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Analisis Derecho Propiedad-Villegas Catalina-2004 PDF
Analisis Derecho Propiedad-Villegas Catalina-2004 PDF
Villegas del Castillo, Catalina. (2004). Análisis del derecho de propiedad a propósito de la jurisprudencia de la Corte Constitucional: ¿hacia una redefinición del
derecho de propiedad? (Monografía de grado para optar al título de Abogada). Universidad de los Andes. Facultad de Derecho, Bogotá D.C.
Tabla de Contenido
Introducción............................................................................................................... p. 2
CAPITULO I
Una revisión histórica del derecho de propiedad: los antecedentes de la jurisprudencia
de la Corte Constitucional sobre el derecho de propiedad en Colombia
CAPITULO II
La jurisprudencia de la Corte Constitucional: ¿hacia una redefinición del derecho de
propiedad en Colombia?
CAPÍTULO III
Las consecuencias jurídicas de la redefinición de la propiedad propuesta por la Corte
Constitucional: una reflexión a propósito de la función pública del urbanismo
Conclusiones.............................................................................................................. p. 74
Bibliografía................................................................................................................ p. 77
1
Material de uso exclusivo con fines académicos.
Introducción
R
ealizar un estudio acerca de la institución de la propiedad en Colombia
del derecho de propiedad significa hacer una lectura de las distintas etapas e hitos históricos
es tan antigua como la humanidad”1, la propiedad como concepto jurídico: “ (...) es algo
la afirmación del teórico alemán Léon Duguit que en una de las Conferencias que ofreció
examinaba los cambios y transformaciones que para la época habían sufrido las principales
1
HATTENHAUER, Hans. Conceptos fundamentales del derecho civil, Ariel Derecho, Barcelona: 1987, p.
111.
2
HATTENHAUER, ibíd.
2
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manifestaciones de la tradición civilista, señalaba que para ese entonces: “(...) soy de
aquellos que piensan que el Derecho es mucho menos la obra del legislador que el
producto constante y espontáneo de los hechos. Las leyes positivas, los Códigos, pueden
permanecer intactos en sus textos rígidos: poco importa; por la fuerza de las cosas, bajo la
instituciones tradicionales del Derecho a través del tiempo, ilustra los debates y
preocupaciones que en los inicios del siglo XX alentaban las necesidades de cambio en la
Por otro lado, han sido varios los “mitos” que han rodeado a esta institución. Uno de
derecho. Este mito es objeto de reflexión por parte de la investigadora María Mercedes
el cual tiene como fundamento de su apreciación los estudios revisionistas que sobre esta
figura han elaborado los investigadores franceses Joseph Comby y Francois Ost5.
3
DUGUIT, Léon. Primera Conferencia. El derecho subjetivo y la función social, en: Las transformaciones
generales del derecho privado desde el Código de Napoleón. Francisco Beltrán Sierra librería española y
extranjera, segunda edición, Madrid: 1902, p. 19.
4
MALDONADO, María Mercedes. “Propiedad y territorio en la Constitución de 1991”, en: Utopía para
los excluidos, Jaime Arocha (comp.), Facultad de Ciencias Humanas UN, Colección CES, Bogotá: 2004.
5
Los textos a los cuales hace referencia Maldonado son: COMBY, Joseph. “L´impossible propiété absolue”,
en: Un droit inviolable et sacré. La propiété. ADEF, Paris: 1989; OST, Francois. La nature hors la loi.
L´ecologie a l épreuve du droit. Editions La découverte, Paris: 1995.
3
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Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, al mismo tiempo olvidaban las
autora señala entonces que: “(...) los occidentales vivimos con ese mito que ideó la
Sin perder entonces de vista las complejidades que de distinto orden subyacen en la
construcción y definición normativa del derecho de propiedad, así como los mitos que giran
constitucional y de las normas de derecho urbano (Ley 9ª de 1989 y Ley 388 de 1997) ha
realizado. Por el momento, habría que decir que con la jurisprudencia constitucional el
morfología y alcance jurídico. Tal y como se verá en el Capítulo II, la Corte Constitucional
ha hecho un intento por superar la visión individualista de la propiedad, para de esta manera
6
MALDONADO, op.cit., p. 351.
7
El artículo 58 de la Constitución Política de 1991 modificado por el Acto Legislativo No. 01 de 1999,
establece: “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes
civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación
de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los
particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.
4
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Sin embargo, desde un comienzo resulta necesario hacer la siguiente precisión: la labor
cambio en la definición y uso del derecho de propiedad que venía generándose de tiempo
atrás. Este proceso se inició con la reforma constitucional de 1936 mediante la cual se
artículo 10º del Acto Legislativo No. 1 de 1936 se estableció: “La propiedad es una función
social que implica obligaciones”8. Los efectos e implicaciones políticas y jurídicas de esta
fórmula se examinarán con mayor detalle en el Capítulo I acápite 3º, a propósito de los
que debía ser el derecho de propiedad en Colombia. Un segundo momento que puede ser
de la Ley 200 de 1936 sobre reforma agraria, la cual introducía la posibilidad de que el
Estado procediera a la extinción del dominio de aquellos propietarios que adoptaran una
actitud pasiva en cuanto al uso y explotación del predio9. Un último momento corresponde
a la labor desarrollada por la Corte Suprema de Justicia cuando todavía ejercía el control
constitucional de las leyes en Colombia10. Los fallos proferidos durante los años de 1989 y
La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función
ecológica.
El estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.
Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación
mediante sentencia judicial e indemnización previa. En los casos que determine el legislador, dicha
expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa,
incluso respecto del precio”.
8
El texto completo del Acto Legislativo No. 01 de 1936 puede consultarse en la compilación de Carlos
Restrepo Piedrahita. Constituciones Políticas Nacionales de Colombia, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá: 1995, p. 439.
9
En el artículo 6º de la Ley 200 se lee: “Establécese a favor de la Nación la extinción del derecho de dominio
o de propiedad sobre los predios rurales en los cuales se dejare de ejercer la posesión en la forma
establecida en el artículo 1º de esta ley, durante diez años continuos (...)”.
10
Con la Constitución de 1991 dicha labor se encomendó de manera exclusiva a la Corte Constitucional como
máximo tribunal de la jurisdicción constitucional. El artículo 241 de la Constitución establece: “A la Corte
5
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1991 que tenían por objeto examinar la constitucionalidad de la Ley 9 de 1989 sobre
reforma urbana, han constituido una fuente jurisprudencial importante no sólo por los
reiterado con frecuencia por la Corte Constitucional. Es por esto que tanto la historia
para leer las transformaciones y cambios que se han venido dando con anterioridad a la
aislada, sino que por el contrario, debe contextualizarse dentro del proceso que he intentado
Adicionalmente habría que señalar las circunstancias bajo las cuales se realiza este
6
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organizar y analizar la producción jurisprudencial sobre temas de derecho urbano, dado que
en Colombia, todavía es incipiente una literatura jurídica sobre el tema. En ese sentido, la
jurisprudencia de la Corte Suprema, así como a los debates que sobre el artículo 58 de la
su importancia dentro de este trabajo como un precedente que ha sido utilizado de manera
reiterada por la Corte Constitucional, debido a que estos pronunciamientos han ilustrado la
Con este análisis se busca también identificar los principales argumentos de la Corte
Suprema de Justicia con el fin de establecer las innovaciones introducidas con posterioridad
por la Corte Constitucional en su jurisprudencia. Por otro lado, los debates en la Asamblea
sociales y políticas de los constituyentes sobre las formas de propiedad, las condiciones de
7
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a 2004. Esta labor de organización se hizo teniendo como referentes de lectura las
derecho de propiedad como fundamental, y en esa medida procede su protección por vía de
la acción de tutela?
intento por superar paradigmas y lugares comunes en relación con esta figura, lo que la ha
llevado a reconocer en varios de sus fallos que la función social es algo más que “una
muletilla retórica”.11 El estudio que se propone en relación con esta figura consiste en
establecer el contenido que la Corte ha pretendido darle. De esta manera, las preguntas que
propiedad en Colombia?
constitucional se hará referencia a la función pública del urbanismo, o mejor, tal y como lo
11
Ver entre otras la sentencia C-006/1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
12
Sobre el tema, pueden consultarse entre otros los siguientes autores: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y
PAREJO ALFONSO, Luciano. Lecciones de Derecho Urbanístico, vols. I y II, Civitas, Madrid: 1979.
FONSECA FERRANDIS, Fernando E. La Liberalización del Suelo en España, Editorial Marcial Pons,
Barcelona: 1999.
8
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planeamiento urbano. Esta figura propia del sistema urbanístico español, ha sido
aplicación de la Ley 388 de 199713. Según se verá, aunque la función pública del
derecho de propiedad no estaría completo sin hacer referencia a esta actividad, dado que,
manera directa en la determinación de los usos del suelo a través de los planes de
sólo a la importancia de la relación entre derecho de propiedad y derecho urbano, sino que
amplia, sobre todo si se tiene en cuenta que las aproximaciones al tema de la ciudad en
13
El artículo 3º de la Ley 388 de 1997 define la función pública en los siguientes términos: Artículo 3º.
Función pública del urbanismo. El ordenamiento del territorio constituye en su conjunto una función pública,
para el cumplimiento de los siguientes fines:1. Posibilitar a los habitantes el acceso a las vías públicas,
infraestructuras de transporte y demás espacios públicos, y su destinación al uso común, y hacer efectivos los
derechos constitucionales de la vivienda y los servicios públicos domiciliarios, 2. Atender los procesos de
cambio en el uso del suelo y adecuarlo en aras del interés común, procurando su utilización racional en
armonía con la función social de la propiedad a la cual le es inherente una función ecológica, buscando el
desarrollo sostenible, 3. Propender por el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación del patrimonio
cultural y natural, 4.Mejorar la seguridad de los asentamientos humanos ante los riesgos naturales.
