T 16 2162 Mario Mateo La Torre

Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación
UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS ESCUELA
ACADEMICO PROFESIONAL DE DERECHO
n
ció
ica
un
TESIS
PARA OPTAR EL TITULO DE ABOGADO
om
yC
“LOS DERECHOS HUMANOS COMO MECANISMO DE COORDINACIÓN
ica
ENTRE EL SISTEMA DE JURISDICCIÓN ORDINARIO Y EL SISTEMA DE át
JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA EN EL PERÚ”
r m
fo
AUTOR
In
de
MARIO ABRAHAM MATEO LA TORRE

as
em
ASESORA
st
DRA. ENA CARNERO ARROYO

Si
de
Trujillo – Perú
n
2016
ió
cc
re
Di
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú.

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
DEDICATORIA
n
ció
A Dios todopoderoso, a quien estaré
ica
eternamente agradecido por todo lo
un
om
que me ha dado
yC
ica
át
r m
fo
In
de
as
em
st
Si
A la memoria de mi abuela María, que desde el

de
cielo me protege y acompaña en cada

n
ió
logro obtenido.
cc
re
Di

AGRADECIMIENTO
n
ció
ica
un
om
yC
ica
át
m
A mis preciados padres y hermanos a

r
fo
quiénes dedico el presente trabajo,

In
de
producto de mi esfuerzo y dedicación.

as
Su amor es mi más grande motor y

em
motivación en la vida.
st
Si
de
n
ió
cc
re
Di

PRESENTACIÓN
Distinguidos miembros del jurado:
n
ció
Pongo a vuestra consideración la presente tesis intitulada: “LOS DERECHOS
ica
HUMANOS COMO MECANISMO DE COORDINACIÓN ENTRE EL SISTEMA DE
un
JURISDICCIÓN ORDINARIO Y EL SISTEMA DE JURISDICCIÓN ESPECIAL
om
INDÍGENA EN EL PERÚ”, el cual ha sido elaborado bajo la orientación permanente de
yC
mi asesora, Dra. Ena Carnero Arroyo. Asimismo, manifiesto mi complacencia de
ica
investigar un tema controvertido que permite analizar la aplicación de la justicia
át
m
especial indígena en tiempos en los que la protección de los derechos humanos irradia
r
fo
todos los campos del Derecho y que a prima facie resultan hasta antagónicos.
In
de
En ese sentido, presento el citado informe con la finalidad de contribuir en el

as
conocimiento del Derecho y fomentar el debate académico que caracteriza por

em
excelencia a la comunidad jurídica.

st
Si
de
n
ió
cc
re
Di
Mario Abraham Mateo La Torre

INFORME DEL ASESOR
A : Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.

De : Dra. ENA CARNERO ARROYO
Asunto : Informe Asesor de Tesis
n
ció
De mi especial consideración:
ica
Me dirijo a usted con la finalidad de saludarlo cordialmente y manifestarle que en mi
un
calidad de Profesor Asesor de Tesis : Titulada “LOS DERECHOS HUMANOS COMO
om
MECANISMO DE COORDINACION ENTRE EL SISTEMA DE JURISDICCION
ORDINARIO Y EL SISTEMA DE JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA EN EL PERU”,
yC
presentada por el Bachiller en Derecho y Ciencias Políticas MARIO ABRAHAM MATEO LA
TORRE, y de conformidad a los prescrito por el Artículo Profesional de Abogado, tesis elaborada
bajo mi asesoría, por lo que debo informa lo siguiente: ica
át
1. En el Proyecto de investigación se expuso el problema base de tas, así como la hipótesis,
m
variables, objetivos y marco teórico, los cuales se han cumplido a cabalidad.

r
fo
2. Para el desarrollo de la presente investigación se ha procedido al acopio de información, así

In
como al procesamiento e interpretación conforme a los métodos y técnicas de investigación

de
científica.
3. Finalmente debo destacar que la elaboración de la presente tesis ha significado un gran
as
esfuerzo y preocupación para el Bachiller por salvar las dificultades que implica investigar
em
en este tema tan álgido y significantes implicancias.

st
Por lo expuesto, considero que la presente TESIS APRA OBTENER EL TITULO PROFESIONAL
Si
DE ABOGADO, cumple con todos los requisitos exigidos para la investigación científica,
de
habiéndose cumplido con los objetivos planteados en el proyecto de investigación; en

consecuencia, la presente investigación reúne las exigencias para ser sustentada y defendida por el
n
ió
Bachiller.
cc
re
Trujillo, diciembre 2015.

Di
Dra. Ena Carnero Arroyo

Profesor Asesor

RESUMEN
En sociedades pluriculturales como la nuestra, en las que existe diversidad en la
n
identidad cultural, surge la necesidad de proteger a las comunidades nativas y campesinas
ció
existentes, que en nuestro país resulta una minoría; así, el artículo 2, inciso 19 de
ica
nuestra Constitución Política reconoce y protege, entre otros, la pluralidad étnica y
un
om
cultural de la Nación. En esa misma línea, el artículo 89 reconoce la existencia legal
yC
de estas comunidades, con personería jurídica y autonomía dentro de la ley, y en el
artículo 149 reconoce también el derecho a una jurisdicción especial comunal respecto
ica
de los hechos dentro del ámbito territorial de las comunidades nativas y campesinas de
át
m
conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos

r
fo
fundamentales de las personas, pero además el Estado se encargaría de emitir las

In
de
normas de coordinación entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria,

as
lo que hasta la actualidad no se ha dado; por lo que es necesario poder evaluar las
em
instituciones que aplican este derecho consuetudinario reconocido por la Constitución y

st
los límites que establece como mecanismo de coordinación entre el sistema de justicia
Si
ordinario y especial.
de
n
ió
cc
re
Di

ABSTRACT
In multicultural societies like ours, where there is diversity in cultural identity, the need to
n
ció
protect existing native and rural communities in our country is a minority; Thus, Article 2,
ica
paragraph 19 of our Constitution recognizes and protects, among others, ethnic and cultural
un
diversity of the nation. In the same vein, Article 89 recognizes the legal existence of these
om
communities with legal personality and autonomy within the law, and Article 149 also
yC
recognizes the right to a communal special jurisdiction over the facts within the territorial
ica
scope of the native and peasant communities in accordance with customary law, provided
át
they do not violate the fundamental rights of individuals, but also the State would be
r m
fo
responsible for issuing the rules of coordination between special indigenous jurisdiction
In
and ordinary jurisdiction, which until now no it has been given; so it is necessary to
de
evaluate the institutions applying this customary law recognized by the Constitution and
as
the limits established as a coordination mechanism between the system of ordinary and
em
special justice.
st
Si
de
n
ió
cc
re
Di

INTRODUCCIÓN
El siglo XX es la “era de los nacionalismos”, la “era de las migraciones”, un
tiempo en el que se produce la afirmación creciente de las políticas de la
n
ció
diferencia. Las sociedades modernas tienen que hacer frente cada vez más a grupos
ica
minoritarios que exigen el reconocimiento de la identidad y de la acomodación de sus
un
diferencias culturales.
om
Estas diferencias culturales entre distintos pueblos de una misma nación,
yC
existentes en casi todos los países latinoamericanos, han ido tomando cada vez mayor
ica
protagonismo; puesto que la reivindicación de sus derechos, muchas veces
át
invisibilizadas por el gobierno, están siendo escuchadas y reconocidas.
r m
fo
Así, el Perú no ha sido ajeno a este reconocimiento, ya que al ser nuestra

In
diversidad cultural una de las más plurales y complejas en la región, suscitó en los
de
últimos años fuertes debates, especialmente sobre los límites al momento de

as
aplicar el derecho consuetudinario por parte de la jurisdicción especial indígena; así

em
como el conflicto de competencias que existiría entre esta y la jurisdicción ordinaria,

st
Si
que muchas veces se ha atribuido competencias que no le corresponden cuando ha sido

de
sometido dentro de su fuero casos que involucren comunidades nativas o

n
ió
campesinas, llegando inclusive a sancionar a los jefes de comunidades o rondas

cc
campesinas por esta suerte de “superioridad” en la aplicación de la ley ordinaria, al

re
Di
concluir que estas rondas o comunidades han sobrepasado los límites impuestos por
ley al momento de sancionar a los miembros de su comunidad. Límites que como se
verá a lo largo de este trabajo de investigación, aún no han sido definidas del todo.
Así, en el Capítulo I de la presente tesis, abarcaremos el proceso histórico mediante el

cual el reconocimiento de la identidad cultural y el pluralismo jurídico se fue dando en
nuestro país; así como su relación con la sociedad occidentalizada en materia de
aplicación de su justicia, los niveles de este relacionamiento son presentados de la
siguiente manera: i) La conquista española, la imposición forzada de la religión
n
ció
cristiana y la resistencia de parte de la población autóctona; ii)La crisis del poder
ica
colonial español y el estallido de las insurrecciones andinas en el siglo XVIII; iii)La
un
respuesta de la población indígena a las guerras y a los esfuerzos de construcción
om
nacional de los criollos durante el siglo XIX y iv) Las estrategias y dilemas políticos
yC
de los indígenas especialmente andinos en el contexto de políticas populistas y radicales
en el siglo XX.
ica
át
En el capítulo II, ya nos vamos acercando a la interpretación filosófica
r m
constitucional del artículo 149 de nuestra Constitución; así, hablamos de posiciones

fo
In
filosóficas, entre otros, tales como liberalismo, comunitarismo y multiculturalismo y

de
sus derivaciones respectivamente. El debate filosófico que giran en torno a ellas,

as
tomados especialmente del derecho anglosajón, las posturas de Jhon Rawls, nos servirán
em
para hablar del liberalismo y su teoría de la justicia en el marco de una sociedad

st
Si
culturalmente diferente; así como la posiciones de Mc Intayre, Charles Taylor y su

de
derecho a la diferencia, entre otros.

n
En el capítulo III, hablaremos del fundamento filosófico político material de la

ió
cc
constitución de 1993 y el concepto de derechos fundamentales que ésta contempla, en

re
virtud de lo señalado en el capítulo anterior. En el capítulo IV, ya hablaremos del

Di
concepto de derechos humanos y su integración en la legislación nacional, así como su
esfera de protección en la aplicación del derecho consuetudinario. Por último, en el
capítulo V, echamos un vistazo a las Constituciones de los países andinos que
contemplan esta temática; así como, de los proyectos normativos presentados ante el
7

Congreso de la República en los años 2011 y 2013, acerca del posible contenido de
leyde Coordinación que contempla el artículo 149 de nuestra Constitución y cómo
los derechos humanos son el nexo entre un sistema y otro como límite de la
sanción.
n
ció
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yC
ica
át
r m
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
ió
cc
re
Di

INDÍCE
pp.
DEDICATORIA…………………………………………………………………..........01
AGRADECIMIENTO…………………………………………………………….........02
n
ció
PRESENTACIÓN.……………………………………………………………………..03
ica
INFORME DE ASESOR……………………………………………………………….04
un
RESUMEN…………..……………………………………………………………........05
om
ABSTRACT…………..……………………………………………………………......06
yC
INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………..07
ÍNDICE………………………………………………………………………………...08 ica
át
m
PLAN DE INVESTIGACIÓN……………………………………………………........15
r
fo
1. MOTIVACION Y FUNDAMENTOS…………………………………….….…..15
In
2. OBJETIVOS.…………………………..…………………………………….........16
de
2.1 GENERALES…..………………………………………………………………16
as
em
2.2 ESPECÍFICOS………………………………………………………………...16
st
3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA…………………………………………..17

Si
3.1. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA……………………………………….17

de
3.2. REALIDAD PROBLEMÁTICA………………………………………………18

n
ió
3.3. JUSTIFICACION DEL PROBLEMA………………………………………...22

cc
re
4. FORMULACIÓN DE LA HIPÓTESIS…………………………………………….22
Di
VARIABLES……………………………………..……………………………..23
a) Independiente…………………………………………………………….23
b) Dependiente………………………………………………………………23
5. DISEÑO DE INVESTIGACION………………………………………………......23

6. MATERIAL DE ESTUDIO……………………………………………………......23
6.1. POBLACIÓN……………………………………………………………….....23
6.2. MUESTRA………………………………………………………………….....23
7. MATERIALES……………………………………………………………………..24
n
ció
8. MÉTODOS Y TÉCNICAS………………………………………………………...24
ica
8.1. MÉTODOS…………………………………………………………………….24
un
8.1.1. Método Analítico – Sintético…………………………………………...24
om
8.1.2. Método Hermenéutico…………………………………………………..24
yC
8.1.3. Método Comparativo…………………………………………………...25
8.1.4. Histórico………………………………………………………………...25
ica
át
8.2. TÉCNICAS……………………………………………………………………25
r m
8.2.1. Fichaje bibliográfico…………………………………………………....25

fo
In
8.2.2. Observación…………………………………………………………….25
de
8.3. INSTRUMENTOS…………………………………………………………….25
as
ALGUNOS CONCEPTOS BÁSICOS…………………………………………………26

em
1. Comunidad nativa y campesina……………………………………………………..26

st
Si
2. Cultura……………………………………………………………………………….27
de
3. Multiculturalismo……………………………………………………………………27
n
4. Jurisdicción…………………………………………………………………………..29
ió
cc
5. Pluralismo jurídico…………………………………………………………………..29
re
6. Derechos Fundamentales…………………………………………………………….30
Di
CAPÍTULO I
HACIA EL RECONOCIMIENTO DE LA IDENTIDAD CULTURAL Y EL
PLURALISMO JURÍDICO……………………………………………………31
10

La Reforma agraria……………………………………………………………………..33
a) El Tribunal agrario………………………………………………………………..33
b) Los juzgados de tierras…………………………………………………………….34
c) El Reminacuy: conversando, dialogando………………………………………….35
n
ció
RECONOCIMIENTO DE LAS COMUNIDADES NATIVAS Y CAMPESINAS
ica
EN EL DERECHO INTERNACIONAL……………………………………………...38
un
A. El contenido del Derecho a la Autodeterminación y su desarrollo en la Declaración
om
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas……………………………………….42
yC
A.1. Derecho a la identidad cultural……………………………………………44
ica
A.1.1 El derecho a la diferencia como fundamento del derecho a la
át
identidad cultural…………………………………………………………..45
r m
A.1.2. Derechos culturales en la Declaración……………………………..48

fo
In
A.1.2.1 Derecho a la autoidentificación…………………………48

de
A.1.2.2 Derecho a la práctica y conservación de su cultura…….50

as
A.1.2.3 Derecho indígena……………………………………….52

em
Entonces, ¿Qué se entiende por derecho indígena? ……………………………………54

st
Si
A.1.2.4. Protección contra el genocidio, genocidio cultural y

de
etnocidio……………………………………………………54
n
A.1.2.5. Derecho a la reparación……………………………57

ió
cc
A.2. Derecho a las tierras, territorio y recursos naturales……………………58

re
A.2.1. título indígena y propiedad tradicional…………………..…….60

Di
A.3 Derecho al Autogobierno………………………………………………….64
A.3.1. Derecho a la autonomía……………………………………………64
A.3.1.1 Derecho a mantener y desarrollar sistemas e instituciones
propias………………….…………………………………………….65
11

A.3.1.2 Derecho a determinar la responsabilidad de los individuos
para con sus comunidades……………………………………………66
A.3.2. Participación y consulta……………………………………………67
A.3.2.1. Participación……………………………………………...67
n
ció
A.3.2.2. Consulta…………………………………………………..68
ica
un
CAPÍTULO II
om
EL COMUNITARISMO COMO FUNDAMENTO FILOSÓFICO A LA
yC
INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE
PLURALIDAD…………………………………………………………………….71-81
ica
át
r m
CAPÍTULO III
fo
In
EL FUNDAMENTO FILOSÓFICO POLÍTICO MATERIAL DE LA

de
CONSTITUCIÓN DE 1993 Y EL CONCEPTO DE DERECHOS

as
FUNDAMENTALES………………………………………………………………….82
em
EL DERECHO A LA “IDENTIDAD ÉTNICA Y CULTURAL” EN EL

st
Si
PERÚ…82
de
I. FUNDAMENTO FILOSÓFICO-POLÍTICO MATERIAL DE LA

n
CONSTITUCIÓN DE 1993………………………………………………..85
ió
cc
II. CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES QUE RECOGE

re
LA CONSTITUCIÓN DE 1993……………………………………………88
Di
II. 1. El fundamento de los derechos………………………………………..90
II.2. Sobre el concepto de los derechos……………………………….…….92
CAPÍTULO IV
LOS DERECHOS HUMANOS, SU INTEGRACIÓN EN LA LEGISLACIÓN

12

NACIONAL Y SU ESFERA DE PROTECCIÓN EN LA APLICACIÓN DEL
DERECHO CONSUETUDINARIO…………………………………………………98
CONFLICTOS JURÍDICOS QUE SE PUEDEN GENERAR AL APLICAR LA
INTERPRETACIÓN CULTURALMENTE SENSIBLE…………………………….104
n
ció
ica
CAPÍTULO V
un
LA JURISDICCIÓN INDÍGENA EN LOS PAÍSES
om
ANDINOS……………………………………………………………………………109
yC
1. COLOMBIA..……………………………………………………………………110
2. BOLIVIA…………………………………………………………………...118-124
ica
át
3. ECUADOR………………………………………………………………….125-128
r m
4. PERÚ………………………………………………………………………..129-140
fo
In
FUNDAMENTOS DEL RECONOCIMIENTO INDÍGENAS DE LOS PAÍSES

de
ANDINOS…………………………………………………………………………….141
as
1. Objeto de reconocimiento………………………………………………….142
em
2. Las autoridades indígenas………………………………………………….143

st
Si
3. Competencias………………………………………………………………144
de
4. El Límite en la aplicación del derecho consuetudinario………………….144

n
5. Ley de Coordinación……………………………………………………...145
ió
cc
re
CAPÍTULO VI
Di
1. EXP. Nº 01126-2011-HC/TC (Recurso de agravio constitucional)…………...147-150
2. R.N. Nº 2294-2012. CAJAMARCA………………………………………………..151
3. R.N. Nº 67-2012. SAN MARTÍN……………………………………………..152-153
MODELOS DE COORDINACIÓN……………………………………………..154-157
13

PROPUESTAS………………………………………………………………………..158
CONCLUSIONES…………………………………………………………………….159
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS…………………………………………...161-164
ANEXOS
n
ció
ica
un
om
yC
ica
át
r m
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
ió
cc
re
Di
14
PLAN DE INVESTIGACIÓN
1. MOTIVACIÓN Y FUNDAMENTOS:
Actualmente vivimos en un mundo globalizado donde las normas y principios de
n
un Estado liberal e igual [en su sentido formal] se centran en homogenizar las
ció
reglas y costumbres de naciones que conviven en una supuesta armonía (o ese es el
ica
ideal) bajo el principio del respeto de los derechos humanos, pero ¿realmente existe
un
om
una visión única de estas reglas y costumbres para mantener el orden social?
yC
Pues la realidad nos muestra que existen sociedades pluriculturales 1 como la
ica
nuestra, en las que existe diversidad en la identidad cultural, donde fue necesario
át
reconocer constitucionalmente esta diversidad cultural; así, el artículo 2 inc. 19 de
r m
nuestra Constitución Política, reconoce como derecho individual de máxima

fo
In
relevancia normativa a la identidad étnica y cultural de las personas, así como

de
protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación. Asimismo, el artículo 89

as
reconoce la existencia legal de estas comunidades, con personería jurídica y

em
autonomía dentro de la ley, y en el artículo 149 reconoce también el derecho a una

st
Si
jurisdicción especial comunal respecto de los hechos dentro del ámbito territorial de
de
las comunidades nativas y campesinas de conformidad con el derecho

n
consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de las personas,

ió
cc
pero además el Estado se encargaría de emitir las normas de coordinación entre la

re
jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria; lo cual, después de 20

Di
años de este reconocimiento constitucional, aún no se ha dado, siendo preocupante
1
El Estado pluricultural y multilingüe es el “basado en la afirmación de las diversas culturas y su integración
dentro de la identidad y carácter del Estado. Cfr. Anaya, James (2006). “Los pueblos indígenas y el Estado
multicultural”. En: Derechos humanos de los pueblos indígenas. México, Secretaría de Relaciones Exteriores,
Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos, pp 41-48.
15
puesto que, en primer lugar, se atenta contra el principio de “efect ividad de las
disposiciones constitucionales”2 al no cumplirse con lo señalado en un dispositivo
constitucional (norma de máxima jerarquía) ya que impide en contribuir a la
implementación y eficacia de dichas normas; en segundo lugar, porque en muchos
n
casos se han cometido arbitrariedades en contra de algunas autoridades campesinas
ció
y nativas respecto del tipo de justicia que ejercen dentro de su territorio, lo cual no
ica
es muchas veces entendida por la jurisdicción ordinaria, pretendiendo también
un
om
tomarse competencias que aún no han sido delimitadas.
yC
En este sentido, es necesario hacer una revisión de las propuestas legislativas que se
ica
han dado en todo este periodo constitucional respecto a las normas de coordinación
át
entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial indígena, y si efectivamente
r m
concuerdan con las disposiciones contempladas tanto en el derecho internacional de

fo
In
los derechos humanos (en la que el estado peruano se ha sometido cumplir) como
de
en las normas contempladas en las legislaciones de los países andinos.

as
em
2. OBJETIVOS:
st
2.1 GENERALES:
Si
de
Determinar cómo los derechos humanos, como mecanismo de coordinación

n
ió
reconocidos por nuestra Constitución Política de 1993, se integran a la

cc
jurisdicción especial indígena.

re
Di
2.2 ESPECÍFICOS:
2 Exp. Nº 05427-2009-PC/TC, fundamento 15.
16
- Definir el pluralismo jurídico en el Perú y los sistemas de justicia que

conviven en él.
- Analizar las propuestas normativas respecto a las leyes de coordinación en el país
y si estas se condicen con lo reconocido en el derecho internacional y
n
especialmente sobre la realidad de las comunidades nativas y campesinas donde
ció
se ejerce esta jurisdicción especial.
ica
- Determinar el marco normativo y los supuestos que deben contener la norma
un
coordinación para las comunidades nativas y campesinas.
om
yC
3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:
ica
¿Cómo se integran los derechos humanos reconocidos en la Constitución Política de
át
m
1993 a la jurisdicción especial indígena?

r
fo
In
3.1. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA:

de
El pluralismo jurídico en el país ha conllevado a su reconocimiento

as
em
constitucional, es decir las distintas formas de administrar justicia no podían

st
quedar en el vacío normativo en las que prácticamente se encontraban antes de

Si
la Constitución Política de 1992. Por lo que actualmente el artículo 149 de este

de
cuerpo normativo deviene su reconocimiento.

n
ió
cc
Sin embargo, este reconocimiento constitucional no ha sido suficiente, puesto

re
que aún no se ha cumplido con la emisión de la normas de coordinación entre

Di
el sistema de jurisdicción ordinaria y el sistema de jurisdicción especial, lo
cual se incumple con lo dispuesto en este dispositivo normativo; asimismo se
puede decir que aún se estaría negando el reconocimiento de esta realidad
latente en el país que justamente perjudica a minorías vulnerables como son las
comunidades nativas y campesinas.

17
En el Congreso de la República ya se han presentado iniciativas legislativas
respecto a la ley de coordinación, pero hasta el momento no se ha aprobado
ninguna ellas; así tenemos el Proyecto de Ley Nº 313-2011-PJ, presentado por
el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República, por el que se
n
ció
propone la Ley de Coordinación Intercultural de la Justicia, y el Pro yecto de
ica
Ley Nº 2751-2013-CR, presentado por el grupo parlamentario Fuerza Popular,
un
a iniciativa del congresista Néstor Valqui Matos, por el que se propone la Le y
om
que regula la justicia intercultural de la comunidades campesinas, comunidades
yC
nativas y rondas campesinas.
3.2. REALIDAD PROBLEMÁTICA:

ica
át
m
Es de más decir que en nuestro país convive una diversidad de culturas y de

r
fo
In
sangres, diversidad de formas de vida y se podría decir de idiosincrasia; asimismo

de
existen distintas formas de hacer justicia.

as
em
Pero a pesar de esta diversidad cultural, durante siglos nuestra población-indígena y

st
campesina- ha sufrido fenómenos de discriminación étnica y racial. Gonzalo

Si
PORTOCARRERO3 sostiene por ejemplo que en el Perú el racismo engloba dos

de
hechos concretos: la desvalorización de las culturas no occidentales y la

n
ió
deshumanización de las personas de color. En esa medida, "el prejuicio etnocéntrico

cc
re
está mucho más extendido que el racismo, y no se refiere a la inferioridad de una

Di
raza sino a la superioridad de la cultura moderna-occidental: mientras que el
3 PORTOCARRERO, Gonzalo; “Violencia Estructural en el Perú”, Sociología. APEP, Lima, julio de 1990.
18
prejuicio racial reproduce la desintegración social, el etnocéntrico puede llevar a la
fusión de grupos en un contexto de subordinación o desaparición de las culturas
tradicionales".
Así también, la tradición constitucional se ha mantenido de espaldas al
n
reconocimiento de esta diversidad cultural, debido a que todas las constituciones
ció
que hemos tenido han coincidido en la idea de equiparar la unidad política a la
ica
un
unidad cultural, donde la idea de Estado se funda en la idea de Nación, conllevando
om
a que ambos conceptos se entrelacen para producir una idea homogeneizadora de la
yC
sociedad peruana, concebida como una única comunidad cultural. 4
No es hasta la vigente Constitución en la que se reconoce a la identidad étnica y

ica
cultural, donde su artículo 2 inciso 19 señala que: “Toda persona tiene derecho a su
át
m
identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y

r
fo
cultural de la Nación”, asimismo el artículo 89 refuerza esta postura estableciendo

In
de
en su parte in fine que “El Estado respeta la diversidad cultural de las Comunidades
as
Nativas y Campesinas”
em
Aunado a este compromiso de protección y reconocimiento de la identidad y

st
diversidad cultural en el nivel local, es necesario también observar que el Estado

Si
de
peruano ha avanzado, en este sentido, con lo asumido en el nivel internacional, por
ejemplo el Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo - “sobre los

n
ió
cc
pueblos indígenas y tribales en países independientes”, del 27 de junio de 1989,

re
aprobado por Resolución Legislativa Nº 26253 del 05.12.1993 y la Declaración de

Di
Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas aprobada por la
Asamblea General el 13 de septiembre de 2007; en ambos cuerpos normativos
supranacionales prima la garantía del respeto de los derechos de esos pueblos a su
4 Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 1126-2011-HC, caso Juana Griselda
Payaba Cachique, fj. 19.
19
identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, como el derecho individual
de sus miembros de participar en esta forma de vida sin discriminaciones.
Pero este reconocimiento de la identidad pluricultural en el Perú se reafirma
también con el bloque normativo que comprende nuestra carta magna con respecto
n
a otros derechos, en la cual se pretende garantizar el derecho a la diferencia; entre
ció
otras tenemos, a la facultad jurisdiccional que tienen las comunidades nativas y
ica
un
campesinas para aplicar el derecho consuetudinario (dispositivo que conforma el
om
patrimonio inmaterial de la nación peruana y sobre la cual basaremos nuestra
yC
investigación)5 , reconocido en el artículo 149 de nuestra Constitución.
Con ello, se rompe con la tradicional forma de ejercer justicia, encomendada con
ica
exclusividad al Poder Judicial, ahora ejercido también por órganos y organizaciones
át
m
distintos a este poder-Comunidades nativas y campesinas-. Por tanto, se establece la

r
fo
posibilidad de que en su territorio las autoridades de las comunidades nativas y

In
de
campesinas ejerzan funciones jurisdiccionales de conformidad con el Derecho

as
Consuetudinario.”6 Pero es necesario precisar que el ejercicio de esa jurisdicción no

em
es ilimitado, sino que como establece también el artículo in comento, estará limitada
st
al respeto de los derechos fundamentales de quienes están sometidos bajo esta

Si
jurisdicción.
de
n
ió
cc
5 De acuerdo a la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial (París, 17 de octubre de
re
2003), se entiende por patrimonio cultural inmaterial a “los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y
técnicas –junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que les son inherentes– que las
Di
comunidades, los grupos y en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio
cultural. Este patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generación en generación, es recreado
constantemente por las comunidades y grupos en función de su entorno, su interacción con la naturaleza y su
historia, infundiéndoles un sentimiento de identidad y continuidad y contribuyendo así a promover el respeto de
la diversidad cultural y la creatividad humana” (artículo 2°). Asimismo, señala dicha Convención que el
patrimonio cultural inmaterial se manifiesta en particular en los ámbitos siguientes: “a) tradiciones y expresiones
orales, incluido el idioma como vehículo del patrimonio cultural inmaterial; b) artes del espectáculo; c) usos
sociales, rituales y actos festivos; d) conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo; y, e)
técnicas artesanales tradicionales” (artículo 2°).
6 RUBIO CORREA, Marcial; “Estudio de la Constitución Política de 1993”; Tesis para optar el Grado de Doctor
en Derecho; Pontificia Universidad Católica del Perú; Lima, 1997. Tomo V, p. 165.
20
Es esta limitación la que actualmente ha dificultado poder promulgar una ley de
coordinación, tal como lo establece el artículo 149 de nuestra Constitución; puesto
que muchas veces el concepto de derechos fundamentales ha sido manipulado con
fines políticos e incluso el ejercicio de esta jurisdicción por las autoridades
n
indígenas y campesinas fue catalogado como usurpación de funciones, secuestro,
ció
privación de la libertad y/u otros delitos. Sin embargo, para el caso de las rondas
ica
campesinas, esta situación de represión de la justicia comunal cambió cuando en el
un
om
mes de diciembre del 2009 se publicó el Acuerdo Plenario Nº 1-2009/CJ-116,
yC
mediante la cual las Salas Permanentes, Transitoria y Especial de la Corte Suprema
decidieron concordar la jurisprudencia sobre las rondas campesinas y su función

ica
jurisdiccional, que anteriormente no fue reconocida en ningún dispositivo legal. 7
át
m
Asimismo se han realizado distintos tipos de encuentros entre las autoridades

r
fo
comunales y autoridades del Poder Judicial justamente para abordar esta

In
de
problemática, concluyendo que esta norma de coordinación (como su mismo

as
nombre lo dice) debe COORDINAR y ARMONIZAR la justicia de los pueblos

em
indígenas con la justicia ordinaria estatal. No son actos para establecer la justicia
st
indígena, sino instrumentos que aclaran los detalles de sus relaciones externas.
Si
Estas relaciones son complejas porque, en primer lugar se trata de un pluralismo

de
jurídico, en otras palabras se trata de la presencia de varios órdenes jurídicos que

n
ió
están vigentes, que conviven y que se desarrollan en el mismo espacio geográfico.

cc
re
Pero además de tratarse de distintos órdenes jurídicos- los del estado y los de
Di
distintos grupos étnicos-estos sistemas se caracterizan también por sus distintas
lógicas de funcionamiento, sus distintas dinámicas de aplicación y por sus
diferentes objetivos sociales.
7 http://spij.minjus.gob.pe/Graficos/Jurisp/2010/Enero/08/AP -1-2009-CJ-116.pdf. Consultado el 19/10/2013 a

horas 18:45 p.m.
21
En este sentido, el presente trabajo determinará cómo se integran los derechos
humanos (visión occidental), con las normas de la cultura indígena-campesina
(visión holística) para poder obtener una norma de coordinación, acorde con las
exigencias de estas minorías que, como hemos visto en el transcurso del tiempo han
n
sido prácticamente aisladas por un sistema homogeneizador.
ció
ica
3.3. JUSTIFICACION DEL PROBLEMA:
un
om
El presente trabajo de investigación brinda los alcances de lo que se entiende por
yC
pluralismo jurídico y de los sistemas de jurisdicción ordinaria y especial indígena,
asimismo determinaremos cómo se integran los derechos humanos al sistema de

ica
jurisdicción especial indígena donde la ley de coordinación, que establece el
át
m
artículo 149 de la Constitución Política, sea quien señale los límites y competencias
r
fo
de este sistema.
In
de
No existen muchos trabajos de investigación respecto a establecer los alcances de

as
las normas de coordinación, a excepción de trabajos de ONG‟s como el IDL

em
(Instituto de Defensa Legal) que en esto últimos años han abordado la temática de
st
Si
manera responsable, dando los alcances a las autoridades públicas sobre esta
de
problemática.
n
ió
cc
4. FORMULACIÓN DE LA HIPÓTESIS:
re
Di
Los derechos humanos reconocidos en la Constitución y los tratados internacionales
que ha suscrito y ratificado el Perú, son mecanismos de coordinación de la jurisdicción
ordinaria con la jurisdicción especial indígena, los cuales establecen el límite material
al principio de diversidad étnica y cultural.
22
VARIABLES:
a. Independiente:
El Sistema de jurisdicción especial indígena en el Perú
n
ció
b. Dependiente:
ica
un
Cómo se integran los derechos humanos, reconocidos en la Constitución
om
de 1993, a este sistema.
yC
5. DISEÑO DE INVESTIGACIÓN:
ica
Cómo se integran los derechos
át
humanos, reconocidos en la
m
Constitución de 1993, a este

r
fo
sistema
In
de
as
6. MATERIAL DE ESTUDIO:
em
st
6.1. POBLACIÓN:
Si
-Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo- “sobre los pueblos

de
indígenas y tribales en países independientes”.

n
ió
-Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos

cc
indígenas, aprobada por la Asamblea General aprobado el 13 de setiembre del

re
Di
2007.
-Las Constituciones andinas de Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela.
6.2. MUESTRA:
- Constitución Política del Perú de 1993.
23
- Ley N° 27908 : Ley de rondas Campesinas y su reglamento
- Acuerdo Plenario N° 1-2009/CJ-116 de las Salas Permanentes, Transitoria y
Especial de la Corte Suprema de Justicia de fecha 13.NOV.2009.
- Dictamen N° 01-2013-2014/CPAAAE-CR (Comisión de Pueblos Andinos,
n
Amazónicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecología), recaído en los Proyectos
ció
de Ley Nº 313-2011-PJ y 2751-2013-CR, con un texto sustitutorio por el
ica
cual se propone la ley de coordinación intercultural de la justicia.
un
om
7. MATERIALES:
yC
 Libros
 Revistas
ica
át
m
 Jurisprudencia nacional y comparada

r
fo
 Doctrina nacional y extranjera.

In
 Legislación nacional e internacional.

de
 Tesis
as
em
 Páginas web
st
Si
8. MÉTODOS Y TÉCNICAS:
de
8.1. MÉTODOS:
n
8.1.1. Método Analítico – Sintético: Su uso servirá para llegar a sustentar que
ió
cc
en el ordenamiento jurídico peruano existen las bases suficientes para

re
emitir las normas de coordinación acorde con la protección de los

Di
derechos humanos, entre la jurisdicción ordinaria y la especial indígena.
8.1.2. Método Hermenéutico: A través de este método se buscará comprender
el objeto de las normas nacionales e internacionales sobre el tema
propuesto como investigación.
24
8.1.3. Método Comparativo: Por el cual se procederá a establecer un
parangón entre el marco constitucional, la doctrina autorizada y la praxis
judicial de los ordenamientos de los países andinos como Venezuela,
Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú para obtener un estudio con variantes
n
más útiles en su aplicación.
ció
8.1.4. Histórico: Mediante el cual se analizará la evolución legal y
ica
un
constitucional que se ha presentado en la regulación respecto al sistema
om
de jurisdicción especial y los proyectos normativos sobre las leyes de
yC
coordinación.
ica
8.2.TÉCNICAS: át
8.2.1. Fichaje bibliográfico: Se utilizará el fichaje bibliográfico para el
m
manejo de datos recopilados de las citas bibliográficas referentes al tema

r
fo
In
planteado.
de
8.2.2. Observación: Se realizará una observación indirecta de los casos en los

as
se ha desarrollado ciertos alcances respecto a algunos supuestos que

em
incluiría las normas de coordinación de la jurisdicción especial y la

st
ordinaria.
Si
de
8.3. INSTRUMENTOS:
n
ió
Los instrumentos a utilizar son: las fichas bibliográficas, Constitución Política

cc
re
del Perú, legislación comparada, proyectos normativos y jurisprudencia.

