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Buenos Aires, miércoles 5 de abril de 2017 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.

156 • AÑO LV • ED 272

Director:
Guillermo F. Peyrano
Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
Martín J. Acevedo Miño

D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a

La prevención en el derecho de daños(*) NUEVO CÓDIGO CIVIL Y


por Valeria Moreno COMERCIAL DE LA NACIÓN
Análisis doctrinarios,
optar por uno u otro concepto implica abarcar distintos su- comentarios y apostillas
Sumario: I. Introducción: responsabilidad civil y re- puestos y funciones por cumplir. Se utilizan los términos
paración. El moderno derecho de daños y los valores “reparación”, “derecho de daños”, “responsabilidad” con Los pilares del derecho de daños tradicionalmente eran
contenidos. – II. Las funciones de la responsabilidad diferentes alcances. Cazeaux-Trigo Represas entienden la antijuridicidad y la culpabilidad. Hoy se incorpora la idea
civil. a) Justificación de la inclusión de la función pre- que “responsabilidad” supone la relación entre dos sujetos del “daño injusto”, aquel que es antijurídico no reparado.
ventiva en la responsabilidad civil. Doctrina española que se resuelve en una obligación de reparación(1). Lo jurídico no se agota en lo legal, el concepto de “da-
e italiana. b) La función preventiva y sus limitaciones. Responder significa dar cada uno cuenta de sus actos. Ser ño injusto” parte de la percepción de los intereses lesio-
c) Objeciones a la función preventiva en la doctrina responsable desde el punto de vista del derecho civil signifi- nados y rescata como positivos los que la sociedad y los
extranjera. d) La doctrina argentina y la prevención de ca estar obligado a reparar por medio de una indemnización valores comúnmente aceptados muestran como respetable.
daños. e) Doctrina argentina que objeta la función un perjuicio sufrido por otras personas(2). Es, en definitiva, Por lo tanto, se respetan los intereses “simples” o de
preventiva. – III. Los antecedentes en el Código Civil la forma de dar cuenta a otro del daño que se le causara(3). hecho, en tanto son reales y dignos.
argentino. La ley 17.711 y la acción de daño temido. Pizarro explica que la “responsabilidad” es la obliga- Esta tendencia a una mayor amplitud en la legitima-
La interpretación preventiva. – IV. La tutela inhibitoria ción de resarcir el daño injustamente causado a otro en las ción para el reclamo por daños injustamente sufridos tu-
en la legislación argentina. a) La Constitución Na- condiciones que fija el ordenamiento jurídico(4). vo recepción en la doctrina y jurisprudencia anteriores al
cional y el Código Civil argentino. b) La Ley General Hay quienes dicen que el vocablo “reparación” es más Código Civil y Comercial de la Nación, admitiendo la re-
del Ambiente. c) La Ley de Defensa del Consumidor. claro que el de “responsabilidad”, pues se asienta en dos paración al concubino o concubina, al hijo de crianza, al
d) La Ley de Defensa de la Competencia 25.156. e) La ideas básicas: la de compensar y la de satisfacer un daño o hermano. Esta flexibilidad quedó consagrada en la refor-
Ley de Propiedad Horizontal 13.512 (art. 6º). f) La ley una ofensa(5). ma del Código Civil de 2015.
18.248 para la inscripción del nombre de las personas En cuanto al “derecho de daños”, este tiene por finali- Afirmaba Zavala de González que el problema valo-
naturales. g) La ley 23.592 de Actos Discriminato- dad garantizar al individuo una indemnización contra cier- rativo es esencial, pues el daño menoscaba la vida, mien-
rios. h) La ley 11.723 de Propiedad Intelectual. – V. tas formas de lesión o menoscabo a su persona o a sus tras que su prevención y reparación favorecen la vida(8).
La prevención desde la órbita del derecho procesal. El bienes, y en una concepción más amplia, asegurar a los
denominado “mandato preventivo” o tutela inhibitoria grupos intermedios o a la sociedad la protección y repara-
civil. a) Las medidas cautelares clásicas y las autosa- ción de los denominados intereses colectivos(6). II
tisfactivas para lograr la efectiva tutela preventiva. b) Dice Zavala de González(7) que el interés por el de- Las funciones de la responsabilidad civil
Casos jurisprudenciales. – VI. La prevención en el Có- recho de daños radica en la naturaleza frágil y vulnerable Como enseña Llamas Pombo, siguen existiendo es-
digo Civil y Comercial de la Nación. – VII. El daño del ser humano en un contexto de intensificación de los collos para llamar “responsabilidad” a algo distinto de la
agravado por el acreedor. riesgos. La sociedad moderna está plagada de peligros por reparación-resarcimiento del daño. Responsabilidad es un
el progreso tecnológico y por la agresividad generalizada. posterior, la consecuencia jurídica de un daño. La idea de
I La problemática del derecho de daños debe enfrentar- prevención requiere un prius que encaja mal en aquel con-
Introducción: responsabilidad civil y reparación. se con una actitud valorativa, no puramente técnica. La cepto, por mucho que queramos ampliarlo o deformarlo(9).
El moderno derecho de daños y los valores prevención y la reparación de los daños arrancan de un Del principio alterum non laedere se puede derivar
­contenidos problema valorativo: el daño injusto. también el deber de adoptar las debidas diligencias para
Esclarecer la injusticia del daño requiere identificar los prevenir la producción de los daños. Es decir, se trata de
La cuestión terminológica ha llevado a más de un en- intereses merecedores de tutela, cuyo menoscabo real o “no dañar” pero también de “evitar que los daños se pro-
frentamiento doctrinario. Sin embargo, podemos decir que inminente genera la reacción jurídica en que consiste la duzcan”. El moderno derecho de daños se construye con
responsabilidad, y, en el caso de conflicto entre intereses la incorporación de estas nociones preventivas. Ello es lo
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes traba- respetables, cuál es el prevaleciente. que en forma expresa dispone el art. 1227 del cód. civil
jos publicados en El Derecho: La prevención del daño: una evolución Hoy no resulta relevante el encuadramiento técnico del
en el Proyecto de Código Civil argentino, por Emiliano Carlos Lamanna
italiano: “Se il fatto colposo del creditore ha concorso a
“interés” como derecho subjetivo o interés protegido por cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo
Guiñazú, ED, 249-802; Hacia una redefinición de las funciones de
la responsabilidad civil. La importancia de la prevención en el nuevo la ley, basta con que sea digno y respetable, cualquiera sea la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze che ne
ordenamiento legal, por Marcelo Oscar Vuotto, ED, 263-756; El Códi- su naturaleza. sono derivate. Il risarcimento non è dovuto per i danni che
go Civil y Comercial, la prevención, el expuesto y los daños punitivos, il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria dili-
por Graciela Lovece, ED, 269-681; La responsabilidad profesional en el (1) Cazeaux, Pedro N. - Trigo Represas, Félix, Derecho de obligacio-
nuevo Código Civil, por Jorge Meza, ED, 269-702; Derecho de daños nes, Editora Platense, 1971, t. III, pág. 14. genza (2056 e seguenti)”. De esta normativa surge el deber
en el ambiente a la luz del derecho argentino y el Código Civil y Co- (2) Alterini, Atilio, Responsabilidad civil, pág. 16. de prevención de daños que impone el derecho.
mercial. Evolución, por Amanda Elizabeth Palacios y Marta L. A. Torres (3) Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad Sostiene Fernando Ubiría que la contemplación ju-
Ranieri, ED, 269-728; Cuál es el alcance de la obligación de seguri- civil, 4ª ed., Abeledo-Perrot, 1983, pág. 69. rídica del daño no puede reducirse o limitarse a la dimen-
dad y prevención en el Código Civil y Comercial. ¿Hay un verdadero (4) Pizarro, Ramón D., Responsabilidad civil por riesgo creado o de
cambio de paradigma?, por Carlos A. Ghersi, ED, diario nº 14.119 empresa, Buenos Aires, La Ley, 2006, pág. 6.
sión ex post, la amenaza o probabilidad cierta de su acae-
del 8-2-17. Todos los artículos citados pueden consultarse en www. (5) Ghersi, Carlos, Juicio de automotores, Hammurabi, 1985, pág. cimiento (ex ante) es igualmente perturbadora de intereses
elderecho.com.ar. 144.
(*) El presente trabajo se realiza en el marco del Programa de (6) Garrido Cordobera, Lidia M., La inclusión de los daños colectivos
Investigación “IUS” “Transformación del derecho de daños a la luz de en el derecho de daños: de las fronteras individuales a la realidad de (8) Ibídem, págs. 1193-4.
la nueva función preventiva”, perteneciente a la Facultad de Derecho la colectividad, Universitas, enero-junio 2009. (9) Llamas Pombo, Eugenio, La tutela inhibitoria del daño (la otra
de la Pontificia Universidad Católica Argentina, dirigido por el Prof. Dr. (7) Zavala de González, Matilde, El derecho de daños. Los valores manifestación del derecho de daños), Revista de Responsabilidad y
Fernando A. Ubiría. comprometidos, LL, 1996-E-1190. Seguros, 2002, sección doctrina, pág. 181.

CONTENIDO
FRANQUEO A PAGAR

DOCTRINA
CUENTA Nº 13.547

La prevención en el derecho de daños, por Valeria Moreno....................................................................................................................................................................... 1

JURISPRUDENCIA
Provincia de Buenos Aires
CASA CENTRAL Menores: Familia: concepto; amplitud; guardadora; obligaciones; principio de la socioafectividad; exguardadora; intereses en pugna con la menor. Alimentos: Asimilación
ARGENTINO al progenitor afín: extensión de la obligación alimentaria; plazo; cese intempestivo de la guarda; configuración; daño; pérdida de chance (CApel.CC Mar del Plata,
CORREO
sala III, noviembre 29-2016).............................................................................................................................................................................................................. 6
2 Buenos Aires, miércoles 5 de abril de 2017

