Cuadernillo - Abogacia-Introduccion Al Derecho 2018

Curso de Ingreso Intensivo
Carrera: Abogacía
Materia: Introducción al Derecho
Programa
OBJETIVO GENERAL DE LA MATERIA
Brindar conocimientos básicos que permitan una primera aproximación al campo de

problemas en torno al cual gira la abogacía como disciplina de estudio y como práctica. Trazar su
horizonte de comprensión de la mano del debate sobre qué es el derecho y para qué sirve.
Unidades Temáticas
Unidad I
Introducción: una primera inmersión en el mundo del derecho
Objetivo específico: comprender la ubicuidad práctica del derecho e introducir los debates en
torno a qué es el derecho
Contenidos: *el contexto del derecho; *la pregunta qué es el derecho; *el iusnaturalismo; *el
positivismo jurídico; *autoridad y coacción
Unidad II:
La ley, los hechos y la justicia ¿Qué hacen los jueces cuando juzgan?: El caso de los exploradores
de cavernas
Objetivo específico: utilizar el relato de Fuller para sumergir a los estudiantes en las complejidades
del razonamiento jurídico ante un caso puntual que coloca en tensión la letra de la ley, los hechos
y la pregunta en torno a la justicia
Contenidos: *lectura y reflexión en torno a un caso; *la ley y la justicia; *el razonamiento práctico;
*el planteo del realismo jurídico
Unidad III:
Consecuencias prácticas de las distintas concepciones acerca del derecho: Júpiter, Hércules y
Hermes, tres modelos de juez. Validez, legitimidad y eficacia.
Objetivo específico: colocar en relación el debate teórico (concepto de derecho) con el debate
práctico (cómo y con qué fin opera el derecho)
Contenidos: *El derecho como legalidad (formalismo jurídico); *el derecho como lo que deciden
los jueces (activismo jurídico); *el derecho como campo de circulación de sentido
(hermenéutica/experimentalismo jurídico/el derecho como red)
Unidad IV:
Derecho y complejidad. Derecho y cambio social: el desafío de la realización de los derechos.

Cuando el derecho es parte del problema. Derecho y neutralidad valorativa
Objetivo específico: recoger el camino recorrido y flexionar en torno a la relación entre el derecho
y el cambio social.
Contenidos: *derecho y cambio social; *la dificultad de la implementación de las promesas legales
cuando los problemas son estructuralmente complejos.
CRONOGRAMA
Clases 1 y 2: Unidad I (Lectura: Introducción y capítulo 1 de Introducción al Análisis del derecho de

Carlos Santiago Nino)
Clases 2 y 4: Unidad II (Lectura: El caso de los exploradores de las cavernas y capítulo 1 de

Introducción al Análisis del derecho de Carlos Santiago Nino)
Clases 5 y 6: Unidad III (Lectura: Júpiter, Hércules y Hermes: tres modelos de juez de Ost)
Clases 7 y 8: Unidad IV (Lectura: La realización de derechos en causas estructurales: Las causa

‘Verbitzky’ y ‘Mendoza’ de Mariela Puga. Complementaria: Por una dogmática conscientemente
política de Courtis y Abramovich)
Clase 9: Examen
METODOLOGÍA
La metodología consistirá en una exposición conceptual y del problema a tratarse durante la clase
a cargo del docente y luego la reconstrucción colectiva de los ejes del debate. Cada clase exigirá
una lectura previa, una discusión en la que deberán participar todos los alumnos y una aplicación
práctica.
EVALUACIÓN
La evaluación estará compuesta por la participación en clase, la elaboración de los trabajos

prácticos propuestos y una evaluación final.
BIBLIOGRAFÍA
Obligatoria:
Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, 2da. Edición ampliada y revisada,
Editorial ASTREA, Buenos Aires. Introducción: El contexto del derecho y Capítulo Primero: La
definición de derecho (páginas. 1/61)
Fuller, Lon: El caso de los exploradores de cavernas, Segunda Edición, Lexis Nexis Abeledo-Perrot,
Buenos Aires.
Ost, François, Júpiter, Hércules y Hermes: tres modelos de juez

http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/rev_academia/revistas/08/jupiter-hercules-hermes-
tres-modelos-de-juez.pdf
Puga, Mariela. La realización de derechos en causas estructurales: Las causa ‘Verbitzky’ y

‘Mendoza’. http://www.palermo.edu/derecho/noticias/pdf/Realizacion%20de%20derechos%20-
Mayo-2.pdf
Complementaria:
Bovino Alberto y Courtis, Christian, Por una dogmática conscientemente política.

http://nohuboderecho2.blogspot.com.ar/2008/11/por-una-dogmtica-concientemente-
poltica.html
ADVERTENCIA
Este libro pretende ser una segunda edición de Notas de intro-

ducción al derecho, que se publicó en cuatro pequeños volúmenes
entre 1973 y 1975 por la misma editorial.
Mi primera intención fue corregir muy poco de esa anterior
edición, no porque no hubiera cambiado de idea sobre puntos im-
portantes o no creyera que algunas cosas se pueden exponer mejor
que como allí lo hago, sino porque, entre otras razones, me parecía
que mi otro yo más juvenil (y tal vez más sensato) que escribió
Notas tenía derecho a contar con su propio libro, que exprese al-
gunas convicciones y entusiasmos que el tiempo ha ido alterando.
Sin embargo, no pude contenerme de abusar del irritante privilegio
que nuestro yo presente tiene respecto del pasado (y del futuro)
y, al final, introduje en esta edición más cambios que los que había
previsto originariamente.
La introducción es nueva. El capítulo I ha sufrido una subs-
tancial modificación al incluir un tratamiento diferente de la con-
troversia "iusnaturalismo-positivismo jurídico", controversia que
ahora considero mucho menos trascendente de lo que antes pensaba.
El capítulo II casi no ha sido modificado. En cambio, el capítu-
lo III es, en gran parte, nuevo; el tratamiento del tema de la va-
lidez es bastante más complejo que en la edición anterior, pero me
parece que la relativa simplicidad de la exposición que allí hacía
era engañosa, porque había distinciones relevantes que no tomaba
suficientemente en cuenta. Los capítulos IV, V y VI han sufrido
relativamente pocas modificaciones, aunque en el último de ellos se
ha producido un importante cambio de énfasis acerca de la facti-
bilidad de una ciencia del derecho (que refleja, debo confesar, mi
creciente incomodidad ante la tenacidad de algunos juristas y fi-
lósofos del derecho por hacer de la teoría jurídica una Ciencia
VIII ADVERTENCIA
—con mayúscula— mientras se despreocupan de algunas tareas

más trascendentes que los juristas tradicionalmente han encarado).
El capítulo VII es completamente nuevo; con él traté de atenuar
lo que considero que era la más grave deficiencia de la edición
anterior —que está, por otra parte, bastante generalizada en
el medio iusfilosófico continental europeo, pero no en el anglo-
sajón y, mucho menos, en el norteamericano— y que consistía
en evitar la consideración de problemas valorativos relacionados
con el derecho (el hecho de que este capítulo pretenda explorar
territorios teóricos que no han sido suficientemente visitados por
nuestros profesores de derecho, incluido este autor, explica su
carácter más bien tentativo y el hecho de que se sugiera una ex-
tensa, aunque ciertamente incompleta, bibliografía complemen-
taria sobre el tema).
Creo que esta nueva versión proporciona, en forma mode-
radamente satisfactoria, el bagaje conceptual básico con que debe
contar quien se disponga a encarar el estudio del contenido y fun-
cionamiento de un cierto sistema jurídico. Tal vez el profesor a
cargo del curso de Introducción al derecho indicará que se pres-
cinda de estudiar algunos pasajes, y la tipografía más pequeña
de algunos párrafos está destinada a servir de guía en este sen-
tido. Hay muchas formas de encarar una introducción al estudio
del derecho; ésta es una introducción filosófica y no histórica
o enciclopédica. Esto quiere decir que este libro también puede
verse como una introducción a la filosofía del derecho y podría
ser, eventualmente, empleado en la materia en cuestión, amplian-
do algunos puntos relevantes (se espera que la bibliografía su-
gerida sirva de ayuda para ello).
Esta edición tiene el agregado de preguntas y ejercicios que
se plantean al final de cada capítulo; éstos están dirigidos a con-
centrar la atención de los estudiantes sobre algunas cuestiones
importantes, a estimular su juicio crítico y a ayudarlos a advertir
la necesidad de dar razones en apoyo de la posición adoptada.
Las preguntas y ejercicios planteados tienen diversos grados de
complejidad y es conveniente que el profesor haga una selección
según el nivel del curso; para tranquilidad de los estudiantes,
tengo que confesar que no sé cómo contestar algunas de esas pre-
guntas.
Hay mucha gente a cuya influencia debo atribuir lo que
de rescatable tenga este libro. Haciendo una selección muy
económica debo mencionar que comencé a enseñar Introducción al
ADVERTENCIA IX
derecho con Julio C. Cueto Rúa, de quien aprendí, entre muchas

otras cosas, que el estudiante debe ser desengañado lo más pronto
posible de su esperanza de contar con una serie de fórmulas que
resuelvan de modo definitivo y concluyente todas las dificultades.
El provecho intelectual que pude haber obtenido realizando ta-
reas docentes y de investigación junto a gente como Jorge
A. Bacqué, Eugenio Bulygin, Genaro R. Carrió y Ernesto F. Gar-
zón Valdés debe resultar obvio a quienes están interesados en
saberlo. Pero debo un reconocimiento especial a Carlos E. Al-
chourrón, quien ha leído los originales de esta versión y me ha
hecho observaciones que, como siempre, ponen de manifiesto tan-
to la agudeza de su inteligencia como su actitud abierta a la dis-
cusión crítica. También me han hecho valiosas sugerencias Olga
Bruera, Rolando Chirico, Ricardo Guibourg y Marcela Olózaga.
Debo expresar, finalmente, mi agradecimiento por la forma ad-
mirable en que han cumplido tareas de edición y mecanografia-
do, a las señoras Eva Dietrich y Liliana Unear.
CARLOS SANTIAGO NIÑO

ÍNDICE GENERAL
Advertencia VII
INTRODUCCIÓN
EL CONTEXTO DEL DERECHO
CAPÍTULO PRIMERO
LA DEFINICIÓN DE DERECHO
1. La pregunta "¿qué es el derecho?" 11

2. El iusnaturalismo y el positivismo jurídico 16
a) El escepticismo ético 30
b) El positivismo ideológico 32
c) El formalismo jurídico 36
d) El positivismo metodológico o conceptual 37
3. El planteo del realismo jurídico 44
a) El escepticismo ante las normas 44
b) Examen crítico del realismo. El papel de las normas
jurídicas 46
Preguntas y ejercicios -I 51
CAPÍTULO II
EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA
1. El lenguaje prescriptivo 63
2. Las normas en la teoría de von Wright 67
XII ÍNDICE GENERAL
a) Caracterización general 67
1) Las reglas definitorias o determinativas 67
2) Las directivas o reglas técnicas 68
3) Prescripciones 68
1) Normas ideales 69
2) Costumbres 69
3) Normas morales 70
b) Las normas prescriptivas y sus elementos 70
1) Carácter 72
2) Contenido 73
3) La condición de aplicación 76
ú) Autoridad 76
5) Sujeto normativo 77
6) La ocasión 77
7) La promulgación 77
8) La sanción 78
3. La teoría de Kelsen respecto de las normas jurídicas . . . 78
a) Las normas jurídicas como juicios de "deber ser" . . 79
b) La estructura de las normas jurídicas 81
c) Clases de normas jurídicas 82
d) El caso de las normas que no disponen sanciones . . . 85
e) Norma jurídica y proposición normativa 87
4. Críticas a la concepción de Kelsen sobre la estructura de
las normas jurídicas 88
1) Reglas primarias 91
2) Reglas secundarias 91
a) Reglas de reconocimiento 91
b) Reglas de cambio 92
c) Reglas de adjudicación 92
5. Sobre la existencia de las normas jurídicas 93
Preguntas y ejercicios -II 97
CAPÍTULO III
EL SISTEMA JURÍDICO
1. Los rasgos distintivos de los sistemas jurídicos 101

a) Los sistemas jurídicos como sistemas normativos . 102
b) Los sistemas jurídicos como sistemas coactivos . . . 102
c) Los sistemas jurídicos como sistemas institucionali-
zados 105
ÍNDICE GENERAL XIII
d) Los órganos primarios de los sistemas jurídicos . . . . 108

e) La obligación de los órganos primarios de aplicar nor-
mas y la regla de reconocimiento de Hart 110
2. Criterios de pertenencia y de individualización 113
a) La pertenencia al sistema de normas derivadas .. 114
b) La pertenencia al sistema de normas no derivadas.
Diferentes criterios de individualización 118
1) El criterio territorial 118
2) El criterio del origen en cierto legislador 119
3) El criterio de la norma fundamental 121
U) El criterio basado en la regla de reconocimiento 123
5) El criterio basado en el reconocimiento de los ór-
ganos primarios 127
3. La validez y la existencia del derecho 132
a) Diferentes sentidos de "validez" 132
6) Los conceptos normativo y descriptivos de validez . . 134
c) El concepto de validez de Kelsen 135
d) La existencia de las normas como concepto descriptivo 139
4. La relación de un sistema jurídico con el derecho inter-
nacional 142
5. El cambio regular de la base de un sistema jurídico . . . . 145
6. La estructura de los sistemas jurídicos y los procedimien-
tos de creación de normas 148
a) Las fuentes del derecho 148
b) El orden jerárquico de las normas que integran un sis-
tema jurídico 153
Preguntas y ejercicios -III 157
CAPÍTULO IV
LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO
1. Introducción. La teoría de los conceptos jurídicos básicos 165

2. El concepto de sanción 168
a) La coerción es distintiva de la actividad de sancionar 168
6) La sanción tiene por objeto privar a otro de algún
bien 169
c) La sanción se ejerce por una autoridad competente 170
d) La sanción es consecuencia de una conducta 171
3 El concepto de acto antijurídico (delito) 173
a) La definición de Kelsen 173
XIV ÍNDICE GENERAL
b) La definición de "delito" en la dogmática penal 178

c) Comparación entre la definición de "delito" formula-
da por la dogmática y la de Kelsen 182
4. El concepto de responsabilidad 184
a) Diferentes sentidos de "responsabilidad" 184
6) Clases de responsabilidad 187
5. El concepto de deber jurídico 190
6. El concepto de derecho subjetivo 195
a) Los derechos subjetivos en general 195
1) "Derecho" como equivalente a "no prohibido" . 198
2) "Derecho" como equivalente a autorización . . . . 201
3) "Derecho" como correlato de una obligación ac-
tiva 202
4) "Derecho" como correlato de una obligación pa-
siva 203
5) "Derecho" como acción procesal 204
6) Derecho político 206
b) El derecho de propiedad en particular 209
7. Capacidad jurídica y competencia 217
o) Capacidad 217
b) Competencia 222
8. El concepto de persona jurídica 224
1) Teorías "negativas" 227
2) Teorías "realistas" 227
3) La teoría "de la ficción" 228
.4) La teoría de Kelsen 228
5) El enfoque más plausible: la persona jurídica
corno una construcción lógica 231
Preguntas y ejercicios -IV 237
CAPÍTULO V
LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
1. Introducción 245
2. Algunos aspectos del lenguaje que hablamos 248
a) Las palabras y su relación con la realidad 248
b) El significado de las palabras 251
c) Las oraciones y las proposiciones 256
3. Los problemas de interpretación del lenguaje jurídico . . 259
a) Ambigüedades 260
ÍNDICE GENERAL XV
6) Imprecisiones 264
c) La carga emotiva del lenguaje 269
d) La fuerza de las oraciones , 270
e) Dificultades en la promulgación de las normas 271
4. Los defectos lógicos de los sistemas jurídicos 272
a) Las contradicciones entre normas jurídicas 272
b) La redundancia normativa 279
c) Las lagunas del derecho 281
d) La inoperancia de ciertas normas jurídicas 289
5. La interpretación del derecho jurisprudencial 292
6. La interpretación de las normas jurídicas y la adminis-
tración de justicia 295
7. Derecho, administración de justicia y cambios sociales . 299
Preguntas y ejercicios - V 307
CAPÍTULO VI
LA CIENCIA DEL DERECHO
1. Algunos modelos posibles de ciencia del derecho 315

2. La dogmática jurídica 321
a) La adhesión dogmática al derecho positivo 322
b) El modelo dogmático del legislador racional 328
c) Otras técnicas dogmáticas para justificar soluciones
originales 333
3. ¿Hacia una nueva "ciencia" del derecho? 338
Preguntas y ejercicios - VI 349
CAPÍTULO VII
LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO
1. Introducción 353
2. Teorías acerca del significado de los conceptos y juicios
morales (meta-ética) 355
a) Las teorías descriptivistas 355
1) Ei naturalismo 356
2) El no-naturalismo 359
b) Las teorías no-descriptivistas 363
1) El emotivismo 363
2) El prescriptivismo 367
XVI ÍNDICE GENERAL
c) Otras posiciones 371

1) La teoría del "punto de vista moral" 371
2) La teoría del "objeto de la moralidad" 374
d) Una breve nota sobre el relativismo y el escepticismo
ético 376
3. Algunas teorías de justicia y moralidad social (ética
normativa) 382
a) Teorías teleológicas 383
1) Santo Tomás y la perfección del hombre 383
2) El utilitarismo y la felicidad general 391
b) Teorías deontológicas 402
1) Kant y el reino de los fines 402
2) Rawls y la posición originaria 408
4. La valoración moral de algunas instituciones y soluciones
jurídicas en particular 416
a) La fundamentación liberal de los derechos individua-
les básicos 417
b) El derecho como instrumento para hacer efectiva la
moralidad 423
c) La justificación de la pena 427
d) El papel de los jueces en una sociedad democrática . 432
Preguntas y ejercicios - VII 437
Bibliografía 447
índice sinóptico 455
índice de temas y autores 469
INTRODUCCIÓN
EL CONTEXTO DEL DERECHO
El derecho, como el aire, está en todas partes. Por ejemplo,

puede ser que hoy usted se haya contenido de ejercitar su agra-
dable voz bajo la ducha, recordando que vecinos con poca sensi-
bilidad artística podrían hacer valer ciertas ordenanzas contra
los ruidos molestos; seguramente usted se habrá vestido al salir
de su casa, porque entre otras razones, usted sabe bien que hay
regulaciones jurídicas que desalientan una excesiva ligereza en
el vestir; probablemente usted haya celebrado un contrato tácito
de transporte al ascender a un ómnibus público o, si ha condu-
cido su automóvil, habrá seguido, o simulado seguir, algunas
reglamentaciones y habrá hecho uso de la facultad jurídica de
transitar por la vía pública; es casi seguro que usted debe haber
celebrado hoy varios contratos verbales de compraventa (al ad-
quirir, por ejemplo, el periódico o cigarrillos) y de locación de
obra (al llevar, por ejemplo, sus zapatos a arreglar) ; aunque
usted no tenga un físico imponente, usted tiene alguna confianza
en que probablemente no será golpeado, insultado, vejado o roba-
do gracias a la "coraza" normativa que le proporciona el derecho;
la organización donde usted trabaja o estudia (es de esperar que
usted no sea un miembro de una asociación ilícita) está segura-
mente estructurada según una serie de disposiciones legales; si
usted tiene que hacer un trámite quizá no advierta que cada uno
de sus intrincados pasos está prescripto por normas jurídicas.
Todos estos contactos con el derecho le ocurrirán a usted en un
día normal; piense en cuánto más envuelto en el derecho estará
usted cuando participe de algún suceso trascendente, como casar-
se, ser demandado judicialmente.
1. NIÑO. Introducción
2 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
Esta omnipresencia del derecho y la circunstancia de que él

se manifiesta como una parte o aspecto de fenómenos complejos
hace que sea muy difícil aislarlo conceptualmente para explicar
su estructura y funcionamiento.
Es tentador buscar ese aislamiento conceptual por el lado de
la finalidad, preguntándonos cuál es el objeto caracteristico de
esta vasta y complicada maquinaria social que llamamos "dere-
cho". Pero no es fácil encontrar una respuesta a esta pregunta
si nos negamos a dejarnos llevar por la fantasía y evitamos las
fórmulas vacuas (como "el objeto del derecho es regular la con-
ducta humana"). Por supuesto que cada uno de los actos que
ponen en movimiento esa maquinaria tiene una intención defi-
nida de muy distinta índole (o sea los propósitos diversos que
mueven a los legisladores a dictar leyes, a la gente a celebrar
contratos o a casarse, etc.), pero es mucho menos obvio que el
conjunto del orden jurídico satisfaga algún propósito definido
de alguien.
En cambio, parece más plausible sostener que, aunque el
derecho no es el producto de la persecución de cierta finalidad
única y general sino de diversos propósitos de alcance parcial que
no son especialmente distintivos, sin embargo el derecho cumple
con ciertas funciones características, aunque no sea el propósito
de nadie en particular el de satisfacerlas.
El derecho, como muchas otras instituciones sociales, con-
tribuye a superar dificultades que están relacionadas con cier-
tas circunstancias básicas de la vida humana. Esas circuns-
tancias, que han sido vividamente señaladas por autores como
Hobbes y últimamente por H. L. A. Hart, incluyen la escasez de
recursos —que hace que no puedan satisfacerse las necesidades
y deseos de todos—, la vulnerabilidad de los seres humanos ante
las agresiones de otros, la relativa similitud física e intelectual
de los hombres —que hace que ninguno pueda, por separado,
dominar al resto—, la relativa falta de simpatía de los hombres
hacia las necesidades e intereses de los que están fuera de su
círculo de allegados, la limitada racionalidad de los individuos
en la persecución de sus propios intereses, el insuficiente cono-
cimiento de los hechos, etcétera.
Estas circunstancias llevan a los hombres, al mismo tiempo,
a entrar en conflicto unos con otros y a buscar la cooperación de
otros. Las mismas circunstancias que generan conflictos entre
los individuos son las que los mueven a colaborar mutuamente
EL CONTEXTO DEL DERECHO 3
para eliminar o reducir los factores que determinan el enfrenta-

miento y limitar algunas de sus consecuencias más desastrosas.
El derecho cumple la función de evitar o resolver algunos
conflictos entre los individuos y de proveer de ciertos medios pa-
ra hacer posible la cooperación social. Esto no quiere decir que
las funciones mencionadas estén siempre en la mente de todos
los actores en el proceso jurídico —muchas veces los propósitos
que los mueven están muy lejos de coincidir con estas funcio-
nes—, ni que todo sistema jurídico cumpla con estas funciones
en forma adecuada, ni que algunos aspectos de un sistema ju-
rídico no puedan ser causa de nuevos conflictos y trabar la coo-
peración social, ni que no haya otras exigencias que un orden
jurídico deba satisfacer para ser valorado positivamente.
Pero decir que el derecho contribuye a superar algunos con-
flictos y a lograr cierto grado de cooperación social no es decir
mucho, puesto que, como se verá, también se alega que la moral
cumple la misma función de contrarrestar las circunstancias que
llevan a los hombres a enfrentarse entre sí y a no colaborar mu-
tuamente en el grado necesario. Lo importante es determinar
de qué forma el derecho satisface esa función.
Hay a primera vista dos elementos que parecen ser caracte-
rísticos de la forma en que el derecho consigue persuadir a los
hombres de que adopten comportamientos no conflictivos y coo-
perativos y generar un sistema de expectativas que faciliten esos
comportamientos: la autoridad y la coacción.
En primer lugar, el derecho establece órganos o institucio-
nes encargados de indicar cuáles son las conductas genéricas que
se supone deseables y de resolver, en casos particulares, conflic-
tos que se hayan generado por falta u oscuridad o por desvia-
ción de aquellas directivas generales. Las reglas que los órga-
nos jurídicos establecen están dirigidas tanto a disuadir a los
hombres de realizar ciertas conductas (como la de lastimar a
otros), como a promover determinadas expectativas a partir de
la ejecución de ciertos actos (como la expectativa de recibir una
suma de dinero si otro formuló palabras que implican un com-
promiso a tal efecto). La autoridad de estas reglas generales
y de las decisiones que ponen fin a conflictos particulares no de-
penden del todo, a diferencia de la de las reglas y decisiones de
índole moral, de su calidad intrínseca, sino, en gran medida (aun-
que no exclusivamente) de la legitimidad de los órganos en que
se originan.
Por supuesto que el grado en que se consiga obtener con-

formidad con las directivas y decisiones jurídicas, sobre la base
de la legitimidad de los órganos que las dictaron, dependerá de
hasta qué punto las concepciones morales de la gente concurren
en considerar legítimos a tales órganos, y en qué medida la po-
blación esté dispuesta a observar lo prescripto por autoridades
que considera legítimas. Para los subditos y funcionarios que
están así dispuestos, las razones operativas que los mueven a ac-
tuar según lo prescripto son razones morales, y el hecho de que
ciertos órganos hayan ordenado o decidido alguna cosa y no otra
es sólo una circunstancia que incide en la particularización de
aquellas razones morales. Para estos subditos y funcionarios
el derecho aparece como una extensión de su sistema moral; las
normas jurídicas gozan de la misma validez que las pautas mo-
rales, ya que esa validez deriva, en realidad, de ciertos principios
valorativos que otorgan legitimidad a los órganos jurídicos en
cuestión.
Que este tipo de disposición se dé en buena parte de los sub-
ditos y funcionarios de un orden jurídico es una condición nece-
saria para que éste se mantenga y alcance cierta estabilidad; de
ahí la preocupación aun por parte de los gobernantes más cí
nicos, de apelar al sentido de justicia de la comunidad en apoyo
de su autoridad y del contenido de sus mandatos. Pero difícil-
mente un orden jurídico pueda mantenerse sólo sobre la base de
las creencias y actitudes relacionadas con la legitimidad moral
de sus disposiciones. Hay, por cierto, en toda comunidad un
grado menor o mayor de divergencia moral e ideológica que de-
termina que muchos no tengan razones morales para obedecer
las prescripciones jurídicas; por otro lado, es obvio que, mien-
tras los hombres sean como son, siempre habrá gente que no está
inclinada a obrar según sus razones morales sino según otro tipo
de razones, como las de autointerés.
Esto hace necesario buscar la forma de que la obediencia
a las prescripciones jurídicas sea en interés de quienes las ob-
servan. Para que eso ocurra, aun en los casos en que la conduc-
ta prescripta sea, en sí misma, contraría al autointerés del agen-
te, debe prometerse o bien una recompensa para el caso de obe-
diencia o bien un castigo para la desobediencia (por supuesto
que la promesa debe cumplirse para ser creíble) que compensen
el interés por abstenerse de la acción indicada. Por razones
prácticas, en la mayoría de los casos, aunque no en todos, se suele
preferir, en la búsqueda de conformidad con las directivas j úri-

cas, la técnica de motivación a través del castigo más que a la
que envuelve la promesa de premios. Esto implica recurrir a
la coacción.
El Estado, que detenta un cuasimonopolio de la fuerza dis-
ponible en una sociedad, por un lado emplea esa fuerza para
persuadir a la gente de actuar de modo de satisfacer fines y ob-
jetivos establecidos por los órganos competentes, y, por otro lado
pone esa fuerza a disposición de los particulares para que hagan
valer los esquemas de cooperación en que hayan entrado volun-
tariamente en persecución de sus fines particulares. Hay, en-
tonces, directivas jurídicas cuya desviación está amenazada con
el empleo de la coacción estatal, y hay otras directivas jurídicas
que es necesario satisfacer si se quiere contar con la coacción
estatal para hacer efectivo un arreglo privado. En todo caso,
la necesidad de evitar o de contar con el respaldo de la coacción
proporciona razones prudenciales que pueden ser efectivas cuan-
do no lo son las razones de índole moral. Para los que sólo tie-
nen razones prudenciales para observar lo prescripto por el de-
recho, éste aparece más bien como una serie de reacciones pro-
bables de ciertos funcionarios que, según sea el caso, es preciso
eludir o promover.
El derecho vigente tiene, de este modo, que ser tomado en
cuenta, ya sea en virtud de razones morales o prudenciales, en
el razonamiento práctico —o sea el razonamiento dirigido a ele-
gir un curso de acción— de quienes son destinatarios de sus di-
rectivas. Entre esos destinatarios hay un grupo de funcionarios
—los jueces— que ocupan, por varias razones, un lugar central
en la comprensión del fenómeno jurídico. Los jueces deben de-
cidir, según lo establecen ciertas normas del sistema jurídico, si
ciertas otras reglas son aplicables a casos particulares que se les
plantean para su resolución, y deben disponer, en algunos casos,
la ejecución de las consecuencias que esas reglas disponen. Las
decisiones de los casos planteados pueden ser justificadas general-
mente, aunque, por razones que luego veremos, no siempre, en
las reglas del sistema jurídico. Pero la decisión de aplicar tales
reglas no puede ser justificada sobre la base de ellas mismas,
ya que las reglas jurídicas no proporcionan razones para que
ellas deban ser aplicadas. La decisión de aplicar el derecho pue-
de estar motivada por razones prudenciales, pero es obvio que
los jueces no pueden justificar decisiones que afectan a terceras
personas en meras consideraciones de autointeres. Los jueces,

como todas las demás personas moralmente responsables, no pue-
den eludir justificar, frente a sí mismos y ante los demás, sus
decisiones sobre la base de razones morales. Generalmente ha-
brá razones morales fuertes que indican aplicar las normas de
un sistema jurídico vigente; pero habrá casos excepcionales en
que esas razones se vean contrapesadas por razones morales que
presionan en diferente dirección. Esta situación ineludible de
los jueces hace que ellos tiendan, más que otra gente, a ver el de-
recho como una prolongación de concepciones morales que con-
sideran válidas, y a las normas jurídicas como aquellas normas
que están moralmente justificados en reconocer y aplicar.
El punto de vista de los subditos y de los jueces frente al
derecho contrasta notablemente con el de quienes ocupan el rol,
no de destinatarios de normas jurídicas, sino de elaboradores de
ellas. Desde esta perspectiva el derecho aparece como un ?*r?.s-
trumento, no del todo maleable, para obtener efectos sociales que
se consideran deseables. Como ya vimos, ese instrumento fun-
ciona principalmente, aunque no exclusivamente, como una téc-
nica de motivación —como lo es también, por ejemplo, la propa-
ganda— que apela tanto a la conciencia de la gente como a su
autointeres. También el derecho puede interponer obstáculos físi-
sicos a ciertos comportamientos, gracias a la intervención de fun-
cionarios que, a su vez, están motivados por el derecho a actuar
de cierta forma. Como un instrumento para obtener cambios so-
ciales de diferente índole, el derecho es el reflejo de ideologías
y esquemas valorativos dominantes y recibe los embates de dife-
rentes grupos de presión y de distintas circunstancias sociales y
económicas. Los efectos sociales que se persiguen a través del
derecho a veces son directos —cuando la mera conformidad con
sus normas constituye el efecto buscado—, y otras veces son in-
directos — cuando los efectos se producen a través de hábitos
generados por el derecho, o de medios que éste provee, o de insti-
tuciones que él crea.
La interpenetración entre el derecho y cosmovisiones domi-
nantes, concepciones éticas vigentes, circunstancias sociales v eco-
nómicas, presiones de diferentes grupos sociales, relaciones entre
quienes controlan los distintos factores de producción económica,
etc., hace que el derecho no pueda ser dejado de lado por los es-
tudiosos de la realidad social —como antropólogos, sociólogos,
científicos políticos— y constituya muchas veces un espejo en el
que se reflejan los datos básicos de la sociedad que están intere-

sados en analizar. Desde este punto de vista, el derecho sólo
cuenta en tanto se traduzca en regularidades de comportamiento
efectivo y en actitudes y expectativas generalizadas que permi-
tan explicar diferentes fenómenos sociales. No es, por cierto,
lo que prescriben las normas jurídicas lo que interesa, ni cuál es
su justificación, ni qué reacciones de los órganos jurídicos es po-
sible predecir, sino cuáles son los factores que condicionan el
dictado de tales normas y las reacciones en cuestión, cómo ellas
son percibidas por la comunidad y cuáles son las transformacio-
nes sociales y económicas que el "derecho en acción" (según la
expresión de Alf Ross) genera.
El punto de vista de los abogados es radicalmente diferente
del anterior. Los abogados, como dicen Henry Hart v Sachs,
son "arquitectos de estructuras sociales". Ellos diseñan dife-
rentes combinaciones de conductas posibles dentro del marco del
orden jurídico. Esto se advierte claramente en el rol del abo-
gado de redactar contratos, estatutos sociales, testamentos, regla-
mentos, etc.; allí el abogado debe prever cuáles son las posibles
circunstancias sobrevinientes y la eventual conducta de diferen-
tes actores, y proyectar, con el trasfondo del orden jurídico ge-
neral, un esquema para encauzar los efectos de esas circunstan-
cias y acciones. También se advierte esta función de arquitecto
de estructuras de conducta en el papel del abogado de evacuar
consultas acerca de las posibilidades de acción a que da lugar el
derecho vigente, sea que la preocupación del consultante por ave-
riguar los "topes" jurídicos a los diferentes cursos de acción esté
motivada por razones prudenciales o por razones morales. Pero
también esta función de los abogados se pone de manifiesto en
su tarea de litigar ante los tribunales, la que consiste, fundamen-
talmente, en presentar ante los jueces el "mundo posible" más
favorable a su representado que sea compatible con las normas
jurídicas vigentes y con las pruebas acreditadas; en este caso el
diseño del abogado se proyecta no hacia el futuro sino hacia el
pasado. En todos estos roles, el derecho se les aparece a los abo-
gados como un marco relativamente fijo, como un dato con el que
es necesario contar para calcular las posibilidades de acción.
Las normas jurídicas son para el abogado algo parecido a lo que
son las leyes de la perspectiva para un pintor o las leyes de la
resistencia de los materiales para el ingeniero o el arquitecto:
constituyen un límite a los proyectos alternativos que pueden ser
viables y una base con la que se puede contar para obtener cier-
tos efectos deseados.
Es materia de discusión cuál es la perspectiva frente al de-
recho que corresponde a los juristas teóricos, y si ellos cuentan
con un punto de vista peculiar o si reciben, de segunda mano, la
visión del derecho que tienen los jueces, o los legisladores,
o los abogados, o los sociólogos, o el "hombre malo" movido sólo
por razones prudenciales. Hay aspectos del derecho que se po-
nen más de relieve desde cada una de estas perspectivas, que pa-
recen ser de interés para el jurista académico. Por ejemplo, él
no puede desentenderse de determinar cuál es el derecho en ac-
ción de cierta comunidad, qué factores sociales han incidido en
su conformación, cuál es su eficacia como instrumento para
obtener los efectos perseguidos, cuál es la justificación moral de
sus disposiciones y qué alternativas serían más satisfactorias des-
de el punto de vista valorativo, qué estructuras de relaciones ju-
rídicas y de decisiones judiciales posibles permite el derecho
vigente frente a distintas circunstancias, etcétera.
Es obvio que la adopción de cada uno de estos puntos de
vista diferentes frente al derecho incide en los alcances del con-
cepto de derecho que se emplea, en el significado y función del
lenguaje que se utiliza para formular los enunciados caracterís-
ticos del punto de vista en cuestión, en la percepción de las difi-
cultades y posibilidades que ofrece la manipulación del derecho,
en la determinación de qué forma asume el conocimiento del de-
recho, etcétera
En la elaboración que sigue trataremos de mantener, en la
medida de lo posible, cierta distancia respecto de los diferentes
puntos de vista que se acaba de mencionar, planteándonos una se-
rie de preguntas que son fundamentales para la comprensión y el
manejo de la realidad jurídica desde cualquiera de esas perspec-
tivas: ¿Cómo se emplea y cómo es conveniente que se emplee la
expresión "derecho"? ¿A qué tipo de fenómenos hace referen-
cia? ¿Cómo son las "unidades" elementales que constituyen un
sistema jurídico? ¿Cómo se identifica un sistema jurídico exis-
tente, distinguiéndolo de sistemas normativos no jurídicos, de
otros sistemas jurídicos y de sistemas jurídicos no existentes?
¿Cuál es el alcance de los conceptos fundamentales con que se
hace referencia a la realidad jurídica? ¿Qué dificultades apare-
cen en la aplicación de normas jurídicas generales a casos parti
culares? ¿Hay una "ciencia" específica para conocer y controlar
los fenómenos jurídicos? ¿Cuál es la relación entre los principios

morales que consideramos válidos y el orden jurídico? ¿Cómo se
determina qué principios morales son válidos? ¿Cuáles son esos
principios? ¿Cuáles son sus implicaciones para distintas institu-
ciones jurídicas?
La tarea de contestar todas estas preguntas, y muchas otras
relacionadas con ellas, no es cosa fácil; pero la tentativa de ha-
cerlo no puede dejar de ser provechosa, porque empezar a com-
prender la estructura, el funcionamiento y las posibilidades de
perfeccionamiento de la maquinaria jurídica, es una forma de
comenzar a vislumbrar la compleja trama del tejido social que
envuelve la vida humana.
CAPÍTULO PRIMERO
LA DEFINICIÓN DE DERECHO
1. La pregunta "¿qué es el derecho?"
Esta pregunta es, quizá, la que mayor escozor y desorienta-

ción provoca entre los juristas.
No deja de ser sorprendente que los estudiosos del derecho
aparentemente tengan las dificultades que tienen y disientan en
la forma en que lo hacen cuando se ponen en la tarea de identificar
y clasificar los fenómeno a cuyo estudio han dedicado toda su
vida y que, por otra parte, no parecen ser nada misteriosos ni
requerir técnicas especiales de observación.
Seguramente, ni los físicos, ni los químicos, ni los historiado-
res, etc., tendrían tantas dificultades para definir el objeto de su
estudio como tienen los juristas; en la mayor parte de los casos les
bastaría con señalarnos algunos objetos o fenómenos o darnos
alguna breve explicación para transmitirnos una idea más o menos
precisa de lo que ellos estudian.
Si los juristas no pueden resolver la cuestión tan simple-
mente, no se debe, casi con seguridad, a una incapacidad profe-
sional o a que el derecho sea tan extraordinariamente complejo,
elusivo y variable que escape a los marcos de cualquier definición.
Me aventuro a adelantar la hipótesis de que las dificultades
para definir "derecho" que enfrentan algunos juristas y la gente
en general, tienen su origen en la adhesión a una cierta concep-
ción sobre la relación entre el lenguaje y la realidad, que hace
que no se tenga una idea clara sobre los presupuestos, las técnicas
y las consecuencias que deben tenerse en cuenta cuando se define
una expresión lingüística, en este caso "derecho".
12 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DEHECHO
En el pensamiento teórico, y en el jurídico más que en nin-

gún otro, todavía tiene alguna vigencia la concepción platónica
respecto de la relación entre el lenguaje y la realidad.
Se piensa que los conceptos reflejan una presunta esencia
de las cosas y que las palabras son vehículos de los conceptos.
Esto supone que la relación entre los significados de las expre-
siones lingüísticas y la realidad consiste en una conexión necesa-
ria que los hombres no pueden crear o cambiar sino sólo recono-
cer, detectando los aspectos esenciales de la realidad que deben,
ineludiblemente, estar recogidos en nuestros conceptos.
Esta concepción sostiene que hay una sola definición válida
para una palabra, que esa definición se obtiene mediante intui-
ción intelectual de la naturaleza intrínseca de los fenómenos
denotados por la expresión, y que la tarea de definir un término
es, en consecuencia, descriptiva de ciertos hechos.
Hermann Kantorowicz se refiere de este modo a la concepción
que estamos comentando, a la que denomina "realismo verbal":
"Muchos sistemas [filosóficos] —el platonismo antiguo, el realismo
escolástico, el fenomenalismo moderno— se han basado en la creencia
de ^jue cabe encontrar conceptos con carácter de verdad esencial o de
'necesariedad', por un procedimiento de intuición intelectual o mística,
ya que son ellos los únicos conceptos de lo que pueda constituir la
esencia inmutable de las cosas. Si esto fuera así, si, por ejemplo,
existiera algo semejante a la 'esencia' del derecho, debería entonces
admitirse que entre las muchas acepciones del término 'derecho', el
único significado y la única definición verdaderos serían el significado
que indicara dicha esencia y la definición que encerrara este signifi-
cado. Por ello, casi toda la jurisprudencia medieval y oriental, e inclu-
so la moderna, ha creído que entre el nombre de una 'cosa' (es decir
cualquier objeto del pensamiento) y la cosa nombrada existe un nexo
metafísico que sería peligroso y sacrilego desconocer. Esto muestra
que la jurisprudencia no se ha liberado todavía de la creencia antigua
o, mejor, prehistórica en la magia v e r b a l . . . " (en La definición del
derecho, p. 33 y 34).
A este enfoque se opone una concepción "convencionalista"

acerca de la relación entre el lenguaje y la realidad que es defen-
dida por la llamada "filosofía analítica".
Los filósofos analíticos suponen que la relación entre el len-
guaje —que es un sistema de símbolos— y la realidad ha sido
establecida arbitrariamente por los hombres y, aunque hay un
acuerdo consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determi-
nados símbolos nadie está constreñido, ni por razones lógicas, ni
por factores empíricos a seguir los usos vigentes, pudiendo elegir
LA DEFINICIÓN DE DERECHO 13
cualquier símbolo para hacer referencia a cualquier dase de cosas

y pudiendo formar las clases de cosas que le resulten convenientes.
Para el análisis filosófico las cosas sólo tienen propiedades
esenciales en la medida en que los hombres hagan de ellas condi-
ciones necesarias para el uso de una palabra; decisión que, natu-
ralmente, puede variar.
Según esta corriente de pensamiento, cuando nos enfrentamos
con una palabra, por ejemplo, "derecho", tenemos que darle algún
significado si pretendemos describir los fenómenos denotados por
ella, pues no es posible describir, por ejemplo, el derecho argen-
tino, sin saber lo que "derecho" significa.
Por otra parte, sin perjuicio de que podamos estipular un
significado original o más preciso para la palabra que tenemos
en vista, es conveniente investigar su significado en el lenguaje
ordinario como un medio de descubrir distinciones conceptuales
importantes, que presuponemos sin tener conciencia de ellas y
cuyo desprecio puede provocar seudocuestiones filosóficas.
De este modo, la caracterización del concepto de derecho se
desplazará de la obscura y vana búsqueda de la naturaleza o
esencia del derecho a la investigación sobre los criterios vigentes
en el uso común para usar la palabra "derecho"; y si, prescin-
diendo de este análisis, o a través de él, llegamos a la conclusión
de que nuestro sistema teórico requiere estipular un significado
más preciso que el ordinario para "derecho", la estipulación no
estará guiada por un test de verdad en relación a la captación
de esencias místicas sino por criterios de utilidad teórica y de
conveniencia para la comunicación.
Si bien esta concepción tiene cada vez más vigencia en el
pensamiento filosófico, no es común que los juristas se adhieran a
ella, lo que incide, en no poca medida, en las dificultades y dispu-
tas para definir "derecho".
Hay escritores que pretenden que sólo puede haber un único
y verdadero concepto de derecho, y se enzarzan en graves medi-
taciones sobre la esencia de aquél, sin prestar atención al uso
ordinario de la expresión y despreciando la estipulación de un
significado para la palabra que sea teóricamente fecundo.
Hay juristas que no advierten que una cosa es definir una
palabra y otra describir la realidad, y nos hablan del concepto
de derecho como si hubieran descubierto los aspectos más pro-
fundos de aquélla.
14 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DEBECHO
Todo esto, por supuesto, es perjudicial para la identificación

de los fenómenos jurídicos, y provoca estériles disputas y dificul-
tades artificiales.
Pero el hecho de reemplazar la búsqueda de la "verdadera
esencia del derecho" por una investigación del uso de la palabra
"derecho" en el lenguaje corriente y en el de los juristas, no
garantiza que vayamos a obtener una caracterización del concepto
de derecho con perfiles claros y definidos, que satisfaga ciertas
exigencias de operatividad teórica. Esto es así porque el uso
común del término "derecho", como el de muchas otras palabras,
presenta ciertos inconvenientes que suelen generar una serie de
equívocos en las discusiones de los juristas.
La palabra "derecho" es ambigua, y para colmo tiene la peor
especie de ambigüedad, que es, no la mera sinonimia accidental
(como la de "banco"), sino la constituida por el hecho de tener
varios significados relacionados estrechamente entre sí.
Veamos estas tres frases:
"El derecho argentino prevé la pena capital".
"Tengo derecho a vestirme como quiera".
"El derecho es una de las disciplinas teóricas más antiguas".
En la primera frase, "derecho" hace referencia a lo que, con
más precisión, se llama "derecho objetivo", o sea un ordenamiento
o sistema de normas (por ejemplo un conjunto de leyes, decretos,
costumbres, sentencias, etcétera).
En la segunda, "derecho" se usa como "derecho subjetivo",
como facultad, atribución, permiso, posibilidad, etcétera.
En la tercera frase, la palabra "derecho" se refiere a la
investigación, al estudio de la realidad jurídica que tiene como
objeto el derecho en los dos sentidos anteriores (¡qué lamentable
que la misma palabra haga referencia tanto al objeto de estudio
como al estudio del objeto!).
En general, para evitar confusiones, se conviene en que
"derecho" a secas denote el ordenamiento jurídico y que los demás
sentidos sean mencionados con las expresiones "derecho subjeti-
vo" y "ciencia del derecho". Sin embargo, muchos juristas son
víctimas de una confusión entre estos tres sentidos.
También resulta que la expresión "derecho" es vaga. No
es posible enunciar, teniendo en cuenta el uso ordinario, propie-
dades que deben estar presentes en todos los casos en que la
palabra se usa.
Algunos han pensado, como veremos en el capítulo III, en la

coactividad como propiedad que en el lenguaje corriente se exige
en todos los casos de uso de "derecho". Pero resulta que hay
sectores enteros de la realidad jurídica que no presentan esta
característica en forma relevante (por ejemplo, la mayor parte
del Código Civil).
Otros han propuesto como cualidad necesaria del concepto
de derecho que se trate de directivas promulgadas por una auto-
ridad, pero han tenido que olvidar las costumbres jurídicas, ya
que, evidentemente, no presentan esta propiedad.
Hay quienes han elegido la propiedad de consistir en reglas
generales como necesaria para el uso de "derecho" en todos los
casos, pero bien pronto se enfrentaron con las sentencias judicia-
les que constituyen normas particulares.
No es nada extraño que una palabra presente este tipo de
vaguedad en el uso corriente. Sin embargo, a muchos juristas,
imbuidos del espíritu esencialista, les resulta un hueso duro de
roer, y suponen que debe necesariamente haber algo oculto y
misterioso que relaciona a todos los fenómenos jurídicos entre sí,
y hacen esfuerzos desesperados para encontrarlo, y formulan
encantadoras fantasías para simular haberlo hallado.
El hecho que reconozcamos esta imprecisión de la palabra
derecho en el lenguaje común, no quiere decir que estemos ama-
rrados a ella y no podamos incorporar la expresión "derecho" a
un sistema teórico sin esta vaguedad. Obviamente, en ciertos
contextos necesitamos asignar a la palabra "derecho" un signifi-
cado lo menos vago posible; pero esto, naturalmente, nos obliga
a estipular un conjunto de propiedades como necesarias, aunque
no lo sean estrictamente en el uso común, y nos conduce a excluir
de la denotación de "derecho" algunos fenómenos que usualmente
son nombrados con esta palabra.
El último inconveniente que presenta "derecho" en el len-
guaje corriente es su carga emotiva.
Las palabras no sirven solamente para referirse a cosas o
hechos y para designar propiedades, sino que a veces se usan
también para expresar emociones y provocarlas en los demás.
Hay palabras que sólo tienen esta última función (como "¡ay!"
y "¡hurra!"); otras tienen tanto significado descriptivo como
emotivo (por ejemplo, "democracia" y "bastardo") y otras tienen
sólo significado cognoscitivo (como "triángulo" y "lapicera").
"Derecho" es una palabra con significado emotivo favorable.

Nombrar con esta palabra un orden social implica condecorarlo
con un rótulo honorífico y reunir alrededor de él las actitudes
de adhesión de la gente.
Cuando una palabra tiene carga emotiva, ésta perjudica
su significado cognoscitivo. Porque la gente extiende o restringe
el uso del término para abarcar con él o dejar fuera de su deno-
tación los fenómenos que aprecia o rechaza, según sea el signifi-
cado emotivo favorable o desfavorable. Esto provoca una gran
imprecisión en el campo de referencia de la expresión, y en el
caso de "derecho" explica muchas de las diferencias entre las
definiciones que sustentan los juristas.
Esto lo veremos ahora con más detalle, puesto que se rela-
ciona con la vieja polémica entre iusnaturalistas y positivistas
acerca del concepto de derecho.
2. El iusnaturalismo y el positivismo jurídico
Parece obvio que las connotaciones emotivas de la palabra

"derecho" se deben a que los fenómenos jurídicos están estrecha-
mente relacionados con valores morales, en especial el de justicia
(la gente tiende a asumir actitudes emocionales toda vez que hay
cuestiones morales en juego). Siendo esto así, una amplia co-
rriente de pensamiento siempre ha supuesto o propugnado que
la relación entre el derecho y la moral debe necesariamente refle-
jarse en el concepto de derecho.
Sin embargo, la idea de que hay una relación esencial entre
el derecho y la moral puede tener muchas variantes y no todas
ellas son relevantes para la caracterización del concepto de dere-
cho. Conviene mencionar algunas de las tesis más comunes que
sostienen que hay una conexión o asociación importante entre el
derecho y la moral:
1) Las normas de todo sistema jurídico reflejan de hecho
los valores y aspiraciones morales de la comunidad en la cual
rigen o de los grupos de poder que participan directa o indirecta-
mente en el dictado de tales normas.
2) Las normas de un sistema jurídico deben ajustarse a
ciertos principios morales y de justicia que son umversalmente
válidos, con independencia de que ellos sean aceptados o no por la

sociedad en que tales normas se aplican.
3) Las normas de un sistema jurídico deben reconocer y
hacer efectivas las pautas morales vigentes en la sociedad, cual-
quiera que sea la validez de tales pautas desde el punto de vista
de una moral crítica o ideal.
4) No es posible formular una distinción conceptual tajante
entre las normas jurídicas y las normas morales vigentes en una
sociedad.
5) Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no sólo
normas jurídicas sino también normas y principios morales.
6) Los jueces deben recurrir a normas y principios morales
para resolver cuestiones que no están claramente resueltas por
las normas jurídicas.
7) Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurí-
dicas que contradicen radicalmente principios morales o de justi-
cia fundamentales.
8) Si una regla constituye una norma de un sistema jurídico
ella tiene fuerza obligatoria moral, cualquiera que sea su origen
y contenido, y debe ser aplicada por los jueces y obedecida pol-
la gente.
9) La ciencia jurídica debe encarar la tarea de formular
principios de justicia aplicables a distintas situaciones jurídica-
mente relevantes y evaluar hasta qué punto las normas jurídicas
vigentes satisfacen tales principios y pueden ser interpretadas
de modo de conformarse a sus exigencias.
10) Para identificar a un sistema normativo como un orden
jurídico o a una regla como una norma jurídica no basta verificar
que el sistema o la regla en cuestión satisfacen ciertas condicio-
nes fácticas, sino que debe determinarse además su adecuación
a principios morales y de justicia; un sistema o una regla que
no se adecúen a tales principios no pueden ser calificados de
jurídicos.
Estas diversas tesis que sostienen que hay una relación rele-
vante entre derecho y moral son, en la mayoría de los casos, inde-
pendientes entre sí y no siempre mutuamente compatibles. Por
otra parte, no todas ellas tienen el mismo carácter lógico. Algu-
nas son de índole fáctica y pretenden describir lo que ocurre en
»• N I Ñ O . Introducción
la realidad; otras son de tipo valorativo o normativo y están diri-

gidas a estipular lo que debe o no debe hacerse; por fin, otras de
las tesis mencionadas son de índole conceptual y versan acerca de
la caracterización o definición de ciertas nociones, como la de
sistema jurídico o norma jurídica.
La vieja polémica entre el iusnaturalismo y el positivismo
jurídico gira alrededor de la relación entre derecho y moral.
Una descripción simplista del contenido de esa polémica diría
que, mientras que el iusnaturalismo sostiene que hay una conexión
intrínseca entre derecho y moral, el positivismo jurídico niega tal
conexión. Pero acabamos de ver que hay muchas formas muy
diferentes de sostener que hay una vinculación importante entre
derecho y moral. No puede pensarse que el iusnaturalismo afir-
me las diez tesis que se acaban de exponer y el positivismo se
oponga a todas ellas. ¿Cuál es, entonces, la tesis acerca de la
relación entre derecho y moral que el iusnaturalismo defiende y
que el positivismo ataca?
Propongo, para intentar contestar a esta pregunta, que asisti-
tamos a una dramatización idealizada de una sentencia judicial,
inspirada en los procesos judiciales organizados por los Aliados,
las naciones vencedoras de la segunda guerra mundial, para juzgar
a los jerarcas nazis que habían participado en diferentes hechos
cometidos durante el régimen de Hitler (tales como el exterminio
de grandes grupos humanos, torturas, privación de la libertad de
gente inocente, deportaciones, experimentaciones médicas sobre
seres humanos vivos, agresión injusta contra otras naciones, et-
cétera). Estos procesos ofrecieron la particularidad de reavivar
el debate entre el positivismo y el iusnaturalismo y de llamar la
atención sobre el hecho de que la posición que se adoptara en ese
debate podría tener consecuencias prácticas muy significativas.
Por razones de simplicidad en la exposición, lo que sigue será sólo
una reconstrucción ficticia de una sentencia judicial que podría ha-
ber sido dictada en uno de esos procesos; no se pretende respetar la
verdad histórica sobre los argumentos realmente aducidos por los
jueces en alguno de ellos en particular; cualquier parecido con
la realidad será, pues, casi una coincidencia.
"En la ciudad de Nuremberg, a los 25 días de noviembre de 1945,
se reúne el Supremo Tribunal de las Fuerzas Aliadas para dictar
sentencia en el proceso seguido a los detenidos aquí presentes, por la
presunta comisión de crímenes contra la humanidad y crímenes de
guerra. Habiendo escuchado los argumentos de la acusación y de la
defensa de los procesados y habiendo recibido la prueba de cargo y
descargo ofrecidas, los señores jueces del tribunal se expiden en los

términos siguientes:
" E l señor juez Sempronio dijo: 'Distinguidos colegas: Estamos
aquí reunidos para juzgar a un conjunto de hombres que han partici-
pado activamente en generar el que fue, sin duda alguna, el fenómeno
social y político más aberrante de la historia de la humanidad. Te-
nemos testimonios de otros hechos históricos, lejanos y no tan lejanos,
(como las "purgas" en uno de los regímenes representados en este tribu-
nal), en que ciertos hombres proyectaron destrucción, muerte y sufri-
miento sobre extensos grupos humanos. Pero difícilmente podrá citarse
un antecedente comparable a los hechos que estos hombres sentados hoy
en el banquillo han contribuido a desencadenar. Han sido decenas
de millones de seres humanos ios que se han visto afectados directa
o indirectamente por las acciones criminales de estos otros individuos.
Infundidos de un mesianismo vesánico, movidos por una fanática creen-
cia en la superioridad de una cierta raza y en el destino de domina-
ción mundial de un determinado pueblo y de su líder, estos individuos
han infligido a sus congéneres daños y sufrimientos que ni siquiera
fueron imaginados por los escritores que ejercitaron su fantasía para
dar una vivida pintura del 'castigo eterno'. Estos hombres crearon
un verdadero infierno en la extensa región del mundo donde sus ar-
mas se impusieron. Baste recordar uno de los múltiples hechos que
fueron probados en este largo proceso: el del pedido por parte de un
laboratorio de 'investigación científica' de un número de cadáveres
de lactantes para realizar un experimento que contribuiría al avance
de 'la nueva ciencia aria', y la consiguiente satisfacción del pedido
por parte de algunos de los procesados, exterminando a niños de ma-
dres judías internadas en uno de los campos de concentración. Estos
son los hechos que tenemos que juzgar hoy, decidiendo si corresponde
o no, tal como lo pide la acusación, la aplicación de una pena a los
procesados por los crímenes que se han probado ante este tribunal.
La defensa de algunos de los procesados no niega los hechos sobre
los que versa la acusación, sino que impugna la calificación jurídica
que los haría punibles. En síntesis, la defensa propone la tesis de
que estos individuos han cometido actos que cualquiera que sea su
valor o disvalor moral, han sido perfectamente legítimos de acuerdo
con el orden jurídico del tiempo y lugar en que fueron realizados.
Los procesados, según esa tesis, eran funcionarios estatales que obra-
ban de plena conformidad con normas jurídicas vigentes, dictadas
por órganos legítimos del Estado nacionalsocialista. No sólo estaban
autorizados a hacer lo que hicieron, sino que, en algunos casos, esta-
ban legalmente obligados a hacerlo. La defensa nos recuerda un
principio elemental de justicia, que la civilización que nosotros re-
presentamos ha aceptado desde hace largo tiempo y que el propio
régimen nazi desconoció: ese principio, formulado usualmente con la
expresión latina nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, prohibe
imponer una pena por un acto que no estaba prohibido por el derecho
que era válido en el momento de cometerse el acto. La defensa sos-
tiene que si castigáramos a los procesados, estaríamos infringiendo
este principio liberal, puesto que los actos que juzgamos no eran pu-
nibles según el derecho que regía en el tiempo y lugar de su ejecu-

ción. Distinguidos colegas: creo que uno de los servicios más impor-
tantes que este tribunal puede prestar a la humanidad consiste en
contribuir a desterrar de una vez para siempre la absurda y atroz
concepción del derecho que encierra la tesis de la defensa. Esta
concepción sostiene que estamos frente a un sistema jurídico cada
vez que un grupo humano logra imponer cierto conjunto de normas
en determinada sociedad y cuenta con la fuerza suficiente para ha-
cerlas cumplir, cualquiera que sea el valor moral de tales normas.
Esto ha generado el obsceno lema "La ley es la ley", qw<í ha servido
para justificar las opresiones más aberrantes. Desde antiguo, pen-
sadores sumamente lúcidos han demostrado la falsedad de esta idea,
con argumentos contundentes. Por encima de las normas dictadas
por los hombres hay un conjunto de principios morales umversalmen-
te válidos e inmutables que establecen criterios de justicia y derechos
fundamentales ínsitos a la verdadera naturaleza humana. Ellos in-
cluyen el derecho a la vida, a la integridad física, a expresar opinio-
nes políticas, a ejercer cultos religiosos, a no ser discriminado por
razones de raza, etc., a no ser coaccionado sin un debido proceso
legal. Este conjunto de principios conforman lo que se ha dado en
llamar 'derecho natural'. Las normas positivas dictadas por los
hombres sólo son derecho en la medida que se conforman al derecho
natural y no lo contradicen. Cuando enfrentamos un sistema de nor-
mas que está en oposición tan flagrante con los principios del derecho
natural como lo estuvo el ordenamiento nazi, calificarlo de 'derecho'
implicaría desnaturalizar grotescamente ese sagrado nombre. ¿Qué
diferencia hay entre las normas de ese ordenamiento y las de una
organización delictiva como la mafia, si no es que las primeras des-
conocen en forma más radical aún que las últimas principios de jus-
ticia y moralidad fundamentales? La posición de la defensa implicaría
que los jueces que juzgan a los miembros de una organización delic-
tiva tendrían que hacerlo de acuerdo con las reglas internas de esa
organización y no de acuerdo con principios jurídicos válidos. Si
aceptáramos la tesis que se propone, tendríamos la situación ridicula
de que, después de haber vencido al monstruoso régimen nazi con
'sangre, sudor y lágrimas', terminaríamos aplicando las normas dic-
tadas por ese mismo régimen para absolver a algunos de sus prin-
cipales jerarcas; los vencedores se someterían a las normas de los
vencidos. No siendo las regulaciones del régimen nazi verdaderas
normas jurídicas, ellas son inoperantes para legitimar los actos eje-
cutados de conformidad con las mismas. Por el contrario, tales actos
constituyen violaciones groseras de las normas más elementales del
derecho natural, que es un derecho que existía tanto en el tiempo en
que tales actos fueron ejecutados, como existe ahora y existirá eter-
namente. Es así que resulta absurda la pretensión de la defensa de
que condenar a los imputados implicaría violar el principio 'no hay
pena sin ley previa que prohiba el acto'; hay una ley eterna que
prohibe tales actos y ésta es la ley que aplicaremos si sometemos a
los procesados a su justo castigo. Voto, por lo tanto, por que se
condene a los procesados'.
" E l señor juez Cayo dijo: 'Comparto las valoraciones morales

que el distinguido juez preopinante ha hecho de los actos sometidos
a la consideración de este tribunal supremo. Yo también considero
que tales actos constituyen formas extremadamente aberrantes de
comportamiento humano, sin precedentes de igual magnitud en el curso
previo de la historia. Al formular este juicio no estoy opinando como
juez sino como ser humano y como ciudadano de una nación civilizada
que ha contribuido a erradicar el régimen que hizo posible esas atroci-
dades. La cuestión es si nos está permitido, en nuestro carácter de jue-
ces, hacer valer estos juicios morales para arribar a una decisión en este
proceso. Los juicios morales, incluso los que acabo de formular, son
relativos y subjetivos. Los historiadores, sociólogos y antropólogos
han mostrado cómo han variado y varían las pautas morales en dis-
tintas sociedades y etapas históricas. Lo que un pueblo en cierta
época considera moralmente abominable, otro pueblo, en época o lu-
gar diferentes, lo juzga perfectamente razonable y legítimo. ¿Podemos
negar que el nazismo generó una verdadera concepción moral en la
que creían honestamente grandes masas de la población en este país?
No hay ningún procedimiento objetivo para demostrar la validez de
ciertos juicios morales y la invalidez de otros. La idea de que existe
un derecho natural inmutable y universal y asequible a la razón hu-
mana es una vana, aunque noble, ilusión. Lo demuestra el contenido
divergente que los pensadores iusnaturalistas han asignado a ese pre-
sunto derecho natural a la hora de hacer explícitas sus normas. Para
algunos el derecho natural consagra la monarquía absoluta; para
otros, la democracia popular. Según algunos autores la propiedad
privada es una institución de derecho natural; otros creen que el de-
recho natural sólo hace legítima la propiedad colectiva de los recursos
económicos. Una de las conquistas más nobles de la humanidad ha
sido la adopción de la idea de que los conflictos sociales deben resol-
verse, no según el capricho de las apreciaciones morales de los que
están encargados de juzgarlos, sino sobre la base de normas jurídicas
establecidas; es lo que se ha denominado "el estado de derecho". Es-
to hace posible el orden, la seguridad y la certeza en las relaciones
sociales. El derecho de una comunidad es un sistema cuyos alcances
pueden ser verificados empíricamente, en forma objetiva y conclu-
yente, con independencia de nuestras valoraciones subjetivas. Cada
vez que nos encontramos frente a un conjunto de normas que esta-
blecen instituciones distintivas, como tribunales de justicia, y que
son dictadas y hechas efectivas por un grupo humano que tiene el
monopolio de la fuerza en un territorio definido, estamos ante un
sistema jurídico, que puede ser efectivamente identificado como tai
cualesquiera que sean nuestros juicios morales acerca del valor de
sus disposiciones. El derecho se distingue del ordenamiento norma-
tivo de una organización delictiva, como el de la mafia, no por la
justicia del contenido de sus normas, sino por el hecho de estar res-
paldado por un aparato coactivo que se ejerce sobre una población
definida y un territorio delimitado, sin entrar en competencia, en el
mismo ámbito, con un aparato que cuente con un poder superior o
equivalente. Si la mafia lograra asumir el control efectivo y estable
sobre una porción definida de territorio y población, las normas que

dictara constituirían un ordenamiento jurídico. Va de suyo que con-
sidero que, por las mismas razones, el sistema normativo vigente en
la Alemania nazi y en los paises ocupados por sus tropas, era un sis-
tema jurídico, por más que el contenido de sus disposiciones nos pa-
rezca aborrecible. Quiero destacar que ese sistema fue reconocido
internacionalmente, incluso por algunos de nuestros países antes de
que decidieran declarar la guerra al Eje (no obstante que muchas
de las normas que objetamos estaban vigentes y se hacían efectivas
—dando lugar a algunas de las atrocidades que hoy juzgamos— en
el tiempo que el sistema era casi universalmente reconocido). Por
supuesto que hay una relación entre derecho y moral; nadie duda de
que un sistema jurídico suele reflejar de hecho las pautas y aspira-
ciones morales de la comunidad o de sus grupos dominantes (el siste-
ma nazi no fue una excepción a esto, pues reflejó la concepción mo-
ral prevaleciente en la sociedad alemana); tampoco hay dudas de que
esto debe ser así para que el sistema jurídico alcance cierta estabili-
dad y perdurabilidad. Pero lo que cuestiono es que sea conceptual-
mente necesario para calificar a un sistema de jurídico que él con-
cuerde con los principios morales y de justicia que consideramos vá-
lidos. Nosotros somos jueces, no políticos ni moralistas, y como ta-
les debemos juzgar de acuerdo con normas jurídicas. Son las normas
jurídicas, y no nuestras convicciones morales, las que establecen para
nosotros la frontera entre lo legítimo y lo ilegítimo, entre lo permi-
sible y lo punible. La existencia de normas jurídicas implica la
obligatoriedad de la conducta que ellas prescriben y la legitimidad
de los actos realizados de conformidad con ellas. Es verdad que no
somos nosotros jueces del sistema jurídico nazi —gracias a Dios,
derogado para siempre— y, en consecuencia no estamos sometidos a
sus normas. Pero cualquiera que sea la posición que adoptemos acer-
ca del origen de nuestra competencia y de las normas que estamos
obligados a aplicar, terminaremos por reconocer la validez de las
nefastas normas del régimen nazi en el tiempo y lugar en el que tu-
vieron vigencia. Si se dijera que constituimos un tribunal interna-
cional sometido a las normas del derecho de la comunidad de nacio-
nes deberíamos concluir que ese derecho incluye el llamado "princi-
pio de efectividad", que otorga validez a todo sistema normativo dic-
tado por un poder soberano que ejerce en forma estable el monopo-
lio de la fuerza en un cierto territorio. Si, en cambio, se sostuviera
que somos jueces de las naciones vencedoras que aplican las normas
de su propio sistema jurídico, extendido transitoriamente a este terri-
torio, deberíamos concluir que nuestros respectivos ordenamientos ju-
rídicos incluyen entre sus principios fundamentales el de nullum cri-
men nulla poena sine lege praevia, que nos obliga a juzgar los actos
de acuerdo con las normas que regían en el tiempo y lugar en que
fueron cometidos, y no de acuerdo con normas dictadas posteriormente
o para un ámbito territorial diferente. Por cualquier camino llega-
mos, en nuestro carácter de jueces de derecho, al reconocimiento de la
validez de las normas del derecho nazi en el momento y en el ámbito
territorial en que estos actos fueron realizados. No implica esto so-
meternos a las normas de los vencidos, sino que es la conclusión na-

tural de aplicar nuestras propias normas jurídicas. Debemos, pues,
aceptar la tesis de la defensa de que estos actos moralmente horren-
dos fueron jurídicamente legítimos y no pueden ser penados. Estos
individuos sentados en el banquillo fueron ya juzgados contundente-
mente por la opinión moral de la humanidad civilizada. No desna-
turalicemos nuestros principios jurídicos para agregar a esa condena
moral una pena superflua y perniciosa (cuidémonos de sentar un
precedente susceptible de ser usado en el futuro con fines diferentes
a los que nosotros perseguimos). A la barbarie del nazismo y a
su desprecio por el estado de derecho, opongamos nuestro profundo
respeto por las instituciones jurídicas. Voto, pues, por que se ab-
suelva a los procesados'.
" E l señor juez Ticio dijo: 'Las opiniones de mis ilustrados co-
legas me han sumido en un estado de profunda perplejidad. Tengo
conciencia de nuestra responsabilidad histórica de sentar principios
claros y concluyentes que expresen la respuesta que el mundo civili-
zado debe dar a hechos de barbarie como los que son juzgados en este
proceso. Sin embargo, no he encontrado en los votos de los jueces
preopinantes elementos de juicio que permitan formular tales prin-
cipios. Si bien hay muchos aspectos de las opiniones que hemos es-
cuchado con las que estoy plenamente de acuerdo, hay también en esas
opiniones una serie de confusiones conceptuales y algunos presupues-
tos valorativos difícilmente justificables. Permítaseme comenzar por
un punto que, si bien no es directamente relevante para el problema
que tenemos que resolver, ha desempeñado un papel decisivo en las
opiniones de mis colegas. El juez Sempronio ha sostenido que hay
ciertos principios morales y de justicia que son universales y eter-
nos, asequibles a la razón y que derivan de la "verdadera naturaleza
humana". Por el contrario, el juez Cayo ha negado la existencia
de un derecho natural y ha afirmado que los juicios valorativos son
necesariamente subjetivos y relativos, sin que haya procedimientos
racionales y objetivos para determinar su validez o invalidez. Am-
bas posiciones me parecen insatisfactorias. La primera no nos dice
cómo se desmuestra la existencia de tales principios de derecho natu-
ral, cómo se seleccionan las propiedades de los seres humanos que
constituyen su verdadera esencia o naturaleza, cómo se produce la in-
ferencia de principios normativos a partir de ciertos presuntos datos
acerca de la condición humana; no estoy convencido de que sea posi-
ble inferir conclusiones acerca de lo que debe ser o debe hacerse de
premisas que no son en sí mismas normativas, sino que constituyen jui-
cios acerca de la configuración de la realidad (no resulta fácil des-
calificar la idea, sugerida por Hume, de que no es posible derivar el
'deber ser' del 'ser'). Por otra parte, la segunda posición, que
sostiene que los juicios valorativos son subjetivos y relativos genera
también dudas que no son fáciles de erradicar. ¿Será verdad que
cuando decimos que algo es bueno o justo nos limitamos a dar rienda
suelta a nuestras emociones, o queremos decir simplemente que noso-
tros, o nuestra sociedad piensa que es bueno o justo, o que aprobamos
el estado de cosas a que nos estamos refiriendo? Del hecho de que las
sociedades difieran en sus juicios valorativos, ¿se infiere que todos

ellos sean igualmente razonables y válidos? ¿Tiene sentido sostener
que ni a los hombres ni a las sociedades debemos juzgarlos de acuerdo
con los principios morales que nosotros sostenemos sino de acuerdo
con los que ellos sustentan? ¿No implica esto la imposibilidad de todo
juicio moral respecto de la conducta ajena (cuando el agente cree
que está actuando moralmente)? ¿Es posible formular juicios morales
y sostener al mismo tiempo que juicios morales opuestos son igual-
mente válidos? Confieso que mis dudas respecto de las dos posiciones
me colocan en una situación incómoda; si bien no me parecen con-
vincentes los procedimientos que los filósofos morales han propuesto
hasta ahora para justificar principios valorativos últimos, no encuen-
tro satisfactorio el escepticismo ético fundado en una concepción sub-
jetivista o relativista de los valores. Pero creo que podemos dejar
esta cuestión a los filósofos —de quienes espero un progresivo escla-
recimiento de los problemas conceptuales y epistemológicos que ella
envuelve—, puesto que, en el fondo, no es relevante para encarar la
discusión que aquí se ha planteado. Aun cuando adoptemos una con-
cepción escéptica en materia ética, no podemos eludir la formulación
de juicios morales; y si formulamos juicios valorativos —como lo hace
el juez Cayo— adoptamos una posición moral y estamos comprometi-
dos a actuar en consecuencia. El problema filosófico en el que in-
cursioné sólo se presentaría si alguien nos desafiara a justificar los
principios morales últimos en los que tales juicios se basan; pero,
por suerte, tal problema no se plantea aquí, ya que todos los miem-
bros del tribunal coincidimos en nuestras convicciones morales fun-
damentales. La cuestión que se presenta en este proceso es, en cam-
bio, si, como jueces, podemos hacer valer tales convicciones morales
para decidir este caso, o si debemos atenernos exclusivamente a la
aplicación de principios y normas jurídicas. Para el juez Sem-
pronio no existe la disyuntiva que acabo de plantear. Para él la
identificación de las reglas jurídicas implica haberlas pasado por
el cedazo de nuestras convicciones morales. Un conjunto de regu-
laciones que contradice principios morales y de justicia considera-
dos válidos no constituye un sistema jurídico. Yo no estoy de acuerdo
con esa posición y coincido en esto con la opinión del juez Cayo. Si
no nos dejamos seducir por la pretensión de encontrar la verdadera
esencia del derecho y nos preocupamos, en cambio, por determinar co-
mo la expresión "derecho" es usada en el lenguaje corriente de legos
y juristas, hallaremos, sin duda, que en muchos contextos, ella es apli-
cada para denominar sistemas normativos que no satisfacen mínimas
exigencias de justicia. No todo el que hable del 'derecho nazi' se
adhiere a la ideología nazi, y el propio juez Sempronio ha debido
recurrir a circunloquios artificiosos para hacer referencia al conjunto
de normas implantadas por el Tercer Reich, sin usar la expresión
'derecho'. Es difícil determinar los alcances definidos del término
'derecho' (o 'sistema jurídico') en el lenguaje corriente; ella es por
cierto una expresión marcadamente vaga. Sin embargo, el juez Cayo
no debe estar desencaminado al presuponer que lá palabra se aplica
a un conjunto de normas que son reconocidas, y hechas efectivas por
quienes controlan el monopolio de la coacción en un cierto territorio.