9
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desarrolle de manera amplia los principales temas del derecho urbano. Ante la falta de
ofrecer una información jurídica útil sobre los principales lineamientos del derecho urbano
a nivel constitucional.
enseña, se piensa y se usa el derecho de propiedad en Colombia. Por eso, más allá de
proponer una confrontación con la tradición civilista, de lo que se trata es de revisar las
tiene que ver con las nuevas exigencias sociales, económicas y políticas que exigen un
14
En la literatura nacional pueden consultarse entre otros los siguientes trabajos: La investigación regional y
urbana en Colombia. Desarrollo y territorio 1993 –1997. Departamento Nacional de Planeación, Financiera
de Desarrollo Territorial, Asociación colombiana de investigadores urbano regionales, Carlos Valencia
Editores, Bogotá: 1998; MALDONADO, María Mercedes. Ponencia: Instrumentos de Gestión del Suelo (1ª.
parte) y Los avalúos como herramienta de gestión del plan de ordenamiento y el principio de la distribución
de las cargas y beneficios (2ª parte), Seminario Internacional Reformas al Suelo Urbano, Universidad
Autónoma de México UNAM, Lincoln Institute of Land Policy, México, 4 y 5 de julio de 2002; GARCIA
BELLIDO, Javier. Perspectivas del nuevo urbanismo colombiano: un análisis de su estructura, en: Revista
de Desarrollo Urbano en Cifras, No. 5, Ministerio de Desarrollo Económico, 1998.
10
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CAPITULO I
E
l principal efecto de la jurisprudencia constitucional en relación con el
cronología que se inicia con el derecho romano y finaliza con el movimiento liberal que
influenció las codificaciones civiles. Por otro lado, en cuanto al elemento espacio, la
perspectiva que en estas líneas se ofrece hace referencia a los distintos lugares en los que se
gestaron los procesos ideológicos que influenciaron la construcción de este concepto, y que
de alguna forma han sido recepcionados en Colombia. Habiendo hecho entonces la anterior
elaborado en el Derecho Romano. Aunque este sistema jurídico ofreció los primeros
11
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comienzo, los romanos utilizaban indistintamente y con cierta ambigüedad las palabras
doméstico del padre sobre quienes estaban sometidos a su potestad, Hattenhauer señala que
sólo hasta bien entrada la Edad Moderna la palabra dominium y proprietas alcanzaron
univocidad16.
Habiéndose finalmente establecido la propiedad como una facultad individual sobre las
res mancipi (cosa inmueble) y las res nec mancipi (cosa mueble), fueron varios los
principios que estructuraron las facultades de los propietarios romanos. En cuanto a la res
mancipi, resulta necesario hacer referencia al principio de accesión según el cual todo lo
del contenido del derecho de propiedad, en la medida en que, según la concepción romana,
el derecho a edificar formaría parte esencial del dominio. En otras palabras, el propietario
por el sólo hecho de serlo, podía construir sin restricción o limitación alguna. El urbanista
español Javier García Bellido, señala a propósito de este principio: “De ahí que los
abarcaba desde el cielo hasta los infiernos, usque coelum atque inferos (...)”18.
15
HATTENHAUER, op. cit. p. 112.
16
Ibid.
17
El principio de accesión se encuentra consagrado en el ordenamiento jurídico colombiano en el artículo 713
del Código Civil cuyo texto dice: “artículo 713. La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de
una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son
frutos naturales o civiles”.
18
GARCÍA BELLIDO, Javier. “Perspectiva ilustrada sobre el contenido urbanístico de la propiedad ante la
Ley 8/90 de reforma del suelo”, en: Ley de reforma del régimen urbanístico y valoraciones del suelo: 67-
127, ed. C.O.A.C. Valenc.,deleg. Alicante, y Generalitat Valenciana, Conselleria d'Obres Públiques i
Transports, Alicante.
12
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Tal y como está hecho el anterior planteamiento, parecería como si la propiedad privada
romana no tuviera restricción alguna en cuanto a su ejercicio. Sin embargo, ya desde esta
otras fuentes normativas en la Ley de las XII Tablas - tales como la de prohibir las
19
GARCIA BELLIDO, ibíd. p. 72.
20
GARCIA BELLIDO, íbíd.
13
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la altura de los edificios, son las que inician el derecho urbanístico occidental21.
idea actual del interés general como criterio limitante y restrictivo del ejercicio del derecho.
urbanísticas procuraban hacer sostenibles las relaciones de vecinos más que de ciudadanos.
influenciados por el Código de Napoleón, lo cual supuso que el derecho urbano de la época
En el caso del Código Civil colombiano adoptado mediante la ley 57 de 1887, puede
identificarse dos grupos de normas que limitan la propiedad de conformidad con los
criterios arriba señalados: en el primer grupo de normas, que comprende los artículos 679 a
683 del Libro 2º Título III, el legislador limita la propiedad privada con el fin de proteger y
garantizar la integridad de los entonces llamados bienes de la unión, dado que se trata de la
protección de un interés público para la comunidad; por ejemplo, el artículo 679 establece:
“Nadie podrá construir, sino por permiso especial de autoridad competente, obra alguna
sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales, y demás lugares de propiedad de
la Unión”. Las limitaciones introducidas en este primer grupo de normas se acercan más a
los fundamentos del derecho urbano moderno, en la medida en que cualquier protección de
El segundo grupo, comprende los artículos 987 a 1002 contenidos bajo el Libro 2º
Título XIV De algunas acciones posesorias especiales, los cuales pueden ser leídos como
21
Ibíd.
14
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manifestación del criterio de las “relaciones de vecindad” arriba expuesto como limitante
de la propiedad. Es así como el artículo 987 dispone: “Son obras nuevas denunciables las
en él. Son igualmente denunciables las construcciones que se trata de sustentar en edificio
ajeno, que no esté sujeto a tal servidumbre. Se declara especialmente denunciable toda
obra voladiza que atraviesa el plano vertical de la línea divisoria de los predios, aunque
no se apoye sobre el predio ajeno, ni de vista, ni vierta aguas lluvias sobre él”.
Con posterioridad a los aportes del derecho romano, un segundo hito ideológico que
textos utilizados para esta investigación, el alemán Hattenhauer señala que fue Christian
Wolff (1679-1754) quien enunciaría por primera vez esta teoría, mientras que la
investigadora colombiana María Mercedes Maldonado señala que fue Pothier en el siglo
sugiere que la historia del derecho de propiedad es compleja en cuanto involucra diversos
autores, países y matices. Lo cierto es que esta teoría enuncia los ya comúnmente
abutendi.
sino que por el contrario, conlleva un derecho triple que supone la posibilidad de disponer
22
MALDONADO, op.cit., p. 351. La autora fundamenta su apreciación en el trabajo de MALAFOSSE
OURLIAC, De histoire du droit privé, PUF, Paris: 1961.
15
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i) de la cosa en sí misma, ii) de su uso y iii) de sus frutos23. En su versión alemana, esta
teoría fue adoptada por los codificadores del Corpus iuris quienes debieron afrontar una
sistema de tributación rural de la época. Según lo narra Hattenhauer: “El campesino pagaba
todos los años al propietario rural el impuesto (consuetudo) que antes abonaran también
anualmente sus padres. Terrateniente y campesino disfrutaban en común del suelo con
distribuyendo la propiedad del suelo de acuerdo con los usos y utilidades que reportaban
para cada una de las partes; Hattenhauer dice que los juristas del Corpus iuris:
“Adjudicaron al campesino la propiedad de uso que, heredada de sus padres, les atribuía
uso de la cosa, pero no podía disponer de la finca ni mucho menos enajenarla”25. Para
efectos del análisis que se propone en esta investigación, la enunciación de esta teoría
resulta fundamental para comprender no sólo cuáles han sido los elementos configurativos
intervenirse en cada uno de esos elementos sin que resulte afectado el núcleo esencial del
23
“Puesto que el señor de la propiedad está facultado para hacer con su cosa lo que guste, esto no puede
suceder sólo con la cosa en sí misma o con su sustancia, sino también con el uso y los frutos de la misma, de
ahí que la propiedad conlleve un derecho triple: el derecho concreto a disponer como se guste 1) de la cosa
en sí misma, 2) de su uso y 3) de sus frutos. El primero se llama propiedad (propietas), el otro derecho a
usar la cosa (ius utendi), y el tercero, derecho a los frutos (ius fruendi)”. Wolff es citado por
HATTENHAUER, op.cit., p. 113.
24
HATTENHAUER, íbid.
25
HATTENHAUER, op.cit., p. 113
16
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derecho. Más adelante se precisará con mayor detalle su importancia en el tema de los usos
del suelo, dado que actualmente esta teoría ha sido reintroducida por los sistemas
urbanísticos modernos.
Un tercer hito histórico dentro de la línea de tiempo que aquí se ha propuesto, tiene que
ver con la formulación del artículo 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
institución jurídica de la propiedad, ésta fórmula ha sido cuestionada no sólo por las
Francesa, sino también por la fuerte influencia que tuvo en el Código de Napoleón. A
propósito de la relación entre estos dos momentos históricos, el español Vicente Montes
largo del proceso que se desarrolla entre 1789 y 1804 haya dos fases bien definidas,
otra (la del Code)”27. La filosofía liberal que irradió a los revolucionarios franceses
etapa y desde el punto de vista estrictamente jurídico, la propiedad era un derecho natural lo
26
artículo 17: La propriété étant un droit inviolable et sacré nul ne peut en etre privé si ce n´est lorsque la
nécessité publique, légalement constatée, l´exige évidemment et sous la condition d´une juste et préalable
indemnité. (La propiedad es un derecho inviolable y sagrado del que nadie puede ser privado, a menos que así
lo requiera claramente la necesidad pública legalmente comprobada, y bajo condición de una indemnización
previa y justa). El texto de este artículo en su versión original en francés y la traducción en español se
encuentra en el texto de HATTENHAUER, op.cit. p. 114.
27 MONTES, Vicente. La propiedad privada en el sistema del derecho civil contemporáneo. Editorial Civitas,
17
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cual suponía que con anterioridad a la formación del Estado, todos los individuos lo
en donde filósofos alemanes como Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831) reflejaron
Hegel, Hattenhauer señala que para este filósofo, “la idea de persona configuraba así la
propiedad como materia a través de la cual se realiza la voluntad ética y libre”. Bajo esta
lógica, Hattenhauer señala que en Prusia la propiedad comenzó a ser interpretada como un
y en ese sentido, que resultara inocuo cualquier esfuerzo por procurar la responsabilidad
social de los propietarios. En palabras de Francois Ost: “la revolución francesa no sólo
arrasó con los privilegios feudales sino que procedió a la liquidación progresiva de las
544:
29
HATTENHAUER, op.cit., p. 115.