que merecen tutela y debe reputarse suficiente para que se c) la función punitiva del Estado para reafirmar su po- Para el autor citado, las normas del Código Penal con-
active el mecanismo legal(10). der sancionador; tienen una finalidad punitivo-preventiva: castigar para pre-
d) la función de desincentivación (deterrence) contra venir la repetición de la conducta delictiva por la misma o
a) Justificación de la inclusión de la función preventiva
todo aquel que vaya a realizar un acto perjudicial contra por otra persona. En cambio, el daño es la fuente y medida
en la responsabilidad civil. Doctrina española e italiana
un tercero. de la responsabilidad civil. Puede haber responsabilidad
Una línea de pensamiento entiende que la expansión de Sintetiza diciendo que las funciones predominantes se extracontractual sin culpa, pero no sin daño.
la responsabilidad civil hacia la cobertura de nuevos inte- reducen a dos: la compensación y la prevención. Pantaleón Prieto niega que precaver la realización
reses dio paso a una situación dominada por la discordia de conductas irrazonablemente peligrosas sea una fun-
b) La función preventiva y sus limitaciones
entre el mantenimiento exclusivo de aquel fin resarcitorio ción normativa de la responsabilidad civil extracontrac-
(propio de la tradición romanista) y su adición de otras Enseña De Cupis que el ordenamiento jurídico está en tual. Para este jurista español, el legislador debe “dejar
funciones diversas entre las que se destacan las “preventi- grado de prevenir el daño de una doble manera: ante todo, la labor preventiva a los especializados derecho penal y
vas” y “punitivas”(11). imponiendo medidas materiales aptas para impedir que se administrativo sancionador, cuando su aprovechamiento
La expansión de la responsabilidad hacia la tutela de verifique (así, ordenando dispositivos de seguridad en el sea incompatible con las exigencias compensatorias de la
nuevos intereses no ha sido, en efecto, indolora, sino que funcionamiento de máquinas en establecimientos indus- justicia conmutativa”.
ha sometido a la institución a fortísimas tensiones evoluti- triales; la prueba de vehículos como medida previa a la Sostiene el citado autor que desde un punto de vista
vas que en muchas ocasiones han determinado un cambio circulación); en segundo lugar, como acción psicológica económico puede llegar a ser ineficaz un sistema preventi-
de las propias reglas y cánones de fondo de la responsabi- intimidadora que actúa el conocimiento de su reacción(18). vo basado en los “costes de la indemnización”. El juez no
lidad civil(12). Esto no excluye que los daños se produzcan igualmen- está autorizado a graduar la cuantía indemnizatoria con-
El jurista español Llamas Pombo dice que el moderno te. Pero entonces aparece la reacción contra el daño. forme a la mayor o menor necesidad de prevención de
derecho de daños ha de bifurcarse para comprender dos Con el objeto de valorar en la actualidad la relación la conducta dañosa, ni la mayor o menor peligrosidad de
manifestaciones distintas: a) la inhibición del daño amena- entre prevención y reacción contra el daño, se debe tener esta, ni la situación económica del autor. Lo sustancial pa-
zante, la prevención, a través de la tutela civil inhibitoria y presente que el ritmo de la vida moderna ha multiplicado ra la responsabilidad civil es que el perjudicado reciba su
b) la responsabilidad por el daño irrogado, la reparación, las ocasiones de daño, a la par que el desarrollo de los indemnización dentro de los contornos del daño causado.
mediante la llamada tutela resarcitoria. medios técnicos de prevención, aunque sensibles, no ha Con los argumentos expuestos, se ha rebatido la pro-
El desplazamiento que se ha producido en el derecho alcanzado a ser lo suficientemente adecuado para paliar cedencia de la prevención como función en el derecho de
de daños, que ya no gira en torno al dañador sino a la las ocasiones de daños. daños.
víctima, avala antes la prevención que la reparación. El Desde el punto de vista de la víctima del daño no puede
d) La doctrina argentina y la prevención de daños
principio alterum non laedere no deja de mirar la realidad negarse que su prevención sea preferible a su represión.
desde la óptica del dañador, destinatario de la prohibición Pero actuar contra una persona a la que hay que imputar Razonan Pizarro y Vallespinos(24) que las cuestio-
de perjudicar. la lesión de un interés, por la mera circunstancia de que nes vinculadas a evitar y punir daños, juntamente con la
El derecho civil siempre ha brindado mecanismos exista un mero peligro, dirigirse contra un individuo para función de resarcir, podrían englobarse bajo el rótulo de
de protección preventiva de la posesión (interdictos), prevenir la realización de un daño temido exige una deli- “derecho de daños”, conjunción sinalagmática inaugurada
de la propiedad (acción negatoria) y de otros derechos cada valoración comparativa de la importancia del interés en nuestra lengua por Jaime Santos Briz(25). En 1963
­subjetivos de carácter patrimonial. Con mayor motivo de- en peligro y del interés que corresponde a quien puede Santos Briz decía que en el derecho de indemnización
berá hacerlo en relación con ese “derecho a la indemni- imputarse tal peligro. de daños, y especialmente en el punto de reparación de
dad”, a menudo implicado con bienes y derechos de la No puede aducirse el argumento para extender la tutela estos, tienen especial importancia la idea de la prevención
personalidad(13). preventiva de los intereses, de la extensión de su tutela y la de compensación.
El derecho civil no puede conformarse con la mera res- represiva, ya que la primera forma de tutela a diferencia de Según la primera, los daños deben ser evitados tanto
puesta reparadora frente al daño y renunciar a su preven- la segunda presupone, en lugar de la violación de la esfera deriven de actos ilícitos como de infracciones contractua-
ción. Pretender que permanezca impasible ante la inmi- jurídica del sujeto de la lesión de un interés jurídicamente les, porque cada uno responde por las consecuencias de
nencia de un daño, de su agravación o de su repetición es protegido, tan solo el mero peligro, el temor de la viola- su obrar. Y de ahí el miedo que el individuo ha de tener a
tanto como crear y justificar un “derecho a perjudicar”(14). ción o la lesión. Si existe la certeza de un daño presente o la infracción del derecho o del contrato. Dado el carácter
El derecho civil puede perfectamente cumplir una fi- futuro, se impone el resarcimiento. Si tal certeza no existe, preventivo de esta idea y su actuación con anterioridad a la
nalidad preventiva de daños, sin necesidad de acudir para se puede acudir a la tutela preventiva dentro de los límites producción del daño, no puede aplicarse para determinar
ello al castigo o la punición. Enseña Salvador-Castiñei- de no gravar excesivamente la libertad ajena(19). su extensión y en ello es desplazada por el principio de
ra que prevenir y castigar no son expresiones sinónimas; La tutela preventiva es la más enérgica, pero es también compensación(26).
si bien castigar importa prevenir, no ocurre lo mismo en la más problemática; un ordenamiento jurídico poco sensi- En nuestro país se ha dicho, en apoyo de la función pre-
sentido inverso. ble a la exigencia de combatir los peligros del daño podría ventiva de la responsabildiad civil, que ayuda a mantener
Se sostiene también que la función preventiva cumple ser considerado favorecedor, pero una aplicación estricta la paz social, la armonía y la solidaridad. La reparación,
un rol eficiente desde el punto de vista económico(15). El de la prevención implicaría el riesgo de oprimir la libertad aunque sea su intención, nunca es tan justa y equitativa
objetivo central del derecho de daños es reducir al mínimo de los demás(20). que vuelva las cosas a su estado anterior(27).
el “coste de los accidentes”, es decir, la suma total de los Estas razones avalan el que admitamos la posibilidad de La prevención del daño no es una tarea que resulte ex-
recursos empleados en prevenir y resarcir los perjuicios. hacer valer remedios preventivos solo con las limitaciones traña al derecho en general ni al derecho civil en parti-
Todo lo que no se invierte en prevenir acaba resultando con que tales medidas se contemplan expresamente en el cular. El sistema jurídico debe indudablemente mantener
más costoso a la larga. Pero también existe una segunda derecho positivo. una función preventiva y disuasiva(28). Que otras ramas
forma de prevenir: el traslado del coste del accidente (o in- del derecho tengan por función la prevención del daño no
c) Objeciones a la función preventiva en la doctrina
demnización) al precio de una actividad provoca un doble quiere decir que el derecho de la responsabilidad civil no
extranjera
efecto, pues, por una parte, el mayor precio disuade a los sirva como instrumento preventivo o, lo que es peor, que
posibles dañadores para que no realice dicha actividad y, Pena López ha dicho que la finalidad de la responsabi- no deba aspirar a serlo(29).
por otra, hace rentable la inversión en prevención(16). lidad civil es fijar la distribución o el reparto de daños oca- Entiende López Herrera que, si de indemnizar se tra-
De esta forma un sector de la doctrina extranjera justifi- sionados en la vida social. La finalidad objetiva y última ta, la responsabilidad civil como puro mecanismo repa-
ca la inclusión de la prevención en el ámbito de la respon- del “derecho de daños” es puramente reparadora(21). ratorio es bastante ineficiente y costosa. Por eso es que
sabilidad civil. En forma secundaria o inducida puede generar un cierto las leyes modernas buscan sustituir o complementar la re-
En el mismo sentido, Guido Alpa, citado por Pre- efecto preventivo o disuasorio. La responsabilidad civil no paración con sistemas de seguridad social o seguros de
vot(17), ubica las finalidades fundamentales de la respon- está llamada a cumplir una función preventiva ni punitiva, responsabilidad civil obligatorios. Más correcta parece la
sabilidad civil: sin perjuicio de que una y otra desempeñen un papel se- postura que sostiene que la responsabilidad civil cumple
a) la función de resarcir a los sujetos que han sufrido el cundario o complementario(22). otras funciones distintas de la reparación(30). En opinión
daño producto de un acto ilícito; Pantaleón Prieto dice que la función indemnizato- de este autor argentino, la responsabilidad civil cumple
b) la función de restaurar el statu quo anterior en que ria es la función normativa de la responsabilidad extra­ otras funciones además de compensar el daño, como ser la
se encontraba el damnificado que sufre el daño; contractual, y la prevención, un deseable, aunque poco
frecuente en la realidad, subproducto fáctico de la com- (24) Pizarro, Ramón D. - Vallespinos, Carlos G., Obligaciones,
(10) Ubiría, Fernando A., Derecho de daños en el Código Civil y pensación(23). Hammurabi, 2006, t. 2, pág. 462.
Comercial de la Nación, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2015, pág. 47. (25) Prevot, Juan M., ¿Prevenir, punir o resarcir?…, cit, pág. 748.
(11) Prevot, Juan M., ¿Prevenir, punir o resarcir? La finalidad de la Santos Briz, Jaime, Derecho de daños, Madrid, Revista de Derecho
responsabilidad civil, LL, 2009-B-747, esp. pág. 750. (18) De Cupis, Adriano, El daño. Teoría general de la responsabili- Privado, 1963.
(12) Gallo, Paolo, Pene private e responsabilità civile, pág. 4 y sigs. dad civil, trad. de la 2ª ed. italiana, Barcelona, Bosch, 1975, pág. 184. (26) Santos Briz, Jaime, Derecho de daños, cit., págs. 251/252.
(13) Llamas Pombo, Eugenio, La tutela inhibitoria del daño (la otra (19) Barassi, Ludovico, La teoria generale delle obbligazioni, Mila- (27) Mosset Iturraspe, Jorge, Prevención versus reparación. Daño a
manifestación del derecho de daños), Revista de Responsabilidad Civil no, 1948, vol. II, págs. 428/430. la persona. Derecho a la no discriminación. Daño por discriminación,
y Seguros, 2002, doctrina esencial, págs. 182/183. (20) De Cupis, Adriano, El daño. Teoría…, cit., pág. 575. Revista de Derecho de Daños. Prevención del Daño, 2008, pág. 10.
(14) Alterini, Atilio A. - Ameal, Oscar J. - López Cabana, Roberto M., (21) Pena López, José M., Derecho de responsabilidad civil extracon- (28) Highton, Elena, Reparación y prevención del daño al medio
Derecho de obligaciones, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995, pág. tractual, pág. 20 y sigs. ambiente. ¿Conviene dañar? ¿Hay derecho a dañar?, en Derecho de
307. (22) Reglero Campos, L. Fernando, Tratado de responsabilidad civil, daños. Homenaje a Félix Trigo Represas, IIª parte, pág. 833.
(15) Díez-Picazo, Luis, Derecho de daños, Madrid, Civitas, 1999, pág. 69. (29) López Herrera, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad
pág. 48. (23) Pantaleón Prieto, Ángel F., Cómo repensar la responsabilidad civil, 2006, pág. 45.
(16) Ibídem, pág. 212 y sigs. extracontractual (también de las administraciones públicas), en Estudios (30) López Herrera, Edgardo, La función preventiva de la respons-
(17) Prevot, Juan M., ¿Prevenir, punir o resarcir?…, cit., pág. 751; de derecho civil en homenaje a Roberto López Cabana, Madrid, Ciu- bailidad civil y su relación con otras funciones, Revista de Derecho de
Alpa, Guido, Trattato di diritto civile, t. IV, pág. 132. dad Argentina, 2001, pág. 196. Daños, secc. doctrina, pág. 197 y sigs.
Buenos Aires, miércoles 5 de abril de 2017 3