Tales son, aproximadamente, las condiciones que tomamos en cuenta
para identificar un fenómeno como 'el derecho babilonio' o el 'dere-
cho chino'; ellas son condiciones puramente fácticas y no incluyen
propiedades valorativas. Si nos preguntamos ahora, no cómo se usa
efectivamente el término 'derecho', sino cómo sería conveniente que
fuera definido y empleado en cierto contexto, en primer lugar no
veo que haya otro tipo de razones para preferir una definición a
otra que la claridad conceptual y la conveniencia para una comunica-
ción fluida que se obtendría si se emplea la expresión de acuerdo con
la definición elegida; en segundo término, no creo que haya razones de
esa índole que justifiquen apartarse del uso común prevaleciente. Esto
me lleva a concluir que no podemos negarnos a calificar de 'jurídico' el
sistema nazi. Pero el juez Sempronio podría decir que no se trata me-
ramente de una cuestión de palabras; como surge claramente del
voto del juez Cayo, el identificar un sistema como derecho tendría con-
secuencias prácticas sumamente importantes, puesto que implicaría
concluir que sus normas tienen o tuvieron validez o fuerza obligatoria,
que los actos realizados de conformidad con ellas fueron legítimos, y
que los jueces estamos obligados a reconocer tales normas en nues-
tras decisiones. Es aquí donde estoy en completo desacuerdo con el
juez Cayo. Él nos dice que las normas de un sistema jurídico son
válidas o tienen fuerza obligatoria en el tiempo y lugar en que ellas
rigen, ¿pero qué quiere decir esto? Si ello significa que las normas ju-
rídicas estipulan la obligación de realizar determinados actos, esto es
obviamente cierto, pero no implica que debemos realmente realizar ta-
les actos. También la orden de un asaltante estipula la obligación
de realizar un acto, pero esto no quiere decir que debamos realizar
ese acto, aunque no nos quede otro remedio que ejecutarlo. Si se pre-
tende sostener, en cambio, que hay una obligación de obedecer las
normas jurídicas —y no las órdenes de un asaltante— corresponde
preguntarse de dónde surge esa obligación. No se puede contestar
que surge de otra norma jurídica, puesto que si así fuera tendríamos
que preguntarnos si estamos obligados a obedecer esa otra norma
jurídica; en algún momento se agotarán las normas jurídicas que
estipulan la obligación de obedecer a otras normas jurídicas. La
única respuesta posible es que la obligación de obedecer las normas
jurídicas surge de otro tipo de norma, de normas que son conside-
radas 'intrínsecamente obligatorias'. Ahora bien, las únicas nor-
mas de las que se puede predicar que son intrínsecamente obligato-
rias son las normas de una moral crítica o ideal (estas normas, a
diferencia de las normas jurídicas, sólo existen en tanto son válidas
u obligatorias). En definitiva, entonces, cuando el juez Cayo sos-
tiene que las normas jurídicas son obligatorias está presuponiendo
una norma o principio moral que prescribe obedecer las disposiciones
de todo sistema jurídico. Él no es consecuente con su tesis de que
se debe juzgar teniendo en cuenta sólo normas jurídicas y no nues-
tras convicciones morales. El juez Cayo introduce encubiertamente
sus convicciones morales al postular que toda norma jurídica es obli-
gatoria y debe ser reconocida por los jueces. La obligatoriedad a la
que alude es una obligatoriedad moral. El que introduzca sus con-

vicciones morales no es en sí mismo criticable —aunque sí lo es el
que lo haga encubiertamente— ya que toda decisión en una materia
moralmente relevante implica adoptar una posición moral; lo que hay
que determinar, en cambio, es si las convicciones morales del juez Cayo
son aceptables. El principio moral de que deben obedecerse y aplicarse
las normas jurídicas vigentes es un principio plausible, puesto que él
está vinculado con valores tales como la seguridad, el orden, la coor-
dinación de actividades sociales, etcétera. Pero es absurdo pretender
que él sea el único principio moral válido. También hay otros princi-
pios, como los que consagran el derecho a la vida, a la integridad
física, a la libertad, etcétera. En ciertas circunstancias excepcionales,
la violación de estos últimos principios, en que se incurriría si se obser-
varan las reglas jurídicas, sería tan radical y grosera como para justi-
ficar apartarse del principio moral que prescribe atenerse al derecho
vigente. Tales circunstancias se dieron durante el régimen nazi, y no
puede dudarse que los funcionarios de ese régimen no podían justifi-
car moralmente las atrocidades que ejecutaron en el mero hecho de
estar ellas autorizadas o prescriptas por el derecho vigente. Es más,
si un juez alemán de la época hubiera sido lo suficientemente temerario
como para condenar a un funcionario por alguno de estos actos, desobe-
deciendo las normas jurídicas vigentes, su comportamiento hubiera
estado plenamente justificado y hubiera tenido enorme mérito moral.
¿Puede decirse lo contrario de una decisión análoga que adoptase este
tribunal? Ciertamente no. Tanto el principio de efectividad del dere-
cho internacional como el principio nulla poena sirte lege praevia del de-
recho interno de nuestros países son principios muy respetables que
reflejan valores morales primarios, tales como la soberanía de los
Estados y la seguridad individual. Estos principios deben ser obser-
vados escrupulosamente en todas las actuaciones que no involucren
una verdadera catástrofe para la sociedad. Pero ningún valor
moral, por más importante que sea, es absoluto y prevalece sobre
todos los demás valores. Este tribunal tiene la imperiosa necesidad
de ratificar contundentemente el valor de la vida, el de la integridad
física, el de la intrínseca igualdad de todos los seres humanos, etcétera.
Para ello no puede dejar impunes a los personeros de un régimen
que se burló brutalmente de esos valores, como nunca antes había
ocurrido. Esto implica dejar de lado principios jurídicos normal-
mente valiosos, como los que alega la defensa. Debemos asumir plena-
mente esta consecuencia desgraciada como un mal menor. La solu-
ción del juez Sempronio no elude tal consecuencia, sino que la im-
plica en forma encubierta. El principio nulla poena sine lege exige,
para penar a alguien, que exista una ley jurídica positiva que prohi-
ba el acto; tal principio está precisamente dirigido contra la preten-
sión de fundamentar una pena en la violación de normas morales (que
es lo que tanto el juez Sempronio como yo estamos propugnando).
El curso elegido por mi distinguido colega es sumamente peligroso,
pues si no se reconoce abiertamente que se está violando un principio
valioso, no se deja sentado con claridad en qué circunstancias extre-
mas tal violación es permisible, y se abre la puerta a otras violaciones
encubiertas menos justificables. Voto, en consecuencia, por que se

condene a los procesados'."
En este hipotético fallo se controvierten sólo algunas de las

tesis sobre la relación entre derecho y moral que antes se men-
cionaron. Los jueces del ejemplo no discutieron la tesis fáctica
de que el derecho refleja las valoraciones sociales imperantes ni
la que expresa —lo que es en realidad una proposición trivial-
mente verdadera— que el derecho deje ajustarse a principios
morales y de justicia válidos para ser moralmente justificado,
ni tampoco la tesis valorativa controvertible de que el derecho
debe reconocer y hacer efectivos los juicios morales de la comu-
nidad. No cuestionaron los jueces intervinientes en el fallo
transcripto, la posibilidad de distinguir conceptualmente las nor-
mas jurídicas positivas de las normas morales positivas; ni se
expidieron acerca de la tesis de que los jueces suelen aplicar de
hecho normas morales en sus decisiones. En cambio, los jueces
del ejemplo parecen adoptar posiciones diferentes en relación a
la tesis de que los jueces deben recurrir, en ciertos casos, a prin-
cipios morales para justificar sus decisiones; de que los jueces
deben negarse a aplicar aquellas normas jurídicas que contradi-
gan principios morales; de que toda norma jurídica, cualquiera
que sea su origen y contenido, tiene fuerza obligatoria y debe ser
obedecida, y de que la identificación de un sistema jurídico re-
quiere formular juicios de valor acerca de la justicia y moralidad
de sus disposiciones.
Son estas últimas tesis las que fueron controvertidas en el
fallo transcripto —junto con la de que la ciencia jurídica debe
ocuparse de formular valoraciones sobre el derecho—, las que,
de una u otra manera, están involucradas en las discusiones entre
iusnaturalistas y positivistas. Pero esto sólo implica hacer una
primera selección de los aspectos de la relación entre derecho y
moral que pueden ser relevantes para la controversia entre el
positivismo jurídico y el iusnaturalismo. No sabemos bien toda-
vía cómo se sitúan los defensores de una y otra concepción res-
pecto de cada una de tales tesis; aun respecto de las tesis que
son relevantes para la controversia, sigue siendo falso e ingenuo
sostener que los iusnaturalistas apoyan todas ellas en tanto que
los positivistas las rechazan. ¿Qué es lo que sostienen, pues el
iusnaturalismo y el positivismo?
El iusnaturalismo está más o menos fielmente representado
por la posición del juez Sempronio. La concepción iusnaturalis-
ta puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener

conjuntamente estas dos tesis:
a) Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay princi-
pios morales y de justicia umversalmente válidos y asequibles a
la razón humana.
b) Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho,
según la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser
calificados de "jurídicos" si contradicen aquellos principios mo-
rales o de justicia.
Si alquien rechaza alguna de estas tesis, aun cuando acepte
la otra (suponiendo que ello sea posible), no será generalmente
considerado un iusnaturalista.
Si bien todos los iusnaturalistas coinciden substancialmente
en defender estas dos tesis, discrepan acerca del origen o funda-
mento de los principios morales y de justicia que conforman el
llamado "derecho natural" y acerca de cuáles son tales principios.
El iusnaturalismo teológico, cuyo más destacado represen-
tante fue Santo Tomás de Aquino, sostiene que el derecho natural
es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios
que es asequible a la razón humana. Ningún orden positivo tie-
ne fuerza obligatoria si no concuerda con los principios de dere-
cho natural.
Según Víctor Cathrein, prominente filósofo tomista, el de-
recho natural encuentra su fundamento primario en su absoluta
necesidad para la sociedad humana. "Para todo el que cree en
Dios, está claro que no podría el Creador dejar a los hombres
sobre la tierra sin darles lo que les es umversalmente necesario
para su conservación y desarrollo". Ese derecho natural no sólo
es un derecho que debe ser, sino un derecho verdadero, válido,
existente. Además, el derecho natural es universal, aplicable a
todos los hombres y en todos los tiempos, y necesario, puesto que
es inmutable.
De acuerdo con este filósofo católico, el orden positivo que
no se adecué al derecho natural no tiene fuerza obligatoria de
derecho. "Imaginemos un tirano de la especie del príncipe de
Dahomé, que erige en norma su crueldad y su lascivia, y que ac-
tualmente ofrece hecatombes de víctimas humanas a su capricho.
¿Hemos de dar el santo nombre de derecho a esas sanguinarias
órdenes de un déspota?".
Según esta concepción las leyes positivas deben obtenerse

por "conclusión del derecho natural" (como las que prohiben ma-
t a r ) , o deben tener la función de "determinación aproximativa",
precisando los postulados generales del derecho natural (por
ejemplo, estableciendo la edad en que se adquiere la capacidad
para contratar). Las leyes positivas deben tener también la
función de hacer efectivos, mediante la coacción, los mandatos
del derecho natural. (Ver también, Cap. VII, p. 383 y ss.)
El iusnaturalismo racionalista se originó en el llamado mo-
vimiento iluminista que se extendió por Europa en los siglos xvn
y XVIII, y que fue expuesto por filósofos como Spinoza, Pufendorf,
Wolff y finalmente Kant. Según esta concepción el derecho na-
tural no deriva de los mandatos de Dios sino de la naturaleza o
estructura de la razón humana.
Los juristas racionalistas intentaron formular detallados sis-
temas de derecho natural, cuyas normas básicas, de las cuales
se inferían lógicamente las restantes, constituían supuestos
axiomas autoevidentes para la razón humana, comparables a los
axiomas de los sistemas matemáticos. Los presupuestos y méto-
dos del racionalismo influyeron en la configuración de la llamada
"dogmática jurídica", que es la modalidad de la ciencia del dere-
cho que prevalece en los países de tradición continental europea.
Después de este último movimiento surgieron otras corrien-
tes iusnaturalistas generalmente de índole encubierta (ya que
fueron, en general, reacias a asignarse a sí mismas ese califica-
tivo). La concepción historicista, de autores como Savigny y
Puchta, pretende inferir normas umversalmente válidas a partir
del desarrollo de la historia humana. Se supone que la historia
se mueve por una necesidad interna que la conduce hacia algún
destino. El criterio para determinar lo bueno y lo malo lo consti-
tuye la dirección de la historia. Esta concepción pretende, pues,
mostrar que ciertas normas o valoraciones derivan de determi-
nadas descripciones o predicciones acerca de la realidad; es decir
que lo que debiera ser se infiere de lo que es o será.
La misma pretensión se halla detrás de otra corriente ius-
naturalista que se ha difundido en este siglo, sobre todo en Ale-
mania: la que se funda en la "naturaleza de las cosas". Esta
concepción, defendida por autores como Dietze, Maihofer y Wel-
zel, sostiene, en general, que ciertos aspectos de la realidad po-
seen fuerza normativa, y constituyen una fuente de derecho a la
cual debe adecuarse el derecho positivo.
Por ejemplo, Hans Welzel afirma que, en realidad, existen

ciertas estructuras ontológicas, que denomina "estructuras lógico-
objetivas", las que, según él, ponen límites a la voluntad del legisla-
dor. En especial, señala Welzel que estas estructuras determi-
nan un concepto "finalista" de acción humana, que no puede ser
desvirtuado por el legislador, del que se inferirían una serie de
soluciones relevantes para el derecho penal.
A pesar de esta diversidad en cuanto al origen de los prin-

cipios del derecho natural y en cuanto al contenido de dichos prin-
cipios, el iusnaturalismo puede ser caracterizado por su adhesión
a las dos tesis mencionadas antes. Mucho más difícil resulta,
en cambio, caracterizar la concepción positivista del derecho.
Esto es así porque la expresión "positivismo" es marcadamente
ambigua: ella hace referencia a posiciones diferentes que a veces
nada tienen que ver entre sí; que, en muchos casos, fueron ex-
plícitamente rechazadas por algunos autores considerados positi-
vistas, y que, en otros, fueron sostenidas por juristas positivistas
pero no como parte esencial del positivismo por ellos defendido.
Esta ambigüedad del rótulo de "positivista" se pone de manifiesto
si se pregunta cuál de los jueces que han opinado en el fallo trans-
cripto expresa mejor la concepción positivista del derecho. Al-
gunos dirán confiadamente que es el juez Cayo, mientras que
otros asegurarán con igual firmeza que quien refleja la posición
positivista es el juez Ticio, y hasta habrá quienes sostengan que
ninguno de los dos es realmente positivista.
Algunas de las principales posiciones que se han atribuido,
por sus propios cultores o por sus oponentes, al positivismo son
las siguientes:
a) El escepticismo ético
Muchos juristas identifican el positivismo con la tesis de

que no existen principios morales y de justicia umversalmente
válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos.
Esta tesis se opone directamente a la primera tesis del ius-
naturalismo; como vimos, esta posición fue adoptada por el juez
Cayo en el fallo imaginario que propusimos.
Si tomamos en cuenta la obra de algunos prominentes pen-
sadores positivistas, como Hans Kelsen y Alf Ross, advertiremos
fácilmente que esta tesis es, en general, decididamente defendida
por ellos. Bajo la influencia de concepciones filosóficas empi-

ristas y de los postulados del llamado "positivismo lógico", ori-
ginado en el Círculo de Viena, estos autores sostienen que los
únicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente
son (fuera de los juicios analíticos cuya verdad está determinada
por su estructura lógica) los juicios que tienen contenido empíri-
co. Según éstos y otros autores, los enunciados morales no sa-
tisfacen esta condición y no expresan, por lo tanto, genuinas pro-
posiciones que puedan ser calificadas de verdaderas o falsas. Los
enunciados valorativos son, para ellos, subjetivos y relativos y se
limitan a ser la expresión de estados emocionales de quienes los
formulan. Kelsen afirma que, por ejemplo, las definiciones del
concepto de justicia que se han propuesto son vacuas, y que no
puede ser de otra manera, pues el concepto carece de contenido
cognoscitivo; la justicia es un mero "ideal irracional". Los in-
tentos de justificar racionalmente ciertos principios de justicia
suelen incurrir, según este autor, en el vicio lógico de pretender
derivar juicios de "deber ser", o normativos, de juicios del "ser",
o descriptivos.
Sin embargo, no todos los positivistas comparten esta tesis
de filosofía ética. Lejos de ello, pensadores como Bentham y
Austin, los que pueden ser considerados fundadores del positi-
vismo jurídico moderno, creían en la posibilidad de justificar
racionalmente un principio moral umversalmente válido del cual
se derivan todos los juicios valorativos: es el llamado "principio
de utilidad", el cual sostiene, en substancia, que una conducta es
moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felici-
dad del mayor número de gente. Es más, estos autores sostu-
vieron que este principio está en consonancia con la naturaleza
humana, y Austin, en particular, afirmaba que deriva, en última
instancia, de la voluntad divina. Aun un positivista contempo-
ráneo como H. L. A. Hart no es, de ningún modo, un escéptico en
materia ética, y ha incursionado con lucidez en la discusión de
problemas valorativos, como el de la justificación de la pena,
poniendo de manifiesto que no presupone que tal tipo de discu-
sión sea irracional e involucre un mero choque de actitudes
emotivas.
De este modo, no es correcto identificar el positivismo ju-
rídico con el escepticismo ético. Si algo hay en común en el
pensamiento de los más importantes representantes de la concep-
ción positivista del derecho, ello no es la creencia de que los jui-
cios valorativos sean subjetivos y relativos. Aun en el caso de

Kelsen y Ross se puede afirmar que, si bien su escepticismo ético
les sirve de apoyo, como luego veremos, para defender su posición
positivista, ellos no identifican esta posición con el escepticismo
ético.
Por lo tanto, debemos concluir que no es esencial a la posición
positivista el rechazo de la primera tesis del iusnaturalismo. La
creencia de que hay principios morales y de justicia universal-
mente válidos y racionalmente justificables es perfectamente com-
patible con la concepción positivista del derecho (aun cuando los
positivistas se resistirán a calificar tales principios de "derecho
natural", para evitar que se confunda su posición con la de los
iusnaturalistas).
b) El positivismo ideológico
Se ha atribuido también al positivismo la tesis de que cual-

quiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo,
éste tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben
ser necesariamente obedecidas por la población y aplicadas por
los jueces, haciendo caso omiso de sus escrúpulos morales.
Esta tesis es, en substancia, la que antes se ha presentado
como tesis 8 acerca de la relación entre derecho y moral e implica
la negación de la tesis 7. Ha sido también defendida por el
juez Cayo en el fallo transcripto.
Sin embargo, es muy difícil encontrar algún filósofo positi-
vista importante que se adhiera plenamente a esta tesis. Si to-
mamos en cuenta la obra de autores como Bentham, Austin, Hart,
Ross y Bobbio, no hallaremos ningún elemento de juicio en apoyo
de esta tesis y hasta afirmaciones explícitas en contra de ella.
El caso de Kelsen, como veremos en seguida, es más complicado,
porque su teoría incluye ciertas postulaciones que parecen im-
plicar la tesis que estamos considerando, aunque creo que, en
definitiva, es injusto atribuírsela. No obstante este hecho, es
ésta la posición que con mayor frecuencia ha sido imputada al
positivismo por los autores iusnaturalistas, y la creencia de que
los positivistas se adhieren a esta idea está detrás de la acusación
corriente de que la doctrina positivista sirve para justificar cual-
quier régimen de fuerza y ha contribuido, en consecuencia, a
proveer un marco teórico para legitimar un sistema como el nazi

o el soviético.
Norberto Bobbio denomina la tesis que estamos comentando
"positivismo ideológico" y la caracteriza como la concepción que
defiende estas proposiciones:
"1) El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto
es, de ser la emanación de la voluntad dominante, es justo; o sea que
el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide
perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invali-
dez. 2) El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder
que ejerce el monopolio de la fuerza de una determinada sociedad
sirve, con su misma existencia, independientemente del valor moral
de sus reglas, para la obtención de ciertos fines deseables como el
orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal" (en El pro-
blema del positivismo jurídico).
Por su parte, Alf Ross llama a esta concepción "seudopo-

sitivismo" y, en El concepto de validez y otros ensayos, dice lo
siguiente:
"Es verdad, sin embargo, y habría que insistir en ello para expli-
car el malentendido, que un número de autores, comúnmente considera-
dos 'positivistas', han sostenido el punto de vista descripto por Ver-
dross, de que el orden establecido es, como tal, acreedor de obediencia...
Esta clase de filosofía moral tiene, hasta donde puedo ver, varias fuen-
tes. Una, pienso, se remonta a las enseñanzas de Martín Lutero, que
dio un nuevo alcance a las palabras de San Pablo, que toda autoridad
estatal proviene de Dios. Otra puede hallarse en la filosofía de Hegel,
condensada en el famoso slogan 'lo que es real es válido, y lo que es
válido es real'. También concuerda con la ideología del conservadoris-
mo: lo que tiene éxito está justificado, porque Dios ha permitido que
lo t e n g a . . . Esta es la actiud que se revela en el slogan Gesetz ist
Gesetz ([&. ley es la ley), que significa que cualquier orden jurídico es
derecho y, como tal, cualquiera sea su espíritu y sus tendencias, debe
ser obedecido".
Como se pone de manifiesto a través de estas citas, la tesis

que estamos considerando no es de índole conceptual sino que
involucra una posición ideológica o moral. Ella combina espu-
riamente una definición de derecho en términos puramente fác-
ticos, como la que los positivistas propugnan (por ejemplo, "el
derecho es el conjunto de normas impuestas por los que tienen
el monopolio de la fuerza en una sociedad") con la idea iusnatu-
ralista de que toda norma jurídica tiene fuerza obligatoria moral
(idea que es coherente con la posición iusnaturalista de que una
regla no es jurídica si no satisface exigencias morales o de jus-
ticia).
El positivismo ideológico pretende que los jueces asuman una

posición moralmente neutra y que se limiten a decidir según el
derecho vigente. Pero esta pretensión es ilusoria.
Si se define el derecho en términos puramente fácticos, las
proposiciones acerca de lo que el derecho vigente dispone son
reducibles a proposiciones acerca de hechos. Ahora bien, es un
principio de la lógica del razonamiento práctico (el razonamiento
que conduce a la justificación de una acción o decisión) que las
proposiciones que describen meros hechos no expresan razones
operativas para justificar acciones o decisiones. No se puede
justificar una acción o decisión solamente sobre la base de que
algo ocurrió u ocurrirá en la realidad. Debe recurrirse además,
o bien a deseos o intereses o bien a valoraciones. Cuando se
trata de una acción moralmente relevante, las razones morales
excluyen las razones prudenciales constituidas por deseos o inte-
reses, que ya no bastan para justificar la acción o decisión. (No
basta, por ejemplo, para justificar mi decisión de pasar un tiempo
en Oxford, el que mencione el hecho de que es un lugar ideal para
estudiar filosofía; tengo que acudir, además, a mi deseo o interés
de estudiar filosofía —lo que generalmente está implícito cuando
se hace el primer tipo de mención—. Pero si tengo, por ejemplo,
el deber de cuidar a un pariente enfermo y el ir a Oxford impide
cumplir ese deber, no es tampoco suficiente para justificar mi
decisión de pasar un tiempo en Oxford el que haga referencia a
un deseo o interés.)
Esto significa que cuando un juez pretende justificar su
decisión diciendo: "el derecho vigente dispone la solución que
estoy adoptando", si consideramos, como los positivistas lo hacen,
que esta proposición es meramente descriptiva de ciertos hechos
y no implica valoraciones, debemos concluir que el juez no ha
conseguido justificar su decisión, a menos que esté presuponiendo
implícitamente —como generalmente ocurre— un principio moral
como el que dice "debe observarse lo que dispone el derecho
positivo". Los jueces, como todos nosotros, no pueden eludir
adoptar posiciones morales en materias moralmente relevantes.
En definitiva, el positivismo ideológico es una posición valo-
rativa que sostiene que los jueces deben tener en cuenta en sus
decisiones un solo principio moral: el que prescribe observar todo
lo que dispone el derecho vigente. Pero una vez que se advierte
esto, se advierte también la radical debilidad del positivismo ideo-
lógico. Como lo dijo el juez Tirio en el fallo que imaginamos, ai
bien ese principio moral parece estar, en general, justificado (hay

razones de orden, seguridad y certeza en su apoyo), él no es
el único principio moral válido, ni el único principio moral que
los jueces deben tomar en cuenta en sus decisiones.
Hemos dicho que los principales representantes del positi-
vismo están lejos de ser positivistas en el sentido ideológico. Kel-
sen es un caso especial. Sostiene que las normas jurídicas existen
en tanto y en cuanto son válidas o tienen fuerza obligatoria; las
normas se dan, no en el mundo de los hechos, de lo que "es", sino
en el mundo de lo que "debe ser". (Aunque sean necesarios cier-
tos hechos, como el que sean dictadas y aplicadas, para que exis-
tan.) En esto Kelsen coincide con el iusnaturalismo, pero como
este autor pretende fundar una ciencia jurídica valorativamente
neutra, rechaza la pretensión iusnaturalista de que la validez c
fuerza obligatoria de las normas jurídicas deriva de su concor-
dancia con principios morales o de justicia. Para Kelsen tal
validez o fuerza obligatoria deriva, en cambio, de una norma no
positiva, su famosa norma básica, que dice que lo que un ordei;
coactivo eficaz dispone "debe ser". Ésta no es para Kelsen
una norma moral; ella es un mero presupuesto epistemológico,
una suerte de hipótesis de trabajo, de la ciencia jurídica. Este
presupuesto epistemológico permite a los juristas acceder, sin
asumir un compromiso moral o ideológico, a la verdadera reali-
dad jurídica, que, como hemos dicho, está compuesta, para Kelsen,
no por hechos, sino por entidades —las normas jurídicas— que
pertenecen al mundo del "deber ser". Si un estudioso del derecho
no presupone que lo que dispone una orden de quien ejerce el
poder debe ser observada, no estará en condiciones de describir
esa orden como una norma jurídica. Describiría un mero hecho,
tal como lo hacen, por ejemplo, los sociólogos.
Pero en ningún momento dice Kelsen que los jueces tienen
que aceptar en sus decisiones la norma básica que dice que debe
observarse lo que dispone un sistema coactivo eficaz. Él sólo
habla de la aceptación hipotética de la norma básica por parte de
los juristas teóricos, para describir —no para aplicar— el dere-
cho. Kelsen no niega que los jueces pueden dejar de aplicar en
sus decisiones normas jurídicas por razones morales. Esto per
mite sostener que, a pesar de las apariencias, tampoco Kelsen es
"un positivista ideológico". Kelsen no afirma que existe una
obligación moral de obedecer o aplicar toda norma jurídica.
c) El formalismo jurídico
También se suele atribuir al positivismo una cierta concep-

ción acerca de la estructura de todo orden jurídico. Según esta
concepción el derecho está compuesto exclusiva o predominante-
mente por preceptos legislativos, o sea por normas promulgadas
explícita y deliberadamente por órganos centralizados, y no, por
ejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. Tam-
bién sostiene esta concepción que el orden jurídico es siempre
completo —o sea no tiene lagunas—, consistente —no presenta
contradicciones—, preciso —sus normas no son ni vagas ni ambi-
guas. En suma, el orden jurídico es un sistema autosuficiente
para proveer una solución unívoca para cualquier caso conce-
bible. Bobbio ha denominado esta concepción "positivismo teó-
rico", porque involucra una cierta teoría acerca de la estructura
de todo orden jurídico. También se suele denominar tal concep-
ción "formalismo jurídico".
Este tipo de positivismo generalmente va unido al positivis-
mo ideológico que acabamos de examinar. Esto es así porque,
por un lado, el positivismo ideológico defiende, en general, la
absoluta sumisión de los jueces a los mandatos legislativos —lo
que presupone que el derecho está compuesto sólo por leyes—
y, por otro lado, el postulado del positivismo ideológico, de que los
jueces deben decidir siempre según normas jurídicas y no según
otro tipo de principios, presupone que las normas jurídicas siem-
pre ofrecen una solución unívoca y precisa para cualquier caso
concebible; de lo contrario los jueces tendrían que recurrir, a veces,
a otro tipo de criterios no jurídicos para justificar su decisión.
Como veremos en otro lugar de esta obra, esta concepción
del derecho ha tenido una considerable influencia en la confor-
mación del tipo de ciencia jurídica que se ha desarrollado en los
países de la tradición continental europea —la llamada "dogmática
jurídica"— y muchos de los cultores de esta ciencia se adhieren
implícitamente a esta concepción, incluso en casos en que tales
juristas manifiestan ser iusnaturalistas.
Como en el caso de las tesis examinadas precedentemente,
tampoco es verdad que los principales representantes del positi-
vismo se adhieren a esta concepción del derecho. Por lo contrario,
tanto Kelsen como Ross y Hart sostienen claramente que un
orden jurídico puede estar integrado no sólo por normas legisla-
das, sino también por normas consuetudinarias y jurispruden-

ciales, y no se pronuncian acerca de cuáles de estas normas tienen
prioridad.
Por otra parte, tanto Ross como Hart (y, en la Argentina,
autores como Garrió, y Alchourrón y Bulygin) han contribuido
significativamente a esclarecer el tipo de indeterminaciones que
un orden jurídico puede presentar, tales como lagunas y contra-
dicciones lógicas, y vaguedad y ambigüedad lingüísticas. Ellos
han mostrado que el derecho no es un sistema autosuficiente de
soluciones, lo que hace que los jueces no tengan más remedio
muchas veces que justificar sus decisiones recurriendo a princi-
pios o criterios no jurídicos.
Kelsen es también respecto de este punto un caso especial.
En sus obras más importantes este autor sostuvo la tesis de que
el derecho no presenta lagunas o contradicciones lógicas, aunque,
en cambio, sí admitió la existencia de indeterminaciones lingüís-
ticas, lo que hace, según él, que el derecho presente a los jueces
no una sola solución sino varias alternativas. Sin embargo, aun
con respecto a la tesis de que el derecho es necesariamente com-
pleto y consistente, Kelsen de ningún modo sugiere que esta tesis,
sea relevante para su posición positivista.
d) El positivismo metodológico o conceptual
Si ninguna de las tesis anteriores caracteriza esencialmente

al positivismo defendido por autores como Bentham, Austin, Hart,
Ross, Kelsen, Bobbio, etc., ¿cuál es la tesis en la que todos estos
autores coinciden? La respuesta es que ella consiste en la nega-
ción de la tesis 10 que se mencionó al comienzo de esta sección,
o sea consiste en la tesis de que el concepto de derecho no debe
caracterizarse según propiedades valorativas sino tomando en
cuenta sólo propiedades descriptivas. Según esta tesis las pro-
posiciones acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios
de valor y son verif icables en relación a ciertos hechos observables
empíricamente.
La idea de que el concepto de derecho debe caracterizarse en
términos no valorativos y haciendo alusión a propiedades fác-
ticas es una mera tesis conceptual. Ella no implica ninguna
posición valorativa acerca de cómo deben ser las normas jurídi-
cas, y cuál es la actitud que debe adoptarse frente a ellas. Es per-
fectamente coherente, según esta posición, decir que cierto sistema

es un orden jurídico o que cierta regla es una norma jurídica, pero
que son demasiado injustos como para ser obedecidos o aplicados.
Un positivista de esta persuasión puede decir, sin contradicción,
que en determinados casos, los jueces están moralmente obligados
a desconocer ciertas normas jurídicas, tal como lo ha dicho el juez
Ticio en el fallo que imaginamos. Este tipo de afirmación no
será aceptado ni por los iusnaturalistas ni por los positivistas
ideológicos; un iusnaturalista dirá que si los jueces están moral-
mente obligados a desconocer una norma, ella no es una norma
jurídica; un positivista ideológico dirá, en cambio, que si una
norma es una norma jurídica, los jueces están necesariamente
obligados a aplicarla.
Para distinguirlo del positivismo ideológico y del teórico, a
este tipo de positivismo suele denominárselo "positivismo meto-
dológico". Quizás sería más claro aún llamarlo "positivismo con-
ceptual", para indicar que su tesis distintiva es una tesis acerca
de la definición del concepto de derecho. Esta tesis conceptual
se opone a la segunda tesis del iusnaturalismo, que afirma que la
identificación de un orden jurídico o de una norma jurídica pre-
supone juicios valorativos acerca de la adecuación de ese orden
a ciertos principios morales o de justicia. En cambio, el po-
sitivismo metodológico o conceptual no se opone, como tal,
a la primera tesis del iusnaturalismo, que sostiene que hay princi-
pios morales y de justicia universalmente válidos y justificables
racionalmente. Este tipo de positivismo no involucra una tesis de
filosofía ética y no implica necesariamente la adhesión a una posi-
ción escéptica respecto de la justificación de los juicios de valor.
En definitiva, la controversia entre el iusnaturalismo y el
positivismo que estamos considerando se reduce a una mera cues-
tión de definición de "derecho". ¿Cómo debe decidirse esa con-
troversia ?
Para quienes subscriben una concepción "esencialista"
del lenguaje, se trata de captar cuál es la verdadera esencia del
derecho. Pero los que adoptan esta concepción no nos ofrecen
un procedimiento intersubjetivo para aprehender la esencia de
una cosa, sino que recomiendan, en última instancia, confiar en
cierta intuición intelectual que no es objetivamente controlable.
De este modo, resulta difícil vislumbrar cómo puede resolverse
esta controversia en el marco de una concepción esencialista.
En cambio, según la concepción "convencionalista" del
lenguaje, el significado de una palabra está determinado por las

reglas convencionales que determinan las condiciones de uso de
esa palabra. Si es así, una controversia acerca del significado
de una expresión lingüística, tal como "derecho", puede encararse
en dos planos diferentes.
El primero consiste en averiguar cómo se usa efectivamente
en el lenguaje ordinario la palabra en cuestión. No hay duda
de que, en muchos contextos, la palabra "derecho" se emplea sin
ninguna connotación valorativa (aun cuando la palabra conserve,
como ya vimos, cierta carga emotiva favorable). La frase "el
derecho x es sumamente injusto" no parece que sea autocontra-
dictoria, tal como lo es, por ejemplo, la frase "este oro no es
metálico". Sin embargo, es posible que, en ciertos otros contex-
tos, el término "derecho" o el calificativo "jurídico" se empleen
para hacer referencia sólo a reglas que deben ser —desde el punto
de vista moral— observadas y aplicadas. Al fin y al cabo, sería
irrazonable suponer que el iusnaturalismo no ha tenido influencia
en el lenguaje ordinario y que la palabra "derecho" nunca se
emplea como esta concepción propugna. Es posible que tanto
el positivismo como el iusnaturalismo hayan logrado cierto grado
de autoconfirmación, incidiendo en la generación de usos dife-
rentes de la palabra "derecho" que concuerdan con las propuestas
de una y otra concepción y dando lugar a que esta palabra padezca
de cierta ambigüedad en el lenguaje ordinario. Mientras que en
el contexto de estudios sociológicos, históricos, antropológicos, de
derecho comparado, no hay duda de que la expresión "derecho" se
emplea con el significado que los positivistas proponen, es proba-
ble que en el discurso de los jueces y abogados prácticos algunas
veces se use la expresión de acuerdo con la concepción iusnatura-
lista, o sea haciendo alusión a normas que deben ser reconocidas
y observadas, que tienen necesariamente fuerza obligatoria moral.
Si esto fuera así, no se podría decir que una de las dos
concepciones en pugna —el positivismo o el iusnaturalismo—
es la única que describe correctamente el uso común de la expre-
sión "derecho". Una y otra concepción parecen reflejar el uso
de la expresión en ciertos contextos, uso que ha sido determinado,
en parte, por la influencia de la respectiva concepción en tales
contextos.
Sin embargo, se podría sostener que no tiene sentido reducir
las posiciones iusnaturalista y positivista a meras tesis lexicográ-
ficas aqerca de cómo se emplea efectivamente la palabra "derecho"
40 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DESECHO
en el lenguaje espontáneo de legos y teóricos. Tal vez estas posi-

ciones versen acerca de cómo debería usarse esta expresión y no
acerca de cómo se la emplea efectivamente. Esto nos conduce al
segundo plano en el que, según la concepción "convencionalista"
del lenguaje, puede encararse una discusión sobre el significado
de una expresión lingüística.
Los positivistas han formulado varios argumentos en favor
de definir la palabra "derecho" haciendo sólo alusión a propieda-
des descriptivas y no valorativas.
Uno de ellos, formulado por autores como Kelsen y Ross,
es que es conveniente definir "derecho" o "sistema jurídico" de
modo tal que estas expresiones puedan ser usadas como compo-
nente central del lenguaje de la ciencia jurídica, la que, como
toda ciencia, debe ser puramente descriptiva y valorativamente
neutra. Una actividad teórica descriptiva necesita recurrir a
términos cuyo significado sea exclusivamente descriptivo; si em-
plea expresiones con connotaciones valorativas, los enunciados
que formule no serán axiológicamente neutros. Sin embargo, un
iusnaturalista podría replicar, en primer lugar, que el término
"derecho" no se emplea sólo en el marco de la ciencia jurídica
sino también en actividades que son esencialmente normativas
y no descriptivas, como la administración de justicia. En segundo
término, se podría sostener que es controvertible que la actual
ciencia jurídica sea una actividad puramente descriptiva y que
es también discutible que ella deba serlo. Esto es lo que hace
indirectamente relevante, para la discusión entre positivistas y
iusnaturalistas, a la tesis 9, mencionada al comienzo. En defi-
nitiva, este argumento depende, pues, de la cuestión acerca de la
naturaleza y alcances de la llamada "ciencia jurídica"; cuestión
que será tratada en el capítulo VI.
Otro argumento, también implícito en autores como Kelsen
y Ross, es que, siendo los juicios de valor subjetivos y relativos,
si se definiera el concepto de derecho tomando en cuenta propie-
dades valorativas, este concepto se transformaría también en una
noción subjetiva y relativa, que cada uno emplearía en forma
divergente según sus preferencias y actitudes emotivas; esto
haría imposible una comunicación eficaz y fluida entre juristas,
abogados, jueces, etcétera. El hecho de que Kelsen y Ross recu-
rran a este argumento es lo que nos ha permitido decir que si
bien el escepticismo ético que ellos defienden no se identifica con
su posición positivista, él les sirve de apoyo para sostener tal
posición. Pero, como hemos visto, no todos los positivistas son

escépticos en materia ética, por lo cual no todos ellos pueden recu-
rrir a este argumento para defender una definición puramente
descriptiva, que no tome en cuenta propiedades valorativas, de
la expresión "derecho".
Un tercer argumento, que casi todos los positivistas exponen,
alude a las ventajas teóricas y prácticas que se obtienen si se
define "derecho" de tal modo que sea posible distinguir cuidado-
samente el derecho que "es" del derecho que "debe ser". Una
definición del tipo que el iusnaturalismo propone hace imposible
esta distinción puesto que, según él, nada "es" derecho, si no
"debe ser" derecho. Esto implica confundir la realidad con nues-
tros ideales, lo que obstaculiza no sólo la descripción de la realidad
sino también la misma crítica de esa realidad según nuestros
ideales. Pero un iusnaturalista podría replicar que su definición
de "derecho" permite hacer una distinción que es exactamente
paralela a la que el positivismo propone y que satisface los mismos
fines: la distinción entre lo que "es" derecho y lo que "es consi-
derado" derecho (por parte de cierta gente). Cuando un positi-
vista dice que algo "es" derecho, un iusnaturalista diría que eso
"es considerado" derecho; y cuando un positivista afirma que
algo "debería ser" derecho, un iusnaturalista (que comparta sus
convicciones valorativas) diría que eso "es" derecho.
Sin embargo, esta réplica no es totalmente convincente, ya
que hay ciertos inconvenientes que acarrea el definir cualquier
concepto mediante propiedades valorativas o normativas.
En primer lugar, aunque haya principios morales o de justi-
cia de índole objetiva, es un hecho obvio que la gente difiere en
la práctica acerca de cuáles son esos principios. Por lo tanto,
si se definiera el concepto de derecho tomando en cuenta propie-
dades valorativas, si para identificar a un orden jurídico hubiera
que determinar su conformidad con aquellos principios morales
y de justicia, la gente diferiría grandemente en su identificación
de los sistemas jurídicos. Esto traería graves problemas para
la comunicación, principalmente entre los juristas.
En segundo lugar, hay un cierto tipo de crítica valorativa
de un individuo, objeto o institución que presupone una compara-
ción con otros que pertenecen a la misma clase por compartir
con el primero ciertas propiedades fácticas comunes. Cuando
uno dice que un objeto es un mal cuchillo, o que una persona es
un mal profesor, no dice que sea un mal objeto o una mala perso-
na, sino que son malos como cuchillo o como profesor. Si el mero
hecho de ser malos los excluyera de la clase de los cuchillos o
de los profesores, ya no podríamos criticarlos por ser un cuchillo
o un profesor que no satisfacen las condiciones para ser un buen
exponente de su clase. Lo mismo ocurre con el concepto de
derecho, si decidiéramos que éste sólo es aplicable a sistemas que
son buenos o justos. No podríamos hacer comparaciones entre
un sistema jurídico bueno y otro malo, porque este último sistema
no sería un sistema jurídico. De este modo, obscurecemos los
rasgos fácticos comunes que tienen tanto el uno como el otro
sistema y dejamos de percibir con claridad cuál es el peculiar
disvalor que puede presentar un sistema con esas propiedades fác-
ticas. Así como hay ciertas deficiencias específicas que hacen
que una persona, que satisface las condiciones fácticas que nos
permiten llamarlo "profesor", sea un mal profesor (y no, por
ejemplo, un mal hombre, o un mal marido), hay también ciertas
deficiencias específicas que hacen que un sistema normativo que
reúne las condiciones fácticas que nos permiten calificarlo de
"derecho", sea un derecho injusto. El sistema normativo im-
puesto en la Alemania nazi nos choca como tan radicalmente
injusto, precisamente por haber sido un sistema jurídico, o sea
un sistema que compartía ciertas propiedades fácticas comunes
con otros sistemas jurídicos, como el argentino o el norteameri-
cano. Si lo viéramos, en cambio, no como un sistema jurídico
sino como el orden normativo de una organización delictiva —co-
mo la mafia— lo seguiríamos considerando aberrante pero deja-
ríamos de percibir claramente la horrenda iniquidad involucrada
en la implantación de un sistema respaldado por el monopolio de
la fuerza en un cierto territorio, constituido por leyes y aplicado
por jueces y funcionarios, pero que, a diferencia de otros sistemas
que reúnen estas mismas propiedades, no estaba dirigido a garan-
tizar a toda la población condiciones de vida razonablemente se-
guras y equitativas, sino a asegurar el dominio de cierta raza
eliminando a los "seres inferiores" y a los disidentes.
Por otra parte, los sistemas normativos que suelen denomi
narse "derecho" en contextos descriptivos, presentan rasgos co-
munes de índole fáctka que son de tal relevancia para todo aná-
lisis social, como el que realizan sociólogos, antropólogos, histo-
riadores, etc., que se hace necesario agruparlos conceptualmente
en una misma clase, distinguiéndolos de otros fenómenos socia-
les. Si no pudiéramos utilizar la palabra "derecho" para deno-
LA DEFINICIÓN DE DEHECHO 43
minar todos los miembros de esa clase, tendríamos que inventar

otra palabra que cumpliera la misma función. (El iusnatura-
lismo no podría oponerse a que llamáramos, por ejemplo, "flux",
todo lo que los positivistas llaman "derecho". ¿Pero por qué
sería admisible ese uso amplio del grafismo "flux" y no ha de
serlo el uso igualmente amplio del grafismo "derecho"?).
El resultado de esta discusión nos permite concluir que hay
ciertas razones de peso en favor de la posición adoptada por el
positivismo metodológico o conceptual respecto de la definición
de "derecho", pero también nos permite advertir que la elección
entre esta posición y la del iusnaturalismo no implica tomar par-
tido acerca de alguna cuestión filosófica profunda sino acerca de
una mera cuestión verbal. Una controversia acerca del signifi-
cado que tiene o que debe dársele a cierta palabra —como lo es, en
definitiva la controversia entre el iusnaturalismo y el positivismo
conceptual— no representa (una vez identificada como tal) nin-
gún obstáculo insalvable para el progreso de las ideas. Aun si
las partes no se ponen de acuerdo (y, al fin y al cabo, ¿quién es
uno para legislar cómo cierta palabra debe ser usada por los
demás?), ellas pueden entenderse perfectamente si distinguen
cuidadosamente el significado diferente que cada parte le asigna
a la palabra y si proceden a traducir lo que se dice en un lenguaje
al lenguaje alternativo. Como se ha sugerido antes, todo lo que
se dice en el lenguaje positivista puede ser traducido al lenguaje
iusnaturalista, y viceversa (aunque la traducción sea, en algunos
casos, sumamente engorrosa).
En lo que sigue asumiremos la propuesta positivista de auto-
res como Bentham, Austin, Ross, Hart y —con ciertas salveda-
des— Kelsen, de definir "derecho" como un sistema normativo
que presenta rasgos tácticos distintivos, sin tomar en cuenta
propiedades de índole valorativa. Pero, antes de seguir explo-
rando cómo esta propuesta puede ser concretada en una definición
más o menos esclarecedora y operativa, debemos examinar breve-
mente otra propuesta que pretende llevar mucho más lejos que
los autores mencionados, el programa positivista de definir "dere-
cho" en relación a ciertos hechos empíricamente observables. El
movimiento denominado "realismo jurídico" cuestiona la compa-
tibilidad de ese programa con la idea de caracterizar el concepto
de derecho como un sistema de normas.
3. El planteo del realismo jurídico
a) El escepticismo ante las normas
Entre varias otras, hay una importante corriente del pensa-

miento jurídico que se ha desarrollado dinámicamente en los
Estados Unidos y los países escandinavos, con escritores tales
como Holmes, Llewellyn, Frank, Olivecrona, Illum, etc., que mues-
tran lo que se ha llamado "una actitud escéptica ñute las normas
jurídicas".
Como dice H. L. A. Hart (en El concepto del derecho), el es-
cepticismo frente a las normas es una especie de reacción extrema
contra una actitud opuesta: el formalismo ante las normas y
los conceptos jurídicos.
En los países del denominado "derecho continental europeo",
Francia, Alemania, Italia, España, etc., y la mayor parte de Ibe-
roamérica, predomina entre los juristas un pronunciado forma-
lismo ante las normas. El hecho de contarse en estos países
con una amplia codificación del derecho, dio pie para que los
juristas asignaran a esos sistemas, y a las normas que los cons-
tituyen, una serie de propiedades formales que no siempre tienen:
precisión, univocidad, coherencia, completitud, etcétera. La asig-
nación de estas propiedades con un grado mayor del que permite
la realidad, se debe, entre otras cuestiones, a ciertas hipótesis
implícitas de la dogmática continental sobre presuntas cualidades
racionales del legislador. Como los juristas suponen que el legis-
lador es racional, no pueden admitir, por ejemplo, que dos de sus
normas estén en contradicción, y si lo están, afirman que es sólo
una apariencia, pues investigando el verdadero sentido de las
normas en cuestión podrá determinarse para cada una de ellas
un ámbito de aplicación independiente en el que no entre en
conflicto con la otra.
Los juristas del llamado common law no tienen frente a sí
cuerpos codificados a los que prestar una tal profesión de fe. La
mayor parte de las normas que constituyen, por ejemplo, el dere-
cho norteamericano, están originadas, no en el acto deliberado
de un legislador, sino en los fundamentos de las decisiones judi-
ciales, en los precedentes.
Al no tener oportunidad de subyugarse con códigos con pre-
tensión de ser encarnación de la "razón", los juristas de ese siste-
ma han advertido, con mayor claridad que sus colegas dogmáticos

(o sea los juristas del sistema continental europeo), que las nor-
mas jurídicas están lejos de tener las propiedades formales que
se les suele asignar, ya sea que tales normas jurídicas estén
dictadas por un legislador, integrando un código o no, o se las
infiera de los fundamentos de las decisiones judiciales.
Por el solo hecho de que al formular las normas jurídicas
se debe recurrir a un lenguaje natural como el castellano, las
normas jurídicas adquieren toda la imprecisión del lenguaje ordi-
nario. Por más que el legislador, por ejemplo, se esfuerce en
definir las palabras que usa en sus normas, sólo puede atenuar la
vaguedad de las mismas, pero no eliminarla del todo, pues en su
definición debe usar palabras que inevitablemente tienen cierto
grado de vaguedad.
Por otra parte, las normas jurídicas más importantes son
generales. Cuando se formula una norma general, se tienen en
cuenta ciertas propiedades relevantes de las situaciones conside-
radas como objeto de regulación. Pero como los legisladores no
son omniscientes, obviamente no prevén todas las combinaciones
posibles de propiedades que pueden presentar en el futuro distin-
tos casos. De este modo, quedan casos sin regular y casos en
los que se le da una solución diferente de la que se le hubiera
asignado de haberlos tenido presentes.
Estas observaciones, y otras que no es del caso señalar aquí,
han debilitado la confianza de muchos juristas en la certeza
que afrecen las normas jurídicas. Pero una cuestión es decir
que el derecho está integrado por normas jurídicas, pero que
éstas no tienen las virtudes que el formalismo jurídico les asigna,
y otra, muy diferente, que el derecho no consiste en absoluto en
normas jurídicas.
Una gran vertiente del realismo norteamericano y algunos
juristas escandinavos dieron efectivamente el segundo paso.
Es famosa la siguiente frase de Llewellyn (The Bramble
Bush): "Las reglas son importantes en la medida en que nos
ayudan a predecir lo que harán los jueces. Tal es toda su impor-
tancia, excepto como juguetes vistosos". ¿Por qué dice "prede-
cir lo que harán los jueces"? La respuesta está dada por el hecho
de que el realismo, en términos generales, justamente coloca a las
predicciones sobre la actividad de los jueces, en el lugar de las
desplazadas normas jurídicas.
Quizás haya pocos pasajes que sinteticen mejor el enfoque
realista que éste, del célebre juez Holmes (en La senda del de-
recho) :
"Si queréis conocer el derecho y nada más, mirad el problema con
los ojos del mal hombre, a quien sólo le importan las consecuencias
materiales que gracias a ese conocimiento puede predecir; no con los
del buen hombre que encuentra razones para su conducta dentro o
fuera del derecho en los mandamientos de su conciencia. Tomad por
ejemplo la pregunta fundamental ¿qué es el derecho? Encontraréis
que ciertos autores os dicen que es algo distinto de lo que deciden los
tribunales de Massachusetts o de Inglaterra, que es un sistema de la
razón, que es deducción a partir de principios de ética o axiomas um-
versalmente aceptados, o cosa parecida, que puede o no coincidir con
las sentencias judiciales. Pero si aceptamos el punto de vista de nues-
tro amigo el mal hombre, veremos que a éste le importan un bledo los
axiomas o deducciones, pero en cambio le interesa saber qué es lo que
en efecto han de resolver probablemente los tribunales de Massachu-
setts o de Inglaterra. Yo opino de manera bastante parecida. En-
tiendo por 'derecho' las profecías acerca de lo que los tribunales harán
en concreto, nada más ni nada menos."
Estas palabras, a pesar de su estilo despreocupado, ofrecen

un material muy valioso para juzgar el realismo.
b) Examen crítico del realismo.

El papel de las normas jurídicas
En primer lugar, aparece en esta corriente una elogiable

actitud cautelosa frente a las especulaciones que durante siglos
han ocupado a los juristas en la búsqueda de un sistema de
normas y conceptos universales, invariables y autoevidentes,
que encarnen la verdadera estructura de la razón humana.
Según los realistas, hay que traer el derecho a la tierra y
construir una ciencia del derecho que describa la realidad jurí-
dica con proposiciones empíricamente verificables. Si buscamos
hechos, ¿qué más podemos encontrar que constituya el derecho
que las decisiones judiciales?
Se nos habla del punto de vista del hombre malo. Efectiva-
mente, un individuo que únicamente se preocupe por evitar con-
secuencias desagradables, estará interesado sólo en que se le
prediga qué actos puede realizar impunemente y cuáles probable-
mente serán objeto de castigo por parte de los jueces.
Sin embargo, tenemos derecho a preguntar, con Hart, qué
pasa con el hombre bueno; el hombre que quiere cumplir con su
L A DEFINICIÓN DE DERECHO 47
deber independientemente de cuáles sean las consecuencias. El

realismo dirá que este hombre está sólo interesado en una cuestión
moral y que el derecho no le puede dar ninguna respuesta, sino
que debe recurrir a su conciencia, como dice Holmes. El derecho
sólo le permite predecir cómo se comportarán los tribunales, no
cuáles son sus deberes o facultades.
Debemos seguir haciendo preguntas: cuando Holmes y Lle-
wellyn nos dicen que el derecho consiste en un conjunto de profe-
cías sobre la conducta de los tribunales, ¿en cuál de sus diferentes
sentidos usan la palabra derecho? ¿Se refieren a la ciencia jurí-
dica o al objeto de estudio de la misma?
Parece evidente, a pesar de que probablemente estos autores
no tienen clara conciencia de ello, que nos están hablando de la
ciencia del derecho. Son los juristas y los abogados los que, su-
puestamente, harían profecías sobre la conducta de los jueces, y
no los mismos jueces y los legisladores. Por otra parte, si el
derecho consistiera en profecías sobre lo que harán los jueces, no
se entendería bien en qué consiste la ciencia jurídica; segura-
mente no en hacer profecías sobre profecías. Obviamente, Hol-
mes y Llewellyn están hablando de la ciencia jurídica, de la
actividad de los juristas y abogados cuando están metidos en la
tarea de conocer el derecho.
Entonces, todavía no sabemos qué es el derecho, o sea el
objeto de estudio de la ciencia jurídica.
La respuesta más sencilla es que, si la ciencia del derecho
consiste en predecir decisiones judiciales, entonces el derecho no
es más que un cierto conjunto de tales decisiones.
Sin embargo, aquí cabe hacer otra pregunta: ¿ Cómo sabemos
quiénes son los jueces? El realismo no brinda una respuesta
coherente a esta cuestión, y parece quedar en pie la observación
de Kelsen y Hart, entre otros, de que, por lo menos, esta corriente
debe admitir la existencia de normas que dan competencia a
ciertos individuos para actuar como jueces, ya que no hay ningu-
na propiedad natural que diferencie a los jueces de quienes no lo
son, sino que la distinción depende de que unos estén autorizados
por ciertas normas y los otros no.
Por otro lado, se nos habla de las conductas o las decisiones
de los jueces, ¿pero qué aspectos de tales conductas o decisiones
le interesan a la ciencia jurídica? Obviamente, los jueces reali-
zan muchos movimientos corporales, incluso en cumplimiento de
sus funciones, que son absolutamente irrelevantes para la inves-
tigación jurídica. Cuando un juez firma un papel escrito a má-

quina, esto no le interesa al científico del derecho; lo que le inte-
resa es lo que ese papel dice. Y cuando nos preguntamos qué
dijo un juez, suponemos naturalmente que ha realizado un deter-
minado acto verbal, pero centramos nuestro interés en su sig-
nificado. Un juez pronuncia expresiones como "Fulano debe pa-
gar el alquiler", "Mengano debe ir a la cárcel". Saber que el
juez pronunció ruidos semejantes es necesario, no porque estemos
interesados en su actividad de pronunciar esos ruidos, sino porque
estamos interesados en lo que ellos significan, y el significado de
tales expresiones es lo que suele llamarse "normas jurídicas". O
sea que lo que se supone que los juristas predicen no es qué actos
verbales van a realizar los jueces sino, a través de ellos, qué
normas jurídicas particulares van a formular para resolver un
conflicto. Esto lleva a admitir la relevancia de tales normas
particulares.
Además, se da el hecho de que los jueces, al formular sus
normas, no proceden arbitrariamente, sino que siguen ciertas pau-
tas generales. Los mismos jueces dicen que ellos, en sus deci-
siones, aplican el derecho. Obviamente, si el derecho, como surge
de la primera interpretación del realismo que en seguida recha-
zamos, consistiera en profecías sobre la conducta de los jueces,
sería absurdo decir que los jueces aplican el derecho, pues
esto significaría que tienen en cuenta para actuar una
predicción sobre cómo van a hacerlo. Como dijimos, los
realistas no deben querer decir que el derecho objetivo con-
siste en profecías sobre la actividad judicial, sino que consiste
en decisiones judiciales particulares; pero los jueces, cuando tie-
nen que decidir un conflicto, no tienen en cuenta otras decisiones
judiciales sino, en todo caso, los criterios, las pautas, las normas
que siguieron otros jueces para adoptar sus decisiones. Aun
esto no se da en todos los sistemas jurídicos; por ejemplo, en el
nuestro los jueces tienen en cuenta las pautas dictadas explíci-
tamente por el legislador, sin prestar mucha atención a las reglas
que no tienen ese origen, sean seguidas o no por otros jueces.
Entonces, si hay que admitir que los jueces siguen ciertas
normas generales, ¿qué clase de normas son éstas? Félix S.
Cohén (en El método funcional en el derecho) responde de este
modo en nombre del realismo:
"La pregunta del tipo '¿hay contrato? puede recibir un segundo
significado, radicalmente distinto al anterior. Cuando el juez se for-
muía esta pregunta al redactar una sentencia, no está tratando de

predecir su propio comportamiento; lo que está haciendo es plantearse,
en forma oscura, el problema de si debe o no atribuir responsabilidad
a alguien por ciertos actos. Esta es, ineludiblemente, una cuestión
ética. Lo que un juez debe hacer en un caso dado es un problema tan
moral como los problemas de moralidad que se examinan en las 'escue-
las dominicales'."
Llegados a este punto, es del caso preguntarse si el realismo

no está enfrentado con un puro problema de palabras. Porque
resulta que reconoce que los jueces siguen ciertas normas para
adoptar sus decisiones, pero sostiene que esas normas no son
jurídicas sino que son morales. Pero, ¿qué inconveniente hay
en el uso común de los juristas que llaman "jurídicas" a las nor-
mas que tienen en cuenta los jueces en sus decisiones? ¿No es
válido, incluso, llamar "jurídicas" a tales normas precisamente
por el hecho de ser usadas por los jueces como fundamento de
sus sentencias?
Este último criterio es seguido por un realista moderado,
Alf Ross (en Sobre el derecho y la justicia). Este filósofo es-
candinavo es un realista en cuanto caracteriza el derecho sobre
la base de la predicción de las decisiones judiciales. Pero se
preocupa por aclarar que esta caracterización corresponde a la
ciencia jurídica y no al objeto de estudio de la misma. Por otra
parte, analiza qué aspectos de las decisiones judiciales constitu-
yen el objeto de predicción por parte de los juristas: lo que la
ciencia del derecho predice es qué normas o directivas van a ser
usadas por los jueces como fundamento de sus sentencias.
En consecuencia, Ross define el derecho vigente, en el sen-
tido de ordenamiento jurídico, como el conjunto de directivas que
probablemente los jueces tendrán en cuenta en la fundamentación
de sus decisiones.
De este modo, el realismo de Ross no lo obliga a adherirse al
aserto de Llewellyn de que las normas no son más que juguetes
vistosos; por el contrario, define el derecho como un conjunto
de normas o directivas. La diferencia que separa a Ross de las
posiciones no realistas no es, entonces, su escepticismo absoluto
ante las normas, sino su criterio para determinar cuáles son
las normas que integran un cierto sistema jurídico. Según el
criterio de Ross, para que una norma integre el derecho vigente
de un determinado país, no hay que verificar su validez o fuerza
obligatoria —nociones que ocupan un lugar central en la teoría
tradicional y que deben ser tratadas en otro lugar— sino la
posibilidad de que sean aplicadas por los jueces. Es decir, que

las decisiones judiciales no constituyen el derecho sino que deter-
minan qué normas integran el derecho de un cierto país.
De este modo, las corrientes realistas más razonables no
eliminan las normas jurídicas del análisis jurídico sino que propo-
nen criterios verificables empíricamente para determinar cuándo
las normas integran un sistema jurídico dado.
O sea que tenemos nuevamente las normas jurídicas en el
centro de nuestro análisis. Pero, ¿qué es una norma jurídica?
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
I
1.— Analice y comente el siguiente párrafo de un distinguido civilista ar-

gentino :
"Noción verdadera de derecho. El derecho es el orden social justo. Tal
es la tesis de Renard a la que nosotros adherimos. En efecto el
derecho es la fuerza o es una regla que trasciende la vida. No
hay otra alternativa... Así, pues, un orden social será justo y por
lo tanto verdadero derecho y no remedo de tal cuando instaure
una disciplina de la conducta humana que tome en cuenta al hombre
como realmente e s . . . " (Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil.
Parte general. Bs. As., 1961, t. I. p. 18 y 20).
2.— Señale con un mismo signo las frases en que la palabra "derecho" esté
usada con el mismo sentido:
a) La Constitución garantiza el derecho de peticionar ante las autoridades.
b) El derecho español estipulaba la pena de muerte por garrote para
algunos delitos.
c) El Presidente de la Nación tiene derecho a vetar una ley del Congreso.
d) El derecho penal argentino se ajusta a ciertos principios liberales.
e) El derecho requiere de sus cultores una aguda capacidad analítica
para percibir las consecuencias de las normas generales en situaciones
particulares.
/ ) "Derecho" se traduce en alemán por Recht.
g) Diferentes circunstancias socioeconómicas pueden influir en la evolu-
ción del derecho de un país.
h) La carrera de derecho es más larga en la Argentina que en los Es-
tados Unidos.
3.— Imagine una discusión verbal provocada por la vaguedad de la palabra
"derecho".
4.— Explique las diferencias que hay entre las siguientes tesis acerca de la
relación entre derecho y moral:
a) Las normas de todo sistema jurídico reflejan de hecho los valores y
aspiraciones morales de la comunidad en la cual rigen o de los grupos
de poder que participan directa o indirectamente en el dictado de

tales normas.
b) Las normas de un sistema jurídico deben ajustarse a ciertos princi-
pios morales y de justicia que son umversalmente válidos con inde-
pendencia de que ellos sean aceptados o no por la sociedad en que
tales normas se aplican.
c) Las normas de un sistema jurídico deben reconocer y hacer efectivas
las pautas morales vigentes en la sociedad, cualquiera que sea la vali-
dez de tales pautas desde el punto de vista de una moral crítica o ideal.
Una vez que haya explicado las diferencias entre estas tesis, diga
cuál de ellas considera justificada.
5.— Indique si alguna de las tesis siguientes fueron sostenidas por algunos
de los jueces que dictaron el fallo ficticio que se dio como ejemplo y,
en caso de ser así, por quién:
a) Todo sistema de normas que está respaldado por el poder que ejerce
el monopolio de la fuerza en una sociedad es un sistema jurídico.
b) Todo sistema de normas que está respaldado por el poder que ejerce
el monopolio de la fuerza en una sociedad está moralmente justificado
y debe ser obedecido.
c) Ningún sistema de normas que no esté moralmente justificado es
un sistema jurídico.
6.— ¿Es posible hablar de "derecho nazi" sin adherir a la ideología nazi?
Fundamente su respuesta.
7.— Indique cuál de los jueces del ejemplo es un positivista "metodológico"
o "conceptual"; cuál es un positivista "ideológico", y cuál es un iusna-
turalista.
8. — Indique cuál de las siguientes críticas usuales al positivismo considera
justificada. Señale cuál es la especie de positivismo que se hace acree-
dora de la crítica en cuestión:
a) El positivismo conduce a legitimar cualquier régimen de fuerza,
por injusto y autoritario que sea.
6) El positivismo supone que la tarea del juez es meramente mecánica
y se agota en la deducción de soluciones para casos particulares a
partir de normas jurídicas generales, sin tomar en cuenta conside-
raciones valorativas, sociológicas, etcétera.
c) El positivismo implica una concepción nihilista en materia valora-
tiva; para él no hay valores absolutos y, en consecuencia, todo es
moralmente permisible; de ahí a propiciar el caos y la corrupción de
las costumbres hay un solo paso.
d) El positivismo identifica el derecho con la ley, olvidando el papel
relevante que tienen en un orden jurídico las costumbres sociales,
las pautas jurisprudenciales, las doctrinas de los juristas.
9.— ¿Cuál de las tesis siguientes es atribuible al positivismo conceptual o
metodológico?:
a) El derecho natural no existe; el único derecho existente es el positivo.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS — I 53
6) El creer en el derecho natural (que cada uno puede interpretar a

a su modo) favorece la anarquía y la rebelión.
c) El derecho positivo debe ser identificado como tal con independencia
de su presunta concordancia o discordancia con el derecho natural.
d) El derecho positivo debe ser observado y aplicado con independencia
de su presunta concordancia o discordancia con el derecho natural.
e) Los jueces nunca deben basar sus decisiones en el derecho natural.
10.— Exponga las tesis que caracterizan la posición iusnaturalista. ¿Cuál
es su opinión acerca de la posibilidad de justificar racionalmente las
normas de un derecho natural?
11.— Analice la siguiente discusión ficticia entre tres juristas:
A. Al leer una obra en la que curiosamente vi transcripta la discusión
que vamos a tener, me llamó la atención que el autor presentara
el ejemplo de un fallo en el que uno de los jueces que lo subscribe
se niega a aplicar una norma a pesar de reconocer que forma parte
de un sistema jurídico válido. Difícilmente cabría imaginar una
tesis más aberrante: Si se demuestra que una norma pertenece a
un orden jurídico, ello es suficiente para que la norma deba ser
observada.
B. No comparto en modo alguno su opinión. Una norma puede per-
tenecer a un cierto sistema jurídico y no por ello ser obligatoria;
más aún, todo un orden jurídico puede carecer de fuerza obligato-
ria. Supóngase que en este momento en la Argentina se dictara
una ley discriminando a la población según sus ideas políticas e
imponiéndoles impuestos diferentes según fueran ellas. Supóngase
también que se la defendiera como no incompatible con la Consti-
tución, puesto que si bien ésta consagra el principio de igualdad,
tal principio se interpretó siempre en el sentido de que la equidad
debe regir en situaciones iguales, lo cual reconocería la ley en
cuestión (todos los del partido X pagarían igual impuesto). ¿No
cree usted, pues, que los jueces tendrían el deber de negarse a
aplicar esa ley y que sería elogiable que los subditos la desobede-
cieran? Lo mismo que digo de una ley aislada, lo proclamo res-
pecto de algunos órdenes jurídicos. Me parecen detestables los
jueces que aceptaron el derecho nazi (o los que hoy aplican el dere-
cho soviético para reprimir a los disidentes) y dignos de encomio los
subditos que se rebelaron contra él.
A. En toda su argumentación hay una incoherencia notoria. Usted
llama "derecho" al nazi y norma "jurídica" a la del impuesto dis-
criminatorio. Con el uso de esos términos está ya reconociendo
usted la fuerza obligatoria de lo que así denomina, puesto que es
esencial al derecho el deber de obediencia.
B. Reconozco que me expresé mal, cayendo en un uso incorrecto (sin
embargo, muy divulgado) de la palabra "derecho". Pero eso no
incide en la fuerza de mi argumento. Partiendo de la base de
que sólo los ordenamientos justos son derecho, no denominaré así
ni el sistema nazi ni la norma del impuesto. Llamaré al primero
"orden coactivo" y a la segunda "mandato" o "directiva". Lo que

