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Divorcio
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Alex F. Plácido V.
CASACION N° 1120-2002-PUNO.
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Artículo publicado en Diálogo con la Jurisprudencia. Año 9. Número 55. Abril 2003. Gaceta Jurídica, Lima.
p. 73.
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CONSIDERANDO:
Sexto.- Que, el Colegiado Superior considera que sólo puede accionar quien
propicia la interrupción de la convivencia conyugal, interpretando así el Ad-quem el
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DECLARARON:
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Introducción
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Vid. PLACIDO V., Alex F. Divorcio. Reforma del régimen de decaimiento y disolución del matrimonio.
Cuestiones sustantivas y aspectos procesales de la Ley 27495. Primera Edición. Lima, Gaceta Jurídica, 2001.
p.173.
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Las resoluciones nos fueron proporcionadas con ocasión de nuestra participación como expositor en el
Primer Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia con el tema "La Separación de Hecho como causal de
Separación de Cuerpos y Divorcio", organizado por la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima los
días 30 y 31 de enero de 2003.
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Este deber no exige que exista en todo momento la convivencia material de los
consortes. Pueden presentarse casos en los que se deba suspender la
cohabitación por razones que importen al interés familiar. El artículo 289 del
Código Civil contempla un fórmula que comprende todos aquellos aspectos que,
dentro de un marco de razonabilidad y proporcionalidad, permiten inferir la
inconveniencia o la imposibilidad justificada de mantener la cohabitación. Se
tratan, pues, de verdaderos casos de estado de necesidad o fuerza mayor que
determinan el surgimiento de una necesidad jurídica para su imposición.
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Cfr. CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Divorcio ¿remedio en el Perú?. p. 413. En, Derecho PUCP.
Número 54. Diciembre de 2001; TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. La Separación de Hecho como
causal de separación de cuerpos y de divorcio. p. 78. En, Actualidad Jurídica. Tomo 92. Julio 2001.;
MIRANDA CANALES, Manuel. Nuevas causales de la separación de cuerpos. p. 103. En, Abogados.
Directorio Jurídico del Perú N°7; PLACIDO V. Op cit. p. 94.
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Cfr. TORRES CARRASCO. Op cit. p. 78; PLACIDO V. Op cit. p. 95.
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Así, por ejemplo, en el artículo 67 del Código Civil español y en el artículo 137 del Código Civil
venezolano.
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PLACIDO V. Op cit. p. 98.
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Son los dos primeros elementos los que han suscitado encuentros en nuestra
doctrina nacional. Así y con relación al elemento objetivo o material se ha sugerido
que esta causal se podría configurar, con prescindencia de la probanza de la
existencia del domicilio conyugal, en el eventual aunque existente caso de los
cónyuges que por diversos motivos no habían constituido casa conyugal, porque
siempre habían vivido separados por razones económicas, estudios, viaje, etc 10.
A este respecto y habiendo concluido precedentemente que para el cumplimiento
del deber de cohabitación se requiere de la fijación del domicilio conyugal, ya que
la cohabitación importa el convivir bajo el mismo techo, estimamos que tal
supuesto sustentaría plenamente la causal de imposibilidad de hacer vida común,
prevista en el inciso 11 del artículo 333 del Código Civil.
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. Sobre este punto, hemos precisado que "el mismo no se agota en las
motivaciones de índole laboral como sugiere expresamente la Tercera Disposición
Complementaria y Transitoria de la Ley N°27495. Al respecto, debe realizarse la
respectiva interpretación concordada con el artículo 289 del Código Civil, que
contempla la regla general de los casos que justifican la suspensión temporal de la
cohabitación. En consecuencia, sólo aquellas circunstancias que exijan el traslado
de uno de los cónyuges fuera del domicilio conyugal, por razones de caso fortuito
o fuerza mayor, laborales, de estudios, enfermedad, accidentes, etc., que permitan
inferir la imposibilidad de mantener la cohabitación, justifican la suspensión de
este deber y pueden ser utilizadas como argumentos de defensa del emplazado;
por cuanto, acreditadas que sean en el proceso, determinan la no configuración de
la separación de hecho" 12.
Es decir, que la separación de hecho no involucra los casos en que los cónyuges
viven temporalmente separados por circunstancias que se imponen a su voluntad.
Sin embargo, siempre se configurará la causal si, no obstante haberse iniciado la
interrupción de la cohabitación por causas no imputables a los cónyuges, después
se evidencia la intención manifiesta de uno de ellos o de ambos de continuar sus
vidas por separados.
El primer párrafo del artículo 345-A del Código Civil establece que para invocar
esta causal, el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el
pago de sus obligaciones alimentarias. El cumplimiento de este requisito
procesal no es exigible al cónyuge que se quedó en el domicilio sin haber dado
11
Ibidem. p. 415.
