Universidad del Valle

Facultad de Humanidades
Departamento de Filosofía
Seminario: Lógica Jurídica y Nueva Retórica
5 Profesor: Pedro Posada
Estudiante: Michael Viveros A.
Código: 1703574
Programa: Maestría en Filosofía - 7273
e-mail: michael.viveros@correounivalle.edu.co
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Capitulo II: Las concepciones teleológica, funcional y sociológica del derecho

Exposición

15 En este capítulo Ch. Perelman continúa con su propósito de examinar los procedimientos de
razonamiento que han orientado las decisiones judiciales a lo largo de la historia del derecho
continental, desde el código de Napoleón hasta los días en que fue publicada su obra. Vimos en la
presentación de las dos semanas anteriores que el paradigma que caracterizó el primer periodo
revisado por el autor, que va desde el código de Napoleón (1790) hasta finales del siglo XIX, fue el
20 denominado como Escuela de la Exégesis.

Vimos que este paradigma se originó bajo la influencia del racionalismo moderno, y asimilaba el
derecho a un sistema deductivo como los modelos axiomáticos de la geometría y la aritmética.
Buscaba que el derecho se redujera a la ley, y pretendía que el papel del juez se limitara únicamente
al establecimiento de los hechos y a la subsunción de los mismos bajo los términos de la ley, con el fin
25 de emitir así sentencias perfectamente lógicas, racionales y objetivas.

Sin embargo, a pesar de lo deseable que pudiese llegar a ser para el derecho estar libre de toda
subjetividad y relativismo, siempre se presentan situaciones en las que la ley es oscura, insuficiente o
simplemente no dice nada. Vimos, en particular, el caso de las antinomias y de las lagunas jurídicas,
que son situaciones en las que hay dos leyes que pugnan entre sí, en el primer caso, o en las que
30 simplemente la ley no ofrece nada para resolver una situación dada, como en el caso de las lagunas.

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 Surgieron estrategias, que, si bien no resolvían totalmente estos problemas, por lo menos ayudaban a
reducirlos significativamente. Es el caso de la jurisprudencia de conceptos, que buscaba fijar de una
vez por todas el sentido de los términos jurídicos, de modo que se hiciera posible, a partir de los textos
legales, un razonamiento tan estricto como el que se lleva a cabo en un sistema matemático; libre de
35 toda ambigüedad.

Surgieron, además, reglas generales para la aplicación del derecho, que servían para solucionar
antinomias a través de la indicación de criterios que permitieran descartar una de las dos leyes
aparentemente aplicables al caso concreto. Y finalmente, se determinaron técnicas que permitían
llenar las lagunas de la ley, como, por ejemplo, admitir principios generales de libertad tales como “lo
40 que no está prohibido está permitido”, o “la duda beneficia al acusado”; o recurrir a argumentos a pari o
a contrario, es decir, por analogía o por contradicción, que guiaran al juez de manera suficiente (Cfr.
Pág. 74).

Poco a poco, sin embargo, la concepción del derecho defendido por la Escuela de le Exegesis se fue
reemplazado por un nuevo paradigma, el cual se convertiría en el dominante a finales de ese mismo
45 siglo, y que fuera impulsado por los esfuerzos de la Escuela Histórica del derecho.

Según esta nueva concepción, el derecho no es un sistema cerrado, que los jueces deban aplicar
utilizando métodos deductivos a partir de unos textos convenientemente interpretados, como se
pretendía anteriormente. Por el contrario, para ellos el derecho es un medio del que el legislador se
sirve para alcanzar unos fines y promover unos determinados valores. Para esto “el juez debe
50 remontarse desde el texto a la intención que guió su redacción, a la voluntad del legislador, e
interpretar el texto conforme a aquella voluntad. Pues lo que cuenta, ante todo, es el fin perseguido, el
espíritu más que la letra de la ley.” (Cfr. Pág. 75)

Para explicar esto el autor trae a colación nuevamente ejemplos que antes ya había mencionado. Uno
de estos es el caso de una ley que prohíbe a un pasajero entrar a una estación acompañado de un
55 perro ¿habrá que tomar la ley de manera literal y permitir, así, que alguien entre con otro animal que
no sea un perro, como por ejemplo un oso? Sería absurdo pensarlo, y es por esto que la escuela del
derecho funcional apela al fin que perseguía el legislador cuando promulgó dicha ley, el cual
seguramente era evitar inconvenientes en el trasporte público donde se movilizan las personas
masivamente.

