ANÁLISIS Y CRÍTICA

¡Obtuviste la tenencia, ganaste la

batalla, pero yo siempre
ganaré la guerra!
Conflictos por el incumplimiento de
lo ordenado en los procesos de tenencia

Juan Carlos DEL AGUILA LLANOS*

El autor considera correcto un fallo del Tribunal Constitucional (STC

Exp. Nº 04227-2010-PHC/TC) que entiende que la retención de una me-
nor a cargo de su madre, que impedía el contacto con su padre, resultaba
vulneratoria del derecho del niño a crecer en un ambiente de afecto y de
RESUMEN seguridad moral y material. Sin embargo, el demandante debió solicitar
ante el juez que observó el proceso de tenencia, que requiera el cumpli-
miento a la madre, bajo apercibimiento de ordenarse la ejecución forza-
da, ya que, según el autor, el haber acudido a la vía constitucional no hizo
más que alargar el tiempo de espera para la ejecución.

INTRODUCCIÓN Al pasar el tiempo de matrimonio o convi-

Muchas personas contraen nupcias con la gran
esperanza de una vida feliz junto con la perso-
na que dicen amar, y además con la finalidad
de constituir una familia que les permita ob-
tener la felicidad que desde niños quisieron.
Otras, por su parte, optan por la convivencia,
procreando hijos, los cuales muchas veces son
considerados el motivo de su vida y la razón
para permanecer unidos. Lamentablemente
para las personas que optan por cualquiera de
estas dos formas de vida, los resultados de sus
decisiones no son siempre los esperados.
vencia, muchas veces estas personas tienden
a alejarse deseando hacer una vida separados,
ya que consideran que no pueden continuar
bajo el mismo techo. A algunos de ellos, no
les interesa el divorciarse o el dar por con-
cluida la relación, pero a gran parte de ellos,
al ver a los hijos que procrearon juntos, quie-
nes en un inicio eran pequeñas personas que
les generaba una gran alegría, luego los con-
sideran como simples “trofeos o símbolos de
victoria” tras una dura guerra entre cónyuges
o convivientes por obtener la tenencia sobre
ellos.

* Especialista Legal del Primer Juzgado Transitorio de Familia de Villa María del Triunfo. Abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 47 211

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
Durante el tiempo que vengo laborando en
el Poder Judicial, no pude dejar de observar
que el supuesto pensamiento que indican los
padres con la frase “quiero lo mejor para mi
hijo”, pasó hoy en día a convertirse en “no me
lo vas a quitar, él se queda conmigo”.
Sin importar lo que resuelva el juez en un pro-
ceso de tenencia, la parte procesal que tiene
al menor durante todo el proceso, es la que
finalmente se convierte en aquella que en la
“praxis” tiene la decisión final. Si bien en la
sentencia se indica que la tenencia le corres-
pondería a aquel padre que no la ostenta de
facto, pasa mucho tiempo de expedida antes
que se dé cumplimiento, e inclusive existen
casos en que esta solo se convierte en “hermo-
sas palabras” con un fundamento y un fallo fi-
nal que se quedan plasmados en un papel, pero
que no se reflejan en la realidad.
La situación mostrada es la que vamos a ob-
servar en la STC Exp. Nº 04227-2010-PHC/
TC, la cual nos motivará a apreciar la finali-
dad de un proceso de tenencia, y así también
la real necesidad del cumplimiento de esta con
el objetivo de preguntarnos: ¿realmente vale
la pena tener un proceso judicial, con todos
los gastos que este implica, para que la sen-
tencia expedida en él no se cumpla?, ¿se tiene
en cuenta lo que en verdad necesitan los hijos
cuya tenencia es materia de la litis o solo se les
observa como “trofeos de guerra”? Acompá-
ñenos en nuestro escape de la teoría para ob-
servar la realidad.
I. LOS PROCESOS DE TENENCIA
Respecto de la tenencia, el Doctor Alex F. Plá-
cido Vilcachagua nos dice que “los padres tie-
nen el derecho y deber de tener a los hijos en
su compañía y de recogerlos del lugar donde
estuviesen sin su permiso, recurriendo a la au-
toridad si es necesario”1. Este derecho-deber
es el que muchas veces genera una serie de
complicaciones entre los padres, cuando uno
quiere hacer prevalecer este derecho sobre el
otro.
1 PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 324.
212
Ante un conflicto entre los padres, los hijos
son los que cumplen el papel de simples ob-
servadores y muchas veces son los que más
sufren las decisiones de estos, ya que se en-
cuentran en el campo de batalla, muchas veces
sin saber lo que sucede y tienen que acudir al
Poder Judicial, para responder tal vez la pre-
gunta más complicada para ellos en su vida,
¿con quién de los padres quisiera estar?
Esta difícil situación es la que se presenta en
un proceso de tenencia ante el Juzgado Espe-
cializado de Familia, donde el padre que no
tiene la tenencia o que, si bien la ostenta, al
desear obtener protección jurídica a su inte-
rés procede a demandar contra el otro proge-
nitor, la tenencia sobre su hijo, a fin de que
permanezca a su lado, mientras el otro solo
pueda tener derecho a un régimen de visitas.
Este proceso sigue la vía procedimental del
proceso único, por lo cual si quisiéramos fijar
un orden de las etapas procesales del proce-
so de tenencia, diríamos que sería la siguiente
secuencia: a) demanda, b) admisorio, c) con-
testación, d) audiencia única, e) dictamen,
f) sentencia.
La tenencia se determinará en primera instan-
cia de común acuerdo entre los padres y to-
mando en cuenta el parecer del menor. Si no
es posible que se realice este acuerdo o si este
es perjudicial para el menor, la tenencia de-
berá resolverse por el juez, quien dictará las
medidas necesarias para su cumplimiento.
Así lo establece el artículo 81 del Código de
los Niños y Adolescentes, al indicar expresa-
mente que: “Cuando los padres estén separa-
dos, la tenencia de los niños, niñas o adoles-
centes se determina de común acuerdo entre
ellos y tomando en cuenta el parecer del niño,
niña o adolescente. De no existir acuerdo o si
este resulta perjudicial para los hijos, la tenen-
cia la resolverá el juez especializado, dictando
las medidas necesarias para su cumplimiento,
pudiendo disponer la tenencia compartida, sal-
vaguardando en todo momento el interés supe-
rior del niño, niña o adolescente”.
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Durante el proceso, desde el del menor se encuentra en