quiero decir es que no todo orden coactivo, por más eficaz que sea,
tiene fuerza obligatoria. Sólo la poseen aquellos que son justos,
que son los únicos que constituyen sistemas jurídicos.
A. Usted ha dicho que sólo los ordenamientos justos son derecho; yo
invertiría la frase y diría que el derecho es siempre justo. Ade-
más, aun cuando yo no propugne que se instaure un sistema como
el nazi —¡válgame Dios!—, creo que es indudable que, una vez
establecido, es un sistema jurídico, y que el lenguaje corriente no
está equivocado al denominarlo así. Por lo tanto sostengo que un
sistema como ése, como todo derecho, tiene fuerza obligatoria.
B. Su posición me parece cínica. Usted dice que no desea que se
establezca un orden como el nazi; pero una vez instalado sostiene
que tiene fuerza obligatoria, o sea que debe ser obedecido. En
definitiva, pues, y sin pretender ofenderlo, se prosterna usted ante
cualquier banda de forajidos que se adueñe del poder. ¿No cree
usted en la existencia de principios trascendentes que establecen
qué condiciones debe poseer quien ejerza el poder y en qué forma
debe ejercerlo para que sea legítimo? ¿No cree usted que hay
normas no establecidas por ningún hombre, pero que rigen sin
embargo a todos los hombres, en toda clase de circunstancias tem-
porales y espaciales, y que establecen límites infranqueables para
el legislador humano? Yo sí creo en ellas, y sostengo que es fun-
ción del jurista analizarlas y discriminar cuáles órdenes coactivos
constituyen derechos y cuáles no y, en consecuencia, cuáles deben
ser obedecidos y cuáles no.
A. ¿Pero cuál es el origen de tales principios o normas trascendentes?
B. Vea, amigo, yo creo en Dios. Pienso que Dios ha establecido esos
principios a los cuales debe atenerse el legislador humano. Sin em-
bargo, sé que hay teóricos que han llegado a la misma conclusión,
no derivando esas normas de la voluntad de Dios, sino de ciertos
hechos como la razón humana, el curso de la historia, la naturaleza
de las cosas, la estructura de la realidad, etcétera. Aunque no
comparto esas opiniones, me parece que, de hecho, responden a los
mismos ideales que la mía.
A. Usted está equivocado. Por supuesto, hay mucha gente que cree
en esos principios trascendentes, pero en la hora de asignarles con-
tenido, cada cual le otorga uno diferente. Unos dicen que pro-
pugnan la propiedad privada, otros la apropiación colectiva de los
medios de producción. Generalmente se piensa que protegen la
libertad, pero ¿se olvida usted que en la antigüedad se recurrió a
esos mismos principios para justificar la esclavitud? Yo también
creo en Dios y precisamente por eso pienso que si Él permitió que
un sistema coactivo tuviera éxito, ello mismo justifica ese ordena-
miento y da origen a su fuerza obligatoria. Además, usted me
habla de libertad y justicia; pero, ¿qué me dice del orden y la se-
guridad? Un derecho eficaz, cualquiera que sea su contenido, ga-
rantiza siempre el orden. Yo apoyo la libertad y la justicia, pero
no la anarquía y el caos. Siempre debe acatarse el derecho; si
PKEGUNTAS Y EJERCICIOS — I 55
éste es bueno, mejor; si no, hay que tratar de que se lo modifique

por los procedimientos que él mismo establece.
¿Pero qué dice C, que hoy parece adormilado?
C. En realidad, esta discusión, sin duda interesante, me ha dejado
un tanto confundido. Alternativamente me fue pareciendo que los
argumentos que alegaba cada uno de ustedes para refutar al otro,
eran en general convincentes. Sin embargo, no me resultaron acep-
tables las opiniones positivas que vertieron. Trataré de ser más
explícito.
Por ejemplo, creo que A tiene razón cuando dice que en el
lenguaje ordinario, y hasta en el espontáneo de los juristas, la pala-
bra "derecho" se usa sin verificar previamente si un sistema coactivo
es o no justo. No veo las ventajas de apartarnos de tal uso común,
y creo que es aceptable la definición de "derecho" como un sistema
normativo entre cuyas normas hay algunas que regulan la ejecu-
ción de actos coactivos.
Lo que ocurre es que el término "derecho" lleva en sí una carga
emotiva que los confunde a ustedes. Su aplicación a un sistema, ex-
presa o provoca en la gente una actitud favorable; es, como las
palabras "democracia" u "obra de arte", un rótulo honorífico, con
el cual se condecora ciertos objetos.
Pero una teoría científica debe tratar de sobreponerse al sig-
nificado emotivo de las palabras (ojalá pudiéramos prescindir de
la palabra "derecho" —no del derecho— y reemplazarla por otra que
fuera emotivamente neutra). Bien sé que B podría decirme que
está de acuerdo con esto, que lo que él propone es incluir en el sig-
nificado descriptivo de "derecho", como característica definitoria,
que se trate de un orden justo. Pero a mí me parece inconveniente.
Es como si un crítico de arte propusiera que se denominasen "obras
artísticas" sólo las que fuesen estrictamente bellas. Los críticos
jamás se pondrían de acuerdo sobre qué obras merecerían que se
las incluyese en un catálogo de arte. Por ejemplo, a mí no me gusta
La Gioconda. ¡Fuera, pues, ese cuadro del catálogo de arte del
Louvre!
Lo mismo ocurriría con los científicos del derecho.
No habría acuerdo entre los distintos juristas acerca de qué fe-
nómenos constituyen el objeto de estudio de la ciencia jurídica, si
el que un orden coactivo cualquiera sea o no un orden jurídico
dependiera de que lo consideremos o no justo. Por supuesto que
el significado descriptivo de "derecho" que propongo, del que ex-
cluyo las propiedades valorativas, no nos obliga a aceptar cual-
quier sistema que denominemos "derecho"; así como llamar "obra
artística" al cuadro La. Gioconda no nos constriñe a admitir que
sea bello. Este es precisamente el error de A. Comparte el sig-
nificado descriptivo que propongo para "derecho", pero cae víctima
de su contenido emotivo, que pretendo eliminar, arguyendo que si
un orden reúne las propiedades empíricas que permiten denomi-
narlo "derecho", ese orden está ya justificado.
Pero supongo que podemos ponernos de acuerdo en las cues-
tiones terminológicas, que ciertamente los han perturbado a usté-
des, y pasar a la cuestión de fondo, acerca de los criterios que

debemos tomar en cuenta para decir de un derecho, o de una norma
de él, que tiene fuerza obligatoria, que debe ser obedecido.
Estoy de acuerdo con B en que la posición de A es moralmente
censurable. Constituye el extremo del conformismo. Con su mis-
mo razonamiento se podría decir que si el cáncer se da es porque
Dios lo ha permitido y, en consecuencia, no debe ser atacado.
Pero no estoy interesado, por lo que después diré, en discutir
la validez moral de la posición de A, sino en mostrar su estructura
lógica. A comete la falacia de pretender pasar del ser al deber
ser, de los hechos a los valores, de las descripciones a las prescrip-
ciones. Del hecho de que se dé un sistema coactivo, sin ningún otro
elemento, a que deba ser obedecido. Los lógicos están por lo co-
mún de acuerdo en que si las premisas de un razonamiento son
todas ellas enunciados descriptivos, la conclusión no puede ser una
prescripción; para que ella sea posible entre las premisas tiene
que haber al menos otra norma. A solamente puede salvar su te-
sis si renuncia a inferir del mero hecho que un sistema coactivo
tenga éxito en imponerse, el deber de obedecerlo. Tendría que pre-
suponer, además, una norma que, por ejemplo, dijera: "todo lo que
se da debe ser aceptado". Pero, a juzgar por su ceño frucido
cuando mencioné el ejemplo del cáncer, dudo que A acepte una
norma semejante.
También tengo graves observaciones que hacer a la posición
de B.
Quiero decir, antes que nada, que los que, como B, creen en
la existencia de principios que ponen límites a los legisladores hu-
manos, pero no los infieren, como él, de la voluntad de Dios, sino
de la naturaleza de las cosas, de la estructura de la razón huma-
na, etc., cometen la misma falacia que A, pretendiendo elevar cier-
tos hechos, muy especiales, a la categoría de principios o normas.
El amigo B no incurre en esta falacia, pero sí se hace pasible
de otras críticas que comparte con las posiciones que acabo de
mencionar.
Yo no soy enemigo de que se crea en hechos trascendentes, pero
sí sostengo que tales creencias deben ser cuidadosamente distingui-
das de la investigación científica. El avance actual de las ciencias
se debió en gran parte al proceso de excluir de su ámbito las creen-
cias metafísicas. Yo deseo que la investigación jurídica constituya
una verdadera ciencia.
Las ciencias contemporáneas no admiten proposiciones, ya sean
leyes, teorías, etc., que no sean de algún modo verificables mediante
la observación empírica. La única excepción está constituida por
los enunciados llamados analíticos o tautológicos, como los de las
matemáticas y la lógica; pero estos enunciados no pretenden des-
cribir hechos, sino que su función consiste principalmente en permi-
tir pasar de ciertos enunciados empíricos a otros enunciados
empíricos.
La regla que "prohibe" los enunciados que pretenden hablar
de los hechos, pero que no son contrastables empíricamente (enun-
ciados llamados sintéticos a priori), es el denominado "criterio em-

pírico de significado". Según este criterio, del que se han dado
muchas versiones, los enunciados metafísicos carecen de significado.
Los enunciados mediante los cuales A pretende describir esas
supuestas normas trascendentes válidas para todos los hombres en
todo tiempo y lugar son, para mí, metafísicos, ya que no veo qué
procedimiento empírico podemos seguir para comprobar una pro-
posición que diga, por ejemplo, que tales normas trascendentes pro-
pugnan la propiedad privada, o la que establezca, por el contrario,
que tales principios estipulan la propiedad colectiva de los medios
de producción.
Yo creo que esas oraciones, en lugar de describir algo (ciertas
normas trascendentes) son en sí mismas directivas o valoraciones
de carácter moral o ideológico. No tengo nada contra ellas y, al
contrario, pienso que la vigencia de ciertas ideologías y determi-
nados principios morales ha hecho avanzar extraordinariamente a
la raza humana y nos permite ser optimistas en cuanto a su evo-
lución continuada. Sin embargo, pienso que tales valoraciones acer-
ca de estados de cosas ideales, no nos deben llevar a obscurecer
nuestro conocimiento de la realidad tal cual es; lo cual no sólo
tiene un valor por sí mismo, sino que sirve como instrumento para
poder modificar tal realidad; modificación que, en cambio, se hace
sumamente dificultosa, si confundimos nuestra descripción de los
hechos con nuestras valoraciones acerca de los mismos.
A diferencia de A, para quien todo derecho que es debe ser, y de
usted, B, para quien sólo el derecho que debe ser, es, creo yo que
hay que distinguir cuidadosamente entre el derecho que es y el
derecho que debería ser. La genuina ciencia jurídica tiene por
función presentar descripciones contrastables acerca de los fenó-
menos jurídicos que se dan en la realidad, nos gusten o no, sin que
ello implique aceptar axiológicamente tales fenómenos (como lo
hace A).
Me parece, pues, que el concepto normativo de validez, o sea
cuando se usa el término para manifestar adhesión a una norma o
a un sistema, debe ser excluido de la ciencia jurídica. La pregunta
acerca de si debemos acatar o no un determinado derecho sólo tiene
una respuesta moral o ideológica (que, por supuesto, dependerá del
sistema moral o de la ideología política de cada uno), pero no
científica.
B. ¿Pero no advierte usted que toda su extensa argumentación parte
de un presupuesto que yo no tengo por qué compartir? Usted ma-
nifiesta que mis enunciados acerca de ciertas normas trascendentes
sólo se pueden admitir como prescripciones o valoraciones de ín-
dole moral o ideológica, puesto que no pueden ser proposiciones des-
criptivas de algún hecho (las normas trascendentes) por no ser
verificables empíricamente. Yo no acepto el llamado "criterio em-
pírico del significado". Creo que hay enunciados con significado
que describen hechos, por lo cual son sintéticos, aunque la for-
ma de conocer su verdad no dependa de la experiencia empírica,
sino que es a priori de ella, la verdad de esos enunciados se capta
INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO
por intuición. En consecuencia, yo no formulo prescripciones, des-

cribo válidamente un derecho trascendente que es con más justos
títulos que los órdenes coactivos positivos. Coincido con usted en que
hay que separar nuestros juicios acerca del derecho que es de los que
se refieren al derecho que debe ser; pero repito, que describo nor-
mas trascendentes que existen y que pueden ser conocidas objeti-
vamente por la ciencia jurídica, aunque no por métodos empíricos.
Usted ha planteado, por fin, la cuestión en términos claros. Me
dice que no acepta el criterio empírico de significado, que cree
que hay enunciados significativos que se refieren a la realidad,
aunque su verdad se determine por medios distintos de la verifi-
cación empírica, o sea enunciados sintéticos a priori. Usted ad-
mite que los enunciados que describen sus normas trascendentes
son de esa índole, pero como considera que ellos suministran un
conocimiento genuino, sostiene que la ciencia jurídica debe ocuparse
de ellos, y no ya sólo de las proposiciones empíricas que describen
el derecho positivo.
Reconozco la coherencia de su planteo. En verdad no creo que
pueda yo defender lógicamente el criterio empírico de significado,
que no es en sí mismo un enunciado acerca de la realidad, sino una
regla metodológica; sólo puedo defenderlo apoyándome en razones
pragmáticas, o sea mostrando que el aceptarlo tiene consecuencias
preferibles que el negarlo. Como dije antes, la ciencia se desarro-
lló extraordinariamente una vez que se desprendió de las cosmovi-
siones metafísicas. Por otra parte, usted recurre a la intuición,
o a la "iluminación", para sostener la verdad de proposiciones no
verificables empíricamente, como las que se refieren a su derecho
trascendente. Sin embargo, es curioso que cuando la gente debe
tomar resoluciones prácticas no confía en la intuición. Por supues-
to que uno puede jugar un número de lotería por intuición (¿cómo
sabemos a priori que nuestra intuición es certera?), puesto que no
hay medios de garantizar empíricamente una proposición como
"mañana saldrá favorecido el número 1877"; sin embargo, no con-
sideramos tal intuición suficiente para dar por comprobado el enun-
ciado acerca del número que saldrá mañana; lo cual se demuestra
con el hecho de que, pasado el día del sorteo, nadie irá a la venta-
nilla a cobrar el premio fundado sólo en su intuición; lo hará si
verificó empíricamente el enunciado, por ejemplo, oyendo cantar
el número.
Pero supongamos que mis argumentos pragmáticos no lo conven-
zan a usted. Admitamos como hipótesis que los enunciados sinté-
ticos a priori son científicamente aceptables y que, en consecuencia,
sus proposiciones acerca del derecho trascendente, universal y eter-
no, no son meras prescripciones o la simple expresión de una actitud
ideológica, sino genuinos enunciados acerca de fenómenos que se
dan en la realidad y que, por lo tanto, deben formar parte de la
investigación jurídica.
Aun así, ¿por qué tendrían que incidir tales conclusiones en la
ciencia acerca del derecho positivo? Si es verdad (supongamos)
que existe un sistema normativo universal no creado por los hom-
bres, también es verdad, y usted no lo niega, que existen sistemas

normativos originados en la conducta de los seres humanos. No
me importa que usted los llame o no "derecho" (yo creo que es
conveniente seguir el uso común); lo relevante es que no parece
haber ningún obstáculo para que la ciencia jurídica del derecho
positivo se ocupe de estudiar tales órdenes coactivos eficaces, diga
lo que quiera el "derecho trascendente" respecto de ellos. Si usted
lo piensa bien, su orden universal tiene respecto de los derechos
positivos una relación análoga a la del derecho internacional respec-
to de los derechos nacionales; sin embargo, los juristas se ocupan
de estudiar un derecho nacional sin importarles que pueda o no
ser coherente o incoherente con el derecho internacional.
Propugne usted una ciencia del derecho trascendente (veremos
si tiene éxito en constituirla) e inclusive, si sus normas son justas,
bregue por que los legisladores, los jueces y los ciudadanos se adap-
ten a ella; pero no obstaculice la función de los juristas de darnos
información acerca de cómo están constituidos los sistemas nor-
mativos existentes creados por seres humanos; esa información a
usted también le será útil si su pretensión es, por ejemplo, luchar
por que tales sistemas positivos sean cambiados por otros más
acordes con las normas universales en las que usted cree. En
definitiva, la cuestión acerca de la fuerza obligatoria del derecho
es ajena a la ciencia del derecho positivo.
A. A mí no me gusta el planteo de C. Percibo que nos presenta un
derecho frío, alejado de las valoraciones y las ideologías y, en de-
finitiva, de los sueños y las frustraciones de la gente. Para mí
el derecho es esencialmente valoración. Yo creo que estoy más
cerca de su posición, doctor B, a pesar de nuestras diferencias,
que de la extraña posición de C. Le propongo que sigamos discu-
tiendo entre nosotros, despidiéndonos amablemente del amigo C.
12.— Analice y comente el siguiente razonamiento práctico:

"a) El derecho de este (utópico) país establece que los jueces deben
condenar a muerte a todos los primogénitos varones.
b) A es un primogénito varón.
c) Por lo tanto yo, como juez, debo condenar a muerte a A."
¿Es éste un razonamiento válido? ¿Presupone alguna premisa implícita?
¿Cómo puede interpretarse su conclusión? Compárelo, en cuanto a su

estructura, con el siguiente razonamiento:
"a) Juan dijo que todos aquellos cuyo apellido comienza por N son
mentirosos.
b) Mi apellido comienza con JV.
c) Por lo tanto, yo soy mentiroso."
13.— Si vemos la controversia entre iusnaturalistas y positivistas como una
disputa verbal, ¿qué tipo de argumentos son relevantes para resolver
esa controversia?
60 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DEEECHO
14.— Comente esta hipotética tesis:

"La pretensión de distinguir el derecho que 'es' del derecho que 'debe
ser' es tan absurda como lo sería la pretensión de disinguir lo
que 'es' un hombre honrado de lo que 'debe ser' un hombre hon-
rado. Ningún hombre es honrado si no satisface ciertos ideales
acerca de lo que un hombre debe ser; del mismo modo ningún
sistema normativo es derecho si no satisface ciertos ideales
acerca de cómo debe ser un orden que rija la vida social. La
única distinción válida que puede hacerse es entre lo que cierta
gente, en especial los grupos de poder, considera o pretende que
es el derecho de un país, y lo que es realmente el derecho de ese
país, o sea el conjunto de normas que sus autoridades están obli-
gadas a reconocer y aplicar, lo hagan efectivamente o no."
15.— Analice el párrafo siguiente:

"Podemos ahora aventurarnos a dar una tosca definición de derecho
desde el punto de vista del hombre medio. Para cualquier persona
lega, el derecho, con respecto a cualquier conjunto particular de
hechos, es una decisión de un tribunal respecto de esos hechos, en
la medida en que esa decisión afecta a esa persona en particular.
Hasta que un tribunal no se haya pronunciado sobre esos hechos
no existe todavía ningún derecho sobre esos hechos. Antes de tal
decisión el único derecho disponible es la opinión de los juristas
acerca del derecho aplicable a esa persona y a esos hechos. Esa
opinión no es realmente derecho sino una conjetura acerca de có-
mo un tribunal va a decidir. El derecho acerca de cualquier situa-
ción dada es, pues, o bien a), derecho efectivo, es decir una decisión
pasada que se refiera específicamente a tal situación, o bien 6),
derecho probable, o sea una conjetura respecto de una decisión fu-
tura" (Jerome Frank, Law, and Modern Mind, Nueva York, 1963,
p. 50-51).
16.— ¿Cuál de las siguientes variedades de escepticismo ante las normas es

defendida por el realismo jurídico?
a) Las normas no existen —nadie ha visto jamás una norma—, en
consecuencia el derecho no puede estar integrado por normas.
6) Los jueces, de hecho, no están efectivamente guiados en sus de-
cisiones por normas jurídicas generales; ellos están determinados a
adoptar sus decisiones por otros factores, tales como concepciones
morales, consideraciones socioeconómicas, prejuicios, intereses per-
sonales, etcétera.
o) Las normas jurídicas generales no constituyen un buen método de
control social; su misma generalidad hace que las soluciones que
proveen resulten injustas en casos particulares.
d) Las normas jurídicas siempre son indeterminadas gracias a la va-
guedad y ambigüedad del lenguaje en que ellas son formuladas.
17.— ¿Es el realismo jurídico una concepción que sólo puede defenderse
en relación a sistemas jurídicos que, como el inglés y el norteamericano,
se basan fundamentalmente en precedentes judiciales, o podría soste-

nerse esta posición también respecto de sistemas que, como el argenti-
no, están principalmente integrados por normas legisladas?
18.— Si el derecho consiste en profecías sobre decisiones judiciales, ¿pueden
los jueces fundar sus decisiones en el derecho?
19.— ¿Qué ventajas podría tener ver el derecho con los ojos del "hombre
malo"?
20.— ¿Qué es, según Alf Ross, lo que la ciencia jurídica debe predecir? ¿Por
qué es adecuado denominar "realista" su posición? ¿Por qué constituye
ella un realismo "moderado"?
21.— ¿Tiene sentido para el realismo decir que un juez ha dictado una deci-
sión ilegal?
22.— ¿La adopción de cuáles de los puntos de vista frente al derecho que fue-
ron mencionados en la Introducción (el del juez, el del subdito, el del
sociólogo, etc.) hacen más plausible definir el derecho de acuerdo con
cada una de las diversas concepciones examinadas en este capítulo (el
iusnaturalismo, el positivismo normativista, el realismo jurídico) ?
EL CASO DE
LOS EXPLORADORES
DE CAVERNAS
Lon L. Fuller
@
LEXISNEXIS
Abeledo-Perrot
F~iler,Lon L.
El caso de los exploradores de cavemas.- 2' 4.-
Buenos Aires : Abeiedo Perrot. 2002.
80 p. ; 16x12 cm.
Traducción de Genaro R. Carrió y Leopoido J. Niilus
l. Título - 1. Filocofia del Derecho
Dei-echos adquiridos para el idioina espziíol por

ABELEDO - PERROT S.A.E. 2 1
Todos !os 2ci.eciios i-escrvados

O by .&BELEDO-PERROT
LLYISNEX!~ x n c ~ s ~S.A.
iz~
L~tvsllc1759 - (CiOISAAF) - Bucnoj Aires - .Argcniinri
Ti.!. (54-1 1 ) 55S3-SS03 - iii<o@Iexisncxis.coni.rir
QUC'C!:~1)echoci dilp5siti) quc marca la ley 1 i.773
Título s n ingl5s
"THE CASE OF ?HE SPELUYCEAN EXPLCJRERS"
0by Hnrvard Liiw Revie:v Xssoci~iion
C~~nyr!%!~t
Tnducción de
Ccniiro R. Ccirrió y Leopoido J. Kiiius
NOTA PRELI31INAR
Los hechos de este caso imagi~iariono son to-

talmente imaginarios. Fuller afirma que le fueron
sugeridos por Qcteer~vs. Ducile';j. Stepl~ens(L. R.
14 Q. B. Div. 273; 1884) y por U~litesSrates vs.
Holmes (Wall. 1 ; 1842).Tampoco loes -aunque
en otro sentido- la Corte Su~remade Newgarth
y sus cinco miembros. Éstos representan otras
tantas actitudes o "filosofías" frente a los pro-
blemas jurídicos. Truepenny, Foster, Tatting,
Keen y Handy son, por cierto, caricaturas. Fuller
se apresilra a reconocerlo. Pero cada uno de ellos,
con unilateral determinación, exhibe rassos que
combinados en proporciones diversas definen a
los jueces de carne y hueso que conocemos, y
permiten clasificarlos.
Este ensayo jurídico, de naturaleza tan poco
convencional, llegará a ser clásico. Es una pe-
queña obra maestra; cada nuzva lectura descu-
bre nuevas sutilezas. Su idea central 2s mostrar
cómo los problemas más abstractos de la filoso-
fíajurídica ,oravitan en la decisión de las contro-
versias que se ventilan en los tribunales, de
suerte que el esclarecimiento de aquéllos no es
un mero placer para especialistas, sino una pre-
miosa urgencia. Esa idea está ejecutada adnira-
blemente. Sólo cabría reprochar a Fuller, me
parece, haber puesto mucha luminosidad en la
argumentación de Foster y bastante menos en la
de ¡os otros. ¿Será ello prueba de que, como
piensan algunos, Foster es menos una caricatu-
ra que un autorretrato?
"E1 caso de los exploradores de cavernas"
estáéspecialmente adaptado para sen ir de va-
liosa herramienta en la enseiíanza del Derecho.
Abre ante nuestros ojos una segura y apasionan-
te vía que conduce directamente al corazón de
los grandes temas de la teoría jurídica, en un
contexto atractivo, liberado de la pesadez y so-
lerrinidad que caracteriza a muchas dc las eupo-
siciones tradicionales. Favorece la discusión y
el anáiisis; permite contraponer posiciones an-
tagónicas en relación con dificultades concre-
tas, aclarando así el significado efectivo de
aquéllas; muestra cómo los problemas capitales
de la teoría jurídica se presentan indisoluble-
mente ligados entre sí, pero tambiSn pone en
guardia contra el riesgo de confundirlos.
d
La afirmación de que "El caso de los explora-

dores de cavernas" es una herramienta valiosa
para la enseñanza del Derecho está basada, en
este caso. en la propia experiencia. La traduc-
ción que ahora damos a la imprenta fue espe-
cialmente preparada para uso de los esiudiantes
del Curso de Promoción sin Examen de Intro-
ducción al Derecho, desarrollado en el segundo
semestre de 1960 por Guillermina del Campo,
Carlos E. .Alchourrón, E ~ g e n i oBulygin. Leo-
poldo Niilus y el suscripto, en 13 Facultad de
Derecho de Buenos Aires. Pudimos apreciar
entonces en forma directa el alto valor pedagó-
gico de este singular texto jurídico. Ello nos ha
decidido a publicarlo.
Por mi parte. abrigo la esperanza de que esta
versión de la infortunada suerte de los explora-
dores de cavernas pueda ayudar ri que muchos
abozados se reconcilien con la Fil~sofíadelDs-
recho, al hacerles ver que el ejerciciode tan alta
disciplina no está necesariamente reiíido con la
claridad y que, a veces, es incluso compatible
con e1 sentido del humor.
Quiero agradecer, por último. al Trofesor

Lon L. Fuller y a la Harvard Law Review Asso-
ciation, su gentil autorización para publicar a t a
izísión casteltana.
EL CASO DE LOS EXPLORADORES
DE CAVERNAS
S u p r m a Cortz de Nz:r !3~rth- Xiío 1300
Los acusado fueron procesados por homici-

dio. El tribunal del Condado de Stowfield los
declaró cuipabies y fueron condenados a la hor-
ca. Los a!udidos apelan ante estacorle. Los he-
chos aparecen con suficiente detalle en !a :?!a-
ción de! señor Presidente.
Prcsic!e:~reTniepei~iz\-.Los cuatro ~\cusado;.

con miembros dz ia Socizdad Espel~ológicli.
que 2s una organización iie aficionados a la rx-
plorución de ca; tinas. h pt,ncipios de mxyo de
4-99.sn cornpaÍ?ía de Roger Wheíinore, en
aquel entonces micmtro también de la Sociz-
dad. penetraron zn el interior de una caverna de
piedra caiiza. dzl tipo que sc encuentra en la
Plataforma Central de este Comrnoiiwealth.
Cuando se hallaban ya lejos de la entrada de la
caverna, tuvo lugar una avalancha. La única
abertura conocida de la caverna fue campleta-
mente bloqueada por pesados cantos. Al descti-
brir su situación, los exploradores se ubicarori
en las cercanías de la entrada obstruida para
aguardar que a1;una partidade rescate removie-
ra los escombros que les impedían salir de su
prisión subterrinea. Al no volver Whetmore y
los acusados a sus casas, el secretario de la SO-
ciedad fue notificado por las familias de aqui-
110s. Los exploradores habían dejado indicacio-
nes en la sede central de la Sociedad acerca de la
ubicación de la caverna que se proponían tisi-
tar. Una partida de rescate fue enviada de inrne-
diato al lugar indicado.
La tarea del rescate, empero, resultó de e x -
traordinaria dificultad. Se hizo menester engro-
sar las fuerzas de la partida originaria con repe-
tidos envíos de hombres y mriquinas, cuyo
transporte a la lejana y aislada región en la que
se hallaba la caverna fue realizado a ele\.ado
costo. Se instaló un enorme campamenro de
obreros, ingenieros, geólogos y otros expertos.
Las tareas de remoción fueron varias veces
frustradas por nuevas avalanchas. En una de
ellas perecieron diez obreros ocupados en des-
pejar la entrada. Los fondos de !a Sociedad Es-
peleológica se agotaron rápidamente con los
trabajos de rescate y se gastó la suma de ocho-
cientos mil frelares - e n parte obtenidos me-
diante suscripciones populares, en parte vota-
dos por resolución legislativs- antes de poder
rescatar a los atrapados. El éxito fue finalmente
alcanzado el trigésimo segundo día a contar de
la entrada de los exploradores en la caverna.
Como se sabía que los exploradores habían
llevado consigo sólo escasas provisiones, y
como también era sabido que la caverna no con-
tenía sustancia animal ni vegetal que permitiera
subsistir, desde un principio se previó la angus-
tiosa posibilidad de que los prisioneros perecie-
ran por inanición antes de que se hiciere viable
un acceso acllos. Reci2n el vigésimo primer día
sz supo que aquéllos habían llevado consigo a la
caverna un equipo inalámbrico portátil con el
que se podía tanto transmitir como recibir men-
sajes. De inmediato se instaló en e! carnparnen-
to d:: rescate un equipo similar y se estableció
comunicación oral con los infoitunados explo-
radores. Éstos pidieron qEe se les informara qué
tiempo insurniíía su liberación. Los ingenieros
a car;o del proyecto contestaron que harían fal-
ta por lo menos diez díasl y siempre que no ocu-
rrieran nuevas avalanchas. Los zxploradores
preguntaron, entonces? si había alsún médico
presente y se les puso en comunicación con una
comisión de ellos, a quienes describieron su
condición y dieron cuenta de las raciones que
habían llevado consigo. Por último, les solicita-
ron opinión médica acerca de !a probabilidad de
seguir subsistiendo sin alimentos durante diez
días más.El jefe de la comisión de médicos les
inforrnc que había muy poca.
El cquiao incilámbnco del interior de la caver-
na se m a n t u ~silznciuso
~~ durante las siguientes
ocho horas. '41 restablecerse Irt ~omunicación,
los exp1orado:es pidieron hablar nuevamente
con los médicos. El jefe de la comisión se acer-
có al aparato, y Whetmore, hablando por sí y en
representación de los otros, preguntó si comién-
dose a uno de ellos los restantes podrían sobre-
vivir dizz días inás. Ninguno de los médicos se
mostró dispuesto a responder. Whetrnore pre-
:untó entonces si había al,oún juez u otro fun-
cionario público en el campamento que quisiera
contestar aquella pregunta. Yadie se mostró
dispuesto 3 hacerlo. Whetmore inquirió si había
alsún ministro religioso o sacerdote que quisie-
ra contesrar a su prepnta, y no pudo sncontrarse
ninguno. Despuis de ello no si: recibieron u![?-
riorcs mensajes desdz lacaverna y se presumió
ierrónzamentz, según pudo comprobarse más
tarde) que las pilas del zquipo inallimbrico de
ios explcradores se habían agotado. Cuando !os
prisioneros fueron finalmente rescatados, se
sulo que sl día vig<simo tercero a. contar dz su
zntrada 3 \ a caverna, Whetmore había sido tise-
.[nado y comida por sus compafieros.
De !as dec!iiraciones de !os ecusados, acepta-
das por si jurado, surge qclz fue Whetmorz 21
primzro en proponer que a l ~ u n ds
o los explora-
d o r a iir:~era de alimento a los demás. Tam-
biin fue LVhstmore el primero sn proponer que
sc zcharlin suertes. a cuyo fin exhibió a los ncu-
sados un par de dados que casualmente llevaba
consigo. Los acusados se resistieron en un prin-
cipio aadoptar un procedimtento tan desespera-
do, pero después de las conversaciones por el
aparato inalámbrico, arriba relatadas, termina-
ron por aceptar el plan propuesto por Whetmo-
re. Después de discutir largamente los proble-
mas matemáticos involucrados, se arribó, por
tin, a un acuerdo sobre 21 método para resolver
la cuestión mediante el uso de los dados.
Sin embargo, antes de que se arrojaran los
dados, Whetmore declaró que se retiraba del
acuerdo, pues reflexionando mejor había deci-
dido esperar otra semana más antes de recurrir a
tan terrible y odioso temperamento. Los otros
lo acusaron de violación de lo convenido y pro-
cedieron a arrojar los dados. Cuando le tocó a
Whetmore, uno de los acusados echó los dados
por 21, pidiéndosele a Whetmore hiciera las ob-
jeciones que tuviere en cuanto J. la corrección
de la tirada. Declaró 110tener ninguna objeción.
El tiro le resultó adberso, siendo luego privado
de la vida y comido por sus compañeros.
Luego del rescate de los acusados y después
que éstos pasaron una temporada en u11hospital
donde fueron objeto de un tratamiento por des-
nutrición y sl?ock,se los sometió a proceso por
homicidio en la persona de Roger Whetmore.
En el juicio oral, una vez concluida la prueba
testimonial, el portavoz del jurado, de profesión
abogado, preguntó al juez si el jurado no podría
emitir un "veredicto especial", dejando al juez
la determinación de la culpabilidad de los reos,
sobre la base de los hechos que resultaren pro-
bados. Luego de alguna discusión, tanto el fis-
cal como 21 abogado defensor dieron su confor-
midad a tal procedimiento que fue adoptado por
el Tribunal. En un extenso "veredicto especial"
el jurado decidió que los hechos ocurrieron tal
como los acabo de relatar, y decidió, ademas,
que si sobre la base de estos hechos los acusados
eran culpables del crimen que se les imputaba,
cntonces debía condenárselos. Sobre la base de
tal veredicto el juez decidió que los acusados
eran culpables de homicidio en la persona de
Roser Whetmore. En consecuencia, los sentefi-
ci6 3 ser ahorcados, pues la ley de nuestro Com-
monwealth no permite discreción alguna con
respecto a la pena a imponerse a aquel delito.
Disuelto el jurado, sus miembros suscribieron
una comunicación al jefe del Poder Ejecutivo,
peticionándole que conmutara la pena de muer-
te por la de seis meses de prisión. El juez dirigió
una comunicación similar al Poder Ejecutivo.
Aún no se ha adoptado resolución a1;una con
respecto a estas peticiones. y parece que el Po-
der Ejecutivo está aguardando nuestra decisión
en el presente íecurso.
Pienso que en este inusitado caso el jurado y
el juez siguieron u n camino que. además de ser
justo y atinado, era 21 único camino que les que-
daba abierto con arreg!o a las disposiciones !e-
j31es. El lenguaje de nuestra ley es bien conoci-
do: "Quienquiera privare intencicnalmente dc
la vida a otro, seri castigado con ia muerte"
X.C.S.A. ( n . s.) 12-A. Esta ley no permite ex-
cepción alguna aplicable a este caso. por mlís
que nuestras simpatías nos induzcan a tomar en
cuenta !a trágica situación en que se hallaron es-
10s hombres.
En casos como el presente la clemencia eje-
cutiva aparece admirablemente adecuada para
mitigar los rigores de la ley, y propongo a mis
colegas que sigamos el cjempio del jurado y del
juez inferior haciéndonos solidarios con la peti-
ción que ellos han dirigido al jefe del PoderEje-
cutivo. Todo hace suponer que estas peticiones
de clemencia serrín resueltas f3vorablzrnentz,
proviniendo, como provienen, de personas que
han estudiado el caso y reniendo oportunidad de
compenetrarse cabalmente con todas jiis cir-
cunstancias. Es altamente improbable que el
Poder Ejecutivo pudiera d e n e g r esas pcticio-
nes, sin darle al asunto una consideración por lo
menos tan amplia como !a que recibió en la ins-
tancia inferior. cuyas audiencias duraron trzs
neses. Empero, t ~ euanen
i del caso (que vir-
rualmentz equivz!dría a una resperturci del jui-
cio) sería difícilmentz compatible con la índole
de ¡as func!ones del Ejec~tivo.tal como usual-
mente se ¡as concibe. Creo por !o canto que po-
demos aslimir que alguna forma de clemencia
se acordara aestos acusrdos. Si asíocurriere?se
hará justicia, sin menoscabo de la letra ni del es-
píritu de nuestra ley y sin ofrecer estímulo a su
transgresión.
hlirzistro Foster. Mz choca que el presidente

de la Corte, en Lin esf~ierzopor eludir los graves
inconvenientes de este trágico caso, haya adop-
tado y propuesto a sus c o l e g ~ una
s solución a la
vez tan sórdida y tan obvia. Creo que en este
c ~ estaen
o juicio algo m i s que e1 destino de es-
tos infortunados exploradores; estlí en juicio el
dzrecho de nuestro Commonwi(a1th. Si esta
Corre Ilzga a declarar que de acuerdo con nues-
tro derecho estos hombres han cometido un cri-
men, entonces nuestro derzcho mismo resultara
condenado ante el tribunal del sentido común,
cualq~iierasza la suertt: final de los individuos
implicados en este recurso de apzlación. Puzs
nuestra afirmación de que 21 derecho que como
jueces sostenernos y enunciamos nos arrastra a
una conclusión que nos avergüenza y de la que
sólo podzmos librarnos apelandc excepciones
difiridas al ccipricho personal del Poder Ejecu-
tivo, zquivaie, pienso, a la admisión de que el
orden jurídico de este Commonwealth no pre-
tende ya realizar la justicia.
Personalmente no creo que nuestro derecho
haga necesaria la monstruosaconclusiónde que
estos hombres son asesinos. Creo. por el contra-
rio, que los declara inocentes de todo crimen.
Apoyo esta conclusión en dos fundamentos in-
dependientes que bastan, cualquiera de ellos,
para justificar la absolución de los acusados.
El primero de estos f~iri,darnentosse basa en
una premisa que puede despertar oposición si
no es analizadasin perjuicio. Sostengo que todo
21 derecho positivo de este Commonwerilth, in-
cluyendo todas sus leyes y todos sus preceden-
tes. es inaplicable a este caso, y que e1 mismo se
halla regido por lo que los rinti_ouosautoresde Eu-
ropa y América llamaban "el derecho natural".
Esta conclusión se basa en la proposición dc
que nuestro derecho positivo presupon? la posi-
bilidad de la coexistencia de los hombres cn so-
ciedad. A1 surgir una situacicjn en la cual tal
coexistencia de los hombres se hace imposible,
entonces ha dejado de existir una condición im-
plícita er! todos nueqtros prccedznt?~y en todas
nuestras leyes. Cuando esta condición desapa-
rece, en mi opinión. desaparece con ella toda la
fuerza de nuestro orden positivo. No estamos
acostumbrados a aplicar la máxima Cessatzre
ratiorze legis, cessat ipsa !ex ai conjunto de
nuestro derecho positivo. mas creo que éste es
un caso en el cuai la máxima debe aplicarse.
La proposición de que todo derecho positivo
esti basado en la posibilidad de la coexistencia
de los hombres suena extrañamente, no porque
la verdad que contiene sea extraña. sino simple-
mente porque es una verdad tan obvia y omniprs-
cente q-ue rara vez tenzmos ocasión de expresarla
en palabras. Como e1 aire que respiramos, e s t i
en nuestra circunstancia de manera tal que nos
oividamos quz exisrz hasta que, de repente, nos
vemos privado. de ella. Cualesquiera szan los
obje:ivos quz perjignn 12s 31sti1itas ranias de
nuesrra d z r e c h ~rzsuita claro a ia refiexión que
todas ei!as estár! znc;iri~iiiadashacia la finalidad
de faciiitlir y inejorar- la coexistencia de los
hombres y resular en fornia razor?able y equita-
tiva las relaciones de su vida en común. Cuando
la suposiciljn de quz !os hombres pueden vivir
en común deja de ser verdadera, como obvia-
mente sucedió en esta extraordinaria situación,
en que la conservación de ¡a vida sólo se hizo
posibie quitando otra, entonces las premisas bá-
sicas subyacentes a todo nuestro orden jurídico
pierden su sentido y su fuerza.
Si los trásicos acontecimientos de rste caso
hubieran sucedido una milla más allá de los 1í-
mites territoriales de nuestro Commonwealth,
nadie prefendería aplicarles nuestra ley. Reco-
nocemos que la jurisdicción tiene bases territo-
riales. La razón de ser de este principio no es
nada obvia y raras veces se examina. Entiendo
que cste principio se apoya en la presunción de
que sólo es practicable aplicar un orden jurídico
único a un grupo de hombres si ellos habi'tan
dei~trodelos límites de un áreadada de la super-
ficie Lerrestre. La premisa de que los hombres
deban coexistir en un p p o , subyace pues, al
p"cipio territorial, como al derecho todo. .Uora
bizn. sostengo que un caso puede ser susuaído
l e iu fuerza de un ordcn jurídico, no sólo en sen-
tido zeográfico sino también moral. Si atende-
mos a ics propósitos del derecho y del gobierno.
y a las preinisas subyacentes a nuestro derecho
positivo, nos percatamos de que cuando aque-
llos hombres tomaron su funesta decisión, se
hallaban tan remotos de nuestro orden jurídico
corno si hubieran estado mil millas más allá de
nuestras frontzras. Hasta en un sentido físico su
prisión subterránea estaba separada de nuestros
tribunales y ujierías por una sólida cortina de
roca que pudo despejarse sólo tras un extraordi-
nario gasto de tiempo y esfuerzos.
Llego, por ello, a la conclusión de que en el
momento en que Roger Whetmore perdió su vida
a manos de estos acusados, todos ellos -para
usar el arcaico lenguaje de los autores del siglo
XIX- se encontraban no en un "estado dz so-
ciedad civil", sino en "estado de naturaleza".
Tal cosa tiene como consecuencia que el dere-
cho a ellos aplicable no sea el derecho sanciona-
do y establecido por este Commonwealth, sino
el que se deriva de aquellos principios adecua-
dos a su condición. Xo vacilo en decir que bajo
aquellos principios no son culpables de crimen
alguno.
Lo que aquellos hombres hicizron fue hzcl~o
en cumplimiento d e un contrato aceptado por
todos ellos y originariamente propuesto por e1
propio Whetmore. Desde que era obvio que ju
inusitada situación hizo inaplicables los princi-
pios usuales que regulan la conducta entre los
hombres. se vieron en !a necesidad de trazar. como
quier, dice. una nueva carta de gobierno, apropia-
da a las circunstancias en quz se liailaban.
Ya desde antigiio 5s: ha rzconocido que el
principio último de toda ley o zobierno dzbe
buscarse en la noción de un contrato o convz-
nio. Pensadores anti_ouos,especialmente del
período quz va desde 1609 a 1900,solian funda-
mentar el gobierno rnisino en u n sLipLiesto Con-
trato Social. LOSescépticos hicieron hincapi2
en que tal teorh contradecía los hecl~oshistóri-
cos conocidos, y que no existía evidencia cien-
tífica para apoyar la noción de que gobierno al-
guno sz hubizra jamrís fundado de la manera
supuesta por aquella teoría. Replicaron los mo-
ralista~que aunque tal hipót~sisfuera una fic-
ción desde e1 punto d e vista histórico. la noción
de contrato o convenio proveía lri firiica justifi-
cación éticaen que basar los poderes del gobier-
no. poderes que inctuyen el de privar de la vida.
Lcs poderes de! gobierno solo pueden justifi-
carse moralmente sobre la presuposicion de tra-
txse de poderes que hornbrvs razonables conven-
drian y aceptarían en caso de confrontarse con la
necesidad de tener que volver a constituir a l ~ ú n
orden para hacer posible la vida en común.
.\fortunadamente, nuestro Commonwealth
no tiene que embarcarse en estas perplejidades
quz torturaban a tos antiguos. Conocemos en
caiidad de verdad histórica que nuestro gobier-
no se fundó sobre un contrato o acuerdo volun-
tario entre los hombres. Las pruebas arqueoló-
gicas son concluyentes sn el sentido de qrie en 21
período subsizuiente a 13 Gran Espiral. los 30-
brevivientes de q u e l l a hecatombe se reunieron
voluntri~amentey tnzaron una carta de gobierno.
Autores sofistas han plantelido la cuestión acerca
del p d e r de aqiqtieilos remotos contratantes de
o b l i g -a generaciones futuras, pero sigue sien-
do u n hecho que nuestra gobierno desciende en
línea ininterrumpida de aquella carta originaria.
Si, pues: nuestros verdugos tienen el poder
de poner fin a la vida de los hombres; si nuestros
oficiales de justicia tienen el poder de lanzar a
inquilinos morosos; si nuestros agentes de poli-
cía tienen e¡ poder de arrestar a ebrios escada-
iosos, tales poderes hallan su justificación mo-
ral en aquel convenio originario de nuestros
antsp;laado>.Si nosotros no podemos encontrar
fuente más elevada psra nuestro orden jurídico,
iqi~éfuente más elevada era de espera- que ha-
llara:~squslios hambrizntos infortunados para
e1 orden que 2110s mismos adoptaron'?
Estoy coniencido de que esta Iínza de argu-
mentación que acabo de exponer no admite re-
futacijn racional a l ~ u n aAdvierto
. que losible-
rnen:c ser5 recibida con cierta inquietud por
partz 3:: rnuchos quz lean ssta opinijn, pues se
inclinarían a sospechar que algún sofisma debe
ocuitarsz tras un2 demostración que lleva a tan-
tas ,-oncius:ories poco familiares. E! origen dz
esta inqcierud cs. sin embargo, fácil de identifi-
car. Liij condiciones usuales de la zxistencia
humana nos Inclinan a ver en :a vidade los hom-
bres u n valor ubsaluto, que bajo nin,ounacondi-
ción ha de sacrificarse. Hay inuclio de i'icticio
en esta concepción, aun c u a ~ d osz apliqrte a !as
relaciones ordiriarias de la sociedad. Tenemos
Lin ejemplo de ello en el mismísirno caso que
nos ocupa. Diez obreros mririeron en el proceso
de despejar la roca de la abertura de la caverna.
;Acaso no sabían los in~enierosy los funciona-
rios públicos que dirisieron los esfuerzos del
rescate que las operaciones adoptadas eran peli-
zrosas e involucraban un serio riesgo para las
vidas de Ios operarios que las ejzcutabanil Si fue
justo. pucs, que aquellas diez vidas se sacrifica-
ran para salvar la vida de cinco exploradores
atrapados, ;a qué título, entonces, se nos dice
que estuvo mal que aquellos expioradores Ile-
\.aran adzlante un con~.enioqc~zsalvaria cuatro
\.ida a costa de una sola'?
Cuaiquier camino. cualquisr túnel, cualquier
edificio que pro).ectamos involucra un riesgo
para la vida humana. Tomando estos pro) ectos
en conj~into,podemos calcular con alguna pre-
cisión cucíntas vidas humanas costará la ejecu-
cibn de ellos: las estadísticas pueden informar-
nos acercadel costo medio en vidas humanas de
cada mil millas de m-retera de cuatro manos. E'
no obstante, deliberada y conscientementz asu-
mimos y pagamos ?se costo, sobre la base de la
suposición de que los valores creados para los
que sobreviven compensan la pSrdida. Si tales
cosas pueden afirmarse de una sociedad que
funciona sobre la superficie de Ia tierra de una
manera normal y ordinaria, iqu2 diremos del
supuesto valor absoluto de la vida humana en
situación desesperada en que se hallaban estos
acusados y su compañero Whetmore?
Con esto concliiye la exposición del primer
fundamento de mi voto. Mi segiindo fundamen-
to presupone el rechazo por vía de hipótesis de
todas 13s premisas con las cuales he trabajado
hasta ahora. Concedo a los fines de la argumen-
tación que estoy equivocado al afirmar que la
situación de estos hombres los sustrajo de los
cfectos de nuestro dereciio positivo, y doy por
sentado que nuestra Recopilación de Lzyes re-
nía 21 poder de penetrar quinientos pies de roca
e imponerse ci aquellos hombres hambrientos,
ncurrucados en su prisión subterránea.
Ahora bien, es perfectamente claro, por su-
puesto, que estos hombres.han cometid , o u n acto
que viola el texto literal de la ley que dice que
quien "intencionalmente privare de la vida a
otro" es un asesino, Pero uno de los trozos m i s
antiguos de sabiduría jurídica rios dice que un
hombre puede violar la letra de la ley, sin violar
la ley misma. Toda proposición del derecho po-
sitivo, ya contenida en una ley, ya en Lin prece-
dente judicial, debe inrerpretxsz en forma razo-
nable. a la luz de su proposito evidente. Es ésta
una berdad tan elemental que no es necesario
sezuir dilucidríndola. Los ejemplos de su apli-
cación son innumerables y se encuentran en to-
das las ramas dz! orden jurídico.
En Co~ninoni.vecilri~c/ Stn\~lzore se condeno
21 prccesado por aplicación de usa orden.?nz;i
que corisideraba delito 21 esrsciona: -ri numnó-
vil en ciertos luzares por miii de dos horas. Cí
acusado había intentado s2cur su coche, pera
fue impedido de hrice;io porque 13s callzs se ha-
llaban obstruidas por una demostración poiítica
:n !a quz no tomó parte y que no pudo razona-
, ,
Dlerner?teprever. LJsentencia fue revocad:! por
esta Corte, aunque el caso estaba encuadrado
nítidarneilte por la expresión literal de la dispo-
sición. Eil otra oportunidad, s n Feli!er c/;Veegcis.
csta Corte se vio o b l i ~ a d a interpretar una ley
en la que !a palabra "no" había sido transpuesta
de su posición previstaen la szccijn final y n á s
iinportante de la iey. Esta rransposiciór. había
ocurrido s n todas las pubiicacioines d2 [a !e>
por aparente ~quivocaciCnde los redactorsi 2
informantes de la ley. Nadie ?lid@comprobar el
origen de este error, perG cl h ~ h era o qiic tc-
mando el r3n~enidode Ia iz: en > u corijunto, e¡
error saltaba a Ir ~'isia,ya jü;: ;i sentido literal
de la ciiusuia final la ~.olviainconsistzrite con
todo lo que la precedía y con el objeto de ili dii-
pcsición. cal como surgía de sus considerarid(>.;.
.,
Esta Cortr se neg6 J aceptar una ir.tel:etac:on
iiteral Uz ia !e!;, y rectific6 su texto introduci~n-
do id jaizbra "RO" rn el iiizlr donde 2.. identr-
niepts dzbía figurar.
. .
La dijp~s!ci6nquz ahora debemos incerpre-
tarja!nis i-ia sido liplicada iitzralmentz. C i ~ n i o ~
de años m a s se estableció q.ts matlir en dzfzns2
prolia ss excusable. Xada ha) en ia !erra J. !3
ley que sugiera esta excepción. Se han hecho
varias tentativas paraconciliar Ia aceptación ju-
risprudencial de la defensa propia con las pala-
bras de la disposición legal, pero, en mi opinión,
todas son sofismas ingeniosos. La verdad es que
la excepción en favor de la defensa propia no
puede reconciliarse con las palabms de la ley,
sino sólo con su propósito.
La verdadera reconciliación de la excusa de
defensa propia con la ley que define como deli-
to el matar a otro, se halla en el siguiente razo-
namiento. Uno de los principales objetivos de
toda legislación penal es el de motivar a los
hombres a no cometer crímenes. Ahora bien, es
eviderte que si se declarara que la ley califica la
defensa propia como asesinato, tal regla no podría
operar de una manera preventiva. Un hombre
cuya vida es amenazada rechazar5 a su a,=resor,
sin importarle lo que la ley diga. Atendiendo:
pues, al propósito principal de la legislacióncri-
minal, podemos declarar con certeza que esta
ley no se concibió con la intención de que fuera
aplicada a los casos de defensa propia.
Cuando la razón de ser de la defensa propia
es explicada de esta manera, se hace notorio que
precisamente el mismo razonamiento es aplica-
ble al caso de autos. Si, en lo futuro, cualquier
grupo de hombres se hallare alguna vez en las
mismas circunstancias trágicas de estos acusa-
dos, podemos estar seguros de que su decisión
ante Ia alternativa de vivir o perecer no estará
controlada por el contenido de nuestro C6digo
Penal. Por ende, si leemos esta ley inteligente-
mente, se hace claro que ella no es aplicable 31
presente caso. La eliminación de esta situacihn
de los efectos de la ley se justifica precisamente
por las mismas consideraciones aplicadas por
nuestros colegas hace cientos de aRos al caso de
la defensa propia.
Hay gente que ponen el grito en el cielo, aie-
oando usurpación judicial, en cada caso en que
L.
un tribunal, después de haber analizado los fi-

nes de una ley, da a sus palabras un sentido que
no es inmediatamente obvio para el lector dis-
traído que no ha estudiado la disposición con
detenimiento y que no ha examinado los objeti-
vos que ella busca alcanzar. Permítaseme decir
enfiíticamente que acepto sin reserva la premisa
de que esta Corte se halla obligada por las leyes
de nuestro Commonwealth y que ejerce sus po-
deres en subordinación a la voluntad debida-
mente expresada de la Cámara de Represenian-
tes. La línea de razonamiento que acabo de
aplicar no plantea el probleina dz la fidelidad a
!lis disposiciones legisladas, si bien puede qui-
25s llegar aplantearei pro'olernade la distinción
2ntre la fidelidad inteli~entey no inteli~ente.
Singún superior desea un criado que carezca de
la capacidad de leer entre iíneas. La sirvienta
rn5s estúpida se da cuenta de la intención de su
patrona, cuando se le ordena "pelar la sopa y es-
pumar \as papas". También sabe que, cuando e1
szfior le ordena "dejar caer todo y venir corrien-
do", Este no ha considerado la posibilidad de
que ella en cse momento esti sacando al niño
del recipiznte de desagiie. Por cierto que tene-
inos 21 derzcho de esperar por lo rnenos el mis-
mo quántum de inteligencia por parte de los ma-
sistrados. La corrección de obvios errores u
L.
omisiones legislativas no significa suplantar la

voluntad dei legislador, sino hacerla rfectiva.
Por ello concluyo que cualquiera sea el punto
de bista desde el cual se encare este caso, los acu-
sados con inocentes de haber asesinado a Roger
Whetmore, y que la sentencia debe ser re~ocada.
,Lli~iistroTotting: En e1 desempefio de mis

deberes como juez de esta Corte, comúnmente
he sido capaz de disociar los aspectos emotivos
e intzlectuales de mis reacciones, L de decidir e!
caso sub-examen esclusivamente sobre la base
dc <Sto.\últimos. -41abocarme aeste caso trrígi-
co, hallo empero que mis recursos habituales me
faltan. En el aspecto emotivo me veo dividido en-
tre simpatía para con estos hombres y un senti-
miento de repulsión y dis;usto por el acto mons-
truoso que cometieron. Tenía la esperanza de
1le~ara poder apmar estas emocicnes contrlidic-
toi-ias como irrelevantes, y decidir el caso sobre la
base de una demostración Iógica y convincente
de: resultado que nuestra ley exige. Desgr~cilidn-
Rente, :al camino no se me ha abierto.
Al analizar el voto que acabade emitir mi co-
lega Foster, encuentro que se halla plagado de
contradicciones y falacias. Empecemos con su
primera proposición: aquellos hombres no esta-
ban sujetos a nuestra ley porque no se encontra-
ban en un "estado de sociedad civil": sino en un
"estado de naturaleza". No veo claramente el
porqué de ello; si es por el grosor de la capa pé-
trea que los encerraba, o porque estaban ham-
brientos, o porque habían establecido "una nue-
va carta de gobierno" con arreglo a la cual
usuales reglas jurídicas debían suplantarse por
un tiro de dados. Otras dificultades irrumpen.
Suponiendo que aquellos hombres hayan pasa-
do de la jurisdicción de nuzstra ley a la de la "ley
de la naturaleza", ;en qué rnornerito ocumó eso?
;Fue cuando 13 entrada a la caverna se bloqueó
por las rocas, o cuando la amenaza de morir por
inanición llegó a un cierto grado indefinido de
intensidad, o cuando se acordó la tirada de los
dados? Estas imprecisiones en la doctrina pro-
puesta por mi colega son aptas para producir re-
ales dificultades. Supóngase, por ejemplo, que
uno de aquellos hombres hubiera cumplido 2 1
años mien~rasestaba atrapado en el interior de
la montaña. ¿En qué momento podemos consi-
derar que Ilzgó a la mayoría de edad: cuando al-
cunzó la edad de 2 1 años, época en la cual se ha-
llaba, por hipótesis, sustraído a los efectos de
nuestro orden jurídico, o sólo cuando fue resca-
tado de la caverna y volvió a estar sometido a lo
que mi colega llama "derecho positivo"'! Estas
dificultades pueden parecemos caprichosas y ,
no obstante, sólo sirven para revelar la natura-
leza caprichosa de la doctrina que les ha dado
origen.
Mas no es necesario seguir explorando estas
sutilezas para demostrar lo absurdo de la posi-
ción de mi colega. El señor ministro Foster y yo
somos jueces designados para un tribunal dsl
Commonwealth de Newgarth, con i~riperiu~n
para aplicar la ley de este Commonwealth. Ése
es el alcance de nuestro juramento. ;En virtud
de qué autoridad nos convertiríamos cn tribunal
de la Naturaleza? Si aquellos hombres rsalmen-
te se encontraban bajo la ley de laNaturaleza,;de
dónde, pues, nos viene la competencia para esta-
blecer y aplicar aquella ley? Por cierto, rzosotros
no nos encontramos en estado de Naturaleza.
Miremos ahora el contenido de este código
de la naturaleza que nuestro colega nos propone
que adoptemos como propio y que apliquemos
al caso presente. ;Qué código más deshilvanado
y odioso es éste! Es un código en el cual el de-
recho de los contratos es más fundamental que
el del homicidio. Es un código bajo el cual un
hombre puede autorizar válidamente a sus con-
géneres a comerse su propio cuerpo. Más aún,
según ias reglas de este código, tal convenio.
una vez concertado se hace irrevocable, y si una
de las partes intenta revocarlo, las otras pueden
tomar la lzy en sus propias manos y ejecutar ei
contrato por medio de la violencia; porque, si
bien mi colega silencia convenientemente el
efecto del desistimiento de Whetmore, tal es ia
necesaria implicación de su argumento.
Los principios que mi colega expone contie-
nen otras implicaciones que no pueden tolerarse.
Arg~i;;eque cuando los acusados se abaiarlza-
ron sobre Whetinore y lo mataron (no sabemos
cómo, quizás ~olpzindolocon piedrasj sólo es-
taban ejercitando los derechos que les confería
su convenio. Supongamos, empero, que Whet-
more hubiera ocultado entre sus ropas un revói-
ver y que. al ver que los acusados estaban por
sacrificarlo, los hubiera matado a tiros para sal-
var su propia vida. Los razonamientos de mi co-
lega aplicados a estos hechos liarían de Whet-
more un asesino, ya que la excusa de defeiisa
propia debería serle negada. Si sus atacantes ac-
tuaban con derecho mientras procuraban pri-
vario de ¡a vida. entonces LVhetmore ciertamen-
te no hubiera podido excusarse más de !o que
puede hacerlo un prisionero condenado que
mata al verdugo que, en cuinplimiento de la ley,
!e está ajustando la soga al cuel!o.
Todas estas consideraciones me hacen impo-
sible aceptar la primera parte de los arzumentos
de mi colesa. No puedo aceptar ni su concepto
de que aquellos hombres se encontraban bajo
un código de la Katuraleza que esta Corte de-
,
glera ap!icar!es, ni puedo homc!osar las dispo-
,
siciones oci~oscisqriz il quiere introducir e n este

códiso. Llego ahora J la s e ~ u n d parte
a del .\,oto
de ni colesa, en la cual iri,:en:a probar q::? los
vcusados no violaron ias prrscripcionis dzl 5 .
C. S. A. (n. s.), pirrafo (?-.A. .Aquí el razona-
miento, en vez de ser claro, se me presenta ne-
buloso y ambiguo, si bien mi colega parece no
advertir las dificultades inherentes en su de-
mostración.
El núcleo del argumento de mi colega puede
expresarse en los siguientes términos: Ninguna
ley, sea cual fuere su letra, deber¿ aplicarse de
una manera que contradiga su propósito. Uno
de los propósitos de cualquier ley penal es pre-
venir. La aplicación a los peculiares hechos de
este caso dz una ley que hace del rnatar a otro un
delito contradiría sus propósitos. ya que es im-
posible creer que el contenido de un códi," O crl-
'
mina1 operaria de manera preventiva respecto

de hombres enfrentados con una alrernatita de
vida o rnuertz. E! razonamiento mediante el
cual esta excepción se introduce en Ia ley zs,
como observa nii colega, el mismo que se aplica
a 10s efectos de crear una excusa para la defensa
propia.
A primera vista esta demostración parece en
verdad muy convincente. La intsrpretación de
mi colega acerca del fundamento de la excusa
de defensa propia halla efzctivamznte apoyo en
una decisión de esta Corte, "Com~trot~uealtli c/
Parr);", un precedente con el que me encontré
al estudiar estz caso. Si bien "Comn70n~venlr/7
c/ Ptrt-q " parece generalmente haber sido omi-
tido en los?extos y en las decisiones s~ibsiguien-
tes, apoya sin ambigüedades la ir~terpretación
que mi colesa ha aplicado a la excusa de defen-
sa propia.
Ahora permitaseiue, empero, bosquejar bre-
vemente las dudas que me asaltan cuando exa-
mino mas de cerca la demostración de mi cole-
ga: Es cierto que una ley debe ~piicarsea la luz
de su propósito, y que riizu de los propósitos dz
13 legislación pena1 es rzconocidamzntz la prc-
vención. La dificultad consiste en que tambiin
otros propósitos se adscriben 3 la Izy pznal. Se
hadicho quz uno dz sus objetivos es provezr un
escape ordenado a 13 instintiva necesidad humana
c/Sccrpe ". Tam-
de retribución. "Co~~u~iortii;ealrh
bién se ha dicho que su objetivo es rzhribiiitar al
delincuente. "Cu~?~iiio~zrvealtil
c/M~tii-eoi.er".Aun
otras teorías se han propuesto. Suponiendo que
debamos interprztar una ley a la Iuz de su propó-
sito, ¿que hacer cuando sus propósircs se hallan
discutidos?
Una dificultad similar deriva del hecho de
que si bien la interpretación que da mi colega a
la excusa de la defensa propia está avalada por
precedentes, también hay otrcs crirerios reves-
tidos de autoridad que asignan a dicha excusa
una diferente fundainentación. En efecto, antes
de haber leido "Co~~zi~iorzriealrlic/ P a r q ",ja-
inás había oído mencionar la explicación dada
por mi colega. La doctrina que se enseña en
nuestras facultades de derecho, aprendida de
memoria por generaciones de estudiantes, se
expresa de la siguiente manera: La ley referente
al homicidiocxige un acto"intenciona1". El hom-
bre que actúa repeliendo una amenaza agresiva
a SU propia vida no actúa "intencionalmente".
sino que responde a un impulso hondamente en-
1-aizadoen la riaturateza humana. Sospecho que
íiificiimente habri un abogado en es[< Com-
monwealth que no esté faniililirizado coi1 esta
3rgumentación. especialmente porqliz este pun-
to es Lin gran favorito de los "bar examine1.s".
Ahora bien, csta familiar fundamentacióii de
la excusa de defensa propia que acabo de expo-
ner, obviamente no podrii aplicarse por ando-
gía a los hechos de este caso. Estos hombres no
sólo actuaron "intencionalmente", sino tam-
bién con gran deliberación y después de haber
discutido durante horas sobre lo que harían. De
nuevo nos encontramos frente a un camino bi-
furcado: una de las argumentaciones nos lleva
en una dirección y la otra en una exactamente
opuesta. Lo desconcertante de este caso resulta
de la incompatibilidad de una de las fundamen-
raciones, involucrada en un precedente, virtual-
mente ignorado, de esta Corte, con otra funda-
mentación que forma parte de la tradición
jurídica enseñada en nuestras facultades, pero
la que, en cuanto yo sepa, nunca ha sido adopta-
da en decisión judicial alguna.
Reconozco la relevancia de los precedentes
citados por mi colega y que hacen referencia al
"no" traspuesto y ai acusado que excedió e1
tiempo de estacionamiento. Pero kqui haremos
con uno de los mojones de nuestra jurisprudrn-
cia, que mi colega nuevamente pasa por alto en
silencio? Se trata de "Cornrnorzi~ecz~rl c/ Vcil-
jean ". Si bien la transcripción de este caso re-
sulta algo oscura, de todas maneras surge que al
acusado se lo procesó por haber liurtado un pan,
alegando aquél como defensa que se hallaba en
condiciones que se aproximaban a la inanición.
La Corte se negó a aceptar tal defensa. Si el
hambre no puede justificar el hurto de comida
natural, jcómo podrá justificar el hecho de ma-
tar y comerse a un hombre? Por otra parte, si
contemplamos el asunto en términos de preven-
ción, ;es probable que un hombre quiera pere-
cer de hambre para svitar ser encarcelado por el
hurto de un pedazo de pan'? Las demostraciones
de mi colega nos obligarían a faliar en contra de
"Co~rlmonrvealtlic/ V~líjearz" y muchos otros
precedentes que han sido edificados sobre este
C3SO.
Pero aun así, me resulta difícil negar todo
efecto preventivo a la decisión que declara a es-
tos hombres ciilpables de asesinato. El estigma
de la palabra "asesino" es tal que creo siima-
mente probable que si estos hombres hubieran
sabido que la ley calificaba su acto como asesi-
nato, hubieran esperado por lo menos unos días
antes de llevar a cabo su plan. Durante este
tiempo alguna solución inesperada se hubiera
podido presentar. Me doy cuentade que esta ob-
senación sólo reduce la distinción a uiia cues-
tión de grado, y no la destruye del todo. Es cier-
tamente verdad que el elemento de prevención
sería menor en este caso de lo que normalmente
fluye de la aplicación de la ley criminal.
Hay otra dificultad más en la propuesta de mi
colega Foster de introducir una excepción en la
ley para favorecer este caso. si bien esta dificul-
tad ni siquiera llega a insinuarse en su voto.
;Cual deberá ser el alcance de esta excepción?
Aquí los hombres echaron suertes y la víctima
misma originariamente participó en el conve-
nio. ¿Qué deberíamos decidir si Whetmore des-
de un principio se hubiera negado a participar
en el plan? ¿Habría que permitir que una mayo-
ría lo obligase? 0, supóngase que ningún plan
se hubiera adoptado y que los otros simplemen-
te hubiesen conspirado para privar a Whetmore
de la vida, justificando su acto diciendo que 21
se hallaba en la condición mas débil. O que se
hubiera seguido otro plan de selección, basado
en una justificación distinta de la aquí adoptada,
v. gr.: si los otros, siendo ateos, hubieran insis-
tido en que Whetmore debía morir por ser el
único que creía en una vida en el más allá. Estos
ejemplos podrían multiplicarse, pero ya bastan-
tes han sido sugeridos para revelar el temblade-
ral de ocultas dificultades que el razonamiento
de mi colega encierra.
Al reflexionar me doy ciertamente cuenta de
que quizis esté dedicándome a un problema que
jamás volveri a surgir, dzsde que es poco pro-
bable que grupo alguno de hombres se vea de
iiue\.o ile\.ado a comzter el ~inizstrohecho que
aquí nos ociipa. Pero aunque tuvi5ramos !a ab-
. .
jolu~iicrrrzza dz que ninzlín caso similar \.olve-
ría a przsentilrsc, los ejenipios qrie Iie dado po-
nen de manifies:~12 ausencia cie tcdo principio
I-acioii31y coherzntr en la rczla que mi colesa
propone. ,So &be con:rollirse !a solidez de u n
p r i ~ c i p i opcr i- c~~nclu';ioiles
que $1 implica,
sin iiiiie~referziicias ri ias ~oi?tiiisenciasde litis
. ,.
!'ur~!rns'?E;npero. >! as1 ri:cr:, ¿por q ~ !tan
i ame-
nudo dijc::~iri..oc;2112jt:i COZSia c ~ e s ~ de ~ ó12n
probabilidad de tecer quz aplicar en ocasiones
futuras un principio que la solución de! caso que
tenemos frente a nosotios reclama'? ¿,ESista una
situación en laque una líneade razonamientooii-
ginariamente inadecuada ha llegado a sancionar-
se por vía de precedente, de modo que estamos
autorizados e incluso obligados a aplicarla?
Cuanto más examino este caso y pienso en él,
más profundamente me abisma. Mi mente que-
da enlazada en las mallas de las redes que estoy
arrojando para salvarme. Encuentro que toda
consideración relevante para la decisión de este
caso halla su contrapartidaen otraque Ilevaendi-
rección opuesta. Mi colega Foster no me ha faci-
litado, ni yo mismo puedo encontrar por propia
cuenta, fbrmula alguna capaz de resolver las
contradicciones que de todos lados me acosan.
He dado a este caso lo mejor de mi capacidad
intelectulil. Casi no he dormido desdc: que el
mismo lie,o6 a nosotros. Cuando me siento in-
c1in:tdo 3 acepiar el punto de vista de mi ~ ~ i e g a
Fostzr, me detiene 13 impresión 62 que sus argii-
mentos no son inte1ectuain:entz sóiidoi y sz
~~prouirnan a meras racionalizaciones. Por otra
parte, cuando me inclino a confirmar e1 fclllo re-
currido, me choca lo absurdo dz condenar a
muerte a estos hombres cuando sus vidas han
sido salvadas al costo de las vidas de diez heroi-
cos obreros. No puedo dejar de lamentar que el
señor Fiscal haya creído adecuado acusar por
asesinato. Si tuviéramos una disposición en
nuestras leyes declarando u n crimen el comer la
carne humana, ello hubiera constituido una acu-
sación más apropiada. A falta de otro cargo ajus-
tado a los hechos de este caso me parece que hu-
biera sido más prudente no iniciar proceso. No
obstante, y por desgracia, estos hombres han sido
acusados y sentenciados, y a raíz de ello nos \,e-
mos envueltos en este desgraciado asunto.
Como he sido totalmente incapaz de resolver
las dudas que me acosan respecto de la solución
legal de este asunto, siento tener que anunciar
un paso que. creo, carece de precedentes en la
historia de este Tribunal. Renuncio a participar
cn la decisión de este caso.
.tlinistro Keen: Quisisra empezar por dejar a