60 Otro ejemplo citado anteriormente es el de la ley promulgada por el legislativo alemán que prohibía
que los 1° de mayo se desfilara con una bandera roja, lo cual fue causa de controversia cuando
alguien desfiló con una bandera que no era roja propiamente, sino purpura. En el fondo no era el color
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 de la bandera lo que el legislador estaba evitando, sino las alteraciones del orden público por la
manifestación de sentimientos revolucionarios, donde el color no tenía más que un valor puramente
65 simbólico. (Cfr. Pág. 75)

De igual forma se puede observar en el caso citado del profesor Hart, quien ponía por ejemplo un
reglamento que prohibiera a los vehículos penetrar en un parque público. Ante esto cabe preguntarse
si un coche de un niño o una patineta, por ejemplo, deberían ser clasificados dentro de la categoría de
“vehículos” que la ley excluye. O para considerar casos menos extraños, una ambulancia que intentara
70 entrar para atender una emergencia médica, o un vehículo del servicio público de recolección de
basuras, ¿se les debe prohibir su entrada en virtud de la observancia del sentido estricto de la ley?

Perelman muestra que, si nos atenemos, no al rigor del reglamente, sino al espíritu y a la intención que
precedió su formulación, parece claro que fue el deseo de salvaguardar la tranquilidad y la seguridad,
en unos lugares en que los niños y los visitantes no deben ser incomodados o puestos en riesgos por
75 vehículos. Pero cuando está en juego un valor más importante como por ejemplo la vida de un
ciudadano o el cumplimiento de su función por parte del servicio de aseo, no puede ponerse en duda
que debe hacerse una excepción en el cumplimiento de la ley. (Cfr. Pág. 77)

Se podría argüir, sin embargo, que la apelación a la voluntad del legislador resulta ambigua, pues, no
es una cuestión que esté expresada claramente. En ocasiones ha pasado mucho tiempo desde la
80 promulgación de la ley y las condiciones han cambiado; o se trata simplemente de la voluntad de un
grupo limitado del parlamento, que se impuso luego de una gran controversia. Sin embargo, para
Perelman, el recurso de invocar la voluntad del legislador es una presunción, que se asume con el fin
de resolver los casos en los que se presentan dificultades de interpretación de la ley, y que parte de
presumir la razonabilidad de la voluntad originaria de la cual fue emanada la ley.

85 Además, esta concepción del derecho excluye su asimilación a un sistema matemático porque los
sistemas lógicos – matemáticos al no ser medios que traten de realizar un fin social, no tienen que
tomar en consideración las condiciones de su eficaz funcionamiento. Para Perelman “el derecho solo
se comprende en relación con el medio social en el que es aplicable” (Cfr. Pág. 84). De esta manera si
el medio se transforma bajo el influjo de novedades técnicas o de cambios en las costumbres o en los
90 valores socialmente admitidos, el papel del juez no es invocar el argumento histórico porque esto
implicaría una concepción estática del derecho. Por el contrario, debe partir de una concepción
dinámica y considerar que el legislador, al no haber previsto esta nueva situación, él debe, por lo tanto,
decidir “de acuerdo con las reglas que él establecería si hubiera tenido que actuar como legislador”.
(Cfr. Pág. 84)

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 95 Sin embargo, Perelman matiza un poco esta interpretación, pues existen casos, como en el derecho
penal y el derecho fiscal, donde los jueces tienden a ser más conservadores. Aun así, señala que
existen casos en los que dos tribunales de casación llegan a conclusiones diferentes, donde uno
decide permanecer con una interpretación histórica, mientras que otro adopta una interpretación
dinámica. Un ejemplo de esto es en el caso del robo de energía, el cual fue un fenómeno que se
100 empezó a dar a finales del siglo XIX, cuando este servicio público se empezaba a volver masivo en
toda Europa.

Perelman muestra que, en el caso de Alemania, al asumir el robo como la sustracción de un objeto
mueble perteneciente a otro, con la finalidad de apropiárselo de una manera ilícita, no consideró que el
robo de electricidad fuera cobijado bajo este concepto. De esta manera tuvieron que esperar a que el
105 órgano legislativo se pronunciara, ya entrado el siglo XX, para que este tipo de acto fuera punible. En
contraste, dice el autor que el sistema judicial de los Países Bajos no dudó en subsumir un robo de
energía eléctrica en el código penal holandés que habla de la sustracción de un bien. De esta manera,
extendió el alcance de esta ley a este tipo de actos que comenzaban a observarse en la sociedad, una
vez la electricidad se empezó a transformar en un servicio público, pero que el legislador cuando la
110 formuló no lo había contemplado, puesto que no existía este tipo de tecnología.

Perelman no oculta que es deseable que el juez no se arrogue los poderes del legislador, y se
mantenga así la estructura del sistema; no obstante, también es cierto que no se puede evitar que
haya situaciones jurídicas que se hacen insoportables y es evidente que no es viable la reforma por vía
legislativa, por lo cual el juez debe resolver mediante mecanismos específicamente jurídicos. En
115 especial habla de las presunciones jurisprudenciales y las ficciones.

A propósito de esto, como no domino el vocabulario propio del derecho y presumo que en su gran
mayoría los participantes del seminario les sucede algo similar, busqué las definiciones de estos y
otros conceptos, ya que el autor, si bien los define, no es muy claro en su explicación.

