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Historia: es la ciencia que permite estudiar el pasado del hombre con sus
desarrollos sociales.
Lo que sucede con la evolución del derecho no marcha al mismo ritmo que la
historia. Se pueden señalar tres tendencias en cuanto a la manera de
considerar metodológicamente la historia del derecho:
Nuestra opinión se inclina por la tesis del Dr. Eduardo Martiré en cuanto
considera a la “Historia del Derecho como una historia especial, integrando por
tanto, el campo de la ciencia histórica”, con un objeto especifico, el origen y
evolución del Derecho a través del tiempo”.
Historia del derecho: para mejor comprender, mejorar y aplicar ese derecho, le
acercará al jurista la experiencia del pasado.
Historia del Derecho Argentino: es “la historia especial que estudia el origen y
transformación del Derecho Argentino específicamente”. Comprende el estudio
de los sistemas que tienen o han tenido vigencia en nuestro territorio, estos
son:
Indigena.
Derecho Indiano.
Derecho Castellano.
Derecho Patrio y Nacional que se subdivide en: Precodificado y
Codificado.
Durante este período diversos códigos fueron sancionados por los visigodos,
destacándose el Código de Eurico (476), la Lex Romana Visigotorum (506), y el
Liber Iudiciorum o Libro de los Juicios (654).
3 - Codificación:
1 - Origen: A principios del siglo VIII los musulmanes invaden territorio visigodo
y se apodera de gran parte del territorio de España. La legislación foral surge
originada en la situación de inestabilidad política que se vivía y que determinó
que los reyes debían contar con el consenso del pueblo para la lucha contra los
musulmanes en todos los aspectos. Tal consenso se lograba mediante un
sistema que prometía reparto de honores, bienes y frutos de las victorias
militares en las zonas que se recuperaban como así también otros privilegios
como los fiscales que luego se tornaron toda una legislación.
Elementos: son los citados como fuentes, también vale aclarar que la influencia
eclesiástica no se hizo sentir ya que reconocen el matrimonio civil y el divorcio.
4 - Caracteres:
Se origino para suplir las omisiones de los fueros y su falta en algunos casos.
Se otorgaban para ello amplias facultades a los juzgadores o alcaldes para que
aplicasen lo más conveniente según el caso que no estuviera comprendido en
el fuero.
Derecho Penal: Existen delitos simples con enormes penas y otros graves,
como homicidio, sancionado con penas pecuniarias. La pena de muerte se
aplicaba con horrorosas variantes.
A la baja edad media podemos situarla entre mediados del Siglo VII y la
coronación de Isabel como reina de Castilla en 1474. En esta etapa se destaca
el renacimiento del Derecho Romano.
1 - Concepto de recepción:
2 - Materias de recepción:
3 - Causas de la recepción:
4 - Escuela de glosadores:
La tarea de los glosadores sobre el Corpus Iuris, que era un texto jurídico no
vigente, fue más teórica. Allí se aprendió un método más que un derecho, por
eso fue necesario que ese método se aplicara al derecho práctico, al vigente, y
esa fue la tarea de los post-glosadores.
La escuela de desarrolla desde el siglo XIII hasta los principios del siglo XIV,
fundada por Cino de Pistoia, siendo su principal exponente Bartola de
Saxoferrato, uno de los más grandes juristas de todos los tiempos.
Cabe destacar una de las innovaciones más profundas y realizada por el citado
jurista: la distinción entre “estatuto personal” y “estatuto real” del hombre.
Esta distinción nace de una reacción frente a la desprotección que tenían los
extranjeros, y llega a tal afirmación mediante una interpretación forzada que el
mismo realiza del código Justinianeo, sentando así los principios del derecho
internacional.
