¿Es posible imputar como autor

de colusión al funcionario
que fácticamente no interviene
en el pacto colusorio?

Jorge Eduardo MÁRQUEZ ALVIS*

El autor sostiene que es posible atribuir el delito de colusión a funcionarios públi-

cos que se adhieran a un pacto colusorio aun cuando no hayan participado fáctica-

RESUMEN
mente desde un inicio en esa concertación. Ello porque, para afirmar la materializa-
ción del acuerdo colusorio, debe darse un acuerdo definitivo, que comprenda todas
la manifestaciones de voluntad de los funcionarios competentes en la contratación.

I. Introducción

Hoy en día son más frecuentes en el índice de

MARCO NORMATIVO
• Código Penal: arts. 384 y 399.
PALABRAS CLAVE: Principio de legalidad / Colusión /
Acuerdo colusorio / Autoría por adhesión / Negociación
incompatible
Fecha de envío: 25/10/2016
Fecha de aprobación: 15/11/2016
criminalidad los delitos de cuello blanco, los
mismos que prima facie puede parecer que
no lesionan intereses fundamentales de los
ciudadanos, toda vez que no causan perjui-
cios directos como sí los causan los delitos
contra la vida o contra el patrimonio. Para-
digma de ello son los denominados delitos
contra la Administración Pública, que cau-
san un perjuicio al aparato estatal y que en
forma indirecta afectarán a la ciudadanía;
sin embargo, al no ser ello evidenciable en
forma directa, se descuida el estudio de estas
conductas.
Esto se evidencia también en un plano no
solo fáctico, sino también constitucional.
Así, el texto iusfundamental ha encomen-
dado una serie de funciones al aparato esta-
tal, lo cual lo define a partir de las exigencias
propias del Estado de Derecho y del Estado

* Miembro de la Asociación civil Inquisitio Esentia Ius. Segundo puesto en el Pre-Conadecp - Cajamarca.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 91 • ENERO 2017 • ISSN: 2075-6305 • pp. 153-165 153
social, en la procura prestacional a la pobla-
ción de una vastedad de servicios públicos,
cuya concreción resulta fundamental para
garantizar un desarrollo socioeconómico
sostenible de la nación1.
Uno de estos delitos con cada vez mayor
incidencia es el denominado delito de colu-
sión, en términos sencillos: “la conducta del
funcionario que acuerda en forma clandes-
tina con un interesado el otorgamiento de
un contrato estatal sabiendo que ello causará
perjuicio al Estado”.
Observemos un clásico caso de colusión:
Carlos Quisse, único funcionario encargado
de elegir a la empresa ganadora para la eje-
cución de una pequeña obra, acuerda con la
empresa Carrasco S.A. que favorecerá a la
misma en el proceso de selección. Como Car-
los Quisse es el único funcionario de quien
depende la elección de la empresa ganadora,
emite una resolución otorgando la buena pro
a la mencionada empresa, sabiendo que ine-
vitablemente esta empresa establecía precios
desmedidamente más altos que los del mer-
cado para el pago de sus servicios.
Ante esta situación, parece fácil sostener que
el funcionario Carlos Quisse es autor del
delito de colusión, pues, como puede obser-
varse, fue quien otorgó la buena pro en razón
de que clandestinamente acordó un acto ilí-
cito de favorecimiento.
Este delito, como puede evidenciarse, afecta
en gran medida a la Administración Pública,
toda vez que no permite que esta en forma
transparente pueda decidir sobre los mejores
intereses para el Estado. Ahora, este delito
tiene una serie de dificultades ya en el plano
1 PEÑA CABRERA. Alonso. Derecho Penal. Parte especial. Tomo V, Idemsa, Lima, 2013, p. 312.
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judicial, así, por ejemplo, existe gran dificul-
tad para poder probar el elemento constitu-
tivo del delito de colusión, esto es, el acuerdo
clandestino; pero en un plano dogmático y de
interpretación también existen serios proble-
mas, así, por ejemplo, ¿cómo deben interpre-
tarse los límites de este pacto colusorio? Esto
puede observarse en los siguientes casos que
a continuación se exponen:
“En la ciudad de Tacna, en el año 2015,
se inicia un procedimiento para la insta-
lación de agua potable en un sector de la
mencionada ciudad, para ello se necesi-
taba de servicios de transporte de perso-
nal y materiales, por lo que a través de
un procedimiento de licitación se otorga
la buena pro a la empresa Visa Contra-
tistas para realizar este servicio, el cual
luego de una auditoría se descubre que
consignaba para el pago de su prestación,
precios mucho más altos que los comu-
nes del mercado. Luego de las primeras
investigaciones, se descubre que el señor
Mario Hernández, Presidente del Comité
de Selección y Adjudicaciones, realizó
un pacto con el representante de la men-
cionada empresa a fin de favorecer a la
misma y que este pacto lo transmitió a los
otros dos miembros del Comité, quienes
sin haber participado del primer acuerdo
aceptaron el mismo cuando el Presidente
del Comité se los puso en conocimiento.
Así, finalmente, el Comité en forma con-
junta otorgó la buena pro”.
Como segundo caso tenemos el siguiente:
“En la ciudad de Trujillo, en el año 2015,
se inicia un procedimiento de licitación
para la construcción de un centro educa-
tivo, para ello postulan varias empresas,

