EL PRINCIPIO DE LA CONSENSUALIDAD Y SU APLICACIÓN

Universidad Nuestra Señora del Rosario

Especialización en Derecho Probatorio
La prueba en el proceso arbitral y asuntos de comercio
José Antonio Hernández Vera

El Código de Comercio, obra legislativa generada como respuesta a la realidad de

las relaciones comerciales, considerándolas más ágiles, en su artículo 824 contempló
la consensualidad de los contratos mercantiles, esto con el objetivo de reducir los
formalismos propios de las normas civiles, que siendo decimonónicas establecen
una serie de formalidades que en vez de colaborar con sus fines, provocaría que el
desarrollo de las relaciones comerciales no se diera con la rapidez necesaria.

La adecuación del derecho mercantil no puede ubicarse de manera exclusiva en el

principio de la consensualidad, que encontramos en el artículo ya citado, sino
también en otras normas que también integran el Título I del Libro Cuarto, llamado
“De los contratos y obligaciones mercantiles”. El primer artículo de este acápite del
código se refiere a la aplicación de los principios del derecho civil, en lo que se
refiere a la formación de los actos y contratos, como también en lo referente a las
obligaciones, efectos y en general su terminación; es bastante claro que sólo serán
aplicables a los negocios mercantiles siempre y cuando la ley no establezca otra
cosa.

Resulta entonces, que un artículo más adelante, tal aplicabilidad se restringe de

manera significativa en la medida que aparece el artículo 824, según el cual, los
comerciantes podrán expresar su deseo de contratarse de cualquier manera
inequívoca, supeditando la formación del negocio al cumplimiento de las
solemnidades establecidas de manera particular por la norma.

Es así como uno de los límites de la consensualidad son las solemnidades que la ley
establece para la validez de determinados actos o contratos; pero siendo marcada la
diferencia entre la legislación o codificación civil y mercantil, debido a la naturaleza
o característica de los individuos a la que se dirige, el legislador debió delimitar de
manera clara la manera en que se deben relacionar tales disposiciones.

La operancia de este principio en nuestro sistema jurídico, a partir de las decisiones

de la Corte Suprema de Justicia, es un fenómeno poco común puesto que en
múltiples fallos suyos encontramos que impiden que los comerciantes de manera
particular y muy suya establezcan las normas y procedimientos que rijan sus
contratos; pero lo que también podemos observar de los pronunciamientos de la
Corte, es que ha dejado a un lado el principio de la consensualidad para exigir el
cumplimiento de los requisitos que, respecto de determinados contratos, el Derecho
Civil ha establecido con el rango de “ab sustantiam actus”. Adicionalmente esta
dicotomía también se puede observar en las decisiones que la Corporación ha
tomado en materia del contrato de promesa, concretamente en lo alusivo al tema de
la promesa de mutuo. Ejemplo clásico en el que se han aplicado de manera mezclada
las dispersiones del Código Civil y del Código de Comercio.

Un fallo que aborda este último tema, sobre la promesa de contrato de mutuo,
determinó lo siguiente:
 De tales textos emanan los elementos esenciales del contrato de mutuo
civil, así como las características del mismo, aplicables por la remisión
señalada al mutuo mercantil. De estas últimas se destaca su carácter de
contrato real, por cuanto resulta medular para la definición de este asunto,
como antes se dijo, carácter por el cual sólo se perfecciona con la
tradición de la cosa prestada, pues es así como se produce la
transferencia de la propiedad de ella, del mutuante al mutuario, quien por
tanto queda obligado a la restitución de otra del mismo género y calidad,
porque como bien se sabe, el mutuario o prestatario no recibe las cosas
objeto del contrato, para usarlas y devolverlas, sino para consumirlas,
natural o jurídicamente, con cargo de devolver otras de la misma especie
y calidad.1

El párrafo transcrito se refiere a la cita que hace de varios doctrinantes sobre la

procedencia o no de la aplicación de las normas civiles o mercantiles a los contratos
de mutuo, en consideración a que sean calificados o determinados como reales, o
consensuales; lo primero debido a la exigencia que hace el Código Civil de la
entrega de la cosa y este argumento reforzado también por la interpretación dada al
artículo 1169 del Código de Comercio, el cual da cabida a la celebración de la
promesa de contrato de mutuo, aspecto que resta eficacia o debía el objetivo de la
teoría de la consensualidad en la medida que el concepto de “promesa” de contrato
no puede ser previo sino concomitante a la existencia de un contrato pactado de
manera directa, siendo una de las partes un comerciantes, o sea, con los elementos
propios de la consensualidad.