función demarcatoria o normativa, la preventiva, la admo- ponen en riesgo, tendrán menos reclamos. Ello constituye
nitoria y la sancionatoria. un poderoso incentivo económico para el cumplimiento FONDO EDITORIAL
Dice López Herrera que la función preventiva tiene efectivo de sus obligaciones”(36).
dos significados: el primero es que el derecho puede ac- En el caso de la prevención específica, será el juez o un Novedades 2017
tuar ex ante de que el daño ocurra, evitando que suceda el funcionario administrativo quien decidirá la posibilidad
perjuicio; el segundo es que la condena resarcitoria actúa de realización o la continuidad de una actividad potencial-
como elemento disuasorio de conductas dañinas. El pre- mente dañosa. Una medida preventiva judicial es la “tutela Maximiliano N. G. Cossari
sunto victimario, con tal de no pagar porque sabe que en inhibitoria”. En el ámbito administrativo, las clausuras, el
COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL
casos similares los juecen no admiten la impunidad civil, secuestro de vehículos, la orden de demolición de cons- Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
prefiere ser cuidadoso y evitar daños(31). trucciones son también medidas de carácter preventivo.
El autor citado entiende que la responsabilidad civil tie- La tarea preventiva también se incluye en el derecho Prevención y punición
ne una función normativa o demarcatoria por la que se penal y en el derecho administrativo, lo que no significa en la responsabilidad civil
delimita lo que está permitido, dentro del libre ámbito de que la responsabilidad civil moderna no pueda también ser ISBN 978-987-3790-45-4
actuación, y lo que está prohibido por la norma. Se trata un instrumento más de la prevención de daños. 241 páginas
de una norma de comportamiento en el caso de la respon-
e) Doctrina argentina que objeta la función preventiva
sabilidad por culpa, o de una norma de distribución de
riesgos en el caso de la responsabilidad objetiva. Para cierta doctrina clásica argentina, la responsabili-
Para dicho autor, la función preventiva y la función nor- dad civil tiene una función exclusivamente reparadora. Se
mativa marchan juntas en la responsabilidad civil. La fun- trata de resarcir, indemnizar, reparar, compensar. No hay Venta telefónica: (11) 4371-2004
ción normativa tiene mucho que ver con la actuación antes cabida para la función preventiva ni la punitiva. Compra online: ventas@elderecho.com.ar
de que ocurra el daño, en especial con la tutela inhibitoria Explica Bueres que el Proyecto de Código Civil Uni- www.elderecho.com.ar
sustancial y la procesal. Ello, considerando que la amena- ficado hizo hincapié en la función compensatoria de la
za de daño es ya un acto ilícito en forma objetiva pero que responsabilidad civil considerando que es prevaleciente. manteniendo en vigencia la prohibición legal para exigir
todavía no ha causado un daño. No es necesario sostener Expresaba en su análisis del proyecto que la preven- la “garantía” de la cautio damni infecti. En este sentido
que hay ilicitud si ya se ha producido el daño; más bien el ción no puede erigirse como una función normativa de se expidieron autores como Borda, Rodríguez Saguer,
acto es ilícito ante el riesgo de daño(32). la responsabilidad civil, porque un sujeto piense ex ante Alsina, Cazeaux, Trigo Represas, Peña Guzmán y
El principio alterun non laedere ordena no dañar a otro, que si daña tendrá que pagar una indemnización, ni tam- Saux(38).
lo que puede perfectamente entenderse como actuar an- poco porque ex post una sentencia judicial le imponga la La naturaleza de la acción incorporada por la ley 17.711
tes de que se dañe. Fernando Ubiría enseña que no hay obligación resarcitoria. En todo caso, decía Bueres, esas en el art. 2499 mereció interpretaciones disímiles.
dudas sobre los beneficios que presenta la prevención en conductas que deberían asumir espontáneamente las per- El primer enfoque lo da Mariani de Vidal(39), quien
comparación con la reparación. El sistema reparatorio es sonas en sociedades civilizadas y respetuosas del prójimo ubica a la acción de daño temido en el marco de la turba-
de gestión burocrática, lenta y onerosa. Con la prevención, y de la ley, y que muchísimas veces no observan, son ción de la posesión, es decir, como una acción posesoria
en cambio, ganan todos los involucrados: la víctima, ya actitudes psicológicas de hecho que carecen de alcance distinta e independiente de las demás.
que el resarcimiento rara vez logra el restablecimiento a normativo. Otro enfoque interpreta que, si bien la acción se em-
la situación anterior; el dañador o su aseguradora, ya que Acuerda con el jurista español Pantaleón Prieto que parenta con la tutela posesoria, presenta matices propios
evitan el pago de una indemnización que puede conducir a se trata de un subproducto fáctico de la compensación. que exceden el ámbito de las acciones posesorias para
la quiebra de esta úlltima; y la sociedad en su conjunto, ya Afirma, además, que la prevención no puede ser admi- erijirse en una acción de derecho sustancial autónoma.
que todo daño incide indefectiblemente en los costos(33). tida sobre la base del castigo, pues la culpa, y hoy la res- Este fue el criterio fijado en el IV Congreso Nacional de
Hugo Acciarri(34) distingue dos dimensiones dentro de ponsabilidad objetiva, no poseen carácter retributivo sino Derecho Civil en Córdoba, año 1969. Teniendo en cuenta
la prevención: la general y la específica. otro, que apunta a adjudicar el daño al culpable por ser la fuente del art. 2499, el Código Civil italiano de 1942,
En buena parte de la literatura jurídica argentina, cuan- ello justo(37). Jorge Alterini sostiene que se trata de una acción autó-
do se habla de prevención, se evoca la idea de riesgo de noma de contenido patrimonial(40). En igual sentido: Ca-
una actividad y una respuesta jurídica única: una prohibi-
III pón Filas, Díaz Reyna, Moisset de Espanés, Garrido
ción judicial particular –una orden de cesación definitiva o
Los antecedentes en el Código Civil argentino. y Andorno(41).
provisional– tendiente a evitar el daño o su agravamiento.
La ley 17.711 y la acción de daño temido. Finalmente, un tercer grupo de autores vincula la natu-
Este concepto de prevención está comprendido en la deno-
La interpretación preventiva raleza jurídica de la acción de daño temido con la de una
minada “tutela inhibitoria”. Diversas vías procesales ad- medida cautelar con matices propios(42): Spota, Adrogué,
ministrativas pueden generar este efecto: desde secuestros En el Código Civil argentino, Vélez Sarsfield no re- Falcón, Valdes y Orchansky.
administrativos hasta cautelares, medidas autosatisfactivas ceptó la cautio damni infecti: acción originada en el dere- La naturaleza jurídica resulta esencial para determinar
o acciones sustanciales de cesación. Se trata de la preven- cho romano que la reconocía como acción preventiva en los legitimados activos de la acción. Siguiendo un criterio
ción específica. materia de daños derivados de la ruina de edificios. mayoritario de apertura, se llega a una protección amplia
Acciarri cita el derecho de daños estadounidense, en En el art. 1132 del cód. civil se establecía que el “pro- abarcativa de inmuebles, muebles e incluso derechos per-
el que se distingue el general deterrence (la prevención pietario de una heredad contigua a un edificio que amena- sonales(43).
general) y el specific deterrence (la prevención específica). ce ruina, no puede pedir al dueño de esta, garantía alguna Se acuerda reconocer legitimación para accionar al pro-
La noción de “prevención general” implica que en cier- por el perjuicio eventual que podrá causarle su ruina. Tam- pietario del bien mueble o inmueble amenazado, al posee-
tas circunstancias las personas toman decisiones y actúan poco podrá exigirle que repare o haga demoler el edifi- dor legítimo o ilegítimo aunque fuere vicioso(44), al mero
de un modo tendiente a situarse en un estado que conside- cio”. Las razones por las que Vélez no acepta el régimen tenedor interesado, al depositario, locatario y, en general,
ran más beneficioso. Esta premisa ha sido estudiada en el de la cautio damni infecti están expresadas en la nota al al titular de un derecho real o personal que resulte poten-
ámbito económico del derecho. En términos técnicos, esa art. 1132: dicha acción consideró que da lugar a pleitos cialmente susceptible de ser afectado(45).
es la idea subyacente en el término “costo”. La perspec- de resolución más o menos arbitraria y, además, que los
tiva de afrontar una indemnización o una sanción genera vecinos inmediatos al edificio que amenace ruina están
incentivos para actuar de cierto modo. Se evalúan la mag- garantizados por la vigilancia policial y el quehacer de las IV
nitud y la probabilidad de sufrir consecuencias jurídicas. autoridades administrativas. La tutela inhibitoria en la legislación argentina
Esta noción de prevención general se refiere a los casos Con posterioridad se fue generando conciencia de la a) La Constitución Nacional y el Código Civil argentino
en los que la prevención surge de la decisión del propio necesidad de las acciones para incorporar un mecanismo
autor de la conducta potencialmente riesgosa: ante la posi- preventivo, y es así como la ley 17.711/68 de reforma del La tutela inhibitoria tiene raigambre constitucional en
bilidad de enfrentarse al pago de una indemnización, cada Código Civil argentino incorpora un segundo párrafo al el art. 43, cuando permite la vía del amparo contra los ac-
persona puede decidir si prefiere colocarse en esa situa- art. 2499 dentro de las acciones posesorias de turbación. tos de particulares o autoridades que en forma actual o in-
ción o adoptar las medidas que reduzcan la probabilidad Dispone el artículo citado que “quien tema que de un edi-
de causar un daño y quedar condenado al pago de una ficio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede (38) Borda, Guillermo, La reforma de 1968 al Código Civil, Buenos
indemnización(35). Este tipo de prevención fue reconocido denunciar ese hecho al juez, a fin de que se adopten las Aires, Perrot, 1971, pág. 396. Rodríguez Saguer, A., Reformas al Códi-
por la Corte Suprema argentina: “Las consecuencias eco- oportunas medidas cautelares”. go Civil, ley 17.711, Rosario, 1968, pág. 305. Saux, Edgardo, La ac-
ción de daño temido como mecanismo preventor del perjuicio todavía
nómicas que podrían derivarse de juicios de responsabili- Se incorpora así en el Código Civil la acción o denun-
no causado, JA, 1994-III-715.
dad civil de los asistentes a espectáculos deportivos están cia de daño temido. (39) Mariani de Vidal, Marina, Curso de derechos reales, Buenos
en manos de los propios organizadores. En la medida en Es necesario precisar que la doctrina controvirtió la fal- Aires, Zavalía, 1974, t. I, pág. 189.
que sean rigurosos con la seguridad, sancionen a quienes ta de derogación del art. 1132 del Código. Para la mayoría (40) Alterini, Jorge, Comentarios en el Código Civil anotado, Jorge
de nuestra prestigiosa doctrina nacional, el art. 2499 dero- J. Llambías (dir.), Buenos Aires, 1984, t. IV, pág. 268.
(41) Saux, Edgardo, La acción de daño..., cit., pág. 717.
(31) Ibídem, págs. 200/201.
gaba la parte final de lo dispuesto en el art. 1132, en cuan- (42) Spota, Alberto, La acción de obra nueva como medida caute-
(32) Ibídem, págs. 212/213. to impedía la reparación o demolición del edificio ruinoso, lar, JA, 1946-IV-118.
(33) Ubiría, Fernando A., Derecho de daños en el Código Civil y (43) Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabillidad por daños, Buenos
Comercial de la Nación, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2015, págs. (36) CS, del 6-3-07, “Mosca, H. c. Prov. de Buenos Aires”, en RCS Aires, Ediar, 1973, t. II, vol. B, pág. 115.
49/50. marzo 2007, comentado por el Dr. Atilio Alterini. (44) Mariani de Vidal, Marina, Curso de derechos…, cit., pág. 186.
(34) Acciarri, Hugo A., Funciones del derecho de daños y de pre- (37) Bueres, Alberto, La responsabilidad por daños en el proyecto (45) Citando a Garrido, Andorno, Mosset Iturraspe, Borda, Jorge
vención, LL, 2003-A-717, esp. pág. 722 y sigs. de Código Civil y Comercial de 2012, LL, 2013-A-835, publicado en Alterini, Brusa, entre otros, en Saux, Edgardo, La acción de daño…,
(35) Ibídem, págs. 723/724. Doctrina el 25-3-13 y en La Ley del 18-2-13. cit., pág. 718.
4 Buenos Aires, miércoles 5 de abril de 2017