un lado do5 cuestiones que no son de la compe-
tencia de esta Corte.
La primera de ellas es si procedz o no conce-
der a los acusados clemencia ejecutiva en e1
caso de que su sentencia fuere confirmada. En
nuestro sistema de gobierno éste es un proble-
ma para el Poder Ejecutivo, no para nosotros.
Por ello, desapruebo aquei pasaje en el voto del
Presidente de la Corte, donde, efectivamente,
da instrucciones al Jefe del Poder Ejecutivo res-
pecto de lo que éste debe hacer en este caso e in-
sinúa algunos resultados indeseables que serían
la consecuencia de no acatar aquellas instruc-
ciones. Esto es una confusión de funciones gu-
bernamentales -y el Poder Judicial debería ser
el último en incurrir en tal confusión. Deseo
destacar que si yo fuera el Jefe del Poder Ejecu-
tivo iría más lejos en el camino de la clemencia
de lo que las peticiones a 61 dirigidas proponen.
Yo concedería a estos hombres un perdón total,
y a que creo que han sufrido bastante por cualquier
ofensa que pudieran haber cometido. Quiero
que se entienda que esta observación la hago en
mi calidad de ciudadano privado, que con moti-
vo de su cargo ha llegado a obtener un conoci-
miento íntimo de los hechos de este caso. En el
desempeño de mis deberes como juez, no me in-
cumbe dirigir peticiones al Poder Ejecutivo, ni
tomar en cuenta lo que éste pueda o no hacer
para arribar a mi propia decisión, la que deberá
estar enteramente guiada por el derecho de este
Commonwealth.
La segunda cuestión que deseo dejar a un
lado es la de decidir si lo que estos hombres hi-
cieron fue "justo" o "injusto", "malo" o "bue-
no". También ésta es una cuestión irrelevante
para el desempeño de mi cargo como juez, pues
he jurado aplicar, no mis concepciones de mo-
ralidad, sino el derecho del país. Al poner esta
cuestión a un lado, creo que también podré se-
guramente descartar sin comentario la primera
y más poética porción del voto de mi colega
Foster. El elemento de fantasía encerrado en tos
argumentos allí desarrollados, ha sido suficien-
temente puesto en claro por la tentativa, en al-
guna ní&iidasolemne, de mi colega T a t t i n ~de ,
tomar aquellos argumentos en serio.
La sola cuestión que se nos presenta para ser
decidida es si estos acusados - d e n t r o del sen-
tido de N.C.S.A. (N.S.), 12-A-privaron inten-
cionalmente de la vida a Roger Whetmore. El
texto exacto de la disposición es el siguiente:
"Quienquiera privare intencionalmente de la
vida aotro serácastigado con la muerte". No ine
cabe sino siiponer que cualquier observador sin
prejuicios, deseoso de extraer el natural sentido
de estas palabras, concederá inmediatamente
que estos acusados "privaron intencionalmente
de la vida" a Roger Whetrnore.
¿De dónde pues surgen todas las dificultades
del caso y la necesidad de tantas páginas de dis-
cusión acerca de lo que debería ser tan obvio'?
Las dificultades, cualqiiiera sea la forma tortu-
rada bajo la cual aqud se presente, conversen
todas hacia una fuentz íinica, que es el fracaso
en distinguir los aspectos jurídicos de los mora-
les en este caso. Para decirlo lisa y llanamente,
a mis colegas no les gusta e1 hecho de que la ley
escrita exija ia condena ciz estos acusados. A mí
tampoco me gusta, pero a drferzncili de inis co-
legas, yo rsspeto las obligxiones de u n cargo
que me cxize descartar dc: mi nienti: las prefc-
rencias personr?lss cuando me iocx interpretar y
aplicar la ley de este Cornrnonwelilth.
Mi colega Foster 110 admite, por supuesto,
que está impulsado por una aversi í n personal
hacia la ley escrita. En vezdeello se embarcaen
la línea conocida de argumentación, según la
cual la Corte puede descartar el expreso lengua-
je de una ley, cuando algo, no contenido en la
ley misma, llamado su "propósito", sirve para
justificar el resultado que la Corte considera
adecuado. Siendo ésta una vieja disputa entre
mis colegas y yo, me gustaría, antes de discutir
la particular aplicación del argumento a los he-
chos de este caso, decir algo acerca del fondo
histórico de este tema de controversia y sus
implicaciones para el derecho y el gobierno en
general.
Hubo época en este Commonwealth en la
que los jueces, de hecho, legislaron con gran li-
bertad, y todos nosotros sabemos que en aquella
+oca algunas de nuestras leyes fueron prácti-
camente reelaboradas por el Poder Judicial. Fue
ésta una época en que los principios aceptados
de la ciencia política no describirán con mayor
precisión la jerarquía y función de los distintos
poderes del Estado. Todos conocemos la trági-
ca consecuencia de aquella imprecisión, la cor-
ta guerra civil que surgió del contlicto del Poder
Judicial, por un lado, con el Ejecutivo y Legis-
lativo por el otro. No hace falta volver aenume-
rar aquílos factores que contribuyeron a aquella
ver;onzosa lucha por el poder, pero podemos
mencionar que incluyeron el carácter poco re-
presentativo de la Cíimara, debido a la división
del país en distritos electorales que ya no res-
pondían a la distribución de la población. y la
fuerte personalidad y amplia popularidad de
quien era entonces Presidente de la Corte. Baste
observar que hemos dejado atrás aquellos días y
que en lugar de la entonces reinante imprecisión
tenemos ahora un principio de netos perfiles: la
supremacía del Poder Legislativo en nuestro
sistema gubernamental. De tal principio fluye
la obligación del Poder Judicial de aplicar fiel-
mente la ley escrita y de interpretar esta ley de
acuerdo a su llano sentido sin referencia a nues-
tros deseos personales y a nuestras concepcio-
nes individuales de justicia. Xo me incumbe la
cuestión de si el principio que prohíbe al Poder
Judicial la revisión de las leyes es adecuado o
equivocado, deseable o indeseable; meramente
observo qiie este principio ha convertido en
una vicita premisa subyacente a \a totalidad del
orden jurídico ,oubemameiital que yo iie jurado
administrar.
Mas si bien el principio de la supremacía del
Poder Legisiativo ha sido aceptado en teoría
desde hace centenares de años, tal es la tei~aci-
dad de la tradición profesiot-ial y la fuerza en los
hábitos fijos del pensamiento, que n~uchosde
los magistrados aún no se han acomodado al pa-
pel restringido que el nuevo orden les impone.
Mi colega Foster es uno de aquel grupo; su ma-
nera de manejar las leyes 2s exactamenie la de
un juez del siglo cuarenta.
Todos estamos familiarizados con el proceso
mediante el cual los jueces reforman las dispo-
siciones legisladas que no son de su agrado.
Ciialquizraque hayascguido los i.oios del señor
Juez Fostsr habri tenido o p ~ r ~ u n i d aded vzriti-
car la aplicación dí: aql!e\ procesa i=n cada una
de las ramas del derecho. Perscnalmente estoy
tan faini!iarizado con el rr-i-2rodoque, en caso de
cualquier incapacidad de mi colega, estoy con-
\,encid0 que podría zscribirle un voto a su satis-
facción, sin contar con su~cienciaalguna. salvo
que se me informara si le gusta el efecto de los
términos de la ley aplicados al caso que deberá
resolver.
El proceso de la reforma judicial reqtiiere
tres pasos. El primero consiste en adivinar al-
gún ú ~ i c o"propósito" al que la ley sirve. Esto
se hace aunque ni una sola ley entre ciento tiene
tal propósito único, y aunque los objetivos de
casi todas las leyes son diferentemente interpre-
tados gor !os disrintos grupos de sus defensores.
El segundo paso es descubrir que un ente mírico,
llamado "el iegislador", en la buscade aquel ima-
ginario "propósito", omitió aIgo o dejó una la-
cuna o impzrfección en su obra. Luego sigue la
u
parte final y más placentera ds \a tarea, o sea, Ils-

nar la lagiina así creada. Qrtod er-atfacit717rlunz.
L , itición
.-' de mi colesa Fostzr por encontrar
agujeros en 13s 1e).es me hace pensar en uno de
\os cuentos narrados por ui: autor antiguo acer-
ca de un hombre q ~ i 2s
e comió un parde zaparos.
Cuando se le preguct6 si le había pustado, rzpli-
có que la parte que más le había agradado zran
los agujeros. Así es como mi colega siente res-
pecto de las leyes; cuantos mis agujeros coi~tie-
nen más le agradan. En resumidas cuentas: no le
gustan las leyes.
No se podría desear u11 mejor ejemplo para
ilustrar ese proceso de colmar lagunas que el que
tenemos delante de nosotros. Mi cole,0a p'iensa
que conoce exactamente lo que se buscó al de-
clarar el asesinato un crimen, y esto fue algo que
él denomina "prevención". El colega Tatting ya
ha puesto de manifiesto lo mucho que se omite
en esa interpretación. Pero yo pienso que la difi-
cultad late más profundamente. Pongo grande-
mente en duda que una ley que califica el asesi-
nato de crimen realmente tenga un "propósito"
en alguno de los sentidos ordinarios del térmi-
no. Antes que nada, tal ley refleja la honda con-
vicción humana de que el asesinato es injusto y
que algo debe hacerse con el hombre que lo co-
mete. Si se nos obligara a ser más específicos
acerca de la cuestión, probablemente nos refu-
giaríamos en las teorías más sofisticadas de los
criminólogos, teorías que ciertamente no esta-
ban en la mente de aquellos que promulgaron
nuestra ley. También podríamos observar que
los hombres hacen su trabajo más eficientemen-
te y viven más felices si se hallan protegidos
contra agresiones violentas. Teniendo presente
que las víctimas de asesinatos son, a menudo,
gente desagradable, quizás agregaríamos la su-
gerencia de que la eliminación de personas in-
deseables no es una función que se adecue a la
iniciativa privada, sino que debe ser un mono-
polio estatal. Todo lo cual me ha,re pensaren un
abogado que en una oportunidad sostuvo antz
esta Corte que una ley sobre ejercicio de la me-
dicina era una cosa buena, ya que abarataría las
primas de seguros de vida al elevar el nivel de la
salud general. Lo obvio puede sobreexplicarse.
Si no conocemos el propósito del 12-A. ;cómo
podemos llegar a decir que tiene una "laguna"?
¿Cómo podemos pensar qué pensaban sus pro-
mulgadores, acerca del asesinato de un hombre
paracomérselo? Mi colegaTatting ha puesto de
manifiesto una repulsión comprensible, aunquc
quizás algo exagerada, hacia el canibalismo.
¿Cómo saber si sus antepasados no sentían la
misma repulsión, en grado aun m5s elevado7
Los antropólojos dicen que el terror hacia un
acto prohibido puede incrementarse por el he-
cho de que en razón de las condiciones de la
vida tribial los hon-ibres se sientan más tentados
a realizario; así ocurrió con el incesto, m& se-
veramente sancionado entre aquellos cuyas re-
lacioiies comunitarias lo hacían más probable.
Ciertamente el período subsiguiente a la Gran
Espiral era uno que llevaba implícitas tentacio-
nes hacia la antropofagia. Quizá fue por aquella
misma razón que nuestros antepasados expre-
saron sii prohibición en forma tan amplia e in-
discriminada. Todas éstas son, por cierto, con-
jeturas, pero lo que queda establecido es que ni
yo ni mi colega Foster conocemos cuál zs el
"propósito" del párrafo 12-A.
Consideraciones similares a las que acaba-
rnos de esbozar son tambiin aplicables a la ex-
cepción en faror de ladefensa propia, que jue,oa
un papel tan pr~ponderariteen el razonamiento
de mis colegas Foster y Tattinp. Es, por cierto,
verdad quz en Co~n~~zotzrveaith c/Pai-ry un "obi-
ter dictuin" justificó esta excepción, asumiendo
que el propósito de la legislación penal es pre-
venir. También puede ser cierto que generacio-
nes de estudiantss de derecho han aprendido
que el verdadero fundamento de la excepción
reside en e! hecho de que Lin hombre que actúa
en defensa propia no actúa "inteiicionalments",
y que los mismos estudiantes han aprobado sus
exámenes por repetir lo que sus profesores les
habían dicho. Estas últimas observaciones po-
drían, por supuesto, ser descartadas como irre-
levantes por la simple razón de que hasta ahora
los profesores y los examinadorzs no han reci-
bido potestad alguna para dictar nuestras leyes.
Pero la verdadera dificultad cala más hondo.
Lo que pasa con la ley pasa con la excepción:
la cuestión no está en el propósito conjetural de
la regla, sino en su alca~ice.Ahora bien, el al-
cance de la excepción en favor de la defensa
propia, tal como ha sido aplicada por estacortz.
es claro: se aplica a los casos en que una parte
resiste una amenaza asresiva a su propia vida.
Es, por cnde. demasiado evidentz que el presen-
te caso no cae dentro del ámbito de la excep-
ción, desciz que es obvio que \iYhetrnore ningu-
na amenaza dirigió a la vida de estos acusados.
El desaliño esencial del intento cie mi colega
Foster, que ha querido cubrir su reformulación
de la ley escrita con un aire de legitimidad, sur-
ge trágicamente a la superficie en el voto del co-
IegaTatting. En dicho voto el juez Tatting bata-
lla fieramente para hacer compatible el vago
moralismo de su colega con su propio sentido
de fidelidad hacia la ley escrita. El resultado de
esta lucha sólo pudo ser el que efectivamente
ocurrió -un completo fracaso en el desempeño
de la función judicial. No se puede aplicar una
ley tal como está escrita y al mismo tiempo re-
formularla, según los propios deseos.
Ahora bien, sé que la línea de razonamiento
que acabo de desarrollar en este voto no resulta-
rá aceptable para quienes sólo contemplan los
efectos inmediatos de unadecisión y hacen caso
omiso de las implicaciones de largo alcance que
sigiiifica que el Poder Judicial se arrogue la po-
testad de crear excepciones a la ley. Una deci-
sión rigurosa jamás es popular. En la literatura
se ha festejado a jueces por sus astutas manio-
bras para inventar algún subterfugio destinado a
privar a alguno de los litigantes de sus derechos
en casos en que la opinión pública creía equivo-
cado que se los hiciera prevalecer. Pero y o creo
que las excepciones judiciales a la larga causan
más perjuicio que las sentencias rigurosas. Los
casos rigurosos quizá tengan inclusive un cierto
valor moral al hacer ver al pueblo su propia res-
ponsabilidad frente a la ley, que en últimainstan-
cia es su propia creación, y al recordarles que no
existe principio de gracia personal que pueda en-
mendar las equivocaciones de sus representantes.
Es más, iré más lejos aún y diré que los prin-
cipios por mí expuestos no sólo son los más sa-
nos en el momento actual, sino que hubiéramos
heredado de nuestros antepasados un mejorsis-
tema jurídico, si esos principios se hubieran ob-
servado desde un principio. Por ejemplo, con
respecto a la excusa de la defensa propia, si
nuestro tribunales se hubieran hecho fuertes en
la letra de la ley, el resultado, sin duda alguna,
hubiera sido una reforma legislativa. Tal refor-
ma hubiera atraído la colaboración de hombres
de ciencia y psicólogos, y la regulación resul-
tante hubiera llegado a tener bases comprensibles
y racionales, en vez del menjunje de verbalis-
mos y distinciones metafísicas que haemergido
del tratamiznto judicial y profesoral.
Estas observaciones finales se hallan, cierta-
mente, fuerade los deberes cuyo cumplimiento
n ~ impone
e este caso. pero las incluyo aquídes-
de que estoy hondamente convencido de que
mis colegas no advierten suficientekente los
peligros implícitos en las concepciones sobie la
magistratura por las que aboga el colega Foste:.
Concluyo en el sentido de que la sentencia
condenatoria debe ser confirmada.
:MinistroHallclj: Con gran sorpresa he segui-

do los torturados raciocinios a los que este sim-
ple caso ha dado pie. Jamás ceso de admirar la
habilidad con quz mis colegas echan una oscu-
recedora cortina de legalismos sobre cualquier
asunto que se les presenta para su soluci6n. He-
mos escuchado esta tarde disertaciones sobre la
disthción entre derecho positivo y derecho na-
tural, sobre la letra de la ley y el propósito de la
ley, sobre las funciones judiciAes y las f ~ n c i o -
nes ejecutivas, sobre la !egislación judicial y la
le,aislación legislativa. -Mi única desilusión ha
sido que nadie haya hecho cuestión acerca de la
naturaleza jurídica del convenio celebrado en la
caverna -si fue unilateral O bilateral. y si no
puede considei-arse que Whetmore revocó una
oferta antes de que se hubiera actuado en base a
la misma.
;Que tienen que ver todas esas cosas con el
caso? El problema que enfrentamos como fun-
cionarios públicos es qué debemos hacer con
estos acusados. Ésta es una cuestión de sabidu-
ría práctica, a aplicarse en un contexto, no de
teo,ríaabstracta, sino de realidades humanas. Si
se ve el caso a la luz de estas considzraciones,
creo que se convierte en uno de los más fáciles
que jamás haya tramitado ante esta Corte.
Jamás me ha sido posible hacer ver a mis co-
iezas que el zobierno es un asunto humano, y
que los hombres son sobernados no por pala-
bras sobre e¡ papel o por teorías abstractas. slno
por otros hombres. Son gobernados bien cuaii-
do j u s g o b ~ r ~ a nentienden
te~ los sentimientos >
concepciones de las masas. Son mal ;oberna-
dos cuando este entendimiento falta.
De todas las ramas del sobierno el Poder Ju-
dicial es el más expuesto a perder el contacto
con e1 hombrz común. Las razones para ello son,
por supuesto, bastante obvias. Mientras que las
masas reaccionan frente a una situación en tér-
minos de unos pocos rasgos salientes, nosotros
desmenuzamos en pequeños fragmentos cual-
quier situación que se nos presenta. Ambas
partes contratan abogados para que analicen y di-
sequen. Los jueces y abogados compiten unos
contra otros para ver quién es capaz de descu-
brir el mayor número de dificultades y distin-
ciones en un solo conjunto de hechos. Cada una
de las partes trata de hallar casos, reales o ima-
ginarios, para poner en aprietos las demostra-
ciones de la contraría. Paraescapar aestas dificul-
tades, se inventan e introducen, en la situación,
distinciones adicionales. Cuando un conjunto
de hechos ha sido expuesto a tal tipo de trata-
miznto el tiempo suficiente, toda la vida y todo
el juzo han salido de él y sólo nos queda un pu-
ñado de polvo.
Me doy ciertamente cuenta de que donde
haya reslas y principios abstractos, los aboga-
dos podrán hacer distinciones. Hasta cierto
punto el tipo de cosas que he estado describien-
do es un mal necesario inseparable de cualquier
regulación formal de los asuntos humanos. Pero
pienso que el ámbito que realmente necesita de
tal regulación se halla grandemente sobreesti-
mado. Hay, por supuesto, unas cuantas reslas
de juego fundamentales que tendrán que acep-
tarse para que sea posible seguir adelante con el
juego. Incluiría entre estas reglas las que regla-
inentan las elecciones, el nombramiento de los
funcionarios públicos y el término de duración
de sus cargos. Concedo que aquies esencial que
haya límites a la discreción, adherencia a las
formas, escrúpulos referentes a lo que cae y lo
que no cae bajo la regla.
Pero fuera de esos campos -y de otros se-
mejantes- creo que todos los funcionarios pú-
blicos, incluidos los jueces, cumplirían mejor
su tarea si trataran a las formas y a los conceptos
abstractos como instrumentos. Creo que debié-
ramos tomar como modelo al buen administra-
dor, que acomoda los procedimientos y principios
al caso que tiene entre manos, seleccionando de
entre las formas disponibles las más adecuadas
para llegar al resultado conveniente.
La más obvia ventaja de este método de go-
bierno es que nos permite despachar nuestra la-
bor diaria con eficiencia y sentido común. Mi
adhesión a esta filosofía tiene, empero, raíces
más profundas. Creo que es sólo con la penetra-
ción que dicha filosofía nos da, que podemos
mantener la flexibilidad esencial para mantener
nuestras acciones en una razonable armonía con
los sentimientos de aquellos que se hallan so-
metidos a nuestra autoridad. Más gobiernos han
sido derrocados, y más miseria hurnanaca~srida
por la falta de esta concordancia entre gober-
nantes y gobernados, que por otro factor cual-
quiera que pueda discernirse en la historia. Una
vzz que se introduce una culia s~ificienteentre la
masa del pueblo y los que dirigen su vida jurídi-
ca. política y ecoriómica, nuestra sociedad s t
viene abajo. Y entonces ni el Derecho dz la na-
turaleza de Foster. i i i ta fidelidad de Keen a !a
lztra de la ley nos servirán de nada.
Ahora bizn, aplicando estas concepciones al
caso que nos ocupa. su solución, como ya 11e di-
cho, se hace perfectamente fácil. Para dernos-
trar esto tendré que dar cabida a ciertas realicia-
des que mis colegas, en su púdico decoro, han
creído conveniente pasar por alto, aunque son
tan agudamente conscientes de eilas como yo.
La primera de éstas es que este caso ha des-
pertado un enorme interés público, tanto aquí
como en el extranjero. Casi todos los diarios y
revistas han publicado arrículos sobre 61, los co-
lumnistas han suministrado a sus lectores infor-
mación confidencial sobre el próximo paso del
_oobierno;centenares de cartas al editor han sido
publicadas. Una de las cadenas mas grandes de
diarios hizo unaencuesta de opinión pública so-
bre el tema: "iQu6 piensa Cd. que la Corte Su-
prema debería hacer con !os exploradores de ca-
vernas?" Alrededor de un noventa por ciento
opinó que los acusados debían ser perdonados o
casti~adoscon una especie de pena simbóiica.
Es, p~izs,perfectarnznte claro, cuál es el sentir
de la opinión públics frentz al caso. Lo i-iubiéra-
mos podido saber. ciertamente. sin la encuesta.
sobre ia base del szntido coniún, o inc!uso ob-
servando que en esta Corte hay, en apariencia,
cuatro hombres y medio, o el noventa por cien-
[o, que participan cie la opinijn común.
Esto revela no sólo lo que deberíamos hacer,
sino lo qlie tenemos que hacer si deseamos pre-
servar entre nosotros y la opinión pública una
armonía decente y razonable. Declarar a estos
hombres inocentes no requiere que nos compli-
quemos en ningún subterfugio o trampa poco
digna. No es necesario adoptar ningún principio
de interpretación de la ley que sea inconsistente
con las anteriores prácticas de esta Corte. Cier-
tamente ninzún lego pensará que al absolver ri
estos hombres nosotros forzaríamos la ley mas
de lo que nuestros predecesores lo hicieron 21
crear la excusa de la defensa propia. Si fuera
menester una demostración más detallada del
método para reconciliar nuestra decisión con la
disposición legal, me bastaría con adherirme a los
argumentos desarrollados en la segunda y menos
visionaria parte del voto de mi colega Foster.
Sé, por supuesto, que mis colegas se horrori-
zarán ante mi sugestión de que esta Corte tome
en cuenta la opinión pública. Dirán que la opi-
nión pública es emocional y caprichosa. que se
basa en verdades a niedias y que escucha a tes-
tigos no sometidos a repreguntas. Dirán que la
ley rodea al juicio de un caso como éste con ga-
rantías elaboradas, destinadas a asegurar el co-
nocimiento de la verdad y que toda conside-
ración racional relevante para las cuestiones del
caso ha sido tomada en cuenta. Formularán la
advertencia de que todas estas garantías se esfu-
marían si se permitiera que una opinión de ma-
sas, formada fuera de esta estructura, influyera
de algún modo sobre nuestra decisión.
Pero contemplemos sin prejuicios algunas de
las realidades de la administración de nuestro
derecho penal. Cuando un hombre es acusado
de algún crimen existe, hablando en términos
generales, cuatro vías por las cuales puede elu-
dir la pena. Unade ellas es que el juez determine
que bajo la ley aplicable no ha cometido crimen
alguno. Ésta es, por supuesto. una determina-
ción que suele tener lugar en una atmósfera más
bien formal y abstracta. Pero miremos las otras
tres vías por las cuales puede escapar al castigo.
Ellas son: 1) la decisión del Fiscal de no pedir el
procesamiento; 2) un veredicto absolutorio del
jurado; 3) un indulto o una conmutación de la
pena por parte del Poder Ejecutivo. ¿Puede al-
puien pretender que estas decisiones se toman
dentro de la rígida y formal estructura de reglas
que previenen errores de hecho, excluyetido
factores emocionales y personales, y garantizan
que todas las formas de la ley serán observadas?
En el caso del jurado tratamos sin duda de
que sus deliberaciones se mantengan dentro del
ámbito de lo jurídicamente relevante, pero no
hace falta que nos engañemos nosotros mismos
acerca del é>citode tal tentativa. Normalmente
e1 caso que nos ocupa, con todos sus problemas
hubiera ido directamente al jurado. Si esto hu-
biese ocurrido, podemos tener la seguridad de
que habría habido una absolución o, por lo me-
nos, una división que hubiera impedido una
condena. Si se hubiera dado instrucciones al ju-
rado en el sentido de que el hambre de los acu-
sados y el convenio no son defensas contra el
cargo de asesinato, con toda probabilidad el ve-
redicto habría hecho caso omiso de tal instruc-
ción y torcido la letra de la Izy rriucho más de lo
qlie nosotros estaríamos jamás tentados de ha-
cerlo. Por cierto la única razón que impidió que
tal cosa ocurrieraen este caso, fue lacircunstan-
cia fortuita de que el presidente del jurado era
abogado. Sus conocimientos le permitieron idear
uiia fórmula verbal por la que el jurado pudo
eludir sus responsabilidades usuales.
Mi colega Tatting expresa su disgusto con el
Fiscal porque éste no decidió el caso por sí, abs-
teniéndose de solicitar el procesamiento. Es-
tricto como mi distinguido colegaes en obedecer
las exigencias de la teoría jurídica, se muestra
no obstante satisfecho con que e1 destino de es-
tos hombres se decida fuzra del tribunal, por ei
Fiscal y sobre la base del sentido común. El Pre-
sidentz de la Corte, por otra parte. desea que la
intervención del sentido común quede para el
final, si bien, igual que Tatting, no quiere parti-
cipar personalmente en ello.
Esto me lleva a la parte final de mis observa-
ciones, que se referirá a Ia clzmencia ejecutiva.
Antes de discutir zste tópico directamente, qiii-
siera hacer una alusión a la encuesta de la opi-
nión pública. Como ya he dicho: el noventa por
ciento dzsea que la Corte Suprema dejc a estos
hombres en entera libertad o les aplique una
pena más o menos nominal. El diez por ciento
restante constituye un grupo de composición
muy rara, de opiniones sumamente curiosas y
divergentes. Uno de los expertos de nuestra uni-
versidad ha realizado un estudio de este grupo y
ha descubierto que sus componentes se subsu-
men bajo ciertos tipos o patrones. Un número
considerable de ellos son suscriptores de perió-
dicos muy poco serios, de limitada circulación,
que han dado a sus lectores una versión defor-
mada de los hechos del caso. Otros creen que
"espeleólogo" significa "caníbal" y que la an-
tropofagia es un objetivo de lasociedad. Pero lo
que quiero subrayar es, empeFo, lo siguiente: si
bien casi todas las variantes y matices concebi-
bles de opinión se hallan presentados en este
grupo, no hubo, que yo sepa, siquiera uno, ni
aquí ni en el grupo mayoritario del noventa por
ciento, que dijera: .'Creo que sería bueno que la
Corte condenara a estos hombres a ser ahorca-
dos y que luego viniera otro poder del Estado y
los perdonara". Y, e110 no obstante. es esta la so-
lución que en mayor o menor grado ha domina-
do nuestras discusiones y la que nuestro Presi-
dente nos propone como una vía que nos evitarií
cometer una injusticia y simultáneamente pre-
serva el respeto por la ley. Puede nuestro Presi-
dente tener la seguridad de que si esto preserva
la moral de alguien, será la suya propia y no la
del público, que nada sabe de sus distinciones.
Menciono esto porque deseo llamar de nuevo la
atención sobre el peligro de extraviarnos de los
esquemas de nuestros propios pensamientos,
olvidando que estos esquemas a menudo no
proyectan la más ligera sombra sobre el mundo
exterior.
Llego ahora al hecho más crucial de este
caso, hecho conocido por todos nosotros en esta
Corte, si bien mis colegas han considerado con-
veniente ocultarlo bajo sus togas. Consiste en la
probabilidad angustiosa de que si la decisión se
deja al Jefe del Ejecutivo, éste se negará a per-
donar a estos hombres o a conmutar sus conde-
nas. Como todos sabemos, el Jefe del Poder
Ejecutivo es un hombre de edad avanzada y de
conceptos muy rígidos. El clamor público suele
tener sobre SI un efecto contrario al deseado.
Como he dicho a mis colegas, ocurre que la so-
brina de mi esposa es amiga íntima de su secre-
taria. Por esta vía indirecta. pero, creo, digna de
confianza, he llegado a saber que estlí firme-
mente determinado a no conmutar la sentencia
si estos hombres son declarados culpables de
haber violado la ley.
Nadie lamenta más que yo tener que apoyar-
me en materia tan importante sobre informa-
ción que podría calificarse de chismográfica. Si
se me dejara hacer, esto no pasaría, pues yo
adoptaría el medio práctico de reunirnos con el
Ejecutivo para evaminar e! caso juntamente con
él, averiguar cuáles son sus puntos de vista y.
quizá, elaborar con él un programa común para
encarar la situación. Pzro, por supuesto, mis co-
lesas ni siquiera escucliarían una propuesta así.
Sus escrúpulos por obtener directamente la
información exacta, no impide, empero. que rst.in
sumamente preoc~padospor Ic que han sabido
indirectamente. Ei conocimiento de ios iiechos
que acubo de relatar. explica por qué e1 Presi-
dente de la Corte, ordinariamentr u11modelo de
circunspección, consideró convenienre azitar
su toga ante el rostro del Ejecutivo y amenazar-
lo con la excomunión si no conmutaba la sen-
tencia. Sospecho que también explica el proce-
dimiento migico del colega Foster que le permitó
remover toda una biblioteca de textos jurídicos
de encima de los hombros de estos acusados.
Tambijn explica por qué mi legalista colega
Keen ha imitado al gracioso de las comedias an-
tiguas, corriendo al otro extremo del escenario
para dirigir algunas palabras al Poder Ejecutivo
"en mi capacidad de ciudadano particular". (Po-
dría observar, inicialmente, que el consejo del
Ciudadano particular Keen será publicado en
las colecciones de fallos de esra Corte, a costa
de los cor,tribuyentes).
Debo conksar que cuanto mis viejo me pon-
go más y m5s me intriga la negativa de los hom-
d
brzs a apiicar su sentido común a los problemas

del Derecho y del gobierno, ?sí? caso ~.erda-
deramznce trá;ico h2 ahondado mi desesperan-
za y desaliento. Sólo desearía poder convencer
a mis coie_oasde la sabiduría de ios principics
que he aplicada en la función judiciai desde que
la asumí. La verdad es que, como si se tratarade
un triste cerrarse el círculo, hall6 elementos si-
milares 3 los de este asunto en 21 primer caso
que me tocó como Juez del Tribunal de Primera
Instancia del Condado de Fanleigh.
Una secta religiosa había expulsado a un mi-
nistro quien, según dijeron, había adoptado los
puntos de vista y prácticas de una secta rival. El
ministro difundió una nota en la que formulaba
cargos contra las autoridades que lo había ex-
pulsado. Ciertos miembros legos de la iglesia
anunciaron una reunión pública en la cual se
proponían explicar la posición de la iglesia. El
ministro asistió a esta reunión. Algunos dijeron
que había entrado sigilosamente y disfrazado;
él declaró que habíaentrado abiertamente como
miembro del público. De cualquier manera, cuan-
do empezaron los discursos, los interrumpió
con ciertas preguntas sobre cuestiones en de-
fensa de sus propios puntos de vista. Fue asalta-
do por los miembros de la reunión y recibió una
buena tunda, que le causó, entre otras lesiones,
la fractura de la mandíbula. Demandó por daños
y perjuicios a la asociación patrocinante de la
reunión y a diez personas individualizadas, quie-
nes, a l e ~ ófueron
, sus atacantes.
Cuando comenzó el juicio, el caso me pare-
ció en un principio sumamente complicado.
Los abogados plantearon legión de problemas
jurídicos. Hubo intrincadas cuestiones acerca
de la ddmisibilidad de las pruebas, y, en rela-
ción con la demanda contra la asociación, se
presentaron algunos problemas difíciles -res-
pecto de lacuestión que si el ministro había sido
un intruso o alguien autorizado a participar de la
reunión. Como novicio en la magistratura, an-
helaba aplicar mis conocimient~sadquiridos en
la facultad y empecé a estudiar de cerca estas
cuestiones, a leer las fuentes revestidas de auto-
ridad y a preparar considerandos bien docu-
mentados. A medida que estudiaba el caso me
vi crecientemente envuelto en sus perplejidades
jurídicas y comencé a aproximarme a un estado
similar al de mi colega Tatting en e1 presente
caso. Pero, de repente, vi con claridad que todos
estos problemas paradójicos realmente nada te-
nían que ver con el caso, y lo empecé a exami-
nara a la luz del sentido común.
De inmediato el caso cobró nuevas perspec-
ti! as, y vi que lo que correspondía hacer era ins-
truir un veredicto a favor de los demandados
por falta de prueba.
A esta conclusión ine llevaron las siguientes
consideraciones. La riña en que el actor fue le-
sionado había sido un asunto muy confuso, con
algunas personas que trataban de llegar al cen-
tro del tumulto, mientras que otras intentaban
salir de él; con algunos que golpeaban al actor,
mientras que otros aparentemente trataban de
protegerlo. Hubiera llevado semanas el descu-
brir la vsrdad del asunto. Decidí que no había
mandloula rota que importara tanto al Com-
monwealth. (Por otra parte, las lesiones del mi-
nistro habían curado sin desfigurarlo y sin ningíin
desmedro para sus facultades normales). Ade-
mis, sentí la convicción de que en gran parte el ac-
tor mismo había c a ~ s a d osu desgracia. El cono-
cía lo caldeado de las pasiones en torno de esta
cuestióí,, y hubiera podido fácilmente encontrar
orro escen~iiopara expresar sus puntos de vista.
iCli fallo ftie ampliamente aprobado por
prensa y el plíblicol que no podían tolerar los
puntos de vista y las prácticas que el ministro
expulsado intentaba defender.
Ahora, treinta arios más tarde, gracias a un
fiscal ambicioso y a un presidente de jurado le-
galista, enfrento un caso que suscita problemas
que en el fondo son muy semejaiites a los que
aquel otro caso encerraba. E1 mundo no parece
cambiar mucho, sólo que en este caso no se trata
de uii fallo por quinientos o seiscientos frelares,
sino que está en juego la vida de cuatro hom-
bres, que 4a han sufrido más tormentos y humi-
llaciones que los quz la mayor parte de nosotros
soportaría en mil años Llego a la coi-iclusión de
que estos acusados con inocentes del crimen ob-
jeto de la acusación, y de que la sentencia debe
revocarse.
:C.liilistroTcltting: El Presidente dz la Corte

nie ha pre,ai~ntadosi, después de haber oído las
dos opiniones que acaban de cmitirsc, deseo
ízexarninar la posición previamente adoptada
por mí. Quiero expresar que desp~iésde haber
escuchado dichas opiniones, mi convicción dz
que no debo participar en la decisión de este
caso s t ha robustecido considerablemente.
Hallándose dividido en forma pareja el voto
de los miembros de lacorte, la sentenciaconde-
natoria del tribunal a q ~ t oes CONFIRMADA.
Se ordena que la ejecución de la sentencia tenga
lugar el viernes 2 de abril de 3300 a las 6 de la
mañana, oportunidad en la que el Verdugo Pú-
blico proceder5 con la dilisencia del caso a col-
gar a cada uno de los acusados del cuello hasta
que muera.
François Ost 169
JÚPITER, HÉRCULES, HERMES:

TRES MODELOS DE JUEZ
n el número de junio de 1990 de la Revue de 1'Ecole nationale de la
E magistrature se describe en estos términos la profesión de magistrado: «No

existe de manera evidente ningún otro modelo de referencia, ninguna otra
definición unívoca de una profesión que tienda a volverse tan multiforme y
pluralista». La constatación, a su vez, se inscribe en la observación de un campo
judicial y jurídico definido como «heterogéneo y complejo», de tal manera que las
evoluciones en curso impiden «toda referencia a la idea de un modelo»1.
Paradójicamente, esta crisis de los modelos proviene, sin duda, no tanto de la
ausencia de referencias como de su excesiva abundancia; como si el jurista, y
particularmente el juez, no llegase a elegir, en el surtido de los accesorios de la justicia, el
uniforme que convenga a los roles múltiples que en lo sucesivo se esperan de él. ¿Será la
toga, el falso cuello o la blusa, por retomar el catálogo propuesto en su tiempo por
André-Jean Arnaud2? Esta manera de proliferación -a la que no es extraña cierto sentimiento
de burla engendrado por la conciencia misma de disfraz- podría ser, calificándola de entrada,
uno de los rasgos del postmodernismo, caracterizado precisamente por la superposición y
las interferencias constantes de los juegos del lenguaje.
¿Cómo construir entonces el modelo de quien parece sustraerse a la modelización?
Podríamos, quizá, comenzar evocando dos figuras
1
Revue de l’Ecole nationale de la magistrature, n.º 3, junio, 1990, págs. 14-15.
2
A.-J. Arnaud, «Le Medium et le savant. Signification politique de l’interpretation juridique»,
en Archives de philosophie du droit, 1972, págs. 172 y ss.; y también F. Ost, «Juge pacificateur, juge
arbitre, juge entraîneur. Trois modèles de justice, en Fonction de juger et pouvoir judiciare.
Transformations et déplacements, bajo la dirección de Ph. Gérard, F. Ost y M. van Kerchove,
Bruselas, 1983, págs. 1-70.
170 François Ost
extremas de la juridicidad, para trazar inmediatamente, en el vacío que los separa o la

saturación que a veces los aproxima, la vía de una tercera figura que, por su misma
complejidad, podría responder a la presente diseminación de las teorías, valores y discursos.
Tomemos el modelo de la pirámide o del código. Lo llamaremos el Derecho
jupiterino. Siempre proferido desde arriba, de algún Sinaí, este Derecho adopta la forma de
ley. Se expresa en el imperativo y da preferencia a la naturaleza de lo prohibido. Intenta
inscribirse en un depósito sagrado, tablas de la ley o códigos y constituciones modernas. De
ese foco supremo de juridicidad emana el resto del Derecho en forma de decisiones
particulares. Se dibuja una pirámide, impresionante monumento que atrae irresistiblemente
la mirada hacia arriba, hacia ese punto focal de donde irradia toda justicia. Evidentemente
ese Derecho jupiterino está marcado por lo sagrado y la trascendencia.
De este modo la aparición del segundo modelo, el modelo herculeano que nos trae
sobre la tierra, toma la figura de revolución -gesto iconoclasta que hace del hombre, más
concretamente del juez, la fuente del único Derecho válido-. En la huella de las diversas
corrientes que se declaran realistas -pensamos especialmente en el «realismo americano» y
particularmente en la sociological jurisprudence-, entra en juego un modelo que calificaría
de embudo (pirámide invertida) o de dossier. Es Ronald Dworkin, como es sabido, quien,
revalorizando hasta el extremo la figura del juez moderno, le da los rasgos de Hércules. Sin
poder -lejos de pretenderlo- reducir la posición de Dworkin a la de los realistas americanos,
mantendremos aquí el nombre de Hércules, particularmente acertado para designar a ese juez
semidiós que se somete a los trabajos agotadores de juzgar y acaba por llevar el mundo
sobre sus brazos extendidos, reproduciendo así fielmente la imagen del embudo. A partir de
aquí no hay más Derecho que el jurisprudencial; es la decisión y no la ley la que crea
autoridad. Al código lo sustituye el dossier; la singularidad y lo concreto del caso se
superponen a la generalidad y abstracción de la ley. Este cambio de perspectiva nos lleva
desde las cimas de la trascendencia de la ley hacia la inmanencia de nuestros intereses en
conflicto. La pirámide sugería lo sagrado y lo ideal; el embudo evoca la materia, lo profano,
incluso lo alimenticio. Al predominio de una justicia inspirada por el mandato jupiterino, le
sustituye la balanza de nuestros cálculos y compensaciones cotidianas.
Podríamos, evidentemente, quedarnos ahí y comentar cómodamente el
entrelazamiento de estas dos figuras. No sería muy difícil mostrar cómo el modelo de la
pirámide traduce las exigencias del Estado liberal o Estado de Derecho del siglo XIX y el
modelo del embudo, las actividades del Estado social o asistencial del siglo XX.
Júpiter, Hércules, Hermes: Tres modelos de juez 171
Sería fácil concluir a continuación que nuestra actualidad jurídica se caracteriza por una
combinación, variable según las ramas del Derecho, de las dos racionalidades jurídicas que
acabamos de distinguir sumariamente. De la primera habríamos heredado, junto a los
códigos y las constituciones, los principios y los conceptos que estructuran nuestra
disciplina; mientras que la segunda nos proporcionaría esos jueces que, desde la justicia
constitucional hasta la justicia de los procedimientos de urgencia, parecen ejercer ahora el
monopolio de la jurisdictio.
Sin embargo, esto supondría salir del paso sin demasiado esfuerzo, dejando de lado
lo esencial. Todo lleva a creer, en efecto, que la complejidad que se nos presenta es todavía
mucho más grande que la sugerida por la superposición de estos dos modelos. Además del
hecho de que uno y otro han entrado hoy en crisis, ellos sólo ofrecen representaciones
empobrecidas de la situación que pretendían describir en su época. La sociedad y el
Derecho postmodemo merecen algo mejor que ese artificio teórico. Nos encontramos
entonces ante la configuración de un nuevo modelo en el que conviene fijarse.
Proponemos representar este modelo bajo los rasgos de Hermes, el mensajero de los
dioses3. Siempre en movimiento, Hermes está a la vez en el cielo, sobre la tierra y en los
infiernos. Ocupa resueltamente el vacío entre las cosas, asegura el tránsito de unas a otras.
Dios de los mercaderes, preside los intercambios; psicopompo, conecta los vivos y los
muertos; dios de los navegantes, supera travesías desconocidas. Hermes es el mediador
universal, el gran comunicador. No conoce otra ley que la circulación de los discursos, con
la que arbitra los juegos siempre recomenzados.
3
La figura de Hermes no es desconocida en el pensamiento jurídico. Algunos autores la
evocan, aunque con sentidos muy diferentes de los que nos ocuparemos. L. Sala-Molins (La Loi, de
quel droit? París, 1977, págs. 29 y ss., y págs. 103 y ss.) lo presenta como el heraldo de la ley
universal del deseo, que se aprovecha de la ley política. El autor le atribuye la filosofía de Ramón
Llull, con la que está de acuerdo, y que podría expresarse en estas palabras: «Yo me basto, al diablo
la ley». Esta aproximación a Hermes nos parece totalmente restrictiva; lejos de ser la expresión de una
voz solipsista, Hermes es al contrario el intérprete, el mediador, el portavoz. Según Sala Molins,
ningún lugar es reservado al diálogo y a la mediación; ya que la palabra no era más que monólogo,
afirmación del yo, la ley no será más que violencia, y el juicio, inquisición. Otro autor contemporáneo
evoca igualmente a Hermes: R. Dworkin (Law’s empire, London, 1986, págs. 317 y ss.), quien lo traza
esta vez bajo los rasgos del juez que interpreta la ley en función de la voluntad del legislador, método
que critica el autor, particularmente por la imposibilidad de identificar tal voluntad. Varios rasgos
diferencian nuestro Hermes del de Dworkin: 1.-Para Dworkin, se trata exclusivamente de un juez,
mientras que, para nosotros, Hermes representa todo actor jurídico, todo locutor que se expresa en el
discurso jurídico, aunque sea un simple particular, a condición de que adopte la actitud «hermenéutica»
172 François Ost
Si la montaña o la pirámide convenían a la majestad de Júpiter, y el embudo al

pragmatismo de Hércules, en cambio, la trayectoria que dibuja Hermes adopta la forma de
una red. No tanto un polo ni dos, ni incluso la superposición de los dos, sino una multitud
de puntos en interrelación. Un campo jurídico que se analiza como una combinación infinita
de poderes, tan pronto separados como confundidos, a menudo intercambiables; una
multiplicación de los actores, una diversificación de los roles, una inversión de las réplicas.
Tal circulación de significados e informaciones no se deja ya contener en un código o en un
dossier; se expresa bajo la forma de un banco de datos. El Derecho postmodemo, o Derecho
de Hermes, es una estructura en red que se traduce en infinitas informaciones disponibles
instantáneamente y, al mismo tiempo, difícilmente matizables, tal como puede serlo un banco
de datos. Sin embargo, para intentar describir estos juegos del lenguaje infinitamente
complejos y enredados, propondremos algunos aspectos de lo que se podrá llamar una teoría
lúdica del Derecho. Finalmente, terminaremos dejando en toda su radicalidad la cuestión de
la legitimidad: pues si Hermes no es ni trascendencia ni inmanencia, sino, una vez más, se
encuentra entre la una y la otra (dialéctica) o, mejor todavía, paradoja (la una y la otra),
entonces tendremos que, igualmente, aprender a reformular nuestras respuestas a la cuestión
del «buen Derecho».
Pero antes de seguir con Hermes en las redes laberínticas del Derecho postmoderno,
debemos profundizar un poco en el modelo de la pirámide y en el del embudo.
Júpiter, la pirámide y el código
El modelo jurídico clásico, que continúa siendo enseñado en las facultades de

Derecho y que mantiene las representaciones canónicas de los juristas, modelo que además
conserva alguna forma de aplicación práctica, es el modelo del Derecho codificado. La
inspiración de tal Derecho está generalmente ligada a un autor único y supremo: Licurgo,
Solón, Justiniano o Napoleón. Jean-Jacques
_______________________
que representamos como la propia del «modelo de Hermes». 2.-Para Dworkin, el juez Hermes se
consagra a interpretar la ley en el sentido correspondiente a la voluntad del legislador, mientras que,
para nuestro jurista Hermes, la voluntad del autor del texto sólo representa un elemento entre otros que
concurren a determinar el sentido óptimo de las normas a interpretar. En definitiva, el juez Hermes de
Dworkin privilegia la voluntad del legislador, mientras que nuestro jurista Hermes se esfuerza por
integrar, en la construcción del sentido jurídico, las creaciones normativas que emanan de otras fuentes
como la jurisprudencia, las costumbres, las convenciones internacionales, los principios generales del
Derecho, la doctrina, etc.
Rousseau, gran teórico de la religión civil, bosqueja el retrato de ese codificador fuera de
lo común: «Para descubrir las mejores reglas de la sociedad que convienen a las naciones
-escribe en el Contrato Social- haría falta una inteligencia superior que viera todas las
pasiones de los hombres, que no tuviera ninguna relación con nuestra naturaleza y la
conociera a fondo, cuya suerte fuera independiente de nosotros y, por tanto, quisiera
ocuparse bien de lo nuestro, que en el progreso de los tiempos se procurara una gloria lejana,
pudiera trabajar en un siglo y gozar en otro. Harían falta dioses para dar leyes a los
hombres»4.
Tal Derecho codificado, reducido a la simplicidad de una obra única, se articula en
forma jerárquica y piramidal. Los teóricos modernos y positivistas del Derecho, como Merkl
y Kelsen, que se creían libres de toda mitología, proponen la teoría bajo la forma de
«construcción del Derecho por gradas» (Stufenbau). Según Kelsen, un sistema jurídico «no
es un complejo de normas en vigor, unas junto a otras, sino una pirámide o jerarquía de
normas que son superpuestas o subordinadas las unas a las otras, superiores o inferiores»5.
A una cascada de poderes, rigurosamente subordinados los unos a los otros, responde un
escalonamiento de reglas jerárquicamente derivadas. El movimiento que anima esta
construcción es siempre lineal y unidireccional: si se trata de apreciar el fundamento de
validez de las normas, se ascenderá de la norma inferior a la norma superior para llegar a la
norma fundamental que habilita a la autoridad suprema a crear Derecho válido; si se trata,
en cambio, de prever la creación de una nueva norma jurídica, se tomará el camino inverso,
partiendo de esta primera habilitación para recorrer seguidamente los siguientes escalones
de la jerarquía normativa. Cada norma se analiza a la vez como aplicación o
individualización de la norma superior y habilitación para el órgano creador de la norma
inferior.
La ordenación lógica de esta construcción enmascara bastante mal, en nuestra
opinión, la teología política implícita que la inspira. En este punto, W. Krawietz ha podido
mostrar que la soberanía del legislador (princeps legibes solutus) no sería más que la
laicización de la suprema potestas divina, mientras que la articulación de las normas
jurídicas positivas transpondría la cascada normativa que, especialmente, santo Tomás
establece entre lex divina, lex aeterna,
4
J.-J. Rousseau, Du contrat social. Des principes du droit politique. París, 1972, pág. 107.
5
H. Kelsen, Théorie pure du droit, 2.ª ed., trad. por Ch. Eisenmann, París, 1962. pág.255.
174 François Ost
lex naturalis y lex positiva6. Por lo demás, el mismo Kelsen, que jamás ha cesado de
reconsiderar el estatus de la norma fundamental, terminará por admitir que una norma debe
necesariamente expresar el significado de un acto de voluntad y no sólo de una hipótesis
intelectual. Suponer la norma fundamental significa suponer igualmente la existencia de una
«autoridad imaginaria» que «quiere» esa norma. Esto es, sin duda, una ficción, pero una
ficción necesaria para la validación positivista de los órdenes jurídicos en vigor7. Si se
quiere asegurar la unidad y la validez de un sistema jurídico, se hará «como si» algún ser
imaginario le hubiera dado el impulso inicial. Júpiter ya no está, decididamente, muy lejano.
La racionalización última de este modelo jurídico (fenómeno que -como ha
recordado Max Weber- se extiende durante siglos) llega a las constituciones modernas. Se
impone la idea de reunir todo el material jurídico en un Codex unitario que presente las
cualidades de coherencia, completitud, claridad, no redundancia, simplicidad y
manejabilidad. No sólo simple yuxtaposición o compilación de soluciones casuísticas, sino
también verdadera transubstanciación de las reglas por el efecto de la sistematización de sus
conceptos y de sus principios estrictamente derivados de algunos axiomas iniciales.
El logro de las codificaciones no pasa sólo por cierta racionalización formal; implica
también una simplificación radical del material jurídico concomitante para una nivelación
del propio sistema social. Haciendo tabla rasa del pasado, inspirado en una nueva
concepción de lo social, el codificador reescribe el Derecho restableciendo algunas
categorías esenciales. Una coincidencia destacable se observa así entre las codificaciones
conseguidas y el reforzamiento del poder político; se trata del triunfo de una forma de
despotismo ilustrado, de un fenómeno de liberación nacional o del resultado de un proceso
revolucionario.
En nuestra opinión, el modelo del código conlleva, en definitiva, cuatro corolarios.
El primero es el del monismo jurídico. Por oposición a la dispersión de los focos
del Derecho, el material jurídico adopta en lo sucesivo
6
W. Krawietz, «Die Lehre vom Stufenbau des Rechts. Eine säkularisierte politische
Theologie? en Rechstheorie, vol. 5, Berlín, págs. 257-261.
7
H. Kelsen, «Die Funktion der Verfassung» en Die Wiener Rechtsheoretische Schule
Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross, ed. H. Klecatsky, R. Marcie y H.
Schambeck, t. I, Viena, 1968, pág. 1977. Sobre esta cuestión, cf. F. Ost y M. van de Kerchove, «La
Référence à Dieu dans la théorie pure du droit de Hans Kelsen», en Qu’est-ce que Dieu? Hommage
à l’abbé Daniel Coppieters de Gibson, Bruselas, 1985, págs. 285-324.
la forma dominante de la ley y ésta se acopla en códigos, reforzando aún más la

sistematicidad y la autoridad.
El segundo corolario es el del monismo político o de la soberanía estatal. La
codificación -del mismo modo que el establecimiento de la Constitución en la cúspide de
la pirámide normativa- supone el resultado de un proceso de identificación nacional y de
centralización administrativa que culmina en la figura del soberano. A la multiplicidad de
instituciones, estados y cuerpos intermediarios del Antiguo Régimen le sustituye ahora el
espacio míticamente unificado de la voluntad nacional. A los múltiples consensos sectoriales
y locales los sustituye el consenso nacional -real o impuesto, poco importa aquí- cuyo
código traduce las principales opciones.
El tercer corolario inherente a la idea de codificación es el de una racionalidad
deductiva y lineal: las soluciones particulares son deducidas de reglas generales, derivadas
ellas mismas de principios todavía más generales siguiendo inferencias lineales y
jerarquizadas. El argumento fuerte de la controversia jurídica no es otro que la invocación,
en apoyo de la interpretación que se sostiene, de la racionalidad del legislador, garante
jupiterino de la coherencia lógica y de la armonía ideológica del sistema.
Por último, la codificación supone además una concepción del tiempo orientado
hacia un futuro controlado. Por oposición al tiempo de larga duración (temporalidad que
sobre todo mira hacia el pasado y caracteriza al Derecho consuetudinario), la empresa de
la codificación descansa sobre la creencia, eminentemente moderna, del progreso de la
historia: la idea de que la ley -anticipando un estado de cosas posible y considerado
preferible- puede hacer llegar un porvenir mejor8.
En resumen, como recuerda Pierre Bourdieu, «la codificación pone las cosas
simples, claras, comunicables»9. Sin embargo, si es verdad que hemos entrado resueltamente
en la era de la complejidad, puede sospecharse que el paradigma de la pirámide y del código
ha entrado en una profunda crisis. Hay que extrañarse en estas condiciones de que algunos,
deseosos de desprenderse radicalmente de este primer modelo, sigan la vía de la inversión
completa -vía de la revolución, de la que por tanto habría que pensar que significa también
«vuelta al punto de partida»-. Siguiendo entonces la «ley de la bipolaridad de los errores»,
de la cual hablaba Gaston Bachelard,
8
Sobre esto cf. F. Ost, «Codifier en 1987?», en Journal des Procés, n.º 116, noviembre 1987,
págs. 16 y ss.
9
Bourdieu, «Habitus, code et codification», en Actes de la recherche en sciences sociales,
n.º 64, septiembre 1986, pág. 42.
176 François Ost
consistente en no abandonar una posición errónea, sino para ocupar inmediatamente la

posición opuesta, que es igualmente reduccionista y comparte sin duda con la primera un
cierto número de rasgos esenciales10, ciertos autores van a hacer del juez, de cada juez, el
foco exclusivo de la juridicidad.
Hércules, el embudo y el dossier

Hay algo trágico en la figura de Hércules, como también en la de Prometeo, que no
es ajeno a aquél (¿no se dice que es Hércules precisamente quien libera a Prometeo del
peñón caucásico, al que estaba encadenado por haber robado el fuego de los dioses para
regalárselo a los hombres?). Hércules, como es bien sabido, es castigado con la maldición
de Hera; él no deja de expiar el infanticidio que ella le ha incitado a cometer. Su actividad
desbordante determina el perdón de esta falta. ¿Qué falta expía entonces nuestro herculeano
juez moderno? ¿La dureza del liberalismo económico que se desarrolló al amparo del
«juridicismo» formal? ¿La miopía legalista de la exégesis del siglo XIX?
Nunca nada será perdonado al «juez-asistencial» de hoy. Conciliar las economías
familiares en crisis; dirigir las empresas en dificultades evitando, si es posible, la quiebra;
juzgar si corresponde al interés del niño ser reconocido por su padre natural, si la madre se
opone (art. 319.3 del Código civil belga); apreciar si la interrupción voluntaria del embarazo
se justifica por el «estado de angustia» de la mujer embarazada (art. 348 y ss. del Código
penal belga); intervenir «en caliente» en los conflictos colectivos de trabajo y decidir (en
procedimiento de extrema urgencia un catorce de agosto a medianoche) si la huelga de los
pilotos aéreos de la compañía nacional, prevista para el día siguiente a las seis, es o no
lícita11; juzgar si un aumento de capital decidido con el objeto de oponerse a una oferta
pública de compra de un holding, cuya cartera representa un tercio de la economía belga, es
conforme a la ley12; imponer moratorias a los trabajadores o a las empresas que amenazan
el equilibrio ecológico;
10
Sobre este punto, cf. F. Ost y M. van de Kerchove, «De la ‘bipolarité des erreurs’, ou de
quelques paradigmes de la science du droit», en Archives de philosophie du droit, París, Sirey, t. 33,
1988, págs. 177 y ss.
11
Trib. civ. Bruxelles (réf.), 15 de agosto de 1987, inédito; acerca de toda la cuestión cf. F.
Ost, «Rapport général de synthèse», en Les conflits collectifs en droit du travail. Solutions négociées
ou interventions judiciaires?, bajo la dirección de J. Guillardin y P. Van Der Vorst, Bruxelles, 1989,
págs. 109-131.
12
Trib. comm. Bruxelles (réf.), en Journal des Procés, 1988.
juzgar si llevar el velo islámico es compatible con la disciplina y el espíritu de la escuela...

Hércules está presente en todos los frentes, decide e incluso aplica normas como lo
hacía su predecesor, que se amparaba en la sombra del código; pero también lleva a cabo
otros trabajos. En el precontencioso aconseja, orienta, previene; en el postcontencioso sigue
la evolución del dossier, adapta sus decisiones al grado de circunstancias y necesidades,
controla la aplicación de las penas. El juez jupiterino era un hombre de ley; respecto a él,
Hércules se desdobla en ingeniero social.
Se comprende que tal evolución, sobre todo en lo que afecta a las jurisdicciones
constitucionales habilitadas para apreciar la constitucionalidad de las leyes (o que
progresivamente se van atribuyendo estas competencias, como la Corte Suprema de los
Estados Unidos), conduce a relativizar el mito de la supremacía del legislador. Es
precisamente en los Estados Unidos, con las corrientes del realismo y de la sociological
jurisprudence, donde esta puesta en cuestión encontrará su expresión más radical.
Es el juez O. W. Holmes quien primero hace tambalear la relación jerárquica
tradicional entre reglas y decisiones, creación y aplicación del Derecho, definiendo lo
jurídico en estos términos: «Las profecías de lo que harán efectivamente los jueces y los
tribunales, y nada más pretencioso, eso es lo que yo entiendo por ‘Derecho’»13. Desde esta
perspectiva, el Derecho no es tanto un deber-ser, un conjunto de reglas, sino un fenómeno
fáctico complejo formado por los comportamientos de las autoridades judiciales. Se opera
así un cambio radical de perspectiva que representa desde ahora el Derecho en forma de
pirámide invertida o de embudo. J. Frank ha calificado oportunamente este cambio de
paradigma de «revolución copernicana»: mientras que el pensamiento jurídico tradicional
coloca las reglas en el centro del sistema y cree poder deducir mecánicamente las decisiones
particulares, Holmes y el movimiento realista colocan las decisiones judiciales en el corazón
del sistema14. Las reglas generales y normativas son configuradas con el rango de paper
rules (Llewellyn), simples posibilidades jurídicas, correspondiendo a los jueces darles
consistencia en sus decisiones particulares -real rules-, formuladas en indicativo.
El punto de vista clásico, impregnado de moralismo, que privilegia la regla y el
deber de obediencia, se sustituye ahora por el punto
13
O. W. Holmes, The path of the law (1987), reproducido en The Bobbs-Merril law reprint
series, pág. 461.
14
J. Frank, Mr Justice Holmes and non-euclidean legal thinking (1932), reproducido en
Readings in jurisprudence, Indianápolis, 1938, pág. 368.
178 François Ost
de vista del bad man, que se preocupa exclusivamente de las eventuales consecuencias
desagradables de sus actos. La cuestión no es ya: «¿cuál es mi deber?», sino «¿qué
probabilidad hay de que una jurisdicción sancione mi comportamiento?»15. Se entiende que,
a partir del momento en el que la regla no constituye más que una justificación de la decisión
(en la medida en que ella no se impone a priori al decisor), aquélla sólo representará una
predicción de la futura decisión. No es tanto la decisión la que deriva de la regla, sino ésta
de aquélla.
Sin duda, tal modelo es muy diferente del anterior; se puede pensar sin embargo que
reproduce, por un efecto de espejo, la imagen inversa. Se trata, por una parte, de la
incapacidad de los dos paradigmas para articular, de manera satisfactoria, el hecho y el
Derecho y, por otra parte, -y esto no es ajeno a aquello- de una forma de obliteración de la
vida jurídica real; el Derecho se disuelve, en última instancia, en los lugares imaginarios de
los que se considera procedente: vértice de la pirámide o extremidad del embudo.
Tomemos el Derecho herculeano. Aquí la efectividad (la irrecusabilidad del hecho)
es condición necesaria y suficiente para la validez; la legalidad de la regla y, a fortiori, su
legitimidad no se toman en consideración. El Derecho se reduce al hecho, a la indiscutible
materialidad de la decisión. Pero entonces es la idea misma de validez y, con ella, la de
normatividad la que pierde pertinencia. ¿No reconocen los mismos realistas que sus real
rules se conjugan en indicativo? Se asiste aquí no solamente a una atomización de lo
jurídico, disperso en una multitud de decisiones, sino también, y fundamentalmente, a una
disolución de lo normativo que se agota en una colección dispersa de manifestaciones
esporádicas de voluntad. La decisión, en estas condiciones, ya no recoge nada de lo
normativo de la regla (por definición ausente) y se analiza desde ahora como «el hecho del
juez» que ninguna regularidad normativa quiere validar. Como bien lo ha entendido un
representante de esta corriente, J. Brawn, el Derecho, en definitiva, no existe en ninguna
parte: no está ni en la ley ni en las decisiones judiciales, pasadas o incluso presentes (salvo,
en lo que concierne a estas últimas, para las partes en litigio). No es nunca otra cosa que
devenir; su único lugar de emergencia es la decisión singular, pero en cuanto aparece,
expira16.
Tomemos el Derecho jupiternino. Aquí es la legalidad la que es condición necesaria
y suficiente para la validez de la regla. Es suficiente, para una norma, haber sido dictada por
la autoridad competente
15
O.W. Holmes, op. cit., pág. 459.
16
J. Brown, «Law and evolution», en Yale law Journal, 1929, pág. 394.
y según los procedimientos; las cuestiones anteriores de legitimidad y ulteriores de

efectividad no son pertinentes a este respecto. Todavía aquí es defectuosa la vía jurídica
real, que es articulación del hecho y del Derecho, que es combinación de legalidad, de
efectividad y de legitimidad. En última instancia, todo se reduce a un volo inicial, a la acción
de un primer motor invisible que pone en marcha la máquina sin preocuparse, de ningún otro
modo, de su trayectoria ulterior. Concentrada en el vértice de la pirámide normativa, la
juridicidad se oculta tras la ficción de la autoridad imaginaria que, se supone, quiere la
norma fundamental.
Dejemos, por ahora, estos análisis fundamentales y volvamos, aún un instante, a los
trabajos cotidianos de Hércules. Nos queda mostrar cómo su gestión sustituye todos los
atributos del dossier por aquéllos que hasta ahora habíamos asociado al modelo el código.
El código, decíamos, implica el monismo normativo. El dossier, en cambio, acarrea la
proliferación de las decisiones particulares. La generalidad y la abstracción de la ley dejan
lugar a la singularidad y a lo concreto del juicio. Del mismo modo, si se considera el
fenómeno jurídico por el lado de las prerrogativas individuales, se verá que la categoría del
interés, difuso y proteico, tiende a auxiliar a las fronteras simples y a la estricta jerarquía de
los derechos subjetivos que había instaurado el Código civil de 180417. A la movilidad de
los intereses en conflicto responde la flexibilidad de la norma concebida como instrumento
variable de medida, compromiso precario, medio estadístico.
Del mismo modo, hay que notar que si el código supone el monismo político, el
dossier, en cambio, ocasiona no ya el pluralismo (que supone un principio de articulación),
sino la dispersión de las autoridades encargadas de aplicar el Derecho: de cualquier modo,
dispersión sin sentido.
El tercer corolario del código era una racionalidad deductiva y lineal, resultando de
ello que la vocación del Derecho es ser aplicado al hecho. Pero, desde que es privado de
la regla, es recusado; la marcha se invierte y se pretende inductiva. Es del hecho del que
surge la regla o, más concretamente, la decisión particular en la que se agota la juridicidad.
A decir verdad, la pretensión de coherencia lógica se somete más a menudo a la búsqueda
del resultado práctico (la apuesta de la intervención de Hércules era, sobre todo, proponer
la regulación más judicial de los intereses rivales) que a asegurar la aplicación
17
Sobre esta cuestión, cf. F. Ost, Entre droit et non-droit, l’intérêt. Essai sur les fonctions
qu’exerce l’intérêt en droit civil, vol. II, de Droit et intérêt, bajo la dirección de Ph. Gérard, F. Ost
y M. van de Kerchove, Bruselas, 1990.
180 François Ost
más correcta de la ley. No es la lógica la que servirá de auxiliar al jurista, sino la economía,
la contabilidad, la balística, la medicina y la psiquiatría.
Por último, habíamos asociado a la codificación una temporalidad voluntarista y
continuista marcada por la pretensión de dominar el futuro de la ley, de asegurar el progreso
del orden normativo. El dossier, en cambio, implica un tiempo discontinuo, hecho de
irrupciones jurídicas esporádicas y desechables después del uso.
Quizá se puede observar que, con todo, Hércules y Júpiter no son más que dos
imágenes del Derecho, dos modelos, dos tipos ideales bastante alejados de la realidad
jurídica. Sin duda. Se admitirá, sin embargo, que ellos representan, uno y otro, dos figuras
típicas de la imaginería jurídica y es sabido que sería un grave error subestimar la eficacia
de este tipo de representaciones.
Sin embargo, advertidos del carácter restrictivo de estas teorías extremas, algunas
de ellas intentarán siempre moderar, relativizar, combinar sus tesis respectivas. La mayoría
de las teorías generales del Derecho (esas que sostienen en particular los manuales de las
facultades) participan de este propósito. Se concebirá, por ejemplo, un legislador a la
escucha de lo social, receloso de integrar las sugerencias de una doctrina atenta y de una
jurisprudencia razonablemente creadora, capaz de modificar su texto en cada ocasión para
ajustarlo a las necesidades del momento. En efecto, no está prohibido pensar que desde lo
alto de su Olimpo Júpiter, dialogando con su pueblo, le propone cualquier nueva alianza.
Si Júpiter se humaniza, Hércules podría también, a la inversa, alejarse -al menos
parcialmente- de su humana condición y elevarse a cualquier forma de racionalidad superior.
Es exactamente por esta vía por la que camina el Hércules de Dworkin, este juez racional
que «toma los derechos fundamentales en serio», que domina el «imperio del Derecho», que
se consagra en toda ocasión, y particularmente en los «casos difíciles», a encontrar la
«respuesta correcta» que se impone. Su religión, en efecto, es la unidad del Derecho, que
él debe fortalecer en cada uno de sus juicios: unidad en el doble sentido de la coherencia
narrativa que mejor se adapta al estado pasado y presente del Derecho, y de la jerarquía más
satisfactoria de los principios de moral política compartidos por la comunidad en cada
momento de su historia. Se está entonces muy lejos del decisionismo y del pragmatismo.
¿Hay un desprendimiento por lo tanto de los modelos clásicos? Puede dudarse. ¿No
se apunta siempre a reconstruir la unidad ideal del Derecho en un foco único y supremo,
garante de toda racionalidad? El juez jupiterino razonaría postulando la racionalidad del
legislador; el Hércules de Dworkin postula la unidad del Derecho,
de la cual se hace a sí mismo paladín. ¿Es ésta realmente una diferencia?

