Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 8382141
8550275
8772832

OPINIÓN Nº 076-2016/DTN

Entidad: Programa Nuestras Ciudades

Asunto: Encargo de un proceso de selección a un organismo

internacional

Referencia: a) OFICIO Nº 111-2016/VIVIENDA/VMVU-PNC

b) OFICIO Nº 159-2016/VIVIENDA/VMVU-PNC
c) OFICIO Nº 290-2016/VIVIENDA/VMVU-PNC

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia b), el Director Ejecutivo del Programa

Nuestras Ciudades del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento realiza
varias consultas respecto al encargo de procesos de selección a Organismos
Internacionales.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la "Ley"), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

2.1 “Celebrado un Convenio de Encargo de Proceso de Selección, entre una

Entidad Pública y un Organismo Internacional (vigente a la fecha), en el
marco del Decreto Legislativo N° 1017, ¿Corresponde que dicho organismo
internacional continúe prestando la asistencia técnica objeto del convenio de
encargo y en consecuencia lleve a cabo la convocatoria del proceso de
selección materia de encargo, con posterioridad a la entrada en vigencia de
la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado? considerando que la
normativa de contrataciones vigente no establece la opción de encargar la
realización de procedimientos de selección a organismos internacionales.”
(sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el tercer párrafo del artículo 6 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 10171,

1
Vigente hasta el 8 de enero de 2016.
 2

permitía que las Entidades celebren convenios para encargar la realización de

sus contrataciones, de acuerdo con los procedimientos y formalidades
establecidas en su Reglamento2.

Sobre el particular, el primer párrafo del artículo 86 del referido Reglamento

disponía que "Por razones económicas o de especialidad en el objeto de la
convocatoria, una Entidad podrá encargar a otra Entidad pública o privada,
nacional o internacional u organismos internacionales, mediante convenio
interinstitucional, la realización del proceso de selección que aquélla requiera
para la contratación de bienes, servicios y obras, previo informe técnico legal
que sustente la necesidad y viabilidad del Encargo, el mismo que será
aprobado por el Titular de la Entidad." (El resaltado es agregado).

De esta manera, durante la vigencia del Decreto Legislativo N° 1017 y su

Reglamento, una Entidad podía encargar a un organismo internacional,
mediante un convenio interinstitucional3, la realización del proceso de
selección para la contratación de los bienes, servicios u obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones. No obstante, no podía encargarse las fases de
actos preparatorios ni ejecución contractual, las mismas que eran de exclusiva
responsabilidad de la Entidad encargante, quien debía realizarlas de
conformidad con las disposiciones del Decreto Legislativo N° 1017 y su
Reglamento.

Cabe precisar que con la suscripción de los referidos convenios, los organismos
internacionales se comprometían a que los procesos de selección encargados se
sujetarían a normas uniformes aplicables a nivel internacional que cumplieran
con los principios establecidos en el Decreto Legislativo N° 1017, de
conformidad con el literal a) del numeral 5) del artículo 89 de su Reglamento.

2.1.2 Actualmente, el segundo párrafo del artículo 6 de la Ley vigente señala que
"Mediante convenio una Entidad puede encargar a otra Entidad las
actuaciones preparatorias y/o el procedimiento de selección." (El subrayado es
agregado).

Asimismo, el primer párrafo del artículo 94 del Reglamento vigente precisa

que "Una Entidad puede encargar a otra Entidad pública, mediante convenio
interinstitucional, la realización de las actuaciones preparatorias y/o el
procedimiento de selección que aquella requiera (…)." (El subrayado es
agregado).

Como puede apreciarse, la normativa de contrataciones del Estado vigente

permite que las Entidades, mediante convenio interinstitucional, encarguen la
realización de las actuaciones preparatorias y/o el procedimiento de selección
de sus contrataciones a otras Entidades públicas.

