesa la excepción (Gayo, 4.122).
83
La excepción de cosa juzgada o deducida en juicio reviste una singular importancia y

de ella trata Gayo, 3.181; 4.106, 107 y 121. En las legis actiones, una vez que se había
entablado una acción, el mismo derecho excluía que se entablara otra vez. En aquella
época no se conocía en absoluto la práctica de las excepciones (Gayo, 4.108).
En el procedimiento formulario puede ser alegada esta excepción, cuando se trata de
un juicio que depende del poder del magistrado (iudicium quod imperium continens);
tanto si se trata de una acción real o personal, como si la fórmula se enuncia con referencia
a un hecho, in factum, como si se enuncia con referencia a un derecho, in ius (Gayo,
4.106). Pero tendrá que ser alegada por el demandado.
El sentido histórico de la excepción de cosa juzgada o deducida en juicio radica en el
deseo del pretor de que un proceso no se reitere para tratar sobre la misma cosa.
En el juicio legítimo (iudicium legitimum), o acción personal con fónnula in ius, el
mismo derecho excluye que se pueda entablar la acción nuevamente; por eso se hace
innecesaria la excepción.
La alegación del demandado en que consiste la exceptio podía ser contrarrestada por
otra del demandante o replicatio, que también quedaba incluida en la fórmula. En
ocasiones, esta réplica viene contestada por el demandado mediante una dúplica
(duplicatio), que también se inserta en la fórmula. Otro añadido es menester, a veces,
para ayudar al demandante, lo cual se llama «triplicatio» (Gayo, 4.128). Las
triplicaciones podían sucederse porque «la variedad de los negocios condujo a veces a
añadir todavía más cláusulas de las que hemos dicho» (Gayo, 4.129).
Praescriptio, destinada a limitar o a concretar el objeto del litigio. Se inserta al
principio de la fórmula. Así, para pedir y reducir en juicio la prestación del dinero debido
por años o por meses, habrá que pedir, al terminar cada período, el dinero correspondiente
a ese tiempo. Pero para los otros años, aunque la obligación está contraída ya, la
prestación no es exigible. Para dejar a salvo la prestación fi1tura, es preciso que
entablemos la acción con esta prescripción: EL LITIGIO VERSA SOBRE LO QUE YA
SE DEBE (Gayo, 4.131 ). De no hacerlo así, se incurriría en una petición antes de tiempo,
no se obtendría una sentencia favorable y la acción no se podría volver a entablar (Gayo,
4.130). Se trata de una praescriptio a favor del demandante, por eso recibe el nombre de
praescriptio pro actore. La praescriptio pro reo, a favor del demandado, no existía en
tiempos de Gayo (4.133). Las que existieron anteriormente consistían en alegaciones del
demandado que el juez debía examinar antes de dictar sentencia. Se convirtieron en
exceptiones y desaparecieron en cuanto tales prescripciones.
§ 70. Clases de fórmulas: fórmulas civiles y pretorias

Las fórmulas son civiles o pretorias. Las civiles pueden derivar de una antigua legis
actio. Así sucede con la acción reivindicatoria, que proviene de la legis actio sacramento
in rem; o la fóm1ula de la actio certae creditae pecuniae, que deriva de la legis actio per
condictionem. La intención de la acción reivindicatoria ahora está concebida in ius y se
refiere a un certum, lo mismo que la intención de la actio certae creditae pecuniae.
Las fórmulas de estas acciones son:
84
MANUEL J. GARCÍA GARRLDO
tio certae creditae pecuniae

Que Cayo Sempronio sea juez. Si consta que Numerio Negidio debe dar diez
mil sestercios a Aula Agerio, condena, juez, a Numerio Negidio a pagar a Aulio
Agerio diez mil sestercios, si no consta, absuélvele.
Acción reivindicatoria
Si resulta que la cosa sobre la que se litiga pertenece en propiedad civil a
Aula Agerio, y no es restituida según tu arbitrio, condena, juez, a Numerio
Negidio a pagar a Aula Agerio lo que la cosa valga.
Puede haber fórmulas infactum, con ficción o con transposición de personas:
Ejemplo de fórmula de acción infactum: Actio depositi
Iucundus sea juez. Si consta que A ulo Agerio depositó un triclinio de plata
en casa de Numerio Negidio y no fuese devuelto
Ejemplo de fórmula con ficción: Acción publiciana
Ticio sea juez. Si Aula Agerio compró y le fue entregado un esclavo, que si
lo hubiera poseído un año sería suyo por derecho civil, y no lo hubiese restituido
Numerio Negidio a Aula Agerio, según tu arbitrio, condena, juez, a pagar a Aula
Agerio tanto dinero como valga el esclavo. Si no resulta, absuélvelo.
Ejemplo de fórmula con transposición de personas: Actio institoria
Ticio sea juez. Puesto que Aula Agerio ha comprado al esclavo Estico,
colocado por Numerio Negidio al frente de un comercio, die::: libras de aceite, y
que esta compra se reali:::ó actuando el esclavo como regente del comercio de
Numerio Negidio, asunto sobre el que se litiga, condena, juez, a Numerio
Negidio en favor de Aula Agerio a todo lo que a causa de ello deba dar o hacer
según la buena fe. Si no resulta, absuélvelo.
§ 71. La litis contestatio y sus efectos

La litis contestatio o «atestiguamiento del litigio» en el procedimiento formulario es
un acto complejo, cuya naturaleza y contenido no es bien conocido y ha sido objeto de
vivas controversias.
El atestiguamiento del litigio se verifica en la fijación definitiva de la fórmula, que se
hace constar en unas tablillas (testatio ).
La litis contestatio es el momento procesal central, y a este momento es preciso
referirse en relación con los efectos que produce en el litigio, puesto que las partes han
fijado sus posiciones: el actor, a través de la acción ejercitada y concedida por el pretor,
y el demandado, a través de las excepciones propuestas, que podían ser replicadas por el
demandante, duplicadas por el demandado y triplicadas, etc.; los litigantes ya no pueden
introducir variaciones en las posiciones adoptadas . Las partes han aceptado el iudicium
concedido por el magistrado y se han sometido a la futura decisión del juez o jueces.
85
Efectos de la litis contestatio

a) A partir de la litis contestatio, la cuestión objeto del litigio se convierte en res in
iudicium deduela; es decir, en una cuestión pendiente de juicio. El estado de
litispendencia produce el efecto de que el actor no puede ejercitar la misma acción contra
el demandado hasta que el juicio en curso no sea resuelto.
b) Las cosas que son objeto del litigio no pueden ser vendidas. El que vende una
cosa, una res litigiosa, obra con dolo malo (Ulpiano, 76 ed. D. 44.6.1., 6fideic. D. 44.6.2),
y el comprador estaría asistido por una excepción (Gayo, 4.117).EI efecto más importante
de la litis contestatio es la consumición de la acción. La acción no puede volver a
ejercitarse cuando es personal (in personam), con fórmula in ius (basada en el ius civile)
y se trate de un juicio legítimo (iudicium legitimum ).
Estos supuestos conducen a otro efecto, el llamado novatorio o novación necesaria:
porque la obligación propia del deudor, cuando se ha ejercitado contra él una acción
personal, se ha transformado o novado, a partir de la litis contestatio, en la obligación de
pagar la condena, ya que ha aceptado la fórmula y se ha sometido a la decisión judicial.
La consumición de la acción y el efecto novatorio se producen, ipso iure, en virtud
del propio derecho. El magistrado puede denegar la acción, si se trata de interponer de
nuevo una acción consumida y en consecuencia inexistente.
En las acciones reales (in factum) o en los juicios que dependen del poder del
magistrado (juicios imperio continentia), la consumición de la acción también puede
producirse, siempre y cuando que el demandado haya opuesto la excepción de cosa
juzgada o deducida en juicio (exceptio rei iudicatae ve/ in iudicium deductae), al ser
demandado por la acción ya consumida e inexistente.
La regla de derecho procesal, por la que brevemente se expresa la consumición de la
acción: non bis in idem (o bis de eadem re agere non licet), tiene su fundamento en esta
excepción.
En todos los casos de consumición de la acción, el pretor puede denegar la acción en
el nuevo proceso intentado por el actor. También en los que es menester oponer la
excepción de cosa juzgada o deducida en juicio.
e) Las acciones intransmisibles, o las que tienen un plazo para su interposición, se
hacen a partir de la litis contestatio transmisibles y perpetuas.
d) La litis contestatio se produce una sola vez. En los casos en que alguna de las
partes muere o se produce un cambio de juez, es preciso redactar una nueva fórmula,
expresando el nombre de las partes o del juez. El juicio se transfiere (translatio iudicii)
al nuevo interesado; así sucede en los casos en que el heredero debe defenderse en un
juicio ya aceptado por el fallecido (Javoleno, 15 ex Cass. D. 5.1.34) y (Paulo, 12 Sab. D.
10.2.48); pero la litis contestatio no se repite, porque los términos del litigio fueron ya
definitivamente fijados en la fórmula anterior. El cambio de juez (mutatio iudicis)
tampoco altera la fórmula en aquellas partes que afectan a los interesados litigantes.
Cuando el demandado se oculta después de la litis contestatio, el juicio se transfiere a su
fiador o fiadores, si lo defienden por el total reclamado (Paulo, 8 ed. D. 3.3.42.7), siempre
sin nueva litis contestatio.
86
§ 72. Fase ante el juez (apud iudicem)

Los litigantes, que han designado al juez y han intervenido activamente en la
redacción de la fórmula, han asumido la obligación de comparecer ante el juez, con objeto
de llevar a término el juicio. Las dos partes deben estar presentes ante el juez y seguir
actuando.
En esta fase tienen lugar los debates, siempre orales, de los abogados, cuya misión
principal consiste en la exposición pormenorizada de los medios de prueba que puedan
aducir sus defendidos.
Prueba
En el procedimiento formulario pueden ser aportados unos medios de prueba más
eficaces que los que podían ser utilizados en las legis actiones. Las pruebas pueden
consistir en:
Declaraciones de las partes o confesiones.
Testigos. No existe prohibición alguna sobre el número de testigos propuestos.
Documentos (instrumenta) que pueden ser preconstituidos por previas
declaraciones de testigos (testationes), para ser presentadas luego ante el juez; o
consistir en documentos que prueben por sí mismos: estipulaciones, contratos y,
especialmente, los documentos testamentarios, tienen creciente importancia a lo
largo de toda la época clásica. También se utilizan con gran frecuencia, como
pruebas documentales, los libros de cuentas de los banqueros (rationes).
Asimismo hay que destacar que en época clásica comienzan a existir los
documentos oficiales: en Egipto había una especie de registro inmobiliario, y a
partir de Augusto el registro de nacimientos exigía la declaración de los mismos,
dentro de los treinta días de haberse producido. El que se negaba a aportar un
documento podía ser obligado a hacerlo mediante la concesión de la actio ad
exhibendum al adversario.
Se utilizan, asimismo, como medios de prueba la inspección ocular del juez,
cuando no se puede suplir por otro medio, y también se acude con frecuencia a la
prueba de peritos.
Los principios que rigen en época clásica en materia de prueba son:
1. La prueba versa siempre sobre hechos.
2. Corresponde a las partes la carga de la prueba. El actor está obligado a probar las
alegaciones que sustenta su acción. El demandado debe probar la excepción o
excepciones alegadas, en el sentido de demostrar su procedencia, tanto si se basan en un
hecho como en un derecho.
3. Rige el principio de la libre apreciación de la prueba por parte del juez, que valora
libremente los medios de prueba aportados por las partes.
§ 73. La sentencia
Cuando el juez ha formado su opinión en relación con el asunto debatido, emite la
sentencia, iudicatum. También en el procedimiento formulario puede abstenerse de
87
juzgar, como sucedía ya en las legis actiones, si no ha llegado a formarse una idea clara
acerca del asunto litigioso, mediante el juramento non liquere.
En el procedimiento formulario él juez debe guardar estricta fidelidad a la fórmula,
puesto que ésta contiene todas las instrucciones que el magistrado le ha dado para juzgar.
De este principio se deduce que el juez no está capacitado para corregir las posibles
inadecuaciones o errores de la fórmula. Por ello:
Si el demandante hubiese reclamado más de lo realmente debido, su intentio sería
errónea por incurrir en pluris petitio, y el juez tendría que absolver al demandado. El
demandante habría consumido su acción en el acto de la litis contestatio y no podría
volver a ejercitarla. Los casos de petición excesiva o pluris petitio pueden referirse: a la
cosa misma, re; al tiempo, tempore, cuando se reclama antes del tiempo debido; al lugar,
loco, cuando se reclama en sitio diferente a aquél en que se debía hacer; a la causa, cuando
en las obligaciones alternativas el acreedor reclama cualquiera de los objetos, siendo asi
que en estos casos corresponde al deudor la elección del objeto para dar cumplimiento a
la obligación; o si habiendo estipulado un género pide luego una especie: asi el que
estipuló una cantidad de púrpura y luego pide especialmente de púrpura de Tiro, pues
aunque pidiese la de menos valor se estima lo mismo por razón de lo que acabamos de
decir (Gayo, 4.53 d). En las fórmulas con intentio incierta no puede haber petición
excesiva, ya que se pide «TODO LO QUE EL ADVERSARIO DEBA DAR O HACER»
(Gayo, 4.54).
En cambio, es lícito pedir menos de lo debido, aunque no se permite litigar por
el resto durante el mismo período de la pretura. El que así lo hace es rechazado por la
excepción de litigio dividido (Gayo, 4.56).
La sentencia es la verdad para las partes, puesto que libremente se han sometido
a la decisión del juez. Este principio se plasma en la regla res iudicata pro veritate
habetur.
El asunto debatido en el litigio ahora es cosa juzgada (res iudicata). Si el
demandante quisiera entablar un nuevo litigio sobre el mismo asunto, ya hemos dicho
que el demandado puede oponer siempre la excepción de cosa juzgada (exceptio rei
iudicatae vel in iudicium deductae).
Cuando la fórmula contiene una adiudicatio - supuesto que concierne a las
acciones divisorias- , la sentencia crea o constituye los nuevos derechos de las partes
adjudicadas y se denomina constitutiva. El resto de las sentencias son declarativas:
condenan o absuelven. Si condenan, contienen una pena pecuniaria, consistente en una
suma de dinero. El juez se atendrá al tipo de condemnatio que le haya sido fijado por el
magistrado en la fórmula: con tasa o límite máximo, sin tasa alguna, referida a alguna
medida, o concediendo al demandado la posibilidad de restituir.
En el procedimiento formulario las sentencias son inapelables y no son objeto de
conocimiento y decisión ante un juez superior.
Ejecución de la sentencia
Los litigantes que se sometieron a la decisión del juez vienen obligados a cumplir la
sentencia. Pero en caso de no hacerlo, debe ser cumplida aun en contra de la voluntad del
88
demandado y condenado. En el procedimiento formulario la ejecución de la sentencia es

personal; en principio se puede ejercitar la actio iudicati, tanto si se trata de sentencias
recaídas en virtud de una actio in personam o del ejercicio de una actio in rem. Esto
significa que también en esta época existe la ejecución personal y la semiesclavitud por
deudas . La actio iudicati es concedida por el pretor contra el condenado y el confessus;
el demandante debía solicitarla en el término de treinta días, contados a partir de haber
sido pronunciada la sentencia.
Si el demandado se opone a la actio iudicati, porque niega la deuda reconocida o por
oponer alguna exceptio, se tramita un nuevo proceso cuya pérdida le condenaría al doble
(in duplum).
La ejecución patrimonial se dirige contra todo el patrimonio del ejecutado; se trata de
una forma de ejecución general, aunque la suma de la condena sea notoriamente inferior
al valor del patrimonio.
El pretor decreta la missio in bona, y en virtud de ese decreto el acreedor es puesto en
posesión de los bienes del ejecutado; porque, como dice Ulpiano, 1 reg. D. 2.1.1, la
facultad del que tiene jurisdicción es amplísima; puede otorgar la posesión de un
patrimonio y autorizar una toma de posesión. Pero esta missio in bona reviste el carácter
de mera detentación y sólo tiene por objeto la conservación y administración del
patrimonio (missio in bona rei servandae causae).
El decreto del pretor, concediendo la missio in bona, se publicaba (proscriptio) con el
fin de poner en conocimiento de los posibles acreedores del ejecutado, la ejecución
patrimonial a que estaba sometido. Estos anuncios o proscriptiones debían realizarse
durante treinta días, si el ejecutado vivía, y durante quince días, si hubiese fallecido.
Transcurridos éstos, el ejecutado cae en infamia si no paga sus deudas o hace cesión de
los bienes a los acreedores.
Una figura decisiva en la ejecución patrimonial es el magister bonorum o especie de
síndico. Su misión consiste en redactar la !ex bonorum vendendorum, que contiene las
condiciones de venta de los bienes, Una vez aprobada por el pretor, se fijaba en lugares
públicos.
El patrimonio se vendía en subasta pública y el magister bonorum adjudicaba los
bienes al mejor postor. El que los había adquirido (bonorum emptor) debía pagar a los
acreedores; en primer lugar, a los hipotecarios. Por ello, se entiende por mejor postor
aquél que estaba dispuesto a pagar a los acreedores el porcentaje más elevado de sus
créditos.
El bonorum emptor es considerado como sucesor del ejecutado, y el pretor le concede
un interdicto para reclamar las cosas del deudor.
Además, el pretor concede al bonorum emptor dos acciones:
Si el ejecutado vive, la acción rutiliana.
Si el ejecutado ha fallecido , la acción serviana.
Ambas acciones sirven para reclamar los créditos que el ejecutado tuviera, pero se
diferencian en la fórmula . La acción rutiliana la tiene con transposición de sujetos: como
el ejecutado vive, no hay inconveniente en que su nombre figure en la intentio expresando
89
D EREC HO PRIVADO ROMANO
su pretensión, pero en la condemnatio figura el nombre del bonorum emptor para que
resulte favorecido por la sentencia. La acción serviana tiene una fórmula ficticia, porque
el bonorum emptor figura «como si fuera heredero» del embargado fallecido .
El deudor al que se le embargue, que incurre en infamia, goza, sin embargo, del
beneficium competentiae durante un año, respecto de las deudas y los acreedores que no
hubiesen concurrido a la venditio bonorum. El beneficium competentiae consiste en una
condemnatio según las posibilidades del deudor. Pero si hubiese vendido bienes con
objeto de defraudar a los acreedores, el pretor tiene la venta por no realizada, concediendo
un interdictum fraudatorium, destinado a la recuperación de la posesión de los bienes
vendidos. Justiniano concedió la acción pauliana para conseguir estos mismos efectos.
Paulo, 6 ad Plaut. D . 22.1.38.4. Esta acción es conocida con este mismo nombre en el
derecho civil español, y asimismo sirve para la impugnación de los negocios realizados
en fraude de acreedores.
La distractio bonorum
La venta de los bienes por partes, o distractio bonorum, destinada al pago de los
acreedores evitando los perjuicios de una venta del patrimonio total , comenzó a admitirse
en algunos casos, como el del pupilo que no tiene tutor y es heredero del ejecutado, o en
el caso delfuriosus o del pródigo. A estas personas se les nombraba un curator bonorum
para la administración y venta separada de los bienes.
Posteriormente, un senadoconsulto de comienzos del Principado y de fecha incierta,
extendió esta forma de ejecución a las llamadas personas de rango senatorial, clarae
persone, como es un senador o su mujer.
El procedimiento ejecutivo de la distractio bonorum evitaba, además, la missio in
bona y la nota de infamia.
La cessio bonorum
Una ley de César o de Augusto introdujo la posibilidad de que cediera los bienes el
deudor (cessio bonorum) que se encontraba en una situación de insolvencia sin culpa.
Esta cesión evitaba el procedimiento altamente perjudicial de la venditio bonorum, así
como la nota de infamia. Es el deudor quien debe solicitar la cessio bonorum.
El pretor decretaba la missio in bona, ya que una cessio bonorum extrajudicial no era
factible. Otro importante beneficio favorecía al insolvente sin culpa que hiciera cesión de
sus bienes: si los acreedores no hubieran cobrado la integridad de sus créditos y
reclamasen de nuevo al deudor, éste se encontraría asistido del beneficium competentiae
por tiempo indefinido, para poder hacer frente a sus deudas.
§ 74. Recursos complementarios de la jurisdicción del pretor

El pretor intervenía en el proceso, en su ordenación y encauzamiento definitivo, en
virtud de su iurisdictio, que era amplísima. También podía realizar una serie de actos
fundados en su imperium, que venían a complementar los actos propios de la jurisdicción.
Estos actos los realiza el pretor por medio de una breve cognitio y tienen como finalidad
garantizar la tramitación del procedimiento o tratar de evitar el juicio futuro. En ellos el
magistrado actúa por sí mismo , sin ulterior remisión del asunto al juez.
90
J. Las estipulaciones pretorias

Son contratos verbales que el pretor ordena realizar en su presencia a dos personas o
partes interesadas. Por este motivo reciben el nombre de stipulationes preetoriae. Cuando
la promesa que hace una de las partes a la contraria se reduce a una simple promesa, ésta
se llama repromissio; pero, si el cumplimiento de aquélla se garantiza por medio de
fianza, recibe la denominación de cautio o satisdatio.
Las estipulaciones pretorias pueden ser:
- Procesales, destinadas al normal desenvolvimiento del proceso; así, la cautio pro
praedes litis et vindiciarum por la que el demandado asegura mediante una actio in rem,
que restituirá la cosa con sus frutos caso de ser condenado. Por la cautio iudicatum solvi,
el magistrado impone, al demandado que ha comparecido, la obligación de dar caución
de su nueva comparecencia.
- Extraprocesales, como la cautio damni infecti, que el pretor impone al
propietario de una casa en ruinas, para que garantice a su vecino por los posibles daños
del derrumbamiento de la casa ruinosa. El incumplimiento de estas estipulaciones está
sancionado por la actio ex stipulatu (Ulpiano, 53 ed. D. 39.2.7 pr.).
JI. Miss iones in possessionem
La missio in possessionem es el acto por el cual el pretor autoriza a una persona para
que tome posesión de los bienes de otra. La toma de posesión podía referirse a la totalidad
de los bienes (missio in bona) o (missio in re) a bienes singulares.
Las missiones in possessionem venían anunciadas en el edicto del pretor para
determinados supuestos, como la puesta en posesión de los bienes del iudicatus, o la
missio in bona legatorum servandorum causa; o eran otorgadas por el pretor en nuevos
casos (missiones in possessionem decreta/is). A este género pertenecía la missio rei
servandae causae que concedía una mera detentación de los bienes para su conservación
y administración; así, también la otorgada al acreedor en la ejecución patrimonial.
m. Interdictos
Son órdenes del pretor. Pueden estar dirigidas a prohibir ciertos actos o hechos de
carácter violento (vimfieri veto) o, por el contrario, a ordenar la realización de algún acto,
tal como la exhibición de un documento (interdictum de tabulis exhibendis) o la
restitución de una cosa perdida por un acto de violencia. De aquí la siguiente clasificación
de los interdictos:
Los interdictos son de tres clases: los exhibitorios, los prohibitorios y los restitutorios.
Hay también otros mixtos que son prohibitorios y exhibitorios.
Ulpiano, 67 ed. D. 43.1.1.1
La segunda clasificación, Gayo, 4.143, es: interdictos de obtener la posesión, de
retenerla o de recuperarla.
También hay interdictos simples y dobles (Gayo, 4.156).
91
-Simples:
Son simples aquéllos en los que hay un demandante y un demandado, como ocurre en
todos los de restituir o de exhibir, pues es demandante el que desea que se exhiba o se
restituya, y demandado, aquél al que se le pide que exhiba o restituya.
Gayo,4. 157.
-Dobles:
Son dobles, por ejemplo, el interdicto COMO ESTAIS POSEYENDO (UTJ
POSSIDETIS) y el AQUÉL EN CUYO PODER (UTRUB!). Yse llaman dobles porque en
ellos la posición de ambos litigantes es idéntica, sin que se pueda decir quién es
demandado ni quién demandante, sino que tanto uno como otro litigante asumen a la vez
la función de demandado y demandante, y el pretor se dirige a ambos en idénticos
términos, pues estos interdictos redactados en esta forma: PROHIBO QUE SE IMPIDA
POR LA VIOLENCIA QUE SIGAIS POSEYENDO COMO AHORA ESTAIS
POSEYENDO; y el otro: PROHIBO QUE SE IMPIDA POR LA VIOLENCIA QUE SE
LLEVE A ESTE ESCLA va EN CUESTIÓN AQUEL EN CUYO PODER (EN CUYA
CASA) PERMANECIÓ LA MAYOR PARTE DEL AÑO.
Gayo, 4.160.
El actor debe solicitar del pretor el interdicto mediante una postulatio interdicti. Éste
realiza a continuación un breve examen de los hechos que dan lugar a la solicitud del
interdicto -causae cognitio- y, si lo estima, emite un decreto que contiene la orden
prohibiendo u ordenando la actuación solicitada.
Si ante la orden del pretor el demandado o demandados no la acatan, podría abrirse el
procedimiento ex interdicto para llevar a cabo su ejecución. Consistía en un
procedimiento judicial, complicado y lento. El demandado se comprometía a pagar una
suma de dinero mediante una sponsio, si resultase probado que había desobedecido el
interdicto, y el demandante, otra, denominada restipulatio, para el supuesto de que el juez
estimara que el demandado no desobedeció.
IV Restitutiones in integrum
La restitutio in integrum, o reintegración a un estado jurídico anterior, consiste en una
resolución del magistrado, en virtud de la cual declaraba no conocer los efectos de un
hecho a acto jurídico. Por tanto, se trata de una derogación total de los principios del ius
civile que el magistrado solamente realizaba inspirado en motivos de equidad. Los
requisitos para esta clase de restituciones eran taxativos: la existencia de un perjuicio
irreparable por la aplicación del ius civile en contra de los principios de equidad, y que
concurriese una de las causas de las mencionadas en el edicto con esta finalidad, u otras
semejantes, a juicio del magistrado.
Las restitutiones in integrum pueden tener lugar antes o después de haberse celebrado
el juicio y se dan en los supuestos siguientes:
- En atención a la edad (ob aetatem), a los menores de veinticinco años con tutor
falso, pues «se ayuda también (de este modo) al menor de veinticinco años, aunque
supiera (que el que intervenía no era tutor)» (Paulo, 12 ed. D. 27.6.4). En atención a la
92
menor edad de los pupilos, también se concede la restitutio in integrum contra los tutores
o curadores de éstos (Ulpiano, 13 ed. D. 26. 7 .25).
- En atención a la ausencia rei publicae causa (ob absentiam)y que por este motivo
hubiese sufrido perjuicio.
A causa de dolo (ob dolum). Paulo, 11 ed. D. 4.3.25, dice: Al reclamarle cierta
cantidad, y habiendo aceptado tú por ello un litigio, me persuadiste con falsedad de que
habías pagado aquella cantidad a mi esclavo o a mi procurador, y de este modo
conseguiste ser absuelto con mi consentimiento.
Las restitutiones in integrum se dan en otros casos, ob metum o a causa de
intimidación, ob fraudem creditorum, en atención al fraude de acreedores, y por otras
causas semejantes.
La restitutio in integrum se solicita del magistrado, postulado, quien la concede
mediante decreto si la estima procedente. El contrato o negocio realizado por intimidación
o metus, por dolo, o por alguna de las causas expresadas, quedaba rescindido y sin efecto
alguno.
E) EL PROCEDIMIENTO COGNJTORJO
§ 75. El procedimiento de la cognitio extra-ordinem

En los juicios ordinarios anteriormente expuestos - legis actiones y procedimiento
formulario-, los actos de cognitio del magistrado se manifestaban, principalmente, a
través de su actividad ordenadora del proceso. Pero en la fase apud iudicem son los jueces
quienes valoran la prueba, presencian los debates y dictan sentencia ..
Por el contrario, en los procedimientos de cognición o cognitorios, los jueces-
funcionarios ordenan el proceso entero; las pruebas se practican en su presencia, así como
los debates de los litigantes; valoran la prueba y dictan la sentencia. Es decir, estos jueces-
funcionarios realizan todos los actos de cognitio en unos procesos que se desenvuelven
en una sola fase.
Esta clase de proceso cognitorio comenzó a ser utilizado en el Principado con carácter
extraordinario. Las fuentes jurídicas mencionan un ius extraordinarium, frente al ius
ordinarium, y este derecho procesal imperial funde las normas del ius civile y del ius
honorarium en un único complejo normativo. En Italia , a partir de Augusto, las
reclamaciones fideicomisarias no se sustancian ante el pretor urbano o ante el pretor
peregrino, sino ante otra clase de funcionarios, llamados jueces, y lo mismo sucede con
otras reclamaciones: de bona caduca, de alimentos entre parientes, tutelas, procesos sobre
el status de las personas, la querella inofjlciosi testamenti, y algunas otras causas
especiales.
Otras causas concurrieron en la implantación definitiva del procedimiento
extraordinario: el príncipe concentra todas las funciones , y actúan como delegados del
príncipe o del emperador los nuevos jueces-funcionarios: primero, los cónsules; después,
los pretores especiales, y, finalmente, los jueces-funcionarios, que, a su vez, pueden
delegar en otros jueces. En las provincias, los gobernadores conocían estas causas y
actuaban como jueces-funcionarios, y después de Diocleciano, los prefectos del pretorio
de las cuatro prefecturas, los vicarios de las diócesis y los magistrados municipales. En
93
consecuencia, la extraordinaria cognitio fue penetrando inexorablemente en los procesos

romanos.
El procedimiento formulario había desaparecido prácticamente cuando fue suprimido
oficialmente, el año 342, por una constitución de Constancia y Clemente ( C/. 2.57 .1 ).
El procedimiento anterior a Constantino y el procedimiento cognitoria oficial
postclásico presentan diferencias profundas en algunos aspectos fundamentales. A su vez,
Justiniano introdujo algunos cambios. Por esta causa, vamos a exponer separadamente el
procedimiento extraordinem de la época clásica y el procedimiento cognitorio
postclásico, tratando de subrayar sus diferencias específicas.
Los caracteres del proceso extra-ordinem eran los siguientes:
La actio y la exceptio han perdido su tipicidad. Ahora son fonnas de pedir
protección jurídica.
La citación del demandado reviste un carácter semioficial. Aunque puede ser
citado en forma privada, es posible el emplazamiento por orden judicial o por edictos.
El demandante debe presentar con el escrito de demanda las pruebas de que
intente valerse, y lo mismo debe hacer el demandado en su contestación. Sin embargo,
uno y otro pueden solicitar una interrupción del procedimiento para poder aportar nuevas
pruebas.
Todo el procedimiento se sustancia en una sola fase.
El procedimiento se tramita ante magistrados jueces que actúan como delegados
del príncipe.
La sentencia puede ser impugnada mediante un recurso de apelación ante un
superior jerárquico.
§ 76. La tramitación del proceso extra-ordinem: la citación del demandado

El procedimiento extra ordinem se inicia, como en los anteriores procesos romanos,
con la citación del demandado , pero sus diferencias son profundas. La in ius vocatio del
procedimiento formulario consistía en un acto privado, que venía reforzado por medidas
concedidas por el pretor para impedir la incomparecencia. En la cognitio extra ordinem,
la citación puede consistir también en una invitación al adversario (denuntiatio) hecha
por escrito o en forma oral para que el demandado comparezca ante el tribunal. Pero si
este acto voluntario de comparecencia del demandado no se consigue, el demandante
tiene a su disposición dos posibilidades para lograr el emplazamiento del demandado: la
orden judicial de comparecer y, cuando se encuentra en paradero desconocido, puede ser
citado por medio de edictos. Esta última forma de citación recibe el nombre de evocatio.
La citación del demandado debe ser realizada en debida fonna, porque en caso
contrario no puede ser apreciada la contumacia o rebeldía de éste (CJ. 7.43.7, Diocleciano
y Maximiano, año 290). Dando por supuesto que la citación haya sido hecha en forma, la
contumacia puede resultar de un edictum peremptorium:
También resulta de tres denuntiationes o de tres citaciones litteris, excepto cuando el
demandado no haya comparecido por una causa justificada: estar gravemente enfermo, o
si se excusa alegando una ocupación de mayor gravedad (Hermogeniano, 12 iur. epit. D.
42.1.53.2).
94
MANUE L J. GARCÍA GARRIDO
En el procedimiento extra ordinem, esta forma de citación previa ha cambiado: el

demandante debe presentar una demanda por escrito y acompañar con ella las pruebas de
que intente valerse. De modo que, una vez presentada la demanda, puede el actor solicitar
una dilación o interrupción del litigio, con objeto de procurar las pruebas que no hubiera
tenido en su poder al presentar la demanda. Una vez presentadas, éstas serán trasladadas
al demandado para que tenga una información completa acerca de las mismas. Pero esta
dilatio litis se admite también a través de todo el procedimiento: tanto el demandado
como el demandante pueden solicitar la interrupción del proceso para poder aportar
nuevas pruebas, tanto documentales como testificales. Los efectos que producían estas
peticiones se reducen a meros retrasos en el desarrollo del proceso.
§ 77. La comparecencia ante el magistrado y la litis contestatio

Cuando las dos partes han comparecido ante el magistrado, el actor reproduce
oralmente las alegaciones contenidas en su escrito de demanda (narratio), a la cual opone
el demandado sus alegaciones contradictorias (contradictio). En este procedimiento, las
excepciones que pudiera oponer el demandado forman parte de sus alegaciones. Las
excepciones continúan llamándose dilatorias y. perentorias, pero su distinción
fundamental estriba en que ahora las dilatorias deben ser formuladas al comienzo del
litigio, mientras que las perentorias o perpetuas pueden ser formuladas en cualquier
momento del proceso. Por otra parte, la pluris petitio no produce , como sucedía en el
procedimiento fomrnlario , la pérdida del litigio sin más, sino que puede causar el efecto
de una simple disminución en la condena pretendida. El demandante, en este
procedimiento, también puede utilizar las interrogationes in iure, con el fin de comprobar
la legitimación procesal del demandado .
De la contraposición entre las alegaciones de las partes, narratio y contradictio, surge
la litis contestatio, o momento procesal en el que las partes han fijado definitivamente el
litigio ante el magistrado.
Los efectos de la litis contestatio son, ahora , distintos de los que se producían en el
procedimiento formulario : la litis contestatio no consume la acción , y el efecto que
produce es , pura y simplemente, el de acreditar el estado de pendencia de la litis
(litispendencia).
La prueba
Confesión de los litigantes: puede ser pedida por el adversario, para que confiese
bajo juramento decisorio, en cuyo caso el que la solicitó tiene que aceptar como verdad
todo lo confesado; o bajo juramento indecisorio, en cuyo caso lo confesado no vincula al
litigante que lo hubiera solicitado, y constituye un medio de prueba más a ser tenido en
cuenta por el juez.
Testigos: reviste me nor importancia este medio de prueba; además, existen reglas
que determinan el valor que el juez debe conceder a la prueba testifical. El testigo debe
declarar obligatoriamente cuando es propuesto por alguna de las partes.
Prueba documental : este medio de prueba prevalece sobre la prueba testifical.
Los documentos públicos, emitidos por oficiales o funcionarios hacen prueba plena,
porque están basados en la fe pública. Los documentos redactados por los notarios
(tab elliones) constituyen prueba plena, siempre que estén confirmados por los propios
95
DERECHO PR!V ADO ROMA O
notarios bajo juramento. Los documentos privados tienen el mismo valor que los
documentos públicos, siempre y cuando estén firmados por tres testigos como mínimo.
Prueba pericial: Continúa utilizándose el dictamen de expertos o peritos en las
distintas profesiones u oficios: médicos, comadronas, caligrafos, etc.
En el procedimiento extra ordinem son introducidas las presunciones como
medios de prueba, por imperativo legal. Consisten en dispensas de prueba, si se prueban
determinados hechos, en razón a que el juez extrae de esos mismos hechos unas
determinadas consecuencias jurídicas. Las presunciones son:
iuris et de iure: cuando contra la presunción no se admite prueba alguna.
iuris tantum: la presunción es admitida, en tanto en cuanto no sea
destruida por otra prueba.
Principios que rigen la prueba:
a) La prueba debe ser aportada por los litigantes.
b) El magistrado aprecia libremente la prueba.
c) La prueba versa sobre hechos.
§ 78. La sentencia. Impugnación y ejecución

La sentencia se dicta por escrito, y es leída oralmente a las partes en audiencia pública.
En el procedimiento formulario, la sentencia absolvía o condenaba al demandado; en el
procedimiento extra ordinem el propio actor puede resultar condenado. La condena no
tiene que ser necesariamente pecuniaria, sino que puede consistir en esta posibilidad, o
bien en la obligación de entregar una cosa o de exhibirla; también, en una condena parcial
del demandado, o referirse al cumplimiento de una determinada actividad. Si el
cumplimiento de la condena llegara a ser imposible, por perecimiento de la cosa, etc., se
cambia por una suma de dinero fijada por el juez. Una constitución del emperador xenón,
del año 487, impone la condena en costas procesales al que pierde el litigio, sin necesidad
de ser apreciada la temeridad de litigar.
Impugnación de la sentencia
En el proceso extra ordinem la sentencia expresa la voluntad pública, y dado el
carácter de los magistrados, cuya jerarquía última culmina en el emperador, la sentencia
puede ser objeto de impugnación o recurso de apelación ante un magistrado de rango
superior. Las partes tienen el derecho a impugnar la primera sentencia. A tenor de las
fuentes, el recurso de apelación habría sido introducido con el fin de corregir la injusticia
y la iniquidad de los jueces.
La apelación se interpone ante el mismo tribunal que dictó la sentencia, interposición
que puede hacerse verbalmente: «Cuando se apela en el mismo tribunal, basta decir
"apeló"» (Mac. 1 de apel/. D. 49.1.2), o por escrito mediante el llamado libelo apelatorio
(/ibellus ape/latorius), en el término de dos o tres días (diez, en el derecho de las Novelas),
contados a partir del día en que los interesados habían tenido conocimiento de la
sentencia.
96
MA UEL J. GARCÍA GARRIDO
La sentencia no apelada era firme a partir del término que hacía posible la apelación,
y abría el cauce a la ejecución de la misma. Si había sido apelada, la ejecución quedaba
en suspenso; causaba el llamado efecto suspensivo de la apelación.
El juez superior estaba facultado para realizar el examen total de la controversia y
dictar una nueva sentencia en los más amplios términos; es decir, con independencia
absoluta del derecho pretendido por la parte apelante, que incluso podía llegar a ser
condenado en forma más grave de lo que lo fue en la primera sentencia.
El juez superior podía realizar el examen completo de la causa, dado que el juez
inferior le había remitido todo lo actuado. Pero las partes comparecían ante el juez
superior y debían formular de nuevo las alegaciones que estimasen procedentes. En caso
de incomparecencia, la apelación se consideraba desistida, y la sentencia de primer grado
era firme y definitiva. En el derecho de las Novelas el juez de apelación juzgaba con
independencia de la presencia de las partes.
El apelante que perdía la apelación debía pagar el cuádruplo de las costas procesales.
Bajo Constantino, podía ser condenado a trabajos forzados (ad metalla) y a la
confiscación de la mitad de sus bienes. En el derecho justinianeo el magistrado solamente
condenaba en las costas procesales al que perdía la apelación, pudiéndose elevar la cifra
en caso de temeridad.
Otros remedios contra la sentencia
Además de la appellatio existen otros remedios de carácter excepcional contra la
sentencia. La restitutio in integrum tiene en el procedimiento extra ordinem un ámbito de
aplicación más amplio. Puede darse en aquellos casos en que la sentencia haya sido
pronunciada a través de medios de prueba falsos, y además en los casos anteriormente
conocidos de sentencia dictada con dolo, miedo o error.
La sentencia es res iudicata, pero en el procedimiento extra ordinem este hecho puede
ser alegado ante un futuro litigio, mediante la praescriptio rei iudicatae. Este efecto
preclusivo deriva, en el proceso extra ordinem, de la sentencia, no del estado de
litispendencia, como sucedía en el procedimiento formulario .
La ejecución de la sentencia en el proceso extra ordinem procede cuando es definitiva
y firme, es decir, cuando no ha sido apelada o cuando ha recaído en la apelación. La
ejecución de la sentencia sobre la totalidad del patrimonio es de carácter excepcional y
solamente se utiliza cuando existe una pluralidad de acreedores. La ejecución sobre la
persona física del deudor ha desaparecido en esta época, y la prisión del deudor
fraudulento es una medida de carácter coactivo para asegurar el pago. La ejecución que
se impone en la práctica consiste en el embargo sobre bienes singulares propiedad del
ejecutado. El ejecutante dispone, para promover la ejecución de la sentencia, de la actio
iudicati.
En el procedimiento extra ordinem es posible, en todo caso, la cessio bonorun por
parte del ejecutado con el fin de evitar la ejecución.
§ 79. El proceso cognitorio postclásico: caracteres y tramitación

El ocaso de la jurisprudencia clásica viene a ser fijado por la doctrina entre los años
235 y 284, y en el ámbito procesal sucede algo semejante. Diocleciano reforma la
97
D ERECHO PRIVADO RO MANO
organización y administración de las provincias e Italia pierde la posición rectora que

había mantenido. La reorganización de Diocleciano repercute en el derecho procesal,
porque en este período postclásico la cognitio extra ordinem será el procedimiento único,
pero en esta época cambia totalmente el procedimiento o, al menos , su carácter. Ahora ya
no es un procedimiento extraordinario, sino ordinario, y, como hemos dicho, el único ;
aunque de hecho absorbe gran parte de trámites, ya existentes en el procedimiento
extraordinario, y además conserva la terminología que pertenece al procedimiento
formulario.
En el procedimiento cognitorio, los órganos administrativos son también órganos
judiciales: el gobernador de cada provincia preside el tribunal provincial, que funciona
en primera instancia. En algunos casos decide el vicario de la diócesis (vicarios), el
superior jerárquico del vicario o prefecto del pretorio (de cada una de las cuatro
prefecturas), o el emperador. En Roma y en Constantinopla decide en primera instancia
el praef ectus urbi, y para los pleitos de escasa cuantía, los magistrados municipales actúan
en todo el Imperio.
Una figura interesante es la del defensor civitatis, cuyas funciones consisten en
proteger a la población de los abusos de los funcionarios .
En relación con el procedimiento de la extraordinaria cognitio, el procedimiento
cognitorio postclásico introduce las siguientes variantes:
a) Citación del demandado
La citación del demandado no puede ser hecha sino después de haberla solicitado de
la autoridad judicial competente; se precisa, por tanto, este permiso o autorización para
verificar el acto de notificación del proceso al demandado (CTh . 2.4.2. Brev. 2.4.2).
No hay citación privada y la remisión al demandado, del escrito objeto de la litis
denuntiatio, es ahora obligatoria.
La interrupción del juicio con objeto de poder aportar pruebas, que favorece al
demandante y demandado , es objeto de nueva regulación por parte de Constantino. La
concesión de la dilación a este fin (dilatio litis propter instrumenta) está supeditada al
conocimiento del juez, en presencia de las partes, y queda excluido el antiguo arbitrio
judicial , ya que se abre una controversia y se exige el pronunciamiento del juez (CJ. 3.11.4
Const. , año 318).
La práctica anterior no es desvirtuada. En virtud de la constitución de Constantino,
del año 340 (CTh. 2.6.5), si el que actúa de demandante es un particular, el representante
del fisco , en estas causas, dispone de cuatro meses para contestar la demanda, pero que
se amplía a seis meses en el supuesto de que el demandado sea un particular. El fisco no
goza de privilegio alguno. La legislación postclásica no deroga los plazos de la di/atio
establecidos por Diocleciano (Cm. 2.7.3). Justiniano acogerá, con carácter general, estos
mismos plazos (C/. 3.11.7) y la propia constitución de Diocleciano y Maximiano (C/.
3.11.2). También acoge la inicial oratio de Marco Aurelio, en relación de que la di/atio
sólo podía ser concedida una vez ( Cl. 4.21.21) a sensu contrario.
La demanda será llamada, en el procedimiento cognitorio post-clásico y bizantino,
libellus conventionis, y deberá ser acompañada de copias. En ella se exponen los hechos
98
MANUEL J. G ARCÍA GARRIDO
en que el demandante fundamenta su derecho y las alegaciones jurídicas pertinentes; con

la súplica de que se dé traslado del escrito de demanda al demandado por medio del
executor, órgano ejecutivo, y sea citado oficialmente para que comparezca ante el
magistrado. El demandante se compromete, además, a continuar el proceso y llevar a
cabo la litis contestatio dentro de los dos meses siguientes, así como a pagar los gastos
procesales en caso de que la demanda no prospere.
Si el magistrado concede la acción, que equivale ahora a admitir la demanda, ordena
que se dé traslado de la misma al demandado y se le cite para que comparezca ante el
tribunal. Esta notificación es realizada por el executor.
El demandado contesta a la demanda (libel/us contradictionis) y se compromete a
comparecer ante el tribunal , para lo cual debe prestar garantía con fiadores (cautio iudicio
sis ti). Si no puede prestarla por tratarse de una humilis p ersona, el executor puede poner
al demandado en prisión.
b) Comparecencia ante el magistrado
Si el demandado no comparece (eremodicium), el proceso continúa en forma de
proceso contumacia!, en rebeldía del demandado. El proceso contumacia! comporta una
consecuencia procesal importante, porque el demandado no podrá interponer el recurso
de apelación contra la sentencia que en el proceso se dicte. No obstante, puede ganar el
pleito y obtener una sentencia favorable , supuesto improbable, ya que no ha
contrarrestado las pruebas presentadas en contrario.
Cuando los litigantes comparecen ante el magistrado, se celebra el debate oral con
intervención de los abogados. Ambas partes reproducen las alegaciones contenidas en los
escritos de demanda y de contestación a la misma. Las excepciones perentorias o
perpetuas pueden ser formuladas en cualquier momento procesal, e incluso en la
apelación.
e) Prueba
El procedimiento cognitorio postclásico y bizantino se diferencia profundamente en
materia de prueba. Los medios de prueba de que pueden valerse las partes, son los mismos
que los ya enunciados en el proceso extra ordinem, pero rige el llamado principio
inquisitivo, y esto significa que el juez puede inquirir, investigar o traer toda clase de
pruebas al proceso. El principio se encuentra ya en una constitución de Constantino y
Maximiano del año 321 (CTh. 2.18.1 : C/. 3.1.9), que atribuye a los jueces la plena
inquisitio acerca del asunto debatido.
Asimismo, rige el principio de prueba tasada: el juez no está facultado para apreciar
libremente la prueba, sino que su valoración viene impuesta por ciertas preferencias de
orden legal. No se admite la prueba del testigo único , porque existe la regla onus testis
nullus testis (CTh. 11 .30.3 : CJ. 4 .20.9) del año 334 (rescripto del emperador Constantino),
y el documento adquiere una importancia decisiva. Continúa vigente el sistema de
presunciones del proceso extra ordinem.
d) Sentencia y su ejecución
La sentencia no es obligatoriamente pecuniaria. En caso de restitución, ésta puede ser
hecha incluso por la fuerza .
99
En esta época existen las prisiones públicas para los deudores insolventes, pero dado
que aparecen también las prisiones particulares, sobre todo en provincias, y
especialmente en la diócesis de Egipto, la legislación imperial reacciona enérgicamente
contra esta forma de proceder. Así se pronuncia un rescripto del emperador Zenón, del
año 486, a fin de que en las provincias del Imperio cese y se prohiba ese nefando uso
(CTh. 9.5.1).
La compensación judicial de créditos viene dada a través de la sentencia, y la
ejecución patrimonial no es necesariamente dirigida a todo el patrimonio. Normalmente
se realiza el embargo de bienes singulares. La sentencia puede ser igualmente objeto de
recurso de apelación.
§ 80. El proceso en las provincias. Leges Ursonensis y Flavia municipalis

Los bronces procedentes de la Bética dan abundantes noticias sobre el proceso seguido
en las provincias. Especialmente, la !ex Ursonensis o ley colonial de Osuna de época
cesariana y la /ex F!avia Jrnitana, en las redacciones de Salpensa, Málaga y sobre todo
de Imi.
El proceso que se practicaba en los municipios y provincias en la época imperial,
según se describe en estas leyes, aparece como una mezcla de reglas procesales clásicas
del ardo iudiciorum privatorum, tanto de las acciones de la ley como de las fórmulas, y
también de la cognitio extra ordinem. Incluso ciertas sanciones proceden del proceso
criminal de los crimina repetundae y también la regulación administrativa de las mu/tae
dictiones.
El capítulo 61 de la ley de Osuna se refiere a la manus iniectio como acción de ley
ejecutiva. El vencedor en el litigio puede apoderarse del vencido (secum ducito ... sine
fraude sua) con el mandato del magistrado. El vindex debía asumir el litigio y por ello
debía ser solvente; si a su vez era vencido se exponía a ser condenado al doble del valor
del litigio o a una multa de 20.000 sestercios. Se trataba de una atenuación del cruel
régimen primitivo: el condenado permanecía en poder del acreedor y trabajaba para él.
El capítulo 19 de la ley lmitana concede a los ediles una pignoris capio contra las
personas que con dolo malo causen daño en edificios, cosas sagradas, vías, balnearios y
cloacas.
En varios capítulos de la ley lrnitana (84, 91, 93, 94) se hacen referencias al proceso
formulario, aplicándose las mismas reglas que utiliza el pretor en los juicios entre
ciudadanos romanos. Continuamente se utiliza la ficción de que se han seguido los
trámites formularios. Sin embargo existen fundadas dudas de que existiera una verdadera
bipartición del proceso, en las dos fases ante el magistrado y el juez, y la litis denunciatio
que cita la ley se refiere más a un proceso semejante a la cognición extraordinaria. En la
provincia el gobernador actuaría cognitoriamente y también lo harían los magistrados
municipales. Existirían prácticas de derecho vulgar en la simplificación de los trámites y
en la confusión de los procedimientos.
§ 81. El procedimiento por rescripto del príncipe

El rescripto imperial podía producirse de dos formas:
100
- Cualquier particular podía solicitar del emperador la resolución de controversias o

la decisión sobre cuestiones jurídicas particulares, especialmente las de difícil
interpretación. Las fuentes jurídicas, sobre todo el Código de Justiniano, contienen un
gran número de esta clase de rescriptos imperiales, en respuesta a la solicitud (preces) de
los interesados. El rescripto del emperador tenía un valor definitivo. Otras veces, el
emperador remitía la causa a un magistrado, con instrucciones sobre la forma en que
debía examinar los hechos y decidir.
- Cualquier magistrado podía deferir la controversia al tribunal imperial, solicitando
una consultatio. El magistrado debía comunicar su decisión a las partes y remitir, dentro
de los días siguientes, una relatio de las actuaciones, que debía contener, además, las
propias observaciones. Las partes, con previo conocimiento de la relatio, podían
presentar sus propias alegaciones o refutaciones, y todo era remitido al emperador, en
cuyo caso era ya el único que podía decidir la controversia; la decisión se producía por
medio de un rescripto y era comunicada a las partes.
§ 82. Audiencia episcopal (episcopalis audientia)

La literatura de los padres de la Iglesia informa acerca de un procedimiento
denominado episcopalis audientia, seguido frecuentemente por las comunidades
cristianas, a partir del siglo ITI. Consistía en someter al obispo las propias controversias
jurídicas que él decidía en forma de arbitraje; es decir, actuaba en ellas como árbitro
designado de común acuerdo por las partes. Hasta el siglo IV no se tomaron en
consideración tales opiniones o decisiones arbitrales del obispo, pero a partir de una
constitución de Constantino, del año 318, las partes pueden abandonar la causa pendiente
ante un tribunal ordinario y someter la controversia al obispo. En este caso, la decisión
episcopal tendría carácter ejecutivo y sería inapelable. La Novela 35 de Valentiniano, del
año 452, regula esta materia y atribuye la decisión de las partes de someter la controversia
al obispo, como un compromissum, y la decisión episcopal puede ser ejecutada desde
ahora por un magistrado, siempre a instancia de la parte interesada.
Justiniano confirmó en la Novela 123, cap. 21 el carácter electivo de esta forma de
arbitraje y admitió la posibilidad de impugnar, en el término de diez días, la decisión
episcopal ante el magistrado laico. Si la sentencia del magistrado coincidía con la del
obispo, era inapelable; en caso de disconfonnidad entre ambas sentencias, la emitida por
el magistrado podía ser objeto de un recurso de apelación ante un magistrado de rango
superior.
101
DERECHOS REALES
l. PROPIEDAD Y POSESIÓN
§ 83. Dominio, propiedad y posesión. Terminología romana

Para estudiar el régimen jurídico romano de la propiedad, es imprescindible
examinarlo desde la perspectiva de situaciones concretas de hecho, que después permitan
elevarse a las abstracciones de los derechos de propiedad o derechos sobre las cosas. En
una fase originaria, sólo puede reconocerse una señoría o poder efectivo sobre las cosas
y no se distinguen éstas de los derechos sobre ellas mismas. En una etapa originaria, los
poderes personales se manifestaban en actos de apoderamiento de cosas (vindicationes),
que debían seguir los ritos establecidos en el derecho. En la fórmula vindicatoria se indica
la relación con la cosa o señorío efectivo: «declaro que este esclavo es mío por derecho
quiritario» (Gayo, 4. 16). El mancipium es un poder general, que se adquiere en el acto
mancipatorio sobre las cosas y las personas que integraban la familia. El término
dominium aparece en la jurisprudencia a finales de la República; se refiere al poder o
facultad del propietario como dominus, o señor de las cosas. Proprietas, que fue el
término que prevaleció en las lenguas románicas, fue utilizado por la jurisprudencia para
designar lanuda proprietas o propiedad sin el usufructo.
La posesión es una situación o relación del hombre con la cosa. Possessio equivale a
asentamiento y originariamente designaba el asentamiento de un particular sobre el ager
pub/icus. Según la definición de Elio Galo, es el uso de un campo o de una casa, pero no
lo es el fundo mismo ni el campo. Los juristas clásicos diferencian claramente la posesión
de la propiedad y distinguen tres casos: el del poseedor, que es al mismo tiempo
propietario; el del poseedor, que no es propietario, y el del propietario, que no es
poseedor. Por ello no sólo se protege la apariencia de propiedad, sino la situación del
poseedor, especialmente a efectos de su posición más favorable en el proceso de
propiedad. Incluso se llega a convertir el poseedor en propietario después del transcurso
de un cierto tiempo.
En la última fase de la evolución histórica, en el derecho del Bajo Imperio, la
propiedad se confunde con la posesión. Por influencia de prácticas vulgares se produce
una imprecisión de conceptos y se califica de possessiones a las relaciones con las cosas.
Por ello, y por existir una evidente conexión entre propiedad y posesión, consideramos
necesaria una exposición unitaria de ambas instituciones.
§ 84. Clases de propiedad

En el derecho antiguo y quiritario, el paterfamilias ejerce una señoría real y efectiva
sobre las cosas que integran el patrimonio agrícola. Éste tiene un cierto carácter familiar,
como parecen indicar determinadas instituciones de derecho hereditario. Aunque el padre
tiene un poder absoluto, debe destinar los bienes al uso de la familia. La propiedad
familiar constituye una realidad económica y social en la época originaria. Por ello, puede
hablarse de la sucesión de los padres sobre el dominio familiar. El paso de una economía
agrícola a otra de cambios y el desarrollo de la riqueza mobiliaria ocasionan la decadencia

de la propiedad familiar.
En el derecho clásico existen, junto al dominio civil, otras situaciones protegidas por
el derecho. Pueden distinguirse las siguientes clases de propiedad:
A) Dominium ex iure quiritium
Para que el derecho civil reconozca la cualidad de propietario, es necesario que se
reúnan las siguientes condiciones: ciudadanía romana, cosa mueble o inmueble situada
en suelo itálico, adquirida de un propietario y con las formalidades requeridas. Se protege
con la acción reivindicatoria (reivindicatio) y se califica esta propiedad como absoluta.
En J.Jnst. 2. 4. 4, en relación con la extinción del usufructo y la consolidación de la
propiedad, se dice que el propietario «comienza a tener plena potestad sobre la cosa».
Sin embargo, la propiedad romana, en sus diversas épocas, no puede considerarse como
absoluta, porque tiene importantes limitaciones: las que derivan de la estructura familiar
originaria; las procedentes de las relaciones de vecindad y del interés público o del
dirigismo económico que se impone en el Dominado.
B) Propiedad pretoria o bonitaria (in bonis habere)
Se da esta propiedad cuando el pretor protege al que recibió una cosa mancipable,
contra el propietario civil que se la entregó sin utilizar la forma de la mancipatio o la in
iure cessio. El pretor, en este caso, y también cuando protege a alguien como si fuese
propietario contra los que no lo son, concede una actio publiciana, análoga a la
reivindicatio. Con esta protección, paralela a la del propietario civil, se llega a considerar
una segunda propiedad, pretoria o bonitaria.
C} Propiedad de los peregrinos
Los extranjeros no pueden ser titulares de dominium, pero el pretor les protege con
acciones ficticias cuando reclaman en Roma cosas que les pertenecen; incluso, cuando se
trata de fundos itálicos.
D) Propiedad provincial
Es la possessio del ager publicus, o territorio conquistado al enemigo, que pertenecía
al populus romanus. Éste lo cedía en arrendamiento a particulares, que estaban obligados
a pagar un canon llamado tributum o stipendium. Gayo, 2. 7, afirma que los fundos
provinciales son «dominio del pueblo romano o del César». Otros textos mencionan que
los particulares tienen sobre ellos la possessio, el usus o el ususfructus. La propiedad de
hecho de los particulares estaba protegida por los gobernadores.
En el derecho postclásico se unifica el régimen de la propiedad y se confunde con el
de la posesión. Esta fusión se produce por la influencia de varios factores. En primer
lugar, desaparece el dualismo entre acciones civiles y pretorias; al ser sometidas todas las
provincias del Imperio a tributo, no tiene sentido la distinción entre propiedad civil y
propiedad provincial. La concesión de la ciudadanía, por Caracalla, en el 212, a todos los
ciudadanos, borra también las diferencias entre propiedad civil y propiedad peregrina. En
segundo lugar, propiedad y posesión se confunden. Las tendencias del vulgarismo y las
prácticas del derecho vulgar llevan a la confusión de las concepciones clásicas. Los
104
juristas postclásicos califican como posesión a todo señorío sobre los bienes. A esto
contribuye la nueva concepción de la posesión de los derechos.
Justiniano, en su clasicismo, conserva la distinción entre propiedad y poses1on,
manteniendo la actio publiciana junto a la reivindicatio. Sin embargo, sigue la tendencia
postclásica cuando concibe la posesión como la apariencia de titularidad de cualquier
derecho (possessio iuris) y no sólo de la propiedad. Se convierte la nueva posesión en un
derecho (ius possessionis), con lo que no tiene sentido distinguir entre acciones civiles e
interdictos. Siguiendo las tendencias del pretor, que concedía su protección a una
posesión no viciosa, en el derecho justinianeo sólo se concede verdadera protección al
poseedor de buena fe. En CI. 7. 25. 1, Justiniano declara que no hay ninguna diferencia
entre las diversas clases de propiedad. Con ello, ésta es de un solo tipo; se habla
indistintamente de dominium o de proprietas, y la acción que la protege es la
reivindicatio.
§ 85. Contenido de la propiedad

En relación con la propiedad de los fundos provinciales encontramos la fórmula legal
que refleja el contenido de la propiedad: «uti, frui, habere, possidere», uso, disfrute y
disposición, son las tres modalidades de aprovechamiento. El usus es el obtener alguna
utilidad de una cosa sin alterarla ni consumirla, lo que sólo es posible sobre bienes no
consumibles. Frui se refiere a los actos de disfrute, que consisten en consumir los frutos
periódicos producidos por una cosa sin alterar su sustancia. «Haber» deber entenderse
como obtener con efecto (real) (Ulpiano, 15 , Sab. D. 50. 16. 164. 2); «se refiere al que
tiene acción sobre lo que es objeto del "haber"; es lo que puede reclamarse (por
vindicación)» (Ulpiano, 9 ad. leg. Jul. et Pap. D. 50. 16. 143). Possidere se refiere a la
possessio o situación de hecho protegida por el pretor mediante los interdictos.
§ 86. Posesión civil

Es la posesión que produce los efectos del derecho civil, es decir, que convierte al
poseedor en propietario, en virtud de la usucapión (possessio ad usucapionem). En este
sentido,possessio civilis, o posesión del que se presenta como propietario, se contrapone
a possessio natura lis. Según el jurista Nerva, «la propiedad de las cosas ha empezado por
la posesión natural de las mismas, y queda un vestigio de ello en la caza de animales de
tierra, mar y de los voladores, pues se hacen sin más de los que toman antes posesión de
ellos».
De los numerosos casos sobre la adquisición y pérdida de la posesión, los últimos
juristas clásicos deducen los dos elementos necesarios: el corpus, o tenencia efectiva de
la cosa, y el animus, o intención de comportarse como propietario. La existencia de estos
dos elementos se aplica también a la posesión protegida por los interdictos.
La distinción del corpus y el animus possessionis es probable que se deba al jurista
Paulo: «Adquirimos la posesión por el cuerpo y por la intención, y no sólo por la
intención o sólo por el cuerpo» (Paulo, 54 ed. 41. 2. 3. 1). El corpus, que primero tiene
una concepción material de efectiva aprehensión o tenencia, después se espiritualiza. Así,
en el caso del usufructuario que caza con trampa, se entiende que se adquiere la posesión
sobre el animal salvaje capturado en la trampa, de modo que no pueda liberarse.
105
Para que una persona tenga animus debe ser capaz de una voluntad seria, pero no se
requiere la capacidad negocia!. Por ello, el pupilo puede adquirir la posesión sin la
intervención del tutor. La tenencia efectiva, o elemento material, puede iniciarse o
continuarse por medio de personas sometidas (hijos o esclavos) o por medio de un
procurator. Se puede retener el corpus por medio de un tercero, detentador de la cosa
(depositario o arrendatario), o por medio del acreedor pignoraticio. Los juristas admiten
que, en algunos casos, la pérdida del corpus no impide que se continúe la posesión sólo
por el ánimo o intención. Así, en el caso del animal salvaje herido. Sobre el esclavo
fugitivo se continúa la posesión, en tanto no lo posee otra persona, y «esto se ha admitido
por razones prácticaS» (Paulo, 54 ed. D. 41. 2. l. 14).
En relación con la intención o ánimo del poseedor se distingue entre la posesión de
buena y de mala fe. La posesión de buena fe es la disponibilidad de la cosa con la
convicción de no lesionar derechos ajenos. En cambio, el poseedor de mala fe sabe que
la cosa pertenece a otro, pero puede invocar en su defensa un modo lícito que justifique
su posesión.
§ 87. Limitaciones legales de la propiedad

El propietario puede imponer voluntariamente limitaciones a su pleno derecho de
propiedad al constituir la servidumbre. Otras limitaciones se imponen por el derecho,
atendiendo a razones de interés público. Estas limitaciones no se encuadran en una
denominación o categoría genérica, como la llamada en derecho moderno expropiación
forzosa. En una constitución de Zenón (C/. 8. 10. 12) y de Justiniano (C/. 8. 10. 13), y en
varios textos interpolados, las limitaciones impuestas a un fundo en favor de otro se
denominan también servitutes:
Limitaciones por razones religiosas: en la ley de las XII Tablas se prohibía sepultar o
incinerar cadáveres dentro de la ciudad y fuera de ella a una distancia de 60 pies de los
edificios, o la exhumación de los cadáveres, en tanto no lo autorizasen los pontífices (D.
11. 7. 8 pr.). Al titular del ius sepulchri se le concedía un derecho de paso hasta el sepulcro
en el fundo ajeno (iterad sepulchrum).
Limitaciones por razones edilicias: en el derecho clásico se dictan normas en relación
con la altura, distancia y estética de los edificios. En el SC. Hosidiano y en varios estatutos
municipales se prohíbe al propietario demoler un edificio para especular con los
materiales. El SC. Aciliano, del año 122 d. C., prohíbe que el testador disponga por legado
de los materiales incorporados a un edificio. Estas limitaciones aumentan en el derecho
postclásico y se recogen en la constitución de Zenón (C/. 8. 10. 12).
Paso público: la ley de las XII Tablas dispone que los propietarios de fundos lindantes
con la vía pública están obligados a repararla. Cuando la vía se hace intransitable se
impone a los propietarios negligentes la obligación de permitir el paso de caballerías. En
caso de ruina o inundación, el propietario del fundo más próximo debe permitir el paso
(Javoleno, 1Oex Cass. D. 8. 6. 14. 1).
Limitaciones impuestas a los fundos ribereños: estos propietarios están obligados a
pennitir que los navegantes o pescadores usen las orillas para actividades relacionadas
con la navegación o la pesca (Gayo, 2 res cott. D. 1. 8. 5).
106
Limitaciones por explotación de minas. En derecho clásico sólo se admitía un derecho

de explotación minera en terrenos públicos y no en terrenos privados ajenos. Una
constitución del año 382 d. C. (CI. 10. 19. 10. 14; CI 11. 7. 3 y 6) concedió el derecho de
excavación de minas en fundos ajenos y de explotarlas, con la obligación de pagar una
décima parte de los beneficios al fisco y otra décima parte al propietario del fundo.
Expropiaciones por utilidad pública: no existe un principio general en derecho clásico
que permita privar a un ciudadano de sus bienes. Sin embargo, los magistrados, basados
en su imperium y con autorización del senado, podían disponer en determinados y
limitados casos de los bienes privados: por necesidad de demoler los edificios, como pena
de confiscación o en represión de delitos cometidos por esclavos (SC. Silaniano).
Augusto y los emperadores que le sucedieron se oponían a tomar medidas de
expropiación de terrenos privados.
§ 88. El condominio
Cuando varias personas son propietarias de una misma cosa se da entre ellas una
situación de condominio o copropiedad. Celso, 6 dig. D. 13. 6. 5. 15 , afirmaba «que no
era posible una propiedad o posesión ejercida solidariamente por dos sujetos sobre una
misma cosa». Este principio corresponde al concepto de propiedad exclusiva que tenían
los romanos. Sin embargo, los juristas admiten una situación de indivisión de una cosa
común, que prácticamente se concibe como una propiedad dividida en cuotas ideales: «el
dominio de toda la cosa se concibe como atribución de partes». Las decisiones
jurisprudenciales reflejan esta concepción abstracta de la propiedad dividida en cuotas
ideales, pero no llegan a formular un concepto general de condominio, ni mucho menos
una teoría. Los intérpretes medievales y modernos parten, en sus particulares
concepciones, de una propiedad plúrima integral o parcial, que tratan de fundamentar en
los textos romanos.
La situación de comunidad de bienes (communio) puede ser voluntaria o incidental.
La primera existe por un contrato de sociedad o acto voluntario de varias personas que
acuerdan poner bienes en común, para lo que se transfieren partes proporcionales de su
propiedad. La comunidad incidental (communio incidens) se produce por la adquisición
conjunta de una misma cosa, que se da, por ejemplo, en los casos de herencia o legado, o
por una confusión material de cosas fungibles que no pueden separase (commixtio, de
cosas sólidas, o confusio, de líquidos).
La figura más antigua de condominio es el llamado consortium ercto non cito, que se
daba entre los herederos suyos o hijos al morir el paterfamilias, y al que se refiere Gayo,
3.154a.
En esta comunidad de derecho antiguo predomina el principio de la solidaridad en las
facultades de disposición. Cada condueño tiene un pleno poder de disposición sobre la
totalidad de la cosa. Por ello, cualquiera de ellos puede vender los bienes o manumitir al
esclavo común. Esta facultad de disposición sólo está limitada por el derecho de veto de
los demás condueños o ius prohibendi. En virtud de este derecho de veto para impedir
cualquier acto de disposición sobre la cosa, el condueño debe interrumpir inmediatamente
la actividad iniciada. Otro derecho derivado de esta comunidad primitiva y solidaria es el
derecho de acrecer, o ius adscrescendi. Se considera que el derecho del copropietario es
107
un derecho total, que sólo está limitado o comprimido por la concurrencia de los derechos
de los otros condueños. Cuando uno de los titulares en el condominio falta, el derecho de
los otros se extiende inmediatamente sobre su cuota vacante, en virtud del principio de la
llamada elasticidad del dominio.
En derecho clásico predomina el sistema de la propiedad indivisa (pro indiviso). En
este régimen cada condueño, al ser titular de una cuota ideal, dispone libremente de su
propia cuota, y en cuanto a los beneficios y cargas de la cosa común, participa en
proporción a su cuota. Cuando la disposición tiene por objeto un derecho indivisible, o
que no puede fraccionarse en partes (por ejemplo, la manumisión del esclavo común o la
constitución de una servidumbre), se exige la decisión conjunta o mancomunada de todos
los propietarios. Cada uno de ellos puede realizar los actos de uso o administración,
siempre que no lo impida, con su veto o prohibición, otro condueño. Puede evitarlo el
consentimiento previo de los copropietarios.
En el derecho justinianeo, sólo se admite el veto, o ius prohibendi, cuando redunda en
beneficio de la comunidad (D. 8. 2. 26 interpolado) y se exige la intervención del juez
para los actos de disposición. En el intento de revestir a las formas de comunidad
involuntaria de una forma jurídica, Justiniano las califica como «cuasi-contratos».
11. INTERDICTOS Y ACCIONES
§ 89. Los interdictos

El pretor protege, mediante los interdictos, determinadas situaciones de hecho
(posessio ad interdicto). Éstos se clasifican en categorías, según su finalidad:
de retener la posesión (retinendae possessionis), para impedir los actos de quien
lesiona o turba el ejercicio de la posesión;
de recuperar la posesión (recuperandae possessionis) a favor de aquél que ha sido
despojado de ella;
de adquirir la posesión (adipiscendae possessionis). En éstos se incluyen
interdictos especiales, como los hereditarios, quorum bonorum y quod legatonim,
y el interdicto Salviano, en materia de garantías reales.
A) Interdicto de retener la posesión
Al concesionario del ager publicus o vectigalista se protege mediante un interdicto de
retener la posesión, el interdicto «tal como poseéis» (uti possidetis). La fórmula era:
«Prohíbo que se impida por la violencia que sigais poseyendo la casa (o el fundo) de que
se trata, tal como la poseeis (ahora) sin violencia ni clandestinidad, ni en precario el uno
del otro». El pretor, a petición del poseedor, ordenaría al que perturbaba que se abstuviera
de realizar estos actos, a no ser que su posesión fuera viciosa en relación con él.
Este interdicto se extendió a situaciones semejantes en un amplio proceso de
desarrollo. Se concede la protección interdictal respecto a muebles, mediante el
interdicto: «aquél en cuyo poder» (utrubi). La fórmula era: «Prohibo que se impida por
la violencia que se lleve a este esclavo en cuestión, aquél en cuyo poder permaneció la
mayor parte del año sin violencia ni en clandestinidad ni en precario el uno del otro».
El pretor concede estos interdictos de retener la posesión a los solicitantes que sean:
108
concesionarios del ager publicus o vectigalistas.

propietarios, tanto civiles como bonitarios, aunque luego se pruebe que no lo son.
acreedores pignoraticios para retener la prenda.
secuestratarios de una cosa litigiosa a devolver en un determinado tiempo o
evento.
los que habían embargado definitivamente bienes ajenos.
Se excluyen de la protección de los interdictos los considerados simplemente
detentadores y no verdaderos poseedores porque, al retener la cosa, no pueden invocar
más que la relación con la persona de quien la recibieron, como son:
los depositarios;
los arrendatarios ordinarios;
los comodatarios;
los usufructuarios.
Los interdictos «uti possidetis» y «utrubi» son de retener la posesión. En el primero
prevalece el que tiene actualmente el inmueble, y en el segundo, el que tuvo la cosa
mueble en su poder durante más tiempo en el último año. A estos efectos, puede sumarse,
al tiempo que se había poseído, el de la posesión de aquél de quien se adquirió (accessio
possessionis ).
En la fórmula de los dos interdictos figura la misma cláusula: se excluye la posesión
que se obtuvo de la otra parte por un acto de violencia por la apropiación clandestina o
en precario (nec vi nec clam nec precario, alter ab altero). Estos actos se consideran
vicios, calificándose la posesión afectada por ellos de viciosa. Esta cláusula sólo tiene
efectos excluyentes para el poseedor, en relación con la persona que puede invocar a su
favor el origen vicioso de la posesión. Si se trata de otra persona cualquiera, su defectuosa
posesión no le impide prevalecer en el procedimiento interdictal contra ella. Esto puede
explicar la singular situación del precarista, que es protegido por los interdictos contra
terceras personas, pero no contra el dueño que le concedió la cosa en precario. El precario
es una simple situación posesoria, esencialmente revocable por el concedente.
Con frecuencia, el precarista es un cliente a quien el patrono ha concedido un terreno
para que lo disfrute gratuitamente. Para recuperar la posesión cedida al precarista, se
utiliza el interdicto «lo que por precario» (quod precario), que es recupera torio como los
de la siguiente categoría.
B) Interdictos de recuperar la posesión
Son aquéllos que sirven para reintegrar en la posesión a quien ha sido despojado o
expulsado. El interdicto de violencia (unde vi) se da en los supuestos en que el poseedor
ha sido expulsado violentamente de un fundo por el demandado o por sus esclavos. La
fórmula era: «restituirás al demandante en el fundo de donde lo has expulsado tú o tu
servidumbre y en todo lo que en ese momento él tenía allí, sin violencia ni clandestinidad,
ni en precario el uno del otro». Si el desposeído también había expulsado al invasor, éste
no podía hacer valer contra aquél la excepción de posesión violenta. Por ello, en caso de
invasiones sucesivas, el interdicto protege al último invasor. Éste se da sólo en el plazo
de un año, a contar desde el acto violento. Después del año, el pretor concede una actio
infactum «por lo que lucró aquel que expulsó por la violencia».
109
Se da una forma agravada del interdicto en el caso de que se haya realizado la

expulsión por una banda de hombres armados (unde vi armata). Se diferencia del anterior
en que su fórmula no incluye la cláusula de posesión viciosa, ni tiene el límite de un año
para su ejefCICIO.
En el caso de invasión de un fundo, en ausencia y sin conocimiento del poseedor, es
probable que se diese un interdicto «de clandestina possessione». También se
consideraba recuperatorio el interdicto «lo que por precario» (quod precario) para
recuperar lo que se cedió al precarista.
En el derecho justinianeo, aunque se conservan los nombres, aparecen fundidos en
uno solo los interdictos uti possidetis y utrubi. El nuevo, que conserva la cláusula de
viciosa posesión, hace prevalecer al que posee en el momento de quedar planteada la
cuestión(!. !nst. 4. 15. 4). En cuanto a los recuperatorios, los dos interdictos de violencia
se funden en uno solo; se suprime la cláusula de posesión viciosa y se mantiene el plazo
de un año. Se distingue entre violencia pública y violencia privada, según se empleen o
no armas en la expulsión (J. Inst. 4. 15. 6).
§ 90. La acción reivindicatoria