“
punto de vista formal, se podrá
El Tribunal Constitu-
observar que el juez buscará de- cional emite lo que con-
terminar si procedería otorgar sideramos un fallo co-
la tenencia o no al demandante, rrecto, ya que el hecho
pero lo que en verdad pretende, de que un juez ya haya
no es otorgarle la razón o no al valorado los medios
demandante, sino el determinar probatorios pertinentes
lo mejor para el menor o adoles- y otorgue legalidad a
cente de ser el caso; y es que la una conciliación entre
real finalidad del proceso de te- las partes, permite in-
nencia es velar por el bienestar dicar que lo decidi-
do era lo mejor para
de los hijos, quienes siempre de- el bienestar del menor
berán estar en contacto con am- y, por lo tanto, prote-
bos padres para su normal de- giendo sus intereses
sarrollo, sin que implique que declara fundado el re-
juego. Así lo establece el ar-
tículo IX del Título Prelimi-
nar del Código de los Niños
y adolescentes2 que dispo-
ne que en toda medida con-
cerniente al niño y al adoles-
cente que adopte el Estado,
se considerará este principio
y el respeto a los derechos de
los menores.
El seguimiento a la finalidad
indicada provoca que el área
del equipo multidisciplina-
rio de las diferentes cortes

vivan los dos con él.
El Código de los Niños y Ado-
lescentes, establece que el juez
al momento de resolver deberá tener en cuenta
los siguientes criterios: a) el tiempo de perma-
nencia del menor con los padres, a fin de ana-
lizar con quién el menor tuvo una convivencia
más duradera; b) la edad del menor, ya que de
ser el caso que el hijo sea menor de tres años,
deberá permanecer con la madre. Sin embar-
go, pese a estas consideraciones, no debe dejar
de observar siempre que se priorizará el otor-
gamiento de la tenencia a quien mejor garan-
tice el derecho del menor a mantener contac-
to con el otro progenitor, debido a que el juez
tendrá como principal objetivo que el menor
viva en un ambiente familiar que le permita
crecer en armonía.
Como se observa, el principio del interés su-
perior del niño es aquel que va a regir el ac-
tuar del juez en este proceso, en donde la vida
”
superiores del Perú, tenga
curso.
un papel importante en los
procesos de tenencia, ya que
tendrán que efectuar evalua-
ciones psicológicas sobre los padres y además
sobre el menor, teniendo también la respon-
sabilidad de efectuar visitas sociales en los
domicilios de las partes para observar el lu-
gar donde viviría el menor y velarse así por su
crecimiento en un adecuado hogar3.
Dada la repercusión de las decisiones en este
proceso emitidas sobre los menores, el Minis-
terio Público adopta un papel muy importan-
te, pues dada su calidad de protector de los in-
tereses del menor, previamente a que el juez
disponga que los autos sean colocados en des-
pacho para emitir sentencia, el expediente es
remitido a esta entidad a fin de que emita dic-
tamen4, el cual involucra una opinión sobre el
caso, precisando fundamentos del por qué pro-
pone su decisión para que sea apreciada por el
juez; además, en ciertos casos, el Ministerio