Di
25
ALGUNOS CONCEPTOS BÁSICOS:
Para entender mejor nuestro trabajo de investigación, presentamos algunos términos
básicos que serán utilizados a lo largo del presente trabajo, tales como:
n
1. Comunidad nativa y campesina: El concepto de comunidad nativa o campesina que
ció
tomaremos será el que establece el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional
ica
del Trabajo sobre Pueblos indígenas y tribales en países independientes, el cual
un
introduce el concepto jurídico de pueblo indígena, que como veremos las abarca:
om
yC
Así, el inciso b) del artículo 1º del citado Convenio, señala:
“1. El presente Convenio se aplica:
(…) ica
át
m
b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho

r
fo
de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica

In
de
a la que pertenece el país en la época de la conquista o de la colonización o del

as
establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera sea su

em
situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales,

st
económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.”

Si
Como observamos, entre los elementos que destacan el reconocimiento de las

de
comunidades nativas y campesinas como pueblos indígenas, son un elemento de hecho,

n
ió
en el que estos pueblos habitaban en el territorio, en este caso, el peruano, en la época

cc
re
de la conquista, colonización o establecimiento de las fronteras; así como, de un

Di
elemento subjetivo, en donde estos pueblos conserven sus propias tradiciones o parte de
ellas.
26
Cabe mencionar que, en nuestra legislación las comunidades nativas y campesinas están
reconocidas en nuestra Constitución (artículo 89) contando con existencia legal y
personería jurídica sin someter su existencia a inscripción o formalidad alguna 8 .
2. Cultura: El primer concepto antropológico de cultura se opuso a la idea de que hay
n
gente “con cultura” y gente “sin cultura”, de que el mundo se divide entre personas
ció
“cultas” e “incultas”9 , así Edward Burnett Tylor acuñó en 1871 una de las definiciones
ica
clásicas de la cultura, y ya con el sentido que tiene hoy; así en Cultura Primitiva,
un
om
señaló: “La cultura o civilización en el sentido etnográfico amplio, es ese todo complejo
yC
que incluye el conocimiento, las creencias, el arte, la moral, el derecho, las costumbres
y cualesquiera otros hábitos y capacidades adquiridos por el hombre en cuanto miembro
de una sociedad”. ica

át
m
Por otro lado, la UNESCO ha afirmado que “en su sentido más amplio, la cultura puede
r
fo
considerarse actualmente como el conjunto de los rasgos distintivos, espirituales y

In
de
materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan una sociedad o un grupo social.
Ella engloba, además de las artes y las letras, los modos de vida, los derechos
as
em
fundamentales del ser humano, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias.”10
st
3. Multiculturalismo: El concepto de multiculturalismo se pro yecta dentro de lo que la

Si
de
Sociología ha venido desarrollando para comprender el componente “social”

n
impregnado de la diversidad cultural. Así el multiculturalismo parte del pluralismo

ió
cc
social (entendido como una situación social que parte del RECONOCIMIENTO de una
re
realidad plural, donde coexisten diferentes modelos de vida y pro yectos institucionales),
Di
asimismo con una clara vocación política de la cultura. Por ello, su principal referente
8 Cfr. Exp. Nº 04611-2007-PA/TC. Fundamento 22.

9 GRIMSON, Alejandro; “Los límites de la cultura: Críticas de las teorías de la identidad”; Buenos Aires: Siglo
Veintiuno Editores, 2011; 266 p. Cfr. También el siguiente link: http://ocw.unican.es/humanid ades/introduccion-
a-la-antropologia-social-y-cultural/material-de-clase-1/pdf/Tema2-antropologia.pdf.
10 Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia, y la Cultura (UNESCO); Conferencia
Mundial sobre las Políticas Culturales; “Declaración de México sobre las Políticas Culturales”; México; 1982.
27
de acción será el “reconocimiento”, ya que éste posibilita la reivindicación política del
derecho a la diversidad cultural y, a la vez, promueve una relación simétrica entre las
distintas culturas11 . Nuestro Tribunal Constitucional también se ha pronunciado
respecto al concepto de multiculturalismo, señalando que el multiculturalismo puede ser
n
entendido de dos maneras: como la descripción u observación de determinada realidad
ció
social, y también como una política de Estado que en base al reconocimiento de t al
ica
realidad, pretende reconocer derechos especiales a minorías estructuradas e
un
om
identificadas en torno a elementos culturales. 12
yC
Sin perjuicio de lo anterior, se puede señalar que existen dos enfoques diferenciados del
ica
multiculturalismo 13: El multiculturalismo comunitarista, la cual se concentra en la
át
promoción de la diversidad como valor en sí mismo y el multiculturalismo liberal, la
m
cual hace hincapié en la libertad de razonamiento y de toma de decisiones, y celebra la

r
fo
In
diversidad cultural en la medida en que es elegida con tanta libertad como sea posible
de
por las personas involucradas, este último enfoque es el que nos interesa, que en la
as
medida que avancemos nuestro tema de investigación, observaremos su importancia.

em
Así, el multiculturalismo liberal puede ser definido como las políticas que hace del
st
Si
reconocimiento a la diversidad cultural un medio y de la libertad cultural un fin.

de
Entendiendo a la libertad cultural en dos aspectos: En primer lugar que la identidad del
n
ió
individuo no es única sino que es múltiple y que dicha multiplicidad depende de la

cc
diversidad de contextos de pertenencia de este. En segundo lugar, nadie está

re
Di
determinado de manera a priori a permanecer en el marco de su cultura de pertenencia
11 Cfr. Exp. Nº 1126-2011-HC, caso Juana Griselda Payaba Cachique; fj. 13.
12 Ibid. Fj 9.
13 SEN, Amartya; “Identidad y violencia”. La ilusión del destino. Traducción de Ver ónica Inés Weinstabl y Servanda
María de Hagen; Buenos Aires; Katz Editores; pp. 201 y 202.
28
origen porque la cultura no es destino 14 . En otras palabras, que nuestra pertenencia
cultural sea nuestro punto de partida no significa que necesariamente deba ser nuestro
punto de llegada. Pero para que la elección cultural sea verdaderamente libre deben
generarse las condiciones que la hacen posible. En este sentido, el multiculturalismo
n
liberal es consciente de que el ejercicio de la libertad cultural requiere de la
ció
implementación de políticas de protección externa entre las culturas, siempre y cuando
ica
esto no implique legalizar las restricciones a la autonomía individual por razones
un
om
culturales.
yC
4. Jurisdicción: Nuestro Tribunal Constitucional señaló en el Caso “Comunidad Nativa
ica
Tres Islas” que “la función jurisdiccional es aquel fin primario del Estado consistente en
át
dirimir los conflictos interindividuales” y en ese sentido, el ejercicio de la función
r m
jurisdiccional de las comunidades indígenas, reconocida en nuestra Constitución, indica

fo
In
que se trata de una jurisdicción especial, la cual se ejerce dentro de su ámbito territorial
de
y con el límite de no vulnerar derechos fundamentales de la persona; en tal sentido la

as
finalidad de la comunidad nativa o campesina es la de resolver conflictos

em
interpersonales sobre la base del derechos consuetudinario.

st
Si
5. Pluralismo jurídico: Entiéndase por pluralismo jurídico como la coexistencia de

de
diferentes sistemas jurídicos, tanto el estatal como aquellos sistemas creados por los
n
ió
colectivos humanos en un plano de igualdad, respeto y coordinación 15 . Asimismo, se

cc
re
debe tener en claro que no se puede hablar de un solo sistema jurídico indígena
Di
originario, sino de diversos, pues cada nación o pueblo indígena originario cuenta con
un sistema jurídico constituido por un conjunto de reglas, principios y valores que
14 TUBINO, Fidel; “Los desafíos de las políticas y las culturas: interculturalismo o multiculturalismo?”; En
Memoria: Revista sobre cultura, democracia y derechos humanos; Lima; 2009; Nº 6, pp. 24.
15 RIVERA S., José Antonio; “Los pueblos indígenas originarios en el nuevo sistema constitucional boliviano”; En:
Justicia constitucional y derechos fundamentales. Nº 4. Pluralismo jurídico; Edit. Universidad del Rosario,
Facultad de Jurisprudencia; Bogotá; 2014; p. 12.
29
conforman el derecho consuetudinario, y por una jurisdicción propia que imparte
justicia a través de sus autoridades.
6. Derechos Fundamentales: El concepto de derechos fundamentales de por sí es
debatible y hasta el momento no hay un consenso claro de lo que se entiende por
n
ció
derechos fundamentales; sin embargo, tomamos el concepto que realiza Luigi Ferrajoli,
ica
que a decir de Miguell Carbonell, considera que es la mejor definición, puesto que tiene
un
la ventaja de que, al tratarse de un concepto construido desde premisas de teoría del
om
derecho, puede ser aplicable a cualquier ordenamiento jurídico positivo. En este sentido,
yC
Luigi Ferrajoli sostiene que los derechos fundamentales son “todos aquellos derechos
ica
subjetivos (entendido como cualquier expectativa positiva- de prestaciones-o negativa-
át
de no sufrir lesiones- adscrito a un sujeto por una norma jurídica) que corresponden
r m
universalmente a „todos‟ los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de
fo
In
ciudadanos o de personas con capacidad de obrar” 16 .

de
Ahora bien, una vez de haber hecho una breve descripción de algunos conceptos
as
em
básicos, continuamos con lo que nos interesa hablar en este trabajo de investigación, del
st
pluralismo jurídico en el Perú y los derechos humanos como mecanismo de

Si
coordinación entre el sistema de jurisdicción ordinaria y el especial.

de
n
ió
cc
re
Di
16 CARBONELL, Miguell; “ Los Derechos Fundamentales en México”; Instituto de Investigaciones jurídicas de la

UNAM; serie Doctrina Jurídica, Nº 185; México 2004; p. 13
30
CAPÍTULO I:
HACIA EL RECONOCIMIENTO DE LA IDENTIDAD CULTURAL Y EL
PLURALISMO JURÍDICO
En el Perú existen 77 etnias (8 ubicadas en el área andina y 71 en el área amazónica),
n
ció
las cuales se agrupan en 16 familias lingüísticas indígenas, que según el Mapa
ica
Etnolingüístico del 2010 (propuesta) elaborada por el Instituto Nacional de Desarrollo
un
de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos17 , ascienden a un aproximado de
om
4‟101,591 pobladores (de los cuales 3‟768,616 pertenecen a las comunidades
yC
campesinas y 332,975 pobladores a las comunidades nativas); es decir representan un
aproximado del 25% de la población nacional 18 .

ica
át
m
Hasta el año 1993 la población conformada por comunidades campesinas y nativas

r
fo
representaban aproximadamente el 35% de la población nacional, porcentaje que como

In
observamos ha disminuido hasta el último censo registrado (año 2010); sin embargo,
de
esta minoría sigue representando un porcentaje importante en nuestra población, a la

as
em
cual se le deben otorgar todas las garantías necesarias para la defensa de sus derechos
st
que coadyuven al respeto de su entorno y costumbres, que como hemos dicho,

Si
provienen de prácticas milenarias.

de
n
Ahora bien, el reconocimiento de la identidad cultural y con ello, el pluralismo jurídico

ió
cc
en el Perú, se dio recién en nuestra Constitución de 1993, la cual surge ante una
re
necesidad inmanente de reconocer a distintas culturas que habitan y se desarrollan en el

Di
país.
17 Cfr. http://www.indepa.gob.pe/mapa2.html. Consultado el 12.08.2014 a horas 22:15 pm.

18 Según los datos informativos extraídos de la página web del Instituto Nacional de Estadística e Informática
(INEI), la población total peruana está conformada por aproximadamente 31‟151, 643 personas.
31
Para entender mejor el panorama ante la que nos encontramos, haremos un breve
recorrido de nuestra historia e identificamos algunos elementos que han hecho que con
el transcurrir de los años, se reconozca la identidad de los actores principales de este
tema de investigación, las comunidades nativas y campesinas (poblador indígena), así
n
como su relación con la sociedad occidentalizada en materia de aplicación de su justicia,
ció
estos niveles de relación se pueden observar en tres momentos importantes:
ica
un
1. La conquista española, la imposición forzada de la religión cristiana y la
om
resistencia de parte de la población autóctona.
2. La crisis del poder colonial español y el estallido de las insurrecciones andinas
yC
en el siglo XVIII.
3. La respuesta de la población indígena a las guerras y a los esfuerzos de
construcción nacional de los criollos durante el siglo XIX.
ica
4. Las estrategias y dilemas políticos de los indígenas especialmente andinos en el
contexto de políticas populistas y radicales en el siglo XX.
át
m
En cada una de estas etapas del conflicto étnico social, se buscaba el reconocimiento del
r
fo
poblador indígena como parte del Estado. Su incorporación al sistema jurídico nacional
In
significaba el reconocimiento de su condición ciudadana como sujeto de deberes y

de
derechos. En términos ideológicos, las rebeliones subrayarán la persistencia de

as
em
identidades étnico-raciales divisorias que reducían la discusión de orden y cohesión

st
nacional a una retórica elitista al margen de la mayoría popular, que en principios de

Si
nuestra historia republicana era mayoritariamente indígena y campesina.

de
Sin embargo, es recién a finales del S. XIX y durante el siglo XX donde se puede
n
ió
identificar algunos niveles de relacionamiento entre el sistema normativo indígena con

cc
re
el sistema jurídico nacional. Así por ejemplo, tenemos que los niveles de relacionamiento
Di
entre el sistema normativo indígena y el sistema jurídico nacional encontrarán
espacios más articulados a partir de la década de los años 70, cuando se produce la
reforma agraria en el país. Concretamente, con la creación del Tribunal Agrario y los
juzgados de tierra especializados para ver el problema de la tenencia de tierra de las
comunidades indígenas. Si bien en esta etapa no estaba dirigido propiamente a
32
interpretar o cuestionar la administración de justicia indígena, sí tuvo que tomar en
cuenta la forma cómo las comunidades indígenas resolvían sus problemas y conflictos
vinculados a la tenencia y uso de la tierra, debido a que el Tribunal agrario se apropió de
determinados procedimientos que utilizaban las comunidades indígenas para resolver sus
n
conflictos por la propiedad comunal y por el usufructo de la misma.
ció
La Reforma agraria:
ica
Es importante tener en cuenta que con el proceso de expropiación que realizó el Estado
un
con la reforma agraria en la década del 70, creó la jurisdicción agraria con solo dos
om
instancias: El Tribunal agrario y los juzgados de tierras para mediar el conflicto.
yC
a) El Tribunal agrario:
ica
Fue creado como órgano jurisdiccional encargado de conocer y resolver en instancia
át
definitiva los conflictos y controversias que surgen con motivo de la legislación de
r m
reforma agraria, aguas y tierras eriazas y temas en derecho agrario en general.

fo
In
Así, con la jurisdicción agraria, el Estado se acercaba directamente a un histórico

de
conflicto indígena: la propiedad de la tierra. El relacionamiento entre el sistema

as
normativo indígena y el sistema jurídico nacional, se produce con la aplicación de

em
un conjunto de principios que regulaban el procedimiento ante el tribunal y los

st
Si
juzgados. Estos principios son: La celeridad, sumariedad, gratuidad, facultad

de
inquisitiva del juez, facultades de oficio para amparar adecuadamente el derecho,

n
facultades tuitivas, concentración de pruebas y la facultad ultra petita y extra petita.

ió
cc
Además, el requisito para que el juez agrario tenga que hablar quechua y que sea él
re
Di
mismo quien dirija los trabajos de campo para verificar in situ el derecho
pretendido, acercaban al poblador indígena al sistema jurídico nacional de
administración de justicia, no con la pretensión de favorecer a una de las partes, sino
de reconocer e interpretar una realidad diversa que no estaba considerada en el
ordenamiento jurídico nacional hasta ese momento.
Por ejemplo, aplicando los principios de la reforma agraria, la jurisprudencia del

33
Tribunal Agrario estableció que el juez tiene facultades para resolver más allá de lo
planteado por las partes, aplicando el principio ultra petita. Este principio fue
novedoso en la época, frente al monopolio del Poder Judicial, sobre todo en
términos procedimentales. Esta relación alcanzada con la aplicación de los
n
principios como la celeridad, sumariedad del procedimiento, concentración de
ció
pruebas; no eran ajenas al sistema de resolución de conflictos comunales indígenas,
ica
puesto que los jueces agrarios conocían de la realidad de las comunidades, cosa que
un
om
no sucede actualmente con los fiscales y jueces.
yC
b) Los juzgados de tierras:
Respecto los juzgados de tierras, podemos decir que con estos se pudo tener un
ica
acercamiento más detallado para conocer las razones que motivaron a las
át
comunidades indígenas presentar sus pretensiones ante esta instancia.
m
Débora Urrieta, en su trabajo de investigación sobre los Juzgados de Tierras en la

r
fo
Región de Cusco, agrupa las pretensiones comunales en tres aspectos:

In
1. Activa, son los casos donde las comunidades indígenas acudían al juzgado
de
por interés propio, sea porque pretendían el reconocimiento de algún derecho, o

as
porque se sentían afectados y quisieron proteger aquello que sienten que les
em
corresponde. La contraparte es siempre un particular, que puede ser un tercero no

comunero, o un comunero integrante de la comunidad demandante o de la otra
st
comunidad.
Si
2. Pasiva, se produce cuando las comunidades eran demandadas y se veían

de
obligadas a responder ante los requerimientos de un tercero, que a su vez es un

n
ió
particular que puede ser o no un comunero,

cc
3. Intercomunal, es el que registra menor número de casos, es decir las

re
comunidades preferían resolver el conflicto entre comunidades, sin pasar por los
Di
juzgados de tierras. Dicho sea de paso, eran muy frecuentes los casos por temas de
linderos, como se pudo comprobar años más tarde cuando se implementa la Le y
de Deslinde y Titulación del territorio comunal.
Lo que discutieron ante terceros las comunidades fueron cuatro materias: reivindicación,
34
interdictos de retener, de recobrar y deslindes. Sin embargo, aún resultaba
complejo para algunos ciudadanos de la época aceptar que existiera un juzgado
dentro de la estructura de la administración de justicia nacional, que estuviera
especializado en resolver los problemas de las comunidades indígenas sobre sus
n
derechos de propiedad. Urquieta en su investigación identifica que:
ció
“828 expedientes aparecen registrados los requerimientos que los juzgados civiles,
ica
de instrucción, mixtos formularon ante la Oficina de Comunidades Campesinas, de
un
om
información sobre si determinados comuneros o comunidades están amparadas o no
yC
por la Ley de reforma agraria, para posteriormente derivar el expediente al Fuero
Agrario tramitarlo en si jurisdicción administrativa, es decir para determinar la
competencia correspondiente.
ica
La cifra revela el alto número de contiendas de
át
m
competencia y la pugna de intereses particulares para sacar del fuero agrario

r
fo
especializadolas disputas de las comunidades campesinas; y al mismo tiempo la

In
de
obligatoria consulta que los jueces de otras materias debieron formular a los agrarios”.
as
La experiencia que los juzgados Agrarios nos dejaron, fue la importancia que tuvo
em
para el juez conocer de cerca la problemática socio cultural de las comunidades

st
indígenas, al ser este un juez especializado en temas comunales, que además de

Si
su formación jurídica como abogado, debía conocer la racionalidad indígena en

de
torno a la problemática de la tierra. Administrar justicia con esos dos componentes en su

n
ió
formación, era una garantía para la administración de justicia, pero también la

cc
re
normatividad legal de la época lo permitía, cosa que no ocurre en la actualidad.

Di
Los juzgados agrarios fueron desactivados y todas sus competencias remitidas a
los juzgados civiles, los cuales resuelve casos de tierras comunales aplicando la
legislación civil estatal, es decir, la misma que se aplica para cualquier tipo de
propiedad a nivel nacional.
c) El Reminacuy: conversando, dialogando:
35
Reminacuy, es una palabra quechua que significa “conversemos”, usada para
designar foros de encuentro entre el Estado y la población. En el primer
gobierno de Alan García, estos encuentros entre el Estado y representantes de
todas las comunidades indígenas y nativas del país ayudó a que se discutieran y
n
debatieran por primera vez de manera directa durante tres (03) días, a través de
ció
veintiún (21) comisiones de trabajo, diferentes temas que los relacionaba con el
ica
Estado (instancias administrativas y judiciales) o los distanciaba de éste. Los
un
om
temas de las comisiones fueron:
yC
1. Propiedad y tenencia de tierras, reforma agraria y problemas legales.
2. Recursos y producción.
3. Intercambio y comercialización.
4.
5.
Créditos y financiamiento.
Condiciones de vida y servicios sociales.
ica
át
6. Organización comunal y relaciones con el Estado y otras instituciones
m
(Poder Judicial).
r
fo
7. Microrregiones
8. Derechos Humanos
In
de
En los debates sobre los aspectos legales de las comunidades, se concluyeron

as
que existe una inadecuada legislación comunal y nativa, asimismo existía una
em
deficiente administración de justicia que incompatibilizaba con la realidad

st
socioeconómica y cultural o adversa a los intereses comunales.

Si
de
Los directivos comunales dieron a conocer los problemas legales más frecuentes
n
en ese entonces, que eran: El reconocimiento oficial de su territorio (deslinde y

ió
cc
titulación); interferencia de funciones entre autoridades comunales, políticas,

re
municipales, judiciales, (juez de paz y fiscales principalmente); autonomía

Di
comunal contra el estatuto de comunidades dado por la reforma agraria, donde se
impone a las comunidades indígenas que asuman una modalidad organizativa
más vinculada a un sindicato, totalmente ajeno a su realidad organizativa19; y los
procesos judiciales interminables entre comunidades y terceros, que por lo
general eran sobre la propiedad de la tierra, y delimitación de linderos. Estos

36
terceros por lo general eran particulares y la propia Iglesia Católica.
La importancia del Rimanacuy es que se convirtió en un espacio de encuentro y
relacionamiento entre la autoridad mayor, Estado, representado por el presidente
de la República20 , quien participó en las plenarias de las comisiones de trabajo, y
n
en donde la población indígena pudo expresar directamente sus problemas y
ció
plantear también alternativas de solución.
ica
Fue interesante el debate sobre la interferencia de funciones entre la comunidad
un
om
indígena con los jueces de paz y fiscales, pues los representantes comunales
yC
expresaron los mecanismos de resolución de conflictos que tenía la organización
indígena para resolver sus problemas, y el juez de paz no sólo era ajeno a esa
ica
realidad, sino que los sancionaba “sin conocer bien sus costumbres”. Además,
át
m
los representantes comunales señalaron que sus problemas legales “nadie los
r
fo
resuelve”.
In
de
Los resultados del Rimanacuy se plasmaron en la nueva Ley de Comunidades

as
Campesinas, que se dictó en 1986 y que continúa vigente hasta la fecha con
em
algunas modificaciones, y en la Ley de Deslinde y Titulación del territorio

st
comunal, que se dictó en 1987. Estos dos instrumentos legales fueron la

Si
de
respuesta a la principal problemática: la propiedad de la tierra comunal y su

n
saneamiento.
ió
cc
re
Di
19 Durante el proceso de Reforma Agraria el gobierno dictó el D.S. Nº 037-70-AG donde se establece la forma como
deben organizarse las comunidades indígenas, más vinculadas a una organización cooperativa, sin considerar que
estas ya estaban organizadas, generando fricciones y conflictos.
20 Antes del Rimanacuy la forma como las comunidades llegaban al Presidente de la República, era a través de los
llamados “memoriales”, que eran escritos redactados por lo general por abogados cuyos contenidos complejos no
reflejaban siempre la demanda indígena. Y muy pocos de estos memoriales recibían respuesta directa a quien lo
enviaba.
37
RECONOCIMIENTO DE LAS COMUNIDADES NATIVAS Y CAMPESINAS
EN EL DERECHO INTERNACIONAL:
En la jerarquía normativa, en la que se encuentran reconocidos los derechos de las
comunidades nativas y campesinas, es de importancia resaltante mencionar el Convenio
n
ció
Nº 169 de la OIT de 1989, de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento
ica
jurídico, por tratarse de un tratado que versa sobre los derechos humanos de los pueblos
un
indígenas.21
om
Asimismo, el artículo 1, inciso b. del Convenio 169 de la Organización Internacional
yC
del Trabajo (OIT), considera pueblos indígenas a aquellos pueblos que “(…) descienden
ica
de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el
át
m
país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales

r
fo
fronteras estatales y que, cualquiera sea su situación jurídica, conservan todas sus
In
propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”.

de
as
Entonces, bajo la interpretación de la OIT bastan los siguientes elementos o criterios

em
para considerar a una población indígena como tal:

st
Si
- Continuidad histórica, es decir que se trate de sociedades anteriores a la conquista

de
o la colonización;
n
ió
- Conexión territorial (los ancestros habitaban el país o la región);

cc
- Instituciones políticas, culturales, económicas y sociales distintivas (retienen

re
Di
algunas o todas sus instituciones propias).
21 Aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a
través del depósito de ratificación el 02 de febrero de 1994.Cfr. Fundamento 23 de la STC. Nº 00025-2009-PI/TC
del 17 de marzo de 2011. Este Convenio, al tratarse de un tratado internacional de derechos humanos de los
pueblos indígenas, por ordenamiento del artículo 55º de nuestra Constitució n es incorporado en nuestro derecho
nacional a través de la integración o recepción interpretativa. Cfr. Fundamento Nº 22 del Exp. Nº 047-2004-
AI/TC del 24 de abril de 2006.
38
- Conciencia de su identidad indígena (artículo 1.2. del Convenio Nº 169 de la
OIT).
Así, el Informe Final del “Estudio del Problema de la Discriminación contra las
Poblaciones Indígenas” de la ONU, el Relator Especial Señor José R. Martínez Cobo
n
ció
sostiene que “una característica fundamental de los pueblos indígenas, es la continuidad
ica
histórica con los territorios que se ocupan actualmente, pese a cualquier enajenación que
un
se hubiese realizado con anterioridad”, asimismo la conciencia de identidad o
om
pertenencia a un determinado pueblo o cultura constituye un criterio fundamental para
yC
la aplicación del Convenio Nº 169, porque se trata del conocimiento y ejercicio de los
ica
derechos humanos de sujetos colectivos (…) la de los pueblos indígenas. 22
át
m
Asimismo es de resaltar que el principal fundamento de las reivindicaciones indígenas,

r
fo
reconocida por el derecho internacional, es el derecho a la autodeterminación o libre

In
determinación23 ; así en setiembre de 2007 la Asamblea General de la Organización de la

de
Naciones Unidas (ONU) aprobó la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos
as
Indígenas24 reconociéndoles a estos entes colectivos el derecho a la libre determinación;

em
es decir, el derecho a decidir autónomamente su modo de vida y organización.

st
Si
Extendiéndonos más en este concepto, entonces podemos ubicar a las comunidades

de
indígenas y campesinas como a los “pueblos”, que están sometidos a una particular
n
ió
cc
22 ÁNGEL, José; “La ratificación y aplicación del Convenio 169 de la OIT en Guatemala”. Fundación Rigoberta
re
Menchú Tum; citado en los Comentarios al Convenio Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes; Lima; setiembre 2004; p.18.
Di
23 Para efectos prácticos, en este trabajo usaremos indistintamente los términos “autodeterminación” y “libre
determinación”, aunque existen autores que reconocen matices entre ambos conceptos. Al respecto, José Bengoa
señala “Los dos términos se refieren al derecho que le asiste a un colectivo social y político de regularse por sí
mismo, determinar sus propias leyes, autoridades, en fin autodeterminarse o determinarse libremente. Este último
concepto ha sido utilizado con mayor frecuencia en los fenómenos de carácter colonial y en los procesos de
descolonización, refiriéndose al derecho de la “libertad política” y por tanto confundiéndolo muchas veces con
“independencia”.
24 A pesar de que las Declaraciones de la Asamblea General no son vinculantes para los Estados miembros, su
validez debe apreciarse en tanto son muestra de la corriente de opinión predominante de la comunidad
internacional en un contexto histórico determinado, así como en el compromiso moral asumido por los Estados
que dieron su aprobación al texto.
39
forma de colonialismo, denominado “colonialismo interno”, ya que constituyen pueblos
sometidos por otro pueblo extraño en el seno del estado-nación. Este “colonialismo
interno” trata de explicar las relaciones actuales entre el Estado nacional independiente
y los núcleos indígenas como una prolongación de las existentes entre éstos y el
n
inmediato pasado Estado colonial. Así Pablo Gonzales Casanova señala que:
ció
ica
La definición de colonialismo interno está originalmente ligada a fenómenos de
un
conquista, en que las poblaciones de nativos no son exterminadas y forman parte,
om
primero, del Estado colonizador y, del Estado que adquiere una independencia
yC
formal, o que inicia un proceso de liberación, de transición al socialismo o de
recolonización y regreso al capitalismo neoliberal. Los pueblos, minorías o

ica
naciones colonizadas por el Estado-nación sufren condiciones semejantes a las
át
m
que los caracterizan en el colonialismo y el neocolonialismo a nivel internacional:

r
fo
habitan en un territorio sin gobierno propio; se encuentran en situación de

In
desigualdad frente a las élites de las etnias dominantes y de las clases que la
de
integran; su administración y responsabilidad jurídico-política conciernen a las

as
etnias dominantes, a las burguesías y oligarquías del gobierno central o a los

em
aliados o subordinados del mismo; sus habitantes no participan en los más altos
st
Si
cargos políticos y militares del gobierno central, salvo en condición de

de
“asimilados”; los derechos de sus habitantes y su situación económica, política,

n
social y cultural son regulados e impuestos por el gobierno central; en general, los
ió
cc
colonizados en el interior de un Estado-nación pertenecen a una “raza” a la que

re
domina en el gobierno nacional, que es considerada “inferior” o, a lo sumo, es

Di
convertida en un símbolo “liberador” que forma parte de la demagogia estatal; la
mayoría de los colonizados pertenece a una cultura distinta y habla una lengua
distinta de la “nacional”.25
Sin embargo, bajo este contexto, se podría sostener que el derecho a la autodeterminación
equivale al derecho a declararla secesión o independencia, por lo que su reconocimiento

40
pondría en riesgo la unidad política o la integridad territorial de los Estados. Se ha
sostenido que su reconocimiento general supone la destrucción del Estado
multinacional. 26
Los Estados han manifestado, por ejemplo, en el Grupo de Trabajo sobre proyecto de
n
declaración que no creen “que el derecho internacional confiera a los grupos indígenas
ció
ica
de todas partes el derecho a la libre determinación, que, tal como se había interpretado,
un
comprendía el derecho a la separación o secesión del resto de la sociedad” 27 . También
om
se ha hecho alusión, además de las resoluciones 1514 y 1541 de la Asamblea General, a
yC
la resolución 2625 (XXV) de 1970 denominada “Declaración sobre los principios de
ica
Derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los
át
Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas”, la cual, a propósito del
m
principio de igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos, señala:

r
fo
In
Ninguna de los disposiciones de los párrafos precedentes se entenderá en el

de
sentido de que autoriza o fomenta cualquier acción encaminada a quebrantar o

as
menospreciar, total o parcialmente, la integridad territorial de Estados soberanos

em
e independientes, que se conduzcan de conformidad con el principio de la

st
Si
igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos y estén, por tanto,

de
dotados de un gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al

n
territorio, sin distinción por motivos de raza, credo o color.

ió
cc
re
Di
25 GONZALES CASANOVA, Pablo; “Colonialismo interno”. En: “La teoría marxista hoy. Problemas y
perspectivas”. Boron, Atilio A. y otros (compiladores); CLACSO; Buenos Aires; Agosto 2006; p. 410. Sobre el
tema del colonialismo interno; Vid. GONZALES CASANOVA Pablo; “Sociedad plural, colonialismo interno y
desarrollo”; En: Revista “América Latina”, del Centro Latinoamericano de Ciencias Sociales, año VI, número 3,
julio-setiembre de 1963.
26 RUIZ RODRIGUEZ, Segundo; “La teoría del derecho de autodeterminación de los pueblos”; Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales; Madrid; 1998. Citado por Rojas Erbetta, María José; “Derecho de
autodeterminación de los pueblos indígenas de Latinoamérica; Memoria de prueba para optar el Grado de
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales; Universidad de Concepción; Facultad de Ciencias Jurídi cas y
Sociales; Concepción; Chile; 2003; p. 20.
27 Opinión del representante de Estados Unidos; Doc. Cit. nota 151; párr. 40.
41
Entonces, es erróneo concebir el derecho a la autodeterminación como sinónimo de
separatismo, puesto que el ejercicio del derecho de la autodeterminación no se limita a
la formación de un nuevo Estado. La ONU en la declaración de 1970 reitera lo
expresado en la resolución 1541 (XV) de 1960, en orden a que “el establecimiento de un
n
ció
Estado soberano e independiente, la libre asociación o integración con un Estado
ica
independiente o la adquisición de cualquier otra condición política libremente decidida
un
por un pueblo constituyen formas del ejercicio del derecho de libre determinación de
om
ese pueblo”28 . Además, se agrega que el derecho de los pueblos indígenas quedaría
yC
reducido a nada si justamente éstos no tuvieran la posibilidad de decidir qué tipo de
ica
organización social quieren darse, cómo se insertarán en la sociedad más amplia en la
át
que han quedado incluidos y qué tipo de relación quieren establecer con ella.
r m
fo
A. El contenido del Derecho a la Autodeterminación y su desarrollo en la

In
Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas:

de
as
El derecho a la autodeterminación de los pueblos es la expresión de la libertad e

em
igualdad de todos ellos y la mejor garantía de su supervivencia. Se trata de un derecho

st
humano esencial, en íntima relación con los derechos fundamentales de las personas que
Si
los integran, en términos tales que sin libertad e igualdad de los pueblos no habrá
de
tampoco libertad e igualdad para las personas que los constituyen. En este sentido, el
n
ió
Relator Especial Aureliu Cristescu expresó en su estudio: “La igualdad de derechos y la

cc
re
Di
28 Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolución 2625 (XXV) “Declaración sobre los principios de derecho
Internacional referente a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la
Carta de las Naciones Unidas” de 24 de octubre de 1970.
42
libre determinación de los pueblos, forman parte de los grupos de derechos humanos y
libertades fundamentales cuyo reconocimiento es consecuencia lógica e inevitable del
reconocimiento de los derechos humanos, no es posible separarlos. En efecto, sin
libertad política, no es posible respetar plenamente los derechos civiles y no se podrá
n
garantizar la igualdad de todas las personas ante la ley, a menos que se reconozcan
ció
como iguales a las naciones a las cuales pertenecen. En consecuencia, los derechos de
ica
los pueblos a la libre determinación revisten el mismo valor de los demás derechos
un
om
humanos”.29
yC
Así también, el Relator Especial Gros Espiell Héctor, señaló en su estudio 30 que el
ica
derecho a la libre determinación es una norma de jus cogens, definida por la
át
Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados como norma imperativa de
m
derecho internacional, vinculante para todos los miembros de la comunidad

r
fo
In
internacional y que no admite acuerdo en contrario. Además, la Corte Internacional de

de
Justicia ha señalado que este derecho produce efectos erga omnes31 , lo que refuerza su
as
carácter de derecho fundamental.