30
Francois Ost, citado por Maldonado, op.cit. p. 350.
18
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“La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa de la manera más absoluta, siempre que no
se haga de ella un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos”31.
A propósito del texto de este artículo, Vicente Montes señala: “El texto del artículo 544
los fisiócratas, y la aportación de los grandes juristas – sobre todo los franceses – de los
protegido por el ordenamiento jurídico según la teoría de Savigny - pero sobre todo, se
Montes comenta que con la consagración de este artículo no sólo se estructura uno de los
pilares fundamentales del derecho civil codificado, sino que además, para los juristas del
momento significaba “uno de los fundamentos inamovibles del orden social instaurado por
el Código”34.
Si bien es cierto para los liberales el dominio significaba la facultad del propietario de
disponer del bien a su antojo, María Mercedes Maldonado comenta que resulta erróneo
artículo 544 del código Civil francés, dado que este mismo artículo impone limitaciones a
su ejercicio 35. En ese mismo sentido, García Bellido señala que durante la época de la
revolución industrial, el gobierno español comenzó a expedir una serie de leyes mediante
31
El texto de este artículo fue tomado de la página de internet:
www.legifrance.gouv.fr/html/codes_traduits/somcives.htm
32
MONTES, op.cit., p. 51.
33
HATTENHAUER, op.cit. p. 118.
34
MONTES, op.cit. p. 51.
35
MALDONADO, op.cit., p. 351.
19
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las cuales se limitaba el alcance del principio de la accesión de aquellos predios en los que
público36. Así las cosas, las facultades absolutas de los propietarios se ven cada vez más
Primera Guerra37.
propiedad. Maldonado señala que es por esto que las actuales redefiniciones de la
principio de solidaridad”38.
Un último hito histórico que debe ser señalado en este análisis es la influencia de la
alemán: “Hoy día se elabora un sistema jurídico fundado sobre una concepción
esencialmente socialista. Entiéndase bien, que empleo esta palabra porque no tengo otra,
señala solamente la oposición entre un sistema jurídico fundado sobre la idea del derecho
36
GARCIA BELLIDO, op.cit., p. 73 y 74.
37
Sobre las políticas intervencionistas del Estado durante esta época, puede consultarse MONTES, op.cit. p.
79
38
MALDONADO, op.cit. p. 354.
20
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subjetivo del individuo y el fundado sobre la idea de una regla social que se impone al
individuo”.39
Buenos Aires y que fueron publicadas en París en el año de 1912 y a las cuales se hizo
teoría de los derechos subjetivos. Para este autor, ésta construcción teórica no era más que:
“una noción de orden puramente metafísico, lo que está en contradicción indudable con las
medida en que: “(...) la noción del derecho subjetivo –y esto es esencial notarlo y retenerlo-
implica siempre dos voluntades una frente de otra: una voluntad que puede imponerse a
otra voluntad; una voluntad que es superior a otra voluntad”.41 Estos señalamientos
como construcción de orden metafísico, en una teoría mucho más realista y acorde con las
exigencias sociales de la época. Y es a partir de esta idea que Düguit elabora la noción de
la función social42: “El hombre no tiene derechos, la colectividad tampoco. Pero todo
individuo tiene en la sociedad una cierta función que cumplir, una cierta tarea que
39
DUGUIT, Léon. Primera Conferencia. El derecho subjetivo y la función social, en: Las transformaciones
generales del derecho privado desde el Código de Napoleón, Francisco Beltrán Librería Española y
Extranjera, segunda edición, Madrid: 1902, p. 24.
40
DUGUIT, Primera Conferencia, op.cit. p. 25.
41
DUGUIT, íbíd, p. 28.
42
DUGUIT, íbíd, p. 35.
43
DUGUIT, íbíd, p. 36.
21
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función social en los siguientes términos: “Todo individuo tiene la obligación de cumplir en
la sociedad cierta función en razón directa del puesto que ocupa en ella. Por consiguiente,
el poseedor de la riqueza, por el hecho de tenerla, puede realizar cierta labor que él sólo
derecho subjetivo del propietario, es la función social del poseedor de la riqueza”. 44 Este
la utilidad social siempre y cuando el ejercicio del derecho se ajuste a los intereses
generales.
alrededor del tema del derecho de propiedad45. En cuanto a las consecuencias de orden
jurídico colombiano.
contextualización permite estudiar con mayor precisión las implicaciones de la teoría de los
44
DUGUIT, Sexta Conferencia, op.cit. p. 178.
45
Puede consultarse el acápite 3º del Capítulo I.
22
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descripción del proceso de forma y cambio de manera específica para el caso colombiano.
derecho de propiedad?
Los cambios introducidos al artículo 669 del Código Civil sólo se produjeron hasta el
artículo 47. En el año de 1988, la Corte Suprema de Justicia en ejercicio del control
constitucional también debió pronunciarse en relación con una demanda contra el artículo
magistrados.
no fue mediante un cambio normativo del artículo del Código Civil, sino mediante el Acto
de 1886 y el cual introducía, entre otras cosas la fórmula de “la propiedad es una función
social que implica obligaciones”. Con posterioridad a este acto reformatorio, se promulgó
la Ley 200 de diciembre del mismo año sobre reforma agraria, la cual preveía la extinción
bien del cual eran titulares. Fueron estas disposiciones normativas las principales
46
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
47
En esta sentencia, la Corte declaró inexequible el adverbio “arbitrariamente” contenido en la disposición
demandada. El texto inicial del artículo 669 era el siguiente: “El dominio (que se llama también propiedad)
es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley
o contra derecho ajeno” (Subrayas fuera del texto). Esta sentencia será analizada con mayor detalle en el
Capítulo II acápite 3.
23
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herramientas que contribuyeron a que la Corte Suprema de ese entonces reconociera por un
derecho absoluto, y por el otro, que la cláusula de la función social exigía al propietario un
Para el trabajo investigativo que en estas líneas se presenta se escogió un total de nueve
interpusieron contra la entonces recién promulgada Ley 9ª de 1989 sobre reforma urbana.
urbano que se dieron en Colombia, fue el resultado de estos pronunciamientos en los que
sobre esta jurisprudencia puede llevar a concluir que aunque la Corte Suprema delimita una
serie de conceptos y de ideas que se inscriben dentro de la lógica del derecho urbano
1989 dispusiera que en los procesos de expropiación por motivos de utilidad pública o de
24
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interés social, la indemnización no tuviera en cuenta los mayores valores generados por la
era de exclusiva competencia judicial49; iii) también argumentaban que las llamadas
cesiones obligatorias gratuitas50 reguladas en dicha ley, implicaban una expropiación sin
indemnización previa51; iv) señalaban que la expropiación por vía administrativa no podía
hacerse por motivos de utilidad pública o de interés social, siendo que “la única excepción
disposiciones que en este punto se examinan consagran pesadas cargas impositivas que,
demandantes frente a las restricciones del derecho de propiedad contenidas en la ley 9ª,
48
Ver sentencia Corte Suprema de Justicia sentencia No. 57 de septiembre 14 de 1989, M.P. Jaime Sanín
Greiffenstein.
49
Ver sentencia Corte Suprema de Justicia exped. 1929 sentencia No. 66 de septiembre 28 de 1989, M.P.
Dídimo Páez Velandia.
50
Teniendo en cuenta que varios de los artículos de la ley 9ª de 1989 fueron derogados, el artículo 37 de la ley
388 de 1997 dispone en relación con las cesiones obligatorias: “Las reglamentaciones distritales o
municipales determinarán, para las diferentes actuaciones urbanísticas, las cesiones gratuitas que los
propietarios de inmuebles deben hacer con destino a vías locales, equipamientos colectivos y espacio público
en general (...)”.
51
Ver sentencia Corte Suprema de Justicia exped. 1937, sentencia de noviembre 9 de 1989, M.P. Jairo E.
Duque.
52
Ver sentencia Corte Suprema de Justicia exped. 1916, sentencia No. 05 de febrero 1 de 1990, M.P.
Hernando Gómez Otalora y Jaime Sanín Greiffenstein
53
Ibíd.
25
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privada, de todas formas intentó evitar una posible colisión entre el principio de la libertad
función social de la propiedad son externos al derecho. Según se verá en el Capítulo II,
sentencias más significativas, en la medida en que introduce elementos nuevos que van a
ser retomados en pronunciamientos posteriores, la Corte sostuvo: “Podrá así afirmarse que
el Estado Demoliberal intervensionista (sic) Colombiano que se edifica sobre las bases del
sistema económico capitalista, participa de los fines últimos del Socialismo, más no llega
al extremo contrario de adoptar los métodos que esta última ideología preconiza como
medios para alcanzarlos, pues no propende por la abolición de la propiedad privada sobre
protege, como tampoco sustituye las libertades económicas privadas por un sistema de
economía centralmente planificada de tipo imperativo, sino que las articulo (sic) con la
54
Ver sentencia Corte Suprema de Justicia exped. 1918, sentencia No. 98 de noviembre 9 de 1989, M.P.
Fabio Morón Díaz.
