Instituciones Del Derecho Del Trabajo y de La Seguridad Social PDF

INSTITUCIONES DE DERECHO DEL TRABAJO
Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie G: Estudios Doctrinales, Núm. 188
Cuidado de la edición: Héctor CURIEL GARCÍA
Formación en computadora: Roberto JIMÉNEZ TORRES
INSTITUCIONES DE DERECHO
DEL TRABAJO
COORDINADORES
NÉSTOR DE BUEN LOZANO
EMILIO MORGADO VALENZUELA
ACADEMIA IBEROAMERICANA DE DERECHO DEL TRABAJO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
MÉXICO, 1997
Primera edición: 1997
DR © 1997, Universidad Nacional Autónoma de México

Ciudad Universitaria, México, D. F., C. P. 04510
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Impreso y hecho en México
ISBN 968-36-6126-2
ÍNDICE
Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad

Social. Académicos de número . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII
Prólogo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI
Néstor DE BUEN LOZANO
Capítulo 1. El trabajo antes de la Revolución Industrial . . . . . . . . . . 1

Capítulo 2. El nacimiento del derecho del trabajo . . . . . . . . . . . . . . . 27

Capítulo 3. Fuentes del derecho del trabajo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

José CABRERA BAZÁN
Capítulo 4. Leyes y reglamentos laborales, costumbres y usos de em-

presa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
Manuel ALONSO OLEA
Capítulo 5. Convenios colectivos: naturaleza, sujetos negociadores y

ámbitos de aplicación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
Enrique ÁLVAREZ DEL CASTILLO
Capítulo 6. Contenido de los convenios colectivos . . . . . . . . . . . . . . . 97

Héctor-Hugo BARBAGELATA
Capítulo 7. Aplicación del convenio colectivo. Impugnación y denun-

cia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
Alfredo MONTOYA MELGAR
877
878 ÍNDICE
Capítulo 8. Los principios del derecho del trabajo . . . . . . . . . . . . . . . 139

Humberto A. PODETTI
Capítulo 9. Sindicatos y movimiento obrero. Asociacionismo empre-

sarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
Antonio VÁZQUEZ VIALARD
Capítulo 10. Rasgos ontológicos generales de la libertad sindical. . . 175

Helios SARTHOU
Capítulo 11. Constitución, personificación y representatividad del sin-

dicato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
Carlos CARRO ZÚÑIGA
Bernardo VAN DER LAAT E.
Capítulo 12. Conflictos de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

José DÁVALOS MORALES
Capítulo 13. Greve e Lock-Out . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
José MARTINS CATHARINO
Capítulo 14. Procedimientos no jurisdiccionales de solución de los

conflictos de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
Baltasar CAVAZOS FLORES
Capítulo 15. Participación y representación de los trabajadores en la

empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
Juan RIVERO LAMAS
Capítulo 16. Naturaleza y elementos del contrato de trabajo . . . . . . . 297

Efrén CÓRDOVA
Capítulo 17. Clases de contratos de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315

ÍNDICE 879
Capítulo 18. El trabajador sujeto de un contrato de trabajo común u

ordinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329
Julio J. MARTÍNEZ VIVOT
Capítulo 19. Los trabajadores ‘‘especiales’’ directivos y extranjeros. 349

Donato MESSIAS PEREIRA
Capítulo 20. El empleador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365

Rafael FORERO-RODRÍGUEZ
Capítulo 21. La empresa y el centro de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

Hernando FRANCO IDÁRRAGA
Capítulo 22. Contenido del contrato de trabajo. Obligaciones de las

partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383
Guillermo GUERRERO FIGUEROA
Capítulo 23. Poder de dirección del empleador. . . . . . . . . . . . . . . . . . 405

Lupo HERNÁNDEZ RUEDA
Capítulo 24. La jornada de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421

José Manuel LASTRA LASTRA
Capítulo 25. Descansos semanal y anual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433

Humberto A. PODETTI
Capítulo 26. El salario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445

Justo LÓPEZ BASANTA
Capítulo 27. Modificações do contrato de trabalho. . . . . . . . . . . . . . . 471

Octavio BUENO MAGANO
Capítulo 28. Suspensión del contrato de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . 481

Mario PASCO COSMÓPOLIS
880 ÍNDICE
Capítulo 29. La extinción de la relación de trabajo . . . . . . . . . . . . . . 501

Carlos DE BUEN UNNA
Capítulo 30. La terminación de la relación de trabajo. Clasificación

y efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535
Óscar HERNÁNDEZ ÁLVAREZ
Capítulo 31. El despido disciplinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 569

Emilio MORGADO VALENZUELA
Capítulo 32. Los despidos colectivos por fuerza mayor o por dificul-
tades económicas o tecnológicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 591
Rolando MURGAS TORRAZZA
Capítulo 33. La seguridad social: su historia y sus fuentes . . . . . . . . 603

Ricardo NUGENT
Capítulo 34. Personas protegidas, asegurados y beneficiarios . . . . . . 623

Américo PLÁ RODRÍGUEZ
Capítulo 35. Los riesgos sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 647

Humberto A. PODETTI
Capítulo 36. Requisitos genéricos y específicos para tener derecho a

los beneficios distintos que ofrece la seguridad social . . . . . . . . . . 657
Capítulo 37. Prestaciones económicas de la seguridad social: incapa-

cidad temporal, maternidad, incapacidad permanente, jubilación,
muerte y supervivencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 683
José Luis TORTUERO PLAZA
Capítulo 38. Prestaciones económicas vitalicias: pensiones de jubila-

ción, invalidez, muerte y supervivencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 703
Alfredo J. RUPRECHT
ÍNDICE 881
Capítulo 39. Assistência sanitária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 727

Mozart Víctor RUSSOMANO
Capítulo 40. Prestaciones asistenciales complementarias a cargo del

empleador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 735
Patricia KURCZYN VILLALOBOS
Capítulo 41. Administración laboral y de seguridad social . . . . . . . . 765

Capítulo 42. La inspección de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 783

Fernando SUÁREZ GONZÁLEZ
Capítulo 43. Tribunais do trabalho ou sociais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 803

Arnaldo SÜSSEKIND LOPES
Capítulo 44. El proceso laboral: principios informadores. . . . . . . . . . 823

Juan A. SAGARDOY BENGOECHEA
Capítulo 45. La demanda laboral. Contestación y prueba . . . . . . . . . 835

Luis Enrique DE LA VILLA GIL
Capítulo 46. Sentencias laborales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 845

Abelardo VILLALPANDO RETAMOZO
Capítulo 47. Execução da sentença laboral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 865

Bernardo DA GAMA LOBO XAVIER
Instituciones de derecho del trabajo y de la
seguridad social, editado por el Instituto de Inves-
tigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de im-
primir el 21 de julio de 1997 en J. L. Servicios gráfi-
cos, S. A. de C. V. En esta edición se empleó papel
bond 70 x 95 de 50 Kgs. para las páginas interiores
y eurocote de 12 ptos. para los forros; consta de
1,000 ejemplares.
ACADEMIA IBEROAMERICANA DE DERECHO DEL TRABAJO
ACADÉMICOS DE NÚMERO
1. Rafael Francisco Alburquerque 20. Rafael Forero-Rodríguez

de Castro
21. Hernando Franco Idárraga
2. Rafael J. Alfonzo Guzmán
22. Carlos González
3. José Cabrera Bazán
23. Guillermo Guerrero Figueroa
4. Manuel Alonso Olea
24. Lupo Hernández Rueda
5. Enrique Álvarez del Castillo
25. Arturo Hoyos
6. Héctor-Hugo Barbagelata
26. Óscar Ermida Uriarte
7. Alfredo Montoya Melgar
27. Humberto A. Podetti
8. Efrén Borrajo Dacruz
28. Justo López Basanta
9. Rafael Caldera Rodríguez
29. Octavio Bueno Magano
10. Helios Sarthou
30. Mario Pasco Cosmópolis
11. Carlos Carro Zúñiga
31. Evaristo Moraes Filho
12. José Dávalos Morales
32. Emilio Morgado Valenzuela
13. José Martins Catharino
33. Rolando Murgas Torrazza
14. Baltasar Cavazos Flores
34. Ricardo Nugent
15. Juan Rivero Lamas
35. Antonio de Lemos Monteiro
16. Efrén Córdova Fernández
17. Néstor de Buen Lozano 36. Américo Plá Rodríguez
18. Julio J. Martínez Vivot 37. Abraham Rodríguez
19. Donato Messias Pereira 38. Reinaldo Rodríguez Navarro
VII
VIII ACADEMIA IBEROAMERICANA DE DERECHO
39. Miguel Rodríguez-Piñero y Bra- 45. Arnaldo Süssekind Lopes

vo-Ferrer
46. Mario Pinto
40. Alfredo J. Ruprecht
47. Luis Enrique de la Villa Gil
41. Mozart Víctor Russomano
48. Abelardo Villalpando Retamozo
42. Alfredo Sánchez Alvarado
49. Francisco Walker Errazuriz
43. Antonio Vázquez Vialard
50. Bernardo da Gama Lobo Xavier
44. Fernando Suárez González
ACADÉMICOS DE NÚMERO POR PAÍSES
Argentina Colombia
18. Julio J. Martínez Vivot 20. Rafael Forero Rodríguez

27. Humberto A. Podetti 21. Hernando Franco Idárraga
28. Justo López Basanta 23. Guillermo Guerrero Figueroa
40. Alfredo J. Ruprecht
Costa Rica
43. Antonio Vázquez Vialard
11. Carlos Carro Zúñiga
Bolivia
Cuba
48. Abelardo Villalpando Retamozo
16. Efrén Córdova
Brasil
13. José Martins Catharino Chile
19. Donato Messias Pereira 32. Emilio Morgado Valenzuela

29. Octavio Bueno Magano 49. Francisco Walker Errazuriz
31. Evaristo Moraes Filho
41. Mozart Víctor Russomano El Salvador
45. Arnaldo Süssekind Lopes 37. Abraham Rodríguez

ACADEMIA IBEROAMERICANA DE DERECHO IX
España Perú
3. José Cabrera Bazán 30. Mario Pasco Cosmópolis

4. Manuel Alonso Olea 34. Ricardo Nugent
7. Alfredo Montoya Melgar
Portugal
8. Efrén Borrajo Dacruz
15. Juan Rivero Lamas 35. Antonio de Lemos Monteiro
Fernández
39. Miguel Rodríguez-Piñero
y Bravo-Ferrer 46. Mario Pinto
44. Fernando Suárez González 50. Bernardo da Gama Lobo Xavier
47. Luis Enrique de la Villa Gil República Dominicana
México 1. Rafael Francisco Alburquerque

de Castro
5. Enrique Álvarez del Castillo
24. Lupo Hernández Rueda
12. José Dávalos Morales
14. Baltasar Cavazos Flores Uruguay
17. Néstor de Buen Lozano 6. Héctor-Hugo Barbagelata
42. Alfredo Sánchez Alvarado 10. Helios Sarthou
Panamá 26. Óscar Ermida Uriarte

36. Américo Plá Rodríguez
25. Arturo Hoyos
33. Rolando Murgas Torraza Venezuela
Paraguay 2. Rafael J. Alfonzo Guzmán

9. Rafael Caldera Rodríguez
22. Carlos González
38. Reinaldo Rodríguez Navarro
PRÓLOGO
El 24 de abril de 1992, en una reunión de la Academia Iberoamericana de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social celebrada en la ciudad de Mé-
xico, durante la presidencia a mi cargo (1992-1994), se tomó el acuerdo, no
sé si demasiado optimista, de que los cincuenta miembros de la Academia
hicieran un esfuerzo colectivo para brindar a las comunidades de América
Latina, España y Portugal, la visión de conjunto e individualizada, de la rea-
lidad del derecho del trabajo y del derecho de la seguridad social.
No se trataba de que cada académico expusiera un punto de vista tamizado
por la organización nacional de la disciplina sino que, en un esfuerzo de
síntesis, pudiera presentar, en general, las perspectivas del inmenso territorio
iberoamericano.
La sistemática de la obra quedó a cargo del académico profesor Luis En-
rique de la Villa y se acordó que la distribución de los capítulos siguiera el
mismo orden de las sillas que cada académico ocupa. Esa es la razón de que
los capítulos hayan sido cincuenta.
La fórmula no dejó de producir algunos problemas. Hay temas más áridos
que otros y de menor lucimiento, pero se acordó ser estrictos en la decisión,
de manera que pese a las inconformidades de algunos de los autores, la Mesa
Directiva de la Academia, tanto la que me tocó presidir hasta el 31 de di-
ciembre de 1994 como la que ahora, con muy buen éxito, preside el profesor
Emilio Morgado, se mantuvo con cierta rigidez en el respeto a la regla. Es
de destacar, por cierto, la labor realizada por el profesor Morgado para reunir
los trabajos, tanto en su etapa de secretario general de la Academia como a
partir de su presidencia.
No faltaron, por supuesto, los imponderables: no todos los señores acadé-
micos han tenido el tiempo y el espíritu para acometer la tarea, una más de
las que tanto nos agobian entre libros y artículos propios, preparación de cla-
ses, conferencias; actividades profesionales, ponencias para congresos, cola-
boraciones para la prensa, compromisos políticos y otros muchos más. Por
ello se presentaron lagunas en las entregas. Sin embargo, la buena disposición
de algunos señores académicos, particularmente los profesores Humberto Po-
detti y Julio Martínez Vivot hicieron posible que las ausencias se reemplazaran
XI
XII PRÓLOGO
por presencias dobles y aun triples ----que es mi caso---- y anticipo que no lo

hice con ánimo protagónico, sino con el de servicio a la comunidad.
Pero, además, un grupo destacado de jóvenes especialistas asumió las tareas
inconclusas. Es fundamental destacar sus nombres: Patricia Kurczyn (México);
Óscar Hernández Álvarez (Venezuela); José Manuel Lastra Lastra (Méxi-
co); José Luis Tortuero Plaza (España), Bernardo Van der Laat (Costa Rica),
Juan A. Sagardoy Bengoechea (España), y Carlos de Buen Unna (México).
Para todos ellos nuestro agradecimiento emocionado.
Esta es una obra colectiva y, además, formada a lo largo de cinco años que
sin duda representan una evolución, no necesariamente positiva, del derecho
del trabajo y del derecho de la seguridad social. Debe suponerse que hay
trabajos que fueron hechos desde el principio, y, otros, que finalmente se
recibieron, no sin cierto esfuerzo de convencimiento, a punto de entrar la obra
en prensa.
No obstante, el valor de la obra, más allá de la información reciente que
puede obtenerse de otras maneras, radica en la calidad de los ensayos. Han
sido producidos por especialistas que profesan el iuslaboralismo y la especia-
lidad de la seguridad social, hoy, por cierto, disciplinas en grave trance de
crisis irremediable que la convierte, de hecho, en una seguridad privada can-
celante del Estado de bienestar.
No está por demás decir que la Academia agradece en todo lo que vale al
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma
de México el haber acordado la publicación de la obra. Con ello el Instituto
hace honor a su función comparatista, que en otros tiempos le dio nombre.
Sin duda de ningún género, no pudieron tener estas Instituciones mejor y más
calificado editor.
Ese agradecimiento tiene necesariamente que proyectarse hacia el doctor
José Luis Soberanes, hoy su director y a quien ha correspondido la generosa
decisión de publicar la obra.
Merece también una mención especial la tarea difícil del profesor Raúl
Márquez, coordinador de la edición y de cuya eficacia y paciencia dejamos
constancia.

México, D.F., junio de 1997
CAPÍTULO 1
EL TRABAJO ANTES DE LA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL
SUMARIO: I. Ideas generales. II. El comunismo primitivo. III. Asia

occidental antigua. IV. Egipto. V. Grecia. VI. Roma. VII. La Edad
Media. VIII. El trabajo en las culturas americanas antes de la Con-
quista. IX. El trabajo en la Nueva España. X. El fin del sistema
gremial.
I. IDEAS GENERALES
La historia del trabajo no tiene necesariamente que ver con la historia del
derecho del trabajo. Pero tampoco puede afirmarse que no haya existido, antes
de la Revolución Industrial, un fenómeno semejante al que provocó el naci-
miento de la disciplina después de las turbulencias sociales que impregnaron
al siglo XIX. Situaciones de explotación del trabajo humano se han dado
siempre, bajo las formas más diversas, inclusive en la etapa previa de duración
indefinida que se ha caracterizado como “ comunismo primitivo” .1
No puede haber la menor duda de que el trabajo ha sido una constante en
la evolución de la humanidad. Hasta el momento actual, no podría entenderse
al hombre desprendido del trabajo. Pero lo que importa determinar son las
condiciones en que ese trabajo se ha prestado. En rigor, desde la perspectiva
del derecho del trabajo sólo interesa el que se lleva a cabo por cuenta de otro
ya que sus normas lo que pretenden es disminuir los efectos negativos de la
explotación. Esa salvedad dejaría al margen del derecho del trabajo práctica-
mente toda la actividad humana productiva anterior a la Revolución Industrial.
Aunque sin la menor duda, antes de ella se produjeron también formas de
explotación. Recordemos la esclavitud y la servidumbre.
En estos tiempos de profunda crisis del concepto tutelar de nuestra disci-
plina que es apenas centenaria, se intenta, sin embargo, proteger más a la
1 Engels, Federico, El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, Marx, Carlos y Federico
Engels, Obras escogidas, Moscú, Edit. Progreso [s. f.], pp. 484 y ss.
1
2 NÉSTOR DE BUEN LOZANO
producción que al productor directo —fenómeno evidente desde la etapa de

los colegios romanos y hasta el final de las corporaciones de oficios— y con
esa misma tesis se sacrifica hoy al empleo en beneficio del producto final,
para lo que la tecnología sirve como el instrumento de mayor eficacia. No
faltan ominosas advertencias a propósito de que el trabajo como tal puede,
inclusive, llegar a desaparecer.
Es el punto de vista, entre muchos otros, de Adam Schaff quien afirma que
el desarrollo de la automatización traerá consigo la desaparición del trabajo.
“ El trabajo —según lo entendemos hoy— se verá sustituido por ocupaciones
útiles para el hombre, directa o indirectamente útiles para la sociedad, lo cual
hará posible que el proceso, en su conjunto, pierda el signo dramático que
hoy parece aún tener” , situación que, anuncia Schaff, se produciría entre 30
y 50 años a partir de la fecha de su obra.2
En términos semejantes se expresa Rifkin, Jeremy.3 Las primeras palabras
de la Introducción no pueden ser más dramáticas:
El desempleo global ha llegado ya a su más alto nivel desde la gran depresión

de los años treinta. Más de 800 millones de seres humanos se encuentran de-
sempleados o subempleados en el mundo. Esas cifras crecerán probablemente
entre el momento actual y el fin del siglo en la medida en que millones de
aspirantes a integrar la fuerza de trabajo se encuentren sin empleo, muchos
de ellos víctimas de la revolución tecnológica que está sustituyendo rápidamente
a los seres humanos por máquinas, en prácticamente cada sector e industria de
la economía global.4
Esta obra, sin embargo, nace bajo la premisa de que el derecho del trabajo
seguirá vivo y actuante en su función de instrumento de la justicia social.
Para entenderlo mejor, para reconocer el por qué nació y debe subsistir, resulta
fundamental determinar, al menos en líneas muy generales, cuál ha sido la
evolución del trabajo y su regulación a lo largo de la historia, cuando las
reglas de juego contemplaban de manera preferente al resultado del trabajo
y no al trabajador.
Son escasos los antecedentes de algún sistema protector. Pero para gloria
de España —y habría que reconocer los méritos que en esa empresa tuvo fray
Bartolomé de Las Casas— las Leyes de Indias podrían constituir la notable
2 Schaff, A., Perspectivas del socialismo moderno, trad. Ruiz Lardizábal, Jorge, Madrid, Edit. Sistema,
Crítica. 1988, p. 85.
3 The End of Work. A Jeremy P. Tarcher, Nueva York, Putnam Book published by G. P. Putnam’s
Sons, 1996.
4 Idem, p. XV.
EL TRABAJO ANTES DE LA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL 3
excepción a la indiferencia normativa de la condición del hombre que trabaja.

No le quita méritos al intento el hecho, reiteradamente invocado, de que sus
normas no fueron cumplidas ya que la bondad de un sistema jurídico no de-
pende sólo de su eficacia.
En este capítulo seguimos, en términos muy generales, la distribución pro-
puesta en la Historia general del trabajo, obra coordinada por Louis-Henri
Parias,5 con otras referencias necesarias que nos permitirán considerar algunos
elementos complementarios.
Como toda división histórica, la propuesta puede ser puesta en tela de juicio,
sobre todo porque la información de las más extensas etapas de la evolución
de la especie humana están aún envueltas en el misterio y en su explicación
dominan más que la información o la presunción, la intuición y la imagina-
ción. Pero a los efectos que nos proponemos, reconociendo lo arbitrario que
puede ser el orden elegido, parece ser suficiente.
II. EL COMUNISMO PRIMITIVO
Federico Engels —siguiendo a Morgan— distingue tres épocas principales

en la evolución de la humanidad, a saber: el Salvajismo, la Barbarie y la
Civilización.6
El salvajismo sería para Engels, la infancia del género humano. En su es-
tadio inferior el hombre vivía en los bosques tropicales o subtropicales, bási-
camente bajo la protección natural de los árboles contra las grandes fieras.
Dependía para vivir de los productos que ofrecía la naturaleza: frutos, nueces
y raíces. El hombre era en ese tiempo el ser más débil del universo. Su única
aportación fue el poder crear un medio de comunicación con sus semejantes.
“ El principal progreso de esta época es la formación del lenguaje articulado” 7
dirá Engels quien señala que ese periodo pudo haber durado muchos milenios.
El estadio medio del salvajismo comienza con la invención del arco y la
flecha, instrumentos eficaces para la actividad de la cacería. Se utilizan las
cuerdas. Se abandona la protección de los bosques y se busca el campo llano.
Es, en lo esencial, una vida nómada que para llegar a la estabilidad requerirá
la invención de la alfarería. Hay signos de residencia fija en aldeas, cierta
maestría en la producción de vasijas y trebejos de madera; se conoce el tejido
a mano, aún sin telar, y el fuego y el hacha han permitido crear piraguas
5 Prehistoria y Antigüedad, t. I, México-Barcelona, Grijalbo, 1965.
6 Op. cit. supra nota 1, p. 485 y ss. en lo que sigue.
7 Ibidem.
formadas de un tronco de árbol que también sirve para la fabricación de vigas

y tablas para construir viviendas. El trabajo como tal asume formas concretas.
El hombre encuentra la capacidad de transformar en su beneficio los productos
de la naturaleza.
En esa etapa cabe presumir un trabajo comunal. Frente a los grandes riesgos
que genera el entorno, la solidaridad humana se constituye en un instrumento
esencial para la supervivencia. Que sin duda va acompañada de una cierta
división del trabajo que evidentemente aún no es asalariado.
En la barbarie la alfarería marca el principio del estadio inferior. En esa
etapa afirma Engels que pueden distinguirse situaciones diferentes entre el
continente oriental (Asia y Europa) y el occidental (América).
El rasgo característico del periodo de la barbarie es la domesticación y cría de

animales y el cultivo de las plantas. Pues bien; el continente oriental, el llamado
mundo antiguo, poseía casi todos los animales domesticables y todos los cereales
propios para el cultivo, menos uno; el continente occidental, América, no tenía
más mamíferos domesticables que la llama —y aun así, nada más que en una
parte del Sur—, y uno solo de los cereales cultivables, pero el mejor, el maíz.8
En el estadio medio de la barbarie comienza en el Este la domesticación

de animales y en el Oeste el cultivo de las hortalizas por medio del riego y
el empleo de adobes y de la piedra para la construcción.
En el Este se produce la formación de rebaños y como consecuencia la
vida pastoril que marca, sin duda, una nueva actividad laboral de servicio
comunitario. Engels señala que es probable que el cultivo de los cereales haya
nacido de la necesidad de proporcionar forraje a las bestias antes de advertir
que podía ser también destinado a la alimentación del hombre.9
El estadio superior de la barbarie se caracteriza por la fundición del mineral
de hierro y por el invento de la escritura alfabética y su empleo literario.
Corresponden a ese estadio los griegos de la época heroica, las tribus ítalas
poco antes de la fundación de Roma, los germanos de Tácito y los normandos
del tiempo de los vikingos.10
Aparece en ese tiempo el arado de hierro tirado por animales domésticos,
“ lo que hace posible la roturación de la tierra en gran escala —la agricultura—
y produce, en las condiciones de entonces, un aumento prácticamente casi
(sic) ilimitado de los medios de existencia [...]” .11
8 Idem, p. 487.
9 Idem, p. 488.
10 Idem, p. 489.
11 Ibidem.
La civilización será, precisa Engels, el “ periodo de la industria, propiamente

dicha, y del arte” .12
En toda la etapa descrita que corresponde a ese periodo desconocido de la
prehistoria, la formación social más notable es el clan. Se trata, ciertamente,
de una organización comunitaria o comunista primitiva, en la que cabe en-
contrar, sin embargo, una cierta forma de jerarquía. El jefe del clan, señala
Louis-René Nougier, es el mago, el único que conoce “ los tremendos secretos
para producir la caza y los hombres. Es él quien preside las terribles sesiones
de iniciación de los jóvenes, iniciación a todas las condiciones de la futura
vida, verdadera etapa de aprendizaje cívico y social” .13
La presencia del jefe del clan daría lugar a un trabajo sometido a las órdenes
de un tercero, claro antecedente del trabajo subordinado. Sin embargo, no se
trataría de un trabajo destinado a producir lucro ya que lo que domina la
actividad es el interés colectivo y no el particular de un hombre concreto.
La paulatina sustitución de la caza por la agricultura, en etapas en que el
clima se suaviza lentamente, las nieves se deshacen y los glaciares disminuyen
para llegar a ser, como hoy, residuales,14 modificará sensiblemente las formas
del trabajo. Surge, con el manejo de las piedras, la artesanía que permite la
talla del sílex. Se crean los instrumentos. Aparece, inclusive, el arte en el que
el culto a la cacería constituirá una inspiración de particular importancia. El
hombre se acerca a los deltas de los ríos para aprovechar las condiciones de
la humedad. La civilización se encuentra con el Nilo, el Tigris, el Éufrates y
el Indo. El arado, afirma Nougier, se convierte en el instrumento de la mujer.15
Se domestica a los animales. Surge con mayor fuerza la división del trabajo.
Junto a la cacería, la artesanía elemental creadora de instrumentos y la agri-
cultura, surgen la construcción y la minería. “ La mina —precisa Nougier—
implica una organización social precisa: a los mineros que explotan el sílex
se asocian campesinos y ganaderos, encargados de las subsistencias. Colabo-
ración, intercambio de servicios y productos, especialización y trabajo colec-
tivo; todas las condiciones del trabajo moderno ya reunidas” .16
No faltan los problemas sociales. En las minas el trabajo más duro lo hacen
gentes de raza dolicocéfala (cráneos alargados), probablemente según Nougier,
provenientes de las regiones nórdicas, creadores de las culturas forestales,
grandes artesanos del sílex, desbastadores de materias primas. Producen “ he-
12 Idem, p. 490.
13 Historia general del trabajo, t. I, cit. supra nota 5, La Prehistoria, p. 44.
14 Idem, p. 47.
15 Idem, p. 50.
16 Idem, p. 54.
rramientas, azadores y arados para el trabajo de la tierra, picos para la rotu-

ración y la extracción” .17
Al final del tercer milenio y en el curso del segundo, durante la sustitución

gradual de la piedra por el cobre, las diferencias sociales se reflejan en las
diferencias de las sepulturas. El proletariado artesano, agrícola o minero ha de
contentarse con una inhumación sin lujo, el cuerpo envuelto en una capa vegetal,
enterrado bajo la vivienda, en la fosa o el pozo de extracción fuera de servicio.
La clase dirigente —agrega Nougier— conoce las sepulturas monumentales, las
enormes construcciones dolménicas, los túmulos inmensos.18
La etapa de las grandes construcciones dolménicas en el Próximo Oriente

es el comienzo de los grandes imperios. La organización del trabajo se funda
en una aristocracia dirigente, religiosa y política y una masa humana esclavi-
zada. Los textos —aclara Nougier— son testimonios vivos de los hechos y
ya no se requiere para interpretarlos los materiales arqueológicos.19
La explotación del hombre por el hombre forma ya parte de la naturaleza
humana.
III. ASIA OCCIDENTAL ANTIGUA
Mesopotamia, el país de Sumer, un estrecho pasillo en el Medio Oriente,

entre los ríos Éufrates y Tigris, hoy sustancialmente parte de Siria y de Iraq,
con salida al Golfo Pérsico, fue sin duda cuna de todas las civilizaciones.
Cuenta Paul Garelli que ese territorio estaba todavía desierto en el quinto
milenio antes de Cristo cuando empezó a ser ocupado por comunidades cam-
pesinas evolucionadas que se expansionaban hacia el Norte.20
Dice Garelli que sus primeras instalaciones fueron aldeas de pescadores a
las que sucedieron establecimientos agrícolas establecidos sobre las orillas
del Tigris y el Éufrates y lagos y canales abiertos por los primeros habitantes.
Tierra de aluviones, de lluvias escasas, las cosechas dependían del arte de la
conservación del agua. Un país propicio al cultivo de los dátiles, de la cebada,
del trigo y del sésamo, falto de piedras y minerales, sustituidas las primeras
por ladrillos. De comunicaciones cómodas, por la vía fluvial, que podían con-
ducir a la meseta de Anatolia, Siria, Líbano y Egipto.
17 Idem, p. 55.
18 Idem, p. 57.
19 Idem, p. 58.
20 Asia occidental antigua, libro segundo de la Historia general del trabajo, t. I, cit. supra nota
5, p. 63.
La provisión de materias primas era generosa, afirma Garelli:

De Egipto provenían el oro y el marfil; del Líbano y del Amanus, la madera
de cedro y piedras, principalmente mármol y basalto; del Taurus y de Anatolia,
plata, piedras y más tarde, hierro. Chipre exportaba cobre. De la región del alto
Tigris se extraían cobre y bloques de caliza. De Persia y del Elam procedían
cobre, estaño, madera de construcción, piedras preciosas. Por el golfo Pérsico
llegaban oro, cobre, estaño, diorita, piedras preciosas de Arabia y marfil de la
India.21
En el orden político se muestra una evolución de las ciudades sumerias por

el predominio del poder civil sobre el poder religioso, en un principio con-
fundidos. Junto al jefe civil, el militar que intentaba convertirse en monarca
guerrero. Secularizan progresivamente los bienes de los templos. Se desarro-
llan la propiedad privada y los feudalismos que —dice Garelli— minarían la
autoridad central.22
La actividad laboral es en la antigua Mesopotamia predominantemente agrí-
cola, aunque sus formas de explotación asuman la forma de empresas que son
granja y manufactura a la vez. Abundan los oficios: panaderos, carniceros,
zurradores, carpinteros, herreros, orfebres y lapidarios, y en realidad los agri-
cultores son solamente una parte del conjunto. La unidad fundamental es el
templo.
Se trata de una sociedad en la que la propiedad privada está fuertemente
establecida. Las tierras eran explotadas de diferentes maneras, bien por colo-
nos, mediante una renta anual o mediante prestatarios militares o civiles, a
veces sin títulos regulares.23
En Mesopotamia aparece la institución del servicio feudal que implica una
concesión de bienes inmobiliarios hecha a título hereditario por el poder pú-
blico a un individuo a cambio de una obligación de servicios personales.24
El trabajo de esclavos era de utilización frecuente. Indica Garelli que
Bajo la tercera dinastía de Ur, algunos tejedores libres trabajan junto a jóvenes
esclavos en los talleres del Estado. Se cuentan 6,400 en tres distritos alrededor
de Lagash. Estos trabajadores están sometidos a la autoridad de jefes de equipo
que, a su vez, respondían ante los intendentes (nu-banda). Mensual y anualmente
se hacen las cuentas de las materias primas suministradas y de las cantidades
de tejido a entregar, especificando el peso y las calidades. Estaba previsto un
21 Idem, p. 65.
22 Idem, p. 66.
23 Idem, pp. 70-71.
24 Idem, p. 71.
margen de tolerancia para las pérdidas inherentes a la fabricación. Los tejedores

recibían sus salarios en lana, cebada (30-40 litros por día para los adultos, 20 litros
para los niños), dátiles, aceite y pescado.25
El comercio alcanza amplios desarrollos, regulados, inclusive, en el Código

de Hammurabi. Se pone en vigor un sistema monetario, originalmente fundado
en la cebada y los metales, sobre todo la plata bajo la forma de lingotes.
En la Biblia aparecerá la figura de la prestación obligatoria. En cita de
Garelli:
El Rey Salomón reclutó entre todos los israelitas a hombres de prestación obli-
gatoria, y los hombres de prestación obligatoria eran en número de treinta mil.
Los enviaba al Líbano, diez mil por mes alternativamente: estaban un mes en
el Líbano y dos meses en sus casas [...] (I Reyes V, 27-30).26
Se trataba, dice Garelli, de una solución exigida por la mecanización insu-

ficiente ya que era el mejor medio de desarrollo concebible para trabajadores
provistos solamente de picos y palas.27
Para la realización de las grandes obras reales se prefería el empleo de
enemigos vencidos y esclavos públicos.
Garelli menciona que existían claramente clases sociales con mano de obra
servil, verbi gratia, tejedores al servicio de un amo cuya libertad era relativa,
aunque no se comparaba su situación con la de los esclavos. Estos, original-
mente, fueron prisioneros pero también podían derivar del abandono de hijos
por padres en extrema pobreza de que otras personas se hacían cargo. No se
trataba de una esclavitud desprovista de derechos y el Código de Hammurabi
reconoce al esclavo el derecho de casarse con una mujer libre y de poseer
bienes.28
La existencia de las clases, sin embargo, no se reflejaba en otra cosa que
la concepción de una oposición entre ricos y pobres pero no, afirma Garelli,
en la idea de la lucha de clases. De ahí, sostiene, que la forma de reaccionar
frente a la explotación era la huida de los trabajadores.29
Habría que preguntarle su opinión, a ese propósito, a Karl Marx.
Es interesante recordar, con Guillermo Cabanellas, que en el Código de
Hammurabi se reglamentan el trabajo, el aprendizaje y el salario mínimo.30
25 Idem, p. 85.
26 Idem, p. 99.
27 Ibidem.
28 Arts. 175-176, op. cit., p. 109.
29 Idem, pp. 116-117.
30 Compendio de derecho laboral, t. I, Buenos Aires, Edit. Bibliográfica OMEBA, 1968, p. 102.
IV. EGIPTO
Los treinta siglos de vida del antiguo Egipto harían suponer una transfor-
mación constante de su régimen laboral. Sin embargo, no fue así. Es un país
de delta de un río, el Nilo, cuyas circunstancias son el factor que determina
la vida íntegra del país. Un dato fundamental: siendo su actividad sustancial-
mente agrícola, durante tres mil años se utilizó el mismo tipo de arado.
Serge Sauneron, en una excelente monografía en la que reconoce la insu-
ficiencia de la información, nos hace ver una vida campesina difícil, regida
por la miseria de los fellah cuya descripción no puede ser más gráfica:
miserable, reducido a la merced de su señor y, lo que es peor, de sus agentes,

demasiado pobre para poder instruírse, demasiado pobre para hacer escribir su
nombre siquiera sobre una modesta estela, pertenece a esa humanidad que vive
sin dejar rastro, y que a su muerte es más bien echada que sepultada en la arena
del desierto. ¿Su casa? Una choza de cañas al borde de sus campos o una cabaña
de barro seco en un poblado. ¿Su mobiliario? Algunas jarras de tierra cocida,
cestas de mimbres, una manta para dormir, humildes cosas que duran todavía
menos que su poseedor.31
Hay, por supuesto, la cría de ganado mayor y un cúmulo de animales do-

mésticos: perros, asnos, bueyes, vacas, ovejas, cabras, cerdos, gacelas e incluso
hienas. El caballo, introducido en la etapa del Imperio Nuevo, se utilizaba
como animal de tiro no para montarlo. Los corrales estaban llenos de patos,
ocas y pichones y se hacía inclusive la cría doméstica de las grullas.32
Había también talleres artesanales en las ciudades que no eran sino grandes
pueblos rurales, según relata Sauneron donde se fabricaban tejidos, armas,
barcas y orfebrería. Las cotidianas: cerámica, carpintería, objetos de cuero,
cestería, panificación, preparación de cerveza, carnicería, etcétera, se encon-
traban en cualquier parte donde hubiera una comunidad. En las grandes
ciudades proliferaban los oficios relacionados con los enterramientos.
Dos de las actividades donde se producía el peor trato para los trabajadores
eran la minería y el trabajo en las canteras.33 Las grandes construcciones obli-
gaban a la creación de auténticas ciudades obreras.34
En los talleres reales se producía la mejor artesanía como estatuas de piedra
y de madera y también toda clase de armas y carros de guerra. Siendo Egipto
31 Egipto, libro tercero de la Historia general del trabajo, cit. supra nota 5, pp. 131-132.
32 Idem, p. 137.
33 Idem, pp. 150-151.
34 Idem, p. 152.
una civilización de piedra, sin embargo también se manejaban los metales,

particularmente oro, plata y sobre todo bronce.35
En general los salarios se pagaban en especie mediante la entrega de pro-
ductos de consumo o de uso, cuyo valor adquisitivo, reconoce Sauneron resulta
muy difícil determinar. Existía una especie de asistencia médica para quienes
sufrían accidentes de trabajo.36
A fin de cuentas, un régimen de explotación que pudo provocar, y provocó,
desórdenes sociales e, inclusive, el ejercicio del derecho de huelga.37
Para Cabanellas, en Egipto predominó el trabajo esclavo al lado de los
oficios libres.38
V. GRECIA
El estudio del trabajo en Grecia compromete analizar una muy prolongada

etapa de la historia que podría ubicarse entre los años 2000 a. J. C. y el año
64, aún anterior a Cristo en que Siria es anexada por Roma.
El primer periodo, el más prolongado, culminaría alrededor del año 1050
a. J. C. Es conocido como periodo Cretomicénico (síntesis de Creta y Mi-
cenas) y correspondería a una etapa de economía agrícola, construcción de
palacios y culmina con la aparición del hierro lo que provoca la decadencia
de las artes y de las técnicas. El momento histórico más relevante será la
guerra de Troya, alrededor del siglo XIII.
Ese periodo se considera que corresponde al nacimiento del arte griego.
Pueden mencionarse las siguientes etapas: neolítica; subneolítica con el co-
mienzo de la cerámica pintada; la cerámica flameada, vasos de piedra, ídolos
de mármol; el desarrollo prepalacial, con los comienzos del bronce; la cerá-
mica policroma, metalurgia, joyería, escritura jeroglífica; paso del jeroglífico
al lineal hasta no llegar a la aparición del hierro.39
Es una época de trabajos agrícolas, acompañada de una labor intensa de
construcción que no habría sido posible sin la labor difícil de los trabajadores
del campo. En el amplio estudio de Félix Bourriot40 se dice que había tanto
trabajadores libres como esclavos y citando a Homero afirma que inclusive
35 Idem, p. 153.
36 Idem, p. 163.
37 Idem, pp. 166-167.
38 Op. cit., p. 103.
39 El universo de las formas, colección dirigida por Malraux, André y Salles, George; director científico
Parrot, André; el tomo consultado se intitula Nacimiento del arte griego, de Demargne, Pierre, trad. Arturo
del Hoyo, Madrid, Aguilar, 1964, pp. 20-21.
40 Grecia, libro cuarto de la Historia general del trabajo, t. I, cit. supra nota 5, pp. 169 y ss.
los señores no desdeñaban poner manos a la obra como se advierte de la

Odisea que hace evidente las tareas de Ulises y de su padre, el viejo Laer-
tes. 41
Es también una larga sucesión de conflictos y de conquista del mar. Bourriot
menciona también la organización de los artesanos que ejercerían una especie
de obra auxiliar ya que cada propietario trataba de resolver sus problemas con
su servidumbre y sus esclavos.42 Los artesanos, en consecuencia, se constitui-
rían en expertos, más allá de las capacidades de los servidores propios.
Siguiendo a Homero afirma Bourriot que los reyes podían exigir la pres-
tación personal que era obligatoria, adicionada con pagos de rentas que per-
mitían a los reyes una vida abundante.
Se citan como profesiones intelectuales las de los escribas, al servicio del
palacio; los aedos, que desempeñaban actividades artísticas; los heraldos, adi-
vinos, sacerdotes y los médicos, cuya labor era fundamental en una sociedad
guerrera.
No era tampoco escasa la ganadería.
El segundo periodo incluye las épocas arcaica y clásica.
La época arcaica está marcada por la dispersión de los griegos; la sustitu-
ción del grupo familiar (genos) por la ciudad; la aparición de la moneda y
grandes esfuerzos de los trabajadores en todas sus actividades.43
Jean Charbonneaux, Roland Martin y François Villard,44 al narrar los prin-
cipales acontecimientos del periodo hacen referencia a una fecha inicial de
650 que corresponde a la Fundación de Selinonte y a la Tiranía de Cipseles
en Corinto y culminaría en 480 con la Segunda Guerra Médica y la destrucción
de Atenas por los persas.45
Dice Bourriot que en esa etapa se regresa a la actividad individual del
trabajador, básicamente en actividades artesanales (ceremistas, leñadores, for-
jadores; carpinteros de carretas, preparadores de arados, marineros), sin faltar
las actividades comerciales propias de un pueblo navegante.46
Hesíodo canta en Los trabajos y los días las dificultades que encontraban
los campesinos en tierras crueles en invierno y duras en el verano, para llevar
a cabo su labor.47
41 Op. cit., p. 185.

42 Idem, p. 200.
43 Idem, p. 219.
44 Grecia arcaica, 620-480 a de J. C., en Universo de las formas, cit. trad. José Antonio, Miguez.
45 Idem, pp. 378-381.
46 Idem, p. 222.
47 Bourriot, p. 224.
Es importante transcribir un largo párrafo de Bourriot:
En Atenas, Solón (594-593), trató de hacer reinar la equidad con una condona-
ción de deudas, la liberación de los atenienses arruinados vendidos como escla-
vos por sus acreedores, la prohibición de los préstamos garantizados por la per-
sona misma del que los pide, la parcelación de los grandes dominios. Se
preocupó de la suerte de los agricultores humildes del tica recompensando a los
que mataban los lobos, reglamentando el uso de los puntos de agua, prohibiendo
abatir olivos (probablemente para evitar la erosión de los terrenos) y plantar a
menos de nueve pies del campo vecino, y fijando las condiciones del emplaza-
miento de las colmenas. Además, prohibió a los hombres ejercer el oficio de
mercaderes de perfumes, para luchar contra el lujo y los gustos afeminados
indignos de un pueblo laborioso.48
Bourriot ubica la época clásica entre el fin del siglo VI y el IV.49 Por el
contrario Charbonneaux, Martin y Villard entre los años 480 y 330 a. de J.
C.50 Se iniciaría con la formación de la Liga de Delos (477) para culminar
en 330, un año después de la fundación de Alejandría.51
Es una etapa de esplendor económico, con una enorme cantidad de esclavos
producto de las guerras, que ejercían prácticamente todos los oficios. Cita
Bourriot sus funciones y entre ellas las de joyero, fabricante de broches; za-
patero, despensero, burrero; campesinos, viñadores, muleros, artífices en ca-
rretas y camas; cortadores de madera resinosa, curtidores, zurradores, fabri-
cantes de sandalias y odres; zapateros remendones; herreros, fabricantes de
vasos y cubetas; tal vez mineros; negociantes, tenderos, carniceros, vendedores
de pescado, de salazones, de pan, de legumbres, de sésamo, estopa y cola;
quincalleros, perfumistas, barberos, jornaleros, portadores de ánforas, recade-
ros, secretarios, etcétera.52
No parece que la vida de los esclavos haya sido particularmente difícil. En
realidad se trataba de relaciones de trabajo de mutuo interés, con cierta inde-
pendencia de los servidores.53
No faltan en ese periodo los profesionales liberales y entre ellos la actividad
más destacada sería la filosófica. Bourriot menciona como las más nobles las
de los poetas, jefes de escuelas filosóficas, juristas y oradores.
48 Idem, p. 227.
49 Idem, p. 231.
50 Grecia clásica, Universo de las formas, cit.
51 Idem, pp. 360-362.
52 Idem, p. 233.
53 Ibidem.
La actividad fundamental desde el punto de vista económico sería la agri-

cultura, pero nadie podría olvidar las tareas de los constructores, escultores,
pintores y ceramistas.
Es la época de Sócrates, Platón y Aristóteles, del orador Demóstenes y del
esplendor escultural de Praxiteles. En el año de 356 muere Filipo de Mace-
donia y en 341 Aristóteles asume la preceptoría de Alejandro.
La última etapa, Grecia Helenística, se caracteriza por los grandes triunfos
de Alejandro que se extienden hacia el oriente, para integrar los inmensos
territorios de Grecia. Abundan los prisioneros de guerra pero no necesaria-
mente se convertían en esclavos. En su lugar, dice Bourriot, muchas veces se
les incorporaba a los ejércitos griegos. 54
Subsiste como actividad fundamental el trabajo agrícola en condiciones de
miseria para los campesinos. Se combina ese trabajo con el industrial de escaso
desarrollo y se inicia el proceso de la transmisión hereditaria de las actividades
artesanales, germen del sistema gremial.
Destaca Bourriot la creación de algo que podrían ser los talleres del Es-
tado.55
Un tema importante es el de la condición misma de los trabajadores. Bou-
rriot afirma que los salarios eran escasos y que la prosperidad ática era un
espejuelo que ocultaba mucha miseria. Proliferaban las contrataciones tempo-
rales, con salarios a destajo, lo que ensombreció el clima social sin llegar, sin
embargo, a la organización de asociaciones profesionales.56 No faltaron mo-
vimientos obreros, si bien fueron excepcionales ya que la mayor parte de los
conflictos eran individuales. “ Las ciudades griegas —afirma Bourriot— no
conocieron en la época helenística grandes movimientos de huelga” .57
En las profesiones liberales, las más importantes serían las de banqueros,
médicos, profesores y actores.58
Ciertamente, el larguísimo periodo de nacimiento, desarrollo, esplendor po-
lítico y económico de Grecia no se vio acompañado de un modelo social. No
parece ser que los legisladores, Solón incluido, se hayan preocupado en par-
ticular de una regulación del trabajo favorable a los trabajadores, aunque sí
de la actividad misma. Pero a cambio de ello, Grecia creó la civilización. A
Grecia se debe el enorme desarrollo del arte arquitectónico y escultórico y de
la belleza en todas sus manifestaciones. Pero, de manera particular, el concepto
54 Idem, p. 269.
55 Idem, p. 274.
56 Idem, pp. 275-276.
57 Idem, p. 277.
58 Idem, pp. 282-285.
mismo de la ética. Aunque uno de sus máximos exponentes, Aristóteles, haya

considerado ética la esclavitud.
VI. ROMA
Los propósitos de este capítulo hacen innecesario entrar, al abordar la his-

toria laboral de Roma, al estudio de sus antecedentes etruscos y cartagineses,
o a la descripción de la condición de sus posesiones a lo largo y ancho del
mundo conocido. Por otra parte el tema central sería la organización de los
colegios de artesanos que constituye, sin duda, tal vez con antecedentes re-
motos en la India y en Egipto, además de los ya citados de la época Helénica
en Grecia, la parte más importante y de mayor trascendencia en la historia
del trabajo.
La fundación de Roma se ubica, probablemente más con apoyo en la le-
yenda que en la realidad, en el 21 de abril de 753 a. de J. C. Hay quien le
atribuye al nombre un origen etrusco y otros, como destaca Eduard von Tunk,
cierta relación con un idioma indoeuropeo y su significado sería “ la ciudad
del río” .59
La época de la monarquía, fundada, según la leyenda, por los hermanos
Rómulo y Remo conoce, en principio, de la organización de los colegios de
artesanos, de influencia posible de las hetairidas griegas (asociaciones de mu-
jeres que comerciaban con su cuerpo, aunque después el nombre se extendería
a cualquier sociedad política secreta) autorizadas por una ley de Solón para
dictarse sus propios reglamentos.60
Suele atribuirse, sin embargo, su fundación romana a Numa de acuerdo a
un texto de Plutarco, aunque no falten quienes afirman que data de la época
de Servio Tulio ya que los colegios fundados por Numa habrían sido abolidos
por Tulio Hostilio.61
El mundo romano podría dividirse en una primera etapa de protagonismo
etrusco, de cartagineses y de galos en la que predomina la vida agrícola; una
segunda etapa que se concentraría en el territorio hoy de Italia, con la funda-
ción de Roma obviamente de escaso desarrollo económico; la tercera corres-
pondería a la integración militar del Alto Imperio en el que subsiste el trabajo
59 Historia universal ilustrada, t. I., dirigida por Rimli, Eugène-Th., Barcelona, Vergara Editorial,
1957, p. 220.
60 Saint-Leon, E. Martin, Historia de las corporaciones de oficios, pról. Puiggrós, Rodolfo, trad. y
notas Cepeda, Alfredo, Buenos Aires, Partenón, 1947, p. 31.
61 Idem, pp. 31-32.
agrícola con muy poca actividad industrial y, por último, el Bajo Imperio en
el que Roger Rémondon encuentra una cierta política social.
La aportación fundamental de Roma a la organización del trabajo, más allá
de su trascendencia política, militar, jurídica y artística, se encuentra en la
organización de los colegios de artesanos.
Tuvieron cierto relieve político los colegios que de alguna manera se rela-
cionaban con lo que hoy podríamos denominar “ industria de guerra” . Serían
los tignarii (carpinteros); los aerarii (obreros del bronce y cobre) y tibicines
(tocadores de flauta) o cornicines (de trompeta). Cada oficio formaba una
centuria, dividida interiormente entre jóvenes y ancianos (juniores-seniores).
Otros cinco colegios de artesanos no formaban centurias y no tenían derechos
electorales.62
De hecho los colegios romanos integraban instituciones reconocidas ofi-
cialmente aunque no todas constituyeran organismos políticos. Afirma Saint-
Leon que durante parte de la monarquía y la República, las corporaciones
combatieron contra los patricios, con una clara tendencia popular.63
La Ley Julia abolió los colegios y las sodalitias, nacidas en los últimos
tiempos de la República romana, organizaciones civiles que participaban con
entusiasmo en los comicios. La fecha de la Ley Julia se discute: afirma Saint-
Leon que podría ubicarse entre el año 67 a. de J. C. y el año 64, fecha
defendida por Momsem.64
Los colegios eran públicos o privados. En los primeros sus miembros go-
zaban de ciertas prerrogativas como ser relevados de las funciones públicas,
gravámenes municipales; libres de toda tutela; sus miembros no podían ser
sometidos a tormento en caso de acusación y, lo que parece más importante,
quedaban exentos del servicio militar lo que en un país en constante guerra
no parece una concesión menor.65
A cambio, como dice Saint-Leon, el colegiado “ es remachado a su oficio
como el forzado a la cadena. Nada puede, en principio, sustraerle a ese yugo,
y hasta el emperador mismo se abstiene de acordar su liberación” como lo
expresa el Código Teodosiano, lib. XIII, tít. 5, de navic, leyes 2, 3, 19.66
Los colegios públicos eran los navicularii (boteros encargados de transpor-
tar el trigo, los víveres, los impuestos de las provincias; los pistores (panaderos);
62 Idem, p. 34.
63 Idem, p. 35.
64 Idem, p. 38.
65 Idem, p. 41.
66 Ibidem.
los suarii (salchicheros) y los calcis coctores et vectores (transporadores de

cal destinada a las construcciones).
Los privados los formaban los argentarii (banqueros o prestamistas), los
dendrophori y los tignari (trabajadores de los obrajes de madera); los lapidarii
y marmorii, obreros de piedra y mármol; los centonarii, fabricantes de mantas;
los negotiatores vini, mercaderes de vino; los medici y los professores. Ade-
más los alfareros; los bataneros, los fabricantes de estelas de caña y los borri-
queros.67
La estructura de los colegios era vertical. La primera categoría era formada
por los colegiados, generalmente hijos de un artesano de la misma profesión,
yerno o heredero o simple candidato. La segunda la integraban los magistrados
de las corporaciones (decuriones, jefes de grupo de diez miembros; los cura-
dores, procuradores, síndicos y cuestores oficiales, administradores de los fon-
dos comunes y representantes de los colegios); los jefes ejecutivos de la cor-
poración (patrones, como a veces eran denominados) y los jefes honorarios
de las corporaciones.68
Los colegios romanos gozaban de personalidad civil aunque no siempre fue
así, lo que obligó a que adquirieran bienes por interpósitas personas (esclavos,
verbigracia) aunque finalmente se les reconoció, inclusive, el derecho a he-
redar.69
Señala Saint-Leon que los colegios romanos tuvieron un gran desarrollo en
la Galia romana.70
VII. LA EDAD MEDIA
No existe un acuerdo unánime sobre lo que debe considerarse como el

principio de la Edad Media. Los visigodos inician la conquista de la Europa
Central en el año 395 y antes de esa fecha el Imperio Romano ha celebrado
pactos con los bárbaros. Inclusive, el gran desarrollo del derecho romano se
produce a lo largo del siglo VI gracias a la labor compiladora de Justiniano
aunque ya entonces la capital del Imperio era Constantinopla en lugar de
Roma.
En general, sin embargo, se considera que a partir del siglo V surgen las
condiciones particulares del sistema medieval cuyas tres etapas principales no
habrán de tener la misma duración en todas partes.
67 Idem, pp. 41-45.

68 Idem, pp. 46-48.
69 Idem, pp. 51-52.
70 Idem, p. 53.
La temprana Edad Media corresponde a un periodo de economía cerrada.

Europa se vuelve hacia adentro, con disminución de la importancia de las
ciudades y un decaimiento de la vida urbana en beneficio de un incremento
de la actividad campesina. El comercio exterior, tan rico antes, se esconde
ante las amenazas árabes que les permiten controlar el Mediterráneo. En lugar
de existir como en Roma una economía urbana y provincial, lo que sobreviene
es una economía rural y doméstica.
El enorme poder central del Imperio desaparece y se pulveriza en los feu-
dos. Es lógico que los pueblos germánicos hayan recogido del derecho romano
sólo la parte privada y hayan mantenido respecto de ella el nombre público
del derecho civil ya que de otra manera estarían justificando el regreso al
sistema imperial.
La Alta Edad Media se inicia con la disolución del Imperio Carlovingio y
culmina en el siglo XIII para dar paso a la etapa de mayor desarrollo que es
la denominada Baja Edad Media. Ésta no termina en todas partes al mismo
tiempo de tal manera que las épocas Moderna y Contemporánea aún conviven
con formas feudales hasta inicios del siglo XX, en México, por ejemplo.
Es importante destacar que en la Alta Edad Media se produce un renaci-
miento de la cultura con el nacimiento de las universidades, el auge de las
compilaciones y, en el orden arquitectónico, con la construcción de las grandes
catedrales góticas que obligaron a la concentración permanente de gran-
des masas de trabajadores. Los glosadores y los posglosadores hacen de Bo-
lonia la cuna de la reinterpretación del derecho romano con un resultado que
no necesariamente coincide con el sentido original de las reglas.
La Alta Edad Media asiste a la reunificación del poder alrededor del rey
y a un nuevo desarrollo de las ciudades en las que los reyes se apoyan para
enfrentarse a los señores feudales.
La Baja Edad Media, expresión que en modo alguno implica una decaden-
cia, constituye una época de florecimiento cultural, económico y jurídico de
Europa occidental que establece las bases para el esplendor del Renacimiento.
Al mismo tiempo vive la crisis del sistema feudal. En general se considera
que culmina en el siglo XV.
Un fenómeno importante es el de las Cruzadas, iniciadas en el siglo XI
que al abrir nuevos espacios, como consecuencia natural produce el resque-
brajamiento del sistema feudal.
La Baja Edad Media, además, se alimenta de la influencia cultural bizantina
y musulmana y con ella Europa recupera la cultura clásica de Grecia y de
Roma.
Es una etapa de profundo desarrollo del poder de la Iglesia católica que en

la parte final del periodo empieza a enfrentar temas disolventes que encuentran
sus raíces en el empirismo (Roger Bacon en Oxford) y en el humanismo.
E. Martin Saint-Leon se pregunta por las razones que han hecho tan difícil
llenar el hueco que la falta de información histórica produce del siglo V al
siglo XI. No es fácil esconder seis siglos pero lo único real es que la aparición
de las guildas germánicas no es seguro que corresponda a una continuación de
las tradiciones de los colegios romanos.71
En Inglaterra las guildas existieron desde el comienzo del siglo IX pero en
la Europa central se duda de su existencia antes del siglo VII pero no después.
En realidad la guilda, sin perder su esencia de organización de artesanos
tiene mucho de pagana; de centro de reuniones en las que se cruzan las armas
con sentido deportivo y se celebran banquetes. Saint-Leon encuentra en ellas
un soplo cristiano que atenuaría el rigor de su germanismo. Sin embargo,
dejando abierta la duda, nos dice que
Nos parece más probable que los primeros apóstoles originarios de Italia o de
la Galia hayan llevado de su país el plan de instituciones nuevas, y que la idea
primitiva de la guilda haya sido tomada del colegio romano; esa idea, regenerada
y transformada por el espíritu cristiano, se combinó con las tradiciones y las
costumbres que formaban la herencia moral irreductible de la raza germánica;
se cristianizó y germanizó; se convirtió en guilda.72
Entre las características de las guildas se encuentra la de ser asociaciones

de asistencia mutua formadas por comerciantes y trabajadores, a veces con
matices religiosos. Es hasta después del siglo X —dice Saint-Leon—, que
aparecen las de mercaderes y artesanos.
Se encuentran guildas en los territorios que hoy corresponderían a Inglate-
rra, Alemania, Dinamarca y Francia. Llegaron a formar ligas comerciales como
la liga de Hansa o de Londres.
Lo más característico de las guildas, de artesanos o de mercaderes, será
ante todo la fusión de intereses, la comunidad de los esfuerzos y la estrecha
alianza del trabajo con el trabajo.73 Contaban con una integración democrática,
se preocupaban por el resultado del trabajo y la calidad de las materias primas
y se prohibía en sus estatutos trabajar después del toque de queda o antes del
amanecer.74
71 Op. cit., p. 56-60.
72 Idem, pp. 59-60.
73 Idem, p. 66.
74 Idem, p. 67.
Dice Saint-Leon que los estatutos de las primeras guildas contienen muy
escasas referencias a la jerarquía profesional aunque en sustancia hacen referencia
a los aprendices, a los compañeros y a los maestros, repetición evidente de
los discipuli, de los famuli y de los magistri de los colegios romanos.
Las corporaciones de oficios, continuación natural de las guildas, parecerían
encontrar su manifestación más rotunda a partir del siglo XIII con un final
lógico en 1791, en la antesala de la Revolución francesa pero ya en pleno
desarrollo de la Revolución Industrial.
La obra que expresaría mejor que ninguna otra la organización de las cor-
poraciones sería el Libro de los Oficios de Etienne Boileau (o Boiliaue, según
indica Saint-Leon que figura en los manuscritos). Fue preboste de París desde
1258, con facultades amplísimas para el cuidado del orden. Su obra es una
recopilación de todos los usos y reglamentos vigentes en París sobre los oficios
y las corporaciones.75
Lo característico de la corporación era la escala gremial, que se repite siem-
pre en la historia, inclusive en la actualidad, con regulación de la duración
del aprendizaje y de los deberes del aprendiz que podía ser corregido por el
maestro, quien ejercía, con la enseñanza, una especie de tutela civil con obli-
gación alimenticia y educativa.
La vinculación del aprendiz al oficio, una limitación fundamental a la li-
bertad que a fines del siglo XVIII provocó, entre otras razones, la extinción
del sistema corporativo, parecería una nota esencial aunque tampoco se trata de
una característica permanente de todos los oficios.
El aprendiz capaz se transformaba en compañero una vez que adquiría el
maestrazgo y asumía la condición de obrero especializado.
El grado máximo de maestro exigía la realización de una obra maestra, un
verdadero examen profesional ante un tribunal integrado por maestros que
solía culminar, se supone que de resultar exitosa la prueba, con un costoso
banquete que el nuevo maestro ofrecía a sus iguales.
El candidato a maestro, criado según la calificación de Saint-Leon,76 debía
prestar juramento y si pasaba el examen, adquiría la maestría, previo pago de
derechos usualmente conocidos como precio de “ la compra del oficio” . A
veces el rey mismo otorgaba los privilegios.
Las corporaciones tenían una cuidadosa administración y, de acuerdo a
Saint-Leon, tenía que tener una calidad moral. Los maestros eran los jefes del
75 Idem, pp. 89-95.