siendo finalmente elegida por el Comité
de Selección, la empresa Mardein Cons-
tructores. Tiempo después, y ejecutada
la obra, a través de una auditoría se des-
cubre que la empresa antes mencionada
había consignado un presupuesto total-
mente desmedido en cuanto a la obra y
que ello era conocido por el Comité de
Selección. Asimismo, se descubre que
el señor Erick Rodríguez Presidente del
Comité de Selección, responsable del
otorgamiento de la buena pro, en forma
clandestina acordó con la empresa Mar-
dein Constructores, favorecer a esta;
luego de este acuerdo, convenció a los
demás miembros del Comité para que
favorezcan a la mencionada empresa;
debido a que para el otorgamiento de la
buena pro era necesaria la aprobación de
todo el Comité”.
Así se nos plantea la problemática de la
imputación al comportamiento de quien en
el marco de una licitación pública, y sin par-
ticipar directamente en el acuerdo colusorio,
toma parte del mismo. Ante esta situación
cabe realizarse las siguientes preguntas:
¿podría oponerse una interpretación literal
del tipo penal?, ¿imputar el delito de colusión
al funcionario que no participa en el pacto
colusorio lesiona el principio de legalidad?,
¿las conductas de los funcionarios que no par-
ticiparon del pacto colusorio son impunes?,
¿no será preferible la aplicación del delito de
negociación incompatible para el funcionario
que no participa del pacto colusorio?
Pero ¿de qué forma debe responderse a estas
interrogantes?
2 SPENA, Alejandro. “El principio de ofensividad en la interpretación de las normas sobre el peculado y la corrup-
ción”. En: REYNA ALFARO, Luis Miguel (director). Delitos contra la Administración Pública. Jurista Editores,
Lima, 2009, p. 177.
3 Ídem.
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
La respuesta parece encontrarse en el prin-
cipio de ofensividad, según el cual “las nor-
mas penales deben interpretarse de forma tal
que esta resulte aplicable solo a conductas
que puedan considerarse ofensivas del inte-
rés por ellas protegidas”2.
En este sentido, en correlación con el con-
tenido dogmático de este principio, debe
en primer lugar señalarse cuál es el interés
tutelado, así como el contenido ilícito, a fin
de constatarse si el hecho realizado por el
agente posee, además de los requisitos típi-
cos, el contenido de ilícito objeto de la fun-
ción general preventiva de la norma incri-
minatoria: si este, en suma, es susceptible
de causar una ofensa significativa, además
de penalmente típica, a aquel interés3. Es en
esta forma que se procederá en el presente
trabajo.
II. Aspectos fundamentales de la
contratación pública a la luz del
bien jurídico
A efectos del presente trabajo y de nuestro
problema de investigación señalado líneas
arriba, tomaremos como referencia a la lici-
tación pública, la cual es una de las modali-
dades de contratación establecidas en la Ley
N° 30225. Debemos señalar brevemente que
la licitación consiste en una serie de pasos en
los que, en el marco de la contratación esta-
tal, se contrata la entrega de un suministro o
servicio en el contexto de una libre compe-
tencia; mencionamos a continuación breve-
mente un concepto de licitación, así como el
procedimiento que implica la licitación a fin
155

