Ver VocesVoces : CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ~ DOCTRINA DE LA

CORTE SUPREMA ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ CONSTITUCION NACIONAL ~

JURISPRUDENCIA ~ FACULTADES DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
NACION ~ MINISTRO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION

--------------------------------------------------------------------------------
Título: El derecho constitucional en la jurisprudencia de la Corte Suprema entre 2003 y
2007

Autor: Bianchi, Alberto B.

Publicado en: LA LEY 2008-B, 717

--------------------------------------------------------------------------------
SUMARIO: I. Una nueva Corte. — II. Las cuestiones institucionales. — III. El "derecho" de
los delitos de lesa humanidad. — IV. Los derechos de contenido no patrimonial. — V. Las
cuestiones patrimoniales. — VI. El procedimiento constitucional. — VII. Los temas
pendientes. — VIII. Una síntesis.

I. Una nueva Corte

a. La tercera composición desde 1983

Desde diciembre de 1983 hasta el presente, la composición de la Corte Suprema ha variado

sustancialmente tres veces. Raúl Alfonsín pudo designar íntegramente al Tribunal y, al
menos en relación con la mayoría de miembros, Carlos Menem y Néstor Kirchner generaron
el mismo resultado, bien que por métodos diferentes.

Ello acarrea una reflexión inicial. En la Argentina no parece difícil, para un Presidente que
estrena el mandato, elegir la Corte con la cual se sentirá cómodo para gobernar. Como
consecuencia de ello, no es posible para nosotros —al menos por el momento— contar la
historia de la Corte sin ligarla a los períodos del Poder Ejecutivo. Esta íntima unión que se
inicia allá con el juicio político de 1947 continúa hasta el presente, donde una serie de juicios
políticos instados directamente desde la Casa Rosada permitieron al presidente Néstor
Kirchner rearmar el Tribunal con una mayoría de jueces elegidos por él.

b. Sus integrantes

Apenas sentado en el sillón presidencial, Kirchner promovió juicio político a Julio Nazareno,
por entonces presidente de la Corte, y con ello obtuvo su renuncia en junio de 2003.
Eugenio Raúl Zaffaroni fue designado en su reemplazo aunque la presidencia de la Corte
recayó en Enrique S. Petracchi. En octubre de 2003 renunció Guillermo López, a quien
también se le había promovido juicio político. Fue reemplazado en julio de 2004 por Carmen
M. Argibay. Antes de ello, en diciembre de 2003, fue destituido Eduardo Moliné O'Connor y
reemplazado en junio de 2004 por Elena Highton de Nolasco. A la destitución de Moliné
O'Connor siguió la renuncia de Adolfo Vázquez, en septiembre de 2004, impulsada también
por el juicio político que se estaba tramitando en su contra. Fue reemplazado por Ricardo
Lorenzetti que llegó al Tribunal en diciembre de 2004 y actualmente ocupa la presidencia.
Finalmente, Augusto César Belluscio renunció el 1° de septiembre de 2005 y Antonio
Boggiano fue destituido por juicio político el 28 de septiembre de 2005.
Al cabo de la tormenta, el tribunal quedó conformado con siete jueces: dos de ellos (Enrique
Petracchi y Carlos Fayt) habían sido nombrados allá en los lejanos comienzos de la
presidencia de Raúl Alfonsín, el tercero (Juan Carlos Maqueda) había ingresado en 2002,
durante la presidencia de Eduardo Duhalde, y los cuatro restantes eran los flamantes jueces
de la nueva era.

Quedaba pendiente la cobertura de los dos sillones que la renuncia de Augusto C. Belluscio
y la destitución de Antonio Boggiano habían dejado vacantes. Kirchner pudo haberlos
llenado, pero su instinto político le aconsejó lo contrario. Ya contaba con una mayoría
elegida personalmente y la opinión pública tal vez hubiera formulado comentarios
desfavorables. Sin embargo, alguna decisión había que tomar, sobre todo porque —al
menos formalmente— el Presidente se había autoemplazado por medio del Decreto 222/03
(1) a nominar los candidatos dentro de los 30 días de producida la vacante (2). Vino
entonces en su ayuda el Congreso. La ley 26.183 (3) redujo a cinco los nueve jueces,
devolviendo a la Corte su antiguo número. Por ello existen en la actualidad dos sillones
temporalmente supérstites, que no se llenarán cuando se produzcan las dos primeras
vacantes.

Esta descripción permite señalar que el período objeto de este comentario (mayo de 2003 a
diciembre de 2007) es el de la Corte de Kirchner pues, además de coincidir con los cuatro
años y seis meses del mandato del ex Presidente (4), se produjo en él una renovación casi
total del Tribunal.

c. Alto perfil académico y extensos antecedentes judiciales

Sin dudas los rasgos más elocuentes de los jueces designados por Kirchner son su alto
perfil académico y su extensa foja de servicios judicial. Si bien tanto Carlos Menem como
Kirchner nacen políticamente en el tronco común del justicialismo, este último ha sido —en
los hechos— no sólo un adversario, sino un opositor del ex mandatario riojano y quiso
distinguirse y distanciarse de él en todo lo posible. En el terreno de la Corte, ello lo llevó a
elegir jueces de voluminosos antecedentes judiciales y académicos (5), con el propósito de
contrarrestar las críticas recibidas por algunos de los designados por Menem.

Veamos algunos datos. El primero de sus elegidos, Eugenio Raúl Zaffaroni, tiene 34
doctorados "honoris causa" otorgados por universidades extranjeras y ha escrito 26 libros
entre los cuales se cuenta el Manual de Derecho Penal - Parte General, que cuenta 10
ediciones nacionales y el Tratado de Derecho Penal - Parte General, en 5 tomos. En el
terreno judicial ha sido juez de primera instancia y de cámara en el orden provincial y
nacional, sin perjuicio de haber ejercido también funciones electivas (6). Carmen Argibay
también ha desarrollado desde 1959 una extensa carrera judicial. Fue juez de sentencia,
luego juez de un tribunal oral e integrante del tribunal internacional para juzgar crímenes de
guerra en la ex Yugoslavia. Elena Highton de Nolasco fue juez de primera instancia y de
cámara y cuenta con más de 20 libros publicados en forma individual o en coautoría.
Ricardo L. Lorenzetti, entre otros cargos académicos, es profesor titular de la Universidad de
Buenos Aires, recibió el Premio Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales y
consigna en sus antecedentes 27 libros publicados.

Vamos ahora a la jurisprudencia.

II. Las cuestiones institucionales

Mencionaré, en primer lugar, los casos que en mayor o menor medida tienen impacto
institucional.

a. El rol de la Corte frente a los otros poderes

Cada tanto —desde el antiguo caso Fisco Nacional c. Ocampo (7)— la Corte fija su posición
institucional como órgano de gobierno. Una nueva oportunidad para ello tuvo en Lavado c.
Provincia de Mendoza (8), una acción declarativa de certeza —en instancia originaria—
promovida por un grupo de abogados, con el objeto de que se establecieran ciertos hechos
y se formularan declaraciones en relación con la situación carcelaria en esa Provincia (9).
En el curso de esta causa se dictaron varias resoluciones, entre otras, la declaración de
incompetencia del Tribunal para actuar en competencia originaria (10), pero antes de ello se
ordenó a Mendoza y al Estado Nacional la producción de sendos informes sobre el estado
de las cárceles en la Provincia.

La Corte fundó su pedido (11) en "el ejercicio del control encomendado a la justicia sobre las
actividades de los otros poderes del Estado ... pues le corresponde al Poder Judicial de la
Nación buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que
estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia
[sin que ello constituya] una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que
hace [la Corte] es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos
derechos pueden estar lesionados" (12). En el mismo sentido puede verse Defensor del
Pueblo de la Nación c. Estado Nacional y Provincia del Chaco (13).

También se ha referido a su rol institucional bien que en términos más genéricos, en el caso
Barreto c. Provincia de Buenos Aires (14), con motivo de la reducción de su competencia
originaria, cuestión a la que me referiré en el punto siguiente. Mencionó allí "la trascendente
e insustituible atribución institucional de este Tribunal como intérprete final de la
Constitucional Nacional y custodio último de las garantías superiores reconocidas en dicha
Ley Suprema " (15) y aludió a "la impostergable necesidad de preservar y fortalecer el rol
institucional correspondiente a esta Corte " (16).

b. La reducción de la competencia de la Corte

En un plano jurídico completamente diferente, la Corte se ha ocupado intensamente de

reducir el ámbito de su competencia, tanto originaria como apelada.

i. La competencia originaria

La limitación de la competencia originaria ha sido abordada en tres frentes: (a) las acciones
de daños y perjuicios de fuente extracontractual; (b) las acciones declarativas de
inconstitucionalidad y (c) la acumulación subjetiva de pretensiones.

En materia de daños y perjuicios regía hasta 2006 la regla establecida en Sedero de

Carmona c. Provincia de Buenos Aires (17) y De Gandía c. Provincia de Buenos Aires (18),
según la cual las acciones de responsabilidad civil de las provincias eran de competencia
originaria, si: (a) existía distinta vecindad entre la provincia y el actor y (b) no se planteaba la
nulidad de actos administrativos locales.

El cambio se produjo el 21 de marzo de 2006 cuando la Corte resolvió el caso Barreto c.

Provincia de Buenos Aires (19), junto con otras causas de responsabilidad civil de las
provincias (20). Luego de algunos fundamentos de tono institucional (21), la sentencia dice
que las acciones de responsabilidad civil contra las provincias, involucran cuestiones de
derecho administrativo local y, por ende, no constituyen una "causa civil" a los fines de la
competencia originaria (22).

A partir de Barreto, la Corte empezó a aplicar esta doctrina a todos los casos de
responsabilidad civil de las provincias en los cuales entendió que existía "falta de servicio" y
era necesario analizar normas locales. Así lo hizo en acciones de responsabilidad
extracontractual motivadas por: un presunto error judicial que privó de la libertad a un
individuo que luego resultó absuelto (23); la inundación de un campo (24); un accidente de
tránsito ocurrido en una ruta provincial por falta de debida iluminación y señalización (25); la
negligencia de la policía provincial que, con ocasión de un accidente motivado por la
presencia de un caballo en una ruta, no tomó los recaudos necesarios para identificar al
propietario del animal (26); la mala praxis de los médicos de un hospital provincial (27); la
inundación de un inmueble urbano como consecuencia de la inundación general de una
ciudad (28); la muerte por asfixia de un detenido en una comisaría (29); la caída al río de
una estructura colgante por donde transitaban los actores (30); irregularidades cometidas
por un oficial de justicia con motivo de diligenciamiento de un mandamiento (31); la muerte
de una persona ocasionada por el disparo de un policía en una manifestación (32); el
contagio de sida en penales de la provincia (33); etc.

Otra de las fuentes importantes de la competencia originaria son las acciones declarativas
de inconstitucionalidad. En este tipo de acciones, la jurisprudencia actual para habilitar la
instancia originaria exige que la materia federal sea exclusiva, pues si aparece mezclada
con elementos locales la Corte se declara incompetente.

Un buen ejemplo de ello lo constituyen los casos de inconstitucionalidad de las normas que
gravan con el impuesto de sellos los contratos no instrumentados formalmente. Bien es
sabido que a partir de dos causas caratuladas Shell Compañía Argentina de Petróleo S.A. c.
Provincia del Neuquén (34), la Corte entendió originariamente en asuntos donde se
planteaba la inconstitucionalidad de normas que gravaban con el impuesto de sellos a los
contratos verbales o no instrumentados formalmente (35). Esta jurisprudencia se mantiene
actualmente (36) pero no se aplica cuando la actora no sólo funda la demanda en la
violación de normas federales, sino que alega también la violación de normas locales.
Véase, por ejemplo, La Independencia Sociedad Anónima de Transportes c. Provincia de
Buenos Aires (37), donde la actora apoyaba su demanda en la violación de la Constitución
Nacional, de la Ley de Coparticipación Federal y del Código Fiscal local. En contra de lo
dictaminado por el Ministerio Público, la Corte sostiene que la necesidad de determinar si
existe violación de la mencionada norma provincial impide la tramitación del pleito en
instancia originaria (38).

Otro caso similar es Droguería Oncofarma S.R.L. c. Provincia de Tucumán (39). La actora
pedía aquí la declaración de inconstitucionalidad de una decisión de la Dirección General de
Rentas de Tucumán y también fundaba su demanda en la violación a la Constitución
Nacional, a la Ley de Coparticipación Federal y al Código Fiscal provincial. En su dictamen
—luego compartido por la Corte— la Procuración General sostiene que no procede la
competencia originaria de la Corte pues la demanda se funda —entre otras normas— en el
Código Fiscal de Tucumán, que es una norma local (40).

Por último, se han eliminado de la competencia originaria las causas en las cuales ésta se
suscitaba como consecuencia de una acumulación subjetiva de pretensiones. Ocurre
frecuentemente que dos acciones individualmente consideradas no habilitarían la
competencia originaria, sin embargo, desde 1977, se admitió que la suma de ellas, por
ejemplo, cuando se demanda a una provincia junto con una persona que suscita el fuero
federal, produjera tal resultado (41).

Esto fue posible hasta Mendoza c. Nación Argentina (42), donde la Corte resolvió que la
competencia originaria no puede surgir como fruto de una acumulación subjetiva de
pretensiones. Mendoza es una célebre causa ambiental en la cual están demandadas,
además del Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires, la Ciudad de Buenos Aires y una
serie de empresas ubicadas en las márgenes del Riachuelo y del río Matanza. Básicamente
las pretensiones de la actora son: (a) el resarcimiento de los daños y perjuicios y (b) la
recomposición del medio ambiente (43). Partiendo de esta división, la Corte señala que la
primera de ellas es ajena a la competencia originaria por aplicación del precedente Barreto,
en tanto que la segunda no lo es, pues la recomposición ambiental es una materia federal
(44).

En relación con la reducción de su competencia, la Corte dijo: "... no debe olvidarse que un
examen como el que se viene llevando a cabo, además de hacer pie en el rigor de los
razonamientos lógicos, tiene por objeto mantener la racionalidad de la agenda de casos que
debe examinar y sentenciar este Tribunal así como de no entorpecer el responsable ejercicio
de las atribuciones constitucionales que la Ley Suprema ha encomendado a este Cuerpo en
los asuntos que corresponden a su jurisdicción más eminente, como intérprete final de
aquélla, como guardián último de las garantías superiores de las personas y como partícipe
en el proceso republicano de gobierno" (45).

La doctrina establecida en Mendoza ha sido aplicada en numerosas causas posteriores (46).

También ha sido aplicada en casos donde la acumulación subjetiva no se da respecto de
una provincia y el Estado Nacional, sino respecto de dos provincias. Así fue decidido en
Agrar S.A. c. Provincia de Santa Fe (47), un caso de daños y perjuicios por inundación de un
campo en el cual se demandaba a Santa Fe y a Buenos Aires. La Corte —por aplicación
conjunta de las doctrinas Barreto y Mendoza— sostuvo que las provincias debían ser cada
una de ellas, en forma separada, demandadas ante sus propios tribunales.

ii. La competencia apelada

También ha reducido la Corte su competencia apelada, en particular la que proviene del

recurso ordinario, notablemente ampliada por el artículo 19 de la ley 24.463 (Adla, LV-C,
2913) (48), que establecía tal remedio contra las decisiones de la Cámara de Seguridad
Social. Este artículo fue declarado inconstitucional en Itzcovich c. ANSES (49), con
fundamentos que tanto se refieren a la necesidad de mantener a la Corte dentro de su rol
institucional, como al derecho de los jubilados y pensionados de obtener una rápida solución
a sus conflictos previsionales (50).

En relación con lo primero el Tribunal dijo: "... esta Corte no puede negar la evidencia
empírica que demuestra que la vigencia del procedimiento establecido por el art. 19 en
cuestión ha tenido como consecuencia una gran expansión en el ámbito de competencia de
la Corte, tanto en el aspecto cuantitativo como en la diversidad de temas fácticos y jurídicos
que ha debido abordar, con la consiguiente alteración del rol que venía cumpliendo como
intérprete final de la Constitución Nacional para adaptar su funcionamiento, cada vez en
mayor medida, al de un tribunal de instancia común" (51).

c. El ejercicio de la función jurisdiccional fuera del Poder Judicial

i. Los tribunales administrativos

En este terreno el caso más importante ha sido Ángel Estrada (52), en el cual se decidió que
los entes reguladores de servicios públicos (53) no tienen atribuciones jurisdiccionales para
resolver controversias en las cuales deba aplicarse el derecho común. La actora, un usuario
de energía eléctrica, demandó a EDESUR, la compañía distribuidora, por los daños y
perjuicios que le ocasionaron diversas interrupciones en la provisión del servicio. En
concreto se reclamaba el alquiler de un equipo electrógeno y los sueldos abonados al
personal.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley 24.065 (Adla, LII-A, 82), Angel
Estrada radicó su demanda ante el ENRE y éste se declaró incompetente para el
tratamiento del reclamo, aduciendo que su competencia se limitaba a la liquidación de las
multas previstas en el contrato. Confirmada esta decisión por la Secretaría de Energía,
Angel Estrada recurrió ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal. La Sala I de este Tribunal revocó —por mayoría— esta decisión y
este pronunciamiento fue motivo de sendos recursos extraordinarios planteados por el
ENRE y la Secretaría de Energía.

La Corte Suprema, por amplia mayoría, hizo lugar a los recursos extraordinarios deducidos
acogiendo así la tesis de la incompetencia del ENRE (54). De acuerdo con el voto
mayoritario, la incompetencia del ENRE surge de los siguientes argumentos:

1. La facultad de resolver conflictos entre particulares por parte de organismos de la

administración dotados de jurisdicción, desconoce lo dispuesto en el artículo 18 que
garantiza la defensa en juicio de las personas y sus derechos (considerando 12).
2. Para ser válida esta jurisdicción requiere: (i) que tales organismos hayan sido creados por
ley, (ii) que su independencia e imparcialidad esté asegurada, (iii) que el objetivo económico
y político tenido en cuenta por el legislador para crearlos (y restringir así la jurisdicción que
Constitución Nacional atribuye a la justicia ordinaria) haya sido razonable y (iv) que sus
decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente (considerando 12).

3. En los Estados Unidos la jurisdicción primaria de las agencias se circunscribe a las

materias que configuran "el corazón" de las tareas que tuvo en miras el Congreso que las
emplazó y comprende los conflictos que originalmente corresponden a los jueces ordinarios,
pero que en virtud de un régimen propio, incluyen determinados extremos comprendidos
dentro de la competencia especial de un cuerpo administrativo (considerando 13).

4. No cualquier controversia puede ser válidamente deferida al conocimiento de órganos

administrativos con la mera condición de que sus decisiones queden sujetas a un ulterior
control judicial suficiente (considerando 14).

5. Los motivos tenidos en cuenta por el legislador para sustraer la materia de que se trate de
la jurisdicción de los jueces ordinarios, deben estar razonablemente justificados pues, de lo
contrario, la jurisdicción administrativa así creada carecería de sustento constitucional e
importaría un avance indebido sobre las atribuciones que el artículo 116 de la Constitución
Nacional define como propias y exclusivas del Poder Judicial de la Nación (considerando
14).

6. Admitir que el Congreso pueda delegar en los órganos de la administración facultades

judiciales, sin limitación material de ninguna especie, sería tan impensable como permitir
que el legislador delegara la sustancia de sus propias funciones legislativas, lo cual está
expresamente vedado en el artículo 76 de la Constitución Nacional (considerando 14).

7. La expresión "toda controversia" contenida en el artículo 72 de la ley 24.065 debe

entenderse como circunscripta a toda controversia válidamente sustraída por el Congreso a
la competencia de los jueces ordinarios (considerando 15).

8. La administración de los remedios ordinarios, esto es, el poder para dirimir el reclamo de
daños y perjuicios planteado por el usuario con sustento en el derecho común, resulta
extraño a las atribuciones conferidas al ente regulador por el artículo 72 de la ley 24.065
(Adla, LII-A, 82) (considerando 15).

9. Una eventual decisión condenatoria dictada por el ente regulador carecería de autoridad
de cosa juzgada y no sería susceptible de cumplimiento forzoso conforme a las reglas
relativas a la ejecución de sentencias, pues la ley respectiva no le ha otorgado estas
cualidades a las decisiones del organismo. Así, su intervención resultaría estéril pues no
podría satisfacer el reclamo de daños y perjuicios por medio de una decisión que conforme a
la ley tuviera un alcance equivalente al de una sentencia condenatoria (considerando 15).

10. La demanda alegó la existencia de caso fortuito o fuerza mayor y negó la existencia del
perjuicio invocado por el usuario; de modo que el conflicto debe resolverse por aplicación de
la legislación común y no por el marco regulatorio del servicio público de electricidad
(considerando 16).

Simplificando:

1. Como regla general, la Corte Suprema reconoce la existencia de jurisdicción primaria en

los entes reguladores, de modo tal que éstos pueden resolver controversias entre
particulares.
2. No obstante, tal jurisdicción está limitada en su ejercicio por el derecho aplicable, ya que
el ente no puede resolver aquellas controversias que requieran aplicar el derecho común,
pues ello corresponde a los jueces ordinarios.

En síntesis, el ente regulador en materia jurisdiccional actúa como una suerte de fuero
regulatorio de estrecha capacidad operativa, pues su competencia está sólo limitada a la
aplicación del "régimen estatutario que conforma el marco regulatorio del servicio público
para cuya administración fue especialmente creado" (55).

ii. Los tribunales arbitrales

Mucho se ha hablado y escrito en estos últimos años acerca de la jurisdicción arbitral,

especialmente sobre su segmento internacional, dada la cantidad de demandas contra la
República Argentina planteadas ante el Centro Internacional de Arreglo de diferencias
Relativas a Inversiones (CIADI). Sin embargo, en el orden de la jurisprudencia de la Corte
los cambios no son significativos, más allá de la trascendencia que en su momento tuvo el
caso Cartellone al cual me referiré en seguida.

En materia de revisión judicial de laudos arbitrales, la jurisprudencia no ha cambiado.

Tradicionalmente la Corte ha sostenido que no son revisables por medio del recurso
extraordinario (56) y en su actual composición esta jurisprudencia se ha mantenido (57).

José Cartellone Construcciones Civiles S.A. c. Hidroeléctrica Norpatagónica S.A. (Hidronor)

(58), presenta algún matiz pero no me parece sustancial, pues no cambia estos principios.
Aquí las partes se sometieron a un arbitraje cuyo laudo fue desfavorable para Hidronor. Con
tal motivo ésta planteó una acción de nulidad. La Cámara Federal en lo Civil y Comercial
rechazó el planteo y ello motivó un recurso ordinario de Hidronor ante la Corte. El tema en
debate desde el punto de vista jurídico —sin perjuicio del monto en juego— era menor, pues
se discutía si la actualización de la deuda debía practicarse desde enero o desde febrero de
1985. La Corte entendió, no obstante, que en este punto el tribunal al haber actualizado
desde enero en lugar de hacerlo desde febrero, había violado el compromiso arbitral y anuló
en este punto la decisión.

En síntesis, en ejercicio de su jurisdicción ordinaria (59), la Corte anuló un laudo. Hasta aquí
no hay cambio alguno en las reglas tradicionales. Tal vez lo más impactante es la anulación
del laudo por una cuestión no sustancial, como es la aplicación de un índice, pero ello es
una cuestión de apreciación de la Corte para el caso en concreto, que no permite extraer
conclusiones generales para decisiones futuras.

iii. Los tribunales militares

A diferencia de la jurisdicción arbitral, la jurisdicción militar ha sido severamente cuestionada

por la Corte actual. Ello tuvo lugar en el caso Ramón Ángel López (60), donde los
defensores de un oficial condenado bajo el Código de Justicia Militar plantearon la
inconstitucionalidad de los tribunales castrenses cuando éstos actúan en tiempo de paz.

Ello dio lugar a un pronunciamiento muy dividido del Tribunal, cuyos votos se agrupan de la
siguiente forma. En el primero, suscripto por los jueces Lorenzetti, Zaffaroni y Fayt, la
jurisdicción militar recibe un fuerte cuestionamiento constitucional: "los actuales tribunales
militares no pueden considerarse jurisdicción en sentido constitucional ni internacional, sino
que constituyen tribunales administrativos incompetentes para aplicar penas" (61). Luego
vota la jueza Argibay, que si bien forma mayoría con los tres magistrados anteriores, no
cuestiona la constitucionalidad en sí de los tribunales militares, sino las limitaciones del
ejercicio del derecho de defensa ante éstos. Se trata, como vemos, de un planteo de menor
impacto que el anterior. Por último, los jueces Highton, Petracchi y Maqueda, en disidencia
parcial, declaran que la sentencia es arbitraria y ordenan un nuevo pronunciamiento sin
entrar a analizar el planteo constitucional sobre los tribunales militares.
d. El régimen de la función judicial

Deben ser considerados aquí cuestiones de índole patrimonial y funcional. No incluyo este
punto dentro de los derechos constitucionales, ya que se trata, al mismo tiempo, de
prerrogativas propias de la función judicial tendientes a asegurar la independencia de los
magistrados judiciales.

i. La estabilidad económica

Al igual que en otros períodos, se han presentado en éste los problemas típicos que
conciernen a los salarios judiciales, esto es, su deterioro frente a la inflación, el carácter
remunerativo o no remunerativo de ciertas asignaciones específicas y el pago del Impuesto
a las Ganancias.

La primera cuestión fue resuelta en Chiara Díaz c. Estado Provincial (62) donde se
estableció, como regla general, que los magistrados judiciales no poseen un privilegio "que
los ponga a salvo de toda y cualquier circunstancia que redunde en una pérdida del poder
adquisitivo de sus haberes" (63). Así, los jueces no tienen derecho a una actualización
automática de sus haberes, pues el artículo 110 de la Constitución "... no protege a la
compensación de los jueces de las disminuciones que indirectamente pudieran proceder de
circunstancias como la inflación" (64). Por ello, las disminuciones que sufran como
consecuencia de la inflación son tolerables "... en tanto no signifiquen un asalto a la
independencia de la justicia" (65). Finalmente "... la recomposición de la pérdida del valor
adquisitivo ha de darse ... caso por caso" (66).

De acuerdo con estas pautas, un apartamiento leve de la evolución del salario judicial
respecto del índice de inflación no otorga a los magistrados el derecho a su recomposición
automática. Sin embargo, cuando aquél tiene entidad suficiente como para comprometer la
independencia del Poder Judicial, la garantía del artículo 110 exige que los salarios se
recompongan.

En cuanto a las asignaciones específicas, fue establecido que las sumas abonadas de
acuerdo con el decreto 1770/91 tuvieron por objeto compensar el deterioro de las
remuneraciones judiciales en un período determinado, de modo tal que significaron el
reconocimiento de una diferencia salarial de carácter remunerativo, no obstante haber sido
calificadas como una indemnización y haber sido pagadas en una sola oportunidad (67).

Por último, se ha discutido nuevamente si los jueces deben pagar el Impuesto a las
Ganancias. Sobre este punto, una Corte integrada por conjueces decidió atenerse a la tesis
tradicional, es decir, eximir a los magistrados del pago de tal impuesto. Ello tuvo lugar en
Gutiérrez c. ANSeS (68).

Para precisar el alcance de este fallo recordemos en primer lugar que el actor era un
magistrado provincial jubilado, de modo tal que a juicio del Tribunal "... el thema decidendum
se limita a establecer si la jurisprudencia de la Corte Suprema relativa a que las
compensaciones judiciales no pueden ser disminuidas ni aún por vía de la imposición directa
sobre las mismas, se extiende a los integrantes de las judicaturas provinciales" (69). Puesta
la cuestión en éstos términos la sentencia establece que "... la vigencia del principio de
intangibilidad no podría ser desconocida en el ámbito provincial según lo estableció la Corte
en Fallos: 311:460 y 316:2747. En concordancia con ello, la ley del impuesto a las ganancias
eximía de tal tributo tanto a los magistrados nacionales como a los de provincia así como los
haberes jubilatorios y pensiones correspondientes a dichas funciones colocando a unos y
otros jueces en un pie de igualdad" (70).

En síntesis, la Corte acepta la vigencia y validez de la exención del pago del tributo a los
magistrados nacionales y admite su extensión a los provinciales, aun a los que se hallan
retirados, con fundamento en el principio de igualdad ante la ley.
ii. El problema de los jueces subrogantes

Como elemento novedoso en esta etapa, se ha planteado el problema de la

constitucionalidad de la designación de los jueces subrogantes establecida en la Resolución
76/2004 del Consejo de la Magistratura. La cuestión fue resuelta en Carlos Alberto Rosza
(71), en contra de la validez de tales nombramientos, pero antes de analizar el fallo
recordemos que el problema se origina con la demora producida en el proceso de
designación de magistrados, cuyo efecto era la falta de cobertura de un 20%
aproximadamente de los cargos judiciales en los tribunales nacionales.

Para remediar transitoriamente el problema, el Consejo de la Magistratura dictó la

Resolución 76/2004 que, en síntesis, permite la cobertura de las vacantes con (a)
magistrados en ejercicio, de igual grado y jurisdicción o de la jurisdicción más próxima, (b)
jueces jubilados que hayan sido nombrados con acuerdo del Senado, y (c) abogados de la
matrícula federal que reúnan las condiciones legales para ocupar los cargos de que se trate.
A su vez, para el reemplazo de jueces de primera instancia, pueden designarse secretarios
de ambas instancias.

Estas designaciones merecieron objeciones constitucionales —especialmente en casos

penales— con fundamento en las garantías del juez natural que tuvieron favorable acogida
en la Corte. En resumen, la sentencia hizo hincapié en la falta de intervención del Senado y
del Poder Ejecutivo en esos nombramientos y en el equilibrio que tal participación otorga a
la designación de los jueces.

Según estableció la Corte : "... la Constitución contiene un procedimiento de designación de

magistrados en el que resulta necesaria la participación del Consejo de la Magistratura, del
Poder Ejecutivo y del Senado de la Nación. Este sistema no excluye la implementación de
un régimen de jueces subrogantes para actuar en el supuesto de que se produzca una
vacante y hasta tanto ésta sea cubierta por el sistema constitucional antes descripto a los
efectos de no afectar el derecho de las personas a contar con un tribunal que atienda en
tiempo oportuno sus reclamos. Este régimen alternativo y excepcional requiere la necesaria
intervención de los tres órganos mencionados" (72). Por ello "... el Régimen de
Subrogaciones aprobado por la resolución 76/2004 del Consejo de la Magistratura, en la
medida en que no se adecua a los parámetros constitucionales, en particular, en cuanto
autoriza un método de nombramiento circunscripto a la intervención exclusiva de
organismos que operan en el ámbito del Poder Judicial (tribunales orales, cámaras
nacionales de apelaciones o cámaras federales y, para algunos supuestos, Comisión de
Selección de Magistrados y Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura), es
inconstitucional" (73).

