El principio de identidad obligacional y las

“optimizaciones” del contratista en los

proyectos de construcción

Walter Vásquez Rebaza

Asociado Senior en Philippi, Pietrocarrizosa, Ferrero DU & Uría.

Profesor de Derecho Civil en la PUCP y en la UNMSM.
Miembro del Grupo de Trabajo para la Revisión y Mejora del Código Civil.

walter.vasquez@pucp.pe
Escenarios
 Prof. Walter Vásquez Rebaza

Primer Escenario
 El Contratista “A” y el Comitente “B” celebran un contrato para
la construcción de una estación ferroviaria.
 Por iniciativa propia, el contratista “A” emplea el tipo de concreto
“X” en un vestíbulo cuando las especificaciones técnicas del
contrato establecían que debía emplear el concreto “Y”.
 Si bien “A” ahorró costos empleando el concreto “X”, el vestíbulo
conserva la misma calidad (funcionalidad, durabilidad y
portabilidad).
 El comitente “B” le aplica penalidades por performance
inadecuada.
 ¿Puede el contratista “A” exonerarse del pago de las
penalidades alegando haber optimizado la obra?
 Prof. Walter Vásquez Rebaza

Segundo Escenario
 El Contratista “A” y el Comitente “B” celebran un contrato para
la construcción de una estación ferroviaria.
 Por iniciativa propia, el contratista “A” emplea el tipo de concreto
“X” en un vestíbulo cuando las especificaciones técnicas del
contrato establecían que debía emplear el concreto “Y”.
 Si bien la “optimización” impactó en el presupuesto del
contratista, incrementó notablemente la calidad del proyecto.
 ¿Puede el contratista “A” cobrar un suplemento de
precio al Comitente “B”?
 Prof. Walter Vásquez Rebaza

Tercer Escenario
 El Contratista “A” y el Comitente “B” celebran un contrato para
la construcción de una estación ferroviaria.
 Por iniciativa propia, el contratista “A” emplea el tipo de concreto
“X” en un vestíbulo cuando las especificaciones técnicas del
contrato establecían que debía emplear el concreto “Y”.
 Si bien la “optimización” impactó en el presupuesto del
contratista, incrementó notablemente la calidad del proyecto.
 “A” remite una comunicación a “B” solicitando incluir
formalmente los trabajos no contratados al alcance y
acompañando un presupuesto por ello. “B” no responde, pero
continúa ejecutando el contrato.
 ¿Puede el Contratista “A” cobrar un suplemento de
precio al Comitente “B”?
Problemas jurídicos
¿Cuáles son los problemas jurídicos
de los casos?
¿El Contratista “A” incumplió el

¿Debe responder por su

incumplimiento?
¿Penalidades?
contrato de obra?

SI
¿Tiene derecho a obtener
el costo de los trabajos?

¿Puede pedir un
suplemento de precio?
NO
¿Tiene derecho a obtener
el costo de los trabajos?
Principio de identidad obligacional
 Prof. Walter Vásquez Rebaza

¿Qué es el pago?

Cumplimiento de la
Efecto liberatorio y
obligación (ejecución
PAGO de la prestación)
satisfacción del
interés del acreedor
imputable al deudor
 Prof. Walter Vásquez Rebaza

¿Qué es el pago?
• El industrial “A” se obliga, a través
de un contrato de maquila, a
transformar en vino la producción ¿Puede existir
anual de vid de la sociedad obligación si el
agropecuaria “B”, para luego cumplimiento
entregársela a ésta última a depende de factores
cambio de una contraprestación. externos al deudor?

• En el marco del cierre de un

contrato de construcción, la
contratista “A” se compromete
frente a la comitente a que Juan
Perez será el ingeniero residente
en la construcción de una central
hidroeléctrica.
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¿Qué principios rigen el pago?

Identidad
(Art. 1132 c.c.)
PAGO

Oportunidad
(Arts. 1133 y ss.)