Comentario relevante
del autor
Se lesionan los intereses patrimonia-
les del Estado cuando el funcionario
administrativo, en forma clandestina,
acuerda con uno de los proveedores
el otorgamiento de la buena pro, sa-
biendo que ello irrogará un perjuicio
al patrimonio estatal.
de poder entender a cabalidad la problemá-
tica del presente trabajo.
La licitación es un procedimiento legal y
técnico de interesados contratistas, que le
permite a la Administración Pública conocer
quiénes pueden, en mejores condiciones de
idoneidad y conveniencia, prestar servicios
públicos o realizar obras4. Asimismo, es uno
de los procedimientos de formación del con-
trato, una de las formas de contratación o
procedimientos de selección de contratos5.
En líneas generales, el procedimiento de lici-
tación implica nueve etapas, que van desde
la convocatoria hasta el otorgamiento de la
buena pro; dentro de estas etapas reviste tras-
cendental importancia la presentación y eva-
luación de ofertas en las que el funcionario
administrativo, en forma individual o en el
marco de un comité de selección, decidirá
cuál es la oferta que más conviene en razón
del cumplimiento de requisitos, ventajas y
desventajas que puedan irrogarse para el
presupuesto estatal y las actividades que se
hayan destinado realizar con el servicio que
ejecute el proveedor.
4 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley, Lima, 2010, p. 418.
5 DROMI, Roberto. La licitación pública. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 173.
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Conforme a la Ley de Contrataciones del
Estado, se señala, en su artículo 31, que el
procedimiento de selección deberá realizarse
conforme al reglamento específico que se
haya determinado para la licitación que se
esté realizando; esta selección debe en todo
momento ser un acto público; asimismo, de
conformidad con el artículo 24 de la citada
Ley, el procedimiento debe ser conducido
por un comité específico de selección.
1. La defraudación al Estado en la con-
tratación de servicios
Se ha explicado sucintamente el proce-
dimiento de contratación estatal mediante
licitación; puede observarse la importancia
del funcionario en las labores de dirección
y selección de las ofertas, lo que le exige la
propiedad e imparcialidad en tales funciones;
sin embargo, se puede observar que ello no
siempre sucede, sino que más bien estos fun-
cionarios responden a intereses personales y
se parcializan con determinado proveedor,
sin importarles que este, en la realización de
su prestación, pueda causarle un perjuicio
efectivo al patrimonio estatal.
En este sentido, se lesionan los intereses
patrimoniales del Estado cuando el Comité
Especial de Evaluación en forma clandes-
tina acuerda con uno de los proveedores
el otorgamiento de la buena pro, sabiendo
que ello irrogará un perjuicio al patrimonio
estatal.
Sin embargo, no solo el Comité Especial de
Selección puede realizar acuerdos favorece-
dores, sino que también el titular de la enti-
dad en cuya sede se realiza la licitación puede
acordar con el proveedor el acto de favore-
cimiento para después realizar un segundo

acuerdo con los miembros del Comité Espe-
cial. Sobre esto se debatirá ampliamente más
adelante.
2. ¿Cuál es la lesión que produce el acto
de defraudación? Una cuestión de
bien jurídico
Líneas antes se ha esbozado que el acto de
defraudación que se produce por el acuerdo
colusorio debe producir o tener la potenciali-
dad de producir un perjuicio económico; sin
embargo, podría esgrimirse que ello va más
allá del concepto “defraudación” señalado
en el artículo 384 del Código Penal vigente.
Como se señala en el presente acápite, ello
dependerá de la asunción de un concepto de
bien jurídico.
Lo dicho en el párrafo precedente se evi-
dencia en tanto que, de tomar postura por el
enfoque que considera como bien jurídico
los deberes de fidelidad a la Administración
Pública por parte del funcionario competente,
no será necesario esperar que el acuerdo
clandestino contrario a los deberes funcio-
nariales tengan la posibilidad de causar un
perjuicio. Ante esta tesis convendría seña-
lar que antes de la modificación realizada
en el año 2013, mediante la Ley N° 30077,
se habría rechazado de plano; sin embargo,
con la modificación aludida ut supra, se ha
contemplado como modalidad simple el
solo hecho de defraudar y como modalidad
agravada la defraudación económica, lo que
nos permite afirmar que la modalidad simple
de este delito estaría simplemente tutelando
los deberes de fidelidad a la Administración
Pública, mientras que la modalidad agravada
buscaría tutelar el patrimonio estatal. “Sin
embargo una premisa peca por genérica y
6 CASTILLO ALVA, José Luis y GARCÍA CAVERO, Percy. El delito de colusión. Grijley, Lima, 2008, p. 79.
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
amplia, pues también en otros delitos como
el peculado y la malversación de caudales, se