Jurisprudencia es el conjunto de sentencias o fallos dictados por los jueces u órganos jurisdiccionales
120 que tienen el propósito de brindar una interpretación uniforme del derecho en los casos que la realidad
presenta a los jueces. Permiten establecer reglas de orientación en la interpretación y valoración de los
casos futuros. Por otro lado, la doctrina jurídica es lo que piensan los distintos juristas respecto de los
distintos temas del derecho, respecto a las distintas normas. Se reduce al conjunto de opiniones que
sirven de guía para ejercer el derecho. Carece de toda fuerza obligatoria, aunque desempeña un papel
125 fundamental en la elaboración, el desarrollo progresivo y la reforma del derecho, por medio de sus

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 enseñanzas y sus obras, a través de la formación de los juristas que serán futuros legisladores y
jueces.1

Por su parte, la presunción se le denomina a una afirmación o proposición de la que se da por

sentada su verdad. El sujeto que es favorecido por la presunción tiene el derecho de prescindir de la
130 prueba de la proposición presumida. De esta manera, quien sostenga que la verdad de aquella
proposición no se sostiene, debe aportar las pruebas necesarias para comprobarlo. Un ejemplo de
esto es la presunción de inocencia, que consiste en la inocencia presumida de cualquier persona,
hasta que se demuestre lo contrario. De esta manera, quien sostenga que X o Y persona no es
inocente en un caso determinado, está obligado a llevar la carga de las pruebas. De igual manera
135 sucede con la presunción según la cual los hijos nacidos en matrimonio, se presume que son hijos del
marido. O en el caso de la presunción según la cual se presume que los bienes muebles pertenecen a
quien los ocupa. (Wikipedia)

Las presunciones pueden ser Iuris tantum, que son todas aquellas que admiten prueba en contra,
como los ejemplos anteriormente mencionados. Mientras que las presunciones Iuris et de iure no
140 admiten prueba en contra, es decir que no permiten probar que la proposición que se presume es
falsa. Un ejemplo de esto es la presunción según la cual las mujeres menores de 14 años no tienen la
madurez suficiente para tomar decisiones concernientes a su vida sexual.

Las ficciones, por su cuenta, son procedimientos de la técnica jurídica mediante los cuales se toma
por verdadero algo que no existe o que podría existir, pero se desconoce, para fundamentar en él un
145 derecho, que deja de ser ficción para conformar una realidad jurídica. Un ejemplo de esto son las
ficciones denominadas Conmoriencia o Premoriencia, las cuales establecen criterios sobre quién ha
muerto antes, en determinadas circunstancias en las que no es posible acreditarlo fehacientemente.
Por ejemplo, en el caso de que dos familiares hayan muerto en un mismo accidente sin que se pueda
demostrar quién falleció primero. Convencionalmente, aplicando estas ficciones, se podría establecer
150 que los de mayor edad han muerto primero que los de menor edad, y los varones antes que las
mujeres. Esto debido a que el orden en el que hayan muerto puede cambiar el destino final de los
bienes. (Wikipedia)

Otro ejemplo de ficción lo encontré en un artículo de El País en una columna de abril del 2017. Se trata
de una ficción aplicada por la Corte Suprema de la provincia india de Uttarakand, a partir de la cual
155 determinaron otorgarle personalidad jurídica a la cordillera del Himalaya, a sus glaciares, a ríos y todo
lo que la conforma, a fin de garantizar su supervivencia, seguridad, sustentabilidad y resurgimiento.

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Extraído de: https://confilegal.com/20180813-la-diferencia-jurisprudencia-doctrina/
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 Esto permitió investir a este hábitat con los mismos derechos con los que cuentan los ciudadanos
indios, por lo cual se debían garantizar y reparar de la misma manera.

El ejemplo que utiliza Perelman para ilustrar como proceden las ficciones, es el de la ley que
160 estableció la pena de muerte en Inglaterra, a todo robo superior a 40 chelines, a finales del siglo XIX.
Durante los años siguientes a la promulgación de dicha ley, los jueces, en evidente descontento con la
ley, estimaron la mayor cantidad de robos en 39 chelines, para no tener que imponer la pena de
muerte. Esta situación se hizo insostenible cuando un juez estimó en 39 chelines el robo de 200. En
ese momento, dice Perelman, tuvo que ser modificada la ley por parte del legislativo (Cfr. Pág. 89)

165 Para Perelman el recurso a las ficciones jurisprudenciales es significativa, pues indica que la realidad
jurídica constituye un freno inadmisible para una buena administración de justicia. Es la expresión de
un malestar, que desaparece gracias a la intervención de una interpretación de la ley que tenga en
cuenta la modificación de la ideología jurídica. Manifiesta, además, una revuelta contra la ley
negándose a someterse a ella, porque obligaría a tomar una decisión injusta, inadecuada o no
170 razonable.

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