La reivindicatio es la acción que tutela al propietario civil que no posee contra el
poseedor. El propietario acude a esta acción cuando ha perdido la posesión de una cosa
de su propiedad y debe demandar precisamente al que posee y tiene la protección de los
interdictos. El demandado en el juicio reivindicatorio tiene una posición mejor, ya que es
el demandante el que debe probar su condición de propietario, lo que no siempre era
posible ni fácil. Precisamente, para facilitar esta prueba, se utilizaba la usucapión. Si el
demandado vence en el litigio y resulta absuelto, sigue en la posesión, ya que la sentencia
sólo niega la cualidad de propietario del demandante. Por ello, el juicio sobre el interdicto
posesorio solía ser previo al proceso vindicatorio.
En el procedimiento de la legis actio sacramento in rem, ambos contendientes
afirmaban su derecho de propiedad y el juicio se realizaba sobre las apuestas o
sacramentos, aunque no deja de tener importancia la atribución provisional de la
posesión. En la época clásica, el juicio reivindicatorio se tramitaba por el procedimiento
per sponsionem o fórmula petitoria. En esta fórmula se pide la condena del demandado,
si se prueba que el demandante es propietario, por derecho quiritario, de la cosa
reclamada. La condena es pecuniaria, pero se incluye en la fórmula la cláusula arbitraria
que permita al demandado restituir y así evitarla.
La acción reivindicatoria se ejercita contra el que posee la cosa en el momento de la
litis contestatio. No obstante, si el demandado pierde la cosa antes de la sentencia, el juez
puede absolverlo, siempre que pruebe que la cosa no se pierde por su actuación.
En derecho justinianeo están pasivamente legitimados los llamados poseedores
fingidos (ficti possessores), que son los que deliberadamente han dejado de poseer antes
de la litis contestatio, o los que se presentan como poseedores sin serlo para que el
poseedor tenga tiempo de completar su usucapión. En general, terminó admitiéndose que
podía ser demandado todo el que tenía la facultad de restituir (facultas restituendi: D. 6.
l. 9, interpolado).
1 JO
MANUEL J. GARCÍA GARRroo
Cuando el demandante vence en el juicio reivindicatorio, consigue la restitución de la

cosa; esto debe hacerse según el arbitrio del juez. La restitución debe realizarse teniendo
en cuenta tres aspectos concretos: a) frutos y accesorios de la cosa, b) gastos o impensas
que el poseedor haya hecho, e) daños o deterioros sufridos por la cosa. En ellos influye
la decisión del juez sobre si el demandado era poseedor de buena o de mala fe.
a) La cosa debía restituirse al propietario con todos sus frutos y accesiones. En
derecho clásico, el poseedor de buena fe hacía suyos los frutos percibidos antes de la litis
contestatio y debe devolver los percibidos después. El poseedor de mala fe no adquiere
fruto alguno. Justiniano, al considerar al poseedor de mala fe como un administrador de
cosa ajena, le obliga a devolver no sólo los frutos que ha percibido sino los que con buena
administración hubiera debido percibir (fructus percipiendi). El poseedor de buena fe
hace suyos los frutos consumidos antes de la demanda y debe restituir los que no haya
consumido (fructus extantes). Debe devolver los frutos producidos después de la
demanda, corno el poseedor de mala fe.
b) Los gastos (impensae) que el poseedor ha hecho pueden ser de tres clases: gastos
necesarios, que son indispensables para la conservación de la cosa; útiles o mejoras que
aumentan su valor, y voluptuarias o de lujo, cuyo coste es superior a lo que la cosa
aumenta de valor. En derecho clásico, el poseedor de buena fe tiene derecho a que el
propietario le reembolse los gastos necesarios y útiles antes de la litis contestatio. Para
ello se valía de una exceptio do/i que le permitía retener la posesión hasta que el actor le
abonase estos gastos. Los gastos posteriores a la litis contestatio y las impensas
voluptuarias no se recuperan, pero pueden separarse las accesiones agregadas si son
separables sin daño para la cosa (ius tollendi). El poseedor de mala fe nada puede
reclamar por los gastos realizados. Se concede a todos los poseedores el derecho, que
puede redimir el propietario, a retener las accesiones agregadas, siempre que no dañe a la
cosa y represente una utilidad para el que lo separa.
c) El poseedor de buena fe solo respondía de los daños causados por su culpa
después de la litis contestatio, y no antes. El de mala fe responde de los anteriores cuando
se producen por su culpa, y los posteriores aunque se produjeran por caso fortuito. En
derecho justinianeo, el poseedor se libera de esta responsabilidad por caso fortuito si
demuestra que el daño se hubiera producido aunque la cosa la hubiera tenido el
propietario.
§ 91. El interdicto «quem fundum» y la acción exhibitoria

El demandado en un juicio petitorio puede negarse a defender su posesión. También
puede negarse el poseedor que dejó dolosamente de poseer. En estos casos, el propietario
dispone de dos recursos que le concede el pretor:
un interdictum quemfundum para pedir la posesión de un inmueble;
una acción exhibitoria (actio ad exhibendum) para solicitar la presentación de una
cosa mueble.
Por el ejercicio de estos remedios pretorios, el propietario demandante podía obtener
una condena que debía ser valorada por su juramento (iusiurandum in litem) y el embargo
de sus bienes (missio in bona), en el caso de que el demandado no quisiera defenderse.
111
§ 92. La acción publiciana

Es la acción , semejante y paralela a la reivindicatio, que concede el pretor al
propietario bonitario que ha perdido la posesión para recuperarla. En la fórmula se ordena
al juez que finja que ha transcurrido el plazo para la usucapión. La acción protege al que
ha recibido una cosa por traditio, y pierde su posesión antes de completar el tiempo
requerido para la usucapión. Así reclama «como si fuese propietario civil». El efecto de
la ficción pretoria es equiparar el propietario bonitario al civil o quiritario. La acción
debía ser concedida, probablemente, por el pretor Quinto Pub licio, del año 67 a. C., y no
parece que fuese utilizada antes del Principado. Primero se aplicaría al comprador de
buena fe de una res mancipi al que se le había entregado por simple traditio. Después fue
extendida a cualquier caso de entrega y usucapión no completa.
La acción publiciana, que se concede al propietario bonitario, contra cualquier persona
que la posea, tiene diferentes efectos, según sea el demandado:
- Si es el verdadero propietario civil , éste puede rechazar la acción mediante una
excepción de propiedad (exceptio iusti dominii). Pero esta excepción no tiene valor frente
a quien recibió de él la cosa mancipable sin las formalidades requeridas (mancipatio o in
iure cessio ). El demandante, si es comprador, puede replicar con la replicatio rei venditae
et traditae, y si la recibió por otra causa, con la repficatio dolí .
- Si se trata de un poseedor y no de un verdadero propietario civil, en el caso de que
el demandante adquiera de quien no era dueño (a non domino) ejercita contra él la acción.
- Si se trata de un propietario civil que ha vendido separadamente a dos personas
distintas, prevalece el que ha recibido la cosa por traditio. Si el vendedor, después de
entregar la cosa a un comprador, recupera la posesión y la entrega a otro comprador,
prevalece el de la primera entrega.
- Si se trata de compradores que han comprado la cosa a vendedores distintos,
prevalece el que tiene la posesión de la cosa.
El propietario bonitario (in bonis habere), por tanto, está protegido como verdadero
propietario por la acción publiciana.
§ 93. Acción negatoria

El propietario civil podía ejercitar una serie de acciones reales para negar la existencia
de derechos que limitan su propiedad. Estas acciones se reúnen bajo el nombre genérico
de «actio negatoria».
El propietario debía probar su propiedad y las perturbaciones, y el demandado, el
derecho que alegaba sobre la cosa. La sentencia condenatoria del juez tenía como efectos:
declarar la cosa libre de los pretendidos derechos;
la reposición de la situación anterior a la perturbación realizada por el vencido;
obtener una caución que le garantizará frente a futuras perturbaciones (cautio de
non amplius turbando).
112
§ 94. Acciones sobre relaciones de vecindad

Son acciones que se conceden a los propietarios de fundos rústicos para dirimir las
controversias y litigios que se suscitaban por las relaciones de vecindad:
Acción para el deslinde de fincas (iudicium o actio finium regundorum).
Originariamente se ejercita en relación con los agri limitati y versaría sobre el limes o
lindero de cinco pies que debía dejarse entre los fundos pertenecientes a diversos
propietarios. Posteriormente, una vez desaparecido este lindero, se utilizó para determinar
la extensión y límites discutidos de los fundos. Se incluye entre los juicios divisorios, al
contener su fórmula una adiudicatio que autoriza al árbitro a determinar una línea
divisoria entre los fundos y atribuir las partes a uno u otro propietario. La acción es
imprescriptible.
Interdicto para recoger la bellota (de glande legenda). Este interdicto, que tiene como
precedente un principio de las XII Tablas (7. 1O), tenía como finalidad el obligar al vecino
a permitir que el demandante, en días alternos, pudiese pasar a recoger y a llevar la fruta
que caía de su campo al del vecino.
Dos interdictos prohibitorios sobre corta de árboles (de arboribus caedendis) que
también tienen precedente en las XII Tablas : uno, para poder cortar las ramas que
sobresalen en el fundo del vecino por debajo de los 15 pies; otro, cuando los árboles o
plantas de un edificio superior plantados en jardines o terrazas, se inclinan o invaden el
edificio inferior.
Acción de contención del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae) tiene como
finalidad conseguir el restablecimiento del curso normal de las aguas, modificado por una
obra artificial realizada por el vecino. En derecho clásico rige el principio de que las aguas
deben discurrir de modo natural a través de los fundos y no debe modificarse. La acción
se da contra el propietario del fundo y no contra el que hizo la obra o causó la
perturbación. En derecho justinianeo se extiende la acción a toda controversia entre
vecinos sobre aguas.
Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinamente (interdictum quod vi aut
clam ). Se concedía para proteger al propietario de un terreno en el que, sin su permiso o
clandestinamente, se habían hecho obras que dañaban al fundo. Podía solicitarlo el
propietario o titular de un derecho real o personal sobre el fundo. El demandante no tenía
que probar su posesión.
La caución de daño temido (cautio damni infecti). El propietario de un inmueble que
temía un daño causado por una obra o un derrumbamiento en la finca vecina solicitaba
del pretor que el vecino prestarse una caución o garantía en la que se obligaba a responder
del daño. Si no se prestaba, el pretor acordaba una entrega de la posesión (missio in
possessionem) que servia corno causa de la usucapión.
§ 95. La acción de división de cosa común (actio communi dividundo)

Por medio de esta acción el socio o condueño puede solicitar que se proceda a la
división de la cosa común y cese el estado de comunidad de bienes. Cuando se trata de
condominio originado por la sucesión hereditaria, se ejercita la acción de división de la
familia (actio familiae erciscundae). El árbitro, en virtud de la autorización de la
113
adiudicatio de la fórmula, procede a la división de la cosa y atribuye a los condueños las

porciones. Si la cosa es divisible, el árbitro adjudicará a cada uno una porción física en
proporción al valor de su cuota. Cuando la cosa es indivisible, es decir, no se puede
dividir, sin perjuicio de su integridad física o económica, el juez adjudicará la cosa a uno
o varios condueños, con la obligación de indemnizar a los otros, o proceder a una venta
o subasta pública para repartir el precio entre ellos. La propiedad sobre la cosa adjudicada
se considera adquirida en virtud del hecho de la división.
La acción se entabla también para regular y liquidar los créditos y deudas entre los
copropietarios durante la situación de comunidad. El juez se pronuncia sobre el reparto
de los frutos y beneficios y de las cargas y daños. En el derecho justinianeo, la acción que
se considera como mixta, tanto real como personal, puede ejercitarse sólo para conseguir
esta liquidación entre los condueños (praestationes).
La acción de división de cosa común procede también cuando se ha producido una
situación de indivisión o comunidad por la mezcla de bienes sólidos (commixtio) o
líquidos (corifúsio) pertenecientes a varios propietarios. La imposibilidad de distinguir y
separar los géneros mezclados crea una comunidad que puede cesar por el ejercicio de
esta acción; contra el que produce la confusión con intención dolosa puede darse la actio
furti y, en todo caso, la actio ad exhibendum.
·Caso nº 1: La venta del fundo dividido y adjudicado

«Tú (Cayo) has vendido (a Sempronio)parte del fundo que tenías en común con Ticio
y antes de hacer el acto de entrega te viste forzado a aceptar el juicio de división de cosa
común (¿Qué obligaciones tendrás tú y cuáles el comprador, Sempronio?). »
Celso, cit. por Ulpiano, 32 ed. D. 19. l. 13. 17.
RESPUESTA
Celso: Si el fundo fue adjudicado a tu socio (Ticio) deberás entregar al comprador
(Sempronio) tan sólo cuanto hayas conseguido por esto de Ticio, pero si todo el fundo te
fue adjudicado lo entregarás al comprador, pero de modo que aquél pague todo aquello
que fuiste condenado a pagar a Ticio por este motivo. Pero por aquella parte (tuya) que
vendiste debes dar fianza de evicción, mas por la otra solamente una promesa simple por
el dolo, porque es justo que la posición del comprador sea la misma que sería si se le
hubiese demandado con la acción de división de cosa común. Pero si el juez dividió el
fundo entre Ticio y tú, sin duda debes entregar al comprador la parte que te ha sido
adjudicada.
COMENTARIO
Las tres posibles soluciones dependen de la adjudicación que el árbitro haga del fundo
en condominio:
El fundo se adjudica al socio Ticio: Cayo debe dar al comprador, Sempronio,
cuanto obtenga de indemnización.
- El fundo se adjudica a Cayo: Sempronio debe pagar a Cayo cuanto éste debe dar
de indemnización a Ticio.
114
El fundo se adjudica a Ticio y a Cayo: Éste entrega al comprador la parte que le

ha sido adjudicada.
§ 96. Otras acciones del propietario

El propietario puede ejercitar las acciones penales que persiguen los delitos privados
cometidos en las cosas de su pertenencia. Así, ejercita las acciones de hurto (actio furti)
y de daños (actio legis Aquiliae y actio de pauperie). En relación con las inmisiones por
la construcción, la actio de tigno iuncto. El pretor concede también otras acciones que
defienden la propiedad, como la de tala ilícita (actio de arboribus succissis),
enterramiento indebido, corrupción de esclavo, etc. De estas acciones trataremos en la
exposición sobre los delitos privados.
111. ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD
§ 97. Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad

Las formas o modos reconocidos por el derecho para adquirir la propiedad civil sobre
las cosas pueden clasificarse atendiendo a diversos criterios. Gayo, en Instituciones y en
la Res Cottidianae, los clasifica en modos de derecho natural o de gentes y de derecho
civil. Los primeros son los que todos los hombres observan y que aparecieron con el
mismo género humano y en ellos incluye: la ocupación, la accesión y la especificación.
Los de derecho civil son propios y exclusivos de los ciudadanos romanos, como la
mancipatio, la in iure cessio y la usucapía. De estos modos o actos especiales, Gayo
distingue las adquisiciones universales, en bloque, o del patrimonio (adquirere per
universitatem); en ellas comprende la herencia civil o pretoria, el concurso universal
(emptio bonorum), la arrogación y la conventio in manum (Gayo, 2. 97-98).
En Ep. Ulpiano, 19. 2, encontramos una relación de estos modos de adquirir:
mancipatio, traditio, in iure cessio, adiudicatio, lege.
La clasificación más utilizada en la doctrina de los romanistas es la de modos
originarios y derivativos. En los primeros, se considera el acto de apoderamiento de la
cosa, con independencia de la relación con otros propietarios; en los segundos, se atiende
a la relación con otro que pierde su derecho de propiedad al mismo tiempo que la adquiere
el nuevo dueño. En los modos derivativos, se dice que hay una transferencia o traspaso
del derecho de propiedad de un sujeto a otro (transferre dominium). Sin embargo, no
existe en derecho romano esta idea de transmisión de la propiedad, y puede hablarse de
modos derivativos sólo en aquellos supuestos en los que la propiedad del adquirente
depende de la que pierde el enajenante. Por otra parte, esta distinción no resulta siempre
clara y algunos modos pueden considerarse tanto originarios como derivativos. Siguiendo
la exposición de los libros de instituciones romanas, nos ocuparemos, primero, de los
modos de adquirir de derecho de gentes, y, después, de derecho civil.
Antes de iniciar la exposición de los particulares modos de adquirir, debemos advertir
que se trata de una materia especialmente casuística, donde las decisiones
jurisprudenciales se relacionan directamente con el caso que motiva la respuesta. Es
necesario por ello exponer algunos, entre los casos más importantes. Las Instituciones de
Gayo y de Justiniano exponen como ejemplos los casos más generales. De esta variada y
115
rica casuística, los intérpretes medievales y modernos han extraído una serie de principios
y reglas que perviven en la doctrina civilista y llegan hasta los códigos civiles.
§ 98. Ocupación
Es el modo más antiguo y universal, considerado por los juristas como de derecho de
gentes. Entre ellos, la ocupación por caza o pesca, como posesión natural (Nerva, D. 41.
2. l. 1).
Se trata de actos de apropiación de las cosas que no tienen dueño (res nullius).
Entre los casos y ejemplos de ocupación, los más conocidos son los siguientes:
- La caza de animales salvajes (venatio), de aves (aucupium) o la pesca (piscatio).
Los animales pueden ser ocupados mientras sean salvajes y no pierdan su natural libertad.
A efectos de su apropiación, los animales se clasifican en tres categorías: 1) animales
fieros o salvajes iferae bestiae), que gozan de natural libertad y pueden ser apropiados
por cualquiera; 2) animales amansados o domesticados (mansuetae o mansuefactae), que
aunque gozan de libertad están bajo cierto control del hombre mientras conservan la
costumbre de volver (animus revertendi); 3) animales domésticos (quorum non est Jera
natura), que están continuamente bajo la potestad del hombre. El derecho a la caza, por
considerarse un derecho natural y originario del hombre (ius hominis), que antes de ser
pastor y agricultor fue cazador, prevalece sobre el derecho de propiedad. Por ello, pueden
capturarse los animales en fundo ajeno, salvo la facultad del propietario de prohibir
personalmente la entrada al cazador. Los romanos, aunque existan ciertos precedentes en
las fuentes justinianeas, no conocieron los cotos o reservas de caza, que son de origen
medieval. Aunque existen diferentes criterios, como veremos en los casos, el animal
herido se hace del cazador cuando efectivamente lo captura.
El botín de guerra capturado al enemigo.
La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral.
Las cosas abandonadas por su propietario (res derelictae).
·Caso nº 2: Lobos contra cerdos (caso guía)

Cayo poseía una piara de cerdos, que cuidaba el esclavo pastor Estico. Los lobos
arrebataron unos cerdos a Estico. Velo, colono de una finca vecina, se valió de sus perros
fuertes y feroces , que tenía al cuidado de su propio ganado, para ahuyentar a los lobos
y rescatar a los cerdos. Cayo reclama los cerdos que cuidaba su pastor y se preguntaba
a Pomponio si los cerdos eran del colono que los rescató o si seguían siendo de Cayo,
ya que habían sido en cierto modo capturados como por caza.
Pomponio, ap. Ulpiano , 19 ed. D. 41. l. 44
HECHOS
1. Los lobos arrebatan unos cerdos al esclavo Estico.
2. Los cerdos y el esclavo son de la propiedad de Cayo.
116
MANUEL J. GARCÍA GARRlDO
3. El colono Ticio, con sus perros, consiguió arrebatarlos a los lobos y se

apoderó de los cerdos.
4. Estico reclamaba los cerdos a Ticio.
5. Ticio alegaba que los había capturado él como consecuencia de la caza
de los lobos.
CUESTIONES
Se plantea un litigio entre Cayo y Ticio por la propiedad de los cerdos:
-Cayo alega que son suyos porque le han sido arrebatados por los lobos a su esclavo
Estico y éste los habría podido recuperar persiguiendo a los lobos. Añade que los cerdos,
como animales domésticos, no pueden ser objeto de ocupación por caza.
-Ticio alega que los cerdos han dejado de estar en la posesión de Cayo en el momento
en que han sido capturados por los lobos. Al conseguir él, gracias al sus perros, que los
lobos abandonaran a los cerdos para huir, los cerdos pueden considerarse suyos por
derecho de caza.
ACCIONES
El propietario de los cerdos, Cayo, puede accionar contra el colono Ticio por la acción
reivindicatoria (reivindicatio ). Previamente debe entablar una acción exhibitoria para que
los cerdos sean exhibidos, ya que ignora dónde se encuentran.
Ticio se considera legítimo propietario, en virtud de la alegación de su derecho de
caza, y opondrá una exceptio iusti dominü.
Si después de la reclamación de Estico, se niega a devolver los animales. Cayo puede
ejercitar una actio fi1rti. Esta acción es menos aconsejable, pues deberá probarse no sólo
el hecho del hurto, sino el ánimo o intención de hurtar.
RESPUESTAS
Q. Mucio Escévola: Deja de ser nuestro lo que de nuestro patrimonio nos arrebatan
las fieras del mar y tierra cuando escapan de nuestra persecución, de la misma manera
que las piezas cazadas en la tierra y el mar dejan de ser de quien las ha cazado desde
que han recuperado su natural libertad. Porque, ¿quién pretende decir que sigue siendo
nuestro lo que un ave que pasa volando se llevó de nuestro corral o de nuestro campo, o
lo que nos arrebató de nuestras mismas manos? Así, pues, si luego lo pierde, si es librado
de la boca de la fiera, se hace de la propiedad de quien lo ocupa, como también el pez,
el jabalí o el ave si escapa de nuestra sujeción y es ca::.ado por otro se hace de quien lo
caza.
Pomponio: Pienso que es más cierto que los cerdos siguen siendo nuestros, en tanto
sea posible su recuperación, por más que, en el caso de las aves, peces y animales
salvajes, sea verdad lo que él escribe.
Q. Mucio Escévola: Incluso lo que se pierde en un nauji-agio no deja de ser nuestro
inmediatamente y que responde por el cuádruplo de su valor quien lo roba.
Ulpiano: Efectivamente, es mejor decir que lo que nos arrebata el lobo sigue siendo
nuestro, en tanto se puede recuperar lo arrebatado. Y si sigue siéndolo, creo yo que
117
compete también la acción de hurto, pues, aunque el colono hubiere perseguido aquellos
cerdos sin intención de hurtarlos, por más que también pudo tener esta intención, aunque
no fuera con esa intención, sin embargo, al negarse a restituirlos a quien se los
reclamaba, se entiende que los sustrae y se quiere quedar con ellos, por lo que estimo
que responde por la acción de hurto y por la acción exhibitoria y que se le pueden
reivindicar los cerdos si son exhibidos.
Ulpiano (siglo U d. C.), en su comentario al edicto, recoge las respuestas de Pomponio
(siglo U d. C.) y del gran jurisconsulto republicano Q. Mucio Escévola (siglo I a. C.).
CONCLUSIONES
Los cerdos no son animales salvajes y no pueden cazarse; por consiguiente,
pertenecen a Cayo mientras éste pueda recuperarlos (posesión por el ánimo).
Cayo ejercitará contra Ticio la acción exhibitoria, como previa al ejercicio de la
reivindicatoria.
Si Ticio se niega a la restitución, puede estimarse que por este hecho comete
hurto, ya que puede probarse el ánimo de hurtar. Por ello, Cayo puede ejercitar también
la actio furti contra Ticio.
·Caso nº 3: Las abejas ¿salvajes o domesticadas? (caso guía)

A) «Si unas abejas sin propietario hubieran hecho un panal en un árbol de tu fundo
y alguien se llevara las abejas o el panal, ¿con qué acción responderá?»
Paulo, 9 Sab. D. 47. 2. 26 pr.
B) «si mis abejas hubiesen volado hacia las tuyas y tú las hubieses quemado, ¿qué
acción tendré contra ti?»
Celso, 27 dig. Col!. 12. 7. l O
Ulpiano, 18 ed. D. 9. 2. 27. 12
CUESTIONES
Las abejas pueden considerarse:
a) Como salvajes (jerae) apropiables por cualquiera
b) Como amansadas (mansuetae) que pertenecen al propietario mientras conservan
la costumbre de volver a la colmena (animus revertendi).
Si están en la posesión de alguien no pueden ser apropiadas mientras conservan
el animus revertendi. Si alguno se las apropia comete hurto. El propietario puede ejercitar
también la reivindicatio.
Mientras permanecen en la possesio, caracterizada por el animus possidendi, s1
alguien las destruye podrá ser demandado por la actio legis Aquiliae.
RESPUESTAS
Celso, Col!. 12. 7. 1O: Si en el caso de que mis abejas hubiesen volado hacia las tuyas
y tú las hubieses quemado, algunos niegan que proceda la acción de la ley Aquilia, entre
118
MANUEL 1. GARCÍA GARRIDO
ellos Próculo, como si las abejas no júeran mías. Pero Celso dice que esto es falso porque
las abejas tienen la costumbre de volver y son frutos mios. Sin embargo, a esto opone
Próculo que ni son amansadas ni están encerradas. El mismo Ce/so añade que no existen
diferencias entre ellas y las palomas porque vuelven y salen de la casa.
Ulpiano, D. 9. 2. 27. 12: ... dice Ce/so que compete la acción de la ley Aquilia.
Paulo, D. 41. 2. 3. 16: Piensan acertadamente algunos autores que también las
palomas que vuelan por nuestras casas, así como las abejas que tienen el hábito de volar
fuera de las colmenas y volver a ellas, están en nuestra posesión.
Ulpiano, D. 1O. 2. 8. 1: Dice Pomponio que las palomas que suelen salir del palomar
se incluyen en la acción de partición de herencia, por que son nuestras mientras tengan
la costumbre de volver a nosotros; por lo cual, si alguno las hubiese tomado, nos compete
la acción de hurto. También se dice lo mismo respecto a las abejas, porque se cuentan
en nuestro patrimonio.
Paulo, D. 4 7. 2. 26 pr.: Si unas abejas sin propietario hubieran hecho un panal en un
árbol de tu fundo , y alguien se llevara las abejas o el panal, no responde frente a ti por
hurto, porque aquéllas no eran tuyas, ya que consta que esas abejas son animales de los
que se pueden cazar en la tierra, el mar o el aire.
Gayo, D. 41. 1. 5. 2-4: También es salvaje la naturaleza de las abejas; así, pues, las
que se hubieran posado en un árbol de mi propiedad, antes de que las encerremos en una
colmena, no se entiende que sean más nuestras que las aves que hubieran hecho el nido
en nuestro árbol; por tanto, si alguien las captura, se hace propietario de ellas. También
puede cualquiera tomar posesión, sin cometer hurto, de los panales que hicieran las
abejas, aunque ya hemos dicho más arriba que el propietario del fundo, si lo ve venir,
puede impedir la entrada a quien quiere entrar con ese propósito. El enjambre que
hubiera salido volando de nuestra colmena se entiende que es nuestro en tanto sigue a
nuestra vista y no resulta dificil su persecución; si no, se hace de quien lo ocupe.
Gayo, 2. 68: Para los animales que tienen la costumbre de marcharse y volver, como
son las palomas, las abejas y también los ciervos, que van y vienen del bosque, seguimos
la regla de que si pierden la intención de volver, también dejan de ser nuestros y se hacen
del nuevo ocupante. Se estima que han perdido la intención de volver cuando pierden la
costumbre de hacerlo.
l. I. 2. 1. 14-15: Las abejas se incluyen entre los animales salvajes, y de aquí que no
baste con que se posen en tu árbol para ser de tu propiedad, sino que es preciso que las
metas en una colmena, lo mismo que no son tuyos los pájaros que anidan en tu árbol.
Por tanto, si no metes las abejas en una colmena, el que lo haga se queda con ellas y
también puede cualquiera coger los panales que hicieron. Lo único que cabe, antes de
que estas cosas ocurran, es prohibir que entre en fa finca aquél que prevés que va a
hacerlo. El enjambre que se escapa de tu colmena se entiende que sigue siendo tuyo
mientras alcances a verlo y no sea dificil su persecución. De otra suerte se hará
propiedad del primero que lo capture.
También se considera a los pavos reales y a las palomas, salvajes por naturaleza,
pese a que estén acostumbrados a ir y venir pues también tienen este hábito las abejas y
es lo cierto que se consideran de índole salvaje. Hay quienes tienen ciervos tan bien
119
enseñados que van y vienen al bosque y nadie discute que son animales salvajes. Ahora
bien, tratándose de tales animales se sigue la siguiente regla: te pertenecen en tanto que
conservan el hábito de volver; si lo pierden dejan de ser tuyos y se hacen del primero
que los campture, entendiéndose que han perdido el hábito de volver en cuanto de hecho
dejan de hacerlo.
P. 3. 28. 22: Abejas son como cosas salvajes. E porende dezimos, que si enxambre
des tas possare en árbol de algund ame, que non puede dezir que son suyas, fasta que las
encierre en colmena, o en otra cosa; bien assi como non puede dezir que son suyas las
aues que possassen y, fasta que las prisiesse. Esso mismo dezimos que seria de los
panales, que las abejas fiziessen en arbol alguno; que non los deue tener por suyos, en
cuanto estouiessen y, fasta que los tome ende, e los tiene. Ca si acaeciesse, que viniesse
otro alguno, e los leuasse ende, serian suyos;fi1eras ende, si estouiesse el delante guando
los quisiesse leuar, e gelo defendiesse. Otrosí dezimos, que si el enxambre de las abejas
volase de las colmenas de alguno orne, e se fi1ere; si el señor dellas las perdiere de vista,
o fi1eren tan alongadas del, que las non pueda prender, nin seguir; pierde porende el
señorío que auia sobre ellas, e gana/as quien quier que las prenda, e las encierre
primeramente.
Código Civil, Art. 612: El propietario de un enjambre de abejas tendrá derecho a
perseguirlo sobre el fundo ajeno, indemnizando al poseedor de éste el daño causado. Si
estuviere cercado, necesitará el consentimiento del dueño para penetrar en él.
Cuando el propietario no haya perseguido, o cese de perseguir el enjambre dos días
consecutivos, podrá el poseedor de la finca ocuparlo o retenerlo.
·Caso nº 4: Las piedras caídas al Tíber

En un naufragio de un barco (de Cayo) unas piedras se hundieron en el Tiber y al
cabo de cierto tiempo fi1eron sacadas a tierra (por Ticio ). Pomponio pregunta si se
mantuvo la propiedad de las mismas durante el tiempo en que se hallaron sumergidas.
Ulpiano, 72 ed. D. 41. 2. 13 pr.
CUESTIONES
La propiedad de las piedras es de Cayo, siempre que persista en recuperarlas y
no haya efectuado una derelictio de ellas.
Ticio hace suyas las piedras sumergidas en el río por ocupación siempre que
fueran .res nullius, o de nadie.
A la reivindicatio de Cayo, Ticio puede oponer una exceptio iusti dominii,
alegando que las piedras son suyas, máxime si las poseyó más de un año, plazo de la
usucapión.
RESPUESTAS
Ulpiano: «Creo que retengo la propiedad, pero no la posesión; y este caso no es
semejante al del esclavo fugitivo, pues se entiende que poseemos al fugitivo con el fin de
que él no nos pueda privar de la posesión, pero el caso de las piedras es distinto . »
120
§ 99. Incrementos fluviales

Entre los incrementos que tienen los fundos situados en las riberas de los ríos, se
distinguen los siguientes supuestos:
Aluvión (a/luvia): el propietario del fundo adquiere lo que el agua del río va
depositando, poco a poco, en su terreno (Gayo, 2. 70).
Avulsión (avulsio ): también adquiere la propiedad de la porción o parte que el río
separa de un predio y lo agrega al suyo (Gayo, 2. 71 ). Se consideran del nuevo propietario
cuando las partes se unen y las plantas de la parte segregada echan raíces en suelo propio
(2 res cott. D. 41. l. 7. 2; J. Inst. 2. l. 22).
La isla nacida en el río (insula in jlumine nata): cuando se forma una isla en medio
del río por el cambio del curso de las aguas o por otros fenómenos naturales, ésta se hace
propiedad de los dueños de los fundos ribereños. La división se hace considerando como
línea medianera el eje del río, sobre el que se trazan perpendiculares desde los límites de
los predios ribereños (Gayo, 2. 72; 2 res cott. D. 41. 1. 7. 3-4; J. Jnst. 2. 1. 22).
El lecho abandonado por el río (alveus derelictus): si el río deja su antiguo lecho, éste
se distribuye entre los propietarios de los fundos ribereños, trazando la medianera y las
perpendiculares, como en el caso anterior (Gayo, 2 res cott. D. 41. l. 7. 5; J. Inst. 2. l.
23-24).
§ 100. Tesoro
«El tesoro es una cierta cantidad depositada de la que ya no se recuerda quién pudo
ser su propietario; y así se hace de quien lo haya encontrado, pues no es de nadie más;
en cambio, si alguien hubiera escondido algo bajo tierra por codicia, temor o
precaución, no hay tesoro, y puede ser objeto de hurto. »
Paulo, 31 ed. D. 41. l. 31. l.
Originariamente, el tesoro se consideraba como un incremento del fundo en que se
encontraba y se hacía de su propietario. Un rescripto de Adriano, acogido por Justiniano,
concede la propiedad por mitad al dueño del fundo en que se encuentra, y al inventor o
descubridor. Si el lugar es sagrado o religioso, se hace del que lo descubre. El
descubrimiento debe ser fortuito y no preparado con anterioridad (data opera).
·Caso nº 5: Un tesoro en mi fundo (caso guía)

«Cayo descubre un tesoro enterrado en el fundo de Ticio y cuando vuelve para
excavar Ticio no se lo permite y lo expulsa del fundo. Días después, Estico, esclavo
común de Ticio, propietario del fundo, y de Sempronio, excava y desentierra el tesoro
que entrega a sus dueños, Ticio y Sempronio. »
Labeón, ap . Pomponio, 18 Sab. D. 10. 4. 15.
Trifonino, 7 disp. D. 41. l. 63. 2.
CUESTIONES
121
El propietario del fundo, que ignora Ja existencia del tesoro, ni lo posee ni lo deja
de poseer, por ello se excluyen las acciones contra el poseedor (Labeón), cuando Ticio
expulsa del fundo a Cayo.
- En relación con el apoderamiento del tesoro por Estico, esclavo común de Ticio
y de Sempronio, debe distinguirse:
a) El posible reparto entre el inventor (Cayo) y el propietario del fundo (Ticio).
b) El reparto entre Ticio y Sempronio, copropietarios del esclavo Estico.
RESPUESTAS
Labeón: Si no lo mueves de sitio, no puedo reclamarlo fundadamente por la acción
de hurto ni por la exhibitoria, porque ni lo posees ni dejas de poseer por dolo malo, lo
que podría suceder si ignorases que aquel tesoro está en tu fundo. Pero no es injusto que
jurando yo que no lo reclamo por vejación, se me dé un interdicto o una acción para que
no impidas por la violencia que excave, tome y lleve el tesoro, siempre que no deje de
darte yo caución del daño temido como consecuencia de aquella excavación; pero si este
tesoro me había sido hurtado puede demandarse también con la acción de hurto.
Trifonino: Si el esclavo común ha encontrado un tesoro en el fimdo de uno de sus
dueños, no hay duda de que pertenece tan sólo a ese dueño la parte que siempre tiene el
propietario del terreno en el que se halla el tesoro, pero cabe preguntar si tendrá algo
en la otra parte, que corresponde al inventor, y si este caso es semejante al del esclavo
que estipula con la autorización de uno sólo de sus dueños o recibe algo por tradición
expresamente para uno de ellos, lo que es más cierto.
§ 101. Adquisición de frutos

El propietario adquiere los frutos por «separación» (separatio ), como consecuencia
de la extensión del derecho de propiedad a los productos que de ella nacen o derivan.
También los adquiere el poseedor de buena fe (!. Inst. 2. 1. 35). Existen casos en que
personas distintas del propietario tienen derecho a los frutos por la recogida o la
«percepción» (perceptio). Así, el vectigalista y el usufructuario. En el caso de un rebaño,
el usufructuario debe sustituir los animales muertos con los nacidos. El principio general
romano es que los frutos se adquieren no por derecho de siembra sino de propiedad
(Juliano, 7 dig. D. 22. 1 25 pr.). La percepción de los frutos por quien no tiene derecho
puede considerarse como un delito de hurto.
·Caso nº 6: La lana y la leche de las ovejas hurtadas

Cayo se apodera de un rebaño de ovejas de Ticio y las vende a Sempronio. Éste, que
las compra sin saber que han sido hurtadas, esquila a las ovejas y vende la lana, así
como consume, para su alimentación, varios corderos.
Sobre Paulo, 54 ed. D. 4 l. 3. 4. 19.
CUESTIONES
A) Sobre la propiedad de las ovejas:
Acción reivindicatoria del propietario, Ticio, contra el comprador, Sempronio.
122
Acción de hurto contra el ladrón , Cayo.

Acción de compra de Sempronio contra el vendedor, Cayo (evicción).
B) Sobre la adquisición de los frutos:
¿Puede Ticio reclamar con la reivindicatio también los frutos?
- ¿Se hacen los frutos de Sempronio?
- ¿Los adquiere por percepción o en virtud de usucapión?
RESPUESTA (sobre adquisición de frutos)
Paulo, 54 ed. D. 41. 3. 4. 19: «No se puede usucapir la lana de las ovejas hurtadas
que han sido esquiladas estando en poder del ladrón; por el contrario, si lo fueron
estando en poder del comprador de buena fe, la lana se considera fruto y la adquiere
inmediatamente el comprador, sin necesidad de usucapión; lo mismo vale para los
corderos (nacidos de esas ovejas) si han sido ya consumidos. Esta solución es la
verdadera. »
§ 102. Especificación (specificatio)

Cuando una persona hace una forma nueva o una cosa distinta (speciem aliquam) con
materia perteneciente a otro, se da el supuesto que los glosadores llamaron especificación.
Ejemplos: el que hace un vaso con oro, plata o cobre ajenos, o con tablas ajenas, una silla
o una nave, o con lana de otro confecciona un vestido, etc. Los sabinianos opinaban que
la nueva especie era del propietario de la materia; los proculeyanos la atribuían a quien
la hizo, y daban al propietario la acción de hurto si la cosa había sido sustraída. Una
opinión intermedia sostenía que era del propietario si la cosa podía volver a su materia
originaria (por ejemplo, el vaso), y al artífice, si esto no era factible (ejemplo, el vino o
aceite con uvas o aceitunas ajenas) (Gayo, 2. 79, 2 res cott. D. 41. l. 7. 7). Justiniano
acoge esta opinión intermedia, atribuyendo la nueva cosa al que la hizo si ha puesto una
parte de la materia (l. lnst. 2. 1. 25-26).
§ 103. Accesión
Cuando una cosa se incorpora definitivamente a otra principal, el propietario de ésta
adquiere lo que se le une. Hay que distinguir la accesión definitiva de la provisional, que
se produce cuando las dos cosas unidas son separables. En este caso, el dueño de la
accesoria, que se puede separar sin daño, ejercita una actio ad exhibendum previa a la
reivindicatio.
En la accesión de fundos o inmuebles destacan los casos de siembra, plantación o
construcción en suelo ajeno. En virtud del principio «la superficie accede al suelo»
(superficies solo cedit), todo lo que se siembra, planta o construye sobre un suelo de otro
dueño se hace propiedad de éste. Si el que lo hace es poseedor de buena fe puede oponer
a la reivindicatio del propietario la exceptio doli, si éste no le ha pagado los gastos
realizados.
En la construcción de un edificio, se distingue el caso de quien ha construido sobre su
propio terreno con materiales ajenos, del que lo hace con materiales propios en suelo de
otro. En ambos casos, el edificio se hace propiedad del dueño del solar. El propietario de
los materiales ajenos no podrá reivindicarlos mientras que el edificio esté en pie. Un
123
precepto de las XII Tablas prohibe la demolición del edificio y le concede una acción por
el doble del precio de los materiales incorporados (actio de tigno iuncto).
En los casos de accesión de cosas muebles, destacan: los de metales soldados sin
separación (jerruminatio), de los hilos que se incorporan a una tela ajena (textura), del
tinte o colorante que accede al paño (tinctura). Lo escrito accede al pergamino o carta
(scriptura), y lo pintado, a una tabla ajena (pictura). En este último supuesto, según Paulo,
21 ed. D. 6. 1. 23. 3, la pintura cede a la tabla. Según Gayo, 2. 78, «la tabla cede a la
pintura, diferencia que no se explica de modo satisfactorio». Justiniano acepta que lo
accesorio es la tabla, afirmando: «porque sería ridículo que el cuadro de un Apeles o de
• un Parrasio cediese a favor de una miserable tabla».
En todos estos casos de pérdida de la propiedad por accesión y también por
especificación, los juristas planteaban el problema de la indemnización al propietario
perjudicado. En relación con ella se distinguen varios supuestos:
Si el que realiza la unión o la nueva forma es el propietario de la cosa accesoria:
si posee la cosa principal, opone una exceptio doli a la reivindicatoria del
propietario de ésta, para que le indemnice por el aumento del valor producido
por su trabajo o actuación;
si no tiene la posesión de la cosa principal, no puede reclamar ni oponer
nada.
Si el que la realiza es el propietario de la cosa principal, o un tercero con malicia
o dolo, pueden ejercitarse contra ellos las siguientes acciones:
actio furti: si se hubiese sustraído el material o la cosa accesoria;
actio ad exhibendum: si dejasen dolosamente de poseer el material o la cosa
accesoria.
acción cognitoria por el interés del expropiado.
Si la accesión o la especificación es casual o la hace de buena fe un tercero o el
que la adquiere, no procede la indemnización.
·Caso nº 7: Rutilia Pola compra un lago sin ribera

Rutilia Po/a compró el lago Angulario Sabateno y diez pies de tierra alrededor del
mismo. El lago creció y los diez pies de tierra quedaron sumergidos. Se pregunta si
tendrá derecho Rutilia Po/a a los diez pies que quedan actualmente próximos al agua.
Próculo, 11 epist. D. 18. l. 69.
Uno que tenía dos predios, al vender uno se había reservado el agua que nacía en el
predio y además diez pies de anchura alrededor de aquel agua. Se preguntó si le
pertenece la propiedad de aquel lugar o solamente puede pasar por aquel lugar.
Paulo, 4 epit. dig. Al. D. 8. 3. 30.
CUESTIONES
124
Es probable que se trate de un mismo caso expuesto en dos versiones diferentes. Se

suscitan varias cuestiones:
Era discutible si se vendía la propiedad de los diez pies alrededor del agua o
solamente se establecía una servidumbre de paso (Paulo).
Al quedar sumergidos los diez pies por la crecida del lago, Rutilia Pola creía
tener derecho a otros diez pies para poder tener acceso al lago (Próculo).
RESPUESTAS
Próculo: Estimo que el lago comprado por Rutilia Po/a se vendió en lo que era
entonces con diez pies alrededor y que por el hecho de haber crecido el lago no debe
poseer más amplitud de la que compró.
Paulo: ... que si hubiese reservado en esta forma «diez pies de anchura alrededor de
aquel agua», se entiende que el vendedor sólo tiene la servidumbre de paso.
Alfeno Varo, D. 39. 3. 24. 3: Cuando hay lagos que crecen o menguan (naturalmente,
por la mayor o menor lluvia), no pueden los vecinos provocarla crecida o sequía de los
mismos.
Paulo, 4 epit. dig. Alf. D. 8. 3. 30: Uno que tenía dos predios, al vender uno se había
reservado el agua que nacía en el predio y además diez pies de anchura alrededor de
aquel agua. Se preguntó si le pertenece la propiedad de aquel lago o solamente puede
pasar por aquel lugar. Respondió que si hubiese reservado en esta forma «diez pies de
anchura alrededor de aquel agua», se entiende que el vendedor sólo tiene la servidumbre
de paso.
Calistrato, D. 41. l. 12 pr.: Los lagos y los estanques, aunque pueda aumentar o
disminuir a veces su caudal de agua, conservan sus propios límites y, por ende, no se
admiten en ellos el derecho de accesión por aluvión.
§ 104. Entrega (traditio)

Es el modo más ordinario y usual para transferir la propiedad y se considera de
derecho de gentes. En el sistema del derecho civil es suficiente para adquirir la propiedad
de la res nec mancipi; en la propiedad pretoria o bonitaria se admite, incluso para la res
mancipi, cuando el que la entrega es propietario de la cosa.
La entrega tiene por objeto que la cosa pase a la posesión del adquirente, y esto se
consigue por varios medios:
En el derecho antiguo era necesaria la entrega material: si la cosa es mueble debe
pasar de un sujeto a otro, si era un fundo, el adquirente debería entrar en él e incluso dar
un paseo alrededor.
En el derecho clásico se admiten distintas formas de entrega, sin el traspaso
material de un sujeto a otro, y se regulan situaciones en que ésta no era necesaria. Los
intérpretes medievales reúnen, bajo denominaciones tomadas de los textos
jurisprudenciales, los casos y decisiones siguientes:
125
traditio symbolica: la entrega de las llaves de un almacén, granero o bodega donde

las mercancías están depositadas, sirve como entrega de las cosas mismas; el
marcar las cosas con determinadas señales; el poner un guardia para que custodie
las cosas;
- traditio longa manu: el señalar la cosa desde una torre o el fundo vecino, con tal
de que pueda identificarse con certeza;
traditio brevi manu: el que tiene ya la cosa como detentador, como es el caso del
arrendatario, depositario o comodatarío, se hace propietario por convenio con el
enajenante poseedor de ella.
La entrega de la cosa, en forma material o simbólica, no es suficiente para la
adquisición de la propiedad. Puede tener como objeto, no la entrega de la propiedad, sino
de la posesión o de la simple detentación. Por ello es necesario precisar la voluntad del
enajenante de transmitir y del adquirente de recibir la propiedad. Este acuerdo de
voluntades se concreta en el convenio que ha motivado la entrega. Los juristas califican
este acto, que justifica la dación, como iusta causa traditionis. Se refiere al resultado de
la entrega o datio. Cuando falta la justa causa no se adquiere la propiedad. Se admiten
como justas causas de la tradición los siguientes convenios:
de dar un préstamo (credere);
de dar un pago de una obligación que tiene por objeto un dare (solvere).
de comprar o tener como comprado (emere);
de donar (donare);
de dar una dote al marido (dotem dare).
Si la entrega debe realizarse como consecuencia de una compraventa y el comprador
no paga el precio, el vendedor puede oponer a la acción del comprador una exceptio o
replicatio doli. Justiniano (J. Inst. 2. l. 41) generaliza este medio procesal, al decir que el
comprador no adquiere la propiedad si no paga o presta garantía del precio.
§ 105. Mancipatio
«La mancipación es, como hemos dicho antes, una venta imaginaria, institución ésta
propia también de los ciudadanos romanos. Este negocio se hace de la siguiente manera:
en presencia de cinco o más testigos, ciudadanos romanos púberos, y además de otro de
la misma condición que sostiene la balanza de cobre y se llama portador de la balanza;
el que compra, sujetando la cosa, dice así: YO AFIRMO QUE ESTE ESCLAVO ME
PERTENECE EN DERECHO DE QUIRITES Y QUE LO COMPRO CON ESTE COBRE
Y CON ESTA BALANZA DE COBRE; después golpea la balanza con el cobre y da ese
cobre como precio al vendedor. »
Gayo, l. 119.
Gayo describe el acto mancipatorio con la venta imaginaria en la que se había
convertido durante la época clásica.
La mancipación es un negocio muy antiguo, utilizado para transmitir la propiedad de
la res mancipi. Es anterior a la aparición de la moneda, pues el precio que se pesa en la
balanza se fija en las barras de cobre (aes rude), fraccionado en rauduscula. En su
originaria estructura, es una declaración formal del adquirente que acompaña al
126
apoderamiento de la cosa; el nombre de mancipación viene de que se coge la cosa con la

mano (Gayo, 1. 121 ). En la época clásica, desde que el metal en barras se sustituye por la
moneda, se hace figurar un precio simbólico: una sola moneda (nummo uno).
Desde una época antigua, la mancipatio se utilizaba no sólo para adquirir la propiedad
de la res mancipi, sino también para tener la potestad de las personas que formaban la
familia y para otorgar testamento. En la época clásica, la mancipatio se mantiene como
un acto general y abstracto con distintas finalidades. Se considera como un acto legítimo
que no admite condición ni término.
Pueden intervenir en el acto mancipatorio los ciudadanos, los latinos y los peregrinos
con ius commercii; los hijos y esclavos pueden intervenir, en representación del
pateifamilias, como adquirentes (Gayo, 1. 167), pero no como enajenantes.
En virtud del precepto de las XII Tablas VI. 1: «lo que la lengua de alguno haciendo
un "nexum" o un "mancipium" haya declarado sea derecho», el mancipan te puede hacer
una declaración solemne que tenía los efectos de una /ex privata. Con ello, podía
reservarse un derecho sobre la cosa, por ejemplo, el usufructo (deductio ususfructus), o
también recuperarla en determinadas condiciones. Si el enajenante falta a la verdad sobre
la extensión de la finca vendida, el adquirente puede ejercitar contra él la actio de modo
agri, para pedir el doble de valor de lo que falta (Pau!i Sent. 2. 17. 4).
La mancipatio transfiere la propiedad sólo si el mancipante es verdadero propietario,
pero si no lo es el adquirente sólo tiene la propiedad en virtud de usucapión. El vendedor
(auctor) responde en el caso de que el verdadero propietario ejercite contra el adquirente
una reivindicatio, y está obligado a prestarle su ayuda en el proceso (auctoritatem
praestare). Si el comprador era vencido (evictus), puede ejercitar contra el vendedor una
acción de origen penal, la actio auctoritatis, para que le pague el doble del precio. Esta
acción procede también cuando el adquirente es vencido por el titular de una servidumbre
cuya existencia negó o silenció el vendedor.
La mancipatio, aunque perdura durante la época clásica, entra en desuso debido a las
prácticas provinciales que dan prevalencia al documento escrito. Éste se introduce,
primero, como medio de prueba, y acabó, después, sustituyendo al rito mancipatorio.
Justiniano elimina sistemáticamente de los textos la mención a la mancipatio y la
sustituye por la traditio.
§ 106. Cesión ante el pretor (in iure cessio)

Se trata de un proceso fingido de reivindicación , en el que el propietario de la cosa no
contesta, ante la declaración del demandante de que es suya y con ello la abandona o cede
(cessio) Gayo, 2. 24. El pretor realiza un acto de atribución (addictio) de la propiedad al
demandante. Con ello, el magistrado da una sanción pública al acto de apoderamiento
formal del adquirente. Podían cederse tanto las cosas mancipables como no mancipables
(Ep. Ulpiano, 19. 9) y, por tratarse de un proceso de /egis actio, sólo podían intervenir
ciudadanos romanos sui iuris. Podían ser objeto de in iure cessio las cosas incorporales,
como el usufructo, la herencia o la tutela legítima sobre la liberta (Ep. Ulpiano, 19. 1O).
Aunque es un modo de adquirir antiguo, fue menos utilizado que la mancipatio por la
dificultad que suponía recurrir al pretor (Gayo , 2. 25). Desaparece en la época postclásica
127
y Justiniano elimina sistemáticamente en los textos las palabras in iure y deja cessio, con
el sentido general de ceder o transmitir la propiedad.
§ 107. Otros actos de atribución (addictio) o adjudicación (adiudicatio)

El acto formal de atribución de la propiedad por parte del magistrado, además de la in
iure cessio, se daba en las subastas públicas cuando el pretor atribuía la propiedad al
mejor postor.
También existía esta atribución en los repartos o asignaciones de tierras públicas a
propietarios privados.
En los juicios divisorios (acciones de división de cosa común, de partición de herencia
y deslinde de fincas) el juez adjudica la propiedad de las cosas asignadas a cada
copropietario o vecino. En este sentido, se dice que la sentencia judicial, autorizada por
el magistrado, crea o «constituye» un nuevo derecho; es decir, tiene valor o efecto
«constitutiv0».
§ 108. Usucapión (usucapio) y prescripción de largo tiempo (longi temporis

p raescriptio)
«La usucapión es la adquisición del dominio por la posesión continuada durante uno
o dos años: un año, para las cosas muebles; dos, para las inmuebles. »
Ep. Ulpiano, 19. 8.
El régimen de la usucapión atraviesa por una compleja y larga evolución histórica,
por lo que es necesario distinguir las siguientes etapas: I) Régimen primitivo de las XII
Tablas; II) Reformas de la jurisprudencia clásica; III) Prescripción de largo tiempo; IV)
Régimen del Derecho postclásico y justinianeo.
I. Régimen primitivo de las XII Tablas
Según un precepto de las XII Tablas, la garantía debida por el enajenante al adquirente
era de dos años, cuando se trataba de enajenación o venta de fundos , y de un año para las
restantes cosas. Por el transcurso de estos plazos, y en virtud del usus (usucapere), se
atribuía la propiedad al adquirente, cesando por ello la garantía (auctoritas) del
enajenante. Por este motivo, la usucapión comenzó por ser un complemento de la
mancipación. Gayo, 2. 41 , habla de la finalidad de adquirir la propiedad de una res
mancipi, que no se ha transmitido por mancipación o cesión ante el pretor, sino por simple
entrega.
La ley de las XII Tablas disponía que para las cosas excluidas de la usucapión la
garantía era ilimitada (aeterna auctoritas). Así, la ley excluía de la usucapión las
siguientes cosas:
Las que habían sido hurtadas (res furtivae ).
Las que pertenecían a un extranjero. El precepto de las XII Tablas disponía
que en relación al extranjero la garantía era perpetua.
Las cosas enajenadas por la mujer sin la asistencia (auctoritas) del tutor.
La linde (limes) que se dejaba entre las fincas rústicas.
128
El lugar destinado a la incineración.

II. Reformas de la jurisprudencia clásica
Por influencia de los juristas, se extiende el ámbito de las cosas que no pueden ser
objeto de usucapión a los inmuebles poseídos por la violencia (res vi possessae). La
jurisprudencia completa la concepción de la posesión civil continuada con la noción de
la interrupción de la usucapión. Se entiende que la posesión efectiva de la cosa por un
tercero o por el propietario la interrumpe y hace perder al poseedor civil, el plazo ya
transcurrido. Si el poseedor muere, su heredero puede completar el tiempo de la
usucapión iniciado por él.
De una parte, en derecho clásico se perfecciona el régimen de la usucapión como
complementaria de la mancipatio. Se concede al poseedor civil la actio publiciana que le
protege, como si hubiese ya completado el tiempo de la usucapión. De otra parte, la
usucapión se extiende a las cosas «que nos fueron entregadas por quien no era su dueño
sean o no mancipables, siempre que las hayamos recibido con buena fe, creyendo que el
que hacía la entrega era su dueño» (Gayo, 2. 43). Con ello, la usucapión, que
originariamente era complemento de la mancipatio, extiende su ámbito a las
adquisiciones de quien no es dueño (a non domino).
La jurisprudencia exige para la usucapión la concurrencia de dos requisitos: la bona
fides, o recta conciencia del usucapiente de que posee legítimamente y no lesiona
derechos ajenos, y la iusta causa, o relación precedente que justifica la posesión.
La buena fe se requiere en el momento de iniciarse la posesión y conforme a la regla
de que «la mala fe sobrevenida no perjudica», si se cambia después no impide la
usucapión. En virtud de otra regla, que dice: «nadie puede cambiar por sí mismo la causa
de su posesión», el detentador no puede, por su propia voluntad, hacerse poseedor civil.
El requisito de la buena fe no se exige en algunas modalidades de usucapión, que
Gayo, 2. 56, denomina lucrativa, «pues uno se lucra sabiendo que la cosa es ajena».
Estas modalidades son:
Usucapión como heredero (usucapio pro herede), si alguien poseía bienes de la
herencia yacente no cometía hurto y podía llegar a usucapir la herencia en su totalidad.
La usurrecepción (usureceptio), o recepción por el uso, porque el propietario o
poseedor puede recuperar por usucapión lo que le perteneció en otro tiempo (Gayo, 2.
59).
Las justas causas de la usucapión o títulos en la terminología postclásica, que se ha
generalizado, son los siguientes:
Las mismas causas que justifican la entrega o traditio, con excepción del
préstamo o creditum:
por una dación en pago (pro so luto);
por una compra (pro empto );
por una donación (pro dona to);
Las mismas causas que pueden justificar una posesión civil:
por el abandono de una cosa por su propietario (pro derelicto );
129
DERECHO PRIVA DO ROMA O
por el legado vindicatorio (pro legato per vindicationem);

por la herencia (pro herede);
por concesión pretoria (ex decreto).
«Como propio» (pro suo ): en este título genérico, incluyen los juristas otras
posesiones de buena fe, entre las que se consideran los casos de posesión que por
error se funda en una causa o título inexistente.
III. Prescripción de largo tiempo (longi temporis praescriptio)
La usucapión de derecho civil sólo podía realizarse por los ciudadanos romanos y por
los latinos (Frag. Vat. 259). Recaía sobre las cosas que podían ser objeto de dominio. Se
usucapan los predios itálicos pero no los provinciales (Gayo, 2. 46). Durante el
Principado, existe un medio para proteger la larga posesión de los fundos situados en las
provincias; se admitió que el que había poseído sin perturbación durante diez o veinte
años (según que el propietario viviese en la misma o en distinta ciudad) estaba protegido
frente a la acción reivindicatoria del dueño. El recurso para oponerse a la reclamación era
una especie de excepción procesal, que se conocía con el nombre de «prescripción de
largo tiempo». Se trataba de un medio de defensa que se concedía a los poseedores de
predios pero que se aplicaba también a las cosas muebles poseídas por los peregrinos.
Desde la época de los Severos, esta prescripción se convierte en modo de adquirir la
propiedad, como lo era la usucapión. Se le aplican los mismos requisitos de la buena fe y
la justa causa. Para el cómputo del plazo de prescripción se tiene en cuenta no sólo la
sucesión en la posesión del heredero, sino la llamada accessio possessionis, o la
acumulación al plazo del poseedor actual del tiempo que completó la persona de quien se
recibió la cosa. La prescripción se interrumpía, además de por una privación de la
posesión, por la reclamación procesal. El plazo se suspende o no corre en los casos en
que los titulares son incapaces o están ausentes por servicios públicos.
IV. Régimen del derecho postcldsico y justinianeo
A partir del siglo lII la concesión de la ciudadanía y la desaparición de las distinciones
clásicas de las cosas y de los fundos, hace que no tengan sentido las diferencias entre la
usucapión y la praescriptio.
Teodosio ll (CTh. 4. 14. 1) establece una prescripción extintiva de todas las acciones
por el transcurso de treinta años . Una constitución de Constantino introduce la llamada
prescripción de larguísimo tiempo (praescriptio longissimi temporis), que puede
oponerse como excepción a cualquier acción reivindicatoria después de cuarenta años,
aunque se haya iniciado sin buena fe y justo título.
Justiniano, en materia de usucapión, sigue las dos tendencias de su derecho: de una
parte, reúne las normas clásicas y las simplifica; de otra parte, continúa la legislación
postclásica y unifica los dos sistemas de la usucapio y de la praescriptio. En J. Inst. 2. 6
pr. declara que los antiguos plazos para la usucapión se habían determinado por parecerle
a los antiguos que bastaba para urgir a los dueños a que reclamasen lo que les pe1tenecía.
«Pero nosotros hemos creído más conveniente que no se prive tan pronto a los
propietarios de lo que es suyo y no se restrinja el beneficio de la usucapión a un solo
territorio». Por ello, aplica a las cosas muebles el plazo de la usucapión , que aumenta a
tres años, y el de la prescripción, de diez o veinte años (según residiesen en la misma o
130
MA NUEL J. GARCÍA GARRIDO
en distinta provincia) para los inmuebles. Para casos particulares, extiende la prescripción
a los treinta años, y en bienes del fisco o de Ja Iglesia y de venerables lugares aplica la
prescripción de los cuarenta años. En esta prescripción extraordinaria se exige la buena
fe pero no la justa causa.
IV. SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO
§ 109. Servidumbres prediales (servitutes o iura praediorum)

Los juristas clásicos llaman servidumbres a los servicios permanentes que se
constituyen entre dos fundos vecinos por la voluntad de sus propietarios. Precisamente,
para destacar estos servicios entre dos fundos , los juristas los denominan derechos de los
predios (iura praediorum). Se trata de una forma de exponer, para mayor claridad, estas
relaciones entre los fundos y los derechos sobre ellos, en una tendencia a destacar las
cosas o los entes patrimoniales. Sin embargo, los juristas romanos tenían siempre presente
que los titulares de los derechos son las personas, y en este caso, Jos propietarios de los
fundos.
La servidumbre se establece para gravar un predio «sirviente» con un uso limitado en
favor de otro predio «dominante». Se trata de un estado de los fundos que puede
compararse con el estado de las personas. Servitus o servire se utilizan para designar la
esclavitud. El gravado por la servidumbre es el «fimdus qui servil» o «serviens»; el no
gravado se califica como libre y se habla de libertas.
En el antiguo derecho, las tres antiguas servidumbres de paso y la de conducir el agua
servían a las necesidades de una economía rústica y primitiva, de pastores y ganaderos.
Estas antiguas servidumbres rústicas se confundían con el terreno mismo sobre las que se
ejercían. Por ello, las servidumbres de paso no se distinguen del camino o sendero que
sirve para pasar. Estas servidumbres, sobre las que se ejercía el usus y podían ser objeto
de usucapión , se incluían entre las res mancipi y se sometían al dominio quiritario. Las
nuevas que se van reconociendo se incluyen entre las res nec mancipi y se crean o
constituyen, no por mancipación sino por in iure cessio. Así, la clasificación originaria
es la de servidumbres mancipi y nec mancipi. Consecuencia de este primitivo carácter es
que se transmiten necesariamente con el fundo y no pueden enajenarse con independencia
de él.
La concepción de las servidumbres como derechos (iura) nace, probablemente, con la
aparición de las urbanas, que se consideraban distintas de las cosas a las que se
incorporaban o servían. Gayo, 2. 14, incluye las servidumbres entre las res incorporales.
Es importante, por ello, la distinción entre servidumbres prediales rústicas y urbanas,
según se destine a una finalidad agraria o de edificación.
En derecho postclásico no se distingue entre uso y posesión, y esto lleva a considerar
a la servidumbre como objeto de posesión. Al admitirse la posesión de cosas incorporales
o derechos (quasi possessio), se reconoce la posibilidad de constituir servidumbre por el
transcurso de los plazos de la prescripción, pese a que no existía una posesión verdadera
y propia. También se admite que aunque no puede haber entrega material de la cosa,
puede constituirse una servidumbre por traditio, entendiendo por ésta la tolerancia del
propietario ante el uso de la servidumbre.
131
A esta nueva concepción responde la distinción entre las servidumbres prediales que
afectan al suelo (in solo) y otras de lo que está sobre el suelo (in supeifzcie: D. 8. l. 3).
Esta distinción es inadmisible en el antiguo derecho civil, ya que la superficie cede al
suelo. Sólo pudo admitirse cuando un derecho de superficie se considera con
independencia del suelo. Se afirma, por ello, que «las servidumbres que se constituyen
sobre las edificaciones se retienen por la posesión» (D. 8. 2. 20 pr.).
Justiniano intenta una nueva sistemática al clasificar las servidumbres en prediales
(servitutes praediorum) y personales (servitutes personarum). En esta última categoría
incluye el usufructo, el uso y la habitación. La nueva clasificación es errónea, y la
unificación era innecesaria. Es cierto que el usufructo se trata a continuación de las
servidumbres en el edicto pretorio y en las obras jurisprudenciales y que existen modos
comunes de constitución y extinción, y semejanza entre las acciones que los protegen. no
podía llevar a confundir derechos que para los clásicos son independientes y distintos.
Con el precedente de algún texto que se refiere al derecho en la cosa (ius in re:!. Inst.,
2. 4 pr.), los glosadores medievales crean la categoría de los derechos sobre cosa ajena
(iura in re aliena), que ha sido aceptada en la dogmática moderna.
§ 110. Principios y reglas de las servidumbres

Los juristas romanos, en sus decisiones, aplican princ1p10s comunes a las
servidumbres prediales, y los intérpretes construyen sobre ellos una serie de reglas, como
son las siguientes:
«La servidumbre no puede consistir en un hacen> (servitus infaciendo consistere
nequit). La regla se deduce por los intérpretes de Pomponio, 33 Sab. D. 8. l. 15. 1: «no
es propio de las servidumbres que alguien haga alguna cosa . .. sino que alguno tolere o
no haga algo». El dueño del predio sirviente debe, pues, tolerar o no hacer. El propietario
del fundo dominante puede realizar una actividad o intromisión (immissio) sobre el fundo
sirviente, en caso de servidumbre positiva, o tiene la facultad de prohibir algo en él, en
caso de servidumbre negativa. En la concepción romana de la immissio, siempre que no
la produzca en el fundo vecino, el propietario puede realizar en su finca todos los actos
que quiera. Las intromisiones son justas porque derivan de las normales relaciones de
vecindad o porque se aceptan voluntariamente, mediante la constitución de servidumbres.
- No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre. Por ser un
derecho vinculado al fundo dominante, la servidumbre no puede enajenarse
separadamente del fundo, ni constituir sobre ella un derecho de uso o usufructo, ni
tampoco cederla en arrendamiento o en prenda.
- Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia Es esencial a la
servidumbre que el fundo dominante y sirviente pertenezca a distintos propietarios. Si se
hacen propiedad del mismo dueño, la servidumbre se extingue por confusión.
La servidumbre es indivisible como el uso en el que consiste. Por ello sigue
existiendo, aunque se dividan los predios dominantes o sirviente, y las servidumbres no
se adquieren ni se extinguen parcialmente.
132
Sirve la utilidad objetiva y permanente de un fundo vecino. El cambio de los

propietarios no afecta a la permanencia de la servidumbre. Los fundos deben estar en
situación de proximidad para que puedan prestar la servidumbre.
§ 111. Servidumbres prediales rústicas

«Son servidumbres de los predios rústicos las de senda, paso de ganado, camino y
acueducto. La servidumbre de senda consiste en el derecho de ir, de circular un hombre,
no el derecho de llevar animales. La servidumbre de paso de ganado consiste en el
derecho de conducir animales e incluso un vehículo; así, el que tiene una servidumbre
de senda carece del derecho de conducir ganado y el que tiene la servidumbre de paso
de ganado puede circular también sin llevar animales. La servidumbre de camino
consiste en el derecho de ir (pasar ganado y circular, en general), porque la servidumbre
de camino abarca tanto la senda como la de paso de ganado. La servidumbre de
acueducto consiste en el derecho de conducir agua a través de un fundo ajeno. Entre las
servidumbres rústicas han de contarse, además, las siguientes: la de toma de agua, la de
llevar a abrevar el ganado, el derecho de apacentar (el ganado), el derecho de hacer cal
y el derecho de extraer arena. »
Ulpiano, 2 inst. D. 8. 3. 1 pr. -l.
Estas servidumbres pueden clasificarse en las siguientes:
De paso (iura itinerum): con las siguientes modalidades:
Senda (iter): servidumbre de paso a pie, en caballo o en litera.
Paso de ganado (actus): derecho de pasar con animales o con carros.
Camino (via): paso para todo uso. «Según la ley de las XII Tablas, la anchura
del camino es de ocho pies, en las rectas, y de dieciséis pies, en las curvas. »
(Gayo, 7 ed. prov. D. 8. 3. 8).
De aguas (iura aquarum), que comprende:
acueducto (aquaeductus): el derecho de conducir agua en la superficie de un
fundo ajeno;
de sacar agua (aquae haustus) esta servidumbre comprende el derecho de
paso al manantial (iterad hauriendum).
de verter el agua al fundo del vecino (aquarum immissio).
De llevar el ganado a pastar o a abrevar.
De extraer arena o greda, o de cocer cal para atender a las necesidades del fundo
dominante.
§ 112. Servidumbres prediales urbanas

«Servidumbres prediales urbanas son: la de levantar o no la altura de un edificio y
privar de luces al vecino, y la de verter o no el estilicidio del tejado en el techo o solar
del vecino; también, la de apoyar vigas en la pared del vecino y, en fin, la de cobertizo,
la de voladizo y demás semejantes. »
Gayo, 7 ed. prov. D. 8. 2. 2
Se clasifican en los siguientes tipos:
-Vertientes de aguas (iura stil/icidorum), que comprende:
133
verter el agua de lluvia desde el propio tejado (ius stillicidi)

recibir el agua de lluvia del fundo ajeno en el propio fundo , por conductos o
canalones (ius jluminis)
verter los desagües o alcantarillas (ius cloacae).
- Apoyo de viga (ius tigni immittendi) o de muro (ius oneris ferendi) en el edificio
contiguo, o de proyectar un voladizo (ius proiiciendi protegendive).
- De luces o de vistas, consistentes en prohibir que el vecino:
eleve el edificio (ius altius non tollendi);
prive al edificio de luces o de vistas;
abra ventanas (ius luminum).
§ 113. Acciones en defensa de las servidumbres

Por medio de la vindicatio servitutis el dueño del fundo dominante acciona contra el
propietario o poseedor del sirviente, o contra el que impide o perturba el ejercicio de la
servidumbre. Esta acción, que los postclásicos llaman actio confessoria, para distinguirla
de la negatoria, es semejante a la reivindicatio y contendría la cláusula arbitraria, que
permite al juez absolver al demandado si presta caución de cesar en la perturbación (de
non amplius turbando). Con el ejercicio de esta acción se restablece el uso de la
servidumbre y se obtiene el resarcimiento de los daños (Ulpiano, 17 ed.
D. 8. 5. 4. 2). Contra el que no quiere defenderse, el pretor concedería un interdictum
quam servitutem, a semejanza del interdictum quem fundum . En las servidumbres sobre
fundos provinciales se concedería una acción petitoria, semejante a la que protege la
propiedad provincial.
El titular de la servidumbre está protegido también con interdictos especiales, pero no
puede ejercitar el interdicto «como poseeis» (uti possidetis) por consistir la servidumbre
en usus y no en possessio.
También dispone el titular de la servidumbre de un interdicto restitutorio, que se
califica como «demolitorium» por los romanistas, para conseguir que se destruya la obra
que se hace en el predio vecino y que perturba o dificulta la servidumbre. Es previo al
ejercicio del interdicto la denuncia al pretor de la obra nueva (operis novi nuntiatio). Se
da contra las obras que se van a hacer o se están haciendo, pero no por las ya terminadas
(D. 39. l. l. 1). El magistrado, una vez examinada la causa, puede rechazar la denuncia,
o imponer al demandado que preste caución de indemnizar si es vencido en la vindicatio
servitutis. Si no presta la caución, decreta el interdicto que ordena destruir lo construido.
§ 114. Constitución de las servidumbres