tutela el patrimonio estatal. La particularidad
del delito de colusión ilegal reside en el hecho
de que la protección del patrimonio estatal se
produce a partir de la tutela de la contratación
administrativa u otros modos de contratación
(civil, laboral, comercial, etc.) de naturaleza
económica, en la que se proscribe toda forma
de concertación, acuerdo previo o conjunción
de voluntades que suponga la defraudación
(perjuicio) al Estado6.
Podría concluirse, entonces, que en la moda-
lidad simple de este delito se tutelan los
deberes de fidelidad del funcionario público
mientras que en la modalidad agravada se
tutela el patrimonio estatal en el marco de
los deberes funcionariales en la contratación
administrativa.
III. ¿Es posible atribuir el delito de
colusión al funcionario que fácti-
camente no participa en el pacto
colusorio?
1. La naturaleza y límites del acuerdo
colusorio
Brevemente se puede decir que el pacto colu-
sorio es aquel acuerdo que realiza un funcio-
nario público que tiene a su cargo un proceso
de contratación estatal con uno de los intere-
sados en este contrato, realizándose tal pacto
en forma clandestina, a fin de defraudar al
Estado.
Asimismo, pueden señalarse las caracterís-
ticas de este acuerdo o acto de concertación,
“así, se puede decir que en primer lugar
esta concertación debe darse entre el sujeto
157
investido de función pública con una persona
extraña a la Administración Pública, cono-
cida como extraneus”7. Luego, este acto de
concertación debe tener dos requisitos que
le dan el contenido de injusto al delito de
colusión; así, debe tratarse de un acto de con-
certación clandestino, es decir, un acuerdo
oculto a la Administración Pública, el cual se
oculta a través de la apariencia de un proce-
dimiento legal en el que no ha existido nin-
gún vicio o interés favorecedor. Finalmente,
debe ser un acuerdo defraudatorio, es decir,
es necesario que el funcionario acuerde con
el particular condiciones menos ventajosas
para el Estado de las que podría haber alcan-
zado en ese momento mediante una labor de
negociación.
Ahora bien, se ha podido apreciar en los
capítulos precedentes y de la definición
antes mencionada que en las contrataciones
que realiza el Estado, específicamente en la
modalidad de la licitación, puede acontecer
que el funcionario a cargo de la realización
de la selección del suministro o servicio que
se contratará acuerde en forma clandestina
con uno de los proveedores a fin de que se
escoja finalmente a este proveedor, pudiendo
causarse o causándose un perjuicio para el
Estado; este supuesto no presenta mayor difi-
cultad, en cambio cuando nos encontramos
con el supuesto en el que un funcionario que
tiene a su cargo el procedimiento de selec-
ción acuerda con un proveedor la preferencia
por el servicio que este ha sometido al con-
curso público, pero sucede que aún necesita
de la aprobación de otros funcionarios (del
Comité Especial, por ejemplo) para poder
otorgar la buena pro al proveedor que busca
lograr el acuerdo colusorio, es entonces que
7 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Manual de Derecho Penal. Parte especial. Ediciones Legales, Lima, 2014,
p. 1015.
8 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Estudios de Derecho Penal. Parte especial. Jurista Editores, Lima, 2009,
p. 376.
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este funcionario hace tomar parte del acuerdo
a los funcionarios que no participaron en un
inicio.
Podría preguntarse, entonces, si es que los
funcionarios que tomaron parte del acuerdo
para favorecer a un proveedor, pero que no
participaron en el acuerdo colusorio deben
responder por el delito de colusión. Para
responder a esta pregunta es fundamental
poder establecer en forma clara la naturaleza
y límites del acuerdo colusorio.
El acuerdo colusorio es uno de los requisi-
tos típicos del delito de colusión ilegal, esta
concertación, de acuerdo a las exigencias
típicas, consiste en la puesta de acuerdo entre
el funcionario o el servidor con los interesa-
dos en contratar con el Estado. La concerta-
ción, de acuerdo al diccionario de términos
jurídicos de Flores Polo, significa: “Pacto,
convenio, arreglo entre dos o más personas
en relación a una cosa o asunto”8.
A efectos de limitar este acuerdo, en razón
del principio de lesividad, se exigen ciertos
requisitos que debe contener este acuerdo,
los mismos que ya han sido expuestos; sin
embargo, habría que fijar, en cambio, los
momentos en los que se desarrolla el acuerdo
colusorio y hasta qué momento puede afir-
marse que se encuentra concluida esta
concertación.
Con la definición proporcionada en el tipo
penal, bajo su sentido gramatical, no se per-
mite establecer de forma precisa los límites
ejecutivos del acto de concertar o de realizar
el acuerdo colusorio. En forma general, se
entiende este desde el momento que se rea-
lizan las “negociaciones” hasta que se llega