minente lesionen, restrinjan, alteren o amenacen derechos d) La Ley de Defensa de la Competencia 25.156 López Herrera enseña que la prevención, como todo
y garantías reconocidos por la CN. principio de fondo, necesita de un instrumento procesal
Sancionada en el año 1999 con el fin de prohibir “los
Por otra parte, el Código Civil argentino contenía nor- que le permita llegar a concretarse en la práctica(51). Es la
actos o conductas, de cualquier forma manifestados, re-
mas particulares de las que se derivaba la tutela preventi- tutela procesal inhibitoria, y la forma más común son las
lacionados con la producción e intercambio de bienes o
va. Por ello se ha expresado, como lo hace López Herre- medidas cautelares o preventivas contenidas en los Códi-
servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir,
ra(46), que estaba reconocido el principio de prevención gos de Procedimiento.
falsear o distorsionar la competencia o el acceso al merca-
sustantivo con anterioridad a la sanción del Código Civil y Las medidas procesales más importantes son la medida
do o que constituyan abuso de una posición dominante en
Comercial de la Nación. de no innovar y la innovativa, sin que por ello dejemos de
un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el
Las normas del Código Civil argentino son las siguientes: mencionar la suspensión de un acto asambleario, la clau-
interés económico general”.
- Como ya hemos mencionado, lo dispuesto en el art. sura preventiva de una planta contaminante, entre otras.
La ley permite a los tribunales, en cualquier estado del
2499 del cód. civil. En cuanto quien tema que de un edi- Son medidas accesorias en un proceso judicial, que se
procedimiento, “imponer el cumplimiento de condiciones
ficio o de otra cosa se derive un daño a sus bienes pueda toman cuando existe verosimilitud del derecho y, a la vez,
que establezca u ordenar el cese o la abstención de la con-
pedir al juez que adopte las oportunas medidas cautelares. se quiere que el resultado del proceso no se torne ilusorio.
ducta lesiva. Cuando se pudiere causar una grave lesión al
- El art. 2618, que confiere acción para pedir al juez que En la jurisprudencia puede advertirse la aplicación de
régimen de competencia podrá ordenar las medidas que
haga cesar las molestias en las relaciones entre vecinos. las llamadas medidas autosatisfactivas, consistentes en
según las circunstancias fueren más aptas para prevenir
- El art. 1071, que prohíbe el abuso del derecho, per- soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despa-
dicha lesión”.
mitiendo que intervenga la justicia cuando el acto abusivo chadas inaudita parte, y siempre que haya probabilidad
pueda causar daño. e) La Ley de Propiedad Horizontal 13.512 (art. 6º) de la procedencia de las peticiones. Constituye una tutela
- El art. 1071 bis, que faculta al juez a obligar al daña- de urgencia. Esta precisión terminológica respecto de las
Dispone que cada propietario y ocupante de los depar-
dor a que cese con sus actividades cuando se trata de la medidas autosatisfactivas fue expresada en las Conclusio-
tamentos o pisos tiene prohibido destinarlo a usos contra-
protección a la intimidad. nes del XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal ce-
rios a la moral o buenas costumbres o a fines distintos de
lebrado en Corrientes en el año 1997. Es necesario aclarar
b) La Ley General del Ambiente los previstos en el reglamento de copropiedad y adminis-
que no deben ser confundidas con las medidas cautelares
tración. Y también prohíbe que se perturbe con ruidos o
La Ley General del Ambiente 25.675 en su art. 4º reco- clásicas.
de cualquier otra manera la tranquilidad de los vecinos,
noce el principio de prevención y el principio precautorio
se realicen actividades que comprometan la seguridad del a) Las medidas cautelares clásicas y las autosatisfacti-
cuando expresa: “La interpretación y aplicación de la pre-
inmueble o se depositen mercaderías peligrosas o perjudi- vas para lograr la efectiva tutela preventiva
sente ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecu-
ciales para el edificio.
te la política Ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de Si bien introducirnos en la cuestión de la diferencia-
Con esa finalidad la Ley de Propiedad Horizontal en
los siguientes principios: (…) Principio de prevención: Las ción de medidas procesales puede exceder los objetivos
su art. 15 dispone que “el representante o los propietarios
causas y las fuentes de los problemas ambientales se aten- del presente trabajo, considero necesario al menos referir a
afectados formularán la denuncia correspondiente ante
derán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir las características propias que definen la aplicación de una
el juez competente y acreditada en juicio sumarísimo la
los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden pro- medida cautelar y de una medida autosatisfactiva, pues
transgresión, se impondrá al culpable pena de arresto hasta
ducir. Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño de ello dependerá la vía procesal más eficaz para lograr la
veinte días o multa en beneficio del Fisco, de doscientos a
grave o irreversible la ausencia de información o certeza tutela preventiva. La tarea comparativa de ambos institutos
cinco mil pesos. El juez adoptará además las disposiciones
científica no deberá utilizarse como razón para postergar procesales que ha realizado la doctrina nacional resulta
necesarias para que cese la infracción, pudiendo ordenar el
la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, útil para definir cada una de las vías. En este sentido, hago
allanamiento del domicilio o el uso de la fuerza pública si
para impedir la degradación del medio ambiente”. mención al trabajo realizado por De Los Santos(52).
fuera menester”.
Asimismo, en el art. 32 la Ley de Protección Ambiental 1) Las medidas cautelares:
De esa forma la ley 13.512 contempla la posibilidad de
dispone: “El juez interviniente podrá disponer todas las - Son instrumentales, en tanto están vinculadas a un
una acción preventiva de los daños.
medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los preoceso judicial al cual sirven, garantizando la efectivi-
hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectiva- f) La ley 18.248 para la inscripción del nombre de las dad de un resultado. Estas medidas no constituyen un fin
mente el interés general”. personas naturales en sí mismas, sino que nacen al servicio de una providen-
cia definitiva. Se acuerda teniendo en mira el objeto de
c) La Ley de Defensa del Consumidor Dispone también medidas preventivas en su art. 21: “Si
un proceso principal pendiente o que se habrá de iniciar.
el nombre que pertenece a una persona fuese usado por
En lo inherente a la defensa del consumidor, autores Como consecuencia de ello, concluido el proceso judicial
otra para su propia designación, esta podrá ser demandada
como Alterini, López Cabana y Stiglitz(47) considera- la medida cautelar se extingue. Su duración es temporal,
para que cese en el uso indebido, sin perjuicio de la repa-
ron que la prevención se torna irrenunciable cuando están supeditada a la pendencia del proceso principal.
ración de los daños, si los hubiese”.
en juego intereses colectivos como los que pertenecen a - Son provisionales, pues mantienen su vigencia mien-
los consumidores. Se trata de contrarrestar el proceso de g) La ley 23.592 de Actos Discriminatorios tras subsistan las circunstancias que las engendraron.
masificación de los daños. - Mutables y flexibles, en tanto pueden ser ampliadas,
Dispone una acción preventiva en su art. 1º, que dice:
Como consecuencia de esta evolución en la doctrina, la sustituidas o limitadas.
“Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de al-
Ley de Defensa del Consumidor publicada en octubre de - Se decretan inaudita parte, es decir, sin audiencia
gún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igua-
1993, en su art. 52, determina que “el consumidor o usua- de la contraparte para asegurar su eficacia. Requieren en
litarias de los derechos y garantías fundamentales recono-
rio podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses algunos casos de contracautela.
cidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido
resulten afectados o amenazados”. - El conocimiento jurisdiccional para decretarla es en
del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio
El art. 55 dispone: “Legitimación. Las asociaciones de grado de apariencia, no de certeza.
o cesar en su realización y a reparar el daño moral y mate-
consumidores y usuarios constituidas como personas ju- - Revisten el carácter de urgentes y son de ejecutabili-
rial ocasionados”.
rídicas reconocidas por la autoridad de aplicación están dad inmediata.
legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente h) La ley 11.723 de Propiedad Intelectual 2) Las medidas autosatisfactivas tienen las siguientes
afectados o amenazados intereses de los consumidores o características diferenciadoras:
En cuanto a la protección al autor, dispone en el art. 79
usuarios”. - Si bien se trata de soluciones de carácter urgente, son
que, previa fianza de los interesados, los jueces pueden
Lo previsto en los arts. 52 y 55 de la ley citada son autónomas, en tanto no dependen, en cuanto a su vigencia
“decretar preventivamente la suspensión de un espectácu-
ejemplos en los que se concede acción a quien meramente y mantenimiento, de la interposición coetánea o ulterior de
lo teatral, cinematográfico, filarmónico u otro análogo; el
se considere “amenazado” de ver violados sus derechos de una pretensión principal.
embargo de las obras denunciadas, así como el embargo
consumidor o de usuario(48). - Importan la satisfacción definitiva de los requerimien-
del producto que se haya percibido por todo lo anterior-
Esta acción preventiva tiene por finalidad evitar el acae- tos del accionante. No se trata de medidas provisorias.
mente indicado y toda medida que sirva para proteger efi-
cimiento, la repetición, agravación o persistencia de da- - Se ha señalado que desempeñan un rol trascenden-
cazmente los derechos que ampare esta ley”.
ños potencialmente posibles, conforme el orden natural te para remover “vías de hecho” sin tener que recurrir a
y corriente de las cosas, a partir de una situación fáctica las medidas cautelares, que requieren la iniciación de un
existente. V proceso judicial que en algunos casos los justiciables no
Se ha señalado que, ante la falta de previsión normativa La prevención desde la órbita del derecho desean ni necesitan promover.
sobre la vía procesal correspondiente, el amparo es la más ­procesal. El denominado “mandato - El dictado de medidas autosatisfactivas no necesaria-
adecuada para reclamar por amenazas de corporización de preventivo” o tutela inhibitoria civil mente debe ser inaudita parte, es menester en algunos ca-
daños(49). sos una rápida sustanciación. Asimismo, no requieren de
En sus orígenes, la faz preventiva tenía en el proceso
contracautela.
judicial dos institutos tradicionales: las acciones y senten-
- Requieren, sin embargo, que el juez evalúe si hay una
(46) López Herrera, Edgardo, La función preventiva…, cit., págs. cias meramente declarativas, con la finalidad de prevenir
fuerte probabilidad, casi certeza, de acontecer la situación
208/209. y propender a la paz social, y la función cautelar que, en
invocada por el peticionante.
(47) Ponencia La protección del consumidor en el marco de un proyec- palabras de Morello, desborda en la actualidad su rol
to de ley, presentada en el I Congreso Internacional de Derecho de Daños meramente instrumental para asumir cierta autonomía que
en homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, mayo de 1989. (51) López Herrera, Edgardo, La función preventiva…, cit., págs.
(48) Peyrano, Jorge, La acción preventiva, Buenos Aires, LexisNexis promueve una nueva especie de tutela material por sus 209/210.
- Abeledo-Perrot, 2004, pág. 97 y sigs. efectos(50). (52) De Los Santos, Mabel A., Medida autosatisfactiva y medida
(49) Echevesti, Carlos, El servicio público. Los derechos del usuario. cautelar (semejanzas y diferencias entre ambos institutos procesales), en
La motorización por la vía del amparo y la reciente Ley de Defensa del Revista de Derecho Procesal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1998, Nº I,
Consumidor, JA, 1994-I-885. (50) Morello, Augusto, La cautela material, JA, 1992-IV-314. pág. 31 y sigs.
Buenos Aires, miércoles 5 de abril de 2017 5

