1.

Mm
1.1. Mm
1.2. Nnn

1.3. TEORÍAS MIXTAS.

Las teorías mixtas reúnen en la pena las características que las teorías anteriores
consideraban primordiales: Identifican a la pena como justa y útil. Consideran que la
pena debe reprimir tomando en cuenta la culpabilidad y la proporcionalidad con
respecto a] hecho delictivo (llegando a la justicia) y a la vez prevenir la comisión de
nuevos delitos (llegando a la utilidad). En la legislación comparada la influencia de
estas teorías es dominante1.

“En la actualidad, las críticas a las teorías mixtas se dirigen a afirmar que se tratan
sólo de combinaciones entre la represión y la prevención y que en la práctica resulta
difícil su integración debido a que manejan diferentes filosofías y políticas. Y llevan
al Derecho Penal a la arbitrariedad y a la incoherencia”.2

Esta preponderancia entre fines represivos y preventivos, al que nos referimos ha

originado dos orientaciones: Una dirección conservadora que encuentra sus bases en
el proyecto oficial alemán del Código Penal (StGB) de 1962. Aquí se da
preponderancia a la retribución sobre la prevención, en el sentido de una retribución
justa, concediendo a los fines preventivos un papel complementario. Otra dirección
progresista, que encuentra sus cimientos en el Proyecto Alternativo alemán de 1966.
También consideran que el Derecho Penal no debe buscar la justicia en el mundo,
sino debe de intervenir en la defensa de la sociedad a través de la protección de los
bienes jurídicos, pero tomando en cuenta el tratamiento del penado.

La utilidad es el fundamento de la pena y, por lo tanto, sólo es legítima la pena que

opere preventivamente. Pero la utilidad está sujeta a un límite: sólo es legítima
mientras no supere el límite de la pena justa. En sus formulaciones más recientes, la

1
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe “Derecho Penal Parte General” 1ra Edición. Editorial Grijley.
Perú – Lima, 2006. Pág. 65.
2
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe.- op. Cit., pág. 66.
 pena es plurifinalista o, mejor dicho, cumple varias funciones (retributivo, preventivo
especial y preventivo general) en los diferentes momentos o etapas en las que actúa.
Entre estas orientaciones actuales destacan las siguientes.

 La teoría diferenciadora de SCHMIDHÄUSER estudia a la pena,

partiendo de la distinción entre las teorías de la pena, donde señala que la
finalidad de la pena es la prevención general, pero ya no entendida como
medio necesario de evitar todo delito, ya que resulta imposible, sino como
búsqueda de impedir la ejecución del delito hasta donde sea posible, y así
mantener la convivencia social. La pena no busca al delincuente, sino a la
sociedad ya que se castiga al penado para alcanzar la paz de la sociedad.
Encuadra el sentido de la pena tomando en cuenta a las personas que se
involucran con ella y la finalidad que a cada una de ellas compete: el legislador
mira a la pena como el medio necesario para la defensa de la colectividad a
través de la protección de los bienes jurídicos; los organismos encargados de
la persecución del delito (Policía y Ministerio Público) deberán cumplir la
función de esclarecimiento del delito y la entrega del imputado al tribunal,
siempre guiados por el principio de igualdad; el Juez debe conseguir la pena
Justa, mirando al injusto y su relación con la prevención especial; los
funcionarios de prisiones habrán de otorgar a la ejecución de la per a la
finalidad de ayudar al condenado aprovechando el tiempo del cumplimiento
penitenciario. La sociedad también otorga sentido a la pena cumpliendo una
orientación reconciliatoria.3

 También destaca la teoría unificadora dialéctica de ROXIN, quien explica

su posición utilizando las tres fases que el Derecho Penal emplea en su
enfrentamiento con el individuo: conminación, aplicación judicial y ejecución
de la pena. ROXIN considera que es necesario conservar los aspectos
acertados de cada teoría (represiva y preventiva), en una concepción amplia
donde las críticas y deficiencia de éstas sean amortiguadas por medio de un
sistema de reciprocidad, complementación y restricción. A tal concepción
ROXIN la denomina “teoría unificadora preventiva dialéctica”, donde “las
teorías tradicionales, con sus objetivos antitéticos, se transforman en una

3
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe.- op. Cit., pág. 67.
 síntesis”. Otorga mayor consideración a los fines preventivos, tanto
especiales como generales, ya que señala que “las normas penales sólo están
justificadas cuando tienden a la protección de la libertad individual y a un
orden social que está a su servicio”. Ante la crítica que la prevención fuerza
al delincuente a la resocialización, entiende que nunca se le debe forzar.4

En los casos en que la prevención especial y la prevención general entren en

conflicto (mayormente en la determinación de la cuantía), se da preferencia a
la prevención especial: “Pues, en primer lugar, la resocialización es un
imperativo constitucional, que no puede ser desobedecido donde sea posible
su cumplimiento.