76 Idem, p. 115.
oficio, pero los jefes efectivos eran los funcionarios y jurados.77 Variaba su
número con los oficios diferentes.
La intervención de las asambleas deliberantes parece haber sido importante.
La corporación gozaba de derechos civiles y de los derechos de propietario
y podía tener, por ello, un patrimonio, adquiriendo y enajenando inmuebles.
Para ello contaban con el cobro de derechos de los agremiados, multas, be-
neficios de comidas y fiestas, servicio de rentas, etcétera.78
Una preocupación manifestada en los Estatutos de las corporaciones era la
de determinar la duración de la jornada de trabajo y los días festivos. Relata
Saint-Leon que la jornada se medía, en general, por la duración de la luz
solar, no tanto porque se procuraba beneficiar al trabajador como porque se
pensaba que un operario cansado y con luz escasa rendía mucho menos.
Por regla general los estatutos corporativos ordenaban el inicio de la jornada
al salir el sol “ con el sonido del cuerno que anunciaba la terminación de la
vigilancia nocturna” 79 y en general concluían a la caída de la noche, hora
variable de acuerdo a las estaciones aunque podía haber oficios que determi-
naban una conclusión más temprana “ al sonar las vísperas” , quiere decir, al
aparecer el lucero de la tarde o véspero.80
Cuenta Saint-Leon que en la determinación de los salarios podía intervenir
el preboste que ejercía “ por lo demás, un poder de conciliación y arbitraje” .
Cita un documento de abril de 1270 que confirma una sentencia arbitral de
la que resultaba la determinación de un verdadero salario mínimo.81
La labor social de las corporaciones se manifestaba, sin embargo, mucho
más en las funciones de asistencia a través de la fundación de instituciones
de caridad destinadas a socorrer a los ancianos, a los enfermos y a los lisia-
dos de la corporación.82
Un tema fundamental en la regulación medieval del trabajo está constituido
por el tránsito de la esclavitud, que desaparece formalmente con Roma aunque
de hecho se mantuvo por muchos siglos más, particularmente en América y
aún en el siglo XX, hacia la servidumbre.
En el pacto de servidumbre el campesino se comprometía a trabajar las
tierras del señor, gratuitamente, recibiendo a cambio protección del castillo.
La leyenda o la tradición mencionan también otras prestaciones del servidor,
particularmente el odioso reconocimiento del derecho de pernada que segura-
77 Idem, p. 120.
78 Idem, pp. 123-125.
79 Idem, p. 131.
80 Ibidem.
81 Idem, p. 167.
82 Idem, p. 170.
mente decayó según pasaban los tiempos o quizá contribuyó también a la

emancipación de los campesinos que huían a las ciudades para evitar ser
siervos.
VIII. EL TRABAJO EN LAS CULTURAS AMERICANAS

ANTES DE LA CONQUISTA
El intento de describir, con pretensiones de certeza, las condiciones de tra-

bajo antes de la Conquista puede ser una aventura de resultados negativos.
Lucio Mendieta y Núñez dice, precisamente, que “ No tenemos noticias exactas
sobre las condiciones de trabajo en la época precolonial” .83 Por ello mismo
los datos que suelen invocarse se basan mucho más en meras suposiciones
que en datos ciertos. Sahagún, en su Historia General de las Cosas de Nueva
España,84 hace referencia a los diferentes artes y oficios a que se dedicaban
los antiguos mexicanos: “ oficial mecánico, oficial de pluma (el que hacía
bordados o mosaicos y trabajos con plumas de aves), platero, herrero, lapida-
rio, cantero, albañil, pintor; cantores, médicos, hechiceros, brujos, sastres, te-
jedores, alfareros, mercaderes, fabricantes de calzado, de armas, etc...” y agre-
ga que los obreros y artesanos, en general, empezaban como aprendices y
solamente quedaban autorizados para ejercer un oficio o un arte que hubiera
aprendido, después de aprobar el examen correspondiente.
Recuerda Mendieta y Núñez, citando a Spencer,85 que los artesanos y obre-
ros, en general, formaban gremios. Cada gremio tenía su demarcación en la
ciudad, un jefe, una deidad o dios tutelar y festividades exclusivas.
Estas afirmaciones pueden ponerse en tela de juicio. En otra parte hemos
dicho que
puede haber en esta interpretación (de Spencer), que nos presenta una imagen
muy parecida a la de los colegios romanos, una transposición semejante a aquella
en que incurrieron los conquistadores al calificar de ‘Emperador’ a la manera
europea, tanto a Moctezuma como a Cuauhtémoc, sin considerar la realidad de
su función mítica, política y religiosa, en una sociedad original y no asimilable
a la organización política española.86
No es poco importante, a pesar de su muy relativa información, la referencia

que hace Hernán Cortés en su Segunda Carta de Relación dirigida a Carlos
83 El derecho precolonial, México, 1937, p. 51.
84 Cit. por Mendieta, p. 52.
85 Los antiguos mexicanos, México, 1986, p. 9, cit. por Mendieta, p. 52.
86 Derecho del trabajo, novena edición, t. I., Porrúa, p. 293.
V, respecto de lo que se encuentra en Tenochtitlán: “ Hay en todos los mer-

cados y lugares públicos de la dicha ciudad, todos los días, muchas personas
trabajadoras y maestros de todos oficios, esperando quien los alquile por sus
jornales.87
En su excepcional relato Historia verdadera de la Conquista de la Nueva
España, Bernal Díaz del Castillo describe el primer paseo de Cortés, sus ca-
pitanes y sus soldados, por Tlatelulco (Hoy Tlatelolco), acompañados de los
principales de Moctezuma que, debo suponer, con orgullo no exento de miedo,
mostraban al Conquistador las gracias de Tenochtitlán:
quedamos admirados de la multitud de gentes y mercaderías que en ellas había

y del gran concierto y regimiento que en todo tenían. Y los principales que iban
con nosotros nos lo iban mostrando; cada género de mercaderías estaba por sí,
y tenían situados y señalados sus asientos. Comencemos por los mercaderes de
oro y plata y piedras ricas y plumas y mantas y cosas labradas, y otras merca-
derías de indios esclavos y esclavas; digo que traían tantos de ellos a vender
(a) aquella gran plaza como traen los portugueses los negros de Guinea, y traían-
los atados en unas varas largas con colleras a los pescuezos, porque no se les
huyesen, y otros dejaban sueltos. Luego estaban otros mercaderes que vendían
ropa más basta y algodón y cosas de hilo torcido y cacahueteros que vendían cacao,
y de esta manera estaban cuantos géneros de mercaderías hay en toda la Nueva
España, puesto por su concierto de la manera que hay en mi tierra, que es
Medina del Campo, donde se hacen las ferias, que en cada calle están sus mer-
caderías por sí; así estaban en esta gran plaza, y los que vendían mantas de
henequén y sogas y cotaras, que son los zapatos que calzan y hacen del mismo
árbol, y raíces muy dulces cocidas, y otras rebusterías, que sacan del mismo árbol,
todo estaba en una parte de la plaza en su lugar señalado; y cueros de tigres,
de leones y de nutrias, y de adives y de venados y de otras alimañas, tejones
y gatos monteses, de ellos adobados, y otros sin adobar, estaban en otra parte, y
otros géneros de cosas y de mercaderías.88
La perspectiva comercial que se desprende la la relación de Bernal Díaz

del Castillo permite considerar que los vendedores debían estar respaldados
por la producción artesanal en talleres. Si se quiere tener una visión precisa
de aquél ambiente habrá que ver su reproducción en un grandioso mural de
Diego Rivera, adosado a los muros del Palacio Nacional en el Zocalo de la
ciudad de México. Y, curiosamente, a un costado del Sagrario Metropolitano,
casi enfrente del Palacio Nacional y ahora del Museo del Templo Mayor, aún
“ Cartas de relación de la Conquista de México” , Buenos Aires, 1945, p. 91.
87
Primera edición de Fernández Editores, al cuidado de Federico Gómez de Orozco; Guadalupe Pérez
88
San Vicente y Carlos Saba Bergamín, México, 1990, pp. 193-194.
se ofrecen los servicios de operarios en todos los oficios en la misma forma

que narraba Cortés a Carlos V.
Es obvio que sobre la oferta de servicios y de mercancías, la vida económica
de la etapa prehispánica se vinculaba a la agricultura y a la pesca, en mares
y en lagos y que se aprovechaba de manera fundamental la fuerza de los
esclavos conquistados en las múltiples hazañas guerreras de aquéllos pueblos.
Sólo para meditar: sea o no cierta la vinculación estrecha de estos sistemas
gremiales con las formas corporativas romanas y medievales, todo parecería
indicar que siendo la imitación imposible, la escala gremial misma, en su
esencia, responde a la naturaleza humana: aprender, consolidar y mandar, des-
tino permanente de los oficios y de las profesiones.
IX. EL TRABAJO EN LA NUEVA ESPAÑA
La Conquista introdujo en el territorio de la Nueva España las prácticas

gremiales españolas. Pero con ellas, las formas de explotación a la mano de
obra que las circunstancias permitían.
De hecho la Encomienda se constituyó en un mecanismo para contar con
mano de obra permanente, adscrita al encomendero, pero algunas tareas se
encargaban también a esclavos negros a los que se procuraba mantener sepa-
rados de los indios.
Es interesante asomarse a algunas de las ordenanzas de trabajo que dictaban
los virreyes en la Nueva España por cuanto reflejan algunas condiciones mí-
nimas de trabajo.
Una Ordenanza del virrey Luis de Velasco, dictada el 5 de enero de 1618
ordenaba pagar a los indios “ salario, techo, comida y horario laboral en las
haciendas que cultivan trigo (panes), y en las minas” . 89 Otra del Virrey
Gaspar de Zúñiga y Acevedo, conde de Monterrey, de 27 de octubre de 1599,
además de autorizar a algunos ingenios y trapiches “ en el socorro de agunos
indios para que trabajen en los dichos ingenios, por tiempo limitado hasta que
compren negros” , fijaba salarios “ de un real de plata por cada día y un real
por cada seis leguas de ida y vuelta, más comida bastante y suficiente” .90 Es
interesante la referencia al pago del tiempo de traslado.
89 Las Ordenanzas del trabajo en la Intendencia de México (Estado de México); Panorámica general
de la sociedad virreinal, Dorantes Olascoaga, María Teresa, Gobierno del Estado de México. Secretaría
del Trabajo y de la Previsión Social, 1992, pp. 162-163.
90 Idem, pp. 163-165.
Con un espíritu ciertamente distinto, con su toque de discriminación el

virrey Diego Fernández de Córdoba, marqués de Guaalcazar, resolvía que “ A
los negros que hulleren de sus amos se les corte una oreja” .91
Otra forma de fijación de salario aparece en una Ordenanza del mismo
conde de Monterrey, de 27 de mayo de 1603. “ A los que sirven de peones
dentro de la ciudad para los ministros ordinarios della, se les diese cada día
real y medio de jornal o un real y comida, a elección de los indios” .92
En la Recopilación de las Leyes de Indias aparecen diversas disposiciones
que favorecen, evidentemente, la idea de que pese a los rigores de la Enco-
mienda; a las instituciones como la “ Mita” que imponía trabajo gratuito, de
todas maneras existían reglas sobre condiciones de trabajo no del todo desfa-
vorables. Pueden mencionarse las siguientes:
Libro III, Título VI, Ley VI que ordenó, en el año de 1593 que los obreros
trabajaran ocho horas repartidas convenientemente.93
En 1583, Felipe II ordena que los sábados por la tarde se alce de obra una
hora antes para que se paguen los jornales (Libro III, Título VI, Ley XII).
El 8 de julio de 1576, el mismo Felipe II ordena que los caciques (enco-
menderos) paguen a los indios su trabajo, delante del doctrinero, sin que les
falte cosa alguna y sin engaño o fraude (Libro VI, Título VII, Ley X).
La obligación de pagar en efectivo aparece en una ley de 26 de mayo de
1609, dictada por Felipe III “ que declara perdido el salario pagado en vino,
chicha, miel o yerba del Paraguay, incurriendo, además, el español que así lo
hiciere, en multa, por ser la voluntad real que la satisfacción sea en dinero”
(Libro VI, Título XIII, Ley VII).
La protección contra labores insalubres y peligrosas la contempla Carlos V
(en realidad, Carlos I de España) en una ley de 6 de febrero de 1538 que
prohíbe que los menores de 18 años acarreen bultos (Libro VI, Título XII,
Ley XIV) y el propio Carlos I ordena el 12 de septiembre de 1533 que no
pase de dos arrobas la carga que transportarán los indios, debiendo tomar en
consideración la calidad del camino y otras circunstancias.94
Pero también las leyes protegían aspectos procesales ya que se ordena que
opere en favor de los indios el principio procesal de verdad sabida en el Libro
91Idem, pp. 169-170.

92Idem, p. 177.
93Visibles en Recopilación de Leyes de los Reynos de las Indias mandadas imprimir, y publicar por
la Magestad Católica del Rey Don Carlos II Nuestro Señor, en Madrid, por Julian de Paredes, año de
1681, cuatro tomos, reproducida por Ediciones Cultura Hispánica, 1973.
94 Cit. por Genaro V. Vázquez, Doctrinas y realidades en la legislación para los indios, México,
1940, pp. 21-22.
V, Título X, Ley X, de acuerdo a una ley expedida por Fernando V el 19 de

octubre de 1514.
La bondad de las leyes, que hoy veríamos relativa, tropezó con el problema
del incumplimiento, en ocasiones por ser la ley incompleta y no establecer
sanciones; en otra por la falta de instrumentos para hacerlas efectivas y otras,
cabe suponer que más frecuentes, por el contubernio entre autoridades y en-
comenderos que se apoyaba, además, en las enormes distancias entre el rey
que ordenaba y el virrey que debía cumplir.
El mismo barón de Humboldt no fue precisamente generoso al describir
los obrajes en la Nueva España
Hombres libres, indios y hombres de color, están confundidos como galeotes

que la justicia distribuye en las fábricas para hacerles trabajar a jornal. Unos y
otros están medio desnudos, cubiertos de andrajos, flacos y desfigurados. Cada
taller parece más bien una oscura cárcel: las puertas que son dobles, están cons-
tantemente cerradas, y no se permite a los trabajadores salir a casa; los que son
casados sólo los domingos pueden ver a su familia. Todos son castigados irre-
misiblemente si cometen la menor falta contra el orden establecido en la ma-
nufactura.95
Cumplidas o no, las Leyes de Indias tienen al menos la gracia de ser un

catálogo razonable de condiciones de trabajo. Y si no una primera visión del
derecho del Trabajo por la falta de instrumentos para hacerlas efectivas (pese
a las importantes multas que en las leyes se anunciaban para los infractores),
al menos inician un camino de justicia social, aunque no haya faltado quien,
a ese mismo propósito, señalara que eran actos de gracia y no de justicia.
X. EL FIN DEL SISTEMA GREMIAL
El descubrimiento de una energía nueva, diferente de la humana, de la

animal, o del aire o del agua, la energía del vapor gracias al ingenio de James
Watt (1736-1819) produjo la transformación rotunda de las relaciones de pro-
ducción. A partir de ese momento los gremios cedieron frente a la presencia
de las empresas que, además, superaron el problema de la iluminación y, por
lo tanto, de las restricciones a la duración de la jornada, con la utilización del
gas de carbón.
El antiguo taller familiar cedió frente a la gran fábrica que acumulaba tra-
bajadores en condiciones infrahumanas. Pero al mismo tiempo las ideas que
95 Cit. por Vázquez, op. cit., p. 10.
dieron origen a la Revolución francesa operaban ya en el ánimo de todos y

la libertad se consideró el valor supremo del hombre. Siendo el gremio, en
general, atentatorio de esa libertad ya que vinculaba al hombre de por vida
al oficio, por regla general, la supresión formal de los gremios no tardó en
producirse.
En primer lugar aparece la prohibición consagrada en el edicto Turgot.
puesto en vigor por decisión real ante el Parlamento, el 12 de marzo de 1776,
que en realidad fue una decisión que apoyaba la libertad de ejercicio del
comercio, artes y oficios que a cada quien le pareciere adecuado.
En segundo término la ley Le Chapelier, de 14-17 de junio de 1791, que
vuelve sobre lo mismo y prohíbe las corporaciones de oficios.
En su final, después de una vida tan prolongada, el sistema gremial se vio
en medio de dos fuegos: el de la revolución tecnológica y el de la revolución
política. Pero seguramente la primera fue de mucha mayor influencia en el
resultado. Lo que sigue después no ha sido precisamente mejor.
CAPÍTULO 2
EL NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO
SUMARIO: I. El despertar de la cuestión social. II. Los congresos

obreros en el siglo XIX. III. Las primeras normas laborales. IV. Auge
del sindicalismo. V. El constitucionalismo social mexicano. VI. El
Tratado de Paz de Versalles, la Constitución de Weimar y la Cons-
titución de la República española. VII. Crisis, fascismos y consoli-
dación del derecho del trabajo.
I. EL DESPERTAR DE LA CUESTIÓN SOCIAL
François Noel Babeuf (1760-1797), también conocido como Graco (Gracchus)

Babeuf, fue el inspirador principal del movimiento conocido como ‘‘Conspi-
ración de los iguales’’ y autor de un plan casi completo de comunismo pro-
letario, tal como lo califica G. D. H. Cole.1
Además se debe a Babeuf la idea de la necesidad de la lucha de clases. El
documento del grupo, ‘‘Manifiesto de los iguales’’ pondría el acento en la
necesidad de que la igualdad formal invocada por el liberalismo triunfante,
pudiera convertirse en la igualdad económica. En ese documento se dice que
la ‘‘Revolución francesa no es sino la vanguardia de otra revolución mayor,
más solemne: la última revolución’’ y se indica que los hombres tienden a
‘‘algo más sublime y más equitativo ¡el bien común, o la comunidad de
bienes!’’.
No tuvo buen fin la aventura de Babeuf, visitante pasivo de la guillotina
que acabó con su vida el 28 de mayo de 1797, se dice y puede suponerse que
después de un proceso monstruoso. La burguesía, que sí tenía conciencia del
origen de su poder: la explotación de los trabajadores, no iba a permitir que
desde los inicios se pusieran obstáculos en su camino. Igual que ahora.
1 Historia del pensamiento socialista, t. I, Los precursores (1789-1850), México, FCE, 1962, p. 25.
27
Corresponde a los socialistas utópicos ----así denominados con cierto respeto

por Marx y Engels---- el plantear las primeras soluciones fundadas en la con-
sideración de la bondad humana. Fourier, Saint-Simón, Cabet y Sismondi en
Francia y en la Gran Bretaña y después en los Estados Unidos Robert Owen,
inventarían los falansterios, comunidades limitadas a un par de miles de ha-
bitantes o poco más, gobernadas por la idea de la división del trabajo que
Fourier diseñó sin ponerlas en práctica, tarea que con resultados muy dudosos
se empeñó Owen en hacer efectiva en su New Harmony, en el Estado de
Indiana a partir del año de 1824.
Marx y Engels, en el Manifiesto Comunista harían la crítica cordial de estos
utopistas ----en rigor sus preclaros antecesores---- poniendo de relieve que ha-
bían advertido la realidad del antagonismo de clases pero que omitieron las
condiciones materiales de la emancipación del proletariado al que calificaban,
sin esperanzas, de la clase que más padece sin aportar otra solución que la
buena disposición social de los empresarios. ‘‘Repudian, pues, toda acción
política, y sobre todo, toda acción revolucionaria ----dirían Marx y Engels----,
y se proponen alcanzar su objeto por medios pacíficos y ensayando abrir ca-
mino al nuevo evangelio social por la fuerza del ejemplo, por las experiencias
en pequeño, que siempre fracasan, naturalmente’’. Y concluyen de manera
terminante: ‘‘Así estas proposiciones no tienen más que un sentido puramente
utópico’’.
Al fenómeno de la utopía sucedió el Cartismo inglés, una vez derogado
el delito de coalición, en 1824, en una mínima compensación por la pena de
muerte dictada en contra de los destructores de máquinas en 1812. El movi-
miento cartista surge como alternativa ante la derrota de los sindicatos ingleses
de 1834.
La ‘‘Carta del Pueblo’’, de mayo de 1838, plantea, en rigor, exigencias
políticas y de naturaleza constitucional. No obstante es firmada y apoyada por
los miembros de la Asociación Obrera de Londres, con intentos renovadores
en 1842 y 1848, época de su último fracaso gracias a la represión dirigida
por el duque de Wellington. Después se convirtió en un movimiento socialista,
origen remoto del Partido Laborista inglés.
En 1848 se producen varios acontecimientos importantes desde la perspec-
tiva social.
En Francia, un movimiento que Marx calificaría de burgués, lleva a cabo
un proceso revolucionario que declara la República. Entre otras cosas consagra
en la nueva Constitución el derecho al trabajo que, de hecho, se actualizaba
con la creación de los Talleres Nacionales en los que, según Marx, los obreros
EL NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO 29
franceses realizarían ‘‘monótonos e improductivos trabajos de explanación,

por un jornal de 23 sous (centavos)’’.2
Poco tiempo duró la Revolución, derrotada ya el 25 de junio, con alegría
singular de la burguesía triunfante y el llanto proletario que, como dijo Marx,
‘‘arde, gime y se desangra’’.3
El marxismo aparecerá con características evidentes con la publicación del
Manifiesto Comunista en el mismo año de 1848. Funda la concepción mate-
rialista de la historia que se vincula al pensamiento dialéctico de Hegel, él
mismo idealista, lo que no deja de ser una notable contradicción. Da sustento
al internacionalismo proletario y proclama la unión internacional de los tra-
bajadores. Parte del principio irrenunciable de la lucha de clases.
La influencia del marxismo será de largo plazo a pesar de la mistificación
capitalista que intenta borrar sin éxito la realidad de la lucha de clases.
Hay diferentes personajes que contribuirían de manera notable a la afirma-
ción del pensamiento social. Pierre-Joseph Proudhon se constituirá en el teó-
rico del anarquismo que, por su parte, Bakunin impulsará en la práctica política
y después de él, Kropotkin. Ferdinand de Lasalle (en realidad, Lassal) enca-
bezará en Alemania un movimiento socialista moderado cuya vigencia es hoy
notable en el movimiento social-demócrata. El ‘‘Programa de Gotha’’, resul-
tado de una fusión entre dos grupos desprendidos del movimiento lasallista,
a la muerte en un duelo del fundador, será aprobado en 1875 y el Partido
quedará dirigido por Liebknecht y Bebel. No faltó la crítica de Marx (Crítica
al Programa de Gotha, de 5 de mayo de 1875).
En 1871 se producirá el acontecimiento más importante del siglo en orden
a la sustentación de una ideología social, el surgimiento de la Comuna de
París, en rigor, la fundación de un Estado comunista proclamado el 28 de mar-
zo de ese año y derrotado por las fuerzas del mariscal Thiers el 28 de mayo
siguiente.
Son de destacarse la formación de las Internacionales obreras, la primera
fundada en Londres en el Congreso celebrado entre los días 3 al 8 de sep-
tiembre de 1864, con intervención preferente de Carlos Marx y la segunda,
producto de un Congreso celebrado en París del 14 al 21 de julio de 1889
con la presencia de importantes dirigentes del movimiento obrero mundial:
Bebel, Liebknecht, Clara Zetkin, Bermstein, De Paepe, Vandervelde, Pablo
Iglesias, Plejanov y Lafargue, entre otros.
2 Las luchas de clases en Francia de 1848 a 1850, Obras escogidas, t. I, Moscú, Ediciones en
Lenguas Extranjeras, 1951, p. 138.
3 Idem, p. 144.
II. LOS CONGRESOS OBREROS EN EL SIGLO XIX
Antes del nacimiento formal del derecho del trabajo, la tarea de establecer
las normas, por la vía de las exigencias, correspondió a los múltiples congresos
obreros que se celebraron a partir de la mitad del siglo XIX.
Amaro del Rosal,4 invoca como primer Congreso, celebrado en Londres en
el mes de junio de 1847, el de la ‘‘Liga de los Comunistas’’, que precede a
la publicación, un año después, del Manifiesto.
En 1862 y 1864 se tienen lugar en Londres dos conferencias preparatorias
de la Primera Internacional, quiere decir, de la Asociación Internacional de
los Trabajadores (AIT). Ésta, entre 1866 y 1876 se reúne de nuevo en Ginebra,
Lausana, Bruselas, Basilea, Londres (Conferencia Internacional en 1871), La
Haya, Ginebra y Filadelfia.
La fracción escisionista de la AIT (el grupo anarquista), entre 1872 y 1900
lleva a cabo congresos en Saint-Imier (Suiza), Ginebra, Bruselas, Berna, Ver-
viers (Bélgica), Londres (dos veces) y París. A su vez congresos internacio-
nales socialistas se reúnen en Gante (Bélgica) y Coire (Suiza).
La Segunda Internacional lleva a cabo su Congreso fundador en París, en
1889 y los siguientes en Bruselas (1891), Zurich (1893), Londres (1896) y
París (1900).
Cinco Congresos y conferencias de tipo corporativo tienen lugar en París
y Londres, entre 1883 y 1900.5
El documento fundatorio de la AIT de 1864, redactado el proyecto por
Marx, tiene el tono de un documento orgánico, destinado a fijar los puntos
principales de la organización de la AIT. Sin embargo, destaca la afirmación
de que la emancipación de los trabajadores debe ser obra de los trabajadores
mismos; que debe procurarse terminar con el dominio de clase; que la supe-
ditación del trabajador al capital es la fuente de toda servidumbre política,
moral y material y que el gran fin de todo movimiento político debe de ser
la emancipación económica de los trabajadores la que no constituye un pro-
blema local o nacional sino que interesa a todas las naciones civilizadas. Dicho
de otro modo, proclama el internacionalismo proletario.6
Observa un objetivo esencialmente diferente, mucho más concreto en cuanto
a servir de base para las condiciones de trabajo, el acuerdo adoptado por el
Congreso constituyente de la Segunda Internacional por cuanto exige el dic-
4 Los congresos obreros internacionales en el siglo XIX. De la joven Europa a la Segunda Interna-
cional, México, Grijalbo, 1958.
5 Idem, pp. 13-14.
6 Idem, pp. 142-145.
tado de una legislación protectora cuyas bases enuncia con precisión. Son las
siguientes:
a) Limitación de la jornada de trabajo al máximo de ocho horas para los adultos.

b) Prohibición del trabajo de los niños menores de catorce años; de 14 a 18,
reducción de la jornada a seis horas para ambos sexos.
c) Supresión del trabajo nocturno, salvo en aquellas ramas de industria que
por su naturaleza exige un funcionamiento ininterrumpido.
d) Prohibición del trabajo a las mujeres en todas las ramas de la industria
que afecten muy particularmente al organismo femenino.
e) Supresión del trabajo nocturno para las mujeres y los obreros de menos
de dieciocho años.
f) Reposo ininterrumpido de treinta y seis horas por lo menos, semanalmente,
para todos los trabajadores.
g) Prohibición de ciertos géneros de industrias y de ciertos modos de fabri-
cación perjudiciales a la salud de los trabajadores.
h) Supresión del regateo.
i) Supresión del pago en especie así como de las cooperativas patronales.
j) Supresión de las oficinas de colocación.
k) Vigilancia en todos los talleres y establecimientos industriales, compren-
diendo la industria doméstica, por inspectores retribuidos por el Estado y ele-
gidos, al menos la mitad, por los propios obreros.7
No cabe duda de que estos principios enuncian las bases de una legislación
laboral necesariamente protectora de los trabajadores. No son muy diferentes
los enunciados de las leyes laborales puestas en vigor desde finales del siglo
XIX y a lo largo del XX, salvo en la etapa actual claramente dominada por
el neoliberalismo y el revisionismo.
III. LAS PRIMERAS NORMAS LABORALES
No hay duda alguna acerca de que las primeras manifestaciones normativas

del derecho del trabajo surgen en Europa en los últimos años del siglo XIX
y se consolidan en la segunda década del actual. Una referencia selectiva a
esos orígenes permite considerar los antecedentes siguientes:
Alemania. Alfred Hueck y H. C. Nipperdey invocan la Ley de protección
al obrero de 1891, la de protección al menor de 1903 y la Ley del trabajo a
domicilio de 1911. Estas leyes fueron precedidas de las leyes que establecieron
7 Idem, p. 364.
el Seguro Social implantado desde 1880. También deben mencionarse la Ley

de Tribunales industriales de 1890 y la Ley de Tribunales mercantiles de 1904.8
Argentina. Respecto de la República Argentina, Mariano R. Tissenbaum
intenta encontrar precedentes de la preocupación social en diversas constitu-
ciones de su país en las que, en mi concepto, se descubren sobre todo derechos
humanos como ocurre con el Estatuto Provisional del Gobierno Superior de las
Provincias Unidas del Río de la Plata (1811), el Estatuto Provisional para la
Dirección y Administración del Estado (1815), el Estatuto Provisional de la Junta
de Observación (1816); la Constitución de las Provincias Unidas en Sudamé-
rica (1819) y la Constitución del Congreso General Constituyente (1826).
La Constitución de primero de mayo de 1853, varias veces reformada y
vigente hasta el año de 1949, consagraría el derecho al trabajo y el de aso-
ciación con fines útiles que, en rigor, tampoco constituyen ni la expresión de
derecho del trabajo sino, en todo caso, de derecho al trabajo, ni del derecho
de asociación profesional.
La Constitución de 1949 sí establecería derechos de los trabajadores y puso
de relieve el principio de la función social de la propiedad.9
Brasil. Los primeros antecedentes surgen, según nos relata José Martins
Catharino en un Decreto número 439, de 31 de mayo de 1890 que estableció
las bases de la asistencia a la infancia en la capital federal; en el Decreto
número 843, del 11 de octubre de 1890, sobre Bancos Obreros para auxiliar
a la construcción de casas; en la revocación de los artículos 205 y 206 del
Código penal, lo que permitió la huelga pacífica; en los Decretos números
1162, de 12 de diciembre de 1890 y 1313, de 17 de enero de 1891 que re-
gularon el trabajo de menores, fijando la edad mínima de 12 años y en los
casos de aprendizaje, sólo de ocho años en las fábricas del Distrito Federal.
La regulación de las relaciones sindicales nace con el Decreto número 1637
de 5 de junio de 1907 que contiene una ley sindical general de la que afirma
Martins Catharino que está influida por el liberalismo francés10
Chile. Nos dicen Héctor Humeres Magnan y Héctor Humeres Noguer11 que
la historia de la legislación del trabajo en Chile obliga a precisar tres etapas
diferentes.
8 Compendio de derecho del trabajo, trad. Miguel Rodríguez Piñero y Luis Enrique de la Villa,
Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado, 1963, pp. 29-31.
9 ‘‘La constitucionalización y codificación del derecho del trabajo, sus fuentes e interpretación’’, Tratado
de derecho del trabajo, t. I, dirigido por Deveali, Mario, Buenos Aires, Edit. La Ley, 1964, pp. 189 y ss.
10 Compêndio de direito do trabalho, t. I, 2a. ed., Brasil, Edit. Saraiva, 1981 pp. 21 y ss.
11 Derecho del trabajo y de la seguridad social, 12a. ed., Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 1988,
pp. 67 y ss.
La primera, en rigor muy del estilo de los códigos civiles con referencias
a los contratos de arrendamientos de servicios, corresponde a la legislación
tradicional y en particular al Código civil de Andrés Bello donde es difícil
encontrar alguna nota de interés social (14 de diciembre de 1855).
El Código de Comercio, vigente diez años después, agrega algo en cuanto
menciona a dos clases de trabajadores: factores, mancebos o dependientes y
hombres del mar, pero no pasa de ahí. Algo se dice también en el Código de
Minas de 1888 y en el Código de Procedimientos Civiles el cual otorga ciertas
preferencias de inembargabilidad a los salarios de los trabajadores.
La segunda corresponde a las leyes especiales anteriores al 8 de septiembre
de 1924 que abordan diversos temas: habitaciones para obreros; descanso do-
minical; sobre sillas, sobre accidentes de trabajo y sobre salas cunas y abarca
un periodo entre 1906 y 1917.
En el año de 1921 el presidente Alessandri Palma envió al Congreso un
Proyecto de Código del Trabajo y de Previsión Social que no fue nunca ‘‘des-
pachado’’12 aunque su influencia sobre leyes posteriores fue notable.
En 1924, con motivo de un movimiento revolucionario se promulgan di-
versas leyes que según dicen los señores Humeres, no eran otra cosa que
capítulos del Proyecto de ley. Sus temas son, sin duda, interesantes: contrato
de trabajo, seguro obligatorio de enfermedades e invalidez; indemnizaciones
por accidentes de trabajo; tribunales de conciliación y arbitraje; organizaciones
sindicales; sociedades cooperativas y contratos de empleados particulares.
Después de 1924 se dicta una serie de leyes sobre organización de la Se-
cretaría de Estado de Higiene, Asistencia, Previsión Social y Trabajo y Pro-
tección de la maternidad obrera, entre otras, y se ratifican diversos convenios
de la OIT, con una ley de 1927 que creó los Tribunales de Trabajo.
La tercera etapa corresponde a la promulgación del Código de Trabajo que
refundía las leyes anteriores sobre trabajo y cuya promulgación, al decir de los
señores Humeres, fue abiertamente inconstitucional, realizada el 13 de mayo
de 1931, con publicación en el Diario Oficial del 28 del mismo mes de mayo
y con vigencia a partir del 28 de noviembre del mismo año.
Colombia. Guillermo Guerrero Figueroa distingue en la evolución de la
legislación del trabajo en su país, tres periodos.
El primero, de 1900 a 1915 en diversas leyes consagra el derecho al des-
canso en días de fiesta religiosa sin remuneración (1905) y en el mismo año
se regula la jubilación de los magistrados principales de la Suprema Corte;
en 1908 la Junta de Higiene dicta reglas para proteger a los trabajadores de
12 Idem, p. 69.
las fábricas de jabón y en 1913 se otorga la jubilación a los maestros de

escuelas primarias con veinte años de servicios.
El segundo periodo comprende de 1915 a 1930. Aparece en 1915 la ley
57 sobre reparación de accidentes de trabajo; en 1919, la ley 78 sobre derecho
colectivo y en 1920 la ley 21 sobre conciliación y arbitraje. En el mismo año la
ley 37 crea el seguro de vida colectivo y por la ley 83 de 1923 se establece
la Oficina General del Trabajo.
En el tercer periodo, de 1931 a 1945, se dictan leyes sobre sindicatos,
federaciones y confederaciones (ley primera de 1932); respecto de la jubilación
de los trabajadores (ley primera de 1932); la ley 10 de 1934 que introduce el
concepto de contrato de trabajo, otorgando prestaciones de vacaciones, auxilio
por enfermedad y cesantía por despido injusto; la ley 38 de 1937 que impone
el descanso remunerado del primero de mayo y otras más, tanto orgánicas
como sustantivas, destacando la ley sexta de 1945 que marca la autonomía
del derecho del trabajo y señala ámbito propio al contrato de trabajo.13
Cuba. La evolución de la legislación laboral cubana está influida por sus
circunstancias políticas, particularmente por las invasiones norteamericanas.
En 1909 la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo determina la competencia de
la Secretaría de Agricultura, Comercio y Trabajo para atender las cuestiones
laborales. En el mismo año se dicta la ‘‘Ley Arteaga’’ que prohibía el pago
con vales o fichas y entre 1910 y 1916 se dictan diversas leyes de evidente
contenido laboral, a saber: Ley del Cierre reguladora de la jornada de trabajo;
normas sobre jubilaciones y retiros, con un primer paso en favor de las fuerzas
armadas; la Ley de las Comisiones de Inteligencia de los puertos, una primera
jurisdicción en materia laboral y la Ley sobre accidentes de trabajo. Fue hasta
1933 que se dictó el Decreto número 1963 que establece la duración máxima
de la jornada de trabajo en ocho horas. El mismo año se crea la Secreta-
ría de Trabajo.14
República Dominicana. De acuerdo a Rafael F. Alburquerque, la aparición
del derecho del trabajo en la República Dominicana es tardía. Antes de 1930
la regulación legal se daba en el Código Civil con respecto a la contratación
de criados y obreros.
Bajo el gobierno militar norteamericano se dicta la Orden Departamental
número 1, de primero de marzo de 1918 que crea el Departamento de Trabajo,
adscrito al Departamento de lo Interior y Policía. La ley 175, de 26 de mayo
13 Introducción al derecho del trabajo, Bogotá, Temis Librería, 1980, pp. 68-69.
14 Sánchez Martín, Antonio Raudilio, Derecho laboral. Parte General, La Habana, 1985, pp. 119-120.
de 1925 dispuso el cierre de todos los establecimientos comerciales, indus-

triales, fabriles y oficinas públicas los domingos y días feriados. En 1924 la
República Dominicana ingresa a la Sociedad de Naciones y con ello, a
la Organización Internacional del Trabajo, estableciéndose por ley 1312 de
30 de junio de 1930 la Secretaría del Trabajo.
A partir de 1932 surgen diversas leyes de trabajo, entre las cuales la 352
sobre accidentes de trabajo, de 17 de junio de 1932; ratificación de diversos
convenios de la OIT (1, 5, 7 y 10), el 3 de noviembre de 1932 y otras más
sobre jornada máxima de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana;
días festivos, descansos dominicales, etcétera.
El primer Código de Trabajo se pone en vigor en 1951.15
España. Destaca Alfredo Montoya Melgar que
Sin ningún propósito sistemático, y como fruto de preocupaciones mitad filan-

trópicas (protección del trabajador individual) y mitad defensivas (protección
frente al movimiento obrero), se sucede desde 1873 hasta 1917 un largo capítulo
legislativo en el que se colocan las primeras piedras de lo que ha de ser un
futuro derecho del trabajo.16 En la misma época se dictan leyes sobre el trabajo
de menores de diez años (1873); prohibición de trabajos peligrosos (1878); di-
versas prohibiciones sobre trabajo de menores (1900); trabajo de las mujeres
con derecho a descanso de una hora para lactancia (misma ley); la ‘‘Ley de la
Silla’’ que permite a las mujeres disponer de un asiento y en 1912, la ley del
11 de julio que prohíbe el trabajo nocturno de la mujer en talleres y fábricas.
Destaca, en 1909, la Ley de Huelgas y en materia de fijación de condiciones

de trabajo ----señala Montoya Melgar---- la Ley de 3 de marzo de 1904 que
establece el descanso dominical.
Antes, a fines del siglo XIX, en 1883 se crea la Comisión para el estudio
de las cuestiones que directamente interesan a la mejora o bienestar de las
clases obreras, tanto industriales como agrícolas y que afectan a las relaciones
entre el capital y el trabajo, reorganizada bajo el nombre de Comisión de
Reformas Sociales por Real Decreto del 13 de marzo de 1890.
Para Montoya Melgar, sin embargo, corresponde al periodo 1917-1923 la
etapa fundamental de formación del derecho del trabajo sistemático, regulando
la jornada máxima (1918); disposiciones precorporativas que crean juntas re-
guladoras de las condiciones de trabajo de carácter paritario (1919); reglas
15 Derecho del trabajo, t. I, Introducción. Los sujetos del derecho del trabajo, Santo Domingo, DN,
1995, pp. 36-41.
16 Derecho del trabajo, 17a. ed., Madrid, Tecnos, 1996, p. 67.
que ordenan sistemáticamente el contrato de trabajo (1919); la adhesión de