6 - Derecho Canónico:
Lo más importante:
Durante el siglo XV las cortes piden en repetidas ocaciones que se recopilen las
leyes y ordenanzas, esto recién se cumple en 1480 cuando los Reyes Católicos
encargan la tarea a Alonso Días de Montalvo, quien imprime en 1484 el cuerpo
conocido como “Ordenanzas Reales de Castilla” u “Ordenamiento Montalvo”
que agrupa por materias en ocho libros las leyes de cortes a partir de 1348,
pragmáticas y ordenanzas reales. De gran utilidad, pese a no tener sanción
real, los reyes lo hacen distribuir a cada pueblo. Ain embargo adolece de
defectos importantes.
Tiene carácter privado. Obra realizada por Juan Ramírez en 1503. Buena
aceptación y difusión. Reproduce diversas bulas sobre la jurisdicción de los
reyes y pragmáticas del siglo XV y de los Reyes Católicos.
En 1502 se reúnen en Toledo las Cortes para jurar por heredera a la infanta
Doña Juana, Los Reyes Católicos encargaron a éstas cortes la confección de un
ordenamiento sobre los puntos más dudosos e interesantes. La misma está
compuesta de 83 leyes, no es promulgada sino hasta 1505, por las cortes
reunidas en Toro y cuando el Rey Fernando ejercía la regencia de Castilla. Entre
algunos de los redactores de la obra se destaca Juan López Palacios Rubios. Se
considera a esta obra como aclaratoria y supletoria en múltiples aspectos al
Ordenamiento de Alcalá, si bien ratifica el orden de prelación de aquél
ordenamiento.
6 - La Nueva Recopilación:
2 - Tratado de Tordesillas:
El tratado significo en realidad una verdadera partición del mundo entre dos
potencias: no obstante sus solemnes términos y promesas, Portugal extendió
sus dominios hacia el oeste y hacia el sur provocando continuos conflictos con
España, y que le dieron buen rédito a tenor de la expansión lograda.
Con relación a los indios, el problema era distinto. Aquí es Fray Antonio
Montesinos uno de los primeros que comienza los cuestionamientos del trato
cruel y horrible servidumbre a la que estaban sometidos los españoles. Estos
cuestionamientos son oídos por Fernando quien convoca a una junta para que
se estudie la cuestión.
En la segunda década del siglo XVI Fray Bartolomé de las Casas sostendrá la
libertad de los indios antes de su conversión al catolicismo y ésta debía
realizarse por medios pacíficos, calificando de injusta toda guerra contra los
naturales.
Carlos I reconoce a los jefes indios como señores naturales de sus pueblos y
procura obtener la sumisión voluntaria, abandona el antiguo “requerimiento” y
en su lugar prepara una carta que se les ha de leer aludiendo al derecho de los
españoles a circular y a comerciar pacíficamente y a predicar el evangelio. Se
busca una simple alianza con ellos (García Gallo).
Aquí aparecen los Teólogos como Francisco de Vitoria quien establece: “que a
los indios no se les podía hacer la guerra por el solo hecho que rechazaran el
evangelio, pero si en caso de negarse a admitir extranjeros, atacar sin
provocación a comerciantes o misioneros.
Títulos ilegítimos:
Títulos legítimos:
1 - El Derecho Indiano:
2 - Elementos:
Derecho Indígena: Era el que regía en las Indias desde antes de la conquista
española, esencialmente no escrito, y se componía de las órdenes emanadas
de las diversas autoridades y de las costumbres existentes. No todo este
derecho fue rechazado por los españoles, pero tampoco se mantuvieron
muchas de las instituciones de este tipo de derecho debido a que chocaban
con los preceptos cristianos. Subsisten las instituciones de Derecho Indígena
como:
El Cacicazgo: Eran los jefes de las tribus.
El Ayllu: Era la propiedad colectiva de la tierra, que se había impuesto
como régimen agrario en el Incanato, sobre la base del parentesco y de
la religión.
La Mita: Obligación de concurrir al trabajo por turnos.
