CONSENTIMIENTO Y ASENTIMIENTO.

Formación del contrato:

1. El CONSENTIMIENTO:
El consen miento es EL ACUERDO DE VOLUNTADES ENTRE LAS PARTES PARA LA CELEBRACION
DE UN CONTRATO. Es uno de los elementos estructurales del contrato, al lado del objeto y de la
causa, ya que no podría faltar. Un contrato para celebrarse debe necesariamente cumplir en
principio con este requisito. En otras palabras, es el acuerdo de dos declaraciones de voluntad
que par endo de dos sujetos se dirigen a un fin común, fundiéndose.

Lo primero que destacamos es la función de la voluntad en el negocio jurídico. La intención

puede definirse como la preordenacion de un hecho voluntario por el sujeto que lo realiza a la
consecución de un fin.

El consen miento para tener relevancia juridica debe ser EXTERIORIZADO (expreso o tacito) y
MANIFIESTO (discernimiento, intención, libertad), es decir que las voluntades que configuran el
consen miento enen que exis r, y esto no es mas que haber sido exteriorizadas. Las
condiciones internas de la manifestación de la voluntad son: EL DISCERNIMIENTO; LA
INTENCION Y LA LIBERTAD, y las externas son las relacionadas con la exteriorización (TÁCITAS O
EXPRESAS).

1) El discernimiento cons tuye el elemento intelectual del consen miento. Consiste en la

ap tud de apreciar o juzgar nuestras acciones. “Saber lo que se quiere”.

2) La intención es el querer humano; querer lo que se sabe, jurídicamente debe

entenderse que una declaración es intencional cuando el agente los ha querido o
formulado con exacta conciencia.

3) La libertad consiste en la falta de presión externa.

En cuanto a las condiciones externas para la manifestación de la voluntad son expresas o

tácitas. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente por escrito o por signos inequívocos. Es
tacito cuando resulta de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo. El
silencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado como una manifestación de
voluntad sino en los casos en que haya una obligación legal de responder por las relaciones de
familia o por una obligación de explicarse por la ley o a causa de una relación entre el silencio
actual y manifestaciones precedentes.

El silencio vale por excepción como una manifestación AFIRMATIVA cuando asume la
significación segura de la voluntad del sujeto lo que ocurre a causa de una relación entre el
silencio actual y manifestaciones precedentes.

El consen miento es un quid complejo. Las manifestaciones que emanan de dos o mas partes
no solo deben ser dirigidas a la contraparte y por ello se denominan recep cias sino que
además deben ser cruzadas o cambiadas entre si a fines del mutuo conocimiento.
1.2 Gestación del consen miento:
Para Mosset Iturraspe se denomina ITER CONTRACTUS y comienza con las trata vas iniciales y
termina con el consen miento. El código civil no ene en cuenta las trata vas iniciales y sólo
considera la oferta y la aceptación en la negociación individual de los contratos paritarios
(Mosset Iturraspe ene en cuenta las tres cosas, en cambio Ghersi difiere y solo toma la opinión
del Código).

❖ La oferta: El consen miento debe manifestarse por ofertas de una de las partes y aceptarse
por la otra. Es una proposición unilateral que una de las partes dirige a la otra para celebrar
con ella un contrato. Sólo hay oferta cuando el contrato puede quedar cerrado con la mera
aceptación de la otra parte sin necesidad de una ulterior declaración.
Requisitos: - debe ser a persona o personas determinadas (recep cia).
- Debe ser completa o autosuficiente. - No cons tuye oferta el envío de tarifas, listas de
precios. - Tales cons tuyen “invitaciones a ofertar”. – Debe ser hecha por una persona con
discernimiento, intención y libertad (DIL).

La oferta al público: Se inclina por admi r la validez de las ofertas hechas a personas
indeterminadas al público en general o a grupos de personas cuando ellas reúnen los
restantes requisitos de la oferta y como un modo de proteger la buena fe del publico.

Obligatoriedad: La oferta puede ser retractada mientras no hayan sido aceptadas a no ser
que el que las hubiere echo hubiere renunciado a la facultad de re rarlas o se hubiere
obligado a hacerlas permanecer en ellas una época determinada. La regla es la NO
obligatoriedad de la oferta.

Caducidad: La oferta quedará sin efecto alguno si una de las partes falleciere o perdiere su
capacidad para contratar, el proponente antes de haber sabido la aceptación y el otro sin
haber aceptado. La oferta caduca cuando no es aceptada o no lo es empo ú l o dentro del
plazo fijado.

❖ Aceptación: La aceptación es una declaración unilateral recep cia des nada al oferente.

Modalidades: Hay libertad de forma de aceptación. Aunque el oferente puede imponer una
determinada.

Requisitos de la aceptación: Debe ser realizada con “DIL”. Debe ser recep cia. – Debe ser
lisa y llanamente congruente con la oferta (no se puede modificar la oferta ya que sino
importaría un nuevo contrato). – Debe recaer sobre la oferta vigente.

Obligatoriedad: El aceptante no queda vinculado, puede retractarla antes que llegue a

conocimiento del oferente. Si pretendiera retractar la aceptación cuando ya hay
consen miento, no puede. Y en el caso que incumpla incurrirá en responsabilidad civil.