España a la Sociedad de Naciones y la aceptación paralela de las estipulaciones
de la parte XIII del Tratado de Versalles, con ratificación de convenios de la
OIT sobre desempleo (número 2) y trabajo de mujeres antes y después del
parto (número 3).
La consolidación del derecho del trabajo se producirá durante la dictadura
de Miguel Primo de Rivera con la promulgación del Código de Trabajo me-
diante Real Decreto de 23 de agosto de 1926.17
Francia. El 22 de marzo de 1841 se dicta una ley relativa al trabajo de los
niños empleados en las manufacturas, fábricas y talleres. Dice Jean Claude-
Javillier que ‘‘es bastante modesta: prohibición del trabajo para los niños me-
nores de ocho años; duración máxima de la jornada de trabajo establecida,
para los niños de ocho a doce años, en ocho horas y, para los de doce a
dieciséis, en doce horas’’.18
Después de la Revolución de 1848, se crea en 1874 la Inspección de Trabajo
y se reforman los Tribunales paritarios. En 1893 se reglamentan la higiene y
la seguridad; se impone al empleador la responsabilidad por riesgo de trabajo
(1898) y se impide el despido discrecional con las leyes de 27 de diciembre
de 1890 y de 19 de julio de 1928 que establecen la obligación del preaviso
y permiten al juez fijar al empleador responsabilidades económicas. En la
misma época se prohíbe el pago del salario en especie o en bonos; se determina
su inembargabilidad y la prohibición de multas. En 1910 nace el Código de
trabajo que es, en realidad, una compilación, sucesivamente mejorada.19
Respecto de los derechos colectivos, puntualiza Javillier que
En las relaciones ‘‘colectivas’’ entre trabajadores y empleadores, la ruptura con
la corriente liberal e individualista es más clara. Se autorizan los grupos profe-
sionales y la negociación colectiva recibe su consagración jurídica. Esta ruptura
con el individualismo liberal anuncia el derecho del trabajo.20
Italia. Edoardo Ghera distingue tres etapas en la evolución del derecho

italiano del trabajo.
La primera corresponde a la fase inicial de la legislación social en la que
las leyes en materia de trabajo se presentaban, sobre todo, como normas ex-
cepcionales respecto del derecho privado común.
17Idem, pp. 67-70.

18Derecho del trabajo, trad. La Villa, Luis Enrique de, Madrid, Instituto de Estudios Laborales y de
la Seguridad Social, 1982, p. 97.
19 Idem, pp. 97-98.
20 Idem, p. 98.
La segunda etapa presencia la incorporación del derecho del trabajo al sis-

tema del derecho privado mediante la inclusión de la disciplina laboral y de
los contratos colectivos en el ámbito de la legislación civil.
La tercera y última etapa es la de la constitucionalización del derecho del
trabajo.21
El inicio de la legislación social, indica Ghera, se produce con una ley de
19 de junio de 1902 que tutela el trabajo de las mujeres y de los niños pero
ya desde el 15 de junio de 1893 se había creado el colegio de los prudentes
con claras funciones conciliatorias en tanto que al jurado de los prudentes se
le atribuian funciones jurisdiccionales aunque la tendencia fuera mucho más
en favor de la conciliación que de la resolución de la controversia.22
Considera Ghera que una etapa fundamental en la evolución del derecho
del trabajo se logró con la promulgación de la ley sobre el empleo privado
(9 de febrero de 1919), posteriormente mejorada con la Ley de 13 de noviem-
bre de 1924.
Es de particular importancia la regulación corporativa de la contratación
colectiva que atribuye la posibilidad de formarlo, no a un proceso de autono-
mía colectiva sino a la competencia atribuida a la potestad normativa de los
sindicatos por la legislación. Se trataba de una expresión del régimen consti-
tucional fascista que de acuerdo a la ley del 3 de abril de 1926, número 563,
ponía fin a la libertad sindical y transformaba el contrato colectivo en un acto
normativo, de origen heterónomo, dotado de eficacia imperativa erga omnes
y proveniente del sindicato único de categoría, basado en el registro obligatorio
de los trabajadores y empresarios.23
A partir de 1948, con la entrada en vigor de la Constitución republicana,
el Derecho del trabajo italiano entra en la tercera etapa, bajo la regulación
específica y previa del Código Civil complementada por el Estatuto de los
Trabajadores de 20 de mayo de 1970, (ley 300) claramente promotor de la
actividad sindical y de la contratación colectiva.24
México. Las primeras leyes sociales de México se dan en los años de 1906
y 1907 con las de Accidentes de Trabajo expedidas el 30 de abril de 1904 la
Ley Villada, para el Estado de México y el 9 de noviembre de 1906, de
Bernardo Reyes, para el Estado de Nuevo León. Ambas se inspiran en una
ley belga de 24 de diciembre de 1903 promulgada por el Rey Leopoldo II.
21 Diritto del lavoro, Bari, Caducci Editore, 1979, pp. 10-11.

22 Idem, pp. 12-13.
23 Idem, p. 15.
24 Idem, p. 21.
Durante la segunda etapa de la Revolución, que se inicia con la promulga-

ción del Plan de Guadalupe el 26 de marzo de 1913 por Venustiano Carranza,
levantado en armas en contra del usurpador Victoriano Huerta, asesino del
presidente Madero y del vicepresidente Pino Suárez, los comandantes militares
de los diferentes Estados liberados promulgan leyes laborales en Jalisco
(Ley de Manuel M. Diéguez, de 2 de septiembre de 1914); Veracruz (Decreto
del coronel Manuel Pérez Romero, gobernador del Estado, que consagra el
descanso semanal; Ley del trabajo de Cándido Aguilar, de 19 de octubre de
1914, base sin duda de la legislación futura y Ley de Agustín Millán, pro-
mulgada el 6 de octubre de 1915, primera que hace referencia a las asocia-
ciones profesionales).
Hay, además, un proyecto para el Distrito Federal conocido como Proyecto
Zubarán (1914).
Sin embargo, las dos leyes más importantes se dictan para el Estado de
Yucatán, promulgada por el general Salvador Alvarado, una de 14 de mayo
de 1915, que creó el Consejo de Conciliación y el Tribunal de Arbitraje y
otra de 11 de diciembre del mismo año, la Ley de Trabajo.
Merece también especial referencia la Ley para el Estado de Coahuila, de
Gustavo Espinosa Mireles, de 27 de octubre de 1916 que, según Mario de La
Cueva, reproduce con agregados el Proyecto Zubarán y parte de la Ley de
Accidentes de Trabajo de Bernardo Reyes.25
El 5 de febrero de 1917 se promulga la Constitución cuyo artículo 123
marcará un hito en la regulación del derecho del trabajo a partir de una Cons-
titución.
Panamá. Las primeras leyes laborales surgen en la segunda década de este
siglo. La ley número 6 de 1914 estableció la jornada diaria de ocho horas;
pagos especiales por jornada extraordinaria; preferencia en el empleo de tra-
bajadores nacionales y el requisito de que, al menos el 50 por ciento de
los trabajadores de la empresa fueren panameños. Se estableció también el
descanso dominical de preferencia en domingo.
La ley número 17 de 1916, reformada por ley número 43 del mismo año,
reguló lo concerniente a accidentes de trabajo. A su vez algunas disposiciones
del Código civil protegían a los trabajadores, prohibiendo el contrato de
trabajo de por vida y la terminación sin causa del contrato por tiempo definido.
A partir de la ratificación del Tratado de Versalles (1920) se incorporaron
las disposiciones de su parte XIII, creándose la Oficina de Trabajo por ley
25 Véase Buen, Néstor de, Derecho del trabajo, t. I, 9a. ed., México, Porrúa, 1994, pp. 329-333.
número 16 de 1923, con otras leyes entre los años 1924 a 1935 que trataron
diversos tópicos laborales.
Finalmente, la Constitución de 1941, inspirada en la española de 1931 tuvo,
según relata Arturo Hoyos, un cierto sentido social. El primer intento para
codificar la legislación de trabajo se produce con el Decreto ley 38 de 1941
que es, al decir de Hoyos, el primer Código de Trabajo en sentido material
en Panamá.26
Uruguay. De acuerdo con lo expuesto por Francisco de Ferrari, el primer
periodo del derecho del trabajo uruguayo conoce las siguientes leyes:
a) 21 de julio de 1914, sobre prevención de accidentes.
b) 17 de noviembre de 1915, sobre jornada máxima de trabajo.
c) 10 de julio de 1918, la llamada ‘‘ley de la silla’’.
d) 11 de febrero de 1919, pensiones a la vejez.
e) 19 de noviembre de 1920, descanso semanal del servicio doméstico.
f) 10 de diciembre de 1920, descanso para todos los gremios.
g) 1921, reparación de accidentes de trabajo.
También se aprobó en el mismo período ----señala De Ferrari---- la ley de
6 de octubre de 1919 ‘‘que es la base y el origen de la legislación nacional
sobre jubilaciones de los trabajadores ocupados de la actividad privada’’.27
Hay un segundo periodo legislativo, a partir de 1930, en el que se ratificaron
treinta y tres convenios de la OIT y se dictaron leyes en 1943 y 1944 que
instituyeron los consejos de salarios y organizaron el régimen de las asigna-
ciones familiares y las normas sobre indemnización por despido. En 1934 se
dicta la primera Constitución que incluye cláusulas sociales.28
Venezuela. Rafael Caldera encuentra antecedentes remotos de una preocu-
pación social en diferentes ordenamientos, particularmente en los ‘‘reglamen-
tos de policía’’ que incluyen capítulos sobre jornaleros y esclavos y sobre
sirvientes y jornaleros y en una ordenanza caraqueña de 1838.29
En la época de la codificación, como era práctica habitual, se reguló el
contrato de arrendamiento de servicios, concepto que sufrió importantes mo-
dificaciones en años subsecuentes.
El 23 de julio de 1928 se promulgó la primera Ley del Trabajo, nunca
cumplida según afirma Caldera, salvo en la materia de riesgos profesionales.
26 Derecho panameño del trabajo, pról. Víctor Russomano, Panamá, 1982, pp. 64 y ss.
27 Derecho del trabajo, vol. I, parte general; Teoría y nociones generales del derecho del trabajo, 2a.
ed., Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1968, pp. 197-198.
28 Idem, pp. 199-200.
29 Derecho del trabajo, t. I, 2a. ed., Caracas, Librería el ateneo, 1960, p. 132.
Allí aparecería la jornada diaria de nueve horas y diversas disposiciones sobre

higiene y seguridad, trabajo de mujeres y menores y riesgos profesionales. En
1936 apareció otra Ley de Trabajo.30
IV. AUGE DEL SINDICALISMO
El sindicalismo arraiga en Europa a finales del siglo XIX. El desarrollo de

las internacionales obreras, la evidente politización derivada de los aconteci-
mientos violentos y en particular la Comuna de París; el auge de la cuestión
social desde las múltiples perspectivas de las ideologías encontradas y, de
manera particular, la necesidad creciente de sustituir las viejas mutualidades,
disfraz oportuno de los sindicatos frente a la represión, por organizaciones
más eficaces, provoca que derogados los delitos de coalición y de huelga en
Francia (1884), se produzca la marcha ascendente del sindicalismo.
Inglaterra, que desde 1824 había cancelado las normas represivas, pero que
tuvo durante muchos años la inquietud del Cartismo, conoce de los primeros
pasos sindicales con la fundación, en 1881, de la Social Democratic Federa-
tion, fundada por H. H. Hyndman, con el nombre alternativo de Partido Social
Demócrata y bajo la influencia evidente de Marx y Engels.
En 1883 se funda la Sociedad de los Fabianos, con la presencia importante
de Beatrice y Sidney Webb y George Bernard Shaw que aunque concebida
como un tenue organismo intelectual será, a su vez, el antecedente directo del
Partido Laborista, creado en 1893. En 1913 se aprueba una ley que autoriza
a los sindicatos a ocuparse de la política.
Después de la derrota de la Comuna, Francia prohíbe mediante ley de 14
de marzo de 1872 el funcionamiento de la Asociación Internacional del Tra-
bajo, la Primera Internacional cuya vida activa concluye con motivo del Con-
greso de Filadelfia en 1876.
En 1874 se dicta una primera ley de sentido social que prohíbe el trabajo
de los menores de 10 años y un año después se eleva la edad mínima para
trabajar a 12 años y se establece la jornada máxima de 10 horas hasta los
dieciséis años.
En Saint-Etienne se constituye la Federación de Trabajadores Socialistas
en 1882, agrupando a una parte del movimiento obrero francés.
René Waldeck Rousseau, Primer Ministro, aprueba el 21 de marzo de 1884
una ley que reconoce la legalidad de los grupos sindicales, el derecho de
30 Idem, pp. 136 y ss.

asociación y la personalidad jurídica de los sindicatos y abroga las disposi-

ciones prohibitivas de la Revolución.
Dos años después, con motivo de un congreso obrero, nace en Lyon la
Federación Nacional de Sindicatos y Grupos Corporativos de Francia y de las
Colonias que en 1892 aprobaría, a propuesta de Aristide Briand, una huelga
general. Ese mismo año se constituye la Federación de Bolsas de Trabajo.
El momento más importante en esta evolución positiva del sindicalismo se
produce en septiembre de 1895 cuando se celebra en Limoges un congreso
obrero que constituye la Confederación General del Trabajo (CGT), desde
entonces la organización sindical más importante de Francia.
Al cambiar el siglo y hasta el principio de la Primera Guerra Mundial
(1914), la evolución sindical es positiva. Dentro de ese periodo, en 1906, se
lleva a cabo en Amiens una reunión de la CGT que aprueba la llamada ‘‘Carta
de Amiens’’, una declaración de principios que marca con rotundidad las exi-
gencias del movimiento sindical y en particular, la plena autonomía de los
sindicatos respecto del Estado.
La evolución en Alemania, a partir de la victoria de Bismarck sobre los
socialdemócratas, se inicia positivamente con la renuncia del Canciller ante
la decisión del Kaiser, Guillermo II que favorece a unos mineros en su gran
huelga de 1889. En esos años se integran las dirigencias sindicales más no-
tables, no exentas de conflictos internos. Los nombres de Eduardo Berstein,
Rosa Luxemburgo, Karl Kautsky, August Bebel y Karl Liebknecht viven desde
entonces, en medio del drama (el asesinato de Rosa Luxemburgo y de Karl
Liebknecht el 15 de enero de 1919), vinculados a los pasos más importantes
del sindicalismo alemán.
En España, país de evidente retraso económico y de agitaciones políticas
permanentes se produce, sin embargo, un auge del sindicalismo en dos facetas:
la anarquista, provocada por la presencia en Cataluña del enviado de Bakunin,
Giuseppe Fanelli y la socialista, vinculada fundamentalmente a la figura de
Pablo Iglesias, fundador del Partido Socialista Obrero Español (PSOE) el 2
de mayo de 1879 y en 1888, de la Unión General de Trabajadores (UGT).
No es extraño que entre 1873 y 1874 haya tenido una vida efímera la
Primera República española. El amplio desarrollo de la masonería en esos
años no fue ajeno al acontecimiento.
No faltarían las huelgas al inicio del nuevo siglo. Entre 1902 y 1905 se
producen varios paros obreros sobre todo en Barcelona y en Andalucía. El
gran librepensador que fue Francisco Ferrer es acusado, inclusive, de compli-
cidad en el atentado de Mateo Morral en contra de los reyes de España, del
31 de mayo de 1906. Tres años después, acusado entonces de participar en
un movimiento que provoca la llamada ‘‘Semana Trágica’’, Ferrer es fusilado

en Barcelona, en los muros del Castillo de Montjuich, el 13 de octubre.
En 1910 se funda en España la Confederación Nacional del Trabajo (CNT),
de pensamiento anarquista y en esa misma época alcanza un gran desarrollo
la UGT socialista que en 1914 llega a contar con 393 secciones y 127,804
afiliados.
En los Estados Unidos de América la formación, secreta o libre de orga-
nizaciones sindicales prolifera sobre todo a partir de la década de los ochenta.
La Federación de Sindicatos Obreros y Oficios Organizados, nacida en 1881,
cinco años después se convertirá en la American Federation of Labor (AFL)
cuyo primer presidente, Samuel Gompers tendrá una intervención destacada
al frente de la delegación norteamericana en la discusión del Tratado de Ver-
salles. Se trató de una central de corte socialista, que escoge la acción directa
en la búsqueda de negociaciones colectivas.
Puede destacarse también la formación, en 1866, de la Unión Nacional del
Trabajo, en rigor una federación de sindicatos de oficios y de algunas orga-
nizaciones reformistas de vida efímera, ya que se disuelve en 1872.
‘‘Los Caballeros de San Crispín’’, gremio de los obreros del calzado fun-
dado en 1869 llegó a contar con 50,000 afiliados aunque las modernizaciones
tecnológicas acabaron, diez años después, con su funcionamiento.
Otra organización gremial, originalmente agrupación secreta de sastres, ‘‘La
Orden de los Caballeros del Trabajo’’, fundada en Filadelfia, en 1869, llegó
a convertirse en una gran organización industrial, con presencia de zapateros
(antiguos afiliados a ‘‘Los Caballeros de San Crispín’’), mineros y ferrocarri-
leros que en el año de 1880 abandona la clandestinidad, con un mejor momento
en la huelga del Ferrocarril del Sudoeste (Línea Gould) en 1865 lo que provocó
que un año después, contara con 700,000 afiliados distribuidos en más de
5,000 asambleas locales, más o menos, el diez por ciento de la fuerza industrial
del país. Desaparece, por desintegración, en 1900.31
V. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL MEXICANO

La Constitución republicana de 1848 en Francia instauró el derecho al tra-
bajo. Pero, por ello mismo, no se puede considerar que fue la primera
Constitución social ya que establecía un principio económico, absolutamente
utópico, dicho sea de paso, y no la regulación tutelar de las relaciones obre-
ro-patronales.
31 Véase Buen, Néstor de, Derecho del trabajo, t. I, cit., pp. 193-197 y 271-273.
No hay precedente que supere, en el orden histórico, a la Constitución

mexicana puesta en vigor el 5 de febrero de 1917 (exactamente ochenta años
antes del momento de escribir estas líneas en la tarde del 5 de febrero de
1997). A ella le corresponde la gracia especial de ser la primera en el mundo
con un capítulo social.
Los precedentes son, sin embargo, evidentes y ya han sido puestos de ma-
nifiesto en este mismo capítulo. Por ello importa preguntarse el por qué de
esa aparición inesperada en el documento fundamental de una Revolución
burguesa y agraria y en un país de menos que escaso desarrollo industrial.
El problema es, esencialmente, político. Cuando Venustiano Carranza, el
primer jefe del ejército constitucionalista como se denominó a partir del ‘‘Plan
de Guadalupe’’, pronuncia el discurso inicial de la Convención de Querétaro,
la ciudad en que se reúne el Constituyente (primero de diciembre de 1916),
dice sin reservas que lo que pretende es una República presidencialista (re-
chaza rotundo el sistema parlamentario) con plena hegemonía del Poder Eje-
cutivo sobre los otros dos poderes. Para lograrlo no le importa ceder a la
pretensión de la izquierda, los jacobinos, de instaurar unas reglas sociales que
nacían de la sensibilidad de un grupo de hombres que en el correr de la
Revolución habían participado, cada uno a su manera, desde el campo sindical
o militar, el periodismo o el proletariado, en la formación espontánea de reglas
de trabajo.
La influencia principal venía por la vía de Francisco J. Mújica, un profesor
michoacano, vinculado a los Flores Magón y su Plan del Partido Liberal, sin
duda alguna inspirador directo del artículo 123 constitucional y, a su vez,
heredero de la Declaración de Principios de la Segunda Internacional. Pero
también de la sensibilidad emocional de un Salvador Alvarado, gobernador
militar en Yucatán o de Gustavo Espinosa Mireles, Cándido Aguilar, Manuel
M. Diéguez, Manuel Aguirre Berlanga y Agustín Millán, a su vez, goberna-
dores militares de Coahuila, Jalisco y Veracruz en los años anteriores al
Congreso.
No puede olvidarse que Carranza, un burgués evidente, antiobrerista natural,
había puesto en vigor el primero de agosto de 1916 un decreto que establecía
la pena de muerte en contra de los huelguistas. Con la misma pluma chata
con la que firmó ese Decreto, habría firmado el Plan de Guadalupe y, con
igual frescura, la promulgación de la Constitución que elevaba al derecho de
huelga a la suprema condición normativa. Pero pagaba un precio barato: en
el país no había, prácticamente, trabajadores, sólo campesinos.
El artículo 123, nacido de la discusión encendida los días 26, 27 y 28 de
diciembre de 1916, a partir de una propuesta jacobina de reforma al proyecto
de artículo 5o. que regulaba la libertad de trabajo, se convirtió en un verdadero

capítulo social ya en enero. Su contenido, variopinto, resultaba excepcional:
duración máxima de la jornada en 8 horas la diurna y 7 la nocturna; prohi-
bición de labores insalubres y peligrosas para las mujeres y los menores de
16 años; jornada máxima de 6 horas para los menores de 12 a 16 años; des-
canso semanal; protección de la mujer embarazada; salario mínimo; igualdad
de salario a igualdad de trabajo; normas protectoras del salario; pago de tiempo
extraordinario con limitaciones a su duración diaria y semanal; derecho de los
trabajadores a habitaciones cómodas e higiénicas; responsabilidad empresarial
por accidentes de trabajo; medidas de seguridad e higiene; libertad sindical;
derecho de huelga y derecho al paro; solución de los conflictos de trabajo a
través de juntas de conciliación y arbitraje de integración tripartita; estabilidad
en el empleo; condiciones mínimas para los trabajadores mexicanos en el
extranjero; nulidad de las renuncias de los trabajadores; establecimiento de
cajas de seguros populares y formación de sociedades cooperativas para la
construcción de casas baratas e higiénicas para los trabajadores.
Se ha discutido la filosofía que sustenta el artículo 123. Trueba Urbina,
Alberto, afirmaba que tenía un fondo marxista,32 pero no coincido con él. Es
o era, porque las reformas lo han alterado notablemente, un derecho tutelar
dentro del marco del reconocimiento al capitalismo como punto de partida.
Pese a las reiteradas afirmaciones del maestro Trueba Urbina, siempre recor-
dado con admiración y afecto profundos, de que el 123 sólo es social, y no
obstante su sabrosa crítica en mi contra (‘‘La ignorancia de su proceso de
formación en Iglesias y Gilly es perdonable, pero en Néstor no, sin que esto
amegüe mi simpatía intelectual por los tres’’, p. 110), yo sigo sosteniendo que
además de tutelar a los trabajadores, también tuteló a los empresarios al re-
conocer su derecho a formar sindicatos patronales y a acudir al paro (fraccs.
XVI, XVII y XIX). Y en modo alguno sostuvo una tesis reivindicativa a favor
de los trabajadores.
Los años han transformado, tal vez más en los hechos que en la letra, al
artículo 123 (dieciocho reformas y adiciones entre 1929 y 1990). El constitu-
cionalismo social fue sólo evidente, en las jornadas de Querétaro. Después ha
ido cambiando paulatinamente y hoy es muy difícil encontrarse con él.
32 Derecho del trabajo, 5a. ed., México, Porrúa, 1980, pp. 111 y ss.
VI. EL TRATADO DE PAZ DE VERSALLES, LA CONSTITUCIÓN

DE WEIMAR Y LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA ESPAÑOLA
La consolidación del derecho del trabajo se producirá a partir del fin de la

Primera Guerra Mundial. Las razones no necesariamente coinciden con un
espíritu social dominante. Por el contrario, podría afirmarse que es el producto
de una acción defensiva, temerosa frente al nacimiento, en Rusia en 1917,
como consecuencia de la Revolución bolchevique, del primer Estado socialista
en el mundo.
No puede olvidarse que la Guerra fue de enfrentamiento de países impe-
rialistas y capitalistas en busca de mejores mercados. La derrota de Alemania
y sus aliados resolvía el problema de origen pero en medio se había producido
la revolución rusa y el mundo tenía que poner un aliciente a los trabajadores
para impedir sus ansias reivindicativas.
Versalles establece los primeros pasos del Estado de Bienestar, evidente
invento capitalista. Compromete, inclusive, la formación de la Organización
Internacional del Trabajo que se constituye en la Conferencia de Washington
del mismo año 1919. Y cataloga los derechos sociales en la parte XIII del
Tratado cuya semejanza con el mensaje mexicano de 1917 es notable.
En el mismo año de 1919, notablemente prolífico para la cuestión social,
se aprueba la Constitución de la República de Weimar, sustituta generosa y
precaria del Imperio alemán que en su capítulo quinto denominado ‘‘Vida
económica’’ , consagra también derechos sociales como la libertad de coalición
(artículo 159); la seguridad social (artículo 161); la necesaria implantación
internacional de una reglamentación que garantice a la clase obrera de todo
el mundo un mínimo de derechos sociales, reflejo indiscutido de Versalles
(artículo 162), el deber de trabajar; el derecho al trabajo y el seguro de de-
sempleo (artículo 163) y la que puede ser concebida como la institución fun-
damental del constitucionalismo alemán, la cogestión prevista en el artículo 165.
El advenimiento de la República, el 14 de abril de 1931, transformó la
imagen de España, reiteradamente monárquica, y dio origen, a fines del mismo
año, a la promulgación de la Constitución del 9 de diciembre. En ella el
artículo 1o. declaraba que ‘‘España es una República democrática de trabaja-
dores de toda clase, que se organiza en régimen de libertad y de justicia’’ ;
el artículo 39 proclamó la libertad sindical y en el artículo 46, de evidente
influencia mexicana, se listaron los principales derechos individuales de los
trabajadores y, en claro seguimiento del modelo de Weimar ‘‘la participación
de los obreros en la dirección, la administración y los beneficios de las em-
presas y todo cuanto afecte a la defensa de los trabajadores’’.
Lamentablemente para España, la gran aventura republicana tropezó con la

Guerra Civil y la eterna dictadura. Hoy, afortunadamente, vive en un régimen
de clara democracia.
VII. CRISIS, FASCISMOS Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO
El resto de la historia es bien conocido. La presencia del fascismo en Italia;

la crisis de 1929 en los Estados Unidos de América; la aparición del nazismo
en Alemania; la invasión de Etiopía por los italianos; la Guerra de España y
en medio las conquistas violentas de los nazis: Austria, Checoeslovaquia y al
final Polonia, desataron la guerra mundial y el gran drama de la humanidad
con sesenta millones de muertos. La paz, con derrotas económicas de los dos
lados, provocó un esfuerzo de reconstrucción que regeneró las viejas conquis-
tas obreras y colocó al mundo en la posición del pleno empleo, con las eco-
nomías del Tercer Mundo en un proceso de desarrollo sostenido. El Estado
de Bienestar vivió su mejor momento y con él el Derecho del trabajo y la
Seguridad Social.
Pero las crisis son recurrentes y en 1973 el mundo volvió a los problemas
del desempleo; la inflación y las medidas dramáticas asumidas muchas veces
unilateralmente por los Estados y otras con los mecanismos de la concertación
social. Las víctimas propicias han sido sin duda los trabajadores, que ven
mermadas sus antiguas conquistas sociales y la quiebra de la seguridad social
hoy en trance de privatización alarmante.
Se habla, inclusive, del fin del trabajo.33 Lo que es, por lo menos, discutible.
Pero de lo que no cabe duda es de que lo que nació con tanta fuerza entre el
final del siglo XIX y el principio del siglo XX, en sus postrimerías pasa, sin
el menor género de dudas, por un serio problema de falta de esperanzas.
33 Rifkin, Jeremy, El fin del trabajo. Nuevas tecnologías contra puestos de trabajo: el nacimiento
de una nueva era, trad. Sánchez, Guillermo, pról. Heilbroner, Robert, Barcelona, Buenos Aires, México,
Paidós, 1996.
CAPÍTULO 3
FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
José CABRERA BAZÁN
SUMARIO: I. Introducción al tema de las fuentes del derecho del tra-

bajo. II. Constitucionalización e internacionalización del derecho del
trabajo.
I. INTRODUCCIÓN AL TEMA DE LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
Fuente se dice de ‘‘la causa u origen de donde procede algo’’ (Diccionario

de uso del español, María Moliner), y de ahí puede derivarse que es fuente
del derecho la causa u origen de los que fluyen derechos y obligaciones ju-
rídicas para las personas. Pero no basta con tal, sino que se distingue entre
fuente en sentido propio y fuente en sentido traslativo, entendiendo las pri-
meras como aquellos ‘‘poderes sociales con potestad normativa’’, y las segun-
das como ‘‘los modos a través de los cuales se exterioriza el poder de normar
de quien lo posee’’ (Alonso Olea). En cualquier caso, las fuentes del derecho
per se son consideradas en sentido traslativo, esto es, las leyes en general que
ya eran excesivas, ‘‘dispersas y difícilmente abarcables’’ en tiempo de Justi-
niano (Ennecerus). De esa abundancia de leyes nace la necesidad de una com-
pilación sistematizada para hacerlas más aprehensibles, iniciándose así el fe-
nómeno de la codificación del que resalta como paradigma el Código de
Napoleón. Es la época en que los códigos son considerados como fórmula
normotípica de fuente del derecho por esencia y excelencia.
En los códigos nacionales se recoge alguna que otra norma reguladora de
la prestación de actividad humana, sea en forma de servicios, sea en forma
de obras a las que se incorpora aquélla. De entre los servicios surge el inme-
diato antecedente laboral del contrato de trabajo actual como es la regulación
del trabajo de los criados y sirvientes. A partir de ahí, de las nuevas circuns-
tancias derivadas de la Revolución Industrial empiezan a surgir normas espe-
cíficas con las que se pretende proteger a algunos trabajadores, en concreto
47
48 JOSÉ CABRERA BAZÁN
a las mujeres y a los niños. Pero esta parva legislación no justificaba la

codificación jurídica del nuevo fenómeno laboral que afloraba a la super-
ficie, aunque en España se conociera un intento fugaz de Código del Trabajo
(Aunós, E., 1926).
Es con la consolidación política de los Estados nacionales cuando surge la
constitucionalización como hecho generalizado. A virtud de ello, se compilan
normas básicas de convivencia entre los ciudadanos (algunas, muy pocas, de
carácter socio-laboral), e, igualmente, normas instrumentales para garantizar
dicha convivencia en modo pacífico. De unas y otras surge una determinada
forma de organización política de la sociedad, que, por lo normal, coincide
en casi todos los países civilizados.
El siguiente paso en el devenir de la historia ‘‘del mundo del trabajo y la
fatiga’’ (A. Machado) es el de la internacionalización de las normas laborales,
como una derivación del Tratado de Versalles que pusiera paz entre los países
intervinientes en la Primera Guerra Mundial.
II. CONSTITUCIONALIZACIÓN E INTERNACIONALIZACIÓN