De esta forma, y mediante un análisis comparativo, dimental, existen facultades oficiosas de los jueces en el
puede delinearse la procedencia y utilidad que brindan las campo de la responsabilidad y solidaridad sociales(56). FONDO EDITORIAL
medidas autosatisfactivas para el logro de la tutela preven-
tiva judicial.
Novedades
VI
b) Casos jurisprudenciales La prevención en el Código Civil y Comercial
de la Nación Daniel Bautista Guffanti
Dice Peyrano que una de las funciones jurisdicciona-
les preventivas que más atención concita es el “mandato La función preventiva se encuentra prevista en el Título V
preventivo”, según el cual el órgano jurisdiccional puede “Otras fuentes de las Obligaciones”, del Libro Tercero, Ca- OBLIGACIONES
y debe de oficio emitir órdenes judiciales, cuando la sus- pítulo 1, “Responsabilidad civil”, Sección 2ª del Código Ci- Sobre los derechos
tanciación del proceso le ha dado la oportunidad de tomar vil y Comercial de la Nación sancionado con fecha 1-10-14. de acreedores y deudores
conocimiento de que es probable que un daño ya acaecido El nuevo Código Unificado reconoce como fuente el ISBN 978-987-3790-3-4
se repita o se agrave en detrimento de sujetos identificados art. 1585 del Proyecto de Código Civil de 1998. Toma el 675 páginas
o no. principio preventivo previsto en el art. 1227 del cód. ci-
El referido autor cita el leading case “Altamirano” del vil italiano, el art. 7.4.8 sobre atenuación del daño de los
año 1986 comentado por Morello y Stiglitz(53). Se tra- principios Unidroit sobre Contratos Comerciales Interna- Venta telefónica: (11) 4371-2004
ta del resarcimiento de daños derivados del fallecimiento cionales de 2010 y los Principios del Derecho Europeo de Compra online: ventas@elderecho.com.ar
de una menor, ahogada en una acumulación artificial de Contratos en su art. 9505. www.elderecho.com.ar
aguas en terrenos del Ejército Argentino. La actora pidió El art. 1710 prevé el Deber de prevención del daño.
la indemnización por los daños y perjuicios acaecidos. Sin En su primer inciso establece que “toda persona tiene el
embargo, el Tribunal ex officio (además de hacer lugar a la deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un Dispone el art. 1711: “La acción preventiva procede
indemnización) y ante la grave situación de peligro para daño no justificado; b) adoptar de buena fe y conforme a cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible
la comunidad por la posibilidad cierta de que se repitieran las circunstancias, las medidas razonables para evitar que la producción del daño, su continuación o agravamiento.
accidentes análogos, dispuso la construcción de una cerca se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales me- No es exigible la concurrencia de ningún factor de atri-
que aislara las excavaciones inundadas. Se ordenó la colo- didas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual bución”.
cación de carteles bien visibles que indicaran el riesgo y el un tercero sería responsable, tiene derecho a que este le Son presupuestos de la acción:
mantenimiento de un servicio permanente de vigilancia en reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme 1. la autoría de quien omite cumplir con el deber de
el lugar. Todo ello bajo la supervisión de la Municipalidad a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el prevención;
de Quilmes y a costa de la demandada. daño, si ya se produjo”. 2. la antijuridicidad, en tanto hay violación del menta-
Enseña el citado autor que, no obstante lo habitual de Dice Jorge Alterini que el deber que emerge de la do deber de prevención. Entiendo que no resulta aplicable
la actividad oficiosa del juez, nada impide que las partes norma se enmarca en el principio de la buena fe. Se trata lo dispuesto en el art. 1717 que prevé la “antijuridicidad
pidan la adopción de diligencias tendientes a evitar futuros de un deber jurídico que tiene toda persona sin distinción; de la acción u omisión que causa un daño”, dado que en el
daños. comprende a las físicas y a las jurídicas. supuesto que comentamos, no se ha producido aún el per-
Otro de los casos resonantes fue el resuelto por la Supre- En cuanto a los alcances de la norma, en los funda- juicio. De allí que cabe recurrir a los fundamentos del Pro-
ma Corte bonaerense en el año 2005. Se trató de la colisión mentos del proyecto se expresa que cuando se habla del yecto de Código Civil y Comercial para comprender que
de un automotor con un tren en marcha. La demanda fue deber de toda persona “en cuanto de ella dependa” signifi- la antijuridicidad es, en el caso, la que emerge de la viola-
rechazada considerando la conducta de la propia víctima, ca que la posibilidad de prevenir se encuentra en su esfera ción al deber de prevención que establece el art. 1710;
quien conducía a excesiva velocidad y en estado de ebrie- de control. De lo contrario, tal deber se puede convertir en 3. la relación de causalidad, porque la amenaza de da-
dad. Pero lo más trascendente para el tema que aquí trata- una carga excesiva que afecta la libertad. En este sentido, ño debe ser previsible de acuerdo a las disposiciones sobre
mos es que la Suprema Corte dispuso adoptar una medida expresamos en el acápite correspondiente a las “limitacio- el tema en el art. 1726 del Código Unificado.
de prevención de daños. Consistió en el dictado de una nes del deber de prevención” el pensamiento de De Cupis, Las acciones preventivas pueden ser no solo de evita-
medida innovativa tendiente a verificar la persistencia de según el cual es necesario evitar que una aplicación estric- ción del daño, sino también de impedir que continúe el
estado de riesgo del paso a nivel supervisado por la deman- ta del deber de prevención de los daños pueda conducir a perjuicio o que se agrave.
dada, concesionario de la línea férrea. El accionado quedó una afectación arbitraria de la libertad de las personas. En su parte final la norma dispone: “A diferencia de la
emplazado a cumplir medidas de seguridad por treinta días. En cuanto a las diligencias, se deben adoptar las que to- obligación de resarcir, no es exigible la concurrencia de
Es trascendente la declaración de que los jueces “cuen- maría una persona que obra de buena fe, disponiendo me- un factor de atribución de responsabilidad”. La violación
tan con poderes implícitos e irrenunciables en orden a sal- didas razonables para evitar el daño o disminuir su mag- al deber de prevención debe ser antijurídica, pero no re-
vaguardar la eficiencia de la administración de justicia, nitud o no agravarlo si ya se ha producido. Se reconoce el quiere que sea imputable. La norma se desinteresa de los
pues les cabe ejercer su imperio jurisdiccional con la efi- derecho a reembolso del valor de los gastos en que ha in- factores de atribución contemplados en el Código: la culpa
cacia real y concreta que (...) exige el orden jurídico (...) currido, siguiendo las reglas del enriquecimiento sin causa. y el dolo contenidos en el art. 1724 y los objetivos (riesgo,
y que la Constitución Nacional ha encomendado al Poder Interpreta López Herrera que el primer inciso alude garantía, abuso del derecho, entre otros) del art. 1722. El
Judicial”(54). al autor del hecho, quien tiene en sus manos la posibilidad sistema del Código intenta una solución rápida y efectiva
De Lázzari argumentó que no existe violación al prin- de evitar el daño. El segundo inciso refiere a los terceros para el fin preventivo, lo que resultaría incompatible con
cipio de congruencia o correspondencia cuando el órgano no autores que pueden tomar medidas para eludirlo. Final- la exigencia de un factor de atribución de responsabilidad.
judicial adopta de oficio medidas de prevención de daños. mente, en el tercer inciso se impone el deber de mitigar El art. 1712 dispone sobre la legitimación: “Están legi-
En el caso particular, la constatación de las deficiencias el daño ya producido. Este deber recae sobre el autor del timados para reclamar quienes acreditan un interés razona-
del paso a nivel tuvo lugar con la plena audiencia y po- daño como también sobre el damnificado, que tiene que ble en la prevención del daño”. La norma es amplia; se tra-
sibilidad probatoria y de contradicción para la demanda- emplear la diligencia necesaria para evitar la continuidad o ta de juzgar cuando existe un interés razonable para pedir
da. Este llamado “mandato preventivo” es una de las ver- agravamiento del perjuicio. judicialmente la cesación de una actividad. Puede tratarse
tientes más difundidas y aplicadas de la jurisdicción civil Se reconocen como antecedentes de estos principios lo de la posible víctima del daño aún no acaecido.
preventiva. Constituye la instrumentación procesal de la dispuesto en el art. 1227 de cód. civil italiano: “El resarci- Pero también quedan comprendidas las asociaciones de
tutela preventiva o inhibitoria. miento no es debido por los daños que el acreedor hubiera defensa de los intereses de incidencia colectiva. Es el caso
Saux cita el caso de la muerte de un adolescente por podido evitar usando la diligencia ordinaria”. También la de las asociaciones de consumidores y las de defensa del
electrocución por un conductor caído, ocurrido en 1986, Unidroit 7.4.8 (Atenuación del daño) determina que “la medio ambiente.
oportunidad en que el autor era miembro del Tribunal parte incumplidora no es responsable del daño sufrido por Comprende, asimismo, la legitimación de aquellos que
Colegiado de Santa Fe(55). Más allá de la indemnización la parte perjudicada en cuanto ésta podía haberlo reduci- tienen un deber de actuar, como puede ocurrir con el ti-
pedida por la madre del menor, que demandó a la em- do adoptando medidas razonables que no adoptó. La par- tular del poder de policía en el caso de que necesite del
presa provincial de energía, el fallo incluyó el “mandato te perjudicada tiene derecho a recuperar cualquier gasto auxilio de la justicia para actuar. Así, por ejemplo, cuando
preventivo” en forma oficiosa para evitar la reiteración de en que incurrió razonablemente tratando de reducir el da- necesite ingresar a un domicilio particular(58).
daños similares al que se reparaba. La sentencia proyectó ño”. Y los principios del derecho europeo de contratos, art. Finalmente, el art. 1713 prevé: “La sentencia que admi-
la intención de evitar la producción de daños futuros hacia 9:505: “La parte incumplidora no es responsable de las te la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o
terceros ajenos a la litis. Quedó probado en la causa que pérdidas que hubiese sufrido la parte perjudicada en la me- de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de
los conductores eléctricos presentaban un deplorable esta- dida en que esta última hubiera podido reducirla adoptando dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar
do de conservación. Se requirió a la empresa demandada para ello las medidas razonables. La parte perjudicada tie- los criterios de menor restricción posible y de medio más
su sustitución. ne derecho a recuperar cualesquiera gastos en que razona- idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la fina-
Dice Saux que, en la actualidad, al lado de las tradicio- blemente haya incurrido al intentar reducir las pérdidas”. lidad”.
nales facultades oficiosas de los jueces en materia proce- El art. 1711 consagra expresamente la acción preven- En los fundamentos del Proyecto de Código se expli-
tiva, lo que ha llevado a sostener la incorporación de una ca, respecto de la sentencia de finalidad preventiva, que
nueva función en la responsabilidad civil(57). debe distinguirse entre la tutela definitiva que surge de un
(53) Morello, Augusto M. - Stiglitz, Gabriel, Función preventiva del
derecho de daños, JA, 1988-III-116.
proceso autónomo cuya finalidad es la prevención y la de
(54) Causa “Carrizo, Carlos Alberto y otra c. Tejeda, Gustavo y aquellos otros en que es provisoria.
otra s/daños y perjuicios”, 30-3-05. Citado en Peyrano, Jorge, La ju- (56) Ibídem, pág. 707.
risdicción preventiva civil en funciones, La Ley, Supl. Procesal, 2005, (57) López Herrera, Edgardo, comentario al art. 1711 en Código
pág. 151. Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires, Thomson (58) López Herrera, Edgardo, comentario al art. 1712 en Código
(55) Saux, Edgardo, La acción de daño..., cit., pág. 705. Reuters - La Ley, 2015, t. IV, pág. 998. Civil y Comercial..., cit., pág. 1002.
6 Buenos Aires, miércoles 5 de abril de 2017