Caducidad: La muerte o incapacidad del aceptante ocurridas con posterioridad al

consen miento, no deja sin efectos el contrato. (lo cumplirán sus sucesores)
Consen miento entre presentes: Si es verbal, debe ser inmediato, si demora en la contestación
importa el rechazo de la oferta. Si es por escrito puede demorarse un plazo prudencial. El
contrato por teléfono es considerado entre presentes.

1.3 Vicios del consen miento:

Los vicios de la voluntad vulneran alguno de los elementos indispensables (discernimiento,
intención y libertad).

-Ignorancia y error: Son dos estados intelectuales diferentes:

✓ la ignorancia significa la ausencia completa de nociones sobre un punto cualquiera. El

error supone falsas nociones sobre el.

✓ El error vicio puede ser de hecho o de derecho.

*El de hecho es el falso conocimiento que recae sobre un dato fac co o de hecho
contenido o presupuesto del negocio.

*Es de derecho cuando se refiere al derecho aplicable en un caso dado a la disciplina

jurídica del negocio a la ley.

El error de derecho en ningún caso excusa la responsabilidad por los actos ilícitos ni los
efectos de los licitos.

El herror de hecho puede ser esencial o accidental. El primero es causa de nulidad del acto,
el segundo no. Los errores esenciales son sobre la naturaleza del contrato, persona, causa,
cualidades de la cosa, objeto etc. El error de hecho no perjudica cuando ha habido razón
para errar pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas
proviene de una negligencia culpable.

-Dolo: Es toda aserción de lo que es falso, disimulación de lo verdadero cualquier ar ficio

astucia o maquinación que se emplee con ese fin.

Vicia la voluntad negocial, actuando sobre la inteligencia e induciendo a error al autor del
negocio. Tanto la accion como omisión dolosa violan la buena fe.

El dolo para actuar como vicio de la voluntad y conducir a la anulabilidad debe ser
determinante, tambien denominado esencial. Ademas debe ser grave, ene que haber
ocasionado un daño importante. No se puede alegar el dolo si ambas partes actuaron
engañosamente.

-Violencia: La violencia moral o in midación se caracteriza asi: cuando se inspire a uno de los
agentes por injustas amenazas un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su
persona, libertad, honra o bienes o de su conyuge.

La in midación no afectara la validez sino cuando por la condición de la persona su carácter

habitudes o sexo pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacer una fuerte impresión. La
fuerza o la in midación pueden provenir de una parte o de un tercero.

El conocimiento coloca a ambos en calidad de deudores solidarios de los daños y perjuicios. En

ambos casos el negocio es anulable.

*Temor reverencial: No es causal de nulidad ni anulable.

*Estado de necesidad: es un po de presión impersonal que actua en forma obje va, para que
conduzcan a la nulidad es necesario que sean tan duras y apremiantes que importen la
privación de la libertad del agente.

Modalidades en la formación del consen miento: Contrato por adhesión:

Es una modalidad dis nta en la formación de los contratos. Se vincula con el consen miento,
pero la ADHESIÓN no implica consen miento por una de las partes, sino que no es más que un
ASENTIMIENTO.

El contrato se celebra por adhesión cuando la redacción de sus cláusulas corresponder a una
sola de las partes (el predisponente) mientras que la otra debe concretarse a aceptarlas o
rechazarlas sin poder modificarlas (adherente).

En cuanto a la naturaleza jurídica del contrato por adhesión tenemos dos teorías extremas y
una intermedia. La clásica dice que la oferta va dirigida no a una persona sino a cualquiera del
público.

El adherente solo se obliga a la medida de su adhesión. La tesis an contractualista considera

que es un acto unilateral que beneficia o perjudica a quien se adhiere pero que esta adhesión
está muy lejos de volverlo bilateral. La tesis intermedia que es la que adopta Mosset y Ghersi
reconoce al contrato por adhesión como un negocio de base contractual. El adherente no puede
discu r la oferta, pero puede aceptarla o rechazarla. Si estuviera constreñido a aceptarla
exis ría una razón para dejarlo sin efecto al acto. La adhesión no ene consen miento sino
asen miento.

✓ Las ventajas son: que la figura ene condiciones generales que determina
detalladamente las prestaciones eliminando incer dumbres; simplifica la formación del
contrato; uniforma la empresa sus relaciones contractuales; establecen un nivel
igualitario para todos los que contratan con la empresa.

✓ Los inconvenientes: el des natario no puede modificar; el predisponente impone

cláusulas abusivas; el adherente no lee la letra chica y facilita la comisión de abusos y
fraudes.

La TEORIA DEL ASENTIMIENTO → permite que una persona que firme un contrato de estas
caracterís cas, sea revisable judicialmente (por un juez) buscando la seguridad económica del
consumidor ya que dicho contrato puede contener cláusulas abusivas o leoninas que dañen al
consumidor en todas sus esferas. Se fundamenta esto de la revisión por un juez, debido a que el
contrato no fue redactado por las partes en una relación de igualdad, sino que una de las partes
(mayormente quien ene posición dominante) redacta este contrato y la otra parte no hace
mas que firmarlo asin endo en su totalidad (muchas veces hasta sin leer detenidamente las
cláusulas que con ene).

En caso de que judicialmente se establezca que existe una o más cláusulas abusivas, se tendrán
por no escritas, es decir que se las eliminara pero el contrato con nuara vigente.