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Nº
704
CRISIS Y JUSTICIA
Una
mirada desde
el derecho
procesal
ESPECIAL
Pág. 2 Pág. 6
ACCIONES PREMISAS BÁSICAS.
INMEDIATAS. Breve crítica a la trilogía
La reforma del sistema estructural del proceso.
de justicia: más políticas, Luis Alfaro
menos leyes. Renzo Cavani
Pág. 7
Pág. 3 EFICIENCIA DESEADA.
GARANTÍAS LEGALES. El proceso y tecnología.
La teoría de carga probatoria La tercerización de los servicios
dinámica. Roxana MacRae Thays judiciales. Sergio Salas Villalobos
jurídica Director: Ricardo Montero Reyes | Subdirector: Omar Swayne Recuenco | Editora: María Avalos Cisneros |
Coordinador: Paul Herrera Guerra | Jefe de Diagramación: Julio Rivadeneyra Usurín
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El Peruano
2008 © Todos los derechos reservados
ESPECIAL Martes 4 de setiembre de 2018
suplemento de
análisis legal 3
La carga
de la imposición probatoria, haciéndola recaer
sobre la parte que está en mejores condiciones
profesionales, técnicas o fácticas para producir
la prueba respectiva. Desvirtuando la validez de
la ‘prueba diabólica’ respecto a que el afiliado no
fue informado de forma conveniente (de índole
probatoria
negativo), sino que el demandado tendría la
carga de probar el hecho positivo [3].
En el ámbito de protección al consumidor,
Indecopi aplicó la Tcpd en la Resolución Nº
102-97-TDC, exactamente en el punto III.2. –
caso Liliana Carbonel Cavero contra Finantour
dinámica
S.R.L. Asimismo, cuando aún era competente
para conocer casos de servicios médicos, hizo
referencia a esta teoría, en la Resolución N°
1343-2010/SC2-INDECOPI, fundamento 37, en
la que se pronuncia respecto a la oportunidad
de su aplicación.
La Corte Suprema de Justicia también ha
aplicado la Tcpd en el desarrollo de sus sen-
tencias. Tal es el caso de la sentencia corres-
pondiente a la Casación N° 1385-2004-Lima,
que versa sobre nulidad de acto jurídico por
simulación absoluta, en la que señala que “en los
ROXANA casos de simulación debe de aplicarse la carga
MACRAE THAYS
Apuntes y observaciones probatoria dinámica conforme a la causa 4217-
98(…)”. Al respecto, se debe destacar el carácter
Abogada. Profesora de Derecho
Procesal de la Universidad de Una de las principales crí- en materia de valoración de la prueba, de manera imperativo del citado pronunciamiento, toda
Lima. Juez Suprema (P) de la ticas a la Tcpd es que afecta de la prueba; preceptos que excepcional, en los casos en vez que se establece como obligación el uso de
Primera Sala Constitucional Social el derecho de defensa en el deben ameritar los jueces. los que aparezca evidente este tipo de carga probatoria, para determinados
Transitoria del Poder Judicial.
juicio, pues si el juez cambia Además, contribuye con el que una de las partes tiene supuestos. Así como en la sentencia recaída
las reglas sobre la distribu- mismo sentido la norma el control sobre la prueba en la Casación N° 5247-2008-Cajamarca, que
ción de la carga probatoria que consagra la posibilidad o que el acceso a la misma trata sobre la presunción de deuda conyugal,
al momento de resolver, de apreciar la conducta pro- para la otra parte deviene se establece que al señalar la parte demandada
sin previo conocimiento cesal de las partes prevista en muy difícil o excesi- que no existe prueba que el préstamo adquirido
a Teoría de carga probatoria dinámi- de las partes, perjudica el en el artículo 282 del Có- vamente onerosa, dando por su cónyuge hubiera ingresado o haya sido
REALIDAD Y REFORMA
La justicia en el
mundo actual VIRGINIA Litigiosidad EN LA ACTUALIDAD,
PARDO IRANZO La “internacionalización” de la litigiosidad se pue-
de dar en ámbitos muy diversos: desde el ámbito
HABLAR DE RELACIONES
Abogada. Catedrática de
Derecho Procesal de la Universidad penal al del Derecho privado; pero tratar todos los SUPONE HABLAR DE
de Valencia*. sectores es imposible por lo que mis comentarios GLOBALIZACIÓN. DE
van limitados a establecer algunas puntualizacio-
nes de las consecuencias que la globalización con- LOS CONFLICTOS A
lleva en los procesos en materia civil y mercantil. ESCALA LOCAL HEMOS
Simplemente, y a modo de ejemplo: en materia PASADO A LITIGIOS
penal, la regla general desde siempre es el “prin-
cipio de territorialidad”, es decir, cada país en su TRANSNACIONALES; ESTA
s evidente que el mundo está cambiando Código Penal determina qué hechos son delictivos ES UNA REALIDAD QUE NO
Cambio cultural
Es innegable que todavía existe un fuerte arrai-
go -expreso o implícito- en algunas facultades
de Derecho y en la literatura procesal en La-
tinoamérica, de estudiar la TGP solo desde la
tante difundido en las facultades de Derecho denominada “trilogía estructural del proceso”,
de Europa y Latinoamérica y en la doctrina ligada al estudio conceptual principalmente de
procesal. No obstante, se debe tener presente la acción, jurisdicción y proceso; empero, ac-
que existen al menos dos tendencias sobre el tualmente se requiere de una “nueva” propuesta
particular, una diversificadora, por la que se metodológica (funcional más que conceptual)
sostiene que los procesos son diferentes entre no a partir de ideas que comenzaron a ser des-
sí, según la materia, y no tienen nada en común virtuadas desde la segunda mitad del siglo XX,
entre ellos [2] y la unitaria, en virtud de la cual sino desde el derecho procesal contemporáneo,
la unidad no implica necesariamente que se que apuesta por una visión multidisciplinaria,
nieguen las modalidades o caracteres propios vinculada con la teoría general del Derecho, de-
que singularizan a cada uno de los procesos. recho constitucional y la comparación jurídica.