Y en segundo lugar hay que tener en cuenta que, en caso de conflicto, una
primacía de la prevención general amenaza con frustrar el fin preventivo-
especial, mientras que, por el contrario, la preferencia de la prevención
especial no excluye los efectos preventivo-generales de la pena, sino que, a lo
sumo, los debilita de forma difícilmente mensurable; pues también una pena
atenuada actúa de forma preventivo-general.

En cada una de las etapas de la formación y aplicación de la pena, ROXIN le

adecua una función distinta, siempre en relación con las demás y no aisladas.
No se trata de una tajante distinción por fases, sino de una ponderación
diferenciada. Así, en el momento de las conminaciones penales se inclina al
criterio preventivo-general en el sentido que el Derecho Penal tiene que
asegurar bienes jurídicos y el cumplimiento de prestaciones públicas en el
marco de la asistencia social; si hay conflicto entre la prevención especial y la
prevención general sólo en esta fase prima la prevención general. En el
momento de la imposición y medición de la pena, recomienda la introducción
de la prevención general y la prevención especial. Finalmente, en la ejecución
de la pena se refiere a la resocialización del individuo destacando el criterio
preventivo-especial sobre el general. En esta última fase se confirman los

4
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe.- op. Cit., pág. 68.
 fines de los momentos anteriores, pero de forma que se tienda a la
resocialización del delincuente, como forma de prevención especial.5

ROXIN no se acoge a la retribución, de forma completa, pero si toma un

elemento importante de esta: el principio de culpabilidad. Evita de esta
manera el defecto que se encuentra en toda forma de prevención: tratar al
hombre como un medio para el fin, perjudicando su dignidad humana y la
falta de barrera en el poder, que es necesario en todo Estado de Derecho. “El
principio de culpabilidad es el medio más liberal y el psicológico-social más
propicio para la restricción de la coerción penal estatal que hasta ahora se ha
encontrado. Puesto que el grado o la cuantía de la culpabilidad se determina
por factores internos en la persona del autor y por la dimensión de los daños
ocasionados, se puede contraponer eficazmente a las exigencias preventivas
determinadas por los intereses de la sociedad”. En la doctrina nacional
también se otorgó a la pena un contenido retributivo en el marco de las
posiciones mixtas, y prosperaron las posiciones críticas tendentes a una
concepción de la pena. Actualmente, la doctrina dominante asume la teoría
ecléctica.6

Según Bramont Arias señala sobre la Teorías de la Unión.

Se intenta combinar los elementos legitimantes de las teorías absolutas y de

las relativas en una suerte de teoría unificadora. Se combinan con ciertos
matices la retribución, la prevención general y la prevención especial. Al llegar
a las teorías eclécticas se deduce que la pena desempeña una pluralidad de
funciones. Conforme dice Jescheck, tal unificación se intenta no como una
elemental superposición de principios, en tantos puntos enfrentados y de tan
diferente genealogía, sino a partir de la reflexión práctica de que la pena
desempeña una pluralidad de funciones. No cabe duda de que en las teorías
mixtas puede detectarse fácilmente la presencia de una tensión interna entre
sus componentes. Así se pueden dar las llamadas antinomias de los fines de la pena,
en este sentido dice Roxin que, la “mera adición no sólo destruye la lógica

5
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe.- op. Cit., pág. 68.
6
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe.- op. Cit., pág. 68 Y 69.
 inmanente a la concepción, sino que aumenta el ámbito de aplicación de la
pena, que se convierte así en un medio de reacción apto para cualquier
empleo”7.

Bajo esta perspectiva, la pena traduce una retribución de la culpabilidad -idea

de pena justa- pero, al mismo tiempo, sirve a la prevención del delito -idea
de pena útil-. En consecuencia, la única pena legítima sería aquella que, al
mismo tiempo, reúna ambas características: ser, a la vez, pena justa y pena
útil.