En los modos de constitución de las servidumbres, es necesario distinguir entre el
régimen del derecho clásico, y el postclásico y justinianeo:
A) Derecho clásico
Según el ius civile, las servidumbres de los predios situados en el suelo itálico se
constituyen por:
134
- Mancipación o cesión ante el pretor, según se trate de las cuatro antiguas

servidumbres, que son res mancipi, o de las otras sen1itutes.
- Reserva de la servidumbre (deductio sen;itutis), al realizarse la enajenación de un
fundo mediante mancipatio o acto de disposición inter vivos o mortis causa, y a favor de
otro fundo que retiene el enajenante.
Legado; el vindicatorio atribuye la servidumbre directamente al legatario cuando
el heredero acepta la herencia. El legado damnatorio impone al heredero la obligación de
constituir la servidumbre.
- Usucapión: en el derecho antiguo, el uso en que consiste la servidumbre lleva a
la usucapión de las antiguas servidumbres rústicas. Una !ex Scribonia, del siglo 1 a. C.,
excluyó esta posibilidad, probablemente con la finalidad de evitar que se consolidaran las
servidumbres por negligencia o ausencia de los propietarios.
- Adjudicación en los juicios divisorios.
En los fundos provinciales, objeto de propiedad pretoria, las servidumbres se
constituían por convenios escritos (pactionibus et stipulationibus).
8) Derecho postclásico y justinianeo
En derecho postclásico, desaparecidas las distinciones entre las cosas mancipables, o
no, y entre los fundos itálicos y provinciales, las servidumbres se constituyen mediante
convenios escritos en que se plasman los pactos y estipulaciones. Al admitirse la posesión
de las servidumbres es posible adquirirlas por prescripción y por una especie de tradición
(quasi-traditio ), consistente en tolerar el ejercicio.
En derecho justinianeo, además de los pactos, el legado, la adjudicación, la reserva y
la tolerancia, se admiten:
el ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial (vetustas);
la prescripción adquisitiva mediante la posesión de veinte años entre ausentes y
diez entre presentes;
la constitución tácita, como es el llamado destino del paterfamilias.
§ 115. Extinción de las servidumbres

Las servidumbres prediales se extinguen por las siguientes causas:
Confusión: cuando los dos fundos se hacen del mismo propietario como
consecuencia del principio: «nadie se sin;e a sí mismo».
Renuncia del titular (remissio sen;itutis), mediante la cesión ante el pretor (in
iure cessio), en un proceso iniciado por la acción negatoria del propietario del fundo
sirviente.
- No uso: en derecho clásico, la servidumbre del predio rústico se extingue cuando
no se usa durante dos años (Pauli Sen t. l. 17. 1-2). Si se trata de servidumbre predial
urbana, se requiere, además del no uso, la usucapión de la libertad (usucapía libertatis),
es decir, el comportamiento contrario a la servidumbre del dueño del fundo sirviente; por
135
DERECHO PRJV ADO ROMA O
ejemplo: «si tu casa prestase a la mía la servidumbre de no elevar la altura . .. , solamente

pierdo yo mi derecho si durante el tiempo establecido hubieses levantado tú la altura de
tu casa, porque si nada hubieras hecho conservo la servidumbre» (Gayo, 7 ed. prov. D.
8. 2. 6). Justiniano amplía el plazo a diez años, entre presentes, y veinte, entre ausentes.
Desaparición de la utilidad de la servidumbre por exclusión del comercio o
demolición del predio dominante o sirviente.
·Caso nº 8: Uno compra un fundo con agua y lo vende sin agua (caso guía)
«Había tres predios (A, By C), de distinto dueño (Ticio, Cayo y Sempronio), uno a
continuación del otro. El dueño del predio inferior (Sempronio) había adquirido para
este predio inferior ( C) una servidumbre de aguas sobre el fundo superior (A) y conducía
el agua a su campo a través del fundo intermedio (B), con consentimiento del propietario
(Cayo) de éste. El dueño del predio inferior (Sempronio) compró después el predio
superior (A) y más tarde vendió (a Mario) el fiindo inferior ( C), al cual había conducido
el agua. Se preguntó si acaso el fundo inferior ( C) había perdido el derecho al agua,
debido a que, al haber pasado a ser los dos predios de un mismo dueño no habían podido
tener entre ellos la servidumbre. »
Juliano, 2 ex. Min. D. 8. 3. 31.
HECHOS
Es necesario distinguir tres situaciones sucesivas:
1. Los fundos (A, B y C) son de tres propietarios distintos (Ticio, Cayo y
Sempronio) y existen dos servidumbres, una del fundo sirviente A y otra del fundo
sirviente B a favor del dominante C.
2. Cuando Sempronio compra el fundo superior A es propietario del A y del C, y la
servidumbre que gravaba el A se extingue por confusión. Sigue en vigor la servidumbre
del B con respecto al C.
3. Cuando Sempronio vende el fundo Ca Mario, se vuelve de nuevo a la situación
primera en la que existen de nuevo tres fundos con tres propietarios distintos, que ahora
son Sempronio, dueño del fundo sirviente A; Cayo, dueño del fundo sirviente B, y Mario,
dueño del dominante C.
RESPUESTAS
Minicio o Juliano: Negó que se hubiese perdido la servidumbre porque el predio por
el cual se conducía el agua siguió siendo de otro, y lo mismo que el fundo superior sólo
había podido ser gravado por servidumbre para que el agua llegara al fundo inferior,
haciéndose la conducción por el fundo intermedio, así tampoco podría perderse la misma
servidumbre y del mismo fitndo a no ser que, al mismo tiempo, hubiese dejado de
conducir agua por el fundo intermedio, o se hubiesen hecho del mismo propietario,
simultdneamente, los tres predios.
Pomponio, D. 8. 3. 20. 2-3: Si una fuente hubiese servido de límite para el fundo
Seyano y de esa fuente tengo yo derecho a traer al agua a través del fundo Seyano, al
136
hacerse de mi propiedad aquel mismo fundo, no se extingue la servidumbre. El derecho

de tomar agua no es personal sino predial.
Ulpiano, D. 8. 3. 18: (A propósito de un camino que pasa por varios fundos y que no
se usa en alguno de ellos) o se pierde toda la servidumbre o toda se retiene y, por tanto,
si no usé de ella por ningún fundo se pierde toda, y si se usa por medio de un fundo sólo,
se conserva toda.
COMENTARIO
En el caso existen dos servidumbres a favor del fundo inferior C:
l. De toma de agua (s. aquae haustus), y de acueducto (s. aquae ductus), que grava al
fundo superior A.
2. De acueducto, que grava al fundo intennedio B.
Si puede considerarse extinguida la servidumbre del fundo superior A, por confusión,
cuando Sempronio compra este fundo sirviente persiste, en cambio, la servidumbre sobre
el intermedio B: Por ello, cuando existe un nuevo propietario (Mario) del fundo C, las
servidumbres gravan a los fundos. La respuesta de Pomponio, en el caso análogo de la
fuente en el límite del fundo, nos parece decisiva. La no utilización del manantial durante
cierto tiempo no determina la pérdida de la servidumbre, siempre que continúe existiendo
el acueducto, como se deduce de la decisión en el caso siguiente.
El propietario del fundo inferior y dominante (Mario) accionaría contra los
propietarios de los fundos sirvientes, Sempronio y Cayo, por medio de la vindicado
servitutis. Sempronio y Cayo pueden alegar la extinción de las servidumbres por
confusión. Mario podía replicar a Sempronio que le vendió el fundo con una replicatio
doli.
·Caso nº 9: Servidumbre de no elevar la edificación (caso guía)

«Yo (Cayo) tengo una casa que está gravada con la servidumbre de no poder elevar
la edificación a favor de la casa de Lucio Ticio y a favor de la casa de Publio Mevio.
Pedí en precario a Ticio que me autorizase a elevarla y así la tuve durante el tiempo
prescrito» (¿Adquiriré por usucapión la libertad de la servidumbre?).
Juliano, 7 dig. D. 8. 2. 32 pr.
RESPUESTAS
Juliano: Adquiriré por usucapión la libertad de la servidumbre (únicamente) respecto
de Publio Mevio, pues no debía (Cayo) una sola servidumbre a Lucio Ticio y a Publio
Mevio, sino dos. Un argumento a favor de esto se deriva de que si uno de ellos me hubiese
remitido la servidumbre, yo quedaría únicamente libre respecto de él, pero quedaría
debiendo la servidumbre al otro.
Ulpiano, D. 8. 4. 3. 8: Sí a alguno le estuviese prohibido levantar nada a la altura del
edificio, con razón se le demandaría afirmando que no tiene derecho a levantar la
edificación. Esta servidumbre podrá deberse también a favor de una persona cuya casa
no es inmediata.
137
D. 8. 5. 6. pr.: Si antes de transcurrir el tiempo legal (para perder la servidumbre por

desuso) el vecino hubiese rebajado otra vez el edificio, renacerá para ti la vindicación
de la servidumbre.
Paulo, D. 8. 5. 5: Y, por tanto, si entre mi casa y la de Ticio estuviese tu casa,
puede imponer a la casa de Ticio la servidumbre de no levantar más alto el edificio,
aunque esta servidumbre no se imponga a tu casa porque, mientras tú no la eleves la
servidumbre tiene utilidad.
COMENTARIO
Publio Mevio podrá accionar contra Cayo mediante la vindicatio servitutis para
obligarle a demoler lo construido, pero éste opondrá la usucapía !ibertatis de la
servidumbre, si ha transcurrido el plazo necesario para ello. Antes de que la obra esté
terminada, Publio Mevio puede recurrir a una denuncia de obra nueva.
§ 116. El usufructo
«El usufructo es el derecho de usar cosas ajenas y percibir sus frutos respetando la
natural entidad de las mismas. »
Paulo, 3 ad Vit. D. 7. l. 1
Este derecho consiste en el uso o tenencia de la cosa ajena y en la facultad de percibir
sus frutos, sin poder consumir ni disponer de la cosa misma. El titular del derecho se
llama usufructuario o dueño del usufructo (dominus ususfructus), mientras que el
propietario o dueño (dominus proprietatis) es el que tiene la nuda proprietas. El
usufructuario tiene, por tanto, el derecho de usar y disfrutar (uti y frui), y el propietario,
el derecho de disponer de la cosa (habere) y la posesión, ya que el usufructuario es sólo
detentador.
El usufructo nace con la finalidad de atender a la viuda para que siga disfrutando de
los mismos bienes que tenía ya en vida del paterfamilias, sin perjudicar el derecho a la
herencia de los hijos. Por ello, el testador solía legar a la madre o hijas un usufructo de la
casa y de los bienes y esclavos que estaban a su servicio.
El usufructuario hace suyos los frutos naturales de la cosa por «percepción»; los
civiles, día a día. Los jurisconsultos deciden en una variada y rica casuística, las
facultades del usufructuario en relación con las cosas que disfruta. Como principio
general, debe usar las cosas «según arbitrio de hombre recto». No puede cambiar el
estado o situación de la cosa que recibió, aunque el cambio suponga mejorarla. Si se trata
del usufructo de un rebaño, debe mantener el número constante de cabezas que recibió,
sustituyendo los animales muertos por las crías. Si el usufructo es de un bosque, puede
talar los árboles en la misma manera que se venía haciendo. En el usufructo de un esclavo,
son del usufructuario las adquisiciones hechas por éste con medios propios del titular del
usufructo o con su propio trabajo. Otras adquisiciones pertenecen al propietario, por
ejemplo, los legados o herencias a favor del esclavo. También son del propietario los
hijos de las esclavas legadas en usufructo.
138
El usufructuario tiene la obligación de conservar la cosa en buen estado, realizando

las reparaciones ordinarias o módicas y de devolverla cuando el usufructo termina.
También debe pagar los tributos y cargas.
§ 117. Constitución, defensa y extinción del usufructo

El modo ordinario de constituir el usufructo es el legado vindicatorio. Como las
servidumbres prediales, también se constituye por cesión ante el pretor, adjudicación y
reserva (deductio) en la mancipación. En las provincias se recurre a pactos y
estipulaciones. En derecho justinianeo, los pactos y estipulaciones sustituyen a la cesión
ante el pretor, y la reserva se realiza en la entrega o traditio. La tolerancia en el ejercicio
del usufructo se considera como traditio.
Al constituirse el usufructo, el usufructuario debe prestar una promesa de garantía o
caución con fiadores (cautio ususfructuaria), de usar y disfrutar de la cosa con «arbitrio
de hombre recto» y de restituirla al extinguirse su derecho. Si el usufructuario no hacía
esta promesa, el pretor le amenazaba con denegarle la acción o conceder una réplica al
propietario contra la excepción de usufructo.
Otra caución o garantía se daba en el caso de usufructo sobre bienes consumibles.
Originariamente, éste sólo podía tener como objeto cosas o bienes no consumibles o que
podían usarse sin consumirlos. Como era muy frecuente el usufructo vitalicio de todos
los bienes, así el que se legaba a la viuda, ó de una parte de ellos, se planteaba el problema
del uso y devolución de los bienes consumibles, sobre todo del dinero. Un senadoconsulto
del siglo 1 d. C. disponía que en el caso de legado de usufructo de dinero o de bienes
destinados al consumo, como aceite, vino o trigo, éstos deben entregarse al legatario, que
debe prometer la devolución de igual cantidad al terminar el usufructo o de su estimación
en dinero. En virtud de la promesa, la restitución se reclamaba por la actio ex stipulatu.
Se denominaba cuasi-usufructo a este derecho sobre cosas destinadas al consumo.
El usufructuario puede ejercitar para la defensa de su derecho la vindicatio
ususfructus, o acción confesoria en terminología postclásica. Era una acción real
semejante a la vindicatio servitutis que se ejercitaba contra el nudo propietario que
impedía u obstaculizaba el ejercicio del usufructo. Conforme a la opinión de Juliano, 7
dig., citado por Ulpiano, D. 7. 6. 5. 1, «compete esta acción contra cualquier poseedor,
pues también si hay una servidumbre a favor de un jimdo en usufructo, debe vindicar el
usufructuario contra el propietario del fundo vecino no la servidumbre sino el
usufi11cto». A la acción reivindicatoria del nudo propietario, el usufructuario podía
oponer una excepción de usufructo (Ulpiano, 79 ed. D. 7. 9. 7 pr.). Aunque no se
consideraba al usufructuario como poseedor, el pretor le concede los interdictos
posesorios uti possidetis y unde vi, con el carácter de útiles. También, por medio de
ficciones , le concede algunas acciones penales del propietario.
El usufructo se extingue por las siguientes causas:
Muerte, o capitis deminutio, del usufructuario. Cuando se trataba del usufructo
de una persona jurídica se fijó el límite en cien años.
Consolidación de los derechos de nuda propiedad y usufructo.
139
DERECHO PRIVADO R OMANO
Renuncia en una cesión ante el pretor en derecho clásico y declaración no formal

en derecho justinianeo.
- Desaparición o destrucción del objeto sobre el que recae, transformación que
impide el ejercicio del derecho o exclusión del comercio.
- No uso durante los plazos de la usucapión o de la prescripción.
·Caso nº 10: Usufructo de la casa vieja

A) Si/vio nombró heredero a Calixto y dejó el usufructo de su casa a Lavinia. A la
muerte de Si/vio la casa se vino abajo de vieja y Calixto la reconstruyó. Lavinia reclama
la casa y Calixto se opone alegando que la casa del testador era vieja y no valía nada.
Celso, 18 dig. ap. Ulpiano, 17 Sab. D. 7. l. 7. 2
B) Lucio Ticio dejó a Publio Mevio el fundo Tuscolano y le encargó por fideicomiso
que entregara a Ticia el usufructo sobre la mitad de dicho fundo. Mevio reedificó una
casa de campo que se había venido abajo de vieja y era necesaria para guardar y
conservar los frutos. Se preguntó ¿deberá acaso Ticia hacerse cargo en proporción a su
usefructo de parte de lo gastado?
Escévola, 15 dig. D. 33. 2. 32. 5
Paulo, 3 ad Vit. D. 7. l. 50
HECHOS Y CUESTIONES
A)
Heredero Calixto y usufructuaria Lavinia.
Calixto reconstruye la casa que se había destruido.
Se plantea la cuestión de si la usufructuaria Lavinia puede o no reclamar la
nueva casa reconstruida.
B)
Los gastos para reparar la casa pueden considerarse necesarios, o útiles.
Si el nudo propietario reedifica la casa se cuestiona si puede la usufructuaria
servirse de ella.
También se pregunta sobre los medios procesales de Mevio para obligar a
Ticia a contribuir en la reparación de la casa.
A) RESPUESTAS
Celso: Plantea la cuestión de hasta donde llega la reparación ordinaria, dado que el
usufructuario no tiene que reconstruir la casa que se venga abajo de vieja . .. Si la casa
se vino abajo de vieja, ninguno está obligado a reconstruirla, aun cuando si el heredero
la hubiese reconstruido tendría que permitir que la usase el usufructuario.
Labeón: El dueño no puede levantar la construcción contra tu voluntad, lo mismo que
no se puede edificar en un solar cuyo usufructo se legó. Opinión que juzgo exacta.
140
Ulpiano, 17 Sab. D. 7. l. 7. 1: Si se lega el usufructo sobre cosas inmuebles, una casa

por ejemplo, la renta que produzca pertenece al usufructuario, y lo mismo cualquier
ventaja que se derive de la construcción, del solar o de cualquier elemento de los que
integran la casa. De acuerdo con esto, pareció procedente dar al usufructuario la
entrada en posesión de la casa vecina por razón de daño temido, y que el usufructuario
llegara a poseerla como dueño, si se resistía a dar la caución de daño temido, y
conservara este derecho aun después de la extinción del usufructo. Por esta razón escribe
Labeón que el dueño no pueda" levantar la construcción «que tienes en usufructo» contra
tu voluntad, lo mismo que no se puede edificar en un solar cuyo usufructo se legó, opinión
que juzgo exacta.
B) RESPUESTAS
Escévola: Si antes de llevar a cabo la entrega del usufructo hubiese edificado Mevio
por necesidad, solamente podrá ser obligado a la entrega (de la mitad del fundo) si el
usufructuario participase en aquel gasto.
Véase también Juliano, D. 30. 60; Papiniano, D. 30. 58 y 61.
§ 118. Uso, habitación y servicios de los esclavos

Uso es el derecho de usar una cosa ajena para atender las necesidades propias y de la
familia, sin percibir los frutos que pertenecen al propietario. La jurisprudencia interpretó
con un criterio extensivo las disposiciones testamentarias que atribuían el uso. Se
considera que el usuario tiene la facultad de servirse de los frutos de una finca para su
consumo en el propio lugar. En derecho justinianeo se permite alquilar las habitaciones
que el usuario no utiliza. Éste garantiza, por una cautio usuaria, la conservación de la
cosa y su devolución.
La habitación es el derecho que atribuye al titular la facultad de habitar una casa ajena
o de arrendarla. Justiniano (CJ. 3. 33. 13) lo considera como un derecho independiente
del usufructo o del uso, y comprende no sólo el derecho de habitar la casa, sino también
el cederla en arrendamiento. Puede constituirse como un derecho vitalicio, como el
usufructo, pero no se extingue por la capitis deminutio ni por el no uso.
En relación con los servicios de los esclavos se discutió por los juristas clásicos si
debía aplicárseles el régimen del uso o del usufructo. Justiniano lo considera como
derecho independiente del uso.
V. ENFITEUSIS Y SUPERFICIES
§ 119. Enfiteusis
La enfiteusis es una institución de derecho griego que significa «hacer plantaciones»,
y sólo fue reconocida como derecho real en la legislación postclásica y justinianea.
Justiniano lo considera como un derecho semejante a la propiedad que se constituye sobre
una cosa ajena, con la obligación, para su titular, enfiteuta, de pagar un canon anual.
El precedente clásico es el ager vectigalis, que proporcionó los escasos textos que
Justiniano reunió en D. 6. 3: «Sobre si se reclamase el campo vectigal, es decir, el
enfiteuticario. » El pueblo romano o los entes públicos solían conceder a los particulares
141
el cultivo de tierras por largos períodos, con la obligación de pagar un canon o vectigal.
Algunos juristas opinaban que se trataba de un arrendamiento por la obligación de pagar
esta renta o canon. Otros sostenían que era una venta, basados en la larga duración del
contrato. Según Gayo, 3. 145, prevaleció la opinión de que era un arrendamiento. La
relación que deriva de esta concesión se convierte en real cuando el pretor concede al
enfiteuta una actio in rem análoga a la reivindicatio. Según Gayo, mientras que pague la
renta no se puede quitar el predio ni al mismo arrendatario ni a su heredero.
Según el testimonio de inscripciones y papiros greco-egipcios, en las provincias los
emperadores concedían a los particulares grandes extensiones de terreno sin cultivar, que
se regían por la /ex saltus. Las facultades que atribuían se designaban con los nombres de
derecho de cultivo, de poseer y adquirir los frutos, y de transmitirlo a los herederos. Estos
arrendamientos, que se generalizan a partir de Constantino, se conocen con el nombre de
ius emphyteuticum. También se concede un ius perpetuum sobre los fundos
pertenecientes al fisco, con una duración ilimitada. En el siglo V d. C. estos derechos se
funden en un único derecho de enfiteusis. Este derecho se aplica a los fundos de las
corporaciones y ciudades, y también a los inmuebles de la iglesia y de propietarios
privados. En relación con el periculum, o riesgo de la pérdida de la cosa, se discute si este
derecho consiste en un arrendamiento o en una compraventa. Si se consideraba corno un
arrendamiento, la finca se perdía para el arrendador concedente; si se mantenía, era una
venta y la finca se perdía para el adquirente concesionario. El emperador Zenón (CI. 4.
66. 1; l. lnst. 3. 24. 2) resuelve la cuestión decidiendo que se trata de un contrato especial
(ius tertium), distinto del arrendamiento y de la venta. El enfiteuta debía atender a los
daños reparables y el propietario respondía de la destrucción por causa mayor.
El concesionario o enfiteuta tiene sobre el fundo un derecho dominical que puede
enajenar y transmitir a los herederos, siempre que pague el canon o renta. En caso de
enajenación, el enfiteuta tiene la obligación de notificarlo al propietario para que éste
pueda redimirlo o adquirirlo pagando el mismo precio que ofrece un tercero. Si el
propietario consiente la venta, tiene derecho a percibir un 2 por 100 del precio o lo que
valga el derecho que se transmite a título gratuito.
El derecho de enfiteusis se extingue si no se paga el canon durante tres años o si no se
notifica la enajenación al propietario. El enfiteuta tiene, en defensa de su derecho, las
acciones que derivan del derecho de propiedad que se le conceden como útiles.
§ 120. Superficies
Es el derecho real que otorga al superficiario el goce a perpetuidad o por largo tiempo
del edificio construido sobre suelo ajeno. El superficiario asume la obligación de pagar
una renta o canon anual (solarium o pensio ).
Según el principio de derecho civil, la superficie accede al suelo (Gayo, 2. 73), lo que
hacía imposible constituir un derecho de superficie independiente del suelo. La
protección de este derecho surge en relación con la concesión de terrenos públicos a los
particulares para construir. Los magistrados concedían a los banqueros (argentarii)
parcelas en el foro para construir sus oficinas. Esta práctica se extendió a los municipios
y también a los particulares. Para ceder la superficie se recurría al arrendamiento por largo
plazo o a la compraventa.
142
Las controversias entre los que pretendían tener derechos de superficies se resolvían
por un interdictum de superficiebus. El régimen de la concesión del derecho de superficie
tenía carácter público. El pretor protege al superficiario con acciones útiles para la
defensa de su derecho, sobre todo con una vindica tia utilis.
En derecho postclásico se admite una propiedad plena sobre el edificio s1 el
superficiario construye con permiso del propietario.
Justiniano considera la superficie como un derecho real que equipara a las
servidumbres y a la enfiteusis. El superficiario puede ejercitar la actio in rem y todas las
acciones que se conceden al propietario.
143
OBLIGACIONES
l. OBLIGACIÓN Y ACCIÓN
§ 121. La obligación: concepto y evolución histórica

«La obligación es un vínculo jurídico por el que se nos constriñe a cumplir algo según
los derechos de nuestra ciudad. »
J. Jnst. 3. 13 pr.
En esta discutida definición destaca el «vínculo jurídico» que está en relación con el
primitivo carácter de la obligatio. Una persona se vincula o se somete a otra por el acto
del nexum. Este antiguo y desconocido acto, relacionado con la mancipatio, consiste en
una auto-mancipación o sometimiento de una persona a otra para garantizar una deuda
propia o ajena. El mismo sometimiento o responsabilidad con el propio cuerpo resulta
también de Ja manus iniectio. Una !ex Poetelia Papiria del año 326 a. C. , abolió el nexum
y sustituyó e l sometimiento personal del deudor por el de sus bienes, transformando así
Ja vinculación personal en patrimonial.
Obligación y acción son conceptos y realidades inseparables para los romanos. Existe
una obligación, en tanto una persona puede ejercitar una acción para reclamar algo que
se Je debe. El debitum de Ja obligación primitiva conduce, tras su previa comprobación
judicial, a la ejecución de la manus iniectio.
En la concepción primitiva de la obligación, existe la idea material de que las mismas
cosas resultan obligadas. Así como la cosa se confunde originariamente con el derecho
de propiedad sobre ella, el vínculo obligatorio surge en relación con la cosa misma. Tal
vez esta concepción material explique que la obligación se considere más como facultad
del acreedor que como deber del deudor. Adquirir la obligación (adquirere obligationem)
quiere decir hacerse acreedor y no deudor.
Un vínculo o relación entre dos personas, acreedor y deudor, nace en virtud del
antiguo negocio de la sponsio. Por declaraciones recíprocas se vinculan las partes, o los
que se ofrecen como garantes, al cumplimiento de la prestación.
En una primera fase sólo existen las obligaciones tuteladas por acciones reconocidas
en el ius civile. Para Gayo, 4. 2: «una acción es personal cuando reclamamos contra el
que nos está obligado, a causa de un contrato o un delito; es decir, cuando pretendemos
que debe dar, hacer o prestar (dare,facere, praestare, oportere)». Oportere hace siempre
referencia a una deuda por derecho civil.
En las relaciones tuteladas por el pretor, se habla de estar sujeto o sometido a la acción
(actione teneri). Ya en el derecho clásico, por una extensión del término que realiza la
jurisprudencia, se denominaron obligaciones a las relaciones personales defendidas por
acciones pretorias. Desde el siglo l a. C., el pretor concede una serie de acciones in
factum, para reprimir conductas en las que interviene dolo. En su mayor parte se trata de
acciones penales; otras deben incluirse entre los créditos y otras entre las acciones de
buena fe, corno la de gestión de negocios o de depósito. En derecho justinianeo, con
finalidad docente, se clasifican las obligaciones en civiles y pretorias u honorarias.
§ 122. Contenido de la obligación

La obligación consiste en el deber (oportere) de dar, hacer o prestar:
dar (dare): es hacer propietario o constituir un derecho real, también rendir o
prestar unos servicios;
hacer (jacere): es todo acto que implique el observar un determinado
comportamiento, que comprende la abstención (jacere o non/acere) y el devolver
una cosa a su propietario (reddere);
prestar (praestare): responder de algo o garantizar (en relación con praedes).
Para designar el objeto de Ja obligación, se habla en general de prestación. Ésta debe
reunir los requisitos de ser posible, lícita, objetivamente determinada y tener carácter
patrimonial.
§ 123. Obligaciones divisibles e indivisibles

Se considera divisible la obligación cuando puede cumplirse por partes o
fraccionadamente, sin alterar su finalidad económica. Al ser divisible puede repartirse
entre los varios sujetos acreedores y deudores. Si no puede cumplirse se considera
indivisible.
En general, son divisibles las obligaciones que consisten en un dar (dare), pues la
propiedad y la mayoría de los derechos reales pueden constituirse por partes. Las
obligaciones de hacer ifacere) son siempre indivisibles. Las obligaciones con prestación
indivisible tienen el carácter de solidarias (in solidum), en el sentido de que en caso de
pluralidad de sujetos, varios acreedores y deudores, cada acreedor tiene el derecho a
exigir el cumplimiento de la obligación y cada deudor tiene el deber de cumplirla.
§ 124. Obligaciones naturales

No existe una obligación donde falta Ja correspondiente acción personal. La
obligación natural es la contraída por los esclavos y posteriormente por las personas
sometidas a la potestad del patetfamilias. Estas obligaciones, que carecen de acción,
producían el efecto principal de que, una vez pagada la deuda contraída por el sometido,
no se puede pretender la devolución de lo pagado como indebido (soluti retentio). La
noción de la obligación natural es posible que se deba a Juliano y la jurisprudencia
posterior se refiere a ella con una obligación que sólo se considera así por cierto abuso
del lenguaje.
Además de la consecuencia más importante de la retención de lo pagado, las
obligaciones naturales tienen los siguientes efectos:
Pueden oponerse como compensación los créditos naturales a las obligaciones
civiles;
Podían ser objeto de novación y convertirse en obligación civil;
Pueden ser objeto de delegación y de constitutum;
Pueden ser garantizadas con fianza, prenda o hipoteca;
Se tienen en cuenta a efectos del aumento o disminución del peculio;
La compra efectuada por el esclavo o sometido se considera como justa causa
para la usucapión.
146
En el derecho justinianeo estas obligaciones, fundadas en vínculos de parentesco o

moralidad, ya que tienen acción, se consideran como obligaciones naturales impropias.
Tenían también el efecto de que lo pagado no podía repetirse. Entre ellas, están la
prestación no obligatoria de alimentos a ciertos parientes, la prestación de servicios del
liberto al patrono sin mediar promesa jurada, la constitución de dote por la mujer, la
obligación de dar su legítima al heredero legitimarlo, el pago del funeral de un pariente,
etc.
§ 125. Cumplimiento y extinción de las obligaciones

Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas. Por su misma función y
naturaleza son relaciones no permanentes ni estables, que se extinguen cuando se realiza
la prestación. El cumplimiento de las que consisten en dar (dare), se denomina pago
(solutio). El objeto de esta clase de obligaciones puede ser determinado (certum) o
indeterminado (incertum). El cumplimiento de las de /acere se denomina en general
satisfactio y en especial según sea su contenido (tolerar, entregar, hacer una obra, etc.).
El objeto de estas obligaciones de /acere es indeterminado (incertum), aunque el
resultado o finalidad de la obra a realizar se determine con anterioridad (ejemplo: el
vestido ya confeccionado).
Con el ejercicio de la acción personal se persigue, previa la estimación judicial, una
condena pecuniaria del demandado.
Las formas más antiguas de liberación del deudor son la so/utio per aes et libram y la
accepti/atio.
Aunque el pago es el modo más importante de extinción de las obligaciones (Gayo,
3.168) existen otros modos reconocidos por el ius civile. Además de la acceptilatio y la
solutio per aes et /ibram, Gayo, 3. 176-80, examina la novatio y la litis contestatio. A
estos modos hay que añadir otros, como son la compensación y el concurso de causas, la
confusión, la imposibilidad de cumplir la prestación y la muerte o capitis deminutio.
A los modos de extinción de las obligaciones admitidos por el ius civile, se agregan
los reconocidos por el pretor. Éste, que no puede modificar el ius civi/e, concede al deudor
una exceptio contra la acción del acreedor, cuando existe un hecho que extingue la
obligación. Como ejemplos, la excepción que deriva del pacto (exceptio pacti) o del
transcurso del tiempo (praescriptio temporis). De esta manera se distinguen los modos
de extinción en ipso iure, que son los reconocidos por el ius civi/e, de los ope exceptionis,
que lo son por derecho pretorio. Los primeros se pueden invocar en cualquier momento
del proceso, los segundos sólo antes de la litis constestatio y mediante la inclusión en la
fórmula de la exceptio. Una vez desaparecido el procedimiento formulario , se equiparan
estos dos modos de extinción en el derecho justinianeo.
§ 126. Acciones civiles personales

Puede establecerse el siguiente repertorio de acciones in personan:
Las acciones penales:
de hurto (actio furti);
de daño causado (actio /egis Aqui/iae);
147
de daño causado por cuadrúpedo (de pauperie);

de viga empotrada (de tigno iuncto);
de sustracción de bienes por los tutores (de rationibus distrahendis).
La acción de contención del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae).
Las acciones derivadas de la stipulatio:
de deuda cierta (actio certi) o condictio si se refiere a una datio que obligue a la
restitución;
de deuda incierta (actio incerti).
Las acciones con litiscrecencia:
acción ejecutiva (actio iudicati);
acción de pago del fiador (actio depensi);
acción de medición del campo (actio de modo agri);
acción del testamento (actio ex testamento).
Las acciones de buena fe (actiones bonaefidei):
acción de fiducia (actiofiduciae);
acciones de los contratos consensuales (oportere exfide bona);
otras acciones no contractuales: acción de la tutela (actio tutelae) o de la dote
(actio rei uxoriae).
Algunas acciones personales, así como las tramitadas en las provincias, aparecen ya
en derecho clásico reconocidas en el procedimiento extra ordinem.
§ 127. Acciones personales y fuentes de las obligaciones

Las acciones civiles personales, completadas con las pretorias y las del procedimiento
extraordinario, pueden clasificarse en:
acciones penales, por delitos privados;
acciones crediticias por préstamos;
acciones por estipulaciones, de objeto cierto o incierto;
acciones de buena fe por contratos consensuales.
De este repertorio de acciones y de la ordenación de las mismas en el edicto y en los
comentarios jurisprudenciales, concluimos que las correspondientes obligaciones
proceden de:
delitos;
préstamos;
estipulaciones;
contratos.
Se habla de fuentes para designar las relaciones de donde nacen o surgen las
obligaciones. La distinción entre préstamos y contratos aparece ya en los juristas clásicos,
que en sus elaboraciones casuísticas siguen el orden del edicto.
148
§ 128. Las clasificaciones escolásticas de las fuentes de las obligaciones

En los intérpretes medievales y modernos han tenido una gran influencia las
clasificaciones escolásticas de los libros de Instituciones de Gayo y de Justiniano, hasta
el punto de que ha sido decisiva en la moderna sistemática de las obligaciones de la
doctrina y de los códigos civiles.
l. Clasificación de las Instituciones de Gayo
«Pasemos ahora a las obligaciones, cuya principal división abarca dos clases: pues
toda obligación nace o de un contrato o de un delito. »
Gayo, 3. 88
Para los juristas clásicos el contrato consiste en una convención o acuerdo y no en una
declaración unilateral. Por ello, Gayo, 3. 91, expone una excepción a su misma
clasificación, cuando dice a propósito del pago de lo indebido (indebiti solutio) y que ha
sido entregado por error, que «esta clase de obligación no parece nacer de contrato,
porque el que entrega con intención de pagar, más bien quiere disolver un negocio que
contraerlo».
Gayo, 3. 89, concreta las obligaciones que nacen de contrato, clasificándolas en cuatro
géneros; así se contraen por:
la cosa (re): contratos reales. En este género incluye (3. 99 y 91) el mutuo y el
pago de lo indebido;
las palabras (verbis): contratos verbales. Incluye (92 a 127) la estipulación y
otros contratos, como la promesa de dote (dotis dictio) y la promesa jurada del liberto;
la escritura (/itteris): contratos literales. Comprende (128 a 134) el negocio
crediticio (transcriptio nominum) y los documentos de deudas (chirographa o
syngrapha);
el consentimiento (consensu): contratos consensuales (132 a 162). Comprende
la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato.
La cuatripartición gayana de los contratos es defectuosa, porque coloca en situación
de igualdad relaciones contractuales muy distintas. De esta forma, sitúa la estipulación,
que constituye una fórmula general que sirvió a los juristas para elaborar la doctrina
general del contrato, en igualdad con el contrato literal, que tuvo una aplicación muy
limitada y fue de breve duración. En los contratos reales olvida el depósito y la fiducia,
así como otros negocios del tipo de la permuta. Por ello, la clasificación es incompleta al
no comprender importantes relaciones contractuales, tanto las ya extinguidas como las
vigentes en su tiempo.
II. Clasificación de las «res cottidianae»
En el tratado postclásico de la jurisprudencia de las cosas cotidianas o reglas de oro,
atribuida a Gayo, se da una nueva clasificación de las causas de las obligaciones:
«Las obligaciones nacen sea de un contrato, sea de un maleficio, sea de cierto
derecho, por distintos tipos de causas».
Gayo, 2 res cott. D. 44. 7. 1 pr.
149
Las causas de las relaciones obligatorias resultan así repartidas en una tercera división,
junto al contrato y al maleficio o delito, que se comprende con la denominación genérica
de «distintos tipos de causas».
III. Otras clasificaciones escolásticas prejustinianeas
El glosema postclásico atribuido a Ulpiano presenta una clasificación de las acciones
en: unas nacidas de contrato, otras de un hecho y otras que son por el hecho (actiones in
factum).
Otra clasificación que nos parece importante es la de Modestino, 2 reg. D. 44. 7. 52
pr.: «Quedamos obligados o por recibir una cosa, o por unas palabras, o por las dos
cosas a la vez, o por el consentimiento, o por la ley, o por derecho honorario, o por
necesidad (del mismo derecho), o por una falta>>.
Debemos observar que en esta clasificación se exponen las siguientes causas:
Por recibir una cosa: equivale a préstamos.
Por unas palabras: se refiere a la estipulación.
Por recibir una cosa y cambiar unas palabras a la vez: se refiere al préstamo y a
la estipulación (re et verbis ).
Por el consentimiento: basta el nudo consentimiento.
Por la ley: algo conforme a lo preceptuado.
Por derecho honorario: lo que el magistrado o el edicto perpetuo ordena o prohibe
hacer.
Por necesidad: los que no pueden hacer algo distinto de lo que está ordenado,
como sucede con el heredero necesario.
Por una falta: consiste en probar un hecho delictivo.
Aparte de las causas que derivan de la ley (referencia que también contienen algunos
códigos civiles) y de la necesidad del derecho, las otras causas coinciden con las fuentes
antes examinadas: delitos, préstamos, estipulaciones y contratos, con una especial
referencia a las obligaciones derivadas del derecho honorario.
IV. Clasificación de Justiniano y de los intérpretes
«Sigue otra división en cuatro clases: obligaciones que nacen de un contrato, como
de un contrato, de un delito, y como de un delito. Tratemos primero de las que nacen de
un contrato, las cuales se dividen también, a su vez, en cuatro clases, pues se
perfeccionan por la entrega de una cosa, o por medio de palabras o por medio de la
escritura o solamente por medio de un acuerdo. »
!. lnst. 3. 13. 2
Justiniano, de acuerdo con su concepción de que no hay contrato sin consentimiento,
dividió las obligaciones contractuales en dos categorías: obligaciones de contrato y
obligaciones como de contrato (quasi ex contractu), incluyendo en esta última los
negocios no convencionales. Un deseo de simetría le llevó a distinguir entre obligaciones
derivadas de delito y las que venían como de delito. En estas últimas incluye
determinados casos protegidos en derecho clásico por acciones infactum. Sin embargo,
aquí carecía de una concepción del delito, como la tenía del contrato, por lo cual su
150
MA "UEL J. G ARCÍA GARRJDO
distinción es arbitraria. A las cuatro categorías añade la ley. Se introduce la condictio ex

lege, que se ejercita en los casos en que una nueva obligación se ha impuesto por la ley
(D. 13. 2. l; D. 44. 7. 41 pr. interpolados).
Los intérpretes griegos del derecho justinianeo cambiaron ligeramente la
nomenclatura de la cuatripartición, al decir que las obligaciones derivan del contrato o
cuasi-contrato, del delito o cuasidelito. Esta terminología es la que ha pasado a la
sistemática moderna.
11. DELITOS
§ 129. Delitos privados

Se llaman delitos a los actos ilícitos de los que derivan obligaciones que se sancionan
con una pena. Junto a los delitos públicos (crimina), que suponen atentados al orden
público y se castigan en la jurisdicción criminal (quaestiones perpetuae), existen los
delitos privados (delicto), que son objeto de acciones penales tramitadas en los juicios
ordinarios, cuya finalidad es conseguir una condena pecuniaria.
En la época primitiva, los delitos se sometían a la venganza privada, realizada por los
miembros de la gens o grupo a que pertenecía la víctima. Regía la llamada ley del talión:
castigar al culpable con la misma ofensa causada. Al sistema de la venganza privada
sucede el de la composición voluntaria (el ofendido renuncia a la venganza mediante el
pago de una cantidad convenida) y a ésta le sigue la composición impuesta por la ley. La
ley de las XII Tablas 8. 2 refleja también una composición voluntaria, cuando dispone
«si no se pactase (ni cum ea pacit) que se aplique el talión». También la fórmula de la
actio furti nec manifesti se refiere a la obligación de pagar la composición. Los juristas
consideran que de estos delitos nace una obligación, que tiene por objeto una pena o pago
de una cantidad de dinero.
La pena (poena) que se impone al autor del delito, consiste en un múltiplo del valor
del daño causado (duplo, triple o cuádruplo). Tiene un carácter punitivo y no se limita a
la reparación del daño causado por el delito corno la moderna «responsabilidad civil».
Pueden darse además de las acciones penales, otras que se acumulan a aquéllas para
reclamar la cosa perdida por causa del delito. Así, en caso de hurto, se dan las acciones
reipersecutorias. En otras, corno la acción de la ley Aquilia, la pena contiene también la
idemnización por el daño causado.
Las características generales de las acciones penales son:
La intransrnisibilidad: Se distingue entre las acciones que se transmiten a los
herederos del que delinque (pasiva), de las que pueden ejercitarse por los herederos del
ofendido (activa). Las acciones penales no se transmiten pasivamente es decir, no
responden los herederos; aunque en determinados casos el pretor concede acción por el
beneficio obtenido cuando el delito supone una ofensa de carácter personal , como sucede
en el de lesiones, o cuando las acciones son activamente intransmisibles.
La noxalidad: Cuando el delito se cornete por un sometido a potestad, esclavo o
hijo de familia , la acción penal se ejercita contra el pateifami/ias; pero éste puede
liberarse de la responsabilidad entregando al que cometió el delito (noxae deditio). La
151
entrega del esclavo supone que el ofendido adquiere la propiedad sobre él; la del hijo
hace que éste caiga en una situación parecida a la esclavitud (mancipio). Sin embargo,
esta entrega del hijo tiene atenuaciones en la época clásica, al reconocerse su capacidad
negocia! y es definitivamente abolida por Justiniano (J. Inst. 4. 8. 7).
La cumulatividad: Las acciones penales son acumulables en el sentido de que,
cuando son varios los autores del delito, cada uno de ellos debe pagar la pena entera.
También las acciones penales algunas veces son acumulables con las reipersecutorias.
Cuando se trata de acciones que persiguen la indemnización, el ofendido puede optar por
ejercitar éstas o las reipersecutorias. En derecho justinianeo la acción penal se transforma
en mixta, que es a la vez penal y reipersecutoria.
La perpetuidad o anualidad: Las acciones civiles y las reipersecutorias no tienen
establecido un plazo para su ejercicio; en este sentido se llaman perpetuas. Las utilizadas
por el pretor son anuales, pero una vez realizada la litis contestatio, desaparece esta
limitación del año. Transcurrido éste, la acción se concede sólo por el enriquecimiento
obtenido.
En derecho clásico no existe una noción o categoría general del delito, como la del
contrato. El primitivo cuadro de los delitos civiles, el furtum , la iniuria y el damnum
iniuria datum, se amplía por el pretor que tipifica las nuevas figuras delictivas. En algunos
delitos, como el de lesiones, la acción pretoria sustituye a la acción civil.
§ 130. Delitos de hurto («furtum»)

«El hurto es la sustracción fraudulenta con intención de lucro, sea de la misma cosa,
sea también de su uso o de su posesión, lo que la ley natural impide hacer. »
Paulo, 39 ed. D. 47 . 2. 1. 3.
J. Inst. 4. 1. 1
Se comete hurto, no sólo cuando alguien sustrae una cosa ajena para quedarse con
ella sino, en general, siempre que alguien emplea una cosa ajena contra la voluntad de
su dueño.
Gayo, 3. 195; J. Inst. 4. 1. 6
En estas y otras definiciones, se destacan las concepciones sobre el hurto, al que en
general, se considera como la sustracción clandestina de una cosa ajena contra la voluntad
de su dueño. La jurisprudencia republicana consideraba hurto el acto ilícito que causaba
daño a una cosa ajena ; en esta noción amplia se incluían casos como el abuso o uso ilícito
(jurtum usus) y la sustracción de la posesión de la cosa por el mismo propietario (jitrtum
possessionis ).
En el derecho antiguo, el hurto se considera como un hecho material: sacar o trasladar
la cosa (amotio rei); cuyo castigo se atribuye a la venganza privada del perjudicado. En
las XII Tablas, las penas son distintas, según que el ladrón sea sorprendido infraganti, o
en el acto mismo del hurto (jurtum manifestum), o no (jurtum nec manifestum). En el
primer caso se aplicaba la pena de flagelación (verberatio) y el magistrado concedía a la
víctima el ladrón como esclavo. Si concurrían circunstancias agravantes, como la
nocturnidad o el ser realizado a mano armada, la víctima podía matar al ladrón en el acto
152
mismo del robo. El hurto no flagrante se castigaba con una pena equivalente al doble del
valor. Entre la víctima y el ladrón podía pactarse una composición para evitar la pena por
el delito.
Para la búsqueda del objeto robado en casa del ladrón, se exigía un registro con ciertas
formalidades (perquisitio lance licioque), que respondían a antiguas concepciones
rituales y mágicas a las que Gayo califica de ridículas. En relación con este procedimiento
se distinguió el hurto en:
1. encontrado (conceptum): cuando en presencia de testigos se busca y se encuentra
el objeto robado en casa de alguien (Gayo, 3. 186). De este hurto deriva la acción
de hurto encontrado (actio farti concepti). Contra el que se opone a que se haga
el registro, se da una acción de hurto prohibido (actio furti prohibiti: Gayo, 3.
188).
2. trasladado (oblatum): «cuando el objeto robado se encuentra en tu poder porque
otro te lo endosó con la intención de quefaese descubierto en tu poder y no en su
poder» (Gayo, 3. 187). Contra él se da la acción de hurto trasladado (actio furti
oblati).
Una vez que desaparece la pena de entregar al ladrón (addictio), reprobada por su
crueldad, se mantienen las antiguas acciones civiles en el procedimiento formulario con
las siguientes penas:
acción de hurto encontrado (actio furti concepti) acción de hurto trasladado (actio
furti oblati): pena del triple;
acción de hurto no flagrante (actio furti nec manifesti): pena del doble.
El pretor agregó otras acciones infactum con las siguientes penas:
acción de hurto flagrante (actio furti manifesti): al cuádruplo;
acción de robo o hurto con violencia (actio vi bonorum raptorum): al cuádruplo;
acción de hurto prohibido (actio furti prohibiti): al cuádruplo;
acción contra el ladrón que no presenta el objeto robado (actio furti non exhibiti):
no se conoce la pena aplicada;
acción contra el que cometió hurto con ocasión de un incendio, naufragio,
abordaje u otra catástrofe similar (D. 4 7. 9).
Las acciones de hurto (actio furti) que tienen carácter infamante, son transmisibles a
los herederos de la víctima pero no a los del ladrón, porque el delito y la pena que se
impone tienen carácter personal. La acción puede ejercitarla, no sólo el propietario, sino
en general todo aquél que deba responder ante él por custodia o por pérdida, incluso
fortuita, de la cosa; como por ejemplo el comodatario, el tintorero o el sastre (Gayo, 3.
204-206). Cuando el que sufre el hurto es el dueño de la cosa, puede ejercitar las acciones
reipersecutorias; así la acción reivindicatoria, cuando se puede identificar la cosa robada
o la acción exhibitoria, si el ladrón la oculta o pierde dolosamente la posesión. Cuando se
trata de hurto de dinero o de cosas consumibles, el dueño dispone también de la llamada
condictio furtiva . El ladrón y el poseedor de mala fe, salvo excepciones, no pueden
ejercitar las acciones de hurto: Ulp. , 29 Sab. D. 47 . 2. 12 . 1.
Sobre este amplio cuadro de acciones de los casos que las motivan, la jurisprudencia
clásica elabora principios y reglas sobre el hurto, para cuya existencia se requiere:
153
a) un desplazamiento de la cosa mueble hurtada (contrectatio rei). En una

interpretación amplia, se admitieron los hurtos de uso o de posesión e incluso los
sabinianos consideran la posibilidad del hurto de inmuebles. También se admitió
un hurto de personas sometidas a potestad;
b) el elemento intencional o dolo: «nadie comete hurto sin dolo malo». También lo
llaman intención de hurtar (animus furandi) o conciencia de actuar contra la
voluntad del propietario. El dolo se considera existente en el delito y no es
necesario probarlo. Se admite que obra con dolo no sólo el autor material del
delito, sino el instigador y el cómplice (ope consiliove).
El hurto como delito privado se ve limitado en su aplicación, a medida que se imponen
penas públicas para los casos más graves. A finales de la República, la ley Cornelia de
sicariis establece penas para el ladrón annado, la ley Julia para el que hurta cosas públicas
y sagradas, y otras leyes disponen que otros casos de hurto sean juzgados en el
procedimiento público.
·Caso nº 11: El hurto o rapto de la esclava meretriz

Cayo hurtó o raptó una esclava meretri::: de Ticio. Éste reclama la esclava que Cayo
se niega a devolver alegando que sólo la retiene durante unos días y que pagará a Tlcio
por los servicios prestados.
Ulpiano, 41 Sab. D. 47. 2. 39
CUESTIONES
Los juristas distinguen entre el ánimo de hurtar y el propósito libidinoso del que
rapta a la prostituta.
Se distingue también el ladrón del que rapta a la prostituta sin animo de
apropiársela, acto que se excluye también de la aplicación de la ley Fabia.
Cuando la esclava hurtada o raptada no es prostituta el ladrón o raptor debe
responder por hurto o por el rapto penado en la ley Fabia.
RESPUESTAS
Ulpiano, 41 Sab. D. 4 7. 2. 39: En verdad no hay hurto cuando alguien raptó u ocultó
una esclava ajena meretriz, pues no es el acto lo que aquí interesa, sino e/fin con que se
hace, y éste era libidinoso y no de hurto. Por esto, no responde por hurto el que quebrantó
la puerta de una meretriz con fines libidinosos, aunque unos ladrones entraran allí sin
que aquél los introdujera, y se llevaran cosas de la meretriz. Pero ¿acaso responderá
por la «ley» Fabia el que retuvo a una prostituta confines libidinosos? Yo creo que no,
y así dictaminé cuando se presentó el caso. Porque el que así obra, hace algo más
deshonroso que el que hurta, pero ya paga con la deshonra en que incurre, y ciertamente
no es un ladrón.
Paulo, 2 sent. D. 47. 2. 83. 2 (= PS 2. 31. 1): El que hurtó con fin libidinoso una
esclava no prostituida, responderá por hurto, y si la oculta, es castigado por la ley Fobia.
154
·Caso nº 12: El hurto de la nave cargada de trigo o de vino

Valerio rompe una puerta y hurta un sextario de trigo de la nave de Ennio, que estaba
cargada de trigo, y encontrando una bodega de vino saca una garrafa y se la lleva. Se
plantea la cuestión de si el ladrón debe responder ante el dueño de la carga entera de
trigo y de todo el vino o sólo de lo que se llevó.
Ulpiano, 40 Sab. D. 47. 2. 21. 5
CUESTIONES
Valerio hurta sólo una parte del trigo cargado en el barco y unos litros del vino de
la bodega.
Se plantea la cuestión de si debe responder del hurto de toda la carga del trigo y
de la bodega del vino.
Los requisitos del hurto son: contrectatio rei y animus furandi.
RESPUESTAS
Ofilio, Trebacio Ulpiano, 40 Sab. D. 47. 2. 21. pr. 5-7: Es una duda muy generalizada
la de si el que sustrajo un modio de un montón de trigo hurta toda la cosa o tan sólo la
cantidad que sustrajo. Ofi/io piensa que es ladrón de todo el montón, pues el que tocó la
oreja de alguien, dice Trebacio, se considera que ha tocado toda su persona, y así, al
que abrió una tinaja de vino y sacó de allí una pequeña cantidad, se le considera ladrón,
no sólo de lo que sacó, sino de todo el vino. Pero es más cierto que responden, por la
acción de hurto, tan sólo de lo que se llevaron. Si uno hubiera abierto un armario que no
podía llevarse entero y tocara todas las cosas que había dentro de él, y, después de
marcharse, hubiera vuelto y, al llevarse una de ellas, antes de llegar a donde quería
recogerse, hubiera sido sorprendido, será ladrón manifiesto y no-manifiesto, a la vez, de
una misma cosa. Y el que se apropia de lo que siega «furtivamente en campo ajeno» de
día «y es sorprendido llevándose aquello de noche», es ladrón manifiesto y no-manifiesto
«de lo que se llevó». Si uno se hubiera llevado con hurto un sextario de trigo de una nave
cargada ¿haría hurto de toda la carga o tan sólo del sextario? Esto mismo puede
plantearse más fácilmente en el caso de un depósito lleno de trigo. Y resulta duro que se
haga hurto de todo el trigo depositado. ¿Y qué si se trata de una cisterna de vino? ¿qué
se dirá?, ¿o de una cisterna de agua? ¿o de una nave-bodega, como las hay en
abundancia, en cuyas bodegas se vierte el vino directamente? ¿qué diremos del que se
llevó vino de el/a? ¿se hace acaso el hurto de toda la carga? Y es mejor que tampoco en
estos casos se haga el hurto en la carga entera. Ciertamente, si pones el ejemplo de que
se han sustraído unas ánforas de vino de una bodega, el hurto es de cada una de las
ánforas y no de toda la bodega, como si se hubiera llevado uno entre muchos objetos
muebles guardados en un almacén. El que entró en un aposento para cometer un hurto,
no es todavía ladrón, aunque haya entrado con ánimo de hurtar. ¿Qué sucede, pues?
¿por qué acción queda sujeto? Sin duda por la de injurias, o será acusado por violencia,
si es que entró por la fuerza.
Labeón, cit. por Ulpiano 73 ed. D. 4 7. 2. 52. 11: Labeón refiere el siguiente caso:
alguien había dicho a un almacenista de trigo que le diera trigo a quien se lo pidiera en
su nombre; un transeunte que lo oyó, pidió trigo en su nombre y obtuvo el trigo: la acción
155
de hurto contra el que ha pedido trigo «para él» será para el almacenista y no para mí,
pues el almacenista intervino en nombre propio y no como gestor mío.
§ 131. Delitos de daño

El delito de «daño injustamente causado» (damnum iniuria datum) procede de la lex
Aquilia de damno, plebiscito propuesto por el tribuno Aquilio, probablemente del año
286 a. C. Este delito es importante por las numerosas decisiones jurisprudenciales que
elaboran la noción de culpa o negligencia en relación con él y la gran influencia que ha
tenido en la moderna doctrina de la responsabilidad extracontractual o aquiliana.
La ley Aquilia derogó las leyes precedentes que trataban del daño injusto tanto las
XII Tablas como otras (Ulpiano, 18 ed. D. 9. 2. 1), pero dejó en vigor algunas acciones
privadas para reclamación o indemnización del daño causado. Estas son: la actio de
pauperie, que se concede por daños causados por animales cuadrúpedos; en ella el
propietario puede elegir entre pagar la indemnización por el daño o la entrega noxa[ del
animal. La actio de pastu pecoris contra el dueño del animal que pasta en fundo ajeno y
por el que debe indemnizar o entregarlo. La acción de tala ilícita (actio de arboribus
succisis), contra el que abusivamente corta árboles ajenos; el autor del daño debe pagar
25 ases por cada árbol cortado.
La ley Aquilia tiene tres capítulos: El primero dispone que el que hubiese matado
injustamente al esclavo ajeno o a un cuadrúpedo de cualquier clase de ganado, sea
condenado a pagar al dueño el valor máximo que aquella cosa haya tenido en aquel año:
Gayo, 3. 210. El segundo capítulo se refiere al daño que causa al acreedor, el acreedor
adjunto (adstipulator) que se queda con el crédito cobrado. El tercer capítulo se refiere a
toda clase de daño « ... causado injustamente en cualquier otra clase de animal o en
todas las cosas inanimadas»: Gayo, 3. 217. Daño se entiende en el sentido más amplio
de destrucción, «comprendiendo no sólo cuando se quiebra, se quema o se rompe algo;
sino también cuando se rasga, se roza y se derrama o de cualquier modo se estropea,
pierde o deteriora». La condena del causante del daño es por el valor máximo que alcanzó
el objeto dañado en aquel mes: Gayo, 3. 218.
Con la actio legis Aquiliae, en las legis actiones se consigue una manus iniectio, para
obligar al demandado al pago de la pena. En la acción formularia que la sustituye, se
concede el valor máximo de la cosa dañada (in simplum) contra el que confiesa el hecho
y contra el que lo niega, por efecto de la litiscrescencia, el doble (in duplum). Según
Gayo, 4. 9 era una acción mixta, pero seguía las reglas de la acción penal, ya que lleva la
condena del valor máximo. Contiene en la pena la indemnización por el daño. Si se
discutía la cuantía de éste, un árbitro fijaba la estimación. Se incluía en ésta no sólo el
valor objetivo de la cosa dañada, sino el llamado «lucro cesante» o ganancia que se ha
perdido.
El pretor actúa de acuerdo con las extensiones jurisprudencia les a nuevos supuestos y
casos, y concede acciones in factum y útiles para completar la ley Aquilia. Aunque la
acción civil compete sólo al propietario (erus), mediante la concesión de acciones útiles
o con fórmula ficticia, el pretor la extiende al poseedor de buena fe, al usufructuario y a
otros titulares de derechos reales; también a los peregrinos. Cuando se trataba del daño
causado no a un esclavo, sino a una persona libre, se puede ejercitar también como acción
156
útil. Si se pervertía a un esclavo ajeno, procede la actio servi corrupti por el doble de su
valor.
Tratándose de daños causados en especiales circunstancias, el pretor concedió las
siguientes acciones infactum:
acción al cuádruplo del daño causado por una cuadrilla de hombres armados;
acción al cuádruplo por los daños o robos realizados con ocasión de una
calamidad pública.
acción al doble por los daños cometidos en un tumulto o revuelta (turba), o los
que cometen los publicanos o sus dependientes.
De la numerosa y variada casuística examinada por los jurisconsultos, pueden
deducirse los tres elementos que configuran el delito de daño: la injusticia (iniuria), la
culpa y el daño (dammum).
a) lniuria: el daño debe ser injusto, es decir, contrario al derecho. Por ello, no comete
este delito el que causa daño, ejercitando un derecho propio, en legítima defensa
o en estado de necesidad.
b) Culpa: es la conducta o actuación negligente del que causa un daño. En principio,
se requería un comportamiento positivo y no se respondía por la simple omisión,
a no ser que estuviese relacionada con una actividad iniciada con anterioridad.
Sin embargo, se respondía también por la culpa levissima (Ulpiano, 42 Sab. D. 9.
2. 44), entendiéndose corno la omisión de las precauciones debidas. Se considera
que el «que pudo prohibir quede obligado si no lo hi::::o»: Paulo, 12 Sab. D. 9. 2.
45 pr. La culpa se aplica también en los contratos y por ello se distingue entre la
culpa contractual y la extra contractual o «aquiliana». A la culpa, se contrapone
el dolo o intención maliciosa de causar el daño.
c) Damnum: es la pérdida o disminución patrimonial que se sufre por culpa de otro.
Debe existir una relación de causalidad entre el daño causado y la acción.
Además, aquél debe causarse directamente con alguna parte del cuerpo: Gayo, 3.
219. Los romanistas hablan de daño causado en el cuerpo y por el cuerpo
(damnum corpore corpori datum). La jurisprudencia amplia esté concepto
material, admitiendo que existe daño en otros casos en que se había dado ocasión
para que éste se produzca.
En derecho justinianeo, se puede ejercitar la acción in factum general por cualquier
daño, con el que se pretenda obtener una indemnización no contractual (1. Inst. 4. 3. 16).
·Caso nº 13: Los lanzadores de jabalinas (caso guía)

Sucedió en un pentatlón que alguien hirió involuntariamente con una jabalina a
Hepitimio de Farsa/ia y lo mató. Pericles estuvo un día entero discutiendo con
Protágoras a quién debía considerarse culpable de esta desgracia, según el
razonamiento más justo: si a la jabalina, al que la lan::::ó, o a los jueces del certamen.
Plutarco, Pericles, 36. 5
157
Si unos estaban lanzando jabalinas por diversión y (con ellas) hubieran matado a un
esclavo, tiene lugar la ley Aquilia. Pero si cuando otros estaban lanzando jabalinas en
el campo, hubiese cruzado un esclavo por aquel lugar, cesa la Aquilia: porque no debió
pasar intempestivamente por un campo en el que se arrojaban jabalinas. Sin embargo,
quien lanzó deliberadamente contra él queda obligado por la Aquilia.
Ulpiano, 18 ed. D. 9. 2. 9. 4
CUESTIONES
En la primitiva redacción del caso se responsabiliza del accidente ocurrido
involuntariamente: a la jabalina, al que la lanzó o a los jueces del certamen.
- En las decisiones j urisprudenciales se tiene en cuenta el lugar y las circunstancias
que concurren en el caso para decidir sobre la conducta dolosa o culposa del que lanza la
jabalina y la posible imprudencia de la víctima a efectos del ejercicio de la actio legis
Aquiliae.
RESPUESTAS
Paulo, D. 9. 2. 10: Pues la culpa incluye también el tomar parte en un juego
peligroso.
Alfeno Varo, D. 9. 2. 52. 2: Causa daño injusto quien arroja con su mano un dardo
u otra cosa.
Marciano, D . 48. 19. 11. 2: El acto delictivo puede ser intencional, pasional o
casual ... es casual, cuando al ir de caza se mata a alguien al lanzar un dardo contra un
animal.
I. Inst.: Si uno que estaba jugando con flechas o en un ejercicio de tiro las hubiese
clavado a un esclavo tuyo que por allí pasaba, hay que distinguir si el accidente ocurrió
en el lugar donde solían realizarse tales prácticas, o si se tratase de un militar. Si así
fuese se entiende que está exento de culpa, mientras que sifúese otro se le consideraría
culpable; ahora bien, el propio militar no estaría exento de culpa si el accidente hubiera
ocurrido en un lugar diferente del destinado a los ejercicios de tiro.
Pomponio, 8 ad Q. M.: No se considera que sufra un daño quien lo sufre por su propia
culpa.
·Caso nº 14: El aprendiz de zapatero

«Un zapatero golpeó a un niño aprendiz, libre de nacimiento e hijo de familia, que
no hacía bien lo que le había enseñado, en forma tal que con la horma sacó un ojo al
aprendiz. Se preguntó la acción que procede contra el zapatero. »
Juliano, 86 dig. cit. por Ulpiano, 32 ed. D. 19. 2. 13 . 4 ;
18 ed. D. 9. 2. 5. 3; PSI. XIV 1449 R.
CUESTIONES
El caso admite dos posibles interpretaciones:
158
MANUEL J. GARCiA GARRIDO
El zapatero dio un golpe con la mano en la cabeza del aprendiz y al bajar éste
brucamente la cabeza sobre la horma con la que trabajaba, ésta se le clavó en el ojo.
El golpe fue dado directamente con la horma que causó el daño en el ojo.
No podía ejercitarse la acción directa de la ley Aquilia porque se trataba de un hijo de
familia libre y no de un esclavo. Por ello, el padre del niño aprendiz podría ejercitar
alguna de las distintas acciones:
- Actio legis Aquiliae utilis. La jurisprudencia aplica extensivamente en vía útil la
acción de la ley Aquilia que se aplicaba a la muerte o lesiones de los esclavos.
- Actio ex !acato, derivada del contrato de arrendamiento de servicios del padre
del niño aprendiz con el zapatero.
- Actio iniuriarum por las lesiones causadas al niño.
RESPUESTAS
Juliano D. 19. 2. 13. 4 y D. 9. 2. 5. 3: El padre del niño tendrá la acción de locación,
pues si bien se permite a los maestros dar un leve castigo, sin embargo, no se había
atenido a esta medida.
PSI XIV, 1449 R: Niega que le competa la acción de injurias porque no llevó a cabo
el hecho con ánimo de injuriar, sino de amonestación. No le había golpeado para
dañarlo, sino para advertirle y enseñarle.
Ulpiano, D. 9. 2. 13. pr.: Yo no dudo que pueda demandarse por la ley Aquilia.
Cuando la víctima es persona libre tiene una acción de la ley Aqui/ia útil; no tiene acción
directa porque nadie es considerado dueño de sus miembros.
D. 9. 2. 7. pr.: Con tal acción el padre había de conseguir lo que deje de conseguir de
los trabajos del hijo a causa del ojo mutilado y los gastos que hubiese hecho para su
curación.
Paulo: D. 9. 2. 6: La excesiva crueldad de un preceptor se considera como culpa.
·Caso nº 15: Choque de carros en el capitolio (caso guía)

«En la cuesta del Capitolio, subían dos carros tirados por mulas. Los muleros del
carro que iba delante levantaban el carro por detrás para que las mulas tiraran con más
facilidad. Sin embargo, el carro comenzó a ceder y quitándose de en medio los muleros
que se hallaban entre ambos carros, el primer carro empujó al que subía detrás, que
atropelló a un esclavo. El dueño del esclavo consultaba contra quién debía demandar. »
Alfeno 2. dig. D. 9. 2. 52. 2
RESPUESTAS
Alfeno: La solución depende del caso:
- Si los muleros que habían sostenido el carro de delante se hubiesen apartado por
su voluntad y por esto las mulas no hubieran podido retener el carro y fueran arrastradas
hacia atrás por la misma carga, no habrá acción alguna contra el propietario de las mulas,
sino que podrá demandarse por la ley Aquilia contra los esclavos que iban sosteniendo el
159
carro por detrás, ya que siempre causa daño el que voluntariamente suelta lo que sostenía
de tal manera que esto hiera a alguien, como también causa daño injusto quien no sujeta
a un asno después de haberlo espantado, o quien arroja con su mano un dardo u otra cosa
cualquiera.
- Si las mulas, por haberse espantado de alguna cosa, y los muleros por haberse
atemorizado hubiesen dejado el carro para no ser aplastados, no hay acción alguna contra
los esclavos, sino contra el propietario de las mulas.
- Si ni las mulas ni los esclavos fuesen responsables, sino que las mulas no hubiesen
podido retener la carga o, cuando se esforzaban hubiesen caído resbalando y por eso el
carro hubiese retrocedido y, por haber retrocedido, aquéllos no hubiesen podido sostener
la carga, no hay acción ni contra el dueño de las mulas ni contra los esclavos.
Ahora bien, sea como sea, lo cierto es que no puede demandarse contra el dueño de
las mulas del carro posterior porque no retrocedieron por sí mismas, sino empujadas.
Pegaso, D. 9. 2. 7. 2: Si alguien resbalando hubiese aplastado con la carga a un
esclavo ajeno, es responsable por la ley Aquilia si hubiese cargado más de la cuenta o
hubiese pasado negligentemente por un terreno resbaladi:::o .
Ulpiano: Si alguien cargado más de la cuenta tirase la carga y hubiera matado a un
esclavo, se aplica la ley Aquilia, ya que dependió de su discreción el no cargarse así.
Próculo, D. 9. 2. 7. 3: Si alguien causa daño empujado por otro, no queda obligado
ni el que empujó porque no mató ni el empujado porque no causó daño con injusticia.
Según esto, ejercítese una acción por el hecho contra el que empujó.
Gayo, D. 9. 2. 8. l: Asimismo, cuando un mulero hubiese sido incapa::: de retener por
impericia el ímpetu de las mulas, si hubiese atropellado a un esclavo ajeno, se dice
comúnmente que responde por culpa. Se dice también lo mismo si no hubiese podido
retener el ímpetu de las mulas por debilidad y no parece injusto que la debilidad se
compute a culpa desde el momento que nadie debe asumir un trabajo en el que sabe o
debe saber que su debilidad puede ser peligrosa a otros. Lo mismo vale respecto a uno
que por inexperiencia o debilidad no hubiese podido refrenar un caballo en el que
cabalga.
§ 132. Delito de lesiones u ofensas («iniuriae»)

En este sentido general, se hablaba de iniuria para referirse a todo comportamiento
contrario al derecho. En el clásico, eran injurias (iniuriae) las lesiones sufridas por una
persona, tanto en su integridad física como también en su dignidad moral.
El derecho antiguo dejaba que el ofendido ejercitara la venganza privada contra el
ofensor. Así, en la ley de las XII Tablas, la pena del delito de injurias era, en caso de
ruptura de un miembro, la del talión: «en caso de fractura o magullamiento la pena era
de trescientos ases, siempre que se tratase de persona libre; un esclavo, ciento cincuenta
ases; para las otras clases de injurias se estableció una pena de veinticinco ases». Gayo,
3. 223.
Estas penas, que según Gayo «debían de ser suficientes en tiempos de gran pobre:::a»,
con el transcurso del tiempo se consideraban insuficientes. Por ello, el pretor crea una
160
acción de contenido general, para reprimir las lesiones o las ofensas a la dignidad, llamada
acción de injurias (actio iniuriarum). Era una acción penal infactum, infamante y anual;
que no se transmitía a los herederos del ofensor ni de la víctima. El pretor nos permite
hacer una valoración de la injuria recibida y el juez condena entonces a esa cantidad de
dinero que nosotros estimamos o a menos, si le parece conveniente»: Gayo, 3. 224. En
el caso de injurias graves, el pretor haría la estimación y el juez decidiría sobre la justicia
y equidad (ex bono aequo); con respecto al pretor el juez no rebajaría la condena. Se tenía
en cuenta la ofensa moral causada por el ofensor (contumelia) y las circunstancias del
caso. «Se considera que la injuria es grave, ya por el mismo hecho, por ejemplo, si le
hieren a uno o le pegan o apalean; ya por el lugar, por ejemplo, si se le hace la injuria
en el teatro o en el foro; ya por la condición de la persona, por ejemplo, si una persona
de clase humilde comete injuria contra un magistrado o un senador. »Gayo, 3. 225.
Cuando se injuria a un hijo de familia, la acción compete al padre, pero el hijo puede
ejercitarla en su ausencia. En los casos de delitos cometidos por esclavos o sometidos, se
concede una acción especial, en la que la entrega noxa] se sustituye por la presentación
del culpable ante el magistrado, para que sea castigado con la pena de azotes.
En el edicto existe un edictum genera/e y varios edictos con fórmulas que se refieren
a distintos supuestos de ofensas personales: escándalo público, atentados al pudor de una
mujer o de un menor y lesiones a los dueños mediante ofensas a sus esclavos.
La !ex Cornelia de iniuriis, de la época de. Sila, concede una acción criminal al que
ha sido golpeado o azotado, o al que se ha allanado su casa con violencia (D. 4 7. 1O. 5).
Nuevos casos de injurias se someten a la jurisdicción criminal; aparecen otros en el
derecho postclásico que desplazan la acción privada. Justiniano concede la alternativa
entre la acción privada civil o la reclamación criminal (J. Jnst. 4. 4. 1O).
§ 133. Delitos de derecho pretorio

El edicto concede también una rescisión total (restitutio in integrum) de los actos en
que interviene intimidación. El coaccionado actúa como si el acto o negocio no hubiera
tenido lugar.
«Servio definió así el dolo malo: cierta maquinación para engañar a otro, de simular
una cosa y hacer otra». Labeón lo definió como: «toda malicia, engaño o maquinación
para valerse de la ignorancia de otro, engañarle o defraudarle».
Ulpiano, 11 ed. D. 4. 3. l. 2
El derecho civil tiene en cuenta el dolo únicamente en los juicios de buena fe (bonae
fidei iudicia) y cuando haya ocasionado un error grave que causa la nulidad del contrato.
En la estipulación, como negocio de derecho estricto, se acostumbraba a incluir una
cláusula de dolo, por la que se obligaba al deudor a prometer que no obraría con dolo.
El edicto tipifica como delito al «dolo malo» y concede una acción de dolo (actio de
dolo) para obtener una indemnización por el perjuicio sufrido. La fórmula se debe al
jurista Aquilio Galo, que fue pretor peregrino en el año 66 a. C. La acción es infamante
y se concede con carácter subsidiario, es decir, «en los casos en que no haya otra acción».
Se ejercita contra el autor del dolo, dentro del año por el perjuicio sufrido, puede darse
161
como noxa!, y es intransmisible a los herederos. La acción por el enriquecimiento, que se

ejercita después del año, es transmisible al heredero.
El pretor concede también una exceptio doli, contra las acciones derivarlas del acto
viciado por dolo o por aquéllas cuyo ejercicio supone un comportamiento doloso. Es
probable que el pretor concediera también una rescisión total (restitutio in integrum).
El delito de miedo o de coacciones psicológicas se protege mediante la actio quod
metus causa.
111. PRÉSTAMOS
§ 134. El crédito y los negocios crediticios

El préstamo o crédito (creditum) es la obligación nacida de la entrega de una cantidad
de dinero (dare certum), que obliga a restituir. Esta obligación, que genera una condictio
o acción de repetición, nace de la conducta del que retiene sin causa una cosa propiedad
de otra persona. La entrega, que obliga a restituir, puede derivar de un convenio entre
acreedor y deudor o de otras causas. La condictio tiene por objeto recuperar del
demandado el enriquecimiento injusto que procede de una entrega o datio del
demandante.
La condictio o actio certae creditae pecuniae es la acción formularia que la ley Ebucia
introduce en sustitución de la legis actio per condictionem. Esta acción tiene carácter
abstracto, en el sentido de que la fórmula sólo contiene referencias al objeto y puede
ejercitarse para distintas causas del crédito. En derecho postclásico se introducen
calificativos de la acción por las causas de que procede (mutui,furtiva, ex lege, indebiti).
Es posible entonces distinguir la condicción del mutuo, o contractual, de las condicciones
extracontractuales, que se refieren a supuestos varios de enriquecimiento injusto. La
acción sirve originariamente para reclamar las deudas de dinero y se extendió
posteriormente a toda clase de cosas, incluso específicas.
Junto al mutuo o préstamo de consumo del derecho civil, el edicto pretorio reúne, el
título XVII: «Sobre las cosas prestadas» (de rebus creditis), las acciones del derecho
pretorio que se refieren al préstamos de plazo (constitutum), al préstamo de uso
(commodatum) y al préstamo de garantía (pignus). El prototipo del negocio crediticio es
el mutuo, que tratamos en primer lugar. De la entrega en mutuo hay que distinguir otros
tres tipos de dationes: para conseguir algo del que lo recibe (ob rem); por una causa
determinada (ob causam); por eventuales circunstancias (ex eventu). Los tres convenios
de préstamos protegidos por el pretor no son causas propias del crédito, pero pueden
considerarse negocios crediticios en sentido amplio. Por razones de evidente analogía,
debe agregarse el receptum argentarii, tratado en el título XI del edicto.
Justiniano (J. Inst. 3.14 pr-4) incluye entre los contratos reales el mutuo, el comodato
y la prenda, junto con el depósito; considera la datio ob rem como contrato real
innominado y a las otras dos clases de dationes como cuasicontratos.
162
MA.'\C,Il J. G .-\RCÍA G ..\RRIDO
§ 135. El mutuo («mutui datio»)