De adoptarse esta última tendencia, resulta La TGP ya no puede ser contemplada des-
necesario responder ¿cuáles son esos elementos de esa perspectiva dogmática-conceptual, sin
comunes? Para ello la doctrina procesal propuso ningún interés por las situaciones jurídicas ma-
los siguientes: acción, jurisdicción y proceso, teriales. Todo esfuerzo académico -intelectual
aquello que Podetti habría de bautizar como debe encaminarse (directa o indirectamente)
“Trilogía estructural del proceso” [3] (TEP).
Esta propuesta si bien bastante difundida, fue
BREVE CRÍTICA
C C A LA ESTRUCTURA
S UC U a un fin realizable, que satisfaga verdaderos
intereses sociales y contribuya de alguna ma-
La trilogía
el resultado de distintos aportes que realizaron nera a la solución de problemas planteados.
autores como Chiovenda con su estudio del Si se pretende estudiarla en serio desde las
proceso a partir de la noción de acción (como categorías de acción, jurisdicción y proceso,
derecho potestativo en sus Saggi) o Carnelutti estas solo pueden ser justificadas si se toma
desde la noción de proceso (en sus Sistemas). como premisas básicas la perspectiva constitu-
cional; es decir, redefinidas como elementales
del proceso
Crisis teórica y redefinición derechos fundamentales procesales y sus im-
Desde la segunda mitad del siglo XX se plan- plicancias. [6] No se pretende que se suprima
tearon críticas en favor de repensar dicha me- la asignatura, sino que se estudie desde las
todología de estudiar y conocer el proceso, perspectivas contemporáneas, que muestran
replicándose a las investigaciones de aquel una verdadera redefinición conceptual y, sobre
tiempo, al punto de sostenerse que era un “Trí- todo, funcional. ◗
pode desvencijado” (Niceto Alcalá Zamora);
en efecto, este autor sostenía que del proceso introdujo por vez primera el tema del due pro- parte del siglo pasado (v. gr.: Trocker, Comoglio,
sabemos dónde está, pero no lo que es (si una cess of law en nuestra cultura procesal; lo que Proto Pisani y Vigoriti) inició el estudio de los
relación o una situación jurídica, etcétera); fue revitalizado en la posguerra con hechos derechos fundamentales procesales -con el pa-
de la jurisdicción sabemos lo que es, pero no como la Declaración Universal de los Derechos radigma del Estado constitucional- como pauta [1] ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N. “La teoría
dónde está (si en el derecho procesal o en el Humanos de 1948 (artículo 10) y la “efectividad para el propio entendimiento del proceso. Esto general del proceso y la enseñanza del derecho procesal”,
constitucional) y de la acción no sabemos ni de la tutela” (recogida por el artículo 24 de la generó un cambio en el modo de comprender, en: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Nº 1,
1968, p. 11.
lo que es (pugna entre las teorías abstractas Constitución italiana). A partir de las cuales por ejemplo, la acción como un derecho a la [2] Se afirmaba que la cuestión de dicha unificación era
y concretas) ni dónde está (si en el campo del el proceso comienza a impregnarse de consti- efectiva y real acceso a la justicia que no se agota una maniobra de los procesalistas civiles para absorber
derecho material o en el del procesal). Sobre tucionalismo a escala occidental. Se plantea- con la admisión de la demanda [5]; lo mismo el enjuiciamiento criminal. (FLORIÁN, E. Elementos de
este punto, Denti era enfático al sostener que ron ideas contrarias a la búsqueda por “hacer que el ejercicio de la función jurisdiccional del derecho procesal penal, Bosch, Barcelona, 1934, p. 22.)
[3] PODETTI, J. R. “Trilogía Estructural de la ciencia del
“se buscaba la construcción de castillos concep- ciencia” del derecho procesal. De este modo, Estado que reside en asegurar la efectividad del proceso”. En: Revista de derecho procesal, Argentina,
tuales y enfrascados en la discusión de dichos autores como Cappelletti y Denti reflexiona- Derecho y el proceso, como instrumento vital 1948, pp. 115 y ss; también, del mismo autor: “Teoría y
conceptos teóricos; sin interés por la efectividad ron sobre la importancia de la ideología y su para la realización de la justicia y un baluarte técnica del proceso civil y trilogía estructural de la ciencia
del proceso y menos de su función como ins- influencia en la forma de concebir el proceso, en del Estado constitucional. del proceso civil, Ediar, Buenos Aires, 1963.
