Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 4314544

OPINIÓN Nº 036-2014/DTN

Entidad: Gobierno Regional de Cajamarca

Asunto: Ejecución de garantías

Referencia: Comunicación recibida el 17.ENE.2014

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Presidente Regional del Gobierno Regional

de Cajamarca consulta sobre la ejecución de garantías.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y la
Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 "¿Se podría resolver el contrato ante la no renovación de garantías y la

imposibilidad de su ejecución?" (sic).

2.1.1 En principio, debe indicarse que, una vez perfeccionado el contrato, el contratista
se compromete a ejecutar las obligaciones pactadas en favor de la Entidad;
mientras que la Entidad, por su parte, se obliga a pagar al contratista la
contraprestación pactada. En estos términos, el contrato se entiende cumplido
cuando las partes ejecutan la totalidad de sus obligaciones a satisfacción de
ambas.

Conforme a lo señalado, la ejecución oportuna y total de las obligaciones es la

situación esperada en el ámbito de la contratación estatal; sin embargo, durante la
ejecución contractual, ello no siempre se verifica, pues alguna de las partes podría
cumplir parcialmente o incumplir en su totalidad las obligaciones asumidas o
verse imposibilitada del cumplimiento.

En relación con lo señalado, el numeral 1) del artículo 168 del Reglamento

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establece que la Entidad podrá resolver el contrato cuando el contratista

"Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o
reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello". Para estos
efectos, la Entidad deberá seguir el procedimiento previsto en el artículo 169 del
Reglamento.

2.1.2 De otro lado, debe indicarse que, conforme al artículo 39 de la Ley, las garantías
que deben otorgar los postores y/o contratistas, según corresponda, son las de fiel
cumplimiento del contrato, por los adelantos y por el monto diferencial de la
propuesta. Estas garantías deben ser "(...) incondicionales, solidarias,
irrevocables y de realización automática en el país, al solo requerimiento de la
respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten (...)"1.

Adicionalmente, debe precisarse que estas garantías cumplen una doble función:
compulsiva y resarcitoria2. Es compulsiva, pues lo que pretenden es compeler u
obligar al contratista a cumplir con todas sus obligaciones contractuales, bajo
apercibimiento de ser ejecutadas por la Entidad. Asimismo, es resarcitoria, pues lo
que se pretende con su ejecución es indemnizar a la Entidad por los eventuales
daños que haya sufrido debido al incumplimiento del contratista.

2.1.3 Ahora bien, el artículo 164 del Reglamento establece los supuestos en los que la
Entidad puede solicitar la ejecución de estas garantías; entre estos, "Cuando el
contratista no la hubiere renovado antes de la fecha de su vencimiento. Contra
esta ejecución, el contratista no tiene derecho a interponer reclamo alguno." (El
subrayado es agregado).

Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado ha establecido que el

mecanismo específico que tiene la Entidad para proteger sus intereses en el
supuesto que el contratista no cumpla con su obligación de renovar las garantías
otorgadas antes de su vencimiento consiste en la solicitud de la ejecución de tales
garantías a la empresa emisora de las mismas.

Al respecto, el tercer párrafo del artículo 39 de la Ley establece que, "(...) En

virtud de la realización automática, a primera solicitud, las empresas emisoras
no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las garantías debiendo
limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo de tres (3) días. Toda
demora genera responsabilidad solidaria para el emisor de la garantía y para el
postor o contratista, y da lugar al pago de intereses en favor de la Entidad."

Como se aprecia, en la medida que las garantías que presenten los postores y/o
contratistas en el desarrollo de un proceso de contratación son de realización
automática, las empresas emisoras deben ejecutarlas en forma inmediata –dentro
1
Estas empresas deben encontrarse bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y estar autorizadas para emitir garantías o estar
consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el
Banco Central de Reserva del Perú.
2
De conformidad con la Opinión N° 077-2012/DTN.
 3

de los tres (3) días siguientes de efectuada la solicitud-, al solo requerimiento de la

Entidad.

Precisando lo anterior, debe indicarse que, conforme al artículo 1898 del Código
Civil, la Entidad cuenta con un plazo de quince (15) días calendario, computados
desde el vencimiento de la garantía, para solicitar su ejecución a la empresa que la
emitió; en este sentido, ante el eventual incumplimiento del contratista de su
obligación de renovar una garantía otorgada en favor de la Entidad, corresponde a
esta adoptar las previsiones necesarias para solicitar su ejecución dentro del plazo
indicado.

2.1.4 Por tanto, toda vez que la ejecución de las garantías otorgadas por el contratista es
el mecanismo específico que protege a la Entidad frente al incumplimiento de la
obligación de renovar tales garantías, y que es responsabilidad de la Entidad que
esta ejecución sea oportuna, no resulta posible que la Entidad solicite la resolución
del contrato ante el mencionado incumplimiento.

2.2 "¿Cuál es la jurisdicción competente para resolver controversias respecto de la

ejecución de garantías?" (sic).

El primer párrafo del artículo 52 de la Ley establece que "Las controversias que
surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia,
ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven mediante conciliación o
arbitraje, según el acuerdo de las partes. (…)".

Adicionalmente, debe indicarse que, conforme al artículo 40 de la Ley, todo

contrato que se encuentra bajo el ámbito de aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado debe contener cláusulas en las que se precisen las
garantías que los contratistas deben otorgar en favor de la Entidad y que toda
controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse
mediante conciliación o arbitraje.

Por tanto, toda vez que las controversias relativas a la ejecución de una garantía
surgen dentro de la fase de ejecución contractual 3, estas deben ser resueltas

3
Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo procedimiento de contratación se desarrolla en tres (3)
fases:

 Fase de programación y actos preparatorios, que comprende: i) Previsión en el Plan Anual de

Contrataciones; ii) definición del requerimiento; iii) realización de un estudio de posibilidades que
ofrece el mercado a fin de determinar el valor referencial; iv) certificación presupuestal; v) aprobación
del expediente de contratación, vi) elaboración y aprobación de las Bases; entre otros.

 Fase de selección, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria;

ii) registro de participantes; iii) formulación y absolución de consultas; iv) formulación y absolución
de observaciones; v) integración de Bases; vi) presentación de propuestas;
vii) calificación y evaluación de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta la suscripción
del contrato.

 Ejecución contractual, que se inicia con la suscripción del contrato y concluye con el pago por las
prestaciones ejecutadas al contratista.
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necesariamente mediante conciliación o arbitraje, de acuerdo a lo pactado por la

Entidad y el contratista para estos efectos, conforme al procedimiento y
formalidades previstos en el Reglamento.

3 CONCLUSIONES

3.1 Toda vez que la normativa de contrataciones del Estado ha establecido que el
mecanismo específico que tiene la Entidad para proteger sus intereses en el
supuesto que el contratista no cumpla con renovar las garantías otorgadas antes de
su vencimiento consiste en la solicitud de la ejecución de tales garantías a la
empresa emisora de las mismas y que es responsabilidad de la Entidad que esta
ejecución sea oportuna, no resulta posible que la Entidad solicite la resolución del
contrato ante el mencionado incumplimiento.

3.2 Toda vez que las controversias relativas a la ejecución de una garantía surgen
dentro de la fase de ejecución contractual, estas deben ser resueltas
necesariamente mediante conciliación o arbitraje, de acuerdo a lo pactado por la
Entidad y el contratista para estos efectos, conforme al procedimiento y
formalidades previstos en el Reglamento.

Jesús María, 25 de marzo de 2014

MARTÍN TORRES CATERIANO

Director Técnico Normativo (e)

JCMF/RAC.