a un acuerdo definitivo entre proveedor y
funcionario público. Este acuerdo definitivo
debería constituir en esta forma un acuerdo
de voluntades que no requiera de otra volun-
tad o de otro acto de negociación a fin de
lograr la finalidad esperada. De esta forma,
se entendería que debe llegarse a un acuerdo
definitivo y que esta característica debe regir
siempre en la interpretación del tipo penal,
de esta manera, por ejemplo, debería negarse
el delito de colusión en el caso en el cual un
funcionario ha acordado con un proveedor
la entrega irregular de una buena pro, pero
aún falta recabar el acuerdo de un superior
jerárquico; en este caso no podría afirmarse,
al menos en grado de consumación, el delito
de colusión, en tanto no se ha realizado un
acuerdo, en los términos del tipo penal.
Hemos detallado sobre estos límites ejecu-
tivos en razón de que a nivel doctrinario no
se ha profundizado al respecto. El enten-
dimiento de estos límites es fundamental
para nuestro problema, como habrá podido
evidenciarse.
2. La posibilidad de la autoría por adhe-
sión en un acuerdo colusorio
Como se ha mencionado anteriormente, a
esta problemática es que se quiere dar res-
puesta mediante el presente trabajo de inves-
tigación, esto es, el funcionario que parti-
cipa de un acuerdo ya celebrado por otro
funcionario, pero siendo su participación
indispensable.
En el acápite precedente hemos observado
la importancia del límite de los actos ejecu-
tivos dentro de la concertación, siendo que
para afirmar la materialización del acuerdo
colusorio debe darse un acuerdo que sea
definitivo en el sentido de no requerir otra
manifestación de voluntad. Observamos que
en nuestro problema de investigación aún no
existe un acuerdo definitivo, y es que si bien
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Comentario relevante
del autor
A efectos de configurarse el acuer-
do colusorio se requiere la “volun-
tad plena” de los funcionarios, la cual
debe entenderse como la manifesta-
ción de todos los que tengan la com-
petencia para decidir, en sentido jurí-
dico, con terceros.
es cierto que se cuenta con la aprobación de
un funcionario, aún falta una manifestación
de voluntad posterior para poder lograr que
se materialice este acuerdo, pero con este
razonamiento hasta el momento solo podría-
mos afirmar que el primer sujeto que celebró
el acuerdo no ha realizado el delito de colu-
sión. Quedaría aún la pregunta respecto a que
¿de llegarse a obtener un pronunciamiento a
favor del funcionario ajeno a la concertación,
debería imputársele el delito de colusión?
Para ello habría que analizar si este acuerdo
puede considerarse dentro de la concertación
o si es en un momento posterior a la misma y
que no puede cambiar su inidoneidad. Con-
sideramos que desde un sentido fáctico aún
no ha culminado la concertación y que esta
se extiende hasta cuando pueda conside-
rarse definitiva y que dentro de esta pueden
estar comprendidas acciones que no tienen
solución de continuidad, y es que esta con-
certación no debe entenderse como un acto
inmediato, sino como un acto complejo, en el
que debe manifestarse una voluntad plena de
ambas partes. La voluntad plena en el caso
de los funcionarios debe entenderse como
la manifestación de todos los que tengan la
competencia para decidir, pues esta es real-
mente la parte que en sentido jurídico puede
decidir y que por tanto puede acordar o no
159
con terceros. Desde un sentido normativo,
el acto individual del funcionario sería ini-
dóneo para lesionar los deberes de probidad
y la prohibición de favorecer a terceros, toda
vez que esta lesión se produce recién cuando
existe un acto idóneo que lesiona la actividad
de contratación estatal; el acto de concertar
sin tener el pleno poder para decidir aún no
es un acto idóneo.
De esta manera, por ejemplo, si un funciona-
rio, para decidir por un proyecto en el marco
de la selección de las propuestas, necesita de
la firma conjunta de su superior jerárquico,
su manifestación individual no será una
manifestación plena y, por tanto, solo podrá
considerarse como tal cuando se obtenga
esta última manifestación de voluntad.
Volviendo al caso de la licitación que nos
aboca en el presente trabajo, si aún falta
la aprobación de un miembro del Comité
Especial de Selección, no podrá conside-
rarse plena la manifestación de voluntad de
quien celebró el “acuerdo”, pues solo sería
un acto aún inidóneo, que luego, en razón
de seguir su desarrollo, podrá convertirse
en un acto idóneo al obtener la aprobación
de los otros miembros del Comité Especial
de Selección.
Se podría señalar, entonces, que estos fun-
cionarios sí han participado en el acuerdo
colusorio o concertación.
3. El título de imputación de quien realiza
la participación por adhesión
Se ha afirmado la posibilidad de que los fun-
cionarios que no participaron en el acuerdo
colusorio en forma directa se consideren
dentro del mismo; sin embargo, podríamos
9 ROXIN, Claus. Autoría y dominio de hecho en el Derecho Penal. Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 308.
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preguntarnos ¿bajo qué título de imputación
debe atribuírseles el delito de colusión?
Sobre esta pregunta existe no solo una res-
puesta, y es que podría considerarse que se
trata de actos de complicidad, coautoría o
autoría independiente.
En razón de la primera respuesta, se podría
argumentar que como el acuerdo aún no se
ha concretizado, el aporte de quien no par-
ticipa del acuerdo colusorio resulta ser un
aporte esencial para que se logre el objetivo
trazado por el funcionario que sí participó
del acuerdo colusorio; sin embargo, a este
razonamiento cabe oponerse. Tomando en
primer lugar como supuesto que el delito
de colusión es un delito de dominio, sos-
tendremos que, en cuanto a la conducta del
funcionario, no se trata de un aporte esen-
cial, sino que esta conducta tiene también
pleno dominio de hecho respecto al suceso
delictivo, ello puede inferirse argumentando
lo que se señala en la teoría de la autoría y
participación, esto es, que existe una razón
fundamental para que el coautor siempre
tenga que tener parte en los actos ejecuti-
vos. Esto es, que solo de esa forma puede
asegurar el desarrollo del hecho conforme
a su voluntad y rol, es decir, “cada uno de
los coautores tiene en sus manos el destino
del hecho global”9; esto no sucede con el
cómplice, quien deja su aporte a voluntad del
autor; puede verse, entonces, que el funcio-
nario sería autor y no partícipe; en razón de
que su decisión puede determinar el curso de
los hechos. Considerando, en cambio, que el
delito de colusión es un delito de infracción
de deber (postura que asumimos), podemos
sostener que no puede contemplarse en nues-
tro caso concreto la figura de la complicidad,
en primer lugar, porque el delito de colusión