DEL DERECHO DEL TRABAJO
El fenómeno de la constitucionalización no es muy antiguo en relación a

la propia progresión a que venía avocado. Por regla general se toma como
‘‘hito decisivo la Constitución alemana de 1919’’ más conocida como Cons-
titución de Weimar y se cita también como antecedente la mexicana de 1917.
El fenómeno se generaliza porque la propia consolidación de los Estados na-
cionales reclama lógicamente las cartas que institucionalizaran su desen-
volvimiento.
En todo caso, por lo que hace al mundo de la producción económica de
bienes y servicios en el que tan importante papel juega el factor trabajo, el
fenómeno de su constitucionalización es un proceso que viene desarrollándose
a lo largo del tiempo desde la coetaneidad con su internacionalización. En
verdad, lo que se eleva a categoría constitucional son los principios tuitivos
dispersos en las primeras leyes laborales a manera de compilación genérica,
que se trasladan también como abstractas declaraciones a la parte XIII del
Tratado de Versalles de 1919, por la que se crea la Organización Internacional
del Trabajo, atribuyéndole ‘‘la misión de mejorar aquellas condiciones de tra-
bajo que, por el grado de injusticia, miseria y privaciones que entraña para
gran número de personas, constituyen una amenaza para la paz y la armonía
universales’’. Esas primeras declaraciones nunca fueron consideradas suficien-
FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 49
tes y, por ello mismo, modificadas en varias ocasiones, siendo la Declaración

de Filadelfia de 1944, la que ‘‘remoza y moderniza los principios y objetivos
básicos de la OIT’’ (Alonso Olea).
1. La constitucionalización del derecho del trabajo
El referente indirecto de esta exposición será la Constitución española de

1978, aunque nos sirvamos del artificio de no citar preceptos concretos de la
misma y sí sólo los conceptos genéricos, que normalmente han sido recogidos
con una cierta similitud por otras constituciones del mundo iberoamericano.
De esta manera, en el marco del Estado, en su doble consideración política
y económica, se formula el catálogo de derechos y obligaciones laborales que
comprende cualquier constitución moderna. Teniéndolo en cuenta y aceptan-
do una determinada sistemática, convendría distinguir una parte introductoria
y orgánica y tres bloques constitucionales alusivos a derechos fundamentales y
bases institucionales, derechos y libertades del ciudadano, y principios rectores
de la política social y económica (Alonso Olea).
Por lo que hace a la parte introductoria u orgánica debe hablarse, en primer
lugar, de la organización política del Estado y a este respecto se puede señalar
que ‘‘la sociedad se organiza como Estado social y democrático de derecho’’;
y, en segundo lugar, por lo que hace a la organización económica, especial-
mente en los países democráticos de occidente, se indica que la producción
de bienes y servicios se adaptará al sistema ‘‘de libre empresa en el marco de
una economía de mercado’’. Ambas formulaciones, se insiste, afectan al tra-
bajo humano como factor de producción y, por ende, se hace preciso elucidar
el cómo y el cuánto de tal afección.
A. Significación de la rúbrica ‘‘Estado social y democrático de derecho’’
De tal rúbrica se desprenden al menos tres temas de reflexión; ‘‘uno, pri-

mero y básico, que es el reconocimiento de un sistema de pluralismo político
frente al sistema de partido único; otro, a virtud del cual el sistema aspira a
organizarse como un Estado social y democrático de derecho; y, otro, que
comprende la garantía de un ordenamiento jurídico inspirado en los valores
superiores de la libertad, la justicia y la igualdad’’ (Cabrera Bazán). Es evi-
dente, pues, que la base del sistema está definida como una auténtica demo-
cracia política en su aceptación formal del pluralismo político, reconocido
también como valor superior del mismo ordenamiento jurídico que garantiza
el funcionamiento parlamentario por amplio y variopinto que sea el arco de
los partidos políticos. Por supuesto que el relativismo constituye un compo-

nente importante en la determinación de la demanda del cuerpo social, pues
no pudo ser lo mismo para la sociedad burguesa-liberal a la que bastaban las
programáticas declaraciones constitucionales de la época, que para la sociedad
actual que pretende hacer verdad material los valores de igualdad, libertad y
justicia. De la conjugación de ambos aspectos, el formal y el material, surge
la estructura jurídica del Estado democrático, que se refleja en el carácter de
su ordenamiento jurídico, mientras que lo que imprime carácter de calidad a
una democracia avanzada es la construcción de un orden económico y social
justo que garantice la convivencia de los ciudadanos.
A estas alturas aún sigue imperando una excesiva abstracción, porque decir
que se propugnan como tales valores la libertad, la justicia y la igualdad,
es quedarse en la mera superficialidad literaria de los conceptos. Por eso hoy
se reclaman profundas transformaciones del papel que el Estado ha de jugar
en la sociedad para adecuarlo a las exigencias de ésta; es decir, para armonizar
y sincronizar sus tempos respectivos, pues no en vano el primero es la cabeza
visible de la segunda y su primer vínculo jurídico. El ordenamiento jurídico vi-
gente en esa época no ha ahorrado declaraciones en las que se alude a esos
mismos valores superiores, ni tampoco la catalogación de toda una serie de
derechos fundamentales y de libertades de la persona que no han pasado del
terreno de las buenas intenciones, sin correspondencia alguna en el de las
realizaciones prácticas. El mantenimiento de esta estrategia política de divorcio
entre lo que se proclama y lo que se hace, por falta de vinculación material
de los poderes públicos con los mandatos del ordenamiento jurídico, ha vuelto
estéril el avance del progreso social, al menos en la dirección deseable.
B. Significante del marco jurídico económico

de la producción de bienes y servicios
En los mismos países a los que nos venimos refiriendo, el marco a que el
epígrafe se refiere es el de ‘‘la libertad de empresa en una economía de mer-
cado’’. De este régimen se ha dicho, por un lado, que expresa ‘‘la consagración
del sistema capitalista’’ (Alarcón Caracuel) y , por otro, que lo que se pretende
con el nuevo Estado es ‘‘la transformación en profundidad del modo de pro-
ducción capitalista y su sustitución progresiva en el tiempo por una organi-
zación social de caracteres flexiblemente socialista’’ (Elías Díaz). Al menos
lo que se demuestra con ambas concepciones es que la fórmula constitucional
más generalizada actualmente se ofrece apta para cualquier tipo de Estado por
el que los ciudadanos opten en las urnas.
En cuanto a lo que se dice del sistema capitalista como ‘‘condición nece-

saria, no suficiente, para el nacimiento del derecho del trabajo como meca-
nismo compensador de las desventajas con que los trabajadores, genéricamen-
te, comparecen en el mercado de trabajo’’ (Alarcón Caracuel), peca a nuestro
juicio de excesiva fe en la eficacia del ordenamiento jurídico laboral. Ahora
más que nunca, cuando el derecho del trabajo debería considerarse maduro
para abandonar el campo de lo especial y convertirse en parte del derecho
común, se advierte su ineficacia para compensar la embestida del neolibera-
lismo en aspectos tan fundamentales para el factor trabajo como el empleo y
los salarios. El neoliberalismo pretende devaluar la importancia del trabajo
hasta extremos tan irracionales como el de fijar su precio por debajo de niveles
de subsistencia mediante el ‘‘chantaje histórico de la crisis’’ (Salas Franco).
La mayor o menor periodicidad con que se saca a relucir cada vez que la
tecnificación de la producción económica cuestiona la teoría del valor (de A.
Smith a K. Marx) es harto sospechosa. Paradójicamente, la teoría del derecho
del trabajo como mecanismo compensador resultaría más válida y útil en un
sistema socialdemócrata que, por tradición doctrinal, apoyaría la defensa del
valor-trabajo frente a las coyunturas más o menos catastróficas que plantean
los inevitables avances tecnológicos. Se trata en suma de un problema de
ideologías y de las posibles opciones políticas en un sistema social y demo-
crático el que determinará el grado de protección del trabajo (directa o indi-
rectamente por vía de subsidios) frente a la irrenunciable agresión, valga la
contradicción aparente, de los avances tecnológicos. Esta es la dialéctica que
entraña el debate entre neoliberales y socialdemócratas.
C. Tecnología y constitucionalización del derecho del trabajo
La relación de dependencia entre el trabajo y los modos de producción es

innegable y cada vez que se producen avances en la tecnología se pone de
manifiesto la obsolescencia del ordenamiento jurídico laboral. No es un fenó-
meno específico del derecho del trabajo sino que se produce igualmente en
el derecho común. En esta época, el hecho puede ser tanto más preocupante
en cuanto que acompasar el ritmo del ordenamiento jurídico a las nuevas
tecnologías, sobre la enorme dificultad que supondría, es opuesto a cualquier
idea de codificación, sinónimo, por otra parte y a la vez, de inmovilidad de
criterios y de garantía de seguridad jurídica. Una idea aproximada del efecto
cuantitativo y cualitativo de estos cambios tecnológicos puede deducirse de
una medición histórico-cronológica que se realizara en 1956 y que concluyó
lo siguiente: todos los avances tecnológicos se han producido en el último día
de un año simbólico de doce meses y trescientos sesenta y cinco días a que

se contrae ficticiamente toda la historia de la humanidad, desde el hacha de
sílex hasta la explosión de la bomba de Hiroshima (Nordling). Pues aún con
ello, piénsese todavía en los espectaculares avances en el terreno de la infor-
mática y la cibernética y en su influencia decisiva en la producción de bienes
y servicios al cabo de más de un cuarto de siglo de aquella conclusión. Las
consecuencias de toda índole que el fenómeno supone probablemente obliguen
a convenir que nos encontramos en el núcleo de un cambio profundo de la
civilización, que, consecuentemente, reclama una revisión de la mayoría de
los valores jurídicos y no jurídicos todavía formalmente vigentes. Puede que
no esté lejos la certidumbre de que el derecho escrito ha muerto, al menos
en su versión codificada, y que la sociedad deba gobernarse exclusivamente
por el ordenamiento constitucional.
Parece, pues, cierto que ‘‘la crisis económica actual, esto es, la situación
crítica por la que atraviesan las relaciones sociales, industriales y económicas
de los países desarrollados, es una crisis de trabajo en relación con las per-
sonas dispuestas a trabajar y con el sistema de necesidades que satisface el
aparato productivo actual al que pretenden incorporarse’’ (Alonso Olea). Como
no lo es menos que las perspectivas demográficas y los avances tecnológicos
de la segunda Revolución Industrial hacen poco probable una escasez de
mano de obra en los próximos decenios.1 Este fenómeno tan someramente
descrito plantea el grave dilema de que esa escasez de trabajo pone en riesgo
el propio sistema productivo, porque la crisis económica engendra paro y a
la vez es engendrada por el paro. Y los datos cuantitativos y cualitativos
resultan alarmantes por su negativa progresividad y porque los trabajadores
potenciales más afectados son jóvenes de menos de veinticinco años, lo que
configura ‘‘una situación muy grave para la mayor parte de los países presentes
en la Conferencia Internacional de Ministros de Trabajo, y comporta un riesgo
de segmentación (entre empleados y desempleados, dos nuevas clases de tra-
bajadores) de nuestras sociedades que amenaza su carácter democrático’’.2
D. Los Bloques constitucionales de derechos y obligaciones laborales
a) Derechos fundamentales y libertades públicas de carácter laboral

Constituyen el reconocimiento de las bases institucionales de la sociedad
organizada en Estado democrático y social de derecho a que se ha hecho
1 F. Blanchar, Memoria del director general a la 68 Conferencia Internacional de Trabajo, 1982.

2 Comunicado final de la Segunda Conferencia Internacional de Ministros de Trabajo Europeos, París,
1983.
referencia, y que suelen formularse, a manera de introito preliminar, en el

texto de casi todas las constituciones modernas. Como derecho fundamental
básico está reconocido el de crear sindicatos de trabajadores y asociaciones
de empresarios, de las cuales se afirma que son ‘‘asociaciones de relevancia
constitucional’’. El contenido de tales derechos y libertades es, por el momen-
to, el de un derecho subjetivo de la persona a crear sindicatos y a ejercer las
actividades que consideren oportunas en defensa de los intereses que le son
propios, siempre que respondan a estructuras y funcionamientos democráticos.
En un segundo momento, se regula más específicamente el uso de esta liberad,
limitándola en casos particulares (fuerzas e institutos armados, cuerpos some-
tidos a disciplina militar y funcionarios públicos), por un lado, y ampliándola
a ámbitos supranacionales, por otro (Vida Soria).
Al margen de cualquier planteamiento jurídico formal, lo que aquí importa
es poner en relación la realidad con el deseo del constituyente; esto es, si de
verdad es congruente con la realidad actual que los sindicatos de trabajadores
se consideren ‘‘bases institucionales’’ y ‘‘asociaciones de relevancia constitu-
cional’’. Y la verdad es que, al menos en algunos países desarrollados, los
sindicatos de trabajadores (no así las asociaciones empresariales) han visto
devaluado su rol socieconómico y político hasta extremos que no se corres-
ponden con la solemnidad con que se les trata por letra constitucional. Las
actuales estructuras y funcionamientos de los sindicatos no responden a las
exigencias de la actualidad. El desempleo ha casi eliminado la militancia sin-
dical activa de los trabajadores y reducido el número de sus afiliados cotizantes
en casi toda la Europa central y anglosajona. Ello pone en riesgo la propia
existencia del sindicato y, al tener que nutrirse de subvenciones públicas, la
independencia que se les presume brilla por su ausencia. Sin duda, los sindi-
catos no han podido adaptarse a los nuevos tiempos. ‘‘La identidad del sin-
dicato y su futuro están en crisis y la enseñanza derivada de la historia sindical
es postsindical y la idea sindical está obsoleta y es contraria a la modernidad
social, aunque debe hablarse de crisis de los modos sindicales, no del instituto
sindical’’ (Rodríguez Piñero). Así se predica de los sindicatos y cabe predicarlo
de sus actividades, especialmente de las conflictivas y, entre éstas, más espe-
cialmente, de la huelga, muy limitada en sus planteamientos por la doctrina
jurídica de los servicios esenciales de la comunidad y por su desprestigio entre
la ciudadanía que la ve como instrumento de lucha meramente testimonial.
b) Deberes y derechos de los ciudadanos
Frente a los derechos fundamentales y las libertades públicas que con ca-
rácter institucional corresponden a los ciudadanos en sede colaborativa para
garantizar el funcionamiento del Estado, se da también el reconocimiento

de ‘‘deberes y derechos’’ que corresponden a la persona en tanto que sujeto de
derecho. Se suele formular de la siguiente manera: en primer lugar y a
modo de interpretación compensatoria, se afirma que todos tienen el deber
de trabajar y el derecho al trabajo; en segundo lugar, el derecho a la libre
elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo; y final-
mente, el derecho y una remuneración suficiente, todo como consecuencia del
reconocimiento del derecho al trabajo.
Lo primero a señalar es que, aparte de sus connotaciones totalitarias, la
compensación entre el deber de trabajar y el derecho al trabajo resulta hoy
imposible por el desequilibrio entre ambos, habida cuenta de la escasez del
bien que constituye el objeto de las respectivas prestaciones a que se refieren.
Dejando a un lado por ahora los otros aspectos y centrando nuestra atención
en el derecho al trabajo, en su formulación no debe verse más que el arraigo
de la tradición programática de carácter socioliberal sin otra trascendencia. Es
imposible su configuración como un derecho subjetivo de crédito frente al
Estado, cuya tutela pueda ser ejercitada en sede judicial, aunque pueda reser-
varse a la administración pública los poderse jurídicos necesarios para garan-
tizar tales intereses por la vía indirecta del subsidio.
En cuanto al deber de trabajar reconocido constitucionalmente como com-
pensador del derecho al trabajo responde en su formulación a la ‘‘naturalidad
con que se admitía la existencia de una reserva de mano de obra, antes y
durante la primera Revolución Industrial, lo que hacía que no se adoptara
medida correctora alguna ante lo que además se tenía por beneficioso para la
economía. De igual manera, tras la Segunda Guerra Mundial y hasta principios
de la guerra de los setenta, con los postulados del crecimiento continuo (la
spirale de la croissanse) que trajo consigo la absorción de aquella reserva de
mano de obra, la intervención del Estado tampoco llegó a considerarse nece-
saria. Fue una era idílica en la que el derecho al trabajo podía satisfacerse
casi vegetativamente, aunque a costa, paradójicamente, de la infelicidad de
las poblaciones asentadas en el teatro de la guerra.
Después de todo lo dicho en relación con la devaluación del factor trabajo
en el marco de la producción de bienes y servicios, apenas si queda margen
para el análisis de los que podrán llamarse apéndices del derecho al trabajo,
tales como la libre elección de profesión y oficio, promoción a través del
trabajo y remuneración suficiente para satisfacer las necesidades del trabajador
y las de su familia. En efecto, el sonido a hueco de tales expresiones hace
oídos sordos a la realidad y convierte en burla sarcástica hablar del trabajo
sin referencia a la realidad más arriba expuesta, consecuencia de la crisis que
acosa, una vez más, a los países occidentales en este periodo de la década de
los noventa. No cabe relativismo a la hora de adjetivar de frívola la posibilidad
de los trabajadores para elegir libremente una profesión o un oficio, o a la de
hacer realidad lo evasivo del derecho a la promoción a través del trabajo.
Menos evasivo y, por ende, más próxima a una posible concreción real-ma-
terial es el derecho a una remuneración suficiente para satisfacer las necesi-
dades del trabajador y las de su familia, que se consideraba más o menos
cumplida con la garantía del salario mínimo interprofesional. Pero hoy, con
las nuevas reformas laborales, al fin ha sido aceptada la reducción del tiempo
de trabajo como fórmula apta para distribuir el empleo entre la fuerza de
trabajo existente, eso sí, con la condición sine qua non de una reducción
salarial proporcionada a la nueva duración fijada al tiempo de trabajo; pero,
es claro, con la reducción salarial la remuneración no garantiza la satisfacción
suficiente y digna (con todas sus relatividades) de las necesidades propias y
familiares de cualquier trabajador, lo que hace dudosa la constitucionalidad
de las reformas, a menos que de nuevo entrara en juego la técnica jurídico
administrativa de la subsidiación complementaria (R. Reich y Giugni).
c) Principios rectores de la política social y económica
Son un conjunto de declaraciones, más o menos programáticas a las que
el constituyente atribuye la función de ‘‘informar la legislación positiva, la
práctica judicial y la actuación de los poderes públicos’’, y como tales, al
mismo tiempo, determinan sus diversos ámbitos de influencia.
Tal calificación de la función inspiradora de estos principios permite esta-
blecer ‘‘la distribución entre los derechos fuertes y los no tan fuertes, que se
corresponde con la dicotomía internacional’’ (Alonso Olea). En cuanto al ám-
bito de influencia, sólo el de una política orientada al pleno empleo tiene
auténtico carácter laboral, mientras los restantes (mantenimiento de un régimen
público de seguridad social para todos los ciudadanos, el derecho a la salud
y organización por el Estado de las prestaciones y servicios al respecto, el
tratamiento y amparo especial de los minusválidos, la protección de la vejez
y la salvaguardia de los derechos económicos de los emigrantes) carecen de
tal consideración al tener por referencia a todos los ciudadanos que se en-
cuentren en una determinada situación socioeconómica. Es por ello que merece
la pena detenerse en un breve análisis de ese principio que debe orientar la
política del Estado, especialmente, al pleno empleo.
En principio parece evidente que se trata de un complemento del derecho
al trabajo, pero a su vez se configura como una obligación independiente de
los poderes públicos, sin que la combinación de todo ello llegue a ir más
lejos. La acción comprometida por los poderes públicos ‘‘permite la libertad

jurídica de moverse en una línea de posibilismo sin agobios de cumplimiento’’
(Cabrera Bazán). Hoy, en las puertas del siglo XXI, ha de admitirse que el
pleno empleo es una meta cada vez más inalcanzable (si es que la meta no
debiere ir en sentido contrario), y es el propio constituyente quien tiene la
prudencia de referirse al compromiso estatal como una orientación sin ninguna
garantía y, como máximo, un objetivo de aproximación a una mera hipótesis.
Y abunda este criterio el supuesto, ahora sí, claramente complementario, del
subsiguiente compromiso de los poderes públicos que garantiza ‘‘las presta-
ciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad’’.
E. Aplicación e interpretación de las normas laborales de la Constitución
Como principio general, parece que nada debe alterar la regla civil codifi-
cada de que ‘‘la realidad social del tiempo en que las normas deben ser
aplicadas’’ ha de presidir la interpretación de las mismas. Complemento ne-
cesario de tal principio debe ser el reconocimiento de la Constitución como cús-
pide de la pirámide jerarquizada de todo el ordenamiento jurídico, lo que cada
vez tiene mayor importancia, pues éste incluye a todo tipo de normas proce-
dentes del uso y abuso de la potestad reglamentaria del poder ejecutivo.
Un tema importante es, sin duda, la manera en que la Constitución debe
ser aplicada. A este respecto, la doctrina más autorizada ha considerado (tras
una negra etapa en que se negaba valor normativo a las constituciones), que
la Constitución como norma jurídica es de aplicación directa, aunque ello
requiera sus matizaciones. En cualquier caso, queda suficientemente claro que
tales normas vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial a título
de derecho inmediatamente válidos (ley fundamental de Bonn. Ga. de Ente-
rría.) No obstante, conviene no olvidar que
la afirmación comúnmente aceptada de que la Constitución no es sólo fuente
de fuentes, sino también directa del derecho del trabajo, no debe tomarse, sin
embargo, al pie de la letra, ni entenderse como la viabilidad de la aplicación
inmediata y sin intermediación legislativa o normativa alguna de todo precepto
constitucional. Reconocer la supremacía de la Constitución no equivale a afirmar
la inmediata perceptibilidad y aplicación de la norma constitucional, como có-
digo jurídico, por encima y al margen de las demás normas jurídicas. La certeza
del ordenamiento y la consecuente seguridad jurídica, se pueden poner en peligro
mediante una aplicación inmediata de la fuente primaria que desconozca la fuer-
za de ley o la eficacia del precepto jurídico inconstitucional, y no distinga entre
la invalidez potencial de una norma por su eventual contrariedad con la Cons-
titución y la invalidez efectivamente declarada por haberse constatado por el
órgano competente la contradicción de aquella norma con la Constitución. En

material laboral la Constitución se aplica generalmente a través de y no en vez
de la normativa infraconstitucional, y ello sin perjuicio de que la supremacía de
la Constitución implique la invalidez de la norma infraconstitucional que la
contradiga. (Rodríguez Piñero que cita a su vez a Ga. Enterría y a Díaz Picazo)
2. La internacionalización del derecho del trabajo
‘‘En general, un esquema de fuentes del derecho se refiere al derecho in-

terno del país; pero el Estado de este país puede haber asumido obligaciones
internacionales, en virtud de las cuales el tratado internacional se erija, por
una u otra vía, en fuente de derecho interno, lo que ocurre en derecho del
trabajo como en cualquier otra rama del ordenamiento’’ (Alonso Olea). El
fenómeno, se insiste, coincide prácticamente con el de la constitucionalización,
pero aquí, al menos en cuanto a la creación de un organismo internacional
(dotado de instrumentos capaces de originar todo un esquema de fuentes y de
unas estructuras que procuran su cumplimiento), tiene en concreto una fecha
fija como punto de partida, la del Tratado de Versalles de 1919. Téngase
presente, sin embargo, que todo lo que se refiere a las relaciones de producción
desborda aquí el ámbito de lo nacional para hacerse extensivo a lo suprana-
cional, a virtud de lo cual ‘‘un asunto doméstico se convierte en asunto ex-
terior’’ (Kelsen, citado por Alonso Olea), como sucede en relación con otras
organizaciones internacionales.
A. La Organización Internacional del Trabajo
a) Su origen y estructuras
Habría de insistirse en referir el origen de su creación a la situación de
miseria de quienes aportaban la fuerza de trabajo a las relaciones de produc-
ción y a que esta circunstancia determina su propia especificidad, traducida
en el carácter tuitivo de su normativa. Desde un punto de vista institucional
es, como se ha dicho, en la parte XIII del Tratado de Versalles donde se
decide la creación de la Organización Internacional del Trabajo.
En cuanto a sus estructuras, responden a la funcionalidad de garantizar su
funcionamiento democrático mediante la composición paritaria de sus orga-
nismos. Son las siguientes:
a’) La Conferencia General se reúne en sesión de tipo parlamentario, por
lo menos una vez al año y cada vez que se considere necesario por sus miem-
bros, para deliberar sobre los asuntos que se someten a su conocimiento y
consideración. Cada país miembro de la OIT (todos aquellos Estados que ha-
yan aceptado su normativa fundacional) está representado por cuatro delega-
dos, dos representantes del gobierno de la nación y uno por cada una de las
organizaciones más representativas de trabajadores y empresarios (sindicatos
y asociaciones patronales) que votan ‘‘individualmente en todas las cuestiones
sometidas a la Conferencia’’. Para cada Conferencia se elige a un presidente
que dirige el debate hasta alcanzar una decisión por la mayoría simple de
votos y quórum de la mitad de los presentes.
b’) El Consejo de Administración lo componen 56 personas de las cuales
la mitad son representantes de los gobiernos y la otra mitad, a partes iguales,
representa a las organizaciones de trabajadores y empresarios. También el
Consejo designa a su presidente que necesariamente ha de ser un representante
de los gobiernos y a dos representantes de los trabajadores y empresarios,
respectivamente. Sus competencias se reducen a nombrar al director general
y a elaborar el orden del día de la Conferencia.
c’) El director general dirige la oficina de la que depende prácticamente
todo el funcionamiento burocrático de la Organización.
b) La normativa emanada de la OIT