2 Artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes: “En toda medida concerniente al niño y al adolescente
que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los gobiernos regionales,
gobiernos locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Supe-
rior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”.
3 De conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código de los Niños y Adolescentes: “Luego de contestar la demanda, el
juez, para mejor resolver, podrá solicitar al equipo técnico un informe social respecto de las partes intervinientes y una evaluación
psicológica si lo considera necesario. Los encargados de realizar el informe social y la evaluación psicológica deben evacuar su
informe dentro del tercer día, bajo responsabilidad”.
4 Tal como se precisa en el artículo 138 del Código de los Niños y Adolescentes, “el fiscal tiene por función primordial velar por el
respeto de los derechos y garantías del niño y del adolescente, promoviendo de oficio o a petición de parte las acciones lega-
les, judiciales o extrajudiciales correspondientes”. Además emite dictamen, en los casos que procede, después de actuadas las
pruebas y antes de que se expida sentencia, formulando los pedidos que formula deben ser motivados y presentado en una sola
oportunidad, tal lo precisa el artículo 141 del mismo cuerpo normativo.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 47 213

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

Público, cuando considera que es necesario te-
ner en cuenta un documento faltante o la ac-
tuación de una determinada prueba, puede so-
licitar al juez que, previamente a sentenciar,
actúe el medio probatorio pendiente para que
pueda el Ministerio, proceder a emitir el res-
pectivo dictamen.
En la sentencia que resuelve el proceso de te-
nencia, de ser el caso que se declare fundada,
deberá tenerse en cuenta que el menor tiene el
derecho de seguir frecuentando a su otro pro-
genitor, por lo que deberá fijarse un régimen de
visitas5 a favor de aquel padre que no obtuvo
la tenencia, cuyo cumplimiento deberá ser per-
mitido por el demandante, no debiendo colocar
obstáculo alguno para que este régimen de visi-
tas establecido pueda cumplirse y genere que el
menor tenga un constante contacto tanto con el
padre como con la madre.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que las de-
claraciones del menor sobre lo que acontece a
diario entre sus padres y sobre con quién de-
searía estar son realmente determinantes, por
lo que es de vital importancia su asistencia a
la audiencia, ya que dependiendo de la edad
del menor, sus declaraciones se escucharán o
se tendrán en cuenta. Así tenemos que hasta
los doce años de edad, al menor se le escucha,
mientras que posteriormente, hasta los diecio-
cho años, sus declaraciones deberán ser valo-
radas por el juez al momento de sentenciar6.
II. ANÁLISIS DE LOS CONFLICTOS QUE
PUEDEN ACONTECER EN UN PROCE-
SO DE TENENCIA
1. Durante el trámite del proceso
Como hemos mencionado, durante el proce-
so de tenencia se efectúan evaluaciones psico-
lógicas y visitas sociales a las partes y al me-
nor, las cuales son de vital importancia para
resolver. Conocedores de esto, muchas veces
aquel padre que tiene al menor en su poder du-
rante el proceso y tiene la calidad de deman-
dado, no permite que se realice la visita social
en su domicilio o la evaluación psicológica del
menor y de su persona, lo cual causa obstruc-
ción al normal desarrollo del proceso.
El hecho de que el demandado tenga “en su
poder” al menor, es realmente una situación
que en múltiples ocasiones es mal utilizada
por las partes, con el solo afán de perjudicarse
el uno al otro, olvidándose que en realidad es
la vida de sus hijos la que está en juego. Esto
es lamentable, pues se deja de pensar en el bie-
nestar del menor para velar simplemente por
sus intereses.
2. Después de la audiencia
Como hemos indicado, en los procesos de te-
nencia, se realizan audiencias únicas en las
cuales puede acontecer una conciliación entre
las partes, en la que se establezca a quien le
correspondería la tenencia y el régimen de vi-
sitas a favor del otro de los progenitores, ha-
ciéndose entrega conforme se exprese en el
acta.
Muchas veces se piensa que el problema con-
cluye con ella debido al acuerdo entre las par-
tes; sin embargo, es solo el comienzo de nue-
vas batallas, ya que muchas veces aquel que
goza de la tenencia impide que el régimen de
visitas sea cumplido, ocultando al menor o
“trabajando” diariamente en este para que no
desee recibir las atenciones de su progenitor.
Algo similar ocurre cuando aquel que cuen-
ta con un régimen de visitas a su favor para su
externamiento, se lleva al menor y no lo en-
trega nuevamente en el lugar y hora acordado,
impidiendo que la conciliación cumpla con
sus efectos, iniciándose así un nuevo conflicto