se rige sobre la infracción de deberes, siendo
entonces innecesario recurrir a criterios de
dominio de hecho, lo que nos lleva a afirmar
que quien teniendo el deber de que las con-
trataciones del Estado respondan a un crite-
rio de imparcialidad, incumple este deber,
será siempre autor.
Bajo la premisa anterior, esto es, que el fun-
cionario no es cómplice, podría argumen-
tarse que en nuestro caso existe una coauto-
ría entre los funcionarios que participan de
forma directa e indirecta del acuerdo coluso-
rio, en razón de que ambos lesionan el deber
que les competía respecto a la contratación
que se deseaba realizar. Sin embargo, bajo
la teoría de los delitos de infracción de deber
(recuérdese que hemos asumido que el delito
de colusión es un delito de infracción de
deber) se tendría que señalar que “la coau-
toría no es posible, puesto que el estatus de
los obligados personalísimos no se comparte
con otros sujetos, sino que el mismo se cons-
tituye siempre individual e inmediatamente
respecto de un determinado bien jurídico
para su ayuda y fomento”10. Razón por la
cual debe responder en forma personal por
el deber que ha lesionado; ello no debe con-
fundirse con lo que antes se ha argumentado:
“la decisión y el perjuicio que se va a causar
depende de la manifestación de voluntad de
todos los intervinientes que tengan la capa-
cidad de decisión”, pues esto opera desde un
plano objetivo del acuerdo colusorio, lo que
es muy distinto a la lesión de deberes, hecho
que, a pesar de que el acuerdo se realiza en
forma colectiva, es una imputación personal.
De esta manera, el título de imputación sería
la autoría independiente de cada intervi-
niente que haya participado o no del acuerdo
colusorio en forma directa.
10 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infracción de deber y participación delictiva. Marcial
Pons, Madrid, 2012, p. 202.
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
IV. Objeciones y posición del autor
1. Objeciones dogmáticas en sede al
principio de legalidad
Hasta este punto se ha venido discutiendo
acerca de la posibilidad de imputar el delito
de colusión a quienes no participan en forma
directa del acuerdo colusorio. Antes de tomar
una posición definitiva, habría que discutir
la objeción más importante a nuestra pos-
tura, esto es, el principio de legalidad que
podría verse lesionado al atribuir un delito a
quien no realiza en forma literal las acciones
típicas.
Esta objeción parece desprenderse del tenor
literal del artículo 384 del Código Penal, que
señala:
“El funcionario o servidor público que,
interviniendo directa o indirectamente,
por razón de su cargo, en cualquier etapa
de las modalidades de adquisición o con-
tratación pública de bienes, obras o servi-
cios, concesiones o cualquier operación a
cargo del Estado concierta con los intere-
sados para defraudar al Estado o entidad
u organismo del Estado, según ley, será
reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de seis años;
inhabilitación según corresponda, con-
forme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo
36; y, con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días-multa.
El funcionario o servidor público que,
interviniendo directa o indirectamente,
por razón de su cargo, en las contrata-
ciones y adquisiciones de bienes, obras
o servicios, concesiones o cualquier ope-
ración a cargo del Estado mediante con-
certación con los interesados, defraudare
161
 patrimonialmente al Estado, entidad u
organismo del Estado, según ley, será
reprimido con pena privativa de liber-
tad no menor de seis ni mayor de quince
años; inhabilitación según corresponda,
conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo
36; y, con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días-multa”.
Puede observarse que el acuerdo o el “acto
de concertar” debe darse siempre entre fun-
cionario y el interesado, frente a ello veni-
mos desarrollando la tesis de que este acto
se prolonga en tanto no exista un acuerdo
definitivo que signifique una plena manifes-
tación de voluntad de quienes tengan compe-
tencia para ello. Así, ya no solo se imputaría
el delito de colusión a quien haya celebrado
un aparente acuerdo definitivo con un inte-
resado respecto a una contratación estatal,
sino también con quienes, sin realizar de
forma directa acuerdo alguno, se adhieren al
mismo, debido a que este hecho es indispen-
sable para que el acuerdo pueda viabilizarse.
Ante esto, se podría argumentar que se esta-
ría interpretando en sentido extensivo el tipo
penal, vulnerándose el principio de legali-
dad, corroborándose esto con la aplicación
del juicio de tipicidad, el cual consiste en
contrastar que el hecho que se está investi-
gando es subsumible en un tipo penal, con
lo cual, lo que busca dicho juicio es el marco
típico de la conducta investigada”11.
De esta manera, el juicio de tipicidad nos lle-
varía a señalar que quien no participa directa-
mente en el acuerdo colusorio no es autor del
delito de colusión, y que una interpretación
contraria es una interpretación que extiende
el significado de un término a fin de englobar
11 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Manual de Derecho Penal. Parte general. Instituto Pacífico, Lima, 2014,
p. 228.
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conductas no abarcadas, inicialmente, en el
radio de aplicación del tipo penal.
2. Posible conflicto aparente de leyes
con la negociación incompatible
Ahora bien, podría señalarse como segunda
objeción que el caso propuesto y la solución
que en el presente trabajo se propone pueden
ser comprendidos también dentro del radio
de acción del delito de negociación incom-
patible, ello en razón de que los funcionarios
que no participan en el pacto o acto de con-
certación terminan simplemente interesán-
dose en el mismo, mas no interviniendo a
través de un acuerdo clandestino.
De esta forma, en caso de encontrarnos en
un posible conflicto aparente de leyes, habría
que buscar la aplicación de una de las nor-
mas en conflicto en correlación con los prin-
cipios de especialidad, consunción, etc.
3. Posición del autor
Habría que rebatir la primera objeción en el
sentido de que no se estaría extendiendo el
significado de un término, sino solo limitando
sus alcances. Esto se estaría realizando no en
un ámbito ontológico, sino en uno norma-
tivo; ámbito que tome en consideración los
términos en un sentido jurídico para que de
esta forma se pueda cumplir con las finalida-
des político-criminales del Derecho Penal sin
descuidar el respeto de la garantía de la cer-
teza en la ley. Y es que el término o concepto
“acuerdo colusorio” es un elemento norma-
tivo, que, por tanto, debe colmar su signifi-
cado con base en el razonamiento judicial,
el cual, como se señaló antes, debe tomar en
cuenta las finalidades político criminales, así