De manera que la prevención puede lograrse: Las nociones de culpa (en su manifestación omisiva), trario significa desproteger al niño y privilegiar a los adultos
a. Mediante una medida cautelar ordenada en un pro- causalidad jurídica, solidaridad, abuso del derecho y hasta premiándolos en su irresponsabilidad.
ceso principal ya iniciado, en el que bien puede haberse el análisis económico del derecho contribuyen a sostener 7 – Corresponde concluir que el cese de guarda efectuado en la
peticionado la reparación de un daño ya ocasionado. la justicia de esta figura(62). audiencia celebrada en la causa resultó intempestivo, pues no
b. O mediante un juicio autónomo que se agota con la solo no surge de autos ninguna presentación previa por parte
VOCES: DERECHO CIVIL - RESPONSABILIDAD CIVIL -
finalidad preventiva. Esta última modalidad es una incor- de la guardadora que alertara a la jueza o a los demás ope-
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL - DAÑO - DAÑOS Y
poración novedosa en nuestro derecho sustantivo. En el radores el desenlace de esta situación, sino que además fue la
PERJUICIOS - DERECHO COMPARADO
ámbito procesal se lleva a cabo a través de las medidas propia guardadora quien en la referida audiencia manifestó
autosatisfactivas. Al respecto me he referido en el acápite (62) Ubiría, Fernando, Derecho de daños…, cit., págs. 66/67. que su intención era cesar la guarda con fines de adopción de
correspondiente a la tutela inhibitoria procesal.
la menor, que no había logrado generar un vínculo de madre
El juez está facultado, “a pedido de parte o de oficio”, a
con aquella y que lo venía trabajando con su psicóloga, pero
ordenar obligaciones a las partes. Las características de las
no había dicho nada al Juzgado, y era su intención el egreso
obligaciones referidas y su carácter provisorio o definitivo JURISPRUDENCIA
inmediato de la menor de su casa.
dependerán de cada caso concreto. Implica que no nece-
sariamente el juez se ciñe al pedido del legitimado para la Menores: 8 – Ante la decisión de ruptura intempestiva de la relación de
acción, sino que evaluará la medida más eficaz dentro de Familia: concepto; amplitud; guardadora; familia o de “progenitora afín” que mantenía la recurrente
los parámetros que la ley le impone. con la niña, con la cual convivió un año, corresponde con-
La sentencia puede establecer una obligación de dar, de obligaciones; principio de la socioafectivi- cluir –sin hacer una valoración de lo que pudo considerar
hacer o de no hacer: bien puede disponer el cese de una dad; exguardadora; intereses en pugna con la apelante en su esfera íntima para tomar tal decisión– que
actividad, o bien la realización de acciones concretas. Así,
por ejemplo, en el caso de la aplicación de la prevención
la menor. Alimentos: Asimilación al pro- resulta ajustada a derecho la solución adoptada en el deciso-
rio en crisis que fijó una cuota alimentaria a favor de la niña
para solicitar el cese de actos discriminatorios o el cese de genitor afín: extensión de la obligación ali- a cargo de la exguardadora. Ello así, como consecuencia del
la afectación al medio ambiente, o bien accionar para el mentaria; plazo; cese intempestivo de la guar- perjuicio que indefectiblemente le ha causado a la menor tal
otorgamiento de tratamientos o beneficios necesarios para ruptura, calificando esta situación como un auténtico “daño”
la salud del peticionante. da; configuración; daño; pérdida de chance. en cuanto lesión a un derecho o un interés no reprobado por
El contenido y la extensión de estas obligaciones debe 1 – La Convención sobre los Derechos del Niño (art. 5º) y la el ordenamiento jurídico (art. 1737, cód. civil y comercial).
estar guiado por la necesidad de evitar el daño con la me- forma en que se ha concretado este mandato en la Ley de 9 – En casos en los que existe una ruptura intempestiva de la
nor restricción de derechos posible. Este concepto resulta Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Ado- guarda se le genera a la niña una pérdida de chance, pues
fundamental, la propia normativa prevé el límite a la inter- lescentes, ley 26.061, y su reglamentación, el decreto 415/06, mientras los niños se encontraban al cuidado de los ahora
vención judicial para lograr en forma eficaz la prevención: art. 7º, evidencian un concepto amplio de familia. Además apelantes, han perdido la “probabilidad objetiva” de poder
el juez debe ponderar los criterios de menor restricción de los progenitores, incluye a las personas vinculadas a los ser parte de otra familia que los acoja, ya que es de público
posible a la libertad ajena. niños a través de líneas de parentescos de consanguinidad o conocimiento la gran cantidad de personas que se encuentran
La utilización del medio más idóneo y la búsqueda de afinidad, con otros miembros de la familia ampliada o de la inscriptas en el registro central de guardadores con fines de
la eficacia en la obtención de la finalidad son parámetros comunidad. adopción que anhelan adoptar un niño.
que permiten una valoración más exacta y un control judi-
cial sobre las medidas que adopte el magistrado. 2 – Cuando se analizan las obligaciones que le corresponden a 10 – La voluntaria asunción del rol de guardadora por parte de
quien fuera la guardadora de una niña, debe valorarse el mo- la recurrente no puede ser dejada de lado unilateralmente y
derno principio jurídico de la socioafectividad, que es aquel de forma intempestiva por esta a través del alejamiento físico
VII elemento necesario de las relaciones basadas en hechos con- de la niña, ya que tal investidura debe ser asumida con res-
El daño agravado por el acreedor jugados con el deseo y la voluntad de las personas, que con ponsabilidad, pues la guardadora constituyó en ese periodo
Este supuesto especial tiene lugar cuando el sujeto da- el tiempo afirma y se reafirma en vínculos afectivos que tras- de tiempo un pilar trascendental en la vida de la niña y, si se
ñado no emplea a posteriori las medidas necesarias para cienden el aspecto normativo. permitiera sin más que las figuras que cimientan la vida de
impedir que el perjuicio sufrido se agrave o acentúe. 3 – El criterio socioafectivo se torna hoy, al lado de los crite-
los niños y adolescentes cumpliendo roles vitales para estos
Aquí la ecuación no se presenta “daño-dañador” sino rios jurídico y biológico, en un nuevo criterio para establecer
queden sujetas a la simple voluntad de quienes asumen di-
“daño-dañado”. chas funciones, ello importaría desconocer el interés superior
la existencia del vínculo parental y se funda en la afectividad,
Se vincula el perjuicio que sufre la víctima con un com- de los más vulnerables.
en el mejor interés del niño y de la dignidad de la persona
portamiento imputable a ella misma, no a título de culpa
humana. 11 – Resulta arbitrario fijar un plazo indeterminado por el que
concurrente ni de autodaño, pues aquí no hay concomitan-
deba realizarse la obligación alimentaria a cargo de la ex-
cia o simultaneidad causal, sino hechos sobrevinientes. Se 4 – Si bien es cierto que la recurrente no llegó a ser madre
guardadora derivada de la ruptura intempestiva de la guar-
impone entonces analizar el alcance del crédito, si la vícti- adoptiva de la menor, sí ha existido, durante el lapso de un
da, en razón de que, a partir de los lineamientos receptados
ma tiene derecho a una indemnización que cubra todos los año, un vínculo socioafectivo que se fue formando a partir del
en el nuevo Código Civil y Comercial en materia de alimen-
daños que en definitiva sufre o si corresponde deducir los día en que la citada asumió voluntariamente la obligación de
tos y los que establece el art. 676 in fine, parece razonable
que le resultan a ella imputables(59). ser la guardadora de la niña y que, a partir de la decisión
establecer un límite temporal a tal obligación. Por ello, en el
Si el damnificado pudo evitar mayores daños adoptan- asumida por la guardadora, se ha visto interrumpido oca-
caso, la obligación de prestar alimentos a la niña no puede
do las medidas adecuadas, el autor del hecho deja de ser sionando un daño en la vida de la menor, por lo que se debe
superar el plazo razonable de un año –que es el lapso que
responsable de la agravación del perjuicio. considerar a la guardadora como “madre solidaria” o “pro-
la guardadora ha cuidado de la niña, ya que es coherente
En nuestro país este principio fue incorporado en el genitora afín”. Asimismo, a partir de ello resulta ajustado a
que no deba superar la cantidad de años de la obligación el
proyecto de Código de 1998 y, actualmente, en el art. derecho la aplicación analógica de la obligación alimentaria
período que la ha tenido en guarda–, contado desde la fecha
1710 del cód. civil y comercial de la Nación. También se del padre afín que estipula el art. 676 del cód. civil y comer-
de la resolución del cese de la guarda, o bien debe cesar con
ha previsto en la Ley de Seguros 17.418 cuando trata la cial, pues si bien el trato del progenitor afín es asimilable al
la guarda de la niña otorgada a otra persona, según lo que
“agravación del riesgo”. de un padre, el de la guardadora que asumió el cuidado de
ocurra primero.
El fundamento de este instituto reside en el comporta- la niña con la específica finalidad de emplazarse en el estado
miento de la víctima del daño, que debe ajustarse a dos de familia de progenitora es superior, pues se crea –en estos 12 – El quantum alimentario no debe constituir una ecuación
principios generales como son el deber de no dañar al otro casos de guarda– un vínculo inclusive más cercano que el del matemática, por lo que resulta indispensable la ponderación
y la buena fe. El acreedor que no mitiga el daño que su- progenitor afín, porque la guardadora le ha dado a la niña un justa y equilibrada de todas las circunstancias que justifican
fre perjudica al causante del daño, pues el agravamiento trato de hija propia. el monto de la cuota, evitando, de tal modo, que la cuantía de
es causado por un comportamiento imputable a la propia esa pensión revista carácter arbitrario. M.M.F.L.
5 – En el art. 3º, inc. f), de la ley 26.061 expresamente se con-
víctima. Viola la regla alterum non laedere. En cuanto a la
templa que, cuando exista conflicto entre los derechos e in- 59.434 – CApel.CC Mar del Plata, sala III, noviembre 29-2016. –
“buena fe”, la conducta de la víctima está regida siempre
tereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros de- S., V. M. s/materia a categorizar.
por una serie de deberes que se concretan en un comporta-
rechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los
miento social honesto y recto(60). En la ciudad de Mar del Plata, a los 29 días de noviem-
primeros, ante lo cual no queda duda de que más allá de
Por una doble vía, entonces, se explica o justifica la exis- bre de 2016, reunida la Excma. Cámara de Apelación en
los derechos que crea lesionados la recurrente –exguardado-
tencia de este deber de evitar agravamientos en cabeza de lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en el acuerdo ordinario
ra a quien se le impuso obligación alimentaria mediante la
la víctima que sufre daños imputables a otro sujeto: por un a los efectos de dictar sentencia en los autos: “S., V. M.
aplicación analógica del art. 676 del cód. civil y comercial–,
lado, acuden razones generales de tipo “valorísticas” (como s/ materia a categorizar” habiéndose practicado oportu-
que merecen su consideración en sede judicial con el fin de
las que hemos expresado en los párrafos anteriores) y, por namente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la
que se protejan sus intereses particulares o privados, también
otro, razones de naturaleza más específica y técnica(61). Constitución de la Provincia y 263 del Código de Proce-
es cierto que frente a la pugna de aquella con los intereses
dimiento en lo Civil y Comercial, resultó que la votación
“superiores” de la niña es esta última el eje en el cual debe
(59) Ubiría, Fernando, Derecho de daños..., cit., pág. 64. debía ser en el siguiente orden: Dres. Nélida I. Zampini y
girar la aplicación de normas legales con el fin de lograr su
(60) Ibídem, pág. 66. Rubén D. Gérez.
(61) Lamana Guiñazú, Emiliano, Acerca de la mitigación de los adecuada protección.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes
daños por el acredor. Análisis general y particular de las medidas a
adoptar por el perjudicado a fin de que el daño que ha sufrido no
6 – Mantener la prestación alimentaria en cabeza de la exguar- cuestiones:
resulte maximizado en sus efectos. Estudio comparado, tesis doctoral dadora, tal como se asumió en la guarda, es una consecuen- 1) ¿Es justa la sentencia de fs. 114/126?
inédita, Pontificia Universidad Católica Argentina, 2015, págs. 63/71. cia natural de las decisiones tomadas por los adultos. Lo con- 2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Buenos Aires, miércoles 5 de abril de 2017 7