¿No es tiempo de pensar la complejidad del Derecho a partir de ella misma, y no
como enmienda y complicación de los modelos simples? ¿No es tiempo de pensar el
Derecho como circulación incesante de sentido, más que como discurso de la verdad? ¿No
es tiempo de advertir la pluralidad y la diversidad de los actores que juegan sobre la escena
jurídica y contribuyen, cada uno a su manera, a «aplicar el Derecho»?
Al monismo habría que oponer, no la dispersión, sino el pluralismo; el absolutismo
binario (permiso/prohibición, válido/no-válido) habría que sustituirlo por el relativismo y el
gradualismo, que no se transmuta por tanto en escepticismo 18 ; a la linealidad jerárquica
habría que oponer no la circularidad viciosa, sino la recursividad fecunda; la clausura y el
determinismo del discurso habría que sustituirlos por la inventiva controlada de un discurso
jurídico radicalmente hermenéutico.
Es en la teoría de un Derecho múltiple en la que habría que fijarse; multiplicidad que
no significa, sin embargo, anomia y anarquía. Habría que llegar a mostrar cómo el orden
jurídico se nutre del desorden periférico, o incluso interno, y reproduce a su vez desorden.
Habría que pensar una autonomía que sea al mismo tiempo heteronomía. Habría que añadir
aún el entrelazamiento incesante de la fuerza y de la justicia.
En una palabra, es en la teoría del Derecho como circulación del sentido en la que
hay que centrarse. Un sentido sobre el cual nadie, ni el juez ni el legislador, tiene el
privilegio. «Privilegio», no se sabría decir mejor, en efecto: «ley privada». La circulación
del sentido jurídico opera en el espacio público y nadie podría, sin violencia o ilusión,
pretender acapararlo. Hay Derecho antes de los juristas y lo habrá todavía después de ellos.
De la inagotable «idea de Derecho» o aspiración a la justicia, sin duda ellos son hoy los
intérpretes más autorizados, pero esta consagración no les asegura, sin embargo, ningún
monopolio.
Hay pues, en el sentido fuerte del término, «juego» del Derecho. Este sentido fuerte
es un sentido neutro o medio: como se
18
En este sentido, cf. A-J. Arnaud, «Repenser un droit pour l’époque postmoderne», en Le
courrier du CNRS. Les sciences du droit, abril 1990, pág. 81: «Filósofos, teóricos y sociólogos se
esfuerzan actualmente por sustituir el Derecho rígido, fundado sobre la todopoderosa ley, por un
Derecho flexible que toma en cuenta el relativismo, el pluralismo y el pragmatismo característicos de
la época postmoderna».
182 François Ost
habla del «juego» de las olas o del «juego» de las luces; hay una especie de movimiento
endógeno del Derecho, de producción interna, no como deseo de no se sabe qué orden
jurídico hipostático, sino como proceso colectivo, ininterrumpido y multidireccional de
circulación del logos jurídico19.
Es a Hermes, dios de la comunicación y de la circulación, dios de la intermediación,
personaje modesto en el oficio de representante y portavoz que es olvidado en beneficio de
la prosecución del juego mismo, a quien confiamos la tarea de simbolizar esta teoría lúdica
del Derecho.
Hermes, la red y el banco de datos

La imagen de la red se impone hoy en un buen número de campos. El peligro al que
se expone el análisis de este paradigma nuevo y complejo es el de caer en el esoterismo. Se
ha evocado, por ejemplo, la estructura en «rizoma»20, la «heterarquía»21, o incluso las
«anastomosis» del Derecho22. El riesgo es grande desde el momento en que se descubre la
imposibilidad de monopolizar la interpretación, de renunciar a toda interpretación y de
contentarse con registrar una multitud de miniracionalidades en el seno de una racionalidad
global incontrolable a partir de ahora. Se trata seguramente de uno de los riesgos de la
cultura postmoderna23. El problema consiste, una vez más, en abandonar la monofonía por
la polifonía sin caer necesariamente en la cacofonía -el «ruido», como se dice en lenguaje
informático, lo carente de significado-.
Sin embargo, la peculiaridad de la red jurídica no es tal que sea imposible escaparse
de las líneas de fuerza. Sólo es necesario aprender a identificar cuidadosamente todos los
nudos, a reparar los flujos de informaciones, a mostrar las interacciones de las funciones. Se
verá entonces que el sentido producido dentro de la red no es totalmente
19
Sobre este sentido medio del juego, cf. II. G. Gadamer, Vérité et méthode, trad. por E.
Sacré, París, 1968, pág. 30.
20
G. Delcuze y F. Guattari, Mille plateaux. Capitalisme et schizophrénie, París, 1980, pág.
32: «Sistema sin centro, no jerárquico y no insignificante, sin dirección y sin memoria organizadora
o autómata central, únicamente definido por una circulación de estados».
21
D. Hofstadter, Gödel, Escher, Bach. Les brinds d’une guirlande éternelle, París, 1985:
programa desprovisto de monitores y consistente exclusivamente en redes de transiciones
entremezcladas.
22
J.-L. Vullierme, «Les anastomoses du droit. Spéculations sur les sources du droit», en
Archives de philosophie du droit, París, Sirey, t. 27, pág. 11.
23
En este sentido, cf. B. de Sousa Santos, «La Transition postmodeme: droit et politique», en
Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 1990, 24, pág. 32.
imprevisible, porque siempre hay textos a interpretar; se verá igualmente que las relaciones
de fuerza que ahí se desarrollan no son totalmente aleatorias, porque también permanecen
jerarquías, especialmente institucionales. Esta interpretación puede ser inventiva, del mismo
modo que estas jerarquías pueden ser enmarañadas24.
Esta situación combinatoria -se podría decir, en un lenguaje más antropológico,
«intersubjetiva»- reenvía a la ontología del Derecho, a eso que Paul Amselek llamaba
recientemente «la peculiaridad ontológica del Derecho»25. Signo lingüístico, el Derecho pide
en efecto ser interpretado por sus destinatarios; manifestación de voluntad, el Derecho pide
ser interiorizado y aceptado. A partir del momento en que los «sujetos de Derecho» -que no
son sujetos del Derecho, sino mejor sujetos de Derecho, es decir, todo a la vez, seres
susceptibles de derechos y coautores del Derecho- reconstruyen mentalmente el mensaje que
se les dirige y mediatizan su puesta en práctica con una operación de voluntad (que es
también una manifestación de libertad), el Derecho se configura como algo necesariamente
inacabado, siempre en suspenso y siempre relanzado, indefinidamente retomado en la
mediación del cambio.
Esta aproximación ontológica podría, a su vez, ser desarrollada y perseguida bajo
el plano de la descripción de las formas inéditas que toman los sistemas jurídicos
postmodernos.
Si es verdad que somos al mismo tiempo los herederos del Derecho liberal generado
por el Estado de Derecho y del Derecho social producido por el Estado asistencial, si es
verdad también que estas dos formas de Estado han entrado ellas mismas en crisis, sin por
ello haber desaparecido, si es verdad, en fin, que de estos trastornos surge un Derecho
postmoderno cuyos contornos no se delinean nítidamente, se comprobará entonces el grado
de complejidad de la situación presente.
Primer indicio: la multiplicidad de los actores jurídicos. Se habla mucho, y con
razón, del juez. Pero no habría que minimizar la intervención del legislador quien, más que
nunca, «se despliega en normas». Incluso la técnica tradicional de la codificación, que se
creía abandonada, está de nuevo de moda. ¿Hay que acordarse en este punto de que Francia
ha empezado con mucha determinación, parece, la reforma de su Código penal? En la
circular «Rocard» del
24
Sobre este punto, J. F. Ost y M. van de Kerchove, «Creation et application du droit.
Structure circulaire du système juridique?», en Jalons pour une théorie critique du droit, Bruselas,
1987, págs. 183-253.
25
P. Amselek, «L’Etrangeté ontologique du dron», en Droits. Revue française de théorie du
droit, 1990, págs. 88-92.
184 François Ost
25 de mayo de 1988, de cara a la formulación de un «código de deontología de la acción

gubernamental», se ha dicho que «la codificación ofrece un marco privilegiado para reunir
un cuerpo de reglas hasta entonces disperso, modernizando y simplificando el Derecho». En
cuanto a la administración, nadie discutirá que ella se ha atribuido (en favor del
intervencionismo sistemático concomitante a la aparición del Estado asistencial, que se ha
hecho paulatinamente compensador, redistribuidor, pedagogo, terapeuta, industrial y
banquero) un lugar preponderante -algunos pensarán: el primero- en el proceso de
producción normativa 26 . ¿Habría que estudiar igualmente el rol de los particulares, de las
asociaciones y de las sociedades comerciales en la circulación de las normas jurídicas?
Sería una grave confusión limitar su intervención al campo de las relaciones privadas. Puesto
que el Derecho es concebido a partir de ahora al menos tanto como un sistema de recursos
que como un conjunto de mandatos, aparece el papel esencial de «usuarios» del Derecho
en la movilización de estos potenciales jurídicos. La suerte de muchas políticas públicas
dependerá así de las iniciativas privadas tomadas por los usuarios, en el sentido de la
ampliación de las normas jurídicas que las traducen o, al contrario, de la resistencia a ellas27.
Esto conduce a formular un segundo indicio de los cambios actualmente
observables: se trata de la imbricación sistemática de las funciones desde el momento en que
las agrupaciones (como por ejemplo los sindicatos) son asociadas, con títulos diversos, a las
responsabilidades del poder público; desde que la justicia presta a la administración sus
procedimientos y su estilo; desde que esta última participa en la elaboración de las normas
generales, mientras que la legislación parlamentaria no se distingue bien, en la mayor parte
de los casos, de las disposiciones reglamentarias; desde que la función jurisdiccional se
difunde en el conjunto de los otros poderes, públicos y privados (piénsese en las comisiones
de encuesta parlamentaria, en las múltiples jurisdicciones administrativas, en los diversos
comités de ética...).
Tercer indicio de complejidad: la multiplicación de los niveles de poder. A la
división binaria que separa, en el marco del Estado liberal, el Estado y la sociedad civil, le
ha sustituido una estratificación muy densa de poderes. El Estado debe negociar con las
instancias
26
En este sentido, cf. C.-A. Morand, «Le Droit de l’Etat providence», en Revue de droit
suisse, Bâle, 1988, pág. 534: «Por razón de los problemas que debe resolver el Estado asistencial y
de la acción en red que desarrolla, la administración es el centro de la producción y de la puesta en
práctica de las normas».
27
Sobre este punto, cf. P. Lascoumes, «Normes juridiques et mise en oeuvre des politiques
publiques», en L’année sociologique, 1990, 40, págs. 50 y ss.
regionales y locales desde el momento mismo en que concede importantes transferencias de

soberanía a los órdenes jurídicos supra-nacionales europeos. Del mismo modo, no es raro
que se introduzcan formas de autorregulación de las cuales se sirven los poderosos
operadores económicos transnacionales; estos códigos de buena conducta emanan de
compañías petroleras para asegurar (y también para limitar) la indemnización de las
catástrofes ecológicas de las que sean responsables. El Derecho de las Comunidades
Europeas representa, en este punto, una nueva nebulosa en el firmamento de los fenómenos
jurídicos. Por ejemplo, existen 20.000 directivas y reglamentos en vigor y, por eso, este
Derecho constituye a la vez el resultado de un proceso de racionalización y de normalización
que no está exento de un nuevo tipo de riesgo de burocratización: el «eurócrata»; sin
embargo, se suscita un entusiasmo sin precedentes, como si la Europa, nuevo mito político,
recondujera hoy a la figura del «legislador supremo», ese déspota ilustrado, ideal de las
Luces, para escapar del cual tenemos decididamente problemas28.
Finalmente, estos diversos cambios no dejan de ocasionar sustanciales
modificaciones de las modalidades de acción jurídica. Si el Estado liberal podía satisfacerse
sólo con las modalidades de permitido, prohibido y obligatorio (en aplicación de las reglas
de bronce: para los particulares, «todo lo que no está prohibido está permitido» y para el
poder público, «todo lo que no está explícitamente autorizado está prohibido»), en cambio,
el Estado presente experimenta una gama casi infinita de intervenciones sobre las cosas y
las conductas. Desde el momento en que pretende conducir el cambio social y no sólo
enmarcar el mercado, el Estado promete, incita, planifica (o, a la inversa, disuade de llevar
a cabo las conductas que considera no deseables). Para este fin pondrá en práctica una vasta
panoplia de instrumentos flexibles para la dirección de la acción social: planes,
recomendaciones, presupuestos, declaraciones gubernamentales, pactos políticos, circulares
administrativas para asuntos externos, concertación y contractualización... Técnicas que se
inscriben en secuencias complejas de acción que miran a la realización de programas finales,
al servicio de los cuales estas modalidades (jurídicas y para-jurídicas) se otorgan un mutuo
apoyo. De este modo es bien conocido que la concertación se realiza bajo la amenaza de la
adopción de una legislación de autoridad, igual que en Derecho penal la transacción aparece
como sustituta de una sanción
28
«Cf. B. Oppetit, «L’eurocratie ou le mythe du législateaur suprême», en Dalloz, 1990,
Chron., XIII, págs. 73-76.
186 François Ost
más fuerte, mientras que, a la inversa, las leyes votadas por el Parlamento dejan
generalmente a la administración un confortable margen de maniobra para permitirle
prevenirse contra toda eventualidad. Y si, casualmente, se considera que la intervención
directa se revela ineficaz, el Estado se hará «reflexivo», como se dice en la teoría general
del Derecho alemán: se contentará con instalar un marco procedimental para canalizar la
autonomía de los subsistemas suficientemente diferenciados, y capaces de autorregularse29.
Todas las estrategias, tanto simbólicas como instrumentales, parecen desde entonces ser
utilizadas simultáneamente. Se desreglamenta, pero a menudo esto no es más que una
manera de reglamentar de otro modo30; se despenaliza, pero con frecuencia es en provecho
del redesarrollo de otras medidas coercitivas, tales como la medicalización o la fiscalización
para los comportamientos indeseables31; se desjudicializa, pero es para colocar
inmediatamente mecanismos de peritaje, de conciliación, de mediación o de arbitraje32.
¿Quién se extrañará de que, en esas condiciones, el Derecho sea a la vez estable y
efímero o experimental, duro y blando (hard y soft), coyuntural y principial (jamás se ha
hablado tanto como hoy de los principios generales del Derecho, gracias especialmente al
trabajo creativo de las altas jurisdicciones nacionales y europeas)? ¿Quién no se percata de
que el Derecho proviene a la vez del centro del orden normativo mismo y de la periferia, del
desorden (o de órdenes distintos) que prevé en el exterior? ¿Quién no se percata de que las
fronteras entre interior y exterior se han convertido en porosas, incluso en reversibles, como
si la juridicidad adoptara hoy el recorrido paradójico de la banda de Möbius que la dirige
vuelta a vuelta, y sin transición, del centro a la periferia y del exterior al
29
Cf. G. Teubner, «Reflexives Recht», en ARSP, LXVIII, 1982, págs. 13 y ss.; H. Willke,
Systemtheorie entwickelter Gesellschaften, Weinheim, 1989.
30
En este sentido, cf. Chevallier, «Les enjeux de la dérèglementation», en Revue du droit
public et de la science politique en France et à l’étranger, vol. 103, n.º 2, 1987, pág. 286 y ss.
31
En este sentido, M. van de Kerchove, «Les différentes formes de baisse de la pression
juridique et leurs principaux enjeux», en Cahiers de recherche sociologique, n.º 13, otoño 1989, págs.
11 y ss.
32
Como bien muestra J. Commaille, una observación atenta del Derecho en vigor en las
sociedades modernas complejas revela un flujo y reflujo alternativo de la regulación jurídica y de la
regulación social, consideradas como las dos caras de una misma moneda. Todo movimiento de
regulación o desregulación jurídica es entonces extensamente ambivalente; intenta, a partir de ahora,
inscribirse en una regulación social más global («Familles, interventions et politiques. Nouvelles
régulations sociales?», en n.º especial de los Annales de Vaucresson, Vaucresson (CRIV), 27-1987/2,
págs. 101 y ss.
interior? No es suficiente hablar de Derecho «flexible», como lo hacía no hace mucho Jean
Carbonier; o incluso de Derecho «blando», como se dice hoy. Es a un Derecho «líquido»,
intersticial e informal al que estamos confrontados ahora. Un Derecho que, sin cesar de ser
él mismo, se presenta en ciertas ocasiones en el estado fluido que le permite colocarse en
las situaciones más diversas y ocupar así suavemente todo el espacio disponible, soportando
-llegado el caso- fuertes compresiones. El Derecho, asociado a la idea de rigidez -el
Derecho, regla de acero- ¿podría entonces ser líquido? Se conocía ya, tolerada en los
márgenes del sistema, la equidad, comparada a menudo con la regla de plomo, metal flexible,
utilizado en Lesbos en la construcción para amoldarse a las sinuosidades de la piedra. ¿Pero
una regla líquida? ¿Y por qué no, si incluso ciertos metales como el mercurio presentan esta
particularidad? 33 ¿Es realmente una casualidad que los alquimistas de la edad media dieran
el nombre de «mercurio», equivalente latino del Hermes griego, a un metal tan particular?
Aunque todavía muy incompleto, este cuadro ya es algo complejo. ¿No presenta el
riesgo de desorientar al observador en los circuitos de la red, o de asfixiarlo bajo la
proliferación de las informaciones? ¿Cuál es, pues, el hilo de Ariadna de este laberinto, el
código de este banco de datos? No se encontrará en ninguna causalidad exterior (como la
infraestructura económica en la vulgata marxista), ni en un mecanismo de mando central.
Sólo la ley misma de circulación del discurso jurídico puede aclarar su génesis y su
desarrollo. Es aquí donde nos encontramos con Hermes y la teoría lúdica que él simboliza.
Antes de ser regla e institución, el Derecho es logos, discurso, significado en
suspenso. Se articula entre las cosas: entre la regla (que no es nunca enteramente normativa)
y el hecho (que no es nunca enteramente fáctico), entre el orden y el desorden, entre la letra
y el espíritu, entre la fuerza y la justicia. Dialéctico, es el uno por el otro; paradójico, es el
uno y el otro. Sólo una teoría lúdica del Derecho está en condiciones, en nuestra opinión, de
dar cuenta de las vueltas y rodeos de tal racionalidad paradójica.
Retengamos, por ahora, cinco rasgos de esta idea de juego.
En primer lugar recordaremos que el juego tiene en sí mismo su propio movimiento;
como una figura de danza o un efecto de estilo, dibuja su propio espacio en cuyo seno se
despliega su creatividad endógena. Es el sentido neutro o medio del juego el que hace que
no entre impunemente en el círculo mágico que traza; se asumen
33
En este sentido, cf. P. Amselek, op. cit., pág. 89.
188 François Ost
roles al menos parcialmente determinados, como en la comedia o en la estrategia, se adoptan

estilos discursivos, se utilizan argumentaciones, se respetan los topoi (lugares comunes) y
las autoridades que los imponen. Se dirá, en el lenguaje de Bourdieu, que el juego del
Derecho baliza un campo generador de hábitos.
Segundo rasgo, que matiza lo que el primero podría sugerir de determinismo: el
juego, y particularmente este inmenso juego de sociedad que es el Derecho, acepta un
número indefinido de jugadores cuyos roles y réplicas no están enteramente programados.
De una parte, pueden entrar en juego jerarquías enredadas en extraños bucles; como hemos
visto, delante del escenario se ponen a veces roles secundarios. Por otra parte, cada
participante en el juego del Derecho es simultáneamente introducido en otros partidos que
se celebran sobre otros campos: particularmente familiares, económicos y políticos.
Inevitablemente, se establecen interferencias entre estos diversos juegos sociales que son
también juegos del lenguaje. De aquí resulta una transformación permanente, a veces lenta,
a veces rápida, no sólo de las «jugadas» autorizadas por las reglas en vigor, sino igualmente
de estas mismas reglas. Se comprende ahora el lazo que une este segundo rasgo con el
primero: si el juego está abierto a todos (o al menos a la mayoría, la observación merecería,
por supuesto, ser matizada), no está reservado exclusivamente a nadie. Ningún jugador, sea
cual sea su posición de fuerza y/o autoridad, puede pretender decir la primera y la última
palabra. Sin un mínimo de azar, de apertura y de incertidumbre no hay ya juego, ni historia,
ni Derecho, sólo violencia pura o beatitud eterna.
El tercer rasgo, sin duda el más importante, insiste sobre la naturaleza mixta del
juego que combina, en proporción variable, la regla y el azar, la convención y la invención,
la apertura y el cierre. La lengua inglesa expresa bien esta dualidad, en cuanto dispone de
dos términos para decir «juego»: play que apunta sobre todo al juego libre e improvisado,
y game que reenvía al juego reglamentado. Pero bien se trate de la liberación más
desenfrenada -como la inversión carnavalesca de las tradiciones- o bien del juego sometido
a las convenciones más estrictas -como una partida de ajedrez-, todo juego comporta una
parte de reglas y una parte de improvisación. De este modo, la práctica del juego no se
reduce ni al respeto de las reglas, ni a la indeterminación pura y simple. Más allá de las
reglas no está el vacío, sino un «espacio de juego» que evalúa y explota el «sentido del
juego» como intuición práctica del sentido producido por el juego mismo. El elemento
central de este «sentido» o «espíritu del juego» es sin duda la adhesión a las «metas del
juego» y a sus «apuestas» más fundamentales. Este modelo muestra una gran fecundidad
para presentar las operaciones de interpretación y de
validación a las cuales se dedican cotidianamente los juristas. Si Júpiter insiste en el polo
«convención» y Hércules en el polo «invención», Hermes, en cambio, respeta el carácter
hermenéutico o «reflectante» del juicio jurídico que no se reduce ni a la improvisación ni
a la simple determinación de una regla superior.
Mencionaremos todavía, para no olvidarlos, otros dos rasgos de la idea de juego,
aunque sin desarrollarnos aquí34 . Se dirá, de una parte, que la idea de juego permite articular
la distinción y concebir las relaciones entre un polo simbólico, el del juego como
representación, y un polo utilitarista, el del juego como estrategia. Estas lógicas, tan pronto
distintas, incluso opuestas, como luego combinadas, caracterizan con certeza a los juegos
sociales y encuentran, en el campo jurídico, innumerables ilustraciones. Por fin, se revelará
el último rasgo inherente al concepto de juego, que es situar la distinción del interior y del
exterior, el límite del juego y del «fuera de juego», la frontera que separa el sistema y su
medio ambiente. Pero, como se ha visto, tales fronteras no dejan de ser móviles y
paradójicas: todo esto transcurre como si los límites del Derecho y del no-Derecho fueran
reversibles. Todo esto transcurre como si las fronteras del sistema jurídico fueran tanto
externas como internas: aparece Derecho en el corazón del no-Derecho, mientras que se
desarrolla no-Derecho en lo más profundo del Derecho. Un juego, como el Derecho, es
siempre, al mismo tiempo, algo más que él mismo, a pesar de los esfuerzos desarrollados
por uniformizar su funcionamiento y homogeneizar sus datos. En él todavía subsiste, a veces
en el estado de simples potencialidades, el «no-juego», el «otro juego» o el «doble juego».
He aquí entonces, muy sucintamente evocadas, algunas líneas de fuerza de una
teoría del juego que podrían servir de base a una teoría general del Derecho adecuada al
Derecho en red o al Derecho de Hermes. Nos queda, sin embargo, abordar una última
cuestión que no nos es permitido eludir. Se trata de la cuestión ética. En efecto, quizá se
piense que el modelo del juego, que evoca algo de la burla y del frívolo postmoderno, ha
despejado, desde hace muchísimo tiempo, la preocupación por la legitimidad, guardada
(como muchos otros discursos «modernos») en el armario de los recuerdos históricos. Y
nuestros atentos oyentes se acordarán quizá de que en el panteón antiguo, Hermes, mensajero
de los dioses y
34
Para más detalles, cf. F. Ost y M. van de Kerchove, «Les rôles du judiciaire et le jeu du
droit», en Acteur social et délinquance. Une grille de lecture du systeme de justice pénale. En
hommage au professeur Christian Debuyst, Lieja-Bruselas, 1990, págs. 271-293.
190 François Ost
dios de los mercaderes, es igualmente el dios de los ladrones. ¿Conducirá entonces el

cambio necesariamente a la explotación, la discusión pública a la demagogia, la
interpretación o la traducción a la traición? ¿Cómo entonces, si se rechaza esta conclusión
que significaría el fin del Derecho, moralizar a Hermes sin desnaturalizarlo? Dicho de otro
modo: ¿Qué legitimidad concebir para un Derecho postmoderno incompatible con todo
discurso de autoridad?
Para tratar de reflejar esta dudosa cuestión, querríamos sugerir una serie de
observaciones finales. Las dos primeras pretenden insistir sobre logros a los cuales parecería
difícil renunciar. Estos puntos deberían ser recordados desde el momento en que despunta
el doble riesgo del fanatismo nacionalista y del integrismo religioso, como si la complejidad
postmoderna, decididamente demasiado fluida para creer en ella, engendrara esos violentos
brotes regresivos.
El primero de estos logros concierne a la legitimidad procedimental del Derecho.
Sea cual fuere el contenido material de las soluciones que impone, el Derecho es ante todo
un procedimiento de discusión pública razonable, un modo de solución de conflictos
equitativo y contradictorio. Desde que nuestras sociedades se representan como
autoconstituyentes y ya no buscan en alguna garantía meta-social el modelo a seguir, desde
el momento en que nuestras reglas, incluso las más fundamentales, se muestran
convencionales, la primera garantía de legitimidad reside en el respeto a las condiciones de
la discusión sin coacción. Este respeto a las formas, a los plazos, a los procedimientos es
realmente esencial y consubstancial al Derecho. Tiene el doble mérito de descalificar a la
vez a la violencia que intentaría imponer su punto de vista por la fuerza y a la buena
conciencia mayoritaria que arriesga todo por imponer sus opiniones en nombre del
pretendido consenso. El procedimiento jurídico, parlamentario y judicial, traza (en sentido
propio y también figurado) el espacio de la controversia; ella asegura la puesta en escena
o la formulación de la contestación, de la disidencia, de la defensa. Vuelve visible la
división social y propone las vías argumentativas para hacerla negociable. Tal es,
seguramente, el mérito esencial y la radical originalidad de la democracia. Tal es también
la virtud de la intervención del juez en el conflicto. Más que el mérito intrínseco de la
decisión que sería llevado a tomar, es la interposición que opera en el corazón de una
relación de fuerza lo que constituye su legitimidad. Es la triangulación misma la que es
legítima: esta digresión, por mínima que sea, esta ligera separación que se impone entre una
voluntad y su realización. Esta mediación, tan débil y formal como aparece, constriñe a las
partes en el proceso a «decir» su situación, a verbalizar su pretensión, a justificar en el
lenguaje común y también en forma jurídica su comportamiento y
su «buen derecho». Haciendo esto, están ahí, frente a frente, constreñidas a tomar los
caminos de la discusión racional. Hermes ha desempeñado su oficio que, mediatizando las
pasiones, les libra de la violencia pura y simple. La Comisión y la Corte Europea de
Derechos del Hombre no se equivocan al privilegiar sistemáticamente, de entre todos los
derechos fundamentales del Tratado de los cuales tienen la custodia, el sexto, que se ocupa
precisamente de las garantías del proceso equitativo. «Jurisdiccionalizando» también los
conflictos periféricos, tales como los disciplinarios y administrativos, los órganos de la
Convención de Derechos del Hombre aseguran, al mismo tiempo, la penetración de los
derechos fundamentales en los espacios cada vez más amplios de la sociedad. Esta
consideración asegurará la transición a nuestra segunda observación.
Algunos, en efecto, sostienen hoy con entusiasmo que esta mediación procedimental
constituye toda la legitimidad del Derecho que, por lo demás, puede presentar no importa
qué contenido. Tal es, posiblemente, la debilidad intrínseca del liberalismo político
auténtico: al profesar tolerancia hacia todas las opiniones por igual, no puede garantizar
absolutamente ninguna, ni siquiera la suya propia; sabemos que algunas de nuestras
democracias occidentales han tenido, a lo largo de siglo XIX, la experiencia dolorosa de este
tipo de liberalismo. La Convención Europea de los Derechos del Hombre ha aprendido la
lección recordando, en su artículo 17, que no ha de haber libertad para los enemigos de la
libertad -la Corte vela, en lo que le concierne, por aquél que no haya abusado de este
artículo-. Nuestra segunda observación tiende entonces a mostrar el lazo necesario que se
establece entre el respeto a los procedimientos y los derechos fundamentales. Si se dirige,
en efecto, a favorecer a la minoría, así como a dar sistemáticamente la palabra a la defensa,
está bien que se reconozca a cada uno el derecho de expresión, incluyendo al más débil y
al más extraño. Al encuentro de la dialéctica identidad («nosotros»)/exclusión («ellos»), los
procedimientos jurídicos tienen este efecto de universalizar y, por lo tanto, de igualar, al
menos parcial o potencialmente, el derecho a la palabra. Al mismo tiempo, estos son los
principales derechos que son reconocidos: libertad de opinión y de expresión, integridad
física y seguridad (no podría haber debate equitativo bajo apremio de la coerción física). Las
diferentes formas que toman estas libertades de opinión y de expresión -libertad de sufragio
político, derecho de asociarse y de sindicarse, libertad de prensa y de enseñanza...- serán
cuestión de inventiva de las comunidades políticas, al igual que los nuevos derechos que
serán reivindicados en la dinámica misma del derecho a la palabra, del derecho «a tener
derechos» que ha sido reconocido. No es entonces exacto sostener que el Derecho y
192 François Ost
la democracia conducen a una regla de juego puramente formal, compatible con no importa
qué contenido material. Esta regla del juego implica, al contrario, el respeto al jugador y le
garantiza, si no un handicap que le iguala con los participantes más experimentados o más
poderosos, al menos el derecho a hacer valer su punto de vista.
Estas dos primeras observaciones se dirigen a preservar, en el modelo de Hermes,
los logros de la cuestión de la legitimidad tal y como el pensamiento y la lucha de las
generaciones que nos han precedido los han configurado. Las dos observaciones que siguen
insistirán sobre nuevas cuestiones que estaría bien tomar en cuenta en protección de las
generaciones que nos sucederán: ¿Hermes, encargado de la comunicación entre los vivos y
los muertos, no podría igualmente, en una civilización seguramente volcada más hacia el
futuro que hacia el pasado, preocuparse de los futuros huéspedes del planeta?
El primer punto se dirige a acreditar la idea de que el hombre no es solamente sujeto
de Derecho, sino igualmente titular de responsabilidades. Al encuentro de una cierta retórica
de los derechos del hombre, que, en ciertos casos, desvían esta categoría prestigiosa para
cubrir las reivindicaciones inmediatas de los deseos más individualistas, hay que recordar
que una comunidad descansa igualmente sobre las responsabilidades asumidas
colectivamente. Esta idea, muy atacada desde la revolución de 1789, sólo se manifestará
mu y pro gresi vamente. La primera generaci ó n de derecho s, l a de l as
«libertades-inmunidades», aparece como el escudo que protege al individuo contra las
usurpaciones del poder público. En este caso todos los derechos están del lado de la
persona, todos los deberes del lado del Estado. La segunda generación de derechos, la de
los «derechos económicos y sociales», tiende a asegurar un igualación de las condiciones
materiales y espirituales de existencia. Una cierta solidaridad se manifiesta aquí, pero sólo
bajo la forma de retenciones fiscales y parafiscales destinadas a subsidiar los servicios
públicos encargados de asegurar el buen fin de estas prestaciones, aunque esta solidaridad
pasa a un segundo plano detrás de la reivindicación misma, de modo que no se sale, por
tanto, del solipsismo. En cambio, la tercera generación de derechos -categoría que, a decir
verdad, está todavía en los limbos jurídicos- se ocupa de dar contenido a la idea de
solidaridad o, por seguir la progresión marcada por la divisa revolucionaria francesa, a la
idea de fraternidad, que sucedería así a la libertad, característica de las
«libertades-inmunidades», y a la igualdad, característica de los «derechos económicos y
sociales». Estos derechos de solidaridad, como el derecho al respeto del medio ambiente,
el derecho al reparto de los recursos comunes de la humanidad o el derecho a la paz, se
analizan
más como intereses legítimos que como derechos subjetivos y libertades. Puede que,
incluso, aquí la idea de obligación prevalezca sobre la del derecho. Se trata seguramente de
responsabilidades colectivas más que de prerrogativas individuales. Sin duda, todo derecho
subjetivo conlleva un deber correspondiente en la persona de otro; no se negará sin embargo
que la imaginería jurídica, como el discurso político, han ocultado por mucho tiempo esta
realidad, de modo que la insistencia sobre la idea de responsabilidad -¿para cuándo una
«Declaración de las responsabilidades universales»?- conllevaría un profundo trastorno de
las mentalidades.
Esto nos lleva a formular nuestra siguiente observación, que se ocupa esta vez de
insistir sobre el cambio de escala al cual el jurista, como los demás contemporáneos, está
hoy constreñido. Mientras que en el antiguo régimen sólo se concebía y practicaba la norma
a escala familiar y local, el progreso de la modernidad tuvo que adaptarse a la escala
nacional, la época actual nos obliga a razonar -realmente y no sólo verbalmente- a escala
universal, eso que K. O. Apel califica de «macroesfera» que exige normas
intersubjetivamente válidas de responsabilidad universal. Los nuevos peligros de nuestro
tiempo, desde el más público, como la nube de Chernobyl, hasta el más íntimo, como el
virus mortífero del SIDA, implican una reacción concertada a escala planetaria. Tal
regulación no tiene la menor posibilidad de imponerse si no puede tener apoyo sobre una
conciencia ética ampliada a las dimensiones de la comunidad universal. Elevar la
democracia a la talla de una ciudad mundial, cuidando de la suerte de las generaciones
futuras, constituye la apuesta más considerable del Derecho postmoderno.
Podríamos, sin duda, dejarlo ahí; tan vasto es el programa del cual se encarga
nuestro Hermes. Sin embargo, le esperan todavía otros retos que se verá obligado a superar.
Pensemos esta vez en las cuestiones ético-jurídicas radicalmente nuevas que suscita la
acción combinada de los progresos científicos y de los deseos más delirantes: ingeniería
genética y manipulaciones biológicas al servicio de la eugenesia, de la reproducción de
clónicos, de la determinación del sexo de los hijos y otros comercios genéticos. Tal
articulación de realización técnica y de autoridad volitiva muestra claramente déficits de
sentido profundamente desestabilizadores. ¿Cuál podría ser aquí el mensaje de Hermes?
Ante todo, un mensaje muy antiguo, tan viejo sin duda como el Derecho mismo. Es
la restauración de la vieja regla de prudencia de la que cierto Derecho extrae su nombre:
prudentia, jurisprudentia, jurisprudencia. «En la duda, absténte», dice Hermes, el jurista.
Y recordemos que el procedimiento es precisamente la institucionalización de la prudencia,
la instauración de una tregua, el tiempo de
194 François Ost
la reflexión. El procedimiento abandona su suerte a la duda. Esta suspensión de los

proyectos societarios más soberanos tiene también por vocación dar tiempo a la memoria,
esta memoria social que Hannah Arendt ha mostrado que era a veces el único escudo contra
los propósitos del totalitarismo.
Pero es probable que esta temporalización y esta abstención prudenciales no sean
suficientes. Un día u otro, Hermes será constreñido a decidir. Nadie sabe cómo lo hará. Se
puede, sin embargo, desear que él, el virtuoso de los juegos del lenguaje, se acuerde de que
cada uno de ellos tiene su especificidad y de que, concretamente, no corresponde al juego
del Derecho ir a remolque del juego de la ciencia. Derecho y ciencia constituyen la
inaccesible «realidad» según sus propios paradigmas. Si la ciencia tiene sin duda la ventaja
de la intervención operativa sobre lo real -es el «reino de la técnica»-, nada en cambio le
asegura un privilegio sobre el plano de la «verdad», y todavía menos sobre el plano de la
legitimidad, de su discurso. Al contrario, en una sociedad organizada es al Derecho al que
corresponde actuar sobre los aspectos más fundamentales. Más incluso que su función
sancionadora y, a fortiori, gestionadora, es la función de nominalización, de clasificación y
de jerarquización la que constituye la función propia del Derecho. Decir quién tiene qué,
quién hace qué y quién es quién, es el rol esencial del Derecho. Sin duda esta palabra
instituyente no es destinada a la inmovilidad, ni consagrada a la repetición pura y simple;
como todo mensaje de Hermes, interpreta los discursos circundantes y se presta ella misma
a la reinterpretación. Pero no por esto debiera abdicar de su autonomía.
Trazar, en algunas páginas y algunas decenas de minutos, un modelo para el Derecho
postmoderno era sin duda un proyecto desmesurado, incluso con la ayuda de un guía tan
preciado como Hermes. También, en el momento de concluir, querría evocar las palabras
tan sabias del decano Vedel que, al término de una larga y fecunda carrera de jurista, decía:
«Si no sé apenas qué es el Derecho, sé bien, en cambio, qué sería una sociedad sin
Derecho»35. La tarea de aplicar el Derecho es entonces una obra hermenéutica, un trabajo
siempre recomenzado.
(Trad. Isabel Lifante Vidal)
35
G. Vedel, «Indéfinissable, mais présent», en Droits, revue française de théorie juridique,
n.º 11, 1990, pág. 71.
Borrador 5 de Mayo. No citar ni divulgar sin autorización
La realización de derechos en casos estructurales:

Las causas ‘Verbitsky’ y ‘Mendoza’
Mariela Puga∗
Índice
1. Introducción. La necesidad de un giro hermenéutico. 2. Una tendencia en casos estructurales. 3. Los
hechos y las preguntas. 4. Giro Conceptual: Un mapa teórico para buscar respuestas. 5. De por qué no hay
culpables en los casos estructurales. 6. Del problema de explicar cuál es el problema. 7. De los desafíos de
la Corte. 8. Giro Político: El rol de la Corte frente a los costos marginales de una Republica Democrática.
8. a. La periodicidad de los mandatos ejecutivos y el largo plazo. 8. b. Coordinación política de
instituciones técnicas y problemas complejos. 8. c. Formalismo burocrático y censuras cognitivas. 9. Giro
Retórico: La falacia legalista como metáfora de cierre –de alternativas-. 10. Aclaraciones sobre el
experimentalismo como propuesta de expansión –de alternativas-
1. Introducción: La necesidad de un giro hermenéutico
Aunque no es peor que en otros países Latinoamericanos, la persistente violación de derechos

básicos en Argentina es particularmente paradójica en atención a su situación institucional.1 Ya
van 25 años de democracia, 14 desde que se incluyera en su Constitución un sustantivo elenco de
tratados internacionales de derechos humanos,2 y hace ya algún tiempo que sus funcionarios y
jueces, especialmente los de la Corte Suprema de Justicia Nacional, están fuertemente
consustanciados con el discurso de derechos humanos.
∗
Este trabajo se realizó en el marco de la Beca-Estimulo 2007 para docentes de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Palermo, y del primer informe de avances del Programa de beca 2007-8 “Actualidad del Pensamiento
Critico Latinoamericano” del Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales (CLACSO).
Aprovecho para agradecer a todos aquellos que generosamente colaboraron conmigo discutiendo argumentos, haciendo
comentarios de enorme utilidad a los primeros borradores de este trabajo, y proporcionándome valiosa información. En
especial, a Máximo Lanusse, Joaquín Millón, Silvina Ramírez, Paola Bergallo, Romina Faerman, Christian Courtis,
Sofía Bordenave, Marisa Fassi y Lucas Carranza, por sus incisivos comentarios y el animo de moverme a reflexionar; y
a Ernesto Blanck, Andrés Nápoli, Diego Morales, Sofía Bordenave, Raquel Asensio, y Jimena Saénz, por la
información privilegiada que me proporcionaron en relación a los casos. Corresponde también menciona que dado que
la Clínica Jurídica Córdoba de la que formo parte es miembro de la ‘mesa de diálogo’ en la causa Verbistky, tuve
acceso a información de primera mano sobre su evolución, y gracias al apoyo de la Fundación Ford puede invitar a
algunos de los protagonistas de ambos casos a mis clases en la Universidad de Palermo y discutir en profundidad varios
aspectos de este trabajo.
1
La paradoja Latinoamericana de democracias incipientes y creciente exclusión social es señalada en un trabajo
reciente de Martín Abregú, 2007: 30-31. Mi intención aquí es resaltar las particularidades de esta paradoja en el
contexto Argentino, en donde sobresale un creciente reconocimiento institucional de los derechos humanos, frente a la
persistente exclusión social y vulneración de derechos básicos de los mas desposeídos.
2
La reforma Constitucional de 1994 dio jerarquía constitucional a una importante cantidad de tratados de derechos
humanos ratificados por Argentina (Art. 75. inc. 22). El reconocimiento jurisprudencial de la exigibilidad interna de las
normas e instrumentos internacionales con jerarquía superior a las leyes es incluso anterior a la reforma de 1994. Ver
los casos de la CSJN de 1992 “Ekmekdjian Miguel Angel c/ Sofovich Gerardo y otros s/ Derecho a réplica”, de 1993
"Fibraca Constructora S.C.A. c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande" y de 1994 "Cafés La Virginia S.A. s/
Apelación."
1
Sin embargo, la paradojal distancia entre los hechos3 y las normas – incluidas las sentencias
judiciales-, irradia en la práctica jurídica la imagen de dos mundos escindidos. Alberto Binder lo
describe de la siguiente manera:
“…junto a la lucha por el sentido normativo, se encuentra también otra disputa,

que se vincula con la fuerza del derecho mismo, es decir, con la capacidad de
regular efectivamente el conjunto de relaciones sociales que se dice regular.
Cierta tradición intelectual dentro del pensamiento jurídico –de la cual la
dogmática jurídica más tradicional hace un punto central– permite desvincular
el sentido normativo (que surge de la interpretación) del problema específico
de su fuerza (su capacidad de provocar prácticas concretas), como si fueran dos
mundos fácilmente escindibles. De ese modo, la determinación del sentido se
aparta de la fuerza normativa o se desentiende de las prácticas concretas con las
que se enfrenta todo texto jurídico que no sólo busca prescribir una práctica
sino desplazar otra.”(Binder, Alberto, 2007: 12. El énfasis es propio) 4
La metáfora de la escisión se vincula a la extendida denuncia contra el cinismo de la corporación

legal y sus prácticas, entre las cuáles se destaca una dogmática que pretende aislar la
interpretación legal de sus consecuencias y contexto.5 Ello parece contagiar también de cierto
3
Al solo efecto ejemplificativo verificar los altísimos índices de pobreza de la Argentina (se habla de entre 9 y 12
millones de personas censadas. Recientemente se denuncia el aumento de la “brecha de la pobreza”, es decir que los
hogares pobres están peor que hace seis años, en razón de la inflación y el congelamiento de los planes sociales. Ver los
datos en “Los planes sociales en el museo de hielo,” Sección Política, Diario Critica Digital,
http://www.criticadigital.com.ar/index.php?secc=nota&nid=3314, 04-05-07), el informe de UNICEF sobre los altos
índices de mortalidad infantil refiriendo a la desigualdad geográfica en el acceso a la salud que se publicara en clarín
(http://www.clarin.com/diario/2008/01/29/opinion/o-02001.htm), los informes sobre la persistencia de la maternidad
como principal causa de muerte de mujeres (http://www.pagina12.com.ar/imprimir/diario/elpais/1-15658-2003-01-
21.html), los múltiples informes sobre el empeoramiento de la situación en las cárceles argentinas (Ver un Documento
no tan actual, pero detallado del Grupo de trabajo de Naciones Unidas, ONU.E/CN.4/2004 /3/Addd3, 23 de diciembre
2003 y mas recientemente (07-05-08) la denuncia de Gaston Chillier, Director Ejecutivo del Centro de Estudios
Legales y Sociales (CELS) acerca de que la actual administración nacional ha abandonado “por completo”…temas
como la situación de las cárceles, la represión policial o la pobreza” http://www.clarin.com/diario/2008/05/08/elpais/p-
01403.htm), y el ostensible crecimiento de la inseguridad y violencia urbana, para mencionar solo lo visible y accesible
al debate publico.
Es vasta la discusión académica sobre las violaciones masivas invisibles, aquellas abarcadas por estrategias de
invisibilizacion estatal de la desnutrición infantil, el trabajo en negro e insalubre (advertir el exponencial crecimiento de
call centres gerenciados por empresas extranjeras, crucial para la disminución de la tasa de desempleo, y la connivencia
del estado para la disuasión de la actividad sindical en estos ámbitos), la explotación de extranjeros e indocumentados,
la desaparición por contaminación o desertificación de una gran cantidad de pueblos del interior, la persecución
campesina (en general también indocumentados), la contaminación de las cuencas hídricas, entre muchas otras.
4
Estoy en deuda con Máximo Lanusse por esta cita que tomé de uno de sus trabajos prácticos de la Maestría de la
Universidad de Palermo, además de por sus generosos aportes en relación a este trabajo.
5
Sobre la actitud cínica de la corporación legal y su vinculación con la dogmática formalista ver la última parte del
trabajo de Martín Böhmer en el que refiere a profesores y profesionales del derecho. (Böhmer, Martín, 1998). Böhmer
destaca que ellos sostienen una doble narrativa acerca de lo que se trata el derecho; una referida a la guerra tribunalicia
donde se ganan los casos al margen de las normas escritas, y otra, la exposición dogmática del derecho como las
normas que se repiten en los exámenes y que los jueces dicen aplicar. En un trabajo anterior, Víctor Abromovich trató
el mismo asunto, como una cuestión de menosprecio de la práctica judicial desde el estudio y la enseñanza del
Derecho, haciendo hincapié en la escisión entre teoría y práctica legal. (Abramovich: 1991). La versión más extendida
y sistémica de esta crítica, referida no solo a la enseñanza del derecho sino también a la práctica judicial, proviene del
movimiento del realismo jurídico norteamericano de la década del 30´ y de sus seguidores del movimiento de Critical
Legal Studies en los Estados Unidos de las décadas de los 70´ y 80´, entre los que destacan Duncan Kennedy, Robert
Gordon y Mark Tushnet.
2
pseudo-cinismo – o instrumentalismo ingenuo, como tal vez lo llamaría García Villegas (2003) -
a algunos segmentos del movimiento de los derechos humanos que, en un primer momento, un
T1, tienden a celebrar ‘triunfos de papel’6 o la captación del lenguaje oficial, para luego, en un
segundo momento, un T2, inculpar a los destinatarios de las normas por la anomia generalizada
o la imperturbabilidad del status quo injusto. Se aísla así el problema de la eficacia en un T2,
como un episodio ad-hoc, un asunto para otras disciplinas o discursos, independiente de la
operación hermenéutica y de la retórica de los derechos.
Los casos estructurales -en los que la causa de la violación de derechos refiere a prácticas o
políticas sistémicas- resultan amplificadores naturales de estos dos momentos y reflejos
sobredimensionados de la escisión de los dos mundos. En ellos se observa con nitidez cómo un
dogmatismo pseudo-neutral frente a problemas complejos conduce a profundizar el quiebre entre
el sentido de la norma y su efectividad.7
El propósito general de éste trabajo es explorar formas de incluir la discusión de la efectividad
práctica de los derechos en la operación hermenéutica de cierto tipo de casos estructurales; es
decir, formas de incluir los desafíos del T2 en el T1. La apuesta es a que un eventual giro
hermenéutico (conceptual, político y retórico), impacte en la práctica y la fuerza normativa de los
derechos.
La búsqueda se hará a través del examen en concreto de dos casos paradigmáticos en los que
interviene actualmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los que entiendo, reflejarían
una tendencia importante. Se trata de las causas Verbitsky 8 y Mendoza9, las que envuelven
problemas de difícil solución y de larga data: las terribles condiciones de detención en las
comisarías y cárceles de Buenos Aires, por un lado, y la grave contaminación del Riachuelo, por
el otro. Se examinará cómo aquí la Corte abre la disputa del sentido normativo de los derechos a
las exigencias contextuales de su goce efectivo.
Un presupuesto de esta aproximación es que en contextos de extendida ineficacia legal como el
nuestro, la efectividad práctica de la intervención judicial es un objetivo a privilegiar.10 Sin
menospreciar otras metas estratégicas, tales como la visibilidad de ciertos problemas o su
En la Argentina, una crítica dirigida a la dogmática legal del derecho continental y a su racionalidad deductiva
divorciada de las consecuencias políticas y sociales puede verse en Carlos Nino: 1989. Entre quienes en cambio
defienden a la dogmática legal como una práctica que podría escapar de esta especie de cinismo esencial están
Christian Courtis y Alberto Bobino (2001).
6
Tomo prestada la frase del título del trabajo de Joaquín Millón en relación a los problemas de ejecución de sentencia
del afamado caso Viceconte, en el que destaca que los problemas de ejecutabilidad de las sentencias en casos de
derechos económicos sociales han sido descuidados, y que demandan “una evaluación pragmática de [las] sus -
aparentes-“conquistas”. (Millón, Joaquín, 2007).
7
Yendo más allá de “casos” estructurales, Alberto Binder saca conclusiones de lo que llama impunidad estructural.
“Esta impunidad, a la que ya nos hemos acostumbrado, es la contracara de la República, porque encubre al poder
concentrado y su distribución de privilegios; es la contracara de la democracia, porque torna inútiles los pactos políticos
y actividades parlamentarias y es la burla más hiriente del Estado de Derecho porque lo convierte en una fachada o una
máscara que oculta el abuso del poder” (Binder, Alberto. 2004:1)
8
La causa ‘Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus’ tubo sentencia el 3 de Mayo del 2005. Se originó por la demanda del
Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) sobre las ilegales condiciones de detención de los alojados en los
establecimientos policiales superpoblados y/o comisarías de la Provincia de Buenos Aires. Se denuncio también la
ilegal detención de menores, enfermos y mujeres en esos lugares.
9
En la causa “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la
contaminación ambiental del Río Matanza – Riachuelo) la primer resolución fue dictada el 20 de Junio del 2006. En
esta causa aún no se dicta sentencia, sin embargo, la Corte ha tomado una larga y detallada lista de medidas
ordenatorias e instructurias que involucran múltiples pedidos de informes, plan integrales de saneamiento, periciales y
varias audiencias públicas.
10
Entiendo que Carlos Rosenkrantz (1999) en un sentido general tiene razón en que la autoridad del derecho es
denostada con la existencia de normas que no se cumplen o de sentencias ineficaces.
3
inclusión en la agenda pública (CELS: 2008), la llamada de alerta aquí, es por dar cuenta de
ciertos costos. Me refiero a que el uso institucional meramente simbólico del discurso de los
derechos arriesga, en contextos paradójicos, debilitar el mismo poder simbólico al que apela. Es
decir, arriesga afectar el valor social del derecho y su capacidad para motivar conductas. Tal
peligro se acrecienta cuando los resultados prácticos se apartan de manera axiomática del
esquema hermenéutico, como si fueran dos etapas diferentes (la exigibilidad en un T1, y los
problemas de ejecución de sentencia en un T2).
Por ello la propuesta especifica de este trabajo es un mapa hermenéutico desde el que leer el
esquema remedial11de la Corte en Verbitsky y Mendoza, en el que se incluya la dimensión
práctica de los derechos tanto en la operación de hermenéutica conceptual (epígrafe 4 a 7),
como en la hermenéutica política de la intervención de la corte (epígrafe 8), y finalmente, en la
aproximación retórica al contenido de los derechos (epígrafe 9 y 10).
Advertirá pronto el lector que este marco teórico es también una propuesta dogmática, pero en
este caso, dirigida a reducir el cinismo de la práctica legal y a construir autoridad judicial en
escenarios paradójicos como el argentino.
Hacia el final (epígrafe 10), se deslizan algunas propuestas concretas sobre el sendero a seguir en
pos de alcanzar la realización efectiva de los derechos en los casos analizados. Este sendero ya es
un proyecto remedial más completo, en un sentido cercano a lo que se viene instalando en el
debate jurídico como experimentalismo (Bergallo: 2005).
Se inicia este proyecto contextualizando los casos en análisis y las preguntas inmediatas que ellos
imponen sobre la Corte y los juristas (epígrafe 2 y 3).
2. Una tendencia en casos estructurales12
Tanto la causa Verbitsky como la causa Mendoza se inscriben en lo que calificaré de una
tendencia reciente de la jurisprudencia argentina –y aun más incipiente de la Corte Suprema-, la
que podría definirse por dos rasgos sobresalientes. El primero se manifiesta desde hace más
tiempo y algunos suelen calificarlo con el mote de activismo jurídico en casos estructurales.
Consiste en que los tribunales intervienen en causas de derecho público en las que se reivindican
intereses colectivos o derechos subjetivos contra políticas o prácticas institucionales injustas. En
general son casos que en otros tiempos hubieran sido rechazados de plano bajo el calificativo de
‘cuestiones políticas no justiciables,’ o por ‘falta de afectación directa o individualizable.’13 Tales
11
Por similares razones a las mencionadas por Paola Bergallo (2005: 3-5) utilizaré el término remedio en un sentido
cercano al del derecho anglosajón, como aquellas instrucciones que ordena un tribunal una vez persuadido de los
méritos de un planteo del demandante. Tiendo a usarlo en un sentido aún más amplio, como representación de todas
aquellas órdenes de la Corte (no solo en la sentencia) tendientes a enmendar, rectificar, remediar de manera directa o
indirecta la situación de violación de derechos.
12
Se me señalo que dos casos en la Corte y una docena de casos esparcidos en el país no hacen una tendencia
jurisprudencial. Sin embargo, me permito hacer uso del concepto desde un punto de vista diferente al sistémico, desde
la semántica de lo a-normal o lo a-lineal. Charles Sabel me señaló hace algún tiempo, que “A crazy idea that recurs is a
tendency.” Es decir que hablo aquí de tendencia con el fin retórico de marcar el inicio de lo contra-sistémico.
13
Entre los casos más renombrados de la Corte Suprema de Justicia se encuentran la causa “Asociación Benghalensis y
otros vs. Estado Nacional” (C.S.J.N., 01/06/2000, Fallo 323:1323), el afamado caso del Colegio Monserrat (causa
González Delgado, Fallos 323:2659), más recientemente los casos “Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSES s/ reajustes
Varios” (la última resolución en este caso es del 26/11/2007) y las medidas en el caso de la Comunidad Toba del Chaco
(“Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/ proceso de conocimiento,
18/09/2007).
4
intervenciones hacen prever –temer o desear– la redistribución coercitiva de recursos públicos o

la injerencia de los jueces en funciones tradicionalmente ejercidas por los poderes políticos.
El segundo rasgo de esta tendencia es más nuevo y se refiere a la forma de la actuación judicial
en algunas de estas causas, es decir, el esquema remedial que se ordena para alcanzar la eficacia
normativa. Como se verá, cuando las violaciones de derechos son el producto del fracaso de
políticas y/o prácticas institucionales arrraigadas, la justicia argentina inaugura procesos
ambiguos y abiertos hacia el futuro.14 En estos procesos se interpelan, monitorean y revisan las
instituciones y/o políticas públicas, dictando medidas estratégicas multiformes que escapan
substancialmente al marco de medidas de ejecución tradicionales.15
Podría afirmarse que el activismo jurídico en casos estructurales complejos como estos denota el
triunfo de la retórica de los derechos humanos y su virtualidad institucional, mientras que la
forma de intervención de las Cortes reflejan los particulares términos en que se organizará la
lucha por el sentido práctico de estos derechos, por el ‘cómo’ se accede a su contenido o
realización.
Los ‘cómo’ que la Corte propone en el esquema remedial de esta tendencia pueden clasificarse en
órdenes judiciales de dos tipos:
a) indirectas o preliminares, en relación a la satisfacción del derecho vulnerado.

Consisten en exigir información, llamar a audiencias públicas, interpelar por planes de
Los tribunales inferiores también han venido recorriendo este camino. Vale resaltar el caso del Tribunal Criminal Nro.
3 de Mar del Plata en el que se condena, entre otras cosas, a la Provincia de Buenos Aires a descentralizar Hospitales
Públicos (“Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires distrito IX- Mar del Plata s/ amparo” 04/06/2002); el
tristemente célebre caso “Paynemil” en el que una comunidad mapuche del Neuquén demandó a la Provincia y la
empresa YPF por contaminación y daño a la salud de los niños (“Menores de la Comunidad Paynemil s/ acción de
amparo” Juzg. de Primera Instancia en lo Civil Nro. 3, 11/04/1997); el caso ‘Tejeda’ de Córdoba, en el que se demanda
entre varias cosas un “plan de seguridad contra el tráfico de drogas en un barrio de la ciudad” (“Tejeda Elsa Cecilia y
otros c/ Estado Nacional – Amparo” Juzgado Federal Nro. 2, en proceso de audiencias), y en el que el juez llama a
audiencia al Ministerio del Interior interpelando por políticas publicas; el caso “TBA” en que se ordena la
reestructuración del servicio de trenes de Buenos Aires por discriminatorios (“Unión de Usuarios y Consumidores c/ en
Mro. V E INF- Sec Transporte- Dto 104/01 s/ Amp. Proc. Sumarisimo -Art. 321 inc. 2 CPCYC-. Juzg. Federal en lo
Contencioso Administrativo Nro. 1, Buenos Aires, Noviembre de 2005); y los más recientes, “García Méndez, Emilio y
Musa, Laura Cristina s/recurso de casación” de la Sala tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal en la que se
ordena la libertad progresiva de los menores de 16 años detenidos en comisarías de la Ciudad de Buenos Aires y la
constitución de una mesa de diálogo con los jueces de menores y actores involucrados, entre muchos otos –actualmente
el caso esta a consideración de la Corte Suprema-, y el mas reciente aun del Juez Federal Nro. 2 de Tucumán, en una
causa de amparo por la contaminación del ingenio de La Trinidad, en la que el denunciante es un vecino, Miguel
Ibrahim, y en la que se llamo a una audiencia al Estado Nacional y Provincial, al Defensor del Pueblo y a peritos de la
Universidad Nacional del Tucumán. Ver nota periodística en
http://www.primerafuente.com.ar/nota.asp?id_seccion=2&seccion=&id_nota=41267. Para ahondar en jurisprudencia
un poco mas antigua de este tipo, en materia de derecho a la salud, ver en particular los algunos de los citados en el
trabajo de Paola Bergallo (2005), en materia de derechos del consumidor y medio ambiente, ver algunos de los citados
en mi trabajo “Acción de Amparo en la Jurisdicción Federal” (Programa de Derecho de Interés Público, Centro de
Estudios de Postgrado, Facultad de Derecho, Universidad de Palermo, [2002] . — 54).
14
Este es el perfil de los casos en análisis (Vebitsky y Mendoza) y de los siguientes casos citados en la nota 13: el de la
Comunidad Toba del Chaco, el de la Descentralización de los Hospitales Públicos de Mar del Plata, el caso Tejeda de
Córdoba, TBA de Buenos Aires, Gracia Mendez de Buenos Aires, y el caso de Tucumán.
15
Entiendo por medidas de ejecución tradicionales, aquellas órdenes judiciales que consisten en reglas prácticas, a
veces directamente dirigidas a responsables culpables, otras veces a responsables institucionales no-culpables, con el
fin de restablecer el contenido ‘obvio u ampliamente consensuado’ del derecho vulnerado, el que puede ser
especificado por la Corte o referido de manera axiomática. A veces ello incluye plazos de cumplimiento y otras veces
también amenaza específica de sanción.
5
políticas o reforma, requerir reportes periciales, pedir rendición de cuentas, instar mesas
de diálogo, etc.
Son órdenes que parecen más bien aproximativas al problema, o indagatorias de las
lógicas de la violación, de su extensión y causalidades. Presuponen, por tanto, que tales
cuestiones no están lo suficientemente claras o no son lo suficientemente obvias.
b) directas, aunque incompletas, en relación a la satisfacción de los derechos violados.