Integridad
(Art. 1221 y 1222 c.c.)
 Prof. Walter Vásquez Rebaza

¿Qué es el principio de identidad

obligacional?

Artículo 1132.-

El acreedor de bien cierto no puede ser

obligado a recibir otro, aunque éste sea de
mayor valor.
 ¿Qué es el principio de identidad
obligacional?
INCUMPLIMIENTO

ABSOLUTO
Cumplimiento
parcial

Cumplimiento
RELATIVO defectuoso

Cumplimiento tardío
Las “optimizaciones” del contratista en
los contratos de construcción
 Prof. Walter Vásquez Rebaza

¿Qué son las “optimizaciones”?

Mejora técnica que

Desviaciones de las favorece los objetivos del
especificaciones proyecto (alcance, calidad,
originales presupuesto, tiempo) para
el cliente o ambas partes
¿Qué son las “optimizaciones”?

Iniciativa unilateral
Introducción unilateral
de cambios al alcance
 ¿Qué son las variaciones?

Pueden recaer: en las

cantidades, calidad,
Modificaciones en el especificaciones,
contrato de dimensiones,
construcción que, sin secuencia
generar una constructiva,
novación, impactan el modalidades de
alcance ejecución, forma,
posición del proyecto
constructivo
¿Qué no es una variación?

Límite
externo

VARIACIÓN

Límite
interno
Regulación de las “optimizaciones” en el
Código Civil
 Prof. Walter Vásquez Rebaza

¿El Código Civil regula las

optimizaciones?

Artículo 1132.-

El acreedor de bien cierto no puede ser

obligado a recibir otro, aunque éste sea de
mayor valor.
 Prof. Walter Vásquez Rebaza

¿El Código Civil regula las

optimizaciones?

Artículo 1760.-

El que presta los servicios no puede exceder los

límites del encargo.
Empero, [el prestador de servicios] puede
apartarse de las instrucciones recibidas si
llena el encargo de una manera más
ventajosa que la expresada en el contrato o
cuando sea razonable suponer que el comitente
aprobaría su conducta si conociese ciertas
circunstancias que no fue posible comunicarle en
tiempo oportuno.
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¿El Código Civil regula las

optimizaciones?

Artículo 1761.-

Informado el comitente del apartamiento de las

instrucciones por el prestador de servicios, el
silencio de aquél por tiempo superior al que tenía
para pronunciarse, según los usos o, en su
defecto, de acuerdo con la naturaleza del asunto,
importa la aprobación del encargo.
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Disgregación de los artículos 1760 y

1761 del Código Civil

Detección de resultado más Habilitación de

ventajoso o cambio de las
circunstancias desviaciones del prestador
Impacto favorable al interés
respecto al alcance
del cliente contratado

Desviación permitida en el
alcance (bajo 1760/61)
Aprobación ficta ante el
silencio del comitente
Reporte ex-post del
prestador respecto al reporte
Disgregación de los artículos 1760 y
1761 del Código Civil

Es técnicamente
complejo El Prestador siempre
determinar cuándo debe indagar el
una desviación es interés de su cliente y
superior al alcance no asumirlo. Si no lo
contratado. hace, el Prestador
Ej: v.2.0 de asume riesgo
software
Disgregación de los artículos 1760 y
1761 del Código Civil

El Código Civil Facilitamiento de

regula una especie procedimiento de
de ius variandi a aprobación de
favor del prestador desviaciones
de servicios favorables
 Prof. Walter Vásquez Rebaza

¿El régimen civil de las

“optimizaciones” es aplicable al
contrato de construcción?
Artículo 1775.-

El contratista no puede introducir

variaciones en las características
convenidas de la obra sin la aprobación
escrita del comitente.
Valoración personal sobre las
“optimizaciones”
 Valoración personal

