Audiencia Provincial

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de Las Palmas (Sección 5ª) Auto num. 96/2010 de 25 mayo
JUR\2011\9598

TERCERIA DE DOMINIO: improcedencia: tercerista que adquiere el bien objeto de ejecución el

mismo día en que se produce su embargo: inscripción de la anotación preventiva del embargo
anterior a la inscripción de la adquisición de dominio: falta de consideración del tercerista como
tercero hipotecario.

ECLI: ECLI:ES:APGC:2010:964A

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación 290/2009

Ponente: Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel Martín Calvo

Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
AUTO 96/10
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veinticinco de mayo de dos mil diez;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto pronunciado por el Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de Las Palmas de G.C. en el procedimiento referenciado (Tercería de Dominio
nº 1647/2007 ) seguido a instancia de don Gerardo , parte apelada, representado en esta alzada por
el Procurador don Armando Curbelo Ortega y asistido por el Letrado don Pablo García-Almonacid
Rojo, contra la entidad mercantil A. J. GUEBO CONSTRUCCIONES, S.A., parte apelante,
representada en esta alzada por el Procurador doña Lydia Esther Ramírez González y asistida por el
Letrado don Mario González Martín, así como contra la entidad mercantil LAS PALMAS-LOS JILES,
S.L., representada por el Procurador don A. Enrique Santos Suárez y asistida por el Letrado don
Juan Sánchez Limiñana, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien
expresa el parecer de la Sala.
HECHOS
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 1 de Las Palmas de G.C., se dictó Auto en el
referido procedimiento cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que estimando como estimo
parcialmente la demanda interpuesta por el Sr. Procurador don Armando Curbelo Ortega, en nombre
y representación de don Gerardo frente a las entidades AJ GUEBO LAS PALMAS S.A., representada
por la Sra. Procuradora doña Lydia Esther Ramírez González y LAS PALMAS LOS JILES S.L.,
representada por el Sr. Procurador don Enrique Santos Suárez, debo declarar y declaro que las
fincas reseñadas en el hecho primero de la presente resolución pertenecen al demandante,
procediendo el alzamiento del embargo trabado en cuanto a las mismas y debo absolver y absuelvo
a las demandadas del resto de pretensiones ejercitadas en su contra. Con relación a las costas
procesales causadas deberá estarse a lo dispuesto en el fundamento sexto de la presente
resolución»