«La dación en mutuo consiste en las cosas que se identifican por el peso, número o
medida: como el vino, el aceite, el trigo, el dinero; cosas éstas que damos para hacerlas
del accipiente y recibir luego otras del mismo género y calidad. »
Gayo, 2 res cott. D. 44. 7. l. 2
Se trata de un préstamos de consumo o de cosas consumibles que el mutuante entrega
al mutuario, para que éste le devuelva otro tanto del mismo género o calidad. Se considera
necesaria la datio o entrega. Sin embargo, se presta la cantidad o el valor de ésta, lo que
hace posible un mutuo sin entrega material de las monedas (numeratio). Esto ocurre
cuando se hace la entrega a través de personas sometidas a potestad o por delegación y
cuando se convierte en préstamo lo que se debe por otra causa. También se considera
necesario el convenio o acuerdo entre las partes de realizar el préstamo: «no basta para
que nazca la obligación que las monedas sean del que las da y se hagan de quien las
recibe, sino que se den y se reciban con la intención de que se constituya la obligación»:
Paulo, 2 inst. D. 44. 7. 3. l. Si se da o se recibe con otra intención, por ejemplo para
donar, no existe mutuo: Ulpiano, 7 disp. D. 12. 1. 18 pr.
El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver la
misma cantidad. Si la intención de las partes fue la devolución de la misma cosa que se
entregó, no habría mutuo, sino préstamo de uso (comodato) o depósito. Si se trata de
restituir una cosa distinta es una permuta. Cuando se refiere a préstamo de dinero, el
mutuante puede ejercitar la acción de préstamo de cantidad cierta (actio certae creditae
pecuniae); si el préstamo es de otra cosa fungible, la condición de cosa cierta (condictio
certae rei) que Justiniano denomina condictio triticaria.
El mutuo es naturalmente gratuito. El mutuario sólo está obligado a devolver la
cantidad prestada. La gratuidad deriva de la dación , que sólo obliga a restituir lo
entregado, y de aquí deriva la estructura rigurosa de la fórmula de la condictio. El S. C.
Macedoniano de la época de Vespasiano prohibió a los hijos de familia recibir dinero en
préstamo.
En una estipulación independiente, las partes pueden acordar el pago de intereses o
precio por el uso del dinero (usura). El simple convenio o pacto sin estipulación genera
una exceptio, para oponerse a la reclamación como indebido de los intereses ya pagados.
El mutuo con interés (joenus) solía pactarse en una estipulación única, que
comprendía el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae) . El abuso en el cobro de
intereses da lugar a leyes que lo limitan (leges fenebres) . En derecho clásico, la tasa legal
era del 12 por 100 anual.
·Caso nº 16: El préstamo del banquero con pacto de amortización (caso guía)
«En el consultorio del jurisconsulto y prefecto del pretorio Emilio Papiniano se leyó
el siguiente documento: Yo, Lucio Ticio, reconozco por escrito haber recibido de Publio
Mevio 15. 000 denarios ef ectivamente entregados de su caja. Publio Mevio estipuló que
se le dará debidamente esta suma en buena moneda en las próximas calendas; y o, Lucio
Ticio, lo prometí. Si en el término expresado no se hubiese dado, pagado o garantizado
la indicada suma a Publio Mevio o a quien corresponda, estipuló Publio Mevio y yo,
163
Lucio Ticio, prometí que pagaré además como pena por el retraso un denario por cada
mes y por cada cien denarios. Se ha convenido también entre nosotros que, de la
susodicha suma, del todo, se deberá restituir a Publio Mevio trescientos denarios
mensuales, a él o a su heredero. » Se preguntaba acerca de la obligación de intereses,
una vez que las fechas mensuales establecidas habían vencido.
Paulo, 3 quaest. D. 12. l. 40
CUESTIONES
Existe un negocio o contrato de mutuo con estipulación (re et verbis) y a efectos
de prueba se redacta en un documento (litteris).
Se establece una fecha para la devolución de la cantidad prestada. Si el deudor
Lucio Ticio no paga en esa fecha incurre en mora.
Se conviene entre las partes además, una estipulación penal de pagar el 1 por 100
mensual.
Existe, además, un pacto de amortizar la deuda total, capital más intereses,
entregando trescientos denarios mensuales.
El deudor Lucio Ticio no paga a Publio Mevio en la fecha señalada y se plantea
la cuestión de qué debe pagar como capital e intereses en los plazos establecidos.
RESPUESTAS
Paulo: Como los pactos hechos inmediatamente se reputan insertos en la estipulación,
resulta como si, habiendo estipulado una cierta cantidad del capital por cada mes, se
hubiesen añadido los intereses moratorias; consiguientemente, transcurrido el primer
mes, corren los intereses del primer abono, e igualmente después del segundo y tercer
tracto, se suman los intereses del plazo no cumplido; y que no se pueden pedir los
intereses del capital no pagado antes de que se haya podido pedir el capital mismo.
Otros juristas: El pacto añadido se refería tan sólo al pago del capital y no también
al de los intereses, los cuales habían entrado simplemente como objeto de la estipulación
de la primera parte del documento; que este pacto sólo servía para dar excepción, y que,
en consecuencia, si no se había pagado la cantidad del capital en los plazos establecidos,
se debían los intereses desde el día de la estipulación como si así se hubiese dicho
expresamente.
Paulo: Sin embargo, habiéndose diferido la petición del capital, se sigue que también
accedan los intereses del tiempo de la mora y, si, como aquél opinaba, el pacto tan sólo
sirve para dar excepción (aunque prevaleció la opinión contraria) no se incurre de
derecho en la obligación de intereses pues no está en mora aquel de quien, a causa de
una excepción, no se puede pedir la cantidad. Con todo, solemos estipular cuanto se
percibe en el tiempo intermedio, antes de cumplirse la condición, como se hace con los
frutos; así, también puede decirse lo mismo para los intereses, de modo que, si no se
paga la cantidad en su día, se pague lo que corresponde por intereses desde el día en
que se interpuso la estipulación.
Paulo D. 12. l. 2. 5: También prestamos mediante forma verbal, celebrando algún
negocio que engendre obligación, como una estipulación.
164
§ 136. El préstamo marítimo

El préstamo que se hace al armador de una nave para que transporte el dinero o compre
mercancías destinadas al tráfico marítimo se llama cantidad trayecticia (pecunia
traiecticia) o préstamo naval (joenus nauticum). El riesgo de la pérdida del dinero
prestado o de las mercancías compradas es del acreedor o prestamista que puede estipular
por ello unos intereses elevados, a cargo del transportista. Es probable que se trate de un
negocio especial que los romanos importaron de Grecia hacia finales de la época
republicana. Aunque Paulo, 25 quaest. D. 22. 2. 6, parece considerar este negocio como
mutuo, en realidad el préstamo marítimo se diferencia del mutuo en que la restitución
está subordinada a la llegada de la nave. Lo más probable es que el negocio se realizase
mediante una estipulación que incluía los intereses. La acción era la condictio, aunque
los intereses se hubiesen estipulado a modo de pena subordinada al arribo de la mercancía.
§ 137. El pago («solutio»), la compensación y la mora

El acto de pagar (solvere) extingue la obligación del préstamo (credere). El pago,
como el préstamo, consiste ordinariamente en la entrega del dinero (numeratio) por el
mutuario. Así como el préstamo puede delegarse en otra persona, el pago también puede
hacerse por sujeto distinto del deudor obligado e incluso contra la voluntad de éste. Gayo,
3 de verb. oblig. D. 3. 5. 38. «Cuando paga uno por otro aunque sea contra su voluntad
o ignorándolo, lo libera de la obligación; en cambio lo que se debe a uno no lo puede
reclamar otro sin consentimiento de aquél; pues la razón natural y la civil a un tiempo
permiten que podamos mejorar la condición de otro aún ignorándolo éste y aún en contra
de su voluntad pero no podemos empeorarla».
Si el deudor ofrece pagar su deuda sólo en una parte, el acreedor puede rechazar el
pago parcial; pero si se trata de varias deudas, debe admitir el pago de alguna o varias de
ellas. Se plantea la cuestión de la imputación del pago cuando el deudor no indica la
deuda que quiere extinguir. Entonces se atribuye la imputación al acreedor. Si falta
también ésta, se tiene en cuenta una relación de las deudas, partiendo del criterio de la
presunta voluntad del deudor que extinguiría las más gravosas. El pago se imputa: a los
intereses, a la deuda vencida, al crédito más gravado por estar garantizado con prendas o
al más antiguo. Si faltan estos tres elementos, la imputación se hace en proporción a todas
las deudas.
«Cuando el que es deudor por varias causas paga una deuda, tiene la elección de
decir cuál es la deuda que quiere pagar, y la que él dijera, ésa queda pagada; podemos,
pues, imponer cierta ley a aquél a quien pagamos. Cuando no decimos qué deuda
pagamos tiene el acreedor la elección de cancelar la que él quiera, con tal de que decida
que se pague la que él, de ser deudor, habría de pagan>
CI. «entre las deudas ya vencidas consta que, cuando se paga sin otra distinción, se
considera pagada la más gravosa y si ninguna es más gravosa, es decir, todas son
parecidas, la más antigua. Parece ser más gravosa la que se debe con garantía, que la
que es simple».
Sab. «Si todos los contratos son iguales y del mismo vencimiento, se entienden
pagados todos en proporción»
165
DERECHO PRIVADO ROMA NO
Un caso especial es el del crédito bancario. El banquero realiza la imputación del pago
parcial; cuando reclama contra el cliente, debe limitarse al saldo que le resulte favorable.
Si reclama, sin realizar la debida compensación de los pagos o de las deudas que tenga
con el cliente, incurre en petición de más (pluris petitio). La compensación sólo tiene
lugar entre deudas vencidas y de la misma clase.
Un rescripto de Marco Aurelio (/. lnst. 4. 6. 30) concedió al deudor una exceptio doli
para oponerse a la ejecución del crédito, sin realizar antes la compensación de la deuda
recíproca. Marciano, 2 de apell. D. 49. 8. 1. 4: en caso de demanda de deudas recíprocas,
la condena debe aplazarse hasta que se cumpla la otra demanda.
El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido. Este último puede deducirse
de la misma naturaleza del pago a realizar. Cuando no existe un plazo explícito o
implícito, la deuda se debe desde el primer momento. El deudor puede oponer al acreedor
que reclama antes del término convenido una exceptio pacti y si la reclamación resulta
extemporánea una exceptio doli.
Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido, incurre en mora (mora
debitoris). Este retraso no aumenta la cantidad de la deuda, ya que solo se deben intereses
si se han pactado. Para que exista mora es necesario que sea ejercitable una acción a la
que no se pueda oponer una excepción. La intimación del acreedor (interpellatio) al pago,
no es un requisito necesario de la mora, pero puede aducirse como prueba para decidir la
responsabilidad del deudor. Existen obligaciones que son exigibles sin que medie
interpelación, como las nacidas del delito o las obligaciones a tém1ino. La mora del
deudor agrava su responsabilidad y debe responder por pérdida de la cosa específica. En
estos casos se dice que la obligación se perpetúa (perpetuatio obligationis) al no liberarse
el deudor. La mora cesa cuando el deudor ofrece pagar al acreedor y éste no tiene causa
para rechazarlo.
Existe la mora del acreedor (mora creditoris o accipiendi) cuando éste, sin causa que
lo justifique, rechaza el pago que le ofrece el deudor. Si se trata de cosa específica,
después de la mora del acreedor el deudor sólo responde de pérdida en caso de dolo.
Contra la reclamación del acreedor que solicita una cantidad de dinero o cosa genérica,
después de haber rechazado el pagó, el deudor puede oponerle una exceptio doli. El
deudor puede efectuar el pago de la cantidad debida depositándola a disposición del
acreedor, o pago por consignación.
§ 138. Otras daciones crediticias

A) Dación para conseguir algo del accipiente («datio ob rem»)
Es la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir algo lícito del accipiente. Como
no existe la posibilidad de hacer cumplir la prestación convenida, al no existir contrato,
si el que recibe la cosa no cumple se considera que la recibe sin causa que lo justifique.
Contra el que retiene lo entregado procede la condictio recuperatoria. Aparte de la
permuta y del contrato estimatoria, que se tratan en relación con la compraventa, son
ejemplo de estas daciones:
Para que el accipiente renuncie a una acción.
Para cumplir una condición impuesta: Juliano: 48 dig. D. 12. 6. 34.
166
Para constituir una dote futura: Paulo, 17 Plaut. D. 12. 4. 9. pr.

Para pagar a un procurador sin mandato cuando no sigue la ratificación del
acreedor: Paulo, 3 Sab. D. 12. 4. 14.
Además de la condictio para recuperar lo entregado, existían en el derecho clásico
unas actiones infactum que perseguían la estimación o el valor de la prestación esperada
y que no se había cumplido. Estas acciones por el hecho se daban en la permuta y el
contrato estimatoria, y también en supuestos de contratos dudosos.
Con el precedente de estas acciones, el derecho postclásico generalizó estos convenios
de entregar una cosa por otra, incluyéndolos en la categoría de los contratos innominados.
Éstos estaban protegidos por una acción de palabras prescritas (actio praescriptis verbis),
considerada como de buena fe. Se declara que esta acción tiene una aplicación general
siempre que, existiendo una relación obligatoria lícita que nace en una convención, no se
protegiera por una acción; «pues cuando faltan los nombres corrientes y usuales de las
acciones, ha de actuarse por la acción de palabras prescritas»: D. 19. 5. 2. Se entendía
que estos contratos obligaban desde el momento en que una de las partes cumplía lo
prometido con la entrega de la cosa. En el derecho justinianeo el que cumplía su
prestación disponía también de la condicción recuperatoria (condictio ob causam) o
también de esta acción para rescisión del convenio, como acción de arrepentimiento
(condictio ex poenitentia). Se incluyen en esta categoría de contratos innominados,
además de la permuta y el contrato estimatoria, el precario, la transacción, el convenio de
división, la donación modal y la constitución de dote recepticia.
Con base en Paulo, 5 quaest. D. 19. 5. 5, los intérpretes clasifican los contratos
innominados en cuatro categorías:
dación para dación (do ut des).
dación para hacer (do utfacias)
hacer para dación (jacio ut des)
hacer para hacer (jacio utfacias)
B) Dación por una determinada causa («dationes ob causam»)
Se da esta dación en aquellos casos en que falta la causa para obtener la cosa
entregada. Cuando se realiza la dación existe una causa concreta pero ésta, o resulta
errónea, como en el pago de lo no debido, o está en relación con otro motivo o causa
remota que no existe o falta, por ejemplo: entrega de dote cuando no se celebra el
matrimonio.
El caso más conocido es el del pago de lo que no se debe (solutio indebiti). La solutio,
al ser de algo que no se debe, ya sea por faltar la deuda civil o la pretoria, conduce a una
dación sin causa y por ello se ejercita la condictio para recuperar el pago.
Otro caso en el que procede la condictio es cuando la entrega se produce en virtud de
un convenio ilícito o inmoral. Si sólo es ilícito para el que recibe procede la repetición,
pero si lo es también para el que da, es mejor la condición del accipiente porque la
condictio queda impedida por una exceptio do!i.
Existe una numerosa casuística sobre la dación por causas determinadas. En ella se
incluyen:
167
la donación mortis causa cuando no ocurre la muerte;

la entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio;
la entrega de arras cuando el contrato se ha cumplido.
C) Daciones por circunstancias eventuales («dationes ex eventw>) Así se consideran
una serie de casos, en los que se adquiere porque el que entrega carece de propiedad o no
realiza el acto en la forma requerida y como consecuencia no puede ejercitar la
reivindicatoria. Cuando ésta resulta imposible o dificil porque el objeto se consume o se
confunde, se ejercita la condictio.
El caso más citado es el de la condictio fi1rtiva, que ejercita el propietario contra el
ladrón cuando éste no restituye la cosa hurtada y, por haberla consumido o perdido, no es
posible reivindicarla. En este caso no existe dación, ni puede decirse que el ladrón se
convirtiera en propietario de la cosa robada; pero al retener una cosa que no puede
reivindicarse y al incurrir en mora, procede la condictio para reclamar el va lor.
§ 139. Préstamos pretorios: l. Constitución de plazo («constitutum»)

Es la promesa de pagar dentro de un plazo, o en un nuevo plazo, una deuda
preexistente de una cantidad de dinero. La promesa de fijar un plazo queda subordinada
a la existencia de una obligación precedente, que puede ser propia (constitutum debiti
proprii) o ajena (constitutum debiti alieni). En este último caso, la determinación de un
plazo para pagar una deuda ajena supone una especie de garantía personal. En caso de
incumplimiento el pretor concede una acción de cantidad constituida a plazos (actio de
pecunia constituta). Esta acción se acumula a Ja que tutelaba la precedente obligación.
En un principio, ésta debió ser reclamable por la actio certi, pero después se extendió la
promesa a toda clase de deudas de dinero.
En derecho justinianeo (CJ. 4. 18. 2 pr.) puede recaer sobre cualquier obligación,
incluso de objeto específico y se considera como un pacto vestido. El constituto de deuda
ajena se utiliza para proporcionar una garantía personal y se incluye en lafideiussio, como
demuestra la extensión del beneficio de división (CI. 4. 18. 3).
§ 140. 11. La asunción de deuda por el banquero («receptum argentarii»)

Mientras que el constitutum supone una obligación precedente que se aplaza o se
garantiza, el receptum argentarii, que el edicto trata junto a los otros casos de recepta, es
abstracto o independiente de toda relación anterior. Esta figura crediticia surgió en la
práctica bancaria del mundo antiguo y consiste en la asunción de la deuda de un cliente
por parte del banquero. El acreedor puede ejercitar contra el banquero la actio recepticia
y sólo tiene que probar el hecho de la asunción de la deuda.
Justiniano (CI 4. 18. 2; J. Jnst. 4. 6. 8) lo abolió porque podía aplicarse a deudas
inexistentes y lo fundió con el constitutum, con lo que el receptum pierde su carácter
abstracto.
§ 141. Comodato
Es un préstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible por
tiempo determinado al comodatario, para que use de ella gratuitamente (commodum) y
168
después se la devuelva. Según una opinión que se remonta al padre de Labeón, el

comodato servía para las cosas muebles, mientras que lo «dado en uso» servía para los
inmuebles (D. 13. 6. l. 1.).
El comodatario no recibe del comodante la posesión de la cosa, sino sólo la
detentación. Para reclamar del comodatario la devolución de la cosa prestada, el pretor
concede al comodante una acción infactum: la actio commodati. Según Gayo, 4. 47,
también existe en el comodato una fórmula in ius, semejante a la del depósito.
La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por ello sólo pueden serlo las
cosas no consumibles, Ulpiano, 28 ed. D. 13. 6. 3. 6: «no pueden comodarse las cosas
consumibles a no ser que se tomen para pompa y ostentación». Puede darse en comodato
una vivienda para ser habitada: Viviano, D. 13 . 6. l. 1; D. 19. 5. 17 pr. El uso debe
ajustarse a lo convenido o a la naturaleza de la cosa prestada y el comodatario que abusa
comete un hurto de uso.
El comodato es esencialmente gratuito y si interviene un precio o alquiler se convierte
en arrendamiento: Labeón, cit. por Ulpiano, D. 13. 6. 5. 12. Normalmente se da en interés
del comodatario, pero puede existir también en interés del comodante o de ambos.
Por ser gratuito, el comodatario responde de la pérdida de las cosas prestadas por
custodia: Gayo , 3. 206. Por ello, responde por el hurto de la cosa y puede ejercitar en
consecuencia las acciones penales contra el ladrón. Debe observar una exactissima
diligentia, es decir, aquélla que pone la persona más diligente en sus propias cosas; pero
se excluye la responsabilidad por fuerza mayor, como es un incendio, un derrumbamiento
o un naufragio: Gayo , 2 res cott., D. 44. 7. l. 4. Existen algunas variaciones a la regla
general: si el comodato se hace en interés exclusivo del comodante o de los dos, la
responsabilidad se limita al dolo: Ulpiano, 28 ed. D. 13. 6. 5. 10. En cambio, si el
comodatario hace un uso diverso de lo establecido o no se atiene al fin a que la cosa se
destina, responde hasta el caso fortuito : Gayo, 9 ed. prov. D. 13. 6. 18 pr. Se concede al
comodante la acción de la ley Aquilia para reclamar por los daños causados a la cosa.
El comodatario debe restituir la cosa con todos sus accesorios y los frutos que entren
en el uso concedido. Cuando no se ha fijado una duración , el comodante o sus herederos
pueden revocarlo sin más límite que el de un exceptio dolí, si puede apreciarse dolo en
una reclamación extemporánea.
Si el comodatario, que debe asumir los gastos normales de la cosa, realiza gastos
extraordinarios, dispone de la actio negotiorum gestorum contraria y para los daños que
el comodante le cause deliberadamente ejercita la actio de dolo . Algunos textos
mencionan también un iudicium contrarium, en los casos de gastos y perjuicios causados
al comodatario, pero es dudosa su procedencia clásica.
·Caso nº 17: El caballo dado en comodato

Uno que había pedido en préstamo un caballo para ir de Roma a Ariccia atravesó
esta ciudad y fu e más lejos hasta la colina que está más allá. Fue condenado por hurto.
Valerio Máximo 8. 2. 4.
169
Se considera responsable de hurto al que se había llevado un jumento a un lugar

diverso de aquél para el que le había recibido en préstamo y del mismo modo el que lo
había llevado más lejos del lugar establecido.
Bruto, citado por Labeón, en Aulo Gelio, Nott. Att. 6. l. 1-2.
CUESTIONES
- Los antiguos juristas republicanos, seguidos por algunos juristas clásicos, lo
consideraban como un supuesto de furtum usus y concedían la actio furti.
Otros juristas clásicos sitúan el caso en el ámbito del comodato y concedían la
actio commodati.
RESPUESTAS
Q. Mucio Escévola: (cit. por Aulo Gelio): El que recibe una cosa en depósito y la
usa, o recibe una cosa para usarla y la usa con un fin distinto del convenido, es
responsable de hurto.
Sabino y Paulo, D. 47. 2. 40: Comete hurto el que llevase más lejos las caballerías
comodadas o usase de otra cosa prestada contra la voluntad del propietario.
Juliano y Ulpiano D. 13. 6. 5. 8: El comodatario que usa de la cosa comodada de
manera distinta a la convenida, queda obligado no sólo por la acción de comodato, sino
también por la de hurto.
Ulpiano, D. 13. 6. 5. 7: Si te hubiera comodado un caballo para que lo llevaras a la
finca y tú lo hubieras llevado a la guerra, quedarás obligado por la acción de comodato;
claro que sifúe para que lo llevaras a la guerra, el riesgo es mío.
Pomponio, D. 47. 2. 77(76) pr.: El comodatario o el depositario que ha usado la cosa
de manera distinta de la convenida, no responde por hurto si no pensaba que lo hacía
contra la voluntad del propietario; pero en el depósito no responderá de ningún modo y
en el comodato, el que responda dependerá de que se estime haber habido culpa, es decir,
en si no debía haber pensado el comodatario que el propietario se lo iba a permitir.
(Q. Mucio) D. 13. l. 16: El que comete hurto usando la cosa prestada en comodato o
la depositada, queda también siljeto con la condicción a causa de hurto. Esta acción se
diferencia de la de comodato en que, aun cuando la cosa hubiese perecido sin dolo malo
ni culpa de! ladrón, queda obligado no obstante por la condicción, en tanto en la acción
de comodato no es fácil que el demandado responda más allá de su culpa, ni en la de
depósito más allá de su dolo el demandado por depósito.
(Q. Mucio) D. 13. 6. 23: Si te hubiera comodado un caballo para que lo usaras hasta
determinado lugar, y el caballo se hubiera deteriorado sin culpa tuya, en aquel viaje, no
quedas obligado por la acción de comodato, pues será mi culpa por haber comodado
para tan largo viaje un caballo que no podía resistir aquel esfuerzo.
Labeón, Javoleno 6 post. Lab. D. 9. 2. 57: Te presté un caballo. Cabalgando tú sobre
él junto a otros jinetes, uno de éstos irrumpió sobre el caballo y te derribó, y en el
accidente se rompieron las piernas del caballo. Labeón niega que haya acción alguna
170
contra ti, pero si hubiese ocurrido por culpa del jinete tengo por cierto que puede
demandarse contra el jinete, no contra el propietario del caballo.
l. Inst. 4. 1. 7: Se resolvió, sin embargo, que los que se sirviesen de las cosas prestadas
dándole un uso distinto de aquél para el que se las entregaron, solamente cometen hurto
si se percatan de que proceden en contra de la voluntad del dueiio, y que éste, de saberlo,
se opondría; pues si creen que autorizaría su modo de proceden no se estima que cometen
delito. Distinción muy afortunada, pues no se comete hurto si no hay intención de hurtar.
·Caso nº 18: El préstamo de la artesa

«Cierto esclavo (Estico) prestó una artesa sin conocimiento de su dueño (Mario). El
comodatario (Ticio) la dio en prenda (a un acreedor Sempronio) y se dio a la fuga. El
que recibió la artesa dice que sólo la devolvería después de cobrar la cantidad que se le
debía. Cobró/a del esclavillo (Estico) y devolvió la artesa. Se planteó la cuestión de si
puede reclamársele la cantidad cobrada. »
Paulo, 5 epi t. Alf dig. D. 12. 6. 36
CUESTIÓN
Existen dos relaciones crediticias, una del dueño del esclavo Estico con Ticio de
comodato, o préstamo de uso, y otra de prenda de Ticio con Sempronio para garantizar
una deuda de Ticio: La solución del caso depende de que Sempronio supiese o no que la
prenda era de un tercero.
RESPUESTAS
Paulo: Si el que recibió en prenda la artesa sabe que dejaron en prenda la artesa de
un tercero, se obliga por hurto y por lo tanto, si hubiera recibido la cantidad del
esclavillo como en precio de la cosa hurtada, podrá repetirse; pero si hubiera ignorado
que le dejaban cosa de tercero, no se hace ladrón, y así si había cobrado del esclavo por
la deuda garantizada por la prenda, no se puede repetir de él esa cantidad.
Ulpiano, D. 13. 6. 14: Si mi esclavo te hubiera comodado una cosa mía, sabiendo tú
que yo no quería te fuera comodada, nace no sólo la acción de comodato, sino también
la de hurto, y además la condicción a causa del hurto.
§ 142. IV. Prenda («pignus»): la acción personal

La acción de la prenda (actio pigneraticia) es la última de las acciones incluida en el
título XVII «de las cosas prestadas» (de rebus creditis) del edicto pretorio. Es una acción
personal por el hecho (infactum), que se da contra aquél a quien se da una cosa en prenda
(datio pignoris) para garantizar el cumplimiento de una obligación. En la prenda hay que
considerar una obligación precedente que obliga al deudor en beneficio del acreedor y
una dación en garantía del deudor pignoran te al acreedor que la recibe y que está obligado
a devolverla una vez extinguida la obligación precedente. Es, por tanto, la entrega de una
cosa del deudor pignorante al acreedor pignoraticio para que la retenga hasta que se
cumpla la obligación. Puede considerarse, por ello, un «préstamo de garantía». La
obligación que se garantiza puede ser natural. Mientras ésta no se extingue, a la acción
del pignorante puede oponerse una exceptio; tan pronto deja de existir la obligación
171
porque se cumple o se extingue, el acreedor pignoraticio deja de tener una causa para
retener la prenda y se da contra él la acción de repetición.
En su regulación originaria, la prenda sólo proporciona una garantía de carácter
coactivo, al tener el acreedor pignoraticio la facultad de retener la prenda hasta que fuese
pagada la deuda. En un rescripto de Gordiano del año 239 d. C. (CJ 8. 26. (27). 1. 2) se
autoriza al acreedor a retener la prenda cuando el deudor, después de pagar la deuda
garantizada, sigue debiéndole algo (pignus gordianum).
§ 143. La prenda como garantía real. Objeto y contenido

En la primitiva concepción de la prenda, la misma cosa entregada se consideraba
obligada (obligatio rei o res obligata). La entrega o traspaso de posesión al acreedor
pignoraticio era una garantía real. Ésta tiene una protección jurídica cuando a finales de
la República, el pretor concede al acreedor pignoraticio los interdictos posesorios. Como
poseedor interdictal, el acreedor puede defender su posesión sobre la cosa dada en prenda,
y comete hurto el propietario que la sustrae (furtum possessionis). El pignorante sigue
teniendo la posesión civil de la cosa dada en prenda que puede usucapir mientras
pennanezca en poder del acreedor.
Pueden ser objeto de prenda las cosas específicas que pueden ser restituidas, pero si
se pignora un patrimonio entero, la prenda comprende también las cosas genéricas
comprendidas en él. Se pignoran los bienes inmuebles y los muebles. En relación con
éstos, el acreedor pignoraticio responde por custodia. Por los perjuicios causados
dolosamente por el deudor pignorante, se concede la actio de dolo, y por los gastos
causados al acreedor pignoraticio éste dispone de una actio negotiorum contraria.
El contenido del derecho de prenda puede extenderse a otras facultades sobre la cosa
pignorada mediante pactos, por los que el pignorante concede al acreedor pignoraticio:
El derecho de vender la prenda y cobrar su deuda vencida con el precio obtenido (ius
distrahendi o ius vendendi). Si éste es superior al importe de la deuda debe restituir la
cantidad sobrante (superjluum). Este derecho sólo podía ejercitarse si mediaba un pacto
de venta (de vendendo), Javoleno, 15 ex Cas. D. 47. 2. 74 «si un acreedor pignoraticio
vendió la prenda sin que se hubiera convenido nada acerca de la venta de la prenda o la
vendió antes de que llegara el día en que podía vender; si no se le pagaba la cantidad
debida, se obliga por hurto». Los juristas de la época de los Severos, por la difusión del
pacto que se había convertido en una cláusula de estilo, admitieron que debía considerarse
tácitamente incluido en la prenda y lo consideraron elemento natural de la garantía. El
acreedor vende como si se tratara de un negocio propio y con el consentimiento del
pignorante.
Si el acreedor no encuentra comprador, puede pedir al emperador la adquisición de la
cosa según su valor (impetratio dominii); sólo después de dos años la adquiere
definitivamente, ya que en este plazo el pignorante puede rescatarla (CI. 8. 33. 3. 2-3 c).
El derecho de comiso (!ex commissoria) o de hacerse propietario de la prenda si no se
cumplía la obligación. En realidad, se trata de una venta para garantía con pacto de
retroventa si se paga la deuda. Este pacto fue prohibido por Constantino en el año 236 d.
C. (CTh . 3. 2. l; CI. 8. 34 3) porque servía para encubrir intereses ilegales.
172
El derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses (anticresis) . Si no existe el

pacto, el valor de los frutos se aplica al pago de los intereses y si excede de su cuantía, de
la deuda principal , y si todavía sobra se convierte en excedente.
También podía pactarse que el pignorante no entregase la cosa, sino que la retuviera
como precarista o como arrendatario.
§ 144. Hipoteca
La prenda (pignus) es una institución única y como una de sus modalidades puede
constituirse por un pacto o convenio (pignus conventum) de que la cosa pignorada quede
en poder del deudor pignorante y se considere vinculada al cumplimiento de la
obligación. Marciano, ad form . hypoth. D. 20. 1. 5. 1 afirmaba: «entre la prenda y la
hipoteca la diferencia es sólo nominal». El desplazamiento de la posesión puede ser
inmediato, como en la prenda, o quedar aplazado al incumplimiento de la obligación,
como en la hipoteca.
El origen de la prenda por simple convención o hipoteca se encuentra en la garantía
inmobiliaria de los arrendamientos públicos y, sobre todo, en la prenda o garantía de los
arrendamientos rústicos . El arrendador y el arrendatario convenían que los muebles y
aperos de labranza trasladados (invecta) y los semovientes que llevaba a la finca (illata)
de los que se servía para el cultivo, respondiesen del pago de la renta hasta el fin del
contrato. A partir del siglo l d. C. este convenio de prenda sin posesión se generaliza y
puede constituirse sobre cualquier objeto que se pueda vender.
Se atribuye al jurista de la República, Servio Sulpicio Rufo, la invención de una
fórmula ficticia, llamada por ello serviana, con la que el arrendador podía reclamar de
cualquier poseedor la cosa pignorada. Después, Salvio Juliano sustituye esta acción por
el llamado interdictum Salvianum, con el que podía ocupar las cosas pignoradas por el
arrendatario. Al mismo tiempo introdujo una acción real ficticia, una vindicatio utilis a
favor del acreedor hipotecario y contra cualquier poseedor, incluso contra el pignorante.
Esta acción se denomina actio serviana, o quasi serviana, pigneraticia in rem o
hypothecaria.
El término griego hyphoteca se utiliza con preferencia a pignus conventum a partir de
la época de los Severos, por influencia del derecho de las provincias orientales. Gayo y
Marciano escriben comentarios a la fórmula hipotecaria y Justiniano generaliza la
expresión pignus hypothecave que aparece en los textos clásicos interpolados.
§ 145. Objeto y constitución de la hipoteca. Hipotecas tácitas y legales

Todas las cosas que pueden comprarse o venderse pueden ser objeto de hipoteca. Al
no darse el desplazamiento de la posesión , pueden ser objeto de hipoteca no sólo las cosas
corporales que pueden poseerse, sino también los derechos, los patrimonios en su
totalidad y los bienes futuros. Objeto de prenda puede ser también un crédito (pignus
nominis) y el mismo derecho de prenda (subpignus). También es posible una prenda de
servidumbre (pignus servitutis), limitada al caso de las antiguas servidumbres de paso y
acueducto, si bien esta figura suscita muchas dudas, en cuanto los juristas clásicos no
consideran que las servidumbres puedan cederse separadamente del fundo al que sirven.
El derecho de enfiteusis puede ser hipotecado y también la cosecha del usufructuario.
173
Para constituir la hipoteca es suficiente el simple acuerdo o convenio. También puede

constituirse por disposición testamentaria. El magistrado decreta la constitución de
prenda o hipoteca para la ejecución de sentencia en el procedimiento cognitorio (pignus
ex causa iudicati captum) o una entrega de la posesión (missio in possessionem) con
finalidades de garantía.
La hipoteca se constituye también por la presunción de la vo luntad del constituyente,
o hipoteca tácita. Estas hipotecas se regulan en derecho justinianeo, pero existen
decisiones de los últimos juristas clásicos que prescinden de la declaración expresa que
se admite generalmente. Pomponio, 13 ex var. lect. D. 20. 2. 7. pr.: «En los fundos
rústicos, los frutos que en ellos se producen se entienden tácitamente hipotecados para
el propietario delfimdo arrendado, aunque no se hubiera convenido así expresamente».
El mismo Pomponio cit. por Marciano, ad form. hypoth.., D. 20. 2. 2 escribe que «los
muebles y esclavos introducidos en la vivienda quedan en garantía no sólo del pago de
alquileres, sino de la indemnización por deterioro de la habitación por culpa del
inquilino, que se podría exigir con la acción de locación».
Las hipotecas legales, o constituidas por disposición de la ley, pueden ser especiales
o generales. En el derecho clásico se admiten algunos casos de hipotecas especiales:
Papiniano, 1O resp. D. 20. 2. 1: «En virtud de un SC de la época del emperador Marco
Aurelio, la prenda que se conceda al acreedor refaccionario de un edificio
corresponderá también al que por mandato del propietario procuró dinero al
contratista». Se constituye también una hipoteca a favor del pupilo sobre las cosas
compradas por el tutor con dinero de aquél.
La hipoteca general se admitió en la época de los Severos a favor del fisco. En derecho
postclásico y justinianeo se admiten nuevos casos de hipotecas legales:
sobre el patrimonio del marido en garantía de la restitución de la dote de la mujer;
sobre la donación nupcial y los bienes parafernales;
sobre la herencia, una vez aceptada, en garantía de los legados;
sobre el patrimonio del tutor o curador en garantía de las obligaciones asumidas
en nombre del incapacitado;
sobre el patrimonio de la mujer que contrae segundas nupcias, para garantizar los
bienes de la herencia del primer marido en favor de los hijos nacidos en el
matrimonio con éste;
para el derecho de enfiteusis a favor de la Iglesia.
§ 146. Pluralidad de hipotecas

A diferencia de la prenda, que al requerir la posesión sólo puede constituirse a favor
de una persona, la hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de varios
acreedores. Esta concurrencia de varias hipotecas se rige por el principio de la prioridad
temporal (prior in !empare potior in iure: CI. 8. 17(18). 3. 4). Las hipotecas se ordenan
según la fecha de su constitución y, una vez realizada la venta de la cosa hipotecada,
cobra el primer acreedor; con lo que queda el segundo, y así sucesivamente hasta agotar
el precio obtenido. Puede ocurrir que el acreedor preferente agote la hipoteca al proceder
a la venta y entonces los otros acreedores posteriores quedan sin garantía. No existe en
derecho romano un sistema de registro público de hipotecas, por lo que el sistema
174
presentaba numerosas dificultades. Por ello, se prefería el régimen de la garantía personal

que ofrecía una mayor seguridad a los acreedores.
Una derogación al principio de la prioridad temporal se da cuando concurren las
llamadas hipotecas privilegiadas. Éstas pueden ser convencionales, como la que se da
sobre la cosa comprada con dinero prestado (CJ. 8. 17(18). 7), o a favor del fisco; o
legales, a favor del acreedor refaccionario, o que presta dinero para construir; o la que
recae sobre los bienes del tutor o del marido. El emperador León estableció en el año 472
d. C. ( CJ. 8. 17(18). 11. 1) que las hipotecas constituidas con intervención de notario en
documento público (pignus publicum) se preferían a todas las restantes hipotecas, incluso
a las constituidas con anterioridad. Justiniano (CI. 4. 2. 17; 4. 29. 23) equipara a esta
hipoteca el documento firmado por tres testigos (pignus quasi pub/icum).
Puede darse un cambio de prioridad de las hipotecas, por la subrogación convenida de
un acreedor en el lugar de otro anterior (successio in locum). El acreedor posterior ofrece
a otro anterior o preferente la cantidad garantizada (ius offerendi) para ocupar su lugar.
En caso de varias ofertas de acreedores posteriores las soluciones propuestas ofrecen
dudas.
§ 147. Extinción de la prenda

El derecho de prenda se extingue:
por la completa liquidación de la obligación garantizada;
por la pérdida o desaparición de la cosa pignorada;
por la venta realizada por el acreedor;
por renuncia expresa o tácita del acreedor;
por confusión cuando el acreedor se convierte en propietario;
por prescripción completada por un tercero que posee la cosa durante diez o veinte
años, según se trate de presentes o ausentes.
·Caso nº 19: Ticia hipoteca un fundo ajeno

«Ticia dio en prenda a Ticio un fundo ajeno y luego a Mevio. Entonces, después de
haberse hecho propietaria del objeto pignorado, lo dio a su marido en dote estimada (¿se
considera que al hacerse propietaria se confirma la prenda de Mevio?)»
Africano, 8 quaest. D. 20. 4. 9. 3
CUESTIONES
Al tener la mujer la posesión del fundo, que entrega al marido en dote estimada,
debió constituir a favor de Mevio una hipoteca y no una prenda, ya que entonces no se
explica cómo éste no tiene la posesión.
- El marido, poseedor de buena fe, goza de la protección de los interdictos y de la
actio publiciana. Mevio conserva las acciones contra la mujer: condictio y actio furti.
RESPUESTAS
Juliano: Si fi1e pagada a Ticio la cantidad debida, no por eso admitió que se
confirmaba la prenda de Mevio, pues la prenda del siguiente se confirma desinteresando
175
al acreedor anterior, siempre que la cosa se halle en el patrimonio del deudor, y en el

caso propuesto el marido ocupa la posición de un comprador, y en consecuencia, como
ni en el momento de darle la garantía a Mevio ni en el de pagar a Ticio, la cosa estaba
en el patrimonio de la mujer, no se puede encontrar un momento en el que se pudiera
confirmar la prenda de Mevio. Esto siempre que el marido adquiriera de buena fe el
predio en dote estimada, es decir, si ignoraba que estaba pignorado a Mevio.
Juliano cit. por Paulo: D. 47. 2. 67 (66) pr.: Si alguien vendiese una cosa que había
pignorado, aunque sea propietario, comete hurto, tanto si la entregó al acreedor como
si sólo la hipotecó.
·Caso nº 20: La casa de baños y el esclavo pignorado (caso guía)

El arrendatario de una casa de baños a partir de las próximas calendas (de julio)
pactó que el esclavo Eros quedara pignorado para el arrendador hasta el pago de los
alquileres y, antes de las calendas de julio pignoró ese mismo esclavo a otro acreedor
por una cantidad prestada. Se consultó a Juliano si el pretor debía proteger al
arrendador contra el acreedor si reclamase al esclavo Eros.
Africano, 8 quaest. D. 20. 4. 9 pr.
CUESTIONES
Existe un contrato de arrendamiento de una casa de baños y corno garantía de la
obligación del arrendatario de pagar los alquileres se pignoró el esclavo Eros.
Antes de que comenzara el arrendamiento, se pignoró el mismo esclavo a un
acreedor.
Es preferente el derecho del arrendador, ya que se trata de un acreedor
pignoraticio anterior al segundo acreedor y la prenda sobre el esclavo Eros no se extingue
sin su consentimiento.
RESPUESTAS
Juliano: Respondió que sí, pues aunque el esclavo fue pignorado cuando todavía no
se debía nada por el arriendo, sin embargo, como ya entonces el arrendador tenía
derecho a que no se pudiera extinguir sin su consentimiento la prenda sobre el esclavo
Eros, su derecho debe ser tenido como preferente.
Pornponio cit. Por Marciano D. 20. 22 . 2: Los muebles y esclavos introducidos en la
vivienda quedan en garantía no sólo del pago de alquileres, sino de la indemnización por
el deterioro de la habitación por culpa del inquilino que se podría exigir por la acción
de locación.
·Caso nº 21: El colono hipoteca sus aperos y ganado (caso guía)

«Si un colono convino que los efectos introducidos y lo que naciese en la finca
quedaran en prenda, y antes de introducirlos hubiese dado la misma cosa en hipoteca a
otro y luego los hubiera introducido en el fundo (¿quién será preferente, el arrendador
o el otro acreedor?)»
Gayo, de form. hyp. D. 20. 4. 11. 2
176
CUESTIONES
- No existe propiamente la prenda hasta que los efectos y frutos no estuvieron en
el fundo arrendado.
- La hipoteca, o convenio sin desplazamiento de la posesión, es anterior a la
introducción en el fundo de los efectos, y por ello se considera preferente.
RESPUESTAS
Gayo: Será preferente el que recibió la garantía especial e inmediata, porque la cosa
no quedó hipotecada en virtud de la convención anterior, sino porque fue introducida en
el fundo, lo que ocurrió con posterioridad.
Pomponio D. 20. 2. 7 pr.: En los fimdos rústicos, los frutos que en ellos se producen
se entienden tácitamente hipotecados por el propietario delfimdo arrendado, aunque no
se hubiera convenido así expresamente.
IV. ESTIPULACIONES
§ 148. «Sponsio» y «Stipulatio »

La sponsio en su estructura primitiva se presenta como un negocio solemne de carácter
promisorio, integrado por una pregunta y una respuesta (interrogatio-responsio). Existen
muchas dudas y controversias doctrinales sobre el origen de la sponsio y su relación con
la stipulatio. La estipulación, como acto abstracto que se adaptaba a los diversos negocios
del tráfico comercial, se considera, como una de las más logradas creaciones del genio
jurídico romano. La clasificación escolástica de las obligaciones de Gayo ha tenido el
efecto de equiparar y confundir los tipos contractuales concretos con formas generales,
como la estipulación que sirve para dar forma a cualquier convención.
Los juristas atestiguan la aplicación de la primitiva sponsio a los votos o promesas a
la divinidad, a los esponsales o promesa de futuro matrimonio y a los tratados
internacionales. Según la tesis más aceptada la sponsio había sido originariamente un
procedimiento de caución. Sponsor no era el deudor, sino el garante, o sea el que asumía
sobre su propia persona los efectos del incumplimiento por parte del deudor. Según esta
teoría, partiendo de esta originaria función de garantía, laforma verbis había llegado a
ser utilizada después como modo general de vinculación contractual del deudor. Así ,
mientras la palabra sponsor había continuado designando al garante, spondere y sponsio
se había extendido al acto de vinculación del deudor en general.
Según su concepción general del contrato verbis, Gayo trata indistintamente de la
sponsio y de la stipulatio. Cuestión discutida es la del paso de la sponsio a la stipulatio,
supuesta la existencia de una derivación histórica entre estas dos figuras , o si, por el
contrario, tienen origen y formación independiente.
Ante todo, es necesario observar que la stipulatio presenta notables diferencias con la
sponsio. En primer lugar, esta última es una acto iuris civilis, accesible sólo a los cives;
mientras que la stipulatio es una institución iuris gentium, que pueden utilizar romanos y
peregrinos, lo que tiene importantes efectos respecto a la estructura y alcance del negocio.
En segundo lugar, mientras el formalismo de la sponsio tiene carácter esencial y se
177
DERECHO PRIVADORm1ANO
mantiene siempre en términos rigurosos, hasta el punto de que la ausencia o sustitución

de las palabras rituales, de origen religioso, implica la nulidad del acto, la stipulatio
presenta una evolución histórica en la que el formalismo se atenúa para dar paso a formas
más abiertas y flexibles.
De otro lado, se parte del presupuesto de que la estipulación presenta la misma
estructura que la sponsio, se considera como una conceptio verborum y como acto
abstracto, y ambas figuras se funden en la categoría de la obligado verbis. La estipulación
se reconoció probablemente en la jurisdicción del pretor peregrino y con posterioridad
fue sancionada en el derecho civil.
En cuanto a las acciones que nacen de la estipulación, en la época de las legis actiones,
la stipulatio certi estaba sancionada por la legis actio per condictionem, mientras que la
stipulatio incerti estaba protegida por la legis actio per iudicis postulationem. Ésta
representa un progreso respecto a la antigua legis actio sacramento in personam y
permitía al actor prescindir de la apuesta sacramental cuando su derecho de crédito
derivaba de la sponsio.
En el procedimiento formulario nacían varias acciones de la estipulación, según que
tuviera por objeto un certum o un incertum. Con seguridad sabemos que de la estipulación
derivaba una actio civilis in personam que cuando se trataba de estipulación que tenía por
objeto una suma de dinero, se denominaba actio certae creditae pecuniae. Para la
reclamación de un incertum, sobre todo cuando se trataba de un /acere, existía una
fórmula en el edicto pretorio, pero ignoramos el nombre de la acción que los autores
modernos llaman actio ex stipulatu.
§ 149. Estructura clásica de la «stiputatio» y de la «obligado verbis»

La stipulatio, como la obligatio verbis en la que se encuadra, se fundamenta en la
pronunciación de los verba de la interrogatio y de la responsio: «spondes mihi dore
centum? Spondeo». En el derecho clásico se afirma este principio del valor vinculatorio
de las palabras (verba). Pomponio (D. 45. l. 5. 1) define la estipulación como «la
concepción de palabras por la que uno, al que se dirige la pregunta, responde que dará
o hará lo que se le pide». Gayo, 3. 92, afirma que el conrato verbal se hace mediante una
pregunta y una respuesta.
Pocos eran los requisitos de la obligación verbal, pero debían observarse
rigurosamente:
La oralidad constituía la esencia del acto. Ambas partes debían hablar y ser capaces
de entender recíprocamente. Las señas y los escritos no fueron admitidos como
sustitutivos de las declaraciones orales, y los mudos y los sordos no podían servirse de la
estipulación. Se admitía una cierta libertad de lenguaje: los verba podían ser
pronunciados no sólo en latín, sino también en lengua griega. Gayo, 3. 105, reproduce las
reglas sabinianas sobre la oralidad y la exigencia del intellectum sermonis, con lo que se
alude a la necesidad de que las partes comprendan el significado de las declaraciones
recíprocas. Sabina, D. 45. 1. 1. 6, admite incluso la posibilidad de que intervenga un
intérprete.
178
La presencia simultánea de las partes y la unitas actus. Gayo, 3. 136, afirma que el
contrato verbal no puede ser entre ausentes y la presencia de las partes es también exigida
por Paulo (D. 45. l. 134. 2; Pauli Sent. 5. 7. 2.). Se exige además la unitas actus o actus
continuus, en el sentido de que interrogatio y reponsio deben seguir una a otra. Venuleyo,
D. 45. 1. 137 pr., considerando las necesidades ordinarias y la realidad práctica, destaca
la necesidad de que a la pregunta siga la respuesta conforme a las circunstancias del caso.
Puede justificarse un breve intervalo de tiempo, pero la estipulación es inválida cuando
el promitente, antes de responder, da inicio a un nuevo negocio.
Se exige la congruencia y la perfecta correspondencia entre interrogatio y responsio.
En las decisiones jurisprudenciales se observa una cierta evolución que de una
congruencia formal lleva a una congruencia sustancial, acorde con la evolución que de
los verba lleva a la voluntas, de las palabras al consentimiento. En la descripción gayana
de la obligatio verbis se reflejan el sentido tradicional de la congruencia formal y el más
avanzado de la escuela sabiniana, que tiende a salvar el acto estipulatorio. Gayo, 3. l 02,
comienza afirmando que la stipulatio es nula, cuando el destinatario de la interrogación
no responde exactamente a lo que se pregunta. Presenta después (3. 103) el caso de aquél
que, interrogado pura y simplemente, responde bajo condición o término, diciendo que la
stipulatio es inutilis, así como en el supuesto de que se prometan cinco sestercios cuando
se interroga por diez. También es inútil la estipulación a favor del tercero que era nula
según el derecho civil. Como cuestión debatida, presenta el supuesto más interesante de
una estipulación en la que una persona se hace prometer algo para sí y también para un
tercero. Presenta Gayo las dos tendencia doctrinales a que nos referimos: nostri
praeceptores, o sea los sabinianos consideraban válida la estipulación por entero (in
universum), que surte sus efectos en cuanto a la persona que interviene en el negocio,
mientras que se considera no escrita la estipulación a favor del tercero; en cambio, los
diversae scholae auctores, es decir, los proculeyanos, consideraban la estipulación válida
en la mitad e inútil en la otra mitad.
§ 150. Contenido y modalidades de la estipulación

En la promesa estipulatoria, el estipulante es el que determina el contenido y las
modalidades de la obligación que el promitente acepta. La obligación puede someterse a
una condición, o hecho futuro e incierto del que se hace depender la existencia de la
obligación. También puede aplazarse hasta la llegada de un determinado día (término).
Hasta que no se cumple la condición o llega el término, la obligación no existe y, si se
paga antes, el pago puede reclamarse como indebido. Sin embargo, cuando existe la
esperanza de que la condición se cumpla, la obligación se considera que existe a efectos
de novación , garantía y cancelación por acceptilatio. La obligación nace cuando se
cumple la condición y sus efectos no se retrotraen al momento de la estipulación, lo que
sólo se admitió en derecho justinianeo (efecto retroactivo de la condición). Una vez ha
nacido la obligación, su tem1inación o resolución sólo puede actuarse mediante una
exceptio, que surge de un pacto de limitar temporalmente la obligación o someter su
resolución a una condición.
En el caso de una estipulación en la que existen varios aplazamientos, se divide en
tantas obligaciones como sean los plazos.
179
La obligación debe cumplirse en el lugar determinado en la estipulación. El que

reclama en lugar distinto incurre en petición de más (pluris petitio ). Cuando no se expresa
el lugar, el estipulante puede reclamar en cualquier sitio.
§ 151. Reconocimiento de pago («acceptilatio»)

Se trataba de una forma de cancelación verbal y abstracta, de signo contrario a la
estipulación que creaba la obligación. En su función originaria, era el recibo o
reconocimiento de un pago efectivo. Más tarde, se convierte en una fonna general de
cancelación de deudas, con independencia de que que éstas se cumplan o no. En este
sentido, Gayo 3. 169-170 lo considera un pago ficticio (imaginaria solutio). Como acto
formal y legítimo la aceptilación no admite término ni condiciones.
La aceptilación sólo extingue las obligaciones nacidas de la stipu/atio, pero no las
demás. Las diversas deudas que una persona tiene frente a otra y que pueden ser de causas
distintas de la promesa verbal, pueden ser refundidas en una única estipulación novatoria,
de la que nace una obligación que se extingue por aceptilación. Esta es la llamada
stipulatio aqui/iana, creada por el jurista de la República Cayo Aquilio Galo. En derecho
postclásico y justinianeo, por influencia de concepciones vulgares que la confunden con
la ley Aquilia de daño, se extiende a las penas para casos de incumplimiento y a la
transacción.
§ 152. Decadencia de la estipulación

La estipulación clásica era un acto esencialmente oral y abstracto y su decadencia se
produce en una evolución paralela sobre la forma y sobre la causa. Por influencia de
concepciones jurídicas extranjeras, pierde su estructura originaria y asume gradualmente
la forma del contrato literal.
La stipulatio solía documentarse en una testatio probatoria, pero la evolución del
derecho postclásico fue dando al documento estipulatorio carácter constitutivo, de
conformidad con el derecho de las provincias orientales. Ya en tiempos de Cicerón, la
stipulatio se redactaba de ordinario por escrito bajo la forma de cautio stipu/atoria
(testatio, o chirographa), pero siempre era considerada como un simple medio de prueba.
Por la interinfluencia del derecho romano con los derechos provinciales después de la
constitución antoniniana, la estipulación se transforma en una cláusula general de los
contratos. La forma verbal de ésta se redujo a una pura cláusula de estilo, y así vino a
quedar suplantada la antigua forma estipulatoria por la nueva forma documental.
En cuanto a la causa, en derecho clásico la estipulación era una acto de carácter
abstracto y producía todos sus efectos independientemente de la causa, que podía ser
variadísima (dotis causa, donationis causa, solutionis causa, novationis causa, etc.). El
ius civi/e no consideraba relevante la causa y así, tanto la stipu/atio sine causa como la
stipulatio con causa ilícita, eran perfectamente válidas. El ius honorarium consideraba
indirectamente la causa, mediante los remedios pretorios de la exceptio dolí o de la
denegatio actionis. Más tarde, se concede además una querella non numeratae pecuniae,
con la que el deudor podría accionar contra el acreedor para obtener la anulación de la
estipulación.
180
En el derecho postclásico la cláusula estipulatoria se generaliza y una simple

declaración de deuda era considerada como stipulatio. Ésta se funde con el instrumentum
que la acompaña, en el sentido de que es estipulación cualquier promesa redactada por
escrito, y esto independientemente de la presencia de la cláusula estipulatoria. En
Occidente no es posible ya distinguir entre pacto escrito y estipulación escrita.
En Oriente una constitución de León, del año 472, declara válida toda estipulación,
aun sin emplear sollemnia vel directa verba, pero esta constitución probablemente
extendió los principios de la estipulación escrita a la no escrita, ya que de otro modo no
habría hecho más que repetir un principio ya aceptado por todos desde Caracalla, que en
una constitución admitía la presunción de que la promesa había sido precedida de la
interrogación.
En su compilación, Justiniano sigue las dos tendencia de respetar el derecho
tradicional y de seguir el derecho vivo. De una parte, reproduce los textos clásicos y sigue
en sus Instituciones, 3. 15-20, en gran parte la exposición de Gayo sobre la estructura
originaria de la estipulación como obligación verbis. De otra parte, siguiendo el derecho
de su época, reduce a dos años al plazo para ejercitar la exceptio o la querella non
numeratae pecuniae; transcurrido este plazo, atribuye valor constitutivo al documento
escrito. El carácter abstracto de la estipulación pasa al documento que no ha sido
impugnado dentro del plazo. En J. lnst. 3. 21 aparece así una concepción nueva de la
obligatio litteris: «así sucede también hoy que cuando ya no puedo reclamar, quedo
obligado por la escritura y de ésta nace la condicción, cesando la obligación verbal». La
obligación y la condictio, como acción que la protege, no se considera que derivan de los
verba, sino de la escritura. La conceptio verborum se considera por Justiniano como mera
subtilitas y sus efectos se atribuyen al documento. Por tanto, puede afirmarse, que el acto
abstracto de la stipulatio muere dando vida al documento abstracto que pervive.
§ 153. Transcripción de créditos («transcriptio nominum»)

«El contrato literal se hace mediante una transcripción de créditos. Éstos son de dos
clases, según la transcripción sea de la cosa a la persona o de una persona a otra. El
primer caso es, por ejemplo, cuando apunto como si realmente hubiere entregado lo que
me debes a título de compra, arrendamiento o sociedad. la transcripción de una persona
a otra es, por ejemplo, cuando apunto como si te hubiese entregado lo que me debe a mí
Ticio, es decir, cuando Ticio delega en ti la deuda que tiene conmigo. »
Gayo, 3. 128-130
Se trataba de un negocio escrito que consiste en la inscripción creadora de
obligaciones, que se realizaba en los libros de contabilidad de un patetfamilias o con más
frecuencia de un banquero. Existía un libro de contabilidad de entradas y salidas (codex
accepti et expensi) donde se anotaban en el acceptum: las cantidades entradas o recibidas
y en el expensum: las cantidades entregadas o salidas.
Estas partidas contables hacían nacer obligaciones, mediante la sustitución de una
obligación anterior (ejemplo: precio de una casa comprada) por la nueva obligación que
derivaba de la anotación contable. Con ello, se produce una novación, es decir, la
extinción de una obligación anterior y su sustitución por otra nueva. La transcripción
podía ser de dos clases:
181
de la cosa a la persona: se apunta como entregado en préstamo lo que realmente

me debes como precio, renta o aportación como socio. La cantidad debida sigue siendo
la misma, pero ahora se debe por la transcripción;
de persona a persona: Cayo deudor de Ticio delega en Mario el pago de la deuda.
Ticio anota en el acceptum como si hubiera recibido la cantidad de Cayo y luego en el
expensum la entrega de la cantidad a Mario, que se obliga así en lugar de Cayo.
Como la estipulación, la transcriptio es también un acto abstracto y de derecho civil;
a diferencia de ella no podía tener por objeto una cantidad indeterminada y no admitía la
adición de término o condición. Los libros en que se anotaban las partidas contables
tenían eficacia constitutiva o creadora de obligaciones y por ello eran controlados por los
censores. El contrato literal tiene la gran ventaja sobre la estipulación de que no requiere
la presencia simultánea de las partes y ello facilitaba el tráfico comercial. La acción que
deriva del contrato literal era la actio certi. Estos negocios se practican en una etapa que
va del siglo l a. C. al siglo Td. C. y en tiempos de Gayo estaban ya en desuso. Justiniano
(J. Inst. 3. 21) los considera como un recuerdo histórico.
Un tipo distinto de asientos contables eran los considerados créditos del libro de caja
(nomina arcaría). De éstos, dice Gayo 3. 131-132:
«De otra clase son los créditos que se llaman de libro de caja. En ellos no hay
contrato literal, sino real, porque no tienen valor alguno sino se ha entregado
efeciivamente la cantidad de dinero, y la entrega de dinero constituye un contrato real.
Por lo cual, decimos con razón que los créditos del libro de caja no constituyen
obligación, sino que suministran una prueba de una obligación contraída. De ahí que no
sea exacto lo que se dice de que también los extranjeros se pueden obligar por los
créditos del libro de caja, pues no se obligan por la misma inscripción de créditos, sino
por la entrega del dinero; obligación ésta que es de derecho de gentes. »
En el libro de caja figuraban las entradas y salidas de fondos, con la expresión del
nombre de las personas que intervenían y del importe de la operación . Como Gayo
destaca, tienen una función meramente probatoria de las operaciones realizadas y no
constitutivas como la transcripción.
§ 154. Documentos crediticios subjetivos («chírographa») objetivos

(«syngrapha»)
Gayo, 3. 134, considera propios de los extranjeros unos documentos que se redactaban
en primera o en tercera persona, en los que se escribe «que uno es deudor de algo o que
no ha de entregar algo». Un texto del Pseudo Asconio considera el chirographum como
un documento único de reconocimiento de deuda que queda en poder del acreedor y
atestigua el negocio que han celebrado. El singraphum se redacta en términos objetivos,
en doble original que firman los interesados y cada uno de ellos conserva un ejemplar, y
puede atestiguar negocios que no se han celebrado. Estos documentos se admiten en
Roma con eficacia probatoria por influencia de las prácticas jurídicas de las provincias
orientales.
182
§ 155. Estipulaciones inválidas

Para que una estipulación se considere válida por derecho civil, debe reunir
determinados requisitos de capacidad, contenido y forma. En las estipulaciones que no se
consideran válidas, deben distinguirse dos clases: las estipulaciones inexistentes (nullius
momenti est), porque, le faltan algunos de los requisitos requeridos, y la estipulación
ineficaz (inutilis), que nace como válida pero que no genera una obligación, por adolecer
de algún vicio. Distinto al caso de estipulación inexistente es el de la estipulación ineficaz,
en el que existe la estipulación pero no la obligación que debía producir. En tomo a la
inexistencia o nulidad y a la ineficacia, los juristas deciden sobre una casuística muy
variada que es muy dificil reducir a esquemas. Destacaremos, sin embargo, los distintos
casos de inexistencia e ineficacia.
a) Inexistencia de estipulación:
Defectos de capacidad de las personas que intervienen; no pueden hacerla: los
mudos, los sordos y los locos. A los mudos y a los sordos les falta capacidad para hablar
o entender, y a los locos para comprender el acto. Tampoco pueden intervenir los infantes
(Gayo, 3. 109). El esclavo puede estipular y cuando promete sólo puede contraer una
obligación natural. Respecto de los hijos se reconoce la capacidad para obligarse.
Incongruencia (nulidad): se da cuando hay diferencias entre la pregunta y la
respuesta; puede ocurrir:
En relación con el objeto de la estipulación: Gayo 3. 102: «También es inútil la
estipulación cuando no responde exactamente a lo que se le pregunta, por ejemplo si
estipulo que me des die::: y tú me prometes dar cinco mil sestercios, o si yo estipulo sin
condición y tú con ella». Es incongruente la estipulación con objeto imposible o sometida
a una condición imposible.
La realizada a favor de un tercero, Gayo 3. 103: «Es inútil la estipulación cuando
estipulamos que se dé a una persona bajo cuya potestad no estamos. De ahí que se discute
qué valor tiene la estipulación que se hace para sí y para una persona bajo cuya potestad
no estamos. Nuestros maestros creen que vale por entero, y que se debe tan sólo al
estipulante, como si no se hubiese añadido el nombre de la persona extraña; pero los
autores de la escuela contraria estiman que se le debe la mitad, y que en la otra mitad la
estipulación es inútil».
b) Ineficacia de la estipulación:
Promesa para después de la muerte: Gayo 3. 100-1O1: «por último, es inútil la
estipulación en estos términos: ¿TE COMPROMETES A DAR DESPUÉS DE MI
MUERTE? o ¿DE TU MUERTE? Pero vale en cambio en esta forma: ¿TE
COMPROMETES A DAR EN EL MOMENTO DE MI MUERTE? o¿ DE TU MUERTE?,
esto es, de modo que la obligación se difiera a los últimos momentos de la vida del
estipulante o del promitente. En efecto, parecía contrario a la elegancia del derecho el
que la obligación surgiera en el heredero. Tampoco podemos hacer la estipulación: ¿TE
COMPROMETES A DAR LA VISPERA DE MI MUERTE O DE TU MUERTE?, pues la
víspera no se puede saber cuál es hasta después de la muerte y así equivale esta
estipulación a la de: ¿ TE COMPROMETES A DAR A MI HEREDERO ?, la cual es inútil.
Lo dicho respecto a la muerte, debe entenderse, igualmente, de la pérdida de estado».
183
Sin embargo, se considera que la estipulación existe, ya que extingue por novación una
obligación anterior que puede ser afianzada.
En relación con el objeto:
1. Cuando es inmoral o ilícito, o está sometido a una condición del mismo
carácter.
2. Cuando es inicialmente posible, pero luego se hace imposible.
3. Cuando hay error y no se puede determinar el objeto a que se refiere la
estipulación, ésta puede valer como genérica, pero si tampoco puede
determinarse el género, la obligación no nace.
Cuando no se presta la auctoritas tutoris en una promesa realizada por el infante
mayor o por una mujer: Gayo, 3. 115-117.
§ 156. Estipulaciones de objeto indeterminado

Las promesas con objeto que de ninguna manera pueden determinarse, se consideran
inútiles. En cambio, las que consisten en un objeto que puede determinarse por un acto
posterior a la estipulación son válidas y eficaces. Entre éstas tenemos:
Las estipulaciones de objeto genérico: el deudor promitente deberá especificar el
objeto a entregar, dentro de un género limitado o ilimitado.
Las estipulaciones alternativas: el deudor puede elegir entre varios objetos que
pueden ser de distinta clase; por ejemplo, un esclavo o 10.000 sestercios. El acreedor
estipulante puede convenir que elegirá el objeto y en caso de incumplimiento ejercitará
la actio certi, en lugar de la actio incerti de objeto indeterminado. La estipulación
alternativa se utilizaba para asegurar al acreedor contra las eventualidades de pérdida de
la cosa que liberaban al deudor.
§ 157. Estipulación penal

A una estipulación se puede añadir o superponer otra, siempre que no tenga el mismo
objeto, porque entonces la segunda estipulación sería inútil. Pomponio, 1OSab. D. 45. l.
18: «el que promete dos veces idénticamente lo mismo no se obliga más que una vez»
En la estipulación penal se trata de añadir una nueva promesa estipulatoria, que tenga
por objeto el pago de una cierta cantidad de dinero que se condiciona al cumplimiento de
la obligación anterior. Existe entonces una obligacion principal que sigue existiendo y
una segunda condicionada al cumplimiento de aquélla. Si el deudor cumple, no produce
efectos la segunda obligación; si no cumple, debe pagar la pena y puede defenderse por
una exceptio dolí, si el estipulante ejercita la acción que deriva de la obligación principal.
§ 158. Novación
Es la transformación y conversión de una deuda anterior en otra obligación civil o
natural, es decir, cuando se crea una obligación nueva de otra anterior que se extingue.
"Novación" viene de nuevo: de la obligación nueva.
Ulpiano, 46 Sab. D. 46. 2. 1 pr.
184
La estipulación que crea una nueva obligación, con idéntico objeto de otra anterior
que se extingue, debe contener algo nuevo. Este elemento nuevo puede referirse a los
sujetos o al objeto:
- A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor. Se habla
entonces de delegación activa o pasiva. La delegación activa supone siempre un mandato
(iussum) de prometer a un tercero. El cambio de deudor supone la promesa de un nuevo
deudor de pagar al acreedor lo que debía un deudor anterior (expromissio).
- Al objeto: cuando la estipulación se realiza entre las mismas personas, el algo
nuevo puede referirse a:
Un cambio de causa: cuando la nueva promesa se refiere a una obligación
no estipulatoria que tiene una causa distinta (compraventa, arrendamiento,
mandato, etc.).
Un cambio en las modalidades de la obligación: adición o supresión de
condición o término, cambio de lugar de pago.
La novación que se efectúa formalmente mediante estipulación puede realizarse
también por transcripción de créditos (transcriptio nominum). En este caso, el carácter
abstracto del negocio literal hace que la nueva obligación no dependa de la validez de la
anterior.
La forrna de la nueva estipulación era la que novaba la obligación anterior. Una vez
decaída la forrna estipulatoria, y cuando se la sustituye por el documento escrito la
novación depende de la voluntad de novar (animus novandi). Justiniano (C/. 8. 41. 8; !.
!nst. 3. 29. 3) que exige que se declare expresamente, admite que cualquier negocio
obligatorio pueda producir la novación , que sigue considerando que extingue la
obligación. Entre los efectos novatorios, se acepta la modificación del objeto de la nueva
obligación.
§ 159. Pluralidad de sujetos y solidaridad

En una estipulación intervienen nonnalmente un acreedor estipulante y un deudor
promitente. Pero se daban también casos en que intervenían varios estipulantes y varios
promitentes. Esta pluralidad de sujetos en la estipulación, o pluralidad inicial, es distinta
de la sucesiva, que ocurre cuando una vez celebrada la estipulación se sustituye a una o
las dos partes por varios sujetos. Esto sucede en caso de herencia de estipulante y
promitente, cuando éstos son sustituidos en la obligación ya nacida por sus herederos.
El régimen de la promesa con pluralidad de sujetos está en relación con el carácter
divisible o indivisible de la obligación. Cuando se trata de una divisible, se entiende
fraccionada en cuotas ideales y el acreedor parciario sólo puede exigir su parte de crédito;
el deudor parciario sólo debe pagar su parte de la deuda. Si es indivisible, se considera
entonces aplicable al principio de la solidaridad : cada acreedor puede exigir el
cumplimiento de la obli gación en su totalidad, pero sólo puede hacerlo un acreedor. La
obligación se extingue cuando un acreedor ejercita la acción y celebra la litis contestatio
con el deudor. También cada deudor debe pagar la deuda entera, pero una sola vez, es
decir, que cuando un deudor paga, se extingue la deuda de los demás.
185
La solidaridad también se daba en una estipulación que es formalmente única, aunque

la obligación en que consista sea divisible y en la que intervenían varios estipulantes o
varios promitentes. Nace una obligación solidaria activa cuando, después de hacer la
pregunta estipulatoria todos los estipulantes (correi stipulandi), el promitente respondía
prometo. En la obligación solidaria pasiva, el estipulante se dirige a cada uno de los
promitentes, que responden separadamente prometo o a la vez prometemos.
La obligación queda extinguida si uno de los coestipulantes cobra o uno de los
copromitentes paga, o uno de ellos ejercita la acción derivada de la estipulación y se
celebra entre ellos la litis contestatio. Justiniano ( CI. 8. 40. 28) dispone: que la litis
contestatio no extingue las obligaciones solidarias y se hace depender la extinción de la
voluntad de las partes o de la ley.
En el derecho clásico la solidaridad se producía también en la transcripción de
créditos, en la fiducia y en el legado damnatorio. La extensión a los contratos es
postclásica: D. 45. 2. 9 pr. interpolado.
§ 160. Fianza o garantía personal