Dado el impacto que la decisión provocaba en los procesos en curso, se estableció la

validez de los actos ya cumplidos y la continuidad de los jueces subrogantes por un año
hasta tanto se dicte un nuevo sistema acorde con los principios establecidos en el fallo (74).

e. Los límites del Congreso para examinar los títulos de sus miembros

En un fallo verdaderamente singular, la Corte ha interpretado el artículo 64 de la

Constitución relativo a las facultades de las cámaras legislativas para juzgar los títulos de
sus respectivos miembros. La decisión es una pieza más de un conjunto de sentencias que
se han ido produciendo en las tres instancias desde que la Cámara de Diputados resolviera
no incorporar a Antonio Domingo Bussi por considerarlo moralmente inhabilitado.

Para ubicar el tema en su contexto general, recordemos que en mayo de 2000 la Cámara
rechazó el diploma de Bussi. Contra esta decisión fue promovido un amparo que en las
instancias ordinarias fue rechazado por entender que se trataba de una cuestión política. En
la instancia extraordinaria la Corte revocó el pronunciamiento de la Cámara Nacional
Electoral y admitió que el planteo era justiciable (75). Ello provocó un nuevo recorrido del
caso por las tres instancias, con el siguiente resultado: el tribunal de grado rechazó el
amparo; la Cámara entendió que el caso era abstracto, pues la banca del actor había sido
ocupada por el diputado suplente y la Corte Suprema revocó este fallo entendiendo que la
cuestión no era abstracta pues el mandato no estaba vencido aún (76). En esta tercera
recorrida la Cámara Electoral hizo lugar al amparo. Contra esta decisión la Cámara de
Diputados interpuso un recurso extraordinario. La Corte entonces emitió su tercer fallo en la
causa, el cual motiva este comentario (77).

Dado que en el recurso extraordinario se había planteado que la cuestión era abstracta, éste
era el primer punto a resolver. Aquí es donde la decisión adquiere ribetes singulares.

En lo que al interés de Bussi se refiere, el fallo declara abstracto el caso. Dice la Corte: "...
actualmente, el interés subjetivo del demandante configurado por su pretensión de que se
declare la nulidad de las resoluciones dictadas por la Cámara de Diputados de la Nación
que negaron la incorporación del peticionario como miembro de dicho cuerpo es, como lo
peticiona la recurrente, abstracta. Ello es así no sólo porque resulta de cumplimiento
imposible, sino porque no ha habido ninguna declaración expresa de nulidad del acto en las
instancias inferiores ni ha sido materia recursiva ante esta Corte. Por lo tanto, resulta
inoficioso todo pronunciamiento sobre el tema quedando firme la resolución dictada en el
caso" (78). Obviamente Bussi no interpuso recurso contra la decisión de la Cámara pues
había obtenido un fallo favorable.

Por el contrario, a juicio de la Corte el caso no es abstracto en lo atinente a su interés

institucional. "En cambio, el interés institucional subsiste en dos aspectos. El primero de
ellos es el resguardo de la soberanía del pueblo y la expresión de su voluntad, que está
claramente comprometida en el caso. El segundo se refiere a la posibilidad de repetición del
acto, lo que justifica una decisión esclarecedora ... conforme con lo expresado, existe un
caso federal cuyo interés institucional consiste en determinar los límites de la competencia
que la Constitución establece para la Excma. Cámara de Diputados de la Nación como 'juez
de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez' (art. 64)" (79).

A partir de allí la Corte emite un largo obiter en el cual interpreta los mencionados límites
desde el punto de vista de la validez formal y material de los diplomas de los diputados.

En relación con la validez formal dice: "... es claro que la facultad de la Excma. Cámara de
Diputados sólo puede referirse a la revisión de la legalidad de los títulos de los diputados
electos y la autenticidad de los diplomas, esto es, si fueron regularmente emitidos por la
autoridad competente ... no hay ninguna habilitación constitucional para examinar la
habilidad moral anterior a la elección y no habiendo ninguna norma expresa no puede
presumirse" (80).

En cuanto a la validez material establece, esencialmente, que solamente el pueblo es el juez

de la habilidad moral de los candidatos. Agrega que si éstos hubieran cometido algún delito
antes de ser elegidos el cual los inhabilitara para ejercer el cargo, son los jueces los
encargados de juzgarlos (81).

Sin dudas el "caso Bussi" —a través de todas las sentencias que lo conforman— da pie para
un interesante análisis de las instituciones políticas y judiciales en nuestro país, que trataré
de formular en pocas palabras. No está en discusión que Bussi obtuvo su banca en una
elección inobjetable. No obstante ello, la Cámara de Diputados se convirtió en juez de su
pasado político y lo declaró moralmente inhábil para sentarse en el recinto, ejercitando con
ello una típica actividad jurisdiccional. Contra esa decisión Bussi promovió un amparo, una
acción que la Constitución describe como "expedita y rápida". El amparo de Bussi duró siete
años (2000-2007). Finalmente, luego de recorrer casi tres veces las tres instancias, la Corte
—en su tercera sentencia— le dio la razón. Bussi ganó pero perdió, nunca pudo ocupar su
banca porque cuando la decisión favorable llegó, el caso ya era abstracto. Aparecen así dos
ganadores morales, Bussi y el sistema republicano, pues finalmente la Corte —obiter
mediante— ha sentado en mi opinión la correcta doctrina sobre los alcances del artículo 64
de la Constitución (82).
f. La autonomía de las provincias

La autonomía de las provincias, al menos en sus aspectos legislativos, fue puesta a prueba
en dos casos con suerte diversa. Triunfó en materia electoral y perdió en el terreno de la
prescripción liberatoria.

i. Las cuestiones electorales

En de Narváez c. Provincia de Buenos Aires (83) triunfó la regulación local de las cuestiones
electorales. Francisco de Narváez, nacido en Colombia y nacionalizado argentino, promovió
una acción declarativa de certeza contra la Provincia de Buenos Aires, en instancia
originaria de la Corte Suprema, a fin de obtener el cese del estado de incertidumbre que a
su juicio existía en torno al inciso 1° del art. 121 de la Constitución provincial. Esta norma
exige, para ser elegido gobernador, "haber nacido en territorio argentino o ser hijo de
ciudadano nativo, si hubiese nacido en país extranjero". El actor cuestionaba esta norma
pues, como hijo de argentino naturalizado, le impedía postularse a gobernador de la
provincia.

La Corte se declaró incompetente para revisar esta cuestión electoral provincial con sonoros
argumentos de tono federal: "... este Tribunal, desde sus primeros pronunciamientos, jamás
ha descuidado la esencial autonomía y dignidad de las entidades políticas por cuya voluntad
y elección se reunieron los constituyentes argentinos, y ha sentado el postulado axiomático
de 'que la Constitución Federal de la República se adoptó para su gobierno como Nación y
no para el gobierno particular de las Provincias, las cuales según la declaración del art. 105,
tienen derecho a regirse por sus propias instituciones, y elegir por sí mismas sus
gobernadores, legisladores y demás empleados; es decir, que conservan su soberanía
absoluta en todo lo relativo a los poderes no delegados a la Nación, como lo reconoce el
artículo 104' ... por ello que una de las más importantes misiones de la Corte consiste en
interpretar la Constitución Nacional de modo que el ejercicio de la autoridad nacional y
provincial se desenvuelvan armoniosamente. Del logro de ese equilibrio debe resultar la
adecuada coexistencia de dos órdenes de gobierno cuyos órganos actuarán en dos órbitas
distintas, debiendo encontrarse sólo para ayudarse ... el respeto del sistema federal y de las
autonomías provinciales que exige que se reserve a los jueces locales el conocimiento y la
decisión de las causas que, en lo sustancial, versan sobre aspectos propios de su derecho
público (84)".

Con igual criterio fue decidido el caso denominado Córdoba - convocatoria a elecciones de
gobernador, vicegobernador, legisladores y Tribunal de Cuentas provincial (85).

ii. El respeto por la jurisdicción de los tribunales provinciales

Dentro de la misma línea de respeto a la autonomía provincial, debe computarse el caso

Castillo c. Cerámica Alberdi S.A. (86), en el cual se discutía la constitucionalidad del artículo
46 inciso 1° de la Ley de Riesgos del Trabajo (87), que atribuye a los jueces federales el
conocimiento de las apelaciones deducidas contra las decisiones de las comisiones médicas
provinciales. Esta norma había sido declarada inconstitucional en el caso por la Suprema
Corte de Mendoza y la Corte confirmó este fallo diciendo que "la competencia federal en
cuestión no encuentra otro basamento que el mero arbitrio del legislador" (88).

iii. La prescripción liberatoria

Los principios arriba enunciados no fueron suficientes, sin embargo, para que la Corte
modificara su tesis tradicional sobre la competencia exclusiva del Congreso Nacional para
legislar acerca de la prescripción liberatoria. Desde hace muchas décadas el Tribunal viene
sosteniendo que las provincias no pueden legislar sobre este instituto y recientemente este
criterio fue ratificado —por mayoría (89)— en Filcrosa S.A. (90), con motivo de una
ordenanza del municipio de Avellaneda que regulaba el plazo de prescripción de los tributos
locales.

Según expresó el Tribunal: "... esa cuestión ya ha sido resuelta por esta Corte en varias
oportunidades, en las que declaró que las legislaciones provinciales que reglamentaban la
prescripción en forma contraria a lo dispuesto en el Código Civil eran inválidas, pues las
provincias carecen de facultades para establecer normas que importen apartarse de la
aludida legislación de fondo, incluso cuando se trata de regulaciones concernientes a
materias de derecho público local (Fallos: 175:300; 176:115; 193:157; 203:274; 284:319;
285:209 y 320:1344) ... esa doctrina debe ser ratificada, puesto que la prescripción no es un
instituto propio del derecho público local, sino un instituto general del derecho, lo que ha
justificado que, en ejercicio de la habilitación conferida al legislador nacional por el citado art.
75, inc . 12, éste no sólo fijará los plazos correspondientes a las diversas hipótesis en
particular, sino que, dentro de ese marco, estableciera también un régimen destinado a
comprender la generalidad de las acciones susceptibles de extinguirse por esta vía" (91).
Agrego el subrayado.

iv. El status constitucional del Banco de la provincia de Buenos Aires

Tal como ocurre habitualmente, el especial status constitucional del Banco de la Provincia de
Buenos Aires —establecido en el Pacto de San José de Flores (11 de noviembre de 1859) y
reconocido expresamente por el artículo 31 de la Constitución— da lugar a controversias. En
el caso que voy a mencionar, el problema era la pretensión de la DGI de que el Banco
pagara el IVA sobre "colocaciones y prestaciones financieras", según lo previsto por el
decreto 879/92, ratificado posteriormente por la ley 24.447.

Siguiendo su línea tradicional sobre la materia, en Banco de la Provincia de Buenos Aires c.

Dirección General Impositiva (92), la Corte declaró exento del pago del impuesto al Banco,
haciendo mérito —una vez más— del compromiso constitucional adoptado por el gobierno
nacional en 1859 y ratificado con ocasión de la sanción de la Constitución. El fallo es
interesante por su desarrollo histórico-jurídico y por la gran cantidad de citas bibliográficas y
jurisprudenciales que fundan sus considerandos.

g. La autonomía de los municipios

Desde hace varios años la provincia de San Luis y su ciudad capital mantienen una disputa
política cuyo árbitro final ha resultado ser la Corte Suprema (93). En el marco de ese
conflicto continuo, se ha suscitado el caso Municipalidad de San Luis c. Provincia de San
Luis (94) donde la actora planteó una acción declarativa de inconstitucionalidad contra dos
leyes provinciales que interfieren en el proceso electoral del municipio, requiriendo asimismo
la traba de una medida cautelar. En el fallo aquí mencionado la Corte concede la medida y si
bien la resolución es parca en sus fundamentos —como lo son todas las de esta especie—
alcanza para advertir la intención del Tribunal de hacer valer los derechos del municipio de
llevar adelante su proceso electoral con independencia de las interferencias provinciales.

h. La tutela del medio ambiente

No caben dudas que la problemática medio ambiental ha estado presente en la agenda de

la Corte, bien que con resultados más teóricos que reales. El caso más célebre de todos ha
sido Mendoza c. Estado Nacional, del cual me ocupé al mencionar las nuevas tendencias en
materia de competencia originaria (95). De las numerosas resoluciones interlocutorias
dictadas en esta causa, la del 20 de junio de 2006 (96) contiene una importante declaración
a favor de la tutela del medio ambiente (97), pero no se ha producido aún una decisión de
fondo.

Tampoco se ha producido una decisión final en el caso Villivar c. Provincia del Chubut (98),
pues hasta ahora la Corte sólo se ha limitado a rechazar, con fundamento en el artículo 280
del Código Procesal, el recurso extraordinario interpuesto por una compañía minera contra
la decisión interlocutoria que suspendió las actividades en el emprendimiento que estaba
desarrollando, hasta tanto se diera cumplimiento a los requerimientos ambientales
emergentes de la legislación local.

Por último, en Asociación de Superficiarios de la Patagonia c. Y.P.F. S.A. (99), se

establecieron ciertas reglas procesales que deben observarse al promover una demanda
colectiva. Se trataba en el caso de una acción cuyo objeto es la constitución del fondo de
restauración ambiental establecido en el art. 22 de la ley 25.675, promovida contra las
empresas que explotan hidrocarburos en la llamada Cuenca Neuquina. Al hacer lugar a la
excepción de defecto legal planteada por las demandadas, la Corte sostuvo que si bien "...
en asuntos concernientes a la tutela del daño ambiental, las reglas procesales deben ser
interpretadas con un criterio amplio ... [pues] un examen cerradamente literal de las normas
rituales previstas para el clásico proceso adversarial de índole intersubjetivo sería
frustratorio de los intereses superiores en juego, esos apropiados criterios hermenéuticos no
pueden, por un lado, entronizarse en una fuente de naturaleza superior que autorice a privar
al demandado de ejercer apropiadamente su garantía de defensa, y por su intermedio, el de
tutelar derechos amparados por otras cláusulas constitucionales" (100). Por tal motivo, una
demanda de esta naturaleza debe "... precisar la causa fuente del daño, o la pluralidad de
ellas, ... individualizar a los agentes productores de éste, ... diferenciar la aportación de cada
uno de ellos en el proceso causal del deterioro que se invoca resultante y, en su caso, la
gravedad de la alteración postulada" (101).

i. La flexibilidad de la cosa juzgada

El principio de la cosa juzgada ha estado presente en varios de los fallos dictados durante
este período con resultados diferentes. Se deduce de ello que en el pensamiento actual del
Tribunal, lejos de ser un valor absoluto o rígido, la cosa juzgada constituye un elemento
cambiante según las circunstancias del caso. Para analizar la cuestión es preciso hacer una
distinción básica entre el derecho común y el derecho de los delitos de lesa humanidad al
que me referiré más abajo (102). En este último, como veremos, la cosa juzgada resulta
inoponible. Por el contrario en el terreno del derecho común o regular, la Corte se ha
mostrado flexible. Como ejemplo de ello tenemos dos casos sobre pesificación de mutuos
hipotecarios que, no obstante ser muy próximos en el tiempo, ofrecen soluciones diferentes.

Recordemos que la emergencia económica y una de sus consecuencias inmediatas, la

transformación a pesos (pesificación) de las obligaciones de dar sumas de dinero,
alcanzaron también a los mutuos hipotecarios. Ello creó una fuerte tensión entre acreedores
y deudores, pues si tales créditos se pesificaban a rajatabla, los primeros veían licuado su
crédito. Por el contrario, si no se pesificaban, los segundos no podían hacer frente a una
obligación cuyo monto, en pocas palabras, se había triplicado por la devaluación del peso,
creándoles un riesgo cierto de perder su propiedad.

Para dar una solución fue sancionada la ley 25.798 (Adla, LXIII-E, 4978) (103), por medio de
la cual se creó el llamado Sistema de Refinanciación Hipotecaria, que en la práctica
funcionó como un crédito otorgado por el Banco de la Nación para afrontar los pagos. Poco
después fue sancionada la ley 26.167 (Adla, LXVII-A, 36) (104) que tuvo por objeto "...
aclarar e interpretar la aplicación [de] la Ley N° 25.798, sus modificatorias y prórrogas ... y
establecer un procedimiento especial, en protección de los deudores de obligaciones de dar
sumas de dinero expresadas en origen en dólares estadounidenses u otras monedas
extranjeras ..." (artículo 1°). Esta ley además "... se aplicará retroactivamente a todos los
supuestos contemplados en la presente, salvo que se hubiere perfeccionado la venta [del
inmueble] en los términos y condiciones del segundo párrafo, del artículo 9° de esta ley y
siempre que no se afecten derechos amparados por garantías constitucionales ..." (artículo
17).

Como ninguna de estas soluciones es perfecta, quedaba pendiente el problema de la

aplicación de estas leyes a los juicios de ejecución hipotecaria concluidos antes de que
éstas fueran sancionadas. La cuestión se planteó en el caso Grillo c. Sparano (105), donde
el juez de primera instancia había declarado la inconstitucionalidad del decreto 214/2002
(Adla, LXII-A, 117) y ordenado llevar adelante la ejecución hipotecaria, con la siguiente
variante: por aplicación del principio del esfuerzo, dispuso pesificar a razón de un dólar igual
a un peso, más el 50% del valor de la divisa que, según cotización del tipo vendedor a la
fecha del efectivo pago, excediese tal paridad. La sentencia no fue recurrida por el
ejecutado, pero con posterioridad éste denunció haber ejercido la opción prevista por la ley
25.798 para ingresar en el sistema de refinanciación hipotecaria. Por su lado, el ejecutante
sostuvo que las leyes 25.798 y 25.908 resultaban inaplicables al caso, pues se encontraba
firme la sentencia que había resuelto la inconstitucionalidad de las normas de emergencia
económica. Al resolver la cuestión, la Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil confirmó la sentencia de primera instancia que había declarado inaplicables al caso las
leyes 25.798 y 25.908 con fundamento en la cosa juzgada.

En su sentencia, la Corte honró el principio de la cosa juzgada, dejando en claro que es un

valor incorporado al patrimonio y protegido por el artículo 17 de la Constitución. Dijo: "... en
la presente causa se encuentra en juego la pretensión del deudor de que se apliquen las
normas que previeron el régimen de refinanciación hipotecaria ... efectuada con
posterioridad al dictado de una sentencia que declaró la inconstitucionalidad del decreto
214/2002 ... habida cuenta de que en el trámite del proceso ejecutivo las partes consintieron
que se debatiese de manera irrestricta acerca de la validez constitucional de las normas de
emergencia y de que dicha cuestión ha sido resuelta en términos que no admiten recurso
alguno, el tema no podrá ser replanteado en otro juicio ulterior que permita alcanzar un
resultado distinto, motivo por el cual puede afirmarse que en el caso la sentencia de fs.
48/56 del expediente principal ha pasado en autoridad de cosa juzgada formal y material ...
aceptado dicho carácter respecto del referido pronunciamiento, que no fue objeto de
recursos ordinarios ni extraordinarios a pesar de que la índole de la cuestión debatida le
permitía al deudor llegar hasta esta instancia, ha precluido a su respecto la posibilidad de
hacerlo en el futuro, por lo que al examinar la cuestión planteada no debe perderse de vista
que la Corte Suprema ha resuelto que los derechos reconocidos en una sentencia pasada
en autoridad de cosa juzgada han quedado incorporados al patrimonio y se encuentran
protegidos por el art. 17 de la Constitución Nacional ... la tutela del derecho referido
resultaría desconocida de hacerse lugar a la pretensión del ejecutado, lo que lleva a concluir
que es acertada la decisión de ambas instancias que consideraron inaplicables las
disposiciones sobre refinanciación hipotecaria frente a lo que se había resuelto respecto de
las normas de emergencia relacionadas con la pesificación de las obligaciones de dar
sumas de dinero pactadas originariamente en dólares estadounidenses u otra moneda
extranjera ... no puede dejar de advertirse que la aplicación lisa y llana del régimen de
refinanciación hipotecaria al caso implicaría reeditar el debate sobre temas que ya han sido
objeto de tratamiento y resolución en etapas del proceso que el ejecutado ha dejado precluir,
aparte de que llevaría a que la deuda se abonase de acuerdo al régimen establecido por la
ley 26.167, que contempla pautas para su determinación y liquidación que difieren de las ya
fijadas en la presente ejecución hipotecaria ... aun cuando el Tribunal ha admitido que las
normas cuya aplicación pretende el recurrente han sido dictadas con el fin de dar una
solución definitiva, justa y equitativa a los conflictos suscitados por la crisis económica
respecto de los deudores hipotecarios que tuviesen comprometida su vivienda única y
familiar, ello no constituye un argumento eficaz para desconocer la estabilidad de las
decisiones jurisdiccionales que, por constituir un presupuesto ineludible de la seguridad
jurídica, es uno de los presupuestos del ordenamiento social cuya ausencia o debilitamiento
pondría en crisis a la íntegra juridicidad del sistema ... no obsta a lo expresado el carácter de
orden público asignado por el legislador a la ley 26.167 ni lo reglado respecto de su
aplicación retroactiva (art. 17), como tampoco la sanción de la nulidad prevista con relación
a las resoluciones que resulten contrarias a la suspensión contemplada en su art. 9, pues el
carácter de orden público de las leyes de emergencia no alcanza para modificar los efectos
de la cosa juzgada que también reviste dicho carácter y goza de plena protección
constitucional" (106). Agrego los subrayados.

Si nos quedáramos con el análisis de este fallo podríamos pensar, equivocadamente, que la
cosa juzgada, enunciada tan enfáticamente el 3 de julio de 2007, es oponible en cualquier
caso. Sin embargo, no lo es. En una sentencia dictada el 14 de agosto de 2007, en Souto de
Adler c. Martorano (107), otro caso de pesificación de un crédito hipotecario, la solución fue
distinta, bien que los hechos del caso no son los mismos. Se trataba de una ejecución
iniciada y concluida con sentencia de trance y remate firme antes del dictado de la ley
25.561 y del decreto 214/2002. Ya en el período de ejecución y vigentes por entonces las
normas de emergencia la ejecutada pidió la aplicación de éstas. Al resolver el planteo, la
Sala E de la Cámara Civil, declaró inaplicables las disposiciones de la ley 25.561 y sus
complementarias, pues consideró que existía una obligación de pago en dólares reconocida
judicialmente por sentencia firme, decisión que estaba amparada por el principio de cosa
juzgada, sin perjuicio de que la mora se había producido con anterioridad a la entrada en
vigor de las normas de emergencia (108).

Contra esta sentencia la ejecutada interpuso recurso extraordinario y tuvo éxito. La Corte no
amparó al ejecutante bajo la cosa juzgada. Según el Tribunal fue determinante para ello que
la sentencia firme era anterior a la emergencia económica y por tal motivo no había tenido
en cuenta el contexto económico y social producido por aquélla. En palabras de la Corte: "...
en esta causa se encuentra en juego la petición de la deudora de que se apliquen las
normas que previeron la pesificación de las obligaciones entre particulares pactadas
originariamente en moneda extranjera (leyes 25.561 y 25.820 y decretos 214/2002 y
320/2002 y normas complementarias) y el régimen de refinanciación hipotecaria (leyes
25.798, 25.908 y 26.167 y decreto reglamentario 1284/2003), deducida con posterioridad al
dictado de la sentencia de trance y remate que tuvo lugar en el mes de noviembre de 2001 y
mandó llevar adelante la ejecución por el capital reclamado en dólares, decisión a la que la
alzada atribuyó el carácter de firme y pasada en autoridad de cosa juzgada ... el Tribunal ha
aceptado siempre la jerarquía constitucional que corresponde a la cosa juzgada, pero estima
que en el caso no resulta razonable interpretar que un pronunciamiento dictado con
anterioridad a la crisis e incluso en pleno conflicto económico y social se encuentre
amparado por dicho principio respecto de las normas que reconocieron y legislaron dicha
emergencia en forma sobreviniente y que por tal motivo no fueron objeto de consideración
por los jueces de la causa" (109). Agrego el subrayado.

j. La flexibilidad temporal para la presentación de las listas electorales

Un caso que merece ser mencionado en el ámbito electoral nacional, es Carlos A. Gallego
(110), donde se discutía si debía admitirse la lista de un partido presentada veinte minutos
después de haber vencido el plazo para hacerlo. La Cámara Nacional Electoral había
denegado la petición pero la Corte revocó el fallo alegando que se había incurrido en exceso
ritual manifiesto (111).

En síntesis, a juicio de la Corte es arbitraria —por incurrir en excesivo rigor formal— una
sentencia que se limita a cumplir con el plazo previsto en el art. 60 del Código Electoral
Nacional (50 días) que en este caso, además, se había extendido a cuatro meses (112).

k. El enclave constitucional del recurso de casación

Matías Eugenio Casal (113) fue un caso de robo que dio pie para que la Procuración
General y la Corte se expidieran, coincidente y extensamente, sobre los alcances
constitucionales del recurso de casación a tenor del artículo 456 del Código Procesal Penal
de la Nación. Así resuelto, el caso posee un evidente interés institucional, pues en él se
determinaron las reglas bajo las cuales la Cámara Nacional de Casación ejerce su
jurisdicción. Dada la naturaleza de este trabajo no puedo detenerme en el fundado dictamen
del Ministerio Público —sin perjuicio de que su lectura es recomendable— de modo tal que
me concentraré en el fallo de la Corte.

La cuestión a decidir fue planteada en estos términos: "El alcance de[l art. 456 del Código
Procesal Penal de la Nación] es materia de interpretación y, de ésta, depende la extensión
de la materia revisable en casación. Debe decidirse si la casación es un recurso limitado
conforme a la versión originaria, en la cual tenía por exclusivo o predominante objetivo la
unificación de los criterios jurisprudenciales (su llamado objetivo político) o bien, si es un
recurso más amplio y, en este último supuesto, en qué medida lo es. Es decir que debe
considerarse, hasta dónde la amplitud de su materia podría apartarse de la limitada versión
originaria sin afectar la oralidad del plenario, pero dando cumplimiento al requisito
constitucional de los arts. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y
14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en función del inc. 22, del art. 75
de la Constitución Nacional" (114).

Luego de un prolijo y exhaustivo desarrollo del tema, la Corte llegó a estas conclusiones:
"...el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación ... habilita a una revisión amplia de la
sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de
casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin
magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por imperio de la
oralidad conforme a la naturaleza de las cosas. Dicho entendimiento se impone como
resultado de (a) un análisis exegético del mencionado dispositivo, que en modo alguno limita
ni impone la reducción del recurso casatorio a cuestiones de derecho, (b) la imposibilidad
práctica de distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho, que no pasa de configurar un
ámbito de arbitrariedad selectiva; (c) que la interpretación limitada o amplia de la materia del
recurso debe decidirse en favor de la segunda, por ser ésta la única compatible con lo
dispuesto por la Constitución Nacional (inc. 22, del art. 75, arts. 14.5 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos); (d) ser también la única compatible con el criterio sentado en los dictámenes del
Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas y en sentencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos" (115). Agrego el subrayado.

l. La publicación de las sentencias de la Corte

Para cerrar este primer punto, menciono el caso Matías Kook Wescott (116) quien,
condenado por abuso deshonesto, pidió que no se mencionara su nombre en la publicación
de la sentencia. La Corte rechazó el pedido con fundamento en que "... el principio de
publicación de las sentencias, como expresión de la regla republicana de publicidad de los
actos de gobierno, está contemplado en el art. 1° de la Constitución Nacional y en el art.
14.1 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos de rango constitucional, en virtud
del art. 75, inc. 22" (117).

III. El "derecho" de los delitos de lesa humanidad

Segundo en importancia, me parece el tratamiento dado por la Corte a los llamados delitos
de lesa humanidad, tema en el cual una familia de casos integrada —en orden cronológico
— por: Enrique L. Arancibia Clavel (118); Jesús M. Lariz Iriondo (119), Julio H. Simón (120),
René Jesús Derecho (121) y Julio L. Mazzeo (122), ha sentado las bases de una categoría
de delitos con reglas propias y muy diferentes de los delitos comunes.

a. El concepto de delito de lesa humanidad

Veamos en primer lugar qué entiende la Corte por "delito de lesa humanidad". Esta
categoría no está contemplada en nuestro Código Penal, de modo que la Corte acude al
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (123) donde se hallan definidos esta clase
de delitos (124). Tal es el concepto aplicado en Arancibia Clavel (125) y reiterado en los
fallos posteriores.

b. La limitación de la categoría

Así descripta la categoría es muy amplia, pero existe un dictamen de la Procuración General
emitido en la causa René J. Derecho, al cual la Corte ha adherido sin reparos, que la limita
con bastante claridad.
Se discutía en este caso si un miembro de la Policía Federal (René J. Derecho) había
cometido un delito de lesa humanidad al privar ilegítimamente de su libertad, golpear y no
suministrar medicamentos a otra persona. Como dato adicional, los hechos ocurrieron en
abril de 1988, es decir durante la vigencia de un gobierno democrático.

La Procuración analiza el problema y llega a la conclusión de que el delito cometido es

común, no constituye un delito perpetrado "en contra de la humanidad". Para llegar a tal
conclusión el dictamen señala cuáles son los requisitos que un delito debe tener para formar
parte de tal categoría. En primer lugar, el crimen debe afectar a todo el género humano
(126). Luego, debe tratarse de (a) actos de extrema crueldad; (b) llevados a cabo como
parte de un ataque generalizado, masivo o sistemático, esto es, a gran escala; (c) dirigidos a
una población civil; (d) realizados de conformidad con una política de un Estado o de una
organización; (e) deben seguir un patrón regular; (f) pueden involucrar recursos públicos o
privados sustanciales; y (g) si la fuerza que impulsa la política de terror y/o persecución no
es la de un gobierno, deben provenir de un grupo que tenga control sobre un territorio o
pueda moverse libremente en él.

c. La prescripción de la acción penal y la retroactividad de la ley penal

El tercer punto a tener en cuenta es el de la prescripción de las acciones penales. Aquí la

Corte ha trazado una línea divisoria entre los delitos de lesa humanidad y el delito de
terrorismo, cuando es cometido por personas u organizaciones particulares. Los primeros
son imprescriptibles, en tanto que los segundos son prescriptibles. Esta división se nota
claramente en los casos Arancibia Clavel y Lariz Iriondo.

Arancibia Clavel, condenado por los tribunales argentinos a la pena de reclusión perpetua,
formaba parte de una organización estatal chilena, montada por el gobierno de Pinochet,
llamada DINA exterior (una rama de la llamada Dirección de Inteligencia Nacional del
Estado) que operaba en territorio argentino (127) y estaba destinada a perseguir a los
opositores del citado ex mandatario por medio de la desaparición forzada, el homicidio y la
tortura. La Cámara de Casación, modificó parcialmente el fallo en lo que se refiere al delito
de asociación ilícita, por considerarlo prescripto. La Corte revoca esta decisión (128) pues,
según entiende, Arancibia Clavel, por el mero hecho de ser miembro de esta asociación,
cometió delitos de lesa humanidad (129).