2
Aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, vigente hasta el 8 de enero de 2016.
3
Mediante la suscripción de los referidos convenios, se pretendía aprovechar el conocimiento y
especialidad de los Organismos Internacionales en determinadas materias y, de esta manera,
incrementar el nivel de eficiencia en la fase de selección de los proveedores. Asimismo, en dichos
convenios se establecían las obligaciones y responsabilidades de las partes, tal y como se señala en el
numeral 4) del artículo 89 del referido Reglamento.
 3

Sin embargo, la posibilidad de que las Entidades encarguen la realización de

las actuaciones preparatorias y/o los procesos de selección de sus
contrataciones a organismos internacionales no ha sido prevista por la
normativa de contrataciones del Estado vigente, motivo por el cual debe
concluirse que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 30225 y su
Reglamento, no es posible que las Entidades suscriban nuevos convenios con
organismos internacionales con el objeto de encargar la realización de las
actuaciones preparatorias y/o los procedimientos de selección de sus
contrataciones.

En este punto, debe señalarse que la prohibición establecida a partir de la

entrada en vigencia de la Ley N° 30225 y su Reglamento respecto a que las
Entidades no pueden encargar sus actos preparatorios ni procedimientos de
selección a organismos internacionales, tiene por finalidad realizar un
adecuado control de la legalidad de la ejecución de los recursos públicos; es
decir, se pretende evitar que las Entidades evadan la aplicación de la normativa
de contrataciones del Estado o las normas de control aplicables, a través del
encargo de sus actos preparatorios y procesos de selección a organismos
internacionales.

2.1.3 Ahora bien, para absolver la consulta respecto a la normativa aplicable a los
convenios de encargo de procesos de selección a organismos internacionales
suscritos durante la vigencia del Decreto Legislativo N° 1017 y su Reglamento
y cuya ejecución se extiende con posterioridad a la entrada en vigencia de la
Ley N° 30225 y su Reglamento, es necesario analizar cuáles son los criterios
de aplicación de la norma en el tiempo.

Al respecto, debe indicarse que, de conformidad con los artículos 103 y 109 de
la Constitución4, la ley desde su entrada en vigencia se aplica de manera
inmediata, incluso a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
surgidas durante la vigencia de la legislación anterior.

Cabe precisar que la regla señalada en el párrafo anterior tiene dos

excepciones: (i) la misma ley puede establecer la postergación de su entrada en
vigencia en todo o en parte, o incluso prever que la legislación anterior
(derogada) siga produciendo efectos (aplicación ultractiva), de conformidad
con lo señalado en el artículo 109 de la Constitución; y (ii) en materia
contractual, pues el artículo 62 de la Constitución 5 establece que los términos
contractuales no pueden ser modificados por leyes −se entiende posteriores a la
suscripción del contrato−, estableciéndose una regla de inmutabilidad de los
términos contractuales.

4
El artículo 103 de la Constitución establece que "(…). La ley, desde su entrada en vigencia, se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni
efectos retroactivos; (…)." Por su parte, el artículo 109 señala que "La ley es obligatoria desde el día
siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que
posterga su vigencia en todo o en parte. " (El subrayado es agregado).
5
El primer párrafo del artículo 62 de la Constitución establece que "La libertad de contratar
garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato.
Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier
clase. (…)." (El subrayado es agregado).
 4

No obstante, cabe precisar que la regla de inmutabilidad de los términos

contractuales frente a cambios normativos no es absoluta. En primer lugar,
porque el Tribunal Constitucional ha señalado 6, en virtud al principio de
interpretación unitaria de la Constitución, que el artículo 62 debe interpretarse
conjuntamente con el numeral 14) de su artículo 2, el cual reconoce o garantiza
la libertad de contratación, siempre que no se contravengan leyes de orden
público. Asimismo, el Tribunal Constitucional señala que existen ciertos casos
en los que una ley posterior puede alterar los términos contractuales, siempre
que ello sea necesario para evitar la afectación del interés general7 o del interés
público8. Para ello se debe demostrar que la aplicación inmediata de la ley al
contrato cumple con los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

De esta manera, si la aplicación de un nuevo régimen legal incide en el derecho

de libertad de contratación, debe aplicarse el test de proporcionalidad, habida
cuenta que el cambio de régimen legal tendría que justificarse en la protección,
optimización o realización de algún bien, principio o derecho constitucional
que podría oponerse a la libertad de contratación.