«Para garantizar al que promete, se suelen obligar otras personas que reciben el
nombre de garantes (sponsores), afianzadores (fidepromissores) o de fiadores
(fideiussores ).
En caso de garante se le pregunta: ¿TE COMPROMETES A DAR LO MISMO?; en
caso de afianzador: ¿EMPEÑAS FIELMENTE TU PALABRA PARA LO MISMO?; en
caso de fiador: ¿TE HACES FIADOR DE LO MISMO? Después veremos cómo pueden
llamarse aquéllos a los que se le hace la pregunta en estos términos: ¿DARÁS LO
MISMO?, ¿PROMETES LO MISMO? ¿HARÁS LO MISMO? Recurrimos a garantes,
afianzadores y fiadores cuando buscamos una garantía a nuestro favor, mientras que
presentamos un coestipulador, casi exclusivamente en el caso de estipular que se nos dé
algo después de nuestra muerte, pues como es inútil la estipulación hecha en tales
términos, se convoca al coestipulador para que éste reclame después de nuestra muerte;
y si consigue algo, está obligado, por la acción de mandato, a entregarlo a nuestro
heredero. »
Gayo, 3. 115-117
Se distingue ante todo la garantía que presta el fiador a favor del promitente
(adpromissio), que supone la promesa de un nuevo deudor o copromitente, de la
intervención de un nuevo acreedor coestipulante (adstipulatio ), para el caso de
estipulación para después de la muerte.
La adpromisión se hace por una estipulación en la que el fiador promete lo mismo que
el deudor había prometido en una estipulación precedente. Por esta nueva promesa existe
una nueva situación de solidaridad pasiva y el acreedor estipulante puede elegir entre el
deudor principal y el fiador. Las dos formas de garantía personal mediante estipulación
son la sponsio y 1afideipromissio. Distinta estructura y carácter tiene 1afideiussio, que
aparece con posterioridad a éstas y también durante la época clásica. En derecho
justinianeo sólo pervive lafideiussio, en la que se fusionan las otras dos formas.
186
Las formas clásicas de la garantía mediante estipulaciones, que no eran transmisibles

a los herederos, son:
la situación del garante y la sponsio: es la forma general de obligarse del antiguo
derecho civil, que se aplicaba con finalidades de garantía exclusivamente en las
estipulaciones de los ciudadanos romanos.
- fideipromissio: es la promesa que, basada en lafides, puede ser utilizada también
por los fiadores peregrinos y extranjeros.
En estos casos de promesas con garantía personal, el acreedor podía dirigirse contra
el garante antes que contra el deudor, al existir dos obligaciones independientes con el
mismo contenido. El cumplimiento, o la litis contestatio celebrada por uno de ellos,
extinguía la otra obligación.
Dada la gran importancia social de la garantía personal, debida a las especiales
concepciones romanas sobre el deber del patrono de garantizar a sus clientes, se dictaron
numerosos plebiscitos en la época republicana para regular la fianza:
La lex Apuleia, posterior al año 241 a. C., limita la responsabilidad del fiador, al
disponer que, si paga más de lo que le corresponde, puede dirigirse contra los
demás fiadores para reclamarles el reembolso del excedente.
La lex Furia, emanada con posterioridad y que sólo se aplica a las estipulaciones
celebradas en Italia, dispuso que la obligación de garantía se extingue por el
transcurso de dos años y que en caso de pluralidad de fiadores la deuda quede
dividida entre ellos por partes iguales.
La 1ex Cicereia, de fecha desconocida, estableció que el que llama garantes
declare públicamente de antemano el objeto de la obligación y el número de
garantes que van a intervenir: Gayo, 3. 123.
La 1ex Publilia concedió al sponsor que ha pagado al acreedor una acción de
regreso contra el deudor: la actio depensi, si no lo hubiera pagado dentro de los
seis meses siguientes al pago.
§ 161. La «fideiussio»
Es la forma más general y completa de garantía personal que se aplica a toda clase de
obligaciones derivadas de contrato y tanto si se trata de afianzar obligaciones civiles como
naturales.
Consiste en un acto oral, semejante a la estipulación, basado en la fides o lealtad
personal, en la que elfideiussor promete el mismo objeto que debe el deudor principal:
«EMPEÑAS FIELMENTE TU PALABRA PARA LO MISMO QUE DEBE TICIO?
EMPEÑO MI PALABRA. »Al no tratarse de una promesa estipulatoria, no produce los
efectos novatorios de ésta y la obligación parcial garantizada continúa existiendo.
A diferencia de las otras dos formas de garantía personal, lafideiussio:
es transmisible a los herederos;
no tiene plazo alguno de caducidad. Como la fideipromissio, es un negocio de
derecho de gentes y puede realizarse por los peregrinos.
187
El fiador debe responder de todo lo que puede reclamarse al deudor principal. La litis
contestatio celebrada con el fiador o e l deudor principal extinguía la obligación. Para
evitar este inconveniente, se limita la garantía a lo que el acreedor no llegue a obtener del
deudor principal (fideiussio indemnitatis).
El fiador no disponía de la acción de regreso para demandar al deudor por el que paga.
La jurisprudencia admitió que pudiese valerse de la actio mandati, si recibió del deudor
el encargo de pagar, o de la actio negotiorum gestorum, si su intervención fue por propia
iniciativa.
Una constitución de Adriano extendió a lafldeiussio el beneficio de división. Si el
acreedor demanda a un cofiador cuando existían varios, éste podía oponer una exceptio
para que dividiera la deuda entre todos los fiadores solventes en el momento de la litis
contestatio.
La garantía personal podía realizarse también como mandato de prestar (mandatum
pecuniae credendae). Consiste en el encargo que el mandante hace al mandatario, para
que preste al otro una determinada cantidad.
El mandante respondía por la actio mandati contraria, si después no paga la cantidad
al mandatario.
§ 162. La intercesión («intercessio»)

En general, se entiende por intercesión la prestación de una garantía personal. Esta
noción fue elaborada por la jurisprudencia en torno al senadoconsulto Veleyano del año
46 d. C. Éste prohibía a las mujeres prestar dinero o interceder por otros. La intercesión
era una actividad propia de hombres, como los banqueros que lo hacen por oficio.
Calistrato, l ed. monit. D. 2. 13. 12: «las mujeres se considera que quedan excluidas del
oficio de banquero, pues es cosa propia de hombres».
En relación con la prohibición senatorial, los juristas consideran como acto de garantía
personal o intercesión:
Prestar garantía real a la deuda de otro.
Ofrecerse como deudor solidario.
Sustituir al deudor cuya obligación se extingue (expromissio).
Obligarse directamente para evitar que otro se obligue (intercesión tácita).
Contra la acción del acreedor, la mujer que prestó la garantía puede oponer una
exceptio SC. Velleiani. Ésta no quedaba obligada, ni siquiera como obligación natural, y
si pagaba podía reclamar lo pagado. El pretor concede una acción con fórmula ficticia
(actio restitutoria) al acreedor, para que pueda ejercitar acciones ya extinguidas por la
mujer contra el deudor o los otros fiadores. En caso de intercesión tácita, concede al
acreedor contra el deudor real una actio institutoria.
§ 163. La fianza justinianea

En derecho justinianeo la fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y la
fideipromissio, y la fianza se considera en general como obligación subsidiaria y accesoria
188
de la obligación principal. Una vez desaparecido el efecto consuntivo de la litis

contestatio, la obligación permanece contra el deudor y frente al fiador.
Justiniano concede al fiador en general los siguientes beneficios:
beneficio de excusión: el acreedor debe demandar primero al deudor principal y
el fiador puede negarse a pagar, mientras que pueda hacerlo el deudor;
beneficio de división: el acreedor debe dividir la deuda entre todos los cofiadores
que sean solventes en el momento de la sentencia;
beneficio de cesión de acciones: el fiador que ha pagado la deuda dispone en todo
caso de la acción que tenía el acreedor a quien pagó, contra el deudor, como
«acción de regreso».
V. CONTRATOS DE BUENA FE
§ 164. Acciones de buena fe y contratos

En las acciones o juicios de buena fe (iudicia bonaefidei) se concede al juez un amplio
margen para valorar la pretensión del demandante conforme a la buena fe (oportere ex
fide bona). Con excepción de las acciones de buena fe de la tutela y de la dote, las acciones
que tienen una fórmula ex fide bona son acciones derivadas de los contratos. Estas
acciones nacen en el comercio internacional para proteger los contratos del derecho de
gentes que son tutelados por el pretor peregrino.
La mayor flexibilidad de la fórmula, que concede al juez más amplias facultades para
decir «todo aquello que conviene dar, hacer o prestar conforme a la buena fe» (quidquid
darefacere oportet exfide bona), supone las siguientes consecuencias:
El demandado no necesita oponer la exceptio doli, ni ninguna otra excepción basada
en la equidad, ya que el juez tiene en cuenta todos los hechos que pueden motivar estas
excepciones. También tiene en cuenta el juez los pactos que las partes añaden al contrato
cuando lo celebran (in continenti), o los posteriores que disminuyen las obligaciones
contraídas (ex intervallo).
Se tienen en cuenta las obligaciones recíprocas de las partes y el juez determina la
cantidad de la condena, previa compensación de lo que el demandante debe al demandado
en virtud del único contrato. Justiniano extiende la compensación a todas las deudas del
mismo género, aunque procedan de un contrato distinto. El demandado puede cumplir su
obligación realizando la prestación convenida hasta el momento de la sentencia y con ello
el juez lo absuelve. Si existe una imposibilidad de cumplimiento, el juez puede también
absolverlo, siempre que no haya incurrido en culpa contractual. La pérdida de la cosa por
causas fortuitas o ajenas a los contratantes se denomina riesgo o periculum.
El demandante puede pretender que el juez tenga en cuenta no sólo la efectiva pérdida
sufrida por el incumplimiento del demandado (daño emergente), sino también los
incrementos o ganancias que hubiese obtenido si éste hubiese cumplido su obligación
(lucro cesante). El juez puede condenar al demandado a restituir los frutos perdidos o a
pagar intereses por la mora.
Las acciones derivadas de los contratos se transmiten a los herederos de los
contratantes .
189
El Título XfX del edicto perpetuo que trata de los juicios de buena fe, contiene los
siguientes contratos:
fiducia;
depósito;
mandato;
sociedad;
compraventa;
arrendamiento.
En este mismo edicto de los contratos se encuentran las acciones derivadas del
contrato estimatoria y de la permuta.
§ 165. Culpa contractual

En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fe se exige una especial
diligencia de los contratantes. La jurisprudencia clásica denominaba culpa a la falta de
diligencia debida. Diligentia se aplicaba especialmente a las obligaciones derivadas de
negocios de gestión, pero después se extendió a todos los de buena fe. La falta de cuidado
o diligencia en los contratos se denomina culpa contractual, para distinguirla de la culpa
aquiliana o extracontractual de los delitos de daño.
En relación con la culpa contractual, la jurisprudencia romana ha elaborado una rica
y variada casuística y sus decisiones tienen en cuenta muy diversos criterios, como eran:
el tipo de acción a ejercitar, el objeto o actividad de la relación contractual, los
particulares pactos y el interés de cada contratante. No existían, por ello, unas reglas o
principios generales sobre la culpa en derecho clásico y es muy dificil reducir a esquemas
las numerosas decisiones sobre los casos. Las múltiples alteraciones e interpolaciones
realizadas por los compiladores hacen todavía más difícil establecer conclusiones
precisas en esta materia.
En general, se considera dolo la intención o voluntad consciente de comportarse, de
forma que no pueda cumplirse el contrato. La culpa como negligencia puede actuarse
mediante la realización de un acto (culpa in faciendo ), o la omisión (culpa in non
faciendo) . Comete culpa el que no se comporta como lo exige la buena fe contractual o
con la diligencia de un buen paterfamilias. La culpa se deriva no sólo del incumplimiento,
sino del retraso en el cumplimiento o mora. Cuando se trata de conservar una cosa mueble
que debe restituirse, los juristas hablan de responsabilidad por custodia. Gayo, 3. 205-
206 expone esta responsabilidad en los casos típicos del tintorero, del sastre y del
comodatario, que responden en caso de hurto .
En las acciones infamantes, se responde por dolo. En las de buena fe , normalmente,
también por culpa. No se responde en cambio por caso fortuito, o por aquel hecho o
circunstancias que es extraño o independiente de la voluntad de los contratantes. En el
caso fortuito se comprenden tanto los hechos naturales, como inundación , terremoto,
muerte, como los jurídicos: ejemplo, la cosa que se convierte en santa y se sustrae al
comercio. Puede tratarse también de actos de un extraño, como la entrada de ladrones o
la fuga del esclavo debido. También se habla de fuerza mayor (vis maior) o de caso
mayor, al que no puede resistir la debilidad humana (D . 44. 7. l. 4).
190
MA NUEL J. GARCÍA GARRIDO
Los juristas tratan también del periculum o riesgo de la pérdida de la cosa, cuando no
se debe a culpa. Debe soportar el riesgo de la pérdida el propietario de la cosa, pero en
determinados casos recae sobre el que debía devolverla o deriva de actos de un tercero.
Los compiladores justinianeos generalizan las decisiones clásicas y de los numerosos
casos extraen principios generales e intentan clasificar los distintos grados de culpa.
Según la mayor o menor gravedad de la culpa se distingue:
la culpa lata, que es «la negligencia excesiva es decir, no ver lo que todos pueden
ver» (D. 50. 16. 213. 2). Esta culpa se equipara al dolo;
la culpa levis, consiste en la negligencia del que no observa:
sea la conducta típica del buen paterfamilias (in abstracto);
sea el cuidado o diligencia que tiene en sus propias cosas (in concreto);
la culpa levissima, es la falta en la custodia de una diligentia exactissima.
La aplicación de las diferentes clases de acciones, que generan los varios grados de
culpa, una vez desaparecidas aquéllas, se sustituye por el criterio general de la utilidad de
los contratantes (utilitas contrahentium). Si la relación se establece en el interés exclusivo
del deudor o de las dos partes, la responsabilidad comprende la culpa levis, si se hace en
interés exclusivo del acreedor, se limita a la culpa lata.
Cuando el deudor debe valerse de la cooperación de otras personas, responde por los
actos de éstos, siempre que incurra en culpa por no haberlos elegido bien (culpa in
eligendo) o no los haya vigilado con el cuidado debido (culpa in vigilando).
§ 166. Fiducia
Es un contrato formal por el que una persona ftduciante transmite a otra, fiduciaria, la
propiedad de una cosa mancipable mediante mancipatio o in iure cessio y éste se obliga
a restituir la cosa en un determinado plazo o circunstancia. Para determinar la obligación
de restituir, solía convenirse un pacto espec ial, que se añadía a la mancipatio, en el que
se concretaba el contenido del contrato, y el momento y circunstancia de la obligación
del fiduciario. Según la distinta finalidad que cumple, se distingue la fiducia en:
fiducia con el acreedor (cum creditore): se trasmite la propiedad para garantizar
un crédito. Cuando se extingue la obligación garantizada el acreedor fiduciario debe
restituir la cosa. Esta obligación limitaba su facultad de disponer de la cosa como
verdadero propietario. Para hacerlo posible, se solía pactar que si el fiduciante no pagaba
en el día señalado, sólo podía reclamar el excedente del precio obtenido por la venta de
la cosa;
fiducia con un amigo (cum amico ): servía para alcanzar distintas finalidades a
las que se atendió después con particulares contratos como el depósito, comodato o
mandato. Para preservar los bienes de confiscaciones o embargos, en tiempos difíciles,
solían confiarse al amigo que por su función social o política diese mayores garantías de
inmunidad. También se utilizaba esta clase de ftducia para transmitir la propiedad de un
esclavo con la obligación de manumitido o para realizar donaciones.
De la enajenación de la cosa transmitida en fiducia nace una actio fiduciae que es el
prototipo de las acciones de buena fe. Es una acción de carácter infamante (Gayo, 4. 182),
en cuya fórmula se ordena al juez que compruebe si el demandado ha observado en la
191
conservación y restitución de la cosa una conducta conforme a lo que «entre personas

honestas conviene justamente observar y sin defraudación». Probablemente el fiduciario
podía servirse también de la actio fiduciae contraria para el reembolso de los gastos o
impensas realizadas en la cosa (Paulo, Sent. 2. 13. 7).
La fiducia tenía una frecuente aplicación en tiempos de Cicerón y aparece en
documentos de Ja práctica. Gayo trata de ella como todavía vigente en su tiempo, pero no
la incluye en su clasificación de los contratos. Aunque aparece mencionada en las
Sentencias de Paulo, de principios del siglo III, deja de utilizarse cuando desaparece la
mancipatio y la in iure cessio. En la época postclásica no tiene ya aplicación y los
compiladores sustituyen sistemáticamente este contrato por la prenda o hipoteca, o por el
depósito y comodato.
§ 167. Depósito
«Depósito es lo que se dió a alguien para guardar; se llama así porque se ''pone", ya
que la preposición "de" intensifica lo (''puesto") para mostrar que está encomendado a
su lealtad todo lo que se refiere a la custodia de la cosa. "
Ulpiano, 30 ed. D. 16. 3. l pr.
Es un contrato gratuito, protegido por una acción de buena fe, por el que el depositante
entrega una cosa mueble al depositario para que la custodie y se la devuelva cuando se la
pida. Para que exista el contrato de depósito es necesario:
la entrega de una cosa mueble, que supone la transmisión de la simple
detentación y no del dominio ni de la posesión . Por ello puede darse en depósito una cosa
ajena y puede depositar el poseedor o incluso el ladrón. En principio, sólo puede
depositarse una cosa no fungible, pero se admite el depósito de las fungibles que puedan
distinguirse o identificarse. Por ejemplo, las cosas contenidas en un saco o en un arca.
que la obligación de custodiar del depositario se acepte gratuitamente y no se
reciba por ella ninguna compensación económica. Si existe esta compensación, los
juristas lo consideran arrendamiento y no depósito. En derecho justinianeo se admite el
pago de una modesta gratificación.
El depósito se reconoce como un contrato y se le protege con una actio depositi de
buena fe en la última época clásica. Con anterioridad, la finalidad del depósito podía
conseguirse por la fiducia con un amigo (Gayo, 2. 60). En el sistema de las acciones de
la ley, las XII Tablas castigaban al depositario infiel con una condena al doble, como en
el caso del hurto no flagrante. El pretor concedió a fines de la República una actio in
factum contra el depositario que se negaba a restituir la cosa. Esta acción conserva los
caracteres originarios de la acción penal y por ello era infamante, noxa! y no se daba
contra los herederos del depositario; conserva la condena al doble cuando se hace con
ocasión de una catástrofe. Posteriormente, se añade una nueva acción in ius y de buena
fe y el depósito se considera como un contrato. Las dos fórmulas que presenta Gayo
pueden aplicarse a elección del demandante. La acción puede ejercitarse contra los
herederos del depositario y se concede al depositante la acción de peculio contra el padre
o dueño del que contrata. La actio depositi puede utilizarse también por el depositario
192
como acción contraria para reclamar del depositante los gastos y perjuicios ocasionados
por el depósito.
Las obligaciones del depositario son:
custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones para su conservación.
El depositario sólo responde de la pérdida de la cosa por el dolo a que se refiere la fórmula
de la acción in factum, pero puede responder también por culpa en el caso de que así se
conviniese expresamente, o cuando se ofrece espontáneamente para la custodia, o el
depósito se hace exclusivamente en su interés. En derecho justinianeo, la responsabilidad
se extiende a la culpa en concreto. El depositario no puede usar de la cosa depositada, ya
que con ello comete un hurto de uso (Gayo, 3. 196);
restituir la cosa depositada a petición del depositante. Aunque se haya
establecido un término o plazo, la restitución procede siempre que lo pida el depositante,
que puede cambiar de opinión. Debe restituir la cosa depositada con todos sus accesorios
y todo lo que haya producido durante el depósito.
En los textos aparecen tres figuras particulares de depósito.
Depósito necesario o miserable
En caso de catástrofe o calamidad pública (tumulto, incendio, ruina o naufragio), el
pretor concedía al depositante una acción in factum con condena al doble (in duplum)
contra el depositario que se niega a restituir. La responsabilidad del depositario resulta
agravada en esta circunstancia extraordinaria en que no era posible elegir libremente a
quién confiar las cosas en peligro.
Depósito irregular
Es el depósito de una cantidad de dinero o cosas fungibles, no determinadas, para que
el depositario disponga de ellas, y restituya otras del mismo género y calidad. Éste era un
contrato utilizado frecuentemente en los negocios de los banqueros. Se trataba en realidad
de un mutuo o préstamo de dinero, con el que se transmite no la detentación, sino la
propiedad de las cosas. Sin embargo, los últimos juristas clásicos lo consideraban
diferente al mutuo y más favorable que éste, en cuanto el carácter de buena fe de la acción
permitía reclamar los intereses, aunque no se hubiesen pactado. A pesar de ello, los
juristas tienden a utilizar la condictio propia del mutuo en lugar de la acción del depósito.
Justiniano lo considera como un caso de depósito del que deriva en todo caso la actio
depositi.
Secuestro
«Propiamente se deposita en secuestro lo que se entrega solidariamente por muchos
para ser custodiado y devuelto con alguna disposición particular. »
Paulo, 2 ed. D. 16. 3. 6
En el caso del secuestro la restitución de la cosa depositada se hace a una persona
detenninada, con frecuencia al que resulte vencedor en el litigio, o en atención a otras
circunstancias. como el que gane una apuesta. El secuestro se diferencia del depósito :
El secuestratario no es un simple detentador como el depositario , sino que es un
poseedor y como tal puede ejercitar los interdictos.
193
DERECHO PR!V ADO ROMANO
La restitución no se realiza a petición de los depositantes, sino sólo cuando se

cumple la condición impuesta o se realiza la circunstancia prevista en el contrato.
Contra el secuestratario el pretor concede una actio in factum especial, la llamada
actio sequestrataria.
·Caso nº 23: Las cartas del banquero que recibe un depósito de dinero (caso guía)
«Quinto Cecilia Cándido escribió a Pacio Rogaciano una carta en estos términos:
"Cecilia Cándido saluda a su amigo Pacio Rogaciano. Por la presente carta, te notifico
que las 25 monedas que quisiste estuvieran en mi poder, ingresaron en mi cuenta y
procuraré cuanto antes que no te queden sin invertir, es decir, procuraré que percibas
intereses de ellas"» Se preguntó si podrá reclamarse en virtud de esta carta también los
intereses.
Escévola, 1 resp. D. 16. 3. 28
CUESTIONES
Cuando se conviene la entrega de una cantidad de dinero para que se use de ello y se
devuelva la misma cantidad, se trata en realidad de un préstamo de consumo o mutuo.
Sin embargo, los juristas lo consideran también como depósito irregular. El carácter de
buena fe de la actio depositi permitía reclamar los intereses, mientras que en el mutuo era
necesaria una estipulación de intereses para reclamar éstos.
RESPUESTAS
Nerva, Próculo y Marcelo (cit. por Ulpiano) D. 12. 1. 9. 9: Te entregué en depósito
10.000 sestercios y luego te permití que usases de ellos. Se puede demandar por
condicción como si fueran prestados, incluso antes de tomarlos. En verdad, pues se
empezó a poseer con intención. Consiguientemente, pasa el riesgo a aquél que pidió el
préstamo y se puede demandar por la condicción.
Escévola D. 16. 3. 28: Se deben intereses por la acción de buena fe, tanto si los
percibió como si usó la cantidad en asuntos propios.
Juliano D. 17. 1. 34 pr.: Mediante convenio de que tengas como préstamo la cantidad
que te había dado en depósito, y quede como prestada, porque en ese caso, las monedas
que eran mías se hacen tuyas.
Papiniano D. 16. 3. 25. 1 (¿interpolado?): El depositario que gastó en sus propias
cosas el dinero depositado sin ser sellado, para que devolviese otro tanto, después de la
mora ha de ser condenado también en la acción de depósito a pagar los intereses.
Paulo D. 16. 3. 26. 1: Este contrato sobre el que se consulta excede los límites de un
depósito de dinero y que, por lo tanto, de acuerdo con lo convenido, pueden reclamarse
también los intereses con la acción de depósito.
D. 16. 3. 29. 1 (¿interpolado?): Si el depositario usa con mi permiso la cantidad
depositada queda obligado, a causa de ello, a pagarme intereses como en las otras
acciones de buena fe.
194
§ 168. Contratos consensuales

La noción del contrato que nace del simple consentimiento de las partes sin sujeción
formal alguna, es una de las más notables creaciones de la jurisprudencia clásica. La
liberación de las formas y su fundamento en lafides crea un modelo universal de contrato
que ha servido para todas las épocas históricas. El consentimiento expresado de cualquier
forma, incluso sin palabras por un gesto concluyente, puede dar vida al contrato
consensual. No es, pues, necesaria la presencia de las partes y el contrato puede celebrarse
por medio de carta o por nuncio.
Gayo, 3. 136, en relación con su clasificación escolástica de los contratos, contrapone
los consensuales a los formales tanto verbales como literales. Justiniano, Inst. 3. 22, lo
hace también a los reales.
Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de gentes,
que se aplicaba a las relaciones entre romanos y extranjeros tuteladas por el praetor
peregrinus. Posteriormente se encuadran en el derecho civil y pueden ser utilizados para
las relaciones entre ciudadanos romanos .
Característica de estos contratos es la reciprocidad, es decir, que de ellos nacen
obligaciones recíprocas para las partes contratantes, tuteladas por acciones que una u otra
parte pueden ejercitar. Labeón, 1 ed. cit. por Ulpiano, D. 50. 16. 19, afirma: «contrato»
es la obligación recíproca, que los griegos llaman "synallagma ", como la compraventa,
la locación-conducción (o arrendamiento) y la sociedad.
El consentimiento que da la vida al contrato podía también extinguirlo cuando se
dirigía a su resolución (contrarius consensus). La terminación o resolución del contrato
podía supeditarse a que se cumpliese una condición o término, incluso por iniciativa de
una de las partes o resolución unilateral (dissensus). Al consistir el contrato en el
consentimiento de las partes, el error en la voluntad ocasiona la nulidad del contrato.
Cuando las declaraciones de los contratantes son dudosas, se sigue el criterio de
interpretarlas de acuerdo con lo que realmente habían pretendido, siempre que exista un
cierto equilibrio entre las recíprocas obligaciones.
La ordenación de los contratos consensuales en el edicto del pretor era: mandato,
sociedad, compraventa y arrendamiento. Al ser más importantes los contratos onerosos,
que suponen un cierto equilibrio del interés económico o reciprocidad de los contratantes,
y por ello ha prevalecido la ordenación escolástica de Gayo, seguida por Justiniano:
compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato. De acuerdo con los criterios que
hemos seguido en nuestra exposición mantenemos el orden edictal.
§ 169. Mandato
Es un contrato consensual y gratuito por el que el mandante encarga al mandatario la
realización de una gestión o negocio en su interés o en interés de un tercero.
A) Caracteres
Es un contrato consensual, es decir, «la obligación de mandato se establece por el
consentimiento de los contratantes. Por ello puede ser aceptado el mandato por
mensajero o por carta. Asimismo se da acción de mandato tanto si se hubiera escrito
195
DERECHO PRJVAOO ROMANO
"ruego" como "quiero", "mando" o cualquier otra expresión. Igualm ente el mandato
puede diferirse a un término o convenirse bajo condición (Paulo, 32 ed. D. 17 .1.1 pr.-3)
Es gratuito: «El mandato es nulo, si no es gratuito, pues tiene su origen en los buenos
oficios de la amistad, y esto es incompatible con el salario; así, si interviene una
cantidad, el negocio se parece más a un arrendamiento» (D. 17. 1. 1. 4). Se admite no
obstante la posibilidad de que el mandatario reciba un salario, a modo de honorario más
como expresión de gratitud que como contraprestación.
Es necesario que el contrato se haga en interés del mandante o de otra persona. Si se
manda algo en interés del mandatario, «el mandato está de más, pues lo que debes hacer
en provecho tuyo, debes hacerlo según tu criterio, no por mi mandato».
El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carácter jurídico o
cualquier otro tipo de actividad, siempre que se realice gratuitamente, ya que de mediar
compensación sería arrendamiento. El objeto debe ser lícito, y conforme a las buenas
costumbres. Puede incluso recaer sobre una cosa en parte propiedad del mandatario.
B) Acciones
Del mandato nace la actio mandati de buena fe y de carácter infamante (Gayo, 4. 182;
l. Inst. 4. 16. 2). Esta acción se ejercita por el mandante para que el mandatario le rinda
cuentas de las gestiones realizadas por su encargo y le entregue lo que ha conseguido por
ellas. Como acción contraria puede ejercitarla también el mandatario para reclamar los
gastos y perjuicios ocasionados por el mandato.
C) Origen y función social
El mandato tiene su origen, como afirma Paulo, en el oficio o deber moral de ayuda y
asistencia, derivado de la amistad. Cuando aparece como categoría contractual se regula
a través de las reglas y costumbres sociales que tienen en cuenta los juristas. La amistad
se consideraba como una carga y al amigo podía exigírsele hospitalidad, patrocinio,
gestión de negocios e incluso préstamos.
La organización familiar permitía al paterfamilias confiar la gestión de sus negocios
a sus sometidos, hijos o esclavos, o a sus libertos. Por medio de los hijos o esclavos el
padre realizaba negocios, y adquiría bienes y derechos, y respondía de las obligaciones
contraídas por ellos mediante las acciones adyecticias. Cuando el paterfamilias ponía al
frente de un establecimiento mercantil a un sometido a su potestad, procedía contra aquél
la actio institoria por las obligaciones contraídas en el ejercicio de esa actividad. Si
encargaba el negocio a un extraño, no sometido a su potestad, podría ejercitarse contra el
padre una acción semejante a la actio institoria (actio ad exemplum institoriae actionis),
que probablemente se debe a Papiniano y que en derecho postclásico se denomina actio
quasi institoria.
D) El procurador
En relación con el mandato, aunque muy anterior en el tiempo, está la representación
general que se confería a un procurator. Éste era el administrador de un patrimonio
(procurator omnium bonorum), cargo que solía confiarse a los libertos y que se distinguía
del procurador nombrado para un asunto concreto (procurator unius rei). El pretor
reconoce la figura del representante procesal (procurator ad litem) que se considera como
196
un mandatario. Siempre que existía un encargo de administrar un patrimonio, los juristas

clásicos admitían la concurrencia de las dos acciones derivadas del mandato y de la
gestión de negocios. En la compilación justinianea se confunde la procura con el mandato.
Cuando falta el encargo, y el procurador interviene espontáneamente se le considera
gestor de negocios (negotiorum gestor). Se distingue, por ello, entre el verdadero
procurador, que es el que ha recibido el encargo, y el falso que actúa espontáneamente, y
su gestión debe ser aprobada por el dueño del negocio.
E) Obligaciones de los contratantes
Las obligaciones del mandatario son:
Realizar el encargo recibido conforme a las instrucciones del mandante y a la
naturaleza del negocio confiado.
Dar cuenta de la gestión al mandante y transferirle todos los efectos jurídicos
derivados de los negocios por él celebrados. Si el mandatario presta dinero del mandante
con interés viene obligado a entregarlo; también debe pagar intereses cuando invierte el
dinero en sus propios negocios.
Responder por el dolo ya que es un contrato en interés del mandante y de buena
fe. Es dudosa la responsabilidad por culpa del mandatario en el derecho clásico,
reconocida plenamente en el derecho justinianeo.
Por su parte, el mandante tiene la obligación de responder de los gastos efectuados
por el mandatario en el ejercicio del encargo o de los daños o perjuicios sufridos por él.
F) El mandato se extingue
Cuando no se ha iniciado todavía la gestión:
por la revocación del mandante, que sólo produce efectos cuando el mandatario
la conoce;
por la renuncia del mandatario.
cuando la gestión se ha iniciado, el mandante debe respetar las consecuencias del
encargo y el mandatario debe continuarla hasta su cumplimiento.
por muerte del mandante o del mandatario. Si muere el primero, el segundo
puede dirigirse contra los herederos del mandante, si ha continuado las gestiones
ignorando que había muerto.
G) Mandato de prestar dinero («mandatum pecuniae credendae»)
Consiste en el encargo que el mandante da al mandatario de prestar dinero o abrir un
crédito en favor de un tercero. Existe un mutuo entre el mandatario y el tercero al que se
presta contra el que ejercita la condictio si no paga. Pero, además, por el mandato
existente el mandatario dispone de una actio mandati contraria, para accionar contra el
mandante cuando el deudor no paga o es insolvente. Este contrato tenía sobre la
fideipromissio la gran ventaja de que no generaba la solidaridad que nacía de ésta, y el
mandatario podía dirigirse primero contra el deudor y, si éste no le pagaba, contra el
mandante. Esta ventaja desaparece cuando se concede al fideiussor el beneficium
excussionis y Justiniano funde lajideiussio con el mandatum pecuniae credendae.
197
·Caso nº 24: El rescate de los prisioneros de los lusitanos

Tres individuos cayeron prisioneros de los lusitanos. Uno de ellos quedó en libertad
para que trajese el precio del rescate de los tres, con la condición de que si no volvía,
los otros dos tendrían que dar la cantidad (del rescate) también por él. El liberado no
quiso regresar y los otros dos prisioneros hubieron de pagar su rescate. (¿Tendrán
acción contra él?)
Servio, Alfeno Varo, citados por Paulo, 9 ed. D. 3. 5. 20 (21) pr.
CUESTIONES
Si hubo un encargo a los dos prisioneros de pagar el rescate del liberado procede la
actio mandati contraria para el reembolso del rescate.
Si no hubo un encargo expreso, la actio negotiorum gestorum.
RESPUESTA
Servio Sulpicio Rufo : Era justo que el pretor concediese acción contra él.
§ 170. Cesión de créditos y deudas

El mandato se utiliza también para conseguir la finalidad de la cesión de créditos y
deudas por medio de la figura de la representación procesal (mandatum ad agendum).
Como dice Gayo, 2. 38: «las obligaciones, cualquiera que sea su clase, no son
susceptibles de ninguna de estas transmisiones» (mancipatio, in iure cessio o traditio)
por tratarse de relaciones de carácter estrictamente personal. En la novación con cambio
de acreedor mediante una nueva estipulación, no se trata en realidad de una cesión, ya
que la antigua obligación se extingue y nace una nueva que necesitaba, además, de la
cooperación del deudor que debía prometer lo mismo al nuevo acreedor.
Por medio de la representación procesal, el acreedor que quiere ceder su crédito a otro,
le encarga a éste que ejercite las acciones contra el deudor. Esta representación fingida se
hace en beneficio del mandatario (procurator in rem suam). En la fórmula de la acción,
la intentio se refiere al mandante, pero en la condemnatio figura el procurador o
representante. La representación sólo produce sus efectos cuando se celebra la litis
contestatio. Antes de ella, el mandante puede reclamar directamente el crédito al deudor
y puede revocar el mandato. Después de ella, los efectos de la sentencia condenatoria
benefician al procurador. También la muerte del cedente o del cesionario extinguía la
cesión.
A partir de Antonino Pío la cesión de créditos se hace posible sin acudir a esta
representación procesal, concediendo a determinados cesionarios acciones útiles para
reclamar los créditos cedidos. Una constitución de este emperador concede al comprador
de una herencia una acción útil contra los deudores hereditarios. Otras constituciones
conceden también acciones útiles al acreedor a quien se cede en garantía un crédito
(pignus nominis), al comprador de un crédito, al marido a quien se cedió un crédito como
dote de la mujer y al legatario de un crédito.
Para evitar el inconveniente de que a la acción útil del cesionario se añadiese la acción
directa del cedente se admitió que la denuncia (denuntiatio), hecha por el cesionario al
198
deudor, le impedía pagar al cedente. Justiniano admite con carácter general la cesión de
créditos, sin necesidad del mandato. Se excluía la cesión de créditos en determinados
casos, en beneficio del deudor: así, la cesión de créditos litigiosos (Constantino CTh. 4.
5. 1 pr.; CI. 8. 36. 5); la cesión a personas de nivel social superior, los créditos contra el
pupilo que se quieren ceder al tutor. Una constitución de Anastasia (lex Anastasiana),
confirmada por Justiniano (CI. 4. 35. 22. 23-24) dispuso que el deudor se liberaba de la
obligación si pagaba al cesionario la misma cantidad que éste pagó al cedente para la
compra del crédito.
Para la cesión de deudas a fin de sustituir un deudor por otro había que contar con el
consentimiento del acreedor, a quien el cambio podía perjudicar. Éste podía exigir una
cautio iudicatum so/vi. También podía utilizarse con esta finalidad la novación mediante
expromissio o la constitución de deuda ajena.
§ 171. Gestión de negocios («negotiorum gestio»)

Consiste en la actividad de una persona (negotiorum gestor) que, sin haber recibido
mandato alguno ni estar obligado, gestiona negocios de otra (dominus negotii).
Fue introducida por el pretor para tutelar la representación procesal de un ausente
mediante la concesión de una acción de gestión de negocios. Con esta acción se exigía
del que gestiona negocios de otro espontáneamente que transfiera al dueño todo lo que
haya conseguido y comprendía también la indemnización por los perjuicios causados.
Podía ejercitarse también como contraria por el gestor, para reclamar del dueño del
negocio los gastos y perjuicios sufridos cuando fue debidamente realizada, e incluso en
el caso de que el resultado no hubiese sido favorable. Por esta acción se exigía la
responsabilidad por dolo del gestor. Con anterioridad a la época de Labeón, se incluyó en
el edicto pretorio una nueva fórmula in ius y de buena fe . Esta acción, que fue más
utilizada que la pretoria, sirve tanto al representado o dueño como al gestor. Se exigía con
ello la responsabilidad por culpa.
La gestión de negocios, en cierto sentido, era considerada por los juristas como un
contrato. Gayo, 3 ed. prov. D. 3. 5. 2, dice que en este caso nace para una y otra parte la
acción de gestión de negocios, con lo que reconoce la reciprocidad propia de los
contratos. Justiniano la incluye en la categoría de los cuasi contratos (J. Inst. 3. 27. 2 D.
44. 7. 5. 1). Aunque es cuestión discutida, la opinión dominante sostiene que los clásicos
consideran necesario el elemento objetivo, es decir, el haber intervenido en negocios que
eran ajenos, pero no el subjetivo o intención del gestor de actuar en estos negocios
(animus aliena negotia g erendi).
Un especial negocio de gestión se da en el supuesto del que, sin haber recibido
mandato ni tener obligación alguna, hace gastos en un entierro. El pretor le concede
contra los herederos del difunto o personas obligadas una actio funeraria para reclamar
los gastos realizados conforme a la posición social del difunto.
En el derecho justinianeo, desaparece la distinción entre las distintas acciones y se
elabora una doctrina general de la gestión de negocios, en la que se incluyen algunos
casos de administración legal de patrimonios (l. Jnst. 3. 27 . 2).
199
§ 172. Sociedad
Es un contrato consensual por el que dos o más socios se obligan a aportar
recíprocamente bienes o trabajos, para formar una gestión unitaria y dividir las pérdidas
y ganancias obtenidas.
A) Requisitos
Como contrato consensual, la sociedad se contrae por el consent1m1ento
expresado de cualquier forma. Al establecer una relación estable, el consentimiento debe
ser permanente y continuado. Los textos mencionan la affectio o animus societatis.
La aportación de bienes o trabajos conseguidos. Esto no tiene por qué ser igual
para todos los socios y puede consistir sólo en el trabajo de alguno de ellos: Gayo, 3. 149:
«Ha habido mucha controversia sobre si es posible hacer el contrato de sociedad de
manera que uno de los socios lleve más ganancia y menos pérdida que los demás. Para
Q. Mucio esto es contrario a la naturaleza de la sociedad; Servio Su/picio, en cambio,
estimó - y esta es la opinión que ha prevalecido- que esta manera de sociedad es
posible, tanto más cuanto, según él, también es posible que un socio no lleve ninguna
pérdida y sí una porción de las ganancias, esto es, en el caso de que su trabajo se
considere de tanto valor que sea equitativo admitirlo en la sociedad en tales condiciones.
Y es evidente que también es posible una sociedad en la que un socio aporte dinero y otro
no, a pesar de ser comunes las ganancias, pues frecuentemente el trabajo de una persona
equivale al dinero» 150: Ciertamente, si nada se ha convenido sobre el reparto de
pérdidas y ganancias, éstas les tocarán por igual; y, si se han determinado tan sólo las
ganancias, por ejemplo, y no las pérdidas, se aplica a éstas la misma proporción de las
ganancias».
- La gestión de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones y
ganancias deben comunicarse a los otros socios. Se trata de una relación contractual
interna y no tiene, como la corporación y asociación, personalidad jurídica independiente.
B) Acción
De la sociedad nace la actio pro socio de buena fe, que se ejercita para liquidar las
deudas pendientes entre los socios, como consecuencia del contrato. La condena basada
sobre la conducta dolosa era infamante, pero se concede contra el consocio el beneficio
de competencia, es decir, en los límites de su disponibilidad patrimonial. Para la división
de la copropiedad que podía producirse se utilizaba la acción de división de cosa común.
C) El consorcio entre hermanos

La sociedad más antigua era el antiguo consorcio familiar entre hermanos que se
formaba a la muerte delpaterfami/ias (Gayo, 3. 154a). Esta sociedad antigua se regía por
las reglas de la solidaridad, y cualquiera de los socios podía manumitir al esclavo común
o vender las cosas de la comunidad. Este tipo de sociedad familiar desaparece en la época
antigua, pero influye en la sociedad universal del derecho clásico.
D) Clases
Sociedad universal o de todos los bienes (societas omnium bonorum). En ella se
aportan los bienes presentes o futuros. A semejanza del consorcio familiar, se da en ella
200
MANUEL 1. GARCÍA GARRIDO
«una relación en cierto modo de fraternidad» (Ulpiano, 31 ed. D. 17. 2. 63 pr.). Como
influencias del consorcio, pueden considerarse también la inclusión de derechos no
patrimoniales como el patronato, el carácter infamante de la condena y el beneficio de
competencia.
Sociedad para un negocio determinado (societas unius rei o alicuius negotiationis):
puede tener como objeto uno o varios negocios de la misma clase con tal de que tengan
un fin lícito. En este tipo de sociedad no se consideraba necesario que existiese una
propiedad común de los bienes sociales. Podía tratarse de una sociedad para el cultivo de
una finca, que parece ser el tipo más antiguo, pero los casos más frecuentes eran los de
sociedades para el comercio de esclavos y las de banqueros.
E) Obligaciones de los socios
El socio debe apo1tar a la sociedad lo que prometió en los términos convenidos
y comportarse de acuerdo con la buena fe.
Aportar al fondo común todo lo adquirido y tiene derecho a ser indemnizado por
los daños y perjuicios sufridos en la gestión.
Responde por dolo y es posible que en derecho clásico responda también por culpa.
En derecho justinianeo se extiende a la culpa in concreto, es decir, al cuidado que pone
en sus propias cosas.
F) Extinción
«La sociedad se extingue en razón de las personas, de las cosas, de la voluntad y de
la acción. »
Ulpiano, 31 ed. D. 17. 2. 63. 10
Por las personas; por la muerte o por capitidisminución máxima o media, con
excepción de la sociedad de publicanos, o de que se establezca así en el contrato. A la
muerte se equipara la venta concursa! de los bienes de uno de los socios o la confiscación.
Por las cosas: cuando se cumple el fin de la sociedad o se hayan perdido o
sustraído del comercio las cosas comunes.
Por la voluntad: cuando llega el término o plazo establecido; por consentimiento
unánime de los socios o por renuncia o rescisión por parte de un socio.
Por la acción: «cuando por estipulación o mediante juicio se haya modificado la
causa de la sociedad».
·Caso nº 25: La sociedad de los banqueros

«Siendo dos banqueros socios, uno de ellos había adquirido algo por separado y
había logrado una ganancia: se preguntó si debería ser común dicho lucro. »
Ulpiano, 31 ed. D. 17. 2. 52. 5
CUESTIONES
La sociedad entre banqueros era un especial tipo de asociación (Gayo, 3. 148: para
un negocio determinado) para prestar y recibir dinero. Los socios respondían
201
solidariamente de las deudas y exigían solidariamente también los créditos, aunque la

estipulación lo hubiese realizado uno sólo de ellos. De la concepción de la banca como
empresa unitaria derivaba que todas las ganancias y adquisiciones se considerasen de la
sociedad y no de los socios particulares. Por ello, el emperador Septimio Severo decide
que en este particular caso la ganancia no tenía nada que ver con la sociedad de banca y
que el lucro de otra procedencia era particular del socio.
RESCRIPTO
Septimio Severo: En un rescripto dirigido a Flavio Félix con estas palabras:
«Aunque sí hay en principio una sociedad de banca, no obstante, lo que cada socio
adquirió por causa ajena al negocio de la banca está claro en derecho que no pertenece
a la comunidad. »
·Caso nº 26: La cuadriga en venta

Si hemos contraído una sociedad, tú con tres caballos y yo con uno, para que tú
después de recibir mi caballo vendieras la cuadriga y me dieras una cuarta parte del
precio, y antes de la venta hubiese muerto mi caballo (¿Se extingue la sociedad?).
Ulpiano, 31 ed. D. 17. 2. 58 pr.
CUESTIONES
El contrato celebrado entre los dos dueños de los cuatro caballos que formaban la
cuadriga, podría tener una doble interpretación:
La sociedad se contrae para vender la cuádriga y repartirse los socios el precio.
Una vez vendida la cuádriga, la sociedad se extingue. También se considera extinguida
la sociedad por la pérdida de uno de los caballos.
La sociedad consiste en formar una cuádriga común, de la que un socio tiene tres
partes y el otro una. La pérdida de un caballo no extingue la sociedad, que perdura
mientras los socios quieran, debiendo el propietario del caballo muerto aportar un nuevo
caballo o su valor.
RESPUESTAS
Celso: A propósito de una epístola de Cornelio Félix: no creo que subsista la
propiedad, ni que debas una parte del precio de tus caballos porque no se contrajo la
sociedad para tener una cuadriga, sino para venderla.
Si se dijese que se convino formar una cuadriga para que ésta se hiciera común y tú
tuvieras en ella tres partes y yo la cuarta, indudablemente seguimos siendo socios.
Papiniano D. 31. 65. 1: El legado de una cuadriga creen algunos que se extingue al
morir uno de los caballos, si muere el caballo que guiaba la cuadriga, pero si entre tanto
se suplieron los caballos muertos, el legado tendrá efecto.
202
MA NUEL J. GARC ÍA GARRJDO
§ 173. Compraventa: origen, caracteres y elementos

Es un contrato consensual por el que uno de los contratantes, vendedor, se obliga a
transmitir la pacífica posesión de una cosa al otro, comprador, en tanto que éste se obliga
a pagarle una suma de dinero .
En sus orígenes, la forma más antigua de compraventa consistía en el trueque o
permuta de unas cosas por otras. La evolución histórica, que lleva del peso del metal a la
entrega de monedas como precio, se da en el acto ritual de la mancipatio para la
transmisión de la propiedad de las cosas mancipables. Para la compra de las res nec
mancipi se utilizaría el intercambio manual de cosa por precio.
Sin embargo, la compraventa clásica como negocio consensual de derecho de gentes,
tiene caracteres propios que lo distinguen de los actos de transmisión de la propiedad:
la bilateralidad y reciprocidad de la relación: se trata de los actos recíprocos

protegidos por dos acciones diversas: compra (emptio) - venta (venditio): actio
empti-actio venditi
la obligatoriedad: el contrato crea sólo obligaciones de las partes y no transmite
ni la cosa ni el precio. Probablemente esta obligatoriedad deriva de su origen en
la conexión de dos estipulaciones independientes.
Los elementos constitutivos de la compraventa son el consentimiento, la cosa y el
precio:
- Consentimiento
«La compra es de derecho de gentes y por ello se realiza mediante el consentimiento
y puede contratarse entre ausentes, por mensajero o por carta. »
Paulo, 33 ed. D. 18. l. l. 2
«Hay contrato de compraventa desde el momento en que las partes se ponen de
acuerdo en el precio, aunque éste no haya sido pagado ni hayan mediado arras. »
Gayo,3. 139
Puede utilizarse, por tanto, cualquier forma de manifestación del consentimiento y
cuando se emplea la escritura tiene función meramente probatoria. Los juristas atienden
especialmente a Ja prevalencia de la intención o voluntad de las partes y tratan del error
en el examen de numerosos casos. En los supuestos de error en el objeto (error in
corpore), cuando el vendedor tiene intención de vender una cosa y el comprador de
comprar, otra distinta, o de pagar un precio diferente, no existe consentimiento y no podía
haber contrato. Cuando se trata de error en la cualidad de las cosas (error in substantia),
éste no impide el consentimiento y el contrato se considera válido, aunque el vendedor
debía indemnizar al comprador por los vicios y defectos que éste ignorase. Sin embargo,
Juliano considera que el contrato era nulo si ambas partes incurrían en error sobre una
cualidad esencial de la cosa. Esta decisión de Juliano se generaliza por los juristas
postclásicos que negaban la existencia del contrato, cuando una de las partes incurría en
error sobre la sustancia.
- La cosa
203
El objeto propio del contrato mercantil es la mercancía (merx) que consiste en cosas
fungibles, aunque de género limitado o determinado. Se admite la compraventa de cosas
futuras , y en relación con ella se distingue:
la compra de cosa futura (emptio rei speratae): cuando las partes subordinan el
contrato a la existencia de las cosas, si éstas no llegan a existir no se debe al
precio. Por ejemplo: la cosecha no producida o el ánfora que hará el alfarero;
la compra de esperanza (emptio spei): la misma esperanza de que la cosa exista
es objeto del contrato y el riesgo de que se produzca o no es a cargo del comprador
y éste se obliga en cualquier caso a pagar el precio.
El objeto del contrato se extiende también a las cosas mancipables, cuando desaparece
la mancipatio, y a los derechos o cosas incorporales. Es válida la venta de cosa ajena. No
lo es, en cambio, la venta de cosa perteneciente al comprador (Pomponio, 9 Sab. D. 18.
1. 16 pr y 18 pr) o que se hubiese perdido antes o al celebrarse el contrato.
- Precio
A comienzos del Principado surgió, una controversia doctrinal entre sabinianos y
proculeyanos; mientras que los primeros sostenían que cualquier cosa servía de precio,
los segundos afirmaban que no existía venta sin dinero. Prevaleció la doctrina
proculeyana que fue acogida por Justiniano.
En derecho clásico, el precio debe ser cierto y su determinación no puede dejarse al
arbitrio de un tercero. Justiniano admite la validez de la venta como condicional cuando
se encarga un tercero que fije el precio (l. lnst. 3. 23. 1). Este debe existir realmente y no
hay venta, sino donación cuando el vendedor acuerda con el comprador que no va a
exigirle el precio.
Los juristas clásicos no exigen que el precio sea justo, o que esté en relación con el
valor de la cosa. «Al comprar y vender se admite como natural el comprar en menos lo
que vale más, o vender en más lo que vale menos (Paulo, 34 ed. D. 19. 2. 22. 3).
«Pomponio dice que en el precio de la compraventa es naturalmente lícito a los
contratantes el engañarse» (Ulpiano, 11 ed. D. 4. 4. 16. 4). La justicia o adecuación del
precio se exige en el derecho justinianeo. Se trata de las nuevas reglas sobre la lesión
desproporcionada (laesio enormis), según las cuales, si alguien vende un inmueble por
una cantidad inferior a la mitad de su justo valor, la venta puede rescindirse con
intervención del juez, a no ser que el comprador prefiera pagar el suplemento del precio.
§ 174. Acciones
La compraventa está tutelada con dos acciones de buena fe: la de compra (actio empti)
y la de venta (actio venditi).
El comprador reclama con la acción de compra la cosa vendida y con ella puede exigir
también del vendedor que le mantenga en el disfrute pacifico de la cosa (habere licere) y
le defienda contra las acciones del propietario si el vendedor no lo es. Cuando después
del contrato la cosa produce frutos o se dan acrecimientos, el vendedor está obligado a
entregarlos al comprador.
204
«La acción de venta compete al vendedor para conseguir lo que debe entregarle el
comprador. »
Ulpiano, 32 ed. D. 19. l. 13. 19.
Con esta acción se exige, por tanto, el pago del precio de la cosa y de los intereses si
proceden.
§ 175. Obligaciones del comprador y del vendedor

Las obligaciones que nacen de la compraventa derivan de la buena fe contractual.
Aunque estas obligaciones son independientes, se consideran relacionadas por el carácter
bilateral de la relación. Los juristas, en el examen de la variada casuística, afirman el
principio de que ambas partes deben actuar de acuerdo con la bona fides y con las
aequitas. El juez tiene amplias facultades para decidir sobre el comportamiento de las
partes.
El comprador está obligado a pagar el precio, es decir, a transferir al vendedor la
propiedad de las monedas.
Las obligaciones del vendedor son:
Entregar (tradere) la cosa vendida al comprador. Esta entrega supone la
atribución de la pacífica posesión (habere licere) y no el hacerlo propietario (dare). Sin
embargo, se consideró que la obligación de buena fe comprendía que el vendedor
realizase todos los actos necesarios para hacer propietario al comprador. Procede del
derecho justinianeo la regla de que no se transfiere la propiedad de la cosa vendida, si el
comprador no pagaba antes el precio, daba suficientes garantías o el vendedor confiase
en él.
Responder por dolo y, probablemente en el derecho clásico, también por culpa
en el cumplimiento de su obligación. En caso de hmto de la cosa mueble vendida, el
vendedor respondía por custodia. La responsabilidad por custodia cesa cuando el
comprador no se hace cargo de la cosa que le ofrece el vendedor.
Responder por evicción en caso de que el comprador resulte vencido en juicio
por el verdadero propietario.
Responder por vicios ocultos de la cosa.
§ 176. El riesgo de la pérdida de la cosa («periculum»)

«Ciertamente el riesgo de la cosa (comprada) corresponde al comprador, con tal de
que el vendedor responda por custodia antes de la entrega. »
Ulpiano, 29 Sab. D. 47. 2. 14 pr.
Cuando la cosa vendida se pierde por casos de fuerza mayor, los efectos de la pérdida
debe soportarlos el comprador (periculum est emptoris). Es decir, éste pierde la cosa
comprada y continúa obligado a pagar el precio. La regla suscita muchas dudas y ha sido
interpretada de diversas maneras. De todas formas, esta regla tiene importantes
atenuaciones: la responsabilidad del vendedor por custodia delimita rigurosamente los
casos de fuerza mayor que debe soportar el comprador y las partes podían acordar una
205
responsabilidad distinta en el contrato. La regla no se aplica cuando la cosa se expropia

o se declara fuera del comercio.
El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta no es perfecta «si consta
claramente lo que se vendió, la calidad, la cantidad y el precio y se hubiese vendido sin
condición, se perfecciona la compra» (Paulo, 33 ed. D. 18. 6. 8 pr). Según este mismo
texto, en caso de venta sometida a condición, se considera perfecta cuando se cumple
ésta; si se trata de cosas fungibles, cuando se cuentan, pesan o miden; si son cosas que
forman parte de una masa, se considera perfeccionada la venta cuando se separan de ella.
§ 177. Evicción
Existe evicción (evictio) cuando el comprador, que no ha completado el tiempo de
usucapión de la cosa vendida por quien no era dueño, resulta vencido enjuicio (evincere)
por el verdadero propietario. Por el ejercicio de la acción reivindicatoria del dueño, el
comprador debe restituir la cosa o pagar su estimación.
La obligación del vendedor de indemnizar al comprador en caso de evicción no nacía
originariamente del contrato consensual. En el derecho antiguo la garantía nacía de la
mancipatio y en virtud de la actio auctoritatis el mancipante estaba obligado a la
indemnización del doble del precio. Cuando la mancipación se convierte en un acto
abstracto (nummo uno), se recurre a las estipulaciones de garantía, por lo que puede
ejercitarse contra el vendedor la actio ex stipulatu. Estas estipulaciones eran de dos clases:
Estipulación sobre la pacífica posesión («poder tener como propietario»: habere
licere): el vendedor se obligaba a indemnizar la pérdida sufrida por la reclamación que
haga el mismo vendedor o sus herederos o cualquier otra persona al comprador. Procede
también cuando el comprador es vencido por el titular de un derecho real que limita el
suyo y que el vendedor no ha declarado. En estos casos, se dejaba al arbitrio del juez el
determinar el valor de lo perdido y, por consiguiente, el importe de la condena.
Estipulación del doble del precio (stipulatio duplae): era la utilizada con más
frecuencia en la compraventa de inmuebles o de cosas de elevado valor.
La jurisprudencia, a partir del jurista Neracio, que vivió en la época de Trajano,
admitió que el comprador pudiese accionar con la actio empti para conseguir la stipulatio
habere licere y más tarde para conseguir también la stipulatio duplae para cosas de valor.
La última jurisprudencia clásica admitió, por el uso generalizado de la cláusula
estipulatoria, que la garantía por evicción era elemento natural del contrato y que podía
exigirse por la acción de compra, aunque no hubiese estipulación.
La responsabilidad por evicción puede excluirse por un pacto determinado (pactum
de non praestanda evictione) o por la especial naturaleza del contrato.
Para que proceda la responsabilidad del vendedor por evicción, se requiere que el
comprador denuncie a éste la reclamación o el litigio (litem denuntiare), a fin de que lo
asista y defienda en el proceso.
206
MANUEL J. GARCÍA GARRlDO
§ 178. Vicios ocultos

El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida. En la
primitiva venta mediante mancipatio la declaración del mancipante sobre la cualidad de
las cosas, extensión del fundo o ausencia de defectos, puede dar lugar, cuando defraudaba
al adquirente, a las dos acciones auctoritatis y de modo agri.
Desde el derecho antiguo, se añadía a la venta una stipu/atio que garantizaba que la
cosa reunía determinadas cualidades o carecía de vicios o defectos concretos. El vendedor
respondía en caso de que existiesen los vicios que había excluido en la estipulación, que
de ordinario aparece junto a la evicción.
Desde la época de Cicerón (de oral. l. 178; de off 3. 65), la jurisprudencia admitió
que era consecuencia de la buena fe que el vendedor respondiese de los vicios que había
ocultado al comprador, sabiendo que existían. El vendedor respondía por ellos, hubiese o
no realizado la estipulación.
Una especial regulación aparece en el edicto de los ediles curules que tenían
jurisdicción para dirimir las controversias del comercio en los mercados públicos. En la
venta de esclavos, el vendedor debía declarar expresamente las enfermedades o defectos
fisicos, y también los defectos morales graves o si habían cometido actos que daban lugar
a responsabilidad noxa!. La responsabilidad se extendió posteriormente a la venta de los
animales mancipables. El edicto exigía al vendedor que efectuase una stipulatio duplae
conforme al formulario que contenía.
Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era necesario:
que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del esclavo o
animal vendido;
que sea oculto, ya que si es aparente y todos pueden observarlo, no existe
responsabi 1idad;
que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador.
Cuando el vendedor no hubiese declarado expresamente los defectos o la cosa
presentase vicios ocultos con posterioridad a la venta, el edicto concedía contra él dos
acciones que podía elegir el comprador:
- actio redhibitoria: para la resolución del contrato mediante la restitución de la cosa
y el precio. Esta acción se daba en los siguientes casos y plazos:
si el vendedor en el plazo de dos meses se negaba a realizar la estipulación;
en el plazo de seis meses, si aparece un defecto oculto o un vicio que se había
excluido o no resultaba tener las cualidades declaradas.
- actio aestimatoria o quanti minoris: para reclamar la rebaja o reducción del precio
correspondiente al menor valor de la cosa vendida. Esta acción se ejercitaba en el plazo
de un año para obtener el precio inferior o en seis meses si el vendedor se negaba a prestar
la caución estipulatoria.
La jurisprudencia del siglo 1 d. C. admitió que estas reclamaciones sobre vicios ocultos
podrían hacerse mediante la acción de la compra (actio empti) que tenía la ventaja de no
tener unos plazos limitados para su ejecución. Se distinguían dos casos:
207
DERECHO PRJV ADO ROMA O
si el vendedor conocía la existencia del defecto, debía responder de Ja

indemnización por el daño causado;
si lo ignoraba, procedía la resolución del contrato o la reducción del precio. El
comprador disponía también de la acción derivada de la estipulación por la que
se podía exigir el resarcimiento del daño sufrido.
En el derecho justinianeo, las acciones edilicias se extendieron a todas las cosas,
incluidos los inmuebles.
§ 179. Pactos añadidos a la compraventa

Al contrato de compraventa pueden agregarse algunos pactos o cláusulas especiales
que determinan o modifican sus efectos.
Los pactos más importantes son:
- Cláusula comisaria (/ex commissoria). Es el acuerdo por el que el vendedor, para
asegurarse el cobro del precio, se reserva la facultad de tener el contrato por no celebrado
si el precio no se paga en el tiempo establecido. La resolución es una facultad del
vendedor a la que puede renunciar obligando al comprador al pago del precio.
-Adjudicación a término (in diem addictio ). Se utiliza especialmente en las subastas
donde el precio se fijaba por la puja entre los postores (licitatio) concede al vendedor la
facultad de rescindir la venta, si en un determinado plazo recibía una oferta más ventajosa.
La adjudicación al mejor postor era provisional, en tanto no se llegaba al final de la
subasta que podía durar varios días.
- "Pacto de la cosa a prueba" (pactum displicentiae o de retrovendendo): el
comprador se reserva la facultad de comprobar durante un cierto tiempo si la cosa o
mercancía le interesa y, en caso contrario, de devolverla al vendedor. Si falta la mención
del plazo, el edicto de los ediles curiales concede al vendedor una actio in factum, para
realizar la venta antes de los sesenta días, o plazos mayores en casos especiales. La acción
de compra (actio empti) se utiliza para exigir la devolución del precio, a cambio de la
cosa que no se ha aceptado. El riesgo de la pérdida de la cosa corre a cargo del comprador.
- Pacto de retro compra (pactum de retroemendo ): el vendedor se reserva la facultad
de recuperar o volver a comprar la cosa vendida pagando el mismo precio que recibió.
§ 180. Arras
Es una institución propia de la compraventa griega (arrhabon) que fue acogida en la
práctica de los contratos romanos, especialmente en la compraventa y en el
arrendamiento. En derecho clásico se utiliza para confirmar la perfección del contrato
(arras confirmatorias): Gayo, 3. 139: «lo que se da a títulos de arras es señal de que se
ha efectuado una compraventa».
Es discutido el sentido de la obligación sobre las arras en derecho justinianeo. De una
parte, parece confirmarse el sentido meramente probatorio que tiene en los textos
clásicos. De otra, introduce como alternativa que pueden pactar los contratantes las arras
de derecho griego, para penar el desistimiento unilateral (arras penitenciales). Si, el que
208
desistía del contrato, había entregado arras en garantía del cumplimiento las perdía y el
que las había recibido debía restituir el doble de ellas.
· Caso nº 27: El fu ndo que se vendió dos veces (caso gu ia)

«Si tú (Cayo) hubieras comprado a Ticio un fundo, propiedad de Sempronio, y te
hubiese sido entregado, pero, una vez pagado el precio, Ticio hubiese llegado a ser
heredero de Sempronio y hubiese entregado el mismo fundo a Mevio (¿de quién será el
fundo? ¿Qué acciones se ejercitarán?). »
Pomponio, 2 ex Plaut. D. 21. 3. 2. y Ulpiano, 16 ed. D. 6. l. 72.
CUESTIONES
La compraventa, como contrato consensual, crea entre las partes obligaciones
recíprocas de pagar el precio y entregar la cosa vendida. Esta entrega supone la atribución
al comprador de la pacífica posesión y no el hacerlo propietario, para lo que se requiere,
cuando se trata de cosas mancipables, un acto formal de transmisión de la propiedad. Por
ello, es posible que un vendedor se obligue a vender a dos o más compradores y haga
entrega sucesivamente de la cosa vendida. Puede prevalecer el primer comprador o el que
tiene actualmente la posesión.
En cuanto a las acciones, Cayo no puede ejercitar la reivindicatoria contra Ticio, ya
que no es propietario, pero sí puede accionar con la acción publiciana en la que el pretor
ordena al juez que finja que ha transcurrido ya el plazo necesario para la usucapión. Si
Ticio, al ser demandado por la publiciana, opone la exceptio iusti domini, Cayo le opone,
a su vez, la rep/icatio rei venditae et traditae o la replicatio doli. Si Ticio o Mevio
demandan a Cayo con la reivindicatio, éste podría oponer la exceptio rei venditae et
traditae, con lo que paralizaría la acción. También la exceptio doli.
RESPUESTAS
Juliano D. 21. 3. 2, D. 6. 1. 72: Es más justo que tú seas protegido el primero, porque
incluso si el mismo Ticio te reclamara e/fiindo, sería rechazado por la excepción; y si el
mismo Ticio poseyese el fundo, se lo reclamarás por la acción publiciana.
D. 44. 4. 4. 32: Es más justo que el pretor te defienda con una excepción de dolo, pues
si el mismo Ticio te reclamase ese fundo, sería rechazado mediante una excepción
redactada por el hecho o la de dolo malo, y si poseyendo el fimdo Ticio se lo reclamaras
por la publiciana, podrás servirte de una réplica de «que no sea propiedad del
demandado», de suerte que se entiende que había vuelto a vender el fundo que ya no
tenía en su patrimonio.
D. 6. 2. 9. 4: Si hubieran comprado a un mismo no propietario, será preferido aquél
a quien primero se entregó la cosa; pero, si a distintos no propietarios, es mejor la
condición del que posee que la del que pide.
Ulpiano: Opinión ésta que es cierta.
Neracio D. 19. 1. 31. 2: «Hemos comprado los dos de una persona que no era dueño
de la misma cosa, habiéndose hecho la compraventa sin dolo, y se hizo la entrega: ya
sea que hayamos comprado del mismo, ya cada uno de un vendedor distinto, ha de ser
protegido aquél de los dos que primero recibió la justa posesión de la misma; esto es,
209
aquél a quien primero fue entregada. Si uno de nosotros la hubiese comprado de su

dueño, éste ha de ser protegido en todo caso»
·Caso nº 29: El edil arbitrario (caso guía)

El edil mandó destruir unas camas que habían sido compradas y colocadas en la vía
pública (¿Quién sufrirá la pérdida de las camas y qué acción ejercitará contra el edil?)
Paulo, 3 epit. Alf, dig. D. 18. 6. 13(12)
CUESTIONES
Según la regla general el riesgo de pérdida de la cosa objeto del contrato de
compraventa corresponde al comprador (periculum est emptoris).
- En este caso, la decisión dependerá de que se pruebe que el vendedor cumplió
con su obligación de entregar las camas, o que las dejó abandonadas en la calle sin culpa
del comprador.
Contra el edil, si mandó destruir las camas injustamente, el comprador, al
soportar el riesgo de la pérdida, podrá ejercitar la acción de la ley Aquilia directamente,
o demandará al vendedor por la acción de compra para que le ceda la acción que le
corresponde contra el edil.
RESPUESTAS
Ulpiano, 18 ed. D. 9. 2. 29. 7: Los magistrados municipales pueden ser denunciados
por la Aquilia si hubiesen causado daño injusto. Pues también cuando alguno hubiese
tomado reses en prenda y las hubiese matado de hambre, no permitiendo que les llevases
alimento, se ha de dar una acción por el hecho. Asimismo, si creyendo que se toma la
prenda según ley, no la hubiese tomado legalmente, y devolviera las cosas rotas y
destrozadas, se dice que tiene lugar la ley Aquilia; lo mismo hay que decir también si
tomó la prenda legalmente. Sin embargo, si un magistrado hubiese actuado
violentamente contra el que se le resiste, no quedará obligado por la Aquilia, pues
también cuando hubiese tomado un esclavo en prenda y éste se hubiera ahorcado, no se
da acción alguna.
Paulo: Si hubiesen sido entregadas al comprador o dependió de éste el no haberse
realizado la entrega parece bien que el riesgo lo soporte el comprador. Pero si aquellas
camas no hubiesen sido entregadas, ni el comprador hubiese incurrido en mora respecto
a su entrega, el riesgo será del vendedor.
Juliano: Tendrá el comprador contra el edil, supuesto que éste no hubiese actuado
con derecho, la acción de la ley Aquilia, o bien habrá de demandar por la acción de
compra contra el vendedor para qu éste le ceda las acciones que hubiese tenido contra
el edil.
Celso D. 41 . 2. 18. 2: Si yo hubiera autorizado a quien me vendía algo para que lo
depositara en mi casa, es cierto que poseo, aunque nadie lo haya tocado.
210
§ 181. Permuta y contrato estimatorio

El pretor concedía acciones in factum para proteger contratos semejantes a la
compraventa. La jurisprudencia, que influía en la labor del pretor, concibe estos contratos
como figuras especiales.
Ya examinamos las disputas doctrinales de sabinianos y proculeyanos en relación con
las diferencias entre la compraventa y la permuta. Los últimos consideraban a la permuta
(permutatio) como un contrato especial, consistente en el cambio de dos cosas, que se
perfeccionaba por la dación o entrega de una de ellas, utilizándose la acción in factum
para reclamar la cosa convenida como contraprestación.
En el contrato estimatorio (datio in aestimatum), una persona entrega a otra
mercancías por un precio determinado, con objeto de que las vuelva a vender por el precio
que consiga, con la facultad de devolver las mercancías que no se vendieron. El riesgo de
la pérdida de la cosa era a cargo del que recibía las mercancías.
También protege el pretor con una actio in factum el precontrato para examinar
determinadas cosas antes de comprarlas (datio ad inspiciendum).
Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados y los
protege con la acción general de palabras prescritas (actio praescriptis verbis).
§ 182. Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones

Es un contrato consensual por el que una de las partes, arrendador (locator), coloca
temporalmente una cosa o un trabajo a disposición de otra, arrendatario (conductor), que
«lleva» la cosa y da como contraprestación una renta o merced.
Para los romanos se trata de un contrato con dos obligaciones recíprocas: locación,
conducción; tuteladas por dos acciones y por ello semejante a la compraventa y regido
por reglas jurídicas parecidas.
El arrendamiento tiene las siguientes características:
Es un contrato consensual: «la locación y conducción por ser natural y de todas las
gentes no se contrae con palabras, sino por el consentimiento como la compraventa»
(Paulo,34ed. D.19.2. 1).
Consiste en colocar temporalmente una cosa o trabajo y recibir, en cambio, por ello
una renta o merced: como la compraventa se contrae si hay acuerdo sobre el precio,
también la locación y conducción se considera contraída si se conviene la merced»
(Gayo, 2 res cott. D. 19. 2. 2 pr).
La finalidad del contrato suele ser muy variada y por eso surgen varios tipos de
arrendamiento. El pago de la cantidad (merces) puede ser a cargo de uno o de otro
contratante y depende de quien obtenga la ventaja de la concesión de la cosa, del trabajo
o de la obra encargada.
El arrendamiento más antiguo es el de cosas, tanto de muebles o animales como de
inmuebles. De los arrendamientos públicos de fundos o de solares, realizados por los
censores para el plazo de cinco años, derivan algunas reglas que perduran en el contrato
consensual. Con posterioridad se configuran los arrendamientos de servicios y de obra.
211
Las acciones del contrato consensual eran ya conocidas por el jurista de la época
republicana Quinto Mucio Escévola.
El régimen clásico del arrendamiento respondía a las condiciones econom1cas y
sociales de la época. El arrendamiento de fundos rústicos y de casas presentaba especiales
características, por la dependencia económica de los colonos e inquilinos. El trabajo de
los esclavos era el más utilizado, por lo que no eran tan necesarios los trabajadores
independientes. Las difíciles circunstancias económicas del Dominado, no eran propicias
para un cambio del régimen del trabajo. Sería anti histórico examinar el contrato romano
partiendo de las concepciones actuales de los derechos de arrendamiento o del trabajo.
Del arrendamiento nacen dos acciones in ius y de buena fe:
- la acción de locación (actio locati) a favor del arrendador (locator) para exigir la
restitución de la cosa y otras obligaciones del arrendatario (conductor);
- la acción de conducción (actio conducti) a favor del arrendatario para exigir las
obligaciones del arrendador.
§ 183. Clases de arrendamiento

La locación conducción puede dividirse en dos clases: T. Arrendamiento de cosas que
comprende también el de servicios; ll. Arrendamiento de obra.
l. Arrendamiento de cosa («locatio conductio reí») y de servicios («locatio conductio
operarum»)
En este contrato se cede el uso y disfrnte de una cosa inmueble, o de mueble no
consumible. El arrendatario de tierras se denomina colono, el de casas inquilino. El
arrendamiento rústico, como las concesiones censorias, solía hacerse por un lustro o cinco
años.
Las obligaciones de las partes contratantes son las siguientes:
- Del arrendador (locator):
«Colocar» la cosa a disposición del arrendatario y permitirle el uso y disfrute de
ella. El arrendatario es un simple detentador o poseedor natural (Ulpiano, 20 ed.
D. 10. 3. 7. 11) que tiene la cosa en nombre del arrendador contra el que sólo
hacía valer la obligación derivada del contrato. Si la cosa colocada se vende, el
comprador puede reclamarla antes de finalizar el contrato conforme a la regla
«venta quita renta» (emptio tollit locatum) . En este caso debe responder el
arrendador de los daños o perjuicios causados. Para eludir esta responsabilidad se
solía pactar en el acto de la venta que el comprador respetase el arrendamiento.
Mantener la cosa arrendada durante el tiempo del contrato en condiciones de
consentir el uso normal del arrendatario. Los gastos o impensas necesarios, salvo
pacto contrario, corresponden al arrendador. También corresponde a éste el riesgo
(periculum) por la pérdida de la cosa o de los frntos por fuerza mayor.
Responder de todo perjuicio que por su culpa cause al arrendatario.
- Del arrendatario (conductor):
212
Pagar la renta o merced convenida. Consiste normalmente en el pago de una suma

o cantidad de dinero. También puede ser una proporción de los frutos obtenidos.
Era discutido si la renta podía consistir en la entrega de otra cosa. El arrendatario
podía liberarse del pago cuando circunstancias de fuerza mayor (inundación,
sequía, etc.) impedían que usase la cosa. Los emperadores rebajaban la renta
(remissio) en años de malas cosechas, para aumentar lo que faltase en años
abundantes. No se requería el uso personal de la cosa y se admitió el subarriendo,
si no se excluía expresamente.
Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino. Responde por culpa si usa
mal de la cosa arrendada o le da un destino distinto. También responde por la
custodia, en el caso de hurto de la cosa arrendada (C/. 4. 65. 28).
Restituir la cosa al arrendador al finalizar el contrato
En derecho postclásico una constitución de Zenón ( CI. 8. 4. 1O) considera la
resistencia del arrendatario para restituir el fundo como un delito castigado con la pena
prevista para los invasores de la posesión ajena.
El arrendamiento se extingue:
Si se estableció un plazo de duración:
por la llegada del ténnino convenido;
por renuncia del arrendatario si la cosa no consiente el uso para la que fue
arrendada (Gayo, D. 19. 2. 25. 2);
Si no se estableció un plazo de duración:
por renuncia del arrendador o del arrendatario;
no se extingue por la muerte de una de las partes, ya que el contrato se transmite
a los herederos.
En derecho postclásico, según una constitución de Zenón (CJ 4. 65. 34) los
contratantes tienen la facultad de rescindir el contrato en el primer año sin incurrir en el
pago de la cláusula penal convenida.
El arrendamiento de servicios (locatio operarum) deriva de la locación de esclavos y
tiene por objeto los trabajos manuales que se realizan a cambio de una merced
(mercennarius).
Régimen especial tenían las profesiones liberales. Cicerón distinguía entre artes u
operae liberales e iliberales. Los textos jurídicos mencionan las studia et artes libera/ia.
Las remuneraciones consistían en regalos y donativos, considerados como honorarios (de
honor). En una primera etapa de predominio de la familia patriarcal, la medicina y la
agricultura se ejercían en relación con ritos mágico-religiosos por los paterfamilias.
También la enseñanza se impartía en el seno de la familia, por preceptores que convivían
con los discípulos. En una segunda etapa, las profesiones por la influencia de los
principios griegos de la comercialización y especialización reciben compensaciones
económicas que podían reclamarse en la extraordinaria cognitio. Durante el Imperio, los
príncipes conceden subvenciones y exención de impuestos a médicos, maestros y
profesores. Los profesionales pueden ser demandados por los daños ocasionados por
213
imperitia o negligentia. El arrendador debía realizar personalmente las obras convenidas,

el arrendatario debe pagar la merced pactada. Cesa por muerte del arrendador, pues la del
arrendatario no extingue el contrato que se transmite a sus herederos.
II. Arrendamiento de obra («locatio conductio operis»)
Se trata del encargo de una obra por el arrendador (!acatar) que con este fin entrega
una cosa al arrendatario (conductor) y le paga una cantidad para que éste entregue la obra
terminada. La obligación del arrendatario, que no tiene por qué realizar personalmente la
obra y puede valerse de otras personas, es de hacer y no es divisible. El arrendador debe
proporcionar toda o parte de la materia, pues si el arrendatario pone toda la materia el
contrato se considera como compraventa.
La obra debe realizarse conforme al contrato y siguiendo las reglas técnicas para que
esté libre de defectos y en el tiempo establecido.
En los casos del tintorero y del sastre, éstos responden por la custodia (Cayo, 3. 205).
El arrendador soporta el riesgo o periculum de pérdida de la cosa por fuerza mayor y
también los daños y perjuicios que por su culpa cause el arrendatario.
El objeto del arrendamiento de obra puede ser muy variado: transportar, construir,
fabricar, reparar, curar, etc., y sobre él los juristas examinan una numerosa casuística.
·Caso nº 30: Construcción por unidades de obra

Cayo encarga a un arquitecto contratista, Ticio, la construcción de una casa de
piedra y en el contrato se incluye la cláusula: «en tanto en la obra hubiese necesidad de
piedras, el dueño dará al arrendatario siete mil por cada pie, como precio por la piedra
y mano de obra». La obra se hizo defectuosamente. Cayo pregunta si puede demandar al
contratista. También si al haberle prohibido que terminase la obra debe pagar la obra
no hecha.
Alfeno Varo, 3 dig. D. 19. 2. 30. 3. Javoleno, 11 epist. D. 19. 2. 51. l.
HECHOS Y CUESTIONES
La obra se contrata por unidades y no a precio alzado.
En la cláusula se establece un precio por pies de piedra y mano de obra.
La obra es defectuosa y Cayo prohibe a Ticio que la termine.
Se plantean dos cuestiones:
Si puede reclamar por la obra defectuosa.
Si debe pagar toda la obra o sólo la parte construida.
RESPUESTAS
Alfeno, 3 dig. D. 19. 2. 30. 3: Respondió que también la no terminada.
Javoleno, 11 epist. D. 19. 2. 51. 1: Si diste en arriendo la obra de modo que fuera el
arrendatario quien tuviera que aprobar la obra, aunque se convino que se daría cierta
cantidad por unidades de trabajo, no obstante, debe indemnizarte el arrendatario si la
obra resultó defectuosa. Pues lo mismo da que se arriende la obra por un precio único o
se arrienden unidades de trabajo, si el arrendatario debía entregar la obra terminada.
214
.~i. pues, podrá demandar por la acción de locación al arrendatario que hizo una obra
· ~ ectuosa, salvo que se estableciese la retribución por servicios parciales de modo que
.:; obra se fuera haciendo a criterio del dueño, pues, entonces no parece que el
:n-endatario deba responder de la imperfección de la obra.
Caso nº 31: El peaje o portazgo pagado por el carretero

Tomaste en arriendo un vehículo para que llevase una carga tuya y vw;ara
separadamente: al pasar un puente el concesionario de este puente exigió el portazgo al
nwlero. Se preguntaba si el portazgo había de pagarse únicamente por el carro.
Labeón, 5 post. D. 19. 2. 60. 8
CUESTIONES
Si el contrato es de arrendamiento de obra, es decir, lo que se contrata es el
transporte de la mercancía, el mulero debe pagar todos los gastos del transporte y entre
ellos el portazgo o peaje.
Si se contrata el carro y los servicios del mulero, los gastos del transporte son a
cargo del propietario de la carga.
RESPUESTA
Labeón : Creo que si el carretero, al arrendar el carro, no ignoraba que debía
atravesar por allí, debe pagar el carretero.
§ 184. Transporte marítimo de mercancías: ley Rhodia de la echazón

Reglas especiales regían el contrato de transporte de mercancías por mar, como tipo
particular de arrendamiento de obra.
Desde la época republicana, los juristas acudían, en caso de averías y daños en el
transporte marítimo, a una ordenación helenística del comercio mediterráneo que se
conoce con el nombre de /ex Rhodia de iactu. Antonino Pío decía de esta ley: «Yo soy
señor del Orbe, pero la ley Rhodia es señora del man>. Dispone la ley Rhodia que si para
aligerar la nave se hubiesen echado al mar unas mercancías se resarcirá con la
contribución de todos (los propietarios de las mercancías) el daño que en beneficio de
todos se causó (Paulo, 2 sent. D. 14. 2. !).
La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancías se exigía
con las acciones del arrendamiento. El propietario de las cosas arrojadas por la borda para
salvar la nave disponía de la actio locati que ejercitaba contra el transportista, para pedir
la indemnización que le correspondía. El transportista se valía de la actio conducti, para
exigir que los otros dueños de mercancías contribuyesen con la respectiva cuota de
indemnización, que debla ser proporcional a la mercancía que cada uno había salvado. El
transportista procedía a la distribución cuando no había entregado la mercancía y podía
obligar a los dueños a prestar su cuota de indemnización reteniendo la mercancía salvada.
También entran en la cuenta de las pérdidas los mástiles u otros instrumentos de la nave
que se dañaron o arrojaron al mar. De la vida de los pasajeros «no podía hacerse
estimación alguna» (Paulo, D. 14. 2. 2. 2). En el caso de pérdida por el abordaje de los
piratas no se daba el reparto proporcional y el propietario pierde las mercancías hurtadas,
215
excepto si se pagó un rescate por la nave. Si alguien se apoderaba de las mercancías

arrojadas al mar no se consideraba que cometía hurto. En el caso de que se recuperasen,
éstas volvían a sus propietarios, pero se rectificaba la cuenta de las indemnizaciones
pagadas.
Un caso particular en el transporte marítimo se da cuando se produce una mezcla o
confusión (aversio) de géneros iguales transportados en una nave. No se considera este
caso corno un supuesto de mezcla de sólidos que dan lugar al condominio, ni al
transportista se le considera mutuario. El pretor concede a los propietarios de Jos géneros
mezclados para recuperarlos una acción de la carga mezclada (actio oneris aversi).
Existía también una especial asunción de responsabilidad por custodia (receptum res
salvas fore) , o declaración expresa de seguro por parte de los navieros (nautae),
hospederos (caupones) o dueños de establos (stabularii). Por esta declaración se asumía
la responsabilidad por pérdida de las mercancías antes de estar embarcadas o se extendía
a otras cosas o efectos accesorios no incluidos propiamente en el contrato y que se
custodiaban en la nave o en las fondas o establos. Contra los que asumían el riesgo,
procedía una actio in factum , distinta de la acción penal por el doble. La jurisprudencia
interpretó que esta responsabilidad estaba comprendida en el mismo contrato aunque no
existiese la especial asunción de la custodia.
216
FAMILIA
l. LA FAMILIA
§ 185. La familia
Un conocido texto de Ulpiano nos describe a la familia, en sentido estricto (proprio
iure), cómo un núcleo o conjunto de personas que están sometidas a la única potestad del
pate1familias por razones naturales o jurídicas. Este jurista del final de la época clásica
(siglo III d. C.), cuando ya se han dado importantes cambios en la estructura del grupo
familiar, sigue recordando la concepción antigua y patriarcal de la familia. La concepción
originaria es la que considera el fundamento de la familia en la potestad o parentesco civil
(adgnatio) que predomina sobre el vínculo de sangre y filiación o parentesco natural
(cognatio). Pertenecen a la familia todos los sometidos a la potestad delpaterfami/ias por
haber nacido dentro del grupo y los que se han incorporado a él por actos jurídicos o
religiosos .
A esta concepción de la familia, en sentido propio, los juristas oponían otra en sentido
lato o impropio (familia communi iure), formada por todos los que se encontraban bajo
la potestad del anterior paterfamilias o jefe del grupo familiar, antes de la muerte o capitis
deminutio de éste. Junto a esta concepción agnaticia de la familia , los juristas consideran
otra nueva, que tiene como base los vínculos naturales de parentesco (cognatio).
La familia se considera, además, como la base y fundamento de la organización
política. Cicerón consideraba la familia como principium urbis et quasi seminarium
reipublicae. Familia y gens se han considerado tradicionalmente como las células básicas
de la organización política. Las gentes estaban formadas por varias familias que tenían
en común el nomen gentilicio. Para pertenecer a las asambleas populares y tener derecho
a voto, era necesario estar incluido en el census populi como paterfamilias.
§ 186. Parentesco. Líneas y grados

Para los efectos hereditarios , los JUnstas consideran necesario determinar la
proximidad del parentesco. Se distinguen las líneas de los grados, y dentro de las líneas,
la recta y la colateral. La línea recta que une con los descendientes (hijos y nietos) se
llama descendente y la que une con los ascendientes (padres y abuelos) se llama
ascendente. La colateral es la que une a los parientes con un ascendiente común, al que
hay que remontarse para determinar el parentesco. Los grados hacen referencia al número
de generaciones o engendramientos que existen entre dos personas de la misma familia.
§ 187. Las relaciones de potestad

El pater familias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la
familia que se manifiesta en formas diversas. El símbolo de este poder (potestas),
originariamente manus, es la mano humana protectora y dominante. El poder del padre
se manifiesta en las formas siguientes:
El poder del padre sobre los hijos es la patria potes tas.
El poder sobre la mujer que entra en la familia es la manus.
Sobre los esclavos es la dominica potestas.