em
Entonces, bajo esta línea de argumentación, en el que se reconoce al derecho a la

st
Si
autodeterminación como un derecho fundamental, se advierte que este contiene otros

de
tantos derechos que lo constituyen y lo realizan en la práctica. En relación a su

n
ió
contenido, José de Obieta distingue en un pueblo un elemento personal que en relación

cc
al derecho a la autodeterminación se traduce en el derecho a la autodefinición, un

re
Di
29 CRISTESCU, Aureliu; “El derecho a la libre determinación: Desarrollo histórico y actual sobre la base de los
instrumentos de las Naciones Unidas”; ONU; Nueva York; 1987; p.24; doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/Rev.1
30 GROS ESPIELL, Héctor; “El derecho a la libre determinación: aplicación de las resoluciones de las Naciones
Unidas”; ONU; Nueva York; 1984; doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/405/Rev.1; 1980.
31 Caso Timor Oriental (Portugal vs. Australia), resuelto por la Corte Internacional de Justicia en sentencia de 30 de
junio de 1995. Disponible en internet en: http://www.icj-cij.org/icjwww/icases/ipa/ipaframe.htm, consulta
realizada el 24 de julio de 2014.
43
elemento territorial que se traduce de autodelimitación y un elemento formal que
consiste en el derecho de autodisposición 32 .
A partir del artículo primero común de los Pactos de Derechos Humanos de 1966 puede
afirmarse que este derecho supone negativamente un límite que cada pueblo pone a los
n
ció
poderes y derechos de otros pueblos y/o Estados, y que positivamente supone la
ica
capacidad de elección libre de un proyecto político, económico y social acorde con las
un
pautas culturales de cada pueblo, en el marco de cooperación recíproca que pueda
om
establecer con los demás pueblos y/o Estados.
yC
En función a los antes señalado, veremos a continuación los principales derechos que
ica
comprende el derecho humano a la autodeterminación, agrupados en tres áreas según su
át
objeto: el derecho a la identidad cultural, el derecho al territorio y recursos naturales, y
r m
el derecho al autogobierno. Estos tres ámbitos están en estrecha vinculación en cuanto

fo
In
son expresión del mismo derecho fundamental.

de
A.1. Derecho a la identidad cultural:

as
Una condición básica para el ejercicio de la autodeterminación es la ausencia de

em
políticas o prácticas oficiales que discriminen injustamente a individuos o grupos. Sin

st
Si
embargo, a la luz de la autodeterminación, el derecho fundamental de la no

de
discriminación va más allá al reconocimiento a los individuos indígenas de las mismas

n
ió
libertades civiles y políticas otorgadas a todos los individuos dentro de una estructura
cc
estatal determinada o del acceso a los programas de bienestar social del Estado. La
re
Di
norma implica también los derechos de los grupos indígenas a mantener y desarrollar
32 De acuerdo a lo sostenido por Obieta, estos elementos constitutivos guardan semejanza con los elementos del
Estado, no es un ente necesariamente soberano que se mantiene por si mismo independiente y visible en la
comunidad internacional, Si bien no necesita para existir legalmente de un reconocimiento de facto o de iure
como el Estado, si tiene necesidad de alguna clase de presentación oficial para que pueda ser conocido y aceptado
por los miembros de esa misma comunidad y ésta sería su autoafirmación, derecho ejercido a partir de una
realidad sociológica objetiva que le sirve de fundamento, sobre la base de un elemento objetivo como es la etnia y
uno subjetivo cual es la conciencia étnica. OBIETA CHALBAUD, José de; “El derecho humano de la
autodeterminación de los pueblos”; Ed. Tecnos; Madrid; 1985; p. 63 y ss.
44
libremente sus identidades culturales en coexistencia con otros sectores de la
humanidad.33
El derecho a la identidad cultural es parte del derecho de todos los pueblos a
determinarse libremente. En él encuentra su fundamento. Pero además está en
n
consonancia con diversos derechos y principios plenamente vigentes que fortalecen su
ció
carácter esencial para estos pueblos como es el derecho a ser distintos.
ica
un
A.1.1 El derecho a la diferencia como fundamento del derecho a la identidad
om
cultural:
yC
El derecho a la diferencia se ha consagrado a partir de lo que Charles Taylor llama la
política de la diferencia. Esta política lo que pide es que sea reconocido la identidad
ica
át
única de un individuo o de un grupo, el hecho de que es dist into a los demás, pues
m
precisamente esa condición de ser distinto es la que se ha pasado por alto, disimulada,
r
fo
asimilada a una identidad dominante o mayoritaria, para de este modo “obtener

In
de
reconocimiento y estatus para algo que no resulta determinado por una característica
as
común a todos- por ejemplo, la autonomía o capacidad de autodeterminación- sino por

em
las particularidades del individuo, entre los cuales se cuenta su pertenencia horizontes
st
de significado dados. De esta forma, la particularidad de las culturas y de las

Si
adscripciones comunitarias entran en juego y bajo ciertas condiciones, la conformación

de
de la identidad individual y de la identidad del grupo se implican recíprocamente. 34

n
ió
cc
Esta política de la diferencia ha seguido a la política de la dignidad igualitaria, que se

re
sustenta en el principio de la igualdad jurídica de sus miembros de acuerdo a la cual

Di
cada persona es considerada como titular de unos mismos derechos esenciales, que se le
reconocen por el solo hecho de ser persona, sin condiciones de sexo, raza, religión o
33 ANAYA, S. James; “Los pueblos indígenas en el derecho internacional” traducción de la segunda edición, por
Luis Rodríguez –Piñero Royo. Ed. Trotta; Universidad Internacional de Andalucía; Madrid; 2005; pp. 175, 179 y
180.
34 PRADO, Maximiliano. “La cuestión indígena y las exigencias de reconocimiento”; Colección de Investigaciones
Jurídicas; Universidad Alberto Hurtado; Santiago; 2003; p. 51.
45
estirpe. Esta última fue la respuesta a la caída de las sociedades premodernas
constituidas por diferentes rangos y estamentos ordenados en jerarquías en base las
cuales se distribuía el honor. Una vez consumada la revolución igualitaria, el concepto
de honor fue reemplazado por el de dignidad, de la que gozarían todos los seres
n
humanos, y por el surgimiento de una nueva interpretación de la identidad individual
ció
que Taylor llama el ideal de la autenticidad, según el cual cada persona tiene un modo
ica
original de ser humano, cada uno tiene su propia medida a la cual debe ser fiel. 35El
un
om
principio de la dignidad igualitaria en un comienzo se limitó a un número determinado
yC
de personas pero progresivamente la igualdad la igualdad fue pregonada respecto de
toda persona, sin exclusiones o clasificaciones previas (por ejemplo a las mujeres). Sin
ica
embargo, aparte de esta extensión, se produjo una evolución de la política igualitaria
át
m
hacia una preocupación mayor por la igualdad sustantiva, al constatar que la igualdad
r
fo
formal no traía una igualdad en las condiciones de vida, lo que llevó a la formulación de
In
de
los derechos sociales. Junto a esta evolución fue tomando consistencia la idea de que no
as
bastaba que se considerase a todos iguales, sino también existía la necesidad de que
em
reconocieran las particularidades, aquello que nos hacía individuos, para el cual el
st
reconocimiento legal como individuos abstractos resultaba insuficiente. 36

Si
La política de la diferencia interpreta y expresa las exigencias de reconocimiento de los

de
grupos minoritarios, puesto que las políticas de respeto igualitario, ciegas a la

n
ió
diferencia, suelen ser neutrales sólo en apariencia y, más bien, tienden a ser reflejo de la
cc
re
cultura dominante y de las distribuciones de poder político, social y económico vigentes

Di
en una sociedad determinada”37 . La adhesión unilateral al principio de igualdad resulta
en que “sólo las culturas minoritarias o suprimidas se ven constreñidas a asumir una
35 Ibíd. pp. 48 y 49.

36 Ibíd. pp. 50 y 51.
37 Ibíd. p. 52.
46
forma que le es ajena. Por ende, la sociedad supuestamente justa y ciega a las
diferencias no sólo es inhumana (en la medida que suprime las identidades) sino
también, en una forma sutil e inconsciente, resulta sumamente discriminatoria.” 38
No obstante partir de una crítica al igualitarismo formal, la política del reconocimiento
n
asume los fundamentos de igual respeto y consideración hacia los individuos que
ció
encierra el ideal de igualdad, pero lo extiende a aquellas particularidades o
ica
determinaciones que constituyen la diversidad de los mismos. 39 Esto se concretiza en el
un
om
reconocimiento positivo (que es el verdadero reconocimiento) que va más allá de la
yC
simple tolerancia que considera la pertenencia cultural como una entre tantas opciones
legítima abierta a los individuos en ejercicio de su autonomía, sino que sobre la base de
ica
considerar la importancia de la pertenencia cultural para la constitución de la identidad
át
m
se proyecte hacia lo político escapando del mero ámbito de las opciones privadas,
r
fo
convirtiéndose así en el fundamento público de exigencias de justicia distributiva o

In
redistributiva frente al Estado.40

de
El derecho a la diferencia ha sido reconocido en el ámbito internacional. La

as
em
“Declaración sobre la raza y los prejuicios raciales” adoptado por la Conferencia

st
General de la UNSECO de 197841 , señala en los dos primeros párrafos del artículo
Si
primero:
de
1. Todos los seres humanos pertenecen a la misma especie y tienen el mismo

n
ió
origen. Nacen iguales en dignidad y derechos y todos forman parte integrante de

cc
la humanidad.
re
Di
2. Todos los individuos y los grupos tienen derecho a ser diferentes, a considerarse
y ser considerados como tales. Sin embargo, la diversidad de las formas de vida y
38 CHARLES, Taylor; “EL multiculturalismo y la política del reconocimiento”; Fondo de Cultura Económica;
México; 1993; p. 170.
39 PRADO, Maximiliano; ob. cit.; p. 53.
40 Ibíd. p. 54.
41 Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura
(UNESCO); “Declaración sobre la raza y los prejuicios raciales”; París, 1978.
47
el derecho a la diferencia no pueden en ningún caso servir de pretexto a los
prejuicios raciales; no pueden legitimar ni en derecho ni de hecho ninguna
práctica discriminatoria, ni fundar la política de apartheid que constituye la forma
extrema de racismo.
Como puede observarse, el derecho a la diferencia reconoce como limitación el
n
ció
respeto del derecho de otras personas o grupos a ser distintos, en definitiva,
ica
supone el pleno respeto de los demás derechos fundamentales, en especial el de no
un
discriminación.
om
De esta manera podemos comprender como los derechos a la diferencia y a la
yC
identidad cultural se articulan, al originarse en los principios comunes de la
ica
libertad y la igualdad. La libertad que permite ser distinto y construir una
át
m
identidad propia tanto individual como colectiva, fundando en una igualdad

r
fo
esencial que no exige ser idénticos. La igualdad que supone el pleno respeto a la
In
diferencia del otro fundada en su libertad y opuesta a cualquier discriminación.

de
as
A.1.2. Derechos culturales en la Declaración:

em
Del reconocimiento del derecho a la identidad cultural, se derivan otros derechos

st
culturales, que a continuación revisaremos:

Si
de
A.1.2.1 Derecho a la autoidentificación:

n
El principio de la diferencia que fundamenta el derecho a la identidad cultural

ió
cc
supone necesariamente el derecho a la autodefinición.

re
El derecho a la autodeterminación confiere esta competencia al respectivo

Di
pueblo, de modo que es la colectividad la que determina por sí misma quiénes
son las personas que reúnen las características para integrar el grupo. Es un
derecho esencial, ya que de quedar en manos de una autoridad externa se daría el
doble peligro de que, por un lado, ese grupo quedase numéricamente disminuido
48
porque una parte de sus miembros, por diversas razones sea asignado contra su
voluntad a otros pueblos o Estados, o bien que el grupo sea negado porque al
transferir jurídicamente todos sus miembros a otra colectividad, quede privado
del elemento personal.
n
La autodefinición supone, por un lado, un ejercicio individual del sujeto en
ció
cuanto se identifica con el pueblo indígena respectivo. Ser indígena significa ser
ica
un
parte integrante de la herencia cultural que le han legado sus ancestros,
om
reconocerse a sí mismo como perteneciente al grupo cultural indígena y
yC
reclamarse como miembro del grupo. En este sentido, el Relator Especial sobre
la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los

ica
indígenas, Rodolfo Stavenhagen ha observado que “por lo que respecta a la
át
m
pertenencia individual, las comunidades indígenas suelen aplicar sus propios

r
fo
criterios, y, si bien algunos Estados reglamentan la pertenencia individual, se

In
de
acepta cada vez más que el derecho a decidir quién es o no es indígena pertenece
as
exclusivamente a los indígenas”. 42

em
Por otro lado, la autodefinición aparece como un derecho colectivo en función

st
del cual el propio pueblo indígena se identifica a sí mismo como grupo y, por
Si
ende, a cada uno de sus miembros. En esta dimensión aparece ligado al derecho
de
de autodeterminación de los pueblos.

n
ió
Así se afirma que “lo que define a un pueblo indígena y determina su visión
cc
re
holística del mundo es la identidad que él tiene de sí mismo en cuanto

Di
comunidad que forma parte de la naturaleza, de “lo creado”. En consecuencia,
42 Comisión de Derechos Humanos; “Informe del Relator Especial sobre la situación de los der echos humanos y
libertades fundamentales de los indígenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la
Resolución Nº 2001/57 de la Comisión”; 58º de sesiones (2002); Doc. ONU: E/CN.4/2002/97; párr. 100.
49
los propios indígenas pueden determinar quienes comparten sus valores
cosmogónicos”.43
Así el artículo 33 de la Declaración aprobada por la Asamblea General de la
ONU, señala que:
n
ció
Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar su propia identidad o
ica
pertenencia conforme a sus costumbres y tradiciones. Ello no menoscaba el
un
derecho de las personas indígenas a obtener la ciudadanía de los Estados en
om
que viven.
yC
En este mismo, sentido el artículo 9 de la Declaración señala:
ica
Los pueblos y las personas indígenas tienen derecho a pertenecer a una
át
m
comunidad o nación indígena, de conformidad con las tradiciones y

r
fo
costumbres de la comunidad o nación de que se trate. Del ejercicio de ese

In
derecho no puede resultar discriminación de ningún tipo.

de
as
A.1.2.2 Derecho a la práctica y conservación de su cultura:

em
El artículo segundo de la Declaración de las Naciones Unidas consagra los

st
principios básicos de libertad, igualdad y no discriminación de los pueblos y

Si
personas indígenas:
de
n
Los pueblos y los individuos indígenas son libres e iguales a todos los demás
ió
cc
pueblos y personas y tienen derecho a no ser objeto de ninguna

re
discriminación en el ejercicio de sus derechos, en particular la fundada en su

Di
origen o identidad indígenas.
43 AGUILAR CAVALLO, Gonzalo; “La aspiración indígena a la propia identidad”; en: Revista “UNIVERSUM”;
vol. 21; Nº 1; Universidad de Talca; Talca; 2006; pp. 106-119. Disponible en internet en
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-23762006000100007&lng=es&nrm=iso.
Consultado el 18 de junio de 2014.
50
Derivado de estos principios, ampliamente consagrados a nivel internacional 44 , es
el de igualdad y respeto de todas las culturas, ya anunciado por la Convención de
la UNESCO sobre la protección y la promoción de la diversidad de las
expresiones culturales presuponen el reconocimiento de la igual dignidad de todas
n
las culturas y el respeto de ellas, comprendidas las culturas de las personas
ció
pertenecientes a minorías y la de los pueblos autóctonos.”45 . Una consecuencia
ica
lógica es reconocer el derecho de los pueblos indígenas a conservar y reforzar sus
un
om
propias instituciones, el artículo 5 de la Declaración, señala:
yC
Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias
ica
instituciones políticas, jurídicas, económicas,
át sociales y culturales,
manteniendo a la vez sus derechos a participar plenamente, si lo desean, en

m
la vida política, económica, social y cultural del Estado.

r
fo
In
A su vez, el artículo 11 en su párrafo primero dice:

de
Los pueblos indígenas tienen derecho a practicar y revitalizar sus tradiciones

as
y costumbres culturales. Ello incluye el derecho a mantener, proteger y

em
desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus culturas,

st
Si
como lugares arqueológicos e históricos, objetos, diseños, ceremonias,

de
tecnologías, artes visuales e interpretativas y literaturas.

n
ió
cc
re
44 El principio de la no discriminación entre individuos es fundamental en las normas de derechos humanos, y

Di
aparece, entre otros instrumentos, en la Carta de las Naciones Unidas, La Declaración universal de los Derechos
Humanos (arts. 2 y 7), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 2, párr. 1) y el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 2, párr.2), así como en la Declaración de
las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (arts. 1 y 2,
respectivamente) La Declaración sobre raza y los prejuicios raciales aprobada por la UNESCO (art. 6, párr. 1) y
la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación racial (art. 2, párr.. 1,
letra a) hacen extensivo este principio a los grupos.
45 Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO); “Convención sobre
la protección y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales”; adoptada el 20 de octubre de 2005
por la Conferencia General de la UNESCO en su 33ª reunión; París; 2005. Entró en vigor el 18 de marzo del
2007.
51
El derecho que los grupos diferenciados tienen derecho a mantener sus
características particulares, está presente en el artículo 27 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce a las personas pertenecientes a
minorías étnicas, religiosas o lingüísticas el derecho a tener su propia vida
n
cultural, a practicar su religión y a emplear su propio idioma “en común con los
ció
demás miembros de su grupo”.
ica
un
En el artículo 30 en la Convención sobre los Derechos del niño se reafirman
om
estos derechos haciendo una referencia específica a los niños indígenas. 46
yC
La Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías
nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas también promueve los derechos de

ica
esos grupos.47 Sin embargo, la Declaración de la ONU sobre los derechos de los
át
m
pueblos indígenas reconoce explícitamente también el carácter colectivo de este

r
fo
derecho, al declarar que es un derecho de los “pueblos indígenas” y no sólo de

In
de
los individuos, como lo han hecho los instrumentos mencionados. El Convenio

as
Nº 169 de la OIT sigue esta postura, en el artículo 8, párrafo segundo, que se

em
asemeja al artículo 5 de la Declaración, al disponer que los pueblos indígenas

st
“deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias,

Si
siempre que estas no sean incompatibles con los derechos fundamentales

de
definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos

n
ió
cc
internacionalmente reconocidos.
re
Di
A.1.2.3 Derecho indígena:
46 Art. 30: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de origen indígena,
no se negará a un niño que pertenezca a tales minorías o que sea indígena el derecho que le corresponde, en
común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia
religión, o a emplear su propio idioma”. Convención sobre los Derechos del Niño. Adoptada y abierta a la firma y
ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989.
47 Asamblea General de las Naciones Unidas; “Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a
minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas”; Aprobada por la Asamblea General en su resolución
47/135 del 18 de diciembre de 1992.
52
Una de las expresiones culturales de todo pueblo es el conjunto de normas que
se da a sí mismo para regular la convivencia social. Los sistemas jurídicos de los
pueblos indígenas son objeto de reconocimiento por la Declaración en diversos
artículos. Por ejemplo, el artículo 5 señala que los pueblos indígenas tienen
n
derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas,
ció
económicas, sociales y culturales.
ica
un
El artículo 34 afirma:
om
Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener
yC
sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad,
tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o
ica
sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de
át
m
derechos humanos.
r
fo
El artículo 40 también sostiene que los pueblos indígenas tienen derecho a

In
procedimientos equitativos y justos para el arreglo de controversias con los

de
Estados u otras partes, y a una pronta decisión sobre esas controversias, así como
as
em
a reparación efectiva de toda lesión de sus derechos individuales y colectivos,
agregando además que en esas decisiones “se tendrán debidamente en

st
Si
consideración las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurídicos
de
de los pueblos indígenas interesados y las normas internacionales de derechos

n
ió
humanos”
cc
re
El artículo 8 del Convenio Nº 169 de la OIT, consagra la obligación de los

Di
Estados de que al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados
deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho
consuetudinario. El artículo 9 dispone que “[e]n la medida en que ello sea
compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos
53
internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los
pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos
cometidos por sus miembros” y que “[l]as autoridades y los tribunales llamados
a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres
n
de dichos pueblos en la materia”. Por su parte el artículo 10 obliga a los Estados
ció
a que, cuando se impongan penas a los indígenas, se tomen en cuenta sus
ica
un
aspectos sociales y culturales.
om
Entonces, ¿Qué se entiende por derecho indígena?
Como observamos en los artículos antes señalados, encontramos que el derecho
yC
indígena, en contraposición con el concepto monista del derecho (visión construida a
ica
partir de la Teoría General del Derecho), está conformado por un sistema de normas,
át
instituciones, autoridades y procedimientos que los pueblos indígenas se dan a sí
r m
fo
mismos para regular su convivencia y resolver conflictos. Se trata de un derecho

In
eminentemente consuetudinario que, sin embargo, dista de ser sólo un conjunto de

de
costumbres y usos, donde los estados tienen el deber de promoverlos, desarrollarlos y

as
mantenerlos.
em
Bajo esta línea, también podemos hablar de pluralismo jurídico, que en los próximos
st
Si
capítulos será desarrollado, pero en líneas generales podemos decir que el pluralismo
de
jurídico supone la existencia (ya sea por situaciones como el colonialismo, alto número
n
ió
de inmigrantes o países independientes con minorías étnicas) de varios sistemas

cc
normativos que regulan la convivencia de grupos sociales, estén o no reconocidos

re
Di
dentro del Estado o espacio geopolítico en el que existan, y por lo general “cuando no
existe este reconocimiento legal por el poder político dominante, el o los sistemas no
reconocidos son subvalorados y potencial o realmente perseguidos y reprimidos.
A.1.2.4. Protección contra el genocidio, genocidio cultural y etnocidio.
La Declaración contiene artículos que reconocen el derecho a la protección
54
contra el genocidio cultural y el etnocidio. El artículo 7 parte por reconocer
algunos derechos individuales que ya figuran en otros instrumentos
internacionales como la Declaración Universal y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.48
n
ció
Las personas indígenas tienen derecho a la vida, la integridad física y
ica
mental, la libertad y la seguridad de la persona .
un
Por su parte el párrafo segundo del artículo 7 reconoce varios derechos
om
colectivos:
yC
Los pueblos indígenas tienen el derecho colectivo a vivir en libertad, paz y
ica
seguridad como pueblos distintos y no serán sometidos a ningún acto de
át
m
genocidio ni a ningún otro acto de violencia, incluido el traslado forzoso de

r
fo
traslado de niños de un grupo a otro grupo.

In
de
Conforme a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de

as
Genocidio, el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de

em
guerra, es un delito de derecho internacional que los Estados se comprometen a

st
prevenir y a sancionar (art. 1). El mismo convenio agrega en el artículo II que:

Si
de
En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los

n
actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de

ió
cc
destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o

re
religioso, como tal:

Di
48 El artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que “[t]odo individuo tiene derecho a la
vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”. El derecho a la vida también está consagrado en el Pacto de
Derechos Civiles y Políticos (art. 6.1.) y en tratados regionales sobre la materia como la Convención
Interamericana de Derechos Humanos (art. 4.1).
55
a) Matanza de miembros de grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del
grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que
hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
n
ció
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
ica
e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.
un
om
Especial mención merece también el artículo 8 de la Declaración, la cual
yC
señala que:
ica
1. Los pueblos y los individuos indígenas tienen derechos a no ser sometido a
át
una asimilación forzada ni a la destrucción de su cultura.
m
2. Los estados establecerán mecanismos eficaces para la prevención y el

r
fo
In
resarcimiento de:
de
a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privarlos de su integridad

as
como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad étnica;

em
b) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia desposeerlos de sus

st
tierras, territorios o recursos;

Si
c) Toda forma de traslado forzado de población que tenga por objeto o

de
consecuencia la violación o el menoscabo de cualquiera de sus derechos;

n
ió
d) Toda forma de asimilación o integración forzada;

cc
e) Toda forma de propaganda que tenga como fin promover o incitar a la

re
Di
discriminación racial o étnica dirigida contra ellos.
Este artículo, como observamos, rechaza explícitamente toda política de
asimilación, pone el acento en la protección que debe el Estado a los
derechos básicos a su identidad cultural, sus tierras y en general a todo
56
acto de discriminación. Además de reforzar el derecho a la reparación por
parte del Estado ante tales atropellos.
A.1.2.5 Derecho a la reparación:
La Declaración también sostiene que debe adoptarse medidas tendientes a
n
ció
reparar a los pueblos indígenas por los bienes pertenecientes a su patrimonio
ica
cultural de que han sido privados, principalmente a través de la restitución de
un
dichos bienes.
om
yC
El inciso segundo del artículo 11 sostiene:
ica
2. Los Estados proporcionarán reparación por medio de mecanismos
át
eficaces, que podrán incluir la restitución, establecidos conjuntamente con
m
los pueblos indígenas, respecto de los bienes culturales, intelectuales,

r
fo
religiosos y espirituales de que hayan sido privados sin su consentimiento

In
de
libre, previo e informado o en violación de sus leyes, tradiciones y
costumbres.
as
em
El párrafo segundo del artículo 12 lo establece respecto de objetos de culto y

st
restos humanos:
Si
2. Los Estados procurarán facilitar el acceso y/o la repatriación de objetos de

de
culto y de restos humanos que posean mediante mecanismos justos

n
ió
transparentes y eficaces establecidos conjuntamente con los pueblos

cc
indígenas interesados.
re
Di
También el artículo 28 se ciñe por el principio enunciado en el artículo 11 inciso
segundo con respecto a las tierras, los territorios y recursos que tradicionalmente
hayan poseído uocupado.
57
A.2. Derecho a las tierras, territorio y recursos naturales:
La autodeterminación de un pueblo se ejerce en un territorio de terminado, que le da
sustento a dicho pueblo tanto material como espiritual. Esta última faceta tiene una
fuerte raigambre entre los pueblos indígenas, pues la tierra y los recursos naturales son
n
fundamentales en su cosmovisión. Así, para Martínez Cobo en su estudio señala que
ció
“[e]s esencial que se conozca y entienda la relación especial, profundamente espiritual,
ica
que mantienen las poblaciones indígenas con sus tierras como algo básico en su
un
om
existencia como tales y en todas sus creencias, costumbres, tradiciones y cultura” 49 .
yC
En la Declaración de San José sobre etnocidio y etnodesarrollo se afirma que para los
pueblos indígenas “la tierra no es sólo un objeto de posesión y de producción.

ica
Constituyen la base de su existencia en aspectos físico y espiritual en tanto que entidad
át
m
autónoma. Es espacio territorial es el fundamento y la razón de su relación con el

r
fo
universo y el sustento de su cosmovisión”. 50

In
de
Así el artículo 26 de la Declaración reconoce expresamente este derecho en los
siguientes términos:
as
em
Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que
st
tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido.

Si
El Convenio Nº 169 también hace un reconocimiento de este derecho en su artículo 14

de
párrafo primero:
n
ió
cc
Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de

re
posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos
Di
apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos
interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a
49 MARTÍNEZ COBO, José; “Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas”; Vol. V
(Conclusiones, propuestas y recomendaciones); Doc. ONU: E/CN.4/ Sub.2/71986/7/ Add.4; párr. 379 y
siguientes.
50
Víd. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1982/2, add. 1, anexo IV.
58
las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y
se subsistencia. A este respecto deberá prestarse particular atención a la situación
de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
El concepto de “territorio” […] incluye en cierta medida la relación global de los
n
ció
pueblos indígenas con la tierra y todos sus recursos y características. Es fundamental
que esta relación se entienda, no simplemente como una cuestión de “propiedad de la
ica
un
tierra”, en el sentido habitual de propiedad privada de los ciudadanos, sino como un tipo
om
de relación especial y global que tiene un carácter histórico, espir itual, cultural y
yC
colectivo”.51
ica
En este sentido, podemos decir que territorio se refiere al área geográfica o un espacio
át
de la naturaleza que se encuentra bajo la influencia cultural y el control político de un
r m
pueblo. En cambio, tierra es la porción que es apropiable por un individuo o una

fo
In
persona jurídica, bajo el régimen jurídico de la propiedad privada. Esta noción de

de
territorio es concordante con la empleada por el Convenio 169 de la OIT que expresa en
as
el artículo 13 párrafo segundo que territorio “es lo que cubre la totalidad del hábitat de
em
las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”. Es
st
Si
por ello, que los pueblos indígenas reclaman la recuperación de sus territorios en cuanto
de
espacios naturales sobre los cuales ejercer su derechos colectivos y políticos como
n
pueblos y que se expresa en la autonomía, y no simplemente “tierras” en el concepto

ió
cc
occidental del término.

re
Di
Por lo demás, este derecho reconocido a los pueblos indígenas no es ajeno al Derecho
Internacional, ya que es recogido en el artículo primero común de los Pactos
51 Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1993/26/Add.1. Este documento figura como addenda al documento de trabajo
revisado que fue presentado por la Presidenta Relatora en el 11º periodo de sesiones del Grupo de Trabajo sobre
Poblaciones Indígenas (1993). Doc. ONU: E/ CN.4/Sub.2/1993/26. Este contiene el proyecto corregido que fue
base del que terminó acordando el Grupo de Trabajo en ese periodo de sesiones y finalmente presentado a la
subcomisión que lo aprobó.
59
Internacionales de Derechos Humanos que dispone en su párrafo segundo que “para el
logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y
recursos naturales…” y que, “en ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios
medios de subsistencia”. 52
n
ció
A.2.1. título indígena y propiedad tradicional:
ica
El artículo 26 en mención, reconoce en su párrafo primero el derecho de los
un
pueblos indígenas a las tierras, territorios y recursos que “tradicionalmente han
om
poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido”, asimismo en los
yC
siguientes párrafos dicho artículo señala:
ica
át
2. Los pueblos indígenas tiene derecho a poseer, utilizar, desarrollar y
m
controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la

r
fo
In
propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o

de
utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma.

as
3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídica de

em
esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará

st
debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia

Si
de
de la tierra de los indígenas que se trate.

n
ió
a) Título indígena: Como se aprecia en el artículo 26 de la Declaración, el

cc
derecho de los pueblos indígenas a sus tierras, territorios y recursos

re
Di
naturales se funda en la posesión u ocupación tradicional.
Los pueblos indígenas son históricamente antecesores en el dominio a los
que llegaron como consecuencia de la conquista, colonización u ocupación
52 ROJAS ERBETTA, María José; “Derecho de autodeterminación de los pueblos indígenas de Latinoamérica”;
Memoria de prueba para optar el Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales; Universidad de
Concepción; Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales; Concepción; Chile; 2003; p.38.
60
extranjera, constituyendo aquél el fundamento de su llamado título
histórico. En razón de ellos, que constituye su base jurídica, exige la
restitución de las tierras que tradicionalmente han poseído, ocupado y
utilizado.53
n
Este título presenta una serie de características como su carácter comunal y
ció
colectivo. Los pueblos indígenas conforme a esto son titulares de un
ica
derecho colectivo de propiedad basado en una posesión inmemorial sobre
un
om
las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han ocupado. 54 La
yC
exigencia de título escrito no es propio de sus sistemas jurídicos, sino una
imposición de la sociedad dominante de corte europeo, requisito que
condujo al despojo de sus tierras. ica

át
r m
En esta línea de conceptos, el Convenio Nº 107 expresa en su artículo 11 que

fo
In
“[s]e deberá reconocer el derecho de propiedad, colectivo o individual, a favor

de
de los miembros de las poblaciones en cuestión sobre las tierras tradicionalmente

as
ocupadas por ellas”. El Convenio 169 también afirma que deberá reconocerse a
em
los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras

st
Si
que tradicionalmente ocupan (art. 14).

de
En la Justicia Internacional también podemos observar que el título indígena ha

n
ió
sido acogido, por ejemplo, en el fallo de la Corte Interamericana de Derechos

cc
Humanos en el caso AwasTingni vs Nicaragua reconoce expresamente el título

re
Di
indígena al afirmar:
53 AGUILAR CAVALLO, Gonzalo; “El título indígena y su aplicabilidad en el Derecho chileno”; En: Revista “ius
et praxis”; Universidad de Talca; Año 11; Nº 1; Talca; 2005; pp. 271-272.
54
Ibíd; p. 45.
61
El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido
especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto
de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las
comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de
la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el
n
ció
consiguiente registro. 55
ica
b) Sistema indígena de tenencia de la tierra: El reconocimiento del derecho de
un
om
los pueblos indígenas a sus tierras, territorio y recursos naturales, comprende
yC
los sistemas de relación de estos pueblos con esos elementos. Los sistemas
de tenencia de la tierra por los indígenas tienen características que distan de
ica
los vigentes en las sociedades occidentales, por su preferencia por formas
át
m
comunitarias de organización y la estrecha vinculación con su cultura. Esto

r
fo
fue destacado en la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su fallo

In
en el caso Awas Tingni vs Nicaragua:

de
Dadas las características del presente caso, es menester hacer algunas

as
em
precisiones respecto del concepto de propiedad en las comunidades

st
indígenas. Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una
Si
forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que

de
la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y en

n
su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen

ió
cc
derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación

re
que los indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y

Di
comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida
espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las
55 Cfr, Sentencia de la Corte Interamericana de derechos Humanos; “Caso de la Comunidad Mayagna (sumo) Awas
Tingni vs Nicaragua”, 31 de agosto de 2001; serie C; Nº 79; Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm;
Consulta realizada el 08 de setiembre de 2014.
62
comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una
cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual
del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado
cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.
La Corte Interamericana además estableció que el derecho de uso y goce libre de
n
ció
las tierras comunales poseídas colectivamente comprende el derecho a la
ica
delimitación, demarcación y titulación de las propiedades indígenas con la
un
participación de los miembros de la comunidad y de acuerdo con su derecho
om
consuetudinario.
yC
c) Conservación y protección del medio ambiente:
El artículo 29 de la Declaración señala: ica

át
m
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación y protección del

r
fo
medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y

In
recursos. Los estados deberán establecer y ejecutar programas de

de
asistencia a los pueblos indígenas para asegurar esa conservación y

as
protección, sin discriminación.

em
2. Los Estados adoptarán medidas eficaces para asegurar que no se

st
Si
almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de

de
los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado.

n
3. Los Estados también adoptarán medidas eficaces para asegurar, según

ió
cc
sea necesario, que se apliquen debidamente programas de control,

re
mantenimiento y restablecimiento de la salud de los pueblos indígenas

Di
afectados por esos materiales, programas que serán elaborados y
ejecutados por esos pueblos.
El artículo 7 del Convenio Nº 169 en su párrafo 4 establece en término más
generales que “los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los
63
pueblos interesados, para proteger y conservar el medio ambiente de los
territorios que habitan”. Por su parte el capítulo 26 del Programa 21 de la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y el Desarrollo, se
recomendaba que “las tierras de las poblaciones indígenas y sus comunidades
n
deben estar protegidas contra actividades que presenten riesgos para el medio
ció
ambiente.
ica
un
A.3 Derecho al Autogobierno:
om
El autogobierno constituye la principal dimensión política de la autodeterminación
yC
continuada, vale decir, aquel aspecto de la autodeterminación que rige la forma u el
ica
funcionamiento de las instituciones políticas de forma permanente, traduciéndose en un
át
m
orden político bajo el cual los individuos y los grupos sean capaces de tomar decisiones
r
fo
significativas y en forma permanente en asuntos que afectan todas las esferas de su vida.
In
de
Así, el derecho al autogobierno consiste en el derecho de los pueblos indígenas a

as
determinar su propia condición política sobre la base de sus valores y a través de sus
em
mecanismos e instituciones. Está comprendido dentro del derecho a la

st
Si
autodeterminación, junto a los derechos territoriales y el derecho a la identidad e

de
integridad cultural. A su vez, el derecho al autogobierno se traduce en el reconocimiento

n
de esferas de autonomía gubernamental o administrativa para las comunidades

ió
cc
indígenas y, por otra parte, en garantizar la participación efectiva de estos pueblos en las
re
instituciones generales de toma de decisiones en la medida que ellas les afecten

Di
directamente.56
A.3.1. Derecho a la autonomía:
56
ANAYA, S. James, ob. cit.; nota 20, p. 224
64
Respecto a este derecho el artículo 3 de la Declaración señala que los pueblos
indígenas tienen derecho a la autodeterminación y que en virtud de tal derecho
determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo
económico, social y cultural.
n
ció
El artículo 4 del mismo cuerpo normativo advierte:
ica
Los pueblos indígenas, en ejercicio a su derecho a la libre determinación,
un
tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones
om
relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como disponer a
yC
medios para financiar sus funciones autónomas.
ica
A.3.1.1 Derecho a mantener y desarrollar sistemas e instituciones propias:
át
r m
Las comunidades indígenas han mantenido de facto sus propias instituciones de

fo
In
gobierno autónomo, vinculadas, al menos parcialmente, con patrones históricos

de
de interacción y control social. Excepcionalmente han sido objeto de

as
reconocimiento por los ordenamientos jurídicos de los países en los cuales

em
viven. Sin embargo, independientemente del nivel de autonomía que han

st
Si
mantenido, de iure o de facto, los pueblos indígenas tienen derecho a desarrollar

de
un sistema de gobierno autónomo de acuerdo a sus propias necesidades que le

n
permite el pleno ejercicio de la autodeterminación continuada. 57

ió
cc
Este derecho es recogido en la Declaración, que reconoce en el artículo 5 el

re
Di
derecho de los pueblos indígenas a conservar y fortalecer sus propias
instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales. A su vez el
artículo 20 reconoce el derecho de mantener y desarrollar sus sistemas e
instituciones y el disfrute de sus medios de subsistencia:
57 Ibid.; pp. 227 y 228
[65]
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar
sus sistemas e instituciones políticas, económicas y sociales, a
disfrutar de forma segura de sus propios medios de subsistencia y
desarrollo y a dedicarse libremente a todas sus actividades
económicas tradicionales y de otro tipo.
n
ció
2. Los pueblos indígenas desposeídos de sus medios de subsistencia
ica
y desarrollo tienen derecho a una reparación justa y equitativa.
un
om
Por su parte el artículo 34 declara que los pueblos indígenas tienen derecho a
yC
promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias
costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando

ica
existan, costumbre o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas
át
m
internacionales de derechos humanos.

r
fo
In
A.3.1.2 Derecho a determinar la responsabilidad de los individuos para con

de
sus comunidades:
as
em
La Declaración en el artículo 35 afirma:

st
Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar las responsabilidades de

Si
los individuos paras con sus comunidades.

de
n
El párrafo 1 del artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos

ió
cc
dispone que “Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que
re
sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad”.