La principal actividad de la OIT se centra en la elaboración y aprobación
de convenios y recomendaciones internacionales de carácter laboral que, a su
vez, constituye sus función básica.
a’) El convenio adopta la forma de tratado internacional que se elabora
mediante un procedimiento similar al de las leyes de los parlamentos nacio-
nales. Desde el inicio de su elaboración (la proposición formulada de una
cuestión por un delegado para que sea tomada en cuenta) y sus subsiguientes
pasos hasta su aprobación, discurre a través de un proceso que culmina en el
trámite final y definitivo de su ratificación por los países miembros. Puede
ser que la ratificación no llegue a producirse por causas internas de cada país,
pero en este caso los gobiernos nacionales han de informar al director general
periódicamente sobre ‘‘las dificultades que retrasan o impiden la ratificación’’,
porque el convenio tiene de por sí vocación para ser ratificado más tarde o
más temprano.
b’) La recomendación es igualmente fruto de una actividad regular de la
OIT que, en este caso, difícilmente puede llamarse normativa. A diferencia
del Convenio, carece de toda fuerza vinculante mientras permanezca en su
estadio de simple recomendación, que está a medio camino entre la nada y
el todo respecto de aquél. En principio, el convenio en su estadio embrionario
de mera propuesta a la Conferencia es una recomendación y puede ser que

no vaya más allá si la cuestión planteada no se considera conveniente o existen
razones de oportunidad política o económica que lo aconsejen. En cualquier
caso, lo más importante a resaltar es que, aceptada como pura y simple reco-
mendación, adquiere el carácter que conviene a su nominación y se reduce a
una declaración programática, unas veces como complemento interpretativo
de un convenio o quedándose como abstracta manifestación dirigida a los
Estados miembros.
c) La aplicación de la normativa de la OIT
La eficacia aplicativa de la normativa de la OIT, que sólo puede ser referida
al convenio, es una cuestión compleja. Al margen de todo tipo de problemas
de técnica jurídica debatidos ad nauseam sobre la diferencia de eficacia entre
un convenio ratificado y no publicado, sobre su aplicabilidad directa y el juego
de los principios de norma más favorable y de norma mínima, el problema
que importa resolver es el de su eficacia real y práctica. A este respecto, es
de rigor reconocer que la eficacia de los convenios de la OIT es bastante
relativa; las estrategias de incumplimientos son múltiples y variadas, a causa
de las cuales en dicho ámbito puede decirse que toda picaresca tiene su asiento.
A tal responde la existencia permanente de expertos que llevan a cabo una
función de seguimiento y vigilancia del cumplimiento de los convenios y cu-
yos informes dan lugar a que actúe una ‘‘Comisión de aplicación de convenios
y recomendaciones’’ que, en su caso, sanciona simbólicamente a los países
incumplidores. Repárese en el hecho de que tales sanciones difícilmente pue-
den ir más allá de la inclusión en listas negras de violaciones de normas
convencionales, precedidas las más de las veces por ‘‘un cúmulo de presiones
para que el Estado de que se trate cumpla las obligaciones que por la ratifi-
cación ha asumido’’; incluso se prevén ‘‘procedimientos adicionales para im-
peler el cumplimiento, tales como requerimientos directos a los gobiernos,
publicidad de éstos y de las contestaciones, comisiones de encuesta y (eventual
y raramente usado), si el Estado miembro lo acepta, el procedimiento de su-
misión del asunto al Tribunal Internacional de Justicia’’ (Alonso Olea). En
cualquier caso, todas esas sanciones no pasan de ser catálogo de frase vacuas
de toda eficacia.
2. Otras organizaciones internacionales
En efecto, poco más o menos todo lo que se ha predicado de la OIT cabe

predicarse igualmente de otras organizaciones internacionales que la doctrina
distingue en relación con sus fines generales como ‘‘organizaciones universales

y organizaciones regionales’’ (Díez Velasco, citado por Alonso Olea). Parece,
sin embargo, que sería más apropiado hablar de organizaciones con o sin
substrato económico esencial, al margen de todo eufemismo y atendiendo
esencialmente a los objetivos y fines que tales organizaciones persiguen. Di-
fícilmente puede sostenerse que la ‘‘Organización de Naciones Unidas’’, a
pesar de considerarse que su ‘‘Consejo Económico y Social’’ se considera
órgano principal de la misma, sea una organización cuyo objetivo y finalidad
sea económico laboral y no fundamentalmente político; otro tanto podría de-
cirse del ‘‘Consejo de Europa’’. Cosa muy distinta son las ‘‘Comunidades
Europeas’’, que en verdad no tienen carácter universal, pero a las que real-
mente identifica su substrato económico esencial, especialmente a una de ellas,
la ‘‘Comunidad Económica’’, trascendida por su propia significación nominal,
aunque con el tiempo se han atemperado sus objetivos y fines principales con
reconocimientos sociolaborales dirigidos sobre todo a los trabajadores y a las
personas económicamente débiles.
3. Las Comunidades Europeas (CCEE)
Son tres las comunidades comprendidas en el epígrafe, la Comunidad Eu-

ropea del Carbón y el Acero (CECA), la Comunidad Económica Europea
propiamente dicha (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica
(CEE o EURATOM). ‘‘Se ha dicho repetidamente que en su designio inicial,
los tratados constitutivos de las comunidades europeas sólo contemplan los
objetivos sociales como medio o instrumento para alcanzar finalidades eco-
nómicas’’ (Montoya, Gallana y Sempere), lo que constituye una afirmación
indubitada que se ofrece de manera manifiesta contemplada desde lo interno
de su desenvolvimiento organizativo. Sus finalidades son económicas y, sin
enmascaramiento y reiteradamente, en sus normas se hace referencia a pre-
tensiones que no pueden tener otros significados (el desarrollo económico
como puro y bruto crecimiento cuantitativo, racionalización de la producción
de bienes y servicios para la más alta productividad, contemplación de la
mano de obra como nuda fuerza de trabajo y factor del mercado como reserva
acumulada).
En relación con la Comunidad Económica Europea, al momento de su fun-
dación por el Tratado de Roma de 1957, se mencionan en su preámbulo tres
objetivos que se consideran básicos para el desarrollo de los seis países fun-
dadores (Bélgica, Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo y Países Bajos): ‘‘el
desarrollo económico estable, la unidad de sus economías y política comercial
común’’. Frente a ellos y como meras declaraciones programáticas quedan las

referencias sociolaborales de la organización, sin acento alguno de voluntad
política para llevarlos a la práctica (‘‘promoción genérica de la mejora de
condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores, el progreso económico-
social y la mejora de las prestaciones de la seguridad social’’), tomadas de
otras organizaciones internacionales que la habían precedido. La lenta progre-
sión de la política social en la CEE está ligada en cierto modo a la ampliación
del número de socios y atiende principalmente a la demanda de los países
miembros con bajos niveles de renta y desarrollo. Por otro lado, no puede
dejar de señalarse la ralentización del proceso ejercitada desde los países ricos
y conservadores que procuran gotear su solidaridad amparados en los instru-
mentos formales a través de los cuales se adoptan los acuerdos relativos a la
política social comunitaria. Por eso mismo, más que analizar en concreto el
estadio en que se encuentran actualmente las diversas políticas comunitarias
de carácter social, parece conveniente referir el análisis a la eficacia aplicativa
de la normativa que las comprende.
Al momento presente, resulta harto complejo llevar a cabo el citado análisis
por las dificultades para fijar la vigencia de sucesivos tratados entre los cuales
media muy poco tiempo y diferencias esenciales de tratamientos; algunas de
las cuestiones incorporadas al Tratado de Maastrich para la realización de la
Unión Europea suponen una progresión significativa en relación con el Ac-
ta Única de 1987, y aún mucho más del Tratado de Roma de 1957. A modo
de aproximación y concretada la atención a las políticas sociales comunitarias,
dos de ellas son las que han centrado la atención de los países miembros, la
política de empleo y la llamada política de cohesión económica y social.
En cuanto hace a la política de empleo, once de los actuales miembros
(Inglaterra se ha autoexcluido), se han comprometido a cambiar el régimen
de unanimidad que imperaba con el Tratado de Roma y el Acta Única, por
el de mayoría cualificada en el Consejo de Ministros y doble lectura del Par-
lamento en virtud del llamado ‘‘procedimiento de cooperación’’ que regula el
artículo 189 c del nuevo Tratado para la Unión Europea, firmado en Maastrich
el 7 de febrero de 1992. Este procedimiento se aplicaría a ‘‘la mejora del
entorno del trabajo para proteger la seguridad y la salud de los trabajadores,
a las condiciones laborales, a la información y consulta sobre los salarios, a
la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a la integración de ‘las cate-
gorías desfavorecidas’ del mercado de trabajo’’, para lo que se aprobarán di-
rectivas que establecerán las condiciones mínimas en cada uno de dichos sec-
tores. Por el contrario, se seguiría aplicando la unanimidad en el Consejo de
Ministros en el ámbito de ‘‘la seguridad social y protección salarial, la pro-
tección de los salarios a la conclusión de los contratos laborales, en todo lo

que concierne al respeto de los intereses de trabajadores y empresarios y en
cuanto respecta a la creación de empleo’’. El fundamento de la política de
empleo y del procedimiento en lo que se refiere a la protección del empleo
están en el fondo social que tiene como fin ‘‘fomentar, dentro de la Comuni-
dad, las oportunidades de empleo y la movilidad geográfica y profesional de
los trabajadores, así como facilitar su adaptación a las transformaciones in-
dustriales y a los cambios de los sistemas de producción, especialmente me-
diante la formación y la reconversión profesionales’’ (artículo 123); el proce-
dimiento sigue siendo el de la unanimidad, al igual que para los restantes
fondos estructurales, Fondo Europeo de Desarrollo Regional y Fondo Europeo
de Orientación y Garantía Agrícola.
Al momento presente se ignora qué procedimiento se aplicará a la política
de cohesión económica y social ‘‘a fin de promover un desarrollo armonioso del
conjunto de la Comunidad’’ que desarrollará y proseguirá su acción encami-
nada a reforzarla (artículo 130 A). Para ello, y a iniciativa española, se creará
un ‘‘fondo de cohesión’’ antes del 31 de diciembre de 1993, que ‘‘constituirá un
apoyo económico para la protección del entorno natural y las infraestructuras
de transporte en las regiones menos favorecidas del sur de Europa’’ (Instru-
mento de Ratificación del Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastrich
el 7 de febrero de 1992, dado en Madrid el 29 de diciembre de 1992 y pu-
blicado en el Boletín Oficial del Estado español de 13 de enero de 1994,
vigente desde el 1 de noviembre de 1993).
CAPÍTULO 4
LEYES Y REGLAMENTOS LABORALES, COSTUMBRES
Y USOS DE EMPRESA
Manuel ALONSO OLEA
SUMARIO: I. Introducción. II. La ley. III. El reglamento. IV. La cos-

tumbre. V. Referencia breve a la jurisprudencia como fuente y a sus
variantes. VI. La doctrina de los autores. VII. Bibliografía citada.
I. INTRODUCCIÓN
Es el tema de las fuentes del derecho, por su abstracción relativa, uno de los
que consienten un tratamiento científico y una exposición didáctica relativa-
mente uniformes.
En el estado y situación actuales de nuestra cultura jurídica, los modos de
producción y de exteriorización del derecho pueden considerarse universales,
siendo sus diferencias las que emanan del peso relativo que cada ordenamiento
concede a cada tipo de fuente.
Por supuesto, tema distinto del anterior es el de la eficacia real del derecho
emanado de las fuentes, esto es, de las normas. Pero el problema de la eficacia
del ordenamiento jurídico, aunque con las connotaciones jurídicas que del
derecho le vienen, es un tema de sociología (del derecho en cuanto a su ma-
teria), en gran parte extramuros de nuestra disciplina. Es claro que la regla
de derecho necesita de su eficacia para ser tal, y, por consiguiente, que a las
fuentes de las que emana debe corresponder un determinado imperium sobre
las conductas sociales. A fin de cuentas el derecho es el conjunto de reglas
que presiden la vida de las comunidades, porque la comunidades las consi-
deran necesarias para su propio vivir. Sin esta eficacia pasamos de la regla
jurídica a, si acaso, regla de urbanidad simple. Por otro lado, debe entenderse
la obediencia a la norma en líneas generales, como un sometimiento por con-
vicción de la comunidad a la que se dirigen, y no por mera fuerza, porque,
de ser este el caso, pasaríamos aquí de la obediencia a la norma, a la violencia
ejercida contra el débil por el social o institucionalmente poderoso.
63
64 MANUEL ALONSO OLEA
Dicho lo cual, someramente, como prolegómeno, podemos introducirnos ya

en nuestro tema.
1. Fuentes en sentido propio y fuentes en sentido traslativo
Una aproximación fecunda al problema de las fuentes del derecho distingue

entre fuentes en sentido propio, poderes sociales con potestad normativa y
fuentes en sentido traslativo, modos a través de los cuales se exterioriza el
poder de normar de quien lo posee. Los de las fuentes propias son básica-
mente temas de derecho constitucional que dicen dónde están residenciados
los poderes comunitarios y los describen; los de las fuentes traslativas lo son
de teoría general del derecho, cuyo estudio en nuestra tradición doctrinal acos-
tumbra hacerse en la parte general del derecho civil.
La simple remisión a uno y otro de los derechos citados bastaría, si el del
trabajo no tuviera la muy importante particularidad de que en su seno han
emergido poderes sociales típicos con facultad de normar y modos típicos de
exteriorización del poder normativo, cuyo tratamiento científico en otras dis-
ciplinas, ni en lo referente a las potestades de normar, ni en lo referente a las
fuentes traslativas, es lo completo que pudiera o debiera. Ello hace necesario
renovar el estudio de las fuentes dentro del derecho del trabajo, dedicando
una especial atención a las que le son peculiares, propias y traslativas, y a su
simbiosis con las comunes del ordenamiento jurídico.
Pero las fuentes propias en sentido propio, si vale la redundancia, del de-
recho del trabajo; los sindicatos y las organizaciones empresariales, son objeto
de otras lecciones en este libro. Pasamos por consiguiente al estudio de las
fuentes en sentido traslativo, saltando así, por necesidades sistemáticas obvias,
de la potestas normandi a la normae agendi.
2. Fuentes especiales de derecho del trabajo: el convenio colectivo, remisión
Así como existen, tal como se acaba de ver, fuentes especiales de derecho del
trabajo en sentido propio, también existen fuentes especiales de derecho
del trabajo en sentido traslativo, que son los modos en que aquellas fuentes
en sentido propio expresan sus mandatos.
Como es bien sabido, la fuente traslativa típica y característica de derecho
del trabajo es el pacto colectivo de condiciones de trabajo; en la terminología
aceptada en nuestro lenguaje y acogida en este libro: el convenio colectivo.
LEYES Y REGLAMENTOS LABORALES 65
A su lectura, sujetos y ámbitos de aplicación, contenidos normativo y obli-

gacional, y aplicación, impugnación y denuncia del convenio, se refieren los
capítulos 5, 6 y 7 que siguen a éste y a los que desde éste se remite.
3. Fuentes compartidas con otros sectores del ordenamiento
Aparte de las características del derecho del trabajo, éste comparte con los
demás sectores del ordenamiento jurídico las fuentes generales de producción
del derecho. Señaladamente:
Primero. La ley en sentido amplio o general como expresión del mandato
de los poderes normativos del Estado o de otros entes públicos (por ejemplo,
estados federados que integren un Estado Federal; por ejemplo también, el
caso de España, comunidades autónomas, fruto de una división territorial de
competencias, incluso normativas). Dentro de este sentido amplio, la ley com-
prende, naturalmente, como su tipo singularísimo, a la vez fundante y fontanal
del ordenamiento, la Constitución.
Y también en este sentido amplio, la expresión ley comprende la norma de
origen internacional que el Estado acoge como norma interna y que, por con-
siguiente nacionaliza.
Constitución y normas internacionales son objeto también de otro capítulo,
el 3º, al que de nuevo se hace la remisión, aunque parece obligado hacer en
éste una mínima referencia, como se hará, aun corriendo el riesgo de ser
reiterativo, a las singulares normas que hace ya tiempo están emanando para
España de su integración en la antes llamada Comunidad Económica Europea
y, a partir de 1 de noviembre de 1993, Comunidad Europea; y que sin duda
emanarán en un momento u otro de las diferentes uniones en trance de creación
y desarrollo en el Continente Americano.
Segundo. La costumbre, como modo de expresión de la voluntad o senti-
miento jurídico de la comunidad con independencia de su estructura formal.
Tercero. La jurisprudencia, donde examinaremos con brevedad su debatido,
afirmado o negado, carácter como fuente del derecho, que en el derecho del
trabajo cobra relevancia especial ante la presencia de las denominadas sen-
tencias colectivas, que ponen fin a conflictos colectivos o dan interpretaciones
de carácter general sobre los convenios colectivos.
Se dirá que en lo que precede aparecen remisiones continuas a otras partes
de este libro. Así es, en efecto. Y así de propósito se ha buscado, aunque sólo
sea para subrayar lo sistemáticamente obvio en vista de la denominación de
los capítulos, al tiempo que se dice respecto de cada uno de ellos, mediante
la delimitación de su ámbito que las remisiones procuran, cual es su contenido

propio y característico.
Con todo, tras la breve referencia al derecho Comunitario que inmediata-
mente va a seguir, tendremos la delimitación hecha para entrar sucesivamente
en los temas objeto de este capítulo, a saber: II. La ley; III. El reglamento;
IV. La costumbre; V. Referencia breve a la jurisprudencia como fuente y a
sus variantes; VI. La doctrina de los autores.
4. Normas de origen internacional, remisión. Breve referencia

a los derechos comunitarios
Se reitera la remisión, en cuanto a las ‘‘normas internacionales’’, al ca-

pítulo 3.
En cuanto a la ‘‘breve referencia al derecho Comunitario’’, déjese aquí cons-
tancia por lo que al sistema de fuentes toca, de la aparición de normas dictadas
por los órganos de la comunidad de que se trate ----y es claro que estoy pen-
sando respecto de España, de la inicialmente llamada Comunidad Económica
Europea, después Comunidad Europea, eliminada la insistencia en la titulación
y en el contenido sobre lo económico, y, finalmente hoy englobada en la
Unión Europea que, como es sabido, de momento agrupa a doce países (ade-
más de España, a Alemania, Bélgica, Dinamarca, Francia, Grecia, Holanda,
Irlanda, Italia, Luxemburgo, Portugal y Reino Unido)----, que rigen directa-
mente en cada país miembro de la comunidad, sin necesidad de actos expresos
de ratificación por los órganos internos de los países asociados. Por los
órganos de las Comunidades Europeas (a la antes ‘‘económica’’ hay que añadir
la Comunidad Europea del Carbón y del Acero y la Comunidad Europea de
Energía Atómica) se dictan normas directa e inmediatamente aplicables, los
llamados reglamentos, en realidad leyes; y normas que fijan un plazo para la
adaptación de su contenido al derecho interno, las denominadas directivas.
Resultado de lo anterior es la aparición de un derecho comunitario, con un
impacto cada vez mayor sobre los ordenamientos internos de los países de la
Comunidad, esto es, de los derechos nacionales y con la tendencia evidente
a la creación de un derecho común europeo (Alonso García).
Dos indicaciones al respecto, a saber:
En primer lugar, que las normas comunitarias sobre derecho del trabajo y
derecho de la seguridad social, van siendo cada vez más numerosas e impor-
tantes, de tal forma que se hace necesario que los libros generales contengan
páginas cada vez más numerosas sobre el derecho comunitario del trabajo
(Alonso Olea-Casas Baamonde; Alonso Olea-Tortuero Plaza).
En segundo término, que para que este derecho comunitario haya podido
existir, siga existiendo y continúe expandiéndose, ha sido precisa una cierta
cesión de soberanía por los Estados miembros (la Constitución española lo
precisó así, y tal es el sentido del texto, en primera lectura cabalística, de su
artículo 93 que autoriza ‘‘la celebración de tratados por los que se atribuya a
una organización o institución internacional, el ejercicio de las competencias
derivadas de la Constitución’’). Al autorizar la adhesión a la entonces Comu-
nidad Económica Europea, las competencias que a ella se atribuyeron y que
por España se cedieron, fueron nada menos que las supremas de legislar en
las materias de competencia ‘‘comunitaria’’.
II. LA LEY
1. Referencia breve a la Constitución
Una más, y creo que última remisión, ahora al tratamiento que la Consti-
tución se hace en el capítulo 3, sin más que decir que la Constitución tanto
es soporte del sistema de fuentes, puesto que explaya quiénes pueden normar
y cuáles son los tipos de norma que pueden dictar quienes pueden; cómo es
fuente directa en numerosas materias, especialmente en cuanto a los derechos
fundamentales, alguno de los cuales ----la libertad sindical, por ejemplo---- tiene
su fundamento estricto en la Constitución.
Sin abordar problemas generales de teoría de las fuentes del derecho, salvo
en lo estrictamente necesario para ofrecer un cuadro sistemático inteligible de
las del derecho del trabajo, la ley debe ser concebida como el modo de ex-
teriorización del poder normativo del Estado, la forma como el Estado hace
patente su voluntad reguladora general.
La ley así definida es un género que comprende múltiples especies, por lo
mismo que el Estado moderno es un ente de extremada complejidad y pueden
ser varios de sus órganos los que tengan atribuida en grados varios la potestad
normativa: y por lo mismo que, asumida por el Estado una gama amplia de
funciones, un mismo órgano estatal puede normar de diversas formas para
acomodarse a la materia normada, aunque en general hay una correlación entre
órgano normativo y tipo de norma. Las especies que comprende el género ley
material (concepto elaborado por la dogmática alemana clásica, que se utiliza
aquí meramente a efectos expositivos) varían de un ordenamiento positivo a
otro, y por ello su estudio, salvo que sea de derecho comparado, ha de ser
referido a un sistema concreto nacional de producción de normas. Esto es lo
que se hace seguidamente respecto del nuestro, insistiendo sobre la materia
laboral como objeto de normación.
Se trata, por tanto de examinar, con referencia a la materia laboral, qué
especies engloba el género ‘‘ley’’ al que se refieren, por ejemplo, los artículos
primero, segundo y sexto del Código Civil o de profundizar sobre el carácter,
de las ‘‘disposiciones legales y reglamentarias del Estado’’ de que habla el
Estatuto del Trabajo, artículo tercero 1.a), haciendo una referencia final a la
posible potestad normativa de las Comunidades autónomas reguladas por
la Constitución artículos 143 a 158.
Naturalmente, la exposición se hace siguiendo los tipos normativos previs-
tos en la Constitución y según la rica y compleja regulación contenida en ésta.
Los ejemplos que se dan son de normas posteriores a la Constitución. Pero
téngase en cuenta que el sistema normativo laboral comprende también normas
preconstitucionales cuya vigencia es independiente de la variación en cuanto
a los orígenes y formas de producción normativa. La modificación del sistema
de producción de normas no afecta a la validez de las normas producidas
conforme al sistema modificado o, si se quiere, en términos kelsenianos, la
nueva Constitución ha ‘‘recibido’’ y así conferido validez a las normas anti-
guas: La ‘‘recepción es un procedimiento abreviado de creación jurídica’’.
2. Tipos de leyes
La variedad de esta tipología hace necesario que su descripción se acomode

a la realidad de un país determinado que, en el caso, es el español, habida
cuenta de quien escribe este capítulo 4. Por lo demás, se está seguro que de
estas categorías se puede usar para su acomodación o, más bien, para el aná-
lisis comparativo de los propios países iberoamericanos. Lo anterior dicho, y
con la prevención que se acaba de hacer de los distintos tipos de ley.
A. Leyes orgánicas
Son las aprobadas por ambas Cámaras de las Cortes ----Congreso de los
Diputados y Senado. Sin embargo, su aprobación en el Congreso precisa de
‘‘una votación final sobre el conjunto del proyecto’’, para la que se exige la
mayoría absoluta de esta Cámara. Su ulterior modificación o derogación se
somete a igual voluntad legislativa reforzada (Constitución, artículo 81-2).
Como se dijo, han de ser orgánicas, entre otras, las leyes que desarrollen
los ‘‘derechos fundamentales y libertades públicas’’ de la Constitución.
Inmediatamente a la aprobación de la Constitución, la naturaleza de estas
leyes fue debatida en la doctrina, entendiéndose bien que eran superiores en
rango a las ordinarias, ya que la Constitución, artículo 81-2, exige precisa-
mente una ley orgánica para la modificación y derogación de la ley orgánica
anterior (Alonso Olea); bien que, al contrario, no tenían diferencia de rango
jerárquico con las ordinarias, separándose de éstas por razón de la reserva
constitucional de la materia a normar con arreglo al criterio de la competencia
(Fernández Rodríguez); o bien que su peculiaridad consistía simplemente en
los requisitos de procedimiento reforzados a que la Constitución sujeta la re-
gulación de ciertas materias (Rubio Llorente). Hoy, la segunda de estas tesis
es mayoritaria y ha sido acogida por el Tribunal Constitucional, que ha cons-
truido un concepto material de la ley orgánica ajustado a la reserva ----‘‘deli-
mitación positiva de su ámbito de normación’’---- constitucional.
Ley orgánica es la reguladora de la libertad sindical (11/1985, de 2 de
agosto).
Como las ordinarias, como toda ley, las leyes orgánicas precisan la sanción
del rey, que las promulga y ordena su publicación (Constitución, artículo 91).
B. Leyes ordinarias
Negativamente, no precisan de la votación final con mayoría absoluta del

Congreso propia de las orgánicas, elaborándose:
---- bien por el procedimiento que la Constitución tiene por normal y regula
en sus artículos 87 a 90, con votación ordinaria de los respectivos plenos
de las Cámaras legislativas (ambas Cámaras necesitan para estar reunidas
reglamentariamente la asistencia de la mayoría de sus miembros, y para
ser válidos sus acuerdos la aprobación de la mayoría de los miembros
presentes: Constitución, artículo 79), decidiendo últimamente el Congre-
so en caso de discrepancia con el Senado (Constitución, artículo 90);
---- bien por el procedimiento especial de comisiones legislativas, en las que
los plenos respectivos ‘‘podrán delegar la aprobación de proyectos o pro-
posiciones de ley’’ (artículo 75).
Obviamente, no existe ninguna diferencia de rango entre la ley de pleno y

la ley de comisión.
Como ley ordinaria fue concebida por la Constitución, artículo 35-2, la que
había de regular ‘‘un estatuto de los trabajadores’’, y, efectivamente, fue ela-
borada como tal por los plenos, desde luego, la ‘‘Ley 8/1980, de 10 de marzo,
del Estatuto de los Trabajadores’’. Las más numerosas de sus modificaciones
han tenido lugar por leyes también ordinarias.
C. Leyes delegantes
La ley ordinaria normal es directamente normativa. Es delegante cuando a

través de ella las Cortes delegan expresamente ‘‘en el gobierno la potestad de
dictar normas con rango de ley’’ (que no contengan materia orgánica; Cons-
titución, artículo 82).
Conoce la Constitución los dos tipos de leyes delegantes tradicionales en
derecho español, a saber:
---- La ley de bases para ‘‘la formación de textos articulados’’.

---- La ley autorizante de refundición de ‘‘varios textos legales en un solo’’,
de la que emana un texto refundido, que puede incluir en la refundición
los propios preceptos directamente normativos de esta ley delegante.
Respecto de ambas delegaciones exige la Constitución, artículo 82-3, que

se otorguen ‘‘de forma expresa para materia concreta y con fijación de plazo
para su ejercicio’’, precisamente en favor del gobierno. Respecto de las de
bases exige además que se delimiten ‘‘con precisión el objeto y alcance de la
delegación [...] y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio’’.
Respecto de las autorizantes de refundición, la ley delegante ha de precisar
‘‘el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación’’.
Tuvo naturaleza de ley delegante la disposición final 6a. del Estatuto del
Trabajo, en cuanto autorizó y ordenó la aprobación por el gobierno, ‘‘en plazo
de seis meses, previo dictamen del Consejo de Estado’’, de un nuevo texto
refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, autorización y mandato cum-
plimentados a través del Real Decreto Legislativo 1568/1980, de 13 de junio,
que aprobó dicho texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.
Ley delegante fue, en su versión de ley de bases, la que autorizó al gobierno
para la aprobación ‘‘en el plazo de un año’’, ‘‘con audiencia de los sindicatos
y de las asociaciones empresariales más representativas, [...] previo informe
del Consejo General del Poder Judicial y dictamen del Consejo de Estado’’,
de un texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral; texto articulado
aprobado por Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 abril, que derogó el
anterior texto refundido (disposición derogatoria).
La ley delegante agota su vigencia cuando se promulga la delegada. Esta
vigencia se entiende en el sentido de mandato o autorización de legislar, no
en el de vigencia directa para el ciudadano, salvo que expresamente disponga

otra cosa. Al carecer de vigencia directa, la pretendida infracción de una ley
delegante por la sentencia de instancia no puede fundamentar un recurso de
casación ni de suplicación. Por lo demás, según se dijo, las leyes delegantes
pueden al tiempo, ser de vigencia y aplicación directas.
Por su parte, las leyes que autorizan textos refundidos pueden también or-
denar una refundición que a ellas mismas se extienda.
D. Normas con rango de ley
Es necesario distinguir entre dos figuras: los decretos-leyes y las leyes de-
legadas.
a) Decretos-leyes
Se trata de normas con rango idéntico al de la ley que puede dictar el
Gobierno ‘‘en caso de extraordinaria y urgente necesidad’’, conforme a la
Constitución, artículo 86.1. El decreto-ley ----salvo que las Cortes opten por
tramitarlo como proyecto de ley urgente---- debe ser inmediatamente sometido
a debate ‘‘y votación de totalidad’’ por el Congreso dentro de los treinta días
siguientes a su promulgación, para su convalidación o derogación. La Dipu-
tación Permanente del Congreso asume las facultades de éste si está disuelto,
ejerciéndola hasta la constitución del nuevo (Constitución, artículo 78.2-3).
La necesidad extraordinaria y urgente es el ‘‘presupuesto habilitante’’ para
que el gobierno dicte el decreto-ley y para que el Congreso lo convalide.
Contra lo que parecería lógico, dado el carácter estrictamente político y de
oportunidad del ‘‘presupuesto’’, el Tribunal Constitucional ha sentado la doc-
trina de que su apreciación (como ‘‘límite jurídico’’ a la actuación excepcional
del gobierno) puede ser declarada inconstitucional, y con ella el decreto ley,
total o parcialmente, si el tribunal constitucional, sometiendo a su control al
gobierno y al Congreso discrepa de éstos, estimando que no existe la necesidad
o que se ha usado de forma abusiva o arbitraria y, en consecuencia, que se
han invadido las facultades reservadas a las Cortes Generales por la Consti-
tución. El decreto-ley no puede ‘‘afectar’’ a las instituciones básicas del Es-
tado, al régimen ‘‘constitucional’’ de las Comunidades Autónomas, al derecho
electoral general, ni ----norma ésta muy confusa, cuya interpretación rigurosa
haría imposible el decreto-ley---- ‘‘a los derechos, deberes y libertades de los
ciudadanos’’.
b) Leyes delegadas
Leyes delegas (‘‘decretos legislativos’’ en la terminología del puntilloso artículo

85 constitucional) son las dictadas por el gobierno en uso de la autorización
concedida por una ley delegante. Como se desprende de lo ya dicho respecto

de ésta, existen dos tipos de leyes delegadas:
Los textos articulados, desarrollo de una ley de bases.
Los textos refundidos, dictados cumpliendo la ley que los autorice. De la
Constitución, artículo 82-5, se desprende que existen textos refundidos simples
o estrictos, circunscritos ‘‘a la mera formulación de un texto único’’, y textos
refundidos de regularización, si la ley delegante autoriza a ‘‘regularizar, aclarar
y armonizar los textos legales que han de ser refundidos’’.
E. El control de constitucionalidad de las leyes
Las leyes, orgánicas como ordinarias, de vigencia directa o delegantes, los

decretos-leyes y las leyes delegadas pueden ser impugnadas por inconstitucio-
nalidad ante el Tribunal Constitucional, conforme a la Constitución, artículo
161-1 a) ----que refiere el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad
a las leyes ‘‘y disposiciones normativas con fuerza de ley’’; el artículo 163
constitucional, a su vez, sobre la cuestión de inconstitucionalidad habla de las
normas ‘‘con rango de ley’’----, cuyo contenido reitera la Ley Orgánica del
propio Tribunal (2/1979, de 3 de octubre), artículos 31 y 35-1.
El control de la legalidad de las leyes delegadas ----el problema del ultra
vires----, además de las ‘‘fórmulas adicionales’’ que cada ley delegante pueda
contener y que no acostumbran a contener, como la LBPL probó, corresponde
a los Tribunales de justicia (Constitución, artículo 86-2).
Por lo demás, los anteproyectos de leyes del Estado y los proyectos de
decretos legislativos ‘‘que regulen materias socioeconómicas y laborales’’, sal-
vo los anteproyectos de leyes generales presupuestarias, o que ‘‘afecten a la
organización, competencias o funcionamiento’’ del Consejo Económico y So-
cial, deberán ser preceptivamente dictaminados por éste ‘‘órgano consultivo
del gobierno en materia socioeconómica y laboral’’.
Las leyes delegadas han de ser objeto de dictamen previo del Consejo de
Estado, ‘‘supremo órgano consultivo del gobierno’’, a tenor de la Constitución,
artículo 107.
III. EL REGLAMENTO
El reglamento es la norma jurídica o disposición de carácter general, ema-

nada del Poder Ejecutivo, del gobierno. La suprema potestad de normas reside
en los órganos titulares del Poder Legislativo. Pero si bien conforme a la
doctrina pura de la división de poderes al Ejecutivo correspondería tan sólo
la ejecución, de ahí su nombre, de lo previsto en la ley, y al Poder Judicial

aplicarla en casos concretos, dirimiendo conflictos articulados como preten-
siones procesales, existe una potestad normativa, en general residual y subor-
dinada del Poder Ejecutivo que se exterioriza a través de instrumentos nor-
malmente conocidos como reglamentos, a cuyo estudio se pasa.
1. El reglamento en general
Reglamento es, pues, la norma jurídica o disposición de carácter general

emanada del gobierno (excluida la ley delegada).
Por el órgano del que emanan se distingue:
---- Reglamento dictado por el Consejo de Ministros, cuya forma es la de

decreto aprobado en reunión del mismo.
---- Reglamento dictado por cada ministro, cuya forma es la de orden mi-
nisterial por él suscrita.
La potestad reglamentaria se atribuye por la Constitución, artículo 92, al

gobierno, atribución que comprende a éste en pleno, esto es, al Consejo de
Ministros; a sus comisiones delegadas (no previstas pero tampoco prohibidas
por la Constitución); al presidente del Consejo de Ministros; a los vicepresi-
dentes; a cada uno de los ministros que ‘‘componen’’ el gobierno: y ‘‘demás
miembros que establezca la ley’’, según la Constitución, artículo 98-1.
La atribución de potestad reglamentaria a cada ministro, conforme a la
Constitución, artículo 98-1 y 2, es, además, una necesidad organizativa estricta,
so pena de sepultar al Consejo de Ministros bajo una competencia normativa
que literalmente no estaría en condiciones de ejercer, salvo en forma ficticia,
y de violar el principio de eficacia que en el servicio de los intereses generales
impone a la administración la Constitución, artículo 103-1.
Por la ocasión en que se dictan y función que cumplen, distingue el derecho
español entre:
---- Reglamento para la ejecución o desarrollo de la ley, orgánica u ordinaria,

expresa o no expresamente previsto por ésta ----la previsión expresa, de
existir, más que para autorizar sirve ‘‘para acotar más cuidadosamente
el espacio que queda libre tras la regulación que la ley contiene’’; De
Otto---- sujeto a los principios de reserva de ley y de superioridad de la
ley conforme a la Constitución, artículo 9-3. El reglamento de ejecución
ha de dictarse por el Consejo de Ministros, previo informe del de Estado
(LOCE, artículo 22-3). Los proyectos de decretos que el Gobierno con-

sidere de ‘‘especial trascendencia’’ en el orden material socioeconómico
y laboral han de ser dictaminados por el pleno del Consejo Económico y
Social.
---- Reglamento autónomo o independiente, ‘‘simple reglamento’’ que no eje-
cuta ni desarrolla una ley en materia no reservada por la Constitución a
la ley, ni tácitamente asumida por ésta porque de hecho la ley se haya
dictado (reserva formal de ley). Puede emanar tanto del Consejo de Mi-
nistros como de cada ministro, sin precisar del informe del Consejo
de Estado, aunque sí del que corresponda emitir al Consejo Económico
y Social, si se trata de un decreto y el gobierno valora así su trascen-
dencia.
Ambas formas de reglamentar derivan directamente ----con independencia

de que históricamente pudiera demostrarse que fueran las normativas origina-
rias---- de la Constitución, bien que el espíritu de predominio del Poder Le-
gislativo, claro en ella, habría de implicar un uso parsimonioso de la segunda,
si no fuera porque la necesidad impone otra cosa. Ambas están sujetas en su
ejercicio a la Constitución y a las leyes (artículo 97 constitucional) al conte-
nido material de éstas, si existen, además, las de ejecución. Son controlables
por los Tribunales ordinarios contencioso-administrativos (Constitución, ar-
tículo 106-1). También por el Tribunal Constitucional: directamente por la vía
del recurso de amparo, si a la norma reglamentaria y a su control judicial
ordinario se imputa violación de los derechos fundamentales y libertades pú-
blicas protegidos por este recurso (artículo 161-1b constitucional) indirecta-
mente, a través de la cuestión de inconstitucionalidad promovida contra una
disposición legal que otra reglamentaria, impugnada en el proceso a quo, re-
produzca. Los tribunales pueden inaplicar los reglamentos o, con mayor ener-
gía, los del orden contencioso-administrativo anularlos si los consideran in-
constitucionales o ilegales y, por tanto, nulos de pleno derecho.
2. Reglamentaciones de trabajo y ordenanzas laborales
Característico durante bastante tiempo en España ha sido que la regulación

de las relaciones de trabajo se realizara en dos niveles, a saber:
---- El general de todas las relaciones de trabajo o de sectores amplios de

las mismas; que queda hoy reservado al Estado y atribuido a las fuentes
comunes de él emanadas en los términos en que han quedado expuestos.
---- El sectorial, por ramas de producción o actividad económica, impuesta