Estas teorías tienen dos direcciones:

 La primera, remarca la idea de justicia por encima de prevención o

utilidad. Lo principal es la defensa del bien jurídico, al afectarlo se debe
dar una retribución justa, limitando la determinación de la pena de
acuerdo a los principios de la prevención. Conforme dice el profesor
Mir Puig: “(...) quienes creen que la protección de la sociedad ha de
basarse en la retribución justa y en la determinación de la pena, conceden
a los fines de prevención un mero papel complementario, dentro del
marco de la retribución"8.

 La segunda, se orienta a la utilidad -la prevención-. A la retribución sólo

le corresponde servir de límite máximo de las exigencias preventivas
impidiendo así que las mismas conduzcan a una pena superior a la
merecida (soluciones útiles que no sean injustas). El fundamento dela
pena sería la defensa de la sociedad -protección de bienes jurídicos-. A la
retribución corresponde únicamente la función de límite máximo de las
exigencias de prevención, impidiendo que conduzcan a una pena superior
a la merecida por el hecho cometido”.

7
BRAMON- ARIAS TORRES, Luis Miguel “Manual de Derecho Penal Parte General” 4ta Edición. Editorial
Eddili. Perú – Lima, 2008. Pág. 252.
8
BRAMON- ARIAS TORRES, Luis Miguel.- op. Cit., pág. 253.
 - Lo que se pretende lograr es una adecuada protección de los valores
fundamentales de nuestra sociedad, sobre la base del menor costo
posible de represión y de sacrificio de la libertad individual.

- Roxin elaboró la Teoría Dialéctica de la Unión”. Este autor

manifiesta que es preciso contemplar la pena en su total dimensión y
en cada uno de sus componentes, esto es justamente lo que no han
hecho las teorías clásicas que aportan una visión parcial de la pena.
Este planteamiento ubica Ias diversas teorías conforme el orden
secuencial del delito:

El momento de conminación legal: La pena tiene la función de

proteger bienes jurídicos, lo cual se realiza a través de la prevención
general intimidatoria. Para poder realizar esta función, es necesario saber
qué puede prohibirse; la respuesta a esta pregunta depende de la función
que le asigne el Estado, en cuya fijación se derivará el fin que ha de
cumplir el Derecho Penal. En esta etapa prima entonces la prevención
general- art. I del Título Preliminar del Código Penal.9

El momento de la determinación judicial: Se complementa la

prevención general; es decir, al imponer el Juez la pena, reafirma la
seriedad de la amenaza anterior. Además, la pena no puede sobrepasar el
límite de la culpabilidad del autor. En su opinión, la culpabilidad no sirve
para fundamentar la potestad de penar, pero si para limitarla; esto es
necesario porque los conceptos de dignidad humana y autonomía de la
persona, que presiden nuestra ley fundamental y la tradición occidental,
indiscutiblemente presuponen al hombre como ser capaz de culpabilidad
y responsabilidad. Por tanto, el momento de determinación judicial está
referido al período en el cual se está procesando al inculpado, en esta
etapa predomina la retribución absoluta porque lo que busca la sentencia
es la proporción entre la pena y el hecho cometido art. VIII del Título
Preliminar del Código Penal-. La determinación de la pena, al

9
BRAMON- ARIAS TORRES, Luis Miguel.- op. Cit., pág. 254.
 individualizar al autor y calificado, está utilizando la prevención especial,
pero no tiene que ver con la resocialización.10

El momento de la ejecución (después de la sentencia): tiende a la

resocialización del delincuente, es decir la reincorporación del
delincuente a la comunidad -prevención especial-. Aquí debe incluirse el
posibilitar la utilización de las facultades propias del delincuente, evitando
su atrofia, en los casos en que aquél no precise un propio tratamiento
terapéutico-social -art. IX del Título Preliminar del Código Penal-.

Pero, conforme aclara el propio Roxin, en ningún momento se resuelve

el problema de: ¿qué puede penarse? Como vemos, la pena desenvuelve
una función diferente en cada una de las fases, eso sí, lo hace con el
presupuesto de que cada etapa siguiente ha de acoger en sí los principios
de la precedente.

En realidad la teoría dialéctica de la unión, conforme dice el propio

Roxin, está muy lejos de sus pretensiones, a causa de las inevitables
contradicciones de los fines concretos en los que se basa; lo único que
puede llevar a cabo es una “ponderación recíproca y una ordenación”,
por cuanto “unas veces un punto de vista, otras veces otro, pasa al primer
plano de atención”. Al producirse esta situación -concepción unitaria-, la
pena se vuelve un medio ineficaz para lograr la satisfacción social”.