Di
En el artículo 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el 46 de la
Declaración se establece un límite al ejercicio de este derecho, el cual no podrá
interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo
[66]
o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos
tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados
en esta Declaración y la Carta de las Naciones Unidas.
A.3.2. Participación y consulta:
n
ció
Como hemos señalado, el derecho al autogobierno implica por una parte el
ica
reconocimiento de autonomía de los pueblos indígenas y, por ende, el desarrollo
un
de instituciones autónomas, y por otra parte reconoce el derecho a participar
om
efectivamente en esferas de decisión más allá de estas instituciones autónomas,
yC
inclusive en el sistema político general. 58
ica
át
A.3.2.1. Participación:
r m
fo
El derecho a participar en la adopción de decisiones del Estado

In
respectivo está reconocido para todas las personas en la Declaración Universal

de
de los Derechos Humanos. En su artículo 21 se afirma que “[t]oda persona tiene

as
derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de

em
representantes libremente escogidos”. También el Pacto Internacional de

st
Si
Derechos Civiles establece que todos los ciudadanos tienen derecho a participar
de
en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medios de

n
ió
representantes libremente elegidos (art. 25 párr. a) Estas disposiciones están

cc
referidas fundamentalmente a la participación a través de las elecciones.

re
Di
En el caso de los pueblos indígenas, el derecho de participación que emana de su
carácter autónomo implica no sólo la participación en las decisiones generales
del Estado al igual que los demás ciudadanos sino además la necesaria
58 ANAYA, S. James; ob. cit.; nota 20; p. 232
[67]
intervención de las decisiones que pueden afectar específicamente sus derechos
como también la facultad de creación de sus propias instancias de adopción de
decisiones. Así lo consagra el artículo 18 de la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas:
n
ció
Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones
ica
en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes
un
elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a
om
mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones.
yC
A.3.2.2. Consulta:
ica
át
Una forma de participación es la consulta. Así, la Declaración señala dese su
m
preámbulo el propósito de alentar a los Estados “a que cumplan y apliquen

r
fo
In
eficazmente todas sus obligaciones para con los pueblos interesados”.

de
Asimismo, el artículo 19 estipula:

as
Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos

em
indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes

st
Si
de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten,

de
a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.

n
ió
El artículo 6 del Convenio N° 169 establece que, el deber de los Estados de

cc
“Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en

re
Di
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.
A su vez, la Declaración establece el deber de los Estados de actuar en consulta
y cooperación con los pueblos indígenas al adoptar medidas tales como las
[68]
necesarias para combatir los prejuicios y eliminar la discriminación (art. 15 inc.
2°); contra el trabajo infantil y la explotación de los niños indígenas (art. 17
inc.2°); antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares (art. 30
inc. 2°); al aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros
n
recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o
ció
explotación de sus recursos minerales, hídricos o de otro tipo (art. 32 inc. 2°);
ica
un
para el ejercicio del derecho a mantener y desarrollar los contactos, las
om
relaciones y la cooperación, incluidas las actividades de carácter espiritual,
yC
cultural, político, económico y social, con sus propios miembros así como con
otros pueblos a través de las fronteras (art. 36 inc. 2°); adoptar las medidas
ica
át
apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fines de la
m
Declaración (art. 38).

r
fo
In
En relación a la norma de consulta, consagrada en el Convenio N° 169 y en la

de
Declaración, se deben cumplir dos requisitos básicos para para cumplir

as
plenamente con ella.

em
 Primero: Debe efectuarse de buena fe (art. 6 párrafo 2 del Convenio);

st
Si
respetando los intereses, valores y necesidades de la otra parte siendo

de
específico a cada circunstancia y a las características especiales de un

n
determinado grupo o comunidad.

ió
cc
 Segundo: Debe respetarse el principio de representatividad, conforme al

re
cual el proceso de consulta debe efectuarse con las instituciones u

Di
organizaciones indígenas verdaderamente representativas no obstante las
[69]
dificultades que en los hechos puede significar determinar quien
representa a una comunidad en particular. 59
En cuanto al propósito de dichas consultas, el mismo artículo del Convenio
sostiene que “deberán efectuarse de buena fe y de manera apropiada las
n
circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento
ció
a cerca de las medidas propuestas”.
ica
un
Los órganos de la OIT han interpretado que el Convenio no exige que las
om
consultas lleguen a acuerdos en todos los casos.60 La Declaración, por su parte,
yC
sostiene en el artículo 19 que las consultas se harán “para obtener su
consentimiento libre, previo e informado antes de adoptar y aplicar medidas

ica
át
legislativas y administrativas que los afecten”. Esta finalidad supone
m
necesariamente que las consultas no pueden consistir en una mera información a

r
fo
las comunidades indígenas de las medidas que podrían afectarle, sino que
In
de
supone un procedimiento dentro del cual los pueblos indígenas puedan influir en
as
forma efectiva en las decisiones que afectan sus intereses. También supone
em
respetar los mecanismos propios de estos pueblos para adoptar sus decisiones,
st
sus costumbres y estructuras organizativas, como permitirle el acceso a toda la

Si
información y a la asesoría que sea necesaria. De este modo debe lograrse que
de
las decisiones finalmente adoptadas sean compatibles con los derechos

n
ió
sustantivos de los pueblos indígenas. 61

cc
re
Di
59 Organización Internacional de Trabajo; “Convenio N° 169 sobre pueblos indígenas y tribales: un manual”;
Ginebra; 2003. En: http://www.ilo.org/global/standards/lang--es/index.htm; Consultado el 05 de agosto de 2014.
60 ANAYA, S. James; ob. Cit. p. 16.
61 Ibíd.; pp. 235-237.
[70]
CAPÍTULO II
EL COMUNITARISMO COMO FUNDAMENTO FILOSÓFICO A LA
INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE PLURALIDAD.
Si bien, nuestra Constitución es de raigambre liberal (catálogo axiológico y normas en
n
ció
su contenido), tal como lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional por ejemplo en
ica
la sentencia “Caso más de cinco mil ciudadanos”62 :
un
El fundamento material del constitucionalismo moderno, presidido por los
om
derechos fundamentales de la persona, y que, desde luego, es el mismo que
yC
sirve de base dogmática a la Constitución de 1993, hunde sus raíces en la
ica
ideología que, con sus respectivos matices, identificó a las revoluciones
át
m
liberales norteamericana y francesa de fines del siglo XVIII.

r
fo
In
Sin embargo, este postulado teórico, con el transcurrir de los tiempos, ha venido siendo
de
criticado por una corriente filosófica denominada “Comunitarista”; así pues,

as
contrariamente a lo defendido por los liberales, los autores de la corriente Comunitarista

em
que más allá de la autonomía personal es necesario reconocer la pertenencia y la

st
identificación del individuo con una comunidad determinada. Las particularidades y

Si
de
nexos de cada uno con la sociedad y con los grupos y las comunidades a las cuales
n
pertenece es, desde esta perspectiva, parte fundamental de la comprensión de cada

ió
cc
individuo.63
re
Di
62 Cfr. Sentencia del T.C. del Perú recaída en el expediente Nº 0032-2010-PI; “Caso más de cinco mil ciudadanos”;
fj. 16.
63 Autonomía y Autenticidad, es una de las divergencias que diferencian a los liberales de los comunitaristas; así,
estas características están vinculadas a qué idea debe ser prevalente en la moralidad del individuo. Para el
liberalismo no hay mejor juez que el propio individuo, y la búsqueda de su autorrealización lo convierte en el
origen de las normas morales. Sin embargo, en la lógica comunitaria se asume que el proyect o de vida del
individuo trasciende su voluntad y que por el contrario se funda en valores que inspiran a la comunidad. En:
PEEREZ DE LA FUENTE, Oscar; “La polémica liberal Comunitarista. Paisajes después de la batalla”; Madrid;
Dykinson, Cuadernos “Bartolomé de las Casas”; Nº 35; 2005; pp. 32, 33. Asimismo, este autor presenta una
[71]
Así, los argumentos comunitaristas recogen las críticas de Hegel y de los románticos a
los ideales del universalismo provenientes de la Ilustración, reclamando la importancia
del contextualismo. Es por ello que desde esta postura la realidad humana primaria y
original es la sociedad y no el individuo.
n
ció
Este debate de confrontación de ideas entre estas dos posiciones filosóficas, surge a
ica
inicios de los 80, cuando Michael Sandel publica su libro: “Liberalismo y límites de la
un
justicia” (Liberalism and the Limits of Justice), iniciando el debate actual sobre la
om
cuestión, a partir de la crítica “La Teoría de la justicia” (Theory of Justice) de Rawls, es
yC
así que Sandel acuña la etiqueta de “comunitarista” para su posición e inicia la campaña
a favor de la corriente.
ica
át
m
Así pues, en su Teoría de la Justicia64 Jhon Rawls nos hablará de un contrato hipotético,
r
fo
su “objetivo es presentar una concepción de la justicia que generalice y lleve a un

In
superior nivel de abstracción la conocida teoría del contrato social tal como se
de
encuentra, digamos, en Locke, Rousseau y Kant.

as
em
Para lograrlo no debemos pensar en el contrato original como aquel que es necesario
st
para ingresar en una sociedad particular o para establecer una forma particular de
Si
gobierno. Más bien, la idea directriz es que los principios de la justicia para la estructura
de
básica de la sociedad son el objeto del acuerdo original. Son los principios que las
n
ió
personas libres y racionales interesadas en promover sus propios intereses aceptarían en

cc
re
una posición inicial de igualdad como definitorios de los términos fundamentales de su

Di
asociación. Estos principios han de regular todos los acuerdos posteriores; especifican
los tipos de cooperación social que se pueden llevar a cabo y las formas de gobierno que
propuesta metodológica sobre dicha dicotomía, añadiendo otras características; tales como: Yo “independiente”
vs. Yo “situado”, Agregado social vs. Comunidad, Estado “neutral” vs. Estado “comprometido”.
64 De profunda inspiración kantiana, donde hace defensa de una moral deontológica (defensa de lo justo sobre lo
bueno) y de influencia contractualista.
[72]
pueden establecerse. A este modo de considerar lo llamaré justicia como imparcialidad
(…) [Por tanto] en la justicia como imparcialidad, la posición original de igualdad
corresponde al estado de naturaleza en la teoría tradicional del contrato social.
Por supuesto que la posición original no está pensada como un estado de cosas
n
históricamente real y mucho menos como una situación primitiva de la cultura.
ció
ica
Se considera como una situación puramente hipotética caracterizada de tal modo que
un
conduce a cierta concepción de la justicia” 65 .
om
Como observamos, para Rawls el contrato tiene sentido porque permite evidenciar
yC
nuestra igual condición moral, vale decir, la idea de que todos ostentamos una igual
importancia y ninguna persona se encuentra subordinada a otra.

ica
át
Así pues, el objetivo primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad,
m
asimismo que los principios que emergen del contrato hipotético serán aplicados a
r
fo
In
sociedades bien ordenadas en donde destaca el contexto de justicia. Una sociedad bien
de
ordenada es para Rawls, aquella donde: “i) cada cual acepta y sabes sabe que los demás
as
aceptan los mismos principios de justicia, y ii) las instituciones sociales básicas
em
satisfacen generalmente estos principios se sabe generalmente lo que hacen”66 . Es decir,

st
una sociedad donde las personas que la conforman son iguales entre sí y su eficaz
Si
de
regulación que está fundada en la concepción pública de justicia permite promover el

n
bien de sus miembros.

ió
cc
No obstante, la obra de Rawls, no estuvo exenta de críticas, de ahí que se vio obligado a
re
Di
reformular su teoría a fin de otorgar una respuesta a las críticas vertidas en su contra; así
65 RAWLS, Jhon; “Teoría de la Justicia”; sexta reimpresión de la segunda edición; Ed. México D.F.; Fondo de
Cultura Económica; 2001; pp.24, 25.
66 Ibídem; p.18.
[73]
pues, en su nueva obra titulada “Liberalismo Político” (1993), será expresión de la
concretización de ese proceso de autoreformulación teórica. 67
El liberalismo político de Rawls, presenta un modelo de sociedad que, ante todo, se
caracteriza por crear un espacio común donde una pluralidad de formas de vida con
n
ció
distintas concepciones del bien puedan coexistir, facilitando así la unión entre
ica
pluralidad, cultura, libertad individual racionalidad pública y racionalidad individual.
un
Rawls desarrolla un liberalismo done la prioridad de lo justo sobre lo bueno facilita la
om
incorporación de un fuerte principio de libertad negativa, posibilitando así, por un lado,
yC
el reconocimiento de la pluralidad, y por otro, estableciendo el alcance y límites del
ica
poder del estado. El estado está para garantizar y posibilitar el desarrollo de derechos
át
m
políticos y civiles de los individuos promoviendo la sociedad como una empresa

r
fo
cooperativa para el beneficio de todos.

In
de
Una concepción normativa de la política, según Rawls, no debe señalar cuáles son los
as
fines últimos del hombre ni en qué consiste su felicidad. Esto es algo que cada
em
individuo debe determinar por sí mismo y la concepción pública de justicia debe crear el
st
marco adecuado para que cada individuo pueda intentar la realización de sus fines
Si
particulares, sean cuales sea. Ello no implica que esta concepción no lleve aparejada una
de
concepción de las virtudes políticas necesarias para un mejor desarrollo de la

n
ió
cooperación social y una noción del bien, cuya característica esencial es que pueda ser
cc
re
compartida por todos los individuos que componen la unidad social,

Di
independientemente de sus concepciones del bien de un alcance más comprehensivo.
Por tanto, una concepción política, según Rawls:
67 TASARA, Vanessa; “Una interpretación multicultural liberal del artículo 149º de la Constitución”; Tesis para
optar el Grado Académico de Magíster en Derecho constitucional; Escuela de Post Grado PUCP; marzo 2013; p.
37.
[74]
“Debe dibujarse sobre varias ideas de bien. La cuestión es: ¿bajo qué restricciones
puede el liberalismo político hacer esto?”68 .
La principal restricción en la estructura argumentativa de Rawls, presupone la prioridad
de lo justo sobre el bien, lo que únicamente significa que las ideas del bien para ser
n
plausibles deben respetar los límites de la concepción política de la justicia. Esta
ció
concepción supone: i) Que puede ser compartida por ciudadanos libres e iguales y
ica
ii) que no presume una concepción comprehensiva del bien completamente particular. 69
un
om
La concepción del bien aceptable para una concepción política de la justicia concebida
yC
como un liberalismo político tendrá, por tanto, unas características propias que la la
harán diferente de una concepción comprehensiva del bien, tal como veremos a
continuación:
ica
át
m
En primer lugar; Rawls denomina a su concepción del bien bondad como racionalidad.
r
fo
In
Esta concepción se construye sobre dos ideas básicas: a) Los miembros de una sociedad
de
democrática tienen al menos una idea intuitiva de cuál es su plan racional de vida y a la
as
luz de él ordenan todos sus recursos y esfuerzos; b) una concepción política de justicia,
em
para ser factible y servir de base justificativa para los ciudadanos, debe incluir la vida
st
humana y el cumplimiento de las necesidades y propósitos de cada individuo como un

Si
de
bien general, y situar la racionalidad como un principio básico de la organización

n
política y social.
ió
cc
Bondad como racionalidad es una concepción política que en conjunción con otras ideas
re
como la idea política de persona cumple dos funciones dentro de la concepción política
Di
de justicia: a) nos ayuda a identificar una lista de bienes primarios factible y b) nos
68 RAWLS, John; «The Priority of Right and Ideas of the Good», en: Philosophy and Public Affairs, vol. 17, n.º4,
1988, p. 253. En: GONZALES, María Pilar; “Liberalismo vs Comunitarismo. (John Rawls: Una concepción
política del bien)”; Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes; Alicante; España;
2005; http://www.cervantesvirtual.com/nd/ark:/59851/bmcpg224, Consultado el 23 de setiembre de 2014.
69 Idem., p. 263.
[75]
capacita para poder especificar la motivación de las partes en la posición original y
explicar por qué dicha motivación es racional.
Esta parte de la teoría es la que Rawls denomina la teoría “escueta (thin) del bien” cuyo
contenido lo componen el conjunto de “bienes primarios” 70 .
n
ció
Estos bienes son los valores comunes, los valores insertos en la cultura pública de las
ica
sociedades democráticas contemporáneas y cuya distribución es precisamente la que
un
regulará los principios de justicia.
om
La teoría escueta del bien presupone la autonomía racional de las partes, que les lleva a
yC
desear la mayor cantidad posible de los bienes básicos cuya distribución es objeto de la
ica
estructura básica de la sociedad y por tanto debe ser regulada por una concepción
át
pública de justicia.
r m
fo
Así “bondad como racionalidad” no es, para Rawls, una doctrina comprehensiva del
In
bien humano, sino parte de una concepción política de justicia, vista como una forma de
de
liberalismo político que proporciona los bienes comunes que toda democracia
as
constitucional trata de distribuir.

em
El liberalismo político busca ante todo una idea de ventaja racional dentro de una
st
Si
concepción política que sea independiente de una doctrina comprehensiva particular y

de
desde aquí ser el centro de un “consenso por solapamiento” (overlapping consensus), lo

n
ió
que le permitirá alcanzar lo que ha de contar como una demanda apropiada.

cc
En justicia como equidad la concepción de los bienes primarios dirige este problema
re
Di
político-práctico y la pieza clave es que los ciudadanos, aunque no afirmen la
70 “La lista de bienes primarios básicos (…) tiene cinco encabezamientos: (1) derechos y libertades básicas de los
que una lista puede también ser dada; (2) libertad de movimiento y libre elección de ocupación junto con un haz
de diversas oportunidades; (3) posibilidades y prerrogativas de oficios y posiciones de responsabilidad en las
instituciones políticas y económicas de la estructura básica; (4) ingresos y riqueza, y (5) las bases sociales del
autorrespeto. Esta lista incluye las principales características de las instituciones, esto es, derechos y libertades
básicas, oportunidades institucionales, y prerrogativas de oficio y posición junto con ingresos y riqueza. Las bases
sociales del autorrespeto son explicadas en términos en términos institucionales completados con las
características de la cultura política pública tales como el reconocimient o público y la aceptación de principios de
justicia”; Idem., p.257.
[76]
concepción comprehensiva completa en todos sus fines últimos y lealtades, satisfacen
dos condiciones para una idea compartida de ventaja racional: 1) afirman la misma
concepción de sí mismos como personas libres e iguales; y 2) sus concepciones del bien
y las doctrinas religiosas y filosóficas afines, aunque distintas unas de otras, requieren
n
para su desarrollo los mismos bienes básicos, esto es, las mismas oportunidades,
ció
derechos, libertades, así como los mismos medios económicos –ingresos y riqueza-,
ica
un
todo lo que en definitiva está asegurado por las mismas bases del autorrespeto. Esos
om
bienes son cosas que los ciudadanos necesitan como personas libres e iguales, y las
yC
demandas sobre ellos son vistas como demandas absolutamente apropiadas.
Como vemos, en Rawls hay una definición institucional del bien que hace que éste sea
ica
át
objeto de una concepción política de justicia y no de una concepción moral del mismo.
m
Ello supone un avance con respecto a doctrinas utilitaristas, en cuanto doctrinas

r
fo
comprehensivas, y también con respecto a planteamientos comunitaristas, dado que

In
de
ninguna concepción comprehensiva del bien es aceptada generalmente por los

as
ciudadanos y por tanto el seguimiento y desarrollo de algunas de ellas por parte del
em
Estado a través de las instituciones básicas le daría un carácter sectario, no admisible

st
desde un liberalismo político como el de Rawls.

Si
de
Es en este contexto donde hay que entender la afirmación, o mejor dicho, la exigencia,
de “neutralidad del estado” con respecto a las concepciones del bien por parte del
n
ió
cc
liberalismo político rawlsiano y del liberalismo en general.

re
Para Rawls la noción de neutralidad es parte de una etapa y le sirve ante todo para
Di
conectar la prioridad de lo justo con las dos ideas de bien que hasta ahora hemos
analizado: bondad como racionalidad y los bienes primarios básicos.
[77]
Ahora bien, en Rawls la participación en los bienes primarios no es entendida como la
media del bienestar psicológico o utilidad esperada del conjunto de los ciudadanos,
como los economistas pueden decir, pues la justicia como equidad rechaza de plano la
idea de comparar y maximizar el conjunto del bienestar como tema de la justicia
n
política. Los bienes primarios tan solo especifican las necesidades que los ciudadanos
ció
como personas libres e iguales tienen o, lo que es lo mismo, cuál es su bien en cuanto
ica
un
ciudadanos cuando las demandas de justicia se plantean.
om
Es en ese sentido en el que se puede decir que la concepción rawlsiana de la justicia es
yC
neutral, ya que su objetivo central no es defender una concepción general del bien como
ica
la única verdadera e imponerla a través de las instituciones sociales básicas, sino
át
estructurar una sociedad libre donde los individuos puedan desarrollarse como personas
r m
fo
libres e iguales, tomando como punto de partida la libertad, que es al mismo tiempo el
In
contenido de la justicia.
de
Todo ello nos lleva a la idea del bien de una sociedad política, más específicamente el
as
bien que los ciudadanos realizan, como personas individuales y como cuerpo
em
corporativo, al mantener un régimen constitucional justo.

st
Si
Para ello Rawls admite la necesidad de desarrollar en los individuos determinadas

de
“virtudes políticas”, tales como: tolerancia, razonabilidad y el sentido de equidad, lo que

n
ió
no implica en ningún momento que justicia como equidad conciba a la sociedad como
cc
una comunidad política al estilo clásico aristotélico, sino más bien como una unidad
re
Di
social de individuos diferentes o grupos distintos que cooperan para conseguir sus
propios fines, ya sean individuales o asociativos, y que comparten una misma visión
sobre sí mismos.
[78]
«Justicia como equidad abandona el ideal de una comunidad política si por
aquel ideal entendemos una sociedad política unificada bajo una única
doctrina comprehensiva religiosa, moral y filosófica. Esa concepción de la
unidad social está excluida por el hecho del pluralismo (...), el liberalismo
n
político concibe la unidad social de una forma diferente -a saber, como
ció
derivada a partir de un consenso por solapamiento sobre una concepción
ica
política de justicia. En semejante consenso esta concepción política es
un
om
afirmada por los ciudadanos que mantienen diferentes y conflictivas
yC
doctrinas comprehensivas. Esto lo hacen desde el interior de sus propias y
diferentes visiones»71 .
ica
át
Las virtudes políticas en este sentido se nos presentan como aquellas disposiciones o
m
rasgos del carácter que es necesario desarrollar en las personas en cuanto ciudadanos,
r
fo
In
porque ello, sin duda, contribuirá a lograr una mayor estabilidad y cohesión social. En
de
suma, las virtudes políticas para Rawls son aquellas disposiciones que, cuanto más
as
desarrolladas estén en los ciudadanos, mejor contribuirán a que la sociedad sea una
em
empresa cooperativa para el beneficio de todos, constituyéndose así en un bien para

st
todos los ciudadanos que la conforman.

Si
de
Y llegamos, de esta forma, a la última idea de bien inserta en la concepción política de

n
bondad como racionalidad, que nos presenta a la “sociedad bien ordenada” como un
ió
cc
bien a un doble nivel: a) es un bien para las personas individualmente en cuanto que les
re
posibilita el ejercicio de sus dos poderes morales y les asegura las bases sociales de su
Di
mutuo respeto; b) es un bien social y político en cuanto que el desarrollo de semejante
sociedad es un objetivo que necesita la cooperación social de todos para llevarse a cabo.
71
Idem; p. 269.
[79]
La sociedad bien ordenada, en cuanto que un bien social, se realiza a través del esfuerzo
continuado de los ciudadanos en mutua dependencia que tratan ante todo de realizar el
fin político básico que tienen en común, esto es, soportar instituciones democráticas,
justas en base a una concepción política de justicia, que es lo único que posibilitará a los
n
ciudadanos el desarrollarse como personas morales, libres e iguales.
ció
ica
Rawls concluye su argumentación señalando que la sociedad bien ordenada es un bien
un
político que tiene una absoluta importancia y significación dentro de una concepción
om
política de justicia, que es el fin último que tienen en común todos los miembros de una
yC
sociedad, al asegurar la igualdad de derechos y libertades básicas, la igualdad equitativa
ica
de oportunidades, así como el reconocimiento público de las personas como ciudadanos
át
libres e iguales con unos poderes morales que desean ejercitar.
r m
fo
Por tanto, la prioridad de lo justo sobre el bien no significa que las ideas del bien deban
In
de
ser evitadas, lo que es imposible, sino que, como indica el propio Rawls,
as
(…) las ideas usadas deben ser políticas: deben ser confeccionadas para
em
adaptarse a las restricciones impuestas por la concepción política de

st
justicia y ajustarse al espacio que ésta permite».

Si
de
Así, el bien envuelto en el ejercicio de los poderes morales y en el reconocimiento

n
ió
público del estatus de las personas como ciudadanos pertenece, según Rawls, al bien
cc
político de una sociedad bien ordenada, y no al bien propio de una doctrina

re
Di
comprehensiva, ya sea religiosa, filosófica o moral. Es en este sentido en el que hay que
entender la valoración positiva que el liberalismo político de Rawls hace de la
participación activa de los ciudadanos en la vida política y su idea de que, cuanto más
[80]
estén arraigadas en ellos las virtudes políticas, mejor contribuirán a mantener un
régimen constitucional democrático, base de garantía de las libertades democráticas.
La vida política es, por tanto, valorada como parte del bien político y social de los
ciudadanos en cuanto que es un medio para la protección de las libertades básicas
n
ció
democráticas, pero no como el bien por excelencia constitutivo de la «vida buena» tal
ica
como es interpretado en un aristotelismo, en un humanismo cívico.
un
La vida política, las instituciones políticas, están dentro del pensamiento rawlsiano al
om
servicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos y tienen como objetivo no
yC
definirá priori lo que es la «vida buena», sino garantizar un marco constitucional que
ica
posibilite a cada individuo o grupo de individuos el ir construyéndose lo que para cada
át
uno es su ideal de «vida buena».
r m
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
ió
cc
re
Di
[81]
CAPÍTULO III
EL FUNDAMENTO FILOSÓFICO POLÍTICO MATERIAL DE LA
CONSTITUCIÓN DE 1993 Y EL CONCEPTO DE DERECHOS
FUNDAMENTALES
n
ció
En este capítulo abordaremos el contenido de nuestra Constitución Política y su
ica
orientación liberal en el sentido filosófico respecto al reconocimiento de los derechos
un
fundamentales como a la identidad étnica y cultural de las comunidades nativas y
om
campesinas para luego hablar del ejercicio de la justicia mediante la jurisdicción
yC
especial con la que éstas cuentan dentro de su territorio.
EL DERECHO A LA “IDENTIDAD ÉTNICA Y CULTURAL” EN EL PERÚ: ica

át
m
En el Perú, el derecho a la “identidad étnica y cultural” 72 fue recogido por primera vez
r
fo
In
en la Constitución de 1993 (artículo 2º, inciso 19), este hecho constitucional supone el
de
reconocimiento de nuestro país como una sociedad pluriétnica y pluricultural 73 , lo que

as
em
72 Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado al respecto que, el derecho a la identidad étnica es una especie del
derecho a la identidad cultural (STC expediente Nº 0006-2008-PI), caso Presidente de la República, fj. 19), y en
st
ese sentido señaló que el derecho a la identidad étnica “consiste en la facultad que tiene la persona que pertenece
Si
a un grupo étnico determinado de ser respetada en las costumbres y tradiciones propias de la etnia a la cual
pertenece, evitándose con ello que desaparezca la singularidad de tal grupo. Esto es, el derecho a la etnia a existir,
de conformidad con la herencia de los valores de sus ancestros y bajo símbolos e instituciones que diferenci an a
de
tal comunidad de las demás” (STC expediente Nº 3343-2007-PA, caso Jaime Hans Bustamante Johnson, fj 29).
Asimismo, la Resolución Ministerial Nº 159-2000-PROMUDEH, define el derecho a la identidad como “el
n
conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a un pueblo indígena, comunidad
ió
campesina o comunidad nativa”; y que a su vez comprende: “a. El derecho a decidir sobre su propio desarrollo; b.
El respeto sus formas de organización; c. El derecho a ser escuchados y consu ltados en forma previa a toda
cc
acción o medida que se adopte y que pueda afectarles; d. El derecho a participar en la formulación, diseño,
ejecución, monitoreo y evaluación de los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional, regional o local
re
que pueda afectarles; e. El derecho a no ser discriminados por razones de índole étnico cultural; f. El derecho a
Di
expresarse en su propia lengua; g. El respeto a su pertenencia a un determinado grupo étnico; h. El respeto a sus
estilos de vida; i. El respeto a sus costumbres, tradiciones y cosmovisión. El derecho al reconocimiento,
revaloración y respeto de sus conocimientos tradicionales y prácticas ancestrales; j. El respeto a sus bienes,
trabajo y ambiente en que viven; k. El derecho a que se reconozcan y valoren las actividades económicas que son
relevantes para el mantenimiento de su cultura; l. El respeto a las tierras que comparten en comunidad; m. El
respeto a sus formas tradicionales de resolución de conflictos, siempre que no vulneren los derechos humano s
enunciados por los instrumentos jurídicos internacionales; n. El derecho a que se respete su condición de
aislamiento voluntario, en los casos que así proceda.”
73 Cfr. STC Nº0042-2004-AI, caso Luis Alejandro Lobatón Donayre en representación de más de cinco mil
ciudadanos, fj. 1. Al respecto el Tribunal Constitucional señala que “cuando nuestra Ley Fundamental consagra,
en primer lugar, el derecho fundamental de las personas a su identidad étnica y cultural, y, en segundo lugar,
cuando impone al Estado la obligación de reconocer y proteger dicha identidad y pluralismo, está reconociendo
[82]
significa en la obligación estatal de respetar, reafirmar, promover y defender el
pluralismo cultural. 74
Esta voluntad constitucional de reconocimiento de la identidad étnica y cultural, está
reforzada por el artículo 89º cuando en su parte in fine establece que “el Estado respeta
n
ció
la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas”; es decir, existe una
ica
clara voluntad estatal de institucionalizar el derecho a la diversidad de nuestro país,
un
tanto en su plano individual como en lo social. En este sentido también el artículo 17º
om
de nuestra Constitución señala que el Estado “…fomenta la educación bilingüe e
yC
intercultural, según las características de cada zona”; y con lo establecido por el artículo
ica
48º, que a la letra dice “son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde
át
predominen, también lo son el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes según
r m
la ley”.
fo
In
Ahora bien, bajo las premisas antes señaladas, el ejercicio de la justicia no podía quedar
de
desamparado; por lo que se ha reconocido también la diversidad cultural en el ámbito

as
em
jurisdiccional. El artículo 149º de nuestra Constitución confiere a las comunidades

st
nativas y campesinas el ejercicio de la función jurisdiccional de acuerdo al derecho

Si
de
n
ió
que el Estado peruano se caracteriza, precisamente, tanto por su pluralidad étnica, así como por su diversidad
cc
cultural”.
74 En esta afirmación, nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia Nº 0022-2009-PI, caso Gonzalo Tuanama
re
Tuanama en representación de más de cinco mil ciudadanos, señala que el reconocimiento a la identidad étnica y
cultural “supone que el Estado social y democrático de Derecho está en la obligaci ón de respetar, reafirmar y
Di
promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo
cultural”. En este mismo sentido, Gorki Gonzales refiere que “el efecto del reconocimiento jurídico de la
pluralidad cultural y étnica supone el reconocimiento de lo diverso; es decir, trae consigo en forma implícita el
efecto emancipante de la liberación de las racionalidades locales. No se trata de garantizar simplemente el
reconocimiento de los valores propios y el derecho a la autenticidad. El efecto va más allá, porque implica el
autoreconocimiento como individuo o grupo en la pluralidad, de modo tal que, con la liberación de las
racionalidades, las diversidades toman la palabra y se hacen reconocer. En otras palabras el ejercer un sistema de
valores aceptando la pluralidad cultural como realidad,-tal como se reconoce el derecho a la identidad en el
Convenio 169 de la OIT y de alguna manera también resulta de la nueva Constitución -, tendrá como efecto
jurídico y proyección necesaria el surgimiento de una conciencia de la historicidad, contingencia y limitación de
los demás sistemas comenzando por el propio”; GONZALES MANTILLA, Gorki; “Identidad cultural y
paradigma constitucional”; En: Derecho y Sociedad; Lima; Año VII; enero-junio 1996; Nº 11; p.250.
[83]
consuetudinario, pero sin que dicho ejercicio suponga una violación a los derechos
fundamentales de las personas.
Respecto a este artículo de nuestra Constitución, bien hace Vanessa Tassara en señalar
que esta permisión del derecho consuetudinario refleja algunos problemas al verse
n
ció
limitada por los derechos fundamentales. Estos problemas son:
ica
Primer problema de naturaleza semántica: Toda vez que no existe correspondencia entre
un
justicia comunal y derechos fundamentales, es decir, hay una contradicción entre el
om
significado de ambos conceptos al momento de su aplicación.
yC
Segundo problema, de orden material: En la medida que el texto del artículo 149º puede
ica
expresar una doble fundamentación filosófico-política. Tal como está redactado puede
át
presumirse que en su fundamentación hay rasgos comunitaristas, pero también de
r m
impronta liberal. 75
fo
In
Así también, para Peña Jumpa por ejemplo, del análisis del artículo 149º resulta difícil
de
reglamentar la denominada “jurisdicción especial indígena”, problematizando

as
principalmente en el concepto de derechos fundamentales 76 .

em
st
Entonces, el concepto de derechos fundamentales que contempla nuestra Constitución,

Si
como observamos, no es de fácil delimitación; por ello precisaremos en principio el

de
fundamento filosófico-político material de la Constitución de 1993 para poder dar los

n
ió
alcances necesarios al término en debate.

cc
re
Di
75 TASSARA, Vanessa; ob. cit.; p. 76.