como considerar el desvalor de una determi-
nada conducta y su lesividad al bien jurídico.
Cerezo Mir precisa que “hay que tener en
cuenta que el principio de legalidad es un
principio que nunca es susceptible de plena
realización. Esto exigiría un casuismo exce-
sivo de las figuras penales y la utilización
exclusiva de elementos descriptivos (…), las
figuras delictivas se forman por ello, en vir-
tud a una abstracción a partir de los hechos
reales”12.
Es por esta razón que el término acuerdo colu-
sorio debe interpretarse conforme lo exige su
naturaleza de elemento normativo, es decir,
a través de una interpretación que tome en
cuenta la ley como punto de partida, pero
entendiendo la misma conforme a finalidades
político-criminales así como al contenido de
ofensividad de conductas que pueden quedar
fuera del radio de acción del tipo penal si se
aplicase una mera interpretación literal.
Consideramos, pues, que es necesaria esta
interpretación a fin de que puedan englo-
barse en el ámbito del tipo penal conductas
que normalmente –en una aplicación lite-
ral– quedarían excluidas, y con esto no se va
más allá del tipo penal, sino que se le da un
correcto sentido jurídico a los elementos nor-
mativos del mismo. Por tanto, consideramos
correcta esta interpretación normativa del
tipo penal, debido a que engloba conductas
cuya correspondencia con el sentido del tipo
penal, los actos materiales, la lesividad al
bien jurídico y las finalidades político-cri-
minales, hacen necesaria su sanción penal;
partiendo por supuesto de la base de la inter-
pretación normativa.
Ello se condice con el principio de ofen-
sividad antes glosado, toda vez que se ha
comprendido perfectamente el bien jurídico
12 CEREZO MIR, José. Derecho Penal. Parte general. B de F, Buenos Aires, 2008, p. 203.
13 CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 363.
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Comentario relevante
del autor
Se debe descartar la posibilidad de
un conflicto de leyes entre los delitos
de colusión y negociación incompati-
ble, pues, en el primero, debe existir
un acuerdo colusorio, mientras que,
en el segundo, un desdoblamiento de
los intereses del funcionario: un inte-
rés público y uno particular.
tutelado y la aptitud lesiva que tienen ciertas
conductas sobre las cuales puede dudarse su
tipicidad. Con base en esta aptitud lesiva se
ha interpretado uno de los elementos norma-
tivos más importantes del delito de colusión,
esto es, el pacto colusorio. Sin embargo, ello
no afecta el principio de legalidad, toda vez
que se ha tomado como base el contenido del
tipo penal; en la interpretación del tipo penal
in comento, se le ha dado al pacto colusorio
un correcto entendimiento, a fin de que esté
en armonía con las finalidades político-cri-
minales antes mencionadas.
Ahora, respecto al posible conflicto con el
delito de negociación incompatible, habría
que negar de plano esta problemática en
razón de los distintos elementos constitutivos
que detentan ambos delitos, así, en primer
lugar, en el delito de negociación incompa-
tible no existe un acto de concertación, sino
que “se hace interferir en las operaciones
del Estado un interés propio y particular, es
decir, situarse ante ellos no solo como fun-
cionario, sino conjuntamente, como particu-
lar interesado en una determinada decisión o
actuación de la Administración (por eso se
habla de un desdoblamiento del agente”)13.
163
Podemos observar que en el caso materia del
presente trabajo (imputación de responsabili-
dad al funcionario que se adhiere a un pacto
colusorio) no existe este desdoblamiento,
sino que el funcionario otorga una concesión
u otro contrato a un proveedor sin tener inte-
rés en el negocio, es decir, no se manifiesta
en el mismo como un sujeto particular; lo
que se exige a cambio es el conocimiento del
perjuicio que se va a causar al Estado.
Esclarecido ello, habría que señalar que en
nuestro caso, el hecho de que el funcionario
no participe en el acuerdo colusorio en sen-
tido fáctico no implica que inmediatamente
su accionar se convierta en un interés parti-
cular, toda vez que, como se ha dicho antes,
el accionar del funcionario está comprendido
en el acto colusorio en sentido normativo, es
decir, cuando interviene el funcionario que
se adhiere a la concertación; asimismo, el
funcionario con su accionar complementa
un acuerdo clandestino que requiere de la
aprobación de todos los que tengan la com-
petencia para que con base en este acuerdo
emitan una manifestación de voluntad de la
Administración Pública; estos actos están
comprendidos en el delito de colusión con-
forme a la argumentación antes expuesta.
Finalmente, habría que hacer las réplicas a
las objeciones planteadas, las cuales pueden
resumirse en lo siguiente:
Queda claro que un funcionario puede inter-
venir en un acuerdo colusorio por más que
no forme parte fácticamente de este acuerdo.
Ello se dará siempre y cuando este funciona-
rio (que no intervino en el pacto) sea com-
petente conjuntamente con quien participó
en el pacto para el otorgamiento de alguna
licencia o, en nuestro caso, una buena pro, es
decir, que de la conjugación de voluntades de
ambos funcionarios debe depender tal acto
administrativo de autorización.
En razón de ello, es perfectamente posible
que se le pueda imputar el delito de colusión
164 pp. 153-165 • ISSN: 2075-6305 • ENERO 2017 • Nº 91 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
a este funcionario que no participa fáctica-
mente del acuerdo colusorio, pues, como
puede evidenciarse, cumple los requisitos
típicos del artículo 384 del Código Penal.
La interpretación normativa creemos que
ofrece un mejor panorama político crimi-
nal, pues con esta se puede sancionar con-
ductas que, pese a su alto grado de disvalor,
podrían ser consideradas impunes en sede a
una interpretación literal.
Así, entonces creemos pertinente la imputa-
ción del delito de colusión al funcionario que
desde un punto de vista normativo forme
parte de un acuerdo colusorio.
Debe descartarse también la posibilidad de
un eventual conflicto de leyes con el delito
de negociación incompatible. Como hemos
visto, la naturaleza y la acción típica en
ambos delitos es distinta; mientras que en
el delito de colusión debe existir un acuerdo
colusorio clandestino, en el delito de nego-
ciación incompatible debe existir un desdo-
blamiento de los intereses del funcionario:
un interés público y uno particular.
Consideramos que enfocar los delitos en sede
a una interpretación que permita compren-
der mayores supuestos no significa una acti-
tud irracional punibilizadora, siempre que
se haga con motivos legítimos. En nuestro
caso, no existe un afán irracional punitivo,
sino más bien un afán en que deba interpre-
tarse un precepto normativo de forma tal que
permita captar su esencia compleja; en este
caso, el pacto colusorio es un concepto nor-
mativo y que en el plano fáctico se presenta
en forma compleja; ello en buena cuenta per-
mitirá enriquecer el debate en cuanto a la
naturaleza y límites del delito de colusión.
V. Conclusiones
Debe entenderse que en aquellos procesos de
licitación en los que un funcionario miem-
bro del Comité de Selección se adhiera a un