Dirigidas a darle contenido concreto a los derechos, aunque solo parcialmente: satisfacen
el derecho sólo en parte, o sólo a para un grupo de afectados, o sólo en los casos más
graves. Ejemplo: la orden de que cesen los excesos que puedan considerarse tratos
crueles o degradantes, de que cese la detención de enfermos y menores, de que se revisen
leyes que podrían aminorar el problema, etc.
Estas medidas responderían a dos tipos de consideraciones. 1. La urgencia o gravedad de
la violación. 2. La claridad de los mecanismos de violación y la obviedad del carácter
remedial de la medida que se ordena - ya sea como mecanismo para desmantelar parte de
la violación o para iniciar su desmantelamiento-.
En ambos casos no se sindicó a actos de individuos, ni de grupos de individuos como

perpetradores o provocadores directos y concientes del daño general a los demandantes. Ésta no
inculpación,16 como se verá más adelante, puede explicarse como una manera de despejar
percepciones simplistas de la generación del daño, y así darle a estos casos estructurales el
tratamiento especial que requieren las causalidades complejas.
3- Los hechos y las preguntas
En la causa Verbitsky la Corte establece que las “Reglas Mínimas de Naciones Unidas para el
tratamiento de los reclusos” son los estándares que el sistema penitenciario bonaerense debe
alcanzar, pero no le ha dicho al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires ni qué tipo, ni
qué cantidad o estilo de infraestructura, reforma legislativa, política o presupuestaria es necesaria
para alcanzar estos estándares. 17
Tampoco amenazó con sanciones al Estado Provincial en caso de que continúe la frustración de
tales estándares, ni fijó plazos para alcanzarlos. Sólo deslizó en los considerandos del fallo que,
dado el reconocimiento del demandado sobre la situación –el cuál ponderó positivamente-18 el
16
Me refiero a la inculpación institucionalmente sancionada, a la que Jaime Malamud Goti trata como fuente de
victimización en el segundo sentido. Esto es, cuando la víctima de un daño lo es por el acto intencional de aquel a quien
prima facie se culpa por lo que le ocurrió. Ello presupone una noción de agencia activa como causa suficiente del
daño. (Malamud Goti, Jaime, 2005).
17
Adoptadas por el primer Congreso de Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento de delincuentes
celebrado en Ginebra en 1955 y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus Resoluciones 663C (XXIV) del
31 de Julio de 1957 y, 2076 (LXII) del 13 de Mayo de 1977. Christián Courtis cuestiona la adopción de éste estándar
por ser el instrumento más antiguo del soft law en la materia. Varios de los documentos posteriores como el “Conjunto
de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión” las han
complementado y actualizado, y constituyen estándares más modernos para interpretar las cláusulas de los tratados de
derechos humanos que tienen jerarquía constitucional y supralegal en nuestro país. (Courtis, Christián, 2006:23)
18
El Poder Ejecutivo provincial había reconocido esta situación al declarar la emergencia físico-funcional del Sistema
Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires mediante el decreto 1132/01. También lo había reconocido en Audiencia
6
status quo, como situación genérica, colectiva y estructural, violaría ciertos derechos. Dictó
algunas medidas directas que parecen atender a lo grave, urgente, o lo que constituirían las
violaciones mas claras – que no se detenga más a los enfermos y menores en comisarías, que se
impidan los tratos que puedan considerarse torturas, y que se reformen algunas leyes que, de
alguna manera que no se precisa, serían inconstitucionales y afectarían la situación de
hacinamiento-.19
Las otras órdenes son interpelaciones indirectas, generales y vagas, como encargos de formar
espacios de diálogo, pedidos de informes periódicos de medidas –indeterminadas-, envío de
información a jueces de primera instancia, programación de una supervisión periódica -también
general- en términos y con objeto imprecisos.
En la causa Mendoza tampoco se ha detallado a los Ejecutivos de la Nación, Ciudad, o Provincia
de Buenos Aires, ni a las empresas demandadas, qué es lo que deben hacer para sanear el área
contaminada de la Cuenca Matanza-Riachuelo ni para asistir a la población afectada. De hecho ni
siquiera se declaró de manera expresa todavía el deber de hacerlo - no hay ni sentencia, ni
medidas cautelares-. No obstante, las medidas indirectas abundaron. La Corte ya interpeló por un
plan para atender el problema y por la producción de información relevante, la que requirió tanto
de los ejecutivos como de las empresas, e incluso del mismo demandante, y se llamo a audiencias
para discutir lo presentado. Ello en el marco formal de las llamadas medidas ordenatorias e
instructorias del proceso reguladas en la Ley General de Ambiente. Luego requirió un reporte a
expertos de la Universidad de Buenos Aires (UBA) acerca del plan presentado por la demandada.
Este reporte también fue discutido en sucesivas audiencias públicas con la participación de
distintos representantes de la Sociedad Civil. De manera que sólo con órdenes indirectas, la Corte
ha movilizado sustantivamente la deliberación interna y publica del asunto.
La cuestión que se plantea de ahora en más en ambos casos es ¿hacia donde va la Corte con estas
órdenes?, ¿se trata acaso de un procedimiento preliminar para sentar las bases de futuras órdenes
más tradicionales, directas, completas y detalladas, o para encontrar un culpable? o, ¿acaso es
sólo un gesto simbólico que traza la línea entre los mundos de la exigibilidad discursiva y la
exigibilidad en concreto de los derechos, entre la lucha por su sentido simbólico y la lucha por su
fuerza normativa en el caso concreto, asumiendo su jurisdicción para decidir sobre lo primero, y
la de los poderes públicos - gubernamentales y no gubernamentales-, para lo segundo?
ante la Corte en el 2005. La Corte afirma en su fallo que “El Poder Ejecutivo provincial expuso una serie de esfuerzos
que demuestran su empeño, pero que no resuelven la situación” (considerando 31) del fallo Verbistky), aún más,
destaca en el considerando 23) Que sin embargo, existen hechos no controvertidos en las actuaciones que…fueron
admitidos por el gobierno provincial con encomiable sinceridad” (la negrita es nuestra)”.
19
En el resolutorio número 7) de la sentencia, la Corte exhorta al Ejecutivo y a la Legislatura Provincial a adecuar la
legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación, y la legislación de ejecución penal y
penitenciaria. Sagües advierte, en tono crítico, que “la Corte Suprema federal no indica claramente qué reglas precisas
de la Provincia de Buenos Aires padecen el defecto que les atribuye, y dónde, especifica y puntualmente, está la
colisión entre las normas del caso con la Constitución nacional o el derecho internacional.” A esa orden imprecisa
llama, siguiendo doctrina europea sobre tribunales constitucionales, una exhortación por constitucionalidad precaria, y
la critica por su falta de precisión. (Sagües, Néstor Pedro, 2006). Por su parte, Gargarella y otros comentaristas refutan
interesantemente las críticas de Sagües y defienden este estilo de intervención judicial por establecer un dialogo entre
los poderes. Ver el Blog de Gargarella: Seminario de Teoría Constitucional y Filosofía Política. Una mirada igualitaria
sobre el constitucionalismo, del 21 de Septiembre de 2007.
Sólo cabe agregar, la inocuidad de la distinción de Sagües en los términos que interesan en este trabajo. Nótese que
prima facie, y pese a sus conclusiones dogmáticas, la exhortación de la Corte fue exitosa y no presentó dificultades
para que la legislatura reformará las leyes mencionadas (La nueva ley es la 13.449 (B.O. 17/3/2006). Mientras que en
otro caso, en Badaro específicamente, en el que la Corte fue mucho más precisa y, en términos de Sagües dictó una
‘sentencia exhortativa de constitucionalidad simple,’ el Congreso Nacional nunca obedeció tal exhortación.
7
En otras palabras, mientras la Corte parece recorrer de una manera oblicua el camino de la
realización de los derechos que se demandan – si es hacia allí hacia donde va-, la pregunta latente
es si ¿tiene algún camino en mente para conseguir el goce de los derechos que se están violando?
o, al menos, si ¿hay un camino u horizonte posible para casos tan complejos?.
4. Giro Conceptual: Un mapa teórico para buscar respuestas
El caso Verbitsky puede definirse, en términos de derechos subjetivos, como un caso de derechos
civiles o de primera generación – derecho al trato digno, a verse libre de torturas originadas en las
condiciones de hacinamiento, a la integridad física y hasta a la vida-.20 Por su parte, la causa
Mendoza podría tenerse como un caso de derecho a la salud y a un ambiente sano, es decir, de
violación de derechos de segunda y tercera generación.21 Aún para la dogmática más progresista
esta distinción de origen histórico es importante en términos de justiciabilidad, desde que se
consiente que derechos civiles y sociales aunque exigibles todos, habilitarían funciones judiciales
diferentes. Aquellos que en cambio centran el análisis en la distinción entre derechos positivos y
negativos, se ven obligados a asumir posiciones dogmáticas rígidas para decidir si Verbitsky exige
un deber de abstención del estado (cesar el trato indigno) o una actividad (mejorar las condiciones
de detención), pero lo que si parece mas claro es que Mendoza seria un caso centralmente de
derechos positivos. Sin embargo, ninguna de las dos distinciones parece decisiva a la hora de
determinar el sentido práctico de los derechos en estos particulares casos estructurales.
Verbisky, con sentencia dictada, y Mendoza, aún en proceso de sustanciación, tienen en común
dos extremos particularmente relevantes.22 El primero es que la exigibilidad normativa o
discursiva de los derechos está presupuesta, dado que la Corte ha intervenido dejando clara su
jurisdicción para juzgar y tomar medidas en ambas causas sin establecer inculpaciones -ni a
individuos, ni a grupos- por el sufrimiento de las víctimas. La jurisdicción manifestada a través de
órdenes concretas de hacer, tiene un valor simbólico innegable tanto para la construcción de la
posición de ‘víctimas’ de los demandantes, como para la argumentación sobre la justiciabilidad
de los derechos en juego. El segundo extremo común es que la los términos prácticos de su
vigencia son aún imprecisos. Como ya se dijo, la intervención judicial en ambos casos ha sido
ciertamente oblicua, con un carácter aparentemente preliminar, o bien, incompleto, en relación a
la satisfacción de los derechos de las víctimas.
La similitud del tratamiento –pese a las diferentes instancias de los procesos judiciales- incentiva
a identificar otros puntos análogos entre estos dos casos. Por ejemplo, que las víctimas son
“personas agrupables a partir del sufrimiento físico y psíquico causado por vivir en un entorno
20
Aunque las condiciones de atención médica y alimentaria de los internos también fueron objeto de denuncia, lo cierto
es que ellas se han enmarcado bajo la definición de derecho a un trato digno del interno y no, como usualmente
sucedería con otros ciudadanos libres, como derecho a la salud o a la alimentación. Así también, mientras que el hecho
del hacinamiento y las condiciones de falta de higiene podrían tenerse como condiciones ambientales degradantes, la
condición de ‘interno’ se impone, y la calificación legal de la violación es de trato inhumano o tortura.
21
La deconstrucción de estos derechos siempre puede dar como resultado derechos de primera generación. Tanto el
derecho a la salud como el derecho a un medio ambiente sano pueden verse como la versión sofisticada del derecho a la
integridad física y/o a la vida desde perspectivas colectivas. La diferencia, a veces, parece más bien de grado.
22
Tengo en claro que el hecho de que en un caso haya sentencia y en el otro no sería, para algunos, suficiente razón
para descartar de plano el análisis de paralelismos entre estos casos que propongo. Sin embargo, no parece razonable
confinar la exploración teórica a los estamentos formales del proceso, cuando la semántica de la autoridad judicial se
expresa de una manera ostensiblemente más rica. La Corte ha tomado una larga y detallada lista de medidas
ordenatorias e instructurias en la causa Mendoza, las que pueden sintonizarse tanto en la práctica como en la teoría con
varias de las órdenes de Verbitsky.
8
hostil, arbitrariamente impuesto, y el que no pueden evadir, ya sea por razones de encierro23o por
su condición socioeconómica.24 Tal situación vulneraría la dignidad de aquellos así
colectivizados, en un punto tal que se tiene como violación de derechos. Subsiste, sin embargo,
cierta vaguedad en relación a la medida y extensión de las violaciones individuales -caso por
caso-, y las condiciones necesarias -políticas, económicas, sociales, y/o culturales- que
permitirían el cese de esos sufrimientos.25
No todos los casos estructurales recibieron el mismo tratamiento judicial. Las causas
Benghalensis y Badaro, por ejemplo, citadas en la nota 13, implicaron órdenes sencillas,
axiomáticas y directas al Estado. De manera que la sola estructuralidad o sistematicidad causal
no parece ser la fuente exclusiva de las similitudes en el tratamiento judicial que aquí interesa.
En Mendoza y Verbitsky, la hostilidad del entorno de vida, además de tener carácter genérico y
largo tiempo de ocurrencia está determinada por procesos causales diversos y afincados –no todos
ellos ostensibles-, los que se presentan como prácticas arraigadas y/o compartidas por varias
generaciones de víctimas y causantes -en adelante, causalidad compleja arraigada.26
A los fines hermenéuticos, éste es el rasgo de la analogía que nos interesa: La causalidad
compleja en cuanto practica arraigada. Ella funciona como un sistema de valores y sentidos
interconectados, de reglas prácticas institucionales o jurisdiccionales –en adelante locales- que
interaccionan entre si, y a su vez lo hacen con las reglas del ordenamiento jurídico mas abstractas
y generales.
Ahora bien, ¿qué debería tenerse en cuenta para incluir en la pretensión contenida en un derecho
a X, los desafíos prácticos para su realización efectiva en casos estructurales complejos?.
En primer lugar asumir que lo que se busca no es el reemplazo total de una práctica por otra. Es
decir, que lo sensato en estos casos es propender a una transformación sistémica que de lugar a
una practica justa, manteniendo aquellos valores, sentidos y reglas de la vieja práctica que no
determinan la violación de derechos o condicionan alternativas de cese de violación. La necesidad
de transformar no funcionaría entonces como una ‘carta de triunfo’ de contenido económico o
político, positivo o negativo contra la totalidad de una practica o política impuesta por la mayoría,
23
Para Lucas Grosman el deber de evitar los agravios sufridos en la cárcel tiene un carácter particular, es una
“Precondición Conceptual del Estado” ya que el agravio no existiría si no existiera el Estado. Sostiene que no puede
ponerse al individuo en una situación de absoluta dependencia material y luego alegarse que no hay recursos para
solventar su subsistencia en condiciones mínimamente decentes (Grosman, Lucas, 2007). Lo relevante de su análisis es
que para este caso, así conceptualizado, la administración no puede alegar escasez de recursos. Si Grosman entendiera
que las Agencias de Ambiente involucradas, o ahora el Comité de Cuenca creado durante la sustanciación de la causa
Mendoza, son estructuras protectorias que generan el deber del Estado de asistir, entonces el Estado tampoco aquí
podría alegar escasez y el reclamo en este caso, estaría limitado a los beneficios previstos por la regulación de esas
agencias.
24
La gran mayoría de afectados por la contaminación de la cuenca Matanza-Riachuelo son personas de escasos
recursos socio-económicos para quienes mudarse resulta económicamente inviable. La desvalorización de los terrenos
circundantes a la cuenca por la situación ambiental muestra alguna bidireccionalidad causal entre ser pobres y recibir
las consecuencias ambientales de la producción y el crecimiento urbano, la que se internaliza en las dinámicas de las
políticas públicas. Los ambientalistas la refieren como “injusticia ambiental” (Bullard, Robert. D., 1996).
25
En general los problemas estructurales suelen verse como disparadores de cuestiones teóricas relativas,
preponderantemente, a la redistribución económica, o al desafió de la escasez. El enfoque aquí tiende a englobar los
asuntos de redistribución y escasez dentro de las diversas complejidades involucradas en lo estructural.
26
La complejidad se reconoció como eje de la aproximación judicial en Verbitsky. La Corte Nacional habló de
problema “cíclico”, “complejo”, mientras que la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires sostuvo que “evitar
todo trato indigno a los detenidos refiere a un vastísimo universo de situaciones en continua fluctuación. A la vez,
apunta a un problema crónico y de gran complejidad…” (Considerando 2) P. 83.909, Corte Suprema de la Provincia de
Buenos Aires 19/12/2007)
9
sino más bien, como una demanda de transformación estructural de esas practicas o políticas en
un sentido determinado, y con un carácter advesarial limitado a ese sentido transformador.27
Así las cosas, el contenido del derecho a X no resultaría de la reformulación de finalidades
económico-sociales en objetivos formales de no-daño, ni de la reformulación de derechos
negativos en el sentido de derechos positivos, o viceversa. Se trataría, en cambio, de una
redescripción del contenido de los derechos que tienen una faz positiva y negativa en conceptos
reflexivos o referenciales, como el de ‘transformación de una práctica.’
Tal transformación, no es una meta auto-satisfactiva -como cierto estado económico y social que
se alcanza, y así se cierra el caso- sino un efecto abierto al que acceder. El elemento referencial o
reflexivo de esta idea, es la imposición de la necesidad de determinar primero las causas y las
estrategias para acceder a un estado de transformación que se abre hacia el futuro.
Charles Sabel y William Simon (2004) han tenido gran suceso caracterizando como
´desestabilizador` al efecto transformativo específico que tiende a desatrincherar y desarraigar
instituciones o prácticas injustas a través del litigio público. Para los autores, los derechos que
consiguen este tipo de efecto a través del litigio público son “derechos desestabilizadores.”28 La
idea de desestabilización de una práctica carga a la operación hermenéutica con más preguntas
que respuestas, y por ello mueve a una racionalidad legal menos formal o finalista, y más
reflexiva. En lugar de imponer desde arriba un deber que cumplir – no torturar, no contaminar – o
un objetivo material a alcanzar – tantas camas, tanta comida, cierta forma de trato, tanto oxigeno
en el agua –, carga la demanda jurídica de un criterio de evaluación de fines referencial y
sistémico, un criterio que nos exige primero, reflexionar y acordar cierta idea acerca de cual es la
estabilidad injusta que se pretende desestabilizar, para después, evaluar las alternativas de su
desestabilización.
Parte de las dificultades de ‘transformar’ o ‘desestabilizar’ es que esto no es algo que ocurra en
un solo momento y de una única manera, sino que implica procesos complejos a largo plazo. En
estos procesos deben interpelarse dinámicas de relación en las que están comprometidos más
actores que aquellos que son partes del procedimiento judicial. Según se detalla en relación a la
causa Verbitsky, se “apunta a un problema crónico y de gran complejidad que trasciende, de un
lado, a las concretas personas por las que originariamente se promovió la pretensión,
proyectándose a todos quienes estén alojados en cárceles y comisarías de la Provincia de Buenos
Aires, y, del otro, a los órganos del sistema judicial, pues comprende actividades privativas de los
restantes poderes públicos” (CSJBA: 2007, cons. 2)
La tecnología de interpelación e intervención social compleja y reflexiva requerida en estos casos
puede tener metas y contenido diversos y mixtos, de orden económico, social, cultural y/o
político - independientes del contenido explícito del derecho que habilita el litigio-. Tal
27
Tiendo a coincidir con algunas apreciaciones del polémico artículo del chileno Fernando Atria respecto al carácter
individualista de la concepción liberal de los derechos, especialmente de concepciones como la difundida por Ronald
Dworkin de los ‘derechos como cartas de triunfo’ contra las mayorías (Atria, Fernando, 2004). Como no creo que esa
sea la única concepción posible de derechos y del rol del discurso de los derechos en la resolución de conflictos, me
ocupo de hacer esta distinción conceptual que acerca, como se verá en los próximos párrafos, la racionalidad legal
detrás de estos derechos a lo que Gunther Teubner (2000) llama la racionalidad reflexiva.
28
La frase es acuñada originalmente por Roberto Mangabeira Unger en su libro False Necesity. Los derechos
desestabilizadores “protegen el interés de los ciudadanos en penetrar las organizaciones de gran escala o practicas
sociales largamente extendidas que permanecen cerradas a los efectos desestabilizadores de los conflictos ordinarios y
así sostienen ventajas y jerarquías de poder aisladas” (Mangaberia Unger, 2004). Los efectos desestabilizadores que
resaltan y describen Sabel y Simon son el efecto del velo, que impide a las partes saber con anticipación cuál será el
resultado, el de la deslegitimación del status quo que mueve a otros efectos, como la deliberación, el empoderamiento
del interés demandante y la posibilidad de la aparición de otras partes relevantes, y la ramificación de los efectos a
otras instituciones que monitorean el caso -a lo que llaman el efecto de red. (Sabel y Simon: 2004: 1073-1082)
10
tecnología no sólo no está disponible en los tribunales, sino que lo arraigado de la práctica injusta
demuestra que tampoco es evidente para la administración pública o las legislaturas involucradas.
Más aún, la producción de esta tecnología puede demandar una previa reestructuración
burocrática que desestabilice las idiosincrasias en las que se recuesta la práctica injusta, o que
invisibilizan las opciones de transformación.
En algún sentido esto vuelve insustancial la objeción tradicional de que los jueces no tienen la
‘capacidad técnica’ que si tienen los otros poderes para intervenir en este tipo de problemas.29
Ello en tanto la ‘incapacidad técnica,’ en el sentido del expertice apropiado para dar un remedio
transformativo completo a un caso de violación estructural compleja es un presupuesto del
problema, es decir, es parte de lo que define - o mantiene indefinido- al problema.
Por otro lado, la estabilidad de prácticas injustas y arraigadas descansa, en parte, en
intervenciones episódicas y aisladas, generalmente absorbidas por las lógicas de prácticas densas
y con nudos invisibles de resistencia. Así, la atención a lo urgente y lo vergonzante de las
injusticias, incluso a través de la reforma legal, funciona a veces como ‘parches institucionales’
de corta duración que impiden la crisis y desmovilizan las demandas. En otras palabras, un T1,
que bien podría ser una sentencia que aparentando conquistas parciales, asegura la permanencia
del status quo en un T2.
Desde esta óptica, las medidas judiciales que califiqué de indirectas o preliminares –
especialmente las que piden información y reflexionar y diseñar planes de acción específicos- son
las que en lugar de parches o intentos aislados podrían estar dirigidas a jugar un rol diferente, a
desatrincherar las instituciones y políticas revelando sus lógicas de producción del daño y la
dimensión de la violación.
Pero es necesario insistir en que la práctica justa que desplazaría a aquella injusta es aún
desconocida: no está en los informes premonitorios de ningún técnico o en los cajones de ningún
funcionario. Necesita crearse, y el proceso judicial podría constituir el campo epistémico desde
el que se haga posible iniciar esa postergada creación. No insinúo que sea la mano de los jueces la
que vaya a crear una nueva práctica, sólo afirmo que el rumbo de este proceso y sus obstáculos
deben ser parte de la conciencia judicial práctica, de la operación exegética, y así, de una
estrategia remedial eficiente.
Por lo tanto, la disputa o desafió hermenéutico abierto en los casos Verbistsky y Mendoza consiste
en la recreación o creación de una práctica más justa. En estos términos, la pretensión de los
internos de comisarías bonaerenses y de los afectados por la contaminación del Riachuelo implica
una búsqueda onto-epistémico abierta, no la conquista de simples parches o símbolos de papel
que legitiman luchas aisladas o futuras, pero que incidentalmente podrían también legitimar las
lógicas de arraigo del status quo. Las ordenes indirectas, empero, invitan a un proceso de
investigación, un intento –todavía tímido- de desentrañar las resistencias de las prácticas injustas
y arraigadas, protagonizadas y compartidas por actores diversos y con intereses diversos –
algunos que no están presentes en la litis y que en general actúan de manera, prima facie,
legítima.
Hasta aquí mi argumentación trata de caracterizar a su mejor luz la teleología de las órdenes
indirectas de la Corte. La propuesta, insisto, es asumir qué sus ordenes se dirigen a
desatrincherar instituciones o desnudar prácticas para promover procesos reflexivos que luego
las transformen, desestabilicen, y las recreen.
29
Esta es una objeción ampliamente difundida. Una interesante caracterización es la que brinda Carlos Rosenkrantz,
que además cita a Ackerman en relación a la falta de una ‘tecnología perfecta’ para la justicia distributiva.
(Rosenkrantz, Carlos, 1999: 4-5).
11
Como los resultados finales de estas intervenciones judiciales son todavía una mera expectativa,
mis afirmaciones son, en cierto sentido, una mera especulación teórica – tal vez hasta una
esperanza o una incitación- sobre los fines o posibilidades de la estrategia remedial de la Corte.
5. De por qué no hay culpables en los casos estructurales
Es útil detenerse en esta eventualidad para comprender mejor la estrategia remedial en casos de
este tipo. Jaime Malamud Goti (2005) ha señalado que la inculpación que usualmente realizan las
Cortes tiene la función de resignificar nuestra percepción de los hechos del pasado. Lo bueno de
esto es que al hacerlo en cierto sentido se dignifica a las víctimas de un sufrimiento injusto,
contribuyendo a que ellas se incluyan en la comunidad política, y dando razones para que los
actos inculpados que condenamos no se repitan. Lo malo de inculpar, señala el autor, es que se
simplifican los hechos sociales singularizando la causa moral relevante del daño. “La inculpación
institucionalizada no está concebida ni tampoco dirigida como apta para proveer una rica y
compresiva narrativa del pasado…”. (Malamud Gotti, 2005:11)
Me interesa extender éste último argumento en, al menos, dos sentidos. Primero, para resaltar de
qué manera singularizar la causa relevante del daño restringe críticamente las alternativas
cognitivas y epistémicas para la generación de remedios eficientes.
Aunque ello resulte útil a otros fines del derecho –o para otros fines estratégicos -, no puede
ignorarse cuan poco se esclarece sobre la producción del daño y sus posibles soluciones,
inculpando por el hacinamiento en una cárcel –el que sabemos generalizado y arraigado en casi
todas las cárceles de Buenos Aires - a, por ejemplo,
1. sus guardias, imputándoles incumplimiento de su deber de funcionario público.
2. el juez que no los libera, por prevaricato.
3. el régimen del Gobierno de Duhalde (es decir a todas las personas que participaron del
servicio penitenciario y penal durante esa administración, y establecieron algunas de las
reglas que hoy construyen el complejo causal), por abandono de persona.
No estoy haciendo ninguna revelación epistémica al señalar que para alcanzar remedios eficientes
en casos con causalidades complejas es necesaria una explicación del daño que no deje fuera a
hechos objetivamente relevantes, aunque moral o legalmente pudieran ser minúsculos.30 La
inculpación pone evidentes obstáculos al diseño remedial, como práctica institucional que realiza
recortes explicativos monocausales.
En las causas Verbitsky y Mendoza la exigibilidad normativa de los derechos - es decir la
juridización del conflicto entre una víctima y ciertas instituciones a través de la intervención de la
Corte- no atribuyó culpa por la perpetración del daño ni a individuos, ni a grupos o regimenes -no
hubo inculpación fina ni gruesa, según la clasificación de Malamud Gotti-. Así, el esquema
remedial de la Corte evita –hasta ahora- las censuras onto-epistémicas que la práctica de inculpar
suele imponer, dejando abierta la posibilidad a narrativas del daño mas completas y conducentes.
30
No se insinúa que la Corte deba coartar, prohibir o transformar en ilícitas actividades o reglas locales lícitas. Sólo que
todas ellas deben formar parte de una explicación causal útil y, eventualmente, ser objeto de la reflexión necesaria para
alcanzar un remedio adecuado.
12
En segundo lugar, me permito afirmar que la autoridad jurisdiccional que no inculpa facilita, en
ciertas circunstancias, la adhesión participativa de las partes al esquema remedial. En efecto, la
juridización de un conflicto que ‘responsabiliza’ por las consecuencias en lugar de ‘inculpar’ por
las causas, a quien esta dispuesto a asumir esa responsabilidad disminuye la resistencia de los
destinatarios del remedio. Es lógico que así sea, ya que aquellos que disputan el significado y la
moralidad de sus conductas en un escenario multicausal, tienden a ver la inculpación como una
manera de convertirlos en chivos expiatorios, y perciben los remedios como sanciones injustas, a
las que resisten.31
Las narrativas más amplias que, pese a poner en el centro del análisis el sufrimiento de la víctima,
incluyen la complejidad de la producción del daño, son sensibles a los condicionamientos
contextuales de los responsables y sufragan a una conciencia del daño compartido que da razones
e incentivos para la responsabilidad solidaria y activa del Estado.32
Abregú y Espinoza (2004) han destacado cómo en un sistema jurídico sin herramientas de
coacción directa, como es el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), es posible
conseguir mayor eficacia en la realización de derechos a través de procesos de solución amistosas
entre las partes –acuerdos-, antes que a través de sentencias condenatorias de los Estados
Aunque tiendo a coincidir con los autores en que ‘la igualdad de armas’ en procesos
contradictorios contribuye a que los acuerdos de parte sean mas justos,33 ella resulta insuficiente
para explica por qué un Estado se sometería a la autoridad del SIDH para celebrar y cumplir
acuerdos con partes enfrentadas a sus intereses. Si bien pueden postularse varias respuestas
generales a ello, con los lentes de Malamud Goti se podrían articular respuestas bastante
persuasivas a casos particulares. El Estados podría verse inclinado a someterse a un proceso ante
el SIDH porque este conciente mas espacio para el juzgamiento no inculpatorio que los
escenarios locales. De esta manera se permite que el Estado resuelva conflictos que no se pueden
resolver en el marco de una narrativa judicial inculpatoria local demasiado rígida y formalista. No
se trata de que los tribunales locales no puedan ser tan imparciales como los de Washington –
como parecen sostener Abregú y Espinoza-, sino de que los procesos contradictorios que solo
pueden plantearse como inculpatorios - como a veces se plantean los procesos penales locales, y
en cierta forma los juicios de reparación civil demasiado formalistas o individualistas- no
alcanzan para construir una narrativa lo suficientemente rica, que cierre conflictos con ribetes
políticos y multicausales.34
31
Las especiales circunstancias a las que refiero pueden advertirse en algunas administraciones políticas actuales,
consustanciadas con el discurso de los derechos humanos al punto de reconocer, pública y judicialmente la injusticia de
las situaciones denunciadas. Aunque están dispuestos a asumir la responsabilidad institucional, estos funcionarios no se
ven a si mismos como los culpables de tal situación.
32
La construcción de narrativas públicas de estos daños que realizan los activistas de derechos humanos, con sus
mecanismos de contar ‘casos’ y divulgarlos a través de la metodología de la movilización de la vergüenza (shaming) y
denuncias detalladas de situaciones de daño, es muchas veces crucial en estos casos. El poder performativo de la
opinión pública motivada por estas narrativas juega un rol significativo para la asunción de responsabilidad
institucional de manera pública por parte de los funcionarios, la que es vital primero para mover al acuerdo y luego
para garantizar la colaboración y el cumplimiento.
33
Abrevo de los argumentos de Owen Fiss en contra de los acuerdos extrajudiciales para hacer, contrario sensu, esta
afirmación. (Fiss, Owen, 1998)
34
En otro de sus trabajos ya clásicos, Malamud Goti defiende la necesidad de que haya juicios ‘desde adentro’ -de
tribunales locales- en lugar de juicios ‘desde afuera’ -tribunales internacionales- para aquellos casos que él llama
‘juicios políticos’, en tanto ellos involucran el establecer una narrativa histórica legítima sobre ciertos hechos históricos
que dividieron y dividen profundamente a una comunidad (Malamud Goti, Jaime, 2000). Aunque esta tesis parece
contradecir lo sostenido arriba, ello no es necesariamente así. Los casos que Malamud Gotti llama juicios políticos y
aquellos que para mi son estructurales y complejos, tienen en principio en los tribunales locales su mejor escenario. Allí
los jueces tienen menos espacio para ser cínicos respecto a las consecuencias de su intervención, y tienden a no
13
A la pregunta de ¿cómo partes contrincantes se convierten en ‘amigables’ colaboradores?, podría

responderse que es más sencillo el diálogo y el acuerdo entre quienes no pretenden inculparse
significando el relato de manera unidimensional.35
Nótese que por el contrario, ningún régimen que fuera inculpado o cuyos actores políticos
centrales fueran inculpados por el SIDH, parece nunca haber cumplido una sentencia de la SIDH,
ni arribado a acuerdos de este tipo.36 Sin inculpación, en cambio, las partes no aparecen prima
facie con perspectivas o intereses enfrentados, sino más bien diferentes. La presencia de la
autoridad jurisdiccional, al poner el status quo en entredicho, contribuye al acercamiento de las
voluntades que coinciden en deslegitimarlo. El resultado puede ser una narrativa no-excluyente
de los hechos, sino más bien enriquecida por ambas perspectivas.
Este tipo de acuerdos es también la que permite un esquema remedial que excede la mera
reparación individual y enfrenta mejor las complejidades causales. Los ejemplos exitosos citados
por Abregù y Espinoza (2004) lo prueban. Véase por ejemplo, el acuerdo al que llegaran los
familiares del desaparecido Paulo Cristian Guardatti con el Gobierno Argentino, el que incluye la
designación de una comisión para determinar la indemnización a la familia y de otra comision
para averiguar lo sucedido y dictar medidas.
En términos mas analíticos, los casos complejos que interesan aquí, están compuestos por una red
causal de a) conductas inmediatas (actuales) de las cuales la mayoría son conductas que no
interesa condenar ni moral ni legalmente y se justifican por reglas que llamamos locales -algunas
de las cuales puede o no estar enfrentadas a las reglas juridicas mas generales-, y de b) conductas
mediatas (antiguas), semillas del daño, cuya moralidad o legalidad se vuelve difícil condenar
dado que el paso del tiempo complica la identificación y valoración de las evidencias de los
sucesos. Los beneficios de la sanción institucional frente a conductas causales inciertas –la
disuasión y la dignificación de la victima- son poco relevantes jurídicamente, y en cambio se
privilegia la necesidad de encontrar una solución al problema, un remedio sistémico.
En conclusión, en los casos estructurales complejos como los que nos interesan aquí la
neutralización de la lógica de inculpación puede convertir un proceso que sigue siendo
contradictorio en alguna medida, en una oportunidad de construcción de voluntad política bajo
un paraguas autoritativo.
simplificar la realidad política que les da ocasión y condición. Sin embargo, creo que cualquier autoridad jurisdiccional
que encuentre incentivos para redimensionarse en este sentido, es decir que se vuelva más flexible, que evite la mera
inculpación, y permita esquemas remediales mas sensibles a las complejidades sociales y políticas, sin duda puede ser
un mejor escenario para construir autoridad judicial y voluntad política en este tipo de casos.
Ahora bien, la necesidad del SIDH de fundar autoridad y obediencia sin tener herramientas de coacción ha venido
funcionado, alentadoramente, como un fuerte incentivo para redimensionar sus mecanismos en esta dirección. De
hecho hay quienes de manera indirecta están promoviendo este tipo de intervención menos axiomática y más sensible a
las complejidades de cierto tipo de casos, entendiendo que las normas del SIDH deben ser vistas como “estándares” de
referencia a alcanzar, antes que reglas axiomáticas. Ver Víctor Abramovich, 2004. En una propuesta reciente sobre la
necesidad de reforma del SIDH, Ariel Dulitzky, parece plantear funciones de este tipo para la Comisión, como una
instancia de cooperación técnica y de gestión de alianzas estratégicas para facilitar acuerdos sensibles a complejidades.
(Dulitzky, Ariel: 2008).
35
El caso del conflicto mapuche descrito en mi trabajo “Intervención judicial y nuevos espacios públicos” muestra
como los acuerdos políticos sucesivos fracasaron por años, hasta que la intervención judicial facilito un proceso de
negociación y acuerdo de singular éxito. Ver en
http://www.ceppas.org/gajat/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=22.
36
El caso paradigmático es el del régimen del presidente peruano Alberto Fujimori. Cientos de casos presentados ante
el SIDH fueron totalmente ignorados mientras lo que significaban tales casos eran una inculpación directa al régimen
que encarnaba al Estado. No fue sino hasta que cambio la administración del país, que esos casos empezaron a
encaminarse mediante una política de solución amistosa de los casos heredados de Fujimori. Ver Abregù y Espinoza:
2004.
14
Ahora bien, la existencia de una oportunidad como ésta es particularmente relevante cuando hay
problemas que no podemos explicar…
6- Del problema de explicar cuál es el problema
Pese a que demandados y demandantes en Verbitsky y Mendoza no disputan sobre la existencia

genérica de un problema que vulnera derechos y sobre la responsabilidad institucional en relación
a el, no hay acuerdo sobre - y a nadie resulta obvio- cómo se haría cesar el sufrimiento injusto de
las víctimas.
Concretamente, en el caso Verbistky se acuerda que las cárceles de la Provincia de Buenos Aires
están superpobladas, la infraestructura es defectuosa -falta ventilación, luz natural, mobiliarios,
sanitarios-, y los servicios son escasos y de baja calidad – hay mala alimentación y la higiene es
pésima-. En este marco, la dinámica de convivencia penitenciaria –o de supervivencia- es salvaje,
inconfensable para la ‘civilización’ occidental.
La superpoblación carcelaria determina a su vez la superpoblación en las comisarías o
establecimientos policiales – objeto original de la demanda –. Allí se reproduce el sistema de
hacinamiento y sus sucedáneos vivénciales, pero además, la precariedad de las comisarías
encuentra otras fuentes: ni los policías de las comisarías están entrenados para ser guardias de
personas privadas de su libertad, ni las instalaciones fueron pensadas para estos fines.37
Una de las propuestas de solución más difundida en estos días es la sanción de una ley de cupos
penitenciarios y de comisarías para evitar la superpoblación, lo que mejoraría por derrame, o
sentaría las bases para mejorar las demás condiciones. Otros consideran que lo mejor que se
puede hacer es privatizar las cárceles, poner un precio por preso, y dejar que el mercado regule la
situación. El Gobierno por su parte, insiste en responder con la construcción de más cárceles,
generar más pulseras magnéticas, y prometer mayor inversión en el sistema penitenciario.
Cualquiera de estas tres perspectivas, planteadas de manera aislada, coinciden en dos rasgos: 1-
Singularizar una causa del problema para volver plausible un remedio simple. 2- El remedio actúa
como un ‘triunfo de papel’ que permita celebrar en un T1, e inculpar en un T2 a otros actores -
desobedientes, corruptos, conservadores, etc.-.
Me permito resaltar el rasgo 2, dado que la Corte ya había dicho en cierta forma que con más
infraestructura no alcanza porque el problema es cíclico, es decir, la curva ascendente del número
de presos no cede.38 Una ley de cupos sólo crearía la obligación infinita de construir más cárceles
37
“De acuerdo con la presentante, la nota distintiva de las 340 comisarías que funcionan en la provincia de Buenos
Aires es la superpoblación y el consecuente hacinamiento que deben padecer las personas privadas de su libertad. Pese
a tener una capacidad para 3178 detenidos, alojan 6364, según información del mes de octubre de 2001 –según la
posterior actualización, la situación empeoró. En el conurbano bonaerense, 5080 detenidos ocupaban 2068 plazas. Los
calabozos se encuentran en un estado deplorable de conservación e higiene; carecen de ventilación y luz natural. La
humedad y, en verano, el calor, son agobiantes. No cuentan con ningún tipo de mobiliario, por lo que toda la actividad
(comer, dormir) que desarrollan los internos debe llevarse a cabo en el piso. Los sanitarios no son suficientes para todos
y no se garantiza la alimentación adecuada de los reclusos. Existe un gran riesgo de propagación de enfermedades
infecto-contagiosas y la incidencia de casos de violencia física y sexual entre los propios internos es alta.” (Courtis, C.,
2006:2). Además, el asunto que para una perspectiva legalista es crucial, es que los detenidos en las comisarías no están
condenados.
38
Señala la Corte en el 2005 que “el proceso ya lleva más de cuatro años de trámite sin que las medidas que se han
adoptado para remediarlo hayan tenido eficacia[…] Se está jugando una carrera entre la Administración, que amplía el
número de celdas disponibles, y el número de detenidos en aumento, sin que haya perspectivas cercanas de que las
curvas se crucen..” (considerando 31)
15
conforme al número de detenidos, y la inversión presupuestaria ya sea en un sistema penitenciario

público o privado nunca alcanzaría a cubrir la demanda incesante de cupos.
Durante el proceso de Verbistky se identificó a las leyes de excarcelación y prisión preventiva de
la Provincia, como una de las fuentes del aumento cíclico de detenidos. En sintonía con esta
explicación, una de las órdenes de la Corte fue una exhortación a la legislatura provincial para
que hiciera las reformas legislativas, que poco tiempo después se concretaron -ver nota 18-. Este
nuevo ‘triunfos de papel’ sitúa el problema nuevamente en un T2, en el que la curva no desciende
- y se discute si el ascenso se detuvo o no, y en el último caso, si tal situación en la curva es
permanente o aleatoria-. Son los jueces que interpretan estas nuevas leyes a quien algunos acusan
hoy, en este T2, de un uso abusivo de la prisión preventiva, o de interpretaciones conservadoras
de la excarcelación, o por el retardo excesivo en los expedientes -los inculpados de éste T2 no
participaron, por cierto, de la sustanciación de la causa Verbistky ni forman parte de la
hermenéutica original del caso-.39
Pero tal acusación - que en un sentido general se dirige a la ‘cultura jurídica’ que domina la
practica hermenéutica-, según otros, no puede ignorar la falta de políticas públicas relativas a
medidas alternativas y a equipamiento de la justicia, las que ponen a los jueces ‘ideológicamente
correctos’ en situaciones dilemáticas, las cuáles son graves si uno considera además la política
criminal y de seguridad imperante que tiende a abusar de las detenciones arbitrarias,40 y el marco
legislativo mas general que ve en la cárcel el principal remedio del sistema penal. En suma, a
veces lo que la inculpación a los jueces demanda es que éstos se conviertan en los héroes o
mártires de un sistema complejo, para hacer posible una aparente ruptura de prácticas injustas, sin
que sea claro que éste tipo de rupturas episódicas y parciales consigan desestabilizar la práctica.
Además, una eventual inculpación pública o institucional de jueces, como se insinuó en el
epígrafe 5, podría generar más resistencias desde un cuerpo clave para operar cualquier intento de
transformación.
Bastan estos superficiales detalles de una discusión mucho más extendida para notar que tanto el
Poder Legislativo, como el Ejecutivo y el Judicial, cumplen su rol en esta dinámica viciada, y
cualquier reforma parcial es absorbida por la lógica en la que participan todos.41 En otras
palabras, no tomar en cuenta la complejidad sistémica del problema es subestimarlo,
intervenir de manera antojadiza sobre ejes monocausales provee éxitos fugaces, inculpar
unilateralmente puede generar resistencias decisivas.
Las llamadas órdenes directas o incompletas suelen tener este carácter de intervenciones
monocausales y por ello muchas veces fracasan. No pasó demasiado tiempo hasta que volvieron a
haber enfermos y menores detenidos en comisarías después de que las órdenes de la Corte de que
cesen esas detenciones se hubieran cumplido -según algunos, incluso antes de que saliera la
sentencia. Un año después del fallo, hasta había menores que solicitaban -por habeas corpus-
quedarse en las celdas hacinadas de las comisarías junto a mayores detenidos, para no ser
trasladados a instituciones de menores en lugares alejados de sus residencias habituales. Es que
en general las ordenes directas en casos estructurales como éstos, planteadas de manera aislada y
39
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, dictó una resolución en el 2007 en la cual, en atención
a las acusaciones sobre el tipo de interpretación reinante en material de prisión preventiva, adelantó la elaboración de
un proyecto de nomás prácticas que coadyuven a una interpretación y aplicación del artículo 168 bis del Código
Procesal Penal -ya reformado por la ley que había exhortado la Corte Suprema de la Nación-. Ver el Resolutorio 5), P.
83.909, La Plata 19-12-2007.
40
“El principal problema que tiene la Provincia de Buenos Aires es la Policía” dijo Eugenio Zafaroni, juez de la Corte,
en entrevista publicada el 16 de Febrero 2008, en la Revista DEBATE. www.revistadebate.com.
41
Ver el extracto del Consideredo 2, de la Corte de Buenos Aires (2007), citado en el párrafo 10 del epígrafe 4 de este
trabajo.
16
sin una evaluación de su rol sistémico y sus interdependencias con otras dinámicas causales,
tienden a ser episodios de no-ruptura, absorbidos por las lógicas generales de la práctica
arraigada, o que externaliza sus costos en los mas vulnerables.42
Muchos creen que si se extendieran las garantías procesales para una efectiva defensa de los
procesados – reforma radical del sistema procesal penal, sumada a una gran variedad y cantidad
de medidas alternativas a la prisión-, y se asumieran reformas más profundas en la política
criminal –criterios de selectividad en la persecución penal menos orientado a los pobres- la curva
lograría detenerse, y así el problema sería aislable y tratable-.
Otros consideran que tales propuestas en conjunto son inviables en el marco de la inseguridad
social que existe hoy en la Provincia de Buenos Aires y de las demandas ciudadanas por una
justicia más represiva.43 Perspectivas radicalmente enfrentadas a la ideología que inspira a estos
reformistas coalicionarían con los propósitos de las reformas procesales y administrativas que se
piden. De tener éxito, entonces, serán más ‘triunfos de papel,’ los que en un T2 jamás se
implementarían sin peligro de estallido social o mártir político de por medio. Y aún así, no
sabemos si tendrían los resultados exitosos esperados.
Más aún, aunque se bajara la curva del número de detenidos, se controlara el cupo de alojamiento
de los internos en cárceles y comisarías, y se invirtiera aún más en infraestructura y servicios,
todavía queda el problema de la idiosincrasia carcelaria y de las fuerzas de seguridad civil.
Durante generaciones se forjó una práctica que encubre, favorece y mantiene una administración
de recursos penitenciarios y policiales gobernada para la custodia y disciplinamiento de los
internos, recurriendo frecuentemente al maltrato, en lugar de para su resocialización. Tal
idiosincrasia mantiene estrecha dependencia con las lógicas castrenses en las que fueron
entrenados guardias y policías,44 cuyos abusos a veces hasta parecen legitimados por el clamor
popular y la coordinación política.45 A su vez, ellos mismos son víctimas de un sistema jerárquico
internamente represivo y arbitrario, con condiciones laborales pésimas, y segregados de la
posibilidad de realizar reclamos colectivos o formar sindicatos.
42
El problema del sistema de justicia de menores, y en especial el del uso discrecional de las medidas tutelares como
medio de privación ilegitima de la libertad de la infancia y juventud argentina ha sido ampliamente denunciado por
varias organizaciones especializadas, como la Fundación Sur. Ver detalles sobre la situación normativa especifica de la
Provincia de Buenos Aires en el artículo de Ernesto Blanck, 2007. Es fácil anticipar que el desborde no sólo se da en
las cárceles, sino también en los institutos de menores y de allí decanta en las comisarías. Sin embargo, la Corte de la
Provincia de Buenos Aires (2007, Resuelvo 1) dio por concluido el tramite respecto a esta orden de la Corte Nacional,
entendiendo que ya no hay ni menores ni enfermos en comisarías. El problema estaría solucionado para la Corte
Provincial dado que un informe de la Comisión Provincial de la Memoria así lo confirmaría, y que tales detenciones
están prohibidas por su propia orden. Desde tribunales algunos funcionarios afirman sin embargo que todavía hay, y
dejaron trascender que algunos están en lo que se llama Centros Transitorios, que técnicamente -a los fines del caso-
son comisarías, y que no es la primera vez que la Corte de Buenos Aires trata el tema, lo que haría pensar en un círculo
conocido. Ya en el 2001 habían manifestado su preocupación al respecto por una acordada y hasta el 2005, y aun
después, las denuncias en diarios locales sobre menores en comisarías se repitieron.
43
La escasez e inseguridad articulan dialécticas funestas, estimulando posiciones reaccionarias. La propuesta ecléctica
del recientemente electo gobernador tiende a incluir procedimientos penales abreviados (juicios express), lo que
probablemente reduciría el número de encausados en las cárceles, pero seguramente mantendría los números brutos de
internos, o tal vez hasta los aumente, en detrimento de algún logro cuantitativo que pudieran haberse alcanzado con las
reformas a las leyes de excarcelación y prisión preventiva.
44
“…a mediados de los 50’, el plan CONINTES (Conmoción Interna del Estado) puso a la policía y al Servicio
Penitenciario a cargo de las fuerzas armadas…Años después, muchos políticos –herederos de éstas instituciones-
supieron aprovechar las ventajas de tener a su disposición un ‘brazo armado’ incondicional …”(Calero, V. 2007)
45
Algunos hablan, simplemente, de la corrupción en la policía, y que ella nunca permitiría que los recursos económicos
mejoren el trato de los reclusos, abultando los bolsillos de comisarios y penitenciarios.
17
En síntesis, esta melange causal,46 con fuentes que tienen cierta autonomía pero que con el paso
del tiempo han generado relaciones de interdependencias sistémicas entre ellas, involucra en
mayor o meno medida a todos los actores del sistema - desde los abogados defensores y sus
estrategias de defensa que legitiman un sin número de supuestos de la cadena causal, hasta el
titular de la cartera de Justicia y su diseño de política criminal y de seguridad, pasando incluso
por profesores universitarios que enseñan sobre las funciones profesionales en tales contextos -
defensa penal, trabajo social, medicina, psicología, etc.-
Ello, en un sentido objetivamente causal y no necesariamente conspirativo, convierte a todos los
participantes y a las ideologías que ellos representan, en cómplices del sistema que viola
derechos. Así las cosas, se hace difícil identificar al/los primer/os instigador/es conciente/s del
todo problemático.
También es importante notar que las divergencias en las explicaciones y soluciones en danza,
discrepancias por si es primero ‘el huevo o la gallina,’ si bien son ontológicas y epistémicas –es
decir, que refieren al carácter del problema y a cómo entenderlo,- casi siempre tienden
centralmente a expresa diferencias ideológicas respecto a cuál es el paradigma de Sistema
Penitenciario Legítimo. Esto resulta ostensible cuando el problema se describe a través de una
propuesta de solución, y/o cuando el diagnóstico es un relato construido de manera unidireccional
hacia la inculpación o acusación de algún/os agente/s del sistema.
Desnudar este asunto no es un mero clishe intelectual, sino la antesala ineludible para atender a
estos complejos problemáticos de manera pragmática y eficiente. Es necesario estar alerta, ya
que muchas de las explicaciones-propuestas para el problema del hacinamiento en las cárceles
podrían ser “estrategias ideológicas disfrazadas de tomas de posición epistemológicas”
(Bourdieu, P., 1999:109) que sitúan cualquier conversación en el marco de los desacuerdos
inconmensurables que han dominado la discusión del problema por generaciones. Mientras los
‘garantistas’ ven cierto problema fuente, y reclaman cierto remedio urgente, los ‘abolicionistas’
ven otro par de fuente-remedio, los criminólogos de ésta y aquella concepción ven muchos otros
pares, los defensores de la línea tradicional de derechos humanos otros, los promotores de mano
dura, o de diversas teorías de seguridad ciudadana otros muy diferentes, y así.
A través de cada una de las distintas propuestas se promueve una narrativa que explica las fuentes
de los problemas y sus remedios, sólo en cuanto expresión de un modelo o paradigma de cárcel
alternativo al existente, aunque no necesariamente un modelo de ruptura de las lógicas que
generan las violaciones, sino a un modelo que intenta imponerse por sobre el que es objeto de
crítica. Contrariamente a lo que suele creerse, esta lucha ideológica enturbia las bases epistémicas
sobre la que se desarrolla la práctica hermenéutica de los derechos, y genera resistencias barrocas
a la implementación de medidas.47
Si el proceso judicial en causas estructurales fuera visto como un episodio de democratización de
las políticas públicas, empoderando a voces que no han sido oídas, sería entonces legítimamente
capturado por ésta lógica del debate ideológico. Los jueces deberían verse satisfechos con haber
promovido una discusión en éstos términos acerca de las políticas públicas relacionadas con el
hacinamiento al margen del hecho empírico de que las víctimas dejen o no de sufrir. Pero éste no
46
La imputación de causas hechas hasta aquí es totalmente imprecisa, por cierto, dado que no existe una producción de
datos globales, confiables, útiles y diseccionados para alcanzar un diagnóstico de base operativo. El análisis más
completo, que esta muy lejos del necesario, puede verse en el trabajo citado del CELS, 2005. Si existiese algo más o
mejor en los registros oficiales, no se ha transparentado hasta ahora.
47
Estas luchas ideológicas son el producto de una “esfera pública burguesa” en términos Habermasianos, con todos los
problemas de accesibilidad y de publicidad que cuestionan entre otros Nancy Faser (1997, Cap.II), los que se tornan
particularmente relevantes en términos cognitivos o epistémicos –términos que aquí se usan indistintamente-, y en un
marco de pretensiones pragmáticas de búsqueda de soluciones.
18
es el rol institucional que en este trabajo se atribuye a la intervención hermenéutica de las Cortes
en estos casos, por ello resulta relevante la alerta epistémica.
Las adversarialidades inmovilizantes dentro del debate judicial tienden a plantear
confrontaciones más eufemísticas que racionalizables e implementables a nivel práctico,
volviendo el diálogo entre adversarios un juego de suma cero, que sin herramientas de coacción
parece no llevar a ningún lado. Como asevera Bourdieu respecto a las luchas en epistemología
social en general, “A pesar de su oposición sobre el valor del ‘paradigma’[…] conservadores y
‘radicales,’ adversarios cómplices, acuerdan de hecho en lo esencial: por el punto de vista
unilateral que toman necesariamente sobre el campo científico, eligiendo, al menos
inconscientemente, uno u otro de los campos antagonistas, no pueden percibir que el control o la
censura no es ejercido por tal o cual de las instancias sino por la relación objetiva entre
adversarios cómplices que, por su antagonismo mismo, delimitan el campo de la discusión
legítima, excluyendo como absurdo o ecléctico, o simplemente impensable, toda tentativa de
tomar una posición no prevista…” (el énfasis es propio. Boudieu, P., 1999: 108). 48
Sirve la descripción de éste autor para leer, por un lado, los términos en que se discute el
problema de las cárceles y comisarías entre, por ejemplo, los defensores tradicionales de los
derechos humanos y los promotores de políticas de mano dura o del derecho a la seguridad
ciudadana.49 Por otro lado, sirve también como criterio de observación del proceso de
identificación de los rasgos que definen el problema y su juridicidad a partir de esta
confrontación. Vale reflexionar, por ejemplo, sobre ¿por qué el hacinamiento de las cárceles, sus
condiciones de higiene y alimentación, se juridiza cómo una cuestión de “derechos de los
internos’ y no, en cambio, o además, como una cuestión de ‘derecho laborales de los empleados
del servicio del sistema penitenciario’ que conviven la mayor parte de su día allí, comiendo la
misma comida en una infraestructura paupérrima y sometidos a un verticalismo opresivo mientras
prestan servicios sin las garantías de cualquier otro trabajador?50 ¿Cuánto encubren y cuánto
censuran las maneras unilaterales de plantear los problemas? ¿Cómo influyen estas censuras en
sus determinaciones ontológicas y epistémicas y en las posibilidades de una solución práctica y
plausible?
Para el defensor de un punto de vista unilateral no importa aseverar que en éste modelo de
sistema NO hay solución para las condiciones de detención, porque la lucha es por imponer el
punto de vista, el modelo, aún más allá de alcanzar una solución.51 Sólo desnudando las
complicidades implícitas entre supuestos ‘adversarios,’concientes o inconcientes de tal
48
No creo que Bourdie pretenda que las tentativas no previstas no respondan a su vez a alguna otra ideología; su
pretensión, entiendo, no es desideologizar sino desmantelar los puntos de disputa establecidos por las relaciones
objetivas a los fines de que la discusión epistémica se enriquezca estructuralmente, y se superen conflictos.
49
“La derecha le da todo el poder a la policía. Pero cuando el progresismo dice “todos los problemas son sociales”,
también está tirando la pelota afuera. Y cuando dicen “yo no estoy dispuesto a conducir este aparato represivo, abusivo,
corrupto e irrecuperable” es un modo de dejar que ese sistema se reproduzca y autogobierne” Marcelo Sain, en relacion
a los problemas de seguridad y policia en la Provincia de Buenos Aires, en entrevista “La caja, la cana y la mafia”
Seccion Politica. Diario Critica Argentina. 06-05-08
http://www.criticadigital.com.ar/impresa/index.php?secc=nota&nid=3950
50
Ver algunas referencias generales al tema de la situación de los empleados penitenciarios en mi artículo de La Voz
del Interior “La “Docta” otra vez escenario de reformas progresistas. Conflicto penitenciario en contexto. Nota de
Opinión en La Voz del Interior, Córdoba, Viernes 22 de Febrero de 2008.
http://www2.lavoz.com.ar/08/02/22/secciones/opinion/nota.asp?nota_id=164584
51
En contraste, “Un punto de vista que se percibe como tal, es decir como vista tomada a partir de un punto, de una
posición en un campo, está en condiciones de superar su particularidad; especialmente entrando en una confrontación
de las diferencias de visión fundadas sobre la conciencia de los determinantes sociales de estas diferencias” Bourdieu,
P.,1999: 108)
19
complicidad, tal vez, se pueda andar el camino de la realización de derechos por senderos más
eficientes.
Igual relato podría contarse respecto al ‘problema’ en la causa Mendoza. Más allá de los 60
demandados formales, hay otros muchos actores que contaminaron y contaminan de diferentes
maneras la cuenca del Riachuelo. Otros tantísimos actores participan de dinámicas que están
comprometidas con los miles de diversos hechos contaminantes, y otras miles de personas
indeterminadas sufren la contaminación de cientos de maneras que no son ostensibles, o
legalmente relevantes. Ello por supuesto sin contar las pasadas generaciones de participantes de
las prácticas arraigadas que ya no viven para testimoniar.
Cuando las disputas epistémicas se dirimen sólo en un juego adversarial entre las partes formales
del proceso judicial, se está lejos de encontrar la mejor solución para problemas estructurales que
involucran prácticas como esta, enraizadas de manera compleja en núcleos comunales y
transcomunales. El futuro, por las mismas razones que vengo enunciando, es sin duda un T2 en el
que se busca inculpar con alguna explicación arbitraria a aquellos destinatarios más visibles, que
se defienden y resisten.
Concretamente, el juego adversarial en Mendoza involucra por un lado a las distintas
administraciones políticas demandadas –Nacional, Provincial y Municipales o departamentales-
que, aceptando la ilegitimidad de la situación y la responsabilidad institucional, sin embargo
depositan gran parte de sus energías en evitar la inculpación defendiendo aquel punto de vista
según el cual resultan ‘inocentes.’ Lo hacen incluso usando la estrategia de inculpar a la
institución específicamente – inculpación a regímenes anteriores-, o de inculpar a empresas
aisladas, como artilugio ad-hoc para simplificar el problema proponiendo una resignificación
unilateral, una ‘explicación monocausal,’ en la cuál se exculpa a los actuales funcionarios, y se
deposita el resentimiento social contra algún régimen anterior, o contra las empresas y su
desprecio capitalista por el medio ambiente.52
Esta estrategia concentrada en última instancia en evitar la inculpación, elige puntos de disputa
convenientes a sus intereses y censura así puntos de vista que expliquen el problema de una
manera que podría ser más eficiente y conducente a encontrar una solución. Así, las controversias
se multiplicaran ad infinitud: ¿Quién es víctima y quién no? ¿Qué causa y que no causa?
¿Cuántos? ¿Cómo?, todo será objeto de interpretación signada por la posición paradigmática
defendida. En tanto, sin un mínimo de estas definiciones no hay posibilidades de dimensionar el
problema y así administrar una transformación.
Participan de esta disputa distintos actores no públicos, pero también inculpados de manera
genérica, y que hacen lo propio, defienden puntos de vista estratégicos del problema oscureciendo
el escenario explicativo y proyectivo para huir de la inculpación.53
52
En una de las primeras audiencias en la que la Secretaria de Medio Ambiente estuvo ante los jueces de la Corte
Suprema de la Nación, el juez Fayt después de observar una presentación del Power Point, recriminó: “En esta pantalla
esta en negro lo social.” (“Los jueces quedaron con dudas y ya preparan las nuevas exigencias”. Pagina 12, Sección
Sociedad, 21-02-2007). El centro de la exposición de la funcionaria pasaba por un plan de relocalizacion de las
empresas contaminantes, sin mencionar siquiera el destino de los trabajadores. Pareciera que el empeño por centrar la
atención en ciertos inculpados, llevo a ignorar en un comienzo los problemas de desocupación que ello podría traer a
los habitantes del lugar.
53
“Tres de las empresas acusadas de contaminar el Riachuelo mostraron los dientes en la audiencia pública convocada
por la Corte Suprema. El eje de su estrategia consistió en apoyarse en las críticas contenidas en un informe de la UBA
para descalificar globalmente el plan de Saneamiento[…]Romina Picolotti […]elogió a su equipo…[señalando que]
recibieron capacitación psicológica porque “no estaban acostumbrados a las situaciones de violencia que se producen
con los empresarios (“Un día de explicaciones en la Corte ”Pagina 12, Secc. Sociedad, 05-07-07). Parece bastante claro
cómo en las audiencias se plantean las adversarialidades que determinan los puntos de disputa.
20
Todos ellos se enfrentan a distintos acusadores, quienes a su turno, eligen los puntos de vista que
contribuyen al juego de relaciones objetivas adversariales que conviene a sus fines. Las víctimas
se ven tentadas a simplificar las narrativas causales para generar la obligación de reparar de
alguien, y las organizaciones de la sociedad civil, por su parte, a reivindicar narrativas
paradigmáticas del problema que ellos defienden. El peligro es la sobre-simplificación de las
explicaciones a los fines de las calificaciones jurídicas disponibles y de condenas que les
permitan ejecutar una eventual sentencia. De ésta manera, algo espuria, se delimitan el campo de
discusión sobre los porqués del problema, censurando tentativas de explicación y solución no
previstas en esas relaciones objetivas.
7 – De los desafíos de la Corte
En este punto del relato intentaré redefinir los desafíos que causas como Verbistky y Mendoza
traen a los estrados de la Corte Suprema Argentina.
La puja por el sentido práctico de los derechos en juego suscita desacuerdos acerca de la las
causalidades que los vulneran e indeterminación en cuanto a las posibles soluciones. El juego
político –definido por disputas ideológicas- por largo tiempo monopolizó los términos de las
disputas, amparando la consolidación del sufrimiento de las víctimas, y oscureciendo cualquier
horizonte de solución. Como campo epistémico previo a la confrontación judicial, el juego
político ha fracasado de forma sistémica en la neutralización de los problemas en cuestión y es
parte de la lógica desde la que no se pueden generar soluciones sistémicas. Los demandantes
simplificaran reclamando igualdad de armas –entre ellos y victimarios sin voluntad política a
quienes se debe coaccionar-, mientras que los demandados inculparan a terceros –a empresas,
gobierno, regimenes anteriores-.
Por ello le toca a los jueces, y este es su desafío, facilitar la creación de un nuevo campo
epistémico frente a la crisis del anterior, un campo en el que se evite la censura y el control
impuesto por relaciones de ‘adversarios cómplices’, y en el que se habiliten explicaciones y
propuestas remédiales alternativas o complementarias. El marco de tal tarea no puede estar
suscripto al fin procedimental de democratizar las políticas públicas –porque el juego
democrático por largo tiempo ha sido su condición y ocasión-, sino por la meta hermenéutico-
pragmática de encontrar una solución al problema de que las víctimas estén sufriendo.54 La Corte
no puede reemplazar la decisión política con su propia decisión sin desnaturalizar la racionalidad
jurídica, al abandonar su especificidad e invadir esferas prohibidas, pero sí puede impulsar que se
recreen las estructuras de toma de decisiones para que incluyan perspectivas de cómo evitar la
vulneración de derechos que vienen siendo censuradas.55
54
Pese al planteo excluyente, no creo que haya una contradicción radical entre estas dos metas. Es decir, no creo que
una visión pragmática sea anti-democrática, ni que una visión democrática sea anti-pragmática. Lo que el planteo trata
de apartar de manera retórica, es la perspectiva de democratización dominante en nuestro medio, la que se resume en
un procesalismo formal que se conforma con que todas las partes interesadas-afectadas cuenten su historia y deliberen,
desentendiéndose de las denuncias procedimentales u operacionales implícitas en la semántica de los resultados de esa
deliberación.
55
Paradigmática es la actitud de búsqueda suspicaz de la Corte en este sentido en las audiencias del caso Mendoza, en
las que permanentemente obliga a replantear los esquemas de justificación de las explicaciones-remedios
simplificadores. En una de esas audiencia se planteó que “Sobre esta cuestión [los aspectos negativos del plan en
materia de salud señalados por los expertos de la UBA] y ante preguntas del tribunal, la directora Nacional de Salud
Materno Infantil Ana María Speranza dijo que "hay cambios" en la atención médica y sanitaria, ya que existe una
"demanda oculta impresionante". (Clarín, Secc. La Ciudad. Ultimo Momento, 05-07-2007). Las audiencias se van
transformando en el escenario en el que la Corte desmantela las censuras ocultas detrás de los aparentes puntos de
21
Esta es, entonces, la respuesta a la pregunta formulada en el parágrafo 3 acerca de hacia donde
iría la Corte con este tipo de intervención. El horizonte de la Corte debe ser la búsqueda de un
nuevo campo epistémico en el que se logre determinar cuáles son los extremos del problema y las
alternativas remediales. Y como se viene repitiendo, aunque no es la Corte quien decidirá cuál es
ese problema y su remedio, ella deberá facilitar el acceso de nuevas formas de buscarlo.
Este rol descrito en términos prácticos no es otro, en términos políticos, que el de apuntalar a la
república. Como se adivinará no me refiero al rol republicano de resguardar el ‘principio de
división de poderes’, o de distinguir ‘cuestiones políticas’ de ‘violaciones de derechos.’ (asunto
que me resulta inaccesible). Me refiero a que éste peculiar rol práctico de facilitar nuevas formas
de buscar, es la manera que tiene la Corte de ocuparse de los costos marginales que genera el
funcionamiento de una sociedad republicana y democrática, es decir, de las afecciones que vienen
con el paquete ‘republica.’
8 – Giro político: El rol de la Corte frente a los costos marginales de una República
Democrática
Ninguna opción hermenéutica en relación a un caso estaría completa si no contabiliza una
justificación política que ampare cierto rol de la Corte, en relación a cierto tipo de conflictos y,
frente a los otros poderes del Estado. En éste epígrafe se trata este asunto.
Los problemas públicos de la envergadura del hacinamiento sistémico en las cárceles y
comisarías de Buenos Aires y de la contaminación de la cuenca Matanza-Riachuelo pueden
pensarse como costos marginales, o afecciones secundarias si se quiere, de la saludable práctica
republicana. Si bien es cierto que ambos problemas tienen orígenes anteriores a la democracia,
no es menos cierto que han permanecido y se han ensanchado durante el último cuarto de siglo.
En tanto problemas cíclicos, inmunes a los procesos políticos de varias generaciones de la
administración pública, y hasta a intervenciones judiciales episódicas, deben su inmunidad, en
buena medida, a las condiciones creadas por las prácticas republicanas de: a) periodicidad de los
mandatos ejecutivos, b) coordinación política de instituciones técnicas, y c) legalismo burocrático
(o formalismo institucional). A continuación intentaré explicar la relación entre estas reglas de la
práctica democrática republicana, y la inmunidad de los problemas estructurales en cuestión.
a) La periodicidad de los mandatos ejecutivos. Los funcionarios políticos, especialmente los

de la administración pública, son concientes de su transitoriedad en el aparato gubernamental y
por ello no tienen incentivos para emprender reformas institucionales a largo plazo; precisamente
el tipo de reformas necesarias para desestabilizar prácticas públicas arraigadas e injustas. Así, de
manera legítima si se quiere, se consolida el uso de ‘parches’ administrativos, de intervenciones
coyunturales que aseguran la inmunidad de las lógicas de permanencia de este tipo de
problemas. Frente a ello, sólo una institución como la judicatura, con actores estables que
trascienden las lógicas de renovación periódica, puede frenar el ascenso ad-infinitum de los costos
que acarrea la conciencia práctica de una función transitoria.
La interpelación por planes de acción remédiales ceñidos a problemas estructurales, tiende a
cumplir este rol imperativo de las Cortes. Requerir un ‘plan de saneamiento’ al Gobierno en la
causa Mendoza, es el tipo de medidas que mueven a aprender el problema de manera sistémica;
mientras que pedir informes periódicos de ‘medidas’ –cualquiera que pretenda hacer el gobierno-
disputa que intenta imponer la coordinación política. Ver al respecto en el próximo epígrafe, el apartado 8.b.
22
para mejorar la situación del hacinamiento en la causa Verbistky –ver el considerando 6) del fallo-
, tiende a legitimar la lógica del ‘parche’, desligando a la administración de compromisos
sistémicos que generen responsabilidad a largo plazo –a menos, por supuesto, que esta sea sólo la
antesala para permitir el monitoreo y critica desde una perspectiva sistémica de esas medidas-.
Si un juez pide un plan remedial, es fácil para la Administración Pública en danza comprometerse
a largo plazo con una planificación ideal e imposible, ya que no tendrá que hacerse cargo de los
costos de incumplir ese plan en el futuro. Si a la Corte sólo la motivara el éxito simbólico o
coyuntural de dictar una orden exhortativa, ella quedaría satisfecha con una promesa de este tipo.
Igual satisfacción abarcaría a demandantes motivados, por ejemplo, por concretar algún proyecto
específico sobre temas parciales contemplado en el plan. Esta es la versión más hipócrita del
activismo judicial y del litigio público, la que tiende a denostar, como bien suele resaltarse, la
autoridad del derecho (Rosenkrantz, C. 1999: 6), y con ello, la autoridad de las Cortes. Pero esta
versión abiertamente cínica del uso de la jurisdicción -sin compromiso con los resultados
prácticos-, está lejos del comportamiento de los tribunales argentinos en los casos complejos que
venimos analizando.
Nuestros tribunales no han caído en el vano lugar común de dictar declaraciones generales u
ordenes axiomáticas de cese de violaciones.56 Tampoco tuvieron la pretensión de diseñar ellos
mismos planes de políticas públicas, ni el cinismo de aceptar cualquier plan de manera a-crítica.
Más aún, las intervenciones complejas que se observan en estos casos, y especialmente en la
jurisprudencia de varios tribunales inferiores argentinos, tiende a desnudar y reflexionar sobre las
modalidades que adoptan los administradores de la cosa pública incentivados por su conciencia
de finitud. Los jueces argentinos están obligando a los otros poderes a mirar a largo plazo,
interpelando por disciplinas estatales que no existen y que es imprescindible crear para hacer
posible las transformaciones. En la creación de esta disciplina estatal específica –que constituye
nuevas formas de búsqueda de soluciones- es donde una Corte a la que le importan los resultados
sociales de su acción encuentra su rol republicano, la razón del derecho, y su autoridad.
En una de las últimas audiencias de la causa Mendoza, la pregunta insistente del Juez Lorenzetti a
la Secretaria de Medio Ambiente de la Nación fue acerca de la estabilidad del plan que se
proponía ante sus estrados. El juez interpelaba a la funcionaria de manera incisiva acerca de
cuáles eran los mecanismos que garantizarían el largo plazo -los 10 o 14 años que se requerirán
para sanear el Riachuelo - de acuerdo a las estimaciones de la misma Secretaria-. Aún sin
conseguir que la funcionaria pudiera apropiarse del planteo, la Corte insistió y solicitó detalles
sobre el presupuesto y la planificación del uso del presupuesto, sobre la estructura jurídica en los
lapsos del plan, sin amoldarse a las barreras del mandato del ejecutivo, ni mucho menos situarse
en una conformidad cínica ante cualquier respuesta de ocasión.57 Este puede ser un elemento
56
Tal vez la excepción en el caso de la Corte Suprema son las causas Badaro y Benghalensis las que ya se dijo, pese a
ser casos estructurales, en principio no tuvieron el mismo tratamiento que Mendoza y Verbitsky. En ellas sí se dictó este
tipo de órdenes a la legislatura y a la Administración. En Badaro no se cumplió, y en Benghalensis sólo parcialmente
(luego de un tiempo proliferaron un sin número de causas individuales por medicamentos de HIV, en jurisdicciones
inferiores, en las que se trata de ejecutar para algunos -cuál litigio por el ‘corralito’-, una política con muchos
problemas todavía).
El célebre caso norteamericano “Brown v. Board of Education” de los 60’s, fue también una orden axiomática de éste
tipo y corrió similar suerte. La segregación en la educación siguió siendo objeto de demanda en distintos tribunales de
diversas jurisdicciones por varios años, y casi medio siglo después, es aun un asunto sin resolver para los
norteamericanos. Ver estrategias de implementación en Liebman, James (1990).
57
“Lorenzetti tuvo casi siempre la iniciativa y realizó la mayor cantidad de preguntas. ‘Si el plan de saneamiento durara
15 años, la estructura institucional que reúne a los municipios y a los tres gobiernos (el Nacional, el bonaerense y el
porteño) debería durar ese período. ¿Qué grado de fortaleza tienen los convenios?’, lanzó al principio de la Audiencia.
Picolotti contestó: ‘Hay convenios marco y específicos que lo garantizan.’ El juez volvió a preguntar: ‘Insisto: el
problema es jurídico. ¿Hay estructura para sostener el sistema 15 años?’. ‘Yo creo que sí. Estoy convencida. El marco
23
clave para diferenciar ésta intervención de la Corte de otros intentos episódicos y frustrados de
saneamiento del Riachuelo.
b) Coordinación política de instituciones técnicas. Como se sostuvo antes, cierto juego

adversarial –ya sea judicial o político- censura perspectivas que podrían plantear otros ejes de
disputa y así, oscurece alternativas plausibles de solución. Esta censura no es sólo horizontal, sino
que también se vierte en los supuestos polos adversarios de forma vertical, de arriba hacia abajo.
Cuando los participantes del juego adversarial son los ‘representantes legales’ de las víctimas -
organizaciones especialistas en temas legales, como sucede en Verbistky-, la misma perspectiva
de la víctima y la de sus intereses y otros intereses que escapan a la calificación jurídica
dominante, crucial a los fines cognitivos, resulta apartada de la discusión –expropiada, como
suelen decir los activistas-. De igual manera, cuando los representantes del Estado están
sumergidos en el juego adversarial de la política de coyuntura, censuran visiones estatales que
son críticas para la determinación epistémica; por ejemplo, la de los mismos expertos del Estado.
El caso paradigmático se advierte en los organismos con competencias altamente técnicas.
Reacuérdese el sorpresivo reporte de los expertos de la UBA en el que se criticó profusamente el
Plan presentado por la Secretaria de Medio Ambiente de la Nación ante los estrados de la Corte
en la causa Mendoza. Varios de estos expertos trabajaron con anterioridad o trabajaban todavía en
la misma Secretaría y, sin embargo, sus opiniones y perspectivas estaban lejos de verse reflejadas
en el Plan presentado. ¿Cómo se explica tal contradicción entre visiones que forman o han
formado parte del mismo organismo?
La dirección política enuncia los problemas, establece los focos de atención y decide las
prioridades – que en general antes, estableció la prensa o la opinión pública, o el impulso de huir
de la inculpación institucional-. Los expertos trabajan sobre ese campo impuesto, obedecen. Esta
obediencia, la mayor parte de las veces es una subyugación epistémica que se da en la mayoría de
las oficinas de la administración pública.58
institucional es lo suficientemente sólido’, respondió. Pero el presidente de la Corte parecía lejos de estar convencido y,
en lo que duró el resto de la audiencia, volvió a interrogarla cuatro veces más sobre el mismo tema. Las preguntas se
dirigieron luego al presupuesto del plan. Picolotti explicó que la Autoridad de Cuenca -el ente que reunirá a los
gobiernos de la ciudad, la provincia de Buenos Aires y la Nación- no tendrá fondos propios y serán los distintos
miembros del ente los que brinden el dinero. La pregunta de Lorenzetti no se hizo esperar: ‘¿Cómo se sostendría, por
ejemplo, si una de las partes decide un año no pasar presupuesto?’. ‘Si la Acumar manejara el dinero, ese problema
tampoco se podría solucionar’, evadió Picolotti. Lorenzetti seguía sin estar conforme y se lo hizo saber. ‘El problema es
que en el plan no está previsto el desacuerdo político a mediano plazo’, sentenció. A este cuestionamiento por la falta
de un marco jurídico adecuado del plan, le siguieron otros por la falta de previsión en distintos aspectos del proyecto
oficial” Agustín Cronenbold, Redadacción de la Nación Síntesis Digital Noticias en
http://www.scba.gov.ar/prensa/Noticias/06-07-07/Cuestiono.htm
58
Durante la investigación de un caso que involucraba a una comunidad mapuche de Neuquén, Joaquín Millón y yo
tuvimos la oportunidad de entrevistar a varios expertos de una oficina de control ambiental municipal que habían
trabajado en una comisión formada a instancias de un proceso judicial junto con los Mapuche afectados. Los expertos,
sorpresivamente, manifestaban su beneplácito por la supervisión periódica de la jueza (que en los hechos solo era una
audiencia formal sin interpelación ni conversación), como manera de asegurar que sus perspectivas fueran las que
dirigieran el plan de acción ambiental, como nunca había sucedido antes hasta ese momento. Esta comisión formada
por expertos y miembros de la comunidad mapuche tuvo más éxito en su cometido y en la pacificación de un difícil
conflicto, que el que haya alcanzado nunca ninguno de los acuerdos políticos previos entre dirigentes. Ver detalles del
caso en
http://www.ceppas.org/gajat/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=22&limit=10&limitstart=20&order
=date&dir=ASC.
Sabel y Simon refieren a este tipo de reacción de los actores en procesos experimentales. Ellos dicen que el inicio de un
proceso experimental usualmente envuelve una descentralización dramática dentro de las instituciones, en tanto los
trabajadores de rango inferior consiguen una creciente discreción para lidiar con las contingencias con las que están
24
En una cultura democrática los que deciden son los representantes elegidos por el pueblo, y no los
expertos o profesionales de la técnica. Sin embargo, como práctica objetiva, esta forma de
gobierno sobre asuntos de alta complejidad técnica tiene sus costos. Aquellas cuestiones que
están desde el principio excluidas de la agenda política - entre ellas las que exigen largo plazo,
como vimos en el punto a) de este epígrafe, y las que responden a fallas de los procesos políticos
por distintas causas59- imponen una segregación taxonómica de temas y estrategias que da el
marco desde el que se censura a aquellos actores públicos en condiciones de advertirlas y
atenderlas: los expertos de la administración.60 No es demasiado temerario pensar que la
subyugación epsitémica de los expertos al ‘olfato’ político – y también de otros operadores
críticos del sistema-, tan intestina a los organismos técnicos del Estado, es el caldo de cultivo de
problemas estructurales, o al menos la ocasión para su consolidación.
Visto de esta manera, el requerimiento judicial de un reporte de expertos de la UBA sobre el plan
de gobierno vino a subvertir la jerarquía hacia adentro de la Secretaría, obligando a la
coordinación a revisar y justificar su aproximación al problema frente a los argumentos de sus
propios expertos. Además, las audiencias públicas descentralizaron, en cierta forma, la función
de planificación, al exponer el esquema de justificación del gobierno no sólo a la crítica
académica sino además a las críticas de las Organizaciones No Gubernamentales.
Esta es una aserción relevante para varias otras discusiones usuales en la teoría política y jurídica,
como ya se adelantó antes. Mientras los teóricos remarcan la superioridad técnica y tecnológica
de la administración frente a los jueces para resolver este tipo problemas estructurales y
complejos - y así justifican pragmáticamente la deferencia debida a los poderes políticos61-, la
realidad reclama una respuesta más aguda a estas cuestiones. Es plausible sostener que frente las
exigencias de cierto tipo de daños graves y arraigados, amparados por la censura epistémica que
impone el campo político, y que se vierten de arriba hacia abajo, la necesidad no es de ‘deferencia
política’, sino al menos de cautela epistémico en relación a ese campo de decisión, y de ser
necesario, de reversión de las jerarquías o descentralización en la toma de decisiones
específicas.62
más familiarizados (Sabel y Simon, 2004: 1078, 1079). Luhman, desde otra óptica, explica algo de esto señalando que
“En el sistema político, por ejemplo, hay una tensión inherente entre función social (la formulación y la ejecución de
decisiones vinculantes) y operación (la conservación de los recursos de poder y la promoción de la legitimación) que
puede reconciliarse internamente sólo mediante procesos de reflexividad política (centrándose en qué trata la política e
imponiendo límites a lo que puede hacerse en nombre de la toma de decisiones y la conservación del poder).” (1982:
229).
59
Para Sabel y Simon hay instituciones públicas cuyas fallas usualmente se sustraen al control de los procesos políticos
en tres tipos de casos: 1) cuando se trata de intereses vulnerables o estigmatizados de minorías con escasa participación
en la decisión pública, 2) cuando las fallas del mercado favorecen la ‘captura’ o explotación de grandes grupos (por
ejemplo, consumidores, trabajadores) por pequeños grupos, y 3) cuando problemas de coordinación o de dirección
política de la institución bloquea por largo tiempo el ejercicio de derechos.(2004: 1062-1067).
60
Estos expertos, por supuesto, están originalmente subyugados por un esquema taxonómico de problemas impuesto
por la disciplina y la academia, el que resulta censurado por la preeminencia del esquema político.
61
Este argumento usualmente se sostiene junto a otro que señala que se trata de ‘casos políticos’ en los cuáles la
competencia exclusiva corresponde a los poderes mayoritarios, a los órganos políticos. Ello sin advertir un punto de
inflexión en el que surgiría una contradicción si se sostuvieran los dos argumentos a la vez. O decide la administración
porque los que deciden son los ‘políticos,’ o decide la administración porque tienen mejores expertos, y entonces son
los ‘expertos’ quienes debería tener cierta preeminencia en las llamadas “cuestiones políticas” que por ello no son
justiciables.
62
Este tipo de intervención judicial es bastante más usual que lo puede parecer aquí. Está prevista tanto en los casos de
concursos y quiebras como en materia de leyes antimonopólicas. Sabel y Simon explican que, cuando ciertos actores
privados consiguen ser inmunes a la competencia del mercado es cuando deben intervenir las leyes antitrust o
antimonopolio. En contraste, las instituciones del estado tienden a ser monopolios, cuyo principal mecanismo de
responsabilidad son los procesos electorales y políticos. Cuando hay instituciones que se han sustraído a esos procesos,
las normas de derecho público juegan un rol análogo a las leyes antitrust al penetrar esas instituciones. Similar analogía
25
c) Formalismo burocrático. El formalismo de la burocracia es la garantía de la seguridad