Si observamos la teoría anterior a la luz de nuestro actual Código Penal,

vemos que se puede establecer de la siguiente manera:

a) Conminación lega]: art. I del T.P: Prevención de delitos (Prevención

General).

b) Determinación judicial: art. VIII del T.P.: La pena no puede

sobrepasar la responsabilidad por el hecho (Retribución).

10
BRAMON- ARIAS TORRES, Luis Miguel.- op. Cit., pág. 254-255.
 c) Ejecución: art. IX del T.P.: La pena es resocializadora (Prevención
Especial).

En síntesis, la pena en un primer momento tiene como finalidad prevenir

la comisión de delitos; luego, debe establecerse de forma proporcional -
sin llegar al límite que sería la retribución y finalmente, procurar que
durante el cumplimiento de la sentencia se logre resocializar al individuo
para poder reincorporarlo a la sociedad.

Anterior Hecho delictivo Ejecución de Sentencia

1 2 3

En cada una de las fases prima una teoría:

Fase 1: Prevención general.

Fase 2: Retribución: busca la proporcionalidad entre el hecho y la pena.
Fase 3: Prevención especial.

Ahora bien, POLAINO NAVARRETE, Miguel nos señala que:

Teorías mixtas (de la unión o de la unidad)

En un punto intermedio entre las teorías absolutas y las relativas se sitúan las teorías
mixtas, de la unión 0 de la unidad: se trata de un conjunto de doctrinas eclécticas, que
conjugan varios aspectos o componentes diversos para la legitimación del Derecho penal.
Pueden destacarse varias formulaciones de estas teorías. 11

1. Teoría mixta retributivo-preventiva

Una primera teoría mixta es la retributivo-preventiva, que defiende que la pena

cumple al mismo tiempo la función de castigar y de prevenir, esto es, de

11
POLAINO NAVARRETE, Miguel. “Derecho Penal Parte General Fundamentos Científicos del Derecho
Penal.” 1ra edición. Editorial ARA E.I.R.L. Lima-Perú.Pág.73.
 retribuir el delito y de evitar la comisión de futuros delitos. Esta teoría, sostenida
por varios autores, ejerció gran influjo en la jurisprudencia penal de diversos
países, y todavía hoy continúa siendo punto de referencia de determinadas
concepciones en cuanto a la justificación material de la pena.
2. Teoría diferenciadora (Schmidhíäuser)

Eberhard SCHMIDHÄUSER formuló una teoría penal diferenciadora que

defiende que la pena desempeña, al mismo tiempo, funciones de prevención general
y especial. Para ello, distingue este autor un sentido objetivo-general y un sentido
subjetivo-individual de la pena:
a) El sentido objetivo-general se señala en la Sociedad en su conjunto: la pena
confirma la vigencia de la norma, generando un efecto preventivo, socio-
pedagógico y de lucha contra la criminalidad.

b) El sentido subjetivo-individual de la pena será diverso, según el destinatario

de que se trate:

- Para el legislador la pena adquiere el sentido de prohibir las lesiones

intolerables para la Vida en Sociedad.
- Para los órganos de persecución penal (policía y fiscalía) deberán
esclarecer los casos de criminalidad y procurar reducir la cifra de criminalidad,
con el fin de mantener la paz jurídica.
- El juez penal ha de realizar la idea de la Justicia, en función de su recta
“conciencia del fin”.
- Los funcionarios de instituciones penitenciarias habrán de humanizar la
ejecución de la pena y evitar la desocialización del reo (prevención especial).
- Para el propio penado la pena supone la liberación de su culpa o la
reconciliación con el mundo lesionado.
- Por último, la Sociedad ha de readmitir al penado en su medio tras cumplir
la condena, produciéndose una reconciliación con el mismo.

3. Teoría unificadora a dialéctica (Roxin)

 Desde mediados de los años 60 del siglo pasado ha venido reiteradamente
defendiendo Claus Roxin una teoría unificadora o dialéctica de la pena, que
conjuga aspectos exclusivamente, preventivos, rechazando la retribución como fin
de la pena. Para este autor, la pena desempeña, simultáneamente, fines de
prevención general y de prevención especial: puesto que los hechos delictivos
pueden ser evitados tanto a través de la influencia sobre el particular como sobre la
colectividad, ambos medios -dice ROXIN- se subordinan al fin último al que se
extienden y son igualmente legítimos12.
Ambos fines de prevención han de armonizarse cuidadosamente. En el caso normal,
no habrá colisión entre ambos componentes. Allá donde entren en contradicción,
podrá situarse un fin por delante del otro. La culpabilidad es el límite de la pena, de
manera que la pena no podrá rebasar nunca la medida de la culpabilidad, pero sí
podrá reducirse si así lo aconsejan los criterios preventivo-especiales (resocialización
del delincuente, etc.).