5 Conforme lo precisa el Doctor Varsi Rospigliosi, “el régimen de visitas forma parte del derecho de relación. Es el derecho que
permite el contacto y comunicación permanente entre padres e hijos, permitiendo el desarrollo afectivo, emocional y físico, así
como la consolidación de la relación paterno filial (…) siendo reconocido como el derecho del progenitor que no vive con su hijo
a estar con el”. En: VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiación y patria potestad. Grijley, Lima, 2004, p. 261.
6 Esto se desprende de lo establecido en el artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes que indica que “el juez especiali-
zado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente”.

214

y una nueva batalla entre las
partes, luchando uno con el
otro para llevarse “el gran tro-
feo”: al menor.
El acta de la audiencia queda
simplemente impregnada en
papel y el progenitor no tiene
otra cosa que informar al juez
para intentar lograr el cumpli-
miento del régimen de visitas y
así un nuevo calvario respecto
de la tenencia da inicio.
3. En la ejecución de la
sentencia
La sentencia es muchas veces
observada como la ansiada luz al final del ca-
mino; sin embargo, rápidamente, esta luz se
convierte en una total oscuridad, donde el fa-
llo que precisa “se declara fundada la deman-
da” es solo un llamado de atención a las par-
tes, pero que no necesariamente se refleja en la
realidad. El demandado no cumple con la en-
trega del menor al demandante, o este no per-
mite se ejecute el régimen de visitas fijado a
favor del demandado.
Las complicaciones son muchas para su cum-
plimiento, por lo que se procede muchas veces
a la ejecución forzada de la sentencia, en donde
intervienen policías7, cerrajeros para romper
las cerraduras, con tal de llevarse al menor del
lugar donde se encuentre, generando muchas
veces una serie de traumas y provocando que
la disputa entre los padres aumente considera-
blemente, generando así que el menor viva en
un ambiente conflictivo que le impida un nor-
mal desarrollo de su personalidad.
Los padres no tienen en cuenta que sin impor-
tar lo que se resuelva en la sentencia, siempre
tendrán que verse para permitir que el menor
tenga contacto con ellos, pues si en verdad de-
sean tanto la tenencia para otorgarle lo mejor
7 Este apoyo judicial en los casos de menores, se encuentra regulado en el artículo 156 del Código de los Niños y Adolescentes,
el cual establece que “la policía de apoyo a la justicia en asuntos de niños y adolescentes es la encargada de efectuar notifica-
ciones por mandato de la autoridad judicial y del fiscal competente y de colaborar con las medidas que dicte el juez”. Por lo que
se tendrá que acudir a ella a afectos de lograr la ejecución forzada.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 47
ANÁLISIS Y CRÍTICA
a su menor hijo, es necesario
“
comprender que también lo
[E]l demandante
... debió solicitar ante mejor es que su hijo pueda te-
el juez que observó el ner cercanía con ambos y no
proceso de tenencia, hacerle pensar a su hijo que su
que requiera el cum- padre o madre que no cuen-
plimiento a la madre, ta con la tenencia, lo abando-
bajo apercibimiento de nó y no desea contacto algu-
ordenarse la ejecución no con él.
forzada ... El acudir a la
vía constitucional para Me atrevo a afirmar esta rea-
tales fines, no hizo más lidad, a partir de lo que ob-
que alargar el tiem- servo a diario en los procesos
po de espera para la
”
de tenencia, donde los meno-
ejecución. res acuden al juzgado a rendir
su declaración como simples
“herramientas vivas de batalla
de sus padres” quienes previamente a la au-
diencia los adiestran para que sepan qué decir
y cómo actuar, colocando a los hijos uno con-
tra el otro y despidiéndose los padres con una
sonrisa fingida y con muchas ansias de ven-
ganza entre ellos. Realmente lamentable.
III. BREVE RESUMEN DE LO EXPUESTO
EN LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional tiene la oportuni-
dad de apreciar la cruda realidad en el presen-
te caso, en el que se interpone una demanda
de hábeas corpus a fin de que se logre el cum-
plimiento de un acta de conciliación en la que