1
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA . SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA. Magistrado Ponente: Dr. JOSE
FERNANDO RAMIREZ GOMEZ. Santafé de Bogotá, D.C., 27 de marzo de 1.998. Expediente No. 4798.
Esta misma línea ha seguido la Corte Suprema de Justicia en lo referente al contrato
de sociedad; así lo podemos apreciar claramente en uno de los trabajos del grupo de
investigación de líneas jurisprudenciales de la Universidad Sergio Arboleda,
elaborado por Ana Catalina Ramírez, Tatiana Pino y David Vargas2. Según la línea
jurisprudencial, ante las solemnidades establecidas por la ley para la celebración del
contrato de sociedad, la Corte se ha sostenido en afirmar que el mismo no puede
darse de manera consensual.

No obstante, tales solemnidades previstas por el legislador, de acuerdo con las

nuevas tendencia de la manera como se hacen negocios y se desarrolla el comercio,
concretamente en la actual era digital, tales solemnidades se irán ajustando a su
desarrollo y de tal forma la teoría del consensualismo seguirá vigente en la medida
que es lo suficiente amplia como para no mutar con el paso del tiempo.

Un ejemplo de lo anterior es el mencionado, por le titular de la cátedra mencionada

en el encabezado de este escrito, el cual es del siguiente tenor: “En este orden de
ideas, en materia mercantil, el legislador, de manera especial, ha consagrado
algunas relaciones jurídicas solemnes, que naturalmente, podrán constar en
documento electrónico si fuere el caso, y que básicamente son las siguientes: La
constitución de la sociedad SAS que debe constar en documento autenticado e
inscrito en la cámara de comercio competente, cuyo nacimiento y personería
jurídica se obtiene con el registro mercantil (…)”3

2
http://www.usergioarboleda.edu.co/derecho/grupo_investigacion/lineas_jurisprudenciales_promesa_soci
edad_solemne.pdf. Consultado el 18 de mayo de 2.014.
3
GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. “APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL A LOS ASUNTOS DE COMERCIO Y EL
PRINCIPIO DE LA CONSENSUALIDAD”. Colección profesores. Pontificia Universidad Javeriana – Grupo
Editorial Ibáñez. Bogotá, 2012. Página 232.
Sigue siendo contradictorio y contrapuesto a la luz de la razón la exigencia de
determinadas solemnidades, originadas en el derecho civil, a relaciones comerciales
que perfectamente pueden surgir a la vida jurídica a partir del consensualismo
consagrado por el Código de Comercio. Un ejemplo de esto es el contrato de
promesa, referido a la constitución de una sociedad o de un contrato de mutuo,
puesto que debería ser contratos desde el primer acuerdo de voluntades y no cabría
entonces, o no sería necesaria la promesa.

En este punto es relevante señalar que la tipicidad de algunos contratos del Código
de Comercio podrían ser tenidos como un límite a la consensualidad, como lo sería
por ejemplo los casos en los que por las cláusulas de lo que inicialmente sería un
contrato de agencia comercial termine mutando en un contrato de suministro. Otro
elemento que se podría tener como un límite a la consensualidad serían las cláusulas
abusivas, tan famosas hoy día, pero extrañas finalmente para nuestro legislador.

En todo caso, a manera de conclusión, tenemos que aunque resulte contradictorio a

la luz del artículo 824 del Código de Comercio, en razón al orden público y la
seguridad jurídica, aún no es posible en nuestra sociedad dar plena aplicación al
principio de la consensualidad en la medida que las solemnidades alusivas a la
propiedad inmueble, por ejemplo, necesariamente requieren de un procedimiento
formal que ante las partes contratantes y terceros resulte ser un referente certero
respecto de la propiedad inmobiliaria.