4. Teoría modificada de la unión (Góssel)

Por su parte, Karl-Heinz GÖSSEL formula en 1985 una teoría modificada de la

unión que defiende que la pena persiga cualquier tipo de prevención que sea
correcto y adecuado a la idea de justicia. Según este autor, la retribución es un
elemento innegable de las sanciones penales, pero no el fin de las mismas: es un
elemento porque la sanción penal (pena o medida de seguridad) se conecta siempre
a la comisión de un hecho antijurídico. De ese modo, el fundamento de la pena se
sitúa en la culpabilidad del autor, que marca el límite de la gravedad de la pena. Ese
fundamento tradicional se ve modificado en los supuestos en que la acción no sea
culpable, viéndose substituida por un fundamento adicional: la peligrosidad criminal.
En estos casos, corresponde la imposición de una medida de seguridad, igualmente
acorde a la peligrosidad criminal del sujeto.

12
POLAINO NAVARRETE, Miguel.- op. Cit., pág. 75.
 1.4. LA PENA EN EL CÓDIGO PENAL 1991.

1.4.1. Principio de prevención

El principio de prevención es complementario al de protección de

bienes jurídicos, hasta el punto de que ambos principios confluyen en
sus efectos: se protegen bienes jurídicos con vistas a la prevención de la
criminalidad, esto es, de acciones lesivas de esos mismos bienes. Al
analizar las teorías de la pena, ya vimos que la prevención se divide en
general y especial, según se dirija a la colectividad (a la Sociedad en su
conjunto) o al propio delincuente en particular (al sujeto que infringió la
norma penal). Ambas persiguen el fin de alertar a los ciudadanos sobre
las consecuencias nocivas de cometer delitos, de manera que pretenden
disuadirlos ante la comisión de los mismos. 13

En relación a la prevención general, la norma se dirige a toda la

comunidad en una función de advertencia a la misma de las
consecuencias de la infracción del precepto penal. En relación a la
prevención especial, la función de la norma se incardina en el principio
de resocialización, al que prestamos seguidamente atención por
separados14.

De manera también muy novedosa, el art. I del Título Preliminar del CP

peruano contiene, bajo la rúbrica «Finalidad Preventiva», la
positivación del mencionado principio de prevención: “Este Código tiene
por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la
persona humana y de la sociedad”.

1.4.2. Principio de resocialización

13
POLAINO NAVARRETE, Miguel.- op. Cit., pág. 135.
14
POLAINO NAVARRETE, Miguel.- op. Cit., pág. 136.
 La pena no es (no puede ser), en el Estado de Derecho, un instrumento
del cual haga uso arbitrario el legislador: es una sanción jurídica que no
se impone por capricho o por azar. Además de su legitimación material y
de su específica función preventivo-general, ha de estar orientada al
cumplimiento de la función preventivo- especial a través de la
resocialización del delincuente, en cuanto destinatario singular de la
incriminación legal.

El condenado a una pena es, ante todo, un sujeto socialmente

recuperable, y ésta es la filosofía que debe inspirar el sistema de penas de
acuerdo con el programa de los fines de la pena proclamado en la
Constitución: el art. 25.2 CE dispone que “las penas privativas de libertad
y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y
reinserción social”. Este precepto constitucional no identifica el único fin
que han de perseguir y al que han de estar orientadas las penas, ni -en
general- sanciones penales, esto es, no se excluyen fines de prevención
general. Pero sí proclama una fundamental pauta normativa y un básico
criterio político-criminal que ha de inspirar el sistema de sanciones
penales15.

El tratamiento resocializador consiste en crear en el condenado

posibilidades de participación en los sistemas sociales y a ofrecer
alternativas al comportamiento criminal, no debiéndose imponer al sujeto
sin contar con la voluntaria participación del mismo, sino precisamente
constituyendo el producto de un ininterrumpido diálogo entre el Estado
y el condenado.