Una vez establecida la comisión del delito, la Corte analiza el problema de la prescripción y
advierte dos hechos: (a) los crímenes contra la humanidad son imprescriptibles y (b) la
norma argentina que así lo establece (130) es posterior a los delitos que se le imputan a
Arancibia Clavel. Por aplicación del clásico principio de la ley penal más benigna, el fallo
debió haber favorecido al imputado, pero la Corte abandona este principio invocando la
costumbre internacional. "... esta Convención [sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes
de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad] sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que
importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del derecho
internacional público de origen consuetudinario. De esta manera no se fuerza la prohibición
de irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la
costumbre internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de la comisión de los hechos"
(131).

Mucho más tolerante fue la Corte con el delito de terrorismo perpetrado por un miembro de
la ETA. Se trata de Jesús Lariz Iriondo, cuya extradición reclamaba el Reino de España, con
motivo de homicidios cometidos con explosivos. También se cuestionaba aquí si la acción
penal contra el etarra estaba prescripta y el Tribunal —en contra de un fundado dictamen del
Procurador General (132)— entendió que lo estaba. Para llegar a esta conclusión, en lugar
de transitar por las ondulaciones del derecho internacional, fue a lo concreto del derecho
vigente argentino y dijo que bajo nuestra ley penal —en cualquier caso (133)— los delitos
que se le imputaban a Lariz Iriondo estaban prescriptos. Reparemos en que, al igual que los
delitos de lesa humanidad, el terrorismo ha merecido la preocupación internacional y nuestro
país ha suscripto una Convención que expresamente contempla la extradición por actos de
terrorismo cometidos con bombas (134), sin embargo la Corte, en este caso, prefirió
sujetarse estrictamente al derecho argentino (135).

d. Nuevos rumbos en el control de constitucionalidad

En junio de 2005, la Corte (136) resolvió el recurso extraordinario interpuesto contra el auto
de prisión preventiva de Julio H. Simón, un suboficial de la Policía Federal acusado del
secuestro, tortura y desaparición del matrimonio constituido por José L. Poblete y Gertrudis
M. Hlaczik, delitos que habrían sido perpetrados en 1978. Esta causa, que involucra la
constitucionalidad y nulidad de las llamadas leyes de Punto Final (137) y de Obediencia
Debida (138), podría haber sido resuelta por la Corte en 2002 (139), pero fue decidida tres
años después, bajo la vigencia de la ley 25.779, sancionada en agosto de 2003 (140). De
todos modos, la existencia de esta ley —en mi opinión— sólo otorga al fallo una mayor
cobertura política, pero en nada cambia su argumentación de fondo. En otras palabras, el
fallo sería el mismo con ley 25.779 (Adla, LXIII-E, 3843) o sin ella.

Simón se había beneficiado con la aplicación de las citadas normas las cuales,
técnicamente, eran leyes de amnistía. Pues bien, al dejarlas sin efecto, la Corte emplea una
argumentación sumamente novedosa para el sistema de control de constitucionalidad que,
en pocas palabras, implica: (a) avanzar sobre la judiciabilidad de una amnistía; y (b) ejercer
el control de constitucionalidad (1) en forma sobreviniente, (2) retroactiva y (3) sobre normas
ya derogadas. Veamos.

En relación con la irrevisabilidad judicial de la amnistía, es cierto que no existen fallos de la

Corte que expresamente la establezcan, pues el caso no se había presentado antes, pero sí
estaba admitida en relación con el indulto que es un acto menos discrecional que aquélla
(141). Recordemos que el indulto está sujeto a ciertos requisitos formales contemplados en
el artículo 99.5, mientras que la amnistía no tiene valladar alguno.

En cuanto al ejercicio del control en forma sobreviniente, si bien tenía antecedentes (142),
nunca había tenido efectos retroactivos, ni se había aplicado sobre normas derogadas.

Es sobreviniente, en primer lugar, porque la Corte había establecido la constitucionalidad de

las leyes de amnistía en casos reiterados (143). Sin embargo, la "progresiva evolución del
derecho internacional de los derechos humanos", producida desde la sanción de las leyes
de amnistía hasta el momento del fallo (144) y, más en particular, la decisión de la Corte
Interamericana de Justicia recaída en el caso Chumbipuna Aguirre v. Perú, de 2001, más
conocido como "Barrios Altos", permiten a la Corte cambiar el sentido de su pensamiento
sobre la materia.

Es retroactiva, en segundo lugar, porque la incorporación del derecho internacional de los

derechos humanos con rango constitucional, dispuesto por la reforma de 1994 y un fallo de
2001, influyen en la inconstitucionalidad de dos leyes sancionadas en 1986 y 1987.

Por último, no podemos olvidar que ambas leyes de amnistía habían sido derogadas, en
1998, por medio de la ley 24.952 (Adla, LVIII-B, 1560) (145). Obviamente en cuanto a los
amnistiados sus efectos eran permanentes, única razón por la cual el caso no era
completamente abstracto.

Un dato más me parece necesario agregar para medir la intensidad de la fuerza retroactiva
que la Corte ha dado al derecho internacional humanitario. Si bien los hechos que dieron
lugar en el Perú a la causa "Barrios Altos" tienen alguna similitud con los sucedidos en la
Argentina, es preciso admitir que existen también diferencias importantes, que la propia
Corte reconoce. En pocas palabras, en ambos casos se trataba de amnistías decretada a
favor de delitos de lesa humanidad. Ahora bien, en el Perú se trataba en realidad de una ley
de autoamnistía, mientras que en la Argentina el perdón había sido otorgado por un
Gobierno posterior (el de Raúl Alfonsín) cuya legitimidad democrática era incuestionable y
las leyes habían recibido en su momento una reiterada aprobación por parte de la Corte
Suprema elegida por ese mismo gobierno (146). Nada de esto influyó en el ánimo de la
Corte al resolver Simón, pues tales diferencias son, en opinión del Tribunal, "meramente
anecdóticas" (147).

e. El querellante colectivo

En el caso Simón aparece también la figura del querellante colectivo. Tradicionalmente el

querellante fue el particular afectado por el delito y el artículo 82 del Código Procesal Penal
parecía entenderlo así cuando lo define como "Toda persona con capacidad civil
particularmente ofendida por un delito de acción pública". Agrego el subrayado.

Sin embargo, en Simón la querella está a cargo de una asociación, el Centro de Estudios
Legales y Sociales (CELS), cuya participación fue cuestionada por la defensa sin éxito.
Admitida en las instancias ordinarias del proceso, la Corte señala, en primer lugar, que se
trata de una cuestión ajena a la instancia extraordinaria y luego le concede su aprobación
con fundamento en que el planteo de la querella estaba ínsito en el requerimiento fiscal
(148).

f. Prohibición de indultar e inoponibilidad de la cosa juzgada y de la garantía contra el doble

juzgamiento

Al resolver el caso Julio L. Mazzeo, la Corte —por mayoría (149)— agregó dos renglones al
catálogo de este nuevo derecho: (a) la prohibición de indultar —a procesados o a
condenados— por delitos de lesa humanidad y (b) la inoponibilidad a éstos de la cosa
juzgada y de la garantía contra el doble juzgamiento.

La decisión fue tomada en el marco del proceso seguido contra Santiago Omar Riveros
quien se había beneficiado en su momento, con el indulto otorgado por Carlos Menem por
medio del Decreto 1002/89, el cual fue cuestionado judicialmente en su oportunidad y
resultó convalidado por la Cámara Federal de San Martín por medio de una sentencia que
se encontraba firme (150).

No obstante ello, la Corte reabre el debate y con apoyo en las argumentaciones sobre el
derecho internacional de los derechos humanos, ya elaborada en las causas anteriores,
declara la inconstitucionalidad del indulto otorgado a Riveros (151).

g. Conclusiones

Los fallos arriba mencionados nos colocan, ante una categoría muy específica de delitos
que posee las siguientes características:

a. el tipo penal empleado para definir el delito de lesa humanidad ha sido tomado de una
norma internacional, que rige específicamente para un tribunal internacional, bien que ha
sido ratificada por el Congreso;

b. para juzgarlos la Corte deja de ser el intérprete final de la Constitución y se guía

directamente por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos;

c. les es inoponible la cosa juzgada;

d. les es inoponible la garantía contra el doble juzgamiento;

e. no se aplica el principio de la ley penal más benigna;

f. estos delitos no son susceptibles de indulto ni amnistía;

g. aparece la figura del querellante colectivo en cabeza de una persona jurídica;

h. el control de constitucionalidad sobreviniente adquiere efectos retroactivos y puede
ejercerse sobre normas ya derogadas.

Es evidente que mientras todo ello se mantenga dentro de los límites de la persecución de
los delitos de lesa humanidad, la amenaza contra la seguridad jurídica tiene un cordón
sanitario. Por el contrario, ésta se incrementará peligrosamente si la derogación de
principios tan elementales como la cosa juzgada o la garantía contra el doble juzgamiento,
fuera expandida hacia otros campos. Al menos por el momento, y bajo la doctrina de la
Corte actual, los delitos de lesa humanidad tienen un marco acotado y bastante claro de
acuerdo con el precedente René J. Derecho al que hice referencia más arriba (ver § 3. b).

IV. Los derechos de contenido no patrimonial

a. El derecho a la vida y sus derivados

Bajo el manto general del derecho a la vida, la Corte ha protegido una serie de derechos
esenciales que están vinculados íntimamente con aquélla.

i. El derecho a una existencia digna

En R. A. D. c. Estado Nacional (152) la Corte decidió, con fundamento en el derecho a la

vida, un caso donde estrictamente no estaba en juego la vida o la muerte de una persona,
sino sus "condiciones de vida".

Una menor de nacionalidad boliviana, que padece de una incapacidad congénita del 100%,
viene con sus padres a residir en la Argentina. Estos reclaman, de acuerdo con la legislación
vigente (153), una pensión por invalidez que les es denegada pues la reglamentación exige
para el otorgamiento del beneficio una residencia mínima de 20 años, que la actora no
posee. Contra la decisión administrativa interponen un amparo en el cual se plantea la
inconstitucionalidad de la norma reglamentaria. La Corte resuelve favorablemente.

En primer lugar, el fallo enfoca el fundamento del problema y las normas que lo gobiernan:
"... la Corte juzga conveniente esclarecer el litigio, de conformidad con el art. 75.22 de la
Constitución Nacional, a la luz de los arts. XVI de la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre ... 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ... y 9 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ... todo ello en estrecha
combinación con el derecho a la vida ..." (154).

Luego analiza los demás recaudos exigidos para el otorgamiento del beneficio, llega a la
conclusión de que exigen acreditar una situación extrema, de modo tal que añadir a todo ello
un plazo de 20 años, es un liso y llano desconocimiento del derecho a la seguridad social,
en grado tal que compromete el derecho a la vida, el cual comprende también el derecho a
que no se impida el acceso a las condiciones que garanticen una existencia digna (155).

ii. El derecho a la salud

Muy vinculado con una existencia digna está el derecho a la salud, el cual ha obtenido una
amplia protección de la Corte Suprema, especialmente en casos de enfermedades graves
que requieren soluciones urgentes. Básicamente la discusión se ha centrado en los
alcances de las prestaciones obligatorias a cargo del Estado Nacional, de las provincias, de
las obras sociales y de las empresas de medicina prepaga, para asegurar este derecho.

Como techo constitucional del problema, la Corte ha repetido en muchos pronunciamientos

que "el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra
íntimamente relacionado con el derecho a la vida" destacando "la obligación impostergable
que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio
de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las
obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga" (156). Dijo también que "la
protección de la salud no sólo es un deber estatal impostergable, sino que exige una
inversión prioritaria" (157).

Veamos ahora algunas aplicaciones de estos principios.

En relación con las empresas de medicina prepaga, la discusión se ha centrado en la

amplitud del llamado Programa Mínimo Obligatorio (PMO) originariamente establecido por la
ley 24.455 (Adla, LV-B, 1533) (158) para las obras sociales regidas por las leyes 23.660
(Adla, XLIX-A, 50) (159) y 23.661 (Adla, XLIX-A, 57) (160) y extendido luego a dichas
empresas por medio de la ley 24.754 (Adla, LVII-A, 8) (161). Dado que éstas suscriben con
sus asociados un contrato que establece y tipifica sus prestaciones, han sostenido que las
ampliaciones del PMO no les resultan obligatorias. La Corte ha rechazado este planteo
estableciendo que "... por imperio del art. 1° de la ley 24.754, las empresas o entidades que
presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones
que resulten obligatorias para las obras sociales. Esto último comprende las prestaciones
que, con dicho carácter obligatorio, establezca y actualice periódicamente la autoridad de
aplicación en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 28 de la ley 23.661. Y también, en
lo que atañe a las personas con discapacidad, todas las que requiera su rehabilitación (art.
28 cit.), así como, en la medida en que conciernan al campo médico asistencial enunciado
en el art. 1° de la ley 24.754, las demás previstas en la ley 24.901. Todo ello, sin perjuicio de
la obligación de asegurar la cobertura de medicamentos que requieran las prestaciones
obligatorias" (162).

Obviamente estas mismas obligaciones se extienden a las obras sociales y así lo ha

impuesto la Corte en una acción contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensionados (PAMI) (163) en la cual, incluso, se ampliaron las prestaciones
básicas que contemplan los anexos del PMO, bien que se trataba de un caso límite, tal
como expresamente se deja aclarado (164).

También se encuentran alcanzadas por la obligación de otorgar una amplia cobertura los
órganos del Estado Nacional que brindan prestaciones de salud. Así en Martín c. Dirección
General de Bienestar Social de la Fuerza Aérea (165) se resolvió que la demandada, pese a
no estar adherida expresamente al sistema de las leyes 23.660, 23.661 y 24.901, debía
hacerse cargo del tratamiento integral de una menor discapacitada (166).

No menos importantes son las obligaciones subsidiarias del Estado nacional, que son
exigibles cuando los integrantes del sistema (provincias, obras sociales, medicina prepaga)
no se hacen cargo de las que les corresponden. Así fue decidido en Floreancig c. Nación
Argentina (167), donde la obra social (168) estaba en concurso preventivo y había dejado de
dar cobertura a un menor afectado de fibrosis quística, cuyos padres no estaban en
condiciones económicas de afrontar el costo del tratamiento. En tales condiciones fue
planteado un amparo contra el Estado nacional, el cual alegó que no podía trasladársele la
responsabilidad de atender al menor y liberar a la mutual y a la autoridad local de las
obligaciones que pesan sobre ellas. La Corte rechazó este planteo e hizo lugar al amparo,
señalando que el Estado nacional podía repetir luego ese costo contra los obligados directos
(169).

También fue establecida la responsabilidad subsidiaria del Estado nacional en los casos
relacionados con el llamado Programa Federal de Salud (PROFE) por medio del cual se
otorga cobertura médica a las personas que poseen una Pensión No Contributiva (PNC) o
una Pensión Graciable. Este programa, en las provincias, se establece por medio de un
acuerdo entre éstas y el Ministerio de Salud de la Nación, donde aquéllas son las
responsables primarias de la prestación de salud y el Estado Nacional aporta los subsidios
necesarios para ello (170). Sin embargo, cuando una provincia no se hace cargo de sus
obligaciones, el Estado Nacional es el obligado a otorgar la cobertura. Así fue decidido, por
ejemplo, en Passero de Barriera, c. Estado Nacional (171). Con el mismo espíritu fueron
decididos Orlando c. Provincia de Buenos Aires (172) y Sánchez c. Estado Nacional (173),
dos amparos, el primero de ellos para la provisión de medicamentos y el segundo para llevar
a cabo una operación quirúrgica de alta complejidad y la internación posterior.

No obstante ello, tratándose de una medida cautelar, la decisión puede ser enderezada
contra una provincia. Así, en Defensor del Pueblo de la Nación c. Provincia de Buenos Aires
y Estado Nacional (174), se le ordenó a la Provincia que suministrara los medicamentos
necesarios para la continuación de un tratamiento oncológico en un hospital provincial.

iii. El derecho a la provisión de alimentos

Cabe mencionar en tercer lugar, el derecho a la provisión estatal de alimentos para quienes
se hallan en la imposibilidad económica de adquirirlos. Con fundamento en el Programa
Nacional de Nutrición y Alimentación, creado por la ley 25.724, la Corte ha hecho lugar, en
varias oportunidades, a medidas cautelares de carácter autosatisfactivo en las cuales
personas en estado de indigencia plantearon amparos tendientes a que se les provean
alimentos.

Los tres casos que mencionaré se originan en barrios humildes ubicados en Quilmes,
Provincia de Buenos Aires y la demanda estaba dirigida contra el Estado Nacional, la
Provincia y el Municipio, resultando condenados estos dos últimos, dado el domicilio de los
actores. El primero de ellos es Rodríguez c. Nación Argentina (175) en el cual se condenó a
proveer "los alimentos necesarios para asegurar una dieta que cubra las necesidades
nutricionales básicas y se realicen controles sobre la evolución de la salud". Este precedente
fue seguido el mismo día por Esquivel c. Provincia de Buenos Aires (176) y luego por
Quiñone c. Provincia de Buenos Aires (177).

b. El derecho a la convivencia familiar

El derecho a la convivencia familiar, es decir, a estar juntos los miembros de una familia, fue
reconocido en Zhang c. Estado Nacional (178), por aplicación de la Ley de Migraciones.

Hang Zhang, de nacionalidad china, residente en la Argentina en forma permanente por más
de una década, contrajo matrimonio con Lin Xiaojin con la que tuvo un hijo. Lin vivía en
China con el niño y Zhang inició el pedido de radicación de ambos en nuestro país. Estando
Lin en la embajada argentina en Pekín haciendo los trámites del caso, se habrían hallado
dos mil dólares dentro de su pasaporte, lo que hizo sospechar que intentaba sobornar a
algún funcionario. Bajo la reglamentación entonces vigente, ello la colocaba en una de las
causales de inhabilidad absoluta para obtener la residencia permanente (179). Así, sin
dictarse un acto administrativo expreso, se le negó de hecho el permiso migratorio.

En tales circunstancias, el actor promovió una acción de amparo que fue concedida en
primera instancia y rechazada por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal por falta de ilegitimidad o arbitrariedad manifiestas (180). Contra este
pronunciamiento, el actor interpuso recurso extraordinario. Durante su tramitación, la
Cancillería argentina emitió el acto administrativo denegando formalmente a Lin Xiaojin el
visado para ingresar a la Argentina con fundamento en haber intentado un soborno en la
Oficina Consular de Pekín.

Al resolver el recurso extraordinario, la Corte hizo mérito de la vigencia de la nueva Ley de

Migraciones (181), sancionada después de haberse resuelto la denegación del visado, e
hizo lugar al amparo. Tomó en cuenta el Tribunal que la nueva ley no sólo derogó la norma
bajo la cual se denegó la solicitud de ingreso al país, sino que estableció, además, un
cambio sustancial de los objetivos a tener en cuenta para la admisión de extranjeros. Según
la Corte es particularmente relevante para decidir esta cuestión, el art. 10 que establece: "El
Estado garantizará el derecho a la reunificación familiar de los inmigrantes con sus padres,
cónyuges, hijos solteros menores o hijos mayores con capacidades diferentes". En el mismo
sentido, el art. 3, inc. d, prescribe como una de las finalidades de la norma "garantizar el
ejercicio del derecho a la reunificación familiar" y el inc. f, del artículo citado asegura "a toda
persona que solicite ser admitida en la República Argentina de manera permanente o
temporaria, el goce de criterios y procedimientos de admisión no discriminatorios en
términos de los derechos y garantías establecidos por la Constitución Nacional, los tratados
internacionales, los convenios bilaterales y las leyes". Por su parte, agrega la sentencia, el
artículo 29 determina una serie de impedimentos al ingreso y permanencia de extranjeros,
entre los que no se encuentra la "proclividad al delito", causal bajo la cual se negó el pedido
oportunamente.

Destaca también la sentencia que "... la importancia que en la nueva ley reviste el principio
de unidad familiar en materia de inmigración, queda evidenciada por la competencia que se
le otorga a la autoridad de aplicación para admitir, excepcionalmente, por razones
humanitarias o de reunificación familiar, a extranjeros que se encuentren comprendidos en
algunas de las causales que obsten a su ingreso (art. 29, último párrafo)".

c. La libertad de expresión

Dos casos quiero mencionar en relación con la libertad de expresión. El primero es Editorial
Río Negro S.A. c. Provincia del Neuquén (182), donde la Corte analizó la problemática del
reparto de la publicidad oficial y estableció con claridad las siguientes pautas: "no existe un
derecho subjetivo por parte de los medios a obtener publicidad oficial. Sin embargo, el
Estado no puede asignar los recursos por publicidad de manera arbitraria, en base a
criterios irrazonables ... Existe un derecho contra la asignación arbitraria o la violación
indirecta de la libertad de prensa por medios económicos. La primera opción para un Estado
es dar o no publicidad, y esa decisión permanece dentro del ámbito de la discrecionalidad
estatal. Si decide darla, debe hacerlo cumpliendo dos criterios constitucionales: 1) no puede
manipular la publicidad, dándola y retirándola a algunos medios en base a criterios
discriminatorios; 2) no puede utilizar la publicidad como un modo indirecto de afectar la
libertad de expresión. Por ello, tiene a su disposición muchos criterios distributivos, pero
cualquiera sea el que utilice deben mantener siempre una pauta mínima general para evitar
desnaturalizaciones" (183).

El segundo caso es Sciammaro c. Diario "El Sol" (184). Se planteaba aquí el problema de la
difusión periodística de los nombres de menores vinculados a causas judiciales. En
particular fue analizada la constitucionalidad del decreto-ley 10.067/83 de la Provincia de
Buenos Aires que expresamente prohíbe tal difusión. En primer lugar la Corte entiende que
dicha norma es constitucional y se remite en sus fundamentos a lo expresado por la
Procuración General (185). Establecida esta cuestión y con ella la obligatoriedad de la
norma, dice que ésta no puede soslayarse acudiéndose a la doctrina del caso Campillay
(186), según la cual los diarios no incurren en responsabilidad por dar a conocer los
nombres de la personas vinculadas a causas penales, si utilizan el potencial (187).

d. Las garantías constitucionales en el proceso

i. El proceso penal

Al referirme a las cuestiones institucionales, mencioné que en Matías Eugenio Casal (188),
la Corte interpretó que el recurso de casación habilita una revisión amplia de la sentencia
(189). Mediante tal interpretación, e invocando la defensa en juicio (190), revocó un fallo de
la Cámara de Casación que había declinado intervenir para revisar una condena por robo.
Veamos ahora otros fallos en los cuales la Corte se ha referido a las garantías del debido
proceso en el ámbito penal.

Para comenzar recordemos que en este período se ha puesto especial énfasis en tales
garantías. Un buen ejemplo de ello es el caso Manuel Noriega (191) donde, ante la
presentación de un recurso extraordinario insuficiente por parte del defensor oficial, la Corte
ordenó, de oficio, que se le proveyera al imputado una adecuada asistencia letrada. Dijo en
esta oportunidad que "... los reclamos de quienes se encuentran privados de su libertad,
más allá de los reparos formales que pudieran merecer, deben ser considerados como una
manifestación de voluntad de interponer los recursos de ley, y es obligación de los tribunales
suministrar la debida asistencia letrada que permita ejercer la defensa sustancial que
corresponda" (192). En el mismo sentido fue resuelto Carlos Schenone (193), otro caso que
dio pie a un recurso extraordinario planteado in forma pauperis con graves defectos por
parte de la defensa oficial.

Bajo la inspiración de estos principios, en Aníbal Leonel Benítez (194), la Corte sostuvo que
es contraria a la Constitución y al Pacto de San José de Costa Rica una condena fundada
solamente en testimonios prestados ante la autoridad policial, no ratificados en sede judicial
y de los cuales la defensa del imputado no pudo tener control alguno. Con igual criterio, en
Jorge Andrés Miguel (195), fue revocada una condena por homicidio fundada en un
reconocimiento del acusado que, en lugar de ser practicado con las formalidades del caso
en una rueda de personas, se hizo con ocasión de una aparición televisiva de éste (196).

También se ha hecho valer la garantía de imparcialidad del Tribunal en dos casos que
merecen especial mención. El primero de ellos es Horacio Luis Llerena (197), en el cual la
defensa recusó a la jueza interviniente en la instrucción para continuar tramitando la causa
en la etapa de juicio en el temor o sospecha de parcialidad de ésta, ya que había ejercido
funciones instructorias amplias y luego había dispuesto la elevación de la causa a juicio. Al
hacer lugar a la recusación la Corte sostuvo que "... la instrucción prevista en el actual
procedimiento otorga al juez que la desarrolla un amplio poder discrecional por sobre la
intervención de las partes. Circunstancia, que a la hora de juzgar, invariablemente le
impedirá abstraerse 'a los influjos subjetivos de su propia actividad agresiva e
investigadora' ... En este sentido, puede afirmarse que los actos procesales llevados a cabo
por la jueza cuestionada, evidencian objetivamente la sospecha de su parcialidad que puede
tener el imputado, toda vez que aquélla recopiló prueba, ordenó el allanamiento de su
domicilio, lo interrogó, dictó su acto de procesamiento pese al descargo realizado, y
posteriormente decidió la elevación a juicio de la causa. Es más, la propia juez involucrada
reconoció el temor fundado de parcialidad que podía sentir el imputado, y en virtud de ello
hizo lugar a la recusación planteada" (198).

Luego de Llerena fue resuelto María Graciela Dieser (199), con remisión al dictamen de la
Procuración General. Alegaba la defensa la violación de esta garantía por cuanto dos de los
jueces de la Cámara de Apelaciones, que habían firmado la sentencia de condena, eran los
mismos que anteriormente habían confirmado el auto de procesamiento y prisión preventiva.
Así, la cuestión a decidir era "... si los jueces revisores de la medida cautelar (auto de
procesamiento) estaban en condiciones de mantener su imagen de imparcialidad a la hora
de revisar la sentencia condenatoria ... teniendo en cuenta que es probable conjeturar que
quien debió emitir un juicio de verosimilitud podría quedar psíquicamente condicionado para
emitir un juicio de certeza, pues no debe descartarse la permeabilidad entre los distintos
grados de conocimiento y los difusos límites intelectivos entre la probabilidad y la certeza".
Con fundamento en precedentes internacionales se sostuvo que "... el modo en que fue
conformado el tribunal que conoció de la apelación de la condena, con sustento en la
deficiente organización procesal que habilitaba su conocimiento, permitió albergar en el
enjuiciado, con cierta razón, la sospecha de parcialidad ... por cuanto dos de los tres jueces
integrantes de la Cámara de Apelaciones de Venado Tuerto que decidieron sobre el
procesamiento de la imputada Dieser ... resultan ser los mismos que conformaron la
mayoría al tiempo de revisar la condena del juez de grado" (200).

Armando Gostanian (201) dio pie para analizar si la intervención en el proceso penal de la
Oficina Anticorrupción en calidad de querellante, es violatoria de la prohibición al Poder
Ejecutivo de ejercer funciones judiciales y con ella de la separación de poderes. La
respuesta fue negativa (202) pues conforme la legislación vigente, la mencionada Oficina no
tiene la titularidad de la acción penal, la cual queda en manos del Ministerio Público (203).

Un fallo interesante, que registra un debate sobre la aplicación de la reformatio in pejus es

José Horacio Olmos (204). El tema objeto de la controversia fue si se aplica tal principio
cuando se produce el llamado "juicio de reenvío" con motivo de la anulación de la sentencia
de Cámara y la reapertura del debate con intervención del Ministerio Público. Condenados
por estafa, dos abogados apelaron ante la Cámara. Esta sentencia, que no había sido
apelada por el Ministerio Público, fue anulada por el Superior Tribunal provincial, el cual
dispuso asimismo que, con otra integración, se dictara un nuevo pronunciamiento, previa
sustanciación de un nuevo juicio. Según la mayoría (205) la apertura de este nuevo juicio no
obsta a la aplicación de la reformatio in pejus (206). Por el contrario, en opinión de la minoría
(207), el juicio de reenvío supone la apertura de una nueva instancia plena, con participación
del Ministerio Público, lo que excluye la aplicación de citado principio (208).

Otra garantía que ha merecido aplicación es la de exclusión de la prueba obtenida en forma

ilegal. Ello tuvo lugar en Mauricio E. Peralta Cano (209), donde dicha regla fue aplicada para
anular de una condena por tenencia de estupefacientes, pues el proceso de prevención
policial estaba plagado de irregularidades (210).

No menos importante ha sido la garantía contra la dilación excesiva del proceso. Dos fallos
merecen ser mencionados en este campo. El primero de ellos es Arturo Jorge Podestá
(211), en el cual el tiempo transcurrido desde la sentencia condenatoria de primera instancia
excedía con holgura el plazo de prescripción de la acción penal previsto para los delitos
imputados, sin que en los autos hubiera habido más actividad procesal que la provocada por
los recursos de los propios imputados (212). En tales condiciones la Corte dijo que: "... el
instituto de la prescripción de la acción tiene una estrecha vinculación con el derecho del
imputado a un pronunciamiento sin dilaciones indebidas ... un procedimiento recursivo que
se ha prolongado durante más de once años excede todo parámetro de razonabilidad de
duración del proceso penal, y en tales condiciones, la tramitación de un incidente de
prescripción de la acción no haría más que continuar dilatando el estado de indefinición en
que se ha mantenido a los procesados, en violación de su derecho constitucional a obtener
un pronunciamiento judicial sin dilaciones indebidas ... Por lo tanto, ... corresponde que sea
esta Corte la que ponga fin a la presente causa declarando la extinción de la acción penal
por prescripción" (213). Con igual criterio fue resuelto José María Santángelo (214), un
proceso por administración fraudulenta que llevaba dieciséis años de tramitación sin tener
sentencia de condena.

Por último, la Corte ha ratificado que en el procedimiento de extradición rigen a favor del
extraditado los principios del debido proceso. Así lo sostuvo en Ben Igvy Moshe (215),
donde dijo: "... los principios que rigen el proceso de extradición referidos a la conveniencia
universal del enjuiciamiento y castigo de todos los delitos y al interés y a la seguridad de las
sociedades humanas no puede llevar a la conclusión de que el sujeto requerido no se
encuentre amparado por la garantía constitucional de la defensa en juicio y al debido
proceso ... en los procedimientos de extradición ... deben conjugarse el interés del Estado
requirente ... el del justiciable cuya extradición se requiere, a quien debe asegurarse un
debido proceso en el que pueda oponer las defensas que tuviere en cuanto a la procedencia
del requerimiento, y el interés común de los estados requerido y requirente en el estricto
cumplimiento de las reglas que rigen la entrega" (216).

ii. El proceso civil

Menos rico en jurisprudencia que el proceso penal, en el proceso civil encontramos el caso
Atanor S.A. c. Estado Nacional (217), en el cual la actora reclama los daños y perjuicios que
habría experimentado con ocasión de la explosión de la fábrica militar de Río Tercero. Esta
causa civil corre en paralelo con el proceso penal que se instruye desde hace más de diez
años. No obstante la dilación de este último y su prematuro estado procesal, pese al tiempo
transcurrido desde la explosión, la Cámara Federal en lo Civil y Comercial decidió ajustarse
estrictamente a la regla de prejudicialidad del artículo 1101 del Código Civil y ordenar que la
acción de daños y perjuicios esperara a la terminación del juicio penal. Contra esta decisión
Atanor interpuso un recurso extraordinario fundado en que la dilación del proceso le
producía en la práctica una denegación de justicia. La Corte, con cita del precedente Ataka y
Cía. Ltda. c. González (218), hizo lugar pues "... una restricción del derecho de defensa en
juicio consistente en la espera indefinida de la condenación penal, ... no halla justificación en
la aplicación del artículo 1101 del Código Civil" (219).

e. La igualdad ante la ley y las leyes "sospechosas de inconstitucionalidad"

Al resolver el caso Calvo y Pesini c. Provincia de Córdoba (220), en el cual se impugnaba

una ley cordobesa que impedía integrar la planta de los hospitales provinciales a quienes no
eran argentinos, la Corte exigió a la demandada una "justificación suficiente de la
restricción", dado el carácter restrictivo de la ley en relación con la igualdad ante la ley (221).