76 Peña Jumpa señala que el artículo 149º de la Constitución “brotan varios puntos a analizar”: Uno primero es
Comunidad Campesina y comunidad Nativa. ¿Qué son y por quiénes se integran estas organizaciones
comunitarias? Otro es el referido al ámbito de las Rondas Campesinas. Uno tercero es definir “función
jurisdiccional”. Un cuarto punto está relacionado con la definición del ámbito territorial de este “tipo de justicia”.
Uno quinto es definir lo que entendemos por “derecho consuetudinario”. Uno sexto está referido a entender las
posibilidades de coordinación con los órganos del Poder Judicial. Un punto séptimo se orientará a definir la
expresión “siempre que no violen Derechos Fundamentales”. En: PEÑA JUMPA, Antonio (2009); “Derechos
fundamentales y Justicia Comunal. La aplicación del artículo 149 y del artículo 2, inciso 19 de la Constitución
Política del Perú”; En: IUS ET VERITAS; Lima, diciembre 2009; Nº 39; p.278.
[84]
I. FUNDAMENTO FILOSÓFICO-POLÍTICO MATERIAL DE LA
CONSTITUCIÓN DE 1993:
Veamos lo que nos dice el Tribunal Constitucional al respecto; así este órgano señaló
que “el fundamento material del constitucionalismo moderno, presidido por los
n
ció
derechos fundamentales de la persona, y que, desde luego, es el mismo que sirve de
ica
base dogmática a la Constitución de 1993, hunde sus raíces en la ideología que, con sus
un
respectivos matices, identificó a las revoluciones liberales norteamericanas y francesa
om
del siglo XVIII”77 .
yC
Entonces, con ello, podemos afirmar que la Constitución de 1993 refleja una fuerte
ica
influencia liberal en el catálogo axiológico que presenta, así como en las distintas
át
m
normas que forman parte de su contenido.

r
fo
Cuando hacemos referencia a la influencia liberal de la Constitución, no hablamos del

In
liberalismo clásico, entendido como el empleo de mecanismos jurisdiccionales para

de
limitar el poder y la garantía proferida a la libertad 78 , sino a su versión “incluyente”.

as
em
Esta definición clásica del liberalismo ha sido transformada a través del tiempo, toda
st
vez que ha sido el propio liberalismo quien ha sabido superar sus propias incoherencias
Si
e inconsistencias cuando impulsado por lograr un escenario de mayor e igual

de
participación para todos los individuos, ha empezado a respaldar las acciones positivas
n
ió
promovidas por el Estado. Derechos sociales como educación, salud, trabajo, seguridad
cc
social, entre otros, que inicialmente fueron promovidos por el socialismo democrático,
re
Di
también son acogidos por la posición progresista del liberalismo que busca ampliar la
igual libertad. La diversidad cultural también forma parte de dicha versión actual. Al
igual que en las otras dos oportunidades (conquista de derechos civiles y políticos, y
77 Cfr. STC expediente Nº 0032-2010-PI, caso más de cinco mil ciudadanos, fj. 16.
78 BOBBIO, Norberto; “Liberalismo y Democracia”; traducción de José F. Fernández Santillán, 12da. Reimpresión
de la 1ra. Ed. en español; México D.F.; Fondo Cultura Económica;1989; p.16.
[85]
reconocimiento de derechos económicos, sociales y culturales), el liberalismo actual
pretende dotar de respuestas a las preguntas formuladas hoy por el fenómeno
multicultural.
Así pues, para Vanessa Tassara (2013), los elementos (o normas constitucionales) que
n
permiten sostener que el principal fundamento filo sófico-político que subyace a la
ció
Constitución de 1993 es el de un liberalismo “incluyente”, serán los siguientes:
ica
un
 El valor de la autonomía de la voluntad como concretización de la libertad: La
om
autonomía de la voluntad ha sido recogida en el artículo 2º inciso 1 como el
yC
derecho que toda persona tiene “a su libre desarrollo y bienestar”.

ica
La defensa de la libertad del individuo de las injerencias arbitrarias del Estado:
át
En el artículo 2º inciso 24 parágrafo a nuestra Constitución ha establecido la
m
cláusula de libertad, según la cual “nadie está obligado a hacer lo que la ley no
r
fo
In
manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Asimismo, en el título V

de
denominado “De las Garantías Constitucionales”, ha regulado un conjunto de

as
mecanismos procesales o garantías para la defensa de las libertades y derechos

em
de las personas de las injerencias arbitrarias del Estado.

st
Si
 La dignidad como presupuesto ontológico: El fundamento material de la

de
Constitución encuentra asiento en el artículo 1º cuando establece que “la defensa

n
de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la

ió
cc
sociedad y del Estado”.

re

Di
El reconocimiento y promoción de la participación ciudadana en los asuntos de
interés público: Se encuentra concretizado, principalmente, en los artículos 2º
inciso 17 (derechos de participación política), 31º (mecanismos de democracia
directa), 32º (referéndum), 35º (funcionamiento de organizaciones políticas),
107º (derecho de iniciativa en la formulación de las leyes de los ciudadanos),

[86]
139º inciso 17 (elección y revocación popular de magistrados), 139º inciso 20
(derecho a formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias
judiciales), 148º (acción contenciosa contra los actos administrativos), 191º
(autonomía de los gobiernos regionales) y 194º de la Constitución (autonomía de
n
los gobiernos locales).
ció
 El principio de separación de poderes como símbolo de control y limitación
ica
un
jurídica al poder estatal: El texto constitucional es claro y tajante cuando señala
om
en el artículo 43º in fine que el gobierno del Estado peruano “se organiza según
yC
el principio de la separación de poderes”.
 La función promocional del Estado: Lo que implica el despliegue de acciones

ica
át
positivas estatales. Así, podemos encontrar esa función promocional,
m
principalmente, en los artículos 2º inciso 8 (propicia el acceso y fomenta su

r
fo
In
desarrollo y difusión), 2º inciso 17 (impulsa la participación ciudadana en los

de
asuntos públicos del país), 2º inciso 19 (reconoce y promueve la pluralidad

as
étnica y cultural de la nación, así como el uso del propio idioma), 9º (promueve
em
el acceso equitativo a los servicios de salud), 10º (reconoce y promueve el

st
derecho universal y progresivo de la seguridad social), 14º (promueve el

Si
de
desarrollo científico y tecnológico del país), 16º (impulsa una política estatal de
n
atención prioritaria a la educación), 17º (promueve la integración nacional y, en

ió
cc
esa línea, fomenta la educación bilingüe e intercultural), 23º (promueve

re
condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas

Di
de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo), 44º
(promueve el bienestar general), 58º (promueve un rol estatal orientador del
desarrollo del país), 59º (brinda oportunidades de superación a los sectores que
[87]
sufren cualquier desigualdad) y 68º de la Constitución (promueve la
conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas).
 La adscripción a un régimen económico de naturaleza social: Como ha referido
el Tribunal Constitucional, “el Estado peruano definido por la Constitución de
n
1993 (…) se sustenta en los principios esenciales de libertad, seguridad,
ció
ica
propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supremas del
un
Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales. Principios de los que se
om
deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el desarrollo
yC
del país se realiza en el marco de una economía social de mercado”79 . Y a partir
de ahí ha remarcado que dicha economía social de mercado “debe ser ejercida
ica
con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales
át
m
de la libertad y la justicia”80 . Señalando, en esa línea, que se encuentra

r
fo
“caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes:

In
de
a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, t rabajo digno

as
y reparto justo del ingreso.

em
b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la

st
iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la
Si
de
demanda en el mercado; y, por tanto, el combate a los oligopolios y monopolios.

n
c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales

ió
cc
directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales” 81 .

re
Di
79 Cfr. STC exp. Nº 0008-2003-AI, Roberto Nesta Brero en representación de más de cinco mil ciudadanos; fj. 10.
80 Cfr. STC exp. Nº Roberto Nesta Brero en representación de más de cinco mil ciudadanos; fj. 13.
81
Idem.
[88]
II. CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES QUE RECOGE LA
CONSTITUCIÓN DE 1993:
Tal como se ha señalado al principio de esta investigación, usaremos la expresión
“derechos fundamentales‟ para aludir a la idea de derechos humanos.
n
Para Luis Prieto Sanchís, el concepto de derechos fundamentales “parece adolecer de
ció
una vaguedad congénita, que acaso resulte insuperable si no es por la vía de alguna
ica
un
definición estipulativa”82. Así pues, cuando se hace referencia al concepto de derechos
om
fundamentales se oyen opiniones tales como: “son exigencias y pretensiones morales
yC
que corresponden a todos los seres humanos por el hecho de ser personas”, “son
exigencias y pretensiones éticas” que garantizan la libertad e igualdad de todas las

ica
personas” o “son el conjunto de exigencias y pretensiones morales que determinan la
át
m
validez de todo acto público proveniente del poder estatal”.

r
fo
Sin embargo, ninguna de estas definiciones responde a la pregunta ¿cuál es el concepto

In
de
de los derechos fundamentales?, y ello porque no contemplan qué significa los términos
as
“seres humanos” o “personas”; el mecanismo o la razón por la cual se atribuyen esos

em
derechos a las personas por el solo hecho de serlo; el catálogo de derechos que
st
comprende; el papel del estado en relación con los derechos; etc. Por tanto, la definición
Si
de derechos fundamentales deberá contener tales conceptos.

de
En este sentido, Rafael de Asís 83 , señala que “plantearse los fundamentos de los
n
ió
cc
derechos es preguntarse por las razones o los motivos con los que se pretende
re
afianzarlos o asegurarlos. Básicamente consiste en responder a la pregunta sobre el por

Di
qué de los derechos. El problema del concepto se refiere a la descripción de los
derechos al plantearse ¿qué son los derechos? (concepto y fundamentación); se trata en
82 PRIETO SANCHÍS, Luis (2000); “Derechos fundamentales”. En: Garzón Valdés, Ernesto y Francisco Laporta
(editores); “El derecho y la justicia”; 2da ed.; Madrid; Ed. Trotta S.A. y Consejo Superior de Investigaciones
Científicas; 2000; p. 501.
83
PECES-BARBA MARTINEZ, Gregorio (2004); ob. cit. pp. 29, 30.
[89]
esta medida, de dos cuestiones estrechamente relacionadas y ello porque todo concepto
de derechos supone una posición respecto de su fundamentación y toda justificación se
funda en la adopción previa de un concepto de derechos.
II. 1. El fundamento de los derechos:
n
El fundamento de los derechos debe enfrentar, cuando menos, tres grandes problemas:
ció
“el primero.- Es la dificultad de lograr una fundamentación íntegramente racional; el
ica
un
segundo.- la de lograr una fundamentación concluyente, y el tercero.-muy relacionado
om
con el anterior, se traduce en la dificultad de lograr una fundamentación universal” 84 .
yC
Asimismo, en el siguiente cuadro se ofrece los rasgos característicos de las principales
líneas de fundamentación de los derechos que existen en la doctrina 85 :

ica
át
m
LÍNEAS DE
ALCANCES
r
fo
FUNDAMENTACIÓN
In
Se atribuyen derechos humanos inspirados en valores de dignidad,

de
Abstracta libertad e igualdad a los individuos, sin importar el espacio y

as
tiempo.
em
1
Este planteamiento, al igual que el abstracto, relaciona los
st
derechos con los mismos valores, sin embargo, toma en cuenta las
Si
Histórica
de
circunstancias históricas y espaciales que rodean al individuo.

n
La justificación de los derechos se funda en la existencia de

ió
Obedece a un orden valores válidos universalmente en todo espacio y tiempo. Dicha

cc
re
objetivo de valores existencia de valores es independiente de los individuos. Por tanto,

2
Di
los derechos se deducen de ese catálogo axiológico.
Obedece a un orden Los derechos se fundamentan en un conjunto de valores que son
84 DE ASÍS ROIG, Rafael; “Concepto y fundamento de los derechos humanos”. En: TAM AYO, Juan José; “10
palabras claves sobre derechos humanos; Navarra; Ed. Verbo Divino; 2005; p.16.
85
Ibid, TASSARA, p. 88.
[90]
intersubjetivo expresión del consenso entre los individuos.
El referente al momento de justificar los derechos es la idea de un

Individualista
ser humano que ostenta autonomía y es independiente.
3 Para esta postura es la comunidad quien tiene la relevancia moral.
n
Comunitarista De ahí que no se pueda platear una idea de derechos si no se parte
ció
de un individuo contextualizado.
ica
Los derechos constituyen pretensiones éticas que se fundan en
un
Universalista
om
valores universales y en la idea de un ser humano universal.
4
Defiende una idea de derechos fundada en valores propios de un
yC
Particularista
contexto social e histórico particular.
ica
Esta comparación tiene como criterio orientador el papel que se
át
otorga al poder político. En ese sentido, para los liberales los
r m
derechos son expresión de límite al poder. En tanto que en el

fo
Liberal-republicana
In
planteamiento republicano se destaca el papel que desempeña el

de
poder al momento de satisfacer ciertos derechos (en particular, los

as
de tipo social).
em
Aquí el criterio orientador es la diferente jerarquización que se da

st
a los referentes éticos que sustentan los derechos. Así pues, para
Si
5
los liberales el valor por excelencia es la autonomía moral, la
de
misma que solo encuentra límite en la autonomía del otro. En

n
ió
tanto que para la corriente igualitaria su centro de atención está en

cc
Liberal-igualitaria
re
la existencia de impedimentos reales y concretos que dificultan el

Di
ejercicio de dicha autonomía. Es decir, el valor por excelencia
resulta ser la igualdad, toda vez que lo que se busca es la
implementación de mecanismos que hagan posible la erradicación
de esos impedimentos que no hagan permiten el libre ejercicio de
[91]
autonomía.
El criterio orientador para establecer la diferencia entre estas tres
corrientes de fundamentación es eminentemente histórico. Así se
tiene que el empleo de mecanismos jurisdiccionales (derechos y
n
garantías) para limitar el poder y la garantía proferida a la libertad
ció
son los dos rasgos esenciales del liberalismo. La postura
ica
Liberal-democrática- democrática se define por la promoción de la libertad como
un
social participación, a partir de la cual se justifica los derechos que le
om
permiten al individuo formar parte de la vida política del Estado
yC
en tanto que la corriente social defiende la libertad real o
ica
promocional, a partir de la cual se justifican los derechos (de
át
naturaleza económica, social y cultural) que buscan extender el
r m
disfrute de la igual libertad.

fo
In
de
II.2. Sobre el concepto de los derechos:

as
Las diferentes concepciones que existen de los derechos fundamentales pueden ser
em
sistematizados apelando a varios criterios. Uno de ellos es el de la naturaleza

st
Si
metodológica, el mismo que propone analizar las tesis conceptuales atendiendo la

de
importancia que éstas entregan a los aspectos éticos y jurídicos de los derechos. Bajo
n
ese criterio de trabajo será posible, pues, básicamente dos líneas de planteamiento: La
ió
cc
monista y la dualista. Veamos:

re
Di
[92]
LÍNEAS DE PLANTEAMIENTO
ALCANCES
CONCEPTUAL
Las tesis monistas conciben a los derechos
como instrumentos de carácter moral o de
carácter jurídico. A las primeras, es decir,
n
ció
aquellas que resaltan la naturaleza moral de los
ica
derechos, se les conoce como tesis
un
iusnaturalistas. En tanto que las tesis que
om
defienden la naturaleza jurídica de los derechos
yC
son denominadas positivistas.
1.
ica
El planteamiento de tipo
át
IUSNATURALISTA defiende una tesis ética y
m
una tesis jurídica. La primera, valida la defensa

r
fo
1 Monista
de una serie de principios morales. La segunda,
In
de
postula la idea de que el Derecho y las normas
deben ser concebidos de conformidad con

as
em
dichos principios morales.

st
2. El planteamiento de tipo POSITIVISTA

Si
defiende la tesis de que solo es Derecho el

de
derecho positivo. Es decir, para hablar de

n
derechos humanos éstos necesariamente

ió
cc
deberán estar incorporados en el ordenamiento

re
jurídico, siendo ésta, en consecuencia, su única

Di
exigencia.
2 Dualista los derechos humanos tienen una doble
dimension: ética y jurídica.
[93]
Ahora bien, ambas líneas de planteamiento conceptual de los derechos fundamentales
presentan problemas.
Así, se tiene que en el marco del esquema monista el planteamiento del tipo
„iusnaturalista‟ no logra una definición integral de los derechos porque no considera el
rol que juega el Derecho en su configuración, y el planteamiento del tipo „positivista‟
n
ció
también incurre en dilemas porque plantea una separación tajante entre Derecho y
ica
moral. En tanto que en el esquema dualista se presenta más de un problema. El primero
un
a saber es aquel relacionado con quién tiene la prevalencia, o si la dimensión ética o si
om
la dimensión jurídica de los derechos86 ; y el segundo problema radica en el deber de
yC
conservar las conclusiones que derivan de la dimensión ética de los derechos al
momento de concretizar su dimensión jurídica. ica

át
m
Esta postura dualista de los derechos, también está revestida de otras dos características:
r
fo
la racional y la histórica87 .Así, se tiene que, desde una perspectiva racional el principio
In
de dignidad humana y el modelo de Estado democrático y social de Derecho

de
constituyen dos ideas claves para poder entender los derechos.

as
em
86 A este respecto Rafael de Asís señala que “el problema puede no tener sentido en relación con asuntos menores,
st
pero sí lo tiene en cuestiones controvertidas. Un defensor de la aproximación dualista mantendrá que no basta con
Si
la justificación ética, sino que es necesaria la incorporación de la pretensión al derecho. Al mismo tiempo que
señalará que no basta con la mera incorporación al derecho, sino que es necesario que la pretensión posea una
de
justificación ética. Esto significa que: a) sin justificación moral no hay derecho fundamental y b) sin
incorporación al derecho no hay derecho fundamental. Así, por ejemplo, deberá afirmar que allí donde el derecho
no reconoce derechos fundamentales los ciudadanos no los poseen. E igualmente deberá reconocer la relevancia
n
de la moral en la determinación del significado y del sentido de los derechos y, por lo tanto, afirmar que aquellos
ió
derechos que el ordenamiento jurídico considera como fundamentales, y que no tiene una justificación moral, no
deben ser así denominados”; ibídem; p. 29.
cc
87 La racionalidad y la historicidad constituyen para Peces-Barba “dos dimensiones necesarias para entender el “por
qué” de los derechos, es decir, su fundamentación y la positividad como respuesta a la función de los derechos,
re
es decir, su “para qué”. (…) La aplicación de criterios racionales para construir el modelo de fundamentación de
Di
los derechos, es decir, para entender la moralidad de los derechos fundamentales, o a éstos en su dimensión de
pretensiones morales justificadas, se hace sobre una base histó rica y no abstracta, desde una razón histórica, o
situada en la historia”; Ibídem; p. 33.
[94]
En tanto que desde una perspectiva histórica, serán las ideas de origen y proceso
histórico las que ayudarán a comprender cómo han ido evolucionando los derechos a lo
largo del tiempo. En ese sentido, no podemos olvidar que los derechos, tal como se
entienden en la actualidad, se forjaron en el tránsito a la modernidad y en el marco de
n
tres nortes de pensamiento como es la idea de límite al poder, el principio de tolerancia
ció
en el ámbito religioso 88 y la necesidad de humanizar el derecho penal. No obstante, a lo
ica
antes señalado, la doctrina se refiere que la evolución histórica que los derechos
un
om
humanos supone, básicamente, cuatro líneas de comprensión: la positivación, le
yC
generalización, la internacionalización y la especificación. 89
Entonces, podemos decir que el concepto de derechos fundamentales de la Constitución

ica
de 1993, según ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, siguiendo a Peces-Barba,
át
m
comprende “tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando
r
fo
la relevancia moral de una idea que comprende la dignidad humana y sus objetivos de
In
de
88 Refieren Prieto y Betegón que la tolerancia religiosa “comenzará a ser el lema de una Europa desgarrada por las
guerras de la religión y por la represión interna de los disidentes. Al principio una pequeña minoría cultivada en
as
el espíritu del humanismo y más tarde un vasto movimiento político defenderán la tolerancia como una necesidad
de supervivencia del hombre europeo en el contexto de unos Estados absolutos y r ígidamente confesionales; y
em
también como una necesidad de la expansión económica y cultural constreñida por prejuicios religiosos y
amenazados por la guerra. Este habrá de ser uno de los orígenes principales, no ya de la libertad religiosa, sino de
st
los derechos fundamentales en general y del propio Estado constitucional”, en: Prieto Sanchís, Luis y Jerónimo
Betegón Carrillo (1999) “Estudio Preliminar”. En: Locke, John (1999) Escritos sobre la tolerancia. Edición y
Si
estudio preliminar de Luis Prieto Sanchís y Luis Jerónimo Betegón Carrillo. Madrid, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, p. XV.
de
89 La evolución histórica de los derechos fundamentales hasta la actualidad sigue para Peces -Barba cuatro líneas de
comprensión: “la positivación deriva de los propios planteamientos del iusnaturalismo racionalista, al centrar el
paso del Estado de naturaleza al de sociedad en el contrato social, así como por la justificación, a través suyo, del
n
poder, cuya primera función soberana era crear el Derecho. La generalización es consecuencia de la dimensión
ió
igualitaria con la que lingüísticamente se formulan en la última fase del modelo americano y sobre todo en la
cc
declaración francesa, al afirmar en el artículo primero que todos los hombres nacen y permanecen libre s e iguales
en derechos. Supone la lucha por superar la contradicción entre esa afirmación y la realidad de algunos derechos
re
no reconocidos, o disfrutados solo por una minoría. El proceso de internacionalización, que hoy vivimos, y que
está en una fase aún muy embrionaria, parece también deducirse de las formulaciones de los derechos como
Di
generales y abstractos que se adecúa poco a reconocimientos jurídicos vinculados al Ordenamiento estatal,
limitado por su validez espacial. Y el proceso de especificación supone una ruptura con el modelo racional y
abstracto, y una cierta aproximación al modelo pragmático inglés, al completar la idea de los destinatarios
genéricos, los hombres y los ciudadanos, con la de personas situadas como mujeres, niños, administrados,
consumidores, usuarios de servicios públicos, etc. y al matizar también los contenidos con la aparición de nuevos
derechos, vinculados al medio ambiente, que en el modelo inicial era un consenso sobre limitación de poder y una
justificación de ese poder a través de la participación de los ciudadanos de la formación de su libertad y en un
consenso democrático apoyado en el principio de las mayorías. Frente a ese consenso se empieza a proteger el
disenso, que no acepta alguna de esas premisas, o, dicho de otra manera, un nuevo elemento del consenso va a ser
la posibilidad de rechazarlo desde su propia raíz”, en: PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio; “Curso de
derechos fundamentales. Teoría general”; Madrid; Universidad Carlos III de Madrid -BOE; 1995; pp. 154, 155.
[95]
autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en
norma básica material del ordenamiento, y es instrumento necesario para que el
individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades; es decir, los derechos
fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica” 90 .
n
En función a este concepto, podemos interpretar, entonces, que nuestra actual
ció
Constitución se ha adherido a la tesis dualista para la determinación del fundamento y
ica
concepto de los derechos fundamentales. En consecuencia, así como “el reconocimiento
un
om
positivo de los derechos fundamentales (comúnmente, en la Normal Fundamental de un
yC
ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar del Estado y de
los propios particulares, también lo es su connotación ética y axiológica, en tanto
manifiesta concreciones positivas del principio-derecho

ica de dignidad humana,
át
m
preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin supremo de la sociedad y del

r
fo
Estado (artículo 1º de la Constitución)” 91 .

In
de
Por tanto, para la Constitución de 1993, los derechos fundamentales son una pretensión
moral positivizada. Es decir, los derechos fundamentales tienen una doble dimensión:
as
em
moral y jurídica.
st
En esa línea, será el principio de dignidad humana el principal fundamento axiológico

Si
de todos los derechos fundamentales. No obstante ello, el valor de libertad, de

de
autonomía moral, la igualdad, el principio democrático y de pluralismo también

n
ió
constituyen fundamento axiológico de los derechos. De ahí, como afirma el Tribunal, la

cc
re
importancia y “la necesidad inexorable de reconocerlos, desarrollarlos y ubicarlos en el

Di
contenido esencial de todos y cada uno de los derechos fundamentales”. 92
90 Cfr. STC Exp. Nº 1417-2005-AA; caso Manuel Anicama Hernández; fj. 2.

91 Idem.
92 STC Exp. Nº 0008-2003-AI, caso Roberto Nesta Brero en representación de más de cinco mil ciudadanos; fj. 5.
[96]
En tanto, que se sostiene que los derechos fundamentales profesan también una
dimensión jurídica, se entiende que el Estado debe procurar establecer todos los
mecanismos normativos que permitan su protección efectiva, no solo en el ámbito de las
relaciones individuo-Estado, sino también en la relación horizontal que se puede
n
producir entre individuos 93 . Es decir, el Estado deberá procurar que los derechos
ció
fundamentales gocen de una aplicación directa, sean complementados a través de
ica
normas de desarrollo constitucional y normas internacionales, su reforma obedezca a
un
om
mecanismos rígidos, sean interpretados correctamente por los órganos especializados y
yC
sean garantizados por mecanismos procesales particulares.
De ahí entonces que los derechos aparezcan como límite al poder y como presupuesto
ica
de validez del complejo normativo 94 , pero también impongan exigencias a todo sistema
át
m
político-jurídico, como por ejemplo, el respeto a un espacio de libertad donde no quepa

r
fo
interferencia alguna, la creación y promoción de espacios de participación, así como la

In
de
elaboración de políticas públicas dirigidas a una igualitaria distribución y disfrute de los

as
bienes propiciando las mismas libertades para todos.

em
st
Si
93 El Tribunal, en ese sentido, ha afirmado en su sentencia respecto del expediente Nº 858-2003-AA, caso Eyler
Torres del Águila, fj. 6,7, que “(…) en su versión moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos
de
fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relación con los derechos fundamentales, un „deber especial de
protección‟.(…) [Tal] „deber especial de protección‟ al cual se encuentran obligados todos los órganos del
n
Estado, sin excepción, se halla constitucionalizado en nuestro ordenamiento jurídico desde su primer artículo, a
tenor del cual „la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
ió
del Estado‟, y, en forma por demás significativa, en el artículo 44 de la Norma Suprema, según el cual „son
cc
deberes primordiales del Estado: […] garantizar la plena vigencia de los derechos humanos‟. En ese sentido, la
constitucionalización del „deber especial de protección‟ comporta una exigencia sobre todos los órganos del
re
Estado de seguir un comportamiento dirigido a proteger, por diversas vías, los derechos fundamentales, ya sea
cuando estos hayan sido puestos en peligro por actos de particulares, o bien cuando su lesión se derive de[l propio
Di
Estado]”.
94 Las normas materiales de la Constitución, indistintamente denominadas como valores, principios o derech os,
poseen un idéntico sentido a juicio de Luis Prieto, que es “decirle al poder no sólo cómo ha de organizarse y
adoptar sus decisiones, sino también qué es lo que puede e incluso, a veces qué es lo que debe decidir”, PRIETO
SANCHÍS, Luis; “El constitucionalismo de los derechos”. En: Carbonell, Miguel (editor), “Teoría del
neoconstitucionalismo. Ensayos recogidos”; Madrid; Editorial Trotta S.A.; pp. 213, 214. En esa misma línea de
pensamiento nuestro Tribunal Constitucional ha sostenido que los derechos fu ndamentales, en cuanto valores
materiales del ordenamiento, tienen una pretensión de validez, de modo que tienen la propiedad de “irradiarse” y
expandirse por todo el ordenamiento jurídico. Por ello, en el ordenamiento constitucional peruano todas las leye s,
reglamentos y sus actos de aplicación, deben interpretarse y aplicarse de conformidad con los derechos
fundamentales. Cfr. STC Exp. Nº 858-2003-AA, caso Eyler Torres del Águila, fj. 6.
[97]
CAPÍTULO IV
LOS DERECHOS HUMANOS, SU INTEGRACIÓN EN LA LEGISLACIÓN
NACIONAL Y SU ESFERA DE PROTECCIÓN EN LA APLICACIÓN DEL
DERECHO CONSUETUDINARIO:
n
ció
Si bien, los Estados republicanos latinoamericanos como el Perú, se concibieron
ica
tomando como modelo el Derecho europeo moderno, en la que el derecho representaba
un
el producto de una sociedad homogénea: la nación, esta idea ha ido cambiando
om
justamente por el reconocimiento de la existencia de otros grupos dentro de un mismo
yC
Estado con sistemas jurídicos diferentes al estatal.
ica
Adentrar en esta polémica, que postula una mejor convivencia social, política,
át
m
económica incluso, de distintas culturas no es nada fácil. Esto se puede observar por
r
fo
ejemplo a nivel internacional en que la homogeneidad del concepto de los derechos

In
humanos ha ido perdiendo fuerza frente al relativismo social y cultural.

de
as
Los derechos humanos95, han representado un verdadero paradigma del universalismo

em
jurídico, como idea de raigambre decimonónica, vinculada con el pensamiento

st
Si
ilustrado. Así, el carácter universal de tales derechos (aplicabilidad general y abstracta a

de
toda persona) encuentra acogida en los instrumentos internacionales en la materia

n
elaborados a mediados del presente siglo, facilitando el consenso entre los

ió
cc
ordenamientos acerca de los valores jurídicos esenciales. Sin embargo, en tiempos

re
Di
95 Peces-Barba advierte que “si atendemos a la praxis lingüística, nos encontramos con que existen distintas palabas
que expresan el concepto de “derechos humanos”, como derechos naturales, derechos públicos subjetivos,
libertades públicas, derechos morales o derechos fundamentales, derechos individuales, derechos del ci udadano,
etc.”. No obstante, a su juicio, “será la expresión „derechos fundamentales‟ la más adecuada y conveniente para
identificar al fenómeno de los derechos”. Y ello porque considera que la expresión „derechos fundamentales‟ es
precisa y, por tanto, carece de ambigüedad; expresa tanto una moralidad básica como una juricidad básica; es más
adecuada que los términos „derechos naturales‟ o „derechos morales‟ que mutilan a los derechos de su faceta
jurídica; y, más idónea que los términos „derechos públicos subjetivos‟ o „libertades públicas‟ que pueden perder
de vista la dimensión moral y ceñir la estipulación del sentido a la faceta de la pertenencia al ordenamiento
jurídico”, En: PECES-BARBA MARTINEZ, Gregorio; “Lecciones de derechos fundamentales”; Madrid;
Editorial Dykinson S.L.; 2004; pp. 20, 28.
[98]
recientes se ha acentuado el debate acerca del conflicto entre la protección internacional
de los derechos humanos y el relativismo ético y cultural. La experiencia misma en el
seno de la Naciones Unidas refleja el quiebre del consenso de la universalidad de los
derechos humanos. Vemos por ejemplo, que en la Declaración de Viena adoptada el 25
n
de junio 1993 por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos si bien proclama el
ció
carácter universal de tales derechos en su párrafo I.1, expresa también en su párrafo I.5
ica
la importancia de “las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos
un
om
patrimonios históricos, culturales y religiosos” 96 .
yC
Con ello observamos que el objetivo principal de los instrumentos internacionales
ica
relativos a los derechos humanos, no es la unificación del Derecho, sino el
át
establecimiento de estándares internacionales aceptados en los diversos ordenamientos
r m
jurídicos. Ese carácter propio de estas normas atribuye una significativa capacidad de
fo
In
desarrollo al aplicador de las mismas. En particular, la formulación de los instrume ntos

de
internacionales en la materia facilita cierto margen de adaptación a las circunstancias,

as
posibilitando la coordinación entre la universalidad de la esencia de los derechos

em
humanos y el respeto a la diversidad en su aplicación.

st
Si
Entonces debemos preguntarnos cómo debe ser la interpretación cuando nos

de
encontramos frente a un caso que involucra los derechos fundamentales y qué

n
ió
consecuencias tiene esto para el pluralismo jurídico, tema central en nuestra

cc
investigación.
re
Di
96 Cfr. Declaración y Programa de Acción de Viena. Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena 14 a 25 de
Junio de 1993. Párrafo 5:“Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependient es y están
relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera
justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de
las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y
religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de
promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales.”
[99]
En derecho internacional de los derechos humanos, a partir del cumplimiento de buena
fe de las obligaciones internacionales, lo comúnmente desarrollado es dotar de
contenido y alcance a un derecho en un caso concreto, en forma tal de dar efectividad a
los derechos. En cumplimiento con el mandato constitucional e internacional, para ello
n
se han ido desarrollando criterios particulares, atendiendo principalmente a la
ció
protección de la persona.
ica
un
A decir de Claudio Nash Rojas 97 , estos criterios de interpretación son:
om
Interpretación integral; basada en la interacción de las diversas fuentes del derecho
yC
internacional, por ello, no sería posible intentar aplicar un tratado con desconocimiento,
ica
por ejemplo, de los principios generales del derecho o del derecho consuetudinario que
át
m
lo precede o complementa. De esta forma, la interpretación de cada derecho o libertad

r
fo
debe hacerse teniendo en consideración todo el acervo normativo y jurisprudencial que

In
determina el contenido y alcance de los derechos humanos.

de
as
Carácter evolutivo de la interpretación; la cual se refiere a la obligación que tiene el

em
intérprete, en cada caso, de buscar aquella lectura de la norma que le permita al titular
st
Si
gozar y ejercer sus derechos humanos frente a nuevas realidades que pudieran fuera del
de
imaginario de los Estados al momento de consagrar los derechos en instrumentos

n
internacionales sobre derechos humanos y el principio pro persona es consecuencia

ió
cc
directa de que los tratados internacionales deben interpretarse de acuerdo a su objeto y

re
fin (artículo 31 de la Convención de Viena de Derechos de los Tratados), lo que implica