26
Material de uso exclusivo con fines académicos.
acción estatal, para así adecuar estos derechos a la primacía del interés público y a su
finalidad social”. En esta sentencia, todavía puede leerse la preocupación liberal por
estructurar una relación inescindible entre propiedad privada y libertad, aunque con la
reforma urbana. La Corte señala entonces que: “En este sentido, la Corte estima que la
por las obligaciones que surgen de la urbanización y del desarrollo de las ciudades y que
nada se opone en la Carta a que el legislador recoja estos fenómenos y los regule,
administrativos como los que establece para lo que atañe a los planes de desarrollo en los
municipios”.
tener discrecionalidad para establecer los casos en los que, por vía de expropiación, se hace
lee: “ (...) esta última noción (función social de la propiedad) no necesariamente se reduce
señalar los deberes y las obligaciones sociales a que están sometidos los particulares, en lo
27
Material de uso exclusivo con fines académicos.
jurídicos que vienen dándose en el ordenamiento colombiano no sólo en relación con una
nueva concepción del derecho, sino también en relación con la facultad intervencionista del
Estado. En relación con esta última característica, la Corte realiza las primeras
Administración de intervenir en los usos del suelo. Aunque este tema es objeto de análisis
en el Capítulo 3º, basta con decir por el momento que para la Corte el planeamiento urbano
debe ser una facultad reservada a los poderes públicos y en forma alguna debe ser objeto de
exclusivo de los intereses abstractos y subjetivos de los propietarios del suelo”. Por otro
con este tema: “No cabe duda pues de que las decisiones básicas sobre el fenómeno del
urbanismo se han disociado también, cuando menos parcialmente, del concepto tradicional
28
Material de uso exclusivo con fines académicos.
dicha ley con las nuevas exigencias urbanas de planeamiento y desarrollo, conceptualmente
estructura del derecho, en lo que tiene que ver con su ejercicio y las condiciones bajo las
Suprema de Justicia constituye una alternativa a partir de la cual es posible comprender las
concepciones que sobre la propiedad tuvieron los jueces constitucionales teniendo como
debates que tuvieron lugar en la Asamblea Nacional Constituyente y los cuales son una
fuente importante para comprender los contextos sociales, económicos y políticos en los
55
El funcionamiento de la Asamblea Nacional Constituyente reproducía el modelo de discusión de proyectos
de ley en el Congreso. Así, los proyectos de actos reformatorios se discutían al interior de cada una de las
comisiones encargadas del tema, para después pasar a ser discutidos en la Plenaria de la Asamblea. La
subcomisión segunda de la Comisión I era la encargada de estudiar los temas relativos a los “Derechos,
Deberes Garantías y Libertades Fundamentales”, siendo el Presidente de la Comisión el Delegatario Jaime
Ortiz Hurtado. La subcomisión primera de la Comisión V era la encargada de discutir los temas relacionados
con los “Principios Generales, Régimen Económico y Medio Ambiente”, bajo la presidencia de Rodrigo
Lloreda Caicedo. Ver entre otras la Gaceta Constitucional No. 83 de mayo 27 de 1991, y la Gaceta
Constitucional de diciembre 21 de 1991.
29
Material de uso exclusivo con fines académicos.
debate seguía dándose en relación con la función social de la propiedad por un lado, y con
estructurarse la relación entre la función social con el derecho de propiedad: mientras para
los defensores de una propiedad socializante con cargas obligacionales, la propiedad “es”
una función social, para los defensores de la propiedad privada con las más mínimas
restricciones al ejercicio del derecho, la propiedad “tiene” una función social. Aunque
este debate ya se había dado a propósito del Acto Legislativo No. 1 de 1936 en el que se
establecía que la “propiedad es una función social que implica obligaciones” (negrillas
fuera del texto), delegatarios conservadores como Cornelio Reyes sostenían que al
argumento con un estudio que sobre la reforma del 36 había hecho el constitucionalista
señalado: “Es claro que no estuvo jamás en la mente del Parlamento de 1936 consagrar
tan drástica y compleja reforma. Durante el curso de los debates, en ningún momento
Sin embargo, autores más contemporáneos como Fernando Hinestrosa sostienen que
con esta reforma los constituyentes buscaban, “sentar el principio de que no es posible o
56
Francisco de Paula Pérez citado por Cornelio Reyes en la Constancia titulada El Derecho de Propiedad,
una Disposición Anacrónica y Contradictoria. Gaceta Constitucional No. 107 de junio 24 de 1991. Francisco
de Paula Pérez, Derecho Constitucional Colombiano, 5ª edición. Ediciones Lerner, Bogotá: p. 187.
30
Material de uso exclusivo con fines académicos.
Por otro lado, y en la misma constancia, Reyes acude a las palabras del jurista Darío
había sido preciso agregarle lo social, porque esa palabra, como decíamos atrás, ha
cobrado un sentido peculiar. Naturalmente cualquier juez entiende que cuando se habla
de interés público se comprende también el interés social. Sin embargo, por pagarle
tributo a las nuevas tecnologías jurídicas se agregó lo social. Y se mantuvo la frase de don
Miguel Antonio Caro. (...) Hicieron muy bien en conservarla, y conservada esta frase feliz
en realidad no era absolutamente necesario decir que la propiedad es una función social,
pues es más expresivo y tiene más alcance decir que no se garanticen los derechos
privados en cuanto sean contrarios al interés social. Es más fuerte esa expresión”58.
postura teórica de Léon Duguit, no sólo era ajena a las intenciones del constituyente de
1936, sino que también debía serlo para el constituyente de 1991. No es casualidad
entonces que la constancia a la cual se ha hecho referencia tuviera como título “El Derecho
57
HINESTROSA, Fernando. “El Derecho de Propiedad en la Constitución” en: Autores varios,
Constitución económica de Colombia, Findeter, El Navegante Editores: Bogotá, p. 136
58
Darío Echandía citado por Cornelio Reyes en la constancia arriba citada. ECHANDIA Darío. Obras
selectas. Selección de textos de Aníbal Noguera Mendoza, Ediciones Banco de la República: Bogotá, 1982, p.
254.
31
Material de uso exclusivo con fines académicos.
siguiente crítica a la influencia socializadora de la teoría del teórico alemán Léon Duguit:
propiedad estatizada de los países comunistas cuyos resultados fecundos propalaban los
misma del derecho de propiedad, dándole una definición esencial que, o la destruye por
fórmula de “la propiedad tiene una función social”59. Sin embargo, los principales voceros
de tal postura fueron Reyes y Emiliani. El argumento sobre la pretensión real del
constituyente de 1936 en el sentido arriba expuesto, no fue el único utilizado por los
para restablecer la integridad del derecho de propiedad privada y se sanciona el abuso del
ejercicio mediante la prohibición general del abuso de los derechos (subrayas fuera del
59
Dentro de los detractores de la fórmula “la propiedad es función social” se cuentan: Proyecto de Acto
reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 77. Título: Propiedad, Autor: Jaime Arias López;
Proyecto de Reforma No. 2 de la Fundación Futuro Colombiano; Proyecto de Reforma No. 4 del Colegio de
Altos Estudios de Quirama; Reforma a la Constitución presentada por la Cámara de Representantes; Informe
de minoría sobre ponencia aprobada en sesión conjunta por las comisiones primera y quinta de la Asamblea
Constituyente.
32
Material de uso exclusivo con fines académicos.
sostenían que si se establecía que la propiedad era una función social, se introducía una
contradicción en la futura Constitución, en la medida en que, según ellos, los derechos son
facultades o potestades de los titulares pero en ningún caso puede predicarse de ellos una
característica social; en palabras de los autores del proyecto reformatorio, “En efecto, es
contradictorio afirmar que un derecho, que consiste, cualquiera que él sea y no sólo el de
propiedad, en el poder o facultad de una persona para ejercitarlo directamente sobre una
cosa o para exigir a otra el pago de una prestación, es simplemente una función social,
porque con esto se niega el poder o facultad en que el derecho consiste y que se está
consagrando. Como se ve, en esta caso la fórmula empleada no dice nada por
contradictoria.”60
Según Reyes y Emiliani, con el fin de eliminar tal contradicción debía acudirse a la
figura jurídica del abuso del derecho como la mejor alternativa que garantizaba un control
mala fe, con culpa, o por fuera de los límites establecidos en las leyes el poder o facultad
que tiene sobre un bien, la institución del abuso del derecho solucionaría los conflictos de
al cual se ha venido haciendo referencia, la teoría del abuso del derecho fue en su momento
instrumento válido para controlar los excesos de los propietarios. Concluye Montes que,
“por la vía del abuso del derecho se abre paso a un cambio de perspectiva en el estudio del
derecho subjetivo”61.
60
Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 4, Autores: Raimundo
Emiliani Román – Cornelio Reyes, publicado en la Gaceta Constitucional No. 6 de febrero 18 de 1991, p. 4.
61
MONTES, op.cit. p. 82.
33
Material de uso exclusivo con fines académicos.
de su función social, lo que se configura es un caso concreto del fenómeno, común a todos
los derechos, denominado abuso del derecho por ejercerse de mala fe o con culpa, o por
un artículo que prohibiera y sancionara el abuso del derecho en los siguientes términos:
“No está permitido el abuso del derecho cuando se ejercite de mala fe, o culpablemente, o
Por otro lado, quienes defendían la fórmula que finalmente quedó consagrada en la
un elemento necesario hacia una nueva concepción del derecho que debía fundamentarse en
legitimación de lo obtenido. Es así como en el Acto Reformatorio No. 119 de autoría del
62
Ibíd., p. 5.
63
Ibíd., p. 5.
34
Material de uso exclusivo con fines académicos.
economía y para que en adelante se tenga presente que el desarrollo puede impulsarse
Por otro lado, los delegatarios Iván Marulanda y Jaime Arias señalaban en el
como sostienen algunos tratadistas. (...) La función social, en relación con la propiedad
encierra la solidaridad, legitima la expropiación cuando el interés social lo exige aún sin
Aunque para algunos este debate ya está superado sobre todo si se tiene en cuenta
social, lo cierto es que en los textos tradicionales que usualmente son utilizados como guía
en la clases de Propiedad en las facultades de Derecho del país, se sigue haciendo alusión a
la fórmula según la cual la propiedad tiene una función social. En el libro de Luis
inciso 2º afirma que la propiedad es una función social que implica obligaciones. En
realidad, la propiedad en Colombia tiene una función social, y no es una función social
64
Gaceta Constitucional No. 28, 27 de marzo de 1991, Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución No.
119, autor: Francisco Rojas Birry, Título: Proyecto de Reforma a la Constitución, p. 10
65
Gaceta Constitucional No. 82, 25 de mayo de 1991, Informe – Ponencia para Primer Debate, Título:
Propiedad, Autores: Iván Marulanda Gómez y Jaime Arias López, p. 5
35
Material de uso exclusivo con fines académicos.
sobre si la propiedad es o tiene función social “aparece como un falso dilema”67, dado que
de naturaleza funcional. Para este autor, “La función social se presenta, desde esta
perspectiva, como un criterio de solución de los conflictos entre el interés egoísta del
normas establecidos para regular las colisiones interindividuales. Cuestión, además, que
Por otro lado, en cuanto al segundo tema que generó debate al interior de las
comisiones, el de la democratización de las empresas estatales, habría que decir que los
niveles de controversia fueron menores a los que se dieron alrededor del tema de la función
los principios fundamentales que debía consagrar la Constitución de 1991 debía ser el de
garantizar y ampliar las posibilidades de acceso a la propiedad privada. Sin embargo, los
entonces delegatarios Juan Carlos Esguerra y Álvaro Cala Heiderich sostenían que si se
66
VELÁSQUEZ, Jaramillo Luis Guillermo. Bienes, octava edición, Temis, Bogotá: 2000, p. 167.