Posteriormente, en algunos fallos dictados en el período aquí considerado, la Corte ha

vuelto sobre esta exigencia y la ha profundizado al punto de crear la categoría de las leyes
"sospechosas de inconstitucionalidad". Se trata de normas que, por restringir ciertos
derechos —en el caso la igualdad ante la ley o, más específicamente, el derecho a la no
discriminación— no gozan de la presunción de constitucionalidad propia de las normas
jurídicas. Se sospecha de su inconstitucionalidad y ello produce como resultado una
inversión de la carga de la prueba sobre su constitucionalidad, la cual queda a cargo de
quien ha dictado la ley o de quien la aplica. En síntesis, no es el afectado quien debe probar
la inconstitucionalidad de la ley. Su constitucionalidad debe ser probada por quien pretende
aplicarla y a tal efecto no es suficiente la mera invocación del principio de la razonabilidad de
la norma.

El primero de estos casos es Hooft c. Provincia de Buenos Aires (222). Pedro C. Hooft,
nacido en Holanda pero nacionalizado argentino hace muchos años, con todos sus estudios
(primarios, secundarios y universitarios) cumplidos en nuestro país y con una larga carrera
judicial en los tribunales de la Provincia de Buenos Aires, no podía ser nombrado juez de
cámara porque el artículo 177 de la Constitución bonaerense establece como requisito para
ello: "haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido en
país extranjero". Por tal motivo planteó una acción declarativa de inconstitucionalidad, que
resultó ser exitosa.

Al resolver la Corte desarrolla con más fundamentos la tesis que ya estaba presente en el
caso de 1998. Dice el tribunal: "... tanto el art. 23 de la Convención Americana de Derechos
Humanos ... como el art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ...
establecen que 'Todos los ciudadanos' deben gozar (o gozarán) 'de los siguientes derechos
y oportunidades'... 'c) [De] tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las
funciones públicas de su país'. Ante preceptos tan explícitos, una norma como el art. 177 de
la Constitución bonaerense, que establece, respecto del acceso a determinados cargos, que
existen argentinos ... de primera clase (los 'nativos' y los 'por opción'), y otros de segunda
clase (los 'naturalizados', como el actor), se presenta afectada por una presunción de
inconstitucionalidad que sólo podría ser remontada por la prueba concluyente de que existe
un sustancial interés provincial que la justifique ... el actor es discriminado por la norma
local, no por ser argentino, sino por ser argentino 'naturalizado'. No por ser nacional, sino
por el origen de su nacionalidad ... Ello hace aplicable la doctrina europea, según la cual, la
presencia de uno de los motivos prohibidos en el art. 14 de la Convención Europea de
Derechos Humanos (entre otros, el 'origen nacional'), hace pesar sobre la legislación que lo
incluye una presunción, una sospecha de ilegitimidad, con desplazamiento de la carga de la
prueba .... La presencia de un criterio de distinción sospechoso dentro de una legislación
impugnada, hace pesar sobre ésta una presunción de inconstitucionalidad ... la mencionada
presunción de inconstitucionalidad de la norma local sólo podía ser levantada por la
provincia demandada con una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado
resguardar y sobre los medios que había utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben
ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos,
será insuficiente una genérica 'adecuación' a los fines, sino que deberá juzgarse si los
promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para
los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada".
Luego de Hoof, la Corte resolvió Gottschau c. Consejo de la Magistratura de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (223). En este caso la actora es de nacionalidad alemana, pero
está radicada en la Argentina desde 1983 y ha cursado sus estudios secundarios y
universitarios en nuestro país. Es abogada y está matriculada en el Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal. En tales condiciones pretendía acceder a un cargo de
secretaria en los tribunales de la Ciudad de Buenos Aires, pero el reglamento de concursos
aplicable exige ser "argentino nativo o naturalizado". Ante la denegación de su solicitud para
inscribirse como concursante, promovió un amparo que también fue exitoso. La Corte repitió
aquí la doctrina sentada en Hooft.

Verdaderamente estos dos casos eran fáciles. Las normas aplicadas en ellos a personas en
la situación de Hooft y Gottschau, eran manifiestamente inconstitucionales sin necesidad de
que el ius cogens viniera a decirlo (224). Se trataba de personas que, más allá de su
(remoto) origen extranjero, están completamente afincadas en la Argentina, son
profesionales egresados de universidad argentinas, y su pretensión no acarreaba una carga
económica para el Fisco Nacional (225). Sólo deseaban tener la chance de servir al país
ejerciendo un cargo público. De modo tal que no comprendo la necesidad de acudir a la
compleja teoría de la ley sospechosa de inconstitucionalidad y de su consecuencia, la
inversión de la carga de la prueba para resolverlos.

f. La estabilidad funcional de los agentes públicos

Después de numerosas décadas de interpretar que la estabilidad funcional del empleado

público prevista en el artículo 14 bis de la Constitución es relativa o impropia, en mayo de
2007 la Corte dio una vuelta de campana y, en Madorrán c. Administración Nacional de
Aduanas (226), interpretó que aquélla es absoluta o propia.

Se trataba de una agente dependiente de la Administración Nacional de Aduanas despedida

de conformidad con lo previsto en el convenio colectivo aplicable a su actividad. Confirmado
lo decidido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal, la Corte declaró la inconstitucionalidad de tal convenio y dijo "... la 'estabilidad del
empleado público' preceptuada por el art. 14 bis de la Constitución Nacional significa, a
juicio de esta Corte y dentro del contexto en cuestión, que la actora no pudo válidamente ser
segregada de su empleo sin invocación de una causa justificada y razonable, de manera
que su reclamo de reinstalación resulta procedente" (227).

g. El derecho a la doble nacionalidad

Miguel M. Padilla, un conocido profesor de Derecho Constitucional, formuló un curioso

planteo que permitió a la Corte desarrollar —en tono de obiter— algunas consideraciones
acerca de la concepción actual sobre la nacionalidad y los derechos que emanan de ella
(228).

El actor pretendía la exclusión de Eugenio Raúl Zaffaroni, juez de la Corte Suprema, del
padrón electoral, por poseer doble nacionalidad, argentina e italiana (229). Obviamente, tal
como lo dice la Corte, el cuestionamiento apuntaba a que Zaffaroni no podría ser juez de la
Corte Suprema (230). Al confirma el rechazo de la acción, la Corte —desde el comienzo de
su fallo— eleva el tenor de la cuestión y señala que no se trata meramente de la exclusión
del padrón electoral, "... en definitiva se procura discernir si un juez de esta Corte puede
tener una doble nacionalidad" (231).

Puesto el debate en estos términos, el Tribunal, en primer lugar, se refiere a los efectos que
tiene la obtención del pasaporte italiano y dice: "... la emisión de pasaportes por los Estados
no conlleva necesariamente la nacionalidad plena en el país emitente respecto de los
titulares de tales documentos. El emitente solicita esencialmente en éstos, que se permita el
paso de sus titulares, por parte de aquellos a quienes tal cuestión pueda concernir" (232).
Luego fundamenta la posibilidad de tener doble nacionalidad y la imposibilidad de perder la
ciudadanía de origen (233).
h. El derecho de asociación

Un caso de características similares al que promovió hace varios años la Comunidad

Homosexual Argentina (234), fue planteado más recientemente por la Asociación Lucha por
la Identidad Travesti (235), quien al igual que la anterior pugnaba por obtener la personería
jurídica ante la Inspección General de Justicia. Denegada la personería en sede
administrativa y judicial, la Asociación recurrió ante la Corte donde se le reconoció el
derecho reclamado (236).

V. Las cuestiones patrimoniales

a. La propiedad ante la emergencia económica

Como es habitual, la emergencia económica ha ocupado un importante y no menos sensible

capítulo de este período, en el cual la Corte enfrentó —entre otros— el problema de la
pesificación de los depósitos bancarios y de los créditos hipotecarios.

i. La pesificación de los depósitos bancarios

Néstor Kirchner heredó la emergencia económica impuesta por la ley 25.561 (Adla, LXII-A,
44) (237) y la transformación a pesos (pesificación) de las obligaciones de dar sumas de
dinero expresadas en moneda extranjera, establecida por el decreto 214/2002 (Adla, LXII-A,
117) (238). Entre estas últimas se hallaban los depósitos bancarios (239). A su vez, la Corte
heredó la sentencia —dictada con una composición anterior— del caso Provincia de San
Luis c. Estado Nacional (240), en el cual fue declarada la inconstitucionalidad del decreto
214/2002, con fundamento en un exceso en la delegación legislativa (241).

A partir de allí el Tribunal se llamó a silencio sobre esta materia y volvió a pronunciarse
recién en octubre de 2004 cuando —con una composición muy diferente (242)— resolvió
Bustos c. Estado Nacional (243). Poco antes, en julio de 2004 había decidido Cabrera c.
Poder Ejecutivo Nacional (244), pero este es un fallo intrascendente para el análisis
constitucional de la pesificación, pues en definitiva la Corte rechaza la demanda con
fundamento en que no puede plantear la inconstitucionalidad de una norma quien se ha
sometido voluntariamente a ella. Por tal motivo me ocuparé del caso Cabrera al analizar los
casos de control de constitucionalidad (245).

Así, después de San Luis, el primer antecedente importante para la pesificación fue Bustos.
Este fallo y los que mencionaré a continuación han sido motivo de múltiples comentarios en
estos últimos años, lo que me exime de mencionarlos con detalle. Basta recordar entonces,
que en Bustos la pesificación de los depósitos fue declarada constitucional cuando el monto
fuera superior a los u$s 70.000 (246). Entre los muchos argumentos de esta sentencia, el
voto mayoritario empleó argumentos de pretendida realidad económica sumamente
discutibles (247).

Luego de Bustos se abrió un nuevo y prolongado paréntesis hasta que en diciembre de

2006 fue decidido Massa c. Poder Ejecutivo Nacional (248), donde la Corte dijo que daba la
"respuesta institucional" para decidir "de modo definitivo las cuestiones tan largamente
discutidas entre los depositantes y las entidades bancarias" (249). Sin embargo, el fallo no
aborda jurídicamente la cuestión constitucional de la pesificación. Por el contrario, se trata
de una decisión notablemente simple, que prácticamente decide el problema solamente con
miras al quantum de lo adeudado por los bancos a los ahorristas y teniendo en cuenta las
circunstancias específicas del día en que se dicta la sentencia (250).

Massa fue aclarado por después por Kujarchuk c. Poder Ejecutivo Nacional (251), a fin de
establecer cómo debían computarse los pagos a cuenta efectuados por los bancos con
motivo de las medidas cautelares (252).
ii. La pesificación de otras obligaciones

También fue admitida la pesificación en otro tipo de obligaciones en varios fallos que
merecen ser mencionados.

Menciono en primer lugar el caso de las deudas consolidadas. El primer caso de esta serie
fue Galli c. Poder Ejecutivo Nacional (253), donde la Corte —en abril de 2005— convalidó la
pesificación de los bonos de la deuda pública. Con igual criterio fue resuelto Cía. Azucarera
Bella Vista S.A. c. Cía. Nacional Azucarera S.A. (254) En este terreno debe tenerse presente
también el caso Viplán S.A. c. Banco Central de la República Argentina (255), donde la
Corte siguió las aguas de Galli pero agregó algunas consideraciones sobre el tratamiento de
las deudas consolidadas bajo la ley 23.982 cuando el acreedor no ejerció la opción prevista
en el artículo 10 de dicha ley (256). Finalmente, el pago de los servicios financieros de los
bonos de consolidación emitidos bajo la ley 23.982, con bonos de consolidación adicionales,
valuados a su valor técnico residual, fue rechazado en Giordano c. Banco Central de la
República Argentina (257), en donde la Corte se remitió al dictamen de la Procuración
General (258).

También se admitió la pesificación de los mutuos hipotecarios inferiores a 100.000 dólares,

aun cuando la deuda estuviera en mora. Así fue resuelto en el caso Rinaldi c. Guzmán
Toledo (259), en el cual, sin decirlo expresamente, la Corte alude a la teoría de la
imprevisión (260). Este precedente luego fue seguido por varios posteriores (261).

Debe recordarse, sin embargo, que por aplicación de la cosa juzgada la Corte no aplicó las
normas sobre refinanciación hipotecaria a los casos ya fallados al momento de entrada en
vigencia de las mismas (262); por el contrario, sí lo fueron cuando no se presentaba tal
violación (263). De todos modos, la cosa juzgada en este campo no fue oponible en un caso
con sentencia firme anterior a la vigencia de las normas de emergencia (264).

Diferente fue el criterio adoptado para los depósitos judiciales, los cuales quedaron fuera de
la pesificación. Así fue resuelto en el caso EMM S.R.L. c. Tía S.A. (265), donde se dispuso
que éstos fueran devueltos en dólares o en la moneda en que hayan sido constituidos (266).
Es precedente fue seguido luego por otros posteriores (267).

b. El derecho laboral

Los meses de septiembre y octubre de 2004 fueron muy activos en materia de derecho del
trabajo para la Corte. En ellos se emitieron cuatro fallos trascendentes para el sistema
laboral. Ya he mencionado uno de ellos, Castillo c. Cerámica Alberdi S.A. (268), con motivo
del respeto por las autonomía de las jurisdicciones locales (269). Me ocuparé aquí de los
tres restantes.

i. El problema de los topes en la indemnización por despido

De acuerdo con el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (270) —conforme la

redacción dada por el artículo 153 de la ley 24.013 (271)— la indemnización por despido sin
causa estaba sujeta a un tope muy bajo, que en ciertos casos privaba de una justa
indemnización al trabajador despedido. Tal era el caso planteado en Vizzotti c. AMSA S.A.
(272), donde a una persona con 26 años de servicio se le calculó la indemnización sobre
una base menor al 10% del salario que percibía al momento del distracto. La Corte se hizo
cargo del problema y declaró la inconstitucionalidad del citado artículo. Sostuvo en su
resolución que si bien es constitucionalmente admisible una indemnización sujeta a un
determinado tope, el mismo es inconstitucional cuando supera el 33% de la indemnización
(273).

ii. El jaque a la Ley de Riesgos del Trabajo

Encarnada en la filosofía de la década de 90', la Ley de Riesgos del Trabajo (274) estaba
destinada a sucumbir ante una Corte que no comparte en absoluto esa línea de
pensamiento. Además del problema del reparto jurisdiccional, analizado en el caso Castillo,
la ley fue cuestionada en Aquino c. Cargo Servicios Industriales S.A. (275) El caso apuntaba
al centro mismo de la ley, es decir a la prohibición de optar por una indemnización no
tarifada (artículo 39, inciso 1°). El fallo es muy extenso y abunda en consideraciones de
variado tipo. Por ello citaré el párrafo en el cual la Corte resume su pensamiento: "... por
más ancho que fuese el margen que consienta la Constitución Nacional en orden a dichas
limitaciones (276), resulta poco menos que impensable que éstas puedan obrar válidamente
para impedir que, siendo de aplicación el tantas veces citado principio contenido en el art. 19
de la Constitución Nacional: alterum non laedere, resulte precisamente el trabajador, sujeto
de preferente tutela constitucional, quien pueda verse privado, en tanto que tal, de reclamar
a su empleador la justa indemnización por los daños derivados de un accidente o
enfermedad laborales" (277). La doctrina de Aquino fue repetida luego —entre otros — en
Díaz c. Vaspia S.A. (278).

Poco después de Aquino, fue resuelto Milone c. Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del
Trabajo (279), en el cual se cuestionaba la constitucionalidad del artículo 14.2.b de la Ley de
Riesgos del Trabajo el cual permite que la indemnización sea pagada bajo la forma de una
renta periódica en lugar de constituir un pago único. La Corte no declaró la
inconstitucionalidad en sí del sistema, pero le hizo algunas advertencias. Dijo: "... aun
cuando la LRT (art. 14.2.b) no resulta censurable desde el plano constitucional por
establecer como regla, para determinadas incapacidades, que la reparación dineraria sea
satisfecha mediante una renta periódica, sí es merecedora del aludido reproche ... por no
establecer excepción alguna para [aquellos] supuestos ... en que el criterio legal no se
adecua al objetivo reparador cuya realización se procura. Frente a tales circunstancias,
además, la norma consagra una solución incompatible con el principio protectorio y los
requerimientos de condiciones equitativas de labor (art. 14 bis cit.), al paso que mortifica el
ámbito de libertad resultante de la autonomía del sujeto para elaborar su proyecto de vida, e
introduce un trato discriminatorio" (280).

c. Los derechos de la seguridad social

Hay dos fallos que deben ser especialmente mencionados en relación con la protección de
los derechos de la seguridad social.

El primero de ellos es Itzcovich c. ANSES (281), ya citado más arriba con motivo de la
reducción de la jurisdicción de la Corte (282). Pues bien, esta reducción además de las
razones institucionales antes apuntadas, se funda también en la protección de los derechos
de los jubilados y pensionados. La Corte lo expresó en estos términos: "... si bien es cierto
que hasta el presente la Corte acató la jurisdicción reglada que el Poder Legislativo le ha
asignado mediante el recurso en cuestión, ello no la inhabilita para declarar que la
disposición impugnada, aunque no ostensiblemente incorrecta en su origen, ha devenido
indefendible, pues ... causa graves perjuicios a los justiciables en una etapa de la vida en
que la tutela estatal resulta imprescindible ... en ese orden de ideas, el procedimiento
previsional se vincula con personas que, por lo general, han concluido su vida laboral y, en
la mayoría de los casos, han supeditado su sustento a la efectiva percepción de los haberes
que les corresponden por mandato constitucional. El fin protector de las prestaciones
comprometidas justifica adoptar el criterio que más convenga a la celeridad del juicio,
siempre y cuando las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas con arreglo a las
reglas del debido proceso, recaudos que se encuentran asegurados por la existencia de
tribunales especializados y la doble instancia ..." (283).

El segundo caso es Badaro c. ANSeS (284). Este fallo es conceptualmente importante para
la movilidad de los haberes jubilatorios, pues si bien no fija una pauta numérica específica,
insta al Poder Ejecutivo y al Congreso a que "... en un plazo razonable, adopten las medidas
a las que se alude en los considerandos". Tales medidas deben ser evaluadas flexiblemente
por el legislador en función de las circunstancias de cada momento (285).
d. La responsabilidad del Estado

i. La expropiación

Machado c. Entidad Binacional Yacyretá (286), permitió a la Corte establecer los alcances
de la expropiación irregular. Los actores en este caso (287) eran ocupantes precarios de
bienes del dominio público en el área de la Entidad Binacional demandada, que debieron
abandonar el lugar debido al llenado del embalse y la consiguiente suba de la cota de agua.
Con tal motivo promovieron una acción de expropiación irregular que fue rechazada pues "...
no resulta admisible que se acuerde a los particulares —en el marco de la ley de
expropiación— una indemnización con fundamento en la privación de la utilización de bienes
del dominio público, en tanto no integra el concepto de propiedad la mera tolerancia
permitida por el Estado en el uso de bienes de dicha naturaleza. Una conclusión diferente
conduciría al absurdo de constituir al Estado en garante de hipotéticas ventajas económicas
sin que exista deber legal de hacerlo" (288).

ii. El lucro cesante en la responsabilidad por acto lícito

Durante mucho tiempo se ha discutido si responsabilidad por acto lícito acarrea la obligación
de indemnizar el lucro cesante. Esta cuestión ha sido resuelta por la Corte con criterio
práctico en el caso El Jacarandá S.A. c. Nación Argentina (289). Aquí se discutía la
indemnización reclamada por una compañía adjudicataria de una licencia de radiodifusión
que luego fue revocada. En primer lugar, la sentencia ubica el problema en el campo de la
responsabilidad por acto lícito (290); luego, al momento de establecer los rubros
indemnizables, en particular del lucro cesante, el fallo sostiene que, reconocerlo o no,
depende de las circunstancias particulares de cada caso (291). En los hechos, la demanda
fue rechazada. De acuerdo con la sentencia, no estaban probados los daños y perjuicios
reclamados.

iii. La responsabilidad por negligencia o falta de servicio

Dos casos relacionados con la responsabilidad estatal por negligencia o falta de servicio
merecen ser mencionados. El primer de ellos se originó en una negligencia judicial. Se trata
del caso Tortorelli c. Provincia de Buenos Aires (292), donde el actor se vio perjudicado por
una errónea declaración de quiebra en su contra. Los tribunales intervinientes —uno
nacional y otro provincial— incurriendo en evidente negligencia, no advirtieron que entre el
actor y quien debió haber sido declarado en quiebra, se daba un caso de homonimia. El
hecho le produjo al actor varios perjuicios, entre otros, los derivados de la interdicción para
salir del país. La sentencia reconoce la negligencia de los órganos judiciales (293), encuadra
la responsabilidad dentro de los errores in procedendo (294) y sostiene, asimismo, que no
exime de responsabilidad al Estado la inmunidad jurisdiccional del magistrado cuya decisión
produjo el daño (295).

Un caso similar al anterior, bien que la responsabilidad en este caso surge por la negligencia
de órganos administrativos, es Serradilla c. Provincia de Mendoza (296), donde el actor
sufrió perjuicios con motivo de la negligencia de autoridades nacionales y provinciales
encargadas de la tramitación de un triplicado de su Documento Nacional de Identidad que
fue extraviado y luego usado para cometer delitos económicos por parte de terceros.

iv. El ejercicio de la policía sanitaria

En materia de responsabilidad por el ejercicio de la policía sanitaria, fue rechazada la

demanda de daños y perjuicios planteada por un frigorífico como consecuencia de la
prohibición de exportar carne a raíz de una epidemia de fiebre aftosa. Se trata del caso Friar
S.A. c. Estado Nacional (297), en donde la Corte dijo que "... como regla, las consecuencias
necesarias y normales del ejercicio del poder de policía de salubridad o sanitaria no dan
lugar a indemnización ... De tal manera, si la prohibición de exportar y la falta de expedición
de los certificados de aptitud sanitaria constituían medidas no sólo razonables sino
indispensables ante la situación descrita, la actora nada puede reclamar al respecto".

v. La responsabilidad por omisión

Veamos ahora los casos de responsabilidad por omisión. El primero de ellos es Cohen c.
Provincia de Río Negro (298) en el cual no prosperó una demanda planteada contra la
Municipalidad de Bariloche, la Provincia de río Negro y dos particulares a raíz los daños
experimentados por quien llevó a cabo una práctica deportiva de alto riesgo. El actor sufrió
severas lesiones como consecuencia de un accidente que tuvo al tirarse de una ladera de la
montaña en parapente. Si bien los daños y perjuicios fueron reclamados contra el instructor
de vuelo y la empresa contratada al efecto, también fueron demandados el municipio y la
provincia pues —según alega la demanda— los daños se agravaron al no estar a
disposición, en el lugar del accidente, los medios públicos para efectuar un traslado urgente.
La demanda prospera contra los particulares pero no contra la municipalidad y la provincia.
A éstas se las exime de responsabilidad pues "La circunstancia de que las actividades
privadas se hallen sujetas a regulación estatal ... no releva de responsabilidad personal a
quien las desarrolla ni torna al Estado en co-responsable de los daños que pudieran resultar
del incumplimiento de los reglamentos dictados a tal efecto... El deber genérico de proveer
al bienestar y a la seguridad general no se traduce automáticamente en la existencia de una
obligación positiva de obrar de un modo tal que evite cualquier resultado dañoso, ni la
circunstancia de que éste haya tenido lugar autoriza per se a presumir que ha mediado una
omisión culposa en materializar el deber indicado" (299).

Con el mismo criterio, en Mosca c. Provincia de Buenos Aires (300) fue rechazada una
demanda contra la Provincia de Buenos Aires en la cual se le imputaba una omisión en
materia de policía de seguridad durante un partido de fútbol en el cual el actor resultó herido
con motivo de una pelea entre hinchas de los equipos (301). También fue rechazada una
demanda contra la Entidad Binacional Yacyretá planteada con motivo de la reducción de la
actividad pesquera en la zona de influencia de la represa hidroeléctrica. Es el caso Ramírez
c. Entidad Binacional Yacyretá (302), donde un pescador pretendía obtener de la Entidad
una indemnización con motivo de la menor presencia de peces en la zona ocasionada por la
represa (303).

Por último, en Juárez c. Estado Nacional (304), no prosperó la acción de un senador

nacional y ex mandatario provincial contra el Estado Nacional por los daños y perjuicios
derivados del incendio y saqueo de dos inmuebles de su propiedad, ocurridos durante la
revuelta que tuvo lugar en la Provincia de Santiago del Estero en diciembre de 1993. Según
dijo el Tribunal "... no cabe imputar a la Policía Federal Argentina dependiente del Ministerio
del Interior de la Nación, omisión alguna en el cumplimiento de sus deberes, que pudiera
significar una falta de servicio ... toda vez que el mantenimiento de la custodia sobre la
vivienda particular de los actores constituía una actividad típicamente discrecional pues,
según la Ley Orgánica y el decreto reglamentario citados, aquéllos no estaban obligados a
vigilar el patrimonio de los demandantes dentro de la jurisdicción de la provincia" (305).

e. La contratación pública

No existen pronunciamientos de gran trascendencia en esta materia. Basta recordar que en

Cardiocorp S.R.L. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (306), la Corte ha
recordado que "... el procedimiento de licitación pública ha sido instituido como regla general
con el propósito de que la competencia entre las distintas ofertas permita a la Administración
obtener los mejores productos al precio más conveniente, y tiende a evitar la existencia de
sobreprecios" (307).

VI. El procedimiento constitucional

a. La noción de caso judicial

Un fallo controvertido en cuanto al concepto de "caso judicial" fue el recaído en autos
Asociación de Testigos de Jehová c. Consejo Provincial de Educación del Neuquén (308),
decidido por mayoría de 6 a 1 (309).

De acuerdo con el relato de los hechos que surge del voto en disidencia (310), el problema
se origina con motivo de la Resolución 100/95 del Consejo Provincial de Educación que
obliga a los docentes del Neuquén a respetar los símbolos patrios "cualquiera sea la religión
que profese el docente" (311). Una docente perteneciente a los Testigos de Jehová fue
amonestada —de acuerdo con la Resolución 100/95— por haberse negado a honrar los
símbolos patrios. La negativa consistiría en haberse negado a acompañar a sus alumnos a
la ceremonia de arrío de la bandera, entonación de canciones patrias, preparación de actos
conmemorativos de fechas históricas, etc. La sanción al momento de plantearse el caso
estaba recurrida administrativamente sin que se hubiera producido hasta entonces decisión
final en sede administrativa.

En tales condiciones la Asociación Testigos de Jehová plantea una acción de

inconstitucionalidad en los términos del artículo 170, inciso a) de la Constitución provincial
contra y el Superior Tribunal de Justicia la rechaza argumentando que la Resolución no está
publicada. Contra esta decisión, se interpone recurso extraordinario. El Procurador General
opina que el recurso es inadmisible. Se funda para ello en dos argumentos: (a) la Corte
Suprema no revisa cuestiones atinentes a normas procesales locales y (b) no se da un caso
de arbitrariedad que justifique la apertura de la instancia extraordinaria.

La Corte no sigue esta argumentación. Aborda el problema directamente desde la ausencia

de caso judicial fundando la cuestión en el considerando 3° que dice: "la cuestión en
examen ... no puede ser asimilada al supuesto de 'casos contenciosos' previstos en el art. 2°
de la ley 27 antes citada como los únicos en los que los tribunales federales, de todas las
instancias, pueden ejercer su jurisdicción, ya que el examen de las diversas
argumentaciones que sostienen la pretensión planteada por la actora permiten señalar que
no se verifica en el sub lite la presencia de una controversia actual y concreta ... que dé
lugar a un asunto susceptible de ser examinado por esta Corte en la instancia del art. 14 de
la ley 48". Por el contrario, la disidencia de la jueza Highton de Nolasco sí encuentra en el
caso una controversia digna de ser resuelta judicialmente y ello la lleva a tratar el fondo del
problema, el cual resuelve a favor de la accionante.

La lectura el voto de la mayoría deja la impresión de que la acción declarativa de

inconstitucionalidad ha dejado de ser un caso judicial. Veamos en particular lo que dice el
considerando 4° "cabe recordar principios receptados por el Tribunal desde sus comienzos
según los cuales las consecuencias del control encomendado a la justicia sobre las
actividades ejecutiva y legislativa requieren que el requisito de la existencia de un 'caso' o
'controversia judicial? sea observado rigurosamente para la preservación del principio de la
división de los poderes" (agrego el destacado). Muy diferente es el tratamiento de la
disidencia sobre este punto. En el considerando 6° se alude a la flexibilización del concepto
de caso judicial a partir de la reforma constitucional de 1994, se explican luego con detalle
los hechos del caso y se concluye en la existencia de controversia.

b. Los casos abstractos

Hay dos sentencias de la Corte relativas a la noción de caso abstracto que son
indudablemente peculiares. Veamos.

i. Caso abstracto en lo individual y actual en lo institucional

Ya vimos que Bussi fue un caso singular desde todo punto de vista (312). Me interesa
destacar aquí que, no obstante ser un caso abstracto en lo individual, la Corte sostiene que
sin embargo no lo es en lo institucional, haciendo con ello una división novedosa.
Como resultado de ello, la sentencia no se pronuncia sobre la pretensión de Bussi, pero
formula una precisión institucional acerca de los límites de las cámaras legislativas para
examinar los títulos de quienes se incorporan como diputados o senadores (313).

En otras palabras, según esta sentencia un caso puede ser, al mismo tiempo, abstracto en
lo individual y actual en lo institucional, dando pie a que la Corte formule, con tal excusa, un
obiter sobre el punto llevado a su conocimiento.

ii. Caso abstracto que no obstante permite dictar un pronunciamiento

Más curioso todavía es lo resuelto en Asociación por los Derechos Civiles y otros c. Estado
Nacional - Poder Judicial de la Nación (314), el caso de la imagen de la Virgen María en el
hall de entrada del Palacio de Tribunales. Recordemos que la actora promovió un amparo
para que dicha imagen fuera retirada, que en primera instancia se le hizo lugar y que en
Cámara esta sentencia fue revocada no obstante lo cual, invocándose razones de
"superintendencia" la Virgen fue sacada de allí.