pacto colusorio ya realizado fácticamente
por otro funcionario miembro del Comité,
debe responder a título de autor del delito
de colusión, ello siempre y cuando exista
competencia conjunta para el otorgamiento
de una buena pro y se manifiesten los otros
requisitos exigidos por el tipo penal.
Debe entenderse que imputar el delito de
colusión al funcionario que no participa fác-
ticamente en el pacto colusorio no afecta el
principio de legalidad, toda vez que se está
interpretando el término “acuerdo colusorio”
conforme lo exige su naturaleza; es decir, en
sentido normativo.
Para interpretar correctamente el término
“pacto colusorio” debe analizarse la com-
plejidad que este pacto tiene en el plano fác-
tico, pues es casi imposible que al momento
de realizar tal pacto se encuentren siempre
todos los funcionarios involucrados en la
aprobación de determinada propuesta en el
marco de un concurso público.
La conducta del funcionario que se adhiere al
pacto colusorio se encuentra fuera del radio de
acción del tipo penal de negociación incom-
patible, toda vez que al participar de un pacto
colusorio, la conducta del funcionario va más
allá de un interés (característica del delito de
negociación incompatible), pues se dirige
a una actividad concreta defraudatoria del
Estado, derivada de un acuerdo clandestino.
VI. Recomendaciones
Debe establecerse en la jurisprudencia como
criterio la interpretación normativa del con-
cepto “acuerdo colusorio” a fin de poder
abarcar situaciones que de una interpretación
literal pueda dudarse su punibilidad.
Debe precisarse y discutirse esta postura a
nivel doctrinario, a fin de poder seguir desa-
rrollando el concepto normativo estudiado;
ello con motivo de enriquecer más el concepto
y pueda precisarse un criterio uniforme.
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
ŠŠBibliografía
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