Iniciativa unilateral
(Aceptación Introducción unilateral
discrecional) de cambios al alcance
(Aceptación bajo
criterio técnico)
 Valoración personal

La aceptación del Como

comitente hace que consecuencia, dicha
la “optimización” “optimización” debe
sea introducida en ser remunerada
el alcance (suplemento de
contratado precio)
Variaciones y cláusulas de
formalidad convencional

Cláusula de formalidad
convencional
Autonomía privada (a través
de cláusulas de formalidad
convencional) dispone
requerimientos de forma para
negocios jurídicos futuros y
eventuales
 Todas las modificaciones, alteraciones y variaciones al
CLÁUSULAS DE FORMALIDAD

Contrato serán vinculantes sólo si constan por escrito.

Cualquier modificación al CONTRATO deberá hacerse

necesariamente por escritura pública, salvo las referidas
a domicilios, números de cuenta o de las personas
autorizadas para efectuar comunicaciones

Cualquier renuncia a derechos derivados del presente

Contrato se realizará necesariamente por escrito
 Valoración personal

Negocio jurídico para el

Cláusula de que se previó la
formalidad formalidad
convencional
(“negocio eventual”)

“Todas las
modificaciones, al Modificación del precio
Contrato serán del Contrato celebrada
vinculantes sólo si el día de hoy
constan por escrito”
¿Cómo solucionamos los casos?
¿Qué son las “optimizaciones”?

Actos propios
Actos concluyentes
¿Cuáles son los problemas jurídicos
de los casos?
¿El Contratista “A” incumplió el

¿Debe responder por su

incumplimiento?
¿Penalidades?
contrato de obra?

SI
¿Tiene derecho a obtener
el costo de los trabajos?

¿Puede pedir un
suplemento de precio y/o
ampliación de plazo?
NO
¿Tiene derecho a obtener
el costo de los trabajos?
 Prof. Walter Vásquez Rebaza

Primer Escenario
 El Contratista “A” y el Comitente “B” celebran un contrato para
la construcción de una estación ferroviaria.
 Por iniciativa propia, el contratista “A” emplea el tipo de concreto
“X” en un vestíbulo cuando las especificaciones técnicas del
contrato establecían que debía emplear el concreto “Y”.
 Si bien “A” ahorró costos empleando el concreto “X”, el vestíbulo
conserva la misma calidad (funcionalidad, durabilidad y
portabilidad).
 El comitente “B” le aplica penalidades por performance
inadecuada.
 ¿Puede el contratista “A” exonerarse del pago de las
penalidades alegando haber optimizado la obra?
 Prof. Walter Vásquez Rebaza

Segundo Escenario
 El Contratista “A” y el Comitente “B” celebran un contrato para
la construcción de una estación ferroviaria.
 Por iniciativa propia, el contratista “A” emplea el tipo de concreto
“X” en un vestíbulo cuando las especificaciones técnicas del
contrato establecían que debía emplear el concreto “Y”.
 Si bien la “optimización” impactó en el presupuesto del
contratista, incrementó notablemente la calidad del proyecto.
 ¿Puede el contratista “A” cobrar un suplemento de
precio al Comitente “B”?
 Prof. Walter Vásquez Rebaza

Tercer Escenario
 El Contratista “A” y el Comitente “B” celebran un contrato para
la construcción de una estación ferroviaria.
 Por iniciativa propia, el contratista “A” emplea el tipo de concreto
“X” en un vestíbulo cuando las especificaciones técnicas del
contrato establecían que debía emplear el concreto “Y”.
 Si bien la “optimización” impactó en el presupuesto del
contratista, incrementó notablemente la calidad del proyecto.
 “A” remite una comunicación a “B” solicitando incluir
formalmente los trabajos no contratados al alcance y
acompañando un presupuesto por ello. “B” no responde, pero
continúa ejecutando el contrato.
 ¿Puede el Contratista “A” cobrar un suplemento de
precio al Comitente “B”?
FIN