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SEGUNDO.- Dicho Auto, de fecha 3 de septiembre de 2008 , se recurrió en apelación por la parte
demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los
hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el
art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso
alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala,
donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada,
sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 24 de mayo de
2010.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO
Para la resolución del presente recurso conviene poner de relieve los siguientes hechos referidos
cronológicamente.
a) Con fecha 19 de noviembre de 2004 la entidad mercantil A. J. GUEBO CONSTRUCCIONES,
S.A. presentó demanda de juicio cambiario frente a la entidad LAS PALMAS LOS JILES S.L. en
reclamación de 11.967,27 # de principal importe de dos pagarés impagados solicitándose (primer
otrosí digo) el embargo de la finca registral NUM000 , inscrita al Tomo NUM001 del Libro NUM002 ,
Folio NUM003 del Registro de la Propiedad No. 2 de Las Palmas. (folio 49 de las actuaciones)
b) Por auto de 18 de enero de 2005 el Juzgado de Primera Instancia No. 1 de Las Palmas de G.C.
se admite a trámite la demanda cambiaria teniéndose por designado como bien "susceptible de
embargo" la referida finca registral nº NUM000 (Folios 67 y sig.).
c) Tras ser la deudora requerida de pago presentó demanda de oposición que fue admitida a
trámite por auto de 13 de mayo de 2005 acordándose (disposición sexta ) «Con respecto a la
solicitud de embargo, y dada la naturaleza del procedimiento del que dimana, se acuerda el embargo
en su día señalado sobre la finca 29.521 [repárese en que existe un error en la numeración] inscrita a
favor del demandado entidad Las Palmas Los Giles Sa por permuta al Tomo NUM001 , Libro
NUM002 , Folio NUM003 Alta del registro de la Propiedad DOS de esta Ciudad ...» (folios 742 y sig.).
d) Con fecha 29 de julio de 2005 fue presentado el referido auto al Registro de la Propiedad para la
anotación preventiva del embargo trabado no llegándose a practicar (documento obrante al folio 79
de las actuaciones, fechado el 29 de agosto de 2005) en cuanto la finca que se dice en el
mandamiento NUM000 aparece inscrita a favor de terceras personas distintas al demandado (a la
entidad demandada), haciendo constar que sin embargo los datos del tomo, libro y folio se
corresponden con la registral NUM000 .
e) En la misma fecha, 29 de julio de 2005, en virtud de escritura pública (documento nº 1 de la
demanda) la entidad embargada vendió a favor de don Gerardo una vivienda, una plaza de garaje y
un trastero que constituyen las fincas registrales nos NUM004 , NUM005 y NUM006 ,
respectivamente, obrantes a los folios NUM007 , NUM008 y NUM009 del libro NUM010 , NUM011 y
NUM012 de la sección segunda, tomos NUM013 , NUM014 y NUM015 . Dichas fincas proceden de
la declaración de obra nueva y división horizontal de la finca registral NUM000 .
f) Por escrito de fecha 13 de septiembre de 2005 (folio 80) y ante la calificación registral reseñada
en el apartado d) anterior, la entidad embargante solicitó la subsanación del error material cometido
en el auto de 13 de mayo de 2005 al referenciar la finca embargada como nº 29.521 en vez, como
debía ser, la NUM000 . Por providencia de 20 de septiembre de 2005 (folio 78) se accedió a tal
petición acordándose "la subsanación del error observado en el Mandamiento al Registro de la
Propiedad, para lo cual líbrese diligencia de constancia que será entregada al procurador instante
para su presentación en el Registro a efectos de la corrección oportuna».
g) Efectuada Diligencia de adición en fecha 20 de septiembre de 2005 por el/la Secretario Judicial
en la que se hacía constar la correcta finca objeto del embargo, se procedió a efectuar (con fecha 30
de noviembre de 2005) la anotación sobre la finca matriz nº NUM000 y, observándose por el Sr.
Registrador que había sido dividida horizontalmente, formando diversas unidades independientes
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hipotecarias, se tomó anotación preventiva de embargo sobre la resultante de la misma es decir