Están sometidos a Ja potestad del padre (alieno iure subiecti, alieno iure): Jos hijos y
las esposas de éstos in manu (loco neptis), las hijas, la mujer in manu (loco filiae) y los
esclavos. A estas personas en potestad habría que agregar las personas in mancipio que
se incorporaban al grupo en virtud del acto de mancipatio y por causas diversas. No
sometidos a potestad (suae potestae, suae iuris) son los que no se encuentran sujetos al
poder de otro; con independencia de que sean o no padres con hijos.
Gayo, 1. 55, dice que la patria potestad es particular de los ciudadanos romanos, pues
no existe ningún otro pueblo que tenga sobre sus hijos una potestad como la que tenemos
nosotros .
§ 188. Adquisición de la patria potestad

Existen varios modos o fomrns de adquirir la patria potestad regulados por el ius
civile:
a) Por el nacimiento en justas nupcias.
b) Por arrogación (adrogatio).
e) Por adopción (adoptio).
a) Los hijos nacidos de justas nupcias, con una ciudadana libre, entran bajo la potestad
del padre de familia . Este aceptaba al hijo como suyo en una ceremonia de carácter
religioso que suponía la entrada del hijo en el culto gentilicio (tollere !iberos).
El hijo legítimo, es decir, nacido de iustum matrimonium, adquiere la condición del
padre desde la concepción. En cambio, los hijos ilegítimos siguen la condición de la
madre en el momento del nacimiento, conforme a la regla: mater semper certa est.
b) La arrogación (adrogatio) consistía en una antigua ceremonia realizada con la
finalidad de proporcionar una familia y una descendencia al que carecía de ella. Según el
antiguo ritual , narrado por A u lo Gelio (N. A. 5 .19 .48-9), el acto en el que el arrogado
padre de familia se somete a la potestad de otro padre y se hace hijo de familia de éste,
se realiza delante de los comicios curiados presididos por el pontífice máximo. Después
de interrogar a arrogante y. arrogado, el pontífice propone al pueblo, reunido por curias,
que el arrogado sea declarado hijo legítimo del arrogante y que pase bajo la patria potestad
de él. Más tarde, el acto se realizaba ante 30 lictores que representaban a las antiguas 30
curias. En el derecho postclásico, la arrogación se realizaba per rescriptum principis o
por declaración delante del pretor en Roma o del gobernador en las provincias.
c) La adopción o el acto de adquirir la patria potestad sobre un hijo de familia sometido
a la potestad paterna suponía importantes dificultades. Conforme a la concepción romana
de la patria potes tas, ésta era irrenunciable y sólo terminaba con la muerte o incapacidad
civil del padre. Tampoco se admitía la transferencia de un derecho personal. Por ello, los
juristas de la época de la República acudieron a un ingenioso expediente, mediante la
interpretación de un antiguo precepto de la ley decenviral; así, si un padre vendía tres
veces a su hijo éste quedaba libre (si pater filium ter venum duuit,filius a patre liber esto:
XII Tablas, IV.2). En virtud de las tres mancipaciones sucesivas el hijo quedaba liberado
218
MAN UEL J. GARCÍA GARRJDO
de la potestad del padre y el adoptante adquiría la patria potestad mediante un acto ante
el magistrado que describe Gayo.
Justiniano pretende sustituir la antigua adopción por una nueva regulación más acorde
con sus ideas. Para ello distingue dos formas de adopción: plena y menos plena.
Adopción plena: es la realizada por el abuelo paterno o materno que no tiene
descendientes en potestad. Supone todos los efectos de la adopción romana con el cambio
de familia y la ruptura de los vínculos con la familia natural.
Adopción menos plena: es la efectuada por un extraño que no supone ni el
sometimiento a la patria potestad de éste, ni la separación de la familia originaria, ni la
pérdida de sus derechos hereditarios. Su finalidad es atribuir derechos sucesorios ab
intesta to a la herencia del adoptante. Con ello, Justiniano ( CJ. 8. 4 7(48). 1O) pretende
evitar el peligro de que el adoptado, que ha roto con su familia originaria, sea emancipado
por el adoptante y pierda todos sus derechos hereditarios.
§ 189. Extinción de la patria potestad y emancipación

La patria potestad se extingue por la muerte del patetfamilias. Según el texto de
Ulpiano (D. 50. 16. 195. 2), antes citado, a la muerte del padre los hijos de familia pasan
a ser padres y a tener sus propias familias. Cuando el padre de familia pierde la ciudadanía
romana, por caer en esclavitud o por adquirir otra ciudadanía (capitis deminutio máxima
o media), también se extingue este derecho, y los hijos se hacen sui iuris. En el caso de
que el padre de familia sea hecho cautivo durante la guerra, la patria potestad como los
otros derechos personales permanecen en suspenso. Si retorna y cesa el cautiverio, la
readquiere en virtud del derecho de postliminio. También se extingue cuando el padre es
arrogado o da al hijo en adopción, corno ya vimos, o cuando entrega a la hija in manu o
al hijo in mancipatio. En cuanto a los efectos, el emancipado conserva sus derechos
sucesorios y hace suyos el peculio y los bienes adventicios. Esta nueva consideración de
la emancipación como acto que favorece al emancipado hace que se pueda revocar por
ingratitud, lo mismo que las donaciones. Se establecen determinadas excepciones a favor
de los hijos que alcanzan altos cargos públicos o religiosos a los que se libera de la
potestad paterna. Así el nombrado Flamen Dialis o la vestal, aunque ésta entraba bajo la
potestad del pontífice máximo (Gayo, 1. 130). En el Bajo Imperio, altos honores políticos
(cónsul, patricio o prefecto pretorio) o religiosos (obispos) determinaban también la
liberación de la patria potestad.
La emancipación es el acto solemne por el que el padre de familia libera al hijo de su
potestad para hacerle sui iuris. Parece que tuvo originariamente un carácter penal , para
excluir de la familia y de los cultos familiares a un hijo declarado indigno o culpable. En
derecho clásico es un acto en favor del hijo, al concederle plena capacidad para disponer
de su propio patrimonio.
Para emancipar al hijo se utiliza también el recurso de la triple venta , autorizada podas
XII Tablas. La emancipación es siempre un acto libre y voluntario del padre, que el hijo
no puede exigir. Aunque existe una cierta tendencia a liberalizar las formas, se continúa
exigiendo el acto formal de emancipación, como dispone una constitución de Diocleciano
del año 293 d. C.
219
§ 190. Defensa procesal

El padre de familia puede accionar contra un tercero que retiene al hijo mediante una
vindicatio. Esta acción tiene un carácter especial y se consideraba en derecho clásico
como un expediente para la in iure cessio simbólica con la que se realizaba la adopción.
Esta vindicatio fue sustituida por un praeiudicium (Si L. Ticio es hijo de A. A.). La acción
por el secuestro de los hijos tenía un carácter público (plagium). También tenían carácter
público los interdictos de liberis exhibendis para solicitar del pretor la presentación del
hijo perdido o de liberis ducendis para solicitar la entrega del hijo (D. 43. 30). Antonino
Pío concedió una exceptio a favor de la madre, que ante la reivindicación del padre,
retiene al hijo con justa causa.
§ 191. La «manus»
El paterfamilias tenía sobre la mujer una potestad marital denominada manus. La
institución de la conventio in manum, acto por el que la mujer entraba bajo la manus del
marido se remonta a una época primitiva. En la época imperial desaparece y Justiniano
elimina de la compilación las referencias a la manus. Durante su vigencia, la mujer
entraba bajo el poder del marido o del pate1familias de éste. Para los derechos sucesorios
que le favorecían la mujer se consideraba loco fi!iae. Sin embargo, distintos de los iura
fi/iae era el ius uxorium o normación tradicional para atender mediante legados a la
subsistencia de la viuda. La consecuencia patrimonial era que los bienes de la mujer
pasaban en bloque (successio in universum ius) al marido titular de la manus, aunque el
traspaso se realizaba dotis nomine. Los efectos eran diferentes a los del matrimonio.
Según la exposición gayana, la conventio in manum se realizaba de tres formas:
Confarreatio: ceremonia religiosa en la que marido y mujer intervenían en pie
de igualdad. Se consideraba necesaria para que los hijos pudieran acceder a determinadas
dignidades sacerdotales.
Coemptio: acto simbólico, comparado analógicamente con la mancipatio, en la
que la mujer no aparece como objeto de la compra sino como sujeto del acto junto al
marido.
Usus: comportamiento de la mujer que permanecía durante un año en la casa del
marido. Ésta podía evitar los efectos de la conventio in manum permaneciendo ausente
durante tres noches (usurpatio trinoctium). La mujer era sujeto y no objeto, por lo que se
excluye que se tratase de un acto de usucapion de la uxor. Gayo considera esta forma
como un recuerdo histórico.
La conventio in manum desaparece en la época imperial, y Justiniano elimina de su
compilación las referencias a la manus.
§ 192. Los esclavos y la «dominica potestas»

«La esclavitud es una institución del derecho de gentes por la que, contra lo natural,
un hombre queda sujeto al dominio de otro. »
Florentino, inst. D. 1. 5. 4. 1
220
«Los esclavos nacen o se hacen. Nacen esclavos los hijos de nuestras esclavas. Se
hacen, o por derecho de gentes, esto es, como consecuencia de la cautividad bélica, o
por derecho civil lo que sucede cuando un hombre libre, mayor de veinte años, se deja
vender para participar del precio de la venta»
l. Jnst. l. 3. 4.
Desde el punto de vista del derecho civil y del derecho de familia, la esclavitud tiene
interés en atención a las siguientes consideraciones:
a) El esclavo formaba parte de la familia y de las cosas en propiedad (mancipia) y
estaba sometido a la dominica potes tas del padre de familia.
b) El esclavo, que no puede ser titular de derechos, interviene en el ámbito negocia!
y realiza actos que revierten en el patrimonio de su dueño.
c) En el derecho hereditario no puede desconocerse la atención que se presta a los
esclavos y libertos.
§ 193. La manumisión y sus formas

La manumisión es la concesión de la libertad al esclavo por su dueño .
El antiguo derecho conocía tres formas de manumisión:
Manumissio vindicta: Consiste en un proceso ficticio de libertad, en el que un
ciudadano romano, provisto de la vindicta como símbolo de potestad, hacía una
declaración de libertad a favor del esclavo. A ésta no se opondría el dueño y el magistrado
realizaría una addictio in libertatem, o sea una concesión de libertad. Posteriormente
desaparece este ritual y fue suficiente con una declaración de libertad por parte del dueño
ante el magistrado y un lictor.
Manumissio censu: Se efectuaba por la inscripción del esclavo en el censo como
ciudadano.
Manumissio testamento: La manumisión, efectuada en el testamento del dueño
por el que autorizaba al esclavo a vivir como libre (liberum esse iubeo ), no producía sus
efectos inmediatamente, ya que el esclavo sólo adquiría la libertad cuando el heredero
aceptaba la herencia. En la época imperial se acostumbraba a encomendar a otro la
manumisión en la forma de libertas fideicommissaria. Además, el testamento podría
revocarse y la manumisión podía someterse a condición o a término. El más importante
efecto de esta manumisión válida iure civili era que el manumitido adquiría la ciudadanía.
Junto a estas formas solemnes, el pretor admitió otras formas en las que constaba
expresamente la libre voluntad de manumitir. Así la manumissio inter amicos, entre
amigos: o per mensam, en una comida; o per epistulam, por carta. El pretor, en estos
casos, protegía la libertad de los manumitidos, mediante el expediente de negar a los
dueños la acción para reivindicarlos como esclavos. A diferencia de las manumisiones
iure civili, estas manumisiones no atribuían el estado de ciudadanía.
221
§ 194. Los libertos y el patronato

El esclavo, una vez que ha sido manumitido, continúa vinculado a su dueño en virtud
del derecho de patronato. Consiste en un deber de reverencia y asistencia (obsequium) al
patrono que impone determinadas obligaciones al liberto. Entre ellas, la prestación de
determinadas jornadas de trabajo (operae), asistencia al patrono en caso de enfermedad
y cuidado del sepulcro familiar, en el que los libertos podían ser enterrados. El patrono
tiene un derecho de sucesión de los bienes del liberto muerto sin hijos o heredero
testamentario. El patronato se transmite a los hijos herederos del patrono, pero no obliga
a los descendientes del liberto; éste solía prestar un juramento antes de la manumisión
(iusiurandum liberti) que renovaba después.
Los libertos forman la clase social de los libertini, que se distinguen de los nacidos
libres o ingenuii. Tienen determinadas limitaciones para el ejercicio de los derechos: no
pueden ser elegidos magistrados y su voto tenía poco valor al ser asignados a las tribus
más numerosas. El matrimonio con ingenuos es combatido a veces con prohibiciones.
Sin embargo, la gran influencia social y los altos cargos públicos que ocupan los libertos
de los príncipes hacen que estas limitaciones desaparezcan en concesiones de privilegios
y derechos que los equiparan a los ingenuos.
El patrono también tiene determinadas obligaciones hacia el liberto, al que debía
prestar sufides, considerada como un deber sagrado. Por ello, pierde sus derechos si niega
asistencia al liberto en la indigencia o si le acusa de un delito grave o si arrienda los
servicios que aquél le presta.
El liberto, que no cumple sus obligaciones con el patrono, puede ser obligado con
distintas medidas, que pueden llegar incluso a la revocación de la manumisión por
ingratitud. En derecho antiguo, las sanciones podían ser impuestas por el patrono en
virtud de su jurisdicción doméstica. En derecho clásico, el incumplimiento del juramento
del liberto daba lugar a una actio incerti semejante a la actio ex stipulatu. La revocación
de la manumisión, por ingratitud del liberto, es admitida por causas graves en las
constituciones imperiales.
§ 195. Situación patrimonial de los hijos y esclavos. El peculio

No solamente adquirimos por nosotros mismos, sino también por mediación de los
que tenemos en potestad, mano o mancipio, también por medio de los esclavos sobre los
que tenemos un usufructo; también por medio de las personas libres y de los esclavos
ajenos que poseemos de buena fe.
Gayo,2. 86
Según el principio que se mantiene en el derecho clásico, los sometidos a la potestad
del padre (hijos e hijas, mujer in manu, esclavos y esclavas) no pueden tener bienes
propios y todas sus adquisiciones revierten al padre. La regla general es que los sometidos
pueden mejorar, pero no empeorar con sus actos la situación del patrimonio paterno.
La antigua concepción, de que los hijos y sometidos no podían ser titulares de
derechos y obligaciones, suponía una grave dificultad, pues la necesidad que tenían los
padres de servirse de ellos era cada vez mayor y el tráfico comercial cada día más
complejo. Ello obligó a la jurisprudencia a recurrir a varios expedientes, para admitir la
222
MAN UE L J. GARCÍA GARRIDO
capacidad negocia! de los sometidos. En la República, el pretor tutelaba una práctica

social consistente en que los alieni iuris podían disponer de determinados bienes dejados
a su cuidado, que se llamaba peculium. Este término latino se refiere, generalmente, a un
pequeño patrimonio admitido y gozado con independencia por su sujeto. En las
concepciones jurisprudenciales, el peculio se considera como un patrimonio autónomo y
separado de los restantes bienes del paterfamilias gozado o administrado por el esclavo
o por el hijo de familia. De esta manera puede considerarse el peculio como una entidad
económica de bienes, a efectos de goce y administración, y supone una separación del
patrimonio que se entrega a un sometido para su cuidado e incremento.
El denominado peculium profecticium con terminología no romana, es el concedido
por el padre o dueño. Aunque éste podía recuperar el peculio (ademptio peculii) en
cualquier momento, se consideraba del hijo o del esclavo que lo conservaba una vez que
salía de la potestad paterna. El padre sólo respondía de las deudas asumidas por los
sometidos hasta la cantidad del peculio. El pretor protege al padre y a los acreedores del
hijo o esclavo con acciones de peculio o de in rem verso. Si el peculio consistía en
mercancías y no era suficiente para pagar a todos los acreedores, el padre estaba obligado
a repartir entre ellos el activo del mismo en proporción a los créditos, entre los que se
incluyen los propios créditos del padre contra el sometido. Los acreedores que se
considerasen perjudicados por una distribución injusta podían accionar contra el padre
por la actio tributaria.
En el Principado, los usos sociales imponen otras formas. Los bienes que el hijo
adquiere durante el servicio militar formaban el llamado peculio castrense. Se
consideraba que formaban parte de este peculio: los salarios y el botín de guerra, y a partir
de Alejandro Severo todos los bienes adquiridos a título gratuito, tanto entre vivos como
a causa de muerte.
En el Bajo Imperio, las constituciones imperiales reconocen la existencia de un
peculio cuasi castrense, formado por las ganancias de los hijos que actuaban como
funcionarios del palacio imperial o en diversas funciones civiles o religiosas.
La concepción clásica del peculio y la adquisición por el padre, en todo caso es
calificada de inhumanum por Justiniano (/. Inst. 2. 9. 1). En su nueva ordenación,
distingue tres masas de bienes del hijo: a) el peculio formado por los bienes que provienen
del padre y que el emperador denominapeculium paganum (CJ. 3. 28. 37. 1); b) los dos
peculios especiales castrense y cuasi castrense; e) todos los restantes bienes que el hijo
recibe no procedentes del padre (CI. 6. 61. 8 pr.). Mientras que la primera clase de bienes
sigue el régimen antiguo -si bien atenuado en cuanto a la disposición del padre, con la
nueva concepción de la libre administración del peculio y el reconocimiento de la
capacidad del hijo-, la segunda y tercera masa de bienes se considera propiedad del hijo
y el padre sólo tiene sobre ella la administración y el usufructo, facultades que incluso
pueden ser excluidas por voluntad del disponente ( CJ. 6. 61. 8; Nov 117).
§ 196. Las acciones adyecticias

El pretor concedía en su edicto varias acciones, con las que se podía demandar
también al padre de familia por las deudas y negocios contraídos por los sometidos. De
esta manera éste no respondía en lugar del hijo o esclavo, sino conjuntamente con el hijo
223
o esclavo. Los glosadores llamaron a estas acciones adyecticias, actiones adiecticiae

qua/itatis, «porque se acumulan las acciones contra el hijo». Para evitar que las acciones
contra el sometido no fueran eficaces por carecer de patrimonio propio, se demandaba al
padre adyecticiamente, es decir, con una fórmula de transposición de personas, en cuya
intentio aparecía el nombre del sometido y en la condemnatio el del padre que debía
pagar.
El padre de familia se obliga solidariamente (in solidum) y puede ser demandado a
causa de los negocios realizados por los sometidos con las siguientes acciones:
- actio quod iussu: cuando el padre notificó al que contrató con el hijo o esclavo
que éste estaba autorizado para celebrar negocios con él;
actio exercitoria: cuando el padre pone al frente. de un negocio marítimo o nave
(magister navis) a un sometido a su potestad (praepositus);
- actio institoria: cuando el padre pone al frente de su negocio terrestre (institor)
a un sometido a su potestad;
actio de peculio: si el padre entrega un peculio al sometido, responde de las
obligaciones que contraiga en la medida del activo del peculio;
- actio de in rem verso: por esta acción el padre responde lo que ha conseguido, es
decir, de lo que se ha enriquecido como consecuencia del negocio realizado por el
sometido.
Estas dos últimas acciones se dan sólo dentro del plazo de un año, desde que el hijo o
esclavo sale de la patria potestad.
Aunque la mayoría de los textos se refieren a negocios realizados por hijos o esclavos,
también contemplan negocios y actos realizados por hijas de familia o por esclavas, que
tienen los mismos efectos jurídicos.
11. EL MATRIMONIO ROMANO
§ 197. La concepción clásica del matrimonio

«El matrimonio es la unión de hombre y mujer en comunidad plena de vida y en
comunicación del derecho divino y humano. »
Modestino, 1 reg. D. 23. 2. l.
La famosa y discutida definición de Modestino refleja la concepción social que los
juristas tenían sobre el matrimonio. La jurisprudencia no elaboró una doctrina sobre éste,
ni estudió sus elementos y formas. Los juristas se ocupan de los problemas que suscita la
existencia del matrimonio al tratar de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y
de la filiación. El matrimonio se considera por los prudentes corno un hecho social, que
para tener relevancia jurídica debe ser conforme al derecho (iustum matrimonium o iustae
nuptiae) o a la ley (legitimum matrimonium).
En la antigua familia patriarcal, aunque la mujer estaba sometida a la manus del
marido, gozaba de la más alta consideración social como la digna compañera de su
224
esposo. Desde los tiempos primitivos, la mujer formaba con el marido una comunidad de
bienes y de cultos, en una plena unión de voluntades.
La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepción romana del
matrimonio: 1) el elemento subjetivo o intencional (consensus o affectio) y 2) el objetivo
y material, la convivencia (coniunctio, individuae vitae consuetudo), reflejada en la
consideración social de unión estable y permanente (honor matrimonii).
En el derecho postclásico y justinianeo se operan profundos cambios en el
matrimonio. Aparece una nueva concepción basada en las ideas cristianas de la
indisolubilidad del vínculo matrimonial que atribuye valor definitivo al consentimiento
inicial, es decir. al que se intercambia entre los contrayentes al celebrar su matrimonio;
dando con ello un significado diverso a la máxima jurisprudencia! de consensus facit
nuptias.
§ 198. Los esponsales

«Los esponsales son petición y promesa de futuras nupcias. »
Florentino, 3 inst. D. 23. 1. 1.
«Se llamaron esponsales de prometer por "sponsiones" pues tenían costumbre los
antiguos de estipular y prometer por esponsión las que iban a ser sus mujeres. »
Ulpiano, de spons. D. 23. 1. 2.
Los esponsales se celebran mediante dos estipulaciones (antiguamente esponsiones)
convenidas entre el paterfamilias de la desposada y el prometido o su paterfamilias. Por
ellas el primero se obligaba a entregar a la mujer y el segundo a recibirla en matrimonio.
La sanción contra el que incumplía el compromiso era más moral y social que jurídica.
El que faltaba al compromiso se exponía a una posible condena por los perjuicios
sufridos, que se solicitaba mediante una acción ex sponsu. Sin embargo, estas
estipulaciones no vinculaban jurídicamente a la mujer para obligarla a contraer
matrimonio con el desposado. Juliano requería el consentimiento de los prometidos y
presumía que había consentido la hija de familia, siempre que no mostrase claramente su
disconformidad.
En derecho postclásico, los esponsales asumen un nuevo régimen jurídico, basado en
la concepción de que entre los desposados existe un vínculo que se asemeja al
matrimonio. Se requieren determinadas formalidades para la celebración de los
esponsales, que hacen nacer efectos personales y patrimoniales entre los desposados.
Constantino (CTh. 3. 5. 6) establece que en caso de esponsales celebrados osculo
interviniente, si muere uno de los prometidos, el superviviente tiene derecho a la mitad
de las donaciones que le hizo el otro desposado. Este mismo emperador dispone también
que en el caso de incumplimiento de la promesa, la mujer debe restituir lo recibido en
donación y si incumple el desposado, ella conserva lo recibido y tiene derecho a lo que
se le prometió. Por influencia de los esponsales de las iglesias orientales, los emperadores
acogen la práctica de las arras esponsalicias. El compromiso esponsalicio se puede
romper por determinadas justas causas y es dudosa la existencia en derecho justinianeo
de una justa causa general.
225
En derecho justinianeo se extienden a los esponsales Jos impedimentos establecidos

para el matrimonio y se equiparan sus efectos para determinados fines patrimoniales y
penales.
§ 199. Los requisitos del matrimonio clásico

«Existe matrimonio justo si entre los que celebran los actos nupciales hay derecho de
conubium, si tanto el varón como la mujer han llegado a la pubertad, y si existe
consentimiento entre uno y otro, si son "sui iuris" y si están bajo potestad, también de
sus parientes.» (Ep. Ulpiano, 5. 2)
Para que el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho (iustae nuptiae) tienen
que darse determinados requisitos:
a) Los cónyuges tienen que haber llegado a la pubertad, es decir, a Ja capacidad natural
para las relaciones sexuales. Los juristas exigían la edad de catorce años para el varón y
doce para la mujer. Sobre esta cuestión existía una controversia doctrinal entre sabinianos
y proculeyanos. Los primeros mantenían que Ja llegada a la pubertad debía darse caso por
caso y podía averiguarse mediante una inspectio corporis. Los segundos mantenían la
edad de Jos catorce años y esta opinión prevaleció en la jurisprudencia clásica. La
costumbre de conducir a la desposada, a partir de los siete años, al domicilio del
prometido y celebrar determinadas ceremonias nupciales, hace que los juristas clásicos
reaccionen contra esas prácticas y exijan para que exista matrimonio legítimo que la
mujer cumpla los doce años.
b) El matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan, uno en relación con el
otro, el derecho de conubium. Este derecho, que sólo tienen los ciudadanos romanos y
algunos extranjeros, a quienes se les concede, se contempla en relación con el titular del
derecho a contraer justo matrimonio y también con la persona con quien el matrimonio
se celebra. La consecuencia más importante del conubium es atribuir la condición jurídica
del padre a los hijos que nacen de esa unión (Gayo, 1. 80). Además, este derecho tenía
efectos sobre el parentesco cognaticio, ya que estaba prohibido el matrimonio entre
parientes en línea recta y hasta el sexto grado en línea colateral. También tenía efectos
sobre la condición social. La antigua prohibición de contraer matrimonio entre patricios
y plebeyos fue abolida por la ley Canuleia del año 445 a. C. La legislación matrimonial
de Augusto establece otras prohibiciones de carácter social, para evitar el matrimonio
entre personas desiguales y preservar el rango senatorial. Los emperadores que Je suceden
añaden nuevas limitaciones, aunque conceden con generosidad el conubium. A diferencia
del derecho matrimonial moderno que trata de los impedimentos para el matrimonio, los
romanos planteaban si Jos cónyuges tenían o no el derecho de conubium, considerado
siempre en su aspecto positivo. En derecho postclásico, el térn1ino pierde significado y
desaparece completamente. En las fuentes justinianeas se usa como sinónimo de
matrimonio.
c) Debe existir entre marido y mujer la reciproca voluntad de permanecer unidos en
matrimonio (affectio maritalis). Ésta perdura en tanto subsiste el afecto entre los
cónyuges. Incluso, si uno de ellos se ha vuelto loco, el matrimonio continúa si el otro
mantiene su voluntad de seguir unido . Si los casados están en potestad, debe prestar
también su consentimiento el padre de familia, pero una vez concedido no puede ya
226
cambiar el matrimonio que depende exclusivamente de los cónyuges. Aunque se exige el

consentimiento inicial del padre de familia, e incluso del padre natural en derecho
imperial, la voluntad de los esposos prevalece sobre la del padre. Durante el matrimonio
se crea entre los casados y los ascendientes y descendientes de cada uno de ellos el
llamado parentesco por afinidad (adfinitas) que les prohibe contraer matrimonio.
§ 200. La disolución del matrimonio y el divorcio

El vínculo matrimonial puede cesar por las siguientes causas:
1. Muerte de uno de los cónyuges.
2. Incapacidad sobrevenida.
La falta de libertad por prisión de guerra disuelve el matrimonio, ya que ocasiona la
pérdida de la capacidad jurídica del prisionero. Aunque el cónyuge libre permaneciese en
el domicilio conyugal en espera del regreso del cautivo, los juristas consideraban disuelto
el matrimonio desde el momento de ser capturado. Al regreso del prisionero, por
considerarse una situación de hecho semejante a la posesión, el matrimonio no renacía en
virtud del derecho de postliminio. El hijo nacido de un matrimonio de cautivos, si entraba
en Roma gozaba de los efectos favorables del postliminio y se convertía en libre y
ciudadano romano .
La condena a una pena que tiene como consecuencia la reducción a esclavitud
(servitus poenae) también disolvía el matrimonio, así como si uno de los cónyuges pasase
a ser esclavo de otra persona.
3. El divorcio
En el antiguo derecho quiritario, como consecuencia del régimen de la manus y de las
concepciones religiosas, el matrimonio se consideraba como un vínculo estable y
permanente. Para su disolución en vida de los cónyuges, se requerían actos solemnes de
forma y contenido contrarios a los de su constitución. La unión conyugal era una plena
comunidad de vida, de actos y de cultos, por lo que las causas del divorcio habían de ser
graves, afectando a la unidad familiar y a la dignidad del paterfamilias. Para librar a la
mujer de la manus era necesario una remancipatio o una venta en la que el marido
renunciaba al poder sobre la mujer. En la unión solemne con los ritos de la confarreatio,
la separación y cesación de la manus tenía lugar por otro acto de ritual solemne, la
diffarreatio, en cuya virtud la mujer renunciaba al culto y a los dioses de la familia de su
esposo. Las primitivas causas de divorcio tienen un carácter mágico-religioso: el
adulterio, el ingerir un abortivo, el beber vino o el sustraer las llaves para beber vino, son
actos deshonrosos en los que la mujer, al someterse a influencias extrañas y exteriores,
acepta hechos de posesión y como tales comete infracciones a la fidelidad matrimonial.
Estas concepciones sobre la estabilidad conyugal hacen que los casos de divorcio sean
muy raros en los primeros tiempos de Roma .
Al final de la República, las nuevas formas sociales y la corrupción de las antiguas
costumbres, hace que los divorcios sean muy frecuentes . En la concepción clásica del
matrimonio, que depende exclusivamente de la voluntad continuada de los cónyuges, la
cesación de esa voluntad era suficiente para la ruptura del vínculo matrimonial. Los
juristas hablan en este caso de divortium o de repudium. No se considera necesario ningún
227
acto formal, sólo un comportamiento del que se desprende que ya no existe la voluntad
de permanecer unidos en matrimonio. Se consideraba suficiente la comunicación del
repudio.
Augusto, en la /ex Julia de adulteriis, trata de combatir las causas de divorcio al
facilitar las uniones extramatrimoniales y al sancionar al cónyuge que ha dado lugar al
repudio con una retención sobre la dote. Esta ley establece que el repudio debía
participarse por medio de un libelo y ante siete testigos ciudadanos romanos púberos. La
/ex Julia et Papia prohibe a las libertas divorciarse del propio patrono, castigándolas en
caso de incumplimiento con la pérdida del conubio. Una constitución de Alejandro
Severo (C/. 8. 38. 2) declara la nulidad de la cláusula que penalizase al autor del repudio
y el divorcio sigue considerándose un acto libre, y se declaran nulos los pactos de no
divorciarse.
4. Las segundas nupcias
Una nueva unión matrimonial con una mujer con la que se tiene el derecho de
conubium tiene por efecto la disolución del matrimonio anterior. El nuevo matrimonio no
está sometido en derecho clásico a ninguna formalidad ni condicionamiento. En el caso
de la viuda rige el principio del antiguo derecho y debe esperar un plazo de diez meses
para volver a casarse. Pero este plazo no se exige en el caso de la mujer divorciada y ello
podría ocasionar dudas y controversias sobre la paternidad, por lo que se imponen
determinadas medidas de control para evitar engaños y fraudes.
En la legislación de Augusto, las nuevas nupcias son favorecidas por las leyes
matrimoniales. La !ex Papia Poppaea establece la obligación de contraer matrimonio
para los hombres entre los veinticinco y los sesenta años, y las mujeres entre los veinte y
los cincuenta años. Los que la incumplen son sancionados con la incapacidad sucesoria.
Viudas y divorciados son castigados con la misma sanción si no contraen un nuevo
matrimonio; las viudas a los dos años de la muerte del marido, los divorciados a los
dieciocho meses (Ep. Ulpiano, 14).
·Caso nº 30: La española casada con el romano y abandonada (caso guía)

«Un ciudadano romano, padre de familia, después de permanecer una larga
temporada en España y de haber contraído matrimonio con una española, regresó a
Roma dejando en España a su mujer que se encontraba encinta. Al llegar a Roma
contrajo de nuevo matrimonio con una romana sin preocuparse de notificar a la española
que quería divorciarse de ella. De la unión con la mujer española nació un hijo y otro de
la unión con la romana. Muerto el romano sin testar, los peritos en derecho se plantearon
la cuestión de cuál de los dos matrimonios será válido y si debe heredar el hijo de la
española o el hijo de la romana. »
Cicerón, de oratore, 1. 40. 183; 1. 56. 238.
- La principal cuestión que se plantea es si es posible la disolución del matrimonio
sin la notificación a la mujer del repudio del marido, por medio de libelo o de nuncio. El
matrimonio supone un elemento material, la coniunctio, reflejada en la consideración
social (honor matrimonii), y un elemento espiritual, la affectio maritalis o recíproca
voluntad de los cónyuges de permanecer unidos en matrimonio. El hecho de contraer un
228
MA NUEL J. GARCiA GARRIDO
nuevo matrimonio supone que cesa esta affectio y por ello el primer matrimonio deja de
existir. Si se considera necesario el requisito formal de la comunicación a la mujer del
repudio, el segundo matrimonio sería un concubinato.
El hijo nacido del primer matrimonio del romano con la española debe
considerarse legítimo y la controversia entre los juristas, de la que habla Cicerón, se
refiere a la legitimidad del segundo hijo, que depende de la existencia del segundo
matrimonio.
Será heredero del ciudadano romano sólo el hijo nacido de la española, si el
segundo matrimonio no es válido, y también el hijo nacido de la romana, si las segundas
nupcias son válidas. En este último caso heredarán los dos hijos.
§ 201. El concubinato
La unión estable del hombre y la mujer sin la recíproca intención de estar unidos en
matrimonio, se considera por los juristas como concubinato. En el caso de personas que
no tienen el derecho de conubium, su unión se considera como matrimonio injusto o como
concubinato. Son las concepciones y prácticas sociales, y la unión con determinadas
personas de clase social inferior las que distinguen un matrimonio de un concubinato. La
concubina no participa como la mujer de la dignidad del marido ni entra en su familia
(honor matrimonii) y sus hijos no son legítimos. El matrimonio entre esclavos o con uno
que sea esclavo se considera contubernium y sólo se le reconocen determinados efectos
morales.
El concubinato adquiría efectos jurídicos como consecuencia de la legislación
matrimonial de Augusto. La !ex Julia de adulteriis castigaba toda unión sexual fuera del
matrimonio como adulterium o como stuprum, y enumeraba toda una serie de mujeres de
clase social inferior, con las que se podían tener relaciones sexuales sin incurrir en las
penas previstas para estos delitos. La /ex Papia Poppaea establecía que no podían ser
considerados matrimonios aquellas uniones con determinadas mujeres, con las que se
favorece la formación de concubinato. En la práctica, el concubinato se daba también con
mujeres ingenuas. Los usos sociales y la intención con que se unían era lo que lo
distinguía del matrimonio.
§ 202. El matrimonio en derecho postclásico

Las nuevas concepciones sociales sobre la familia, fundada en el parentesco natural
(cognatio), hacen que la institución matrimonial pase por profundas reformas.
Ante todo, se atribuye al consentimiento (consensus o affectio) un nuevo sentido: la
recíproca voluntad de los cónyuges, que da vida al matrimonio, se considera ahora como
una voluntad inicial. El principio consensus facit nuptias viene a significar que la
manifestación de voluntad de los contrayentes de unirse en matrimonio da existencia al
vínculo conyugal, con independencia de que esa voluntad persista o cambie. De acuerdo
con este nuevo alcance del consentimiento inicial, las constituciones imperiales dan una
mayor importancia a los actos y ceremonias nupciales que dan publicidad a la unión. La
entrega de la dote y la redacción de un documento sobre el destino de los bienes dotales
señala, en muchos casos, el cambio de consentimiento y el inicio de la vida conyugal.
229
Justiniano dicta nuevas disposiciones contra el divorcio y distingue las siguientes

formas y causas:
1)Divorcio con justas causas. Entre ellas: el adulterio o las malas costumbres de la
mujer, el abandono de la casa del marido, la provocación por parte del otro
cónyuge, la falsa acusación de adulterio por parte del marido, el lenocinio y la
relación sexual del marido con otra mujer dentro o fuera del domicilio conyugal.
2) Divorcio sin causa. Cuando el repudio se produce sin que medien las justas
causas.
3) Divorcio por el acuerdo de ambos cónyuges (communi consensu).
4) Divorcio bona gratia. Fundado en una causa independiente de la voluntad o
culpabilidad de uno de los cónyuges como puede ser: incapacidad para engendrar,
cautividad de guerra, esclavitud, locura, elección de la vida claustral o voto de
castidad.
El que se divorcia sin justa causa o el culpable en el divorcio con causas justas, viene
castigado con la pérdida de la dote y donación nupcial; si no existen estos bienes, con la
cuarta parte de sus bienes propios. Además se le conmina con penas personales, como el
retiro a un convento. En el derecho de las Novelas se agravan las sanciones que se
extienden también al divorcio por mutuo consentimiento.
En el deseo de favorecer a los hijos nacidos de concubinato, la legislación del Bajo
Imperio admite tres formas de legitimación de los hijos naturales:
por subsiguiente matrimonio (per subsequens matrimonium): cuando la relación
de concubinato se convierte en matrimonio legítimo (Constantino, en CTh. 4. 6.
2-3);
por ofrecimiento de los hijos a la curia (per oblationem curiam): para facilitar la
aceptación de los gravosos deberes que se imponían a los decuriones (CTh. 5. 27.
3);
por decisión imperial (per rescriptum principis) (Nov. 74. 2).
111. LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CÓNYUGES
§ 203. Régimen tradicional del patrimonio familiar

Cuando la mujer entra en el domicilio del marido aporta un patrimonio más o menos
cuantioso, integrado por la dote, que en el supuesto más frecuente, el paterfamilias de la
mujer entregaba al nuevo cabeza de familia de ella como aportación definitiva, o formado
también por todos los bienes de la mujer en el caso de que fuese sui iuris. Estos bienes se
hacen propiedad del titular de la manus, integrando el patrimonio familiar. De éste
dispone libremente el paterfamilias, que suele atribuir a la mujer determinados bienes
para su uso. En las costumbres romanas se le solía dejar el uso y cuidado de su ajuar, que
llevaba al matrimonio (al principio corno parte de su dote) a título de peculio, y que era
incrementado durante el matrimonio por los regalos que el marido le hacía o por los
esclavos o útiles que ponía a su servicio. La actuación de la mujer, circunscrita al seno de
la familia, recaía en el cuidado de los enseres y bienes de la casa y de las labores
domésticas, como el tejido de los vestidos o la custodia o distribución de las provisiones
de despensa que el marido solía confiarle.
230
Una antigua costumbre hacía que el marido atendiese en su testamento a su mujer,

legándole la dote y el peculio. Para resolver las cuestiones que se planteaban sobre el
alcance y sentido de estas disposiciones testamentarias, los juristas republicanos
establecen unos principios y reglas favorables a la mujer, entre los que destaca la llamada
praesumptio muciana, por la que, en atención a la situación patrimonial de la mujer y a
los usos sociales inspirados en una rígida moralidad, se presumía que todos los bienes
adquiridos por la mujer durante el matrimonio procedían del marido. De otra parte, el
marido designaba en el testamento un tutor a la mujer que recaía en el agnado más
próximo. Por ello, la mujer continuaba sometida a la potestad familiar y unida a la familia
del marido participando de sus bienes. Todas estas reglas sobre la situación patrimonial
de la mujer constituían un sistema jurídico coherente y armónico que atendía a su especial
función en el matrimonio y en el hogar.
§ 204. Régimen clásico de separación de bienes

La coexistencia del régimen tradicional y de las nuevas normas de protección al
patrimonio de la mujer imponen normas de transición como el edictum de alterutro, por
el que se obliga a la mujer a elegir entre las liberalidades del testamento del marido o el
ejercicio de la actio rei uxoriae.
Distinguiremos las distintas clases de bienes que los juristas consideran en el ámbito
de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges: A) Dote, B) Bienes extradotales, y C)
Donaciones nupciales.
A) Dote
La dote tiene una configuración propia. Los bienes que la integran forman una unidad
de administración, y todos sus aumentos y disminuciones se refieren al ente dotal, no a
los sujetos. Por tanto, se entiende que es una masa particular de bienes destinada al
matrimonio. Tanto el marido como la mujer ejercen derechos y están sujetos a
obligaciones por la dote, pero así como el marido asume una función clara como titular y
administrador de los bienes matrimoniales, la mujer mantiene una posición secundaria
sobre los mismos. La mujer nace y vive para el matrimonio y a él destina la parte más
importante de sus bienes, que es la dote; por ello, le pertenece en cuanto favorece al
matrimonio y se destina a sus necesidades. Cuando las circunstancias sociales hacen que
este destino de la dote pueda ser cambiado, se tiende a asegurarla, limitando las facultades
de disposición del marido.
a) Constitución de la dote
Se constituye por las siguientes formas:
Dotis datio: entrega efectiva de los bienes que la integran al marido.
Obligación de entregar los bienes dotales mediante los siguientes actos:
dictio dotis: declaración solemne del que constituye la dote, que
puede ser la mujer si es sui iuris o el padre o el abuelo paterno o alguien que
intervenga por mandato de la mujer;
promissio dotis: es la promesa de dote que puede hacer
cualquier persona en forma de estipulación.
231
DERECHO PRJVADO ROMA NO
El acto de constitución de la dote, tanto en su forma de entrega como de obligación,

se entiende sometido a la condición de que se celebre el matrimonio.
En terminología de los juristas postclásicos, la dote se distingue en:
dos profecticia: que procede del padre o del ascendiente que ejerce la patria
potestad sobre la mujer;
dos adventicia: que procede de una persona distinta o de la misma mujer. La dote
adventicia se llama también recepticia cuando el que la constituye hace expresa
reserva de su restitución a la disolución del matrimonio.
Los bienes comprendidos en la dote solían ser objeto de valoración o taxación (dos
aestimata). Ésta se podía hacer con dos finalidades:
taxationis causa: o como medio de tasación; se trata de fijar el importe máximo
del que debe responder el marido en caso de devolución de la dote;
venditionis causa: o como medio de fijar su valor en dinero ; en este caso se
considera al marido como deudor del precio, como si fuese el comprador de los
bienes dotales.
b) La dote durante el matrimonio
Aunque la dote se encuentra a disposición del marido que es titular de ella, como
gestor de los bienes matrimoniales, existen en la regulación clásica algunos principios
que permiten deducir ciertas facultades de la mujer sobre la dote. De las decisiones de los
juristas, se desprende claramente que se la destine a la mujer durante el matrimonio. Así,
Escévola hace referencia a frecuentes convenciones privadas, en virtud de las cuales el
marido no reclamaba la dote prometida y, en cambio, el padre o la mujer misma proveían
a sus propias necesidades y a las de los esclavos a su servicio. De otra parte, es deber del
marido proporcionar a su mujer todo lo que necesite.
En cuanto a la administración compete al marido, quien está obligado a responder por
culpa, pero la mujer debe prestar su consentimiento para la enajenación de los fundos
dotales itálicos y de los esclavos dotales, así como para la realización de gastos e
impensas útiles; el marido no puede cambiar sin su responsabilidad personal el cultivo
del fundo y puede hacerlo sólo por el ruego o petición de la mujer. Todos estos principios
y otros que consideran el derecho de expectativa de la mujer sobre la dote están dirigidos
a asegurarle a ella la restitución, más que a limitar la gestión del marido. El propio interés
de la mujer de no perder la dote durante el matrimonio le impone la realización de ciertos
actos , como el de accionar por evicción en el fundo comprado por ella, ya que corre el
peligro de que disminuya el valor de su dote o, incluso quede indotada .
c) Restitución de la dote
Puede hablarse de un derecho de la mujer sobre su dote, sobre todo, con respecto a la
restitución, para cuyo fin la mujer acciona con la actio ex stipulatu, si se estipuló la
restitución o con la actio reí uxoriae, en cualquier caso. Los jurisconsultos afirman que
la mujer a la que se restituye la dote recibe lo suyo.
B) Bienes extradotales o parafernales
232
Las denominaciones genéricas de res extra dotem o praeter dotem, usadas en los
textos en sentido general para referirse a los bienes de la mujer no entregados en dote,
comprenden varias situaciones en que pueden encontrarse estos bienes:
1. Bienes de uso o ajuar que la mujer lleva al domicilio conyugal (illatio ).
2. Bienes propios (predios, créditos, etc.) que la mujer entrega al marido (traditio) o
que administra ella misma o confía a él en administración.
a) En cuanto a la práctica de que la mujer introdujese determinados bienes propios en
casa del marido, Ulpiano, 31 Sab. D. 23. 3. 9. 3, nos lo define como: «Aquellas cosas que
la mujer suele tener para su uso en casa del marido y que no entregaba en dote» y precisa
que no pasan a ser propiedad del marido. La única cuestión jurídica que se trataba de
resolver era la de determinar cuáles eran estos bienes, que la mujer introducía en el
domicilio conyugal, aparte de las cosas dadas en dote. Por esta razón, para evitar dudas
en caso de disolución del matrimonio, era costumbre redactar un inventario. Ésta debió
ser la práctica más usual y la situación de estos bienes, propiedad de la mujer y usados
por ella, la más generalizada en las costumbres romanas.
b) En relación con los bienes que la mujer entrega al marido (traditio), no a título de
dote, sino de parafernales o extradotales, Ulpiano decide que si se entregaron con la
intención de que esas cosas se hagan del marido, se hacen de él, y podrán ser reclamadas
mediante una condictio a la disolución del matrimonio. Estos bienes constituían una
aportación paralela a la dote, que también se hacían propiedad del marido durante el
matrimonio y debían ser restituidos a su disolución. Ulpiano sigue en el texto una
concepción reflejada también en decisiones de Papiniano y Paulo en la que muy
probablemente influyeron las ideas importadas de las provincias sobre los parafernales.
La concepción de parapherna, que se desprende de los papiros greco-egipcios, es la de
bienes de uso que integran el ajuar en propiedad de la mujer.
Además de estos bienes de la mujer -que se encontraban en las dos situaciones de
traditio e illatio-, ella podía ser titular de otros bienes no constituidos en dote, de los
cuales disponía con libertad, administrándolos directamente o encomendando la gestión
a una persona de su confianza. La administración de estos bienes solía confiarse también
al marido que, respecto a ellos, estaba en la posición de un verdadero administrador.
En la fase final de la evolución, Justiniano distingue entre bienes extradotales, como
bienes de la mujer que ella continúa administrando durante el matrimonio, y bienes
parafernales, que ella entrega en administración al marido. Sobre éstos implanta un nuevo
régimen que se basa en la responsabilidad del marido por custodia o por gestión de esos
bienes.
C) Donaciones nupciales
«Se encuentra recibido en nuestras costumbres que no valgan las donaciones entre
cónyuges. Esto se introdujo para que no se expoliaran recíprocamente con donaciones
sin medida, movidos por el mutuo amor conyugal, y por la facilidad para hacerse tales
donaciones. »
Ulpiano, 32 Sab. D. 24. 1. 1
233
DERECHO PRJVADO R OMA O
La prohibición de donaciones entre cónyuges es la consecuencia práctica y lógica de

las reglas y principios vigentes en la ordenación de los bienes del matrimonio. Todos los
entes patrimoniales estudiados - bienes extradotales, peculio o dote- presuponen en su
origen y efectos una precisa separación del patrimonio del marido, que sólo podía ser
actuada si quedaba excluida la posibilidad de recíprocas liberalidades entre los cónyuges,
que conducirían a una fusión de patrimonios. Ni el peculio de la hija casada debía
disminuir por las donaciones de ésta al marido, ni mucho menos la mujer podía
desprenderse de sus bienes dotales a extradotales en beneficio exclusivo del mismo. En
principio, desde el derecho clásico hasta Justiniano, impera la onerosidad en las
relaciones patrimoniales entre cónyuges. Todo el régimen clásico de los bienes aportados
al matrimonio está inspirado en la exclusión de toda liberalidad que pueda ser perjudicial
para marido o mujer.
Existen fundadas dudas sobre el origen y fundamento de la prohibición de donaciones
entre cónyuges. Las opiniones se dividen entre el origen consuetudinario y el origen
legislativo de la famosa prohibición. La !ex Cincia de donis et muneribus, del año 204 a.
C., admitía las donaciones entre cónyuges y las exceptuaba expresamente del límite
impuesto a las donaciones en general.
IV. TUTELA Y CURATELA
§ 205. La tutela originaria

«La tutela es un poder y potestad sobre persona libre que permite otorgar el derecho
civil para proteger a quien por razón de edad no puede defenderse por sí mismo»
Servio, cit. por Paulo, 38 ed. D. 26. l. l. pr.
La definición de la tutela de Servio refleja la estructura originaria de la institución y
su finalidad . En el derecho antiguo, se considera que existen personas que aunque sean
libres y sui iuris, necesitan estar protegidas en cuanto son titulares de un patrimonio que
no pueden gestionar por sí mismos. Se consideran incapaces: los impúberes por razón de
su edad, las mujeres en razón de su sexo y los locos y pródigos por su incapacidad.
Mientras que el impúber y la mujer quedan sometidos a tutela al morir el paterfamilias
para suplir la potestad de éste, los locos y los pródigos, se someten a curatela desde que
se consideran incapaces. La tutela originaria era consecuencia de la unidad del patrimonio
familiar bajo la suprema autoridad del paterfami/ias. Cuando éste falta es necesario que
nombre otra persona para proteger y defender a los sometidos que carecen de capacidad
para administrar el patrimonio familiar. Por ello, el tutor es el heredero designado en el
testamento, o el adgnatus proximus que será el beneficiario de la herencia.
Originariamente, el patrimonio del sometido a tutela permanecería en la familia y sería
administrado como propio por el tutor. Desde las XII Tablas se prohíbe esta absorción
del patrimonio del pupilo y se concede una acción contra el tutor que se lucra de sus
bienes.
Cuando desaparece la antigua concepción de la familia agnaticia, las distintas clases
de tutela y curatela asumen una función protectora y asistencial del incapaz, que se
considera un deber o carga pública; desaparece la tutela de las mujeres y ambas
instituciones - tutela y curatela- llegan a confundirse.
234
MA NUEL 1. GARCÍA GARRIDO
§ 206. Tutela de los impúberes

Cuando una persona se hace sui iuris, sin haber llegado a la pubertad, o capacidad
natural para engendrar, es necesario suplir Ja potestad del padre por la de otra persona, un
tutor, que le asista en sus actos de disposición para los que no tienen capacidad de obrar.
En los impúberes sometidos a tutela (pupilli) se distinguen dos clases:
Los infantes que son los que no pueden hablar razonablemente (menos de cinco o siete
años), por lo que no pueden obligarse civilmente ni tienen responsabilidad por los delitos
que cometen; respecto a ellos el tutor tenía una verdadera potes tas para asistirles en una
gestión total y completa.
Los infantia maiores, que son responsables de los delitos y pueden intervenir en actos
jurídicos en los que el tutor les asiste mediante la auctoritas.
Sucesivamente se admitieron varias clases de tutela.
- Tutela legítima: Es Ja forma más antigua que surge junto a la sucesión legítima o
ab intestato, contemplada en las XII Tablas. Esta ley confiere la tutela, igual que la
herencia, al adgnatus proximus, es decir, al pariente varón y púber más próximo o, en su
defecto, a los gentiles. Si existían varios agnados del mismo grado, serán designados
tutores todos (Gayo, 1. 155 ; Ulpiano, reg. 11. 3). Como herederos abintestato del liberto,
eran tutores de éste el patrono o sus hijos (Gayo, 1. 165). El tutor legitimus tiene la
facultad de transferir la tutela a otra persona (tutor cessicius) mediante una in iure cessio.
Sin embargo, la titularidad seguía considerándose del tutor legítimo, ya que si moría o se
incapacitaba el nuevo tutor, volvía al cedente. Si moría este último pasaba Ja tutela al que
le sucedía en la herencia y el tutor cesionario Ja perdía. El tutor legítimo no podía
renunciar ni ser removido de la tutela. Al finalizar su gestión puede darse contra él una
acción por el doble del daño que haya ocasionado a los bienes del pupilo: acfio de
rationibus distrahendis.
- Tutela testamentaria: Es la designación del tutor hecha en su testamento por el
paterfamilias para asistir a los impúberes y a las mujeres (Gayo, 1. 144-145). También se
podía designar tutor para un hijo póstumo siempre que hubiese entrado en la potestad del
testador, si hubiera nacido durante la vida de éste (Gayo, l. 147). Es necesario que el
impúber sea contemplado por el paterfamilias en su testamento, ya sea instituyéndole
heredero o beneficiándole con un legado. Esta exigencia viene atenuada, por un lado, si
se otorga validez al nombramiento de tutor, junto a la institución de heredero del pupilo
hecha por la madre, el padre natural , los parientes próximos, el patrono o incluso un
extraño; todo ello siempre que el tutor sea confirmado por el magistrado. Por otro lado,
se admite la validez del nombramiento de tutor que se hace fuera de testamento o sin
observar la forma legal. Se admitió que el tutor testamentario pudiera renunciar a Ja tutela
mediante un acto de abdicatio tutelae. El tutor testamentario que comete fraude en Ja
gestión de Jos bienes del pupilo puede ser separado de la tutela mediante el ejercicio de
una acción pública (accusatio suspecti tutoris).
- Tutela dativa: es el nombramiento de tutor efectuado por el pretor, en los casos en
que faltaba el tutor legítimo (legitimus tutor) y testamentario (iustus tutor). Esta forma de
tutela fue introducida por una !ex A tilia, probablemente del año 21 O a. C. Por ella el pretor
urbano, asistido por los tribunos de la plebe, nombraba un tutor (tutor atilianus) para el
235
pupilo que no lo tuviera. El emperador Claudia encomendó esta función a los

gobernadores. Según la constitución de Marco Aurelio y Lucio Vero se crea un pretor
especial encargado de esta misión, el praetor tutelarius. En derecho justinianeo, se
atribuyó el nombramiento de tutor al praefectus urbi o al pretor en la ciudad, y en las
provincias a los presidentes, magistrados locales u obispos. Esta nueva forma de tutela
reformó profundamente la institución pupilar que se considera ahora como una función
pública (munus privatum) que no se podía rehusar si no existían determinadas causas
justificadas (enfermedad o ancianidad, residencia alejada u ocupación absorbente,
enemistad, etc.). Se establecen importantes limitaciones a las facultades de disposición
del tutor y se garantizan los derechos del pupilo mediante una caución que prestaba el
tutor testamentario de indemnizar los perjuicios que ocasionase al patrimonio del pupilo
(cautio rem pupilli salvam /ore). Éste tenía un crédito privilegiado contra los bienes del
tutor.
§ 207. Funciones y responsabilidad del tutor

Las funciones del tutor en la tutela de los pupilos impúberes se concretan en las dos
más importantes: la gestión de los negocios del tutelado (negotiorum gestio) y la
asistencia a los actos del pupilo mediante la interposición de su autoridad (auctoritatis
interpositio ).
Negotiorum gestio: Consiste en la gestión de los negocios del pupilo que realiza
el tutor en nombre propio y también en la administración de sus bienes. Aunque el pupilo
sea el titular de su patrimonio (res pupillares) el tutor tiene la posesión de los bienes,
dispone de ellos y actúa en juicio como actor o demandado. La gestión de negocios se da
especialmente en el caso de los pupilos menores de siete años que carecen de capacidad
para negociar. En el caso de que existiesen varios tutores para un mismo pupilo se podían
repartir la gestión o encomendar a uno de ellos la ejecución de los acuerdos. Todos los
tutores responden solidariamente de la administración de los bienes del pupilo.
Interpositio auctoritatis: Era el acto complementario realizado por el tutor para
dar eficacia al negocio realizado por el pupilo mayor de siete años. Mediante la
interposición de su auctoritas el tutor coopera para dar validez o eficacia jurídica al acto
del pupilo. La jurisprudencia admitió que el pupilo pudiese negociar su patrimonio sin la
intervención del tutor, pero no disminuirlo o asumir deudas. El pretor concedió que las
acciones que se pudiesen ejercitar contra el tutor o por él, se tramitasen con el carácter de
útiles por o contra el pupilo. Determinados actos, como la aceptación de herencia, o la
petición de herencia pretoria o fideicomisaria, necesitaban necesariamente de la
asistencia del tutor.
La responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las siguientes acciones:
actio de rationibus distrahendis: en los supuestos de tutela legítima tenía carácter
penal y con ella se conseguía el doble de lo defraudado por el tutor. La jurisprudencia la
extendió analógicamente a las otras formas de tutela;
accusatio suspecti tutoris: en los casos de tutela testamentaria. Consiste en una
acción pública en la que cualquiera podía actuar como acusador contra el tutor;
actio tutelae: aplicada originariamente a la tutela dativa se generaliza después
para toda clase de tutela; era una acción de buena fe e infamante con la que se perseguía
236
la conducta dolosa del tutor contraria a lafides. El tutor respondía originariamente por
dolo, pero al final de la época clásica responde también por culpa o negligencia en la
administración de los bienes del pupilo. Marco Aurelio concede una actio utilis tutelae
(Frag. Vat. 155 y sigs.), contra el tutor que se muestra negligente o inoperante.
El tutor podía reclamar del pupilo los gastos o desembolsos hechos en la gestión de la
tutela mediante una actio tutelae contraria. En contra y a favor de la persona que
creyéndose tutor ejercía la tutela, se concede la acción pro tutela directa y contraria en
derecho justinianeo.
§ 208. Tutela de las mujeres

Toda la información que nos proporciona Gayo, fuente principal de conocimiento de
esta clase de tutela, está integrada por datos y referencias sobre la antigua tutela y, sobre
todo, por las modificaciones clásicas que tiende cada vez con mayor fuerza a liberar a la
mujer de los límites del ordenamiento primitivo. Podemos distinguir dos fases o períodos
en la evolución histórica de la tutela:
- Originariamente, la tutela mulieris respondía al carácter del primitivo
ordenamiento familiar, centrado sobre la autoridad del paterfamilias y configurado en
tomo a la potestas, que éste ejercía sobre los miembros del grupo. Excluida la mujer de
la potestad familiar en el régimen patriarcal y limitada su actuación al seno de la familia,
estuvo siempre sometida a la potestas, a la manus o a la tutela, facultades que traían
consigo la gestión y disposición definitiva de los bienes de la mujer. La tutela venía a ser
un medio de suplir la potes tas del paterfamilias o la manus del marido sobre la mujer.
Actuaba mediante el testamento o por la ley, que llamaba a los agnados o gentiles,
sucesores en definitiva de la potestad y titularidad familiar.
- A medida que la antigua comunidad familiar se disgrega y se produce una paralela
liberación de la mujer en todos los órdenes, el régimen de la tutela mulieris pierde su
razón de ser. A través de sucesivas modificaciones que intentan adaptarla a las
condiciones sociales del momento, termina como un relicto histórico que es abandonado
pronto. La legislación imperial y la jurisprudencia van arbitrando una serie de medidas
que reducen su eficacia práctica y su aplicación. Así se admitió en la práctica de la época
republicana que el marido , mediante la optio tutoris, diese en su testamento la facultad a
la mujer de elegir el tutor y la jurisprudencia ideó el recurso de la coemptio tutelae
evitandae causa para llegar al mismo resultado. De otra parte, Augusto liberó de la tutela
a las mujeres con ius liberorum y Claudio da el golpe de gracia a la institución mediante
la abolición de la tutela legítima. Ésta perdura con el fin de proteger a la mujer, a la que
se atiende en el testamento del padre. Ella misma puede solicitar del magistrado la
denominada tutela dativa, pero de hecho con la progresiva independencia y liberación de
la mujer, es sólo un límite formal que puede perfectamente superar. Esto hace decir a
Gayo que ninguna razón convence lo suficiente para que las mujeres de plena edad estén
en tutela, ya que ellas realizan los negocios por sí mismas y en algunos casos el tutor
interpone su autoridad por pura fónnula. Por ello, superados los límites fonnales y
sustituida la finalidad protectora de la mujer por otras disposiciones en favor de ella, llega
a desaparecer por completo.
Existió además la posibilidad de que el tutor de la mujer fuese el propio marido.
237
§ 209. La curatela
Consiste en un encargo de administración, tanto de bienes públicos, con especiales
competencias administrativas (curator viarum, aquarum) como de bienes privados. En
relación con los incapaces, las formas más antiguas de curatela, recordadas ya en la ley
de las XII Tablas, son la de los locos y de los pródigos:
- Cura furiosi : La ley decenviral encomienda la curatela del patrimonio del loco,
cuando carece de paterfamilias y de tutor, al agnado próximo o a los gentiles. Si falta el
curador legítimo, o se le declara incapaz, el pretor procede a su nombramiento. El curador
tiene que actuar siempre en nombre del incapaz, cuidando de su persona y administrando
su patrimonio.
- Cura prodigi: Recae sobre aquellas personas que por dilapidar sus bienes han sido
declarados incapacitados para administrar su propio patrimonio (interdictio bonis). El
curador interviene sólo en los negocios que suponen una obligación o una disposición,
no en los que suponen un incremento patrimonial, como es el caso de la adición de la
herencia. En los supuestos de que el curador incurra en responsabilidad por fraude o daño
patrimonial, se da contra él la actio negotiorum gestorum, de la que puede servirse, como
acción contraria para el reembolso de los gastos causados.
A estas clases de curatela se añadió en derecho clásico la llamada curatela de los
menores (cura minorum). El origen de esta institución se atribuye a una /ex Laetoria o
Plaetoria de circumscriptione adolescentium, del año 191 a. C. probablemente. Esta ley
establecía una serie de sanciones contra los que engañan, por su inexperiencia en los
negocios, a los mayores de catorce años, y menores de veinticinco, que tenían ya plena
capacidad mediante el ejercicio de una acción penal y popular. Para evitar el riesgo de
una impugnación del negocio celebrado con, el menor, se requería la presencia del
curador que asistiese al menor. El pretor concedió una exceptio legis Plaetoriae contra la
acción que se ejercitase contra el menor por un negocio en que éste hubiese resultado
engañado. También podía decretar el pretor una restitutio in integrum ob aetatem. Desde
la época de Marco Aurelio, se podía conceder un curador para toda clase de negocios que
realizase el menor. Sin embargo, en derecho clásico se considera a éste corno plenamente
capacitado y al curador como un gestor voluntario, por lo que las relaciones entre ambos
se atienen a la gestión de negocios realizada.
En el derecho postclásico, el curador se equipara al tutor y se extienden las reglas
sobre la tutela a la curatela, considerándose la función del curador con carácter estable y
permanente. Por la equiparación de las dos instituciones, se instaura el principio de que
la plena capacidad de obrar sólo se alcanza a los veinticinco años, aunque a partir de los
veinte años puede solicitarse del emperador el reconocimiento de la plena capacidad
mediante la venia aetatis .
238
LA HERENCIA
l. LA HERENCIA
§ 210. Sucesión «mortis causa» y herencia. Terminología