1.4.3. Otros principios penales.

Además de los mencionados, existen otros principios rectores que guían

la actuación jurídico-penal en el Estado de Derecho. En concreto,
pueden mencionarse el principio de subsidiariedad, el principio de
fragmentariedad, el principio de coercitividad o coactividad de las normas

15
POLAINO NAVARRETE, Miguel.- op. Cit., pág. 136-137.
 penales, y, más dudosamente, el denominado principio de intervención
penal mínima, toda vez que, en rigor, ésta no debe ser concebida tanto
como mínima cuanto como necesaria. Por la propia naturaleza que es
inherente a estos principios serán objeto de análisis en una Lección
posterior, en la que afrontaremos específicamente el estudio de los
caracteres configuradores del Derecho penal.16

Jurisprudencia. Fines de la pena. Función de prevención,

protección y resocialización.

RESOLUCIÓN CASO PRÁCTICO

CASO FINES DE LA PENA

TIPO: R.N. Resumen:

““… Por imperio del artículo ix del título
NÚMERO: N°3656-2002 preliminar del código penal la pena tiene
como función la prevención, protección y
resocialización del condenado, por lo
que con sanciones severas no se logra
FECHA DE tal finalidad. (…)” (R.N. Nº 3656-2002-
PUBLICACIÓN: 09-12-2002
Huaura, Data 40 000, G.J.). R.N. N°
1012-2003 Tacna. www.pj.gob.pe.
PROCEDENCIA: Tacna

16
POLAINO NAVARRETE, Miguel.- op. Cit., pág. 136-137.
 RESOLUCIÓN CASO PRÁCTICO
CASO FINES DE LA PENA

TIPO: R.N. Resumen:

““… La pena tiene función preventiva,
NÚMERO: N°1006-2003 protectora y resocializadora; por lo cual,
al momento de imponerse debe ser
aplicada en atención al principio de
proporcionalidad y razonabilidad,
FECHA DE además de atender a las condiciones
PUBLICACIÓN: 2003
personales del procesado, la forma
cómo ocurrieron los hechos y si existen
PROCEDENCIA: San Martín o no situaciones que agraven su
condición. (…)” R.N. N° 1006-2003- San
Martín. Www. Pj.gob.pe.

RESOLUCIÓN CASO PRÁCTICO

CASO FINES DE LA PENA

TIPO: R.N. Resumen:

““… Los fines preventivos, protectores y
NÚMERO: N°765-2004 resocializadores de la pena deben ir en
consonancia con los indicadores y
circunstancias a que se contrae los
artículos cuarenta y cinco y cuarenta y
FECHA DE seis del Código Pena. (…)” R. N. N°
PUBLICACIÓN: 2004
765-2004-JUNIN.CASTILLO Alva, T I,
p.
PROCEDENCIA: JUNIN
 RESOLUCIÓN CASO PRÁCTICO
FUNCIONES DE LA PENA

TIPO: Exp. Resumen:

““…La pena tiene función preventiva,
NÚMERO: Nº 296-2004 protectora y resocializadora como lo prevé el
artículo noveno del Título Preliminar del
Código Penal, teniendo en cuenta que la
prevención tanto positiva como negativa es de
FECHA DE procurar que el penado se reinserte al seno de
PUBLICACIÓN: 01-12-2004 la sociedad, como el de proteger a la sociedad
inutilizando al penado, todo ello en
PROCEDENCIA: Lambayeque concordancia con el inciso veintidós del
artículo ciento treinta y nueve de la
Constitución Política que establece que el
régimen penitenciario tiene por objeto la
reeducación, rehabilitación y reincorporación
del penado a la sociedad (…)”(Exp. Nº 296-
2004-Lambayeque, Data 40 000, G.J.).

Fines de la Pena. Función preventiva

RESOLUCIÓN CASO PRÁCTICO

CASO FUNCIÓN PREVENTIVA

TIPO: R.N. Resumen:

““… La finalidad del ordenamiento
NÚMERO: N°495-2003 jurídico penal es la prevención de delitos
y faltas y por ende, se constituye en
medio protector de la persona humana,
que es fin supremo de la sociedad y el
FECHA DE Estado. (…)” R. N. N° 495-2003-
PUBLICACIÓN: 2003
Lambayeque. WWW.pj.gob.pe.