A la primera cuestión planteada la Sra. Juez Dra. Néli- refiere ya sea de adoptabilidad o de guarda de hecho o personal, como así también en su desarrollo, asistencial y
da I. Zampini dijo: de guarda con fines de adopción; y que dicha resolución protección…”, como podrían ser los guardadores con fi-
deberá dictarse una vez que otra familia asuma el cui- nes de adopción (Cfr. Kemelmajer de Carlucci - Herrera -
I) Dicta sentencia el Sr. Juez de Primera Instancia, re-
dado material de la adolescente: esta es otra condición Llovera; Tratado de Derecho de Familia. Según el Código
solviendo hacer cesar la guarda con fines de adopción or-
totalmente atemporal, en contradicción con la normativa Civil y Comercial de 2014, T. IV, Edit. Rubinzal-Culzoni,
denada a fs. 944/950 y fijar una cuota alimentaria a favor
citada por el mismo (art. 676 CCC)…” (textual). Sta. Fe; 2014, pág. 226).
de la niña. V. M., S. a cargo de la Sra. A. V. P., por el
Sostiene que la ley establece una limitación en el tiem- Asimismo, la Convención sobre los Derechos del Niño
monto de pesos cuatro mil ($4000) mensuales, hasta nueva
po y dicha duración es proporcional a la duración de la en varios artículos menciona otras categorías en las que se
resolución, la que deberá dictarse una vez que otra familia
vida en común, no habiendo sido tratado este punto en el encuadra la figura de los guardadores: “… otras personas
asuma el cuidado material de la adolescente. Finalmente decisorio en crisis, aunque más no sea para justificar su que cuidan de él” (art. 23), “… personas que sean respon-
también le ordena el mantenimiento de la cobertura de una apartamiento. sables del mantenimiento” (art. 26) y “… personas encar-
obra social de similares características a la que contaba. Finalmente se agravia del monto fijado como cuota ali- gadas del niño” (art. 27).
II) Dicho pronunciamiento es apelado a fs. 132 por la mentaria, pues entiende que resulta excesivo y despropor- Al mismo tiempo cuando se analizan las obligaciones
Sra. A.V. P., por derecho propio y con el patrocinio letra- cionado, pues no se ha valorado debidamente el caudal que le corresponden a quien fuera la guardadora de una
do del Dr. Hugo Darío Godas, fundando su recurso a fs. económico de la persona alimentante. Señala que no re- niña, debe valorarse el moderno principio jurídico de la
134/148 con argumentos que merecieron respuesta de la sulta real que sus ingresos alcancen la suma de $40.000 socioafectividad, que es aquel elemento necesario de las
Asesora de Incapaces a fs. 151/156. mensuales, sino que por el contrario los mismos oscilan en relaciones basadas en hechos conjugados con el deseo y
la mitad del monto afirmado por la jueza de grado, por lo la voluntad de las personas que con el tiempo afirma
III) Luego de efectuar un extenso relato de los antece- que la obligación impuesta afecta directamente el 20 % de y se reafirma en vínculos afectivos que trascienden el
dentes de la causa, agravia a la recurrente que, en la sen- sus ingresos. aspecto normativo.
tencia apelada, la a quo resuelva imponerle una obligación Este criterio socioafectivo –como bien señala la Dra.
alimentaria. Señala que el plazo de guarda preadoptiva está IV) Antecedentes de la causa
Herrera– se torna hoy al lado de los criterios jurídicos y
previsto para exponer en un periodo de tiempo, la idoneidad a) A fs. 78 surge el informe de la Consejera de Familia,
biológicos, en un nuevo criterio para establecer la exis-
de los guardadores y probar y calificar la relación existente Dra. Paulina Riera, de fecha 28/5/2015 donde hace saber
tencia del vínculo parental y se funda en la afectivi-
entre los pretensos adoptantes y el niño, y siendo que la la existencia de un legajo de aspirantes a guarda con fines
dad en mejor interés del niño y de la dignidad de la
convivencia con V. duró menos de un año, en el cual se hi- de adopción perteneciente a la Sra. A. V. P.
persona humana (cfr. Herrera, Marisa; Socioafectividad
cieron todos los intentos razonables para afianzar el vínculo, b) A fs. 80 y fs. 81/vta. surgen informes de la perito psi-
e infancia. ¿De lo clásico a lo extravagante? en obra co-
no resulta ajustado a derecho que se le obligue a cubrir una cóloga y de la Lic. Trabajadora Social las que dictaminan
lectiva: Tratado de derechos de niños, niñas y adolescen-
cuota alimentaria hasta que otra familia asuma su guarda. que la Sra. A. V. P. cuenta con las habilidades adecuadas
tes, T. I, Dir. Fernández, S., Edit. Abeledo-Perrot, Buenos
Cita jurisprudencia y doctrina en apoyo a su tesitura. para ejercer las funciones inherentes al rol materno.
Aires, 2015, pág. 977; en similar sentido: Pérez Gallardo,
Sostiene que si bien el decisorio en crisis califica a su c) A fs. 82 obra glosada resolución del 29 de mayo de
­Leonardo; Familias ensambladas, parentesco por afinidad
pedido de cese de guarda de intempestivo, dicha califica- 2015 que resuelve declarar apta a la Sra. A. V., P. como
y sucesión ab intestato ¿una ecuación lineal?, en RDyF
ción es infundada pues no solo se detallaron los motivos aspirante a guarda con fines de adopción.
Nº 51, septiembre 2011, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
específicos de la decisión sino que se habían adelantado las d) A fs. 83 surge acta del 3/6/2015 donde la Sra. P. ma-
pág. 261 y 262; González de Vicel, Mariela, Guarda de
dificultades que existían en la vinculación con la menor. nifiesta ante la Consejera de Familia, Dra. Paulina Riera,
hecho y adopción, pub. en Revista de Derecho Privado y
Argumenta que “De ninguna manera, la manifestación que acepta iniciar una vinculación de tipo cautelar –guar-
Comunitario 2016-1, Derecho de Familia - I, Edit. Rubin-
de cese fue INTEMPESTIVA, ni sorprendió al Juzgado, ni da simple– con la niña V. S., asumiendo el riesgo emocio-
zal-Culzoni, Sta. Fe, 2016, pág. 328).
a la Sra. Asesora de Menores, ni al resto de los operadores nal que ello conlleva.
Trasladando estos conceptos al agravio de la Sra. P., en
intervinientes. Por ello, es que la Sra. Jueza de Grado co- e) A fs. 86/vta. surge acta de la audiencia celebrada el
cuanto a que no existe solidaridad familiar para imponerle
mete un error al manifestar en la sentencia recurrida, co- 30/06/2015 ante la jueza de grado donde la menor V. S.
una obligación alimentaria, entiendo que no le asiste razón.
mo argumento de la resolución, que la Sra. P. realizó una manifiesta que quiere irse a vivir con la Sra. P., y esta últi-
Si bien es cierto que la recurrente no llegó a ser madre
MANIFESTACIÓN INTEMPESTIVA al momento de solici- ma relata las distintas actividades que han compartido con
adoptiva de la menor V. S. sí ha existido, durante el lapso
tar en una audiencia el cese de la guarda…” (textual). la niña y el grupo familiar de la Sra. P.
de un año, un vínculo socioafectivo que se fue formando
Señala que tampoco resulta ajustado a derecho que la de- f) A fs. 93/99 se encuentra glosada la resolución de la a
a partir del día en que la Sra. P. asumió voluntariamente
nominada “solidaridad familiar” resulte la causa de la obli- quo, del 9 de octubre de 2015, en la cual se le otorga a la Sra.
la obligación de ser la guardadora de la niña y que a partir
gación alimentaria, ya que ello no posee sustento alguno A. V. P. la guarda judicial con fines de adopción de V. M. S.
de la decisión asumida por la guardadora se ha visto inte-
pues no existe vínculo jurídico entre la niña y la guardadora. g) A fs. 104 surge audiencia del 23/6/2016 entre la Sra.
rrumpido ocasionando un daño en la vida de la menor, por
Expresa que en caso de autos no se dan ninguno de los P., la Sra. jueza de grado, la Consejera de Familia e inte-
lo que se debe considerar a la guardadora como “madre
supuestos que enumera el art. 676 del Cód. Civil y Co- grantes del equipo técnico del Juzgado de Familia, en la
solidaria” o “progenitora afín”.
mercial como para plantear una analogía del carácter y la cual la guardadora manifiesta que quiere que la menor se
Asimismo, a partir de ello también considero que re-
gravedad que se ha aplicado en el fallo en crisis, en razón vaya de su casa.
sulta ajustado a derecho la aplicación analógica efectuada
de que no existe entre las partes relación jurídica alguna y h) A fs. 105 se encuentra glosada el acta de actuación
por la jueza de grado respecto de la obligación alimentaria
a su vez “… el codificador impuso la figura del progenitor del 24 de junio de 2016, en la cual la Consejera de Fami-
del padre afín que estipula el art. 676 del Código Civil y
afín suponiendo la preexistencia de una pareja conyugal lia, Dra. Riera y el secretario, Dr. Diego Spinelli, conjun-
Comercial.
entre el progenitor (conviviente o no con el menor) y el tamente con el Lic. Codias y la Secretaría de la Asesoría
Es que si bien el trato del progenitor afín es asimilable
que ocupará el lugar de padrastro o madrastra. Por ello de Incapaces Nº 3, Dra. Carla Reda, informan sobre el
al de un padre, el de la guardadora que asumió el cuidado
el art. 676 del CCC establece como primera característica contacto personal mantenido con la menor V. S. y se le
de la niña con la específica finalidad de emplazarse en
de esta obligación alimentaria, la SUBSIDIARIEDAD, es hace saber el cese de la guarda.
el estado de familia de progenitora es superior, pues se
decir, que los obligados principales siguen siendo los pro- i) A fs. 107/113 surge escrito de la Sra. Asesora de
crea –en estos casos de guarda– un vínculo inclusive más
genitores del hijo…” (textual). Incapaces, Dra. Adriana Varela, en el cual solicita se fije
cercano que el del progenitor afín, porque la guardadora
Señala que en base a la naturaleza del artículo 676 del cuota alimentaria a favor de su representada, V. S. y a car-
le ha dado a la niña un trato de hija propia (cfr. Duprat,
CCyC y la causa fuente del instituto, resulta una obviedad go de la Sra. A. P., guardadora preadoptiva.
C. - Fernández, S. - González de Vicel, M. - Herrera, M.;
de que en esta causa exista preexistencia de una pareja, j) A fs. 114/126 surge resolución de la Jueza de grado
Adopción, pub. en Tratado de Derecho de Familia. Según
como para ubicar a la Sra. P. como un progenitor afín a que resulta aquí apelada.
el Código Civil y Comercial de 2014; T. V-B, Edit. Rubin-
los fines alimentarios. Asimismo, entiende que tampoco se V) Pasaré a analizar los agravios planteados. zal-Culzoni, Sta. Fe, 2016, pág. 93).
encuentra cumplido el requisito de la subsidiariedad, toda V.a) Primer agravio: sanción u obligación alimentaria Por otra parte, es importante destacar que en el art. 3 inc.
vez que el estatuto aplicado encuadra en una relación entre En primer lugar debo señalar que la Convención so- f) de la ley 26.061 expresamente se contempla que “Cuan-
adultos respectos a hijos preexistentes, el cual no es el ca- bre los Derechos del Niño (art. 5º) y la forma en que se do exista conflicto entre los derechos e intereses de las ni-
so de la guarda con fines de adopción. ha concretado este mandato en la Ley de Protección Inte- ñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intere-
Expresa que “…  aunque la sentencia recurrida no lo gral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, ley ses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros…”.
mencione así, vivo la fijación de una cuota alimentar y el 26.061, y su reglamentación, el decreto 415/2006, artículo Ante lo cual, no queda duda que más allá de los dere-
sostenimiento de la obra social para la niña V. M. S. como 7, evidencian un concepto amplio de familia. Además de chos que crea lesionados la recurrente, que merecen su
la exteriorización de la aplicación de una sanción. Esa los progenitores, incluye a las personas vinculadas a los consideración en sede judicial con el fin de que se protejan
sanción no encuentra sustento en la legislación vigente, niños a través de líneas de parentescos de consanguinidad sus intereses particulares o privados, también es cierto que
que no prevé sanción alguna para el desistimiento de la o afinidad, con otros miembros de la familia ampliada o de frente a la pugna de aquélla con los intereses “superiores”
acción de adopción…” (textual). la comunidad. de la niña, es esta última el eje en el cual debe girar la
En segundo término, se agravia del plazo por el cual Así el art. 7 del Dec. 415/2006 establece que podrán aplicación de normas legales con el fin de lograr su ade-
deberá prestar la obligación alimentaria, pues se ha dejado asimilarse al concepto de familia “… otros miembros de cuada protección.
condicionada la obligación “… a dos factores: hasta una la comunidad que representen para la niña, niño o ado- A partir de ello, y de los agravios expuestos por la Sra.
nueva resolución, sin indicar a qué tipo de resolución se lescente, vínculos significativos y afectivos en su historia P., me encuentro ante dos intereses en pugna, por un lado