4 - Orden de prelación:
5 - Recopilación de 1680:
Al comienzo América se rigió por las leyes y autoridades del reino de Castilla,
pero las particularidades de sus problemas hicieron necesaria la creación de un
gobierno y una legislación propia. Es aquí cuando las tierras descubiertas por
Colón adquieren categorías de reinos.
1 - El gobierno metropolitano:
2 - El Rey:
En un primer momento el poder del rey se justificaba por la teoría clásica del
poder (Francisco Suarez, Covarrubias, entre otros) para luego pasar a la teoría
del absolutismo monárquico, que consideraba que el rey ocupa el trono por
concesión divina (teoría desarrollada por Bossuet).
Funciones:
3 - Casa de Contratación:
4 - Consejo de Indias:
Carlos V cera dentro del Consejo de Castilla una comisión encargada de las
Indias, que se transformaría en 1524 en el Real y Supremo Consejo de Indias.
Se encargaba de resolver todo lo referente a América ejerciendo numerosas
funciones.
En resumen:
Por último, podemos señalar que las Indias integraban la real hacienda; es
decir, el conjunto de bienes que formaban el acervo real. Además se contaba
con un régimen rentístico que se integraba por regalías, monopolios o
estancos, e impuestos. Estos últimos, a su vez, se dividían en reales y
eclesiásticos. Entre los reales encontramos el almojarifazgo, la alcabala,
derechos de tránsito, el tributo, la media anata y el derecho de avería. Los
impuestos eclesiásticos se subdividían, a su vez, en el diezmo, la santa cruzada
y la mesada eclesiástica.
2 - Los Adelantados:
3 - Los Gobernadores:
Eran nombrados directamente por el rey a propuestas del Consejo de Indias por
un periodo de tres a cinco años.
Funciones:
Los gobernadores que se encontraban frente a una provincia mayor tenían por
lo general las mismas atribuciones conferidas al virrey en su carácter de
gobernador; facultad de gobierno, judiciales y militares al ser nombrado como
capitán general.
4 - Los Virreyes:
El virrey era el representante directo del rey en América, el “Alter nos”. Este
título fue otorgado por primera vez para las Indias al almirante Colón con las
capitulaciones de Santa Fe en 1492. Desde 1629 se dispuso que los virreyes
duraran tres años en sus cargos, con posibilidad de prórroga.
5 - Los cabildos:
Militares: Todo vecino desde los 15 años formaba parte de la milicia comunal.
Tipos de cabildos: Ordinario (se reúne por temas corrientes y Abierto (se reúne
por temas extraordinarios).
6 - Las audiencias:
La justicia era uno de los fines fundamentales del estado indiano “consistió en
crear un orden justo que regulara, al amparo del derecho, las relaciones
sociales” (Zorraquin Becú): se trató de una aspiración que estuvo separada de
la realidad.
Jueces capitulares: Son los alcaldes del cabildo, o los funcionarios designados
por éste, que desempeñan funciones judiciales, ellos eran:
Jueces reales: Son los jueces de nombramiento real, directo o indirecto, éstos
eran:
a) El Virrey.
b) El gobernador.
c) Oficiales de la Real Audiencia.
d) Los Gobernadores Intendentes.
3 - Las castas:
4 - La encomienda:
Sólo el rey podía distribuír encomiendas, pero éste derecho después fue
delegado en los conquistadores y funcionarios reales. Habían
incompatibilidades para conceder encomiendas, como por ejemplo la
preferencia que tenían los conquistadores, descubridores, pacificadores,
pobladores y vecinos más antiguos y sus descendientes, no tener otra
encomienda, entre otros.
El encomendero:
El indio encomendado:
Fines:
5 - La mita y el yanaconazgo:
La mita tiene su origen en las costumbres indígenas, significa turno para regar.