PROCEDENCIA: LAMBAYEQUE
 RESOLUCIÓN CASO PRÁCTICO
CASO FUNCIÓN PREVENTIVA

TIPO: Exp. Resumen:

““… La pena tiene función preventiva,
NÚMERO: N°296-2004 protectora y resocializadora como lo
prevé el artículo noveno del título
preliminar del Código Penal, teniendo en
cuenta que la prevención tanto positiva
FECHA DE como negativa es de procurar que el
PUBLICACIÓN: 2004
penado se reinserte al seno de la
sociedad, como el de proteger a la
PROCEDENCIA: LAMBAYEQUE sociedad inutilizando al penado, todo
ello en concordancia con el inciso
veintidós del artículo ciento treinta y
nueve de la Constitución Política que
establece que el régimen penitenciario
tiene por objeto la reeducación,
rehabilitación y reincorporación del
penado por la sociedad. (…)” Exp. N°
296-2004- Lambayeque. Data 45,000.
G. J.
1.5. LA PENA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993.

El Derecho Penal moderno asume los principios doctrinarios básicos de mínima

intervención, humanidad, protección, prevención y resocialización de la pena,
contenidos tanto en la Constitución Política del Estado, como en los artículos I,
VIII y IX del Título Preliminar del Código Penal peruano vigente y estos mismos
principios que son lineamientos doctrinarios filosóficos que rigen y regulan el
poder punitivo del Estado, establecen que el Derecho Penal actual es última ratio
para su aplicación y que la misma debe buscar la reincorporación del sujeto
infractor al seno de la sociedad y no destruirle física y moralmente, en
entendimiento de que la realidad carcelaria en nuestro país es sumamente drástica
y generadora de perjuicios irreparables en la persona de los condenados a pena
privativa de la libertad. Siendo que el criterio que subyace en el principio de
humanidad es el permitir la aceptación y el respeto hacia las normas jurídico-
penales, en la medida en que la finalidad de las sanciones no se base en
fundamentos empíricos con el afán de causar temor en la población, por cuanto
la pena debe ser vista como un mal necesario, dado que es una injerencia coactiva
en la esfera de los derechos de un sujeto, el autor de un delito, a quien, por lo
demás, no se le puede gravar con cargas insoportables o permanentes, tal como
se deduce de la doctrina comentada por el jurista Jescheck respecto a que “todas
las relaciones que surgen del derecho penal deben orientarse sobre la base de la
solidaridad recíproca, de la responsabilidad social con los reincidentes, de la
disposición a la ayuda y la asistencia social y a la decidida voluntad de recuperar
a los delincuentes condenados”. Por lo que respecto al quántum de la pena, esta
debe ser graduada prudencialmente en virtud del principio de humanidad de las
penas y el de resocialización, además por la forma y circunstancias de la comisión
del evento delictivo, conforme a lo dispuesto por los artículos cuarenta y cinco y
cuarenta y seis del Código Penal, así como el marco establecido en el tipo penal
que se les atribuye y las atenuantes que concurran en el proceso (R.N. Nº 935-
2004-Cono Norte, Data 40 000, G.J.).
 RESOLUCIÓN CASO PRÁCTICO
CASO PRÁCTICO Nº 05: Anticipo de
herencia.

TIPO: CAS. Resumen:

““…El carácter rehabilitador de la pena
NÚMERO: N°3656-2002 tiene la función de formar al interno en el
uso responsable de su libertad, no la de
imponer una determinada cosmovisión
del mundo ni un conjunto de valores, que
FECHA DE a lo mejor puede no compartir, pero en
PUBLICACIÓN: 01-12-2002
cualquier caso nunca le puede ser
negada la esperanza de algún día
PROCEDENCI Huaura recobrar su libertad y reinsertarse en la
A: vida comunitaria; el internamiento en un
centro carcelario de por vida sin que la
pena tenga un límite temporal, aniquila
tal posibilidad (…)”(R.N. Nº 3656-2002-
Huaura, Data 40 000, G.J.).

Fines de la pena. Inconstitucionalidad de la cadena perpetua.

RESOLUCIÓN CASO PRÁCTICO

CASO INCONSTITUCIONALIDAD DE LA
CADENA PERPETUA

TIPO: R. N. Resumen:
““…El Tribunal Constitucional en última
NÚMERO: N°1313-2003 jurisprudencia ha determinado que la
pena de cadena perpetua atenta contra
los derechos fundamentales de la
persona y la función preventiva,
FECHA DE protectora y resocializadora de la pena,
PUBLICACIÓN: 2003
por lo que ha declarado que es
inconstitucional, siendo esta
PROCEDENCIA: AYACUCHO jurisprudencia de carácter vinculatoria
para todos los operadores del Derecho.
(…)”R.N. N° 1313-2003- Ayacucho
.www.pj.gob.pe.
 RESOLUCIÓN CASO PRÁCTICO
CASO INCONSTITUCIONALIDAD DE LA
CADENA PERPETUA