«La herencia no es más que la sucesión en todo el derecho que tenía el difunto»
Gayo, ed. prov. D. 50. 16. 24.
Juliano, 6 dig. D. 50. 17. 62.
La muerte de una persona no extingue las relaciones jurídicas y los derechos de que
era titular. Desde el primitivo derecho, se planteó la necesidad de regular la situación
jurídica de la familia y del patrimonio del difunto. En el ordenamiento del antiguo sistema
patriarcal, la jefatura y titularidad del paterfamilias debía encontrar un continuador en los
cultos religiosos y en la gestión del patrimonio familiar.
En la terminología de los textos romanos encontramos las siguientes expresiones en
relación con la sucesión o herencia de una persona:
Adquisición en bloque o en la totalidad de un patrimonio: Gayo, 2. 97, examina los
modos por los que se adquieren las cosas particulares, después se ocupa de la adquisición
per universitatem, tratando en primer lugar de las herencias.
Sucesión en el lugar y en el derecho del difunto (sucessio in locum o in ius defuncti):
ocupar la situación y la titularidad de los derechos del difunto. En la concepción clásica,
la sucesión se refiere siempre a la totalidad de un patrimonio, es decir,per universitatem,
o sucesión universal. En contraposición a ésta, los juristas postclásicos aplicaron la
sucesión a las cosas singulares (adquirere singulas res), llamándola singular o a título
particular.
La sucesión universal, o el traspaso de todo un patrimonio en bloque de una persona
a otra que comprende además de los créditos y las deudas, todos los bienes y derechos
que lo componen, se produce de dos formas:
- Sucesión inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad de los
derechos de otra; según las reglas del ius civile, esta sucesión entre vivos se produce
cuando el paterfamilias adquiere la potestad sobre una persona sui iuris y como
consecuencia se transmiten en bloque sus bienes al padre: esto sucede en los casos de la
arrogación (adrogatio ), por la que un cabeza de familia se somete en adopción a la
potestad de otro paterfami/ias, y en los de la conventio in manum, de una mujer sui iuris
titular de un patrimonio (Gayo, 3. 83). Sin embargo, las deudas de los que pasan a la
potestad del padre no se transmitían en virtud de la sucesión (Gayo, 3. 84). Este principio
de no transmisión de las deudas, que puede deberse a una consecuencia del carácter
personal de la antigua obligación, fue eliminado por el pretor que concedió acciones
contra la persona sometida a la potestad y contra el paterfamilias.
- Sucesión mortis causa: a la muerte de una persona el heredero entra en la misma
posición que aquélla tenía y se sitúa en su lugar, considerándose que lo hace sin
interrupción alguna. La consecuencia más importante es que la sucesión se produce tanto

sobre los créditos como sobre las deudas, es decir, en el activo y en el pasivo patrimonial
(commodum et incommodum: Ulpiano, 39 ed. D. 37. 1. 3 pr.). Si el pasivo es superior al
activo, no por ello deja de existir la herencia que en este caso se considera dañosa
(hereditas damnosa: Pomponio, 3 ad Q. Mue. D. 50. 16. 119). Los bienes hereditarios y
las relaciones jurídicas se transmiten al heredero como estaban cuando era su titular el
difunto («consta que el heredero tiene el mismo poder y derecho que el difunto»: Ulpiano,
3 disp. D. 50. 17. 59). El heredero responde de las deudas hereditarias, aunque no sea
suficiente el activo de la herencia (ultra vires hereditatis). Entonces utiliza su propio
patrimonio, produciéndose la llamada confusión hereditaria, en virtud de la cual el
patrimonio del difunto se confunde con el del heredero.
§ 211. Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas históricas

En el antiguo derecho quiritario, la sucesión hereditaria era consecuencia de la
estructura y naturaleza de la familia agnaticia. Al morir el pate1familias debía sustituirle
al frente de la familia un heredero (heres) o continuador en los cultos y en las relaciones
personales y patrimoniales. En derecho clásico, a medida que en el tráfico comercial
adquieren una mayor importancia los bienes de cambio, la herencia adquiere un sentido
exclusivamente patrimonial identificándose con pecunia. Al final de la República,
Cicerón (Top., 6. 29) atestigua que la herencia es un patrimonio pecuniario (hereditas est
pecunia). En derecho postclásico y justinianeo se generalizan las expresiones de omne
ius, universum ius defimcti, universitas y se llega a la conclusión de que el heredero
continúa la personalidad del difunto, de tal forma que llegan a formar una persona sola.
§ 212. El objeto de la herencia

La herencia comprendía todas las relaciones jurídicas de que era titular el «de cuius»
(denominación abreviada de «de cuius hereditate quaerilur»: l. Jnst. 3. 2. 6, para designar
al difunto o causante»), salvo las de carácter personal o las que se extinguen con la muerte
del titular y no pueden transmitirse. No eran transferibles las facultades de la patria
potestad, la manus y la tutela.
En el ámbito de los derechos reales, éstos en general son transmisibles, con excepción
de aquéllos de carácter personal, como son el usufructo y el uso y la habitación. En las
obligaciones, es transmisible la stipulatio de dare, pero no la de/acere, aunque se podía
extender a los herederos en el acto estipulatorio. En general, son transmisibles los
derechos y obligaciones derivados de los contratos, excepto los que se realizan en
consideración a una persona determinada (intuitu personae) como la sociedad, el mandato
y el arrendamiento en determinados aspectos.
Existían ciertas relaciones o elementos extrapatrimoniales, que se consideran
supervivencias del antiguo carácter familiar de la herencia. En primer lugar los sacra o
cultos familiares que se consideraban vinculados a los miembros de la familia,
imponiéndose a los extraños, que recibían algo del causante, la obligación de contribuir
a su sostenimiento. En segundo lugar, el ius sepulchri se considera también vinculado a
la familia, diferenciándose los sepu/chra fami/iaria, que se prohíbe sean comprendidos
en la herencia y se rigen por las reglas de la fundación sepulcral, y los sepu/chra
hereditaria comprendidos en la herencia.
240
Por último, el derecho de patronato pasa a los hijos, pero no a los herederos extraños.
El patrimonio del causante, que en su totalidad se denominaba as, como la antigua
moneda, se dividía en cuotas ideales de doceavas partes llamadas unciae para facilitar la
división en caso de pluralidad de herederos (l. lnst. 2. 14. 5). Si no bastaban las uncias
se recurría a subdividir éstas en múltiplos de 12, 24, 36, etc.
§ 213. Hereditas y bonorum possessio

El régimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la familia
agnaticia y los vínculos de potestad. Se adaptaba a una estructura patriarcal y a una
economía agraria primitiva. Suponía un sistema cerrado de normas y formalismos que
pronto debieron considerarse insuficientes o injustos. Según el precepto de las XII Tablas,
en caso de que el causante muriera intestado heredaban los hijos en potestad (sui) y en
defecto de éstos, el agnado próximo y los gentiles. La ley parte de Ja posibilidad de
existencia de un testamento; sólo en su defecto hace los llamamientos legítimos. En éstos
considera el parentesco agnaticio y no el cognaticio o natural, excluyendo al hijo
emancipado que no se encuentra en potestad a la muerte del padre. Tampoco la madre
podía suceder al hijo ni éste a la madre, al no existir entre ellos ningún vínculo directo de
potestad. De otra parte, el padre tenía la facultad de desheredar a Jos hijos, con tal que
usara determinadas formalidades. Para los sui, o hijos en potestad (heredes sui et
necessarii), era obligatoria la adquisición de la herencia, que no podían repudiar. En los
casos de herencia dañosa, ello podía suponer consecuencias perjudiciales para su propio
patrimonio. Según las referencias de las fuentes, para remediar estas iniquidades del
primitivo ius civile, el pretor crea un nuevo régimen hereditario: la bonorum possessio.
En materia hereditaria se presenta la misma intervención del pretor, que integra las
normas del derecho pretorio u honorario, con Ja finalidad de corroborar, suplir o corregir
el derecho civil (Papiniano, 2 def D. l. l. 7. 1).
Según el sentido de las decisiones jurisprudenciales, el pretor no podía derogar las
nonnas del derecho civil, ni podía hacer herederos como afirma Gayo (praetor heredes
facere non potes!: 3. 32). Sin embargo, en virtud de su facultad de jurisdicción, y para
adecuar las antiguas normas a las nuevas concepciones sociales, otorga Ja posesión de los
bienes hereditarios a las personas contempladas en su edicto. Lo mismo que para
modificar e integrar el régimen del dominio concede la acción publiciana y los interdictos
posesorios, en materia hereditaria concede interdictos y fórmulas ficticias para defender
al poseedor de los bienes.
La bonorum possessio tendría Ja función originaria de regular y atribuir la posesión
de Jos bienes, en el caso de un litigio sobre la herencia. Al final de la República, la
posesión de los bienes tendría un sentido más amplio de protección generalizada del
bonorum possessor, para convertirse durante el Principado en un verdadero sistema de
sucesión hereditaria, legitima y contra el testamento, junto a la herencia civil. Según el
testimonio de Cicerón, la bonorum possessio se concedía a los herederos civiles, pero
también a otras personas unidas por parentesco natural o cognación .
A diferencia del heredero, sucesor del difunto a título universal, el bonorum possessor
sólo se considera poseedor de los bienes hereditarios. Por ello, no adquiere el dominio,
sino la simple posesión tutelada por Ja acción publiciana y los interdictos. Sin embargo,
241
para pedir la restitución de los bienes de quien los retiene, basado en su cualidad de
heredero o poseedor pro herede o pro possessore, dispone del interdictum quorum
bonorum que, a semejanza con la hereditatis petitio, tiene por objeto la herencia en su
totalidad. Contra el legatario dispone del interdictum quod legatorum y contra los
deudores hereditarios, el pretor concede fórmulas ficticias en las que se finge la cualidad
de heredero. Por ello, aunque los juristas aclaren que el poseedor de los bienes dispone
de este derecho como un beneficio pretorio, terminan equiparándolo al heredero.
En derecho postclásico, una vez desaparecido el dualismo entre el derecho civil y el
derecho pretorio, y abolido el procedimiento formulario, ya no tiene sentido la distinción
entre herencia y bonorum possessio. Diocleciano (C/. 6. 58. 4) distingue todavía entre las
dos, pero la sucesión ab intestato se considera única institución según fuese por derecho
civil o por derecho honorario. Justiniano equipara totalmente los poseedores de los bienes
a los herederos, llamándoles honorarii successores, y borra las diferencias entre acciones
civiles y pretorias, manteniendo las noticias históricas necesarias para que pueda
entenderse la institución pretoria.
Se distinguen las siguientes clases de posesión de bienes hereditarios:
bonorum possessio edictalis: cuando está comprendida en los supuestos
contemplados en el edicto del pretor;
bonorum possessio decreta/is: cuando sin estar comprendida en el edicto la
concede el pretor, después de haber examinado la petición y las causas que concurren
(causa cognita, pro tribunali).
Como la herencia, también la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus causas
de atribución:
bonorum possessio secundum tabulas, conforme al testamento. La atribución de
los bienes hereditarios a la persona que aparece designada en el llamado testamento
pretorio, supone la aceptación del principio de que la voluntad del testador, sometida a
ciertas formas simplificadas, produce sus efectos, aunque no se cumplan las formas
solemnes del testamento civil;
bonorum possessio sine tabulis o abintestato: en los supuestos en que no existe
testamento el pretor tiene en cuenta el parentesco de sangre o cognaticio que prevalece
sobre el agnaticio. Establece un nuevo orden de llamamientos, llamando primero a los
hijos, después a los legítimos y después de éstos a los cognados;
bonorum possessio contra tabulas: o contra el testamento. Se daba a favor de los
hijos emancipados que no hubiesen sido contemplados, ni desheredados en el testamento.
Éste se considera nulo en la parte que corresponde al preterido.
En tenninología escolástica propia de Gayo se distingue dentro de la bonorum
possessio:
bonorum possessio sine re: sin efecto o atacable, cuando la posesión de los
bienes está subordinada al derecho del heredero civil;
bonorum possessio cum re: cuando el poseedor de los bienes prevalece frente al
heredero civil y puede retener los bienes hereditarios. El medio judicial para oponerse
242
MA NUEL J. GARCÍA GARRJDO
válidamente al heredero era la introducción en la fórmula de una exceptio o replicatio

doli. Esta posibilidad de oponerse válidamente al heredero civil sólo se admitió por obra
de los pretores y de los príncipes al final de la época clásica. Un rescripto de Antonino
Pío, según Gayo, 2. 120, dio preferencia a los herederos designados en un testamento
pretorio, frente a los herederos civiles ab intestato, concediéndoles contra éstos la
excepción de dolo.
§ 214. Presupuestos de la sucesión hereditaria

A) Muerte de una persona que pueda dejar herederos. No puede existir herencia de
una persona viva. Como los efectos de ésta dependen de la muerte, el que es considerado
beneficiario debe probar ese hecho. En caso de dep01iación, especie de muerte civil , no
existe herencia, ya que los deportados no podían tener herederos al confiscarse todos sus
bienes después de la condena (Paulo, de port. D. 48. 20. 7. 5). Tampoco tenía herencia el
servus poenae, o esclavo en virtud de condena penal.
Existían casos en que era necesario determinar la premoriencia, en el supuesto de que
varias personas hubiesen perecido en el mismo infortunio o hubiesen muerto con escasa
diferencia de tiempo. Los juristas contemplan varios casos en los que la prueba de la
muerte contemporánea o sucesiva podía suscitar dudas :
Se considera que mueren a la vez el pupilo y su hermano agnado o sustituto; o
dos hermanos agnados que son sustitutos recíprocamente el uno del otro.
Cuando el testador nombra a otro sustituto del último hijo impúber que muera,
si por ejemplo en un viaje por mar mueren los dos hijos impúberes, se considera a éste
sustituto de los dos hijos. Trifonino, 21 disp. D. 34. 5. 9(10) pr.
En el caso de que el padre hubiese muerto en la guerra junto al hijo , al reclamar
la madre los bienes de su hijo, como si hubiese muerto después de su padre, y por otro
lado los agnados los bienes del padre, como si el hijo hubiese muerto antes, Adriano
decidió que el padre había muerto primero. El emperador introduce, por tanto, una
presunción de premoriencia para favorecer a la madre, por su parentesco de cognación,
en lugar de los agrados . Trifonino, 21 disp. D. 34. 5. 9(1 O). l.
En el caso de muerte de un padre y un hijo, al mismo tiempo, se distingue según
que el hijo sea impúber o púber. Si es impúber se considera muerto antes que el padre, si
es púber después. Trifonino, 21 disp. D. 34. 5. 9( 1O). 4 ; Javoleno, 5 ex. Cass. D. 34. 5. 22
(23) , Gayo, 5 ad leg. Jul. et Pap. D . 34. 5. 23 (24); Papiniano, 4 resp. D . 23. 4. 26. 5.
B) Llamada o delación hereditaria (deferre hereditatem o vacare ad hereditatem): es
necesario un ofrecimiento de la herencia o llamada para poder hacerse cargo de ella.
§ 215. La delación de la herencia

«Se considera "deferida " una herencia cuando se puede adquirir por la adición»
Terencio, 5 ad /eg. Jul. et Pap. D. 50. 16. 151.
La delación supone el ofrecimiento o el llamamiento al heredero para que acepte la
herencia. La llamada actúa en los supuestos de herederos voluntarios, ya que si eran sui
243
et necesarii, es decir, los hijos del causante, continuaban en la titularidad de los bienes
desde el momento de la muerte del padre y no se efectuaba la llamada o delación.
Existen las siguientes causas de la llamada o delación:
1) Por el testamento: el causante designa al futuro titular de su patrimonio para
después de su muerte.
2) Por la ley o falta de testamento (abintestato): Según el precepto de las XII Tablas
si el causante moría intestado se llamaba a los hijos, al agnado y a los gentiles.
La delación ab intestato suele denominarse también legítima, por estar atribuida por
la ley, pero la distinción no es clara porque también la llamada testamentaria se califica
ex lege (Ulpiano, 2 ad leg. ful. et Pap. D. 50. 16. 130).
Las dos causas de delación son incompatibles, de forma que una persona no puede
morir intestada en una parte, y en otra con testamento (regla, nema ex parte testatus et ex
parte intestatus decedere potes!: l. lnst. 2. 14. 5). Esta regla supone importantes efectos:
el testamento debe contener necesariamente la institución de heredero y no es válido el
testamento que sólo contiene legados; mientras que existe la posibilidad de la llamada
testamentaria, no se abre la sucesión ab intestato; si el testador dispone sólo de una parte
de su herencia, no se abre para la restante la sucesión intestada, sino que el heredero la
adquiere también (Ulpiano, D. 28. 5. 13. 2-3; l. lnst. 2. 14. 5).
Sin embargo, la regla sobre la incompatibilidad entre la sucesión testada e intestada
admitió la excepción del testamento militar (Ulpiano, D. 29. l. 6; Paulo, D. 29. l. 37).
3) Sucesión legítima contra el testamento. Se da a favor de los hijos en contra de lo
que dispone el testamento. En una primera etapa, el padre debía instituir herederos a los
hijos o desheredarlos expresamente, ya que si no los contemplaba en el testamento, éste
no producía sus efectos y se abría la sucesión intestada. En una segunda etapa se da paso
a la idea de que el padre que olvida o deshereda a su hijo actúa en forma contraria a su
officium (testamentum inojjiciosum), por lo que se concede al hijo preterido o
desheredado la querella inofficiosi testamenti con la que puede anular el testamento.
La delación de la herencia, que normalmente se produce al tiempo de la muerte del
causante, puede también realizarse en un momento posterior. Ello ocurre cuando la
institución de heredero se somete a condición, es decir, si depende de la realización de un
hecho futuro e incierto o a término, de un hecho futuro y cierto. Mientras que la condición
no se cumple, es decir, antes de que el hecho futuro e incierto se realice, el pretor puede
conceder la bonorum possessio secundum tabulas, con la obligación de restituir la
herencia a los herederos designados en segundo lugar cuando ese hecho no se produce,
con tal de que la institución de heredero sea válida.
En el caso de que el cumplimiento de la condición dependa de que una persona no
realice un determinado acto o comportamiento (por ejemplo, que no contraiga un segundo
matrimonio) - que en la doctrina se llama condición potestativa negativa- , se aceptó
que el heredero instituido bajo esta condición adquiriese la herencia y esto con tal de que
prestase una caución (cautio muciana, por el nombre del jurista Quinto Mucio Escévola)
de restituir la herencia si realizase el acto prohibido. De otra forma habría que esperar
hasta su muerte y no tendría efectos la institución.
244
La sucesión intestada se considera deferida --es decir, que se llama a los herederos
legítimos- en el momento en que puede declararse que el causante ha muerto sin
testamento o éste no producirá sus efectos jurídicos.
§ 216. Transmisión de la herencia

La delación o llamada a la herencia tiene un carácter personal, al hacerse en favor de
determinadas personas. Por ello es intransmisible a los herederos del llamado y en
principio no puede tampoco enajenarse. Sin embargo, en la sucesión intestada, antes de
aceptar la herencia, el agnado puede hacer una in iure cessio a favor de otra persona que
en virtud de la declaración (addicere) del magistrado se convierte en heredero. El
heredero testamentario no puede realizar esta cesión de sus derechos antes de la
aceptación de la herencia; sí podía realizarlo después para transferir las particulares
relaciones que la componen con excepción de las que no podían transmitirse. En el caso
de in iure cessio, hecha por los heredes necessarii los juristas proculeyanos aplicaban
esta misma solución; en cambio, los sabinianos consideraban que el acto no era válido.
La regla de la no transmisión de la delación tiene en la práctica importantes
excepciones. Cuando el llamado a la herencia muere sin haber podido aceptar por causas
ajenas a su voluntad, el pretor concede una restitutio in integrum para que sus herederos
puedan solicitar la bonorum possessio. Teodosio TI concedió la transmisión a los
herederos del llamado, cuando el instituido ha fallecido antes de la apertura del
testamento sin que pueda reprochársele negligencia (CI. 6. 52. 1); o en el caso de que el
instituido sea un menor de siete años que ha omitido la aceptación (CI. 6. 30. 18).
Justiniano generaliza el principio de transmisibilidad de la llamada, al disponer que si el
heredero legítimo o testamentario ha muerto antes de la aceptación, transmite a sus
propios herederos la facultad de aceptar o renunciar a la herencia, siempre que se realice
dentro de un año contado desde que tuviesen conocimiento de la delación (CI. 6. 30. 19).
§ 217. Adquisición de la herencia

A efectos de la adquisición de la herencia, Gayo, 2.152-163 distingue tres categorías
de herederos:
1. Heredero necesario (heres necessarius): es el esclavo instituido y libertado en el
testamento al mismo tiempo; se llama así porque en el mismo momento de morir el
testador se hace libre y heredero. Esta consecuencia se realiza con independencia de su
voluntad, es decir, quiera o no quiera. Sin embargo, el pretor para atenuar los daños de
esta situación, le concedió que pudiera reservarse el patrimonio que adquirió después de
la muerte del patrono y lo que éste le debía, tanto antes como después de la venta del
patrimonio hereditario. Con esto, podía separar sus propios bienes de los de la herencia,
con tal de que no los hubiese obtenido por razón de ésta.
2. Herederos suyos y necesarios (heredes sui et necessarii): son los hijos o hijas o los
descendientes que se encontraban bajo la potestad del causante en el momento de su
muerte. Se llaman herederos suyos, o de derecho propio, porque son «herederos
domésticos», es decir, de su propia casa, y «ya en vida del padre son en cierto modo
dueños». Se les denomina necesarios porque se hacen herederos con independencia de su
voluntad, quieran o no quieran, lo mismo en la sucesión testamentaria que en la intestada
245
DERECHO PRJVADO ROM ANO
(Gayo, 2. 157). Al considerarse herederos por su propia situación familiar los hijos o
descendientes no pueden renunciar a la herencia ni tienen que aceptarla. Sin embargo,
para evitar los daños que podían derivarse como consecuencia de la transmisión
hereditaria en su propio patrimonio, el pretor les concedió el beneficio de abstenerse
(beneficium abstinendi). Así en el caso de herencia dañosa, el patrimonio se vendía en
nombre del padre. La abstención de la herencia supone que el heredero no realice ningún
acto de disposición o apoderamiento de los bienes (immixtio, immiscere se hereditate) de
lo que se presume su intención de no adquirirla. El pretor considera al que se abstiene
como si no fuese heredero y no concede ninguna acción a su favor ni contra él.
3. Herederos extraños (heredes extranei o voluntarii): son los herederos que no
estaban sometidos a la potestad del testador. Ellos adquieren la herencia mediante la
aceptación y tienen la facultad de deliberar (potestas deliberandi) sobre si aceptan o
renuncian.
§ 218. Aceptación o adición de la herencia

Según Gayo, 2. 167, el heredero extraño o voluntario podía aceptar la herencia
mediante tres formas:
Declaración formal y solemne (cretio).
Gestión de los bienes como heredero (pro herede gestio).
Simple voluntad de tomar la herencia (aditio pro nuda voluntate).
La cretio, o aceptación, es la toma de posesión ante testigos de los bienes hereditarios,
acompañada de una declaración solemne (eam hereditatem adeo cernoque). Esta forma
se utilizaba siempre que podía haber dudas sobre la aceptación; podía ser impuesta por el
testador con la finalidad de establecer un cierto espacio de tiempo, ordinariamente de 100
días, dentro del cual debía aceptarse (Gayo , 2. 170). En derecho postclásico se considera
como simple aceptación y es abolida formalmente por Arcadio y Honorio ( CTh. 8. 18. 8.
1; CI. 6. 30. 17).
La gestión como heredero supone la toma de posesión de los bienes hereditarios, es
decir, «usar de las cosas hereditarias como si jites e heredero», (Gayo, 2. 166; Pauli Sen t.
4 . 8. 23). Supone, pues, la realización de cualquier acto (aditio) o comportamiento en
relación con la herencia de la que pueda derivarse la voluntad de aceptar.
La simple voluntad de aceptar sin realizar acto alguno de gestión (Gayo, 2. 167; CI.
6. 30. 6) se considera suficiente para adquirir la herencia.
Para evitar injustificados retrasos en la aceptación , el pretor introduce el espacio para
deliberar (spatium deliberandi). A petición de los acreedores del difunto, se establece un
plazo no menor de cien días para que el heredero acepte o renuncie a la herencia. Si dejaba
transcurrir el plazo sin aceptar ni renunciar se consideraba que renunciaba. Justiniano,
introduce el beneficio de inventario, por el que limita la aceptación a lo que resulte
beneficioso de la herencia, y dispone que no podrá acumularse el espacio para deliberar,
por lo que el heredero debe elegir entre uno u otro.
246
MANUE L J. GARCÍA GARRIDO
§ 219. Herencia yacente

Cuando los llamados a la herencia son herederos extraños o voluntarios puede darse
un espacio de tiempo entre la delación o llamada y la aceptación. En este espacio de
tiempo, los juristas dicen que la herencia estaba yacente (Ulpiano, 71 ed. D. 43.24.13.5:
hereditas iacebat; Ulpiano, 52 ed. D. 36.4.5.20: hereditas iacuerit). También se considera
yacente la herencia en tanto no nace un heredero «suyo» póstumo o no se cumple la
condición impuesta al suus en el testamento. En estos casos, a diferencia de la herencia
vacante que nunca tendrá heredero titular, la yacente no tiene heredero pero espera
tenerlo.
En interés de los acreedores se puede nombrar un curator. En otros casos se recurre a
la persona del futuro heredero, aunque sea incierto, porque para él se adquieren los
derechos y se ejercitan las acciones.
Mientras la herencia está yacente, las cosas hereditarias se consideran sin dueño, o res
nullius (Gayo, 2 inst., D. 1. 8. 1 pr. ; l. lnst. 2. 9) y pueden ser apropiadas por cualquiera
sin cometer hurto, aunque este principio tuvo importantes limitaciones. Cuando se
considera que el hurto supone lesión de la posesión y no sólo del dominio, los juristas
deciden que comete hurto el que sustrae las cosas poseídas por el heredero, incluso antes
de la aceptación. Marco Aurelio castiga el crimen de expoliación de la herencia (crimen
expilatae hereditatis) con penas para el que la hubiese saqueado antes de la aceptación.
De otra parte, esta situación de los bienes está en relación con la usucapio pro herede,
por la que se podía adquirir la herencia por la posesión de los bienes hereditarios durante
un año.
§ 220. «Usucapio pro herede»

Gayo , 2. 52-58, trata de la usucapión de las cosas hereditarias como una aplicación a
la herencia del precepto de las Xll Tablas sobre la usucapio, que considera como una
regla de los antiguos que no se ajustaba ya al derecho vigente en su época.
Originariamente, los bienes hereditarios se incluían entre «las demás cosas», aunque se
tratase de inmuebles, y bastaba la posesión durante un año. La especialidad de tan
particular usucapio consistía en que era suficiente poseer cosas u objetos hereditarios para
extender la usucapión a toda la herencia. La razón, según Gayo, 2. 55, es «porque los
antiguos querían que las herencias fu eran aceptadas sin demora para que hubiera quien
se encargara del culto familiar y para que hubiera quien pagase a los acreedores».
§ 221. Confusión hereditaria y separación de bienes

La adquisición de la herencia tiene como efecto la transmisión en bloque al heredero
de todas las relaciones activas y pasivas que formaban el patrimonio del difunto . Al
hacerse el heredero titular y responsable del nuevo patrimonio, se produce la llamada
confusión hereditaria, porque a partir de la adquisición se confunden los dos patrimonios:
el propio del heredero y el del causante.
La confusión se produce por la adquisición y, por tanto, cuando el heredero no llega
a adquirir la herencia no se confunden los patrimonios. Así ocurre cuando se daba una
restitutio in integrum contra la aceptación (Papiniano, 1O resp. D. 29. 2. 87) o cuando
ésta es nula. Es necesario que se trate de una nueva relación , que se extingue por darse
247
en una misma persona dos cualidades incompatibles, pero no se extingue cuando se trata
de relaciones diversas.
Otra consecuencia de la confusión era que los acreedores del difunto concurrían con
los acreedores del heredero para cobrar sus deudas de un único patrimonio. Podía suceder
que mientras los acreedores del difunto confiaban en cobrar sus créditos en vida de éste,
al pasar el patrimonio al heredero, éste estuviese cargado de deudas y tuviese a sus
espaldas una legión de acreedores, con los que ahora tenían que disputarse los bienes de
la herencia. Para evitar estos inconvenientes y salvaguardar los intereses de los acreedores
del causante, el pretor concedió, en un edictum de suspecto herede dos remedios o
recursos:
- La garantía del heredero sospechoso de escasa solvencia (satisdatio suspecti
heredis). Los acreedores pueden solicitar del pretor que el heredero, cuya situación
patrimonial y actuación dolosa suscita dudas, preste garantías de pagar las deudas
hereditarias, conminándole con el procedimiento ejecutivo si no la presta. También puede
limitarse su actuación prohibiéndole enajenar los bienes hereditarios si sólo podía
reprochársele su pobreza. Pero si no pueden probarla, los acreedores se exponen a ser
demandados por la acción de injurias (Ulpiano, 2 de omn. trib. D. 42. 5. 3; Gayo, 4. 102).
- La separación de bienes (separatio bonorum): El pretor, ante la petición de los
acreedores del causante, puede decretar la separación de los bienes de la herencia para
que los acreedores puedan realizar sus créditos como lo hubieran hecho en vida del
difunto. Ulpiano, 64 ed. D. 42. 6. 1. 1, afim1a que es muy justo que los acreedores del
difunto si lo solicitan sean atendidos y consigan del pretor la separación, a fin de que se
pague separadamente a los acreedores del difunto y del heredero. Puede solicitar la
separación cualquier acreedor del difunto, incluso en los créditos bajo condición o
término (Papiniano, 12 resp. D. 42. 6. 4; Gordiano, CJ. 7. 72. 2), pero no pueden pedirla
los acreedores del heredero (Ulpiano, 64 ed. D. 42. 6. 1. 2). Cuando el heredero acepta
dolosamente una herencia dañosa en fraude de acreedores procede una acción revocatoria
(Ulpiano, 64 ed. D. 42. 6. 1. 5 sospechoso de interpolación).
§ 222. El beneficio de inventario

Entre los efectos de la adquisición de la herencia está la responsabilidad ilimitada del
heredero por las deudas del difunto y por los legados y cargas impuestas por el testador.
Para evitar estos inconvenientes, Justiniano, en una constitución del año 531, concede el
llamado beneficio de inventario (beneficium inventarii); por éste, el heredero sólo
responde en los límites del patrimonio hereditario (CI. 6. 30. 22). El heredero debe
comenzar el inventario a partir de los treinta días siguientes a que tenga conocimiento de
la llamada o delación y redactarlo en el plazo de sesenta días, o dentro de un año desde
la muerte del causante cuando la herencia o parte de ella se encuentra en lugar lejano de
su residencia. El inventario se realiza con asistencia de tabulario (notario) y de testigos
(Nov. 1. 2).
Como efectos de este beneficio no tiene lugar la confusión hereditaria y el heredero
puede hacer valer contra la herencia los derechos que tenía contra el difunto e incluso
cargarles los gastos del funeral. Una vez hecho el inventario, puede comenzar a vender
los bienes hereditarios para pagar a los acreedores y legatarios por el orden en que se
248
vayan presentando, dejando a salvo los derechos de preferencia. Los acreedores tienen la
acción de regreso contra los legatarios a quienes se había entregado el objeto o dinero
legado.
II. LA SUCESIÓN INTESTADA
§ 223. La sucesión ah intestato

El régimen de los llamamientos a la herencia de una persona cuando ésta muere sin
hacer testamento, refleja los cambios ocurridos en la evolución histórica que de la
primitiva familia agnaticia lleva a la familia cognaticia. Aunque las reglas del ius civile,
sobre la familia basada en las relaciones de potestad se mantienen en época clásica,
prevalece en el derecho pretorio e imperial la concepción de la familia basada en los
vínculos de sangre o parentesco natural que acaba por imponerse en derecho postclásico
y justinianeo.
La sucesión ab intestato se abre en los siguientes casos:
Si una persona ha muerto sin testamento.
Si el testamento carecía de los requisitos exigidos o si se había hecho nulo con
posterioridad o era revocado.
Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia.
La llamada a la sucesión intestada se produce de ordinario en el momento de la muerte
del de cuius; sin embargo, si el heredero renuncia, la llamada se produce sólo en el
momento de la renuncia o cuando el testamento se declara ineficaz (Paulo, 1 Sab. D. 28.
2. 9. 2; l. Jnst. 3. l. 7).
§ 224. La sucesión intestada en el antiguo derecho civil

XII Tablas, 5. 4-5: Si alguno muere sin testamento y no hay ningún heredero de
derecho propio, tenga la herencia el más próximo agnado, si no hay ningún agnado
tengan la herencia los gentiles.
Según esta norma de la ley decenviral, se llamaba a tres clases de herederos (Gayo, 3.
1-17): Sui-adgnati-gentiles.
Herederos de derecho propio (sui): son los hijos que estaban en potestad del
difunto o todos aquéllos que estaban en lugar de hijos (Ep. Ulpiano, 26. 1). Se tienen en
cuenta a los hijos o descendientes en potestad del causante al momento de su muerte,
como son los hijos e hijas y la mujer in manu. No se consideran herederos «suyos» los
hijos que no están ya bajo la potestad del padre, como son los hijos emancipados o
adoptados por otro y las hijas casadas cum manu. Los nietos y bisnietos se consideran
herederos de derecho propio sólo en el caso de que su antecesor haya dejado de estar en
la potestad del ascendiente, bien por haber fallecido o por haber sido emancipado (Gayo,
3. 2). Todos los herederos «suyos» suceden al difunto, aunque estén en desigual grado de
parentela; la participación tiene lugar no por cabezas (per copita), sino per stirpes, es
decir, que los nietos y nietas suceden en el lugar y porción que correspondía a su padre
por derecho de representación (Gayo, 3. 7-8). Los herederos de derecho propio suceden
249
DER EC HO P RIVA DO ROMA O
inmediatamente sin necesidad de aceptar y no pueden repudiar porque ellos eran ya en

vida del padre «en cierto modo dueños » (Paulo, 2 Sab. D. 28. 2. 11 ; Gayo, 2. 157); sin
embargo, pueden beneficiarse del beneficium abstinendi que le concede el pretor.
Agnados (adgnati): son agnados los que están unidos por parentesco legítimo
por línea de varón (Gayo, 3. 1O), es decir, los que estarían sometidos a una misma potestad
si el común paterfamilias no hubiese muerto. La ley llama al agnado más próximo que
excluye al más remoto ; en caso de que existan varios agnados del mismo grado, la
herencia se divide por cabezas. Ejemplo : si existen varios hermanos del difunto le
suceden todos, pero si concurren un hermano y un sobrino, hijo de otro hermano que
murió antes , sucede sólo el hermano. Entre los hermanos no se hacía distinción de sexos,
pero la jurisprudencia excluyó de la herencia a las agnadas de grado ulterior (tías,
sobrinas, etc.). El agnado no es llamado como heredero; la ley establece: tenga la familia
(jamiliam habeto), lo que se interpreta en el sentido de que el agnado sería un sucesor en
los bienes y no un heredero en sentido propio. El llamamiento al agnado es único , y si
éste no llega a adquirir la herencia sigue en situación de yacente.
Gentiles: los pertenecientes a la misma gens, constituidas por las familias
procedentes de un antecesor común, con el mismo apellido o nombre gentilicio. En la
primera época clásica desaparece la organización gentilicia y Gayo, 3. 17, la menciona
como un recuerdo histórico.
§ 225. La sucesión intestada en el edicto del pretor

Para corregir «las estrictas normas de las XII Tablas» (Gayo, 3. 18), el pretor
establece un nuevo orden de llamadas a la herencia, basado en el parentesco de sangre o
cognación para concederles la posesión de los bienes. El objeto de la bonorum possessio,
que originariamente sólo podía ser de bienes corporales, fue extendiéndose
progresivamente por el juego de acciones y remedios pretorios, hasta comprender
también los créditos y las deudas. En el sistema del edicto perpetuo, las categorías de
personas llamadas son las siguientes: unde liberi - unde legitimi - unde cognati - unde vir
et uxor (Ulpiano, 44 ed. D . 38. 6. l. 1).
1. Hijos y descendientes (liberi): el pretor llama a todos los hijos con independencia
de que estén o no sometidos a potestad; por tanto, suceden:
los suyos o de propio derecho y
los que han salido ya de la patria potestad, entre los que se relacionan los
siguientes:
los hijos emancipados por el causante;
los descendientes legítimos del hijo después de la emancipación;
los hijos dados en adopción y después emancipados por el adoptante.
No entran en esta llamada los hijos adoptivos del causante, que éste emancipa después,
ni los adoptados por otra persona y no emancipados, que suceden al adoptante. A la
posesión de los bienes son llamados todos los hijos y los descendientes de los premuertos,
es decir, suceden por estirpes, o por derecho de representación de su padre. Según el
orden del edicto perpetuo, el hijo emancipado concurría con sus propios hijos a la
herencia pretoria. Para evitar la desigualdad de trato que podía suponer el llamar a los
hijos bajo potestad, que adquirían para el padre, junto con los emancipados, que podían
250
tener su propio patrimonio, el pretor impone a los hijos emancipados, que solicitan la
bonorum possessio, la obligación de aportar el valor activo de su propio patrimonio
(collatio emancipati).
2. Legítimos (/egitimi): son los herederos llamados a suceder por las XII Tablas (D.
38. 7). Al ser llamados los sui en la primera categoría de !iberi, y al desaparecer la llamada
a los gentiles, en ésta se comprenden prácticamente los agnados. Lo mismo que en la
sucesión legítima, no hay llamamientos sucesivos y el bonorum possessor debe ceder
ante el heredero civil (sine re).
3. Cognados (cognati), o parientes por consanguinidad (D. 38. 8). Se comprenden en
esta categoría los descendientes, los ascendientes y los colaterales hasta el 6. 0 grado y en
la herencia de un sobrino (hijo de un primo hermano) hasta el hijo o hija de otro sobrino,
que esté en 7. 0 grado. Se consideran equiparados a éstos (cognatorum loco) los agnados
por adopción o conventio in manum (Gayo, 3. 27). Son llamados también los
descendientes de las mujeres, que estaban excluidos de la sucesión agnaticia. Los
cognados o parientes más próximos excluyen a los más remotos, pero se da lugar a
llamamientos sucesivos en caso de renuncia o incapacidad. Los parientes del mismo
grado heredan por cabezas. El cognado cede ante el heredero civil preferente (sine re).
Los póstumos ya concebidos (nascituri) se comprenden también en esta llamada.
4. El marido y la mujer (vir et uxor) (D. 38. 11). Se llama a la posesión de los bienes
al cónyuge viudo, teniendo en cuenta la existencia de matrimonio válido (iustum
matrimonium), con independencia de la manus.
Si no aparece ningún heredero de los llamados, el pretor decreta la venta de los bienes
para pagar a los acreedores (Gayo, 3. 78). Conforme a las leyes caducarias de Augusto la
herencia vacante se atribuye al erario público.
§ 226. Reformas de la legislación imperial

La reforma de la sucesión legítima iniciada en el edicto del pretor, es continuada por
la legislación del senado y de los emperadores para imponer la prevalencia del parentesco
natural sobre el agnaticio. Las reformas se realizan en atención a particulares casos en
que la conciencia social imponía unas soluciones más claras y justas.
El S. C. Tertuliano, de la época de Adriano, llamó a la madre a la sucesión de su propio
hijo, siguiendo un precedente de Claudia. La madre debía tener el ius liberorum , y es
llamada con preferencia a los agnados, pero sólo a la sucesión del hijo que muere sin
dejar hijos, ni parens manumisor, ni tampoco hermanos consanguíneos (D. 38. 17; Ep.
Ulpiano, 26. 8; l. Inst. 3. 3).
El S. C. Orficiano, del año 178 d. C., bajo Marco Aurelio, llama a los hijos a la
herencia de la madre, con preferencia a todos los agnados de ella (J. Inst. 3. 4).
El derecho postclásico tiende a hacer independiente la sucesión de la madre del ius
!iberorum, respecto a la sucesión del hijo. Constantino ( CTh. 5. 1. 1) dispone que la madre
que no tiene este derecho pudiese heredar un tercio de los bienes del hijo, en detrimento
de los agnados, tíos paternos del difunto. Con el precedente de otras disposiciones
imperiales (Valente, CTh. 5. 1. 2; Valentiniano Ill, CTh. 5. 1. 7), que aplican / .,
extensivamente la constitución de Constantino, Justiniano declara que la sucesión de la ~
251
1 r
madre es independiente del ius liberorum (CJ. 8. 58. 2; 6. 56. 7). En consecuencia hereda
con agrados colaterales. Para favorecer el parentesco cognaticio, Anastasio dispone que
puedan sucederse respectivamente hermanos y hermanas emancipados junto con los no
emancipados, aunque con una cuota menor (CJ. 5. 30. 4; J. lnst. 3. 5. !). Esta diferencia
de cuota es abolida por Justiniano (CI. 6. 58. 14. 6). Estas disposiciones particulares dan
lugar a un sistema sucesorio complejo y oscuro, con normas de distinto origen y en parte
contradictorias que aparecen juntas en la compilación justinianea.
§ 227. La sucesión intestada en el derecho de Justiniano

En la última fase de la evolución de la sucesión intestada, Justiniano reelabora en la
Novela 118 del año 543 d. C. y en la 127 del año 548, todo un nuevo régimen sucesorio.
Las Novelas aceptan definitiva.mente el fundamento de la llamada en la familia natural o
parentesco de sangre y derogan el antiguo sistema del derecho civil. En el nuevo orden
de sucesión se admite la plena capacidad de los hijos y de la mujer y se funden los dos
sistemas de derecho pretorio y de derecho civil. El orden de las llamadas es el de las
cuatro clases siguientes:
- Los descendientes, cualquiera que sea su situación en potestad, emancipados o
dados en adopción. Los descendientes de igual grado heredan por cabezas; los nietos
heredan por estirpes en representación de su padre premuerto.
- Los ascendientes y los hermanos y hermanas de doble vínculo, es decir, de padre
y de madre (germani, ae):
Si concurren ascendientes y hermanos heredan por cabezas.
Si sólo acuden ascendientes, los más próximos excluyen a los más remotos y
si sólo existen éstos, la herencia se reparte en las dos líneas, y dentro de cada
grado por cabezas.
Si concurren hermanos, heredan por cabezas, pero con derecho de
representación de los descendientes de hermanos premuertos.
Los hermanos y hermanas de un solo vínculo (consanguinei: del mismo padre;
uterini: de la misma madre); heredan por cabezas, con derecho de representación de sus
descendientes.
- Los otros colaterales, hasta el 6. 0 y 7. 0
grado como en el edicto pretorio, los
más próximos excluyen a los más remotos.
Si faltan estos herederos, es llamado el cónyuge viudo (J. Jnst. 3. 9. 7). En caso de
viuda pobre y falta de recursos, las Novelas 53 y 117 le atribuyen el derecho a una parte
de la sucesión (de ordinario, la cuarta parte), variable segun los parientes con quienes
concurra.
Ill. LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA
§ 228. Concepto y características

«El testamento es la declaración de nuestra intención. hecha ante testigos, conforme
a derecho y deforma solemne, para que valga después de nuestra muerte.»
252
Ep. Ulpiano, 20. 1

«El testamento es la declaración conforme a derecho que manifiesta nuestra voluntad
sobre lo que cada cual quiere que se haga después de su muerte. »
Modestino, 2 pand. D. 28. 1. 1.
Estas definiciones reflejan las concepciones de los juristas romanos sobre el
testamento y hacen referencia a los siguientes elementos:
Se trata de una declaración solemne ante testigos.
Se destaca la voluntad (va/untas) o la intención (mens) del testador.
Debe hacerse en forma solemne y confonne a lo establecido en el derecho.
Es una disposición sobre lo que el testador quiere disponer que se haga después
de su muerte.
El testamento es, pues, una declaración unilateral de voluntad, hecha solemnemente
ante testigos y revocable, que contiene disposiciones mortis causa y esencialmente la
institución de heredero. El testamento tiene por tanto las siguientes características:
Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en él establecidas.
Ello supone que sólo los ciudadanos romanos pueden otorgar testamento.
Es un acto unilateral en el sentido de que sólo necesita de la voluntad del
disponente y esencialmente revocable hasta el momento de la muerte de éste.
Es un acto mortis causa, que sólo produce sus efectos después de la muerte del
causante, en que tiene lugar la llamada a la herencia.
§ 229. Formas antiguas y clásicas

Las formas más antiguas son dos: el testamento ante los comicios curiados y ante el
ejército (Gayo, 2, 101):
Testamento ante los comicios curiados (testamentum calatis comitiis): se realizaba en
tiempos de paz en las reuniones que los comicios dedicaban dos veces al año a la
confección de testamentos. El acto se realizaba por una declaración oral del disponente y
quizá en una aceptación por parte de la asamblea. Por las dificultades que suponía, bien
pronto entra en desuso y las antiguas curias se sustituyen por 30 lictores que las
representan simbólicamente.
Testamento en procinto, o en pie de guerra (in procintu), es decir, cuando se tomaban
las armas para ir a la guerra; pues procinto se llama al ejército cuando está dispuesto y
armado. La declaración que se hacía ante el ejército perdía su validez, una vez que el
testador volvía de la campaña. En tiempos de Cicerón es un mero recuerdo histórico (de
nat. deorum 2. 39).
Se añadió después una tercera clase (Gayo, 2. 102): Testamento por el bronce y la
balanza (testamentum per aes et libram). Consiste en el acto solemne de la mancipatio,
por la que el disponente vendía sus bienes a una persona de confianza (mancipatio
familiae), en presencia del portador de la balanza (libripens) y de cinco testigos. La
persona que recibe los bienes en custodia se compromete a entregarlos a quien había
253
designado el disponente. Este procedimiento de hacer intervenir un fiduciario se remonta

a una época antigua. Se fundaba en la desconfianza del testador de que se respetase su
voluntad después de su muerte, por lo que hacía intervenir un amigo de su confianza. En
este acto mancipatorio sólo podían transmitirse cosas corporales, pero no derechos ni
obligaciones. La jurisprudencia pontifical atribuye a los ritos del bronce y la balanza los
efectos de un testamento para asignar todo el patrimonio hereditario en su conjunto. El
adquirente no era heredero, pero como dice. Gayo, 2. 103: «conseguía la situación de
heredero». Sin embargo, las personas designadas en el pactumfiduciae no eran sucesores
del testador, sino adquirentes del emptor o comprador.
Desaparecidas, las dos formas más antiguas, que respondían a las necesidades de una
comunidad reducida, sólo perdura en época clásica el testamento por el bronce y la
balanza.
§ 230. El testamento militar

Las principales especialidades y derogaciones del régimen común testamentario son
las siguientes: el militar puede disponer sólo en parte de su herencia, dejando que para el
resto se abra la sucesión intestada (no se aplica la incompatibilidad); tampoco se le aplica
el principio «una vez heredero, siempre heredero» (semel heres semper heres) y puede
instituir herederos bajo condición o término, o realizar instituciones sucesivas (Ulpiano,
45 ed. D. 29. l. 15. 4; Trifonino, 18 disp. D. 29. l. 41 pr.); puede asignar la herencia a
dos personas como si se tratase de dos herencias, con la consecuencia de que el heredero
a quien se le asigna una de ellas ni responde de las deudas y ni tiene derecho a los créditos
que se refieren a la otra (Juliano, citado por Gayo, 15 ed. prov. D. 29. l. 17. 1; Papiniano,
3 quaest. D. 16. 2. 16 pr.); puede instituir heredero en una cosa determinada y para el
resto se abre la sucesión intestada, no dándose el derecho de acrecer si él no lo ha querido
(Papiniano, 6 resp. D. 29. l. 12; Paulo, 7 quaest. D. 29. l. 37); podía disponer legados
sin que tengan la reducción de la /ex Falcidia (Gayo, 15 ed. prov. D. 29. l. 17. 4;
Trifonino, 18 disp. D. 29. 1. 18). Otras especialidades se refieren a la capacidad: el hijo
de familia militar puede testar respecto a su peculio castrense (Ulpiano, 67 ed. D. 49. 17.
2; 19 ed. D. 10. 2. 2. 2; l. lnst. 2. 12 pr) y aunque sea incierto si es sui iuris.
§ 231. El codicilo
El testador podía completar su testamento con un documento separado, o pequeño
código (codicillus, diminutivo de codex), que se presentaba como un apéndice al
testamento o se redactaba posteriormente (D. 29. 7). Tiene su origen en la época de
Augusto (J. lnst. 2. 25 pr.) y se difunde en la práctica al ser una forma más breve y más
libre de testar. Los codicilos testamentarios se consideran como parte del testamento
(Gayo, 11 ad leg. ful. et Pap. D. 29. 3. 11) igual que si sus disposiciones se hubieran
incluido en él (Juliano, 37 dig. D. 29. 7. 2. 2), y si la herencia no se acepta, los codicilos
no tienen efecto (Juliano, 39 dig D. 29. 7. 3. 2). Éstos pueden referirse a un testamento
que ya se ha hecho o se hará y también producen sus efectos en la sucesión intestada, a
partir de Trajano, ya que ésta se abre para toda la herencia no comprendida en el codicilo,
cuyas disposiciones deben respetar los herederos (Paulo, de iure cod. D. 29. 7. 8).
Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramientos de tutores o
revocación de estas disposiciones. No pueden contener institución o desheredación de
254
heredero (Gayo, 2. 273); sin embargo, puede hacerse en el testamento la declaración de

que será válida la institución hecha en el codicilo (sea heredero el que designe en mi
codicilo: Papiniano, 17 quaest. D. 28. 5. 78. (77).
§ 232. Formas de testamento en derecho postclásico y justinianeo

En la época postclásica se confunden las distintas formas testamentarias y resulta un
sistema poco preciso, sobre todo por la influencia de prácticas provinciales. La distinción
clásica entre testamento civil y testamento pretorio ahora se mantiene referida a dos clases
de testamento: abierto, que se hace ante cinco testigos, y cerrado, que se presenta con la
firma de siete. Del testamento cerrado o escrito deriva el que Justiniano llama «tripartito»
( C/. 6. 23. 21; l . lnst. 2. 1O. 3 ), porque tiene un triple origen: del derecho civil, la presencia
simultánea de los testigos; del derecho pretorio, la exigencia de los siete sellos de los
testigos, y del derecho imperial, el requisito de la firma de estos testigos. En Occidente
se admiten nuevas formas como el testamento «recíproco» (Valentiniano III, Nov 21) y
«escrito» de la propia mano del testador (testamentum holographum) que no necesitaba
de testigos (Valentiniano Ill, Nov. 21).
Junto a estas formas , se introducen otras en las que participan jueces o funcionarios
públicos. Honorio y Teodosio regulan el testamento apud acta, ante el juez o autoridad
municipal y el testamento depositado en el archivo imperial (testamentum principi
oblatum): (CTh. 4. 4. 4; CJ. 6. 23. 18; 19. 1).
Se admiten para casos especiales otras formas que se consideran extraordinarias:
Testamento en tiempos de epidemia (testamentum pestis conditum). Según una
constitución de Diocleciano del año 290 no se requiere la presencia simultánea de los
testigos y se admite que sea sucesiva.
Testamento que se hace en el campo (ruri conditum): según la constitución de
Justiniano del año 534 (C/. 6. 23. 31 ; Nov. 73. 9) podía hacerse ante cinco testigos si no
se encontraban los siete requeridos. Si el testamento es escrito, los testigos que sepan
escribir firman por los que no saben, pero es necesario que todos conozcan el contenido
del testamento que deben confirmar después de la muerte del testador.
Testamento del ciego: en época clásica podía testar en la forma oral del acto
mancipatorio (Pauli Sent. 3. 4a. 4); en derecho postclásico el ciego debía dictar el
testamento a un notario o tabulario ante siete testigos o hacer que lo escribiera un octavo
testigo en presencia de los demás (C/. 6. 22. 8; /. Jnst. 2. 12. 4).
Testamento del analfabeto: es necesario un octavo testigo que firme por el testador
(Teodosio 11 y Valentiniano Ill: Nov. 16. 3).
Testamento en beneficio de la Iglesia o de obras pías (piae causae): Constantino
declara que estas disposiciones están exentas de la observancia de formas legales ( CTh.
16. 2. 4).
Otros privilegios concedidos a la Iglesia católica se extienden a las obras pías.
Justiniano, además de estas innovaciones, volvió al régimen clásico al exigir la forma
de testamento con siete testigos, para poder instituir heredero.
255
§ 233. Capacidad para testar («testamentifactio»)

Gayo, 2. 114, afirma que, para saber si un testamento es válido, debemos ver primero
si el testador tenía la facultad de testar. Esta facultad o capacidad para hacer testamento
no se refiere sólo al testador, sino también a su relación con las otras personas
mencionadas en el testamento.
A diferencia de esta testamentifactio, que los intérpretes llaman activa, las fuentes
postclásicas se refieren a una testamentifactio para recibir, que denominan pasiva. Se
requiere también capacidad para participar en el acto testamentario como testigo o
libripens (l. Jnst. 2. 1O. 6).
Se exige que el testador sea libre, ciudadano romano y sui iuris. Los sometidos a
potestad o alieni iuris pueden disponer mortis causa sólo del peculio castrense (Ulpiano,
67 ed. D. 49. 17. 2; 19 ed. D. 10. 2. 2. 2) o cuasi castrense. Con excepción de estos casos,
el testamento del hijo no es válido(/. lnst. 2. 12 pr.). Al consistir éste en una declaración
consciente de voluntad, no tienen capacidad para testar aquellas personas que no son
idóneas para manifestar esta voluntad. Así, los impúberes se considera que no tienen
plenum iudicium y el loco o furioso no puede testar porque no tiene inteligencia (Ep.
Ulpiano, 20. 13). Los sordos y los mudos no podían intervenir en el acto oral y cuando se
introduce el testamento escrito, los emperadores concedían caso por caso la capacidad
(Macer, 1 ad. vicens. hered. D. 28. 1. 7).
La mujer podía testar con la intervención del tutor. La que tenía un tutor agnado lo
hacía cesar con el recurso a la coemptio fiduciae causa y la liberación consiguiente de la
manus. Al suprimirse, la tutela agnaticia por la ley Claudia no fue necesario ya acudir a
este medio, que suprimió un senadoconsulto de la época de Adriano (Gayo, 1. l 15a).
El esclavo no puede hacer testamento, excepto si se trata de un servus publicus, que
puede disponer de la mitad de su peculio (Ep. Ulpiano, 20. 16).
La capacidad se requiere tanto en el momento de testar como en el tiempo de la
muerte. El testamento hecho por un incapaz no se convalida, aunque después llegase a
ser capaz (J. Jnst. 2. 12. 5). La exigencia de la capacidad mortis tempore no se aplica en
el caso de que el testador muriese durante la prisión de guerra, ya que por lafictio /egis
Corneliae se consideraba que había muerto en el momento de ser capturado y su
testamento era válido. Además, el pretor concedió la posesión de los bienes conforme al
testamento, si éste era inválido según el derecho civil, pero el testador alcanzaba la
capacidad al tiempo de su muerte (Gayo, 2. 147). Esta bonorum possessio era sólo cum
re cuando faltaban los herederos civiles legítimos (Gayo, 2. 148).
§ 234. Capacidad para heredar

La capacidad para recibir por testamento, llamada por los intérpretes testamentifactio
pasiva, requeria la condición de ser ciudadano y libre, como en general para heredar. Esta
capacidad es menos rigurosa que la exigida para testar. Se refiere a la aceptación y no a
la llamada o delación. Podían ser instituidos herederos:
Los esclavos, que aunque no adquirían para sí mismos podían adquirir para el dueño.
Por ello necesitaban su mandato para que luego quedara obligado al pago de las deudas
hereditarias. Se requiere la capacidad del que lo tiene en potestad (Gayo, 17 ed. prov. D.
256
28. 5. 31 pr.) porque adquiere la herencia, pero si el esclavo se hace libre la recibe él
(Gayo, 2. 189; l. lnst. 2. 14. 1); si es instituido heredero por su propio dueño, y le concede
al mismo tiempo la libertad a la muerte del testador se hace heredero necesario (Gayo 2.
188; Ep. Ulpiano, 22. 12). Justiniano, basado en una decisión del jurista Atilicino, dispone
que, en la institución de heredero del esclavo propio, se considere implícita la
manumisión.
Los sometidos a potestad o alieni iuris, también adquieren por el mandato del
paterfamilias y para él.
Los latinos podían aceptar la herencia de un ciudadano romano, pero no los latini
iuniani. Los peregrinos, en cambio, no podían heredar.
Las mujeres podían heredar, pero la ley Voconia del año 169 a. C. las excluyó de las
herencias de los ciudadanos que estuviesen en la primera lista del censo, es decir, que
tuvieran un patrimonio de más de 100.000 sestercios. Esta limitación cayó en desuso con
la desaparición del censo en la época imperial.
La institución de heredero de una persona incerta es nula. Se considera persona
incierta aquélla de la que el testador no podía dar referencias concretas y precisas.
También las que designan al destinatario dentro de una comunidad, o dejan la designación
al arbitrio de alguien (los pobres, las corporaciones, etc.).
Distinta a la falta de capacidad para heredar o para adquirir la herencia es la dignidad
para suceder (indignitas). Se trata de numerosos casos en que el beneficiado por una
herencia ha cometido algún acto contra la persona del disponente o lo ha ofendido
gravemente. En la mayoría de los casos se despoja al indigno de lo adquirido para
entregarlo al fisco.
IV. CONTENIDO DEL TESTAMENTO: l. INSTITUCIÓN DE HEREDERO
§ 235. Disposiciones del testamento: la institución de heredero

La evolución histórica del acto testamentario lleva de determinadas y típicas
disposiciones a la admisión de nuevas cláusulas y modalidades. Esta evolución se
considera finalizada en los comienzos del Principado, cuando el testamento contiene las
siguientes disposiciones: - institución de heredero - desheredación de heredes sui -
legados - manumisiones de esclavos - nombramiento de tutores - asignación de libertos -
fideicomisos. No obstante, esta pluralidad de disposiciones, que se configuran en tomo
al núcleo central y más importante: la institución de heredero, el testamento se considera
como un acto unitario en el que prevalece la voluntad del difunto.
El testamento «toma su fuerza de la institución de heredero» (Papiniano, 15 quaest.
D. 29. 7. 10) que se considera «como principio y fundamento de todo el testamento»
(Gayo, 2. 229). De estas concepciones jurisprudenciales se desprende que todas las
disposiciones dependen de la institución de heredero ; por ello debe preceder a cualquier
otra; sin la existencia y validez jurídica de la institución no puede existir el testamento.
La aceptación de la cualidad de heredero supone el situarse en la misma posición del
difunto, en el complejo de relaciones que componen la herencia; en cambio, en el legado
se trata de sucesión en una relación concreta o sobre un bien determinado.
257
La institución de heredero debe ser hecha en modo solemne (solemni iure: Gayo, 2.
116) que consiste en la atribución de la cualidad de heredero hecha en forma imperativa:
«Ticio sea heredero» (Titius heres esto). También se admite esta otra forma: «ordeno que
Ticio sea heredero» (Gayo, 2. 117). Más tarde se considera válida la forma: «sea Ticio el
dueño de mi herencia» (Marciano, 4 inst. D. 28. 5. 49( 48). En todo caso, la forma tenía
que ser imperativa para distinguir la institución de heredero del fideicomiso, que se hacía
en forma de ruego.
Estos requisitos formales sufren un proceso de demolición a través de las
interpretaciones de los juristas favorables al testamento, y dejan de ser exigidas a partir
de una ley de Constanzo del año 339 d. C., atribuida a Constantino, que abolió las palabras
solemnes al disponer que la voluntad puede manifestarse («con palabras cualquiera»)
con tal de que conste en forma clara (C/. 6. 23. 15). Ya al final de la época clásica,
tampoco se exigía que la institución precediese a las otras disposiciones del testamento.
Se admitió que pudiese ir precedida de la manumisión de un esclavo, de nombramiento
de tutor, de desheredación o de fideicomiso.
El patrimonio hereditario as, como la antigua moneda, se divide en doce partes u onzas
(unciae). A efectos de la distribución del as se siguen las siguientes reglas:
Si el testador instituye un heredero sólo en toda la herencia, o sólo en una parte de
ella, adquiere todo el patrimonio hereditario (heres ex asse).
Si el testador instituye una pluralidad de herederos puedan darse los siguientes casos:
Si es sin atribución de partes, se consideran instituidos en las partes iguales que
resulten de dividir el as por el número de herederos instituidos.
Si es con atribución de partes:
Si agotan el as hereditario, cada heredero recibe la cuota indicada;
Si no agotan el as, cada uno acrece con lo que quede en proporción a su cuota;
Si superan el as, se produce una reducción también en proporción a las
cuotas.
Si unos herederos tienen atribuida una parte y otros no:
Si no se completa todo el as: los herederos sin parte concurren al resto no
asignado. Si uno de ellos no adquiere la herencia, su parte aumenta
proporcionalmente a todos los herederos.
Si los herederos a quienes se atribuye una parte completan el as y hay otros
herederos sine parte, se forman dos ases con toda la herencia: lo que equivale
a dividir el as en dos, un as (o la mitad) viene dividido entre los herederos
con designación de partes; otro as (o la otra mitad) viene distribuido en partes
iguales entre los instituidos sin designación de partes.
·Caso nº 33: La herencia de Panonio Avito

Panonio Avito, siendo procurador en Cilicio, fue instituido heredero, pero murió
antes de saberlo. Los herederos de A vito, como no habían podido ratificar la petición de
la posesión de los bienes hereditarios que había hecho su procurador, solicitaron una
restitución por entero a nombre del difunto «gobernador».
Papiniano, 6 resp. D. 29. 2. 86 pr.
258
CUESTIONES
Puede plantearse un litigio entre los herederos de P. Avito y los restantes
herederos o beneficiarios en el testamento.
Existe un plazo para la adición de la herencia.
El heredero P. A vito murió antes de conocer que había sido nombrado heredero.
Se plantea al emperador si puede transmitirse su cuota en la herencia no aceptada
a los herederos de P. Avito.
RESPUESTAS
Meciano, quaest.: En derecho estricto no les correspondía, porque Avito había
muerto antes de cumplirse el plazo para la adición.
Papiniano: No obstante, el emperador «Antonino» Pío, de consagrada memoria,
según refiere Meciano, quaest., a propósito de uno que estaba en Roma como legado y
al que, en su ausencia, se le murió un hijo «que no había podido adir, por estar ausente
su padre, la herencia materna que le correspondía», dispuso en contra de lo dicho que
se aplicara la restitución por entero sin tener en cuenta la distinción del.fallecimiento
dentro y después del plazo de la adición. Lo que también en este caso debe concederse
por razones de humanidad.
§ 236. La institución bajo condición o término

La institución de heredero podía someterse a una condición suspensiva, pero no a una
condición o plazo para que el heredero empiece a serlo o deje de serlo, ya que esto se
oponía a la regla «una vez heredero siempre heredero» (semel heres, semper heres ). Estas
condiciones o plazos se consideran no escritas, igual que las condiciones imposibles,
ilícitas o inmorales.
Las reglas sobre la condición (condicio) se aplican especialmente en materia de
interpretación del testamento. El término (dies) no se aplica a la institución de heredero,
pero sí a las otras disposiciones del testamento. En la doctrina científica se llama
condición al hecho futuro e incierto del que se hace depender el que una declaración o
relación jurídica produzca sus efectos. El derecho clásico sólo conoció las condiciones
suspensivas, que suspenden hasta su realización los efectos del acto o relación, pero no
las condiciones resolutorias que, si se producen, impiden que el acto siga teniendo sus
efectos.
No son verdaderas condiciones los principios que provienen del mismo derecho
(condicio iuris), como la aceptación de un heredero voluntario para la adquisición de la
herencia, o la muerte del causante para que exista la llamada o delación; ni los trámites
previos o requisitos que exige el ordenamiento jurídico. Tampoco se consideran como
tales las llamadas condiciones «impropias» que se refieren a la averiguación de un hecho
presente o pasado (condicio in praesens ve! praeteritum col/ata) más que a un hecho
futuro e incierto.
Las condiciones se clasifican en positivas, cuando se trata de que ocurra un hecho o
comportamiento, o negativas, cuando se considera la falta de un hecho o una abstención.
Puede existir una condición contraria, es decir, que sea positiva para una persona y
259
D ERECHO PRJVADO ROMANO
negativa para otra, por ejemplo: sea heredero de mi nave Cayo si viene de Asia, sea
heredero Ticio de todos mis bienes si la nave no llega.
Otra clasificación de las condiciones es la de potestativas, casuales o mixtas; según
que el hecho futuro dependa de la voluntad de una persona, sea extraña a esa voluntad y
dependa del azar, o dependa por igual de la voluntad propia y del azar.
A diferencia de la condición, el término (dies) es un hecho futuro y cierto de cuya
realización dependen los efectos del acto o relación jurídica. El hecho es cierto en cuanto
a su cumplimiento, pero incierto en el tiempo en que se realizará (certus an incertus
quando). Se trata propiamente de condiciones cuando se refieren a hechos o a
circunstancias que pueden no ocurrir (incertus an incertus quando). Para el cumplimiento
de las condiciones suele señalarse un plazo y una vez terminado se consideran frustradas .
El heredero instituido bajo condición suspensiva, que no dependiese de su voluntad
(condición casual), podía solicitar del pretor la posesión de los bienes conforme al
testamento. Debía prestar una caución por si la condición no se cumpliese o no pudiese
ser heredero, por un impedimento posterior. Los presuntos herederos, si el instituido bajo
condición no llegara a serlo, debían solicitar del pretor la cautio.
§ 237. Las sustituciones

El testador puede nombrar un sustituto (heres substitutus) para el heredero en el caso
de que éste no llegase a adquirir la herencia. Se trata, pues, de una institución sometida a
la condición de que el heredero no pudiese o no quisiese aceptar. Esta es la llamada
sustitución vulgar, en la que se usaba la fórmula: «Sea heredero Cayo y si éste no lo fuese,
que lo sea Ticio. » Cayo sería el heredero en primer grado y Ticio el heredero en segundo
grado o sustituto. Se pueden sustituir uno o varios en lugar de uno, y viceversa, uno o
varios en lugar de varios (Gayo 2. 175). También pueden hacerse sustituciones recíprocas
entre los instituidos. La llamada al sustituto era independiente de la llamada al heredero;
consecuentemente, el testador podía cambiar el objeto de la sustitución, por ejemplo,
instituía al heredero en toda la herencia y al sustituto sólo en la mitad. La condición a que
se sometía la institución no se consideraba impuesta al sustituto, lo mismo que los legados
de obligación (legatum per damnationem y sinendi modo), que gravaban al heredero en
primer grado, pero no se consideraba que lo hicieran también al sustituto. Un rescripto de
Septimio Severo y Caracalla dispuso que el sustituto debía cumplir también con los
legados, a no ser que fuese otra la voluntad del testador (Ulpiano, 4 disp. D. 30. 74).
Cuando el sustituto acepta la herencia se convierte en un heredero más y se beneficia del
derecho de acrecer.
Basándose en algún precedente clásico, como la sustitución de un hijo mudo,
Justiniano decide que el ascendiente de un loco (juriosus), aunque no estuviera sometido
a su potestad, puede nombrar en su testamento un sustituto, descendiente del loco, del
testador o de un extraño (por este orden), para el caso de que el enfermo mental muera
sin recobrar la razón .
·Caso nº 34: La sustitución del hermano por los esclavos

«Lucio Ticio que tenía un hermano, dispuso así en el testamento: "Ticio, mi hermano,
sea mi único heredero, y si Ticio no quisiera ser mi heredero o muriese (lo que deseo no
260
ocurra) antes de adir la herencia, o no tuviese hijo o hija, entonces sean libres mis
esclavos Estico y Pánfilo y sean mis herederos por partes iguales". Pregunto si habiendo
hecho Ticio adición de la herencia sin tener hijos en aquel momento, podrán ser Estico
y Pánfilo libres y herederos en virtud de la sustitución. También pregunto si en el caso
de que no puedan ser libres y herederos en virtud de la sustitución se consideran
nombrados como coherederos en parte de la herencia. »
Escévola, 2 resp. D. 28. 5. 86(85)
CUESTIONES
La sustitución de Ticio, hermano del testador, por los esclavos Estico y Pánfilo puede
interpretarse de dos maneras:
En alguno de estos tres supuestos procedería la sustitución por los esclavos:
Ticio no quisiera ser heredero.
Ticio muere antes de adir la herencia.
Ticio no tiene hijo o hija.
El testador dispone el siguiente orden de llamada a su herencia:
l º. su hermano Ticio;
2°. los hijos de Ticio, si éste no quisiese o muriese antes de la adición;
3º. los esclavos.
RESPUESTA
Escévola: Parece evidente que la intención del testador no fue la de adjuntar otro
heredero a su hermano, al que ciertamente instituyó heredero único; así, pues, si el
hermano hizo adición de la herencia, Estico y Pánfilo no serán herederos, pues no quiso
que lo fuesen si el hermano hubiese muerto antes de la adición dejando hijos, con lo que
se advierte la prudencia del testador que no sólo quiso que su hermano, sino también sus
hijos fuesen preferidos a los sustitutos.
·Caso nº 35: La herencia del hijo emancipado

«Un padre instituyó como único heredero a un hijo emancipado y dispuso que si éste
no fuese heredero, fuese libre y heredero un esclavo. El hijo pidió la posesión de bienes
hereditarios "abintestato", alegando que su padre estaba loco y así poseyó la herencia»
(¿Puede el esclavo oponerse y reclamar la herencia?)
Javoleno, 1 post. Lab. D. 29. 2. 60
CUESTIONES
Mientras exista la posibilidad de que adquieran la herencia los herederos
designados en el testamento, no procede la apertura de la sucesión intestada.
Si no acepta el hijo, procede la llamada del sustituto, que en este caso era un
esclavo, a quien el testador manumite. La segunda llamada estaba, pues, sujeta a la
condición de que no aceptase el hijo llamado en primer lugar.
El hijo emancipado solicita una bonorum possessio contra tabulas basándose en
que su padre estaba loco cuando hizo el testamento.
261
RESPUESTAS
Labeón: Dice que el hijo será el heredero testamentario de su padre si se probase que
éste hizo el testamento estando cuerdo.
Javoleno: Próculo y Paulo: Estimo que esto es inexacto, pues como el hijo emancipado
no quiso la herencia dejada en testamento, pasa ésta al heredero sustituto y no puede
considerarse que hizo gestión comó heredero el que, para librarse de la herencia
(testamentaria) pide la posesión de los bienes hereditarios (ab intestato) acogiéndose a
otra cláusula del edicto.
·Caso nº 36: La causa curiana (caso guía)

El testador Marco Coponio, creyendo que su mujer estaba encinta, instituyó heredero
al hijo que debía nacer, si nacía antes de transcurridos 1O meses después de su muerte.
Para el caso de que el heredero muriese antes de alcanzar la pubertad, el testador
dispone su sustitución con Manlio Curio. Muere el testador y el hijo que se esperaba no
nace. Manlio Curio pretende la herencia y a él se oponen los parientes agnados de
Coponio que tenían derecho a la sucesión ab intestato.
Cicerón, de oratore. 1, 39, 57; Brutus, 39, 52; Topica, 10, 44; pro Caecina 18
CUESTIONES
El testamento de Marco Coponio contiene la institución de heredero de un hijo
póstumo y una sustitución de éste por Manlio Curio condicionada a que el hijo muriese
antes de llegar a la pubertad. Quinto Mucio Escévola defiende al heredero legítimo y
Licinio Craso patrocina al sustituto Manlio Curio:
Quinto Mucio Escévola sostiene que no procede la sustitución pupilar por no
haber nacido el póstumo y que debe interpretarse literalmente el testamento de Marco
Coponio. Si éste hubiera querido una sustitución vulgar hubiera dicho «Si el hijo no
llegase a ser heredero». Invoca el argumento de autoridad de que su padre Publio Mucio
Escévola mantuvo esa opinión.
Licinio Craso sostenía que era necesario atenerse la voluntad del testador y no a
las palabras utilizadas y era evidente que el testador había querido que fuese heredero
Manlio Curio, si no lo hubiese podido ser el hijo instituido en primer lugar. Defendía, por
ello, que la sustitución vulgar se consideraba comprendida en la pupilar.
SENTENCIAS
Tribunal de los centunviros: Acepta la existencia de la sustitución vulgar del hijo no
nacido y concede la herencia al sustituto Man/io Curio.
Marco Aurelio y Vero cit. por Modestino, D. 28. 6. 4. pr.: Cuando el padre nombra
un sustituto del hijo impúber para un supuesto, se considera que lo nombró para los dos
supuestos; tanto si el hijo no llegó a ser heredero como si habiendo llegado a serlo, murió
impúber.
262
V. CONTENIDO DEL TESTAMENTO: 11. LEGADOS Y FIDEICOMISOS
§ 238. Concepto de legado