Frente a estas circunstancias el caso era típicamente abstracto, pues el objeto de la acción
estaba cumplido. Pero es evidente que la Corte quería dejar sentado su profundo
desacuerdo con lo decidido por la Cámara, y por ello, no obstante reconocer expresamente
que el caso era abstracto, revocó la sentencia.

Lo hizo en estos términos "... median en el caso circunstancias que imponen aplicar el
criterio con arreglo al cual, aun cuando no exista interés de las partes que sustente la
intervención del Tribunal para resolver las cuestiones litigiosas, éste conserva la jurisdicción
necesaria para evitar que la subsistencia del pronunciamiento apelado cause al recurrente
un gravamen no justificado, derivado de la manera en que haya quedado planteada la
controversia. Esta doctrina ... es aplicable al caso, toda vez que ... no cabe descartar que
alguna consecuencia gravosa para los actores pudiera ser extraída, de una sentencia que,
además de negarle legitimación procesal declaró la constitucionalidad de la situación
cuestionada en el pleito ... cabe aclarar que esta decisión no importa confirmar ni afirmar la
justicia o el acierto de la decisión recurrida, ... Por ello, se declara inoficioso el
pronunciamiento por haber devenido abstracta la cuestión planteada en el recurso
extraordinario, sin perjuicio de revocar la sentencia apelada con el alcance indicado" (315).
Agrego el subrayado.

iii. Pedido de prórroga de las elecciones

Fuera de estos casos atípicos, la Corte ha mantenido su jurisprudencia tradicional sobre la

inexistencia de caso judicial frente a simples peticiones que no trasuntan controversia
alguna. Así, por ejemplo, en materia electoral se han rechazado las peticiones de prórroga
de los comicios con fundamento en que "... la presentación efectuada no configura acción o
recurso que, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional y
en sus leyes reglamentarias, habilite la competencia ordinaria o extraordinaria de este
Tribunal, ni un caso de privación de justicia que le corresponda resolver" (316).

c. El control de constitucionalidad

i. La última ratio del ordenamiento jurídico

Tradicionalmente la Corte ha sostenido que la declaración de inconstitucionalidad es un

remedio extremo, la última ratio del ordenamiento jurídico. Esta idea se mantiene presente
en la actual composición del Tribunal quien en el caso Llerena (317) ha dicho "... es deber
de esta Corte agotar todas las interpretaciones posibles de una norma antes de concluir con
su inconstitucionalidad. Sabido es que la inconstitucionalidad es un remedio extremo, que
sólo puede operar cuando no resta posibilidad interpretativa alguna de compatibilizar la ley
con la Constitución Nacional y los tratados internacionales que forman parte de ella, dado
que siempre importa desconocer un acto de poder de inmediata procedencia de la
soberanía popular, cuya banalización no puede ser republicanamente saludable" (318).

ii. El control de oficio

Durante el período aquí considerado la Corte ha cambiado su tradicional jurisprudencia

sentada en el caso Ganadera Los Lagos c. Gobierno Nacional (319) y ha aceptado que los
jueces pueden ejercer de oficio el control constitucional. Ello tuvo lugar en el caso Banco
Comercial de Finanzas (320).

Sin ánimo de extenderme en la historia del problema, recordaré que hasta el año 1941 la
Corte Suprema no había establecido en forma clara la cuestión, bien que la tendencia
parecía insinuarse a favor del control de oficio. En 1941, al resolver el caso Los Lagos, el
Tribunal se inclinó por exigir el requisito del pedido de parte, sosteniendo que ejercer el
control de oficio provocaba un desequilibrio en la división de poderes. Esta doctrina se
mantuvo a lo largo de los 60 años siguientes, pero fue perdiendo paulatinamente su fuerza
inicial. Entre los hitos de ese camino, debe computarse la lúcida disidencia de los jueces
Belluscio y Fayt en el caso Juzgado de Instrucción Militar N° 50 de Rosario (321), donde
sostuvieron que el control de constitucionalidad no es una cuestión de hecho sino de
derecho y que, como tal, debe ser comprendido dentro de la obligación de los jueces de
aplicar correctamente el ordenamiento jurídico. A partir de allí, la disidencia fue cobrando
fuerzas dentro del Tribunal y en 2001, al resolver Mill de Pereyra c. Provincia de Corrientes
(322), la Corte —por 6 a 3— admitió el ejercicio del control de oficio, bien que con una
mayoría aún no consolidada (323).

Esta mayoría se consolidó tres años después, al resolver Banco Comercial de Finanzas. Se
discutía aquí la constitucionalidad del decreto 2075/93 (324), reglamentario del artículo 54
de la Ley de Entidades Financieras (325), el cual había sido declarado inconstitucional —de
oficio— por la Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca. Este pronunciamiento fue revocado
por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, señalando que el control
constitucional debe ser ejercido a pedido de parte, todo lo cual abrió francamente el camino
para que la Corte se expidiera nuevamente sobre esta debatida cuestión.

En esta oportunidad el Tribunal (326) se pronunció a favor de la tesis habilitante del control
de oficio con palabras que no dejan sombra de duda sobre la convicción de los jueces que
firmaron la sentencia: "... si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar
declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa
concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en
pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte
interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho
y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o
invocan erradamente trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia incluye el deber de
mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso
de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de
rango inferior (Fallos: 306:303, considerando 4° del voto de los jueces Fayt y Belluscio) ...
además, se consignó que no podía verse en ello la creación de un desequilibrio de poderes
en favor del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es
negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se
produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay. Tampoco se opone a la
declaración de inconstitucionalidad de oficio la presunción de validez de los actos
administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se
contraría una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la
Constitución. Ni, por último, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las
partes, pues si así fuese debería, también, descalificarse toda aplicación de oficio de
cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados
expedirse sobre su aplicación al caso ...".
Ahora bien, recordemos que tres de los jueces que firmaron esta sentencia (Augusto C.
Belluscio, Antonio Boggiano y Adolfo Vázquez) ya no están en el Tribunal. De modo tal que
la posición de la Corte —dentro de esta misma composición— podría variar en casos
futuros. Incluso, algún comentario escrito bajo seudónimo (327), ha creído ver en fallos
posteriores el abandono de la doctrina sentada en Banco Comercial de Finanzas. En mi
opinión esta tesis es equivocada y así he tratado de demostrarlo (328), pues no existen
fallos dictados luego de Banco Comercial que acrediten tal cambio, bien que tampoco existe
una ratificación clara y expresa de tal precedente.

iii. La doctrina del acatamiento voluntario

Dentro de la jurisprudencia de la Corte, es clásica la doctrina del llamado acatamiento

voluntario, según la cual quien ha cumplido con una ley voluntariamente, sin hacer reservas,
ha renunciado a plantear luego su inconstitucionalidad (329).

Esta doctrina fue aplicada en Cabrera c. Poder Ejecutivo Nacional (330), uno de los casos
del "corralito bancario" (331). Se trataba de un ahorrista que había optado voluntariamente
por desafectar de la reprogramación la totalidad de los fondos pesificados de su cuenta,
efectuando tal opción sin aclarar simultáneamente que lo hacía por la necesidad de disponer
de su dinero y aceptando voluntariamente las condiciones establecidas para hacerse de los
fondos. Luego promovió una acción judicial para percibir la diferencia entre la suma que le
fue acreditada en pesos (a la relación de cambio $ 1,40 por dólar) y la que hubiera resultado
de realizar tal conversión según el valor del dólar en el mercado libre, para lo cual planteó la
inconstitucionalidad de las normas sobre pesificación, sin aportar elemento de convicción
alguna para demostrar que la desafectación de la reprogramación del depósito pesificado
había sido involuntaria.

Dadas estas circunstancias, la Corte (332) entiende que la demanda no puede prosperar. La
Corte alude en primer lugar a la doctrina de los propios actos (333) y refuerza el fallo
diciendo que el sometimiento voluntario a un régimen jurídico obsta al posterior
planteamiento de inconstitucionalidad. En términos de la Corte: "el voluntario sometimiento
de los interesados a un régimen jurídico, sin expresa reserva, determina la improcedencia
de su impugnación ulterior con base constitucional" (334).

iv. La carga de la prueba en las leyes "sospechosas de inconstitucionalidad"

Ya vimos más arriba (335) que la Corte ha incorporado la categoría de leyes "sospechosas
de inconstitucionalidad". Con ello ha dado un giro importante en los requisitos para el control
de constitucionalidad en relación con el requirente. Hasta los fallos indicados más arriba
(Hooft y Gottschau) la presunción de legitimidad de las normas legales ponía en cabeza del
impugnante la carga de demostrar la inconstitucionalidad de la norma.

En materia de leyes sospechosas de inconstitucionalidad la regla es la inversa. El

impugnante está liberado de esta carga que ahora pesa sobre quien pretende aplicarla.

Queda por resolver todavía qué leyes entran en esta categoría. Hasta ahora los casos
existentes se relacionan con alguna forma de discriminación, con fundamento en el Pacto de
San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Pero es
necesario determinar si todos los derechos reconocidos por éstos generan "leyes
sospechosas" pues, dada la amplitud de derechos reconocidos por estos acuerdos
internacionales, habrá que precisar hasta qué punto ellos sirven como techo legislativo para
la inversión de la carga de la prueba. En definitiva, la pregunta es si toda ley que restringe
uno de los derechos contenidos en dichos pactos, pertenece a una "categoría sospechosa"
o si se requiere algo más.

v. Las cuestiones políticas

Las cuestiones políticas siguen en retroceso. En el campo del "derecho de los delitos de
lesa humanidad" (336), se han eliminado cuestiones políticas tradicionales como el indulto o
la amnistía. Sin embargo, tal avance tiene lugar en los casos extraordinarios de delitos de
lesa humanidad, lo que permite dudar si la Corte revisaría con tanta amplitud el indulto o la
amnistía de delitos comunes.

En el terreno del "derecho común" no hubo avances extraordinarios, pero se ha confirmado

la tendencia revisora. Un ejemplo de ello es la tercera y última sentencia del caso Bussi
(337), que ratifica la primera de ellas, producida en 2001 (338), en la cual se había
declarado justiciable el juicio de las cámaras legislativas sobre los títulos de sus miembros
(artículo 64 de la Constitución) (339).

También fue ratificada la tendencia —ya consolidada— de revisar de los concursos

universitarios cuando en ellos se han producido decisiones arbitrarias. Un ejemplo de ello es
el caso Piaggi c. Universidad de Buenos Aires (340) en el cual la Corte repitió que "... la
autonomía universitaria no puede ser entendida de tal manera que implique colocar a las
universidades, en el plano normativo, al margen de todo control de constitucionalidad y
legalidad, desconociéndose así el principio general del art. 116 de la Constitución Nacional,
piedra angular del sistema judicial argentino" (341).

En materia de juicio político, los casos Eduardo Moliné O´Connor (342) y Antonio Boggiano
(343), confirman la tesis revisora del cumplimiento del debido proceso. Según señala la
Corte en el segundo de los casos citados: "... la observancia de las reglas procesales
relativas a la garantía de defensa en juicio adquiere [en el juicio político] el rango de materia
revisable judicialmente, desde que corresponde a esta Corte el control de validez
constitucional de tales procedimientos, sin que ello implique el reexamen de la solución de
fondo que puede dictar el cuerpo político, pues las decisiones de fondo quedan afincadas en
la zona de exclusión donde residen las cuestiones políticas no sometidas a la revisión
judicial" (344).

vi. Los efectos temporales del control

Quiero mencionar por último, lo relativo a la posibilidad de limitar los efectos temporales del
control de constitucionalidad, cuestión que aparece en el caso Carlos Alberto Rosza (345),
ya mencionado con ocasión de la inconstitucionalidad del régimen de los jueces
subrogantes (346).

Por regla general una ley declarada inconstitucional es inválida y no podría producir efecto
alguno en los casos en los cuales haya sido aplicada. Sin embargo, imponer esta regla en
forma absoluta podría acarrear serios problemas para la seguridad jurídica. Ello fue tenido
en cuenta por la Corte cuando en el citado caso declaró la inconstitucionalidad del régimen
de jueces subrogantes establecido por medio de la Resolución 76/04 del Consejo de la
Magistratura pero limitó sus efectos retroactivos sosteniendo que los actos cumplidos por
tales magistrados serían válidos y que éstos podrían continuar en sus cargos —no obstante
ser inconstitucionales— por un año hasta tanto fuera sancionada una nueva reglamentación
(347).

d. El recurso extraordinario

i. El tribunal superior de la causa

Tratándose del remedio ante la Corte por excelencia, las decisiones en materia de recurso
extraordinario forman categorías enteras y son tan numerosas que una reseña de este tipo
no podría abarcarlas razonablemente. Por lo demás, no se han dado en este período
decisiones que modifiquen sustancialmente las tendencias anteriores. Por ello mencionaré
tan solo que en el caso Beatriz Herminia Di Nunzio (348) fue ratificado el carácter de tribunal
superior de la causa de la Cámara Nacional de Casación Penal, originariamente establecido
en Horacio David Giroldi (349). En Di Nunzio, con toda claridad, la Corte dice "... en el
ámbito de la justicia penal nacional, la Cámara Nacional de Casación Penal se erige como
tribunal superior de la causa, a los efectos del recurso extraordinario. En síntesis, el tribunal
de casación se encuentra facultado para conocer previamente en todas las cuestiones de
naturaleza federal que intenten someterse a la decisión final de la Corte Suprema " (350).
Esta doctrina fue repetida luego en Santiago Marcelo Martino (351).

ii. Las formalidades del recurso extraordinario

A falta de cambios en la jurisprudencia, éstos se han producido por vía de Acordada. En lo

que al recurso extraordinario se refiere fue dictada la Acordada 04/2007 (352), una creación
de indudable inspiración estadounidense (353). En ella la Corte ha establecido precisas
formalidades para la redacción del escrito del recurso extraordinario y de la queja por
denegatoria de éste, tales como el orden de los capítulos, la cantidad máxima de páginas y
de los renglones de cada página. Obligatoria para todos los recursos presentados a partir
del primer día posterior a la feria judicial de invierno de 2007 (354), la Acordada ya ha dado
pie al rechazo de recursos que no cumplían con sus exigencias (355).

e. Otras reglas aplicables a todos los procedimientos

También han sido dictados otras dos acordadas cuya aplicación no es específica del recurso
extraordinario, bien que éste será el campo principal de su aplicación.

i. El amicus curiae

La Acordada 28/2004 (Adla, LXIV-D, 4486) (356) estableció el amicus curiae, cuya
existencia en la Corte de los Estados Unidos tiene antiguo arraigo. Al establecerlo la Corte lo
calificó como "... un provechoso instrumento destinado, entre otros objetivos, a permitir la
participación ciudadana en la administración de justicia" y señaló al mismo tiempo que "... el
Tribunal considera apropiado que, en las causas en trámite ante sus estrados y en que se
ventilen asuntos de trascendencia institucional o que resulten de interés público, se autorice
a tomar intervención como Amigos del Tribunal a terceros ajenos a las partes, que cuenten
con una reconocida competencia sobre la cuestión debatida y que demuestren un interés
inequívoco en la resolución final del caso, a fin de que ofrezcan argumentos de
trascendencia para la decisión del asunto".

Dos años después, en Juplast S.A. c. Estado Nacional (357), una causa en la cual se
discute la aplicación del ajuste por inflación para el pago del impuesto a las ganancias, se
presentaron, como amicus, numerosas instituciones y profesionales individuales, lo que dio
a la Corte oportunidad de aclarar que aquél había sido instituido "... con la única finalidad de
expresar una opinión fundada sobre el objeto del litigio, recaudo [que] no se cumple cuando
la presentación tiene por objeto que la causa sea resuelta en un determinado sentido, con la
finalidad de que se establezca así un precedente aplicable a otros pleitos de análoga
naturaleza —iniciados o por promoverse— en los que los presentantes o sus representados
sean parte o tengan un interés de carácter pecuniario comprometido en su resultado. En el
indicado supuesto, la existencia de tal interés determina la improcedencia de la intervención
como Amigos del Tribunal de quienes lo tuvieren, pues resulta incompatible con la
imparcialidad que debe guiar la actuación de éstos" (358).

ii. El régimen de audiencias públicas

Lo que hasta el presente era algo inusual y muy esporádico, tiene presencia institucional a
partir del mes de noviembre de 2007. La Acordada 30/07 (359) reglamentó un régimen de
audiencias públicas "que serán convocadas en ciertas causas que tramitan ante esta Corte
". En síntesis, la Corte convocará a audiencias públicas cuando lo dispongan al menos tres
jueces; las audiencias pueden ser: (a) informativas; (b) conciliatorias y (c) ordenatorias y
serán convocadas. Fijándose para ello un calendario semestral. Podrá asistir a ellas el
público en general, hasta el número de personas que fije el Tribunal según la disponibilidad
de espacio que exista en cada asunto. La Acordada prevé también los escritos que deben
ser presentados en oportunidad de cada audiencia.

f. El amparo

Luego de la reforma constitucional, las dos grandes cuestiones pendientes para el amparo
fueron su reglamentación y su carácter principal o subsidiario. La prolongada ausencia de la
primera, ha dejado enteramente en manos de los jueces la solución de la segunda.

En lo que a la Corte se refiere, el problema está claramente definido a favor de la posición

tradicional anterior a la reforma: el amparo es una acción excepcional que procede
solamente ante la ineficacia de los procesos ordinarios. Sin perjuicio de otros
pronunciamientos esta postura puede verse en Orlando c. Provincia de Buenos Aires (360),
donde se ha dicho claramente que el amparo es un proceso excepcional, utilizable en
delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías aptas peligra la
salvaguarda de derechos fundamentales, y exige para su apertura circunstancias muy
particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que,
ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, originan un daño concreto y grave, sólo
eventualmente reparable por esta vía urgente y expedita.

En igual sentido pueden verse Sánchez c. Estado Nacional (361), Granillo Fernández c.
Universidad Nacional de La Plata (362) y, más recientemente, María c. Instituto de Obras
Social de la Provincia de Entre Ríos (363), donde la Corte ha dicho: "... la acción de amparo
no está destinada a reemplazar medios ordinarios instituidos para la solución de las
controversias ... y quien solicita tal protección judicial ha de acreditar en debida forma la
inoperancia de las vías procesales ordinarias a fin de reparar el perjuicio invocado ... [pues]
su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación
meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de
derechos, más que una ordenación o resguardo de competencias".

De todos modos, sin renunciar a estos principios, la Corte —remitiéndose al dictamen de la

Procuración General— ha admitido (procesalmente) el amparo de una madre de varios hijos
y sin otro ingreso que un Plan Jefes de Hogar, que solicitaba autorización para efectuarse
una ligadura de trompas (364).

Asimismo y pese a que el artículo 43 admite expresamente el control de constitucionalidad

en el amparo, la Corte entiende que en este aspecto se mantiene inalterada la
jurisprudencia tradicional elaborada bajo la ley 16.986. El caso Santiago Duggan Trocello
S.R.L. c. Poder Ejecutivo Nacional (365), referido a la constitucionalidad de la ley que
prohíbe el ajuste por inflación, constituye un buen ejemplo de esta tendencia (366).

g. El hábeas corpus

De todas las acciones de hábeas corpus resueltas por la Corte en este período, la de mayor
trascendencia institucional, tanto por lo planteado como por lo decidido, es Horacio Verbitsky
(367). En ella, el Centro de Estudios Legales y Sociales planteó un hábeas corpus colectivo
contra la Provincia de Buenos Aires en favor de todos los detenidos en comisarías e
instituciones penales superpobladas, dadas las pésimas condiciones en que aquéllos se
encuentran, donde no respetan sus derechos mínimos y son claramente violatorias del
artículo 18 de la Constitución.

Sin dudas, el planteo no ofrecía mayores dudas en cuanto a sus razones de fondo. A nadie
es ajena la pésima situación carcelaria en la Provincia de Buenos Aires. El problema era
más bien de orden procesal, pues la Corte debía analizar si el hábeas corpus admite un
planteo colectivo y, superada esta instancia, si era posible adoptar una decisión general para
tantos casos individuales que, si bien son similares, tienen diferentes entre sí, tal como lo
puso de manifiesto la sentencia.
La cuestión del hábeas corpus colectivo mereció una acogida favorable. En pocas palabras
y sin dar rodeos la Corte dijo "... pese a que la Constitución no menciona en forma expresa
el hábeas corpus como instrumento deducible también en forma colectiva, tratándose de
pretensiones como las esgrimidas por el recurrente, es lógico suponer que si se reconoce la
tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo segundo, con igual o mayor razón la
Constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor prioritario y del que
se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla"
(368).

A partir de allí analizó la situación fáctica del caso, tratando de encontrar la unidad del
problema en la diversidad de los casos. Todo ello la llevó a dictar una sentencia que en parte
resolutiva crea en cabeza de la Provincia de Buenos Aires la obligación de llevar adelante un
programa progresivo de mejora del sistema carcelario, empleando como pauta rectora las
Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas, recogidas por la
ley 24.660.

Fuera de este caso institucional y ya dentro del orden individual, también se hizo lugar a un
hábeas corpus correctivo para evitar el traslado de un preso que posee una situación
sumamente conflictiva y que ya había sido objeto de numerosos cambios de penales (369).

h. El hábeas data

Dentro de los casos resueltos en esta materia menciono Di Nunzio c. The First National
Bank of Boston (370), en el cual la actora reclamaba al Banco demando y a la Organización
Veraz que completaran los datos relativos al conflictivo otorgamiento de un crédito para la
compra de automóviles. En los registros de las entidades demandadas la actora figuraba lisa
y llanamente como deudora de los créditos presuntamente otorgados, pero la situación no
era tan simple como resultaba de tales constancias pues se había producido una situación
litigiosa con motivo del otorgamiento de los créditos, que había dado lugar a una acción
penal por estafa promovida por la actora.

La Corte hizo lugar al hábeas data y dijo "... las constancias probatorias reunidas en la
causa permiten afirmar que se trata de una situación controvertida, respecto de la cual la
entidad bancaria inició un juicio ordinario ... mientras que la actora promovió una denuncia
por estafa, constituyéndose en particular damnificado, que dio lugar a un proceso penal en
el cual fue revocado por el tribunal de alzada el sobreseimiento que el juez de primera
instancia había dictado respecto de dos funcionarios de esa entidad con relación al
mencionado delito ... en tales condiciones, no puede calificarse de 'exacta' o 'actualizada'
una información que se limita a indicar sin ninguna aclaración o salvedad que la actora
mantiene una deuda con la mencionada entidad bancaria. Y, por ende ... asiste a aquélla, el
derecho a que tal información se actualice y complete a fin de que quede reflejado, del modo
más preciso posible, el estado de litigiosidad suscitado respecto de los créditos a los que se
ha hecho referencia" (371).

i. La legitimación colectiva

Esta temática sigue buscando su cauce y cada fallo es una fracción de un sendero de traza
irregular. Veamos los resultados obtenidos por tres legitimados colectivos: el Defensor del
Pueblo de la Nación, la Defensoría de la Ciudad de Buenos Aires y las asociaciones
particulares.

El primero fue derrotado cuando quiso representar colectivamente a todos los ahorristas
atrapados en el "corralito". En Defensor del Pueblo de la Nación c. Estado Nacional (372), la
Corte estableció las siguientes reglas sobre la legitimación colectiva:

"de la ampliación de los sujetos legitimados por la reforma constitucional de 1994, no se

sigue una automática aptitud para demandar, sin un examen previo de la existencia de una
cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción, en atención a que no ha sido
objeto de reforma la exigencia de que el Poder Judicial intervenga en el conocimiento y
decisión de 'causas'" (373).

"la ampliación del universo de los sujetos legitimados para accionar tras la reforma
constitucional de 1994 entre los que se encuentra el Defensor del Pueblo de la Nación no se
ha dado para la defensa de todo derecho, sino como medio para proteger derechos de
incidencia colectiva" (374)

"queda exceptuada de la legitimación del Defensor del Pueblo ... la protección de los
derechos que son de carácter patrimonial, puramente individuales, cuyo ejercicio y tutela
corresponde exclusivamente a cada uno de los potenciales afectados" (375).

"En el caso de autos lo que uniría a los sujetos es un 'problema común' y no la afectación a
un derecho de incidencia colectiva el que ... no resulta de una multiplicidad de derechos
subjetivos lesionados, sino de la incidencia del agravio en lo colectivo. Se está en presencia
de un interés sectorial, que no es más que la sumatoria de los derechos individuales de ese
grupo de personas (depositantes bancarios), calificado por la concurrencia de intereses
similares a todos ellos .... el que, por otra parte, se contrapone al interés de otros sectores
de la sociedad" (376).

Tampoco tuvo éxito la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires cuando quiso
impugnar judicialmente la resolución de la Secretaría de Comunicaciones que había
autorizado el cobro del servicio de informaciones "110" a los usuarios del servicio telefónico.

En Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Secretaría de Comunicaciones

(377), la Corte dijo: "... el defensor del pueblo de la Ciudad Autónoma está facultado para
promover acciones incluso en el fuero federal ... [pero] dicha facultad está limitada a la
actuación en juicio en defensa de los derechos individuales o colectivos ante los tribunales
de la justicia ordinaria de la Capital, o cuando las leyes nacionales o federales hayan sido
aplicadas en el ámbito local por órganos de esta última naturaleza, en los supuestos en que
dichas normas les hayan confiado su ejecución ... Por tanto, un órgano de control de la
administración de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuyas atribuciones derivan de la
legislatura local y que no constituye el representante de aquélla, ni tiene la personería legal
de los particulares afectados, ni constituye persona de existencia visible ni ideal, carece de
competencia constitucional para objetar los actos de las autoridades nacionales, y
eventualmente obtener su anulación" (378).

A su turno, las asociaciones han cosechado victorias y derrotas. "Mujeres por la Vida" (379)
fue reconocida como legitimada colectiva para promover un amparo contra el llamado
"Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable", aprobado por ley 25.673.
Según dijo la Corte remitiéndose al dictamen de la Procuración General: "... la actora es una
asociación entre cuyos fines se encuentra como surge de su estatuto organizativo promover
y defender el establecimiento de condiciones sociales que posibiliten y favorezcan la
efectiva prestación del derecho a la vida de la persona desde el momento de la concepción
y el goce del respeto de su dignidad intrínseca a lo largo de la vida ... circunstancia que
permite concluir que aquélla se encuentra legitimada para demandar como lo ha hecho"
(380).

En cambio la Asociación de Generadores de Energía Eléctrica de la República Argentina

(Ageera) c. Estado Nacional (381), no obtuvo reconocimiento de su invocada legitimación
colectiva para plantear judicialmente la nulidad de la resolución 406/03 de la Secretaría de
Energía, mediante la cual se estableció un mecanismo transitorio de asignación de recursos
para afrontar las acreencias de los agentes del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM). A juicio
de la Corte —remitiéndose al dictamen de la Procuración General— no puede fundarse tal
legitimación en el artículo 43 de la Constitución Nacional, pues "... los planteos de AGEERA
no están dirigidos a la protección del medio ambiente, o de la competencia, ni afectan la
relación de usuario o consumidor, ni de ningún otro derecho de incidencia colectiva en
general, sino que se debaten estrictamente cuestiones de carácter patrimonial puramente
individuales, cuyo ejercicio y tutela corresponde, en exclusiva, a cada uno de los potenciales
afectados y, por lo tanto, fuera del ámbito de la ampliación que ha realizado la citada norma
constitucional" (382).

VII. Los temas pendientes

Hasta aquí he reseñado los fallos en los cuales creo ver el perfil de la Corte Suprema que —
desde lo judicial— hoy nos gobierna. Esta reseña, sin embargo, sería incompleta, si dejara
de mencionar qué temas se encuentran pendientes, es decir, aquéllos en los cuales todavía
no hay consenso o, habiéndolo, se ha preferido postergar la decisión. Recordemos que la
Corte no está legalmente obligada a llevar —ni lleva— una agenda rigurosamente
cronológica, de modo tal que la elección entre dictar un fallo o postergarlo, también forma
parte de la toma de decisión.

Sin ahondar demasiado en la cuestión, hay tres temas institucionales pendientes: la

problemática de los decretos de necesidad y urgencia, la reducción del Consejo de la
Magistratura y el caso Patti, que si bien ya tiene como antecedente el caso Bussi (383),
resta saber si también se convertirá en un caso abstracto en lo individual y actual en lo
institucional como lo fue este último (384).

Entre los tremas económicos importantes, queda por resolver el del ajuste por inflación para
el pago del Impuesto a las Ganancias. Recordemos que la Corte ha dado importancia a este
tema pues en el leading case en el cual se debate la cuestión (385), se convocaron amicus
curiae.

VIII. Una síntesis

Cerraré esta reseña tratando de indicar simplemente cuáles son las líneas troncales de la
jurisprudencia actual de la Corte.

La primera de ellas, y probablemente la más notoria, es que nos encontramos ante un

Tribunal mucho más preocupado por la protección de los derechos no patrimoniales que de
los derechos patrimoniales. Si pudiera trazarse un paralelo con la Corte de los Estados
Unidos, diría que en su composición actual nuestra Corte —en términos generales— está
enderezada en el mismo rumbo que tomó el Tribunal norteamericano a partir de 1938
cuando en el caso United States v. Carolene Products Co. (386) y más específicamente la
nota de pie de página 4 del voto mayoritario elaborado por juez Harlan F. Stone, anunció que
ejercería un control constitucional muy estricto sobre las leyes que restringieran derechos no
económicos, en tanto que se aflojaría el ejercido sobre las leyes restrictivas de los derechos
económicos.

Sin embargo no debemos olvidar que la gran diferencia con la Corte de los Estados Unidos
está en las fuentes del derecho. En la Corte argentina se advierte una tendencia creciente a
fundar sus fallos en los precedentes internacionales, al punto que son éstos los que le
inducen a cambiar, incluso, los precedentes de la Corte de Alfonsín (387). La Corte de los
Estados Unidos, en cambio, ha sido y es indiferente ante el ius cogens.

A partir de esta división aparece, en primer lugar, el "derecho" de los delitos de lesa
humanidad, un capítulo aparte del ordenamiento jurídico, limitado a tales crímenes y con
reglas propias, que parecerían ser intransmisibles a otros campos. De hecho, comparemos
la fuerte limitación de las garantías constitucionales que se les impone a los autores de
estos delitos, con la abundancia de las mismas a favor de los acusados de delitos comunes
(388).

Fruto del acento puesto en la protección de los derechos no económicos, tenemos la

especial preocupación de la Corte por garantizar la igualdad ante las llamadas leyes
sospechosas de inconstitucionalidad (389); el reconocimiento a que una familia pueda vivir
unida (390) o el otorgamiento de la personería jurídica a la Asociación Lucha por la Identidad
Travesti (391). Asimismo, la menor preocupación por las cuestiones patrimoniales, tiene un
buen ejemplo en el caso Chiara Díaz sobre remuneración de los magistrados (392).