En teoría loa indios de determinado lugar se sorteaban periódicamente para
trabajar durante un plazo al servicio de los españoles mediante el pago de un
salario adecuado, no inferior a veinte pesos, según Alfaro. Su duración variaba
según el destino del trabajo. En la práctica los turnos terminaban con la muerte
de los indios, a causa de la explotación inhumana a la que eran sometidos. Se
les debía abonar también la comida y remedios en caso de enfermedad.
Las misiones de distinguían de las reducciones por su falta de contacto con los
españoles, mientras que los indios de las reducciones seguían sometidos a los
deberes derivados de las encomiendas y tenían un corregidor español que las
administraba. Las misiones se mantuvieron apartadas en todo vínculo de
dependencia hacia los blancos. Por Real Cédula en 1608 la Corona dispuso que
la conquista de los indios del Guairá se hiciera con sólo la doctrina y
predicación del Santo Evangelio, tarea que encomendó a los Jesuitas. La obra
comenzó con la fundación de San Ignacio Guazú, y se extendió luego a los
asentamientos entre las cuencas del Paraná y Uruaguay.
Las tierras:
Las concesiones fueron gratuitas, pero a partir del siglo XVI aparecen
repartimientos onerosos como forma de recaudar dinero para la Corona. Hasta
los fines del dominio español coexisten los dos sistemas: venta en los lugares
donde hay demanda, gratitud en las áreas donde lo que predomina es el
interés público por fijar núcleos poblados. Sin embargo el medio más usado
para la adquisición de tierras fue la composición, se trata de la legislación de la
ocupación de hecho de tierras realengas practicadas por un particular en sus
diferentes modalidades.
Estas ordenanzas rigieron en nuestro territorio mientras fue parte del virreinato
del Perú y aún posteriormente, no obstante que la Real Ordenanza de
Intendentes (1738) disponía la aplicación de las Ordenanzas de Nueva España-
La idea de Toledo era aprovechar al máximo la riqueza que brotaba del Potosí.
El virrey también fue el creador de la “mita”, un sistema de trabajo en las
minas por el cual llevó miles de indígenas al Potosí. Este sistema dio luego
origen al “pueble” que durante años rigió en el ordenamiento minero
argentino.
Sancionadas por Carlos III en 1783 que vinieron a remplazar a las de Toledo, y
se aplicaron en varios países de la región, inclusive en el nuestro. A estas
ordenanzas se le debe la creación de los Bancos de avíos, para formar,
conservar y aumentar el Fondo de Minería.
El reglamento de Mayo:
3.2 La Real Hacienda. El régimen rentístico. Las reformas del siglo XVIII. La
moneda.
1 - La Real Hacienda:
El concepto de Real Hacienda indica el conjunto de bienes que integra el
acervo real, asi se mencionaba:
El comercio negrero.
El régimen Rentístico:
El sistema contaba con una variedad de recursos que pueden agruparse, según
Tau Anzoátegui, en:
a) Las regalías: Eran las particiones que recibía la Corona por beneficios
obtenidos en diversas explotaciones o descubrimientos realizados con
licencia real.
b) Monopolios o estancos: Eran ciertas actividades o producciones cuyo
ejercicio se reservaba a la Corona con fines exclusivamente fiscales,
pudiendo ser cumplidos por particulares mediante autorización especial
o licencia que le aseguraba la exclusividad.
c) Los impuestos: Se aplicaban generalmente al comercio y a la
producción, y pueden clasificarse por su origen en reales y eclesiásticos
(Zorraquín Becú).
La moneda:
Al perderse la ceca de Potosí y las provincias del Alto Perú, se produjo en todo
el norte argentino una notable escasez de numerario. Desaparecieron del
mercado las monedas con el busto del rey, quedando las antiguas macuquinas,
posteriormente falsificadas en gran escala.
Sin embargo recién en 1875 se sancionó la ley 733 que crea la primera unidad
monetaria argentina, el peso fuerte, fijando el sistema monometálico oro de
circulación ilimitada, autorizando monedas plata y bronce para casos
excepcionales.