12
PLACIDO V. Op cit. p. 95.
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Se comprueba ello en diversas sentencias de primera y segunda instancia del Distrito Judicial del Cono
Norte de Lima. Lamentablemente, en las fotocopias proporcionadas se han borrado los datos que permitan su
plena identificación para ser citadas debidamente.
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motivo para el alejamiento del otro. Ello es así, por cuanto el artículo 291,
segundo párrafo, del Código Civil dispone que cesa la obligación alimentaria
respecto del consorte que se fue y rehúsa volver al domicilio conyugal. En tal
caso, invocará tal circunstancia en la demanda y ofrecerá las pruebas
tendientes a acreditar ello.
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Sobre las posibles situaciones por las cuales se genera la separación de hecho,
en el sétimo considerando de la sentencia casatoria se señala que la interrupción
de la vida en común "se produce por decisión unilateral o conjunta".
La decisión unilateral de uno de los cónyuges se presenta, sea que aquél se aleja
del domicilio conyugal, sea que provoca el alejamiento del otro consorte. Esta
separación de hecho tiene su origen en una conducta antijurídica de uno de los
cónyuges que ha abandonado el hogar conyugal o ha sido el causante de que el
otro se alejara. En este caso, procede invocar la condición de cónyuge perjudicado
con la separación de hecho.
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propio (14). El divorcio comporta una sanción para el culpable incurso en la causa
legal, sanción que repercute en los efectos personales y patrimoniales del divorcio,
que son diferentes para el inocente y para el culpable. Este es el sistema del
“divorcio-sanción” o sistema subjetivo.
Frente a este sistema cabe, de una parte, el acuerdo de los cónyuges evitando
toda inculpación, y de otra, la decisión unilateral basada en el propio hecho de la
separación efectiva o cese de la convivencia, sin indagar sus motivaciones. Se
trata de constatar la ruptura de la vida común, el fracaso del matrimonio,
preocupándose sólo de constatar que la ruptura es definitiva, no motivada por
cualquier dificultad pasajera. Por esta razón el factor decisivo se sitúa en el cese
de la vida común, como expresión inequívoca de esa ruptura. El tiempo es la
medida de la ruptura, pues conforme es más prolongada la falta de convivencia,
se prevé que será más difícil la reconciliación. Este es el sistema del “divorcio-
remedio” o sistema objetivo, que prescinde de la culpa y se funda en la ruptura de
la convivencia conyugal sin indagar sus motivaciones.
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Responde a esta concepción el artículo 335 del Código Civil, según el cual: "Ninguno de los cónyuges
puede fundar la demanda en hecho propio".
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Sólo el cónyuge que se quedó en el domicilio sin haber dado motivo para el
alejamiento del otro, es el único exento del cumplimiento de este requisito especial
porque una disposición legal expresamente dispone a su favor la cesación de la
obligación alimentaria respecto del consorte que se fue y rehúsa volver al domicilio
conyugal.
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La norma también dispone acreditar estar “al día en el pago” de otras obligaciones
que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. Tal es el caso, por
ejemplo, de los gastos de sostenimiento del hogar como son los servicios de
energía eléctrica, agua y desagüe, telefónico, cable, etc. que no están
comprendidos en el concepto genérico de alimentos a que se refiere el artículo
472 del Código Civil 15 y que pueden se asumidos exclusivamente por uno de los
cónyuges; así como también la atención exclusiva del pago de alguna deuda
social o propia del otro consorte.
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El artículo 472 del Código Civil dispone que “se entiende por alimentos lo que es indispensable para el
sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia. Cuando el
alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación, instrucción y capacitación
para el trabajo”.
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Es claro que, por ejemplo, las denuncias policiales por abandono o retiro
voluntario efectuadas por uno de los cónyuges sólo demostrarán el hecho del
alejamiento del domicilio conyugal y la fecha probable en que dio inicio la
separación de hecho. Sin embargo, por sí solas no acreditarán el cumplimiento del
elemento temporal que se verifica en la comprobación del transcurrir del tiempo.
Por ello, es correcto declarar inadmisibles las demandas que se presenten si la
prueba del elemento temporal, a fin de que sea subsanada tal omisión en el plazo
concedido.
Podrán probar ese transcurrir del tiempo, por ejemplo, los actuados judiciales o
extrajudiciales con fecha cierta en los que los cónyuges admiten la situación de
vivir separados de hecho desde cierta fecha; las comunicaciones escritas por las
que se requieren el retorno al domicilio conyugal o el cumplimiento de
determinados deberes conyugales o paternales; las certificaciones de movimiento
migratorio de uno de los cónyuges en el que sólo se registra su salida del país;
etc.
Corolario
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