En esa medida, si bien la regla es que la ley desde su entrada en vigencia se

aplica de manera inmediata, debe considerarse que existen supuestos que
permiten la aplicación ultractiva de una norma derogada: (i) disposiciones
transitorias, y (ii) en materia contractual, pues sus términos no pueden ser
modificados por leyes emitidas con posterioridad a su suscripción, salvo que
dichos términos impliquen afectar el interés u orden público, o algún bien,
principio o derecho constitucional que sea necesario preservar frente a la

6
Ver el fundamento 3 de la Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida el 30 de enero de 2004 en
el Expediente 2670-2002-AA-TC, entre otras.
7
El fundamento 9 de la Sentencia del Tribunal Constitucional expedida el 11 de abril de 2002 en el
Expediente 0006-2000-AI-TC estableció que "(…), este Tribunal considera -como lo ha hecho en
casos análogos que "la intangibilidad de los contratos de concesión protegida por el artículo 62° de
la Constitución, el mismo que se interpreta en concordancia con los preceptos generales que la ley de
la materia dispone, esto es, en el Título Preliminar V del Código Civil concordado con los artículos
1403° y 1404° del mismo cuerpo legal, no puede estar por encima, ni ser ajena al cambio en las
circunstancias que posibilita que estos pierdan validez, convirtiéndose la obligación en ilícita o
prohibida, cuando su realización afectare el interés general, el cual, para el caso, se ve expresado
en los fundamentos de las normas que se impugnan, las mismas que cumplen con el principio de
razonabilidad y proporcionalidad." (El resaltado es agregado).
8
El fundamento 9 de la Sentencia del Tribunal Constitucional expedida el 10 de octubre de 2006 en el
Expediente 2488-2004-AA-TC estableció que "(…). Tal y como ha sido analizado de modo previo, en
el caso de los contratos de concesión, el interés público posibilita el ejercicio de ciertas potestades en
la Administración tales como la posibilidad de modificar el contrato de modo unilateral e inclusive de
resolverlo. No obstante, tales poderes sólo podrán ser ejercidos cuando el interés público así lo
justifique, lo que obliga a la Administración a concretizar la razón de interés público que sustenta su
poder en cada caso concreto y a que en todos los casos sus facultades sean ejercidas de modo
necesario, idóneo y proporcional." (El resaltado es agregado).
 5

libertad contractual9, para lo cual, previamente, debe haberse cumplido con el

test de proporcionalidad.

2.1.4 Realizadas las precisiones anteriores, es importante señalar que la Segunda

Disposición Complementaria Transitoria de la Ley establece que "Los
procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia de la
presente Ley se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria."
(El subrayado es agregado).

Como puede apreciarse, la Ley establece una disposición transitoria que tiene
por objeto que los procedimientos de selección (y, como consecuencia, la fase
de ejecución contractual) iniciados antes de su entrada en vigencia, continúen
rigiéndose por las normas vigentes al momento de su convocatoria 10;
permitiéndose la aplicación ultractiva del Decreto Legislativo N° 1017,
siempre que se haya convocado el respectivo procedimiento de selección.

En virtud de lo expuesto, si un procedimiento de selección encargado a un

organismo internacional se hubiese convocado antes de la entrada en vigencia
de la Ley (es decir, antes del 9 de enero de 2016), el mismo debería continuar
rigiéndose por la legislación anterior, es decir, el organismo internacional
debería culminar el procedimiento de selección respectivo; sin embargo, si el
procedimiento de selección no se inició antes de la entrada en vigencia de la
Ley (es decir, antes del 9 de enero de 2016), por aplicación inmediata de la
prohibición del encargo a organismos internacionales establecida en la Ley N°
30225, el organismo internacional no podría convocar el procedimiento de
selección encargado.

2.1.5 Sin perjuicio de lo señalado en el punto anterior, debe tenerse en consideración

que la habilitación para que se convoque y gestione el procedimiento de
selección por encargo está prevista en un convenio11 entre una Entidad y un
organismo internacional que, en principio, no puede ser modificado por
cambios normativos, de conformidad con el artículo 62 de la Constitución.