67
MONTES, op.cit., p. 93.
68
MONTES, Ibíd.
36
Material de uso exclusivo con fines académicos.
Para Esguerra y Cala: “(...) como quiera que la reforma constitucional en trámite
está llamada a asegurar la vigencia del principio de igualdad entre los colombianos, no es
proponían que el Estado podía garantizar el acceso a la propiedad privada con la siguiente
Capítulo II, la Corte ha señalado de manera expresa que la función social hace parte
estructural del derecho de propiedad. La anterior descripción de los debates que tuvieron
69
Informe de minoría sobre ponencia aprobada en sesión conjunta por las comisiones primera y quinta de la
Asamblea Constituyente. Gaceta Constitucional No. 083 de mayo 25 de 1991, p. 9.
70
Esta formulación obedece al artículo 60 de la Constitución Nacional cuyo texto final es el siguiente: “El
estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Cuando el Estado Enajene su
participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones,
y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para
acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia”.
37
Material de uso exclusivo con fines académicos.
Para finalizar, se graficará la votación en sesión plenaria del articulado completo del
Abstención:0
--------------------------------------------------------------
Abstenciones: 13.
Abstenciones: 2
Votos afirmativos: 38
“Esta se fijará consultando los intereses de la
comunidad y del afectado”. Votos negativos: 11
Abstenciones: 2
Votos afirmativos: 48
“En los casos que determine el legislador, dicha
expropiación podrá adelantarse por vía
38
Material de uso exclusivo con fines académicos.
Inciso sexto. “Las razones de equidad, así como los Votos afirmativos: 46
motivos de utilidad pública o de interés social
invocados por el legislador, no serán controvertibles Votos negativos: 9
judicialmente”
Abstenciones: 2
71
El inciso quinto y sexto del artículo 58 fueron eliminados del texto constitucional mediante el Acto
Legislativo No. 01 de 1999, dado que establecían la posibilidad de expropiar sin indemnizar al afectado con la
medida.
39
Material de uso exclusivo con fines académicos.
CAPITULO II
propiedad en Colombia?
A
l hacer una lectura y análisis de la propiedad en la jurisprudencia
función social de la propiedad, lo cierto es que dependiendo del caso sometido a examen, el
análisis puede suponer una aproximación específica bien sea a la propiedad urbana, a la
Resulta necesario precisar que los cambios y transformaciones más significativos que
ha sufrido la propiedad privada se han originado con las normas de derecho urbano. Así las
40
Material de uso exclusivo con fines académicos.
atípica a la que comúnmente conocemos los abogados. Y es por esto que se habla de una
006 de 1993 con ponencia del entonces Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz a propósito
expedición de este Código, los fallos posteriores se han caracterizado por seguir el
precedente establecido en la sentencia arriba referenciada, así como por estructurar una
Sin embargo, y aunque la Corte ha hecho un intento por elaborar una jurisprudencia
subjetivo, en varios fallos pueden leerse residuos de la doctrina civilista tradicional que
245 de 1997 (M.P. Fabio Morón Díaz) la Corte hace referencia a la propiedad como
referenciada se lee: “De lo anteriormente expuesto resulta necesario concluir, por parte de
41
Material de uso exclusivo con fines académicos.
caracteriza, en cuanto derecho subjetivo, por la decisión unilateral que ejercen sus
legítimos titulares sobre el destino económico de las cosas (subrayas fuera del texto)”.
Por otro lado, en la sentencia T-427 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), la
Corte sigue haciendo uso del argumento del abuso del derecho con el fin de garantizar un
señaló que esta fórmula del abuso del derecho constituía una alternativa de los detractores
Constitución de 1991.
En relación con el abuso del derecho, la Corte establece en la T-427: “Como se verá
desconocer tampoco la responsabilidad social colectiva. De este modo se reconoce que los
limitados por el orden jurídico y social. Es por ello que resulta necesario el
reconocimiento de que los derechos propios llegan hasta donde comienzan los derechos
ajenos y en consecuencia "quien abusa del derecho, afectando a sus congéneres, no puede
reclamar para si el reconocimiento de una conducta legítima, menos si con ello deja
de la sentencia C-006 de 1993 debido a la importante contribución que hizo para los futuros
72 La segunda parte entre comillas corresponde a la sentencia T-119 de 1995, citada por la T-427 de 1998.
42
Material de uso exclusivo con fines académicos.
los conceptos
propiedad esta sentencia resulta ser novedosa, en la medida en que deconstruye la noción
sociales que se venían dando en el país de tiempo atrás, y que suponían la necesidad de
social es el responsable último de la mutación del concepto y del sentido que la sociedad
simplemente retórica. Para comenzar tiene como efecto elevar la aludida “función social”
a elemento estructural del derecho a la propiedad privada” (subrayas fuera del texto). Es
así como a partir del año de 1993 – fecha en la que la Corte decide el fallo que se analiza -,
estructura y composición del derecho de propiedad. Esta postura teórica se aleja entonces
de afirmaciones como las del académico español Vicente Montes, y a la cual ya se hizo
43
Material de uso exclusivo con fines académicos.
Corte tiene consecuencias importantes como las que pasan a verse: primero, que la función
respecto del bien, sino que “puede apuntar indistintamente a la supresión de ciertas
de ellas”. Siguiendo con el mismo argumento, un segundo efecto consiste en que las
función social ya no son excepcionales o externas a su núcleo, sino que más bien, se
entienden como deberes del propietario que deben ser asumidos sin indemnización alguna.
Es así como la Corte dice en esta sentencia que, “La ley que, de manera no singularizada,
procede a regular del modo indicado la propiedad, no tiene carácter excepcional y contra
“igualdad frente a las cargas públicas” garantizaría que aquellas limitaciones a la propiedad
Corte Suprema74, según la cual las limitaciones resultan ser externas al derecho y
“Las excepciones, que se vienen a concretar en toda una gama completa de “límites” de
73
Ver nota al pie No. 52.
74 Pueden ser consultadas las sentencias de la Corte Suprema de Justicia analizadas en la Capítulo I acápite 2º.
44
Material de uso exclusivo con fines académicos.
debe tenerse en cuenta a la hora del análisis jurídico. En cuanto a la dimensión económica,
la Corte reconoce las posibilidades de explotación del bien según los intereses del
institución de la propiedad privada en los siguientes términos: "la propiedad desde el punto
beneficiario, sino a la sociedad entera, cuya vida contribuye a alimentar. (...) El título de
propietario lleva implícita la obligación de darle a su derecho una actividad social dentro
común"76. Es quizás esta una de las mayores preocupaciones de los urbanistas – las cuales
se reflejaron en el Foro de Usos del Suelo al cual se ha hecho referencia –: dentro de los
actuales contextos de grandes ciudades, los diseños urbanísticos deben procurar ciudades
fundamental del sistema social que sirve para organizar y aplicar la riqueza social para
75
MONTES, op.cit., p. 59.
76
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de febrero 17 de 1976. M.P. Eustorgio Sarria.
45
Material de uso exclusivo con fines académicos.
concepto de propiedad, “se proyecta en variados regímenes según el tipo de bien y las
solidaria, estatal, entre otras)”. A partir de esta comprensión dual de la propiedad la Corte
hace un intento por articular de la mejor manera el interés económico que se sitúa en la
esfera del propietario, con el interés jurídico que se inscribe en la comunidad. En últimas,
tanto lo económico como lo jurídico aunque suponen un interés individual, también pueden
definir la morfología del derecho de propiedad al cual subyace la función social como un
elemento que se integra a su estructura. Es así como la Corte identifica un “módulo que
interés individual y contiene, por tanto, además de la titularidad del derecho, los poderes y
facultades en que se vierte la relación de pertenencia”. Con este análisis la Corte reconoce
obtención de una utilidad social. Sólo en la medida en que el ejercicio del derecho en su
77
Esta cita contenida en la sentencia analizada corresponde al Informe para ponencia para primer debate en la
Asamblea Nacional Constituyente, con ponencia de Iván Marulanda, Guillermo Perry, Jaime Benítez,
Angelino Garzón, Tulio Cuevas y Guillermo Guerrero. Gaceta Constitucional No. 46, p. 26.
46
Material de uso exclusivo con fines académicos.
Es por esto que la Corte advierte: “La titularidad, poderes y facultades que integran
materiales por parte del individuo, a fin de realizar determinadas finalidades, entre ellas
sobre la esfera del sujeto, pues pierde o no alcanza a recabar para sí los efectos favorables
derivados de la verificación real de los supuestos a los cuales el derecho objetivo vincula
civilista de derecho subjetivo, y los cuales delimitan el contenido de fallos posteriores. Sin
embargo, un estudio sobre los cambios en el análisis jurídico de este derecho no estaría
completo sin una referencia a la sentencia C-595 de 1995 la cual se ocupa de analizar el
artículo 669 del Código Civil dentro de ese contexto de profundos cambios en el
Desde el año de 1993 con la C-006 arriba analizada, la Corte encontraba que el término
“arbitrariamente” contenido en el texto del artículo 669 del Código Civil no respondía a las
47
Material de uso exclusivo con fines académicos.
contra la última parte del artículo señalado y que originó la sentencia objeto de estudio - la
Corte aprovechó los precedentes que se habían dado desde sus inicios, así como los
ya se había pronunciado en relación con el artículo 669 del Código Civil78. Haciendo uso
importancia y qué significación tiene dejar intacto el artículo 669, tantas veces mentado, o
retirar de él aquellas partes que hoy lo hacen incompatible con la Constitución? Concluye
que aún cuando las normas definitorias - como el artículo demandado - no son
profundo significado simbólico por lo cual es necesario retirar del ordenamiento aquellas
palabras del texto demandado que no simbolizan “de modo veraz lo que es hoy el dominio
la Constitución de 1991 (...), es bien diferente del que se consignó en el Código Civil
adoptado en 1887 y, por tanto, que el uso que allí se prescribe del concepto de propiedad,
dista mucho de coincidir con el que ha propuesto el Constituyente de 1991”. Según esas
demandado.