jurídica en una república. No obstante, ya mucho se ha dicho acerca de la imposibilidad de tal
seguridad en términos ideales, de la incapacidad del formalismo legal para tomar en cuenta
cuestiones de justicia material (Habermas, J. 1979), y para responder a las necesidades de
sociedades complejas (Nonet y Selznik, 1978). Lo que aquí interesa, sin embargo, es hacer notar
cómo el formalismo y sus limitaciones participan causalmente en el sostenimiento e inmunidad
de los problemas estructurales en cuestión.
Por un lado, las formas burocráticas tienden a establecer reglas generales para el tratamiento de
problemas que tienen crecientes niveles de especificidad y complejidad. Tales problemas
transversalizan persistentemente las competencias de las agencias del Estado y algunas de sus
aristas caen fuera de cualquier competencia formal.
La teoría del derecho ambiental ha sabido enfrentar este reto que los problemas complejos
imponen a la rigidez de las formas. En materia hidrológica, por ejemplo, los Comités de Cuenca,
en sus diversas variedades, son el esquema burocrático pensado para atender a la especificidad de
estos asuntos, superando así las limitaciones formales de las agencias tradicionales.
El primer gran logro de la Corte en el caso Riachuelo fue precisamente propiciar la estructuración
del Comité de Cuenca, el cual, pese a responder a una regulación expresa, fue mutando su
formalización de acuerdo a los planteos de la sociedad civil y los expertos de la UBA, y ha ido
evolucionando hacia una mayor descentralización conforme a las críticas y expectativas de la
Corte y los monitores cuya voz se privilegió en las audiencias públicas.63
Por otro lado, las lógicas amparadas por formas institucionales rígidas son muchas veces la
columna vertebral del problema. Si lo que mueve a flexibilizar esas columnas es sólo aquella
cuestión que penetra el discurso político, entonces los problemas que son el resultado de las
censuras epistémicas que describí en a) y b), encuentran en la rigidez formal los muros de un
laberinto sin salida.
En otras palabras, las formas que distribuyen competencias determinan lo que es atendible por el
Estado y lo que no lo es, y así supone una delimitación cognitiva explícita, ocasión y condición
de la persistencia del problema. Bourdieu llama Illusio a la creencia en una forma de
razonamiento específico -el formalismo del derecho, por ejemplo-, que supone la aceptación del
se hace con la intervención judicial en los procesos de Quiebras y Concursos. Los jueces obligan a transparentar la
información de la empresa concursada, y crean organismos que controlan y monitorean (síndicos), y en los que se
descentralizan las decisiones empresariales. (2004: 1059-1062)
63
“La víspera de la audiencia, el presidente Néstor Kirchner había firmado el decreto para designar representantes del
Poder Ejecutivo Nacional ante la Autoridad de Cuenca Matanza-Riachuelo, que se sumarán a los dos representantes de
la Ciudad de Buenos Aires y los dos bonaerenses. El organismo, presidido por la Secretaria de Ambiente, Romina
Picolotti, se reunirá por primera vez el 17 de julio [2007]. La demora en esa convocatoria le bajó el tono a la embestida
del gobierno porteño, que había pedido informar aparte ante la Corte y hasta exigió que se declare inconstitucional la
conformación del Comité de Cuenca” (Un día de explicaciones a la Corte. Página 12, Sociedad, 05/07/07.
http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-87624-2007-07-05.html)."En la Corte no causó una buena impresión el
modo en que quedó conformada la Autoridad de Cuenca, creada por ley, debido a que quedó integrada por autoridades
gubernamentales, pero los 14 municipios que integran la cuenca hídrica tienen una representación secundaria, lo que
obliga a formular convenios para implementar cada medida. Esto explica porque Carmen Argibay pidió precisiones
sobre cómo harán para que los municipios cumplan los compromisos. Los jueces supremos observan con ojo crítico
‘que todo el plan quede centralizado y dependa de la voluntad de una persona’. Sería deseable, advierten, que si la
limpieza del Riachuelo demanda unos 15 años –como prevén en la secretaría ambiental– haya un control permanente
sobre su desarrollo independiente del gobierno de turno. ‘No vemos mecanismos claros de control social, alguien debe
controlar a los gobernantes’, dijo un ministro del tribunal”(Falta pasar mucho agua bajo el puente, Pagina 12. Sociedad.
21/02/2007 http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-80694-2007-02-21.html).
26
mismo como forma necesaria para tomar parte del juego (Bourdieu, Pierre, 2000). Este
reconocimiento tácito de los valores que se encuentran en disputa en el juego, y el dominio de sus
reglas, es también parte de la conciencia práctica de los guardianes de las formas burocráticas,
de los grandes censores epistémicos. Se trata de una conciencia práctica que presupone la
necesariedad de cierto esquema de formas en el cuál se ha consolidado la situación problemática.
Veamos un ejemplo. Cuando el demandante en la causa Verbistsky se sentó en la mesa de diálogo
tal cuál lo ordenó la Corte, junto al responsable del Ministerio de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires y las organizaciones que presentaron amicus curiae, las conversaciones fueron
llevando a invitar a más organismos –ministerios, agencias y secretarías- del estado provincial a
la mesa.64 El entramado burocrático que de manera relevante puede atender algún extremo del
problema penitenciario y policial es tan vasto, que el demandante previó la posibilidad de excusas
inmovilizantes del tipo: ‘eso no me toca a mí, sino a la Secretaria X”, y por eso abonó que
vinieran a la mesa todos los jefes de todos los organismos posibles. De ésta manera el diálogo se
entabló entre más representantes del Estado que de la Sociedad Civil sin que ello ayudara a que
avancen substancialmente las acciones.
En principio siempre faltaban piezas en el rompecabezas burocrático del sistema penitenciario
para excluir efectivamente a la temida excusa de “eso no me toca a mí” de la mesa; luego, la
rigidez, o la vaguedad de las competencias de estos funcionarios –producto de las definiciones de
lo atendible-, nunca fue cuestionada. La aceptación tácita de las razones que distribuyen las
competencias son, en parte, la aceptación de los muros de una conversación censurada.
Insisto. Si bien el demandante intentaba dialogar con los representantes de gran parte del ‘poder’
de decisión del Estado sobre el tema, también participaba de una reunión de los grandes censores
–o representantes de la conciencia práctica de la censura-. El juego adversarial entre los
‘representanes de una versión (censora de otras) de los intereses de las víctimas,’ y los
‘representantes de las formas burocráticas-censoras’ que no los atienden, remedó las lógicas de
fuera de los tribunales, con algo más de energía preformativa en la voz de una de las partes, dada
por la intervención jurisdiccional.
En este marco, el intento de alejarse de terrenos inculpatorios de una parte, y el de no consentir
fáciles escapatorias del adversario de la otra, limitó las confianzas mutuas y resumió los
proyectos en aspiraciones a ‘triunfos de papel,’ disparadores de eventuales T2 en los que se
inculparían a quienes no estaban en la mesa.65
Otro ejemplo ya se mencionó indirectamente más arriba. La inquisición de Lorenzetti en la causa
Mendoza por garantías de estabilidad del plan, y la respuesta acerca de la infranqueabilidad de la
ley de presupuesto y su formulación anual, sitúa el punto de disputa aparente en las formas. Por
alguna razón –del juego- nunca ha resultado un problema la afectación del presupuesto del 2028
con bonos de la deuda pública, o del presupuesto de las próximas generaciones con empréstitos
64
El CELS llegó a proponer un reglamento según el cuál la mesa estaría integrada formalmente por “representantes del
Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (en adelante PBA), el Ministerio de Seguridad de la PBA, de la
Secretaría de Derechos Humanos de la PBA, de la Procuración General ante la SCBA, el CELS y las organizaciones
que presentaron Amicus”. (Lineamientos para el funcionamiento de la mesa de diálogo. Documento-propuesta
presentado por el CELS a miembros de la mesa en el 2007. Inédito). De los amicus, solo dos o a veces tres acudían
regularmente.
65
No sólo se barajó acordar sobre una ley de cupos, y se trato casos particulares y especificidades aisladas, sino que
hasta se llegó a conversar sobre la posibilidad de presentar habeas corpus con la anuencia de defensores públicos para
sacar a las mujeres embarazadas detenidas, a quienes la Corte -que tampoco escapa a las inculpaciones- había olvidado
en sus órdenes directas. Los protagonistas de este T2 serían los jueces a quienes se dirigirían los habeas corpus. En
tanto, jamás se accedió a información sistémica suficiente, pese a la insistencia de la demandante. La excusa
impenetrable de la administración, fue el supuesto peligro para la ‘gobernabilidad.’
27
para obra pública, mientras que sí es una cuestión infranqueable para la conciencia práctica de la
burocracia, la afectación mínima del presupuesto por 10 o 14 años para reparar o frenar un
problema estructural como la contaminación del Riachuelo.
Sin abogar por lo contrario, sólo señalo como punto a considerar, él que sean las formas y la
razón práctica que las ampara, una parte importante del problema. Mantener la discusión entre
esos muros, a veces, puede ser otra forma de cinismo legal.
9- Giro Retórico: La falacia legalista como metáfora de cierre -de alternativas-
Hasta aquí se definieron los derechos en juego en casos complejos como derechos a la
transformación, pero no a cualquier transformación, sino a una transformación que desestabilice
prácticas injustas, una transformación sistémica. El debate hermenéutico acerca del sentido de los
derechos será entonces acerca de cómo alcanzar esta transformación. Cómo no hay una receta
escondida en algún cajón o laboratorio para alcanzarla, es necesario apelar a aquellas alternativas
de búsqueda cercenadas por las lógica preconstituida alrededor de cajones y laboratorios -
muchas de ellas, como se vio, bajo el amparo de prácticas legítimas y vitales para las democracias
republicanas - las formas burocráticas, la periodicidad de mandatos, la coordinación política de
agencias-.
Por ello la hermenéutica de éstos casos debe además cambiar la metáfora que domina la idea de
búsqueda de sentido o contenido del derecho y, como propone Richard Rorty (2000) al pensar en
la idea de progreso, en lugar de pensar en un acercamiento a algo distinto a nosotros mismos, en
un descubrimiento de lo verdadero y lo correcto que es preexistente y está en algún lado -
metáfora de cierre, de cajones y laboratorios-, deberíamos pensar en términos de auto creación,
de hacernos mayores y mejores -metáfora de expansión. En lugar de oponer lo ilusorio a lo real,
sería mejor oponer el pasado al futuro.
Charles Sabel & William Simon, siguiendo en parte al brasileño Mangabeira Unger, Rorty, y
Dewey, entre otros, proponen mecanismos específicos dentro del litigio público para tomar
decisiones que opongan el pasado al futuro, que muevan a la auto creación y a la expansión de la
imaginación institucional. A ello llaman experimentalismo, o disciplinas de toma de decisiones
experimentalistas, las que funcionan como criterios prácticos capaces de hacer posible la
desestabilización de prácticas, y la transformación sistémica en ciertas condiciones.
Permítaseme unir los dos universos teóricos de la siguiente manera. Si como se viene
sosteniendo, la Corte tiene que superar censuras epistémicas para desestabilizar prácticas injustas
y arraigadas - como alternativa crucial para cumplir su rol republicano sin cinismo-, lo que los
experimentalistas sugieren es que se promueva un sistema de decisiones construido por las partes
relevantes, el cual discipline el accionar estatal para tratar el asunto volviéndolo reflexivo
respecto a sus resultados, concentrado en expandir su idoneidad cognitiva, y sin más restricción
que las que surjan de la comparación del pasado con el futuro.
Pero las intuiciones de la conciencia jurídica dominante mueven en la dirección opuesta, en esa
que nos deja sin más horizontes que discutir sobre “cuestiones políticas justiciables y no
justiciables,” y sin más explicación que la “falta de voluntad política.”
“La idea de que la obediencia a unas restricciones previas explícitas es superior a crear
las propias restricciones a medida que uno avanza es, por supuesto, la que prevalece en
la filosofía moral y en la filosofía de la ciencia. A los rigorismos kantianos de la ética
les encanta señalar horrores morales e inferir de ellos la necesidad de unos criterios
28
absolutos e incuestionables acerca de lo que está bien y de lo que está mal [inculpar,
según la terminología de este trabajo]. Sus oponentes - los utilitaristas como Mill y los
pragmatistas como Dewey- dicen que el progreso moral no es una cuestión de
obediencia mayor a criterios previos sino más bien de redescribir la situación a la
que se aplican los criterios.” (El énfasis es propio. Rorty, R., 2000: 13).
El argumento que intento articular es que frente a las violaciones complejas de derechos hay
buenas razones para que la Corte se oponga al instinto dominante de aferrarse a las formas
previas y ser, al menos, suspicaz respecto a ellas en pos de expandir las posibilidades de eficacia
de los derechos. La tesis consiste en que debemos aprehender el derecho de los presos y de los
pobres contaminados, NO como un título para torcer la mano violadora de las mayorías en el
sentido ‘debido’, ni para fortalecerlos frente al ejecutivo y así obligarlo a hacer ‘lo correcto’ lo
que “no tienen voluntad de hacer”, sino para penetrar las instituciones, hacerlas internamente
reflexivas y sensibles a los resultados, y así reformular políticas y lógicas que causan daños
graves y masivos, amparados por los procesos de la democracia republicana.
Concretamente, algunos tribunales al intervenir en casos estructurales han incurrido en lo que me
interesa calificar aquí como ‘falacia legalista’,66 ejemplo paradigmático de cómo las metáforas
de cierre guían la búsqueda del contenido de los derechos. Se trata de encontrar alguna norma
incumplida, ordenar que se cumpla, y hallar en ello, sólo en ello, el rol jurisdiccional en casos
complejos. El presupuesto es que todo lo malo viene de violar la ley. La esperanza latente es que
las razones del derecho –encarnadas en la norma- se impongan y cambien las lógicas de la
práctica violatoria de derechos.
Claro que eso no pasa, como no pasó que la adecuación de las leyes de excarcelación y prisión
preventiva a la normativa constitucional en el Caso Verbistky modificara substancialmente la
situación de los detenidos ante los jueces locales, como parece no haber pasado que los menores
abandonaran para siempre las comisarías67 –pese a la orden de que se cumpla con la normativa
que indicaba que no deberían estar detenidos ahí-, como no pasará que con la creación del Comité
de la Cuenca Matanza-Riachuelo conforme a la normativa legal, se modifique automáticamente la
forma de administrar el problema y sus recurrencias.68
La ley tiene sus razones, pero la realidad también tiene las suyas y no siempre conversan entre
ellas. “El sistema legal desarrolla algunas “construcciones sociales de la realidad” (Berger y
Luhmann, 1966) con el objeto de decidir conflictos sociales bajo el control de normas legales. Al
crear su propia realidad desde la perspectiva que impone la resolución de conflictos, el sistema
legal crea de manera abstracta modelos de mundo altamente selectivos descuidando de esa forma
muchos elementos que son relevantes política, económica y socialmente” (Teubner, G. 2000:
141). Este descuido se reproduce con el paso del tiempo y su relevancia se acrecienta con el
aumento de las complejidades sociales. Los juristas y jueces que no advierten esto en su práctica
hermenéutica devienen, a los ojos del observador externo, en los cínicos del derecho.
66
Esto no coincide exactamente con lo que Binder (2004) llama ‘fetichismo normativo’ o Botero Bernal (2004)
‘síndrome normativo’, pero tiene obvios parentescos con ambos conceptos que refieren a la reforma legal como
respuesta a problemas y la excesiva confianza en su auto operatividad.
67
Según una presentación ante la prensa, el ultimo informe del CELS sobre la situación de los derechos
humanos en Argentina, estaría denunciando el aumento durante el 2007 de los detenidos en comisarías.
68
Tal vez el caso más interesante que conozco en este sentido es el del fallo de los Hospitales de Mar del Plata citado
más arriba (nota 12). Después de que los jueces de la Cámara tuvieron una extraordinaria actuación a través de órdenes
indirectas en la formación de un nuevo campo epistémico, de descentralización del debate, de restructuración de
sistemas de decisión gubernamental y no gubernamental, decidieron cerrar el proceso, y así poner punto final a lo que
habían iniciado, dictando una orden general y axiomática de que se cumpla con la norma provincial de
descentralización de los Hospitales Públicos. Y así cerraron las alternativas y el problema continúo y continuara. Ver
en particular el comentario al hecho por Jimena Saénz, 2006.
29
Esta selectividad es similar a la de la inculpación, que se mencionara en el epígrafe 5, y tiene los

mismos efectos restrictivos en relación a las narrativas explicativas y las alternativas remediales.
La falacia legalista frente a prácticas arraigadas – y su acumulativa inocencia - supone aferrarse
religiosamente a recortes sociales aislados de realidades altamente complejas, en detrimento de la
función de resolver problemas y superar conflictos. Como se dijo antes, tal artilugio ejemplifica
otra forma de metáfora de cierre, expresando la idea de que en ese recorte se esconde la solución
buscada.
Ella, por supuesto, legitima las censuras dominantes que enmarcan los problemas `sin solución´, y
que son la ocasión de las selecciones legales. En tanto recorte monocausal de problemas
sistémicos sólo sirve a los fines inculpatorios, significando el conflicto en formas tales que
generan resistencias legitimas de parte de quienes se ven como chivos expiatorios –los
desobedientes del T2-. Esta es una forma subrepticiamente cínica de huir del rol republicano de
las Cortes en este tipo de casos, y actúa en detrimento de la autoridad del derecho y de los
tribunales.
10. Aclaraciones sobre el experimentalismo como una propuesta de expansión –de

alternativas-
“En lugar de un régimen de reglas rígidas dictadas de arriba hacia abajo [o verticalista], la
aproximación experimentalista acentúa la negociación progresiva de las partes, medidas [o
reglas] de funcionamiento que son revisadas continuamente, y la transparencia” (Sabel y
Simon:2004, 1016)
Excede el espacio y objetivos de éste trabajo el agotar la riqueza, detalle y potencialidad de la

propuesta experimentalista para el litigio público.69 Sólo voy a intentar aquí alejar algunos malos
entendidos recurrentes para incentivar a una lectura más profunda de esta propuesta, y tratar de
derivar algunas conclusiones relevantes para los casos en análisis.
En primer lugar, empieza a ser corriente sostener que abogar por el experimentalismo como
salida remedial de casos complejos es abogar porque las Cortes sean las que establezcan cuáles
son los objetivos que debe cumplir el Gobierno a corto, mediano y largo plazo, y cuáles son los
medios para alcanzarlo -como si las Cortes fueran traductores de las normas jurídicas desde su
lenguaje abstracto y principista, a un lenguaje concreto y operativo en clave de planificación. Hay
algunos malos entendidos en este planteo que intentaré despejar.
En principio lo que interesa señalar es que una disciplina de objetivos y medios no es una
disciplina experimentalista sí no viene acompañada de un mecanismo específico de revisión y
evaluación periódica, y sí todos estos elementos no son el producto de una conversación entre las
partes relevantes, en lugar de una orden generada e impuesta por la Corte.
• Revisión y reevaluación permanente
Esto es crucial para pensar los próximos pasos en la causa Mendoza. El esquema remedial de éste
caso, compuesto centralmente por ordenes indirectas, instó a diseñar y movilizar procesos de
69
Conviene recomendar el artículo de Sabel y Simon (2004) como uno de los trabajos más asertivos para incursionar
en el tema del litigio experimental, y en español, la descripción aproximativa y comentarios de ese trabajo, realizados
por Paola Bergallo (2005).
30
largo plazo y a reflexionar sobre sus garantías de continuidad. La administración debió deliberar
sobre sus presupuestos cognitivos al plantearse planes operacionales, para luego exponerlos a las
críticas de la sociedad civil y de los expertos de la UBA –algunos de ellos, sus propios expertos-.
Instó además, a que se desplazaran las formas existentes y el problema se administrara por un
Comité de Cuenca al que además se sigue interpelando para que se descentralice. Las audiencias
públicas dieron transparencia al proceso, lo que fertilizó la responsabilidad pública de los
compromisos institucionales.
Para algunos esto es suficiente, en cuanto democratizó la discusión de la política pública y ayudó
a poner en marcha a la administración. Para otros, es hora de que la Corte tome el toro por las
astas y le diga a la Administración Pública qué tiene que hacer – y de ser posible cuando y cómo-.
Para la perspectiva que se desarrolló en este trabajo, en cambio, se han sentado algunas bases para
iniciar el cambio en la forma de buscar soluciones, para buscar desde donde buscar el nuevo
esquema de regulación para la transformación. En este mismo orden de ideas, para un
experimentalista, tal regulación sólo desestabilizará las prácticas injustas si genera elementos
para la evaluación periódica y se consensúa una disciplina remedial reflexiva.
En otras palabras, la Corte debe apuntar a la generación de un campo epistémico en el que se
discuta y acuerde una regulación del problema con elementos reflexivos -de re-evaluación
periódica-. Sería un error, alentar a que los términos de un proceso, hasta aquí exclusivamente
contradictorio entre partes procesales, defina la disputa epistémica por mucho más tiempo, error
que pronto tendría que pagar con su propia autoridad - o viéndose obligada a dictar ordenes
directas que pueden ser fuertemente resistida, o permitiendo que el efecto desmovilizador de su
intervención funcione como otro parche episódico que desaparecerá en la próxima
administración-.
En esta línea de preocupación entiendo que está el reclamo del abogado de la Fundación
Ambiente y Recursos Naturales, quien en una de las audiencias públicas demandó “una línea de
base de la situación actual…con indicadores de monitoreo que permitan realizar un
seguimiento de los avances y medir resultados alcanzados.”70 Andrés Nápoli exigió, a
diferencia de las demandas axiomáticas que acostumbramos los abogados - abanderados de las
narrativas inculpatorias-, condiciones mínimas para la creación de un campo epistémico del
problema, para hacer posible la definición del problema, y para que así pueda monitorearse la
evolución, y evaluarse las medidas que se apliquen. En otras palabras, un campo que permita que
la descripción del presente sirva de base de comparación con la descripción del futuro. Acordar
esa línea de base entre las partes relevantes será el desafío más importante de éste caso, la forma
en que será posible una tracción sistémica autorregulada.
• Partes
Si bien para muchos es obvio que un mecanismo experimental que incluya mecanismos de re-
examen necesita contar con información sistémica, para algunos de ellos todavía no resulta claro
quienes son las ‘partes relevantes,’ los que actuarán como destinatarias de esta información y
operarán en su producción y en la negociación del régimen experimental.
Los stakeholders, como los definen Sabel y Simon, no son sólo las partes en el proceso, o los que
intervienen como amicus curiae o terceros interesados, sino también todos aquellos que reclaman
intereses significativos no procesales, e incluso aquellos que pueden considerarse importantes
para el éxito de la reforma que se busca - expertos estatales y no estatales, víctimas, operadores
inferiores claves, participes causales, etc-.
70
Ver presentación de Andres Napoli del 4 de julio del 2007 en:
http://www.farn.org.ar/participacion/riachuelo/documentos.html
31
En suma, lo que insinúo es que hay cierta transitividad en la idea de ‘portadores de interés,’ la que
incluye no sólo a los que tienen un interés –fundamentalmente las víctimas - sino a los que son de
interés –fundamentalmente los expertos y diferentes afectados-. Más aún, desde mi perspectiva la
propuesta experimentalista tiende a concentrar las negociaciones entre estos dos actores en
desmedro de las partes procesales – las que usualmente al describir el interés detrás de los
derechos lo hacen desde perspectivas limitadas, sugiriendo soluciones desde paradigmas políticos
abstractos o de censura-.
La interacción entre los portadores de interés puede generar una redescripción del problema que
supere el conflicto motorizando la acción colaborativa. Ellos podrían entrar en el proceso de
negociación por su propia voluntad o ser llamados por otros stakeholders o por la Corte. Quién
tiene interés y quién es de interés es también una cuestión que se va resolviendo en las
negociaciones. El problema es que además, en tercer lugar, todavía hay un malentendido
rondando respecto al carácter de tales negociaciones.
• ´Negotiation´
Y éste es el último tema del que me ocupo antes de cerrar este escrito. La traducción literal como
‘negociación’ del término en inglés negotiation que utilizan los autores, tiene un sentido más
cercano a la semántica del término inglés bargaining, que al tipo de interacción que, entiendo,
tienden a significar Sabel y Simon.
Con sus buenas razones, filósofos como Owen Fiss (1998) se rasgan las vestiduras en reacción a
la posibilidad de negociar el contenido de los derechos. Ellos temen que el resultado de esa
negociación sea la medida de las mezquindades y debilidades de las partes, de su capacidad,
posición y poder previo para negociar. Todo ello en detrimento de la justicia y la vigencia plena
de los derechos. De una mesa de diálogo como la del caso Verbistky en la que se ‘negocie’ los
avances que se informan a la Corte, no podríamos esperar, sospecharía Fiss, más que acuerdos
parciales –gangas- obtenidas gracias al empoderamiento eventual de los demandantes.
Pero la negociation a la que refieren los experimentalistas no tiene en mente ese escenario, sino el
de un diálogo con agenda, dirigido a un acuerdo provisional acerca de cómo seguir dialogando
para alcanzar más acuerdos, en un marco en el que el status quo está deslegitimado por la
juridización del conflicto. La palabra que en español para mí se acerca mejor a la semántica
referida por los autores es ‘conversación’. Rorty interesantemente señala que la distinción entre
conversación e investigación es una cuestión de grados, “del grado de acuerdo previo acerca de lo
que se persigue. Lo llamaremos ‘investigación’ si de antemano ya existe un acuerdo importante
acerca de lo que se considera un resultado satisfactorio. Lo llamaremos ‘conversación’ si
consideramos como objeto de conversación los criterios mismos para juzgar si un resultado es
satisfactorio” (Rorty, R. 2000:12)
Creo que las negociation de los experimentalistas son conversaciones que tienden a establecer
ejes de investigaciones conjuntas y colaborativas. En ellas en principio no hay acuerdo acerca de
lo que se persigue –el único presupuesto es la ilegitimidad del status quo-. Sin embargo, por
distintas razones –tal vez porque los jueces lo incitan-, les conviene a las partes alcanzar un
acuerdo acerca de lo que consideraran o consideraran un resultado satisfactorio.
Estas conversaciones gozan en Argentina de todo el descrédito público posible, el que abreva
tanto del simbolismo de la frase de Perón acerca de que “si se quiere que algo no funcione hay
que crear una comisión,” como del simbolismo recurrente en la sociedad civil de no caer en el
denostado “abrazo del oso”: esa inmovilidad o desmovilización que genera el diálogo
comprometido con un gobierno escurridizo.
32
Tales simbolismos, en ocasiones, encubren el prejuicio de que los intereses de la sociedad civil y
de los políticos en el gobierno siempre están enfrentados, y tal prejuicio puede verse, a veces,
como la encarnación de las falsas adversarialidades que se vienen denunciando.
Más allá de los ejemplos concretos que contradicen este prejuicio, hay una razón importante para
dudar de su pertinencia en estos casos en particular. Me refiero a que el esquema remedial de la
Corte podría estar dirigido, o dirigirse, tarde o temprano, a instaurar un interés común y legítimo
en alcanzar cierto tipo de acuerdos, en plantear un esquema que de incentivos para conversar. En
efecto, sin inculpación por las causas, sin herramientas de coacción, sin disenso acerca de lo
injusto de la situación, con atribución y admisión jurídica y pública de la responsabilidad
institucional por las consecuencias, y con exigencias de tratamiento sistémico y no meramente
episódico, no parece haber razones legítimas para confrontar –salvo que se confronte en contra de
esos mismos presupuestos-, y en cambio sí, buenas incentivos para conversar sobre acuerdos.71
Siempre teniendo en mente que la conversación buscada no es posible entre falsos adversarios,
ella sólo sería posible (en términos de un esquema de incentivos factible) ente los “portadores de
interés.”
La intervención de la Corte en tal contexto debería instar la autorregulación en la toma de
decisiones –un compromiso disciplinar- que en lugar de un control intervencionista externo - el
judicial o político-, adquiera una estructura de control interno, reflexivo y sensible a los efectos
exteriores de su disciplina regulativa.
Ahora bien. No se puede desconocer que la mesa de diálogo en la causa Verbistky es, sin
embargo, el gran fracaso del esquema remedial de la Corte. Ello parece confirmar no sólo los
prejuicios mencionados, sino además los extendidos argumentos de corte jurídico-político que
rechazan este tipo de articulaciones como solución plausible, y centran el asunto en la falta
(endémica) de voluntad política de los funcionarios.
No obstante, desde el marco teórico que se viene proponiendo, hay algunas razones explicativas
del fracaso que vale la pena destacar. En principio, en la mesa no hubo más stakeholders que las
partes procesales o sus símiles. Ellos, como ya se dijo, representaron el esquema de censura del
sistema penitenciario o de las posiciones ideológicas que denuncian monocausalidades, o
diagnósticos paradigmáticos unilaterales. No hubo en la orden judicial incentivos para la
conversación o gestión colaborativa que descentralizara o que venciera las censuras epistémicas.
Así, el diálogo devino en negociaciones –bargaining- sobre proyectos parciales, cuya
significación inculpatoria tendió a salvaguardar a los participantes de la mesa. Estas restricciones
impidieron que se disponga o transparente información sistémica relevante bajo la prevención (¿)
de arriesgar la ‘gobernabilidad.’
En cualquier caso, parece pertinente preguntarse qué hubiera sucedido si el cometido de las partes
procesales en lugar de sólo dialogar e informar sobre avances hubiera sido la determinación de
quiénes deberían conversar sobre cómo avanzar, y en que condiciones mínimas. Es decir, si su
cometido fuera llegar a un acuerdo sobre las formas concretas de alcanzar avance sistémico en el
que se comprometieran ambas partes.
Esta pregunta es pertinente en un marco en el que el problema no parece ser el torcer la mano de
un Estado reticente que defiende su derecho a causar daño. Por el contrario, los demandados han
consentido los términos relevantes de las demandas en todo momento, y no parecen indolentes o
71
Claro que los acuerdos imponen exigencias de trabajo y tiempo para un cuasi co-gobierno del problema que la
mayoría de los `portadores de interés`, que no son parte del gobierno, no tienen recursos económicos para afrontar. Las
organizaciones de base en general responden a trabajo voluntario y no tienen recursos, los expertos no-gubernamentales
no suelen tener demasiado tiempo para donar, etc. Este es un tema crucial que deberá tenerse en cuenta para hacer
posible que estos acuerdos funcionen.
33
reticentes al respecto (los múltiples funcionarios de la Provincia de Buenos Aires han convocado
y acudido con diligencia a la mesa de dialogo en Verbitsky y la Secretaria de Medio Ambiente de
la Nación a acudido a cada Audiencia a la que se la convoco y cumplido con cada requerimiento
formal de la Corte). Insistir en coaccionarlos para que ‘dejen de dañar’ presupone visualizar el
conflicto como una mera cuestión de doblegar la dejadez o apatía de los funcionarios. Si tanto
sufrimiento para las victimas fuera causado por la mera pereza administrativa, ¿como es que
generación tras generación, sólo los perezosos coinciden en las mismas oficinas de la
administración?. Esta visualización del conflicto parece algo maniquea y sin más horizontes que
la coacción, en la que se pone a duelo bizantino a jueces y funcionarios.
Por el contrario, el desafío en ambos casos es determinar ¿qué y cómo?, es decir, sortear lo que en
el epígrafe 5 se llamó el problema de explicar cuál es el problema, dejando de lado
visualizaciones del escenario signadas por la ansiedad inculpatoria. Éste debería ser el cometido
con el que la Corte interpele a la mesa de diálogo, por ejemplo: organizar el proceso remedial
para incentivar a que la administración del conflicto se descentralice en los ‘portadores de
interés’, quienes movilicen cooperativamente el proceso de autorregulación sistémica,
trascendiendo las falsas adversarialidades y expandiendo las alternativas de solución.
A modo de Conclusión
Si con algo esta comprometido este trabajo es con la idea de que el derecho puede contribuir a la
construcción de relaciones sociales más justas y a la emancipación de los oprimidos, y que los
tribunales de justicia tienen un papel crítico en esta tarea. Pero para que eso suceda es necesario
cuidar al derecho, su poder simbólico, y el de la autoridad de las Cortes.
Fiel a ese compromiso, la propuesta aquí es sacarle las comillas a las sentencias judiciales -para
que no sirvan a la desmovilización, el cinismo y la censura cognitiva-, y visualizar la intervención
judicial, en toda su dimensión semántica, como la oportunidad de crear un nuevo campo
epistémico desde el que se revisen y busquen soluciones a problemas complejos.
Ello requiere de un giro hermenéutico que nos despegue de conceptos formalistas o finalistas de
los derechos, para apoyar la operación de interpelación en conceptos más bien reflexivos, como el
de transformación o desestabilización. Esta será una versión menos adversarial de la retórica de
los derechos, que no requiere de la inculpación.
Además, insta a un giro político que resignifique como central la función republicana de los
jueces de hacerse cargo de ciertos costos marginales del funcionamiento de una República
Democrática, como lo son las violaciones complejas a derechos básicos que son inmunes a los
procesos democráticos, ayudando a recrear los sistemas de decisión para alcanzar conversaciones
pragmáticas. Finalmente, el giro retórico supone un cambio de metáfora en la conciencia práctica
de los juristas, necesario para prosperar en el marco de una nueva hermenéutica. Se trata de verse
como artesanos de la expansión –en general a través del camino de la descentralización-, en lugar
de cazadores de cierres.
Si ello fuera posible, si la intervención de la Corte Suprema en estos casos estuviera
reemplazando narrativas simplistas por disciplinas más reflexivas, cómo podrían serlo las
regulaciones experimientalistas, estaría sin dudas, robusteciendo su propia legitimidad
institucional y contribuyendo al cambio social sistémico.
34
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Links consultados
Espacio Matanza- Riachuelo http://espacioriachuelo.org.ar
Centro de Estudios Legales y Sociales www.cels.org.ar
Fundación Sur http://surargentina.org.ar
Fundación Ambiente y Recursos Naturales http://farn.org.ar
Seminario de Teoría Constitucional y Filosofía Política
http://www.seminariogargarella.blogspot.com/
www.clarin.com www.pagina12.com.ar www.perfil.com.ar www.criticadigital.com.ar
www.lanacion.com.ar
38
POR UNA DOGMÁTICA CONCIENTEMENTE POLÍTICA
por Alberto Bovino y Christian Courtis
Introducción
La dogmática jurídica constituye la actividad central de los juristas o doctrinarios —se trata,
desde el punto de vista cuantitativo, de la producción teórica y bibliográfica más importante
generada en el campo disciplinario del derecho, excediendo notoriamente el volumen de
publicaciones de otras disciplinas jurídicas como la filosofía del derecho, la sociología del
derecho o la historia de derecho—. Sin embargo, pese a esa ostensible preeminencia, la
filosofía del derecho se ha dedicado poco al conocimiento producido por la dogmática, tal vez
por considerarlo contingente y poco riguroso. La paradoja que produce esta situación es doble:
la filosofía del derecho desatiende la producción dogmática —producto principal de la
actividad de los juristas— y la dogmática tiene poco interés por los temas de investigación de
la filosofía del derecho. La intención de este trabajo es la de discutir críticamente algunas
consideraciones demasiado apresuradas acerca de los presupuestos y del papel jugado por la
dogmática jurídica, provenientes de la filosofía del derecho. A partir de esta discusión,
formulamos las bases de una reconstrucción teórica posible de la labor dogmática, que refleja
algunas tendencias que pueden efectivamente constatarse en la obra de doctrinarios de
distintas ramas del derecho.
1. La dogmática jurídica según Nino
Uno de los teóricos que dedicó mayor atención al análisis y crítica de la dogmática en nuestra
medio fue Carlos Santiago Nino. Esa preocupación no sólo surge del hecho de que Nino le
dedicara dos trabajos específicos al tema[1], sino que también se detecta en otros trabajos
producidos a lo largo de su vida, desde los más tempranos[2] hasta los más últimos[3]. Dada la
lucidez y la jerarquía de la obra de Nino, su opinión sobre la materia resulta un punto de
partida interesante para discutir la forma en que la filosofía del derecho aborda el estudio de
la dogmática. A continuación expondremos sintéticamente algunas de las ideas desarrolladas
por Nino.
1.1. ¿Es la dogmática jurídica “dogmática”?
Nino sostiene que la denominación “dogmática jurídica” es preferible a otras pues ella “pone
de manifiesto el lugar central que ocupa en esta actividad la aceptación dogmática de
determinados presupuestos”[4]. La palabra “dogma” se utiliza, en este contexto, en relación a
prescripciones o normas que no pueden ser calificadas como verdaderas o falsas. Así, se dirá
que se acepta “racionalmente” una norma cuando se la sostiene luego de haberla confrontado
con determinados criterios de justicia, conveniencia, oportunidad, etc., y que se la acepta
“dogmáticamente” cuando se la sostiene sin esa confrontación[5].
Definido el objeto de la ciencia jurídica como un conjunto de normas, es necesario saber si: a)
la inclusión de cierta norma en el sistema implica algún tipo de reconocimiento; y b) si ese
reconocimiento es “racional” o “dogmático”. En este sentido el autor destaca que el apego de
los iusnaturalistas racionalistas a la legislación de la codificación no era dogmático sino
racional, pues la legislación establecía el programa jurídico propio del racionalismo[6]. Esa
nueva actitud, que sustentó la escuela de la exégesis y, en general, la jurisprudencia de
conceptos, si bien tuvo ciertas resistencias (escuelas científica y del derecho libre,
jurisprudencia de intereses), trascendió su tiempo y determinó la adhesión de los juristas
posteriores al principio de la preeminencia otorgada a la ley como fuente del derecho[7].
Desde que esa actitud logró su consolidación, ningún hecho, crítica o circunstancia logró una
modificación sustancial en ella. Por esta razón, se sostiene que esa actitud de adhesión se da
actualmente entre los juristas[8], y que ella consiste en el acto de avalar lo que otro (el
legislador) ha prescripto, es decir, en el acto de recomendar a los jueces la aplicación del
derecho positivo[9], pues “el legado permanente del racionalismo y de la exégesis no consistió,
principalmente, en sus criterios valorativos, sino en la actitud de adhesión hacia el derecho
legislado”[10].
Así, “la aceptación por parte del jurista es dogmática y basada en criterios puramente
formales”[11]. El autor destaca la utilidad de la teoría de Kelsen para fundar esta actitud que
representa un iusnaturalismo encubierto denominado “positivismo ideológico”, que considera
valiosa toda norma positiva por el hecho de pertenecer a un orden coactivo, con lo cual el
criterio de aceptación coincide con el criterio para afirmar su validez[12].
1.2. La reformulación del sistema legislado
Nino destaca que la reformulación del sistema legislado es una de las funciones más
importantes de la dogmática jurídica, y que esta función no resulta incompatible con la
adhesión al derecho positivo pues la utilización de ciertas técnicas oculta esta función
creadora[13]. Esta función creadora de derecho es ocultada por las técnicas de interpretación
utilizadas por los dogmáticos[14] y por el desarrollo de elaboraciones conceptuales
denominadas “teorías jurídicas”[15]. La operación de los mecanismos y técnicas que
reformulan el derecho legislado presupone un bagaje de construcciones teóricas generales
caracterizadas por su elevado nivel de abstracción, por la multiplicidad de categorías
conceptuales y por su amplio grado de generalidad[16].
Si analizamos las teorías que ocupan un lugar central en la labor dogmática advertiremos que
ella tiene consecuencias normativas bajo un ropaje descriptivo. El método utilizado es
coherente con la ideología dogmática, pues sirve para mantener no en los hechos sino en el
plano simbólico un elemento esencial de esa ideología: la adhesión acrítica al derecho
legislado[17]. De allí que se deba distinguir dos funciones de la teoría dogmática:
a) Función explicativa: consiste en servir como explicación del derecho positivo.

b) Función legislativa: si las elaboraciones dogmáticas se limitaran a la función señalada
anteriormente, ellas consistirían en una versión simplificada de las normas positivas. Pero la
tarea dogmática no sólo deduce reglas y principios del derecho positivo, sino que además
permite realizar inferencias de reglas y principios no contenidos en el sistema legislado. La
fecundidad de una teoría dogmática puede ser medida en términos de las posibilidades para
deducir de ella reglas no contenidas en el derecho positivo[18].
De este modo, las teorías permiten reconstruir el sistema legislado, explicando las reglas y los
principios que derivan del texto legal, como también estableciendo reglas que completan
lagunas, estipulan criterios para resolver conflictos entre normas o restringen o amplían el
alcance de las normas. Finalmente, debe aclararse que esa “doble vinculación con las normas
legisladas y las reglas originadas en la misma dogmática permite presentar a estas últimas
como derivadas de los mismos presupuestos que aceptó el legislador al formular su sistema. A
esos presupuestos se los hace figurar como formando parte del sistema del legislador, por lo
cual también se presentan como integrando ese sistema las normas generales que es posible
inferir de ellos”[19].
Finalmente, Nino destaca la importancia que tiene la ficción del “legislador racional”. Ello
porque de las propiedades ficticias de ese legislador racional (singular, imperecedero, único,
conciente, coherente, etc.[20]) se desprenden principios de interpretación[21] que justifican
un conjunto muy amplio de soluciones jurídicas originales: “La ficción que comentamos
permite atribuir esas soluciones efectivamente originales a la voluntad de la cual derivan las
soluciones jurídicas positivas”[22]. A pesar de que el legislador no es como lo describe la
ficción utilizada —su racionalidad es una cuasihipótesis aceptada dogmáticamente y no
sometida a verificación empírica—, las pautas normativas derivadas de esa ficción prescriben
que los juristas deben interpretar el derecho como si el legislador se asemejara a la ficción[23].
1.3. Conclusiones
Uno de los aspectos más criticado de la dogmática apunta, especialmente, al carácter

metafísico de muchas de sus proposiciones. A pesar de ello, los distintos operadores del
sistema jurídico (legisladores, jueces, abogados) toman en cuenta las elaboraciones teóricas de
la dogmática, razón por la cual esa actividad cumple una función relevante en la vida
social[24].
Sin embargo, la teoría ha dejado de lado el estudio de la actividad dogmática tal cual ella se
desarrolla efectivamente y de las funciones que ella desempeña. Los elementos principales de
la ideología dogmática que determinan sus funciones son: a) el dogma de que los jueces deben
aplicar el derecho tal como ha sido sancionado por el legislador; b) el ideal de que los jueces
adecuen sus decisiones a los estándares valorativos vigentes; y c) la concepción del
ordenamiento positivo como sistema coherente y unívoco de reglas jurídicas. El dogma de la
adhesión al derecho positivo es incompatible, aparentemente, con la función creadora de
nuevas soluciones, y para mantener la operatividad de ambos ideales se recurre a un
complicado desarrollo conceptual que presenta la reformulación del derecho como un
conjunto de soluciones ya contenidas en el derecho positivo[25].
Entre las técnicas utilizadas por la dogmática se halla el uso de ficciones que, en general,
responden a concepciones sinceras de los juristas propias del racionalismo acerca de su objeto
de estudio[26] y, a la vez, “constituyen pautas de casi tanto valor vinculante como los textos
legales”[27].
El principal problema de la dogmática consiste, en opinión de Nino, en su fachada

supuestamente descriptiva y en los errores conceptuales que la sostienen[28]. Sin embargo, la
actividad de los juristas responde a pautas racionales y sus consecuencias pueden ser
evaluadas conforme a criterios intersubjetivos[29]. Ello pues la dogmática —como
razonamiento moral— es un tipo de razonamiento deductivo análogo al que utilizan las
ciencias empíricas[30], que utiliza criterios y principios que, al mismo tiempo que permite la
inferencia de soluciones no contenidas en el texto legal, no se oponen abiertamente al sistema
del derecho positivo. Esta circunstancia permite “contar con criterios racionales para resolver
una controversia o evaluar una conclusión con mucha más amplitud de lo que es posible en
relación a la moral”[31]. Por ello, a pesar de que la dogmática no es una ciencia descriptiva
empírica ni una ciencia formal no se puede negar su racionalidad o la posibilidad de controlar
intersubjetivamente sus soluciones[32].
2. En defensa de una conceptualización no ingenua de la dogmática
El análisis que sigue pretende constituir, en cierta medida, un alegato defensivo de un modelo
dogmático que, sin repetir vicios de concepciones dogmáticas del pasado, cumpla una función
útil para la creación y aplicación del derecho. Previamente, sin embargo, es importante señalar
algunos puntos en los que la caracterización de Nino acerca de lo que realmente hace la
dogmática es incompleta, excesivamente estereotipada o sencillamente errónea. De todos
modos, es justo reconocer que subsisten elaboraciones teóricas que presentan todos los vicios
señalados por Nino[33] —v.gr., conclusiones manifiestamente contrarias al derecho
positivo[34]— y otros vicios adicionales —la complejidad y abstracción crecientes de los
desarrollos teóricos[35]—.
La caracterización de la dogmática jurídica y de sus funciones realizada por Nino reviste un

indudable valor téorico. Es posible, sin embargo, cuestionar algunas de sus afirmaciones. Cabe
aclarar, en primer lugar, que la visión de Nino describe una dogmática única —y en este
sentido parece presumir la figura de un “dogmático racional” equivalente a la idea del
“legislador racional”— que simplifica en demasía el pensamiento dogmático, al menos si
comparamos su modelo con el de las corrientes más actuales de la dogmática penal, civil o
constitucional.
2. 1. La adhesión formal al derecho positivo
Una de las afirmaciones que Nino realiza con mayor firmeza se refiere a la actitud de adhesión
formal al derecho positivo propia del positivismo ideológico que “se da entre los juristas”[36].
No obstante, luego relativiza esa afirmación cuando reconoce que esta adhesión resultaría
contradictoria con la función creadora de la dogmática, razón por la cual aclara que la
adhesión acrítica al derecho legislado no es real y sólo es un mecanismo que se utiliza
simbólicamente para ocultar la función creadora de la labor de los juristas[37].
Sin embargo, este señalamiento corre el serio riesgo de decir bastante poco. En primer lugar,
la cuestión del contenido del “derecho positivo” dista de ser una cuestión simple. La
confluencia de una serie de factores que sumariamente ejemplificaremos complejiza de modo
notable la determinación del “contenido real” del derecho positivo:
a) los problemas de indeterminación lingüística de las normas, tal como han sido formulados
por el enfoque analítico característico de Hart y Carrió, que en este punto resulta compatible
con las ideas de Kelsen. Por un lado, el hecho de que las proposiciones jurídicas hagan uso de
los lenguajes naturales, con un muy escaso nivel de redefinición técnica, hace que aquellas
arrastren todas las imperfecciones de los lenguajes naturales: vaguedad, ambigüedad, carga
emotiva, etc. Por otro lado, el hecho de que la legislación emplea expresamente conceptos
regulativos o normativos —entre los que se incluyen los llamados “conceptos jurídicos
indeterminados”— cuyo alcance sólo puede ser concretado a partir de valoraciones sociales.
Son ejemplos de ello las nociones de “moral pública y buenas costumbres”, “buen padre de
familia”, “buena fe”, “reglas del arte o de la profesión”, etc.
b) el problema de las inconsistencias o contradicciones lógicas de las normas, tematizado

también por la corriente analítica.
c) el hecho —discutido extensamente a partir del aporte de Ronald Dworkin[38]— de que el

orden jurídico esté compuesto, además de por normas o reglas en sentido estrecho, por
estándares tales como principios y directrices, cuya función normativa difiere de la de aquéllas.
Como se sabe, se ha caracterizado a los principios como mandatos de optimización, dado que
ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible[39]. Principios y directrices
también forman parte del derecho positivo, y su consideración a la par de las normas conlleva
para el intérprete problemas de interpretación suplementarios. Entre ellos, el de la
coexistencia en el orden jurídico de principios ideológicamente inconsistentes.[40]
d) la estructura jerárquica y escalonada del orden jurídico agrega un nuevo plano de

indeterminación, ya que la aplicabilidad de una norma a un caso está sujeta al examen de su
compatibilidad formal y sustancial y, por lo tanto, la selección misma de la norma que rige el
caso puede depender de su comparación con una norma de rango superior. Pese a que este es
un tópico clásico en la teoría del derecho —basta con recordar la polémica desatada a partir
de la noción de “norma alternativa” propuesta por Kelsen—, la importancia de esta cuestión se
ha acrecentado a partir del afianzamiento del constitucionalismo y de la creación de
mecanismos de control de constitucionalidad[41]. Ferrajoli ha enfatizado dos formas de
incumplimiento de los límites y vínculos que la constitución impone al legislador: las
antinomias, que consisten en violaciones a un límite formal o sustancial estipulado en la
constitución —un quebrantamiento de aquello que el legislador no debe hacer— y las lagunas,
que consisten en el incumplimiento de un mandato dirigido por la constitución al legislador —
es decir, en la omisión de aquello que el legislador está obligado a hacer[42]—. En el caso de
nuestro país, y de varios otros países de América Latina, esta cuestión cobra una especial
magnitud, dada la enorme ampliación de límites y obligaciones impuestos al legislador a partir
de la constitucionalización de un número importante de pactos de derechos humanos, y del
otorgamiento de jerarquía supralegal a otros tratados y disposiciones[43].
e) El hecho —importantísimo para el abogado práctico, pero muchas veces soslayado por los
filósofos de tendencia analítica— de que el conjunto de normas con las que operan los
intérpretes y aplicadores del sistema jurídico no se limita a lo sancionado por los poderes con
facultades legislativas o reglamentarias, sino que también está integrado por las
interpretaciones jurisprudenciales de esas reglas —de modo que el “contenido del derecho
positivo” está compuesto, para cualquiera que quiera investigar la regulación normativa de un
caso, no sólo por la regla “desnuda” dictada por el legislador, sino por el conjunto de
decisiones judiciales que interpretan el alcance de la regla—. En este sentido, el “derecho
positivo” también está formado por un conjunto no siempre coherente de casos
jurisprudenciales.
Todos estos factores, además, se potencian mutuamente. Por ejemplo, los términos
empleados por las constituciones y por los tratados de derechos humanos están afectados por
problemas de indeterminación lingüística, o de contradicciones lógicas, y contienen conceptos
jurídicos indeterminados, de modo que cuando se compara una norma inferior con una norma
constitucional o de un pacto de derechos humanos, los problemas de indeterminación o
contradicción pueden afectar a cualquiera de los dos términos de la comparación. Lo mismo
sucede con los principios, que pueden estar contenidos en la constitución o en pactos de
derechos humanos, o en la legislación inferior, y que evidentemente están atravesados por
problemas de indeterminación lingüística. Y lo mismo sucede con las sentencias judiciales. Las
combinaciones de estos problemas pueden multiplicarse interminablemente[44].
De modo que la determinación de cuál es el contenido del derecho positivo —requisito previo
a la “adhesión dogmática al derecho positivo”— constituye ya un problema complejo y
multiforme, abierto a múltiples posibilidades y a variables interpretativas y valorativas de
diverso signo. La “adhesión formal” de dos juristas dogmáticos distintos al mismo “objeto”
puede tener como resultado soluciones completamente divergentes, aunque en ambos casos
se diga que ellos “adhieren formalmente al derecho positivo”. De hecho, las discusiones
interpetativas sobre el derecho positivo, a la que gran parte de la dogmática se dedica con
fruición, se producen justamente a partir de la afirmación por parte de los contendientes de
que la solución que cada uno propone surge de la interpretación del derecho positivo[45].
En segundo lugar, la afirmación de que los juristas dogmáticos adhieren necesariamente al

derecho positivo, en el sentido de concordar ideológicamente con el contenido del derecho
positivo, es simplemente falsa, hecho fácilmente demostrable desde que una de las funciones
características de la dogmática jurídica, además del intento de descripción del contenido del
derecho positivo, es la crítica a las soluciones del derecho positivo que consideran incorrectas
desde el punto de vista tanto lógico como valorativo. Los tratados y libros de derecho están
plagados de proposiciones de lege ferenda, en las que los autores, reconociendo que no existe
forma de interpretar una determinada norma de modo de ajustarse a su valoración personal,
señalan la necesidad o conveniencia de una modificación legislativa o jurisprudencial. Esto
lleva a distinguir al menos tres funciones en la dogmática[46]:
a) una función expositiva, ordenadora, sistematizadora, dedicada a describir el derecho

positivo cuyo contenido no es considerado problemático. En este caso, hablar de adhesión
formal al derecho positivo como un vicio del dogmático tiene tanto sentido como hablar de la
adhesión formal de un geógrafo al paisaje que describe.
b) una función cuya orientación pretende ser descriptiva, en el sentido de postular como
plausible una interpetación determinada del contenido del derecho positivo, pero también
tiene un componente prescriptivo, ya que señala razones para inducir al aplicador a preferir
esa interpretación por sobre otras[47]. Esta función —llamémosla de lege lata, para mantener
el término tradicional—, tal como lo venimos diciendo, no está exenta de problemas
discursivos y argumentativos, ya que se propone señalar soluciones que se pretenden
racionalmente derivables del derecho positivo. Si recordamos el complejo cuadro descrito en
el punto anterior, cabe señalar que los juristas dogmáticos más refinados despliegan una tarea
de reconstrucción posible del contenido del derecho positivo, señalando argumentos o
motivos que favorecen su reconstrucción particular frente a otras reconstrucciones rivales o
alternativas. Esta labor, lejos de consistir en una tarea de descripción mecánica, implica una
gran serie de problemas, que incluyen, entre otros: i) problemas de determinación semántica
del sentido de los términos de las normas o principios que se pretenden aplicables; ii)
problemas de determinación teleológica (por ejemplo, la discusión acerca de los “fines” de la
norma); iii) problemas de compatibilidad sistemática (por ejemplo, la determinación de los
alcances de la coexistencia de dos institutos que responden a justificaciones opuestas); iv)
problemas de compatibilidad histórica (por ejemplo, la interpretación de instituciones previas
a una reforma constitucional de acuerdo a los nuevos principios constitucionales), v)
problemas lógicos (por ejemplo, la solución de contradicciones normativas). Una de las tareas
más frecuentes desarrolladas por los dogmáticos se vincula con la necesidad de proponer
soluciones particulares para casos considerados problemáticos y, en este sentido, pretende
constituirse en guía intelectual para el eventual aplicador del derecho positivo —
paradigmáticamente, al juez— que se enfrente al caso en cuestión. Resulta obvio que para
hacer esto, el jurista deba asumir como punto de partida el derecho positivo vigente —lo que
pretende es ofrecer una guía de solución de casos particulares a partir del contenido del
derecho positivo—. El argumento de la “adhesión dogmática” al derecho positivo resulta
banal: es obvio que, dada la obligación del juez de fallar en todo caso, los juristas presenten su
solución como contenida —o virtualmente contenida, o potencialmente contenida— en el
derecho positivo, y esto no tiene nada de malo[48]. Y, por otro lado, tampoco significa que la
construcción de hipótesis dogmáticas resulte unívoca, mecánica o rutinaria: como se dijo, aún
partiendo de la premisa de la aceptación del derecho positivo vigente, las posibilidades de
construcción de soluciones diversas —teniendo en cuenta todos los problemas de
indeterminación del contenido del derecho positivo planteados en el punto anterior— son
muchas veces sumamente amplias.
c) una función cuya orientación pretende ser crítico-prescriptiva, y no descriptiva. En esta

hipótesis, que denominaremos de lege ferenda, el intérprete acepta que la solución que
propone para la regulación o decisión de un caso no puede ser derivada del derecho positivo, y
en este sentido, postula que la mejor solución implica no la adhesión, sino el rechazo del
derecho positivo vigente. Al desarrollar esta actividad, en absoluto infrecuente entre los
autores dogmáticos, el jurista debe reconocer que la evidencia semántica, lógica, teleológica,
histórica, etc., le impide considerar que la solución que postula sea compatible con el
contenido del derecho positivo vigente, y por ello critica la o las soluciones derivables del
derecho positivo y aboga por el reemplazo de esas soluciones por la propuesta por él mismo.
En general, esta función se entiende dirigida al legislador, aunque —como se explicará en los
próximos párrafos, también puede estar dirigida a los jueces—. El sentido de esta función es
proponer el abandono de la regla vigente y su reemplazo por una nueva.
La distinción de estas funciones depende también del punto de partida que se asuma como
premisa[49]. Ferrajoli, por ejemplo, considera que “la crítica al derecho, conforme a sus
propias fuentes de legitimación y de deslegitimación jurídica, es la principal tarea cívica de la
jurisprudencia y de la ciencia jurídica”.[50] De acuerdo a su propuesta, la tarea del jurista es
“explicitar la incoherencia y la falta de plenitud mediante juicios de invalidez sobre las
(normas) inferiores y correlativamente de inefectividad sobre las (normas) superiores”[51] Los
juristas cumplen este papel cuando, por ejemplo, denuncian la inconstitucionalidad de una
norma inferior: en este caso, “adhieren” a la norma superior, pero “no adhieren” a la norma
inferior que critican, sino que la rechazan por inválida.[52]
Otra de las actividades típicas de la dogmática jurídica consiste en la crítica de las soluciones
jurisprudenciales, crítica que de hecho supone una similar combinación de ambas funciones.
Por un lado, el jurista dogmático cumple una función de lege lata, pretendiendo derivar del
derecho positivo la solución que considera correcta. Pero por otro lado, frente a una decisión
judicial que considera no compatible —ya sea por motivos lógicos o por valoraciones de otro
tipo— con esa solución, el jurista no adhiere a la solución jurisprudencial, sino que la rechaza
—por inconsistente con la mejor intepretación posible del derecho positivo que él postula—,
sugierendo su modificación por los mismos jueces que la dictaron o por otros que la revisen.
En este sentido, el jurista “adhiere” al contenido de las normas aplicables —de acuerdo a lo
que considera su mejor intepretación— pero “no adhiere” a la forma en que ha sido aplicada
por el juez, sin que de hecho niegue que la pieza jurisprudencial que critica “forme parte” del
derecho positivo. La actitud del jurista frente a la sentencia que considera errónea es similar a
la que adopta frente a una norma que considera errónea: debe aceptar su existencia, pero
sugiere su modificación —es decir, “no adhiere” a ella—.
Como tercera cuestión, la afirmación genérica de que los juristas dogmáticos adhieren o
aceptan dogmáticamente el contenido del orden jurídico parece un tanto arriesgada. En
muchos casos, las obras de los juristas dogmáticos contienen sus puntos de partida y sus
presupuestos justificatorios del ordenamiento jurídico. Por ejemplo, dos de los penalistas más
reconocidos en nuestro medio, Maier[53] y Zaffaroni[54], han explicitado en sus obras esos
presupuestos[55]. El propio Nino dedicó el último libro que publicara en vida al análisis de la
Constitución, en una brillante obra dogmática que explicita minuciosamente sus puntos de
partida epistemológicos, filosóficos y políticos[56]. Los ejemplos podrían extenderse
largamente[57]. En otros casos, los juristas explican sus puntos de partida al dedicarse al
análisis de algún tema concreto[58]. Finalmente, si bien existen autores cuyos trabajos no
dedican atención especial a esos aspectos, una lectura atenta de sus elaboraciones teóricas
permite descubrir sus presupuestos implícitos[59].
Un aspecto que debe tenerse en cuenta, en esta cuestión, consiste en la imposibilidad material
de la explicitación efectiva de todos los presupuestos valorativos en cada trabajo doctrinario —
y, por extensión, en cada decisión de la práctica jurídica—. Imaginemos qué sucedería en la
práctica judicial si cada resolución debiera contener todos sus presupuestos justificatorios. Así,
por ejemplo, el juez que autoriza fotocopiar el expediente debería explicar por qué razones la
Constitución Nacional es derecho positivo, por qué es válida su designación de juez, por qué es
competente para decidir el pedido, por qué es válida la norma que autoriza a conceder el
pedido, etcétera, etcétera, etcétera. Del mismo modo, cuando un autor dogmático abordara
una cuestión jurídica acotada —por ejemplo, la determinación de un plazo procesal aplicable,
la extensión de la responsabilidad extracontractual, el alcance de un término utilizado en el
derecho de familia— debería, de acuerdo a ese criterio, fundar su concepción acerca del
derecho y el poder, su posición sobre el sentido de la regulación constitucional, su teoría de la
intepretación jurídica, su concepción acerca de la justificabilidad de la regulación del área del
derecho que esté cultivando, etcétera, etcétera. En síntesis, no parece razonable exigir que los
juristas tornen explícitos todos sus presupuestos valorativos en cada pieza concreta de su
discurso teórico referida al análisis de alguna institución determinada del derecho positivo.
Esto convertiría a los dogmáticos en filósofos, y los alejaría de la resolución de cuestiones
prácticas. Para los juristas que no se dedican a las preocupaciones teóricas de Nino, la cuestión
puede ser importante pero, respecto a su objeto concreto de estudio, no deja de ser
secundaria. Quizás lo que Nino pierde de vista es que el derecho, además de ser un objeto de
interés teórico, es, antes y principalmente, un mecanismo que pretende ordenar
comportamientos sociales, y que por tanto la dogmática tiene una finalidad eminentemente
práctica: guiar la solución de casos problemáticos.[60].
Por estas razones, el hecho de que el objeto de estudio de los dogmáticos sean las normas
jurídicas no permite afirmar, sin más, que ello indica la actitud característica del positivismo
ideológico. Esta afirmación resulta de una sobresimplificación excesiva de la labor dogmática,
demasiado atada a la concepción téorica que los filósofos del derecho del Siglo XIX tenían
sobre la dogmática, más que a lo que realmente hacen los juristas dogmáticos.
Por otra parte, tampoco puede afirmarse tan sencillamente que la adhesión simbólica al
derecho positivo significa que el jurista modifica el sistema jurídico de modo inconsciente,
pues para ello deberíamos dejar de lado a quienes utilizan ese aspecto simbólico como
estrategia de persuasión o justificación[61]. Frente al hecho de que una irrupción discursiva
que no exprese cierto grado de aceptación del derecho positivo tendrá, casi con seguridad,
escasas posibilidades persuasivas, es necesario reconocer la utilización consciente y estratégica
de esa aceptación simbólica. Desde el punto de vista persuasivo —lo que pretende la
dogmática no es otra cosa que la aceptación de las soluciones que propone por parte de
quienes deciden casos[62]— resulta obvio que una de las condiciones de aceptabilidad de una
solución dogmática es que se presente como fundada en el derecho positivo vigente, y no en
el simple parecer de quien la postula, o en sentimientos subjetivos de justicia, o en
concepciones políticas o ideológicas personales. Este mecanismo no sólo es utilizado por los
juristas dogmáticos sino también por los jueces, pues —aunque se admita que ellos “crean”
derecho— desde el punto de vista discursivo éstos presentan sus soluciones jurisprudenciales
como “derivación” del derecho positivo, y no como simple invención. Esta ausencia de
consideración de los aspectos estratégicos de la argumentación jurídica nos conduce al
siguiente problema.
2.2. La función creadora de la dogmática jurídica
Quizá las consideraciones de Nino más esclarecedoras sean las que destacan la labor creativa
de los juristas. Sin embargo, sus afirmaciones permiten formular algunos interrogantes.
El primer problema surge del hecho de que para afirmar que los juristas agregan “algo” al
derecho positivo, es necesario, al mismo tiempo, afirmar que las normas contienen “algo”
unívoco y determinado antes de la tarea interpretativa. Sin necesidad de sostener que las
normas no contienen significado alguno, es indispensable aclarar que toda interpretación[63]
significa una actividad “creadora” en el sentido que Nino atribuye a esa expresión. Como
hemos afirmado antes, el “contenido” del derecho positivo, más que un conjunto unívoco y
estable de significados fijos, es el resultado de un proceso incesante de atribución de sentido a
normas y principios, selección de reglas o principios aplicables de acuerdo a esa atribución de
sentido, extensión y compresión de esos sentidos para ajustar la regla al caso, y una
multiplicidad de otras operaciones intelectuales en las que juegan factores ideológicos,
valorativos y extranormativos. El carácter de estas operaciones es fundamentalmente
polémico: ante cada “problema”, ante cada oportunidad en la que resulta necesario atribuir
sentido a una regla para aplicarla, pueden articularse varias soluciones alternativas, motivadas
por distintas directrices interpretativas. La tarea fundamental de la dogmática es la de
adelantar estos “problemas”, estas instancias en las que la atribución de sentido resulte
polémica, y ofrecer, a partir de una reconstrucción posible de las otras piezas del
rompecabezas —normas de distinto rango, principios, decisiones jurisprudenciales
anteriores—, una solución sostenible. El procedimiento argumentativo de la dogmática más
refinada acude, además, a la reconstrucción de otras alternativas, y a la discusión de los
motivos que aconsejan descartar esas alternativas y preferir la solución propuesta. Esta
afirmación contradice la posibilidad de delimitar estrictamente —como ya lo apuntáramos— la
oposición entre las funciones descriptivas y creadoras supuestas por Nino, en la medida en que
la propia noción de “problema” —que es la que articula en general la elaboración dogmática—
supone algún grado de indeterminación en el contenido de las normas, o bien el deseo de
desafiar el significado que ha impuesto una comunidad dogmática o una decisión de autoridad.
Las obras que se dedican simplemente a repetir las soluciones ya impuestas en la comunidad
dogmática o en la jurisprudencia son en general consideradas “manuales” u “obras de
divulgación”, pero raramente conciten alguna valoración intelectual en tanto trabajo
dogmático.
Un segundo problema vinculado con la función creadora surge de la afirmación de que los
criterios interpretativos de la dogmática son de invención exclusiva de los juristas, y que
derivan de la ficción del “legislador racional”. Esta afirmación parte de una correcta
apreciación crítica con respecto a la ficción del “legislador racional”, pero resulta totalmente
exagerada. En primer término, la formulación de propuestas dogmáticas no requiere en
absoluto la formulación de la ficción del legislador racional —de modo que la crítica es
acertada si se dirige a las formulaciones dogmáticas que parten de dicha ficción, pero no
invalida en absoluto otras articulaciones dogmáticas que no caigan en ese vicio—.
En segundo lugar, es posible reinterpretar la función que cumple la ficción del “legislador
racional” en términos aceptables, sin necesidad de afirmar esa ficción. En nuestro ámbito, la
codificación —y en general la articulación escalonada del orden jurídico— representa la
pretensión de lograr cuerpos legales completos, sistemáticos y coherentes que solucionen
todos los casos posibles, y los códigos pretenden expresar estas propiedades[64]. Aun cuando
los códigos no cumplan efectivamente esta pretensión —es decir, aun cuando existan
indeterminaciones, contradicciones y lagunas— el sistema jurídico ordena comportarse como
si ello ocurriera, a través de la orden dada a los jueces de resolver en todos los casos
sometidos a su consideración[65]. Esta “norma de clausura” obliga a articular —a partir del
resto del material legal dado— alguna respuesta que pueda considerarse razonablemente
derivable del sistema jurídico, solucionando la indeterminación, contradicción o laguna. Por
ello, ofrecer una solución dogmática a un “problema” jurídico no implica en absoluto
presuponer la existencia de un legislador que racionalmente y de una vez sanciona la totalidad
de las normas que forman un sistema jurídico —hipótesis obviamente ficticia—, sino
simplemente llevar a cabo la orden de “salvar las impurezas” del sistema, dando a todos los
casos planteados una solución que resulte compatible con el contenido del material que sí se
considera determinado. Más aún: en muchos casos, el derecho positivo establece
expresamente criterios para resolver casos problemáticos[66]. Estos principios presuponen las
imperfecciones e imprevisiones del sistema y, precisamente por ello, brindan pautas que
obligan a decidir “como si” el sistema fuera coherente, completo, sistemático.
En tercer lugar, afirmar que los criterios que utiliza la dogmática para postular soluciones
resultan exclusivamente de la imaginación de los juristas implica un serio error de juicio. Por
un lado, como hemos dicho, si los juristas pretenden que la solución que ellos proponen para
un caso deriva del “contenido del derecho positivo”, resulta evidente que deben ofrecer
alguna prueba de que el criterio o principio en el que fundan su solución tiene algún asidero
legal, ya sea por vía de deducción, inducción, analogía o algún otro procedimiento
argumentativo. Es cierto que los juristas acuden para fundar las soluciones que proponen a las
denominadas “teorías”, y que en muchos casos ahorran el paso de vincular la “teoría” a
principios o normas de derecho positivo. Pero en algún punto, para que una teoría logre
sostenerse como criterio aceptable para fundar soluciones, alguien debe haber establecido
una conexión entre su contenido y el que asigna a algunas normas o principios del derecho
positivo —de modo que es dudoso que una teoría que demuestre no tener conexión alguna
con el “contenido del derecho positivo”, o, peor aún, que demuestre ser incompatible con él,
tenga demasiado éxito argumentativo—. Y por otro lado, dado que existe una comunión
importante entre la comunidad dogmática y la comunidad legislativa, en muchos casos los
propios criterios o teorías desarrollados por la dogmática son adoptados legislativamente y
pasan expresamente a formar del derecho positivo[67].
De este modo, los criterios más importantes que la dogmática utiliza no son sólo “invención”
de los juristas sino en algunos casos principios a los que remite el propio derecho positivo, y en
otros construcciones teóricas que pretenden dar cuenta del contenido del derecho positivo. En
todo caso, aun cuando no se coincidiera con esta afirmación, debe reconocerse que los
mejores ejemplos de aplicación del método dogmático reflejan en general los aspectos
fundamentales que estructuran el derecho positivo, y que, por ello, puede afirmarse que la
dogmática suele generar teorías adecuadas al sistema jurídico sobre el cual opera[68].
Un tercer problema que Nino plantea se vincula al ocultamiento de los presupuestos