Asimismo frente a la colisión de dos derechos de contenido económico, se ha protegido a la

parte más débil. Esta inclinación es clara y manifiesta en los casos laborales como Aquino y
Vizzotti (393) y también en materia de seguridad social, bien que en este campo Badaro ha
sido más que prudente en la relación con el Congreso y el Poder Ejecutivo (394).

La doctrina de la emergencia no presenta mayores variantes. Luego del breve intermezzo

del caso San Luis (395), la Corte volvió por sus fueros en Bustos (396) y de allí en más las
restricciones económicas han sobrevivido con éxito.

Donde se advierte un cambio de rumbo es en el manejo de los límites de su competencia.

Los casos de competencia originaria y la declaración de inconstitucionalidad del recurso
ordinario en materia de seguridad social en el caso Itzcovich (397) señalan una clara
decisión de reducir el acceso al Tribunal.

También hay cambios en el procedimiento constitucional, pero aquí aparecen además

algunas rarezas. Por lo pronto advierto una fuerte imitación del procedimiento ante la Corte
de los Estados Unidos en el formato del recurso extraordinario y en la admisión de los
"amigos del tribunal". También se advierte esta misma tendencia en el nuevo régimen de
audiencias públicas, pero mientras la Corte argentina las convocará solamente "en ciertas
causas", la de los Estados Unidos lo hace en todas aquellas que serán resueltas por el
fondo, es decir, las que no son rechazadas en forma discrecional.

El control constitucional de oficio ha logrado finalmente mayoría (Banco Comercial de

Finanzas), pero no se conoce todavía la postura de todos los miembros actuales del
Tribunal, lo que genera cierta sensación de inestabilidad en este punto. Por su lado, las
leyes sospechosas de inconstitucionalidad imponen una carga probatoria que no puede ser
suplida con la presunción de validez de las normas legales (Hooft y Gottschau).

Un enclave en el cual podían esperarse cambios y no los ha habido es el amparo. La

jurisprudencia en este campo sigue sus cauces habituales. El hábeas corpus por el
contrario, se ha proyectado hacia el espacio de lo colectivo (Verbitsky).

Existe asimismo una tendencia a la judicialización, perceptible no sólo en la limitación de las

cuestiones políticas (398), sino en la restricción al ejercicio de la función jurisdiccional fuera
del Poder Judicial. El caso Angel Estrada es el mejor ejemplo de ello.

En cuanto a las rarezas, menciono las dos especies de casos abstractos que se han dado
en los casos Bussi y Asociación por los Derechos Civiles (399).

Finalmente, entre los temas institucionales que generan fricción de poderes y jurisdicciones,
la Corte como árbitro del sistema federal no ha tensado la cuerda a favor de nadie. Gobierno
federal y provincias han obtenido cada uno sus triunfos (400). En sus relaciones con los
otros poderes nacionales, el Tribunal ha dejado sentada su opinión, pero con mucha
prudencia (Bussi y Badaro). Sí, en cambio, ha evidenciado su enfrentamiento con el Consejo
de la Magistratura y le ha hecho sentir su peso en el caso de los jueces subrogantes (401).

Estas son las líneas principales que han sido trazadas en estos cuatro años y no hay dudas
de que son claras. Diré para concluir que más allá de los alineamientos que cada caso
produce, no se advierten disensos internos profundos, ni liderazgos marcados. Naturalmente
no he descripto un ciclo histórico cerrado, pues la Corte continúa bajo la actual
administración, pero me atrevo a decir que es razonable esperar cierta continuidad en ella,
pues los cambios inmediatos que puedan venir en su composición tendrán lugar por
sustracción dado que, como recordé al comienzo, existen en este momento dos sillones
supérstites que dejarán de existir cuando se produzcan esas vacantes. Es de desear
entonces que la constante histórica que liga los períodos de la Corte a los del Poder
Ejecutivo se interrumpa, para que esas vidas paralelas sean vidas separadas.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) B.O. 20-06-2003.