78
En el año de 1988, la Corte Suprema había declarado la constitucionalidad del texto demandado, aunque
con el salvamento de voto de seis Magistrados.
48
Material de uso exclusivo con fines académicos.
relación entre el derecho de propiedad y la función social, resulta necesario hacer referencia
al contexto de esta última en el derecho urbano. Tal y como se señaló con anterioridad, las
no sólo a hacer un planteamiento general del tema, sino que adicionalmente haré un intento
habría que advertir que uno de los principales aportes del constituyente de 1991 en relación
con esta cláusula, fue haber constitucionalizado la propiedad como función social y
ecológica. Aunque esta es una noción jurídica que debe ser estudiada en su conjunto, dado
que “(...) esa función (la función social y ecológica de la propiedad) remite a la búsqueda
de nuevas prácticas de relación con la tierra, la naturaleza y los seres humanos”80, por
palabras del autor - a partir de las cuales puede ser abordada la función social de la
propiedad, y que dependen según el caso, de la elaboración que sobre le particular se haya
79
Según la Corte, el Derecho minero es el precursor de la función social de la propiedad en Colombia. En la
sentencia C-006 de 1993 se lee: “En el siglo pasado, la función social de la propiedad minera se consagró en
la Ley 38 de 1887”.
80
MALDONADO, op.cit, p. 358.
49
Material de uso exclusivo con fines académicos.
social no la debe cumplir cada titular (o, en el caso típico, cada propietario), sino que la
consiste en un límite externo del Derecho, que ve comprimida su extensión, por detracción
de facultades, pero conserva un núcleo interior en que pertenece tal y como lo entendía la
doctrina civil clásica o tradicional (coincidente con el sistema codificado)”. 82 Por último,
como tal) mientras ejercite ese derecho conforme a lo establecido y de acuerdo con la
finalidad u objetivo que el ordenamiento asigna a esa ventaja, poder o esfera de actuación
planteada por el autor, en la medida en que, tal y como se señaló a propósito del análisis de
Montes, el urbanista español Luciano Parejo ha señalado: “por ello, más que decir, como el
tópico asegura, que la propiedad tiene, sirve, desarrolla o cumple una función social, ha
hará referencia a los argumentos utilizados por la Corte para la construcción de esta
81
Montes, op.cit., p. 83
82
Montes, op.cit. p. 84.
83
Montes, op.cit. p. 84.
84
PAREJO, Luciano, Derecho Urbanístico. Instituciones Básicas, Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires:
1986, p. 101.
50
Material de uso exclusivo con fines académicos.
la función social de la propiedad, los siguientes son los principales elementos aportados por
la Corte y que han contribuido a dotar de un contenido novedoso distinto la cláusula objeto
de estudio:
generando con esta inactividad un perjuicio para la comunidad, el Estado puede proceder a
perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social”. Esta primera
2.) Cuando por motivos de utilidad pública o de interés social establecidos por el
legislador el Estado deba expropiar los bienes privados para garantizar tales fines, se hace
por el otro, la Corte ha dicho que resulta importante diferenciarlas dado que según las
primera es una sanción por la inactividad del titular del dominio, la segunda es una forma
85
Ver entre otras la sentencias C-216 de 1993 y C-157 de 1997 con ponencia del Magistrado José Gregorio
Hernández, en las cuales se hace una referencia histórica de la función social de la propiedad.
86
Sobre la figura de la expropiación puede consultarse entre otras las siguientes sentencias: T-284/1994, T-
301/1994, T-431/1994, C-216/1993 y C-428/1994.
51
Material de uso exclusivo con fines académicos.
1993 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) en la cual los demandantes argumentaban
que varios de los artículos del Código de Minas establecían una extinción del dominio
excepciones que la Carta Política establece-, de tal manera que no se aplica a título de
sanción por la conducta del propietario sino en desarrollo del principio constitucional de
prevalencia del interés común sobre el particular, que debe ceder ante aquel en caso de
del dominio son sanciones aplicadas al propietario, pero tampoco tienen idéntico sentido
representa el absoluto despojo de la propiedad por acto del Estado que se impone a título
de pena y sin compensación alguna. La segunda, que en el actual sistema tiene varias
Por otro lado, en la sentencia C-366 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) en la que
manera irregular de los bienes de propiedad del Municipio de Cali, la Corte reconoció que
por motivos de utilidad pública o de interés social la Nación podía expropiar bienes de los
municipios, sin que esto supusiera un conflicto de competencias territoriales. Para la Corte,
52
Material de uso exclusivo con fines académicos.
“cuando existan motivos de interés público o social, tal como lo señala el artículo 58 de la
Constitución, que rebasen el ámbito de competencia del ente territorial en cuestión, y ello
inmueble determinado, sin que por ello se pueda argumentar que existe un
desconocimiento del principio de autonomía o del derecho de propiedad que pueda tener
un ente territorial, pues, al igual que sucede con el derecho de los particulares, el
dar prevalencia al interés general, que debe estar implícito en esta clase de decisiones”.
3.) Un tercer evento que puede identificarse en la jurisprudencia de la Corte y que hace
la colectividad, los bienes que se encuentren bajo esta hipótesis deben ser fiscalizados en
estas líneas. Sin embargo, la tributación de la propiedad ha sido analizada entre otras, en
las sentencias C-275 de 199687 (M.P. José Gregorio Hernández) y en la C-335 de 1996
87
En esta sentencia se demandan los artículos 37, 44, 67, 68, 69, 71, 72, 73, 189, 398, 399 y 400 del Decreto
624 de 1989; el artículo 1o de la Ley VIII de 1909 y el artículo 166 del Decreto 1222 de 1986.
88
Los artículos demandados son los artículos 11 y 39 (parcial) de la ley 14 de 1983, "Por la cual se fortalecen
los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones", y los artículos 181 y 259 (parcial) del
Decreto 1333 de 1986 "Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal".
53
Material de uso exclusivo con fines académicos.
de los usos del suelo, específicamente para edificar en el terreno según sus intereses, los
planes de ordenamiento regulan la manera en la que debe hacerse tal ejercicio. Y es en ese
sentido que se entiende la función social de la propiedad dentro del contexto urbano: sólo
ordenamiento territorial. Es así como el numeral 1º del artículo 99 de la ley 388 de 1997
rurales, se requiere de licencias urbanísticas para adelantar tales fines. A su vez los
artículos 103 a 107 de la misma ley establecen las sanciones a las cuales se ve sometido el
propietario que no cumpla con el requisito de trámite de las licencias urbanísticas. Tales
sanciones van desde multas, demolición de la obra construida sin licencia, e inclusive se
puede obligar a quien contravenga las disposiciones con la obligación de reconstruir los
español) expuesta y desarrollada en el Capítulo 1º: así las cosas, aún cuando el propietario
el usus del dominio con el fin de garantizar la función social de la propiedad urbana, el
propietario conserva el ejercicio de su derecho en cuanto a los dos elementos restantes, pero
89
Esta sanción está contenida en el artículo 106 de la ley 388 de 1997.
54
Material de uso exclusivo con fines académicos.
historia de la propiedad, resulta útil para explicar los cambios que ha sufrido la institución:
como de percibir los frutos. Por el otro, el Estado interviene en el usus mediante la
El desarrollo jurisprudencial sobre los usos del suelo no ha sido muy elaborado en el
caso colombiano. Es así como la jurisprudencia ha centrado su análisis en temas que han
específica un jurisprudencia de avanzada sobre los usos del suelo. Aunque la Corte
Constitucional hace alusión a los principios urbanísticos contenidos en la ley 388, de todas
con el derecho a edificar o a urbanizar, en los términos en los que se ha expuesto el tema.
Por estas razones, está pendiente el desarrollo de una jurisprudencia sobre los usos del
propiedad urbana.
orientadores del régimen urbanístico; en la C-295 de 1993 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), la
Corte reconoce la importancia de estos principios en los siguientes términos: "La Ley 9 de
1989, llamada de 'reforma urbana', trata en forma completa y clara la problemática del
manejo de la tierra urbana, constituyéndose así en la directriz del urbanismo. Dicha ley
está inspirada en principios sociales tales como 1.- El derecho a la ciudad para todos los
55
Material de uso exclusivo con fines académicos.
pocas manos, 3.- La superación de las condiciones de informalidad que hoy caracterizan
agilización de los procedimientos para el manejo del desarrollo urbano sin afectar las
garantías y los derechos de defensa de los particulares, según se lee en los antecedentes
legislativos. "
Ley 9ª de 1989 que regulaban las cesiones obligatorias gratuitas, la Corte sostuvo en
relación a la función social de la propiedad: “Para la Corte Constitucional es claro que las
regulaciones urbanísticas cumplen una función social y ecológica, pues tienen como
de las ciudades, con el fin de garantizar una vida adecuada a las personas que las habitan,
teniendo en cuenta no sólo los derechos individuales sino también los intereses colectivos
en relación con el entorno urbano. Y es por ello que se regula la propiedad horizontal, se
edificio y otro, la de construir determinadas zonas para jardines, parques, áreas verdes,
calles peatonales, vías de acceso a las viviendas, etc., con el fin de lograr la mejor
56
Material de uso exclusivo con fines académicos.
liberal del derecho subjetivo. El argumento bajo esta lógica sería el siguiente: si la
concepción fue desarrollada por los juristas prusianos quienes en pleno apogeo de la
ha sido cuidadosa en examinar las tutelas en las que se solicita el amparo de este derecho,
dado que según se vio, la propiedad esta conformada estructuralmente por una dimensión
derecho de propiedad como absoluto o superior a los demás derechos. Es así como la Corte
en la sentencia T-413 que más adelante se analizará sostuvo: “Mal podría afirmarse que un
90
HATTENHAUER, p. 115.