valorativos que fundan las soluciones de la dogmática[69]. Sin embargo, esto no es absoluto:
por ejemplo —como ya hemos dicho—, las tendencias actuales de la dogmática penal, civil y
constitucional exponen cada día más los aspectos valorativos de sus elecciones, incluso en la
formulación de sus “teorías generales”. Son ejemplos de estas tendencias la postulación —
como criterio rector de la interpretación— de la consideración de las consecuencias político-
criminales de la solución[70], o bien de las consecuencias de la asignación de responsabilidad
civil por daño según distintos factores[71], o bien de las necesidades de tutela de bienes
colectivos para determinar el alcance de la legitimación del amparo[72]. Los ejemplos podrían
multiplicarse en distintas ramas del derecho. Tampoco es infrecuente, cuando la dogmática
discute la solución de casos particulares —problemas de interpretación de tipos penales, o de
derechos constitucionales, etc.—, observar el procedimiento argumentativo de comparar
valorativamente las alternativas plausibles, a partir de cierta escala axiológica que se asume
como parámetro. En síntesis, no es cierto que toda dogmática oculte los presupuestos
valorativos que fundan sus soluciones, y menos aún que el ocultamiento de los presupuestos
valorativos resulte necesario para que la actividad de los juristas sea clasificada como
“dogmática”.
2.3. Hacia una conceptualización no ingenua de la dogmática
Lo dicho hasta ahora nos permite reconstruir de algún modo el estatuto teórico de la
dogmática sin necesidad de hacerla depender de mitos y ficciones endebles. Intentaremos
ordenar algunas de las observaciones de los parágrafos anteriores, para señalar las notas
características de una dogmática autoconsciente del papel que pretende desempeñar.
a) Carácter práctico: en primer lugar, cabe recalcar que, en tanto construcción teórica, la
dogmática jurídica, aun cuando asuma ribetes especulativos, tiene una finalidad
eminentemente práctica, en el sentido de pretender constituirse como guía para la toma de
decisiones[73]. Si bien parte de la producción dogmática pretende describir y sistematizar el
contenido del “derecho positivo”[74], resulta claro que se reconoce mayor calidad intelectual
a las obras que intentan generar soluciones para cuestiones consideradas problemáticas[75], y
no a las que se limitan a repetir el contenido de las reglas cuyo significado es generalmente
aceptado por la comunidad jurídica. En este sentido, los mayores desafíos de la labor
dogmática consisten en reconstruir —a partir del material jurídico cuyo significado se entiende
relativamente convenido— soluciones para casos que presentan alguna dificultad
interpretativa. Una segunda tarea, reservada a las obras de mayor abstracción teórica, consiste
en la generación de “teorías jurídicas”, es decir, en la elaboración de categorías conceptuales
que intentan dar cuenta, justificar, explicar el sentido de una determinada regulación jurídica
—vigente, histórica o hipotética—. En estos supuestos, aunque no siempre se razone a partir
de casos problemáticos, de todos modos existe una finalidad práctica mediata, amén de la
pedagógico-expositiva: la creación de generalizaciones conceptuales que, eventualmente,
aporten criterios para la solución de casos problemáticos[76].
Una tarea distinta cumplida por la dogmática es la crítica del derecho positivo establecido, o
bien la proposición de criterios para la creación de nuevo derecho positivo, en el caso en el
que el contenido del vigente se considere desactualizado o insatisfactorio —es lo que antes
denominamos función de lege ferenda—. También en este caso el cometido del trabajo
dogmático es práctico: generar un cambio en el derecho vigente[77].
b) Dependencia contextual: un segundo elemento de suma importancia para conceptualizar la

dogmática jurídica consiste en su dependencia de un marco de determinación pragmático. La
orientación de un estudio dogmático depende en gran medida de la situación coyuntural del
tema tratado en el marco de varias comunidades relevantes: la propia comunidad
dogmática[78], el medio judicial y los poderes legisferantes. Así, el mismo tema puede ser
tratado como propuesta legislativa, propuesta de resolución de casos, crítica jurisprudencial o
crítica legislativa, dependiendo de la existencia o no de decisiones legislativas o
jurisprudenciales acerca del tema abordado. El propio carácter de “problema” depende del
grado de consenso sobre el significado de expresiones normativas por parte de ciertas
comunidades —al menos de la comunidad dogmática y del medio judicial—. Como hemos
dicho, la determinación de cuál sea el contenido del “derecho positivo” no es en absoluto
“evidente”, y una de las funciones clásicas de la dogmática es la de proponer soluciones para
superar indeterminaciones —indeterminación lingüística, lagunas, contradicciones lógicas—.
La superación provisoria de esas indeterminaciones proviene, bien de la aceptación
generalizada de un criterio dogmático de solución, bien de la resolución judicial “autoritaria”
—que puede seguir o no la sugerencia de algún planteo dogmático—, bien de una iniciativa
legislativa que defina con mayor claridad el problema. Nada garantiza, sin embargo, que los
consensos provisorios sean eternos: un nuevo planteo dogmático puede sembrar nuevas
dudas sobre el asunto, modificando la percepción de lo que se entendía como significado
establecido. O bien la propia jurisprudencia puede romper el consenso dogmático, obligando a
replantear la cuestión a partir del cambio de marco[79]. O bien un cambio legislativo puede
quebrar el marco de discusión previo[80]. En síntesis, la relativa determinación o
indeterminación del contenido del “derecho positivo” depende de la situación coyuntural del
consenso de una serie de actores pragmáticos. Esto obliga a entender la dogmática en un
marco colectivo, en el contexto de relaciones estratégicas, de relaciones de poder —poder de
imposición de ciertos significados—[81].
c) La dogmática como discurso polémico: hemos señalado ya que uno de los objetos
privilegiados de la dogmática es la sugerencia de soluciones para resolver casos problemáticos
—o bien problematizados por el propio autor—. Esta característica impone a la investigación
dogmática una cierta estructura. Un primer paso consiste en la determinación del problema:
poco interés reviste una investigación sobre un caso en el que no existan mayores alternativas,
o sobre cuya solución no exista mayor discusión. La dirección que asume la investigación es la
demostración de por qué la alternativa que se propone es mejor que cualquier otra
alternativa. En este sentido, el discurso dogmático es necesariamente un discurso polémico: se
construye contra otras alternativas posibles —formuladas realmente por otro polemista o
imaginadas por el mismo autor—. La tarea que encara el dogmático es la de ofrecer una
solución al problema tratado a partir de lo que cree la mejor reconstrucción posible permitida
por el material jurídico que tiene a disposición. Dada la variedad de “problemas” normativos
(indeterminación lingüística, laguna, contradicción normativa, ambigüedad axiológica), los
métodos a través de los cuales se lleva a cabo la tarea de reconstrucción son también variados.
Tal vez uno de los puntos de partida comunes sea la demostración de que la solución
propuesta no se opone al significado aceptado de las normas que se consideran relevantes, o
al menos a algunos de sus posibles significados. Ir un paso más allá implica dar razones que
funden la vinculación de la solución propuesta con el derecho positivo cuya vigencia se toma
como premisa —razones lógicas, lingüísticas, sistemáticas, históricas, teleológicas—. Avanzar
más aún supone dar razones que justifiquen la bondad de la solución que se propone en
comparación con la de otras soluciones rivales. En síntesis, demostrar que la solución
propuesta puede derivarse del derecho positivo que se adopta como premisa, y que es mejor
que otras soluciones.
d) La discusión sobre valores: es evidente que detrás de toda solución normativa existe una
opción valorativa. Sin embargo, no toda discusión dogmática debe resolverse
automáticamente en una discusión sobre valores —y menos aún sobre valores extra-
normativos, como demasiado apresuradamente parece sugerir Nino[82]—. Esto llevaría a
sobrecargar innecesariamente la finalidad práctica de la dogmática. La discusión se entabla en
el plano axiológico sólo cuando el autor dogmático considera que no es posible confinar el
tratamiento de un problema a una cuestión semántica, lógica o sistemática, porque —
abordada la cuestión desde estos puntos de vista— siguen siendo plausibles varias soluciones
alternativas. Si resulta posible descartar una solución por sugerir un uso absurdo de las
palabras a interpretar, o por ser claramente contradictoria con el significado aceptado de
alguna norma relevante, o incoherente con otras soluciones aceptadas, es poco probable que
un jurista pretenda fundar su rechazo acudiendo al análisis axiológico. Ahora bien, dada la
relativa plasticidad de los “problemas” jurídicos, no es raro que, mientras un autor cree
solucionar una cuestión en el plano lógico o lingüístico, otro vea en él un problema valorativo.
Los argumentos considerados relevantes en un plano son minimizados en otro, y esto da como
resultado una cierta sensación de inconmensurabilidad —la sensación de un diálogo de
sordos—. Como ya hemos dicho, esto se debe a los complejos problemas de indeterminación
del contenido del derecho positivo: según uno fije la construcción de su punto de partida,
según considere que una premisa está fija o es pasible de determinación, calificará la
naturaleza del problema y pretenderá su solución.
La discusión dogmática de mayor riqueza se produce, sin embargo, cuando las soluciones
contendientes confrontan conscientemente en el plano axiológico. Sin embargo, son
realmente excepcionales los casos en los que una discusión dogmática se resuelve en una
discusión filosófica o moral extra-normativa —por ejemplo, a partir de la propia concepción
filosófica o política del autor[83]—. Las discusiones axiológicas más comunes pretenden fundar
la bondad de una solución dogmática en su mayor consistencia con valores normativos, es
decir, por valores consagrados (o pretendidamente consagrados[84]) por el sistema jurídico.
De todos modos, dada la generalidad e indeterminación de los habituales “valores superiores”
del sistema jurídico —justicia, igualdad, dignidad, seguridad—, a medida que el plano de la
argumentación se hace más abstracto, la interpretación del sentido de esos valores se acerca
bastante a la expresión de la ideología política, moral o filosófica de quien la realiza. Nuestra
intención, sin embargo, es remarcar que existe un gran espacio de argumentación axiológica a
partir de valores normativos de menor abstracción —en general, de aquellos “principios” que
justifican la regulación de algún área del derecho—. Las construcciones dogmáticas más
refinadas son aquellas capaces de mostrar que la solución propuesta para resolver un caso
problemático resulta de la mejor reconstrucción del sistema jurídico fundada en la
interpretación de los valores consagrados por el sistema. El jurista dogmático sugiere
soluciones a partir de la generación de modelos teóricos compatibles con una interpretación
posible de los valores del sistema. Así, las confrontaciones dogmáticas más ricas son aquellas
conscientes de que, detrás de una discusión sobre soluciones alternativas para un caso
problemático, existe una discusión ideológico-política entre modos distintos de entender
cuáles son esos valores —y en las que, por ende, se argumenta en ese plano[85]—.
En otro trabajo hemos propuesto un análisis del derecho como cristalización del deseo de
regular las condiciones de la vida social. El texto legal puede ser leído como una obra de ficción
que crea un marco espacial y temporal, personajes, régimen de convivencia, organización y
ejercicio del poder, sistema de distribución de bienes, formas de solución de conflictos. El
texto legal —como obra de “ficción”— comparte la función prescriptiva de los textos utópicos,
pues ambos construyen la imagen del mundo plasmando el deseo a través de prescripciones
que lo configuran. La trama del texto destaca la función política del programa legal como
expresión del orden deseado y reconocimiento de escalas axiológicas. La función de la
dogmática jurídica, en este contexto, consiste en la reformulación del proyecto utópico
contenido en los textos legales. Así, la dogmática desempeña un papel similar al del texto, que
sólo difiere en el nivel de detalle y precisión, pues ambos contribuyen a estructurar el orden
deseado.[86] El dogmático, a partir de su propia lectura de la novela del derecho, escribe
capítulos que pretende se incorporen a ella[87].
3. Algunas complicaciones del “uso judicial” de la dogmática
3. 1. Dogmática y condiciones de aplicación del saber dogmático
Hasta aquí hemos intentado caracterizar el estatuto teórico de la dogmática, señalando cuáles
son las funciones que pretende desarrollar. Si una de las tareas privilegiadas de la dogmática
jurídica es la formulación de soluciones para la resolución de casos en la práctica, una de las
cuestiones principales para evaluar su utilidad real en tanto discurso es la de determinar en
qué medida guía efectivamente la decisión de casos prácticos —es decir, en qué medida
influye sobre la práctica judicial—. Evidentemente, se trata de una cuestión empírica, que varía
enormemente por países y por épocas, pero al menos es posible señalar una vez más la
dependencia contextual de la dogmática con respecto a actores que le son externos —en
especial el medio judicial—. La existencia de una enorme brecha que separe los temas y
soluciones propuestos por la dogmática y el sentido de las decisiones judiciales es una pésima
señal al respecto del “rendimiento” de sus formulaciones, y más bien indica el cultivo de una
suerte de actividad esquizofrénica. En última instancia, las únicas armas para que la dogmática
cumpla el papel que se propone serían la fuerza de convicción de sus razones y la socialización
de los jueces dentro de los parámetros de la cultura jurídica por ella modelada.
La falta de control de la propia dogmática sobre su empleo judicial permite abordar el
problema desde el ángulo inverso. Los órganos judiciales que producen el discurso jurídico
práctico justifican sus decisiones habitualmente en términos de aplicación del derecho positivo
reexpresado por la dogmática jurídica. Sin embargo, cabe preguntarse si no existen otros
elementos que determinan esas decisiones, variables externas y diferentes de esas
valoraciones que la dogmática oculta. Si así fuera, podría afirmarse que el discurso que
produce la práctica jurídica, a pesar de justificarse explícitamente en los términos de la
dogmática, se estructura a partir de una lógica diferente. Esta suposición contradice
abiertamente una idea presupuesta por los juristas: “el discurso jurídico producido por la
práctica judicial es la continuidad del discurso teórico en su aplicación a los hechos del
caso”[88].
Esta idea puede ser cuestionada. Si en lugar de concebir a la sentencia como el resultado de la
aplicación de criterios establecidos por la dogmática —una operación lógico-deductiva, o una
decisión política o moral entre opciones normativas—, “la entendemos como el resultado final
de un proceso de lucha en el cual intervienen elementos jurídicos y extra–jurídicos que operan
dentro y fuera del tribunal, dirigidos a la defensa estratégica de los intereses involucrados en el
conflicto, la atención teórica se desplazará de arriba (las normas y los conceptos dogmáticos)
hacia atrás (la práctica judicial)”[89].
La inexistencia de uniformidad semántica entre el discurso teórico y la sentencia en el proceso

de producción de la decisión judicial ha sido señalada por Marí[90]. Una nota esencial del
discurso jurídico consiste en la fractura que ocurre entre el proceso discursivo y su producto
final: “Entre el proceso de producción y constitución del discurso jurídico y este discurso como
producto-final existe una discontinuidad, un desplazamiento… [Esa ruptura] es un modo de
funcionamiento de los mecanismos sociales… El principio que lo organiza es un principio de
control… ubicado en un campo de formaciones no discursivas, a saber, de instituciones, de
acontecimientos políticos y de sucesos de distribución del poder… Ese desajuste [está] pues,
construido por la praxis social variable históricamente…”[91].
El conflicto es el elemento que caracteriza la producción del discurso judicial. El proceso, como
subrogación de la guerra, define la posición de los litigantes retroactivamente y en virtud de la
actividad desplegada para obtener la decisión. No gana quien tiene razón, sino que quien gana,
tiene razón. Los litigantes utilizan con irreverencia el discurso dogmático, trastocando,
segmentando y aun utilizando piezas contradictorias, estratégicamente, atendiendo a la
actividad de la contraparte y la postura del juzgador. El resultado de este proceso, la sentencia,
se funda en los términos del discurso dogmático sin aludir a los múltiples elementos y variables
que la configuraron[92]. Así, el discurso judicial es un mecanismo que construye
estratégicamente sus soluciones. Por ello, estudiar un caso a partir de su sentencia implica
convertir esa sentencia en una pieza “aséptica” y suponer la existencia de una falsa
uniformidad semántica entre el discurso práctico y las elaboraciones de la dogmática[93].
A pesar de ello, la concepción del derecho mayoritaria que subyace a la dogmática excluye
completamente la consideración de la práctica jurídica o bien supone relaciones erróneas
entre el programa establecido en el texto legal —y reformulado por la dogmática— y la
instancia en donde tiene lugar la práctica jurídica como práctica social. En el primer caso, se
reduce todo el fenómeno jurídico a un conjunto de textos explicados por juristas teóricos que
se ocupan de sus aspectos formales a través de un reduccionismo que propone el ideal de
neutralidad y ahistoricidad del derecho y reduce las decisiones judiciales a un proceso de
aplicación de reglas generales al caso concreto[94]. En el segundo caso, se establece una
relación de continuidad entre el discurso dogmático y el discurso de la práctica jurídica, idea
que define al discurso teórico “por lo que excluye como objeto teórico: las características del
funcionamiento de la práctica judicial y el proceso de producción y transformación de su
propio discurso”[95].
Desde esta perspectiva, las instituciones que producen las prácticas jurídicas no son una mala
copia —distorsionada por la praxis— del sistema explicado por la teoría jurídica, sino un
modelo distinto a ese modelo teórico, un sistema independiente que tiene su propia lógica,
sus propias reglas que lo estructuran y dan sentido a cada uno de sus actos[96]. La relación
más estrecha entre práctica jurídica y discurso dogmático es la utilización irrespetuosa de sus
piezas realizadas por quienes revisten poder para racionalizar las solicitudes y decisiones que
toma el aparato de administración de justicia (y, al mismo tiempo, ocultar los criterios
efectivamente utilizados).
Así, se elaboran conceptos dogmáticos para una justicia que no existe y, al mismo tiempo se
elude la elaboración de un discurso que resulte aplicable para las instituciones existentes. Este
estado de cosas permite sospechar de la validez de toda esa producción teórica: “Como lo ha
puesto en evidencia la epistemología (Althusser, Bachelard, Moulines) las teorías incluyen sus
condiciones de aplicación en su aparato conceptual, por lo que la ignorancia o las falsas ideas
acerca del funcionamiento de la práctica jurídica afectan en su validez a toda la producción
teórica”[97].
Ello no significa, claro, que los textos legales y las teorías dogmáticas no tengan influencia
alguna sobre la práctica jurídica, sino simplemente que el empleo práctico de la teoría
generada por la dogmática no siempre coincide con el sentido para el que ésta fue
originariamente formulada. Siempre existe una tensión entre el programa legal formulado por
la dogmática y las decisiones de la práctica jurídica. Esa tensión no sólo se resuelve de modos
diferentes para las diversas promesas contenidas en el programa utópico[98]. Los múltiples
condicionamientos que resuelven esa tensión, por otra parte, además de variar en el tiempo,
influyen en distinta medida sobre diferentes tipos de conflictos sociales[99].
El reconocimiento de la lógica que informa el discurso jurídico práctico, ignorado por la teoría
jurídica tradicional, explica la propuesta de ampliar el objeto de estudio formulada por la
teoría crítica. Ello permite preguntarse: “¿Con qué categorías conceptuales hay que dar cuenta
de la presencia en el campo de producción semántico del derecho, de otros discursos que no
obstante ser distintos en su origen y función lo determinan y fijan las condiciones de su
aparición material?”[100].
3.2. Los problemas del discurso teórico de los dogmáticos

Las elaboraciones teóricas de los juristas dogmáticos, como instancia de conocimiento del
derecho positivo, reexpresan el programa utópico contenido en los textos jurídicos, para
indicar a los autorizados legalmente cómo deben aplicar el derecho. La reexpresión del
programa utópico contenido en los textos legales comprende los fundamentos y las soluciones
que los operadores jurídicos deben adoptar en sus decisiones para la realización del orden
deseado. Sin embargo, los dogmáticos trabajan habitualmente sólo sobre los textos legales, y,
en general, ignoran el nivel de la práctica jurídica que produce el discurso jurídico práctico. Si
aquélla es la finalidad de las elaboraciones teóricas, es hora de preguntarnos por la idoneidad
de la teoría jurídica para alcanzar tal fin. La influencia de la teoría aumentará en la medida en
que más materializados estén sus principios en la lógica de la práctica jurídica y disminuirá
cuando las piezas teóricas sólo sirvan para ocultar los criterios que efectivamente informan esa
práctica y que difieren de los criterios teóricos. El mayor grado de materialización de los
principios del discurso teórico depende de múltiples condicionamientos sociales y políticos,
muchas veces externos a los órganos que aplican el derecho. Aun en el caso de un alto grado
de materialización de los principios utópicos, siempre habrá un espacio en el que esos
principios sean ignorados[101].
Ello permite afirmar que la teoría jurídica tradicional no siempre resulta idónea para
3.3. Algunas opciones
Según hemos visto, una de las causas de la escasa efectividad del discurso teórico para
determinar el discurso jurídico práctico consiste en que aquél habitualmente no se interesa
por las efectivas condiciones de producción de éste. Parte de esta limitación es, desde luego,
estructural e irreducible. Sin embargo, existen excepciones que representan el reconocimiento
de esas condiciones de producción y dan soluciones que las tienen en cuenta e intentan
disminuir o neutralizar su influencia. El reconocimiento de esas condiciones supone al menos
la apertura de la dogmática a una orientación sociológica, capaz de relevar las propias
dificultades de concreción
El surgimiento del derecho laboral resulta un caso paradigmático del intento de realizar la
promesa incumplida del derecho civil de posibilitar las relaciones contractuales entre personas
libres e iguales. Sólo a partir del reconocimiento de ciertos condicionamientos materiales que
impedían esas relaciones en las condiciones garantizadas legalmente pudo desarrollarse una
rama jurídica fundada en principios que incorporaron las condiciones de aplicación del
derecho a las relaciones laborales para disminuir la desigualdad material de los contratantes.
El surgimiento de una dogmática crítica, orientada a señalar la inadecuación de las categorías
jurídicas del derecho civil para ajustarse a cierto ideal de justicia, llevó a la construcción de
técnicas y categorías téoricas —finalmente convertidas en derecho positivo— estructuradas
íntegramente a partir de la consideración de esos condicionamientos externos[102]. Por
carriles similares ha transcurrido la evolución del derecho del consumo, cuyos dogmáticos se
han dedicado a construir categorías para corregir los desequilibrios de poder entre profesional
y consumidor que son efecto de la tematización de los contratos de consumo a partir de la
teoría del derecho civil clásico[103]. Otra excepción que en cierto modo influye toda una rama
del derecho se vincula al derecho comercial. La fuerza normativa de los usos comerciales no
pudo sino ser reconocida, teniendo en cuenta las condiciones de aplicación del derecho
comercial, a pesar de que esa rama fuera codificada (piénsese en la tensión generada por la
idea de inmovilización del derecho que representa un código y el valor concedido a las
prácticas mercantiles para variar las reglas jurídicas).
En otras ramas del derecho pueden hallarse más excepciones, aunque no siempre como
principios estructuradores, sino como decisiones acotadas a algún problema determinado. El
derecho penal —afectado en cualquier país por la irracionalidad de los criterios prácticos de
selección de casos y por las arbitrariedades de sus operadores— brinda algunos ejemplos de
excepciones limitadas a ciertos problemas específicos. Tal vez un ejemplo de ello sea, en la
Argentina, la reforma del Código Procesal Penal federal anterior, que al incorporar la
prohibición de valorar la confesión “espontánea” prestada en la comisaría significó un intento
de reducir la brutalidad policial contra los imputados. La reforma se inspiró en la crítica
dogmática a la norma, orientada por la evaluación de sus condiciones de aplicación.
Un ejemplo muy ilustrativo en el derecho de los EE.UU. se vincula con varias decisiones de la
Corte Suprema declarando la invalidez del procedimiento de decisión sobre la imposición de la
pena de muerte a partir del reconocimiento de la discriminación racial —probada
estadísticamente— que orienta profundamente esa práctica. La Corte obligó a los estados a
adoptar procedimientos tendientes a reducir la influencia de los prejuicios raciales[104]. La
clausura del procedimiento en casos en los cuales el fiscal está autorizado legalmente a
perseguir pero el motivo concreto que impulsó su decisión se considera ilegítimo es otro
ejemplo[105]. En estos casos, la construcción de criterios jurídicos está inspirada en la
necesidad de incluir la evaluación de factores extranormativos como filtro de la toma de
decisiones legales.
Las excepciones también surgen como propuestas del discurso teórico de los penalistas. Una
propuesta reciente de Zaffaroni representa un esfuerzo teórico que dedica especial atención a
los condicionamientos externos y propone criterios para reducir su influencia en las decisiones
judiciales. La categoría de la “vulnerabilidad” es un ejemplo claro del sentido de su
propuesta[106].
Uno de los efectos más beneficiosos de la incorporación al discurso teórico de los

condicionamientos externos consiste en la transformación del procedimiento judicial: el
ámbito del proceso deja de ser un lugar que impide la discusión del problema y se transforma
en un ámbito que lo nombra, lo reconoce y lo cuestiona. Así, no sólo se permite que un
individuo concreto organice su estrategia para reducir la influencia de esos condicionamientos
sino que, además, se genera una nueva instancia para organizar la lucha contra tales
condicionamientos[107].
Los ejemplos sugieren la necesidad de un cambio en la teoría jurídica si su finalidad consiste en

formular un sistema que oriente la interpretación y aplicación del derecho positivo. Mientras
la teoría jurídica mantenga limitado su objeto, sus posibilidades de actuar efectivamente sobre
la práctica jurídica no variarán de modo significativo y, al mismo tiempo, colaborará —por
omisión— a la ocultación de los criterios que efectivamente informan la aplicación del derecho
y a facilitar su utilización, al poner la racionalidad de su discurso al servicio de la justificación
de prácticas arbitrarias opuestas al programa utópico. Si la teoría jurídica pretende
sinceramente colaborar en la realización de la utopía, no tiene más alternativa que incorporar
enfoques que excedan la dimensión normativa del fenómeno jurídico. Mantener su visión
idealizada y formalista del derecho no sólo implica la escasa utilidad social de la actividad de
los juristas sino que, lo que es más grave, convierte a estos últimos en cómplices de la
arbitrariedad.
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Notas:
[1] Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica [Consideraciones], Ed. Universidad
Autónoma de México, 1974; Algunos modelos metodológicos de “ciencia” jurídica [Algunos
modelos...], Ed. Universidad de Carabobo, 1979.
[2] Ver, por ej., Bacqué, J. A. y Nino, C. S., “Lesiones y retórica. El problema de la ciencia del
derecho y la ideología jurídica a propósito de las lesiones simultáneamente calificadas y
atenuadas”, en La Ley, 1967, t. 126, ps. 966 y siguientes.
[3] Nino, Carlos S., “La huida frente a las penas”, en No Hay Derecho, s.ed., Buenos Aires, 1991,
Nº 4, ps. 7 y siguientes.
[4] Cf. Nino, Consideraciones, p. 17.
[6] Cf. Nino, Consideraciones, p. 23. Si bien Nino reconoce que la influencia de los juristas
sobre el derecho positivo se ha dado en otros momentos históricos, también señala la
excepcional trascendencia del racionalismo por tres razones: “nunca los ideales de los juristas
fueron tan explícitos e influyeron tanto en la reforma del derecho positivo como los del
racionalismo, nunca la legislación positiva tuvo un grado tan alto de sistematización como la
codificación de los siglos XVIII y XIX y nunca los juristas reflexionaron tanto sobre su papel y sus
nuevos presupuestos como después de esa codificación” (p. 25).
[7] Cf. Nino, Consideraciones, ps. 26 y ss. Para la exégesis, la preeminencia de la ley también
implicaba el reconocimiento de un criterio exclusivo en el proceso de asignación de significado
al texto legal: la voluntad del legislador. Los embates de las otras corrientes fueron efectivos
para relativizar este segundo principio proponiendo nuevos criterios, pero no lograron alterar
la importancia del texto legal como fuente de derecho (p. 28).
[8] Cf. Nino, Consideraciones, p. 30. Lo mismo opina Genaro Carrió: “hay una línea de
pensamiento jurídico que exhibe una clara tendencia de justificar al Estado, el derecho puesto,
por el mero hecho de serlo... Quizá, buena parte del pensamiento jurídico dogmático —
nuestro pensamiento jurídico— está gravemente atacado por ese virus” (citado por Nino, p.
30, nota 15).
[9] Según Nino, al dogmático no le interesa “lo que los jueces van a decidir, sino cómo deben
decidir” (Nino, Consideraciones, p. 31).
[11] Cf. Nino, Consideraciones, p. 32. Nino destaca la importancia del concepto de validez en
Kelsen, uno de cuyos significados posibles se identifica con la fuerza obligatoria de la norma
jurídica, como parte de la ideología dogmática. Tanto Nino como Carrió sostienen que Kelsen
no fundó un nuevo modelo de ciencia jurídica, sino que fue el “gran teórico de la ciencia
dogmática del derecho” (ver p. 34, nota nº 20).
[14] Nino toma como ejemplo, en este sentido, al método de interpretación utilizado para
determinar la acción típica contenida en la ley penal, que agrega consecuencias normativas no
previstas en la ley (Consideraciones, ps. 41 y ss.).
[15] Nino toma como ejemplo, en este sentido, la teoría del bien jurídico elaborada por la
dogmática jurídico–penal (Consideraciones, ps. 55 y ss.).
[20] Cf. Nino, Consideraciones, ps. 85 y siguientes.
[21] Sobre estos principios, cf. Nino, Consideraciones, ps. 92 y siguientes.
[29] Cf. Nino, Consideraciones, ps. 108 y siguiente.

[33] Respecto del carácter científico de la dogmática y de las consecuencias que la suposición
de ese carácter produce en el ámbito teórico, es ilustrativa la opinión de Schünemann:
“Ordenación y regulación del saber existente, averiguación de las contradicciones que se den y
disponibilidad permanente de dicho saber en forma orientada al problema prueban, por tanto,
el valor de la construcción sistemática, ineludible en cualquier ciencia desarrollada”
(“Introducción al razonamiento sistemático en Derecho pena”l, en AA.VV., El sistema moderno
del Derecho penal: cuestiones fundamentales, Ed. Tecnos, Madrid, 1991, p. 32).
Lo más interesante de esta afirmación es que es formulada en un contexto en el cual se

compara las proposiciones de un paleobiólogo acerca del origen del homo habilis con las
proposiciones formuladas por los juristas. De este modo, el párrafo esconde y confunde las
diferencias entre una ciencia descriptiva y el saber jurídico. El paleobiólogo que sistematiza los
datos sobre el homo habilis no altera su objeto de estudio, sólo predica sobre él. En la
concepción de Schünemann, sin embargo, la disciplina jurídica, para ser científica, debe
modificar su objeto —el conjunto de normas jurídicas positivas, por ej., cuando las reglas no
presentan coherencia sistemática alguna. Los criterios de sistematicidad, en este contexto, no
derivan de la necesidad de aplicar las normas jurídicas de una forma más o menos coherente
en orden a la realización de algún criterio material de justicia —v.gr., la igualdad— sino, en
todo caso, de una necesidad metodológica propia del conocimiento científico. Esta confusión
de planos, en el caso inequívoca, es uno de los principales errores que Nino atribuye a la
dogmática. Sin embargo, no siempre los autores incurren en este error, pues las reglas
formuladas por los juristas para otorgar cierto grado de coherencia y de completitud al sistema
pueden ser “explicadas” y justificadas en términos valorativos que presupongan el
reconocimiento de los defectos del texto legal.
[34] Si bien el concepto de “función creadora” de derecho que Nino atribuye a la actividad de
los juristas presenta problemas, como discutiremos más adelante, existen casos en los cuales
las conclusiones normativas propuestas no pueden conciliarse de ningún modo con el
contenido de las normas que intentan “explicar”. Cf., por ejemplo, las argumentaciones que
pretenden fundar jurídicamente el incumplimiento de la obligación de establecer el juicio por
jurados en materia penal. Sobre este tema, con abundantes citas bibliográfica de los
participantes en el debate, cf. Goransky, M. D., “Un juicio sin jurados”, en AA.VV., El nuevo
Código procesal penal de la Nación, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1993, ps. 103 y ss.; Maier, J.
B. J., Derecho procesal penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1995, 2ª ed., en prensa, t. I, § 7, C.
[35] En algunos casos, los modelos desarrollados llegan a tal grado de abstracción y
complejidad que pueden ser considerados un ejercicio de demostración de capacidad teórica
antes que la reexpresión coherente de un sistema de soluciones para decidir casos reales.
Estos desarrollos aumentan la complejidad del modelo innecesariamente, haciéndolo cada vez
más oscuro e incomprensible, generando una multiplicación geométrica de categorías,
sutilezas y distinciones que provocan en algunos casos una reificación de esas categorías
conceptuales sin base legal alguna que, al ser aplicadas pueden negar la solución expresa
contenida en la ley o, en ocasiones, impiden otras interpretaciones posibles del texto legal. Un
ejemplo de este último caso es el de las afirmaciones doctrinarias acerca de la
“indisponibilidad” de ciertos bienes jurídicos, sin sustento legal alguno, que impiden
interpretar los tipos penales que no hacen referencia al consentimiento en el sentido de que
ellos sólo prohíben aquellos comportamientos realizados contra la voluntad de la víctima.
Sobre el problema de la indisponibilidad del bien jurídico “vida”, cf. Rivacoba y Rivacoba, M.
de, “Cambio de sentido en la protección y el concepto penal de la vida humana”, en Doctrina
Penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1989; sobre el valor del consentimiento en la teoría del
delito, cf. Bacigalupo, E., “Consentimiento del lesionado en el derecho y en la dogmática penal
españoles”, en Revista Derecho Penal, Ed. Juris, Rosario, 1992, nº 1; Bovino, A., “Sobre el
consentimiento del no ofendido”, en Revista Derecho Penal, Ed. Juris, Rosario, 1993, Nº 2;
Rusconi, M. A., “El problema del lugar sistemático del consentimiento del ofendido”, en
Justicia Penal y Sociedad, Guatemala, 1991, nº 1.
Esta circunstancia produce consecuencias negativas, pues, además de cumplir con la función
de reducir las posibilidades de comprensión del derecho por parte de las personas no
entrenadas para ello y de aumentar aún más la brecha entre esas personas y el sistema
jurídico, aumenta la necesidad de recurrir a los profesionales del derecho y el círculo de
problemas que exigen su participación y, por ende, brinda más poder a aquellos que detentan
ese tipo de saber.
[36] Cf. Nino, Consideraciones, p. 30, en donde agrega la opinión coincidente de Genaro
Carrió, a quien cita textualmente en la nota nº 15. Esta generalización que parece aludir a la
totalidad de los juristas dogmáticos es una simplificación extrema que coincide con la imagen
de “buen dogmático” (equivalente al “legislador racional”) que Nino utiliza recurrentemente a
lo largo de todo su análisis.
[37] Cf. Consideraciones, p. 78.
[38] Dworkin, R. Los derechos en serio, Ed. Ariel, Barcelona, 1984, pp. 72-83.
[39] Alexy, R, Teoria de los derechos fundamentales, CEC, Madrid, 1993, p.86.
[40] Robert Gordon ofrece un ejemplo de interpretaciones “individualistas” y “altruistas” de

una misma situación contractual en “Cómo descongelar la realidad legal: una aproximación
crítica al derecho”, en este mismo volumen. Consultar además la extensa bibiligrafía citada.
[41] Ver, por todos, Ferrajoli, L., Derecho y razón, Ed. Trotta, Madrid, pp. 855-868; en este
mismo volumen, “La democracia constitucional”
[42] Ferrajoli, L., Derecho y razón, op. cit., p.876-880 ; “El derecho como sistema de garantías”,
en Derechos y garantías. La ley del más débil, Ed. Trotta, Madrid, 1999, pp. 28-31; “La
democracia constitucional”, op. cit.
[43] V., en general, Abregú, M. y Courtis, C. (comps.), La aplicación de los tratados sobre
derechos humanos por los tribunales locales, Ed. Del Puerto-CELS, Buenos Aires, 1997.
[44] Tal vez el movimiento que ha explotado más críticamente el problema de la

indeterminación en las áreas particulares del derecho sea el de Critical Legal Studies. Ver, por
todos, Gordon, R. W., “Cómo descongelar la realidad legal: una aproximación crítica al
derecho”, op. cit.; Kennedy, D., Libertad y restricción en la decisión judicial, Siglo del Hombre
Editores, Bogotá, 1999.
[45] Cfr. en este sentido la afirmación de Luhmann: “la función (de la dogmática) consiste... no
en el encadenamiento del espíritu, sino precisamente al revés, en el aumento de libertades en
el trato con experiencias y textos. La conceptualidad dogmática posibilita la toma de distancia
también y precisamente allí donde la sociedad espera vinculación”. (énfasis en el original).
Luhmann, N., Sistema jurídico y dogmática jurídica, CEC, Madrid, 1983, p. 29. En el mismo
sentido, Ferraz Jr., T. S., Função social da dogmática jurídica, Max Limonad, San Pablo, pp. 96-
97; Peña González, C., “Los desafíos actuales del paradigma del derecho civil”, en Estudios
Públicos, N°60, primavera 1995,CEP, Santiago, p. 331.
[46] En Algunos modelos..., Nino propone dos niveles en los que los juristas dogmáticos
“deben desarrollar” su labor teórica para cumplir “una función importante” al “encara(r) la
tarea de discutir problemas axiológicos para la actividad jurisdiccional” (p. 105). Estos dos
niveles se acercan a dos últimas funciones que describimos a continuación. Sin embargo,
nuestro análisis afirma que los juristas dogmáticos vienen de hecho desarrollando estas
funciones desde hace tiempo, sin necesidad de seguir los consejos de Nino.
[47] Cfr. Markku Helin, quien califica a las interpretaciones de la dogmática ante casos cuya
solución no ha sido aún establecida como recomendaciones, por oposición a aserciones. V.
Helin, M., “Sobre la semántica de las oraciones interpretativas en la dogmática jurídica”, en
Aarnio, A., Garzón Valdez, E. y Uusitalo, J. (comps.), La normatividad del derecho, Gedisa,
Barcelona, 1997, p. 208-209.
[48] El principal cargo de Nino, parece ser que los dogmáticos realizan una función prescriptiva
como si estuvieran simplemente describiendo (Nino, Consideraciones..., p. 107; Algunos
modelos..., p. 106; v. en el mismo sentido, Calsamiglia, A., Introducción a la ciencia jurídica,
Ariel, Barcelona, 1986, p. 132). El cargo confunde más de lo que aclara. De acuerdo a nuestra
observación, si el derecho positivo es pasible de múltiples reconstrucciones, los dogmáticos
pretenden describir una interpretación derivable del derecho positivo, pero es claro que
también prescriben su adopción. Un modelo de dogmática puramente descriptivo –tal como el
que Kelsen proponía: describir las alternativas semánticas de interpretación sin interceder por
ninguna- no ha existido en la historia, por la sola razón de que no puede cumplir el objetivo de
ofrecer una guía para solucionar casos. Cfr. V. Helin, M., “Sobre la semántica de las oraciones
interpretativas en la dogmática jurídica”, op. cit., p. 200.
[49] Luhmann señala la imposibilidad de distinguir con pleno sentido entre argumentos de lege
lata y de lege ferenda. V. Luhmann, N, Sistema jurídico y dogmática jurídica, op. cit., p. 35. De
todos modos, el uso de la distinción tradicional resulta útil para entender el punto de vista del
dogmático, es decir, para describir lo que él pretende estar haciendo.
[50] Ferrajoli, L., Derecho y razón, op. cit. p. 878.
[51] Ferrajoli, L., Derecho y razón, op. cit. p. 879.
[52] “Es así como la crítica del derecho positivo desde el punto de vista del derecho positivo
tiene una función descriptiva de sus antinomias y lagunas y al mismo tiempo prescriptiva de su
auto-reforma, mediante la invalidación de las primeras y las integración de las segundas”.
Ferrajoli, L., Derecho y razón, op. cit. p. 879.
[53] Cf. Maier, Derecho procesal penal, cit., § 1, dedicado íntegramente al desarrollo de la
teoría del derecho de la cual parte y a su justificación del ordenamiento jurídico.
[54] Cf., por ejemplo, En busca de las penas perdidas, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1989, que
significa una revalorización y reformulación de la dogmática jurídico-penal con fundamentos
iusnaturalistas.
[55] Lo mismo se puede afirmar respecto a la obra de Welzel, en Alemania: cf. El nuevo
sistema del derecho penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista, Ed. Ariel,
Barcelona, 1964.
[56] Nino, Fundamentos de derecho constitucional, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, en especial
Caps. 1 y 2.
[57] Por mencionar dos trabajos que enmarcan explícitamente los puntos de partida de la
respectiva obra dogmática de sus autores, v. Baylos Grau, A., Derecho del trabajo: modelo para
armar, Ed. Trotta, Madrid, 1991; Lorenzetti, R. L., Las normas fundamentales de derecho
privado, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995.
[58] Resulta paradigmático, en este sentido, el trabajo de Zaffaroni, E. R., “La ley de obediencia
debida”, en Revista Lecciones y Ensayos, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1988, nº 50, ps. 23 y
siguientes.
[59] Al menos como para estar seguros de que su adhesión al derecho no es la adhesión formal
que Nino critica.
[60] Ferraz la califica de “pensamiento tecnológico”. V. Ferraz Jr., T. S., Função social da
dogmática jurídica, op. cit., pp. 89-95. Ver, además, infra, 2.3.
[61] En este sentido, cabe preguntarse las posibilidades de influencia efectiva de un discurso
que no comparta ningún elemento en común con el discurso técnico-jurídico propio de cierto
medio o contexto académico —que actúa así como un condicionamiento preexistente del
medio—. Este fenómeno de exclusión de discursos extraños ha sido sufrido personalmente por
el mismo Nino. Él contó el impacto de su libro Los límites de la responsabilidad penal en la
comunidad académica de los penalistas: “dado que hago una crítica radical de las bases de la
teoría del delito vigente en sus distintas versiones, pensé que iba a ser objeto de las más
acerbas objeciones y críticas de otros autores, porque realmente trataba de cuestionar los
fundamentos mismos de ese desarrollo. Pero no pasó abolutamente nada. O sea que
básicamente no tuve ninguna reacción ni comentario dentro del país” (cf. Nino, C. S., “La
discusión crítica en nuestro medio académico [entrevista]”, en Lecciones y Ensayos, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1988, nº 50, ps. 278 y s.). Abordamos el tema en el punto 2.3.
[62] V. Ferraz Jr., T. S., Função social da dogmática jurídica, op. cit. pp. 176-182.
[63] Tanto la de los órganos que aplican el derecho como la de quienes formulan elaboraciones
teóricas.
[64] La división en partes generales y especiales, el desarrollo de principios generales

pretendidamente exhaustivos, la remisión a reglas generales de un instituto diferente, entre
otras circunstancias, no son más que la expresión clara de que se supone que un código es un
sistema completo y coherente de soluciones jurídicas.
[65] En el derecho argentino, el art. 15 del Código Civil, de aplicación general, dispone que los
jueces “no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las
leyes” y, de este modo, no sólo reconoce las posibles inconsistencias y lagunas del
ordenamiento jurídico, sino que estipula la irrelevancia de estas circunstancias frente a la
necesidad de dar solución al caso. En el ámbito del derecho penal, el principio de legalidad y la
prohibición de analogía cumplen una función similar.
[66] En el derecho argentino, es el art. 16 del Código Civil el que dice qué debe hacer el juez en
estas situaciones: “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el
espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere
dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las
circunstancias del caso”. En primer lugar, se admite que las cuestiones deben ser resueltas
atendiendo a las palabras o al espíritu de la ley; ello indica que además de las palabras, existe
otro elemento reconocido por el derecho para tomar la decisión: el espíritu de la ley.
Independientemente de cuál pueda ser el contenido de esta expresión, lo cierto es que es un
principio del derecho positivo que se puede acudir a “algo más” que a las palabras de la ley
para su interpretación. Pero cuando la cuestión no se resuelve en las palabras o en ese “algo
más que las palabras”, debe acudirse a los principios de leyes análogas. De este modo, el
derecho positivo no sólo supone que la regulación de las distintas instituciones se funda en
ciertos principios, sino que, además, les otorga la calidad de criterio legal para la decisión de
ciertos casos. Ante esta afirmación, podría sostenerse que estos principios son los que están
contenidos textualmente en las mismas normas jurídicas de la institución a la que se remite y
no fuera de ella. Sin embargo, la disposición sigue adelante y agrega que, cuando el caso siga
sin respuesta, debe acudirse a los “principios generales del derecho”. Estos “principios
generales” no necesariamente coinciden con normas concretas –de otro modo sería
innecesario remitir a ellos-, de manera que al menos algunos de estos principios están fuera de
su texto y sólo pueden ser construidos por el intérprete. De este modo, el derecho positivo
ordena utilizar ciertos mecanismos utilizados por la dogmática. La búsqueda de la “naturaleza
jurídica” de alguna institución no reglada que realizan los dogmáticos, por ejemplo —y por
absurda que resulte la denominación de “naturaleza jurídica”—, no es más que la aplicación
del principio que ordena resolver el caso según las reglas de una institución análoga.
[67] Por ejemplo, la incorporación de la “teoría de los actos jurídicos” al Código Civil, o la
incorporación de las categorías de la “teoría del delito” al Código Penal alemán, o la
incorporación por vía legislativa de soluciones de lege ferenda desarrolladas previamente por
la dogmática, como la responsabilidad civil por riesgo creado, la teoría de la imprevisión, la
teoría del abuso de derecho, etc.
[68] Esta adecuación, por supuesto, no puede ser predicada de toda elaboración dogmática,
sino sólo de aquellas que respeten ciertos criterios mínimos de racionalidad, básicamente
análogos a los criterios de aceptabilidad de una teoría científica (v.gr., que no propongan
soluciones claramente contrarias a las normas jurídicas vigentes, que no signifiquen
desarrollos oscuros, complejos e incomprensibles de escaso valor práctico, que hagan
explícitos los presupuestos valorativos que fundan las decisiones, que tengan algún valor
explicativo sobre el material jurídico que pretenden integrar, etcétera). Sobre la necesidad de
adecuación de los criterios generados por la dogmática con el nivel de desarrollo y
complejidad del sistema jurídico, v. Luhmann, Sistema jurídico y dogmática jurídica, op. cit.,
pp. 39-40.
[69] Este ocultamiento parece ser el tema que más preocupa a Nino, pues él reconoce que la
adhesión acrítica al derecho positivo es meramente simbólica y, también, reconoce la
necesidad de una elaboración teórica que reexprese (es decir, que cumpla las funciones
descriptivas y creadoras de derecho) el sistema positivo.
[70] Esta orientación, sin embargo, no se logra por la simple vía de comparar en abstracto las
diversas soluciones posibles, sino de analizar detenidamente los efectos que tales decisiones
provocarán sobre el mundo. “Orientación a las consecuencias presupone que las
consecuencias de la legislación, de los Tribunales y de la ejecución de las penas son realmente
conocidas y valoradas como deseadas o no deseadas”, señala gráficamente Hassemer
(Fundamentos del derecho penal, Ed. Bosch, Barcelona, 1984, p. 35). De este modo, la
orientación actual tiende a hacer cada vez más explícitos los presupuestos valorativos, si bien
esta actitud difiere en intensidad en los distintos juristas.
[71] V., por ejemplo, López Olaciregui, J. M., “Esencia y fundamento de la responsabilidad
civil”, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1978, año 11, N°61/6, p.941. Peña considera que el análisis económico del derecho es un
ejemplo de dogmática orientada hacia las consecuencias, que, como se sabe, prefiere
soluciones a partir de considerar los efectos de las diversas alternativas sobre la riqueza. V.
Peña González, C., “Los desafíos actuales del paradigma del derecho civil”, op. cit., p. 334 y
sigs.
[72] V., por ejemplo, Gordillo, A., Tratado de derecho administrativo, T. II, Fundación de
Derecho Administrativo, Buenos Aires, pp. II-1/24.
[73] V. Roxin, C., “Sobre la significación de la sistemática y dogmática del derecho penal”, en
Política criminal y estructura del delito, PPU, Barcelona,1992, p.41. Carlos Peña la describe
como “una función de auxilio técnico a los operadores del derecho proporcionándoles un
conjunto de soluciones coherentes y precisas a ser aplicadas en los casos relevantes de la vida
social”. V. Peña González, C., “Qué hacen los civilistas”, en Cuadernos de Análisis Jurídico,
Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago, 1993, p. 26. En sentido similar,
Ferraz Jr., T. S., Função social da dogmática jurídica, op. cit., p. 83-85.
[74] Cumpliendo una función pedagógica, expositiva. V. Roxin, op. cit., p. 36 : “Una tal
sistematización del material jurídico facilita el estudio de los estudiantes...”. Peña la caracteriza
como “una función cognoscitiva de describir el derecho vigente, ordenándolo en términos más
económicos y sencillos que aquellos con que aparece en su presentación oroginal”. V. Peña
González, C., “Qué hacen los civilistas”, op. cit., p. 26.
[75] Cfr. la opinión de Viehweg: “la jurisprudencia ha de ser concebida como una permanente
discusión de problemas”. Viehweg, T., Tópica y jurisprudencia, Taurus, Madrid, 1964, p. 146.
[76] Tanto la elaboración de discusiones sobre la “naturaleza jurídica” de un instituto, como la

elaboración de “principios generales” o “principios rectores” cumplen esta finalidad.
[77] Como hemos dicho antes, la crítica de la jurisprudencia cumple un papel similar, aunque
partiendo de premisas distintas —aceptación de las normas positivas y rechazo de la solución
jruisprudencial adoptada partir de ellas—.
[78] Cfr. Helin, M., “Sobre la semántica de las oraciones interpretativas en la dogmática
jurídica”, op. cit., pp. 200-201 y 204-210.
[79] V. Esser, J., Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado, Bosch,
Barcelona, 1961, Cap. XII, especialmente pp. 316-326.
[80] Nunca está de más recordar la furibunda opinión de von Kirchmann: “tres palabras
rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura”, von Kirchmann, J., La
jurisprudencia no es una ciencia, IEP, Madrid, 1961, p. 54.
[81] En sentido similar, Calsamiglia, A, Introducción a la ciencia jurídica, op. cit., p. 77-79 y 83-
86. Sumamente interesante es señalar la posibilidad de dependencia contextual de los propios
criterios de argumentación dogmáticos, y por lo tanto, de los criterios de evaluación de calidad
de los trabajos dogmáticos. En este sentido, no es infrecuente que obras dogmáticas que —
evaluadas desde parámetros conceptuales ajenos al contexto— resulten de excelente calidad
pasen desapercibidas o resulten ignoradas. El problema, sin embargo, no es diferente del de la
evaluación de los descubrimientos científicos en general- V., por todos, Kuhn, T. S:, La
estructura de las revoluciones científicas, FCE, México, 1971, pp. 253-262, y “Objetividad,
juicios de valor y elección de teoría”, en La tensión esencial, FCE, 1982, pp. 344-364. Para una
discusión de la cuestión en el ámbito jurídico, v. Ruiz Manero, J., “Consenso y rendimiento
como criterios de evaluación en la dogmática jurídicas”, en Doxa, Alicante, 1985.
[82] Nino, Algunos modelos..., pp. 102-103.
[83] Esta parece ser la sugerencia de Nino. V. Algunos modelos..., pp. 102-104.
[84] La construcción dogmática de “principios jurídicos” a partir de la inducción de
características o finalidades de la regulación jurídica cumple una función de “cristalización” de
valores no consagrados explícitamente por el sistema jurídico. Piénsese, por ejemplo, en el
principio de “lesividad” de la conducta punible en materia penal.
[85] V. Peña González, C., “Qué hacen los civilistas”, en Cuadernos de Análisis Jurídico, op. cit.,
p.23-25.
[86] V. Courtis, C., “Texto legal y función utópica. Acerca de la posibilidad de leer las
constituciones y los pactos de derechos humanos como textos utópicos”, en No Hay Derecho,
Buenos Aires, 1991, nº 5, ps. 12 y siguientes. De la misma opinión es nada menos que Georg
Henrik von Wright: “De quien dicta una orden o una prohibición –sea un agente individual o
una asamblea legislativa- puede decirse normalmente que desea o “quiere” que las cosas sean
como las ha prescrito”; “Puede decirse que un orden jurídico y, similarmente, todo código o
sistema de normas coherente tiene en mira lo que propongo llamar un estado de cosas ideal”,
“Creo que es una buena caracterización de la actividad llamada dogmática jurídica decir que su
tarea es exponer y aclarar la naturaleza exacta del estado de cosas ideal que el derecho tiene
en mira”; “a fin de que sea racional sustentarlo, el ideal tiene que ser una imagen de un
mundo posible...”, “lo que queda del “reino” (del deber ser) es un mundo alternativo, “ideal”,
constituido por los contendios normativos de un código o de un orden normativo dado”; “Las
normas prescriben algo y no describen nada. Pero el contenido de las normas, es decir, aquello
que las normas declaran obligatorio, permitido o prohibido, puede decirse que describe un
mundo ideal”. Von Wright, G. H., “Ser y deber ser”, en Aarnio, A., Garzón Valdez, E. y Uusitalo,
J. (comps.), La normatividad del derecho, op. cit., pp. 98-100, 105.
[87] Similar metáfora ha empleado Ronald Dworkin para describir la tarea del juez ante un
“caso difícil”- V. Dworkin, R, El imperio de la justicia, Gedisa, Barcelona, 1988, pp. 166-172.
[88] Cf. Abramovich, V., “El complejo de Rock Hudson”, en No Hay Derecho, s.ed., Buenos
Aires, 1991, nº 4, p. 10. El autor aclara que la suposición contradice la idea de que entre el
discurso práctico de los órganos que aplican el derecho y el discurso teórico existe
“uniformidad semántica, lo que permite a la teoría jurídica hablar de un solo objeto jurídico, o
campo semántico uniforme, y el consiguiente menosprecio de la práctica judicial en tanto se
imputa todo desajuste entre discursos a la inoperancia del aparato burocrático de
administración de justicia”.
[89] Abramovich, V., “El complejo de Rock Hudson”, cit., p. 10.
[90] María, E., “Moi, Pierre Riviere... y el mito de la uniformidad semántica en las ciencias
jurídicas y sociales”, en AA.VV., El discurso jurídico, Ed. Hachette, Buenos Aires, p. 58.
[91] Ruiz, A., “La ilusión de lo jurídico. Una aproximación al tema del derecho como un lugar
del mito en las sociedades modernas”, en Crítica Jurídica, Ed. Universidad Autónoma de
Puebla, Puebla, 1986, nº 4, p. 165.
[92] En este proceso, el discurso de los abogados se entrecruza dentro y fuera del expediente
con múltiples discursos, acotando y redefiniendo la realidad por las marchas y contramarchas
de la actividad probatoria, que expresa la lucha por definir los hechos y la verdad jurídica
aplicable al caso. “La autonomía de la teoría jurídica, creada por la idea de que el derecho es
separable de las valoraciones políticas de los jueces, otorga legitimidad a las decisiones
tomadas en nombre de la ley. Los académicos dedicados al derecho dan legitimidad al sistema
y el principio del stare decisis es una 'justificación que legitima falsamente' decisiones que son
esencialmente sociales y políticas” (Russell, J. S., “The Critical Legal Studies challenge to
contemporary mainstream legal philosophy”, en Otawa Law Review, 1986, vol. 18, p. 15, la
traducciones es nuestra).
[93] Abramovich, V., “El complejo de Rock Hudson”, cit., p. 10. El mismo fenómeno ha sido
demostrado desde el enfoque sociológico a través de investigaciones empíricas de la
criminología de la reacción social sobre los procesos de criminalización secundaria. Estas
investigaciones han señalado la existencia de patrones uniformes de criterios extranormativos
que orientan la selección de los individuos a criminalizar. Factores como la raza, o la posición
social y económica tienen más influencia en la decisión que la gravedad del hecho.
Sobre la influencia de la raza en las decisiones de la justicia penal en los EE.UU., cf. Peller, G.,
“Criminal Law, Race, and the Ideology of Bias: Trascending the Critical Tools of the Sixties”, en
Tulane Law Review, 1993, vol. 67, p. 2231; Wright, B., Black Robes, White Justice, Ed. Carol
Publishing Group, Nueva York, 1993, 2ª ed.; Roberts, D. E., “Crime, Race and Reproduction”, en
Tulane Law Review, 1993, vol. 67, p. 1945; “Race and the Prosecutor's Charging Decision”, en
Harvard Law Review, 1988, vol. 101, p. 1472; Applegate, A. G., “Prosecutorial Discretion and
Discrimination in the Decision to Charge”, en Temp. Law Quarterly, 1982, vol. 55, p. 35; Dailey,
D., “Prison and Race in Minnesota”, en University of Colorado Law Review, 1993, vol. 64, p.
761.
El criminólogo alemán Sack denomina “metarreglas” a estos patrones de comportamiento que

determinan la decisión de los casos fundados en estas variables —cuya relevancia no se
reconoce explícitamente—. Su análisis distingue entre reglas (reglas jurídicas generales que se
aplican para dar la respuesta jurídica al caso) y metarreglas (reglas sobre la interpretación y la
aplicación de las reglas generales). La originalidad de la propuesta de Sack consiste en haber
sugerido un “desplazamiento” del análisis de las “metarreglas” del plano prescriptivo de la
metodología jurídica al plano descriptivo de la sociología. Así, el concepto de “metarregla” no
queda limitado a los principios normativos conscientemente aplicados por el intérprete de las
reglas generales, sino que se transforma en el de los mecanismos que real y efectivamente
actúan en la mente y en la actividad del intérprete. Estas metarreglas, configuradas por la
interacción en la estructura social, permiten describir cómo opera en la realidad la
administración de la justicia penal en la atribución de responsabilidad penal, es decir, cuál es la
importancia relativa de las distintas variables (pertenezcan o no al discurso jurídico) en el
proceso de configuración de las decisiones que los jueces penales toman habitualmente. Estas
metarreglas de aplicación de las reglas jurídicas del derecho penal son seguidas,
conscientemente o no, por los integrantes de las instancias oficiales que participan en los
procesos de criminalización, y su contenido se vincula con leyes, mecanismos y estructuras
objetivas de la sociedad basadas en relaciones de poder entre grupos e individuos y relaciones
sociales de producción. Estas “metarreglas” no sólo explican la “cifra negra”, sino también y
especialmente, cómo opera la distribución social del castigo. Sobre este problema, cf. Baratta,
A., Criminología crítica y crítica del derecho penal, Ed. Siglo XXI, México, 1993, 4ª ed., ps. 104 y
siguientes.
[96] Courtis, C., “En ese orden de cosas”, en No Hay Derecho, s. ed., Buenos Aires, 1991, nº 3,
p. 8.
[97] Abramovich, V., “El complejo de Rock Hudson”, cit., p. 11. En el campo de la epistemología
de las ciencias, existen formulaciones similares. V., por ejemplo, Marí, E., poniendo énfasis en
la inclusión dentro de la ciencia de las condiciones de aplicación. V. Elementos de
epistemología comparada, Puntosur, Buenos Aires, pp. 30-37
[98] Pues los grados de realización de esos promesas en la práctica pueden ir desde una
realización completa hasta la no realización. Así, mientras es posible afirmar que el derecho de
propiedad garantizado constitucionalmente alcanza un efectivo grado de protección cuando se
trata de conflictos interindividuales que no involucran al Estado, también se puede constatar el
incumplimiento de otras promesas del texto constitucional (por ej., los derechos sociales del
art. 14 bis o la garantía del juicio por jurados).
[99] Así, por ej., la ausencia de independencia del poder judicial respecto del poder ejecutivo
puede tener mucho peso en casos de delitos cometidos por funcionarios y escasa influencia
para algunos delitos comunes.
[100] Marí, E., “¿Qué iusfilosofía para la Argentina de la postmodernidad?”, en No Hay

Derecho, s.ed., Buenos Aires, 1991, nº 3, p. 27.
[101] Es lo que Ferrajoli denomina “la irreducible ilegitimidad política del poder en el estado de
derecho”. V. Ferrajoli, L., Derecho y razón, cit., p. 886. Especialmente en el ámbito del derecho
penal, aun en países con un alto grado de influencia del discurso teórico, parece imposible
eliminar ciertos elementos ajenos al programa jurídico de constituciones y pactos de derechos
humanos.
[102] Es obvio que la transformación no fue producto de la mente de algunos dogmáticos, sino
reflejo del cambio de situación en las relaciones de poder entre patrones y empleados. Pero
una vez dadas las condiciones políticas para responder legalmente al problema, la teoría
jurídica tuvo que tener en cuenta los condicionamientos materiales (la desigualdad entre los
contratantes) para dar una solución efectiva. V., por todos, Ewald, F., L´Etat Providence,
Grasset, París, 1985.
[103] V. Bourgoignie, T., Elementos para una teoría del derecho del consumo, Ed.
Departamento de Consumo y Turismo. Vitoria-Gasteiz, 1994.
[104] Cf., entre otros, Furman v. Georgia, 408 US 238 (1972); Woodson v. North Carolina, 428
US 280 (1976); Roberts v. Louisiana, 428 US 325 (1976); Gardner v. Florida, 430 US 349 (1977);
Pulley v. Harris, 465 US 37 (1984); Turner v. Murray, 476 US 28 (1986).
A pesar del intento, la influencia de la raza continuó siendo significativa en perjuicio de las
minorías, circunstancia que motivo un voto en disidencia en un fallo reciente reconociendo la
imposibilidad de evitar la discriminación: “Aun con el más sofisticado marco legal que regule la
pena de muerte, la raza del acusado continúa desempeñando un papel principal en la decisión
acerca de quién debe morir y quién debe vivir” (Callins v. Collins, 114 S.Ct. 1127, 1135 [1994]
[disidencia del juez Blackmun]) (traducción nuestra). Lo más interesante del voto es que todas
las afirmaciones referidas a la arbitrariedad y al racismo con que se condena a muerte a
personas negras son aplicables a todo proceso penal, más allá de la pena que se aplique.
[105] La clausura de la persecución se aplica en dos tipos de casos. El primer caso se da cuando
el fiscal decide perseguir en respuesta al ejercicio legítimo de un derecho del imputado (por
ej., demandar al estado por maltrato policial durante la detención). Sobre este tipo de casos,
denominado persecución vindicativa (vindictive prosecution) y considerado como una
violación del debido proceso, cf. Blackledge v. Perry, 417 US 21 (1974); Bordenkircher v. Hayes,
434 US 357 (1978); US v. Goodwin, 102 S.CT. 2485 (1982). Sobre este desarrollo
jurisprudencial, cf. Garnick, M. G., “Two Models of Prosecutorial Vindictiviness”, en Georgia
Law Review, 1983, vol. 17, p. 467.
El segundo caso se da cuando se inicia la persecución, por un delito que habitualmente no se

persigue, sólo contra una persona o grupo de personas que comparten ciertas particularidades
(por ej., sólo persigue por ese delito a las personas de cierta raza). Sobre este tipo de casos,
denominado persecución selectiva (selective prosecution) y considerado una violación al
principio de igualdad, cf. Wayte v. US, 470 US 598 (1985). Sobre el desarrollo jurisprudencial,
cf. Kane, P. S., “Why Have You Singled Me Out? The Use of Prosecutorial Discretion for
Selective Prosecution”, en Tulane Law Review, 1993, vol. 67, p. 2293.
[106] Cf. Zaffaroni, En busca de las penas perdidas, cit., cap. VI, III, ps. 271 y siguientes.
[107] Así, por ejemplo, el caso estadounidense sobre la pena de muerte no sólo permite al
condenado resistir la decisión de imponer esa pena sino que, adicionalmente, abre un nuevo
espacio político en el escenario judicial para luchar contra el racismo.

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Curso de Ingreso Intensivo

Materia: Introducción al Derecho

OBJETIVO GENERAL DE LA MATERIA

Brindar conocimientos básicos que permitan una primera aproximación al campo de

Introducción: una primera inmersión en el mundo del derecho

Derecho y complejidad. Derecho y cambio social: el desafío de la realización de los derechos.

Clases 1 y 2: Unidad I (Lectura: Introducción y capítulo 1 de Introducción al Análisis del derecho de

Clases 2 y 4: Unidad II (Lectura: El caso de los exploradores de las cavernas y capítulo 1 de

Clases 7 y 8: Unidad IV (Lectura: La realización de derechos en causas estructurales: Las causa

La evaluación estará compuesta por la participación en clase, la elaboración de los trabajos

Ost, François, Júpiter, Hércules y Hermes: tres modelos de juez

Puga, Mariela. La realización de derechos en causas estructurales: Las causa ‘Verbitzky’ y

Bovino Alberto y Courtis, Christian, Por una dogmática conscientemente política.

Este libro pretende ser una segunda edición de Notas de intro-

—con mayúscula— mientras se despreocupan de algunas tareas

derecho con Julio C. Cueto Rúa, de quien aprendí, entre muchas

CARLOS SANTIAGO NIÑO

1. La pregunta "¿qué es el derecho?" 11

1. Los rasgos distintivos de los sistemas jurídicos 101

d) Los órganos primarios de los sistemas jurídicos . . . . 108

LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO

1. Introducción. La teoría de los conceptos jurídicos básicos 165

b) La definición de "delito" en la dogmática penal 178

LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

LA CIENCIA DEL DERECHO

1. Algunos modelos posibles de ciencia del derecho 315

c) Otras posiciones 371

EL CONTEXTO DEL DERECHO

El derecho, como el aire, está en todas partes. Por ejemplo,

Esta omnipresencia del derecho y la circunstancia de que él

para eliminar o reducir los factores que determinan el enfrenta-

Por supuesto que el grado en que se consiga obtener con-

preferir, en la búsqueda de conformidad con las directivas j úri-

personas en meras consideraciones de autointeres. Los jueces,

que se reflejan los datos básicos de la sociedad que están intere-

los fenómenos jurídicos? ¿Cuál es la relación entre los principios

1. La pregunta "¿qué es el derecho?"

Esta pregunta es, quizá, la que mayor escozor y desorienta-

En el pensamiento teórico, y en el jurídico más que en nin-

A este enfoque se opone una concepción "convencionalista"

cualquier símbolo para hacer referencia a cualquier dase de cosas

Todo esto, por supuesto, es perjudicial para la identificación

Algunos han pensado, como veremos en el capítulo III, en la

"Derecho" es una palabra con significado emotivo favorable.

2. El iusnaturalismo y el positivismo jurídico

Parece obvio que las connotaciones emotivas de la palabra

válidos, con independencia de que ellos sean aceptados o no por la

la realidad; otras son de tipo valorativo o normativo y están diri-

descargo ofrecidas, los señores jueces del tribunal se expiden en los

nibles según el derecho que regía en el tiempo y lugar de su ejecu-

" E l señor juez Cayo dijo: 'Comparto las valoraciones morales

sobre una porción definida de territorio y población, las normas que

meternos a las normas de los vencidos, sino que es la conclusión na-

sociedades difieran en sus juicios valorativos, ¿se infiere que todos

quienes controlan el monopolio de la coacción en un cierto territorio.

que alude es una obligatoriedad moral. El que introduzca sus con-

encubiertas menos justificables. Voto, en consecuencia, por que se

En este hipotético fallo se controvierten sólo algunas de las

ta puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener

Según esta concepción las leyes positivas deben obtenerse

Por ejemplo, Hans Welzel afirma que, en realidad, existen

A pesar de esta diversidad en cuanto al origen de los prin-

Muchos juristas identifican el positivismo con la tesis de