Di
que, al ser la protección de los individuos, el objeto y fin de los tratados de derechos
97 NASH ROJAS, Claudio; “La interpretación culturalmente sensible de los derechos humanos”; En: Justicia
Constitucional y Derechos Fundamentales Nº 4.Pluralismo Jurídico; Editores Víctor Bazán y Claudio Nash;
Konrad Adenauer Stiftung; Universidad del Rosario; Bogotá; Facultad de Jurisprudencia; 2014; p.63.
[100]
humanos puede concluirse que la interpretación debe atender siempre a favor de las
personas.
Estos criterios interpretativos nos indican que el rol del contexto y de los titulares de los
derechos son importantes, es así como, por ejemplo, la Corte Interamericana de
n
ció
Derechos Humanos en el caso “Campo Algodonero vs. México”, señaló que, cuando
ica
existían casos de discriminación estructural, las reparaciones por violaciones a los
un
derechos humanos deben tener una vocación transformadora de dicha situación, de tal
om
forma que las mismas tengan un efecto no sólo restitutivo sino también correctivo. 98
yC
En este mismo sentido, la Corte en el caso “Comunidad indígena Sawhoyamaxa vs.
ica
Paraguay”, señala que para el Estado surgen deberes especiales al momento de dar
át
m
cumplimiento a obligaciones internacionales con el objeto de no incurrir en

r
fo
responsabilidad internacional, determinables en función de las particulares necesidades

In
de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación
de
específica en el que se encuentre.99

as
em
En el caso indígena, el contexto estaría dado por una especial condición de

st
vulnerabilidad y un factor cultural preponderante. Estos elementos obligan al intérprete

Si
a realizar una aplicación de la norma que tienda al ejercicio de estos derechos en

de
condiciones de igualdad, lo que implica, necesariamente, revisar la manera tradicional

n
ió
cc
en que se han ejercido ciertos derechos. La necesaria consideración de estos elementos

re
para garantizar, en condiciones de igualdad, el pleno goce y ejercicio de los derechos ha

Di
98 Cfr. Sentencia de la Corte IDH; caso “González y otras (Campo algodonero) vs. México”, de fecha 16 de
noviembre de 2009; http://www.cndh.org.mx/sites/all/fuentes/documentos/internacional/casos/4.pdf; Consultada
el 10 de setiembre de 2014.
99 Cfr. Sentencia de la Corte IDH; caso “Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay”, de fecha 29 de marzo
de 2006; http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_146_esp2.pdf; Consultada el 10 de setiembre de
2014.
[101]
sido recalcada por la Corte Interamericana de Derechos de Humanos en el caso
“Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay”100:
Debido a que el presente caso trata sobre los derechos de los miembros de
una comunidad indígena, la Corte considera oportuno recordar que, de
n
ció
conformidad con los artículos 24 (igualdad ante la ley) y 1.1 (obligación
ica
de respetar los derechos) de la Convención Americana, los estados deben
un
garantizar, en condiciones de igualdad, el pleno ejercicio y goce de los
om
derechos de estas personas que están sujetas a su jurisdicción. Sin
yC
embargo, hay que resaltar que para garantizar efectivamente estos
ica
derechos, al interpretar y aplicar su normativa interna, los Estados deben
át
tomar en consideración las características propias que diferencian a los
r m
miembros de los pueblos indígenas de la población en general y que

fo
In
conforman su identidad cultural. El mismo razonamiento debe aplicar la

de
Corte, como en efecto lo hará en el presente caso, para valorar el alcance y

as
contenido de los artículos de la Convención Americana. Cuya violación la

em
Comisión y los representantes imputan al Estado.

st
Si
Como observamos, en esta sentencia la Corte ha establecido la obligación de los

de
Estados de garantizar el pleno ejercicio y goce de los derechos de los miembros de una
n
ió
comunidad indígena tomando en consideración el rol del contexto y las características

cc
re
propias que diferencian a los miembros de los pueblos indígenas de la población en

Di
general; por lo que, la interpretación de estos derechos debe realizarse en condiciones
de igualdad y no discriminación; esto es, también conocido como la versión fuerte de la
interpretación culturalmente sensible de los derechos de los pueblos indígenas, que en la
100 Cfr. Sentencia de la Corte IDH; caso “Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay”, de fecha 17 de junio de
2005; http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_125_esp.pdf; Consultada el 10 de setiembre de 2014.
[102]
sentencia in comento, por ejemplo, se estableció el contenido del derecho de propiedad
atendiendo a la comisión indígena:
Al analizar el contenido y alcance del artículo 21 de la Convención en el
presente caso, la Corte tomará en cuenta, a la luz de las reglas generales de
n
ció
interpretación establecidas en el artículo 29 de la misma y como lo ha
ica
hecho anteriormente, la significación especial de la propiedad comunal de
un
las tierras ancestrales para los pueblos indígenas, inclusive para preservar
om
su identidad cultural y transmitirla a las generaciones futuras, así como las
yC
gestiones que ha realizado el Estado para hacer plenamente efectivo este
derecho.
ica
át
m
Y añadió que:
r
fo
In
La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a

de
una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a

as
partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos

em
que allí se encuentran, no sólo por ser estos su principal medio de

st
Si
subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su

de
cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural.

n
ió
Por otro lado, existe la versión débil de la interpretación culturalmente sensible, fundada
cc
en la vulnerabilidad de los pueblos indígenas; pero este no es el único fundamento,

re
Di
como hemos visto, para el respeto a la diversidad 101; toda vez que la interpretación
101 Para M. Casal, Jesús; señala que una visión de los pueblos indígenas como minorías o sectores especialmente
vulnerables es una versión débil de la interpretación culturalmente sensible; siendo que su versión fuerte, la
significación de los derechos humanos debe fijarse teniendo en cuenta la identidad cultural de los pueblos
indígenas.“El pluralismo jurídico en América Latina. Algunas reflexiones”; En: Justicia Constitucional y
Derechos Fundamentales Nº 4.Pluralismo Jurídico; Editores Víctor Bazán y Claudio Nash; Konrad Adenauer
Stiftung; Universidad del Rosario; Bogotá; Facultad de Jurisprudencia; 2014; p.80.
[103]
culturalmente sensible de los derechos de las comunidades indígenas y campesinas debe
realizarse tomando en consideración esta situación especial de vulnerabilidad y su
identidad cultural.
Asimismo, es de resaltar que esta interpretación no debe ser confundida con la creación
n
ció
de espacio para situaciones de privilegio, sino que es la concreción del respet o del
ica
principio de igualdad de trato de aquellos que se encuentran en situaciones diferentes.
un
Esta es la interpretación culturalmente sensible que se ha señalado anteriormente, que la
om
Corte y la Comisión están abordando el tema en la actualidad.
yC
CONFLICTOS JURÍDICOS QUE SE PUEDEN GENERAR AL APLICAR LA
INTERPRETACIÓN CULTURALMENTE SENSIBLE: ica

át
r m
Es posible que el reconocimiento de ciertos usos y prácticas culturales de los miembros

fo
In
de pueblos indígenas genere situaciones que afecten los derechos humanos de quienes
de
componen la comunidad indígena o de quienes se relacionan con ella, así los casos de
as
administración de justicia comunitaria es un ejemplo de estos conflictos jurídicos que

em
pueden generar mediando la interpretación culturalmente sensible, donde las sancio nes
st
Si
pueden constituir atentados graves a la vida o integridad física, o bien, casos de

de
conflicto entre el derecho de propiedad de comunidades indígenas y terceros poseedores

n
de buena fe de los territorios reclamados por las comunidades.

ió
cc
Una solución que se ha propuestos a esta problemática, dentro del sistema de derechos
re
Di
humanos, ha sido establecer ciertos catálogos de derechos al interior de los instrumentos
ya existentes para resolver circunstancialmente estos casos. Así, la solución dada en
algunos casos de la Corte Constitucional de Colombia, ha sido resolver el conflicto
entre derechos individuales y el interés de la comunidad, dando prioridad a esta, salvo
[104]
en casos en que el derecho afectado sea alguno de este cuerpo pétreo establecido por el
propio intérprete.
Otro ejemplo de solución es el que establece el artículo 190 de la Constitución de
Bolivia, esta señala que las naciones y pueblos indígenas originarios y campesinos
n
ció
ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades y
ica
aplicarán sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios. Sin
un
embargo, se contempla que la jurisdicción indígena originaria debe respetar “el derecho
om
a la vida, el derecho a la defensa y demás derechos y garantías establecidos en la
yC
Constitución”. Es decir, acepta y valora la multiculturalidad y la plurinacionalidad, pero
ica
se establece un elemento de legitimidad en el sistema de derechos humanos.
át
En este mismo sentido, pero en términos algo más amplios y desde la perspectiva
r m
fo
internacional, se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el

In
“Caso Yatama vs. Nicaragua”102 :

de
La Corte estima que el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias
as
em
para garantizar que los medios de las comunidades indígenas y étnicas de

st
la Costa Atlántica de Nicaragua puedan participar, en condiciones de

Si
igualdad, en la toma de decisiones sobe asuntos y políticas que inciden o

de
pueden incidir en sus derechos y en el desarrollo de dichas comunidades,

n
ió
de forma tal que puedan integrarse a las instituciones y órganos estatales y

cc
re
participar de manera directa y proporcional a su población en la dirección

Di
de los asuntos públicos, así como hacerlo desde sus propias instituciones y
de acuerdo a sus valores, usos, costumbres y formas de organización,
102 Cfr. Sentencia de la Corte IDH; caso http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_127_esp.pdf, de fecha

23 de junio de 2005; Consultada el 20 de setiembre de 2014.
[105]
siempre que sean compatibles con los derechos humanos consagrados en la
Convención.
Así, la Corte IDH, da respuesta desde la teoría de los derechos humanos, a la solución
respecto de los conflictos que se pueden generar al momento de aplicar el derecho
n
ció
indígena, estableciendo límites legítimos al pleno goce y ejercicio de los derechos; es
ica
decir la imposibilidad- de este ejercicio- de afectar ilegítimamente los derechos
un
humanos de los miembros de las comunidades y de las personas que interactúan con
om
ellas.
yC
Ahora bien, tenemos que existen derechos que no pueden ser objeto de límite legítimo,
ica
y aquellos que sí pueden ser limitados, cumpliendo ciertos requisitos.
át
m
Los derechos que no pueden ser limitados bajo ninguna circunstancia, son aquellos cuya
r
fo
restricción y suspensión están prohibidas (derecho como el derecho a la vida, la

In
prohibición de esclavitud y tortura); por otro lado, los derechos que sí pueden ser
de
limitados en el caso de ciertas costumbres de una comunidad, tenemos por ejemplo, la

as
em
mutilación genital femenina, resulta una costumbre que el Estado no puede legitimar y
st
la comunidad tendrá que cambiar dicha costumbre sin posibilidad de escudarse en el

Si
pluralismo jurídico para legitimarla. En el mismo sentido, la protección frente a la

de
violencia contra las mujeres debe ser un límite infranqueable donde las costumbres
n
ió
culturales no pueden justificar dichas prácticas. Asimismo, se debe determinar los

cc
re
requisitos que deben cumplirse respecto a los derechos que sí pueden ser limitados, toda
Di
vez que una sociedad democrática que valora la diferencia y el pluralismo debe
considerar estos elementos a la hora de ponderar los conflictos entre derechos, por una
parte, de la persona y, por otra, de la comunidad. Podrían ser atendibles restricciones de
derechos que apunten a preservar particularidades culturales de la comunidad, por
[106]
ejemplo, el derecho de propiedad colectiva, prácticas religiosas, uso de lenguaje
tradicional, entre otros.
En lo referente a la relación de las comunidades indígenas con otros miembros de la
sociedad, respecto de los cuales puedan presentarse conflictos, es necesario establecer
n
las pautas de la legalidad de la restricción, si este tiene un objetivo legítimo en una
ció
sociedad multicultural y si la medidas es necesaria en una sociedad democrática, lo
ica
un
implica analizar la necesariedad de la medida, si es adecuada para el fin que se busca y
om
su proporcionalidad. Un ejemplo de este tipo de análisis lo encontramos en la sentencia
yC
de la Corte IDH en el “Caso Yakye Axa vs. Paraguay” 103 , donde a propósito de una
contienda territorial se aplicaron estos criterios de análisis:

ica
át
Por lo expuesto, el Estado deberá identificar ese territorio tradicional y
m
entregarlo de manera gratuita a la Comunidad Yakye Axa, en un plazo

r
fo
máximo de tres años contados a partir de la notificación de la presente

In
de
sentencia. En caso de que el territorio tradicional se encuentre en manos

as
privadas, el Estado deberá valorar la legalidad, necesidad y

em
proporcionalidad de la expropiación o no de esas tierras con el fin de

st
lograr un objetivo en una sociedad democrática, conforme a lo expuesto en

Si
los párrafos 144 a 154 de esta Sentencia. Para ello, deberá tomar en cuenta
de
las particularidades propias de la comunidad indígena Yakye Axa, así

n
ió
cc
como sus valores, usos, costumbres y derecho consuetudinario. Si por

re
motivos objetivos y fundamentales, la reivindicación del territorio

Di
ancestral de los miembros de la Comunidad Yakye Axa no fuera posible,
el Estado deberá entregarle tierras alternativas, que serán electas de modo
consensuado con la Comunidad, conforme a sus propias formas de
103 Víd. Nota 54, párr. 217.
[107]
consulta y decisión, valores, usos y costumbres. En uno u otro caso, la
extensión de las tierras deberá ser la suficiente para garantizar el
mantenimiento y desarrollo de la propia forma de vida de la comunidad.
El hecho de que se consideren como un criterio de análisis en este ejercicio
n
de ponderación los valores, usos, costumbres y derecho consuetudinario
ció
indígena supone valorar a los pueblos indígenas y que su supervivencia sea
ica
un
un eje central al momento de tomar decisiones. Esta cuestión es relevante,
om
ya que si no se considerara valioso este elemento, no podría ponderarse en
yC
caso de conflictos de derechos con derechos humanos. Este criterio se
legitima como parte del juicio de ponderación porque se corresponde con

ica
át
la necesariedad de la medida en una sociedad democrática, sociedad que
m
debe reconocerse multicultural.

r
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
ió
cc
re
Di
[108]
CAPÍTULO V
LA JURISDICCIÓN INDÍGENA EN LOS PAÍSES ANDINOS:
En la última década del siglo XX emerge lo que se puede llamar el “horizonte
pluralista” como un nuevo modelo de gestión de multiculturalidad 104; ya que en
n
Latinoamérica se presentan reformas constitucionales en las que se reconocen la
ció
diversidad cultural de sus pueblos. Sin embargo, estos cambios se centran especialmente
ica
por dos cuestiones fundamentales que se heredan de los periodos anteriores:
un
om
1. Se plantea el reconocimiento de los pueblos indígenas como sujetos políticos como
yC
sujetos políticos y no sólo como objetos de políticas que dictan otros, esto es, como
sujetos con derecho a controlar sus propias instituciones y autodefinir sus destinos, se
ica
át
rompe con la ideología de la inferioridad y de la supuesta necesidad de tutela acuñada
m
en la época de la Colonia, que legitimó la subordinación política y la explotación

r
fo
económica de los pueblos originarios.

In
de
2. Se cuestionan, dos herencias centrales de la jurisdicción republicana: los binomios

as
Estado-nación y Estado-derecho. Se quiebra la idea de que el Estado representa una

em
nación homogénea (con una sola identidad cultural, idioma, religión; etc.), y pasa a
st
reconocerse la diversidad cultural, lingüística y legal. Al cuestionarse el monopolio de

Si
de
la producción jurídica por el Estado, se admiten diversos grados de pluralismo legal,

n
reconociéndose a los pueblos y comunidades indígenas y campesinas el derecho de

ió
cc
tener su propio derecho, autoridades y formas de justicia.

re
Los países andinos que reformaron su Constitución, incluyendo fórmulas de

Di
reconocimiento del derecho y la jurisdicción especial indígena son: Colombia (1991),
104 Durante la época de la Colonia se gestionó la diversidad mediante políticas de subordinación y segregación;
durante la Independencia e inicios de la República, mediante políticas de asimilación o desaparición cultural de lo
indígena; y desde mediados del siglo XX mediante políticas integracionistas que reconocían parcialmente
derechos indígenas, pero manteniendo su estatuto subordinado. MARZAL, Manuel; “Historia de la antropología
indigenista: México y Perú”; Lima; 1986 y YRIGOYEN FAJARDO, Raquel; “De la criminalización de la
diferencia cultural a la legitimación de un orden pluralista (Perú, Países Andinos)”; Tesis de Maestría en sistema
penal y problemas sociales; Barcelona; Universidad de Barcelona; 1995.
[109]
Perú (1993), Bolivia (1994), Ecuador (1998) y Venezuela (1999); sin embargo, nuestra
muestra de estudios se centrará en los cuatro primeros, conforme desarrollamos a
continuación:
1. COLOMBIA:
n
Es de resaltar el caso colombiano sobre el reconocimiento de la jurisdicción indígena,
ció
así el artículo 246 de su Constitución Política, señala que las autoridades indígenas
ica
un
pueden ejercer funciones jurisdiccionales, dentro de su ámbito territorial, de
om
conformidad con sus usos y costumbres, siempre y cuando se respete la Constitución y
yC
la ley, asimismo, su Corte Constitucional mencionó al respecto:
ica
El análisis de esta norma muestra los cuatro elementos centrales de la
át
jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: 1) La
m
posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos

r
fo
In
indígenas; 2) La posibilidad de éstos de establecer normas y procedimientos

de
propios; 3) La sujeción de dicha jurisdicción y normas a la Constitución y a

as
la ley; por último, 4) la competencia del legislador para señalar la forma de

em
coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.

st
Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a

Si
de
las comunidades indígenas que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional

n
sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de la creación

ió
cc
de normas y procedimientos, mientras que los dos segundos constituyen los

re
mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro

Di
del contexto del ordenamiento nacional. 105
Ahora bien, al igual que en el caso peruano, en Colo mbia tampoco existe una ley de
coordinación entre la jurisdicción especial y la ordinaria; sin embargo, su jurisprudencia
105 Cfr. SCSJ: C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Diaz.
[110]
se ha encargado de dar los alcances sobre el mismo, estableciendo los límites que deben
respetar las autoridades indígenas al imponer una sanción a uno de sus miembros y, por
otro, los elementos que constituyen la noción de fuero indígena, con objeto de que los
indígenas sean juzgados por sus propias autoridades, de conformidad con sus usos y
n
costumbres, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo.
ció
Los límites de la jurisdicción indígena:
ica
un
La primera sentencia que abordó el tema de los límites que deben respetar las
om
autoridades indígenas fue la sentencia T-254 de 1994. En este fallo la Corte
yC
Constitucional se enfrentó a una acción de tutela interpuesta por el indígena Ananías
Narvaez, contra la directiva del cabildo de la comunidad indígena de el Tambo, en razón

ica
át
de que esta última vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la
m
honra, al buen nombre y a la vida, y desconoció la prohibición constitucional de las

r
fo
penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. El demandante fue expulsado de la

In
de
comunidad junto con su familia, por la supuesta comisión del delito de hurto y, además,
as
en su concepto, se le negó el reconocimiento de unas mejoras realizadas sobre una

em
parcela. El juez de primera instancia negó la protección solicitada por el accionante, en

st
virtud de que la decisión adoptada por el cabildo indígena es un acto democrático, y no

Si
de
un acto judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 246 de la Constitución

n
Política. El apoderado del actor impugnó la sentencia anterior, pues la decisión del
ió
cc
cabildo es un acto jurisdiccional susceptible de control judicial. El juez de segunda

re
instancia confirmó la decisión impugnada, por cuanto “la expulsión del petente no
Di
habría sido arbitraria y que el reconocimiento de mejoras pretendido por el actor era un
asunto no susceptible de ser resuelto por vía de la acción de tutela”. La Corte
Constitucional en el asunto sometido a su consideración determinó las siguientes reglas:
[111]
1° El accionante se encuentra en situación de indefensión respecto a la decisión de la
comunidad, pues no existe mecanismo judicial de defensa contra ésta; por tanto, la la
acción de tutela procede en este caso.
2° La autonomía política y jurídica reconocida a las comunidades indígenas debe
n
“ejercerse dentro de los estrictos parámetros señalados por el mismo texto
ció
constitucional: de conformidad con sus usos y costumbres, siempre y cuando no sean
ica
contrarios a la Constitución y a la ley, de forma que se asegure la unidad nacional.” 106
un
om
3° El colegiado determinó un criterio interpretativo, según el cual “a mayor
yC
conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía”. 107
4° Los derechos fundamentales constituyen un límite material al principio de diversidad

ica
étnica y cultural y a “los códigos de valores propios de las diversas comunidades
át
m
indígenas que habitan el territorio nacional, las que, dicho sea de paso, estuvieron
r
fo
representadas en la Asamblea Nacional Constituyente”. Además el mencionado límite

In
de
se encuentra consagrado en los artículos 8 y 9 del Convenio 169 de la OIT108 , sobre

as
pueblos indígenas y tribales en países independientes, incorporado al ordenamiento

em
jurídico colombiano mediante la ley 21 de 1991, sobre este punto la Corte mencionó lo
st
siguiente:
Si
La plena vigencia de los derechos fundamentales constitucionales en los

de
territorios indígenas como límite al principio de la diversidad étnica y

n
ió
constitucional es acogido en el plano del derecho internacional, en lo que

cc
re
tiene que ver con los derechos humanos como código universal de
Di
106 Idem.
107 Idem.
108 El numeral 2 del artículo 8 del Convenio 169 de la OIT dispone lo siguiente: “Dichos pueblos deberán tener el
derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias siempre que sea necesario, deberán establecerse
procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio”. Además, el
numeral 1 del citado convenio establece lo siguiente: “En la medida que ello sea compatible c on el sistema
jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a
los que los pueblos recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”.
[112]
convivencia y diálogo entre las culturas y, presupuesto de la paz, de la
justicia, de la libertad y de la prosperidad de todos los pueblos. 109
5° Las leyes imperativas prevalecen sobre los usos y costumbres, siempre que protejan
“directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y
n
cultural”.110
ció
6° Los usos y costumbre de las comunidades indígenas priman sobre las normas legales.
ica
Como observamos, el juez constitucional consideró que la decisión adoptada por la
un
comunidad indígena del El Tambo es “verdadero acto judicial mediante el cual se
om
yC
impuso una sanción por la comisión de una conducta contraria a las normas internas de
la comunidad y lesiva de sus intereses, integrándose la jurisdicción especial al
ordenamiento nacional”111 ica

át
m
Por otro lado, la Corte determinó como límites a la potestad sancionadora de las
r
fo
autoridades indígenas, la prohibición de imponer penas de destierro, prisión perpetua y

In
confiscación. En efecto el juez constitucional consideró que, por un lado, la sanción de

de
expulsar al accionante del territorio indígena no quebranta la Constitución Política ni los

as
em
tratados internacionales sobre derechos humanos, toda vez que la pena de destierro sólo
st
se refiere a la expulsión del territorio del Estado y no a la exclusión de las comunidades

Si
indígenas que habitan un espacio de dicho territorio pero que no exhiben el carácter de
de
Naciones, y por otro, la comunidad indígena, al privar al demandante y a su familia de

n
ió
las mejoras realizadas por éste, vulneró el artículo 38 de la Constitución Política de

cc
re
Colombia, que prohíbe la pena de confiscación; por tanto, el accionante deberá acudir a
Di
109 Idem.
110 Idem.
111 SÁNCHEZ, Beatriz Eugenia; “La jurisdicción indígena ante la Corte Constitucional”; La Corte Constitucional.
EL año de la consolidación; Siglo de Hombre Editores; Bogotá; Colombia; 1996; p. 341. Citado por Solano
González Edgar en artículo titulado: “La Jurisdicción especial indígena ante la Corte Constitucional de
Colombiana”; p. 163.
[113]
la jurisdicción ordinaria, a fin de que ésta decida sobre aquéllas, sobre este punto la
Corte señaló que:
Si bien la propiedad de la cual puede ser titular una comunidad indígena
tiene carácter colectivo, no escapa en esta corte que en la medida que sus
n
usos y costumbres permitan el reconocimiento de mejoras efectuadas por
ció
sus miembros, la sanción consistente en la expulsión de uno de sus
ica
un
integrantes que, al mismo tiempo, signifique la pérdida absoluta de aquellas,
om
equivale a la pena de confiscación constitucionalmente proscrita.
yC
Además, este colegiado, también señaló que el derecho fundamental al debido proceso
es un límite a la potestad sancionadora de las autoridades indígenas, toda vez que

ica
át
garantiza los principios de legalidad, de imparcialidad, de juez competente, de
m
publicidad, de presunción de inocencia y de proporcionalidad de la conducta típica y de

r
fo
In
la sanción, así como los derechos de defensa y contradicción.

de
Por último, la Corte señaló que la sanción de expulsión impuesta al peticionario

as
indígena y a su familia fue desproporcional, pues trascendió a la persona del infractor y

em
terminó por cobijar a los miembros de la familia, vulnerándose de esta manera el

st
artículo 5.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual “la pena
Si
de
no puede trascender la persona del delincuente”.

n
Ahora bien, como hemos podido observar este caso emblemático no fue el único que
ió
cc
resolvió la Corte Constitucional de Colombia, que por cierto da ajustadas directrices que
re
ponen como límite a las autoridades indígenas al momento de juzgar dentro de su

Di
comunidad.
Así también, podemos mencionar oros casos, tales como: El caso del indígena embera-
chami, Ovidio González Wasorna, quien interpuso una acción de tutela contra la
Asamblea General de cabildos en Pleno d la comunidad a la que pertenece y contra el
[114]
Cabildo Mayor Único de Risaralda, por vulneración de derechos al debido proceso, a la
defensa, a la vida y a la integridad personal, en donde la Corte Constitucional muy
ingeniosamente interpretó el derecho fundamental al debido proceso conforme a la
respectiva cosmovisión de la comunidad indígena, señalando:
n
Aunque pareciera extraña la mentalidad de los embera-chami una noción
ció
como la de “debido proceso”, es pertinente aludir a ella en el caso sub-lite,
ica
un
pues consta en el estudio antropológico, que obra en el proceso, que la
om
comunidad repudia y castiga los abusos de quienes ejercen la autoridad, lo
yC
que implica una censura a la arbitrariedad, y es ésa la finalidad que persigue
el debido proceso. Naturalmente, dentro del respeto a su cultura, dicha

ica
át
noción hay que interpretarla con amplitud, pues de exigir la vigencia de
m
normas e instituciones rigurosamente equivalente a las nuestras, se seguiría

r
fo
In
una completa distorsión de lo que se propuso el constituyente al erigir el

de
pluralismo en un principio básico de la Carta.

as
Otro caso llamativo, es del indígena Páez, Francisco Gembuel Pechene, quien interpuso
em
una acción de tutela contra el gobernador del cabildo indígena de Jambaló y contra el
st
presidente de los cabildos de la zona norte del Cauca, por vulneración de sus derecho s
Si
de
fundamentales a la vida, a la igualdad y al debido proceso.

n
En forma resumida sobre este caso, podemos destacar que la Corte Constitucional
ió
cc
Colombiana señaló, con respecto a la protección de algunos derechos exigidos por el

re
accionante, que el derecho al debido proceso, por ejemplo, constituye un límite a la

Di
jurisdicción especial, lo que implica el cumplimiento de reglas acordes con la
especificidad de la organización social, política y jurídica de la comunidad de que se
trate. Es obvio que este límite no exige que las prácticas y procedimientos deban ser
llevados a cabo de la misma manera que como lo hacían los antepasados, porque el
[115]
derecho de las comunidades indígenas, como cualquier sistema jurídico, puede ser
dinámico. Lo que se requiere, es el cumplimiento de aquellas actuaciones que el
acusado pueda prever y que se acerquen a las prácticas tradicionales que sirven de
sustento a la cohesión social.
n
Respecto al derecho de defensa, que también fue exigido por el accionante, la Corte
ció
señaló:
ica
un
Ahora bien, en cuanto al derecho de defensa, que el actor insiste fue
om
violado con la negativa de la comunidad de ser asistido por un abogado, es
yC
preciso aclarar que, en contra de lo establecido por los jueces de tutela, los
ica
medios para ejercer este derecho en los casos que adelantan las autoridades
át
indígenas, no tienen que ser aquéllos contemplados por las normas
m
nacionales o los tratados internacionales, sino los que han sido propios
r
fo
In
dentro del sistema normativo de la comunidad.

de
Asimismo, la sanción física (fuete) aplicada contra al indígena Páez y cuestionada por el
as
accionante como caso de tortura o trato inhumano y degradante, la Corte precisó que:
em
La Corte estima que esta pena podría causar al actor no reviste los niveles de gravedad
st
Si
requeridos para que pueda considerarse como tortura, pues el daño corporal que produce
de
es mínimo. Tampoco podría considerase como una pena degradante que “humille al
n
individuo groseramente delante de otro o en su mismo fuero interno”, porque de

ió
cc
acuerdo con los elementos del caso, esta es una práctica que se utiliza normalmente por
re
los paeces y cuyo fin no es exponer al individuo al escarmiento público”, sino buscar
Di
que recupere su lugar en la comunidad”.
Respecto a la jurisdicción indígena; la Corte Constitucional en el caso sub Litis, señaló:
De lo que se trata es cambiar la perspectiva de análisis, ya no fundada en un
concepto de inmadurez sicológica, sino en la diferencia de racionalidad y
[116]
cosmovisión que tienen los pueblos indígenas. El juez, en cada caso, debe
hacer un estudio sobre la situación particular del indígena, observando su
nivel de conciencia étnica y el grado de influencia de los valores
occidentales hegemónicos, para tratar de establecer si conforme a sus
n
parámetros culturales, sabía que estaba cometiendo el acto ilícito. De
ció
determinarse la falta de comprensión del contenido y alcance social de su
ica
un
conducta, el juez deberá concluir que es producto de una DIFERENCIA
om
valorativa y no de una INFERIORIDAD en las capacidades intelecto-
yC
volitivas; en consecuencia, ordenará devolver al indígena a su comunidad
para que sea juzgado por sus propias autoridades.

ica
át
r m
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
ió
cc
re
Di
[117]
2. BOLIVIA:
Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional
Comunitario, comunitario, democrático, intercultural, descentralizado y con
autonomías.
n
Bolivia se funda en la pluralidad y en el pluralismo político, económico, jurídico,
ció
cultural y lingüístico dentro del proceso integrador del país. Así se caracteriza el nuevo
ica
un
modelo de Estado boliviano mediante la norma prevista por el artículo 1° de la
om
Constitución, promulgada el 7 de febrero de 2009.
yC
Esa caracterización del Estado es el resultado del nuevo diseño del sistema
ica
constitucional del Estado boliviano que, superando la histórica exclusión y marginación
át
a los que fueron sometidos los pueblos indígenas originarios, sienta las bases
m
constitucionales para construir una sociedad con inclusión a partir de la integración

r
fo
In
material de estos colectivos sociales a la estructura social, económica, política y cultural

de
del Estado. Se trata de un cambio estructural que supone el gran reto de construir la
as
unidad reconociendo la diversidad.

em
Pero, la lucha por la igualdad en las bases sociales boliviana no se consiguió con
st
facilidad; así pues, el Constituyente que dio nacimiento al Estado boliviano de 1825
Si
de
excluyó a los pueblos indígenas originarios que formaron parte del Alto Perú del
n
sistema constitucional adoptado para el nuevo Estado, por lo mismo, de sus estructura
ió
cc
social, económica y política

re
La no definición de la estructura social como heterogénea y la no inclusión de los

Di
pueblos indígenas originarios en el sistema constitucional del Estado no se debió a una
involuntaria omisión, sino a una determinación de la oligarquía minero-feudal, como la
nueva clase dominante de excluirlos y marginarlos; decisión que tuvo una motivación
no solamente ideológica sino económica; ya que, si bien nominalmente proclamó la
[118]
libertad de todos los bolivianos y bolivianas, así como proscribió la esclavitud,
económicamente jamás liberó a los indígenas originarios; por el contrario, los sometió a
nuevas formas de explotación y servidumbre, a través del “pongueaje” y el “mitinaje”,
incorporándolos a la producción minera o la agrícola.
n
La política de exclusión y marginación, además de la explotación económica, se
ció
mantuvo incólume durante los siglos XIX y la primera mitad del siglo XX pues, a pesar
ica
un
del elevado número de reformas introducidas a la Constitución, no se logró superar, ya
om
que en el orden económico se mantuvo la servidumbre, en el plano político también se
yC
mantuvo la exclusión con un sistema electoral organizado sobre la base del voto
calificado y del voto censitario, y en el orden social no se reconoció a los pueblos

ica
át
indígenas originarios como parte constitutiva como estructura social del Estado aquello
m
que de lugar a un reconocimiento de sus derechos colectivos, de sus derechos sociales,

r
fo
económicos y culturales, incluso de sus derechos civiles y políticos.