(2) El artículo 4° del Decreto dice: "Establécese que, producida una vacante en la CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, en un plazo máximo de TREINTA (30) días, se
publicará en el Boletín Oficial y en por lo menos DOS (2) diarios de circulación nacional,
durante TRES (3) días, el nombre y los antecedentes curriculares de la o las personas que
se encuentren en consideración para la cobertura de la vacancia. En simultáneo con tal
publicación se difundirá en la página oficial de la red informática del MINISTERIO DE
JUSTICIA, SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS".
(3) B.O. 18-12-2006.
(4) Recordemos que el gobierno de Néstor Kirchner se divide en dos períodos. El primero
corre entre el 25-05-03 y el 09-12-03. Durante esta primera etapa el Presidente completó el
período del presidente De la Rúa, conforme lo previsto por la Ley de Acefalía reformada por
ley 25.716 (B.O. 08-01-03) (Adla, LXIII-A, 53). Esta última prevé que, una vez electos los
nuevos candidatos a Presidente y Vicepresidente, éstos deben asumir los cargos acéfalos
(artículo 4°). El segundo período, que corre entre el 10-12-03 y el 10-12-07, es el que
podríamos llamar "propio", de la fórmula Kirchner-Scioli.
(5) Todos los antecedentes curriculares que se consignan aquí han sido tomados del sitio
oficial del Tribunal: www.csjn.gov.ar
(6) Fue convencional constituyente y diputado de la Ciudad de Buenos Aires.
(7) Fallos 12:134 (1872).
(8) L.733.XLII; 13-02-2007.
(9) Requirieron así que: 1°) se determinara que los hechos que denuncian afectan la
garantía del derecho a la vida y a la integridad física de los internos alojados en las tres
unidades carcelarias mendocinas; 2°) se estableciera que el Estado nacional y la Provincia
demandada son los sujetos obligados a garantizar la vigencia de esos derechos y a cumplir
las recomendaciones y decisiones adoptadas al respecto por la Comisión y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y 3°) se fijara un plazo máximo para que dichas
decisiones sean cumplidas en su totalidad.
(10) Resolución del 20-03-2007.
(11) Ver resolución de fecha 13-02-2007.
(12) Dijo la Corte "... la gravedad de la reiteración de los hechos que se denuncian, la
ausencia de control y dominio adecuado en la Penitenciaria presupuestos de la existencia
de aquéllos, exigen de la Corte el ejercicio del control encomendado a la justicia sobre las
actividades de los otros poderes del Estado, más allá de la decisión que pueda recaer en el
momento en que se expida sobre su competencia ... pues le corresponde al Poder Judicial
de la Nación buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar
que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar
justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento. No debe
verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que hace es tender
a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos pueden estar
lesionados ... en la sentencia dictada el 30 de marzo de 2006, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos le indicó al Estado Argentino que las razones de derecho interno no
podían justificar la falta de adopción de las medidas conducentes para superar la situación
existente ... Frente a ello, y a las consecuencias que para el Estado Argentino puede traer
aparejada la subsistencia y falta de control de las condiciones de detención que se
denuncian, la participación de este Tribunal no puede ser vista más que como la mejor
realización del funcionamiento del sistema representativo, republicano y federal que rige a la
Nación y al que las autoridades todas se deben someter ... De tal manera, el Tribunal como
custodio que es de las garantías constitucionales, y en atención a la falta de resultados
obtenidos con relación a la orden dada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
se ve en la ineludible obligación de, intimar al Estado Nacional a que en el plazo de veinte
días adopte las medidas que pongan fin a la situación que se vive en las unidades
carcelarias de la Provincia de Mendoza, y de tomar las medidas que se indicarán en la parte
dispositiva de esta sentencia". Agrego el subrayado.
(13) D. 587. XLIII, 18-09-2007.
(14) Fallos 329:759 (2006) (LA LEY, 2006-B, 598).
(15) Fallos 329 en p. 766.
(16) Idem anterior.
(17) Fallos 310:1074 (1987) (LA LEY, 1987-E, 166).
(18) Fallos 315:2309 (1992) (LA LEY, 1993-B, 97).
(19) Fallos 329:759 (2006) (LA LEY, 2006-C, 172).
(20) Álvarez Cañedo c. Provincia de Buenos Aires, A.285.XLII; Gatica c. Provincia de
Buenos Aires, G.3024.XXXVIII; Möhlinger c. Provincia de Corrientes, M.3361.XLI; Olivo c.
Provincia de San Luis, O.24.XLI; Perret c. Provincia de Buenos Aires, P.520.XXXVII; Pezza
c. Provincia de Córdoba, P.834.XXXIX; Platt c. Provincia de Córdoba, P.1256.XLI; Ramos c.
Provincia de Córdoba, R.421.XXXIII; Rodríguez Rey c. Provincia de Tucumán, R.1256.XLI;
Sociedad Anónima Agrícola Ganadera Nehuen c. Provincia de Buenos Aires, S.210.XL;
Vallejos c. Provincia de Santa Fe, V.255.XLI.
(21) "... adquiere un valor decisivo la evidencia empírica que demuestra que el criterio
empleado a partir de 1992 para discernir la presencia de una "causa civil" ha tenido, como
consecuencia de su amplia formulación semántica, una significativa expansión en el ámbito
de la competencia originaria del Tribunal de procesos de esta naturaleza, caracterizados por
una gran diversidad de temas fácticos y jurídicos concernientes a la responsabilidad
patrimonial de los estados de provincia por la llamada falta de servicio, o regulados por el
derecho común y el derecho público local, con la consecuente afectación de los siempre
limitados recursos humanos y materiales existentes que en gran medida están siendo
destinados al conocimiento y decisión de asuntos que, por su naturaleza y más allá de su
fuente, son ajenos a la trascendente e insustituible atribución institucional de este Tribunal
como intérprete final de la Constitucional Nacional y custodio último de las garantías
superiores reconocidas en dicha Ley Suprema". Fallos 329 en pp. 765-766.
(22) "... quedan excluidos de[l]... concepto [de causa civil] los supuestos en los que, a pesar
de demandarse restituciones, compensaciones o indemnizaciones de carácter civil, se
requiere para su solución la aplicación de normas de derecho público provincial o el examen
o revisión, en sentido estricto, de actos administrativos, legislativos o judiciales de las
provincias en los que éstas procedieron dentro de las facultades propias reconocidas por los
arts. 121 y sgtes. de la Constitución Nacional ... La pretensión procesal subsume el caso,
entonces, en un supuesto de responsabilidad extracontractual del Estado local por la
presunta "falta de servicio" en que habría incurrido un órgano de la Provincia de Buenos
Aires derivada del cumplimiento irregular de las funciones estatales que le son propias".
Fallos 329 en p. 768.
(23) Contreras c. Provincia de Buenos Aires, C.4500.XLI, 18-04-06 (RCyS, 2006-924);
Valenzuela c. Provincia de Buenos Aires, V.625XLI, 19-12-06; Castañares c. Provincia de
Buenos Aires, C.1367.XLII, 29-05-07.
(24) Galfetti de Chalbaud c. Provincia de Santa Fe, Z.110.XLI, 09-05-06; Ayerza c. Provincia
de Buenos Aires, A.2269.XXXVIII, 23-05-06 (DJ, 2007-1-104); Polerio c. Provincia de
Buenos Aires, P.2103.XXXVIII, 14-11-06.
(25) Aguilar c. Rey, A.820.XXXIX, 30-05-06.
(26) Pierini de Pochat c. Provincia de La Rioja, P.436.XXV, 30-05-06.
(27) Ledesma c. Provincia de Santiago del Estero, L.171.XLI, 11-07-06; Márquez Bello c.
Provincia de Santa Cruz, M.96.XL, 03-05-07.
(28) Valle Gonzalo c. Provincia de Santa Fe, V.1269.XL, 11-07-06.
(29) Blackie c. Provincia de Córdoba, B.798.XXXVI, 08-08-06.
(30) Gómez c. Provincia del Chubut, G.1860.XL, 15-08-06.
(31) Vernengo Prack c. Provincia de Buenos Aires, V. 1264. XXXVIII, 04-07-06.
(32) Santillán c. Provincia de Buenos Aires, S.1176.XL, 24-10-06.
(33) Godoy c. Provincia de Buenos Aires, G.454.XLI, 21-11-06.
(34) Fallos 327:1034 (2004) y Fallos 327:1051 (2004) (IMP, 2004-A, 531).
(35) Sin entrar en los detalles del caso, pues no son relevantes para este trabajo, se
planteaba allí que el art. 216, inciso a) del Código Fiscal de Neuquén era inconstitucional, en
cuanto contradecía lo establecido en el artículo 9, inc. b), primera parte y apartado II) de la
Ley de Coparticipación Federal de Impuestos.
(36) Esso Petrolera Argentina S.R.L. c. Provincia de Entre Ríos, E. 492. XXXVIII, 13-06-06
(DJ, 2006-3-33); Petrobras Energía S.A. c. Provincia de Entre Ríos, P. 2280. XXXVIII, 05-06-
07; Volkswagen S.A. de Ahorro y Préstamo Para Fines Determinados c. Provincia de Salta,
V.395.XXXVI, 12-06-07.
(37) Fallos 329:783 (2006).
(38) "... para que surja la competencia originaria del Tribunal ratione materiae, resulta
necesario que el contenido del tema que se somete a la decisión sea predominantemente de
carácter federal, de modo que no se planteen también cuestiones de índole local que traigan
aparejada la necesidad de hacer mérito de éstas, pues tal extremo importaría un obstáculo
insalvable a la competencia en examen ... No obsta a lo expuesto el hecho de que los
derechos que se dicen vulnerados se encuentren garantizados por la Constitución Nacional,
toda vez que el tratamiento oportuno por parte de la Corte de los aspectos federales que el
litigio pueda abarcar, y su consiguiente tutela, deberá procurarse por vía del recurso
extraordinario". Fallos 329 en p. 787-788.
(39) Fallos 329:5675 (2006).
(40) "... la cuestión federal no es la predominante en la causa pues ... la materia del pleito no
resulta exclusivamente federal, en tanto la actora efectúa un planteamiento conjunto de un
asunto de naturaleza federal con uno de orden local, ya que está directa e inmediatamente
relacionado, de manera sustancial, con la aplicación e interpretación de normas que integran
el derecho público provincial, el Código Tributario de la Provincia de Tucumán". Punto II. Las
negritas son del original.
(41) Los casos emblemáticos de esta corriente fueron Mayoraz de Arroyo c. Nación
Argentina, Fallos 299:132 (1977) y Centurión de Vedoya c. Provincia de Misiones, Fallos
305:441 (1983).
(42) Fallos 329:2316 (2006) (LA LEY, 2006-D, 281).
(43) Según las describe el fallo en su considerando 6°, las pretensiones son las siguientes:
"... La primera reclamación se refiere al resarcimiento de la lesión de bienes individuales,
cuyos legitimados activos son las personas que se detallan en el considerando primero, y
que reclaman por el resarcimiento de los daños a las personas y al patrimonio que sufren
como consecuencia indirecta de la agresión al ambiente (punto 6. fs. 56 vta./75). La
segunda pretensión tiene por objeto la defensa del bien de incidencia colectiva, configurado
por el ambiente (fs. 75/76)". Fallos 329, en p. 2327.
(44) "... el art.7° de la ley 25.675 (Adla, LXIII-A, 4) prevé la competencia federal cuando se
trata de la degradación o contaminación de recursos ambientales interjurisdiccionales,
hipótesis que se verifica en el sub lite en la medida en que, por un lado, están involucradas
más de una jurisdicción estatal; y en que, por el otro, dos de las pretensiones promovidas
tienen en mira ese presupuesto atributivo de competencia la degradación o contaminación
de recursos ambientales al perseguir la recomposición y el resarcimiento del daño de
incidencia colectiva, que es el único reglado y alcanzado por este estatuto especial". Fallos
329, en p. 2327-2329.
(45) Fallos 329, en p. 2332.
(46) Entre ellas: Rico c. Provincia de Buenos Aires, R.1427.XLI, 15-08-06; Tabossi c.
Provincia de Buenos Aires, T.887.XLI, 18-10-06; Godoy c. Provincia de Buenos Aires,
G.454.XLI, 21-11-06; Cannavo c. Provincia de Buenos Aires, C.478.XLII, 12-12-06;
Valenzuela c. Provincia de Buenos Aires, V.625.XLI, 19-12-06; Odano c. Estado Nacional,
O.201.XLI, 27-12-06; Becce c. Provincia de Buenos Aires, B.1872.XLII, 12-06-07; Silberman
c. Provincia de Entre Ríos, S.805.XL, 26-06-07.
(47) A.216.XXXVIII, 12-06-07.
(48) B.O. 30-03-1995.
(49) Fallos 328:566 (2005) (LA LEY, 2005-F, 362).
(50) Me ocuparé de estos fundamentos en § 5. c.
(51) Fallos 328 en p. 588.
(52) Ángel Estrada y Cía. S.A. c. Resolución 71/96 Secretaría de Energía y Puertos, Fallos
328-651 (2005).
(53) Aquí se trataba del Ente Nacional Regulador de la Energía Eléctrica (ENRE).
(54) Votaron en la mayoría los jueces Petracchi, Belluscio (por su voto), Boggiano,
Maqueda, Highton de Nolasco, Lorenzeti y Argibay (en disidencia parcial). El juez Fayt
sostuvo la improcedencia de los recursos extraordinarios por ausencia de sentencia
definitiva y el juez Zaffaroni votó por la confirmación de la sentencia apelada.
(55) Ver considerando 16, tercer párrafo.
(56) Desde sus primeros fallos la Corte ha sostenido que los tribunales arbitrales libremente
pactados por las partes, no constituyen el "tribunal de justicia" requerido para abrir la vía
extraordinaria. Patrón de la Goleta Nueva Angelita c. Capitán del Iron King, Fallos 4:291
(1867); Muzlera de Machado c. Sucesión de Juan B. Iturraspe, Fallos 118:247 (1913); Martín
y Cía. Ltda.. c. Erazo, Fallos 208:497 (1947); Vicri Fábrica de Vidrios Planos S.R.L., Fallos
241:203 (1958); Genisetto de Giacomone c. Giacomone, Fallos 250-408 (1961); Pedraza c.
Pedraza de Molina, Fallos 255:13 (1963); Capdevielle Kay y Cia. S.A. c. Bunge y Born Ltda..
S.A., Fallos 259:145 (1964); De Caro c. R.J.R. Caputo S.A., Fallos 274:323 (1969); YPF c.
Propietarios del Buque Sea Urchin, Fallos 281:289 (1971); Icer S.A. c. Molinos Florencia
S.A., Fallos 296:230 (1976). Se ha admitido el recurso extraordinario en cambio en los casos
de jurisdicción arbitral obligatoria: Cantiello c. Copet, Fallos 27:442 (1970).
(57) Cacchione c. Urbaser Argentina S.A., Fallos 329:3399 (2006).
(58) Fallos 327:4734 (2004) (La Ley Online).
(59) Es evidente que la magnitud del monto debatido permitía la apertura del recurso
ordinario.
(60) L. 358. XXXVIII, 06-03-2007.
(61) Considerando 7°. Luego en el mismo considerando se agrega: "No hay argumento
alguno que permita que funcionarios dependientes del poder ejecutivo y sometidos a sus
órdenes, apliquen leyes penales; sólo pueden actuar en estado de necesidad y en los
estrictos límites que para ésta marca el propio código penal. Si la competencia de estos
tribunales emerge de la condición de comandante en jefe del presidente de la República (art.
99, inc. 12, Constitución Nacional) se trata de competencia administrativa y, siendo tal, no
tiene jurisdicción penal, pues expresamente carece de ella el presidente de la República
(arts. 23, 29 y 109 constitucionales): si carece de ella el titular del poder ejecutivo, no
pueden tenerla sus subordinados".
(62) Fallos 329:385 (2006).
(63) Fallos 329, en p. 400.
(64) Idem.
(65) Idem.
(66) Fallos 329 en p. 401.
(67) Benítez Cruz c. Estado Nacional, Fallos 329:872 (2006) (DJ, 2006-2-972). Arrabal de
Canals c. Ministerio de Justicia, Fallos 329:2361 (2006).
(68) Fallos 329:1092 (2006).
(69) Fallos 329 en p. 1110.
(70) Idem.
(71) R. 1309. XLII, 23 de mayo de 2007.
(72) Considerando 14.
(73) Considerando 19.
(74) "... los jueces subrogantes cuya designación haya sido efectuada sobre la base del
régimen que aquí se declara inconstitucional, continuarán en el ejercicio de su cargo y su
actuación jurisdiccional será considerada válida hasta que cesen las razones que originaron
su nombramiento o hasta que sean reemplazados o ratificados mediante un procedimiento
constitucionalmente válido, según las pautas fijadas en el presente. En ningún caso dichos
subrogantes podrán continuar en funciones más allá del término de un año, contado a partir
de la notificación de este pronunciamiento, lapso durante el cual el Congreso y el Poder
Ejecutivo, en ejercicio de sus atribuciones, procedan a establecer un sistema definitivo sobre
la materia en debate con estricta observancia de los parámetros constitucionales ya
examinados". Considerando 22°.
(75) Bussi c. Estado Nacional - Congreso de la Nación, Fallos 324:3358 (2001) (LA LEY,
2001-F, 457).
(76) Bussi c. Estado Nacional - Congreso de la Nación, Fallos 326:4468 (2003) (LA LEY,
2004-D, 3).
(77) Bussi c. Estado Nacional - Congreso de la Nación, B.903.XL, 13-07-2007.
(78) Considerando 3°.
(79) Ídem.
(80) Considerando 6°.
(81) "La primera cuestión a dilucidar es si la Constitución otorga competencia a la Cámara
de Diputados para rechazar un título ... fundándose en la ausencia de idoneidad [del
diputado electo] o en su 'inhabilidad moral'. Cuando la Constitución, en su art. 48, regula los
requisitos necesarios para ser diputado de la Nación no requiere la idoneidad ni calidades
morales. La Cámara, como juez, no puede agregar nuevos requerimientos que la
Constitución no contempla. Pero aun cuando se sostuviera que la idoneidad es un requisito
para los cargos electivos, no sería la Cámara sino el Pueblo de la Nación el juez de esa
calidad ... el pueblo es la fuente originaria de la soberanía y el modo de ponerla en ejercicio
es el voto de los ciudadanos a efectos de constituir directa o indirectamente a las
autoridades de la Nación ... De allí la fundamental importancia de respetar el sentido de la
elección popular, impidiendo paralelamente el establecimiento ex post facto de 'requisitos' no
contemplados en ninguna reglamentación ... no se ha otorgado al Congreso un poder para
negar la incorporación a un candidato electo, basándose en valoraciones materiales como la
falta de idoneidad o la inhabilidad moral... los graves hechos que imputan al diputado electo
deben ser motivo de un proceso judicial, porque todos los ciudadanos tiene la garantía del
debido proceso. No hay una incapacidad de derecho para las personas que hayan tenido
una actuación histórica determinada, ya que el impedimento deviene, necesariamente, de
una condena judicial por un delito. Las consecuencias que se derivan del estado de
inocencia no podrían ser obviadas mediante el recurso de sustituir los efectos de la condena
penal, por apelaciones a las calidades morales del sujeto ... no aplicar estas garantías y
sostener que existe un poder para rechazar el título de toda persona que viola "la ética
republicana´ puede tener consecuencias gravísimas para el mismo sistema que se dice
proteger. Los que hoy se consideran satisfechos porque comparten el criterio de la mayoría,
pueden ser afectados por esas decisiones cuando cambien las proporciones".
Considerandos 7°, 9° y 10.
(82) Di mi opinión con ocasión del caso Patti, análogo al de Bussi. Ver BIANCHI, Alberto B.:
La Cámara de Diputados no es un club privado, LA LEY, 2006-C, 1471.
(83) D. 1305. XLII; 20-03-2007.
(84) Considerandos 3°, 4° y 13.
(85) C. 1675. XLIII; 13-11-2007.
(86) Fallos 327:3610 (2004) (LA LEY, 2004-F, 132).
(87) Ley 24.557; B.O. 04-10-95 (Adla, LV-E, 5865).
(88) Fallos 327 en p. 3625.
(89) En disidencia votaron los jueces Petracchi y Maqueda.
(90) Fallos 326:3899 (2003) (LA LEY, 2004-D, 267).
(91) Fallos 326 en p. 3911.
(92) B. 166. XL, 11-12-2007.
(93) Ver Municipalidad de San Luis c. Provincia de San Luis, Fallos 324:2315 (2001) (La Ley
Online) y Partido Justicialista Distrito San Luis c. Municipalidad de San Luis, Fallos 327:3510
(2004).
(94) M. 747. XLIII; 11-07-2007.
(95) Ver § 2. b.i.
(96) Fallos 329:2316 (2006) (LA LEY, 2006-D, 88).
(97) "La tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los
ciudadanos tienen respecto del cuidado de los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna, de
los suelos colindantes, de la atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos
ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras,
porque el daño que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí mismo. La
mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque es un
bien que pertenece a la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular energía
con que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales".
Fallos 329 en p. 2334.
(98) V. 1015. XXXIX, 17-04-2007.
(99) Fallos 329:3493 (2006) (LA LEY, 2006-F, 419).
(100) Considerando 23.
(101) Considerando 15.
(102) Ver § 3. en especial 3. f.
(103) B.O. 07-11-2003. Modificada por la ley 25.908 (B.O. 13-07-2004) (Adla, LXIV-D, 4149)
y reglamentada por el decreto 1284/2003 (B.O. 22-12-2003) (Adla, LXIV-A, 196).
(104) B.O. 29-11-2006.
(105) G. 88. XLII, 03-07-2007.
(106) Considerandos 9°, 12, 13-17.
(107) S. 499. XXXIX, 14-08-2007.
(108) Ver considerando 3°.
(109) Considerandos 8° y 9°.
(110) G.1075.XLIII; 09-10-2007.
(111) "... en el caso en examen se configura una situación de gravedad institucional que
habilita la competencia extraordinaria de esta Corte, pues incurriendo en un excesivo rigor
formal que descalifica el fallo por arbitrario (Fallos: 238:550 —LA LEY, 89-412—; 247:176,
entre otros) se ha negado a una alianza transitoria el libre ejercicio de la atribución
constitucional de postular candidatos a cargos públicos electivos ... ello es lo que ocurre en
la especie, en que se discute si la presentación fue extemporánea por veinte minutos"
Considerandos 3° y 4°.
(112) Ver considerando 2°.
(113) Fallos 328:3399 (2005) (LA LEY, 2005-E, 657).
(114) Fallos 328, en p. 3428.
(115) Fallos 328, en p. 3444.
(116) Fallos 328:2740 (2005) (LA LEY, 2005-E, 712).
(117) Fallos 328 en p. 2740-2741.
(118) Fallos 327:3312 (2004).
(119) Fallos 328:1268 (2005) (LA LEY, 2005-C, 583).
(120) Fallos 328:2056 (2005) (LA LEY, 2005-E, 331).
(121) D.1682.XL; 11-07-2007.
(122) M.2333.XLII; 13-07-2007.
(123) Ratificado por ley 25.390; B.O. 23-01-2001 (Adla, LXI-A, 48).
(124) El artículo 7 del Estatuto de Roma dice: "A los efectos del presente Estatuto, se
entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se
cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con
conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o
traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en
violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación,
esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier
otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o
colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos,
culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente
reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con
cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia
de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos
inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten
gravemente contra la integridad física o la salud mental o física".
(125) Fallos 327 en p. 3350.
(126) "La distinción [entre delitos comunes y delitos de lesa humanidad] tiene su punto de
partida en que los crímenes de lesa humanidad no lesionan sólo a la víctima que ve
cercenados por el delito sus derechos básicos, sino que también implican una lesión a toda
la humanidad como conjunto. Esta es la característica que fundamenta, entre otras cosas, la
jurisdicción universal de este tipo de crímenes. El autor comete un crimen contra toda la
humanidad, no sólo contra su víctima directa".
(127) Fallos 327 en p. 3354.
(128) Con votos disidentes de Belluscio, Fayt y Vázquez.
(129) "... el formar parte de un grupo de dedicado a perpetrar estos hechos,
independientemente del rol funcional que se ocupe, también es un crimen de lesa
humanidad". Fallos 327 en p. 3352.
(130) La Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad, incorporada al derecho argentino por medio de la ley 25.778
(B.O. 03-09-2003) (Adla, LXIII-E, 3843).
(131) Fallos 327, en pp. 3355-3356.
(132) Fallos 238 en pp. 1281-1298.
(133) Hay en la sentencia un evidente esfuerzo interpretativo para llegar a esta conclusión.
El Procurador General, por el contrario, había encontrado hechos interruptivos de la
prescripción. Ver el cap. VIII del dictamen en Fallos 328, pp. 1294 y ss.
(134) El Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas cometidos
con Bombas, incorporado al derecho argentino por medio de la ley 25.762 (B.O. 11-08-2003)
(ADLA, LXIII-D, 3830).
(135) Recordemos de paso que el artículo 39 de nuestra Constitución sanciona con la
nulidad insanable los "actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático"
y establece la imprescriptibilidad de las acciones (civiles y penales) que de ellos se deriven.
Pero a juicio del Tribunal "... no es claro que esa cláusula [del artículo 39] contemplara
supuestos como el de autos y, menos aún, si es factible su aplicación retroactiva". Fallos
328 en p. 1307.
(136) En disidencia votó Carlos S. Fayt.
(137) Ley 23.492; B.O. 29-12-1986 (Adla, XLVII-A, 192).
(138) Ley 23.521; B.O. 09-06-1987 (Adla, XLVII-B, 1548).
(139) De hecho, el Procurador General Nicolás Becerra, dictaminó en agosto de 2002; ver
Fallos 328, en pp. 2105-2144. Luego de produjo un segundo dictamen de su sucesor,
fechado el 5 de mayo de 2005, ver Fallos 328, en pp. 2144-2171.
(140) B.O. 03-09-2003.
(141) Ver los casos que cito en BIANCHI, Alberto B.: Control de Constitucionalidad, 2ª
edición, Abaco, Buenos Aires, 2002, T. 2, p. 209 y ss.
(142) Uno de los casos emblemáticos, en mi opinión, fue la declaración de
inconstitucionalidad del artículo 64 de la ley 2393 -que prohibía la disolución del vínculo
matrimonial- en el caso Sejean c. Zaks de Sejean, Fallos 308:2268 (1986) (LA LEY, 1986-E,
648). La ley 2393 (Adla, 1881-1888, 497) tenía casi un siglo de vigencia y fue aplicada
infinidad de veces, antes de ser declarada inconstitucional.
(143) Ver los casos citados en nota 146.
(144) Que desde ese momento hasta el presente, el derecho argentino ha sufrido
modificaciones fundamentales que imponen la revisión de lo resuelto en esa ocasión. Así, la
progresiva evolución del derecho internacional de los derechos humanos -con el rango
establecido por el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional- ya no autoriza al Estado a
tomar decisiones sobre la base de ponderaciones de esas características, cuya
consecuencia sea la renuncia a la persecución penal de delitos de lesa humanidad, en pos
de una convivencia social pacífica apoyada en el olvido de hechos de esa naturaleza",
Fallos 328, en p. 2182.
(145) B.O. 17-04-98.
(146) La ley de Punto Final, fue aplicada en Julia J. Jofré, Fallos 311:80 (1988) y la de
Obediencia Debida fue convalidada en Ramón J. Camps, Fallos 310:1162 (1987) (LA LEY,
1987-D, 185), con la única disidencia, en ambos casos, de Jorge Bacqué. El precedente
Camps luego fue aplicado por la Corte en: José Antonio Raffo, Fallos 311:600 (1988);
Fermín Rivera, Fallos 311:709 (1988); Luciano Benjamín Menéndez, Fallos 311:715 (1988),
Santiago Omar Riveros, Fallos 311:739 (1988); Gervasio Mecca, Fallos 311:742 (1988);
Marta Rosa Agüero, Fallos 311:816 (1988); Julián Gazari Barroso, Fallos 311:840 (1988);
Andrés A. Ferrero, Fallos 311:887 (1988); Agustín Feced, Fallos 311:890 (1988); Luciano
Adolfo Jáuregui, Fallos 311:896 (1988); Mirta Juárez, Fallos 311:899 (1988), Carlos J.
Suárez Mason Fallos, 311:1042 (1988); Juan Carlos Trimarco, Fallos 311:1085 (1988);
Mirtha Mántaras, Fallos 311:1114 (1988); Horacio José Marinoni, Fallos 311:2445 (1988);
José Alberto López, Fallos 311:2589 (1988); Sonia Beatriz González, Fallos 312:79 (1989);
Argentino Ríos, Fallos 312:111 (1989); Carlos A. Ramírez, Fallos 312:1334 (1989), etc.
(147) "... Por cierto, sería posible encontrar diversos argumentos para distinguir uno y otro
caso, pero tales distinciones serían puramente anecdóticas. Así, por ejemplo, la situación
que generó las leyes peruanas y su texto no son, por cierto, "exactamente" iguales a las de
punto final y obediencia debida. Sin embargo, a los fines de determinar la compatibilidad de
dichas leyes con el derecho internacional de los derechos humanos, no es esto lo que
importa. Lo decisivo aquí es, en cambio, que las leyes de punto final y de obediencia debida
presentan los mismos vicios que llevaron a la Corte Interamericana a rechazar las leyes
peruanas de "autoamnistía". Pues, en idéntica medida, ambas constituyen leyes ad hoc,
cuya finalidad es la de evitar la persecución de lesiones graves a los derechos humanos ...
lo que indujo al tribunal interamericano a descalificar dichas reglas no fue tanto que el
régimen haya intentado beneficiarse a sí mismo, en forma directa, con la impunidad de los
delitos que él mismo cometió (a la manera de lo ocurrido en nuestro país con la ley de facto
22.924 —Adla, XLIII-D, 3831—). Antes bien, el vicio fundamental no deriva tanto del hecho
de que se trate de un perdón dictado por el propio ofensor o del carácter de facto o no del
gobierno que las dicta, sino que son razones materiales las que imponen la anulación de
leyes de estas características. Por lo tanto, resulta claro que también deben quedar
alcanzadas aquellas leyes dictadas por regímenes ulteriores que otorgan impunidad a
aquellos autores que pertenecían al régimen anterior, e infringen, de este modo, el propio
deber de perseguir penalmente las violaciones a los derechos humanos". Fallos 328 en pp.
2186-2187.
(148) Fallos 328, en p. 2180.
(149) Votaron seis jueces. En mayoría lo hicieron Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de
Nolasco, Juan Carlos Maqueda y Raul Zaffaroni. En disidencia votaron Carlos S. Fayt y
Carmen L. Argibay.
(150) Contra la decisión de la Cámara Federal se planteó un recurso extraordinario que fue
rechazado por la Corte con argumentos procesales. Fallos 313:1392 (1990).
(151) Dice la Corte: "... en esa misma senda (la del derecho internacional humanitario) y en
base al mismo plexo normativo antes expuesto, producto de una hermenéutica de normas y
jurisprudencia nacional e internacional, le corresponde a esta Corte declarar la imposibilidad
constitucional de indultar a autores y partícipes de esa clase de delitos, pues dicho acto de
gobierno conlleva de modo inescindible la renuncia a la verdad, a la investigación, a la
comprobación de los hechos, a la identificación de sus autores y a la desarticulación de los
medios y recursos eficaces para evitar la impunidad ... El indulto ... importa la indulgencia, la
clemencia, la gracia, el perdón social, ejercido por el órgano del jefe del Estado, a favor de
aquellas personas a cuyo respecto las leyes penales, en su aplicación a casos concretos,
resultan de una severidad imprevista y desproporcionada ... [pero] ... lo cierto es que los
delitos que implican una violación de los más elementales principios de convivencia humana
civilizada, quedan inmunizados de decisiones discrecionales de cualquiera de los poderes
del Estado que diluyan los efectivos remedios de los que debe disponer el Estado para
obtener el castigo. Por ello 'tratándose el sub lite de la investigación de esa clase de delitos,
cualquiera sea la amplitud que tenga el instituto del indulto, él resulta una potestad
inoponible para este tipo de proceso', pues para el supuesto que se indultara a procesados
partícipes de cometer delitos de lesa humanidad, ello implicaría contravenir el deber
internacional que tiene el Estado de investigar, y de establecer las responsabilidades y
sanción; del mismo modo, si se trata de indultos a condenados, igualmente se contraviene el
deber que tiene el Estado de aplicar sanciones adecuadas a la naturaleza de tales
crímenes. Por tal razón, resulta inocuo para la resolución del caso que hoy esta Corte entre
a analizar si la facultad de indultar prevista en el art. 99 de la Constitución Nacional abarca a
los procesados o no, o si tiene características similares a la amnistía o no, 'pues en definitiva
dicha potestad del Poder Ejecutivo, así como las amnistías, quedan reservadas para delitos
de distinta naturaleza que los que se investigan en el sub lite ... desde esta perspectiva
resulta claro que las garantías constitucionales de cosa juzgada y ne bis in idem, invocadas
por los imputados en su defensa, tienen una dimensión que requiere algunas precisiones' ...
la garantía de la cosa juzgada ha sido reconocida por nuestros tribunales como una
derivación implícita de diferentes cláusulas de la Constitución Nacional ... [pero] más allá de
cuáles son los contornos precisos de la garantía que prohíbe el doble juzgamiento respecto
de delitos comunes, en el derecho humanitario internacional los principios de interpretación
axiológicos adquieren plena preeminencia, tanto al definir la garantía del ne bis in idem
como la cosa jugada. Ello así en la medida en que tanto los estatutos de los tribunales
penales internacionales como los principios que inspiran la jurisdicción universal, tienden a
asegurar que no queden impunes hechos aberrantes. Por ello, sin perjuicio de dar prioridad
a las autoridades nacionales para llevar a cabo los procesos, si tales procesos locales se
transforman en subterfugios inspirados en impunidad, entra a jugar la jurisdicción subsidiaria
del derecho penal internacional con un nuevo proceso". Considerandos 29 a 35. Agrego
comillas simples.
(152) R. 350. XLI; 04-09-2007.
(153) Para el caso el art. 9° de la ley 13.478 (Adla, VIII-208) y sus modificatorias.
(154) Considerando 3°.
(155) "... los recaudos para acceder al beneficio que han sido puestos de manifiesto, son
muestra más que elocuente de que éste fue previsto para cubrir contingencias sociales
absolutamente extremas, vale decir, situaciones que ponen en juego, de manera palpable y
potente, la 'subsistencia' misma de la persona humana, de una persona carente de 'recursos
o amparo' ... no cabe duda alguna que sumar a dichos críticos requerimientos un lapso de
residencia, en el caso, de 20 años ...implica, puesto que la subsistencia no puede esperar,
un liso y llano desconocimiento del derecho a la seguridad social ... en grado tal que
compromete el derecho a la vida, primer derecho de la persona humana que resulta
reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y cuya garantía, mediante 'acciones
positivas', resulta una 'obligación impostergable' de las autoridades públicas ... En esencia,
el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no
ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el
acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna ... Los Estados tienen la
obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se
produzcan violaciones de ese derecho básico ... de consiguiente, se torna inoficioso el
estudio del eventual menoscabo que la norma cuestionada podría producir a otros derechos
humanos argüidos por la apelante ...". Consid. 6° a 9°.
(156) Orlando c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 328:1708 (2005); Sánchez c. Estado
Nacional, Fallos 328:4640 (2005); Floreancig c. Nación Argentina, Fallos 329:2552 (2006).
(157) Barria c. Provincia de Chubut y Estado Nacional, Fallos 329:1226 (2006).
(158) B.O. 08-03-1995.
(159) B.O. 20-01-1989.
(160) B.O. 20-01-1989.
(161) B.O. 02-01-1997.
(162) Cambiaso Péres de Nealon c. Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas
(CEMIC), C. 595. XLI, 28-08-2007
(163) Reynoso c. I.N.S.S.J.P., Fallos 329:1638 (2006) (LA LEY, 2006-D, 638).
(164) Dijo la Procuración General a cuyo dictamen se remitió la Corte: "... cabe señalar que,
si bien los anexos del PMO establecen la cobertura de sólo el 40% del Ampliactil, y no
contemplan la provisión de pañales descartables, lo cierto es que tales especificaciones
resultan complementarias y subsidiarias y, por lo tanto, deben interpretarse en razonable
armonía con el principio general que emana del artículo 1° del Decreto 486/2002 en cuanto
-aún en el marco de la emergencia sanitaria-, garantiza a la población el acceso a los bienes
y servicios básicos para la conservación de la salud ... En este contexto, es inevitable tener
en cuenta que la actora ... es una anciana de 75 años ... [a quien] los medicamentos le son
absolutamente indispensables, así como los pañales descartables ... como única forma de
continuar con una vida mínimamente digna, dada su senilidad y la incontinencia que padece.
También está probado que no tiene ninguna posibilidad de acceso a dichos fármacos e
insumos, debido a sus escasos ingresos que consisten en una mínima pensión de $
241,30 ... y la ayuda de su hija que sólo percibe $ 150 del Programa Jefe de Hogar ... Por
las razones expuestas ... el I.N.S.S.J.P. debe proporcionar a la actora el 100 % de Ampliactil
y los pañales descartables que necesite, sin que ello importe anticipar opinión para otros
supuestos en que no concurran las circunstancias de extrema necesidad que se dan en el
presente caso".
(165) Fallos 327:2127 (2004).
(166) En igual sentido: Gallardo c. Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso,
G. 1886. XL, 20-02-2007.
(167) Fallos 329:2552 (2006).
(168) En el caso, la Asociación Mutual de Supervisores Ferroviarios.
(169) La sentencia se remite al dictamen de la Procuración que entre otros fundamentos
expresó: "... el Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explícitos
orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud y ... dicha obligación se extiende
a sus subdivisiones políticas y otras entidades públicas que participan de un mismo sistema
sanitario. En tal sentido, la ley 23.661 creó un sistema nacional de salud, con los alcances
de un seguro social, a 'efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos
los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica'. Con tal
propósito, ese seguro ha sido organizado en el marco de una concepción 'integradora' del
sector sanitario, en el que la autoridad pública reafirme su papel de conducción general del
sistema y las sociedades intermedias consoliden 'su participación en la gestión directa de las
acciones' (art. 11). ... Las obligaciones sanitarias de la autoridad local no implican
"...desconocer el deber de coordinación con el Estado Nacional -mediante el Ministerio de
Salud- el que debe acudir en forma subsidiaria, de manera de no frustrar los derechos de la
amparista. De no ser así, las leyes sancionadas en la materia no dejarían de ser sino
enfáticas enumeraciones programáticas vacías de operatividad ... la existencia de una obra
social que deba cumplir el Programa Médico Obligatorio no puede redundar en perjuicio de
la afiliada y menos aún del niño, pues si se aceptara el criterio de la recurrente que pretende
justificar la interrupción de su asistencia en razón de las obligaciones puestas a cargo de
aquella entidad, se establecería un supuesto de discriminación inversa respecto de la madre
del menor que, amén de no contar con prestaciones oportunas del organismo al que está
asociada, carecería absolutamente del derecho a la atención sanitaria pública, lo que
colocaría al Estado Nacional en flagrante violación de los compromisos asumidos en el
cuidado de la salud".
(170) Ver www.msal.gov.ar
(171) P. 2144. XLI, 18-09-2007.
(172) Fallos 328:1708 (2005).
(173) Fallos 328:4640 (2005).
(174) D. 251. XLIII, 24-04-2007.
(175) Fallos 329:553 (2006).
(176) Fallos 329:549 (2006).
(177) Fallos 329:2759 (2006) (LA LEY, 2006-E, 149).
(178) Z. 138. XL, 23-10-2007.
(179) Artículo 21, inciso g, del Reglamento de Migraciones (Decreto 1023/94, modificado por
decreto 1117/98 —Adla, LVIII-D, 3988—).
(180) En su reemplazo, acudiendo al principio iura novit curia, la Cámara ordenó el pronto
despacho de las actuaciones administrativas en los términos del art. 28 de la ley 19.549
(Adla, XXXII-B, 1752) y dispuso que el Ministerio de Relaciones Exteriores dictase el acto
relativo a la solicitud de ingreso al país de Lin Xiaojin.
(181) Ley 25.871, B.O. 21-01-2004 (Adla, LXIV-A, 134).
(182) E. 1. XXXIX, 05-09-2007.
(183) Considerandos 4° y 11.
(184) S. 1858. XL, 28-08-2007.
(185) Sobre este punto la Procuración había dicho la Convención sobre los Derechos del
Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos "confieren especial tutela a los
derechos de la infancia. La necesidad de una 'protección especial' enunciada en el
preámbulo de la primera, así como la atención primordial al interés superior del niño
dispuesta en su artículo 3°, proporcionan un parámetro objetivo que permite resolver los
conflictos en los que están involucrados menores, debiendo tenerse en consideración
aquella solución que les resulte de mayor beneficio. Ello indica que existe una acentuada
presunción a favor del niño, que 'por su falta de madurez física y mental, necesita protección
y cuidado especiales, incluso la debida protección legal' ... En tales condiciones, el artículo
18, del decreto ley 10.067, cuando dispone evitar la publicidad del hecho en cuanto
concierna a la persona del menor que resulte vinculado a una situación susceptible de
determinar la intervención de los juzgados, y prohíbe la difusión de detalles relativos a la
identidad y participación de aquél, no hace sino proteger preventivamente al menor del
padecimiento de eventuales daños, por tratarse de personas que están en plena formación,
que carecen de discernimiento para disponer de los aspectos íntimos de su personalidad y
que merecen la tutela preventiva mayor que los adultos por parte de la ley". Ver punto IV del
dictamen.
(186) Campillay c. La Razón, Fallos 308:789 (1986) (LA LEY, 1986-C, 411).
(187) "... cabe destacar que los lineamientos de la doctrina derivada del caso 'Campillay' no
son de aplicación cuando media como el sub examen una prohibición legal de difusión
respecto de la noticia propalada por el medio. En efecto, si la finalidad tuitiva del legislador
fue evitar la publicidad de ciertos hechos, en cuanto concierna a la persona del menor, mal
podría soslayarse esta prohibición apelando al uso de un tiempo potencial de verbo o
citando expresamente la fuente de que emana la información, aun cuando ésta provenga de
los magistrados que entendieron en la causa judicial que involucra al menor de edad. En
tales supuestos, sólo omitiendo la identificación del menor es decir, cumpliendo con la
prescripción legal se cumpliría con la protección de su esfera de intimidad frente a
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada". Considerando 5°.
(188) Fallos 328-3399 (2005).
(189) Ver § 2. k.
(190) Más específicamente el derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria
consagrada por el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art.
14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
(191) N. 67. XL. 07-08-2007.
(192) "... constituye un requisito previo ... el control, aun de oficio, del desarrollo del
procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que atañen al orden público,
toda vez que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y
que afecte una garantía constitucional no podría ser confirmado. Es por ello que, en el
cumplimiento de un adecuado servicio de justicia, esta Corte no debe circunscribir su
intervención al examen del procedimiento seguido en la sustanciación de la apelación
extraordinaria cuando se haya producido un menoscabo a la defensa en juicio del imputado
durante el trámite de la vía recursiva ante el superior tribunal provincial ... esta situación se
presenta de manera ostensible [cuando] se advierte con claridad que el defensor oficial, en
lugar de dar sustento jurídico al recurso in forma pauperis ... se limitó a transcribir
sintéticamente los agravios que había alegado el imputado ... la silenciosa aceptación de tal
proceder es incompatible con el principio que impone a los jueces en materia criminal
extremar los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa. La
tutela de dicha garantía ha sido preocupación del Tribunal desde sus orígenes, en los que
señaló que el ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un
proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal que asegure la
realidad sustancial de la defensa en juicio. Es por ello que los reclamos de quienes se
encuentran privados de su libertad, más allá de los reparos formales que pudieran merecer,
deben ser considerados como una manifestación de voluntad de interponer los recursos de
ley, y es obligación de los tribunales suministrar la debida asistencia letrada que permita
ejercer la defensa sustancial que corresponda".
(193) Fallos 329:4248 (2006).
(194) Fallos 329:5556 (2006) (LA LEY, 2007-D, 434).
(195) Fallos 329:5628 (2006) (LA LEY, 2007-D, 481).
(196) En opinión de la Corte "... las exigencias incumplidas no revisten el carácter de meras
formalidades sino que, desde la perspectiva del derecho de defensa, configuran requisitos
estrechamente ligados a la seguridad de la prueba de reconocimiento, toda vez que tanto la
rueda de personas como el interrogatorio previo a los testigos que hayan de practicarlo
constituyen verdaderas válvulas de garantía que operan en favor de la exactitud, seriedad y
fidelidad del acto en la medida en que tienden a disminuir las posibilidades de error a fin de
resguardar la sinceridad de la identificación ... la condena ... [impuesta] sobre la base de
reconocimientos impropios que carecen de apoyatura en otros elementos de convicción,
cuando a su vez existen numerosas pruebas que incriminan a un tercero, afecta el principio
del in dubio pro reo que deriva de la presunción de inocencia (art. 18 Constitución Nacional y
arts. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 8.2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en virtud del art. 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional), y su no aplicación al caso descalifica al pronunciamiento como acto jurisdiccional
válido".
(197) Fallos 328:1491 (2005) (LA LEY, 2005-C, 559).
(198) Como marco teórico de esta afirmación, la Corte expresó "... la garantía de
imparcialidad del juez es uno de los pilares en que se apoya nuestro sistema de
enjuiciamiento, ya que es una manifestación directa del principio acusatorio y de las
garantías de defensa en juicio y debido proceso, en su vinculación con las pautas de
organización judicial del Estado ... Existe una idea generalizada en torno a que la persona
que investigó no puede decidir el caso, toda vez que esta acumulación de funciones no sólo
se contrapone al principio republicano de división de poderes expresado en el principio
acusatorio, sino porque puede generar en el imputado dudas razonables acerca de la
posición de neutralidad de quien lo va a juzgar en el caso, luego de haber recopilado e
interpretado prueba en su contra para procesarlo primero, y elevar la causa a juicio
después ... la '...separación de juez y acusador es el más importante de todos los elementos
constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos
los demás' ... Nuestra Constitución Nacional, es un claro ejemplo de consagración de este
modelo, pues al regular el juicio político, también separa claramente las funciones de
investigar y acusar, de las de juzgar; evitando que el juzgador tome contacto previo al juicio
o con las pruebas o con las hipótesis preliminares, como derivación directa del principio
republicano de gobierno, que rige la organización del poder del Estado". Fallos 328, en pp.
1509-1512.
(199) Fallos 329:3034 (2006) (LA LEY, 2006-E, 24).
(200) Para sustentar su decisión, la Procuración General acudió al "Proyecto de Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento en Materia Penal", denominado
"Reglas de Mallorca", según el cual "Los tribunales deberán ser imparciales. Las
legislaciones nacionales establecerán las causas de abstención y recusación.
Especialmente, no podrá formar parte del tribunal quien haya intervenido anteriormente, de
cualquier modo, o en otra función o en otra instancia en la misma causa. Tampoco podrán
hacerlo quienes hayan participado en una decisión posteriormente anulada por un tribunal
superior". Citó también el caso Herrera Ulloa v. Costa Rica, del 2 de julio de 2004, donde la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, "... reafirmó el carácter fundamental de la
imparcialidad como garantía del debido proceso y concluyó en que los magistrados que
habían resuelto un recurso de casación contra una sentencia absolutoria, debieron
abstenerse de conocer en las impugnaciones que se dirigieron contra la sentencia
condenatoria pronunciada con posterioridad, pues al conocer de estas últimas no reunieron
la exigencia de imparcialidad, en razón de que ya habían analizado parte del fondo del
asunto y no sólo la forma".
(201) Fallos 329-1984 (2006).
(202) La Corte también se remite en este caso al dictamen de la Procuración General.
(203) "... con base en el principio de la separación de los poderes, no hay ningún riesgo de
que se confundan el ente ejecutivo y aquel que tiene la titularidad, la potestad exclusiva -y
aun la facultad dispositiva- de la acción penal pública. Tampoco se demuestra que haya
habido una doble persecución penal; por el contrario, las actuaciones de la Oficina
Anticorrupción están agregadas a los autos principales y, por otro lado, el principio de
congruencia evita cualquier desviación o ampliación de la imputación inicial, por lo que el
objeto procesal deberá permanecer idéntico para facilitar la defensa del imputado. El bien
jurídico protegido es, en este caso, la administración pública, por lo que parece legítimo que
el Estado incoe contra el supuesto autor acciones penales y civiles, y por lo tanto -lejos de
actuar como órgano jurisdiccional- se constituya parte del proceso. Separar en estas causas
al ente oficial que actúa como querellante, sería poner en mejor condición al funcionario que,
abusando de tal calidad, cometió supuestos delitos contra la administración pública, que a
los particulares que soportan la intervención conjunta de dos acusadores. ... La única
posibilidad dudosa desde el punto de vista constitucional, sería ... que la Oficina
Anticorrupción, excediendo su rol de parte querellante ... demandare para sí la titularidad
directa y exclusiva de la acción penal pública reservada a los fiscales investidos por la
Constitución y las leyes ... [en este caso] habría, sí, una intromisión de ese Poder [Ejecutivo]
en la misión propia y específica del Ministerio Público de la Nación. Mas esta situación no se
da en autos ...".
(204) Fallos 329:1447 (2006) (LA LEY, 2006-D, 84).
(205) Votaron en la mayoría los jueces Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti y Petracchi (es
último con voto separado).
(206) "... la prohibición de la reformatio in pejus cuando no media recurso acusatorio tiene
jerarquía constitucional, por lo cual toda sentencia que ignore este principio resulta inválida
en tanto importa que ha sido dictada sin jurisdicción, afectando de manera ilegítima la
situación obtenida por el encausado merced al pronunciamiento consentido por el Ministerio
Público en la instancia inferior, lo que lesiona la garantía contemplada en el art. 18 de la
Constitución Nacional ... se violó dicho principio al elevarse las penas que se habían
impuesto en la anterior condena, ya que la jurisdicción de la cámara de apelaciones para
dictar la sentencia impugnada surgió del pronunciamiento de la Corte provincial que
descalificó esa primera condena que había sido consentida por el Ministerio Público. Es por
ello que la sentencia de reenvío conculcó la garantía constitucional en juego toda vez que
agravó la situación del procesado originada en el fallo anterior de la alzada que había sido
anulado a instancia suya. En síntesis, cabe concluir que resultaría ilógico concederle al
imputado la facultad de impugnación, y, al mismo tiempo, exponerlo al riesgo de que por el
ejercicio de esta potestad -en ausencia de recurso de la parte acusadora- su situación
procesal se vea empeorada, puesto que de esta manera se lo colocaría en la disyuntiva de
correr ese riesgo o consentir una sentencia que considera injusta". Fallos 329, en pp. 1462-
1463.
(207) En la minoría hay dos votos. El de las juezas Highton de Nolasco y Najurieta y el de
los jueces Argibay y Pereyra González.
(208) Según establece el voto de los jueces Argibay y Pereyra González, la reformatio in
pejus "... no resulta aplicable al presente caso en que ha existido el llamado "juicio de
reenvío". En el nuevo juicio el tribunal que debe llevarlo a cabo cuenta con plena jurisdicción
para sentenciar, pues no se trata de un supuesto de jurisdicción apelada, en el que el
tribunal ad quem no tiene más poderes que los que caben dentro de los límites de los
recursos deducidos ... la realización del nuevo juicio implicó restaurar la instancia
contradictoria o controversial en la que ambas partes debaten sobre posiciones adversas,
pretensiones que no reconocen ninguna cortapisa en el derecho vigente. Diferente es lo que
sucede cuando, a partir del solo recurso de la defensa, se abre la instancia revisora. En este
supuesto, la actividad del tribunal de alzada tiene por único objeto examinar los agravios de
la defensa por lo que una decisión a favor de la acusación excedería el interés del
recurrente y, por ende, la competencia del tribunal. Esta limitación sirve de garantía al
principio acusatorio y, por su medio, al derecho de defensa, en cuanto impide extender la
condena más allá de lo pretendido por la acusación. Pero, por esto mismo, el nuevo debate
entre partes plenamente habilitadas, que tuvo lugar a partir del reenvío, no estuvo alcanzado
por las limitaciones propias del recurso en cuyo marco se había resuelto su realización. Si el
sustento constitucional de esta garantía radica en la inviolabilidad de la defensa,
corresponde hacer hincapié, entonces, en que ésta no pudo ser sorprendida por la sentencia
finalmente dictada y que los encartados en ningún momento de su periplo procesal vieron
menoscabada su efectiva defensa en juicio. Demostración de esa falta de sorpresa es que,
en el nuevo debate, intervino un Fiscal de Cámara distinto al primero, quien tras la nueva
recepción de la prueba, solicitó la condena de los enjuiciados a penas de prisión más
gravosas que las oportunamente impuestas en el decisorio anulado, sin que la defensa, en
su respuesta, cuestionara los montos de la pretensión punitiva ni expresara admonición
alguna con respecto a una posible violación de la prohibición de reformatio in pejus". Fallos
329, en pp. 1470-1471.
(209) P. 1666. XLI, 03-05-2007.
(210) Según relata el dictamen del Ministerio Público, al cual la Corte se remite, los hechos
se desencadenan con una denuncia anónima que recibe la policía acerca de la presencia de
dos sospechosos. La policía acude al lugar indicado y encuentra allí a dos jóvenes, uno de
los cuales supuestamente tiene un destornillador en la mano. Requisados por la policía,
aparece en poder de Peralta Cano una escasa cantidad de marihuana. Luego de ello son
conducidos a la comisaría y allí se labran actuaciones donde en el acta sólo constan los
dichos de agente interviniente quien es muy poco preciso en el relato de los hechos, en
particular no queda en claro si efectivamente Peralta Cano estaba en posesión de la droga
incautada.
(211) Fallos 329:445 (2006) (LA LEY, 2006-D, 133).
(212) Fallos 329, en p. 452.
(213) Idem.
(214) S. 2491. XLI, 08-05-2007.
(215) M. 420. XLIII, 12-06-2007.
(216) Considerandos 1° y 3°.
(217) A. 342. XLII, 11-07-2007.
(218) Fallos 287:248 (1960).
(219) Considerando 3°.
(220) Fallos 321:194 (1998) (La Ley Online).
(221) Fallos 321 en p. 200.
(222) Fallos 327:5118 (2004) (LA LEY, 2005-D, 559).
(223) Fallos 329:2986 (2006) (LA LEY, 2006-F, 213).
(224) Desde 1853 la Constitución ha abierto generosamente las puertas del país a "... todos
los habitantes del mundo que quieran habitar en el suelo argentino" y la historia argentina da
pruebas de que ese mandato alberdiano se ha cumplido.
(225) Por lo demás, en el caso Gottschau, tal como lo reconoce la propia sentencia, la
actora aspiraba a un cargo que no acarrea el ejercicio de actividad jurisdiccional, lo que
facilitaba más aún la decisión.
(226) M. 1488. XXXVI, 03-05-2007.
(227) La regla establecida en Madorrán ha sido repetida, entre otros casos, en Ruiz c. D.G.I.
R. 129. XXXVII, 15-05-2007.
(228) Miguel M. Padilla, P. 1571. XL; 10-04-2007.
(229) Más específicamente, el actor sostenía que el mero hecho de poseer Zaffaroni
pasaporte italiano, era suficiente para perder sus derechos políticos en la Argentina. A su
juicio, "el hecho único y sólo" de pedir y obtener un pasaporte italiano basta y sobra para
que se suspenda el ejercicio de los derechos políticos del solicitante en nuestro país.
(230) "... Llegado a este punto, el recurrente se pregunta lo que debe entenderse como la
cuestión medular que lo llevó a promover esta acción, esto es, más allá de la mentada
eliminación del doctor Zaffaroni del padrón electoral: "puede acceder a un sitial en la Corte
Suprema de Justicia quien optó por una nacionalidad extranjera dejando en suspenso la
argentina?". Considerando 4°.
(231) Considerando 2°.
(232) Considerando 5°.
(233) "... en la evolución del concepto de nacionalidad se ha ido abandonando la idea de la
existencia de una sola por parte de un mismo individuo lo que involucraba la pérdida de su
propia nacionalidad en caso de la adopción de alguna otra ... En tal sentido las
concepciones en boga tienden, no sólo a ver en la nacionalidad un atributo que el Estado le
reconoce a la persona sino, principalmente, como un derecho humano de ella, aceptándose
como consecuencia la doble nacionalidad, no sólo mediante tratados firmados con potencias
extranjeras ... sino también de hecho, por ser un individuo reconocido como nacional por
más de un derecho interno ... Son mayoría, hoy en día, los países que no admiten la pérdida
de la nacionalidad nativa por la adopción de una nueva ... En punto ... a la nacionalidad
argentina ... la nativa no puede perderse, ya que deriva de la propia Constitución (art. 67,
inc. 11, hoy 75 inc. 12, Constitución Nacional). Por tanto, una ley que contuviera causales de
pérdida de nacionalidad nativa sería inconstitucional ... la obtención de una nacionalidad
determinada distinta a la de origen es perfectamente admisible y es así que una persona
puede optar por la nacionalidad argentina o naturalizarse argentino sin perder la de origen o,
a la inversa, un argentino nativo, por opción o naturalizado, puede adquirir una nacionalidad
extranjera sin poder, siquiera, renunciar a la argentina". Considerando 6°.
(234) Fallos 314-1531 (1991).
(235) Asociación Lucha por la Identidad Travesti c. Inspección General de Justicia, A. 2036.
XL, 21-11-2006.
(236) Según dijo la Corte "... se debe determinar si la decisión apelada restringe el derecho
de asociación consagrado por el art. 14 de la Constitución Nacional y por tratados
internacionales de igual jerarquía reconocidos por el art. 75, inc. 22, de la Ley Fundamental.
Esta cuestión debe ser respondida afirmativamente. Si bien la negativa de autorización
emanada de la I.G.J. no impide a la entidad peticionaria reunirse para la defensa y
promoción de sus intereses y, eventualmente, ser considerada como una simple asociación
civil, en alguna de las dos variantes previstas en el art. 46 del Código Civil, lo cierto es que
no le permite disfrutar de todos los derechos que ejercen las asociaciones autorizadas.
Tales, por ejemplo, la capacidad para adquirir bienes por herencia, legado o donación (arts.
1806, 3734 y 3735 del Código Civil); restricciones éstas que no son intrascendentes para
una entidad de las características de la apelante. Además, en tanto que los integrantes de
una persona jurídica no responden por las deudas de ésta, los miembros de una simple
asociación sí lo hacen por dichas deudas de manera subsidiaria y accesoria (conf. arts. 46,
in fine, y 1747 del código citado)". Considerando 5°.
(237) B.O. 07-01-2002.
(238) B.O. 04-02-2002.
(239) Artículo 2°. Todos los depósitos en DOLARES ESTADOUNIDENSES u otras monedas
extranjeras existentes en el sistema financiero, serán convertidos a PESOS a razón de
PESOS UNO CON CUARENTA CENTAVOS ($ 1,40) por cada DOLAR ESTADOUNIDENSE,
o su equivalente en otra moneda extranjera. La entidad financiera cumplirá con su obligación
devolviendo PESOS a la relación indicada.
(240) Fallos 326:417 (2003) (LA LEY, 2003-E, 472).
(241) Ver en especial los considerandos 30 y 32.
(242) Ya no estaban Nazareno, Moliné O´Connor, Vázquez y López y habían ingresado
Zaffaroni y Highton de Nolasco.
(243) Fallos 327:4495 (2004) (LA LEY, 2005-A, 136).
(244) Fallos 327:2905 (2004) (LA LEY, 2004-D, 1009).
(245) Ver § 6. c.iii.
(246) Por aquel entonces -todavía con una Corte de nueve jueces- se exigía una mayoría de
cinco votos coincidentes para formar mayoría y ello sólo se obtuvo para los depósitos
superiores a u$s 70.000, pero no para los inferiores a esa suma.
(247) El voto de la mayoría dice por ejemplo "... la supuesta propiedad de los dólares no era
más que una gran falacia. En la Argentina nadie ganaba en dólares norteamericanos, de
manera que asentar los depósitos en esa moneda era, o bien utilizarla simplemente como
una moneda de cuenta ... o bien se compraban dólares en el mercado de cambios a un
precio vil, el de la paridad, con consecuencias perniciosas en la economía que a la corta o a
la larga debían desembocar en el desastre económico resultante ..." Fallos 327 en p. 4545.
(248) Fallos 329:5913 (2006) (LA LEY, 2007-A, 316).
(249) Considerandos 8° y 10.
(250) En el considerando 14 la Corte fija el norte del problema a resolver y dice que se
limitará al quantum que los bancos deben abonar a los depositantes. Establecido
conceptualmente dicho monto, se verificará si su resultado "en las actuales circunstancias",
conduce a un menoscabo del derecho constitucional de propiedad. Luego de algunos
desarrollos argumentales (ver considerandos 15 - 18) el fallo concluye en que los bancos
deben abonar $ 1,40 por cada dólar, más lo que resulte por aplicación del CER, más una
tasa del 4% anual no capitalizable. La aplicación de estos mecanismos derivaba a la fecha
del fallo en el reconocimiento del equivalente a un tipo de cambio algo superior a $ 3,00 por
cada dólar, prácticamente igual al tipo de cambio vigente en el mercado. Ello se verificó
porque mientras la tasa de inflación local creció en los últimos tres años, reflejándose en el
ajuste del CER, el tipo de cambio permaneció estable. La Corte se pregunta luego si este
resultado produce alguna lesión patrimonial a los ahorristas que merezca atención
constitucional y responde negativamente, enfatizando que se analizan las circunstancias
fácticas del caso a resolver en ese momento. Por ejemplo, cita jurisprudencia sobre la
"soberanía monetaria" y la emergencia y dice "De acuerdo con esta jurisprudencia
centenaria y en las circunstancias actuales resulta que no se ocasiona lesión alguna al
derecho de propiedad" (considerando 21, tercer párrafo). El fallo repite en varios
considerandos que "en las circunstancias actuales" la pesificación dispuesta por el decreto
214/2002 no produce una distorsión patrimonial de relevancia constitucional. Ello permite
sostener razonablemente, que si las circunstancias tenidas en cuenta para decidir este caso
cambiaran, la Corte podría cambiar también su criterio.
Es muy curioso el voto de la jueza Argibay en lo relativo a la constitucionalidad del artículo 2
del decreto 214/02. Toda la argumentación de su voto está enderezada a demostrar la
inconstitucionalidad de esa norma y tal conclusión aparece claramente expresada en el
considerando 10°. Sin embargo -y esto es lo curioso- en el considerando 11° sostiene la Dra.
Argibay que "No obstante lo expuesto hasta aquí las razones de gravedad institucional
relatadas por la mayoría y que, en líneas generales comparto, tornan prudente, en la medida
que ello resulte posible, arribar a una solución que, más allá de las diferencias en los
fundamentos, permita arribar a una sentencia que, en tanto unánime en el resultado
económico, ponga fin a la gran cantidad de reclamos pendientes de solución". En síntesis, el
voto de la jueza Argibay puede ser dividido en dos partes nítidamente diferenciadas: (a)
desde el punto de vista jurídico, el artículo 2 del decreto 214 es inconstitucional
(considerandos 1° a 10) y (b) desde el punto de vista político, entiende que es "prudente"
adherir a la mayoría (considerando 11).