57
Material de uso exclusivo con fines académicos.
restricciones y límites, respecto del cual caben figuras como la expropiación -algunas
veces sin indemnización-, la extinción del dominio y las servidumbres, y que la propia
Constitución cataloga como función social que implica obligaciones, tenga per se el
en todas sus modalidades, respecto de todo sujeto y en todas las épocas. Así, no puede
fundamentalidad con base en dos argumentos: el primero de ellos, hace referencia a los
casos que por conexidad con el derecho a la vida, a la integridad y a la igualdad, estos
T-143 de 1997: “En otros términos, pese al criterio general de que la propiedad no es de
necesario al ser humano, ni olvidarse que, por ende, asume el nivel del derecho
91
La jurisprudencia a la cual se acude para fundamentar el argumento de la conexidad es la conocida T-
506/1992 con ponencia del Magistrado Ciro Angarita Barón.
58
Material de uso exclusivo con fines académicos.
señalado la Corte que en aquellos casos en los que el derecho resulte impracticable para el
titular, resulta lesionado el núcleo esencial del derecho por lo que resulta procedente su
llevó a cabo, el pago que habían realizado por concepto de cuota inicial no les había sido
devuelto después de cinco años de infructuosos reclamos. Fueron dos las tutelas que con
los mismos hechos llegaron a ser revisadas por la Corte Constitucional92 con ponencia en
ambos casos del Magistrado José Gregorio Hernández. En la primera de ellas, la sentencia
T-413 de 1997 la Corte argumentó que, “En el caso presente, los ahorros de muchos años
de una persona de escasos recursos fueron destinados con esfuerzo y buena fe al pago de
finalmente, alegando estado de liquidación, lo remite a una persona jurídica privada con
la cual no negoció, para que reclame lo que ella misma había recibido desde 1992”. En
ambos casos la Corte confirmó los fallos de primera y segunda instancia, en los que además
de proteger el derecho de propiedad se ordenó la devolución del pago del dinero que había
92
Las sentencias fueron la T-413 y T- 414 de 1997.
59
Material de uso exclusivo con fines académicos.
Con el segundo argumento, la Corte tuteló los derechos de quienes ante la negativa
y salvo de los inmuebles de los cuales eran titulares con el argumento de que habían
libremente de sus bienes, aún cuando habían cumplido con las obligaciones impuestas por
municipal, el ejercicio del derecho resultaba imposible para los propietarios. Se lee en la
Por otro lado, los casos en los que la Corte negó la protección del derecho pueden
ser ubicados en dos grupos debido a la similtud en los hechos: en el primer grupo, los
sus predios habían sufrido una desvalorización por el cambio de zona residencial a
comercial (en el caso de la T-422 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), y por estar
ubicado cerca a una planta avícola que generaba malos olores en el sector (T-219 de 1994,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En el primero de los fallos, la Corte sostuvo que el
Administración, que debía ser asumida por el demandante sin indemnización alguna. En el
segundo caso, aún cuando la Corte concluyó que había una grave afectación al medio
ambiente, y por tanto resultaban vulnerados los derechos a la intimidad personal y familiar
93
Sentencia T-245/1997, M.P. Fabio Morón Díaz.
60
Material de uso exclusivo con fines académicos.
dado que no se había probado que el funcionamiento de la planta avícola ocasionara daños
protección en las acciones civiles ofrecidas por el ordenamiento jurídico y a través de las
medida en que miembros de las Fuerzas Militares se habían asentado en un terreno del
segundo caso se aducía la violación del derecho, dado que continuamente transitaban tropas
de las Fuerzas Militares por un terreno de propiedad privada dedicado al cultivo y labranza
(T-651 de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz). En la sentencia T-301 de 1994, la Corte señaló
que el propietario debía asumir dicha carga, sobre todo si se tenía en cuenta que la actividad
militar tiene como objetivo la protección de los derechos de la colectividad. En este caso,
la Corte se pronunció en los siguientes términos: “Se trata de una afectación temporal al
derecho de propiedad del accionante, que no produce vulneración alguna a dicho derecho.
Por el contrario, se pretende con la presencia del grupo militar, la defensa de los intereses
de los habitantes, los cuales prevalecen sobre los intereses particulares del propietario del
predio, y que en este caso están en peligro inminente frente a un posible ataque de la
guerrilla, teniendo en cuenta que el municipio ha sido declarado zona roja, lo que hace
comunidad. No dándose una afectación del derecho de propiedad del accionante en el caso
61
Material de uso exclusivo con fines académicos.
Por otro lado, en la sentencia T-651 la Corte advirtió que el paso transitorio de las
tropas por el terreno del accionante no constituía una violación al derecho de propiedad,
para que el propietario continuara con las labores de labranza y cultivo. Señaló entonces la
Corte: “Reitera la Sala que de lo que se trata aquí, es de una afectación temporal al
los peticionarios ni a los de sus familias, quienes pueden realizar, sin mayores dificultades
sus labores de labranza y en general todas las relacionadas con la agricultura, de tal
manera que, no se pone en peligro las condiciones materiales de existencia física de los
predios; igual predicamento se puede colegir del derecho al trabajo, pues la presencia
absolutamente el libre ejercicio de las actividades normales de los habitantes y las familias
dueños de predios rurales referido al apoyo que debe brindársele a las autoridades que
garantizan la tranquilidad del orden público. Para la Corte: “(...) estima la Sala que no
solidaridad que tiene toda persona, especialmente los propietarios de predios rurales, en
social, con el propósito de proteger tanto el interés público como los intereses individuales
de las personas”.
62
Material de uso exclusivo con fines académicos.
un análisis coherente sobre la estructura y contenido del derecho, así como sobre los
63
Material de uso exclusivo con fines académicos.
CAPITULO III
L
a redefinición propuesta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la
en que, entre otras cosas, estructura nuevas relaciones de los propietarios con la
finalidad consiste en garantizar el ejercicio del derecho conforme al interés general. Dentro
de esta perspectiva, el jurista español Luciano Parejo afirma que la propiedad no se piensa
como un derecho, sino más bien, “como una situación subjetiva en donde confluye un
los planes de ordenamiento, el Estado interviene en el suelo urbano con el fin de construir y
zonas de espacio público, desarrollar programas de vivienda de interés social, entre otros.
social, y al mismo tiempo, se estructura como un bien de interés público por lo que las
94
PAREJO citado por FONSECA, op.cit. p. 85.
64
Material de uso exclusivo con fines académicos.
dentro de este contexto de regulación e intervención que se define el urbanismo como una
pasado a ser un bien privado de interés público”96 (subrayas fuera del texto).
En contraste con el interés del Estado por regular los usos del suelo, está el del
propietario urbano por usar el terreno de conformidad con sus propios intereses. Y es a
partir de este conflicto que los sistemas jurídicos ofrecen distintas respuestas, dependiendo
Este debate resulta ser en la actualidad uno de los puntos centrales en las discusiones
urbanísticas en España. En Colombia por el contrario, han sido escasas las reflexiones
sobre el tema97. Para efectos de ilustrar el debate en el ámbito español y sus posibles
su libro “La liberalización del suelo en España”98, dado que ofrece una perspectiva
comparada en relación con el derecho a edificar y que resulta útil para comprender las
95
PAREJO, Luciano citado por FONSECA, Fernando op.cit. p. 24.
96
PAREJO, Luciano citado por Fonseca, op.cit. p. 85.
97 Aunque María Mercedes Maldonado y Juan Felipe Pinilla ofrecen aproximaciones sobre la relación entre el
derecho a edificar y el derecho de propiedad, las reflexiones son apenas enunciativas o tangenciales en
comparación con los trabajos de Parejo, Fonseca y más recientemente con el trabajo de José Fulgencio
Angosto Saéz titulado El ius aedificandi y el derecho de propiedad sobre el suelo urbano, Universidad de
Murcia: 1998.
98
FONSECA FERRANDIS, Fernando. La Liberalización del Suelo en España, Editorial Marcial Pons,
Barcelona: 1999. También puede consultarse sobre el autor El Régimen Jurídico de los patrimonios
municipales del suelo, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid: 1995.
99
FONSECA, op.cit. p. 73 y 74.
65
Material de uso exclusivo con fines académicos.
1.) Los que consideran que el derecho a edificar es inherente a la propiedad (Gran
Bretaña y Estados Unidos son los países que se inscriben dentro de esta
perspectiva),
2.) Los que aunque consideran que el derecho a edificar es inherente a la propiedad,
limitar el derecho a edificar sin que tal limitación sea objeto de indemnización
4.) Los que establecen expresamente que el derecho a edificar no forma parte del
derecho de propiedad debido a que este derecho sólo puede ser creado por la
concepción).
Fonseca. Así las cosas, y para el caso específico de la propiedad urbana, aún cuando la
legislación establece parámetros que deben ser seguidos por el propietario que pretenda
66
Material de uso exclusivo con fines académicos.
el derecho de propiedad, sino que se adquiere en la medida en que se asuman las cargas
Siguiendo con la perspectiva comparada propuesta por Fonseca, el autor advierte que la
admitido en la mayoría de los países europeos debido a la complejidad del conflicto entre
los intereses privados y públicos, la intervención se puede realizar desde dos perspectivas o
modelos: 101
autor que, “el papel de los poderes públicos en este ámbito debe ser de apoyo y
fundamental en la materia”102.
la actividad urbanística. Fonseca señala que en este modelo, “hay una intención por
tema de los usos del suelo puede conducirnos a concluir que en el país, la actividad
urbanística es considerada como una función que debe ser desempeñada de manera
exclusiva por el poder público. Este señalamiento tiene como fundamento las siguientes
100
MALDONADO, op.cit, p. 358.
101
FONSECA, op.cit. p. 22.
102
FONSECA, op.cit. p.22
103
FONSECA, op.cit. p. 22.
104
FONSECA, op.cit. p. 22
67
Material de uso exclusivo con fines académicos.
faculta expresamente a los concejos municipales para definir los usos del suelo 105, 2) que la
Ley 9ª de 1989 y la Ley 338 de 1997 son consideradas como leyes intervencionistas, en la
urbanísticos, tales como la clasificación de los usos del suelo, la participación en plusvalías,
requiera por motivos de utilidad pública e interés social, facultan al Estado para sancionar a
quienes infrinjan los planes de ordenamiento, entre otros, y 3) que el ordenamiento jurídico
consagración y definición del ordenamiento del territorio como una función pública
admite un grado de intervención del Estado relativamente alto en el derecho del propietario
anteriormente descritas.
no hiciera referencia explícita a dicho término 106. Es así como en la sentencia No. 56 de
105
Artículo 313: “Es competencia de los Concejos Municipales: (...) 7. Reglamentar los usos del suelo y,
dentro de los límites que fija le ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y
enajenación de inmuebles destinados a vivienda”.