In
de
Otro capítulo, que es interesante señalar, corresponde a la reforma constitucional de

as
1994, donde el Estado Boliviano reconoció que en su territorio conviven, además de la

em
institucionalidad formal de corte democrático occidental, diversas estructuras

st
organizativas de la sociedad preindustrial y que tienen sus propias estructuras de mando,

Si
de
instrumentos de justicia, valores religiosos, etc. Esta reforma constituyó un intento serio
n
de establecer una política de inclusión, es decir, de una voluntad política del Estado para
ió
cc
incorporar e integrar los pueblos indígenas originarios a la estructura social, eco nómica,
re
política y jurídica del sistema constitucional del Estado boliviano, a partir del
Di
reconocimiento, protección y respeto de sus derechos económicos, sociales y culturales
(lengua materna, costumbres y tradiciones) y sus autoridades nacionales sin desconocer
su pasado, historia y tradición; sin transculturizarlos.
[119]
Con la nueva reforma constitucional boliviana, Constitución promulgada el 7 de febrero
de 2009, se sienta las bases institucionales para integrar materialmente los pueblos
indígenas originarios a la estructura social, económica, financiera, jurídica y política del
Estado.
n
Como una garantía de esa integración el Estado asegura a las naciones y pueblos
ció
indígenas originarios su libre determinación en el marco de la unidad nacional que
ica
un
consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento
om
de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a la
yC
Constitución y las leyes; así lo dispone expresamente el artículo 2° de la Constitución.
Como manifestación de su integración plena a la estructura social del Estado, el artículo

ica
át
3° de la Constitución proclama que “la nación boliviana está conformada por la
m
totalidad de los bolivianos y bolivianas, las naciones y pueblos indígena originarios

r
fo
In
campesinos y las comunidades interculturales y afrobolivinas que en conjunto

de
constituyen el pueblo boliviano”.

as
a. La Jurisdicción Constitucional:
em
En la última reforma constitucional, el constituyente tomó la determinación de mantener

st
el modelo europeo o “kelseniano” de control de constitucionalidad con algunos resabios

Si
de
del modelo americano, encomendando la labor normativa de constitucionalidad al

n
Tribunal Constitucional Plurinacional.

ió
cc
Cabe precisar que la denominación de “Tribunal Constitucional Plurinacional” se debe

re
al modelo Estado creado en la última reforma Constitucional; así, en el artículo 1° de la

Di
Constitucional señala que Bolivia es un Estado Unitario Social de Derecho
Plurinacional Comunitario, que lo plurinacional hace a su cualidad social, étnica y
cultural.
[120]
Respecto al control de constitucionalidad a las decisiones de las autoridades indígenas y
campesinas; el artículo 202.8 de la Constitución boliviana señala que el Tribunal
Constitucional Plurinacional tiene la atribución de conocer y resolver “Las consultas de
las autoridades indígenas originario campesinas sobre la aplicación de sus normas
n
jurídicas aplicadas a un caso concreto”.
ció
La mencionada consulta se puede caracterizar como un proceso constitucional a través
ica
un
del cual se someten a control preventivo de constitucionalidad las normas de derecho
om
consuetudinario de una nación o pueblo indígena originario campesino aplicables a un
yC
caso concreto.
ica
La finalidad que persigue la consulta mencionada es someter a control
át de
constitucionalidad las normas y reglas de derecho consuetudinario a una determinada

m
nación o pueblo indígena originario campesino aplicable a un caso concreto, para

r
fo
In
verificar su compatibilidad con la Constitución, antes de que se aplique al caso

de
concreto.
as
La finalidad que persigue la consulta mencionada es someter a control de

em
constitucionalidad las normas y reglas del derecho consuetudinario de una determinada

st
nación y pueblo indígena originario aplicables a un caso concreto, cuando estas generen
Si
de
una duda razonable sobre su compatibilidad con la Constitución, o cuya aplicación

n
podría vulnerar los derechos fundamentales y garantías constitucionales; ello en razón

ió
cc
de que, por previsión del artículo 190.II de la Constitución, la aplicación del sistema
re
jurídico y el ejercicio de la jurisdicción indígena originaria tienen su límite en la

Di
Constitución y los derechos humanos.
b. Los conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena
originaria y la jurisdicción ordinaria y la agroambiental:
[121]
Esta modalidad de conflictos se refiere a aquellos que surge entre la jurisdicción
indígena originaria campesina y la jurisdicción ordinaria o la jurisdicción Agroambiental
respecto al conocimiento o resolución de una determinada causa. Es decir, se trata
del conflicto que se genera porque una de las jurisdicciones involucradas toma
n
conocimiento de una causa que, conforme a las competencias y atribuciones
ció
asignadas por la Constitución y las leyes, corresponde ser conocidas y resulta por la otra
ica
un
jurisdicción.
om
La acción de conflictos de competencia, para los supuestos de conflictos entre la
yC
Jurisdicción Ordinaria o la Agroambiental según las normas previstas por la ley N° 27
procede en dos supuestos:

ica
át
Primero, para aquellos casos en los que “la autoridad de la jurisdicción ordinaria o
m
agroambiental se declare competente o incompetente para determinado caso o fuese

r
fo
In
cuestionada su competencia por una o ambas partes”. En este supuesto la norma prevista
de
por el artículo 124.II está redactada de manera defectuosa, toda vez que señala que se
as
activa la acción cuando la autoridad se declare competente o incompetente o fuese

em
cuestionada su competencia; lo que aparentemente da posibilidad de activar la acción en

st
dos supuestos, cuando la autoridad judicial se declare competente o incompetente, pura

Si
de
y simplemente, o cuando las partes cuestionan la competencia de la autoridad judicial

n
El segundo, cuando la Autoridad de la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina

ió
cc
considera que un asunto que se viene tramitando ante la Jurisdicción Ordinaria o

re
Agroambiental es de su competencia, en cuyo caso se presenta ante la respectiva

Di
autoridad judicial incompetente para suscitar el conflicto de competencias. En este
supuesto, también la norma legal está defectuosamente redactada, toda vez que prevé
que “la autoridad indígena originaria campesina en todos los casos podrá presentarse
ante el juez de la jurisdicción ordinaria o agroambiental que conozca la causa, para
[122]
plantear el conflicto de competencias en forma oral o escrita”, según la norma glosada
pareciera que la acción se planteará ante la autoridad judicial incompetente.
Algunos problemas a considerar que se vinieron suscitando con las naciones y
pueblos indígenas en Bolivia:
n
A pesar del buen diseño constitucional, éste enfrenta un duro contraste con la realidad,
ció
ica
debido a las conductas impropias asumidas por el gobierno nacional frente a los pueblos
un
indígenas originarios de las tierras bajas de Bolivia, como es el caso del Pueblo
om
Indígena del Parque Nacional Isiboro Sécure-TIPNIS, en este territorio están asentados
yC
los pueblos indígenas originarios amazónicos yucarés, trinitarios y chimanes; territorio
que tiene una doble categoría: la de parque nacional112 y la de territorio indígena113; por
ica
át
lo tanto, se trata de un territorio protegido.
m
En el año 2011, el gobierno nacional tomó la determinación administrativa de construir

r
fo
la carretera Cochabamba – Trinidad; esta construcción atraviesa el TIPNIS poniendo en

In
de
amenaza a los pueblos indígenas originarios yucarés, trinitarios y chimanes; toda vez
as
que, esta construcción ocasionó impactos negativos en el entorno donde se desarrollan,

em
como: Pérdida y degradación del bosque subandino, desequilibrios y perturbaciones

st
graves en los flujos hídricos (superficial y subterráneo), explotación forestal no regulada

Si
de
y no sostenible, entre otro.

n
A consecuencia de esta destrucción de su entorno, las comunidades originarias salieron

ió
cc
a manifestarse en contra de la construcción de la carretera, solicitando al gobierno

re
central declarar su territorio como zona intangible. Lo cual se cumplió; sin embargo, por
Di
retorcidos manejos políticos, a pesar de esta declaratoria de intangibilidad del territorio
112 El Parque Nacional Isibiro Sécure (PNIS) fue creado por el Decreto Ley Nº 7401 el 22 de noviembre de 1965.
113 El 24 de setiembre de 1990 pasa a ser reconocido como territorio indígena mediante el Decreto Nº 22610 y recibe
la denominación de TIPNIS. En 1997 por Resolución Administrativa del INRA se consolida de manera legal la
propiedad colectiva del territorio bajo la figura de Tierra Comunitaria de origen (TCO) y se delimita la “línea
roja” (línea que delimita la zona de amortiguamiento, por tanto, la entrada de colonos por encima de esta línea).
El 13 de junio del 2009 el gobierno entrega el Título Ejecutorial del TIPNIS a la sub -central TIPNIS por
1.091.656 hectáreas y la zona colona dentro del área protegida queda limitada a 124.000 hectáreas.
[123]
indígena de TIPNIS, el gobierno decidió promulgar una ley en la que decidió llevar a
cabo una consulta previa, para decidir si se contruiría la carretera “a favor” o en pro del
desarrollo de estas comunidades, a pesar del rechazo contundente que estas
manifestaron al gobierno de la construcción de esta carretera. Una vez más, el buen
n
diseño constitucional para la protección de los derechos de los pueblos originarios
ció
indígenas, es letra muerta.
ica
un
om
yC
ica
át
r m
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
ió
cc
re
Di
[124]
3. ECUADOR:
Como en los países antes mencionados, en Ecuador la historia de sus pobladores
indígenas es prácticamente la misma de las comunidades indígenas de los otros países
andinos ya mencionados, llena de maltratos y de desplazamiento al indio; sin embargo,
n
la constitución Ecuatoriana establece que la justicia indígena y la justicia ordinaria
ció
tienen la misma dignidad constitucional. Así, las largas batallas políticas, los indígenas
ica
un
han logrado que el Estado se defina en el artículo 1 de la Constitución como
om
plurinacional; asimismo el artículo 57, numeral 10)-del mismo cuerpo legislativo-
yC
reconoce el derecho indígena o derecho consuetudinario y en su artículo 171 señala que,
la solución de los conflictos es resuelta por la autoridad indígena, reconociendo su

ica
át
función jurisdiccional. Por ello, todos los conflictos, cualquiera sea la materia y
m
cualquiera la importancia son de competencia de la autoridad indígena, salvo aquellas

r
fo
para las que la misma autoridad indígena competente decline su competencia y la remita
In
de
al juez estatal.
as
Los elementos de la justicia indígena:

em
a) En el proceso:
st
El juzgamiento el ejercicio de la función jurisdiccional por la autoridad indígena no es

Si
de
arbitrario, sigue un proceso, en el que los interesados tienen todas las oportunidades de
n
hacer valer, en igualdad de condiciones, sus derechos; el proceso es público, mucho más
ió
cc
que el estatal.
re
El papel de la “víctima” en un proceso indígena también es protagónico, al extremo de

Di
que la solución del conflicto no culmina si es que ella no está satisfecha, aunque para
moderar sus pretensiones y persuadirla está presente la comunidad, que actúa como
interesada en el restablecimiento de la armonía.
b) Justicia indígena y Estado:
[125]
La Constitución ecuatoriana obliga que las autoridades del Estado, a las que llama
autoridades públicas, han de respetar las decisiones de las autoridades indígenas en
ejercicio de la función jurisdiccional, lo que tiene innumerables consecuencias; al
menos significa que sus decisiones son definitivas, que ninguna autoridad puede
n
revisarlas o incumplirlas, lo que jurídicamente quiere decir que otra autoridad, juez o
ció
tribunal debe abstenerse de volver a juzgar el caso, pues de hacerlo violaría el artículo
ica
76, numeral 7, literal i) de la Constitución ecuatoriana que prescribe que: “nadie puede
un
om
ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia” (Principio non bis in
yC
idem).El artículo 171, inciso 2 quiere decir también que las autoridades estatales han de
prestar a la autoridad indígena la colaboración necesaria para que las decisiones de esta
ica
át
sean cumplidas.
m
Asimismo, en el artículo 171 de la Constitución ecuatoriana, antes mencionado, señala

r
fo
In
un límite al derecho propio o consuetudinario y a la autoridad indígena; este límite son

de
los derechos humanos reconocidos en la propia Constitución y en los instrumentos

as
internacionales sobre la materia y el control para que se respete este límite compete a la
em
Corte Constitucional.
st
En virtud de esta norma, cuando una de las partes del conflicto resuelto por la autoridad
Si
de
indígena, en ejercicio de su función jurisdiccional y con aplicación del derecho

n
consuetudinario, considerara que se han violado sus derechos reconocidos

ió
cc
constitucionalmente, puede apelar para ante la Corte Constitucional, la cual de

re
comprobar que efectivamente hay tal violación declarará sin valor la decisión de la
Di
autoridad indígena, que no podrá invocar a favor de sus decisión el derecho propio o
consuetudinario.
Coordinación de jurisdicciones en Ecuador:
[126]
Integran las formas de coordinación formal las Normas de Código Orgánico de la
Función Judicial (COFJ), el cual en el artículo 253 establece que la justicia de paz no
prevalecerá sobre la justicia indígena114 .La justicia de paz, como observamos, es
reconocida como uno de los órganos jurisdiccionales de la Función Judicial. En
n
contraste, la justicia indígena no es órgano de la Función Judicial sino que la
ció
Constitución le reconoce funciones jurisdiccionales.
ica
Otro mecanismo de coordinación formales el establecido con la Defensoría Pública.
un
om
Según esta norma, la defensoría Pública debe facilitar el acceso a la justicia ordinaria de
yC
los individuos y pueblos indígenas, sobre todo a efectos de ejercer su derecho a una
defensa legal para la protección de sus derechos. 115

ica
El artículo 344 del COFJ obliga a jueces, juezas, fiscales, defensores y otros servidores
át
m
judiciales, policías y demás funcionarios públicos a actuar y tomar decisiones

r
fo
observando una serie de principios de justicia intercultural. Estos principios son los de
In
de
diversidad cultural (tener en cuenta el derecho indígena), igualdad (comprender el

as
derecho indígena) non bis in ídem (lo decidido por la justicia indígena no puede ser
em
juzgado o revisado por ninguna autoridad estatal, salvo mediante control institucional),
st
principio pro jurisdicción indígena (en caso de duda entre la justicia indígena y la
Si
ordinaria se preferirá la primera), e interpretación cultural de los derechos

de
constitucionales. Estos principios, funcionan como directrices formales de coordinación

n
ió
entre la justicia ordinaria y la indígena.

cc
re
Sin embargo, contradictoriamente el artículo 345 de la COFJ establece lo siguiente:

Di
114 Este artículo del COFJ establece: “La justicia de paz no prevalecerá sobre la justicia indígena.
Si en la sustanciación del proceso una de las partes alega que la controvers ia se halla ya en conocimiento de las
autoridades de una comunidad, pueblo o nacionalidad indígena se procederá con lo dispuesto en el artículo 344.
Este artículo del COFJ establece una serie de principios de participación intercultural. Por otra parte, la
Constitución del Ecuador en el artículo 189 ya establece que la justicia indígena prevalece sobre la justicia de
paz.
115 Artículo 191 de la Constitución ecuatoriana relativo a la naturaleza y competencias de la Defensoría Públicas.
[127]
Los jueces y juezas que conozcan de la existencia de un proceso
sometido al conocimiento de las autoridades indígenas, declinarán su
competencia, siempre que exista petición de la autoridad indígena en tal
sentido. A tal efecto se abrirá un término probatorio de tres días en el
n
que se demostrará sumariamente la pertinencia de tal invocación, bajo
ció
juramento de la autoridad indígena de ser tal. Aceptada la obligación la
ica
un
jueza o el juez ordenará el archivo de la causa y remitirá el proceso a la
om
jurisdicción indígena.
yC
Esta es una norma que teóricamente obliga al juez ordinario debe reconocer en un
proceso específico la jurisdicción indígena. Provee un criterio de coordinación entre

ica
át
ambas jurisdicciones, pero no lo hace en términos igualitarios, violando así los
m
principios de diversidad cultural, igualdad y principio pro jurisdicción indígena

r
fo
establecidas en los artículos inmediatamente precedentes del COFJ. En efecto, quien

In
de
decide este conflicto de competencia es el propio juez ordinario, pese a que él está
as
también inmerso en el conflicto, convirtiéndose así en juez y parte.

em
Por tanto, no se trata de forma igualitaria a ambas jurisdicciones, sino que se hace
st
depender a la jurisdicción indígena del reconocimiento que de ella haga la jurisdicción

Si
de
ordinaria.
n
ió
cc
re
Di
[128]
4. PERÚ:
El Perú es uno de los países más diversos de la región y con una de las historias más
conflictivas hacia las poblaciones indígenas. En estas poblaciones, así como en la
mayoría de sociedades tradicionales, el Derecho y la aplicación de la justicia se han
n
manejado desde la comunidad a través de sistemas variados, pero en general basados en
ció
la toma de decisión colectiva o compartida del conjunto poblacional.
ica
Así, estas comunidades al “regular” su propio sistema de jurisdicción y el Estado
un
om
peruano al reconocerles esta jurisdicción también señaló que la coordinación entre el
yC
sistema de justicia ordinaria y el sistema de justicia indígena debe realizarse a través de
una “ley de coordinación” justamente para evitar, según se entendía, este posible
ica
át
conflicto de competencias entre ambas jurisdicciones.
m
Con el transcurrir de los años, desde la promulgación de la Constitución del 1993, hasta
r
fo
In
el momento no se ha aprobado una ley de coordinación, tal como lo señala este cuerpo
de
legislativo; sin embargo, se han presentado Proyectos de Ley para regularla, como
as
veremos a continuación:
em
En el año 2011, el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República presentó

st
el Proyecto de Ley 313/2011-PJ, por el que se propone la Ley de Coordinación

Si
de
Intercultural de la Justicia.
n
En el año 2013, el grupo parlamentario Fuerza Popular, a iniciativa del congresista

ió
cc
Néstor Valqui Matos, presentó el Proyecto de Ley 2751/2013-CR, por el que se

re
proponía la Ley de Justicia Intercultural de las comunidades campesinas, comunidades

Di
nativas y rondas campesinas.
a) Reconocimiento, contenido de los Proyectos de Ley del año 2011 y 2013:
Podemos rescatar algunas de las opiniones de distintas entidades del Estado y
especialistas de la materia, respecto de los Proyectos de Ley antes señalados:
[129]
Respecto del Proyecto de Ley 313/2011-PJ se ha dicho lo siguiente:
 Ministerio de Cultura: “El Proyecto de ley en comentario representa un gran
avance en el reconocimiento formal e implementación de la jurisdicción especial
comunal; el cual, busca salvaguardarlos derechos de los pueblos indígenas, en
n
cuanto al acceso y la forma de administración de justicia (…)”.
ció

ica
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos: Concluye que el proyecto de ley es
un
conveniente; toda vez que, responde a un mandato constitucional, asimismo
om
señala que este proyecto de ley es una modalidad de reconocimiento legal del
yC
pluralismo jurídico.
ica
Sugiere en este sentido, la mencionada entidad, que en cuanto el conflicto de
át
competencias entre los sistemas de justicia, el reemplazo por otro sistema basado
m
en el diálogo intercutural y que sea la entidad dirimente como última ratio el

r
fo
In
Tribunal Constitucional, respeto de este último punto sugerido, estamos de

de
acuerdo, ya que es este órgano del estado quién se encarga de interpretar nuestra
as
Constitución Política.
em
Respecto del Proyecto de Ley 2751/2013-CR: No se han emitido opiniones hasta la

st
Si
fecha a las entidades solicitadas.

de
b) Contenidos de las Propuestas:

n
Proyecto de Ley 313/2011-PJ:

ió
cc
 Propone un modelo donde prime el respeto mutuo y las relaciones de igualdad

re
entre los sistemas de justicia.

Di
 Constituyen como principios generales de coordinación:
 Coexistencia de sistemas de justicia.
 La interculturalidad como base de la interacción de los sistemas de
justicia.
[130]
 Cooperación entre autoridades u órganos de resolución.
 Complementariedad y reconocimiento de resoluciones. Lo decidido por
un órgano de un sistema de justicia es reconocido y ejecutado por los
órganos de otros sistemas de justicia, adquiriendo el valor de cosa
n
juzgada.
ció

ica
Respeto a los límites y controles constitucionales.
un
 Reafirma que la referida ley debe interpretarse en concordancia con las normas
om
sobre comunidades campesinas, comunidades nativas y rondas campesinas
yC
consagrados en la Constitución Política, los tratados y los acuerdos
ica
internacionales sobre derechos humanos. át
 Que las autoridades de los sistemas de justicia establecerán, a través del diálogo
r m
directo, medios y formas de coordinación funcio nal y operativa.

fo
In
 Como regla general que la jurisdicción especial comunal tiene competencia

de
sobre los hechos surgidos en su ámbito territorial.

as
 Asimismo, propone que los hechos o conflictos que involucren a personas no

em
pertenecientes a una comunidad campesina, comunidad nativa o ronda

st
Si
campesina el caso será sometido a conocimiento de la sala correspondiente de la

de
Corte Superior de Justicia, a fin de que dirimía qué órgano jurisdiccional debe
n
avocarse a su procesamiento y resolución.

ió
cc
Proyecto de Ley 2751/2013-CR:

re
Di
 Señala que la jurisdicción intercultural comprende a las comunidades
campesinas, comunidades nativas y rondas campesinas.
 Como principios de coordinación se fijan:
 Preservar la coexistencia de la justicia intercultural con la justicia común
que interactúan en ámbitos poblacionales y culturales diversos.

[131]
 Impulsar el diálogo permanente entre los sistemas de justicia.
 Promover la coordinación e información entre los órganos de resolución
de los sistemas de justicia.
 Reconocer las decisiones de los sistemas de justicia intercultural en
n
ció
cuanto no contravengan la Constitución Política del Perú y la legislación
ica
nacional.
un
 Practicar el intercambio de experiencias y conocimientos entre los
om
sistemas de justicia ordinaria e intercultural.
yC
 Debe prevalecer la jurisdicción y competencia intercultural en los lugares donde
ica
exista juzgados de paz y fueros de justicia intercultural en cuanto no se
át
manifiesten contrarios a la Constitución Política del Perú y la legislación
r m
nacional.
fo
In
 Que la justicia intercultural interactúe en las causas que surgen en su ámbito.

de
 Como instancia para dirimir los conflictos de competencia a la Corte Superior de

as
Justicia, respetándose el principio de pluralidad de instancias.

em
Es así, que en estos Proyectos de Ley respecto a las normas de coordinación que
st
Si
proponen, fueron elaborados sobre la base de los siguientes derechos fundamentales:

de
1. Derecho a la identidad étnica y cultural:

n
ió
El numeral 19 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú ampara la identidad

cc
étnica y cultural de las personas en general, así como reconoce y protege la pluralidad
re
Di
étnica y cultural de la nación.
Como vimos en el primer capítulo de este Informe, la identidad étnica y cultural
amparada en nuestra Constitución, es un reconocimiento a la realidad social que existe
en nuestro país; es decir, una sociedad pluricultural, pluriétnica y multilingüe, los cual
ha llevado a identificar diversas formas de organización y solución de conflictos.

[132]
La Directiva Nº 012-2000-PROMUDEH/SETAI116 , de fecha 21 de junio de 2000,
define a la identidad cultural como el conjunto de valores, creencias, instituciones y
estilos de vida que identifican a un pueblo indígena, comunidad campesina o comunidad
nativa.
n
Este respeto a la identidad étnica y cultural comprende:
ció
El respeto a sus formas de organización; el derecho a ser escuchados y consultados en
ica
forma previa a toda acción o medida que se adopte y que pueda afectarles; el derecho a
un
om
participar en la formulación, diseño, ejecución, monitoreo y evaluación de los planes,
yC
programas y proyectos que pueda afectarles; el derecho a no ser discriminado, el
derecho a expresarse en su propia lengua; el respeto a su pertenencia a un determinado

ica
grupo étnico; el respeto a sus estilos de vida, a sus costumbres, tradiciones y
át
m
cosmovisión; el derecho al reconocimiento, revaloración y respeto de sus conocimientos

r
fo
tradicionales y prácticas ancestrales; entre otros, incluyendo el derecho a que se respete

In
de
su condición de aislamiento voluntario, en los casos en que así proceda.

as
Esta pluralidad también se expresa a través de los diversos sistemas jurídicos que tiene
em
el país para resolver sus problemas, el cual debe entenderse como la “existencia
st
simultánea-dentro del mismo espacio de un Estado-de diversos sistemas de regulación

Si
de
social y resolución de conflictos, basados en cuestiones culturales, étnicas, raciales,

n
ocupacionales, históricas, económicas, ideológicas, geográficas, políticas o por la

ió
cc
diversa ubicación en la conformación de la estructura que ocupan los actores

re
sociales”. 117
Di
116 Directiva para promover y asegurar el respeto a la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas,
comunidades nativas y campesinas a nivel nacional.
117 BALLÓN AGGUIRRE, Francisco; Introducción al derecho de los pueblos indígenas; p. 22.
[133]
En el caso de las comunidades campesinas y nativas existe un derecho consuetudinario
ancestral que se transmite de generación en generación, el cual responde a un código
moral de justicia basado en costumbres y tradiciones.
2. Las Comunidades campesinas y nativas en el Perú:
n
El artículo 89 de nuestra Constitución reconoce la existencia legal de las comunidades
ció
nativas y campesinas, su organización, el uso de sus tierras y el respeto a su identidad
ica
un
cultural.
om
Así, las comunidades nativas tienen su origen en la sierra del país y las comunidades
yC
nativas en la Amazonía, regiones cuyas características ecológicas y geográficas son
ica
notoriamente diferentes y cada una tienen su propia identidad étnica y cultural.
át
La Ley Nº 24656, ley General de Comunidades Campesinas, las define como
m
organizaciones de interés público con existencia legal y personería jurídica, integrada

r
fo
In
por familias que habitan y controlan determinados territorios, ligadas por vínculos
de
ancestrales, sociales, económicos y culturales, expresados en la propiedad comunal de la

as
tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrático y el desarrollo de

em
actividades multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realización plena de sus

st
miembros y del país.

Si
de
Por otro lado, el Decreto Ley Nº 22175, Ley de Comunidades Nativas y el Desarrollo
n
Agrario de la Selva, señala que están constituidas por familias vinculadas por idioma o
ió
cc
dialecto, caracteres culturales y sociales, tenencia y usufructo común y permanente de

re
un mismo territorio, con asentamiento nucleado o disperso en la Amazonía.

Di
Con ello, las autoridades de las comunidades nativas y campesina, con el apoyo de las
rondas campesinas, son instituciones de la justicia especial comunal, por cuanto por
mandato constitucional pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
[134]
territorial de conformidad con su derecho consuetudinario y siempre que no violen los
derechos fundamentales de las personas.
3. Las Rondas Campesinas:
Las rondas campesinas, a diferencia de lo que sucede con las comunidades campesinas
n
y nativas, no tienen reconocimiento constitucional para ejercer potestad jurisdiccional;
ció
sin embargo, vía interpretación, sí es posible considerar que estas organizaciones
ica
un
también tienen potestades jurisdiccionales desde el momento en que pueden existir
om
como organizaciones comunales independientes, diferentes de una comunidad
yC
campesina o nativa.
ica
A través de la historia, las rondas campesinas han asumido roles de seguridad,
át
desarrollo y de administración de justicia, aplicando las normas del derecho
m
consuetudinario. Son una respuesta comunal ante el problema de la falta de acceso a la

r
fo
In
justicia, aplican una justicia reconciliadora y ejercen mecanismos de resolución de

de
conflictos.
as
La Ley Nº 27908, Ley de Rondas Campesinas, señala que tienen personalidad jurídica y
em
funcionan de forma autónoma y democrática, pueden establecer interlocución con el

st
Estado, apoyan el ejercicio de funciones jurisdiccionales de las comunidades

Si
de
campesinas y nativas, colaboran en la solución de conflictos y realizan funciones de

n
conciliación extrajudicial conforme a la Constitución y a la ley; así como funciones

ió
cc
relativas a la seguridad y a la paz comunal dentro de su ámbito territorial.

re
Ahora bien, al ser las rondas campesinas órganos de apoyo al ejercicio jurisdiccional de
Di
las comunidades campesinas y nativas; sin embargo, el Acuerdo Plenario 1-2009/CJ-
116 del 13 de noviembre de 2009 de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia
de la República, han reconocido la legitimación y la autonomía de las rondas
campesinas para administrar justicia; esto debido a que las rondas campesinas también
[135]
son expresión de una autoridad comunal y de los valores culturales de las poblaciones
donde actúan.
Con lo que podemos concluir que las comunidades nativas y campesinas no son los
únicos titulares del derecho a la identidad cultural y del derecho consuetudinario, sino
n
que las funciones de control del orden y la administración de justicia son también de las
ció
rondas campesinas, tanto si estas se originan en las comunidades o si surgieran en
ica
un
aquellos espacios rurales en los que no existe comunidades campesinas, porque son
om
forma autónomas y democráticas de organización comunal.
yC
4. justicia Comunal:
ica
Como señalamos en capítulos anteriores, la justicia comunal existe antes de la
át
conformación del Estado peruano y fue parcialmente ignorada durante la época colonial
m
y gran parte de la historia republicana.

r
fo
In
En la actualidad, las comunidades nativas y campesinas siguen administrando sus

de
sistemas jurídicos, los mismos que son reconocidos por las normas nacionales e
as
internacionales y forman parte del Estado peruano.

em
La justicia comunal puede ser definida como el conjunto de sistemas conformados por
st
Si
autoridades, normas (orales o escritas) y procedimientos propios, a través de los cuales

de
los pueblos indígenas regulan la vida al interior de sus comunidades para resolver sus
n
conflictos118 .
ió
cc
Los principios de la justicia comunal tienen su origen en creencias, valores y

re
particulares formas de vida de cada pueblo indígena. De igual forma, se apo ya en los
Di
principios democráticos e igualitarios, busca la convivencia pacífica, fomenta la
prevención, la coordinación y la cooperación dentro y fuera de la comunidad.
118 Cfr. “La Justicia Comunal en el Perú”, elaborado por la Cooperación Alemana al Desarrollo (GTZ) y el
Ministerio Federal de Cooperación Económica y Desarrollo (BMZ), se puede acceder a esta revista en el
siguiente link en línea: http://www.bivica.org/upload/justicia-comunal.pdf
[136]
Principios Democráticos
 La afirmación de las normas. Quiere decir que las normas responden a una
necesidad concreta y crean precedentes por su repetición y práctica cotidiana. Es
un proceso consciente que articula modelos de comportamiento y los justifica.
n
 La reparación. Se basa en que si un acto ha ocasionado un daño, en vez de
ció
ica
castigar con un daño proporcional o recíproco, lo que se exige es su
un
rectificación, preferiblemente a través de reparar el daño.
om
 La seguridad pública y la paz. Garantiza que los infractores no causen más
yC
daños a los miembros de la comunidad.
Principios Igualitarios:
ica
át
 La dignidad humana, consiste en respetar los derechos humanos y derechos
r m
fundamentales de todas las personas.

fo
In
 La igualdad, la búsqueda de la igualdad social parte de la preocupación moral

de
por el hecho de que las oportunidades se encuentran distribuidas de manera

as
desigual.
em
 La inclusión, ser parte de la comunidad no es algo que se adquiera o se pierda

st
Si
fácilmente. Se defiende la seguridad pública, pero se rechaza la respuesta

de
simplista de sacar a los “malos” como estrategia para resolver los problemas de
n
ió
seguridad y justicia.
cc
 La reparación, consiste en desanimar el comportamiento antisocial: haciendo

re
Di
responsables a los culpables por el daño que causen. Se busca así eliminar la
idea de que nadie se preocupa suficientemente por intervenir en los problemas
de la comunidad.
 La responsabilización, es un llamado a los ciudadanos a hacerse responsables del
bienestar de la comunidad en su conjunto, no sólo para satisfacer sus intereses

[137]
personales, sino también las necesidades e intereses de los demás. El “castigo” o
“sanción” es visto por la justicia comunal como un “proceso restaurador o
reparador” que sirve para hacer recapacitar al infractor y busca un cambio en su
conducta.
n
5. El reconocimiento de la Justicia comunal:
ció
La Constitución Política del Perú reconoce a la justicia comunal en su artículo 149
ica
donde señala que: “Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el
un
om
apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales
yC
dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario,
siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona (…)”.

ica
át
El Código Procesal Penal señala en el inciso 3) del artículo 18, que “La jurisdicción
m
penal ordinaria no es competente para conocer de los hechos punibles en los casos
r
fo
In
previstos en el artículo 149 de la Constitución”.

de
La Ley 27908, Ley de Rondas Campesinas, indica en su artículo 1 “Reconócese

as
personalidad jurídica a las Rondas Campesinas, como forma autónoma y democrática de

em
organización comunal, pueden establecer interlocución con el Estado, apoyan el

st
ejercicio de funciones jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y Nativas,

Si
de
colaboran en la solución de conflictos y realizan funciones de conciliación extrajudicial

n
conforme a la Constitución y a la ley, así como funciones relativas a la seguridad y a la

ió
cc
paz comunal dentro de su ámbito territorial. Los derechos reconocidos a los pueblos
re
indígenas y comunidades nativas y campesinas se aplican a las rondas Campesinas en

Di
los que les corresponda y favorezca”
El Decreto Ley 22175, Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la
Selva y Ceja de Selva, precisa en su artículo 19 que “Los conflictos y controversias de
naturaleza civil de mínima cuantía que se originen entre los miembros de una
[138]
comunidad nativa, así como las faltas que se cometan, serán resuelt as o sancionadas en
su caso, en forma definitivas por sus órganos de gobierno. En los procesos civiles y
penales los Tribunales Comunes Privativos, según sea el caso, tendrán en cuenta al
resolver, las costumbres, tradiciones, creencias y valores socio-culturales de las
n
Comunidades”.
ció
La Ley 29824, Ley de Justicia de Paz, señala en su artículo 60 que “En los centros
ica
un
poblados donde coexisten juzgados de paz con organizaciones comunales como las
om
rondas campesinas, comunidades campesinas o comunidades nativas, deben trabajar
yC
coordinadamente para una adecuada administración de justicia de conformidad con el
artículo 149 de la Constitución Política del Perú”.

ica
át
El Acuerdo Plenario 1-2009/CJ-116, de fecha 13 de noviembre de 2009, reconoce la
m
legitimación y la autonomía que tienen las organizaciones de rondas campesinas y

r
fo
In
comunales para administrar justicia.

de
La Declaración de las Naciones Unidas, sobre los derechos de los pueblos indígenas
as
establece en su artículo 34 que “Los pueblos indígenas tienen derecho a promover,

em
desarrollar y mantener sus sistemas jurídicos, de conformidad con las normas

st
internacionales de derechos humanos”, y en su artículo 35, se señala que “Los pueblos

Si
de
indígenas tienen derecho a determinar las responsabilidades de los individuos para con
n
sus comunidades”.
ió
cc
La Resolución Legislativa 26253; que aprueba el Convenio 169 de la Organización

re
Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes,

Di
reconoce en diversos artículos el derecho a la justicia comunal, señalando:
Artículo 8, numeral 2: “Dichos pueblos deberán tener derecho de conservar sus
costumbres e instituciones propias, siempre que estas son sean incompatibles con los
derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacionales ni con los derechos
[139]
Humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán
establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la
aplicación de este principio”.
El artículo 9, numeral 1: “En la medida en que ello sea compatible con el sistema
n
jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos deberán
ció
respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para
ica
un
la represión de los delitos cometidos por sus miembros”.
om
Entonces, vemos que esta gama de normatividad reconocen a la justicia comunal y su
yC
competencia para ejercer justicia dentro de su territorio de acuerdo a sus costumbres,
ica
que proviene desde sus ancestros y muchos de ellos, transmitidos de generación en
át
generación.
m
Ahora bien, respecto al límite en el ejercicio de la función jurisdiccional indígena que

r
fo
In
señala el artículo 149 de nuestra Constitución, la no violación de los derechos

de
fundamentales de la persona, no significa que esta jurisdicción especial se encuentra

as
subordinada a la jurisdicción ordinaria, sino que debe existir un nivel de coordinación y

em
cooperación mutua para lograr una mayor eficiencia en la administración de justicia en

st
sus respectivas jurisdicciones.