El legado es una disposición contenida en el testamento, por la cual el testador
concede a una persona cosas determinadas o derechos, que segrega de la herencia sin
conferir a esa persona el título de heredero. En las definiciones jurisprudenciales de
legado se destacan los siguientes aspectos:
Es la segregación de algo de la herencia por la cual el testador quiere que se
atribuya al legatario algo de lo que en su conjunto va a ser del heredero
(Florentino, 11 inst. D. 30. 116 pr.).
Es una donación realizada en el testamento (Modestino, 3 pand. D. 31. 36; J. lnst.
2. 20. 1).
Es lo que se deja en términos imperativos, con el sentido de una ley impuesta en
el testamento (Ep. Ulpiano, 24. 1).
Quizá esta última definición, a pesar de ser la más tardía, es la que mejor se relaciona
con el régimen clásico del legado. En virtud del precepto de las XII Tablas tenga valor
de derecho todo legado del propio patrimonio (uti legassit suae rei, ita ius esto: Gayo, 2.
224). Las declaraciones en la mancipatio familiae, que originariamente servían para
atribuir legados, tenían el carácter de leges privatae (legare = legem dare). Partiendo de
esta facultad de legare se admiten determinados tipos y se llega a la concepción del legado
como atribución de bienes o derechos singulares, en contraposición a la institución de
heredero. Se redactaba en términos imperativos, en contraposición al fideicomiso. El
ámbito de aplicación se amplía hasta comprender cosas que no son propiedad del testador
y se opera un proceso de acercamiento a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa.
§ 239. Clases de legados

«Hay cuatro clases de legados: por vindicación, o sea de derecho real, por
damnación, o sea de obligación, a modo de permiso, o sea de tolerancia, y por
precepción, o sea de preferencia»
Gayo, 2. 192
De las cuatro clases, las más importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio.
- Legado vindicatorio (legatum per vindicationem). La forma del legado era «doy y
lego» (Do lego. Ejemplo: «Doy y lego a Ticio mi esclavo Estico»). También es válida la
fórmula «Toma, quédate con o coge» (Gayo, 2. 193). Dar se refiere aquí, más que al acto
de entrega o transmisión de la propiedad, al resultado de adquisición del objeto legado. Y
se llama por vindicación, porque tan pronto es aceptada la herencia la cosa se hace de
la propiedad civil del legatario (Gayo, 2. 194). La cosa se hace del legatario sin
intervención del heredero, y aquél dispone de la acción reivindicatoria como propietario
civil. En relación con la adquisición del legado, existía una controversia doctrinal entre
sabinianos y proculeyanos; los primeros opinaban que lo legado de esta forma se hace
propiedad del legatario inmediatamente después de ser aceptada la herencia; en cambio,
los proculeyanos creen que la cosa se hace propiedad del legatario tan sólo cuando el
legatario quiere que sea suya (Gayo, 2. 195), es decir, cuando acepta el legado.
263
El testador sólo puede legar por vindicación lo que es de su propiedad civil en el

momento de hacer testamento y en el de su muerte. Se exceptúan las cosas fungibles, es
decir, aquéllas que se pesan, cuentan o miden, para las cuales es suficiente que sean de
su propiedad en el momento de su muerte (Gayo, 2. 196).
- Legado damnatorio (legatum per damnationem). La forma del legado era: «que mi
heredero esté obligado a transmitir» (dare damnas esto. Ejemplo: «que mi heredero esté
obligado a transmitir mi esclavo Estico»: Gayo, 2. 201 ). Otra forma es: «que se transmita
(dato)» o «que se haga (facito)» o «mando que mi heredero transmita» (Ep. Ulpiano, 24.
4). El heredero quedaba obligado a entregar la cosa legada, que incluso podía ser una cosa
ajena o que no existiese todavía; se consideró comprendido en este legado todo lo que
podía ser objeto de obligación (Ep. Ulpiano, 24. 8). A diferencia del vindicatorio, el
legatario adquiere un derecho personal contra el heredero. Por ello, las servidumbres
existentes entre el fundo que se lega y otro del heredero se extinguen por confusión. El
objeto del legado puede ser una cosa cierta y determinada (certum) o una cosa incierta
(incertum). Al ser propiedad del heredero, el legatario debe demandarlo con la actio ex
testamento, acción personal y de derecho estricto, para que el heredero le transmita la
cosa (Gayo, 2. 204). En el legado damnatorio, sometido a condición o término, el pretor
requería del heredero, a petición del legatario, una cautio legatorum servandorum gratia
(D. 36. 34). El heredero, para transmitir la propiedad de la cosa legada, debe utilizar la
mancipatio, la in iure cessio, o la traditio (Gayo, 2. 204).
En la clasificación gayana se incluyen otros dos tipos de legado:
- Legado de tolerancia o permisión (sinendi modo). La forma es: «que mi heredero
quede obligado a permitir», (damna esto sinere); ejemplo: «que mi heredero quede
obligado a permitir que Lucio Ticio tome el esclavo Estico y se quede con él»: (Gayo, 2.
209). La finalidad de este tipo de legado era el respeto, impuesto por el testador al
heredero, de una situación de hecho establecida a favor del legatario. Este legado ya no
tiene razón de ser en tiempos de Gayo, pues se funde con el legado per damnationem. Se
aplicaría solamente a aquellas situaciones de hecho en las que, no tratándose de constituir
un derecho, era suficiente la tolerancia (sinere) del heredero. El legatario podía accionar
contra él, mediante la acción propia de la relación jurídica preexistente o mediante la
general actio ex testamento. Objeto del legado eran sólo las cosas del testador o del
heredero, pero no las que perteneciesen a extraños.
- Legado de precepción (legatum per praeceptionem). La forma es «apoderarse con
preferencia» (praecipito), ejemplo: que Lucio tenga preferencia para apoderarse de mi
esclavo Estico (Gayo, 2. 216).
En su estructura originaria, el legado preceptorio consistía en una disposición del
testador que se hacía valer en el juicio divisorio, por la que se autorizaba al heredero a
separar un bien de la herencia. Era la autorización de un acto de capere, o apropiación
por parte del legatario. Objeto de este legado podían ser tanto las cosas especificas como
las genéricas y fungibles que pertenecían al testador, en el supuesto de que éste fuera sólo
propietario bonitario o acreedorfiduciae causa. Mientras que el legado vindicatorio sólo
puede versar sobre cosas identificables que se puedan reivindicar, el preceptorio podía
tener por objeto cosas fungibles.
264
La cuatripartición gayana de los legados, que como otras clasificaciones del jurista
tiene finalidades didácticas, sitúa junto a verdaderas clases o géneros de legados, como
son el vindicatorio y el damnatorio, otros dos tipos: el de permisión y el preceptorio, que
responden a supuestos muy concretos y especiales. Además, junto a reglas todavía
vigentes, refiere datos y noticias de carácter histórico. Por último, la clasificación es
incompleta, porque no contiene dos importantes y antiguos tipos de legados:
- El legado de opción (legatum optionis): la forma era optato; por ejemplo: «que
Ticio opte por mi esclavo» y tenía por objeto un esclavo de la herencia. La singularidad
del legado consiste en que el acto solemne de la opción genera la adquisición de la
propiedad sobre el esclavo elegido. Si el legatario muere sin hacer esta elección, no
adquiere nada ni transmite el legado a sus herederos. Además, debía ser un legado
utilizado desde antiguo, ya que forma parte de los actos legítimos que no admiten
condición ni término. La jurisprudencia lo equipara al legado vindicatorio. Justiniano lo
confunde con una variante del legado alternativo, que podía referirse a cualquier objeto
y la opción era transmisible a los herederos del legatario (CJ. 6. 43 . 3; l. lnst. 2. 20. 23).
- El legado de partición (legatum partitionis): la forma es: «divida mi heredero con
Ticio mi herencia» (Ep. Ulpiano, 24. 25). Originariamente fue un recurso al que acudió
la jurisprudencia pontifical para evitar las cargas que suponía la condición de heredero,
entre ellas, los sacra familiares. Según los proculeyanos, el heredero estaba obligado a
transferir al legatario su cuota de dominio correspondiente a la porción legada. Los
sabinianos, en cambio, sostenían que sólo debía dar la estimación de la cuota (Pomponio,
5 Sab. D. 30. 26. 2). Justiniano decide que puede elegir entre la entrega de los bienes o
su estimación. En lo referente a los créditos y deudas hipotecarias, el legatario y el
heredero celebran recíprocas estipulaciones (partís et pro parte), por las que se
comprometían a atender a las deudas y a transferir los créditos en proporción a las cuotas
(Gayo, 2. 254. 257).
Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas más importantes:
con efectos reales, o legado vindicatorio, y con efectos obligatorios, o damnatorio.
§ 240. Sujetos y objeto de los legados

En el legado intervienen tres sujetos: el testador o el que lega, el heredero o gravado,
y el legatario o beneficiado con el legado. En el derecho clásico, el que lega es el que
hace el testamento; en derecho justinianeo, el legado puede hacerse también en un
codicilo, como consecuencia de su equiparación al fideicomiso. Legatario es el que
resulta beneficiado con el legado. En el caso de legado indirecto, el legatario puede ser
una persona distinta del mencionado por el disponente. Por ejemplo, si se encarga al
heredero que pague la contribución por Ticio, el legado se hace a favor de Ticio y no del
recaudador de contribuciones, aunque éste se mencione formalmente: Ulpiano, 2 de
fideic. D. 32. 11. 22. Gravado con el legado es el que adquiere una herencia que resulta
disminuida por esta carga. Las fuentes tienden a considerar el legado como una carga
objetiva de la herencia más que como un gravamen sobre personas determinadas. En
derecho justinianeo, gravado puede ser tanto el heredero testamentario como legítimo y
cualquier persona que adquiere mortis causa.
265
D ERECHO PRIVA DO ROMANO
Objeto del legado puede ser cualquier cosa, tanto cosas corporales como incorporales
o derechos. El legado puede consistir en creación de derechos a favor del legatario o en
modificación o extinción de relaciones ya existentes. El objeto consiste en una atribución
patrimonial lucrativa, en la que se puede imponer al legatario una carga modal, como en
la donación.
Los legados pueden cumplir finalidades especiales para atender las necesidades de la
casa y de la familia. Se trataba, sobre todo, de disposiciones a favor de la mujer y de las
hijas, que seguían vinculadas a la familia a la muerte del testador. Era práctica usual
instituir herederos a los hijos varones y beneficiar a la mujer, a las hijas y a otros parientes,
con los siguientes legados:
- de usufructo, incluso de usufructo universal, o sobre todos los bienes de la
herencia (D. 33 . 2);
- de peculio o de bienes que se legan a los hijos o a los esclavos (D. 33. 8); se
trataba de bienes que el legatario venía ya usando y que se legaban en la forma del legado
preceptorio;
- de servicios de un esclavo (operae servi);
- de la dote (legatum dotis) que el testador había recibido de la mujer, o de su
pateifamilias, o de su valor pecuniario o también de determinados bienes en lugar de la
dote (legatum pro dote) ;
- de los objetos que formaban parte del ajuar de la mujer o las cosas que el marido
le había destinado durante el matrimonio (parata) : legado de provisiones y objetos de
despensa (penus: D. 33. 9); de adornos y útiles de tocador (mundus), y de ornamentos,
joyas y vestidos;
- de los regalos que el marido hacía a la mujer durante el matrimonio.
En la asignación de bienes familiares, también el testador disponía de un legado a
favor del heredero (praelegare). Esta disposición era eficaz sólo cuando el legado estaba
a cargo de la herencia en su totalidad o de otros coherederos gravados. En virtud de la
regla: «inútilmente se lega a un heredero a cargo de él mismo» (Ep. Ulpiano, 24. 22) no
puede disponerse a favor del único heredero instituido o dejar como legado la cuota
hereditaria a un coheredero, que sólo tendría sentido si no llegase a serlo. La forma usual
era la del legatum per praeceptionem, pero también podía disponerse p er vindicationem.
El objeto del legado podía consistir también en obligaciones y se utilizaban los
siguientes tipos:
Legado de un crédito del testador (legatum nominis) que el heredero debía ceder al
legatario, valiéndose de los modos de transmisión de las obligaciones. Una constitución
de Diocleciano (CI. 6. 37 . 18) concede al legatario una actio utilis para demandar al
deudor. Si el crédito no era exigible, el legado era ineficaz. Distinto de éste, era el legado
de cosa debida al testador (legatum rei debitae), porque el objeto del legado no era el
crédito, sino la cosa misma. La declaración del testador de que la cosa le era debida, no
respondiendo a la realidad, era considerada por los juristas con una falsa demonstratio y
el legado era válido. Más tarde se equiparó al legado de crédito, con la consecuencia de
que era ineficaz cuando no se debiese la cosa.
266
MANuEL J. GARCÍA GARRJDO
Legado de crédito al deudor (legatum /iberationis) para que el heredero no lo reclame

o proceda a cancelarlo.
Legado de una deuda al acreedor (legatum debiti) con alguna ventaja para él, que
puede consistir en que el heredero no pueda oponer la excepción que opondría si sólo
fuera acreedor del causante o que pueda ejercitar la actio ex testamento, más favorable
que la que surge de la obligación, o porque la deuda estaría sometida a condición o
término y el legado no (J. Jnst. 2. 20. 14).
Existían también tipos de legados con objeto indetem1inado:
Legado de objeto alternativo o de elección de una cosa entre varias. Si el testador
no ha expresado quién debe hacer la elección y utiliza el damnatorio, la elección
corresponde al heredero; si el legado es vindicatorio, preceptorio o de permisión,
corresponde al legatario. El derecho de elección, para quien muere sin haberla realizado
se transmite a los herederos. Justiniano dispone que la elección corresponde al legatario,
salvo disposición en contra del testador.
Legado de objeto genérico. El heredero debe entregar una cantidad de cosas
fungibles o de una cosa a elegir dentro de las pertenecientes a un género. Como en el
supuesto anterior, la elección corresponde al heredero o legatario según la clase de legado
utilizada.
§ 241. Adquisición del legado

El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera la
herencia. Para evitar el riesgo de que el legatario muriese antes de la aceptación del
heredero voluntario, los juristas entendieron que, desde el momento de la muerte del
testador o de la apertura del testamento, el legatario adquiere una expectativa,
transmisible a los herederos. A estos efectos, los juristas distinguen el tiempo en que
«cede el día» (dies cedens), es decir, cuando se inicia la expectativa del legatario, y el día
que hay que esperar para que «venga» (dies veniens), que es cuando el heredero adquiere
definitivamente la herencia y el legatario el legado. Ulpiano, 20 Sab. D. 36. 2. 7. 1, afirma
que a partir del dies cedens el legatario está seguro de adquirir el legado. Este día, que
originariamente coincidía con la muerte del testador, fue trasladado por las leyes
caducadas de Augusto a la apertura del testamento y de nuevo referido al tiempo de la
muerte por Justiniano (Ep. Ulpiano, 24. 31; CJ. 6. 51. 1, 1-e. 5). Este momento del dies
cedens servía de tiempo de referencia para los siguientes efectos: nacimiento de la
expectativa de adquirir el legado para el beneficiado y sus herederos; si vivía el legatario
no se efectuaba la sustitución dispuesta por el testador; los que en ese momento estaban
bajo la potestad del paterfamilias, como los hijos o los esclavos, adquirían para él, aunque
posteriormente hubieran salido de su potestad.
El heredero gravado con un legado responde solamente por el dolo (Ulpiano, 25 Sab.
D. 30. 53. 8), pero también responde por culpa o negligencia (Ulpiano, 22 Sab. D. 30.
47). Parece ser que el criterio que determinaba esta responsabilidad era que el obligado
recibiera o no un beneficio del testamento; en el primer caso respondería por culpa y dolo;
en el segundo, sólo por este último.
267
§ 242. Limitaciones legales de los legados

Gayo describe la legislación de la plebe, contra el lujo y la excesiva ostentación de
riqueza, y la sucesiva aplicación de las leyes Furia, entre el año 204 y el 169 a. C.,
Voconia, del 169 a. C., y Falcidia del 40 a. C .. Esta ley reservaba al heredero la cuarta
parte de la herencia, calculada sobre el valor que tenía en el momento de la muerte del
testador y una vez deducidas 1as deudas hereditaria. Si los legados eran divisibles,
quedaban reducidos en la proporción necesaria para dejar la cuarta parte al heredero; si
eran indivisibles, el heredero no cumplía el legado y se oponía a la acción del legatario
mediante la exceptio doli, hasta que éste abonase el valor de lo que debía reducirse (D.
35. 2; CJ. 6. 50). Si el heredero hubiera pagado más del límite de las tres cuartas partes,
podía ejercitar la condictio indebiti cuando hubiese incurrido en error de hecho (Paulo,
de iur. etfacti ignor. D. 22. 6. 9. 5).
La reducción de la Falcidia se extiende a los fideicomisos y a las donaciones mortis
causa. Justiniano (Nov 1. 2. 2) abolió prácticamente la ley Falcidia, al permitir que el
testador excluya este límite e impone al heredero, que lo hace vale r, la obligación de hacer
inventario.
Augusto limita la libertad de manumitir por testamento mediante la ley Fufia Caninia,
del año 2 a. C, en número proporcional al de esclavos del testador y nunca más de cien,
y la ley Aelia Sentía del año 4 a. C., que prohibe la manumisión a los testadores
insolventes salvo para instituir un heres necessarius.
·Caso nº 37: Legado de usufructo universal a la madre (caso guía)

(Una testadora) instituyó herederos en partes iguales a los hijos habidos de Seyo y a
la hija habida de otro marido, y había dejado un legado para su madre diciendo "a mi
madre Elia Dorcas quiero que se dé mientras viva el usufructo de mis bienes, de modo
que, después de su muerte pertenezca a mis hijos o al que de ellos viva". Los hijos habían
muerto después de adir la herencia. Se pregunta si, al morir la madre y viviendo la hija
de la testadora, el usufructo pertenece a la hija sola o (sólo) por su parte de herencia.
Escévola, 15 dig. D. 33. 2. 32. 1
CUESTIONES
La testadora instituye herederos en partes iguales a todos sus hijos dejándoles la
nuda propiedad de sus bienes.
- A su madre Elia Dorcas le deja el usufructo vitalicio disponiendo que cuando
muera ésta se consolide la plena propiedad de los hijos que vivan.
- Al aceptar Ja herencia los hijos, su parte en la nuda propiedad se transmite a sus
sucesores.
Se plantea la cuestión de si el usufructo, al morir Elia Dorcas, la abuela, pasa
sólo a la hija, ya que es la única que vive, o pasa también a los sucesores de los hijos
premuertos.
Escévola: El usufructo vuelve a los que tienen la propiedad.
268
Claudia Trifonino: No cree que se de el usufructo a los nietos en proporción a sus

porciones hereditarias después de morir su abuela, con más razón aún al haber sido
instituidos herederos en partes iguales.
§ 243. Fideicomisos. Concepto y evolución histórica

Son disposiciones de última voluntad confiadas a la buena fe de una persona
(fiduciario), por las que se hacía una petición o encargo a favor de otra persona
(fideicomisario) para que las cumpla. Como resulta de su etimología: confiar en la fe
(jideicommitere), se trataba de encargos de confianza para disponer de todo o parte de la
herencia. Por ello se hacía en términos de petición o ruego: «pido, ruego, quiero,
encomiendo a la fe» (Gayo, 2. 249). La fórmula completa podía ser: «Te ruego y pido,
Lucio Ticio, que tan pronto como puedas aceptar mi herencia la devuelvas y restituyas a
Gayo Seyo» (Gayo, 2. 250). «Quiero que al morir mi heredero Ticio mi herencia
pertenezca a Publio Mevio» (Gayo, 2. 277). Sin embargo, no se requerían palabras ni
formas especiales. Se podía hacer el encargo en el testamento o en cualquier codicilo y el
gravado debía recibir algo del testador o fideicomitente.
El origen de los fideicomisos está en los recursos para hacer eficaces disposiciones
mortis causa a favor de los extranjeros (peregrini) o de otras personas que carecían de
testamentifactio pasiva (Gayo, 2. 285). Después, se utilizaba para burlar las leyes
caducarías de Augusto y disponer en favor de los solteros o los casados sin hijos (2. 286-
286 a). También para evitar los límites impuestos por las leyes Furia y Voconia, así como
para hacer liberalidades a las ciudades y a otras personas inciertas.
En principio, estas liberalidades se basaban sólo en la fides y carecían de tutela
jurídica. Augusto confió a los cónsules, en cognitio extra ordinem, que cuidaran del
cumplimiento de los fideicomisos. Claudia creó dos pretores fideicomisarios
especializados en estas causas, que después Tito redujo a uno. En las provincias se
confiaba esta función a los gobernadores.
Los fideicomisos, ya tutelados jurídicamente, se convierten en una forma más libre de
legados; que deben hacerse en formas determinadas y directas (Gayo, 2. 268). Aunque al
final de la evolución histórica, legados y fideicomisos se consideran equiparados a todos
los efectos (D. 30. 1), en la época clásica existen entre ellos las siguientes diferencias
(Gayo, 2. 262-279):
El legado sólo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de
determinadas formas, mientras que el fideicomiso se puede dejar fuera de él y sin forma
alguna, e incluso en lengua griega.
No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero sí de un
fideicomisario.
En cuanto a la persona del beneficiado, podían ser fideicomisarios quienes no
tenían capacidad para recibir por legado y fuera de las limitaciones previstas para éstos.
Mientras el legado se hace valer en el procedimiento formulario, el fideicomiso
se tramita en el procedimiento extraordinario o cognitorio.
Las diferencias señaladas por Gayo (también en Ep. Ulpiano, 25. 1-13) son superadas
por la evolución posterior cuando desaparece el procedimiento formulario y cuando se
269
abolieron las formas solemnes de los legados considerándose independientes de la

institución de heredero. Justiniano (CI. 6. 43. 2) sancionó la total equiparación de legados
y fideicomisos al disponer que lo que vale para uno valiese también para los otros.
§ 244. Fideicomiso de herencia

A partir del Principado el jideicommissum hereditatis (o universitatis) sirve para
transmitir la herencia en su totalidad o una parte de ella. El heredero fiduciario recibía el
encargo del testador de que transmitiese la herencia al fideicomisario. El heredero podía
transmitir las cosas hereditarias, pero no ceder su cualidad de heredero, en virtud de la
regla: «una vez heredero siempre heredero». Para ello se servía de la venta ficticia de Ja
herencia por una moneda (venditio hereditatis nummo uno: Gayo, 2. 252), y realizaría las
estipulaciones de la herencia comprada y vendida (stipulationes emptae et venditae
hereditatis) para la transferencia de los créditos y deudas al fideicomisario . Si el
fideicomiso era de parte de la herencia, la comunicación de créditos y deudas se realiza
mediante las stipulationes partis et pro parte, como en la partitio legata. También se
ceden los créditos y deudas, asumiendo el fideicomisario la función de procurator in rem
suam en los procesos entablados por los acreedores contra el heredero fiduciario, que
también le facilitaría el ejercicio de las acciones de la herencia (Gayo, 2. 252).
§ 245. Sustitución fideicomisaria

Se puede supeditar el fideicomiso, y también el legado, a la no adquisición por parte
de otro fideicomisario (sustitución fideicomisaria directa o vulgar), o a la muerte de otro
adquirente, o a llamamientos sucesivos, que dependen ordinariamente del día de la muerte
del fideicomisario anterior (Gayo, 2. 277), o supeditarlos a condición o término. En estos
casos se trata de sustitución fideicomisaria propiamente dicha. Más bien que de una
sucesión se trata de una herencia sucesiva, es decir, que el heredero adquiere la herencia
y goza de ella durante un cierto tiempo y luego la restituye al sustituto.
§ 246. Fideicomiso de familia y de residuo

Eljideicommissumfamiliae relictum es el encargo o disposición por la que el testador
pedía a su heredero que conservase el patrimonio hereditario y que a su muerte fuese
transferido a personas pertenecientes a su familia, o que tuviesen determinado grado de
parentela, como el hijo primogénito. El patrimonio podía vincularse en sucesivas
generaciones. Parecía existir un límite en el sentido de que podía llamarse sucesivamente
al primer grado, es decir, a Ja primera generación de los que no habían nacido a la muerte
del fideicomitente. Justiniano, que parece superar este límite (D. 31. 32. 6 interpolado),
lo limita después a la cuarta generación (Nov. 129. 51 ); también este emperador decide
que en la familia se incluyan patronos, libertos y esclavos (CI. 6.38. 5). Esta institución
tiene una gran aplicación en el derecho medieval y feudal y en la edad moderna en que
se vincula un patrimonio a la misma familia y del que derivan instituciones como el
mayorazgo.
El fideicomiso llamado de residuo tiene como objeto «lo que queda de la herencia»
(quidquid de hereditate supererit). En estos supuestos el heredero fiduciario puede
disponer de la herencia y disminuirla según las exigencias de la buena fe, e incluso
270
sust1tu1r los bienes hereditarios por otros. Justiniano (Nov 108) fija el límite de
disposición del fiduciario en las tres cuartas partes y reserva al fideicomisario la cuarta.
§ 247. Fideicomiso de libertad

El testador podía rogar al heredero que manumitiese a un esclavo propio o ajeno. El
esclavo no podía exigir su propia libertad por causas de capacidad, pero se admitió que
actuase en el procedimiento extraordinario, solicitando el cumplimiento del fideicomiso.
Varios senadoconsultos de la época imperial hicieron obligatoria esta manumisión
fideicomisaria. Los juristas tratan también de los supuestos del fideicomiso de libertad de
una esclava, en lo que se refiere a la condición de los hijos de ésta. Justiniano (C/. 70. 4.
15) equipara esta manumisión a la testamentaria o directa, pero el manumitido se hacía
liberto no del testador, sino del heredero fiduciario(/. Inst. 2. 24. 2).
·Caso nº 38: Depósito y fideicomiso de un arca (caso guía)

«Publia Mevia, al emprender el viaje a la casa de su (nuevo) marido, encomendó a
Gaya Seya un arca cerrada que contenía su ajuar y accesorios domésticos y le dijo: "Me
la devolverás cuando yo haya regresado sana y salva, pero si me acaeciera la muerte, la
devolverás al hijo que tuve del otro marido. "Habiendo ella fallecido intestada, pregunto
yo: a quién deberán restituirse las cosas encomendadas ¿al hijo o al marido?»
Paulo, 4 resp. D. 16. 3. 26 pr.
CUESTIONES
Existe un depósito del arca de P. Mevia que la depositaria Gaya Seya deberá
devolver si P. Mevia regresa.
La disposición que hace P. Mevia del arca para después de su muerte puede
considerarse como un fideicomiso.
En el posible litigio entre el hijo del matrimonio anterior de P. Mevia, a quien
ésta deja el arca, y el nuevo marido, éste resultaría vencido cualquiera de los dos medios
que eligiese:
Si pide el cumplimiento del fideicomiso, el arca pertenece al hijo por
disposición expresa de P. Mevia.
Si pide la posesión hereditaria de los bienes ab intestato será rechazado
al existir un hijo que hereda en primer lugar.
RESPUESTA
Paulo: Al hijo.
·Caso nº 39: El fideicomiso del banquero gaditano (caso guía)

(Un testador) había hecho un legado a los (hermanos) Mevios en los siguientes
términos: ''.Y todo lo que poseo en Cádiz, mi patria". Se preguntaba:
1) Si también se debía a los Mevios a causa de/fideicomiso una posesión suburbana
que tenía junto a Cádiz.
2) También se preguntaba en caso de que dejara en la casa que tenía en su ciudad
/ós documentos de crédito del registro de préstamos, que llevaba en su ciudad o
271
en sus contornos, si también ese registro se debía entregar a los Mevios a causa
del fideicomiso conforme a los términos del mismo.
3) Asimismo se preguntaba si las cantidades que se encontraran en caja, en su casa
de Cádiz, o las cobradas de diversos deudores y allí depositadas, se debían por
el fideicomiso.
Escévola, 22 dig. D. 32. 41. 6
CUESTIONES
- En el fideicomiso se comprendían todos los bienes que el banquero poseía en
Cádiz.
- La profesión de banquero era pública y tenía la obligación de llevar un registro de
cuentas e informar a los clientes de sus operaciones y saldos. Al responder los herederos
de las deudas del banquero debían conservar ellos los documentos y los registros que no
debían entregar a los fideicomisarios.
- Las cantidades cobradas y depositadas debían servir para responder de las deudas
del banquero y reembolsar los depósitos de los clientes. La continuación o liquidación de
las operaciones de banca estaba a cargo de los herederos, y no entraban en el fideicomiso.
RESPUESTAS
Escévola: 1. º) El término empleado podía extenderse también a esa posesión.
0
2. ) Que no.
3. 0 ) Lo mismo que en la respuesta anterior.
VI. INTERPRETACIÓN, INEFICACIA Y REVOCACIÓN DE LAS

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
§ 248. Interpretación del testamento

La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente. Los
juristas elaboran una serie de reglas sobre la interpretación de las cláusulas testamentarias
en las que debe prevalecer siempre la voluntad del testador. En la jurisprudencia
republicana se da la mayor relevancia a la voluntas defuncti, y según Tuberón «las
palabras son sólo un medio de expresión de esa voluntad». Celso, 19 dig. D. 33. 1O. 7. 2,
afirma que «la intención del que testa es anterior y de mayor relevancia que la voz». En
relación con las condiciones que se ponen en los testamentos, Ulpiano, 5 disp. D. 35. 1.
19 pr, afirma que «tiene preferencia la voluntad del difiinto que es la que impera las
condiciones». Esta prevalencia de la voluntad perdura hasta Justiniano, el cual reconoce
que siempre seguirnos los vestigios de la voluntad del testador (CJ. 6. 37. 23. 2a; CJ. 6.
27. 5. 1 a; J. lnst. 2. 20. 2).
La llamada «cuestión de voluntad» (quaestio voluntatis), estudiada por los retóricos y
aplicada ante el tribunal de los centunviros, fue tratada por los juristas en la interpretación
del testamento para salvar una voluntad que no podía manifestarse de nuevo. El pretor
concede la exceptio dolí cuando el legatario solicita la ejecución de una disposición
testamentaria que va contra la voluntad del difunto.
272
En la determinación de la voluntad testamentaria se excluye la intervención de

cualquier voluntad extraña. Según una antigua regla de derecho: «los derechos
testamentarios deben valer por sí mismos y no dependen del arbitrio ajeno»: Gayo, ed.
J de test. D. 28. 5. 32 pr. En aplicación de esta regla, es nula la disposición sometida a la
condición «si Ticio quisiese», como es nulo el legado «si el heredero quisiese». Sin
embargo, es posible atribuir al heredero o al legatario la facultad de decidir u optar en la
disposición. Esto ocurre en los casos ya examinados de los legados de opción, de género
y alternativa, y del fideicomiso de familia. Además, se pueden legar alimentos, que se
determinan por el arbitrio de los herederos o de un hombre recto. La voluntad debe
manifestarse claramente, de forma que pueda ser entendida por los testigos: Ulpiano, 2
Sab. D. 28. 1. 21 pr. También debe ser seria, efectiva y completa (Ep. Ulpiano, 22. 4).
§ 249. El error en las disposiciones testamentarias

En principio el error del testador causa la ineficacia de la disposición , conforme al
principio «es nula la voluntad del que yerra» (nulla va/untas errantis). Para el derecho
civil la declaración del testador es eficaz, es decir, produce los efectos jurídicos
pretendidos, o es nula e ineficaz, es decir, no produce ningún efecto. Cuando el pretor
concede la exceptio doli, para dejar sin efecto una disposición que es válida según el
derecho civil, nos encontramos ante un acto que puede ser anulado. Es la llamada nulidad
pretoria o anulabilidad en la dogmática moderna. Los juristas tratan de salvar siempre
que sea posible la voluntad del testador que ha sufrido error, procurando que se cumpla
lo que realmente quiso. A estos efectos se distinguen las siguientes clases de error:
- Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente que juzga que es
incapaz, aunque no lo sea realmente, el testamento es nulo, porque falta la firme y seria
voluntad del disponente (Ep. Ulpiano, 22. 4).
- Si el error afecta a la declaración de voluntad la disposición es nula. Así ocurre
«siempre que queriendo un testador nombrar heredero a alguien, hubiese nombrado a
otro, por error en la designación de personas, diciendo por ejemplo, en vez de "mi
hermano" mi patrono; se entiende que no es heredero el que se nombró porque no era
ésa la intención ni tampoco el que se quiso nombrar porque no se nombró»: Ulpiano, 5
Sab. D. 28. 5. 9 pr. El error sobre la denominación de la persona o cosa no influye en la
validez, siempre que no cambie la decisión sobre lo querido por el testador. También en
el legado, si el testador quería legar una bandeja y lega un vestido no se debe ni una cosa
ni otra (Ulpiano, 5 Sab. D. 28. 5. 9. 1).
- Si el error se refiere a la cuantía de la cuota, es válida la disposición en la cuantía
efectivamente querida. Ejemplo: si el testador dicta una mitad y se escribiese una cuarta
parte, dice Ce/so, que se puede sostener que será heredero en la mitad porque se declaró
(realmente) al hacer el testamento más de lo que se escribió (D. 28. 5. 9. 2); si el testador
ha escrito una cuota mayor y quería atribuir una cuota menor es válida la cuota menor,
ya que está comprendida en la mayor (D. 28. 5. 9. 3). Cuando el causante dispone de más
o menos de las doce unciae, que formaban el as hereditario, se considera dividida la
herencia en tantas docenas como sean necesarias o reducidas en onzas o en las partes que
más se acomoden a la voluntad testamentaria.
273
- Si el error se refiere a la condición que el testador quería poner, pero no lo hizo, la

institución de heredero es nula, pero si la puso sin querer, la institución es válida, como
si fuese pura e incondicional: Marcelo, cit. por Ulpiano, 5 Sab. D. 28. 5. 9. 5.
§ 250. Ineficacia del testamento

A efectos de la invalidez del testamento hay que distinguir la ineficacia inicial, es
decir, el testamento que es nulo desde el momento de su confección, por carecer de alguno
de los requisitos exigidos, de la invalidez sobrevenida, es decir, del testamento que
después se hace ineficaz por alguna causa que aparece con posterioridad. Los juristas
distinguen dos momentos en el testamento: el de la confección del testamento para que
valga la institución y el de la muerte del testador para que surta efectos. También cuenta
para los herederos extraños un tercer tiempo: el momento de la aceptación de la herencia,
a efectos de que tengan la capacidad para recibir (testamentifactio pasiva): Florentino, 10
inst. D. 28. 5. 50(49)1.
Se distinguen, por tanto, los siguientes supuestos de invalidez o ineficacia:
Testamento no confeccionado conforme al derecho (non iurefactum), cuando no
se respeta la forma legal establecida, o falta la capacidad o testamentifactio para testar en
el heredero o en el testador.
- Testamento nulo o inútil (nullius momenti o inutile), cuando el paterfamilias no
ha contemplado en el testamento al heres suus, o heredero de derecho propio para
instituirlo o desheredarlo.
Testamento írrito (fit irritum o infirmatur) o inicialmente válido que se hace
posteriormente nulo, cuando el testador después de la confección del testamento sufre
una capitis deminutio, o cuando el heredero pierde la capacidad para recibir. Si se
recupera la capacidad antes de la muerte, el pretor concede la bonorum possessio
conforme al testamento. Si el testador ha muerto en cautividad, la ley Comelia dispone la
validez del testamento mediante la ficción de que ha muerto en el momento de caer
prisionero.
En el régimen del derecho civil, la nulidad de la institución de heredero supone la
ineficacia de todo el testamento; en cambio, si otra disposición del testamento fuese nula
no influye sobre las restantes decisiones del testador. Por las medidas en favor del
testamento del pretor y de la legislación imperial, se consideran las disposiciones con
cierta independencia de la institución de heredero. Justiniano decide que la ineficacia de
la institución de heredero no afecta a la validez de las otras disposiciones (Nov 1. 1. 2;
115. 3. 15; 4. 9).
§ 251. Revocación del testamento

El testamento es un acto esencialmente revocable, lo que equivale a decir que el
testador mientras viva puede hacer un nuevo testamento, que revoca al anterior o a los
anteriores. Los intérpretes destacan la regla: «la voluntad del disponente puede mudarse
hasta el fin de la vida». La posibilidad de la revocación deriva de su carácter de
disposición mortis causa, que supone que el testamento adquiere la consistencia del acto
jurídico sólo con la muerte del disponente.
274
La disposición testamentaria se revoca por otra posterior válida. Gayo, 2. 151, afirma:
«los testamentos válidos pueden perder valor mediante una voluntad contraria». Es
necesario que el testamento posterior sea válido: Ep. Ulpiano, 2. 3. 2, y no sirve para la
revocación un testamento nulo, excepto en el caso del testamento militar. Sin embargo,
el testamento se considera revocado por otro posterior, aunque renuncie el nuevo
heredero o no cumpla la condición impuesta. A diferencia de los legados, existe una regla
por la que «no puede quitarse al heredero la herencia que se le da» (hereditas adimi non
potes!: Juliano, 29 dig. D. 28. 2. 13. 1) por lo que es necesario un nuevo testamento que
deje sin valor ni efecto al anterior.
Si el testamento es válido sólo por derecho pretorio, cuando faltan las formas
requeridas por el derecho civil, se admite una revocación que resulte de hechos tales como
la destrucción por el testador de las tablillas del testamento o su apertura o la ruptura de
los sellos. El pretor, por esa revocación , concede la bonorum possessio sine tabulis.
§ 252. Ineficacia y revocación de los legados

El legado puede ser objeto de revocación como toda disposición testamentaria, es
decir, que en cualquier momento el testador puede disponer que quede sin efecto un
legado que ha dejado en su testamento. La revocación del legado (ademptio legati) se
puede efectuar en el mismo testamento mediante declaración contraria o por medio de un
nuevo testamento o en una disposición particular y autónoma referida al legado dispuesto.
La revocación tenía lugar por una declaración expresa, en la que se utiliza una fórmula
contraria a la establecida para atribuir el legado: no doy y no lego, para el legado
vindicatorio, y no dé (Ep. Ulpiano, 24. 29) para el legado damnatorio. Posteriormente se
admitió que la intención de revocar se manifestase con cualquier palabra (J . lnst. 2. 21
pr.) o podía resultar de la misma condición del legado («no hay diferencia entre cancelar
y revocar lo que se ha escrito»: Paulo, de iur. cod. D. 34. 4. 16).
VII. PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS
§ 253. Derecho de acrecer

Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado, en el
caso de que alguna de ellas no llegue a adquirir, su parte pasa a los coherederos o
colegatarios por derecho de acrecer (ius adcrescendi).
El acrecimiento es una institución de carácter general que tiene lugar en caso de
comunidad jurídica, cuando el mismo derecho pertenezca solidariamente a una pluralidad
de personas. Por ello el derecho de acrecer se aplica también al condominio.
En derecho hereditario a efectos del acrecimiento, se distingue la llamada a herederos
o legatarios conjuntamente, o en grupo (coniunctim), o separadamente (disiunctim). Celso
35 dig. D. 32 . 80, afirma: «instituir herederos conjuntamente consiste en dar a cada uno
la herencia entera o los legados enteros, aunque las partes se hacen por los que
concurren». Quiere decir el jurista que toda la herencia o todo el legado se atribuye a
cada uno de los herederos y la división se da por el hecho de la concurrencia de varias
personas. Potencialmente cada heredero es dueño de toda la herencia y sólo está limitado
por la concurrencia de los demás dueños.
275
El derecho de acrecer tiene lugar tanto en la sucesión intestada como en la

testamentaria, y en ésta se aplica a la institución de heredero y a los legados.
§ 254. Las colaciones

Se trata de aportaciones de los bienes del heredero, para evitar situaciones de
manifiesta injusticia en relación con otros herederos en potestad o con otros
descendientes. Los distintos casos examinados por Jos juristas se pueden agrupar en:
colación de los bienes, colación de la dote y colación de los descendientes. En los dos
primeros supuestos del derecho clásico, la colación se da en la sucesión intestada y contra
el testamento; sólo en el tercer supuesto Justiniano extiende el deber de colación a la
sucesión testamentaria. Había tres clases de colaciones: colación de los bienes (collatio
bonorum), colación de la dote (col/afio dotis) y colación de los descendientes.
VIII. SUCESIÓN CONTRA EL TEST AMENTO
§ 255. La sucesión contra el testamento en el derecho civil

Bajo la expresión de sucesión o herencia contra el testamento, se encuadran aquellos
casos en que el derecho civil reconoce preferencia a determinados descendientes, contra
la voluntad testamentaria. Los intérpretes lo llaman también sucesión legítima, porque se
establece por la ley, y necesaria porque se da necesariamente por el hecho de existir los
descendientes.
Desde el antiguo derecho se estableció la plena libertad de disposición, pero se
consideró contrario al deber paterno el no mencionar en el testamento a los hijos varones.
Al tener los hijos la condición de herederos de derecho propio (sui heredes), ellos deben
en principio «ser instituidos herederos o desheredados», (Gayo, 2. 123; Ep. Ulpiano, 22.
14). Para desheredar a un hijo suus había que hacerlo nominalmente, pero la
desheredación de los demás sui heredes podía hacerse con una disposición conjunta. La
jurisprudencia de Ja República seguía el principio de la prevalencia de la voluntad
presunta del testador, que debía necesariamente incluir a los hijos en el testamento. La
preterición, o el no mencionar a los hijos sui, anulaba el testamento. La preterición de los
otros herederos de derecho propio, hijos o nietos, no lo anulaba, pero los preteridos
concurrían a la herencia con los instituidos. Si eran sui, en una parte igual; si eran
extraños, en la mitad del as hereditario: Gayo, 2. 124. Para prevenir las causas de ruptura
del testamento, los juristas clásicos, en los comentarios a la !ex lunia Velleia, del año 28
d.C., admitieron la posibilidad de instituir o desheredar a los póstumos. No podía
instituirse o desheredarse al que iba a ser adoptado o a la mujer que se sometía a la manus,
antes de que se realizasen los actos de adopción: Gayo, 2. 140.
§ 256. Reformas pretorias

Cuando el pretor llama a los emancipados a la posesión de los bienes, se extiende a
ellos el principio de derecho civil de que debían instituirse o desheredarse igual que los
sui heredes. Para los varones la desheredación debía hacerse nominalmente; para las
mujeres bastaba una declaración colectiva (Gayo, 2. 135; Ep. Ulpiano, 22. 23).
276
A los preteridos en el testamento, una vez incluidos los emancipados en los hijos o
liberi, concede la bonorum possessio contra tabulas o contra el testamento, que era cum
re, es decir, con prevalencia frente al heredero civil (Gayo, 2. 125; Ep. Ulpiano, 22. 23).
La mujer o las hijas preteridas conseguían más con la posesión hereditaria del pretor que
con la herencia civil, ya que en la segunda conseguían la mitad del patrimonio, mientras
que en la primera adquirían todo.
§ 257. El testamento inoficioso y la legítima

Las limitaciones impuestas a la libre disposición de la herencia eran puramente
formales, pues bastaba una expresa desheredación para que el testador excluyese a los
hijos y descendientes de la sucesión. Sin embargo, un testamento que excluyese a los
hijos del patrimonio hereditario era considerado contrario al oficium pietatis, es decir, al
deber que el padre tenía hacia sus hijos conforme a las concepciones sociales romanas.
El testamento en que no se cumplía este deber era considerado contrario al officium
(inoficiosum).
Hacia el final de la época republicana, con la decadencia de las costumbres, se
consideró necesario llevar al ámbito jurídico la oposición a testamentos injustos en que
el testador no atendía a sus hijos. Por ello, se admitió que los hijos desheredados sin justo
motivo pudiesen recurrir ante el tribunal de los centunviros. El recurso que siguió el
tribunal fue el de declarar nulo el testamento y consecuentemente abrir la sucesión
intestada, basándose en la supuesta locura o trastorno mental del testador al no haber
contemplado a sus hijos o parientes más próximos. Al no tener el disponente la capacidad
o testamentifactio el testamento sería nulo. A partir de Augusto, los emperadores juzgaron
y decidieron en muchos casos.
La querella se rechazaba en los casos en que el reclamante había obtenido del testador
una cantidad, que viene fijada, en el siglo IIl ( CI. 3. 28. 6; J. /ns t. 2. 18. 6), en la cuarta
parte de lo que hubiesen obtenido en la sucesión intestada si no existiese testamento (pars
legitima o portio debita), a semejanza de la cuarta Falcidia. Para determinar la cuota era
preciso calcular el activo de la herencia en el momento de la muerte del testador, con
deducción de las deudas y los gastos del funeral. El que impugna con éxito el testamento
obtiene no la cuarta parte de la legítima, sino lo que le corresponde en la sucesión
intestada, ya que el testamento se anula. En cambio, si era rechazada, el querellante perdía
todas las liberalidades del testamento que iban al fisco.
Tal vez con el precedente de las decisiones de Papiniano sobre la rescisión parcial del
testamento, Costanzo (CTh. 2. 19. 4) para evitar que todo el testamento sea nulo,
introduce la acción para suplir la legítima (actio ad suplendam legitimam), con la que se
pedía la integración de la cuota de legítima cuando el testador hubiese declarado
explícitamente que quería asignarla por el arbitrio de un hombre justo (boni viri
arbitratu ).
·Caso nº 41: Una hija instituida y otra preterida (caso guía)

«Una madre al morir instituyó heredero a un extraño en tres cuartas partes, a una
hija en la cuarta parte restante)' pretirió a otra hija. Se querelló ésta por testamento
inoficioso y prevaleció. »Pregunto: ¿de qué modo se ha de atender a la hija instituida?
277
Paulo, 2 quaest. D. 5. 2. 19
CUESTIONES
- Se duda si la preterición de una hija invalida por completo el testamento de la
madre. La hija preterida consigue ejercitar la querella inofficiosi testamenti, con lo que
se dejan sin efecto las disposiciones testamentarias como si la madre estuviese loca.
- Se plantea la cuestión de qué parte le corresponderá a la hija instituida en el
testamento. Al abrirse la sucesión intestada por la querella de la hija preterida, la herencia
se dividirá por mitad entre las dos hijas y no heredará el extraño contemplado en el
testamento.
RESPUESTA
Paulo: La hija preterida debe reclamar aquello que 1e habría correspondido en caso
de morir la madre intestada, y así puede decirse que la quefi1e omitida en el testamento,
si pide toda la herencia «ab intesta/o» y prevalece, sucederá ella sola, como si la otra no
hubiese querido la herencia legítima; pero no es admisible que se le dé audiencia al
querellarse por inoficioso testamento contra su hermana. Además, debe decirse que la
que llevó a cabo la adición en virtud del testamento no es comparable a la que no quiere
adquirir la herencia y por tanto que se puede reclamar del extraño la mitad y sostener
que se fe debe privar de toda la mitad como propia esta mitad de aquella hija. Según lo
cual, no se invalida por completo el testamento, sino que se hace en parte intestada a la
difúnta a pesar de que se desestima su última voluntad como si se tratase de una loca.
Sin embargo, por si alguno hubiese creído que, al prevalecer en el litigio la hija preterida
se invalida todo et testamento, se ha de decir que la instituida también puede adir la
herencia «ab intestato» pues no se considera que repudia la herencia legítima, que
ciertamente ignora le ha sido deferida, aquélla que llevó a cabo la adición conforme a
un testamento que creyó válido, siendo así que incluso los que conocen su derecho no lo
pierden por elegir lo que creen que les compete, como sucede en el caso del patrono que
por error aceptó el testamento del difimto, que no se considera que haya rechazado por
ello la posesión de los bienes contra el testamento. De lo que resulta que la preterida no
puede reclamar rectamente toda la herencia ya que, al quedar rescindido el testamento,
la instituida tiene a salvo el derecho de adir la herencia («ab intestato» ).
§ 258. Reformas de Justiniano

El emperador bizantino realiza importantes reformas tanto en el sistema de
desheredación de los hijos y parientes cercanos como en la nueva institución de la
legítima. En el primero, Justiniano requiere en todos los casos la desheredación
nominalmente, con la antigua consecuencia de la nulidad del testamento en caso de
preterición (CI. 6. 28. 4; l. Jnst. 2. 13. 5). En un paso más adelante, y ya en relación con
el testamento inoficioso, en la Novela 115 dispone que la preterición o desheredación de
los descendientes só lo era lícita en los casos determinados por la ley. Justiniano determina
las causas por las que es posible desheredar, que son 14 para la legítima de los
descendientes (entre ellas: la ofensa grave, el atentado y la injuria contra el testador) y
ocho para los ascendientes. Para favorecer a los herederos legitimarios eleva la cuota a
un tercio o la mitad del patrimonio hereditario, según el disponente deje menos o más de
cuatro de estos sucesores (Nov. 18).
278
IX. ACCIONES HEREDITARIAS
§ 259. Petición de herencia («hereditatis petitio»)

Además de las acciones que derivaban de las particulares relaciones de la herencia,
como la reivindicatoria o las procedentes de contratos o créditos, el heredero disponía de
una acción de aplicación general para reclamar la herencia en su conjunto o universitas,
que es la petición de herencia. Podía incluso verse forzado a entablar esta acción con la
que se discutiría su condición de heredero, cuando el demandado con la acción particular
le oponía una excepción para que no prejuzgue la cuestión de la herencia (ne
praeiudiciumfiat hereditati: Ulpiano, 14 edD. 5. 3. 5. 2). Si el demandado se opone a
intervenir en el litigio, el heredero puede ejercitar el interdictum quam hereditatem, por
el que se le ordenaba restituir las cosas hereditarias.
Existen muchas dudas sobre la naturaleza y evolución histórica de esta acción que ha
motivado una abundante y polémica literatura. Desde la época antigua se tramitaba como
una vindicatio contra el poseedor de los bienes hereditarios, presentando en época clásica
un evidente paralelismo con la reivindicatio. En el procedimiento de las acciones de la
ley, se tramitaría mediante una legis actio sacramento in rem. La petición se entablaría
ante el tribunal de los centunviros y, en la evoluc ión al proceso cognitorio, suscita dudas
su posterior inclusión en el procedimiento formulario. Al carácter real de la acción se
opone el hecho de que con ella se demandaría también al deudor hereditario, pero éste lo
sería sólo en cuanto se proclamase heredero y promoviese controversia sobre la herencia.
Demandante, o activamente legitimado, sería el heredero civil , legítimo o
testamentario. La acción se extiende con el carácter de utilis al fideicomisario y al fisco
respecto a las partes o cuotas declaradas caducas. También puede ejercitarse por el
heredero pro parte, en relación con la cuota de la herencia que le corresponde (D. 5. 4).
Sobre los demandados, o pasivamente legitimados, existió una compleja evolución
histórica, que presenta muchas oscuridades y dudas en su reconstrucción. La petición de
herencia se ejercita, primero, contra el que posee la herencia pretendiendo ser heredero
(possessor pro herede). Éste sería el caso del instituido en un testamento que después se
revoca. Posteriormente, puede ser demandado el simple poseedor (possessor pro
possessore).
El SC. Iu ventianum, del año 129 d. C., propuesto por el jurista proculeyano Juvencio
Celso en relación con una reclamación hereditaria del erario, introduce un nuevo criterio
al distinguir entre el poseedor de buena fe y el de mala fe. El primero sería el que se
consideraba heredero y sólo respondería a la restitución de los bienes hereditarios y del
enriquecimiento obtenido con ellos; en cambio, podía reclamar los gastos necesarios y
útiles realizados. El segundo debía restituir, además de las cosas hereditarias, todas las
accesiones y frutos , incluso aquellos que se hubieran producido de no mediar negligencia
por su parte (jructus percipiendi) . En caso de pérdida de bienes hereditarios se distingue
si ocurre antes o después de la litis contestatio; si es antes, responde el poseedor de mala
fe y el de buena fe no es responsable, aunque el perecimiento se deba a su culpa; si es
después, ambos poseedores son responsables, aunque el de buena fe responda sólo por la
culpa. Pueden ser también demandados los llamados poseedores fingidos (ficti
possessores): el que deja dolosamente de poseer antes de la litis contestatio y el que se
279
ofreció para litigar maliciosamente. En la época postclásica se puede demandar a un

deudor hereditario considerándolo poseedor de derecho (possessor iuris).
Justiniano incluye la petición de herencia entre las acciones de buena fe,
considerándola como una acción mixta que extiende al poseedor hereditario (hereditatis
petitio possessoria ).
§ 260. El interdicto «de cuyos bienes» («interdictum quorum bonorum»)

El heredero pretorio o bonorum possessor, para reclamar los bienes de la herencia
contra el que los poseía como heredero (possessor pro herede) o como poseedor sin causa
(possessor pro possessore), disponía del interdictum quorum bonorum. Posteriormente,
en una evolución paralela a la petición de herencia, se concedió este interdicto contra los
que dejaban dolosamente de poseer. Tenía la finalidad de conseguir la restitución de la
herencia e incluso podía ejercitarse contra el que se había servido de la usucapio pro
herede. Además de este interdicto de carácter general, el pretor concedía al poseedor
hereditario las acciones especiales que defendían los derechos concretos de la herencia
con el carácter de acciones útiles. Para ello utilizaba una fórmula ficticia en la que el
heredero pretorio se consideraba como si fuera heredero civil. Contra la pretensión del
heredero civil, el poseedor hereditario cum re estaba protegido mediante una exceptio doli
o una denegación de la acción por el pretor.
Justiniano, al confundirse la herencia civil con la pretoria, funde este interdicto con la
petición de herencia, de forma que el interdicto pueda ser utilizado por el heredero civil
y la petición de herencia por el heredero pretorio con el carácter de posesoria.
§ 261. El interdicto lo que por legado («interdictum quod legatorum»)

«Este interdicto es de adquirir la posesión y consiste en que lo que se ocupa a causa
de legado sin el consentimiento del heredero debe restituirse al heredero. En efecto ha
parecido muy justo al pretor que no se adjudique uno por sí y ante sí los legados por
ocupación de los mismos, sino que los pida al heredero: el pretor devuelve, pues, a los
herederos por medio de este interdicto, lo que alguien posee en concepto de legado, para
que luego puedan demandar/e los legatarios. »
Ulpiano, 67 ed. D. 43. 3. 1-2
Este texto se limita a recordar la regla de que nadie puede tomarse la justicia por su
mano y que el legatario no puede ocupar por sí mismo los bienes legados, sino que debe
pedir su entrega al poseedor hereditario o al heredero. Originariamente se concedía al
bonorum possessor, instituido en un testamento válido según el pretor, si el legatario o el
poseedor como legatario (possessor pro lega to) se habían apoderado de las cosas legadas
sin el consentimiento del poseedor hereditario. Este debía prestar la caución o garantía de
devolver el legado al legatario (cautio legatorum servandorum causa). El interdicto sólo
se daba en aquellos legados en los que era procedente la caución. Así, ocurría en los
legados con efectos obligatorios, legado damnatorio y asimilados, en los sometidos a
condición o término y en los legados dudosos. El interdicto tendría como especial
finalidad el impedir que el que poseía como legatario se convirtiese por usucapión en
propietario.
280
§ 262. Acción de partición de herencia

Cuando varios herederos son llamados a la herencia, mientras ésta no se divide, existe
entre ellos una comunidad de bienes, donde cada uno tiene un derecho proporcional a su
cuota, como en el condominio. Esta comunidad podía cesar en cualquier momento por
pacto entre los coherederos o por el ejercicio de la acción de división de herencia que
procede de la época de las XII Tablas. Pueden demandar con esta acción los herederos
que han aceptado la herencia y que se reconozcan mutuamente como herederos: Gayo, 7
ed. prov. D. 1O. 2. 1. 1. La acción de división es doble en el sentido de que cada uno de
los herederos es al mismo tiempo demandante y demandado: Ulpiano, 19 ed. D. 1O. 2. 2.
3. En la fórmula se contiene la adiudicatio y la condemnatio (Gayo, 4. 42). En el derecho
justinianeo se considera como una acción mixta, tanto real como personal, y se incluye
dentro de las acciones de buena fe (J. Inst. 4. 6. 20 y 28).
X. DONACIONES
§ 263. La donación
El concepto y evolución histórica de la donación romana ha sido objeto de diversas
interpretaciones y conjeturas. Es discutible hasta su inclusión sistemática, aunque es
indudable su conexión con la herencia y la familia.
En una etapa originaria, con anterioridad a la ley Cincia del año 204 a. C., existía la
llamada donación real, consistente en la transferencia de una cosa del donante al donatario
por medio de los actos formales de transmisión de la propiedad. Esta transferencia exigía
la actividad del disponente que se concreta en un dar (dare) y una disposición recepticia
del adquirente (accipere o capere).
La jurisprudencia clásica elabora los principios sobre la donación en tomo a los
comentarios de la ley Cincia y a la prohibición de donaciones entre cónyuges.
§ 264. La ley Cincia y los límites de las donaciones

La /ex Cincia de donis et muneribus, del año 204 a. C., cuyo texto no conocemos,
prohibió las donaciones que superasen un cierto límite (modus donationis). Esta cantidad
o límite nos es desconocido, pero puede pensarse que sería bajo, en atención a las
finalidades de la ley de impedir el empobrecimiento general. La medida se originó para
evitar los daños o regalos abusivos, y la superioridad económica y social de la nobleza
gobernante sobre los ciudadanos gobernados. Se pretendió proteger la libre voluntad del
donante en los casos en que, dada la personalidad del donatario, se podía presumir una
posible coacción.
Se exceptúan los parientes cognados hasta el séptimo grado (Frag. Vat. 298-309), los
afines, tutores y pupilos, y los esclavos y libertos. Junto a las donaciones traslativas de
propiedad, tendrían importancia las donaciones con efectos meramente posesorios, como
las que se darían entre el padre y los sometidos a potestad.
La ley Cincia, como ley imperfecta, prohibía las donaciones , pero no rescindía el acto
contrario a sus disposiciones, ni imponía una sanción al transgresor. Sin embargo, la
jurisprudencia y el pretor establecen las medidas para que esta prohibición surta sus
281
efectos. El pretor concede al donante una exceptio legis Cincia para oponer a la
reclamación del donatario que pide el cumplimiento de la donación, o una replicatio
cuando el donante reclama una res mancipi, entregada por traditio, o pide el crédito
cancelado por simple pacto.
De la posibilidad de oponer la exceptio a la donación válida, según el derecho civil,
deriva la noción de donación perfecta. Ésta quiere decir realizada o definitiva y el
momento de la perfección coincidía con el cumplimiento del acto de la donación,
mediante Ja transferencia de la cosa o el efectivo cumplimiento. La donación motis causa
es perfecta con la muerte del donante. La donación se considera revocable por decisión
del donante mientras que no sea perfecta, es decir, mientras que éste pueda ejercitar los
medios previstos para negarse a cumplirla.
La última jurisprudencia clásica limita el alcance y efectos de la prohibición, al admitir
la llamada confirmación de la donación. Papiniano decide que cuando el donante hubiese
muerto sin revocar la donación, el donatario puede oponer la réplica de dolo a la
excepción de los herederos. Caracalla confirmó esta decisión al disponer que los
herederos del donante no pueden ejercitar los medios de oposición que tenía éste. En la
época postclásica no se aplica este principio de la confirmación de la donación.
·Caso nº 42: Donación e hipoteca de un fundo (caso guía)

«Lucio Ticio donó un fundo a Mevia; pocos días después, antes de entregarlo, lo
hipotecó a favor de Seyo, y antes de treinta días puso a Mevia en la posesión de aquel
fundo. Pregunto si la donación resulta perfecta. »
Escévola, 31 dig. D. 39. 5. 35. 1
CUESTIÓN
La donación se considera perfecta desde que se realiza la entrega o transferencia de la
cosa del donante Lucio Ticio a la donataria Mevia. A partir de este momento la donación
se considera definitiva y el donante no puede realizar ningún acto de disposición sobre el
fundo donado. Sí podría hacerlo antes de la entrega y por ello grava al fundo con una
hipoteca que Mevia debía respetar. Si la donataria ejercitase una acción reivindicatoria,
antes de que el fundo le fuese entregado, Lucio Ticio podría oponer la exceptio legis
Cinciae.
RESPUESTAS
Escévola: Conforme a los términos del caso propuesto sí es perfecta, aunque el
acreedor tenga su hipoteca.
Papiniano 30 resp. D. 39. 6. 42 pr. : La donación que se perfeccionó por la cesión de
la propiedad.
§ 265. Régimen postclásico y justinianeo

Con la reforma de Constantino, la donación se transforma de causa de adquisición en
un negocio típico que asume la estructura jurídica del contrato que implica la
transferencia de la propiedad.
282
Constantino (Frag. Vat. 249) exige tres requisitos de forma: acto escrito, entrega en
público y registro en los archivos públicos, que pueden concretarse en el elemento común
de la publicidad.
Justiniano distingue entre las donaciones superiores e inferiores a 500 sueldos. Sólo
para las primeras se exige la escritura y el registro en los archivos públicos. No se exige
la traditio o entrega que se considera como el acto de ejecución de la donación, en el
sentido clásico. La donación se basa ahora exclusivamente sobre la voluntas o animus
donandi.
§ 266. La donación modal

Es aquella donación que impone al donatario la carga (modus) de realizar una
determinada prestación a favor del mismo donante o de un tercero. El modus no
constituye una contraprestación, ya que es esencial en la donación la liberalidad del acto.
Si no se convierte en una obligación que se formaliza mediante una mancipación
fiduciaria o una estipulación, esta carga o modo no da lugar a ninguna acción o medio
procesal. Puede concederse al donante una condictio para la repetición de lo donado, en
caso de que el donatario no cumpla el modo, considerando que en este caso existe una
datio ob causam.
En el derecho justinianeo, la donación modal se configura como un contrato
innominado, tutelado por la general acción de palabras prescritas (actio praescriptis
verbis) o con una acción condicticia para conseguir la revocación. Cuando el modo
beneficia a un tercero éste dispone de una actio utilis (CJ. 8. 54(53). 3. 1).
§ 267. La donación «mortis causa»

«Hay donación a causa de muerte cuando el donante prefiere tener él a que tenga el
donatario, y que tenga su donatario a que tenga su heredero»
Marciano, 9 inst. D. 39. 6. 1 pr.
Por tanto, era una donación con vistas a una muerte próxima o futura. Esta donación,
conocida desde época antigua, sustituía prácticamente al testamento y servía para evitar
algunos de sus inconvenientes. Por ella se podían realizar atribuciones patrimoniales de
carácter particular. La mancipatio familiae, en un primer tiempo, antes de que se
convirtiese en testamento sería una donación mortis causa.
283
TABLAS CRONOLÓGICAS
l. PERIODO DEL DERECHO ARCAICO Y PRECLÁSICO (753 a.C. ? - 130 a.C.)
Año
Historia Política Actos Legislativos Jurisprudencia
a.c.
753? Fundación de Roma
Leges regiae Pontífices
Supuesta expulsión del
510?
rex
494? Iª secesión de la plebe
471 2ª secesión de la plebe
451- Decemviri legibus scri-
Lex XII Tabularum
449 bundis
445 (?): Leges Valeriae Hora-
445?
tiae
Incendio de Roma por
387? Plebiscitum Canuleium
los galos
Creación del praetor ur-
367? Leges Liciniae Sextiae
banus
339 339: Leges Publiliae Philonis
326 326: Lex Poetilia Papiria
Censura de Appius
312
Claudius Caecus
C. Flavius publica los formu-
304 !arios de las actiones: Ius Fla-
vianum
304: Lex Aquilia de damno
287 3ª secesión de la plebe Lex Hortensia de plebiscitis
Acuñación de monedas
269
de plata
Tiberius Coruncanius, pontí-
252
fice Máximo plebeyo
Fin de la lª guerra pú-
242
mea
Creación del praetor
peregrinus
204: Lex Cincia (de donis et
204
muneribus)
Fin de la 2ª guerra pú- Leges Si/a et Calpurnia (de
201
mea legis actio per condictionem)
Sextus Aelius Paetus
198 S. Aelius Paetus Catus:
Catus, cónsul
Triperlita: Ius Aelianum
M Iunius Brutus
Manius Manilius, eón-
149 Manius Manilius
sul
146 Destrucción de Cartago
Publius Mucius Scae-
133 Publius Mucius Scaevola
vota, cónsul
Tiberius Gracchus, tri-
buno de la plebe
DERECHO PRIY ADO ROMANO
II. PERIODO DEL DERECHO CLÁSICO (130 a.C. al 230 d.C.)
Año Historia Política Actos Legislativos Jurisnrudencia

a.C.
130 (?) Lex Aebutia (dejar-
130?
mu/is)
123 Caius Graccus, tri-
122 buno de la plebe
Quintus Mucius Scae- QUINTUS MUCJUS SCAE-
95
vota, cónsul VOLA
Leges Corneliae: (de tribuni-
cia potes tate, de magistrati-
82-79 Dictadura de Sila bus, iudiciaria, sumputarla,
deja/sis, de sicariis et venefi-
cis, de iniuriis, de maiestate)
Caius Aquilius Ga- Caius Aquilius Gallus (actio
66
llus, pretor de dolo y stipulatio aquiliana)
63 Cicerón, cónsul
Servius Sulpicius Ru- SERVIUS SULPICJUS RU-
51
jus, cónsul FUS
45 45: Lex Julia municipalis
Lex Coloniae Genetivae
44 Muerte de César
Juliae
40 40: Lex Falcidia (de legatis)
Alfenus Varus, cónsul
39 A lfenus Varus
sujfectus
31 Batalla de Accio
Sa binianos Proculeyan os
Leges luliae (de maritandis
C. lulius Caesar Oc-
ordinibus, de iudiciorum pri-
tavianus, después lm- C Ateius
27 vatorum et publicorum, de MA. LABEO
perator Cesar Au- Capito
adulteriis); Aelia Sentia; Pap-
gusto
pia Poppaea
d.C.
14 Muerte de Augusto
TIBERIUS Claudius Masurius
14-37 Lex Claudia (de tutela) Nerva (padre)
Nero Sabinus
Caius Caesar (CAL!-
37-41 Proculus
GULA)
41 - 54 Tiberius CLAUDIUS 46: SC. Velleianum C.Longinus Nerva (hijo)
54--68 Claudius NERO 56: SC. Trebellianum
60 (?) SC. Neronianum (de le-
gatis)
S.S. Galba, M S.
68- 69
Otho, A. Vitellius
T. Flavius VESPA- Caelius Sa-
69-79 70: Lex de imperio Vespasiani Pegasus
SJANUS binus
SC. Macedonianum
73 (?) SC. Pegasianum
286
~l.\..'-1.JEL J. GARCÍA GARRIDO
Año Historia Política 1 Actos Legislativos Jurisprudencia

TITVS Flavius Vesp a-
79-81
sianus
T. Flavius DOMI-
81-96
TIANUS
96-98 M Cocceius NER VA
98 Iavolenus P. Juventius
U. Nerva TRAIANUS
117 Priscus Ce/sus
117 T. Aelius
SC. Tertulianum
138 HADRIANUS
Neratius Pris-
se. Ju ventianum cus
117 T. Aelius Salvius JULIANUS (Edictum
138 HADRIANUS Perpetuum)
138 T.A.A. ANTONINUS
S. Pomponius
161 PIUS
S. C. Africanus
GAIUS
MARCUS A URELIUS
161 U. Marcellus
Antoninus et L. VE-
172 Q. Cervidius
RUS (Divi Fraires)
172 MARCUSAUREL!US
178: S.C. Orfitianus
180 A.
180
LA.A. COMMODUS
192
193 Lucius SEPTIMIUS
Aemilius PAPINIANUS
211 SEVERUS
206: Oratio Antonini (de do-
Domitius ULPIANUS
nat. inter virum et uxorem)
211 MA. Antoninus (CA-
lulius PAULUS
217 RACALLA)
212: Constitutio Antoniniana
218 MA. Antoninus (HE-
222 LIOGABALUS)
222 M Aurelius SEVE-
Herennius MODESTINUS
235 RUS ALEXANDER
287
DERECHO PRJVADO ROMA O
111. PERIODO DEL DERECHO POSTCLÁSICO Y JUSTINIANEO (230 - 565)
Escuelas y
Año Historia Política Le ges lura Maestros del
Derecho
Paso del Volumen al Codex
235
Crisis y Anarquía del Imperio
284
Collatio le-
284 DIOCLETIANUS (et Maxi- Codex Grego- gum Mosai-
305 mianus) rianus carum et
Romanarum
Codex Herma-
Hermogenianus
genianus
Pauli Sen-
tentiae
Victoria de Constantino sobre
312
Majencio en el puente Milvio.
Edicto de Milán (libertad de culto Escuela Oficial
313
cristiano) de Roma
324
F. V. CONSTANTINUS 1
337
330 Constantinopla, Nueva Roma
El Cristianismo, religión del lm-
353
peri o
361
F. C. Julianus
363
364
Valentinianus 1 y Va!ens
375
379 Fragmenta
Theodosius 1
395 Vaticana
Occidente Oriente
Escuela de Be-
395 395 rito:
Honorius Arcadius
423 407 Cirilo
Patricio
423 408 Theodo- Donino
Johannes
425 450 sius JI Demóstenes
425 Valentinianus 426: Ley de Ci - Eudosio
455 fll tas Leoncio
Escuela de
457 457 Novellae post Alejandría, An-
Maiorianus León
461 474 Theod. tioquía y Ce-
sarea.
467
Anthemius
472
475 Romulus Au- 474
Zenón
475 gustus 491
475: Codex Eu- León de Nar-
476 Caída del imperio de Occidente
rici bona
288
Escuelas y
Año Historia Política Le ges Jura Maestros del
Derecho
489 491 A nas ta- 500 (?) Edictum Escuela de la
Teodorico JI
526 518 sius Theodorici Galia
500 (?) Lex Ro-
mana Burgun-
dionum
506: Lex Ro-
518 Justinus mana Visigot-
527 I horum (Brev.
Alarici)
527
IUSTINIANUS Triboniano
565
Codex Escuela de Be-
529
(Const. Summa) rito
Escuela de
DIGESTA
Quinquaginta Constantinopla
530 (Const. Deo
DECISIONES Teófilo
auctore)
Cratino
Pandectae
(Const. Notas sobre
533
Tanta y Om- Dig.
nem)
INSTITU- Paráfrasis
TIONES griega de las
533 (const. Im- Instituciones
peratoriam atribuida a Teó-
Maiestatem) filo
Codex repetitae
praelectionis Thalaleo (Notas
534
(Const. Cordi sobre el Cod.)
nobis)
Epítome de Ju-
liano (124 Nov.)
Colección
griega de las no-
Novellae justi-
538 velas (168
nianeas
Nov.)
Autenticum
(Colección la-
tina 134 Nov.)
289

8 Derecho Romano

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

También podría gustarte

8 Derecho Romano

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

8 Derecho Romano

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Vigésima edición revisada.

Reservados todos los derechos.

© Manuel Jesús García Ganido

© Ediciones Académicas, S.A.

Impreso por: Lave!. S.A.

Impreso en España / Printed in Spain

INTRODUCCIÓN HISTÓRICA Y FUENTES

J. EL DERECHO Y LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ROMANA EN SUS

CONCEPTOS GENERALES: DERECHO, PERSONAS Y COSAS

l. CONCEPTOS GENERALES ...................................................................................... 47

§ 63. La sentencia .......................................................................................................... 73

l. PROPIEDAD Y POSESIÓN ..................................................................................... 103

l. OBLIGACIÓN Y ACCIÓN ....................................................................................... 145

JI. DELITOS ................................................................................................................... 151

J. LA FAMILIA ................ ........ ................................................................................ ...... 217

I. LA HERENCIA .......................................................................................................... 239

lll. LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA .................................................................... 252

4) - 8) Derecho Privado Romano, Madrid 4ª a 8ª edición, Editorial Dykinson 1987

l. EL DERECHO Y LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ROMANA EN SUS

§ l. La civitas originaria y la Monarquía

El pueblo se reunía en asambleas y comicios (comitia, de cumire: reunirse). Las más

§ 2. l. La civitas patricio-plebeya y la República

Con el final de las luchas de clase se consolida la constitución de la civitas patricio-

(quaestores parricidii) y la administración del tesoro o hacienda pública (quaestores

Las tensiones entre los miembros de la oligarquía gobernante, nobilitas senatorial, de

§ 3. El Imperio universal y el Principado

Praefectus pretorio: que ejercía funciones militares y mandaba la guardia

definitivamente cuando en el año 395 d.C. el emperador Teodosio l divide la parte

11. LAS FUENTES DEL DERECHO

§ 5. Las fuentes del derecho antiguo y preclásico

§ 6. Las fuentes del derecho clásico

§ 7. Las fuentes del derecho postclásico

§ 8. El Corpus Iuris de Justiniano

§ 9. La literatura didáctica y los libros de instituciones

III. LA JURISPRUDENCIA ROMANA Y LA ELABORACIÓN CASUÍSTICA

§ 10. El jurista romano

§ 11. La jurisprudencia de los pontífices

§ 12. La jurisprudencia clásica

- Segundo período de apogeo, del año 30 a. C. al 130 d. C. que coincide con un

§ 13. La jurisprudencia republicana

§ 14. La influencia de la filosofía griega

se vale de la cultura y de los procedimientos lógicos de su tiempo, tiene características

§ 15. Jurisconsulto y orador

§ 16. La etapa clásica central de la jurisprudencia

Capitón(?) Antistio Labeón

Masurio Sabino Nerva, padre e hijo

Celio Sabino Pegaso

Javoleno Prisco Celso, padre

Salvia Juliano Juvencio Celso, hijo

Importante característica de esta época es la vinculación de la jurisprudencia al

§ 17. La jurisprudencia clásica tardía

a extractar y reunir toda la aportación jurisprudencia!. Es característica de esta

§ 18. El casuismo en las obras jurisprudenciales

Esta característica del casuismo jurisprudencia! predomina en todas las etapas

Notas y comentarios a las obras de otros juristas.

§ 19. La técnica de elaboración casuística

§ 20. Comparación de casos y estratos casuísticos. Geminaciones y similitudines

§ 21. Las motivaciones y fundamentos de las decisiones jurisprudenciales