TIPO: EXP. Resumen:

““…La pena de cadena perpetua no sólo
NÚMERO: N°232-2000 resiente al principio constitucional
previsto en el inciso veintidós del artículo
ciento treinta y nueve de la Constitución
Política del Perú , al objetivo de la pena
FECHA DE acogido en el artículo segundo del título
PUBLICACIÓN: 2000
preliminar del código de ejecución, así
como a los fines de la pena; sino también
PROCEDENCIA: CONO NORTE es contraria a los principios de dignidad
de la persona y de libertad; así, si bien la
imposición de una pena determinada
constituye una medida que restringe la
libertad personal del condenado, pero
ésta no puede ser intemporal, sino que
debe contener límites temporales; de
otro lado, el carácter rehabilitador de la
pena tiene la función de formar al interno
en el uso responsable de su libertad, no
la de imponer una determinada
cosmovisión del mundo ni un conjunto
de valores, que a lo mejor puede no
compartir, pero en cualquier caso, nunca
le puede ser negada la esperanza de
algún día recobrar su libertad y
reinsertarse en la vida comunitaria; el
internamiento en un centro carcelario de
por vida sin que la pena tenga un límite
temporal, aniquila tal posibilidad
juez(…)” Exp. N° 2000-232- Cono Norte
de 09- 08- 2000. Caro Coria, P. 109.
 1.6. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE LOS DERECHOS
HUMANOS.

En el Artículo 5. Derecho de Integración Personal.

(…)Inciso 6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad
esencial la reforma y la readaptación social de los condenados (…)17

Las penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial la

reforma y la readaptación social de los condenados

No hay duda que una de las cuestiones más discutidas en el derecho penal es
determinar cuál es el sentido de la pena. Ello se hace aún más complejo si
miramos cuál es la realidad de nuestro sistema penitenciario latinoamericano. Al
respecto la convención en el art. 5 numeral 6 consagrada que las penas privativas
de libertad tendrán como “finalidad la reforma y la readaptación social de los
condenados”.
La Corte ha tenido algunos pronunciamientos sobre este tema que reafirman esta
Visión de la pena como una medida de readaptación social.

En el Caso Lori Berenson Mejía, la Corte señaló que las condiciones en la que se
encontraban los reclusos impedía el cumplimiento de los objetivos de la privación
de libertad y señala que esto es una cuestión a la que deben prestar atención los
jueces tanto al momento de fijar como al momento de evaluar las penas:

Las situaciones descritas son contrarias a la “finalidad esencial” de las penas

privativas de la libertad como establece el inciso 6 del citado artículo, es decir. “la
reforma y la readaptación social de los condenados”. Las autoridades judiciales
deben tomar en consideración estas circunstancias al momento de aplicar o
evaluar las penas establecidas.

El derecho a la integridad personal es hoy un elemento central en el sistema

internacional de protección de los derechos humanos y esto se refleja tanto en

17
Convención Americana sobre los Derechos Humanos Comentada.
las normas que buscan su protección como en el acervo jurisprudencial que se
ha desarrollado por la Corte IDH.

La Convención Americana consagra un principio general de protección de la

integridad personal en sus facetas física. Psíquica y moral. Además, establece
ciertas prohibiciones específicas como la de tortura y otros tratos y penas crueles
inhumanas y degradantes.

A consecuencia de la especial naturaleza de la prohibición de tortura, se ha hecho

necesario que la Corte no sólo distinga dicha práctica de otras formas de
afectación a la integridad personal, sino que ha detallado las diversas
consecuencias de una Violación a este derecho.

Dentro de las obligaciones del Estado en esta materia destacan las obligaciones
de prevención (orgánicas, normativas y procedimentales) como las formas de
protección frente a las amenazas a este derecho (hábeas corpus) y las obligaciones
de respuesta en caso de violación del derecho (investigar y sancionar). Esto cobra
especial relevancia en casos de violencia institucionalizada y casos de violaciones
graves y sistemáticas. Asimismo, es relevante que la Convención y la
jurisprudencia de la Corte traten una serie de temas relacionados con la integridad
personal como es derechos de las personas privadas de libertad, migrantes, niños
y niñas, entre otros grupos en condiciones de especial vulnerabilidad en el goce
y ejercicio de sus derechos.