Si
de
Por último, el artículo 149 al señalar como mandato al legislador de desarrollar una le y
n
de coordinación entre la jurisdicción especial y la jurisdicción ordinaria y que, hasta la

ió
cc
actualidad no se ha emitido, se estaría atentando contra el principio general de

re
“efectividad de las disposiciones constitucionales” 119 . Dicho principio se desprende del

Di
carácter normativo del texto constitucional que contiene referencias expresas al
desarrollo de una legislación determinada que de cumplimiento a una norma
constitucional como ocurre en este dispositivo.
119 Exp. Nº 05427-2009-PC/TC, fundamento 15
[140]
El no hacerlo significa estar incurso en el supuesto de una “omisión normativa
inconstitucional directa” que es la que se produce cuando el legislador no emite la le y
desarrolla aquello que la norma constitucional ordena.
FUNDAMENTOS DEL RECONOCIMIENTO INDÍGENAS DE LOS PAÍSES
n
ANDINOS:
ció
ica
Entonces, podemos decir que los principales cambios que se suscitaron en las reformas
un
constitucionales de los países andinos antes señalados son:
om
 Reconocimiento del carácter pluricultural y multiétnico de la configuración
yC
estatal o de la nación, lo cual ocurre por primera vez en la historia de tales
ica
repúblicas. Esto es muy importante porque es el fundamento del reconocimiento
át
de la pluralidad lingüística y jurídica, así como el reconocimiento de derechos
m
indígenas específicos.
r
fo
In
 Existen semejanzas en las fórmulas utilizadas para el reconocimiento;

de
comprenden en general el reconocimiento de funciones jurisdiccionales o de

as
justicia a las autoridades de las comunidades indígenas y/o campesinas de

em
acuerdo con su derecho consuetudinario, o con sus propias normas y

st
Si
procedimientos, dentro del ámbito territorial de los pueblos o las comunidades

de
indígenas o campesinas. Es decir, reconocen los órganos de resolución de

n
conflictos indígenas, sus normas y procedimientos. El límite del reconocimiento

ió
cc
se asemeja con variantes al del Convenio 169 de la OIT, que señala que no debe
re
haber incompatibilidad entre el derecho consuetudinario ylos derechos

Di
fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos. Adicionalmente, todos los textos
constitucionales hacen referencia a una ley de desarrollo constitucional que
[141]
coordine y compatibilice la jurisdicción especial o las funciones judiciales
indígenas con el sistema judicial nacional o los poderes del Estado.
 Al ratificarse el Convenio 169 de la OIT en los países andinos, la interpretación
que debe realizarse a este cuerpo normativo de contenido internacional debe
n
realizarse en conjunto con los textos constitucionales de cada país. Cabe anotar
ció
ica
que como criterio interpretativo debe utilizarse el artículo 35 del Convenio, el
un
cual establece que priman las normas (o incluso acuerdos nacionales o políticos)
om
que otorgan más derechoso ventajas a los pueblos indígenas.
yC
Así, el Convenio 169 de la OIT establece, entre otras disposiciones:
ica
Art. 8, 2: Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus
át
costumbres e instituciones propias siempre que éstas no sean incompatibles con
m
los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni por los
r
fo
In
derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario,

de
deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan

as
surgir en la aplicación de este principio.

em
Artículo 9,1: en la medida que ello sea compatible con el sistema jurídico
st
Si
nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán

de
respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren

n
tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.

ió
cc
1. Objeto de reconocimiento:
re
Lo primero que se desprende del Convenio 169 de la OIT y los textos

Di
constitucionales de los países andinos es que hay un reconocimiento de dos
contenidos mínimos:
[142]
 El sistema de normas o derecho consuetudinario, y por ende de la
potestad normativa o reguladora de los pueblos y las comunidades
indígenas y campesinas (casos de Perú y Bolivia).
 La función jurisdiccional especial o la potestad de impartir o administrar
n
ció
justicia. Ello incluye la validez y eficacia de las decisiones de la
ica
jurisdicción especial de modo autónomo, y el sistema institucional o de
un
autoridades, o la potestad de gobernarse con sus propias instituciones,
om
incluidos los mecanismos propios de designación, cambio y legitimación
yC
de autoridades.
ica
Sobre este último punto podemos señalar que al reconocerse funciones de justicia o
át
jurisdiccionales a los pueblos y comunidades indígenas o campesinas siguiendo su
m
propio derecho y aplicado por sus autoridades se admite explícitamente la existencia de

r
fo
In
órganos distintos al poder judicial, legislativo y ejecutivo para la producción del

de
derecho y la violencia legítima. Se admite el llamado derecho consuetudinario no sólo

as
como fuente del derecho (estatal), sino como un derecho propio que se aplica incluso
em
contra ley.
st
Si
Sujeto titular del derecho:

de
El Convenio 169 de la OIT tiene como sujeto titular del derecho a los “pueblos
n
indígenas”, mientras que en los textos constitucionales de los países andinos se

ió
cc
mencionan “pueblos”, “comunidades”, “comunidades campesinas y nativas” y “rondas

re
campesinas”. Ambos textos deben interpretarse sistemáticamente, bajo el principio de

Di
rescatar lo más favorable a los pueblos indígenas.
2. Las autoridades indígenas:
Alude a los individuos colectivos (asambleas, cuerpos colegiados) que según el sistema
indígena tienen potestad para gobernar, resolver conflictos o regular la vida social. Ello
[143]
incluye la potestad de los pueblos y las comunidades indígenas a tener su propio sistema
institucional para el autogobierno, la organización del orden social y la resolución de
conflictos, entendido como la aplicación de su justicia o función jurisdiccional, respecto
a este último punto volveremos más adelante.
n
3. Competencias:
ció
En cuanto a la competencia territorial, material y personal, las constituciones de
ica
un
Colombia y Perú comparten, grosso modo, los mismos criterios teniendo como base la
om
competencia territorial. La Constitución de Bolivia no hace referencia al tema. La
yC
Constitución del Ecuador habla de una competencia con relación a conflictos internos,
sin precisar si en razón de territorio, persona o materia.

ica
át
4. El Límite en la aplicación del derecho consuetudinario:
m
Los textos constitucionales de los países andinos señalan un límite en la aplicación del
r
fo
In
derecho consuetudinario de las comunidades o pueblos nativos y campesinos, este

de
límite, como hemos dicho, está asociado al respeto de los derechos humanos,
as
reconocidos y ratificados por los estados andinos.

em
Sin embargo, a diferencia del caso del Perú, en la que su texto constitucional establece
st
un límite semejante al Convenio 169 (se limita a indicar que el ejercicio de las
Si
de
funciones jurisdiccionales especiales deben hacerse de conformidad con el derecho

n
consuetudinario “siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona”); las

ió
cc
Constituciones de Colombia, Bolivia y Ecuador son más restrictivos. Pero, sin entrar en
re
discusiones más profundas respecto a qué derechos se centran estas limitaciones,

Di
podemos rescatar lo señalado por la Corte Constitucional de Colombia, en que estos
pueblos o comunidades indígenas y campesinas al aplicar su justicia sólo debe de
respetar lo que ella llama los mínimos fundamentales: el derecho a la vida, integridad
física, libertad y la previsibilidad de la sanción como principio del debido proceso.
[144]
5. Ley de Coordinación:
Colombia y Perú han señalado en sus textos constitucionales que debe haber una ley de
coordinación entre la jurisdicción especial y el sistema jurídico nacional (Colombia),
poder judicial (Perú). Ecuador y Bolivia utilizan el término de “compatibilización”.
n
Esta ley debe entenderse como una ley de coordinación y no de reglamentación, sin ser
ció
subordinada de la legislación ordinaria.
ica
un
Esta coordinación establecerá una relación de horizontalidad, con ello se debe buscar de
om
establecer un sistema que posibilite la relación armónica y pacífica entre las
yC
jurisdicciones especial y ordinaria en condiciones democráticas y no de subordinación.
ica
Entre las necesidades de coordinación se encuentran el establecimiento de reglas que
át
permitan resolver conflictos de competencia, mecanismos de cooperación y auxilio
m
mutuo. Asimismo, debe establecerse los procedimientos para resolver presuntos

r
fo
In
conflictos entre derechos humanos y jurisdicción especial.

de
as
em
st
Si
de
n
ió
cc
re
Di
[145]
CAPÍTULO VI
Como hemos advertido de nuestro trabajo de investigación, en la aplicación de la
justicia especial, el respeto de los derechos fundamentales (derechos humanos)
constituye un límite; sin embargo, como es de saber al no tener estas comunidades
n
instrumentos a través de los cuales puedan hacer efectiva la sanción (tales como multas
ció
o penas pecuniarias), la fuerza resulta ser el único medio de presión ejercida sobre
ica
un
alguien para forzar su libertad o conducta.
om
Al no delimitarse el tipo de derechos fundamentales que no pueden ser afectados, al
yC
momento de ejercer justicia especial; a pesar que muchas de las “sanciones” aplicad a
por estos, como los castigos, se estaría incurriendo en la violación de la aplicación de

ica
át
los derechos humanos. Pero, no quiere decir que la justicia especial al respetar la
m
Constitución devendría en vacía; sino por el contrario, al aplicar su justicia debe

r
fo
In
respetar los derechos mínimos fundamentales; en los que cada caso de aplicación de la
de
justicia ronderil debe ser minuciosamente estudiado; toda vez que son aplicadas en
as
virtud de sus costumbres, reconocida por nuestra Constitución también como fuente de
em
derecho.
st
Rodolfo Stavenhagen, señala que el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas

Si
de
está relacionado a otros fenómenos de la cultura y de la identidad étnica, tales como la

n
estructura familiar, social y religiosa de la comunidad, la lengua y lo valores culturales

ió
cc
propios de la etnia. La vigencia del derecho consuetudinario indígena constituye uno de

re
los elementos indispensables para la preservación y reproducción de las culturas

Di
indígenas.120
120 STEVENHAGEN, Rodolfo; “Derecho consuetudinario indígena en América Latina” En: Entre la Ley y la
Costumbre. Diego Iturralde y Rodolfo Stavenhagen (compiladores). Instituto Indigenista Interamericano y el
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, México D.F., página 35 y siguientes, 1990. Citado en
Comentarios al Convenio Nª 169 sobre pueblos indígenas y Tribales en países independientes de la Defensoría
del Pueblo. Lima, setiembre 2004, p. 38.
[146]
En esa misma línea, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado en el Exp. 00123-
2006- AA FJ 5, respecto a la costumbre:
“(…) Alude al conjunto de prácticas espontáneas que han alcanzado uso generalizado y
conciencia de obligatoriedad en el marco de una determinada comunidad política; de ahí
n
que para su configuración, deban coexistir dos elementos: uno material relativa a la
ció
duración y reiteración de la práctica; y otro espiritual, referido a la convicción
ica
un
generalizada respecto de su exigibilidad. A tales elementos, ahora, se debe sumar la
om
necesaria constatación de que la costumbre no vulnere derechos fundamentales, ni se
yC
oponga los valores ni principios constitucionales.” (el subrayado es nuestro).
ica
Nuestro Tribunal Constitucional, respecto a los derechos fundamentales protegidos por
át
la decisión de una autoridad comunal, ha señalado en casos emblemáticos como el de la
m
Comunidad Nativa Tres Islas, lo siguiente:

r
fo
In
1. EXP. Nº 01126-2011-HC/TC (Recurso de agravio constitucional):

de
El 13 de noviembre del 2010, doña Juana Griselda Payaba Cachique, presidenta de la

as
Comunidad Nativa Tres Islas, interpone demanda de hábeas (reconvertida a proceso de

em
amparo) corpus en su nombre y a favor de los integrantes de su comunidad contra la

st
Si
División de Seguridad del Estado de la Policía Nacional del Perú con sede en
de
Tambopata y la Sala Superior Mixta y de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia

n
ió
de Madre de Dios, alegando que mediante sentencia de esta sala, se ordenó el retiro
cc
inmediato del cerco de madera y de la vivienda construida en el centro del camino

re
Di
vecinal Fitzcarrald Teniente Acevedo Diamante; por lo que, con ello se estaría
desconociendo la decisión jurisdiccional indígena de controlar el ingreso de personas
extrañas al territorio comunal (jurisdicción reconocida en el artículo 149º de la
[147]
Constitución); asimismo, se estaría ejerciendo una persecución en contra de las
autoridades comunales que tomaron tal decisión.
 Por un lado, los argumentos de la Comunidad Nativa de Tres Islas se basaron en:
- El ingreso de mineros ilegales en su comunidad, talando árboles,
n
contaminando los ríos; en fin, depredando el hábitat de su pueblo.
ció
ica
- Hubo un incremento del ingreso de estos mineros y taladores ilegales en su
un
comunidad, debido a que dos empresas de transporte “Los Mineros S.A.C.”
om
y “los Pioneros S.R.L.” contaban con permiso por la Municipalidad
yC
Provincial de Tambopata para circular por la ruta que ingresa a su
ica
comunidad, sin que la autorización haya sido consultada a la comunidad.
át
- Frente a esta problemática, en su comunidad se tomó la decisión de controlar
r m
la entrada de vehículos que ingresaban por su territorio, construyendo una

fo
In
caseta de cinco metros de ancho y diez metros de largo, decisión que se

de
sustenta en la jurisdicción especial contemplada en el artículo 149º de la

as
Constitución, para proteger la integridad colectiva de la comunidad.

em
 Por otro lado, las empresas de transporte, en reacción a la caseta construida por la
st
Si
comunidad, interpusieron demanda de hábeas corpus, la misma que fue declarada

de
fundada en primera y segunda instancia por la supuesta afectación arbitraria del

n
derecho a la libertad de tránsito.

ió
cc
Ahora bien, el Tribunal Constitucional ante tales argumentos, formuló el siguiente

re
cuestionamiento: si efectivamente al construirse una caseta en el territorio de la

Di
comunidad indígena se estaría atentando con otro derecho, también protegido por
nuestra Constitución, que es la libertad de tránsito, Veamos sus principales argumentos:
El derecho de propiedad, desde una perspectiva multicultural, no debe ser tratada como
el derecho de propiedad del derecho civil; toda vez que, influye aspectos culturales
[148]
propios para el caso de pueblos indígenas 121 . Al respecto, nuestro tribunal tomó como
referencia lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte
IDH) en el caso Yakye Axa vs Paraguay, en donde se señaló que existe una “especial
vinculación de los pueblos indígenas sobre sus territorios tradicionales” (los artículos 88
n
y 89 de la Constitución también hacen referencia a la protección de las tierras de las
ció
Comunidades nativas y campesinas) 122 .
ica
Reforzando su posición, el tribunal señaló que se debe “repensar” categorías jurídicas y
un
om
derechos desde la perspectiva multicultural, considerando lo complejo de la
yC
implementación, de normas multiculturales específicas, en procura de maximizar
garantías que sostengan una sociedad plural y respetuosa de las diferencias.

ica
Asimismo, señaló, en virtud de los establecido en el artículo 18 del Convenio 169 (la
át
m
cual establece que la ley de debe prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no
r
fo
autorizada en las tierras de los pueblos interesados) y los artículos 88 y 89 de la

In
de
Constitución (las comunidades nativas y campesinas deciden sobre el uso y libre

as
disposición de sus tierras) que, las Comunidades nativas y campesinas tienen legítimo
em
derecho de, en virtud del derecho de propiedad, controlar intrusiones a su propiedad.

st
Arguye en ese sentido, que el derecho de libertad de tránsito, que si bien es un derecho
Si
fundamental, también es que está sometida a ciertos límites, como es el de no invadir

de
tierras ajenas sin consentimiento de los propietarios.

n
ió
Como observamos, el argumento principal gira en la vulneración del derecho de

cc
re
propiedad comunal, más, no se otorga una categoría especial “repensada” o

Di
reconocimiento de derechos especiales a estas comunidades, en virtud de la vulneració n
de sus derechos; por lo que, creemos que el segundo argumento controvertido para
resolver lo cuestionado por la demandante, la decisión de crear la tranquera impidiendo
121 Fundamento 21.

122
Fundamento 22.
[149]
el tránsito de terceros no miembros de la comunidad, no fue tomada del todo en
consideración; así, la finalidad de jurisdicción de la función jurisdiccional comunal o
indígena, señala el tribunal, es la de resolver conflictos interpersonales sobre la base del
derecho consuetudinario, el caso in comento, no constituiría una determinación
n
jurisdiccional de la comunidad nativa, 123 sino que se plasmó sobre el “uso y la libre
ció
disposición de sus tierras”, en virtud de la autonomía reconocida en el artículo 89 de la
ica
Constitución; con lo que se reconoce la autonomía de estas comunidades de decidir
un
om
sobre su territorio, más no se reconoce esta autonomía sobre la potestad jurisdiccional
yC
especial que tienen estas comunidades para decidir.124
Como advertimos, nuestro tribunal, según creemos, perdió una oportunidad interesante
ica
para desarrollar los aspectos relevantes o elementos principales que deben agrupar los
át
m
supuestos en los cuales se configuraría un atentado a la autonomía jurisdiccional

r
fo
especial indígena, toda vez que, las autoridades comunales son perseguidas por estas
In
decisiones mediante investigaciones policiales y del Ministerio Público por delito contra
de
los medios de transporte, comunicación y otros servicios públicos, en la modalidad de

as
em
entorpecimiento al funcionamiento de los servicios públicos.

st
Cabe resaltar que el Poder Judicial en ningún momento protegió ni amparó los derechos
Si
de los comuneros, más por el contrario el Primer Juzgado Penal de Investigación

de
Preparatoria de Madre de Dios y la Sala Superior Mixta de Apelaciones dispusieron el

n
ió
retiro de la caseta elaborada por los comuneros, dando la razón a los medios de
cc
re
transporte tras la supuesta vulneración del derecho al libre tránsito; es decir,

Di
desconocieron en todo momento los derechos que reconoce nuestra Constitución
Política a las comunidades nativas y campesinas, así como los artículos pertinentes del
Convenio 169 de la OIT, de la cual el Perú está adscrito.
123 Fundamento 41.

124 Fundamento 45
150
Más bien, y he aquí lo discutible y hasta indignante, la Corte Superior de Justicia de
Madre de Dios “recordaron” a la expresidenta de la Comunidad debe honrar al Perú y
proteger los intereses nacionales; permitiendo el ingreso de terceros no indígenas a su
comunidad; por su parte, en ejecución de sentencia, se ordenó la detención de todo
n
aquél que se opusiera al desalojo de la caseta construida por los comuneros.
ció
Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia, respecto a la justicia intercultural dentro de
ica
un
su Jurisprudencia Sistematizada podemos rescatar algunas sentencias:
om
2. SALA PENAL TRANSITORIA
yC
R.N. Nº 2294-2012
ica
CAJAMARCA: át
Recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Público y parte civil en el proceso
m
respecto del delito contra la libertad personal-secuestro agravado- cometido por dos o
r
fo
In
más personas, en perjuicio de Teresa Díaz de Silva y segundo Walter Velásquez García.
de
La presente sentencia señala, entre otros, que los imputados miembros de una
as
comunidad ronderil, detuvieron y golpearon a unos abigeos por haber hurtado siete
em
cuyes de su comunidad.
st
Si
La Sala, al respecto se pronunció de la siguiente manera:

de
1. “La privación de la libertad de los agraviados que realizó dentro de un contexto o

n
ámbito de Justicia Plural Comunal Ronderil con facultades para el ejercicio de la

ió
cc
Función Jurisdiccional, a cuya virtud la intervención de los representantes de la Ronda

re
Campesina del Barrio “El Porvenir” tuvo como motivo la citación que hizo a los
Di
agraviados para investigar sobre el hurto de cuyes en su jurisdicción donde los
procesados tienen atribuciones coercitivas y sancionadoras de índole penal”;
2. Aunado a ello, el Acuerdo Plenario 1-2009/CJ-116, de fecha 13 de noviembre de
2009, donde se les reconoce a las rondas campesinas como una forma de autoridades
151
comunales en los lugares o espacios del país en el que existen y que conforme lo indica
el artículo 149 de la Constitución pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito de territorialidad de conformidad con el derecho consuetudinario, teniendo como
límite el respeto de los derechos fundamentales. (el subrayado es nuestro)
n
Es así que, la Corte Suprema reconoce tanto a la autoridad ronderil como a su
ció
jurisdicción donde aplica el derecho consuetudinario, en tanto justificó la intervención
ica
de estas autoridades en la detención de los agraviados, así como a los daños que
un
om
ejercieron en contra de su integridad física, por su condición de autoridad en estricto
yC
cumplimiento de su deber de lograr de resolver el conflicto en la comunidad; siempre
que dicha intervención sea razonable; por lo que, los enervó de responsabilidad penal.
3. SALA PENAL TRANSITORIA ica

át
m
R.N. Nº 67-2012
r
fo
SAN MARTÍN
In
de
Recurso de nulidad interpuesto por los sentenciados Sorino Pérez Cerna, Juan del
as
Carmen Chávez Baca y Rosario Jara de la Cruz, contra la sentencia que los condena por
em
el delio de secuestro.
st
Los imputados son miembros de rondas campesinas, quienes intervinieron al agraviado

Si
aparentemente por haberlos difamado a través de una radio local; luego de la cual fue
de
sancionado a “cadena ronderil”, durante dieciséis días. En este lapso el agraviado fue
n
ió
sometido a tratos inhumanos, desplazándolo por diferentes bases de rondas campesinas

cc
re
con el fin de cumplir la sanción, así por ejemplo, al momento de su captura lo llevaron a
Di
su domicilio donde lo desnudaron y le propinaron golpes, lo ataron con una soga a la
cintura y manos, y luego lo hicieron caminar por la carretera totalmente desnudo, entre
otras cosas.
152
En ese sentido, la Sala determinó que los imputados, miembros de la ronda campesina,
cometieron el delito de secuestro, previsto en el artículo 152 del Código Penal,
señalando que a pesar que el ordenamiento jurídico les ha reconocido a las comunidades
campesinas, con el apo yo de las rondas campesinas, ejercer funciones jurisdiccionales
n
dentro de su ámbito territorial, de conformidad con el derecho consuetudinario; no
ció
obstante, dicha facultad tiene como límite el respeto de los derechos fundamentales de
ica
un
las personas; en esa misma línea se cita el Acuerdo Plenario 1-2009/CJ-116.
om
Por último, la Sala señaló que la privación de la libertad ambulatoria del agraviado fue
yC
injustificada, bajo el pretexto de difamación a los miembros de la ronda campesina; por
ello se declaró NO HABER NULIDAD en la sentencia que condenó a los encausados

ica
át
por el delito contra la libertad personal-secuestro.
r m
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
ió
cc
re
Di
153
MODELOS DE COORDINACIÓN:
Jueces de paz:
Como característica principal de la justicia de paz, podemos destacar que es un
n
fenómeno singular al interior del sistema judicial peruano, toda vez que su constitución
ció
y funcionamiento fuera del Poder Judicial, naturaleza esencialmente conciliadora y la
ica
aplicación de la costumbre para la resolución de conflictos, no sujeta a remuneración y
un
om
no ser ejercida por personas letradas o abogados por profesión sino por miembros de la
yC
comunidad.
ica
Regulado por el Estado desde nuestra primera Constitución Política de 1823, así como
át
en las sucesivas cartas magnas aprobadas por los constituyentes, se reconoció a los
r m
juzgados de Paz con funciones de conciliación, establecido en cada pueblo que lo

fo
In
requiere, cuya competencia está dirigida a asuntos de menor cuantía. Asimismo, tiene
de
una amplia cobertura geográfica: es la única institución que se encuentra en todos los
as
distritos del país, con sedes en centros poblados, comunidades campesinas,

em
comunidades nativas, asentamientos humanos, caseríos, etc. De este modo, los juzgados
st
Si
de paz permiten que se brinde el servicio de justicia en todo el territorio nacional y

de
respetando la diversidad cultural.

n
ió
Así la ley Nº 29824, Ley de Justicia de Paz, vigente desde el 03 de abril de 2012 y su
cc
Reglamento (Decreto Supremo Nº 007-2013-JUS, publicado el 26 de junio de 2013)

re
Di
regulan la justicia de paz en el Perú, donde en los artículos 57 al 59 de la ley prescriben
la relación de los juzgados de paz con las rondas campesinas, comunidades campesinas
y comunidades nativas donde coexistan.
154
La coordinación entre los juzgados de paz y organizaciones comunales como las rondas
campesinas, comunidades nativas o campesinas, según como lo establece la ley en su
artículo 60, deben trabajar coordinadamente para una adecuada administración de
justicia, de conformidad con el artículo 149 de nuestra Constitución.
n
ció
Como puntos principales de coordinación entre los juzgados de paz y la justicia
ica
comunitaria donde coexisten, se puede rescatar lo siguiente:
un
om
1. La ejecución de las sanciones comunitarias, los jueces de paz deben coordinar con las
yC
autoridades comunitarias sobre cuáles son los servicios comunales que se requieren y
que pueden ser realizados mediante sanciones comunitarias.

ica
át
2. Derivaciones mutuas: El artículo 62 de la ley señala que los jueces de paz resuelven
r m
los casos que las autoridades de las comunidades campesinas y nativas les deriven,
fo
In
siempre que se encuentren dentro de su competencia”. De acuerdo al artículo 43 del

de
reglamento, también haber derivaciones de los juzgados de paz hacia las autoridades
as
comunales.
em
st
3. El respeto mutuo de las decisiones y la colaboración recíproca; el art ículo 64 de la ley

Si
dispone que “Las rondas campesinas y las autoridades de las comunidades o nativas
de
deben respetar y hacer respetar las actas de conciliación y sentencias de justicia de paz”.
n
ió
cc
LAS RONDAS CAMPESINAS:

re
Di
Las rondas campesinas son una expresión sociocultural, ante la falta de acceso a la
justicia, quienes ejercen mecanismos tradicionales de resolución de conflictos. Así el
artículo 149 de nuestra Constitución, señala que “las autoridades de las comunidades
nativas y campesinas, con el apoyo de las rondas campesinas, pueden ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho

155
consuetudinario (…)”, con lo cual podemos decir que las rondas campesinas ejercen
como un poder de policía dentro de una comunidad; sin embargo, muchas veces las
autoridades ronderiles fueron perseguidos por la justicia ordinaria, tomando como
argumento, entre otros, la falta de competencia que estos tenían para capturar y
n
mantener bajo su custodia a los integrantes de su comunidad que transgredían sus
ció
normas.
ica
un
Esta situación de represión de la justicia comunal cambió cuando en el mes de
om
diciembre del 2009 se publicó el Acuerdo Plenario Nº 1-2009/CJ-116, mediante la cual
yC
las Salas Permanentes, Transitoria y Especial de la Corte Suprema decidieron concordar
ica
la jurisprudencia sobre las rondas campesinas y su función jurisdiccional, que
át
anteriormente no fue reconocida en ningún dispositivo legal. 125
r m
fo
LOS DERECHOS HUMANOS COMO MECANISMO DE COORDINACIÓN:

In
de
Ahora bien los derechos humanos son mecanismos de coordinación entre la jurisdicción
as
indígena y la ordinaria en la medida que estos actúan como prácticas y ejercicios de

em
autolimitación, existiendo una fusión tan radical de los derechos indígenas que hacen
st
una consideración individual y colectiva de la dignidad, con la naturaleza, la tierra, el

Si
de
territorio y los recursos naturales en su versión más holística.

n
ió
Es entonces que la justicia no debe estar orientada solamente a pensar en la

cc
administración de justicia formal, sino de manera mucho más amplia, como un sistema
re
Di
social, a quien compete socialmente garantizar los derechos fundamentales, ejercer
ciertas funciones de control social y resolver determinados conflictos.
125http://spij.minjus.gob.pe/Graficos/Jurisp/2010/Enero/08/AP -1-2009-CJ-116.pdf. Consultado el 19/06/2015 a horas

18:45 pm
156
Entonces, como hemos visto, la coordinación entre un sistema de justicia y otro
(ordinario y especial), van a estar sujetas al límite establecido por la ley, el respeto a los
derechos fundamentales; por lo que las instituciones que aplican justicia comunitaria
deben tomar en cuenta tales prerrogativas como se aplica o se trata de aplicar en el fuero
n
ordinario. Esto, como hemos visto, mantiene o mantendría la unidad de Estado de
ció
Derecho que respeta tanto la individualidad como derechos colectivos.
ica
un
om
yC
ica
át
r m
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
ió
cc
re
Di
157
PROPUESTAS:
De lo señalado anteriormente, podemos ofrecer algunas propuestas, que creemos de
vital importancia para la aplicación de una futura ley de coordinación:
1. Los conflictos de competencia, entre la jurisdicción ordinaria y la especial, es uno de
n
los principales problemas que se observan no solamente en el Perú; sino que, como
ció
hemos visto también en los otros países andinos, debido a que no existe aún una
ica
un
delimitación clara de sus atribuciones; por lo que, somos de la posición de que este
om
conflicto de competencias tiene que ser resuelto por nuestro Tribunal Constitucional,
yC
este tribunal, por la singularidad del caso, tiene que estar conformado necesariamente
por personas de origen nativo o indígena, con formación suficiente para poder decir
ica
át
también en este colegiado sobre temas que involucre justamente problemas de
m
competencia en la aplicación de la jurisdicción especial.

r
fo
In
2. Consulta previa, en virtud de lo que señala el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT y
de
la Ley Nº 29785, ley del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas u
as
originarios, se debe primero consultar a estas minorías sobre el contenido de la ley de

em
coordinación a aprobar, puesto que incide directamente en estas comunidades y sería

st
beneficioso tanto para el gobierno- que sería percibido como un gobierno democrático y
Si
de
de acercamiento al diálogo, como para estas comunidades, ya que quién mejor que ellos
n
para poder aprobar el contenido sobre lo que se les quiere regular.

ió
cc
re
Di
158
CONCLUSIONES:
1. La identidad cultural es un derecho humano de tercera generación, aprobada por
Naciones Unidas en 1986, que consagra el derecho al desarrollo, a la libre
determinación e identidad de los pueblos. En el Perú, el derecho a la “identidad étnica y
n
cultural” fue reconocido por vez primera en la Constitución de 1993 (artículo 2º, inciso
ció
19), esto supone el reconocimiento de nuestro país como una sociedad pluriétnica y
ica
un
pluricultural, traducida como la obligación estatal de respetar, reafirmar, promover y
om
defender el pluralismo cultural. La voluntad expresada en el referido artículo 2º inciso
yC
19 es reforzada por el artículo 89º, donde en su parte in fine establece que “el Estado
ica
respeta la identidad cultural de las Comunidades nativas y campesinas”.
át
Además, existe un bloque normativo con el cual la propia Constitución pretende
m
garantizar el derecho a la diferencia, de autonomía y de participación de los grupos

r
fo
In
culturales minoritarios (artículo 21º, protege al patrimonio cultural de la Nación; el

de
artículo 48º reconoce la oficialidad del idioma quechua, aimara y demás lenguas
as
aborígenes; artículo 89º reconocimiento de la existencia legal de las comunidades

em
campesinas y nativas, a quienes se les otorga la calidad de personas jurídicas; artículo

st
Si
149º, se confiere la facultad jurisdiccional para resolver controversias de acuerdo al

de
derecho consuetudinario, entre otros).

n
2. En el reconocimiento del derecho a la identidad cultural han jugado un papel muy

ió
cc
importante los movimientos de Filosofía Política, como el Comunitarismo, encabezado

re
por Charles Taylor, que en los años ochenta del último siglo, planteó con seriedad la
Di
política del multiculturalismo, a través del reconocimiento de la diferencia, que parte de
un nuevo concepto de igualdad. Por otro lado, en nuestra Constitución al respecto, en el
reconocimiento de estas comunidades para la aplicación de justicia, el planeamiento de
la postura filosófica que se debe tomar en cuenta es un tanto compleja, ya que tiene
159
tanto contenido Comunitarista como Liberal, pero no desde el punto de vista del
liberalismo clásico, sino un liberalismo incluyente; en esta surte de simbiosis
encontramos al multiculturalismo liberal.
Para el multiculturalismo liberal la importancia de la diversidad cultural será
n
instrumental y se desprenderá de la libertad cultural, es decir, la diversidad cultural será
ció
consecuencia de dicha libertad. De ahí que el fundamento de este tipo de
ica
un
multiculturalismo se encuentre en la libertad como valor, como derecho, y en la
om
autonomía moral como expresión de libertad.
yC
3. Los derechos fundamentales, se ha enmarcado en dos sistemas de protección
ica
jurisdiccionales: uno, el de la jurisdicción constitucional, mediante el Tribunal
át
Constitucional o la Corte Suprema; y otro, el de la jurisdicción supranacional, mediante
m
la creación del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (Comisión

r
fo
In
Interamericana y Corte Interamericana de Derechos Humanos).

de
Por otro lado, los derechos fundamentales en la Constitución del Perú de 1993,
as
constituyen una pretensión moral positivizada, es decir tiene una doble dimensión:
em
moral y jurídica. En esta línea entonces podemos decir, que será el princip io de dignidad
st
humana el principal fundamento axiológico de todos los derechos. No obstante ello, el

Si
de
valor de libertad, de autonomía moral, de igualdad y de pluralismo también constituyen

n
fundamento axiológico de los derechos. Entonces, la autoridad indígena al momento de

ió
cc
aplicar el derecho consuetudinario lo hará respetando este mínimo de derechos

re
integrados en nuestra Constitución; para ello es necesario concientizar a las autoridades

Di
comunitarias sobre la importancia del respeto de los derechos fundamentales en la
aplicación de la justicia comunal; toda vez que garantiza un estado de derecho más
democrático e inclusivo con las diferencias existentes.
160
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. LIBROS ESPECIALIZADOS.
- BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Escritos sobre la
n
aplicación de los derechos fundamentales. Universidad Externado de Colombia.
ció
Bogotá. Colombia. 2008, pp. 417.
ica
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- Artículo 18.3 del Código Procesal Penal

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- Acuerdo Plenario N° 1-2009/CJ-116

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3.2. Internacional:
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- Constitución Política de Bolivia
- Constitución Política de Colombia
- Constitución Política de Ecuador
- Constitución Política Venezuela
163
- Pacto Internacional de los derechos civiles y políticos
- Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo- “sobre los

pueblos indígenas y tribales en países independientes”
- Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
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indígenas, aprobada por la Asamblea General aprobado el 13 de setiembre del
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liberal del artículo 149 de la Constitución. Tesis para optar el grado académico
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Mayor de San Marcos. Lima 2010. 475 pp.

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T 16 2162 Mario Mateo La Torre

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Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

MARIO ABRAHAM MATEO LA TORRE

DRA. ENA CARNERO ARROYO

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

A la memoria de mi abuela María, que desde el

cielo me protege y acompaña en cada

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

A mis preciados padres y hermanos a

quiénes dedico el presente trabajo,

producto de mi esfuerzo y dedicación.

Su amor es mi más grande motor y

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

Distinguidos miembros del jurado:

En ese sentido, presento el citado informe con la finalidad de contribuir en el

conocimiento del Derecho y fomentar el debate académico que caracteriza por

excelencia a la comunidad jurídica.

Mario Abraham Mateo La Torre

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

INFORME DEL ASESOR

A : Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.

variables, objetivos y marco teórico, los cuales se han cumplido a cabalidad.

2. Para el desarrollo de la presente investigación se ha procedido al acopio de información, así

como al procesamiento e interpretación conforme a los métodos y técnicas de investigación

en este tema tan álgido y significantes implicancias.

habiéndose cumplido con los objetivos planteados en el proyecto de investigación; en

Trujillo, diciembre 2015.

Dra. Ena Carnero Arroyo

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

En sociedades pluriculturales como la nuestra, en las que existe diversidad en la

conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos

fundamentales de las personas, pero además el Estado se encargaría de emitir las

normas de coordinación entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria,

instituciones que aplican este derecho consuetudinario reconocido por la Constitución y

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

El siglo XX es la “era de los nacionalismos”, la “era de las migraciones”, un

tiempo en el que se produce la afirmación creciente de las políticas de la

Así, el Perú no ha sido ajeno a este reconocimiento, ya que al ser nuestra

últimos años fuertes debates, especialmente sobre los límites al momento de

aplicar el derecho consuetudinario por parte de la jurisdicción especial indígena; así

como el conflicto de competencias que existiría entre esta y la jurisdicción ordinaria,

que muchas veces se ha atribuido competencias que no le corresponden cuando ha sido

sometido dentro de su fuero casos que involucren comunidades nativas o

campesinas, llegando inclusive a sancionar a los jefes de comunidades o rondas

campesinas por esta suerte de “superioridad” en la aplicación de la ley ordinaria, al

ley al momento de sancionar a los miembros de su comunidad. Límites que como se

Así, en el Capítulo I de la presente tesis, abarcaremos el proceso histórico mediante el

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

cual el reconocimiento de la identidad cultural y el pluralismo jurídico se fue dando en

nuestro país; así como su relación con la sociedad occidentalizada en materia de

aplicación de su justicia, los niveles de este relacionamiento son presentados de la

siguiente manera: i) La conquista española, la imposición forzada de la religión

constitucional del artículo 149 de nuestra Constitución; así, hablamos de posiciones

filosóficas, entre otros, tales como liberalismo, comunitarismo y multiculturalismo y

sus derivaciones respectivamente. El debate filosófico que giran en torno a ellas,

para hablar del liberalismo y su teoría de la justicia en el marco de una sociedad

culturalmente diferente; así como la posiciones de Mc Intayre, Charles Taylor y su

derecho a la diferencia, entre otros.

En el capítulo III, hablaremos del fundamento filosófico político material de la

constitución de 1993 y el concepto de derechos fundamentales que ésta contempla, en

virtud de lo señalado en el capítulo anterior. En el capítulo IV, ya hablaremos del

concepto de derechos humanos y su integración en la legislación nacional, así como su

esfera de protección en la aplicación del derecho consuetudinario. Por último, en el