No obstante, de conformidad con lo indicado en el numeral 2.1.3 de la presente

opinión, existe la posibilidad de que la entrada en vigencia de una norma con
posterioridad a la suscripción del convenio modifique sus términos o haga
imposible ejecutar determinadas obligaciones de las partes. Para que ello sea
9
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho de libertad de contratación
está sujeto a una serie de límites expresos e implícitos. Entre los primeros, a partir de lo señalado en el
numeral 14) del artículo 2 de la Constitución, tenemos a la finalidad lícita que deberá perseguir todo
contrato, así como las normas de orden público que son de obligatorio e ineludible cumplimiento para
las partes. En tanto que como límites implícitos tenemos a los derechos fundamentales que pueden
justificar limitaciones a la libertad de contratación. Los límites indicados, de hecho, justificarían que
el Estado, en virtud de su iusimperium, pueda introducir modificaciones en las condiciones
contractuales.
10
Esto es así, pues se pretende mantener inalterables las condiciones de selección y contratación para
generar seguridad jurídica y promover una mayor participación de proveedores.
11
Sobre el particular, es importante señalar que, si bien existen diferencias entre los convenios y los
contratos, ambas figuras tienen similar naturaleza debido a que se originan por un acuerdo entre las
partes y tienen el mismo efecto de generar derechos y obligaciones entre ellas, razón por la cual sería
de aplicación el primer párrafo del artículo 62 de la Constitución, el mismo que señala que "(…). Los
términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.
(…)." (El subrayado es agregado).
 6

posible, es necesario aplicar el test de proporcionalidad12 a efectos de

determinar si la aplicación del nuevo régimen de contrataciones −que prohíbe
encargar los procesos de selección a organismos internacionales− al convenio
resulta legítimo en términos constitucionales.

Sobre el particular, es necesario identificar los derechos o principios

constitucionales en conflicto. Por un lado, se encuentra el derecho a la libertad
de contratación cuyo ejercicio implicaría la inmutabilidad de los términos del
convenio frente a las modificaciones o cambios legales; y por el otro, el
principio de control de la legalidad en la ejecución de los recursos del Estado,
principio que se desprendería de una interpretación unitaria de los artículos 76,
77 y 82 de la Constitución y sustentaría la prohibición del encargo de procesos
de selección a organismos internacionales incluida en la normativa de
contrataciones del Estado vigente.

Ahora bien, y en aplicación del test de proporcionalidad, es preciso indicar que

la prohibición de encargar procedimientos de selección a organismos
internacionales persigue un fin constitucionalmente legítimo, pues impide que
las Entidades eludan la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado
y los mecanismos de control de la ejecución de los recursos públicos
establecidos por el Sistema Nacional de Control. Por ende, la medida supera el
principio de idoneidad.

Asimismo, se debe determinar si existiría una medida alternativa, igual de

idónea para lograr el fin, pero que afecte en menor intensidad en el derecho que
se estaría limitando (libertad de contratación). En este punto, debe señalarse
que están en juego dos medidas: por un lado aquella que permite los convenios
con organismos internacionales, pero que permite eludir los controles de la
normativa de contrataciones del Estado y del Sistema Nacional de Control; y,
de otro lado, la que no permite dichos convenios y que impide que las
Entidades eludan los mecanismos de supervisión y control. En esa medida, si lo
que se busca es impedir que se eludan los mecanismos de control en la
ejecución de los recursos públicos, no existiría otra medida alternativa a la de
prohibir el encargo de proceso de selección a organismos internacionales, ya
que es la única que permite que los mecanismos de control no sean eludidos.
De esta manera, la medida analizada superaría el test de necesidad.

Por último, en lo que respecta al test de ponderación tenemos que determinar la

intensidad de la afectación de un principio y la intensidad de la realización del

12
De conformidad con lo señalado en el fundamento 25 de la sentencia del Expediente 579-2008-PA,
"(…) el test de proporcionalidad incluye, a su vez, tres subprincipios: idoneidad, necesidad y
ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. En cuanto al procedimiento que debe seguirse en
la aplicación del test de proporcionalidad, hemos establecido que la decisión que afecta un derecho
fundamental debe ser sometida, en primer término, a un juicio de idoneidad o adecuación, esto es, si
la restricción en el derecho resulta pertinente o adecuada a la finalidad que se busca tutelar; en
segundo lugar, superado este primer análisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida
restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto supone, como hemos señalado, verificar si
existen medios alternativos al adoptado por el legislador. Se trata del análisis de relación medio-
medio, esto es, de una comparación entre medios; el medio elegido por quien está interviniendo en la
esfera de un derecho fundamental y el o los hipotéticos medios que hubiera podido adoptar para
alcanzar el mismo fin. Finalmente, en un tercer momento y siempre que la medida haya superado con
éxito los test o pasos previos, debe proseguirse con el análisis de la ponderación entre principios
constitucionales en conflicto. Aquí rige la ley de la ponderación, según la cual “cuanto mayor es el
grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la
importancia de la satisfacción del otro." (El resaltado es agregado).
 7