[4] DENTI, V. “Le ideologie del processo di fronte al
trumento social.” [4] De este modo, esta trilogía la asistencia judicial para el pobre, en la nueva Este nuevo estado de las cosas en el derecho problema sociale”. En: Processo civile e giustizia sociale,
se basaba en el exacerbado conceptualismo y fundamentalización de las garantías procesales, procesal hace vislumbrar los diversos desafíos Edizione di Comunità, Milano, 1970, p. 27.
cientificismo propio de la doctrina de la primera y se utilizó el derecho comparado para romper que tiene actualmente la TGP, no centrada úni- [5] Cfr. COMOGLIO, L. P. La garantía constitucional de
la acción y el proceso civil, Editorial Raguel – UAC, Lima,
mitad del siglo XX. los esquemas dogmáticos en los que se había camente a la trilogía del proceso, sino también 2016.
Fue Couture (La garantía procesal del ‘de- rehuido la doctrina procesal italiana. En efecto, preocupada por buscar la efectividad del pro- [6] Cfr. DIDIER JR. F. Sobre la Teoría General del Proceso.
bido proceso legal’) quien en la década de 1950 gran parte de doctrina procesal de la segunda ceso mediante técnicas procesales (adecuadas, Esa desconocida, Editorial Raguel, Lima, 2015.
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análisis legal 7
Conclusiones
En conclusión; de una organi-
para el funciona- zación moderna
miento óptimo no distingue lo
de un sistema de público de lo
justicia, se requie- privado. La idea
ren cuatro grandes contraria es un
ejes: (i) normativo “tabú” dentro del
procesal; (ii) la po- sistema y de ahí su
testad jurisdiccio- atraso.
nal; (iii) el aspecto Sobre la tec-
organizacional; y, nología, esta
(iv) tecnología. se desarrolla
De todos ellos solo exponencialmen-
se presentan los te, pretender que
dos primeros. El el propio sistema
tercero es defi- judicial diseñe sus
ciente en extremo productos es un
y basado en con- error, pues cuando
TECNOLOGÍA Y TERCERIZACIÓN DE LOS SERVICIOS ceptos caducos,
limitados solo a la
se descubre uno,
en el mercado ya
estructura pública, no se usa ni es útil
SERGIO SALAS técnicas normativas y procesales, requiere que el Tampoco en la teoría procesal. Pero sí para respetar El financiamiento no es de cargo del Estado.
VILLALOBOS sistema de justicia se sostenga en dos pilares básicos: los plazos, efectivizar emplazamientos, realizar El Estado no es buen administrador de recursos
organización y tecnología. exhortos, obtener información del proceso en organizacionales. El Poder Judicial debe desmo-
Abogado. Socio en Salas De la organización ya nos hemos ocupado y tiempo real, etcétera. nopolizar sus servicios, manteniendo solo los ne-
Abogados. Docente universitario
y exmagistrado. bastante [3]; solo recordar que el Poder Judicial Son muchas variables que la tecnología brinda cesarios; aquellos de los que no debe desprenderse,
no se legitima por su autonomía per se debido a al proceso judicial. Sin embargo, nuestro sistema como la información (seguimiento de procesos o
su condición de poder del Estado. Su legitimación no se ha preocupado en determinar ni identificar expedientes). El resto, tercerizarlos.
se adquiere por su eficacia como organización. Es qué son los servicios judiciales. Mantener la administración de cada uno de
urgente adaptar su estructura orgánica bajo moldes El lanzamiento del renombrado expediente los productos tecnológicos que se implemente es
coherentes y modernos. virtual se aleja mucho del proyecto del expediente sumamente costoso. Sin embargo, la tendencia
La tecnología se aplica en todas las organizacio- digital presentado en el 2001. Este se refería al ac- es todo lo contrario a las corrientes actuales. El
efiere De Trazegnies en El Poder nes cualquiera sea su objeto. La incorporación de ceso al expediente en tiempo real para su control Poder Judicial peruano gasta sumas considerables
Urgencia
y tutela
inmediata
MARIA ELENA
GUERRA-CERRÓN
La propuesta
Doctora en Derecho.
Docente de Derecho Procesal de En este contexto, su patrimonio,
la Universidad de Lima. Master
en Derecho empresarial de la por qué no intro- el juez podrá
Universidad de Lima. ducir en el CPC realizar una
otras formas de evaluación de
tutela urgente, la atendibilidad
además de la tu- del pedido para
tela cautelar; por otorgar tutela ur- para que los jueces puedan conceder medidas
omo bien señala Jorge Peyrano: “Si qué no conside- gente e inmedia- un cambio, considerándose como el género a la provisionales”; me da la impresión de que como