Con el auge del comercio en el Río de la Plata, en la segunda mitad del siglo
XVIII, sobre todo a partir de la habilitación del Puerto de Buenos Aires, con el
reglamento de libre internación, los mismos comerciales de la ciudad gestionan
ante el rey la instalación de un consulado (desde 1785).
Dicho consulado sería una de las principales instituciones oficiales del
Virreinato del Rio de la Plata, el Cabildo y el clero. El Consulado de Comercio de
Buenos Aires finalmente es erigido en 1794. Se trataba de un cuerpo colegiado
que funcionaba como tribunal de justicia mercantil (llamado Tribunal de
Justicia) y como sociedad de fomento económico (llamada Junta de Gobierno).
El Consulado era imagen de la Casa de Contratación de Sevilla. Era en gran
medida, un gremio de comerciantes con facultades delegadas por el Rey en
materia comercial. Podía dirimir pleitos y demandas presentadas por
comerciantes y se financiaba mediante el cobro de impuestos de la avería. Con
el pasar de los años iría aumentando el poder de control sobre la aduana. Se
requería anualmente que el Secretario del Consulado propusiera, mediante la
lectura de una Memoria Consular, los medios para fomentar la agricultura,
animar a la industria y proteger el comercio de la región. Manuel Belgrano,
primer Secretario del Consulado desde su fundación, se fijó como meta el
transformar una región naciente y pobre en una rica y próspera.
Por su estado natural las personas pueden ser: Nacidas o por nacer, varones o
hembras, mayores de edad o menores de edad.
Las personas nacidas o por nacer: Para ser consideradas jurídicamente como
nacidas, era necesario los siguientes requisitos:
A Las personas por nacer: Los meramente concebidos, se los tenía por nacidos
para todo cuanto pudiere beneficiarlo legalmente.
En los partos dobles: Si los recién nacidos eran varón y mujer se le reconocía la
primogenitura al varón. Si los dos eran varones se les reconocía derecho de
progenitura al primero que hubiera nacido, no pudiendo saberse quien nació en
primer término, ambos adquieren el mencionado derecho.
1 - Los esponsales:
Era pues el acto por el cual dos personas se comprometían por sí o por medio
de sus padres para unirse en un futuro matrimonio.
El fundamento del instituto es asegurar un matrimonio conveniente.
Elementos:
2 - El matrimonio:
Impedimentos: Hay dos clases: 1) Los dirimentes: Son los que no permiten
matrimonio válido y obligan a anularlo si se hubiere celebrado. Ejemplo: la
locura, error esencial respecto de la persona que contraía nupcias, el voto
solemne de castidad, entre otros. 2) Los impedimentes: Son aquellos en los
que la violación de la prohibición legal no está sancionada con la nulidad del
acto, sino con otra pena. Ejemplo: parentesco de consanguinidad entre
ascendientes y descendientes que se mantiene hasta la actualidad.
Derecho partículas de las Indias: Salvo en las clases elevadas, la población por
lo general realizaba uniones irregulares. Se planteó el problema de la
convalidación de los matrimonios de los indios contraídos antes de la
conversión, pues los indios eran polígamos. Se pretendió dar ciertas soluciones
a la misma ya que se consideraba inmoral. Algunas de las más sobresalientes
fueron las que establece el Papa Pablo III (1537), quien declara que en éstos
casos debía considerarse legítima a la mujer con la que primero hubiera tenido
acceso carnal, reservándose el marido la facultad de elegir cuando no pudiere
precisarse aquella situación. Pablo V (1571) estableció que debía ser
considerada mujer legítima la que se bautizara junto con el indio.
Bienes gananciales: Son los adquiridos conjuntamente o por cada uno de los
cónyuges durante el matrimonio y que no hubieran sido habidos por donación
o herencia; los frutos y mejoras de los bienes propios y aquellos en que no
constase el origen de lo pagado o permutado. Su administración correspondía
al marido.