sobre aquella finca y catorce más, practicándose así anotaciones (letras 'A') en todas y cada una de
las fincas objeto del presente procedimiento de tercería: las referidas fincas registrales nos NUM005 ,
NUM004 y NUM006 [así resulta de la Certificación registral obrante a los folios 91 y sig.].
h) En fecha 30 de noviembre de 2005 igualmente se practicó la inscripción de dominio (aunque
con posterioridad a la anotación de embargo referida) a favor de don Gerardo respecto a referidas
fincas nos NUM005 , NUM004 y NUM006 resultantes de la embargada.
SEGUNDO
La Juez a quo consideró que «la diligencia de embargo ha de considerarse hecha con fecha 30 de
Noviembre de 2.005 pues ... el auto de despacho de ejecución de fecha 13/05/2005 (documento
núm. 3 contestación demanda) acuerda el embargo de la finca 29.521 que no de la NUM000 por lo
que no se puede entender practicado el embargo sino desde el día 30 de noviembre de 2.005
cuando, según reconoce la demandada, se dicta auto de subsanación del auto de despacho de
ejecución. En consecuencia, esta es la fecha que ha de considerarse como de práctica de la
diligencia de embargo toda vez que esta última resolución no convalida el defecto padecido en el
auto de despacho sino que, a lo sumo, significa la vigencia y eficacia del embargo desde el momento
en que se rectificó el error».
Esta Sala no puede compartir el referido razonamiento. El embargo de la finca matriz fue trabado a
través del auto de 13 de mayo de 2005. Ciertamente, tanto en dicho auto como en el correspondiente
mandamiento al Registrador para la práctica de la anotación preventiva, por simple error en la
numeración de la finca [que no en su ubicación tabular, pues se expresó correctamente los datos del
tomo, libro y folio según se expuso en el apartado d) del razonamiento jurídico primero de esta
resolución], se expresó incorrectamente la numeración al transmutarse las unidades con las
decenas. Dicho simple error fue posteriormente subsanado por medio de la providencia de 20 de
septiembre de 2005; subsanación que opera, como no puede ser de otro modo, con plenos ex tunc.
Y es que no se vuelve a practicar un "nuevo" embargo sino que simplemente se rectifica el error de
numeración registral de la finca anteriormente embargada.
Habiéndose producido por tanto el embargo de la finca matriz cuando dicha finca pertenecía al
deudor embargado y no pudiéndose amparar el actor en condición de tercero hipotecario al haber
inscrito su dominio con posterioridad a la propia anotación de embargo debe acogerse el recurso
interpuesto y es que como sostiene constante jurisprudencia del Tribunal Supremo el embargo existe
jurídicamente desde que la autoridad judicial, u otra autoridad pública, lo decreta, legalmente, con
independencia de su anotación en el Registro, cuya anotación no puede condicionar su existencia, ni
tener respecto de él un valor constitutivo (( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de
1965 , 19 de abril de 1971 , 4 de abril de 1980 , 24 de noviembre de 1986 , y 26 de julio de 1994 ).
Así la STS de 26 de julio de 1994 (nº 784/1994, rec. 2703/1991 ) ha dicho que: «Es reiterada
doctrina de esta Sala la de que el embargo existe jurídicamente desde que la autoridad judicial lo
decreta legalmente, con independencia de su anotación en el Registro, cuya anotación no puede
condicionar su existencia, ni tener respecto de ella un valor constitutivo ( SS 14 octubre 1965 , 19
abril 1971 , 4 abril 1980 , 24 noviembre 1986 , entre otras). Asimismo, y en intima conexión con la
anterior doctrina, tiene declarado esta Sala que para que pueda prosperar la tercería de dominio el
tercerista no sólo ha de esgrimir un título dominical válido, sino que su adquisición ha de ser
cronológicamente anterior a la fecha de la traba del embargo objeto de la tercería ( SS 25 marzo
1969 , 22 junio y 3 noviembre 1982 , 30 octubre 1983 , 7 enero , 23 abril y 3 noviembre 1992 , 30
septiembre 1993 , por citar algunas). Por otro lado, en caso de falta de anotación del embargo, es
igualmente doctrina jurisprudencial la de que el Juzgador debe atender, en cada caso concreto, más
que al aspecto doctrinal de si la anotación ha de entenderse como acto constitutivo o meramente
complementario, a las circunstancias de las personas interesadas, no permitiendo que se amparen
en la falta de publicidad formal del embargo, ni el deudor, ni quienes con él contrataran, cooperando
a la realización de cualquier acto fraudulento de los derechos del embargante, y todo ello sin
perjuicio de proteger, en otro caso, al adquirente de buena fe, que apoyó su adquisición en la
ausencia de cargas registrales, actuándose en este supuesto a través del instituto del tercero
hipotecario ( SS 27 septiembre 1967 , 3 noviembre 1982 , 7 enero 1992 )».
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Por su parte la STS de 7 de enero de 1992 (rec. 2762/1989 ) mantiene que: «Aunque existe alguna
antigua posición dispar en la jurisprudencia, es preciso inclinarse por el punto de vista más unánime