106
La Ley 9 de 1989 no reconocía dentro se su articulado esta figura.
68
Material de uso exclusivo con fines académicos.
del suelo”.
“reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fija la ley, vigilar y controlar
tarea propia del Estado”108, y según lo señala Fonseca, la jurisprudencia del Tribunal
posición109.
la función pública del urbanismo en el artículo 3º del Capítulo I relativo a los objetivos y
principios generales. El texto del artículo 3º define el ordenamiento del territorio como
Artículo 3º. Función pública del urbanismo. El ordenamiento del territorio constituye en su conjunto
una función pública, para el cumplimiento de los siguientes fines:
107
Corte Suprema de Justicia, exped. 1903 sentencia No. 56 de septiembre14 de 1989, M. P. Hernando
Gómez Otalora, Javier Sanín Greiffenstein, Dídimo Páez. Este precedente es reiterado en la sentencia de
noviembre 9 de 1989, M.P. Fabio Morón Díaz, exped. 1918.
108
FONSECA, op.cit. p.89.
109
FONSECA, op.cit. p. 27.
69
Material de uso exclusivo con fines académicos.
A propósito del artículo 3º de la Ley 388 de 1997, María Mercedes Maldonado comenta
Suelo organizado por la UNAM en la ciudad de México en el año de 2002, que: “Este
artículo equipara la noción de pública a estatal, de manera tal que asigna claramente a las
equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo en todas las actuaciones
renglón seguido concluye: “Este principio confiere un margen de acción muy amplio en
relación con todas las decisiones del ordenamiento, que están sujetas a la intervención del
Artículo 8. La función pública del ordenamiento del territorio local se ejerce mediante la acción
urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las
actuaciones urbanísticas que le son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la
intervención en los usos del suelo.
110
MALDONADO, Ponencia, op.cit. p. 55.
70
Material de uso exclusivo con fines académicos.
reconocía dicha actividad en los siguientes términos: “La publificación del régimen del
Fabio Morón Díaz) la Corte se manifestó de la siguiente forma: “No cabe duda de que las
decisiones básicas sobre el fenómeno del urbanismo se han disociado de los conceptos
como principio orientador de la actividad urbanística supone la facultad del Estado para
desarrollado por este Tribunal desde una perspectiva amplia y novedosa que permita una
libertad del propietario, de todas formas supone el deber de ser ejercido de conformidad
con el interés general para de esta manera garantizar su protección por parte del Estado.
haber consagrado a renglón seguido que, “como tal, le es inherente una función
71
Material de uso exclusivo con fines académicos.
resulta ser un hito fundamental en el sistema jurídico colombiano por haber abierto las
reestructurar la tenencia de la tierra urbana y rural. Sin embargo, seguirán siendo varios los
detractores de esta concepción, como por ejemplo el doctrinante Guillermo Velásquez que
creo necesario continuar con el proceso que ha iniciado la Corte. Pero al mismo tiempo,
sugiero que el proceso sea crítico y autoreflexivo con el fin de evitar extralimitaciones en el
tema.
111
VELÁSQUEZ, op.cit. p. 171.
112
FONSECA, op.cit. p. 162.
72
Material de uso exclusivo con fines académicos.
derecho de propiedad: “Todo parece indicar que la fortaleza dominical113 viene sufriendo
doctrina”114. Por otro lado, Fonseca señala que a propósito de esta crisis en el sistema
Según este mismo autor, desde una posición estrictamente jurídica se ha propuesto una
revisión o reforma del sistema urbano sin renunciar a los principios básicos o
fundamentales del sistema jurídico.116 El matiz según Fonseca debe consistir en diferenciar
los ámbitos y actividades que son regulados por la Administración: “La actividad
suelo”. Es así como señala que, “una cosa es la urbanización como un conjunto de obras
Desde el punto de vista jurídico son varias las dificultades y problemáticas que se
presentan en el tema de los usos del suelo urbano, en la medida en que el planeamiento
supone la confrontación de los intereses públicos con los privados. Aunque la intención del
teoría y la praxis urbanística deben procurar una participación ponderada de los poderes
113
dominical en la literatura española hace referencia a dominio.
114
MONTES, op.cit. p. 106.
115
FONSECA, op.cit. p. 162.
116
FONSECA, op. cit. p. 168.
117
FONSECA, op.cit. p. 136.
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Material de uso exclusivo con fines académicos.
Conclusiones
E
l haber identificado los principales momentos constitucionales,
Colombia, es una forma de describir los ajustes jurídicos que han debido hacerse a esta
civilista tradicional del derecho subjetivo. Así las cosas, aunque desde la reforma
estructuró el quiebre definitivo frente a la noción tradicional. Sin embargo, son varios los
del proceso descrito. Y tienen razón los arquitectos urbanistas cuando en los programas de
desarrollo urbano que exigen un trabajo conjunto con los abogados, nos reclaman menos
existente entre las normas urbanísticas y el derecho de propiedad, dado que el planeamiento
competitivas e incluyentes por un lado, con los intereses individuales de los propietarios
propiedad en Colombia. De manera particular, el presente escrito analiza los cambios que
74
Material de uso exclusivo con fines académicos.
1991 a 2004. El análisis de esta jurisprudencia supone examinar un desarrollo teórico que
hecho de que son pocas las fuentes de derecho que desarrollan los temas centrales de
derecho urbano. Y es así como la literatura jurídica nacional ofrece pocos estudios que
urbanística.
función social era un elemento de la estructura del derecho de propiedad. Con este
señalamiento, la función social dejaba de ser “una simple muletilla retórica” 118 para
implicaciones jurídicas que revisten una importancia fundamental según pasa a explicarse:
de su derecho, sin que dichas limitaciones supongan indemnización alguna. Sólo en los
casos en los que la limitación del derecho implique una alteración del principio de igualdad
frente a las cargas públicas, el propietario podrá ser indemnizado por la Administración.
sociedad.
118
Esta expresión ha sido utilizada tanto en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia que se
pronunciaron sobre la constitucionalidad de laLey 9 de 1989, así como en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. Ver sentencias analizadas en el acápite 2 Capítulo I y acápite 2 y 3 del Capítulo II.
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Material de uso exclusivo con fines académicos.
habilitación que el numeral 7 del artículo 313 de la Constitución y las Leyes 9 de 1989 y
388 de 1997 otorgaron a los poderes públicos para definir los usos del suelo. Con estas
adecuado y efectivo del suelo urbano, en la medida en que dicho bien se estructura como un
elemento definitivo para el logro del desarrollo económico y social de las ciudades. El
1997 como una función pública reservada al Estado colombiano. La intervención pública
en los usos del suelo altera la estructura tradicional del derecho de propiedad privada:
mientras el propietario urbano conserva en su esfera los elementos utendi y fruendi del
domino, el Estado se encuentra facultado para delimitar el elemento usus a través de los
ordenamiento territorial. Los permisos y licencias para construir son un ejemplo de ésto.
ajustes y cambios que serán introducidos, sobre todo si se tiene en cuenta que una
enfrentada a hechos de distinto orden que exigen su ajuste a las nuevas necesidades. Las
anteriores reflexiones sobre esta institución dejan abierta la posibilidad de seguir evaluando
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Material de uso exclusivo con fines académicos.
Bibliografía
Libros
Bogotá, p. 136.
Bogotá: 1998
Barcelona: 1987.
2000.
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Artículos
DUGUIT, Léon. “Primera Conferencia. El derecho subjetivo y la función social”, en: Las
propiedad ante la Ley 8/90 de reforma del suelo”, en: Ley de reforma del régimen
en: Utopía para los excluidos, Jaime Arocha (comp.), Facultad de Ciencias Humanas UN,
Suelo Urbano, Universidad Autónoma de México UNAM, Lincoln Institute of Land Policy,
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Material de uso exclusivo con fines académicos.
Gacetas constitucionales
Gaceta Constitucional No. 59, 18 de marzo de 1991, Proyecto de Acto Reformatorio No.
59, Título: Régimen Económico y Servicios Públicos, Autores: Guillermo Perry, Horacio
Gaceta Constitucional No. 77, 19 de marzo de 1991, Proyecto de Acto Reformatorio No.
Gaceta Constitucional No. 51, 16 de abril de 1991, Informe – Ponencia, Aída Abella,
Gaceta Constitucional No. 82, 25 de mayo de 1991, Informe – Ponencia para Primer
Debate, Título: Propiedad, Autores: Iván Marulanda Gómez y Jaime Arias López, p. 5
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Sentencias
Sentencia No. 55 de septiembre 7 de 1989, exped. 1917, M.P. Hernando Gómez Otálora.
Sentencia No. 56 de septiembre 14 de 1989, exped. 1903, M.P. Hernando Gómez Otálora,
Sentencia No. 59 de septiembre 21 de 1989, exped. 1904, M.P. Hernando Gómez Otálora.
Sentencia No. 66 de septiembre 28 de 1991, exped. 1929, M.P. Dídimo Páez Velandia.
Sentencia No. 57 de octubre 14 de 1989, exped. 1929, M.P. Dídimo Páez Velandia.
Sentencia No. 98 de noviembre 9 de 1989, exped. 1918, M.P. Fabio Morón Díaz.
Sentencia No. 5 de febrero 1 de 1990, exped. 1916, M.P. Hernando Gómez Otálora y Jaime
Sanín Greiffenstein.
Corte Constitucional
a) Sentencias de tutela:
b) Sentencias de constitucionalidad:
1043/00, C-491/02.
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Páginas de internet
www.minambiente.gov.co/admin/contenido/documentos/CaminohaciaunPaísdePropietarios
www.legifrance.gouv.fr/html/codes_traduits/somcives.htm
Otros.
Foro Región, Gestión del suelo y Participación en plusvalías. Los aportes de la Ley 388 de
1997 a la gestión urbana y regional, Biblioteca Luis Ángel Arango, Bogotá, mayo 25 y 26
FEDEVIVIENDA.
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