Bienes propios: Eran lo que cada uno de los cónyuges llevaba al matrimonio o
bien que adquiría durante éste por donación o herencia.
Hijos legítimos: Eran los nacidos de padres que habían contraído legítimo
matrimonio, son los llamados hijos legítimos propiamente dichos. Estaba
la posibilidad de legitimar por medio de: 1) Subsiguiente matrimonio de
los padres. 2) Rescripto del Príncipe. 3) Por oblación de la curia y por
testamento.
Hijos ilegítimos: Eran los hijos nacidos fuera del matrimonio y conforme a
la unión de sus padres se subdividían en:
Hijos Naturales: Los que nacieran o fueran concebidos cuando sus
padres podían casarse con sus madres justamente, sin dispensación, en
tanto el padre lo reconozca.
Hijos Espúreos: Eran los nacidos de padres que no podían contraer
posterior matrimonio, o de padres desconocidos. Se distinguían en
distintas categorías según el vicio de unión de sus padres, o situación de
la madre en:
a) Hijos espúreos propiamente dichos: nacidos de madres que
habían tenido trato carnal con muchos hombres y se
ignoraba el padre.
b) Hijos Manceres: Eran los hijos de mujeres que se
encontraban en casas de prostitución.
c) Hijos incestuosos: Los nacidos de padres ligados por vínculo
del parentesco en grado prohibido.
d) Hijos Sacrílegos: Eran los engendrados por clérigos, frágiles
y monjas con votos solemnes de castidad. También de
caballeros profesos en órdenes militantes.
e) Hijos adulterinos: Son los engendrados por padres ligados
por el vínculo del matrimonio. A su vez podían ser
adulterinos dobles o sencillos según que los dos padres o
que uno de ellos fuere casado.
2 - Patria Potestad: Es el derecho que el padre tenía sobre los hijos legítimos,
legitimados o adoptivos menores de edad. Implicaba poderes casi absolutos,
incluso se permitía la venta o empeño de los hijos en caso de extrema pobreza,
aunque la influencia del cristianismo inculca mesura y piedad en el castigo de
padres sobre los hijos, ya que la crueldad es una de las razones por las que se
puede perder la patria potestad.
Contratos: Es el otorgamiento que hacen los hombres unos a otros por palabras
con intención de obligarse, aviniéndose sobre alguna cosa cierta que deben dar
o hacer unos a otros (Partidas). Era un acuerdo solemne y sujeto a severas
formalidades de acuerdo al Derecho Romano, pero con el Ordenamiento de
Alcalá se aparta de éstas formalidades, ahora se puede pactar de cualquier
forma y como se quiera, vale de cualquier manera que sea hecho. Con el
Racionalismo cambia el centro de actividad de la sociedad al individuo, y
comienza a privilegiarse la voluntad del individuo. El contrato se ocupa dentro
del sistema jurídico, existe libertad para contratar y fuerza obligatoria del
contrato que se impone tanto a las partes como al juez.
Clasificación:
a) Nominados e innominados.
b) Unilaterales y bilaterales.
c) Consensuales o reales.
d) Verbales literales: conforme a la forma de celebración
Elementos:
a) Elementos esenciales.
b) Elementos naturales.
c) Elementos accidentales.
Vélez Sarsfield, las definía: Se llaman cosas en este código, a los objetos
corporales susceptibles de tener un valor. La ley 1711, modifica dicha
definición ampliando el concepto y extendiendo el concepto de cosa a las
energías y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.
a) Sagradas.
b) Eclesiásticas.
a) Comunes.
b) Públicas.
c) De universidad o de consejo.
d) Particulares.
Las cosas en Indias: En América los montes, pastos y aguas fueron comunes,
los naturales de Indias podían cortar madera libremente de los montes sin que
nadie los moleste con tal que no lo hiciesen en forma que pudiera crecer
podían crecer podían retirar plantas y llevarlas a su propiedad.