(251) K. 90. XLIII, 28-08-2007.

(252) "... una vez determinado el importe en pesos que adeudarían las entidades bancarias
en los términos explícitamente indicados en [Massa] ... las sumas que aquéllas hubiesen
entregado serán detraídas como pagos a cuenta de ese importe según la proporción que
tales sumas representaban en relación al monto original del depósito, computando a este
último efecto los valores en dólares estadounidenses, tanto respecto del depósito como del
pago a cuenta. De manera tal que si se tratase, por ejemplo, de una imposición a plazo fijo
por diez mil dólares, de los cuales la entidad bancaria hubiese entregado cuatro mil aunque
lo hubiese hecho dando los pesos equivalentes a esa cantidad de dólares según el tipo de
cambio vigente en aquel momento deberá considerarse que se trató de un pago a cuenta
del cuarenta por ciento de lo adeudado. Por lo tanto, en ese caso, se detraerá del importe
determinado según la formula establecida en 'Massa' ese porcentaje, asistiéndole derecho al
depositante a percibir el sesenta por ciento restante en pesos y de acuerdo a lo resuelto en
[Massa]. Y, en el mismo ejemplo, si lo entregado hubiesen sido diez mil dólares o su
equivalente en pesos deberá considerarse que la obligación ha sido íntegramente
cancelada".
(253) Fallos 328:690 (2005) (LA LEY, 2005-C, 32).
(254) C. 623. XLI, 06-11-2007.
(255) Fallos 329:4309 (2006) (LA LEY, 2007-A, 562).
(256) Según la Corte: "... la consolidación de las obligaciones alcanzadas por el art. 1° de la
ley 23.982 (Adla, LI-C, 2898) opera de pleno derecho después del reconocimiento firme de
la deuda, en sede judicial o administrativa ... tal circunstancia impone que el interesado se
someta a las disposiciones de la ley y a los mecanismos administrativos previstos en ella y
su reglamentación, a fin de percibir los créditos que les son reconocidos ... ello supone
iniciar el trámite de requerimiento de pago de la deuda consolidada, a cuyo efecto debe
presentarse en sede del organismo deudor acompañando la liquidación judicial aprobada y
firme del crédito, expresada al 1° de abril de 1991, y solicitar su cancelación optando en ese
momento por alguna de las formas de pago [ya] mencionadas ...[si el acreedor] no se ajustó
a tales previsiones ... a partir de la entrada en vigencia de la ley 25.565 no le asiste ... el
derecho a optar por la suscripción de bonos de consolidación en dólares estadounidenses ...
Dicha limitación [le es aplicable] en la medida en que la ley comprende a los acreedores que
no optaron por suscribir bonos en dicha moneda extranjera antes de su entrada en vigencia,
situación equivalente a la de quienes ... ejercieron la opción pero sin atenerse a las normas
reglamentarias de la misma". Considerandos 8°, 9° y 12.
(257) Fallos 327:4937 (2004) (La Ley Online).
(258) En su parte pertinente el dictamen dice: "... la finalidad perseguida, tanto por el
legislador como por el Poder Ejecutivo, fue cancelar las deudas del Estado Nacional de un
modo ordenado, en virtud de la grave situación económico- financiera en que se encontraba,
y que su intención no fue habilitar a la autoridad de aplicación a crear, sin sustento alguno,
una nueva consolidación de las sumas ya consolidadas, pues ello importa una alteración
incompatible con el sistema diseñado. En consecuencia, los servicios financieros no pueden
ser atendidos con bonos adicionales sin menoscabar los derechos de los acreedores,
quienes deben percibir los montos correspondientes en efectivo, en tanto no se modifiquen
las condiciones y la forma de cancelación establecidas por el órgano competente para ello".
Ver punto IV.
(259) R.320.XLII, resuelto el 15-03-07.
(260) "... este Tribunal no puede prescindir de apreciar que la magnitud de la devaluación ha
llevado la cotización del dólar a un valor que triplica al que imperaba cuando los deudores se
obligaron y que los ingresos de vastos sectores de la población no han aumentado de la
misma manera en que lo hizo la divisa extranjera, aun cuando los indicadores económicos,
crecimiento del producto bruto, incremento de las exportaciones, disminución del nivel de
desocupación, reducción de los índices de indigencia y recuperación de los precios en el
mercado inmobiliario, muestran distintos grados de mejoría con respecto a los que existían
cuando se dictaron las primeras normas de emergencia ... en tales condiciones, al decidir
sobre el conflicto de intereses planteado entre acreedores y deudores en moneda
extranjera, cabe recordar que 'no puede estarse a la literalidad de lo pactado cuando la
prestación, según las nuevas disposiciones legales, se ha tornado excesivamente onerosa
para uno de los contratantes'. Es preciso destacar también que la protección que el régimen
implementado establece a favor de los deudores por la 'inusitada magnitud de la
devaluación', no podría consistir en trasladar sobre las espaldas de los acreedores las
consecuencias del desequilibrio que se pretende subsanar, pues de esa manera se habría
beneficiado a una parte mediante el sencillo e inequitativo expediente de crear una nueva
situación 'excesivamente onerosa'". Considerandos 37 y 38. Agrego la bastardilla.
(261) Bezzi c. Valentín, B. 2087. XLII, 11-09-2007; Delmagro c. Pisani, D. 817. XLII, 04-09-
2007.
(262) Grillo c. Sparano, G. 88. XLII, 03-07-2007, ver § 2. i.
(263) Lama c. Giménez, L. 839. XLII, 06-11-2007.
(264) Souto de Adler c. Martorano, S. 499. XXXIX, 14-08-2007, ver § 2. i.
(265) E. 68. Xl, 20-03-07.
(266) En este caso, la jueza Argibay se remite a lo dicho en su propio voto en el caso
"Massa" (LA LEY, 2007-A, 316) y ratifica su convicción acerca de la inconstitucionalidad del
artículo 2 del Decreto 214/02.
(267) Bellmann c. Asociación Médica Lomas de Zamora, B.34.XL, 20-03-2007; González c.
Poder Ejecutivo Nacional, G.340.XLIII, 12-6-2007; Saber c. Provincia de Río Negro, S. 101.
XXXI, 11-09-2007.
(268) Fallos 327:3610 (2004).
(269) Ver § 2. f.ii.
(270) Ley 20.744 (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175); B.O. 27-09-1974.
(271) B.O. 17-12-91.
(272) Fallos 327:3677 (2004) (LA LEY, 2004-E, 929).
(273) "... no hay dudas en cuanto a la validez constitucional de un régimen tarifado de
indemnizaciones por despido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntual
estimación del daño en pos de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y
previsibilidad en la cuantía de aquéllas ... [pero] no resulta razonable, justo ni equitativo, que
la base salarial prevista en el primer párrafo del citado art. 245 de la Ley de Contrato de
Trabajo ... pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de su segundo y tercer
párrafos ... Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador
resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por
despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo
con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis, acerca de que el trabajo gozará
de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el
despido arbitrario y condiciones equitativas de labor. Significaría, asimismo, un olvido del
citado art. 28 de la Constitución Nacional". Fallos 327 en pp. 3686 y 3691.
(274) Ver nota 87.
(275) Fallos 327:3753 (2004) (LA LEY, 2004-F, 95).
(276) Las derivadas de las indemnizaciones tarifadas.
(277) Fallos 327, en p. 3783.
(278) Fallos 329:473 (2006) (LA LEY, 2006-E, 449).
(279) Fallos 327:4607 (2004) (LA LEY, 2006-E, 502).
(280) Fallos 327, en p. 4620.
(281) Fallos 328:566 (2005) (LA LEY, 2005-F, 362).
(282) Ver § 2. b.ii.
(283) Fallos 328 en p. 582.
(284) Fallos 329:3089 (2006) (LA LEY, 2006-D, 801).
(285) En opinión del Tribunal: "... la movilidad de que se trata ... es una previsión con
profundo contenido social referente a la índole sustitutiva de la prestación jubilatoria, para la
cual es menester que su cuantía, que puede ser establecida de modo diferente según las
épocas, mantenga una proporción razonable con los ingresos de los trabajadores ... el
precepto constitucional de la movilidad se dirige primordialmente al legislador, que es el que
tiene la facultad de establecer los criterios que estime adecuados a la realidad, mediante
una reglamentación que presenta indudable limitación, ya que no puede alterarla (art. 28)
sino conferirle la extensión y comprensión previstas en el texto que la enunció y que manda
a asegurarla ... los cambios en las circunstancias pueden hacer que la solución legal,
correcta en su comienzo, se torne irrazonable, y que cuando ello sucede el cumplimiento de
la garantía en juego atañe también a los restantes poderes públicos que deberán, dentro de
la órbita de su competencia, hacer prevalecer el espíritu protector que anima a dicho
precepto, dentro del marco que exigen las diversas formas de justicia". Considerandos 14 y
15.
(286) M. 1225. XLI, 12-06-2007.
(287) Se trataba de lavanderas, junqueros, ladrilleros, oleros, palanqueros y pescadores
comerciales.
(288) Considerando 7°.
(289) Fallos 328:2654 (2005).
(290) "... cuando la actividad lícita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en
propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los
particulares cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general, esos daños deben ser
atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lícito". Fallos 328 en p.
2661.
(291) "... la extensión del resarcimiento debe atender las características particulares de cada
situación. En el sub lite, y en tanto el daño resarcible satisfaga los requisitos enunciados en
el considerando precedente, no hay, como principio, fundamento para limitarlo al daño
emergente con exclusión del lucro cesante, esto es, de las ventajas económicas esperadas
de acuerdo a probabilidades objetivas estrictamente comprobadas". Fallos 328 en p. 2661.
(292) Fallos 329:1881 (2006) (LA LEY, 2006-D, 345).
(293) "... pese a las notorias diferencias que surgían entre el nombre del deudor, domicilio y
demás datos denunciados en los pedidos de quiebra, con relación al resultado del informe
que había dado la Cámara Nacional Electoral ... [se] decretó la quiebra de Mario Nicolás
Tortorelli ... la sentencia de quiebra fue dictada, y cumplidas las medidas de aseguramiento
consiguientes a ella, sin reparar en esos contradictorios antecedentes, que debieron ser
objeto de verificación a fin de acreditar acabadamente la identidad del fallido (art. 95, inc. 1,
de la ley 19.551), requisito esencial habida cuenta de las severas consecuencias legales
que contempla la ley concursal (arts. 106, 107 y conc.)". Fallos 329 en p. 1893.
(294) "... parece claro que las irregularidades procesales que se manifestaron en los juicios
tramitados ante la justicia provincial y nacional comportan el cumplimiento defectuoso de
diligencias sustanciales del proceso que comprometen, por una parte, la responsabilidad
personal de los órganos actuantes (art. 1112 del Código Civil) y, por otra parte, la
responsabilidad directa por la actuación de aquéllos tanto de la Provincia de Buenos Aires
como de la Nación, pero bien entendido no en el marco del denominado 'error judicial' (que
sólo puede ser concebido a propósito del ejercicio de la potestad juzgadora de los jueces, lo
que no ha estado en juego en el sub lite), sino en el espacio de los errores 'in procedendo'
cometidos por magistrados, funcionarios o auxiliares de la justicia que individualmente o en
conjunto concurren a la defectuosa prestación del servicio de justicia". Fallos 329 en p.
1896.
(295) "... la no intervención en el proceso del magistrado que habría cometido el hecho
dañoso o la imposibilidad de traerlo a juicio en tanto no fuera separado de su cargo, no
obsta a la responsabilidad estatal por los hechos ilícitos de sus funcionarios, ya que no
existe prescripción legal alguna que establezca que en las demandas de resarcimiento
contra uno de los responsables sea menester deducir también la pretensión contra quien lo
es de manera concurrente". Fallos 329 en pp. 1896-1897.
(296) S. 2790. XXXVIII, 12-06-2007.
(297) Fallos 329:3966 (2006) (LA LEY, 2006-F, 343).
(298) Fallos 329:2088 (2006) .
(299) Fallos 329 en pp. 2098-2099.
(300) M. 802. XXXV, 06-03-2007.
(301) A juicio de la Corte. "La determinación de la responsabilidad civil del Estado por
omisión de mandatos jurídicos indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto ... el
servicio de seguridad no está legalmente definido de modo expreso y determinado, y
muchos menos se identifica con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran
perjuicio alguno derivado de la acción de terceros ... sería irrazonable que el Estado sea
obligado a que ningún habitante sufra daños de ningún tipo, porque ello requeriría una
previsión extrema que sería no sólo insoportablemente costosa para la comunidad, sino que
haría que se lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger".
Considerando 6°.
(302) R. 1398. XLI, 05-06-2007.
(303) Remitiéndose al dictamen de la Procuración General, la Corte entendió que "... no
puede entenderse que exista en cabeza del actor un derecho o interés ... basado en el
supuesto deber del Estado de mantener una determinada cantidad y calidad de especies de
peces en el Río Paraná. De otro modo, se extendería de manera irrazonable la
responsabilidad del Estado al punto de constituirlo en garante de ventajas económicas del
demandante sin que exista deber legal de hacerlo".
(304) J.23.XXXVII, J.27.XXXVII, 18-09-2007.
(305) Considerando 5°.
(306) Fallos 329:5976 (2006).
(307) Considerando 3°.
(308) Fallos 328:2966 (2005).
(309) Votan en la mayoría los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt (por su voto); Maqueda,
Argibay (por su voto) y Lorenzetti. En disidencia vota la juez Highton de Nolasco.
(310) La sentencia no relata los hechos; se remite para ello al dictamen del Procurador
General, que es bastante parco en este punto.
(311) Véase la transcripción parcial de esta norma en el voto disidente de la jueza Highton
de Nolasco.
(312) Ver § 2. e.
(313) Si bien el caso analiza el problema de un diputado, la cuestión se extiende también a
los senadores pues el artículo 64 comprende a ambas cámaras.
(314) Fallos 329:5261 (2006) (LA LEY, 2007-B, 246).
(315) Considerandos 4°, 5° y parte resolutiva.
(316) Juan Ricardo Mussa, M. 1228. XLIII; 17-10-2007. Confederación Lealtad Popular
Orden Nacional, C. 1534. XLIII; 17-10-2007.
(317) Lo he mencionado con ocasión de las garantías constitucionales en el procedimiento
penal. Ver § 4. d.i.
(318) Ver Considerando 27.
(319) Fallos 190:142 (1941).
(320) Fallos 327:3117 (2004) (LA LEY, 2005-F, 453).
(321) Fallos 306:303 (1984) (LA LEY, 1984-B, 426).
(322) Fallos 324:3219 (2001) (LA LEY, 2001-F, 891).
(323) En esa oportunidad, los jueces Bossert y López subordinaron la procedencia del
control de oficio a que el pronunciamiento no agraviara el derecho de defensa de las partes.
(324) B.O. 13-10-1993.
(325) Ley 21.526; B.O. 21-02-1977 (Adla, XXXVII-A, 121), y sus modificatorias.
(326) Suscriben el voto mayoritario los jueces Fayt, Belluscio, Boggiano, Vázquez, Zaffaroni
y Highton de Nolasco. El juez Petracchi hizo un voto separado coincidente en los
fundamentos pero sin analizar el problema del control de oficio.
(327) HÉRCULES: Réquiem para el control de oficio, Jurisprudencia Argentina, 29-08-2007,
suplemento del fascículo n° 9.
(328) BIANCHI, Alberto B.: ¿Quién ha dicho que el control de oficio está muerto?,
Jurisprudencia Argentina, Suplemento del 26-12-2007.
(329) El leading case en la materia es The South American Stores Gath & Chaves c.
Provincia de Buenos Aires, Fallos 149:137 (1927).
(330) Fallos 327:2905 (2004) (LA LEY, 2004-D, 1009).
(331) Ver § 5. a.i..
(332) Suscriben el fallo los jueces Petracchi, Belluscio, Maqueda, Zaffaroni, Highton de
Nolasco, Fayt, Boggiano y Vázquez. Estos tres últimos con votos separados pero
coincidentes en la solución mayoritaria.
(333) "... hay hipótesis en que una ley en su aplicación al caso particular debe ser sostenida
a causa de que la parte que la objeta, por un acto anterior, ha excluido la posibilidad de ser
oída sobre su validez; ya que cuando una previsión constitucional ha sido establecida
exclusivamente para la protección de los derechos de propiedad de los ciudadanos, éstos se
hallan facultados para renunciar a esa protección", Fallos 327, en p. 2909.
(334) Fallos 327, en p. 2909.
(335) Ver § 4. e.
(336) Ver § 3.
(337) Bussi c. Estado Nacional - Congreso de la Nación, B.903.XL, 13-07-2007.
(338) Bussi c. Estado Nacional - Congreso de la Nación, Fallos 324:3358 (2001) (LA LEY,
2001-F, 457).
(339) Dijo la Corte en el más reciente de estos pronunciamientos: "... declarado admisible el
recurso y subsistente la cuestión que en él se somete al conocimiento de esta Corte,
corresponde recordar que la decisión adoptada por la Excma. Cámara de Diputados de la
Nación es un acto jurídico sometido al control judicial ...Una interpretación que llevara al
extremo la no justiciabilidad de las decisiones del Congreso por un lado anularía el diálogo
de poderes que la propia Constitución sustenta, mediante el cual cada uno de ellos
encuentra, en su interrelación con los otros, la fuente de sus propios límites y una buena
orientación general en las políticas de Estado. Por otro lado, podría producir el desamparo
de los ciudadanos que pertenecen a minorías, al quedar sujetos a lo que decidieran
mayorías circunstanciales. Es función prominente de esta Corte precisar los límites que la
Constitución fija para el ejercicio de las competencias del Congreso de la Nación. En sentido
contrario, una inteligencia orientada hacia la judicialización de las decisiones de otros
poderes, pondría en serio riesgo tanto el ejercicio de las funciones que la Constitución
asigna a cada uno de ellos como la autoridad de esta propia Corte Suprema. Por lo
expuesto, surge un campo de tensión en la satisfacción de ambos principios de modo
simultáneo, lo que obliga a ponderar un razonable equilibrio. De dicho balance surge que los
jueces no pueden opinar sobre el modo en que se ejercitan las facultades de otro poderes,
pero deben establecer sus límites". Considerandos 4° y 5°.
(340) Fallos 327:2678 (2004).
(341) Fallos 327 en p. 2684.
(342) Fallos 327:1914 (2004).
(343) Fallos 329:3221 (2006).
(344) Considerando 9°.
(345) R. 1309. XLII, 23-05-2007.
(346) Ver § 2. d.ii.
(347) "... lo expuesto no implica en modo alguno cuestionar el funcionamiento y eficacia de
las actuaciones que se hubieren iniciado o se hallaren aún en trámite bajo el sistema de
subrogaciones, aquí tachado de inconstitucional. Elementales razones de seguridad jurídica
obligan a rechazar cualquier inteligencia que admitiese la negación de las consecuencias
derivadas de la aplicación del régimen de subrogaciones, cuya génesis debe ubicarse en
una situación de extrema necesidad susceptible, eventualmente, de obstruir, o más aún
paralizar, la administración de justicia y que, por ello, con una finalidad eminentemente
práctica y en el ámbito de la superintendencia que ejerce el Tribunal fue oportunamente
admitido en forma provisoria ... por los motivos indicados, la autoridad institucional de este
fallo no privará de validez a los actos procesales cumplidos de conformidad con las normas
consideradas en vigor (conf. doctrina de Fallos: 319:2151 Barry y sus citas; 328:566
Itzcovich —LA LEY, 2005-B, 646—). Ello es así toda vez que la aplicación en el tiempo de
los nuevos criterios ha de ser presidida por una especial prudencia con el objeto de que los
avances propuestos no se vean malogrados en ese trance. En mérito de ello, es necesario
trazar la línea divisoria para el obrar de la nueva jurisprudencia, apoyándola en razones de
conveniencia, utilidad y en los más hondos sentimientos de justicia, necesidad que entraña,
a su vez, la de fijar el preciso momento en que dicho cambio comience a operar (conf. causa
Fallos: 308:552 -Tellez.)". Considerandos 20 y 2.
(348) Fallos 328:1108 (2005) (LA LEY, 2005-C, 553).
(349) Fallos 318:514 (1995) ((LA LEY, 1995-D, 462).
(350) Fallos 328 en p. 1114.
(351) Fallos 329:6002 (2006).
(352) Expediente 835/2007; 16-03-2007.
(353) Ver las Rules of the Supreme Court of the United States. Rigen actualmente las
sancionadas el 17-07-2007, vigentes a partir del 01-10-2007.
(354) Con excepción de los recursos in forma pauperis (conf. artículo 12). Esta
denominación, también tomada del sistema norteamericano, alude, creo, al beneficio de
litigar sin gastos.
(355) Fay c. Poder Ejecutivo, F. 524. XLIII, 17-10-2007 y Rearte c. Poder Ejecutivo Nacional,
R. 742. XLIII, 17-10-2007.
(356) Fallos 327:2997 (2004).
(357) Fallos 329:4590 (2006) (LA LEY, 2006-F, 479).
(358) Considerando 2°.
(359) Expte. 3805/2007.
(360) Fallos 328:1708 (2005). Ya lo he mencionado en § 4. a.ii. con motivo del derecho a la
salud.
(361) Fallos 328:4640 (2005). También lo he mencionado en § 4. a.ii.
(362) G. 2052. XL, 10-04-2007. Se trataba de un caso de revisión de un concurso
universitario y pese al prolongado trámite de las actuaciones, la Corte -remitiéndose al
dictamen de la Procuración General- entendió que la vía idónea era el recurso previsto en el
artículo 32 de la ley 24.521 de Educación Superior.
(363) M.2648.XLI; 30-10-2007.
(364) Yapura c. Nuevo Hospital El Milagro y Provincia de Salta, Fallos 329:2179 (2006) (LA
LEY, 2006-D, 402). Dice la Procuración General: "No puedo dejar de poner de resalto ... las
particulares circunstancias que rodean al caso, por encontrarse, en definitiva,
comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la salud en su más
amplio sentido, entendido como el equilibrio psico-físico y emocional de una persona, el
derecho a la vida, a la libre determinación, a la intimidad, al desarrollo de la persona en la
máxima medida posible y a la protección integral de la familia (arts. 14 bis, 16, 19 y 75 inc.
22) de la Constitución Nacional y Tratados internacionales oportunamente invocados por la
demandante). En dicho contexto no resultaba razonable ni fundado impedir la continuidad de
un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que
conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vías expeditivas -entre
las cuales era razonable incluir al juicio de amparo contemplado en el artículo 43 de la
Constitución Nacional y receptado en forma más amplia por el art. 87 de la Constitución de
Salta-, y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que
cuentan con especial resguardo constitucional".
(365) Fallos 328:2567 (2005).
(366) Dijo la Corte remitiéndose al dictamen del Procurador General: "... el art. 21, inc. d), de
la ley 16.986 halla su quicio en tanto se admita el debate de inconstitucionalidad en el
ámbito del proceso de amparo, cuando al momento de dictar sentencia se pudiese
establecer si las disposiciones impugnadas resultan o no clara, palmaria o manifiestamente
violatorias de las garantías constitucionales que este remedio tiende a proteger ... Impedir
este análisis en el amparo ... es contrariar las disposiciones legales que lo fundan al
establecerlo como remedio para asegurar la efectiva vigencia de los derechos
constitucionales, explícitos o implícitos, así como la función esencial de la Corte, de
preservar la supremacía constitucional (arts. 31 y 117, Constitución Nacional). Este criterio
no ha variado, sin más, por la sanción del nuevo art. 43 de la Constitución Nacional, pues
reproduce -en lo que aquí importa- el art. 1° de la ley reglamentaria, imponiéndose idénticos
requisitos para su procedencia". Ver punto III.
(367) Fallos 328:1146 (2005).
(368) Fallos 328, en p. 1179.
(369) Eduardo Mariano Haro, H. 338. XLII, 29-05-2007.
(370) Fallos 329:5239 (2006) (LA LEY, 2007-C, 131).
(371) Considerandos 5° y 6°.
(372) D. 2080. XXXVIII y D. 2113. XXXVIII, 26-06-2007.
(373) Considerando 5°.
(374) Considerando 10°.
(375) Considerando 11°.
(376) Considerando 13°.
(377) Fallos 329:454 (2006).
(378) Considerandos 7° y 8°.
(379) Mujeres por la Vida c. Estado Nacional, Fallos 329:4593 (2006) (LA LEY, 2006-F, 464).
(380) Ver punto IV.
(381) A. 451. XLII, 04-09-2007.
(382) Alude al artículo 43 e la Constitución. Ver punto IV del dictamen de la Procuración
General.
(383) Ver § 2. e.
(384) Ver § 6. b.i.
(385) Juplast S.A. c. Estado Nacional (causa J. 87. XLI).
(386) 304 U.S. 144 (1938).
(387) Hemos visto como el caso Barrios Altos permitió cambiar en Simón la jurisprudencia
sentada en Camps. Ver § 3. d.
(388) Ver § 4. d.
(389) Ver § 4. e.
(390) Ver § 4. b.
(391) Ver § 4. h.
(392) Ver §
(393) Ver § 5. b.
(394) Ver § 5. c.
(395) Provincia de San Luis c. Estado Nacional, Fallos 326-417 (2003).
(396) Ver § 5. a.
(397) Ver § 2. b
(398) Ver 6. c.v.
(399) Ver § 6. b.i. y 6. b.ii.
(400) Ver § 2. f.
(401) Ver § 2. d.ii.

--------------------------------------------------------------------------------

© La Ley S.A. 2008