se dispuso que la tenencia sobre el menor hijo
la tendría el padre, mientras que el régimen
de visitas había sido establecido a favor de la
madre.
Lo que sucedía, es que la madre se negaba a
dar cumplimiento a lo dispuesto en el acta de
conciliación y no hacía entrega de su hijo al
padre, por lo que este procedió en primer lu-
gar a interponer una demanda de hábeas cor-
pus, la cual fue declarada fundada disponién-
dose la entrega del menor, lo cual tampoco fue
cumplido por la madre, lo que motivó a que
215
A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
se efectúe el recurso que ahora observa el Tri-
bunal Constitucional y es motivo de nuestro
comentario.
El Tribunal, declara fundado el recurso, de-
bido a que considera que efectivamente el no
cumplimiento de lo dispuesto por las instan-
cias ordinarias, vulnera los derechos del me-
nor a crecer en un ambiente que le permita de-
sarrollarse adecuadamente conforme lo fuera
evaluado ante la instancia correspondiente, or-
denándose que la madre efectúe la entrega in-
mediata del menor al padre.
IV. ANÁLISIS DE LO RESUELTO POR EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El tema analizado, es solo uno de los proble-
mas que suelen darse y que acontecen diaria-
mente, como es el del incumplimiento de la
conciliación acordada por parte de aquel que
tiene al menor en su poder, impidiendo la eje-
cución de los acuerdos pactados.
El Tribunal Constitucional emite lo que consi-
deramos un fallo correcto, ya que el hecho de
que un juez ya haya valorado los medios pro-
batorios pertinentes y otorgue legalidad a una
conciliación entre las partes, permite indicar
que lo decidido era lo mejor para el bienestar
del menor y, por lo tanto, protegiendo sus inte-
reses declara fundado el recurso.
Discrepamos con el actuar del demandante, ya
que somos del pensamiento que debió emplear
otra vía jurídica para lograr la entrega del me-
nor a fin de que se cumpla con lo dispuesto
en el acta de la audiencia, ya que considera-
mos que el demandante luego de decretarse la
conciliación en el proceso judicial de tenen-
cia, al observar el incumplimiento de parte de
la madre, debió solicitar ante el juez que ob-
servó el proceso de tenencia, que requiera el
cumplimiento a la madre, bajo apercibimien-
to de ordenarse la ejecución forzada, solici-
tando el demandante que esta consista en acu-
dir al domicilio donde se encontrase el menor,
216
para que –apoyado por la fuerza pública y con
la orden de descerraje–, pueda ingresar al do-
micilio y efectúe el externamiento del menor.
En caso de que no ubicara al menor en dicha
oportunidad, podrá solicitar se efectúe dicha
diligencia tantas veces como fuera necesaria
para lograr el cumplimiento de lo acordado en
la conciliación.
El acudir a la vía constitucional para tales fi-
nes no hizo más que alargar el tiempo de es-
pera para la ejecución, es más, aún no se ha
logrado la ejecución, ya que el Tribunal Cons-
titucional solo ha llegado hasta el ámbito for-
mal y no real de la situación, pues nuevamen-
te ordenó el cumplimiento de lo acordado; sin
embargo, eso no garantiza aún la entrega del
menor al padre. Es necesario que lo resuelto se
haga valer en la realidad y que el menor pueda
permanecer en un lugar que le permita desa-
rrollarse adecuadamente, y que la disputa en-
tre sus padres no lo perjudique.
A MANERA DE CIERRE
Los problemas respecto a los menores van
a continuar, los conflictos entre los padres
también; sin embargo, depende de nosotros
–los abogados–, hacer ver a las personas que
no solo se están evaluando temas de índole
legal en los conflictos que atañen a la vida
de un menor, sino que, además, debe procu-
rarse el bienestar integral de este, no solo
en el aspecto económico, sino en el social
y moral.
Sin duda, es una dura tarea para todos los abo-
gados, quienes deberán guiar a los padres, los
cuales, muchas veces, ven el proceso como
una simple guerra por ganar y no buscan lo
mejor para todos los involucrados.
Debemos recordar que nuestra profesión invo-
lucra un servicio a la ciudadanía y tenemos el
deber de tener también presente el interés su-
perior del niño para poder adoptar una posi-
ción ante los casos que se nos plantean.