principio opuesto. En el presente supuesto, estamos frente a una limitación

intensa del derecho de libertad de contratación pero que genera una intensa
realización del principio de control de la legalidad de la ejecución de los
recursos públicos. En otras palabras, existe proporcionalidad entre la limitación
de la libertad de contratación y la realización del principio de control de la
legalidad de la ejecución de los recursos públicos, por lo que la medida
analizada habría superado el test de ponderación. En esa medida, la limitación
a la libertad de contratación se hallaría plenamente justificada en el presente
supuesto.

En consecuencia, considerando que la Ley Nº 30225 y su Reglamento serían de

aplicación inmediata al convenio, el organismo internacional no debería
ejecutar la convocatoria del procedimiento de selección, sea que en el referido
convenio se haya señalado que dicho procedimiento se rige por las reglas de la
normativa de contrataciones del Estado o por las normas del organismo
internacional.

2.2 “De ser afirmativa la respuesta a la pregunta formulada en el numeral

anterior, ¿Qué normativa de contratación debe aplicarse a los actos
preparatorios y a la ejecución de los contratos que se deriven del Convenio
de Encargo de Proceso de Selección?” (sic).

En este punto, debe reiterarse que durante la vigencia del Decreto Legislativo
N° 1017 y su Reglamento, una Entidad podía encargar a un organismo
internacional, mediante un convenio interinstitucional, la realización del
proceso de selección, mas no podía encargar las fases de actos preparatorios ni
ejecución contractual, las mismas que eran de exclusiva responsabilidad de la
Entidad encargante, quien debía realizarlas de conformidad con las
disposiciones del Decreto Legislativo N° 1017 y su Reglamento.

Ahora bien, considerando que la regla descrita en el numeral anterior es que las
normas se aplican de manera inmediata, si el proceso de contratación se
encontrara en la fase de actos preparatorios y entra en vigencia la Ley N°
30225 y su Reglamento, dicha fase debería adecuarse y realizarse en función a
las disposiciones de la nueva normativa.

No obstante, teniendo en consideración la Segunda Disposición

Complementaria Transitoria de la Ley, la fase de ejecución contractual se regirá
por las disposiciones vigentes al momento de convocar el procedimiento de
selección respectivo.

De esta manera, si el procedimiento de selección se convocó durante la

vigencia del Decreto Legislativo N° 1017 y su Reglamento, la fase de
ejecución contractual se desarrollará con dichas disposiciones; en cambio, si el
procedimiento de selección se convocó durante la vigencia de la Ley Nº 30225
y su Reglamento, la fase de ejecución contractual se regirá por sus
disposiciones.

3. CONCLUSIONES

3.1 Si un procedimiento de selección encargado a un organismo internacional se ha

convocado antes de la entrada en vigencia de la Ley −es decir, antes del 9 de
enero de 2016−, el mismo debería continuar rigiéndose por la legislación
 8

anterior, es decir, el organismo internacional debería culminar el procedimiento

de selección respectivo; sin embargo, si el procedimiento de selección no se
inició antes de la entrada en vigencia de la Ley −es decir, antes del 9 de enero
de 2016−, por aplicación inmediata de la prohibición del encargo de procesos
de selección a organismos internacionales establecida en la Ley N° 30225, el
organismo internacional no podría convocar el procedimiento de selección
encargado.

3.2 Si el proceso de contratación se encontrara en la fase de actos preparatorios y

entra en vigencia la Ley N° 30225 y su Reglamento, dicha fase debería
adecuarse y realizarse en función a las disposiciones de la nueva normativa.

3.3 Si el procedimiento de selección se convocó durante la vigencia del Decreto

Legislativo N° 1017 y su Reglamento, la fase de ejecución contractual se
desarrollará con dichas disposiciones; en cambio, si el procedimiento de
selección se convocó durante la vigencia de la Ley 30225 y su Reglamento, la
fase de ejecución contractual se regirá por sus disposiciones.

Jesús María, 25 de mayo de 2016

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

CVP/.