y reciente, que establece como momento de partida la fecha en que se realizó el embargo causante
de la posible privación posesoria, e incluso de la propiedad del bien embargado, por ser éste el
momento en que se produjo la decisión perturbadora. Por naturaleza, la acción de tercería de
dominio tiene por objeto facultar al tercero para que pueda demostrar que el bien embargado era de
su propiedad, y no del deudor, cuando se realiza la traba, y en su consecuencia debe levantarse esta
restricción; así pues, sólo en el caso de que la anotación preventiva del embargo tuviese naturaleza
constitutiva, habría de tenerse en cuenta (como en la hipoteca) la fecha de su inscripción registral; en
cualquier otro caso, la práctica de la diligencia judicial tiene virtualidad por sí misma, y este acto
constituye el objetivo de la reclamación del tercerista. La jurisprudencia de esta Sala tiene
establecido, que la anotación preventiva de embargo no es obligada o necesaria, pese a los términos
literales de los artículos 1.453 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 43.2 de la Ley Hipotecaria, lo que
permitiría pasar a la realización forzosa de la finca o derecho aun sin aquel asiento; debiendo tener
en cuenta el Juzgador, en cada caso concreto, más que al aspecto doctrinal de si la anotación ha de
entenderse como acto constitutivo o meramente complementario, las circunstancias de las personas
interesadas, no permitiendo que se amparen en la falta de publicidad formal del embargo, ni el
deudor, ni quienes con él contrataran, cooperando a la realización de cualquier acto fraudulento de
los derechos del embargante, y todo ello sin perjuicio de proteger, en otro caso, al adquirente de
buena fe que apoyó su adquisición en la ausencia de cargas registrales, actuándose en este
supuesto a través del instituto del tercero hipotecario. Criterio éste que venimos sosteniendo,
reafirmado por otro grupo de sentencias cuando señalan: que la garantía de la anotación preventiva
de embargo sólo otorga rango preferente sobre los actos dispositivos celebrados, y sobre los créditos
contraídos con posterioridad a la fecha de la propia anotación, y no en cuanto a los actos de
disposición, ni tampoco sobre los créditos anteriores de carácter preferente al del embargo anotado,
anotación que no altera la
situación jurídica existente; es decir la doctrina transcrita coincide con una abundante y uniforme
jurisprudencia interpretativa, en el sentido de referir el momento de la justificación dominical del
tercero, a una fecha anterior a aquella en que se realizó la diligencia de embargo, causante de la
decisión restrictiva del derecho, que en la tercería se combate ( sentencias de 25 de marzo de 1969 ;
26 de febrero y 30 de octubre de 1980 ; 3 de noviembre de 1982 ; 8 de mayo de 1986 ; 5 de junio y
31 de julio de 1989 ; 6 de marzo de 1990 , etc.)»
Por todo lo expuesto, aunque el actor apelado hubiera adquirido de buena fe las fincas (aunque
con evidente mala fe del vendedor que conocía perfectamente el embargo trabado sobre la tan
repetida finca matriz pues al enajenar ya había presentado demanda de oposición en el juicio
cambiario) cuando todavía no estaba 'anotado' el embargo, como quiera que ya estaba 'trabado', la
adquisición (no inscrita sino con posterioridad a la anotación de embargo) nació gravada por efecto
de dicho embargo debiendo soportar por ello al mismo. En consecuencia, la tercería de dominio
ejercitada, cuya finalidad exclusiva es el levantamiento del embargo trabado, debió haber sido
desestimada al ser aquél válido y eficaz, procediendo por ello la estimación del recurso.
TERCERO
En materia de costas es de aplicación lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil debiendo imponerse al actor las costas causadas en la primera instancia y sin
que proceda hacer especial declaración respecto a las de esta alzada.
En atención a todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente
aplicación;
PARTE DISPOSITIVA
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la
entidad mercantil A. J. GUEBO CONSTRUCCIONES, S.A. contra el Auto dictado por el Juzgado de
1ª Instancia nº 1 de Las Palmas de G.C. de fecha 3 de septiembre de 2008 en el procedimiento de
Tercería de Dominio nº 1647/2007 , revocando dicha resolución que se deja sin efecto y en su lugar
desestimamos íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de don Gerardo
absolviendo a la referida entidad de las pretensiones formuladas de contrario; todo ello con expresa
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condena al referido actor en las costas causadas en la primera instancia y sin hacer especial
declaración respecto a las de esta alzada.
Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con
certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y
cumplimiento.
Así por este nuestro Auto, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

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