Interior: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: Eliana Roca Tel. (011) 1522570080 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 4893109 / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos (0351) 4217842
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y tal como expone la exguardadora, esta no tiene actual- 7 y ccds. de la ley 26.061, 672, 676 y ccds. del Cód. Civ.
mente un vínculo jurídico con la niña, pero por otro lado, y Com.). ­COLUMNA LEGISLATIVA
es innegable la situación de vulnerabilidad en la que la V.b) Segundo agravio: plazo de la obligación alimen-
Legislación Nacional
decisión unilateral de la adulta, de dar por concluida la taria
guarda, afecta a la menor V. S. Entiendo que en este agravio le asiste razón a la recu- Acordada 5 de marzo 28 de 2017 (CSJN) - Poder
En tal sentido nuestro Máximo Tribunal Provincial ha rrente, ello en razón de que resulta arbitrario fijar un plazo Judicial. Tecnología. Reglamento para el ingreso
sostenido –en un caso de similares características al de indeterminado por el que deba realizarse la obligación ali- de causas por medios electrónicos, sorteo y asig-
autos–, que “…  mantener la prestación alimentaria, tal mentaria. nación de expedientes. Reglas generales aplica-
como se asumió en la guarda, es una consecuencia natu- Ello en razón de que a partir de los lineamientos re- bles a todos los tribunales nacionales federales
ral de las decisiones tomadas por los adultos. Lo contra- ceptados en el nuevo Cód. Civil y Comercial, en materia del Poder Judicial de la Nación. Postergación
rio significa desproteger al niño y privilegiar a los adultos de alimentos y los que establece el art. 676 in fine, parece (B.O. 30-3-17).
premiándolos en su irresponsabilidad…” (S.C.B.A., in re razonable establecer un límite temporal a la obligación Próximamente en nuestros boletines EDLA.
“A., F. A. , A., E. J., A., O. E. Art. 10, ley 10.067”, pub. en alimentaria que debe asumir la Sra. V. P.
L.L. del 26/7/2016, pág. 4, con comentario de Fernández, Ante lo cual considero que la obligación de prestar ali- deberá establecer pautas para la justificación mensual de
S., La protección de derechos del niño. Visibilizar lo… mentos a la niña no puede superar el plazo razonable de su pago.
¿visible? Infancias en penumbras). un (1) año, que es el lapso que la guardadora ha cuidado En cuanto al destino de los fondos que se obtengan en
Finalmente, en relación al agravio de la Sra. P. en el de V., siendo coherente que no deba superar la cantidad de concepto de “alimentos”, la juez podrá establecerlos pre-
cual sostiene que su decisión de dar por concluida la guar- años de la obligación, el período que la ha tenido en guar- vio dictamen de la Asesora de Incapaces.
da no ha resultado intempestiva, considero que tampoco le da (cfr. art. 676 in fine del Cód. Civil y Com.). Así lo voto.
asiste la razón. En consecuencia, entiendo adecuado que la obligación
El cese de guarda efectuado en la audiencia del 23 de alimentaria de la Sra. A. V. P., cese al cabo del plazo de El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y
junio resultó intempestiva, pues no solo no surge de autos un año, contado desde la fecha de la resolución del cese por los mismos fundamentos.
ninguna presentación previa por parte de la guardadora de la guarda (8 de agosto de 2016) o con la guarda de la A la segunda cuestión planteada la Sra. Juez Dra. Néli-
que alertara a la jueza o a los demás operadores el desen- niña otorgada a otra persona, lo que ocurra primero. da I. Zampini dijo:
lace de esta situación, sino que además es la propia Sra. P. V.c) Tercer agravio: monto de la cuota alimentaria Corresponde: I) Rechazar los agravios traídos a esta
quien en la audiencia manifiesta que “…  su intención es En primer término debe valorarse que la extensión de la instancia por el apelante de fs. 132, respecto de la impo-
cesar la guarda con fines de adopción con V. Que en reali- cuota ordinaria de alimentos no solo comprende los rubros sición de la cuota alimentaria y su monto, y hacer lugar al
dad no ha logrado generar un vínculo de madre con V. que de alimentación, vivienda y educación, sino que además agravio del plazo de la obligación alimentaria y, en con-
ella lo venía trabajando con su psicóloga pero no dijo na- también abarca los gastos de asistencia y gastos por enfer- secuencia, modificar parcialmente, la sentencia recurrida
da al Juzgado. Que su intención es el egreso inmediato de medad, vestimenta –el que varía según las edades de los con los alcances fijados en el punto V.b). II) Imponer las
V. de su casa…” (ver fs. 104, el resaltado me pertenece). alimentados–, esparcimiento y los gastos necesarios para costas de Alzada a la recurrente, quien sólo deberá asumir
Conforme con todo lo expuesto, y ante la decisión de adquirir una profesión u oficio (cfr. art. 659 del Cód. Civ. los honorarios de su propia letrada, ya que no hay contra-
ruptura intempestiva de la relación de familia o de “pro- y Com.). parte con quien distribuirla (art. 68 del C.P.C.). III) Diferir
genitora afín” que mantenía la Sra. V. P. con la niña V. S., Establecido lo anterior, discutida la cuantía de la cuota la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de
con la cual convivió un año, entiendo que –sin hacer una alimentaria fijada por la Sra. Juez de grado, correspon- la ley 8904).
valoración de lo que pudo considerar la apelante en su de verificar si la misma se encuentra ajustada a derecho Así lo voto.
esfera íntima para tomar tal decisión– la solución adop- (argto. arts. 375, 384, 385/393, 647 y conds. del CPC; arts.
tada en el decisorio en crisis resulta ajustada a derecho 658, 659, 660, 661 y conds. del Cód. Civil y Com. de la El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y
como consecuencia del perjuicio que indefectiblemente le Nación; conf. Aída Kemelmajer de Carlucci-Mariel Mo- por los mismos fundamentos.
ha causado a V. tal ruptura; esta situación califica como un lina de Juan, obra cit., T. II, pág. 45 y ssgtes.; Belluscio, Por los fundamentos dados en el precedente acuerdo:
auténtico “daño” en tanto lesión a un derecho o un interés Claudio, obra citada, pág. 325 y ss.; Jurisp. esta Sala, cau- I) Se rechazan los agravios traídos a esta instancia por el
no reprobado por el ordenamiento jurídico (art. 1737 Cód. sa Nº 152.868, RSD-131-13 del 20-08-13). apelante de fs. 132, respecto de la imposición de la cuo-
Civ. y Com.). Todo ello sin dejar de tener en consideración que el ta alimentaria y su monto, y se hace lugar al agravio del
Como bien señala la Cámara de Apelación Civil y Co- quantum alimentario no debe constituir una ecuación ma- plazo de la obligación y, en consecuencia, se modifica par-
mercial de San Martín, en casos donde existe una ruptura temática, resultando indispensable la ponderación justa y cialmente, la sentencia recurrida con los alcances fijados
intempestiva de la guarda se le genera a la niña una pérdi- equilibrada de todas las circunstancias que justifican el en el punto V.b). II) Se imponen las costas de Alzada a la
da de chance pues “… mientras los niños se encontraban monto de la cuota evitándose, de tal modo, que la cuantía recurrente quien sólo deberá asumir los honorarios de su
al cuidado de los ahora apelantes, han perdido la ‘pro- de esa pensión revista carácter arbitrario (arts. 658, 659, propia letrada, ya que no hay contraparte con quien dis-
babilidad objetiva’ de poder ser parte de otra familia que 660, 661 y conds. del Cód. Civil y Com. de la Nación; Ju- tribuirla (art. 68 del C.P.C.). III) Se difiere la regulación
los acoja, siendo que es de público conocimiento la gran risp. esta Sala, causa Nº 156.779, RSD 15/15 del 19/02/15; de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley
cantidad de personas que se encuentran inscriptas en el SCBA, Ac. 117.566, sent. del 23/12/14). 8904). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135
registro central de guardadores con fines de adopción que Es dable resaltar, al respecto, que en sub lite se ha produ- del C.P.C.). Devuélvase. – Nélida I. Zampini – Rubén D.
anhelan adoptar un niño” (Cám. Apel. Civ. y Com., Sala cido prueba directa que permite corroborar las circunstan- Gérez (Aux. letrado: Marcelo M. Larralde).
I, San Martín in re “L., M. A. y otro s/ adopción - acciones cias atinentes a la fijación del monto de la cuota alimentaria.
vinculadas” del 29/09/2015, pub. en DFyP 2016 [febrero] Así, de la comunicación de modificación del legajo de
del 4/2/2016, pág. 51; LLBA2015 [diciembre], pág. 1254, aspirantes a guarda con fines de adopción surge que la Sra. FONDO EDITORIAL
cita online: AR/JUR/54081/20159). V. P. ha denunciado que a noviembre de 2014 percibía por
En definitiva, entiendo que la voluntaria asunción del su actividad profesional un ingreso mensual de $20.000 Novedades 2017
rol de guardadora por parte de la Sra. P. no puede ser de- (ver fs. 79).
jada de lado unilateralmente y de forma intempestiva por Por otra parte de la entrevista que mantuvo la recurren-
ésta a través del alejamiento físico de la niña, ya que tal te con la perito trabajadora social, Lic. Paola Fernández, María Elisa Petrelli
(coordinadora)
investidura debe ser asumida con responsabilidad, pues la surge que la Sra. P. se desempeña como odontóloga, desa-
guardadora constituyó en ese periodo de tiempo un pilar rrollando su profesión en una clínica propia (ver informe Manual de derecho
trascendental en la vida de V. y si permitiéramos sin más a fs. 81). de familia
que las figuras que cimientan la vida de los niños y adoles- Como resultado de ello y valorando que la capacidad ISBN 978-987-3790-51-5
centes cumpliendo roles vitales para éstos queden sujetas económica de la Sra. V. P., como consecuencia del proceso 456 páginas
a la simple voluntad de quienes asumen dichas funcio- inflacionario en el cual se encuentra inmerso nuestro país,
nes, importaría desconocer el interés superior de los más a la fecha es mucho mayor a la que denunció hace dos
vulnerables (arts. 3 de la CDN, 3 de la ley 26.061; cfr. años atrás; entiendo que el monto de la cuota alimentaria
Lamm, E. - Molina de Juan, M., Alimentos en las nuevas mensual fijada por la jueza de grado ($4000) se encuentra
formas familiares, en obra colectiva: Alimentos, T. I, Dir. ajustada a derecho (arts. 658, 659 y conds. del Cód. Civil y
Kemelmajer de Carlucci - Molina de Juan, Edit. Rubinzal- Com. de la Nación; 375, 384, 394, 474 y conds. del CPC).
Venta telefónica: (11) 4371-2004
Culzoni, Sta. Fe, 2014, pág. 381). Respecto al pago de la obra social, en tanto no fue obje-
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Por las razones expuestas se rechaza el agravio traído a to de recurso en el agravio relacionado con el “monto de la
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esta instancia (arts. 3, 5, 23, 26, 27 y ccdts. de la CDN; 3, cuota” debe mantenerse valorándose que la juez de grado

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