----en el sentido literal de la expresión, esto es, estrictamente necesaria;
sin normación sectorial el derecho del trabajo apenas es concebible----
impuesta, digo, por la gran diversidad de relaciones de trabajo, que a su
vez deriva de las características de cada tipo de trabajo y de las pecu-
liaridades del sector económico en que se desenvuelve.
Esta normación sectorial es la que está hoy confiada a los convenios co-
lectivos. Pero fue particularidad importante en el pasado, en España, la entrada
profunda en ella de las normas estatales, a través de las que primero se lla-
maron ‘‘reglamentaciones de trabajo’’ y más tarde ‘‘ordenanzas laborales’’,
definidas unas y otras (se trataba en sustancia del mismo tipo normativo)
como ‘‘regulación sistemática de las condiciones mínimas a que han de suje-
tarse las relaciones laborales concertadas entre los empresarios y su personal
en las distintas ramas y actividades’’.
Como se ha dejado dicho, hoy la regulación sectorial corresponde a los
convenios colectivos; pero residualmente pueden existir, y en efecto existen,
vigentes aún, en todo o en parte, viejas ordenanzas y reglamentaciones labo-
rales, y en cualquier caso, conviene indagar si éstas pueden seguir dictándose,
esto es, si pueden existir normas sectoriales laborales futuras.
Mirando al pasado, esto es, en sustancia, a las reglamentaciones y orde-
nanzas estatales vigentes al tiempo de promulgarse el Estatuto de los Traba-
jadores, dispone éste que aquéllas ‘‘continuarán siendo de aplicación como
derecho dispositivo en tanto no se sustituya por convenio colectivo’’. Esta
sustitución se va produciendo paulatinamente y con no vertiginosa rapidez.
Siendo en general el convenio colectivo más escueto y sumario de ámbito
territorial y funcional menos extenso que la ordenanza, la situación actual se
caracteriza todavía por la concurrencia de ambos tipos de normas sectoriales
en la regulación, operando la ordenanza como fuente ‘‘subsidiaria’’ en defecto
de regulación paccionada o integradora o de relleno de las lagunas del con-
venio.
En cuanto a las normas sectoriales futuras, el Estatuto del Trabajo autoriza
al gobierno, a propuesta del ministro de Trabajo, a seguir dictando normas
especiales o ‘‘regulación de condiciones de trabajo por ramas de la actividad’’,
con este triple condicionante:
Primero. ‘‘Que no exista convenio colectivo’’ en el sector económico ni en
la demarcación territorial para el que la norma sectorial se dicte (ni tampoco
ordenanzas dispositivas vigentes: el vacío normativo, que la disposición adi-
cional primera del Estatuto del Trabajo exige, presupone la derogación de
aquellas: Durán). El poder estatal de dictar normas sectoriales es, pues, ex-
cepcional y residual, lo que se confirma por lo siguiente:
Segundo. Que el Ministerio de Trabajo no tenga la posibilidad de proceder,
conforme al artículo 92 del Estatuto del Trabajo por la vía de la extensión
del convenio colectivo, procedimiento éste ‘‘que será siempre [...] prioritario’’
al de la norma estatal sectorial directa.
Tercero. Que la norma sectorial esté precedida de las consultas que el Mi-
nistro ‘‘considere oportuno’’ con las asociaciones sindicales de trabajadores y
empresarios. Algún tipo de consulta parece necesario en todo caso.
Sin entrar en los agudos problemas técnicos que esta situación ocasiona,
déjese dicho que por el Estado, virtualmente no se ha hecho ningún uso de
esta autorización.
3. Potestades normativas de las comunidades autónomas
Sería importante entrar aquí a estudiar la conmoción que, tanto en la es-

tructura misma de España como en su sistema de producción normativa, ha
derivado de la creación de las Comunidades Autónomas (Alonso Olea; Casas
Baamonde). Bástenos con decir aquí que las comunidades pueden asumir am-
plias competencias, legislativas alguna de ellas, de conformidad con los pre-
ceptos de la Constitución. Siendo el Estatuto de Autonomía ----ley orgánica
en el sentido ya expuesto---- el que precisa las competencias que se asumen
tanto en materia de ejecución como en materia de normación. Si no puede
decirse que esta estructura sea propiamente federal, puesto que la soberanía
única reside en los órganos del Estado, sí puede afirmarse que la distribución
de competencias aproxima la estructura actual política y administrativa a la
propia de un Estado federal.
Sin embargo, todo lo que hasta aquí se acaba de decir tiene muy escasa
trascendencia en cuanto a las relaciones laborales, porque dictar normas en
materia laboral conforme a la Constitución es competencia atribuida a los
poderes públicos centrales y no a los de las Comunidades Autónomas. El
precepto clave, bien simple, es el siguiente contenido en la Constitución, ar-
tículo 149, según el cual: ‘‘El Estado tiene competencia exclusiva sobre las
siguientes materias [...] séptima Legislación, laboral’’.
Por lo tanto, se insiste, sólo el Estado puede dictar normas en materia
laboral, porque, además, la jurisprudencia constitucional ha declarado reitera-
damente que la palabra ‘‘legislación’’ utilizada aquí por la Constitución, com-
prende tanto las leyes como los reglamentos.
Hágase la indicación final de que la redacción completa del precepto citado

de la Constitución, es la siguiente: ‘‘el Estado tiene competencia exclusiva
sobre [la] legislación laboral sin perjuicio de su ejecución por las Comunidades
Autónomas’’.
Esto quiere decir que los órganos de las Comunidades Autónomas son los
que pueden aplicar la legislación estatal por vía de actos concretos de ejecu-
ción, no por vía de reglamentos, salvo los organizativos ad intra.
Por otro lado, la estructura judicial es unitaria, y aunque existe un Tribunal
Superior de Justicia en cada comunidad autónoma, estos tribunales están su-
bordinados ----en sentido judicial, es decir, caben recursos contra sus decisio-
nes---- al Tribunal Constitucional, desde luego, y al Tribunal Supremo a través
de ‘‘recursos de casación para unificación de doctrina’’, de los que se hablará
(infra V.), y cuya misión fundamental es precisamente la de unificar la juris-
prudencia de los tribunales superiores en materia laboral.
IV. LA COSTUMBRE
Así como la ley es la expresión de los mandatos de la comunidad institu-

cionalizada en el Estado, la costumbre es expresión de los mandatos de la
comunidad con independencia de su arquitectura formal. En tal sentido puede
aceptarse la breve y precisa definición de la costumbre como ‘‘norma creada
e impuesta por el uso social’’ (Castro y Bravo), entendiendo que la expresión
norma implica el sentir comunitario de que el uso ‘‘debe valer’’ como derecho
y como tal ser impuesto: ‘‘una norma válida no en virtud de una ley estatuida,
sino de un consenso’’ (Weber) o convicción de validez, que no es sólo la
psicológica subjetiva del que se somete a su imperio, sino la difusa colectiva
que deriva del hecho del sometimiento. Este mismo revela la existencia de
‘‘una pauta general’’ en los acaecimientos que sólo así se explican y a través
de los cuales la costumbre se explaya (Guasp).
Utilizando para la configuración general de la costumbre textos básicos del
derecho español, que se corresponden con una tradición jurídica muy genera-
lizada, la costumbre es fuente del derecho de carácter subsidiario, en cuanto
subordinada a la ley, o ‘‘en defecto de ley aplicable’’, sin que pueda derogarla,
puesto que ‘‘las leyes sólo se derogan por otras leyes posteriores’’, con lo que
no cabe la derogación por desuso, sin que contra la ley sea alegable un ‘‘largo
periodo de práctica ilegal’’. Pero con este carácter subsidiario y subordinado,
la costumbre es, desde luego fuente del derecho en general y lo es también
de derecho del trabajo, con las mismas características.
De todas formas, debe tenerse en cuenta que por costumbre hay que en-
tender algo que vaya más allá de ‘‘los usos jurídicos meramente interpretativos
de una declaración de voluntad’’, porque éstos no son fuente objetiva de de-
rechos, sino interpretación de las declaraciones individuales de voluntad, y
por consiguiente, elementos integrantes de los actos jurídicos, que no de las
normas por los que éstos se rigen.
1. Caracteres de la costumbre
La costumbre de que se está hablando tiene que reunir estos dos caracteres
para que pueda ser considerada como fuente del derecho del trabajo:
Primero. Ha de ser una costumbre local. Naturalmente que puede existir
una costumbre común a varias o muchas localidades, pero sólo es fuente en
aquella localidad en que realmente exista la costumbre que se quiera aplicar.
Por lo demás, este carácter territorial limitado de la costumbre, no deja de
seguir siendo general en el derecho español, aunque la redacción actual del
Código Civil no habla ya de la costumbre del lugar, como hablaba la redacción
originaria, son muchos otros sus artículos no modificados (por ejemplo,
artículos 570, 571, 1520, 1578 o 1695-2a.) que siguen insistiendo sobre la
localización de la costumbre para que ésta pueda ser considerada como fuente.
No nos ofrece ninguna duda que en derecho del trabajo, la costumbre debe
ser local, pues las relaciones de trabajo varían en sus formas y contenido, no
ya en territorios amplios sino muy próximos los unos de los otros. El Estatuto
de los Trabajadores, de 1980, relaciona como fuentes del derecho [artículo
3-1d)] ‘‘los usos y las costumbres locales’’.
Segundo. Ha de ser una costumbre profesional. Esta cualificación, típica
del derecho del trabajo, es esencial en éste. No vale como costumbre, supuesto
que exista, la de los trabajadores o empresarios en general de una localidad,
sino la de los empresarios y trabajadores de una localidad en una determinada
rama de la producción o en un determinado oficio o profesión.
Si bien se mira, lo que localidad y profesionalidad buscan es el ‘‘círculo
razonable de afectados’’, aceptantes de la validez y obligatoriedad de la con-
ducta, dentro del cual ésta ocurre. Siendo la que nos ocupa costumbre laboral
por hipótesis, los modos de prestar y remunerar el trabajo son los dominantes,
y más ligados éstos a la profesión (o la organización productiva; éste es el
tema del uso de empresa, que a continuación se examina) que al lugar , aquélla
y no éste es el dato de calificación dominante.
Conforme al citado artículo 3-1d) del Estatuto del Trabajo ha de tratarse

de ‘‘usos y costumbres profesionales’’.
Tercero. Ha de ser una costumbre probada, en el sentido de que respecto
de ella, precisamente por su localización y profesionalidad, es muy difícil que
rija el principio iura novit curia (el juez conoce el derecho). La costumbre y
su vigencia en el medio local y profesional al que quiera ser aplicada, han de
ser probadas ante los tribunales por quienes la aleguen. Frente a la regla ge-
neral de que sólo se prueban los hechos, respecto de la costumbre hay que
probar también el derecho.
2. Costumbres de remisión expresa
El derecho del trabajo conoce también de costumbres normativas en virtud

de remisión expresa hecha por la ley. A ellas se refiere específicamente el
artículo tercero, 4, del Estatuto del Trabajo al hablar de ‘‘usos y costumbres...
que cuenten con una recepción o remisión expresa’’. En el propio Estatuto
del Trabajo se contiene más de una remisión: así, la crucial del artículo 20-2,
en relación con el artículo 54-2e), en cuanto a la diligencia debida por el
trabajador, y rendimiento que le es exigible; la del artículo 29-1, sobre lugar
y fecha del pago del salario; o la del artículo 49-4, en cuanto a preaviso por
el trabajador de su dimisión. También en sus normas reglamentarias: por ejem-
plo, sobre distribución de la jornada en determinados trabajos rurales. Oca-
sionalmente en convenios colectivos, en los trabajos agrarios ----jornadas, ho-
rarios---- con alguna frecuencia (Sagardoy).
Por otro lado, el deber de cumplimiento de buena fe, sobre el que insisten
los artículos quinto, a), y 20-2, del Estatuto del Trabajo, conexionando por
cierto ambos este deber con el de diligencia debida, en los más de los casos
significará una remisión implícita a modos de cumplir acostumbrados, demos-
trando así la ligazón entre la exigencia de la buena fe como ‘‘arquetipo de
conducta social’’ (Díez-Picasso) y una especie de ‘‘mínimo ético’’ comúnmen-
te aceptado en el cumplimiento de las obligaciones, cuyo contenido se deja,
llegado el caso, a la discreción del juez (Max Weber).
En general, cuando no se trate de la de remisión expresa, el juego de la
costumbre en el derecho del trabajo es muy limitado, por el carácter imperativo
ordinario de sus leyes y porque tanto éstas como los convenios colectivos
(cuyo crecimiento relieve en el sistema de fuentes está en el origen de la
‘‘relegación de la norma consuetudinaria en derecho del trabajo’’: Martín Val-
verde, Rodríguez Sañudo y García Murcia) y los pactos individuales sirven
para su exclusión. Con todo, surgen esporádicamente casos de aplicación de

costumbres praeter legem, como se comprueba en la jurisprudencia.
Repárese, por otro lado, que en muchas ocasiones la ‘‘remisión expresa’’
no es propiamente tal, esto es, no se sustituye la ley o pacto por la costumbre,
sino que se llama a ésta en defecto de aquéllos (así en el artículo 20-2, del
Estatuto en cuanto al rendimiento debido), en cuyo caso la remisión no pasa
de ser una aplicación particular de la regla general de supletoriedad de la
costumbre. Bien es verdad que estos llamamientos particulares se dan preci-
samente allí donde se está previendo que no existen o ‘‘escasean [...] las pre-
visiones’’ legales o convencionales (Sempere), lo que es típicamente el caso
de los rendimientos.
3. El uso de empresa
El ‘‘uso de empresa’’, esto es, el que no trasciende ésta, no alcanza el rango

de fuente. Puede ser considerado como condición o pacto del contrato de
trabajo, o como uso interpretativo de la declaración de voluntad al que justa-
mente el artículo 1o. del Código Civil niega el carácter de fuente. Téngase
en cuenta, sin embargo, que el convenio colectivo de empresa o centro de
trabajo resulta instrumento muy adecuado para ‘‘cristalizar’’ costumbres
de taller (Kahn-Freund), para su recepción, ‘‘incorporándolas’’ a su clausulado,
desapareciendo así como tales (Montoya), pasando de normas acostumbradas
a normas paccionadas o, si se quiere, haciendo expreso esa ‘‘especie de con-
venio colectivo tácito’’ (Bayón Chacón) que es el uso de empresa o taller.
Aunque es claro que el convenio puede optar por la remisión simple a la
costumbre, incluida la de empresa (si es que no la deroga o excluye expresa-
mente, como también puede).
Quizá por ello la jurisprudencia reconoció el carácter de fuente a la cos-
tumbre de empresa, al ver en ésta un ‘‘círculo razonable de afectados en que
concurre una repetición de conductas’’ que va más allá de lo meramente in-
terpretativo, creando la norma, lo que quiere decir que la empresa es el factor
‘‘localizante’’ que la costumbre laboral pide.
Por otro lado, el uso de empresa puede surgir de una concesión inicial del
empresario que con continuidad se reitere después; lo que equivale a decir
que la condición más beneficiosa adquirida, si la ‘‘adquisición’’ es colectiva,
es una costumbre o uso de empresa. De ahí su tendencia a formalizarse en el
convenio colectivo y su posibilidad de derogación por éste.
Resulta de todo lo dicho, respecto del uso de empresa y respecto de la
costumbre general, una simbiosis estrecha entre convenio colectivo-costumbre,
que ----aparte de ser manifestación particular de un fenómeno general en cuanto

a las fuentes del Derecho del Trabajo---- da colores propios a la costumbre
laboral, uno de cuyos matices es en muchas ocasiones la celeridad en su
aparición y desaparición, propia del dinamismo actual de las relaciones de
trabajo. De ahí que, de un lado, lo inveterado del uso sólo con reservas pueda
admitirse respecto de ella como caracterizante y que, de otro, la necesidad de
su prueba sea patente.
V. REFERENCIA BREVE A LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE

Y A SUS VARIANTES
Los jueces y tribunales son, desde luego, órganos del Estado. Pero el poder
que ostentan o la función que ejercen no consiste en dictar mandatos generales
y abstractos, sino en solventar conflictos concretos aplicando la norma abs-
tracta y general, declarar el derecho ‘‘en un caso concreto, individualizado,
precisando o concretando el mandato general y abstracto que la norma jurídica
encierra’’ (Guasp; éste añadirá, además, que el juez aplica el derecho a la
satisfacción de pretensiones a través de un proceso), juzgando y haciendo
cumplir lo juzgado, su función exclusiva y excluyente.
Una decisión judicial no es, por tanto, una norma ni puede erigirse en fuente
del derecho. Por lo que hay que preguntarse, en cambio, es por el valor que
puedan tener las series de decisiones judiciales, sobre todo de los tribunales
superiores, que resuelven de forma idéntica o análoga continuos supuestos de
hecho análogos o idénticos; pregunta a la que da especial agudeza la circuns-
tancia de que, basados o no en el principio del precedente ----stare decisis----
son frecuentes los ordenamientos que admiten como motivo de casación la
infracción de la jurisprudencia al lado de la de las normas.
Aun con esta virtualidad, no puede estimarse que los tribunales ‘‘manden’’
a través de la jurisprudencia como los órganos con potestad legislativa lo
hacen, pero sí que crean respecto de los ciudadanos la expectativa estimable
y seria, a la que sirven los principios constitucionales de seguridad jurídica,
igualdad y unidad jurisdiccional, de que, si la jurisprudencia existe, los casos
futuros serán resueltos con arreglo a ella como regla de aplicación de las
leyes, salvo que por el juez ‘‘se fundamente la imposibilidad de atender tal
expectativa’’. Y la de que si así no lo hacen los tribunales de instancia, sus
sentencias serán revocadas por el tribunal superior al amparo de un motivo
específico de impugnación contenido en las leyes procesales, lo que por esta
vía eleva la jurisprudencia al plano de las fuentes del derecho.
Contra lo anterior no es argumento, supuesto que fuera por entero cierto,

que los jueces no se sientan vinculados por su propia jurisprudencia ----por su
propio precedente---- como norma que a sí propios se impongan, porque en
general tampoco existe esta atadura in suo ordine para ningún poder norma-
tivo, pues de otra forma petrificaría anacrónicamente sus mandatos. Aunque
sí lo sea para pedir que los fundamentos de las sentencias enuncien, como los
preámbulos de las leyes debieran, siguiendo el consejo de Platón, con claridad
y rigor la ratio del mandato, y del cambio del mismo, sobre lo que ha insistido
el Tribunal Constitucional, buscándose, en definitiva, un punto de equilibrio
entre la estabilidad de la jurisprudencia (o la aplicación igual de la ley, al
menos por el mismo órgano judicial) y su necesaria evolución (o la necesaria
independencia de la función judicial, que justamente radica en la elaboración
de jurisprudencia).
Tampoco vale como argumento que es misión de los tribunales precisa-
mente aplicar la ley, porque entonces habría de decirse que la jurisprudencia
explicita la ley al aplicarla, reduciendo su incertidumbre y fijando su inter-
pretación exacta, y en tal sentido se incorpora a la ley misma formando con
ella un todo inseparable. Esta es la razón, dicho sea de paso, de que la juris-
prudencia no aparezca individualizada en los esquemas jerárquicos de fuentes,
porque lo que ocurre es que la ley ----en general la norma, o más aún el
derecho, para dar cabida a la costumbre como fuente---- de que se habla en
ésos es la ley tal y como ha sido entendida e interpretada por la jurisprudencia
(la ley acompañada ‘‘del cortejo invisible de jurisprudencia y doctrina’’, del
que hablara Savigny), la ley, por tanto, con jurisprudencia y doctrina en ella
embebidas. Esta unión íntima está presente en el artículo 161a), constitucional,
cuando señala que ‘‘la declaración de inconstitucionalidad de una norma ju-
rídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta’’.
De ahí que el Código Civil, artículo primero 6, diga que la jurisprudencia
‘‘complementará el ordenamiento jurídico’’.
Por otro lado, es la jurisprudencia la que da continuidad o facilita la tran-
sición en momentos de ruptura normativa. La ‘‘función de complemento’’ que
le asigna el artículo 1o. 6 del Código Civil perdura a pesar de la derogación
de los preceptos positivos que le hubiesen servido de base: ‘‘siempre queda
un residuo [...] para la valoración del contraste’’ al menos, y más que un
residuo si la nueva norma sustancialmente coincide con la antigua, lo que
explica la continuidad jurisprudencial pese al cambio legislativo aparente. Son
los jueces quienes ‘‘interpretan las normas y las adaptan a la mutable realidad
social [...], el puente que sirve de unión entre la ley y la realidad social’’
(Galiana).
Estas consideraciones generales deben ser precisadas para cada ordenamien-

to jurídico, según la forma como concretamente conciban las distintas varian-
tes de jurisprudencia serían las siguientes:
Primero. La jurisprudencia simple, emanada normalmente del órgano juris-
diccional supremo de forma reiterada y constante. Es general la afirmación
de que ‘‘una sentencia no constituye jurisprudencia’’, con lo que se exige la
reiteración de ésta para que nos hallemos ante una fuente, por más que la juris-
prudencia, como la ley, puede ser aplicada analógicamente (Villar Palasí). La
reiteración de fallos análogos puede comenzar tomando como base una ley
para, insensiblemente, pasar a apoyarse en una ley según su aplicación por la
jurisprudencia y concluir reposando sobre ésta exclusivamente. Y repárese que
este avance de lo particular a lo particular en virtud del principio ubi eadem
ratio, idem ius (Digesto, 1. 3), es donde reside el carácter esencial del argu-
mento analógico (Klug, Atienza).
Segundo. Puede atribuirse al Tribunal Superior un ‘‘recurso de interés de
la ley’’ a efectos meramente jurisprudenciales; esto es, sin afectar a la posición
jurídica singular de las partes en el proceso en que la sentencia recurrida se
ha dictado. La sentencia en interés de la ley, aparece entonces como interpre-
tación autorizada, vinculante para los tribunales inferiores y, por consiguiente,
sin más, vinculante como fuente.
Modalidad de la sentencia en interés de la ley es la sentencia, también del
Tribunal Superior en unificación de doctrina, en la que se compara una sen-
tencia con otras que sientan doctrina contradictoria para peticiones similares
con base en hechos similares y aplicando las mismas normas jurídicas, con
la finalidad de, como su nombre indica, unificar la jurisprudencia.
La diferencia entre sentencias en interés de la ley y sentencias de unifica-
ción de doctrina, puede estar en estas últimas, afectando a la situación de las
partes; sean desde luego un recurso extraordinario, pero no de efectos mera-
mente jurisprudenciales; aunque claro es que la unificación operada opera a
a su vez como fuente.
Tercero. El Tribunal Superior en cada estructura jurisdiccional puede operar
como guardián de la Constitución, conociendo con requisitos varios de legi-
timación, recursos contra normas o actos que violen la Constitución. Este
mismo tipo de facultades pueden atribuirse a un tribunal especial, precisamente
con esta finalidad, esto es, a un tribunal constitucional. Es claro que si con
cualquier estructura este órgano supremo existe, sus interpretaciones de la
Constitución son vinculantes, en tanto no sean modificadas por el propio tri-
bunal constitucional. Aparte de que si el recurso que se admite y resuelve
decide sobre la constitucionalidad de una norma sus efectos han de ser erga
omnes y, por consiguiente, de naturaleza fontanal.
Bien es verdad que normalmente los tribunales constitucionales operan por
abrogación; esto es, negativamente, pero ello no impide que declaren consti-
tucionalmente válido un precepto si es interpretado de determinada forma, con
lo cual esta interpretación pasa a ser un regla jurídica.
Cuarto. Finalmente, los órganos jurisdiccionales resuelven en materia labo-
ral, con mucha frecuencia, tanto conflictos individuales como conflictos co-
lectivos (siempre, nos atreveríamos a decir, los conflictos jurídicos o de apli-
cación, también en algunos casos los conflictos económicos o de intereses).
Estas sentencias colectivas son normativas por naturaleza, bien que su eficacia
pueda manifestarse por una de estas dos vías:
---- o con decisiones directas e inmediatamente aplicables a las que se otor-

gue eficacia de cosa juzgada,
---- o como decisiones en las que se puedan amparar peticiones individuales
ulteriores.
En uno y otro caso, el carácter normativo de estas sentencias es evidente.

Naturalmente que las indicaciones que han quedado hechas son someras en
exceso, pero, aun dentro de su carácter sumario, y sin perjuicio de que apa-
rezcan desarrolladas en otros capítulos, su referencia aquí parecía imprescin-
dible. A ellas aún puede añadirse que si la jurisprudencia en ocasiones no
aparece citada como fuente, especialmente la jurisprudencia ordinaria, es por-
que está embebida en la ley que interpreta o aplica, lo que a una vez más da
la razón al decir de Savigny de que la ley es siempre la ley con ‘‘el cortejo
invisible de jurisprudencia y doctrina’’.
VI. LA DOCTRINA DE LOS AUTORES
Dentro de las fuentes del derecho inmediatas (las que se proponen como
fin un objeto de naturaleza jurídica) junto a las directas (las que contienen la
norma jurídica, todas las hasta aquí estudiadas) se encuentran las fuentes in-
directas (las que, como dijera Guasp, ‘‘sin contener la norma en cierto modo
la producen y la dan a conocer’’), la más importante de las cuales es el derecho
científico o doctrina de los autores que, en todos nuestros ordenamientos ----de
derecho civil más que de derecho común---- tiene una importancia primordial,
a tal punto que los mismos no son concebibles sin tal fuente de conocimiento
y de producción, básicamente residenciada en las facultades de derecho y en

su profesorado. Así, el juez como el legislador dependen en sus respectivos
oficios del de jurista, a cuyo número pertenecen en su inmensa mayoría y la
formación para el cual han obtenido en las facultades de derecho.
Dicho lo cual, quien esto escribe remite a la viva prueba que de ello da
este libro que, desgraciadamente, habida cuenta de su volumen, no puede re-
cargar con la adicional que representaría una bibliografía, ni siquiera somera,
de la doctrina iberoamericana de derecho del trabajo.
Todos los que a esta obra han contribuido, respaldan la misma con sus
bibliografías respectivas, además de las que se contienen en numerosas de las
obras que componen aquélla. Quien esto escribe por lo demás, puede remitir,
ordenados por países, a los capítulos finales de selección bibliográfica de las
sucesivas ediciones de su Introducción al derecho del trabajo (pp. 179 a 194
de la primera edición; 221 a 258 de la segunda; y 305 a 347 de la tercera),
número de páginas que de intento se da para hacer buena la afirmación acerca
de la imposibilidad de selección similar en este libro.
Sin embargo, es obligado dar referencias concretas de los autores que en
este capítulo se citan, cerrando así su contenido.
VII. BIBLIOGRAFÍA CITADA
ALONSO OLEA, M. y Ma. Emilia Casas Baamonde, Derecho del trabajo, 13a.
ed. revisada, 1993, publicada, como todas las anteriores, por el Servicio de
Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense
de Madrid, capítulos 26 y 27, pp. 697 a 754, es el texto que se ha tomado
como base para la redacción de este capítulo, habida cuenta por un lado
de su carácter general y, por otro, de la modernidad de la edición. El autor
también aprovecha esta oportunidad para agradecer a la profesora doctora
Ma. Emilia Casas Baamonde su colaboración, bien sustancial en este caso,
para la redacción de este capítulo 4o., que ella misma podría haber firmado.
Las citas de los autores que se han hecho en el texto, por el mismo orden
en que en éste aparecen, se corresponden con las referencias que siguen:
ALONSO GARCÍA, R., Derecho comunitario, derechos nacionales y derecho
común europeo, Madrid, 1989.
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Las leyes orgánicas y el bloque de la cons-
titucionalidad, Madrid, 1981.
RUBIO LLORENTE, F., ‘‘El procedimiento legislativo en España. El lugar de

la ley entre las fuentes del derecho’’, Revista Española de Derecho Cons-
titucional, núm. 16, 1986.
ALONSO OLEA, M., Las fuentes del derecho. En especial, del derecho del
trabajo según la Constitución, Madrid, 1982.
OTTO, I. de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, 1987.
DURÁN LÓPEZ, F., El derecho del trabajo en la jurisprudencia constitucional,
Madrid, 1985.
ALONSO OLEA, M., ‘‘El sistema normativo del Estado y de las Comunidades
Autónomas’’, Revista de Política Social, núm. 121, 1979.
CASAS BAAMONDE, Ma. Emilia, ‘‘Sistema de fuentes jurídico laborales y Co-
munidades Autónomas’’, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm.
1, 1980.
--------, ‘‘Relaciones laborales y autonomías territoriales’’, Relaciones Laborales,
t. I, 1990.
CASTRO Y BRAVO, F., Derecho civil de España, Madrid, 1949, t. I.
WEBER, M., Economía y sociedad, México, 1964, t. I.
GUASP, J., Derecho, Madrid, 1971.
--------, Derecho procesal civil, Madrid, 1968, t. I.
MARTÍN VALVERDE, A., F. Rodríguez Sañudo y J. García Murcia, Derecho
del trabajo, Madrid, 1991.
SAGARDOY BENGOECHEA, J. A., La contratación colectiva en la agricultura,
Madrid, 1974.
KAHN-FREUND, O., Legal Framework, Oxford, 1954.
SEMPERE NAVARRO, A. V., ‘‘Notas sobre la costumbre laboral’’, Revista Es-
pañola de Derecho del Trabajo, núm. 10, 1982.
MONTOYA MELGAR, A., Derecho del trabajo, Madrid, 1992.
BAYÓN CHACÓN, G., ‘‘El contrato de intercambio de servicios’’, Revista Es-
pañola de Derecho del Trabajo, núm. 21, 1957.
GALIANA MORENO, J. M., ‘‘La readaptación judicial del derecho del trabajo.
El sentido de equidad y la jurisprudencia’’, Revista Española de Derecho
del Trabajo, núm. 3, 1980.
ATIENZA RODRÍGUEZ, M., Sobre la analogía en el derecho, Madrid, 1986.
(Y en esta obra, la citada de Klug, J. U., Juristische logik, Berlín, 1982).
VILLAR PALASÍ, J. L., La interpretación y los apotegmas lógico-jurídicos,
Madrid, 1975.
GUASP, J., Apuntes, tomados por el autor en sus explicaciones de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Madrid, Curso de Derecho Procesal 1,
año 1944-1945.
CAPÍTULO 5
CONVENIOS COLECTIVOS: NATURALEZA, SUJETOS
NEGOCIADORES Y ÁMBITOS DE APLICACIÓN
Enrique ÁLVAREZ DEL CASTILLO
SUMARIO: I. Aspecto económico: Salarios. II. Aspecto económico:

Tiempo de trabajo. III. Aspecto económico: Previsión y servicios so-
ciales. IV. Aspecto administrativo: Prestación del servicio. V. Aspecto
administrativo: Relaciones síndico-patronales. VI. Formación, revi-
sión y discusión.
El derecho autónomo del trabajo tiene su forma propia de expresión en los

convenios o contratos colectivos de trabajo.
La creación de normas para regular las condiciones de empleo con respecto
a las garantías sociales legalmente establecidas en beneficio mínimo de los
asalariados, conforman la característica esencial de los convenios colectivos.
La doctrina y en general las legislaciones nacionales y las prácticas inter-
nacionales reconocen que esta formación propia del derecho del trabajo se ha
venido realizando en dos modos: a) mediante los convenios o contratos co-
lectivos ordinarios o de empresa, reguladores parciales del derecho autónomo
del trabajo, y b) mediante los convenios o contratos colectivos obligatorios,
reguladores generales del derecho autónomo del trabajo.
En la aplicación de ambas instituciones, la doctrina en general y los Estados
en particular han desarrollado experiencias singulares que individualizan la
evolución y el futuro cumplimiento de nuevos ordenamientos legales cada vez
más adecuados. Sin embargo, la gravedad de los problemas se acentúa en los
contratos obligatorios que, pese a precedentes de doctrina y de legislación
comparada bien amplios, sufren todavía insuficiencias en la aplicación de dis-
posiciones positivas adecuadas y en análisis teórico-práctico suficiente.
Los sujetos en los convenios colectivos generalmente se encuentran defi-
nidos en las leyes. En el caso de los convenios ordinarios tienen capacidad
de ser partes uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios patrones
o uno o varios sindicatos patronales; cuando se trata de convenios obligatorios,
los sujetos colectivos son las dos terceras partes de patronos individuales o
87
88 ENRIQUE ÁLVAREZ DEL CASTILLO
sindicalizados, y por parte de los trabajadores las mismas dos terceras partes
de trabajadores sindicalizados pertenecientes a una determinada rama de la
industria y en determinada región.
La capacidad de los sujetos, en uno y otro caso, no supone capacidad ju-
rídica plena; es suficiente la capacidad jurídica parcial siempre que responda
a la función colectiva que deben desempeñar como sujetos de derecho colec-
tivo del trabajo. En ambos casos, los sujetos tienen la capacidad de celebrar
los convenios obligatorios y esos mismos sujetos tienen la capacidad de re-
visarlos. Sin embargo, esas capacidades son menores que la capacidad jurídica
general, porque la celebración o revisión de los contratos colectivos puede
existir como capacidad, independientemente del ejercicio procesal de las ac-
ciones derivadas de tales contratos y de las limitaciones, especialmente sin-
dicales, que los sujetos puedan tener.
En el lenguaje corriente se habla de la titularidad de los contratos colectivos,
del derecho a ser sujetos titulares de tales contratos y, con más frecuencia, de
sindicatos titulares de los contratos colectivos. Con estos lemas se quiere ex-
presar a un mismo tiempo: la capacidad para celebrar los contratos colectivos,
la capacidad para revisarlos, la capacidad para ejercitar las acciones de ellos
derivadas y, por último, la administración cotidiana de su cumplimiento frente
al patrón en la empresa. Se hace un juego de conceptos: capacidad que es
estrictamente jurídica y administrativa, que comprende tanto el cumplimiento
de actos jurídicos como de actos materiales. Trataré de distinguir con brevedad.
La capacidad de los sujetos colectivos es el derecho para formalizar los
contratos y para revisarlos, o dicho de otro modo, es el derecho para crear
los instrumentos jurídicos que han de regir la relación obrero-patronal.
La administración por los sujetos colectivos significa la capacidad de ejer-
cicio en el aspecto jurídico de todas las acciones que derivan del cumplimiento
tanto de las obligaciones individuales como de las profesionales. En el aspecto
material, el derecho para realizar todos los actos materiales que implica la
vigilancia en el cumplimiento de los contratos colectivos.
Pudiera objetarse que este desdoblamiento del concepto capacidad corres-
ponde a la división conocida entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio.
Sin embargo, la interferencia de sujetos colectivos que cumplen con funciones
sociológicas y económicas producto de necesidades colectivas impide la ana-
logía. En los contratos colectivos, de acuerdo con sus elementos, se puede
decir que la capacidad es el ejercicio de los derechos que se tienen en la
envoltura de los contratos, o sea de las normas que rigen la vida y el imperio
de estas instituciones. En cambio, la administración es el ejercicio de las ac-
ciones contenidas en los elementos obligatorio y normativo de los contratos
CONVENIOS COLECTIVOS 89
colectivos, que son aquellos que afectan la vida misma de los contratos y su
garantía de vigencia incondicionada.
Ha resultado cómodo suprimir el concepto genérico capacidad, y hablar,
en la primera hipótesis planteada, de titularidad, y en la segunda, de adminis-
tración.
Las garantías sociales establecidas constitucionalmente deben entenderse
como los mínimos imperativos que rigen la prestación de los servicios. Ob-
viamente, en la contratación colectiva no pueden reducirse tales mínimos, por
el contrario, se trata de mejorarlos en razón de la calidad del trabajo y las
condiciones de la empresa sobre cuyos resultados participa decisivamente el
trabajo humano.
Las normas sobre la prestación de los servicios, los derechos y las obliga-
ciones a cargo de los sujetos contratantes, y las estipulaciones sobre vigencia
en espacio y tiempo, integran el contenido usual de las convenciones colec-
tivas. En razón de su finalidad, son las normas reguladoras del servicio la
parte esencial e indispensable de las convenciones; los derechos y las obliga-
ciones quedan a la voluntad de las partes y las estipulaciones sobre vigencia
puede suplirlas la ley.
La ejecución continuada de las convenciones colectivas ha definido una
calificación práctica de las normas que integran su contenido; se habla de
cláusulas o estipulaciones económicas cuando son prevenciones que han de
repercutir inmediatamente en los costos de la empresa: salarios, jornadas, ju-
bilaciones; y se definen como cláusulas o estipulaciones administrativas, las
que por referirse a los modos o formas de la prestación del servicio sólo
mediatamente afectan los costos: empleados de confianza, vacantes, discipli-
nas. El criterio diferencial no deja de ser simplista e impreciso, pero su apli-
cación diaria en las relaciones colectivas ha demostrado una eficacia singular
al reducir gradualmente las discusiones en función de lo que menos cuesta a
lo que más cuesta. Es una expresión humana de las relaciones de trabajo,
porque ha colocado al alcance de todos las dificultades técnicas del contenido
de las convenciones colectivas.
I. ASPECTO ECONÓMICO: SALARIOS
Las declaraciones sobre garantías sociales a nivel universal consignan los

principios del salario mínimo vital y del salario remunerador; en el primer
caso, ordenan cubrir al trabajador, considerado como jefe de familia, lo ne-
cesario para satisfacer las necesidades normales de su vida, educación y pla-
ceres honestos; en el segundo supuesto, consideran que los salarios mínimos

no corresponden a la idea de la justicia social cuando no se relacionan con
la calidad del trabajo o los beneficios de la empresa, por lo que debe hacerse
partícipe al trabajador en tales beneficios y fijarse un precio justo a su
actividad.
Los salarios mínimos habrían de fijarse por región y revisarse periódica-
mente por comisiones paritarias; los salarios remuneradores habrían de quedar
a la discusión de las partes en los convenios colectivos o en los contratos
individuales. La experiencia demostró la insuficiencia del primer sistema que,
por carencia de métodos científicos al alcance de las comisiones, no logró el
ajuste real de las necesidades mínimas de los trabajadores a las posibilidades
de las industrias; en cambio, la experiencia reflejó que el único resultado cierto
se obtuvo a través de las convenciones colectivas, que han evaluado, con
mayor justicia, los salarios de los trabajadores y han sentado las bases de su
establecimiento profesional y revisión constante.
La integración legal del salario comprende los pagos por cuota diaria, las
gratificaciones, las percepciones, la habitación y cualquier otra prestación que
sea entregada al trabajador a cambio de su labor ordinaria. El principio es
objeto de una doble consideración en los convenios colectivos, que precisa su
verdadero alcance: por una parte, el salario debe ser directo y cubrirse en
efectivo al trabajador, de manera que éste disponga libremente sus gastos y
dirija su propia economía; sin embargo, hay necesidades que el trabajador no
puede satisfacer con la disposición directa de su salario, ya sea porque le
resultan más onerosas, o porque las circunstancias subjetivas de educación y
de responsabilidad del sujeto las harían imposibles de cumplir, con el consi-
guiente perjuicio para él y para su familia; por ello, en mengua de una libertad
irrestricta, se desarrollan los salarios indirectos o complementarios.
Los salarios directos se establecen principalmente en las dos formas clásicas
aceptadas universalmente: por tiempo y por obra; pero, además se han previsto
bonos y premios, que en función de una mejor productividad, incrementan el
salario de acuerdo con el esfuerzo individual. Las convenciones colectivas han
barajado todos los factores que la moderna técnica sobre salarios nos enseña,
y han respetado, no podían dejar de hacerlo, el principio sobre integración del
salario, de tal manera que los premios o bonos computan dentro del salario
para todos los efectos de contratación: pago de riesgos, jubilaciones. Los sa-
larios indirectos que han comprendido las convenciones colectivas, se han
encauzado fundamentalmente en los renglones siguientes: gratificaciones y
participación de utilidades; fondos de ahorro formados con la aportación con-
junta de cuotas del trabajador y del patrón; ropa de trabajo; pago extra en
vacaciones; atención médica de familiares, renglón éste que ha sido de ex-

traordinaria importancia en la medida que ha suplido o complementado las
instituciones de seguridad social. De trascendencia colectiva han sido las es-
tipulaciones sobre habitación obrera, que en razón de la potencialidad econó-
mico de las empresas contribuyen a la solución de este problema vital; en la
misma forma y de igual importancia han sido las disposiciones sobre escuelas
en beneficio de los trabajadores y sus familiares; por último, la especulación
mercantil y la necesidad de abaratar el costo de la vida obrera, eliminando
intermediarios, ha desarrollado en las convenciones colectivas el estableci-
miento de tiendas obreras financiadas por las empresas, las cuales con mejores
medios, ponen a la libre disposición de los trabajadores y de sus familiares
los artículos de primera necesidad a riguroso costo.
En las convenciones colectivas, la política de los factores interesados sobre
los salarios permite las siguientes consideraciones generales: los sindicatos
tienden a obtener, sin distinguir mayormente, el incremento de los salarios
directos y, a la vez, el establecimiento y mejoría de nuevas y viejas medidas
complementarias de la retribución; los patrones en cambio, quieren fomentar
los salarios indirectos, porque los piensan de mayor beneficio para los traba-
jadores, quizá de menor costo para ellos, pero, sobre todo, porque permiten
un mejor control e integración del trabajo en la empresa.
El ideal del salario es el directo, porque responde a la libertad y a la dig-
nidad de la persona, impide tutelas más o menos paternales y refleja, por sí
mismo, la suficiencia del salario en todos los órdenes.
II. ASPECTO ECONÓMICO: TIEMPO DE TRABAJO
Los principios universales en materia de jornada de trabajo se respetan

naturalmente en las convenciones colectivas; no hay que perder de vista que
son garantías mínimas. La reducción de la jornada implica un aumento del
salario, afirmación parcialmente cierta, porque en realidad el salario está en
función directa de la producción y de las utilidades de la empresa, y éstas no
aumentan por el hecho de que se trabaje menos o se ocupe más personal. La
reducción de la jornada se justifica cuando ésta resulta excesiva, en razón de
la calidad y cantidad del trabajo realizado (productividad), pero la reducción
por pereza no puede aceptarse.
En materia de descanso, las contrataciones colectivas han alcanzado un
límite en cuanto al tiempo. Los trabajadores gozan, por principio universal,
de un descanso semanal pagado; las convenciones han establecido, en bastan-
tes casos, la llamada semana inglesa.
La legislación ordinaria consigna, además, descansos obligatorios durante

el año, en razón de festividades o acontecimientos de importancia nacional,
y es obvio que en las convenciones colectivas se haya procurado aumentar el
número de descansos lo más posible; sin embargo, la intervención decidida
del Estado ha impedido el aumento de estos descansos en las convenciones
colectivas, por razones obvias.
Lo mismo ha ocurrido con las vacaciones. Los mínimos legales contemplan
actualmente de seis a doce días anuales, y pagados en función del tiempo de
servicios en la empresa; las convenciones colectivas han alcanzado hasta un
mes de vacaciones al año, aunque la regla general es entre quince y veinte
días. La política actual tiende a impedir el incremento en días y, en cambio,
exige el aumento de los días pagados al trabajador o el establecimiento de
primas especiales y facilidades que permitan un verdadero disfrute de las
vacaciones.
Los permisos y sus causas han sido objeto de una amplia reglamentación
en las convenciones colectivas y han debido restringirse en cuanto reflejan la
tendencia a disminuir la obligación de trabajar.
III. ASPECTO ECONÓMICO: PREVISIÓN Y SERVICIOS SOCIALES
La protección legal en materia de riesgos profesionales es muy amplia, y

la responsabilidad patronal se determina por la mera relación directa e indirecta
de la enfermedad o accidente con el trabajo desempeñado. Los mínimos de
retribución previstos en las leyes laborales fueron bien pronto superados en
la convenciones colectivas. Algunas de ellas siguieron el mismo sistema legal
de indemnizaciones tasadas, aumentando los pagos considerablemente; pero
en otras, las incapacidades permanentes resultan causas suficientes de jubila-
ción y no se indemnizan con pagos globales. El tratamiento y la recuperación
consecuentes de los riesgos, impuso en las convenciones colectivas el esta-
blecimiento de hospitales y clínicas obreras a cargo de las empresas, en la
medida de las posibilidades económicas de éstas. Finalmente, la protección
de los familiares del trabajador fallecido como consecuencia de un riesgo
profesional implicó el pago de indemnizaciones en beneficio de la esposa y
de los hijos no mayores de dieciséis años, y a falta de éstos a los padres, o
simplemente a los dependientes económicos del trabajador.
En términos generales, las legislaciones omiten la protección del trabajador
y de su familia en el caso de riesgos no profesionales; las convenciones co-
lectivas han dispuesto, en igual o mayor medida para estos casos, las condi-
ciones de reparación previstas en materia de riesgos estrictamente profesio-

nales. Las indemnizaciones por incapacidades ordinarias han sido reconocidas
posteriormente en la legislación del trabajo como mínimos de aplicación
general.
En derecho positivo tampoco se consideraron los legítimos derechos que
el trabajador adquiere en la empresa, por razón del tiempo de servicios y la
pérdida natural de su capacidad de ganancia. Correspondió, entonces, a las
convenciones colectivas iniciar la aplicación de los sistemas jubilatorios. Dos
formas contractuales se han impuesto: la primera responde estrictamente a la
idea universal de jubilación, y considera los años de servicio y la edad límite
para otorgar el pago de pensiones que comprenden desde una parte del último
salario hasta la totalidad de dicho salario, en la segunda, se concede un pago
global calculado como promedio de los días de salario por año de servicios;
este pago es independiente del que debe cubrirse al trabajador por concepto
de alguna incapacidad parcial o permanente a consecuencia de riesgo.
En materia de servicios sociales, las convenciones colectivas han estable-
cido becas en favor de los trabajadores y de sus hijos, con la finalidad de
obtener una mejor capacitación profesional que permita el desarrollo de sus
facultades y las posibilidades de progreso personal; también se han ocupado
las convenciones colectivas, en su casi totalidad, del fomento de los deportes,
mediante el establecimiento de instalaciones necesarias y el mantenimiento de
equipos deportivos; por último, para fortalecer la organización sindical, se han
dispuesto a cargo de las empresas muy diversas obligaciones: el pago de sa-
lario sin la obligación de trabajar a los funcionarios sindicales, el sostenimiento
de oficinas, los medios de transporte, las edificaciones sindicales, etcétera.
IV. ASPECTO ADMINISTRATIVO: PRESTACIÓN DEL SERVICIO
Las convenciones colectivas en general se caracterizan por su minuciosidad,

en ellas se pretende, fundamentalmente por los sindicatos, prever hasta los
más mínimos detalles de las obligaciones y derechos de trabajadores y patro-
nes. Rompen, las más de las veces, con los principios teóricos que distinguen
entre las disposiciones verdaderamente convencionales y las meramente re-
glamentarias; pero ello tiene una razón de fondo: las convenciones colectivas
son revisables con el apoyo del derecho de huelga, y en cambio los regla-
mentos de trabajo se convienen y revisan voluntariamente o por medios ju-
risdiccionales. De ahí que la determinación cualitativa y cuantitativa de la
prestación del servicio, obligación principal de los trabajadores, se describa
circunstancialmente y se quiere impedir, por todos los medios, la futura alte-
ración de sus términos por el patrón. La intención es lícita en tanto que impida
cambios arbitrarios de trabajo y permita incentivar la capacidad y progreso
personal.
En este orden, los sistemas de productividad han venido entendiéndose e
imponiéndose paulatinamente en las empresas a través del cumplimiento pun-
tal de las reglas establecidas en las convenciones colectivas, y han permitido
acelerar el ritmo de la producción en provecho de todos.
V. ASPECTO ADMINISTRATIVO: RELACIONES SÍNDICO-PATRONALES
Los sindicatos son los representantes del interés profesional de los traba-
jadores en la empresa y, en principio, del interés individual de cada trabajador
frente a la empresa. De esta manera, todas las cuestiones suscitadas en el
cumplimento de las convenciones colectivas, debe tratarlas el patrón con los
funcionarios sindicales; en este aspecto se excluye la relación directa del pa-
trón con los trabajadores individualmente considerados.
Particular importancia tiene, en las convenciones colectivas, la regulación
de los escalafones de la empresa. Los derechos derivados de ellos pertenecen
individualmente a los trabajadores, y son inviolables para el sindicato y el
patrón; pero las reglas sobre su ejecución y la protección institucional de los
escalafones es facultad y obligación de los sindicatos en las relaciones colec-
tivas. De esta manera, la formulación de los escalafones no queda al libre
arbitrio de los empresarios, ni tampoco es materia de discusión entre éstos y
los trabajadores considerados individualmente; los sindicatos formulan los es-
calafones en colaboración estrecha con los patrones, y para ese efecto en las
convenciones se previene la formación de comisiones mixtas escalafonarias
permanentes o transitorias, según las necesidades. El criterio que, en términos
generales, rige los movimientos de ascenso (predomina la tendencia sindical),
es la antigüedad en el servicio y, después, la competencia; sin embargo, la
natural desconfianza que funda este criterio ha cedido, y se ha admitido (pos-
tura patronal) como factor decisivo la competencia.
Por último, las resoluciones escalafonarias ejecutadas por la empresa siem-
pre son recurribles por el trabajador afectado ante los tribunales del trabajo.
Por cuanto a las disciplinas y separaciones, los sindicatos han impuesto en
las convenciones colectivas la reglamentación de procedimientos que permitan
investigar medios y conductas previamente a la imposición de sanciones, la
formación de comisiones mixtas paritarias con facultades de resolución, sin
embargo, la intervención de estas comisiones es prácticamente conciliatoria,
porque sus decisiones no impiden el libre ejercicio de los derechos discipli-

nario y rescisorio por el patrón; en tales circunstancias, el patrón justificará
las medidas adoptadas ante los tribunales del trabajo.
VI. FORMACIÓN, REVISIÓN Y DISCUSIÓN
La celebración de las convenciones colectivas es obligatoria para la em-

presa, siempre y cuando se la solicite el sindicato al que pertenezcan sus
trabajadores. Los términos de vigencia son variables (de un año a cinco años).
La revisión de las convenciones también es obligatoria para el patrón. Desde
luego, el sindicato debe solicitar la revisión con anticipación a la fecha de
vencimiento. En términos generales, las leyes reglamentarias ponen en favor
de los sindicatos, a su libre elección, dos modos o procedimientos para obtener
eficazmente la formación, revisión o terminación de las convenciones. El pri-
mer supuesto es jurisdiccional, y consiste en el planteamiento del conflicto
de orden económico en la empresa, que resolverán imperativamente los tri-
bunales del trabajo competentes. La sentencia viene a ser, en realidad, la con-
vención colectiva de trabajo entre las partes, dictada por el tribunal en su
sustitución.
En la solución de estos conflictos es determinante la singular eficacia de
la huelga, como medio de presión directa a disposición de los trabajadores
coaligados y de sus sindicatos. El derecho de huelga forma parte de las ga-
rantías sociales establecidas en beneficio de los trabajadores, y es considerado
como un derecho individual de ejercicio colectivo mayoritario. La motivación
constitucional de la huelga se hace consistir en la necesidad de crear un equi-
librio económico entre los factores de la producción: capital y trabajo.
La legislación ordinaria presume que este equilibrio se encuentra roto cuan-
do no existe en la empresa convención colectiva o cuando, por el transcurso
del tiempo (puede ser de un año hasta cinco), se estiman alteradas las cir-
cunstancias que fundamentaron la convención vigente y, por tanto, revisables
las condiciones pactadas. Sin temor a equivocación, puede decirse que, en
general, es el medio usual y casi exclusivo que utilizan los sindicatos para
obtener la celebración y la revisión de las convenciones.
No escapan al más breve análisis los defectos de ambos procedimientos:
el planteamiento de conflictos económicos, las más de las veces, es inoperante
y el ejercicio de las huelgas es siempre perjudicial; aquél se estima como un
ideal no logrado y éste como un mal necesario. Por composición o por des-
trucción, ambas situaciones son extremas y reflejan la imposibilidad de ave-
nimiento natural entre las partes en conflicto. La intervención preventiva del

Estado se impone y se realiza, en general, por las autoridades del trabajo, las
administrativas o las jurisdiccionales, mediante diversas sistemas conciliatorios
que han venido forjándose día con día.
La discusión de las condiciones de convención corresponde, en principio,
a los interesados, y así se reconoce; pero la trascendencia social de sus difi-
cultades, ese tercer interesado que es el interés público, exige la presencia
gubernamental en la vía conciliatoria. Inicialmente, la intervención guberna-
mental fue vista con desconfianza por sindicatos y por patrones; se temía que
las presiones políticas y económicas, principalmente, forzaran en un momento
dado a soluciones arbitrarias en perjuicio exclusivo de alguno de los factores;
afortunadamente, la marcha de la institución conciliatoria ha demostrado sus
beneficios y ha evolucionado en forma positiva.
La mecánica conciliatoria es muy fácil: ante la existencia de un conflicto,
pueden las partes, a instancia de cualquiera de ellas, acudir libremente a los
funcionarios conciliadores, o puede ocurrir que sus dificultades sean del co-
nocimiento de las autoridades, y éstas se encarguen de citar a los interesados
ante los propios conciliadores.
Las técnicas tanto de discusión como de conciliación son muy variadas; se
celebran pláticas conjuntas y separadas, se facilitan las meras transacciones,
pero, lo que es más importante, se proponen fórmulas de solución fundadas
en el conocimiento, cada vez mayor por la experiencia, de las condiciones
reales del medio económico general y del particular de la empresa y los tra-
bajadores. Lo cierto es que no se escatiman esfuerzos para evitar los perjuicios
de la contienda abierta, sobre todo de la huelga.
Para concluir, este mismo sistema conciliatorio se emplea para dirimir las
controversias derivadas de la interpretación y cumplimiento de las convencio-
nes colectivas. La violación de ellas, en perjuicio de los sindicatos, se evita
con el ejercicio, también posible, del derecho de huelga, o desde luego me-
diante el procedimiento jurisdiccional.
El conocimiento de las instituciones fundamentales en materia social, de
sus características y de su aplicación, enseña un estilo de vida democrático y
un propósito inalterable de alcanzar la justicia social con el respecto de las
libertades esenciales del hombre. Los trabajadores y también los patrones han
demostrado en sus relaciones colectivas, y en sus convenciones, que se puede
crear un sistema más humanitario, que escuche y respete la voz de cada quien,
y resuelva fundado en la opinión de las mayorías. Las convenciones colectivas
de trabajo son una bella lección de democracia.
CAPÍTULO 6
CONTENIDO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS
Héctor-Hugo BARBAGELATA
SUMARIO: I. Introducción. II. Los límites a la autonomía de las partes.

III. Distinción entre diversas categorías de cláusulas. IV. La interven-
ción del Estado. V. El problema de las cláusulas de paz.
I. INTRODUCCIÓN
1. El contenido de los convenios colectivos fue uno de los asuntos que más
tempranamente preocuparon a los juristas que se aplicaron a examinar las
características de este instituto surgido de las prácticas profesionales.
En efecto, cuando Philipp Lotmar inaugura en 1900 el tratamiento de neto
corte jurídico de las cuestiones relativas a los convenios colectivos,1 pone de
manifiesto que el tema de su contenido ya venía siendo objeto de debates en
la doctrina alemana.2
2. Lo que debe entenderse por contenido de los convenios colectivos y el
método apropiado para su estudio, también quedó debidamente establecido en
el ensayo precursor de Lotmar, cuando consideró que el mismo refería a las
materias que son objeto del acuerdo y optó por identificar y caracterizar éstas,
observando cómo se dan en la realidad de las relaciones laborales.
3. Aceptada como válida esa caracterización del contenido de los convenios
colectivos, en el presente capítulo se tratará sucesivamente de las siguientes
cuestiones: a) Los límites de la autonomía de las partes en relación con el
1 En ese año fue publicado en el Archiv für soziale Gesetzgebung und Statistik el ensayo intitulado:
‘‘Die Tarifverträge zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern’’. Hasta ese momento ----como lo recuerda
Th. Ramm----, los convenios colectivos eran objeto fundamentalmente de discusiones socio-políticas, por
lo que encuentra justificado que Hugo Sinzheimer haya afirmado que Lotmar fue ‘‘quien descubrió jurí-
dicamente el convenio colectivo en Alemania’’. Lo cual, según ha sido aceptado, equivale a decir que
cumplió esa tarea a nivel planetario (‘‘I contratti di tariffa di Philipp Lotmar’’, Giorn di Diritto del Lavoro
e di Relazioni Industriali, núm. 22, año VI, 1984, p. 303). Una versión algo abreviada del ensayo de
Lotmar, en idioma italiano, figura en el mismo número de DLRI, pp. 313 y ss. El tema del contenido
de los convenios colectivos consta de las pp. 317-328.
2 En efecto, Lotmar hace referencia para refutar la tesis de la predeterminación del contenido de los
convenios, a un estudio que la postula, publicado por L. von Brentano en 1899 (op. cit., nota 9, p. 317).
97
98 HÉCTOR-HUGO BARBAGELATA
contenido; b) La distinción entre diversas categorías de cláusulas, fundamen-

talmente entre cláusulas normativas y obligacionales; c) La intervención del
Estado en cuanto influye sobre los contenidos posibles, promoviendo o im-
poniendo la adopción de algunas cláusulas o, en cambio, prohibiendo la in-
clusión de disposiciones sobre determinadas materias; y d) El problema de
las llamadas cláusulas de paz, o sea, de determinados contenidos que se re-
claman como implícitos o que se estipulan expresamente y que están dirigidos
a tratar de prevenir la puesta en aplicación de medidas de fuerza durante la
vigencia de los convenios colectivos.
Queda entendido que, habida cuenta de las características de la obra a la
que este capítulo se integra ----y sin perjuicio de tomar en cuenta las tendencias
actuales en todas partes del mundo----, los referidos temas serán examinados
teniendo especialmente presentes las prácticas profesionales en Iberoamérica,
así como las posiciones asumidas en la legislación y la doctrina de la región.
Para concluir esta introducción resulta conveniente aclarar, aunque pueda
parecer superfluo, que por tratarse de un estudio de carácter jurídico, los ul-
teriores desarrollos enfocarán únicamente el marco normativo dentro del que
caben y pueden desarrollarse tales o cuales contenidos. Por consiguiente, y
no obstante reconocer el interés del asunto, no se intentará en este capítulo,
la aproximación al tema desde otras perspectivas, ni la consideración de los
contenidos mismos, o la forma y frecuencia en que las diferentes categorías
se producen dentro del ámbito de referencia.
II. LOS LÍMITES DE LA AUTONOMÍA DE LAS PARTES
4. Lo primero que cabe preguntarse al tratar del contenido de los convenios

colectivos, es si existen límites a la autonomía de las partes en este campo.
Esto es, si todas las materias que las partes desean incorporar en un convenio
son admisibles o si existen materias que, por su naturaleza o características,
o por disposición de la ley, quedan fuera de la disponibilidad de las partes.
La cuestión de los límites fijados por la ley, será examinada más adelante,
considerándola en forma conjunta con las demás que conciernen a la inter-
vención legislativa. Por tanto, en este parágrafo se tratará el punto haciendo
abstracción de los límites que, en cada país, puedan haber sido establecidos
por imperio de normas prohibitivas.
5. Los límites a la autonomía de las partes, en cuanto a las materias objeto
de un convenio, atribuibles a su naturaleza o a las características de aquéllas,
pueden ser clasificadas en cinco grandes grupos, a saber:
CONTENIDO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS 99
a) Materias consideradas de competencia privativa de los empleadores;

b) Materias que afectan el orden público;
c) Materias de incumbencia exclusiva del sector laboral;
d) Materias ajenas al interés legítimo de las partes;
c) Materias no susceptibles de ser operativas mediante convenio colectivo.
6. La afirmación de un límite basado en el reconocimiento de competencias
exclusivas de la dirección de la empresa,3 supone dos tipos de problemas. Por
un lado, el planteamiento teórico sobre la justificación de esa zona reservada;
y por otro, el problema práctico de la determinación de su alcance.
Ambos asuntos fueron analizados conjuntamente por Lotmar en su histórico
ensayo,4 donde sostuvo que la extensión de las materias objeto de convenio
colectivo no ataca la esencia de la condición empresarial y que, incluso de-
cisiones que tradicionalmente son consideradas como ‘‘de competencia exclu-
siva del empresario’’, lo son sólo de hecho, existiendo una ‘‘comunicación
imperceptible’’ entre éstas y las aceptadas como susceptibles de ser reguladas
por el acuerdo con la parte de los trabajadores.
7. Ello sería así, según nuestro autor, en cuanto a lo primero, en virtud de
que un acuerdo restrictivo de la libre disposición del empleador sobre la de-
terminación de lo que se ha de producir u ofrecer a los consumidores, o sobre
cómo producir, o con qué materiales, procesos técnicos y mano de obra, no
afectaría el derecho que se reconoce a los empresarios sobre las utilidades, ni
cambiaría sustancialmente el régimen sobre asunción de los riesgos de la ex-
plotación.
A su vez, encarando el contenido del convenio en sentido positivo, Lotmar
advertía que, dado que todas las decisiones del empresario en relación con la
producción tienen aptitud para ‘‘influir significativamente en las condiciones
de vida de los trabajadores’’, llenan los requisitos para ser objeto de un con-
venio colectivo conforme al criterio aceptado por la doctrina para definirlo.
8. La práctica de las relaciones profesionales parece dar la razón a Lotmar
en cuanto a que, en lo que a este rubro se refiere, no mediando restricción
legal o interferencia gubernamental, el contenido depende exclusivamente del
poder de negociación de las partes, sin más límites, como en cualquier otro
negocio, que el orden público y las buenas costumbres.
Es así que, en relación con este asunto, como en general en todo el derecho
del trabajo, el movimiento ha marchado, al menos hasta estos últimos años,
3 La tesis de la predeterminación del contenido sustraído a la libre disposición de las partes, rechazada
por Lotmar, a que se alude en la nota precedente, estaba precisamente fundada en el reconocimiento de
competencias exclusivas de la dirección de la empresa.
4 Véase el desarrollo de la réplica a Brentano (op. cit., pp. 318-319).
en el sentido del reconocimiento del interés compartido de los trabajadores en la

gestión de la empresa, así como del convenio colectivo como mecanismo idó-
neo para establecer diversos grados de participación y representación del per-
sonal e incluso como una modalidad de participación.5
En ese entendido, y siempre que no medie intervención de la ley, parece
razonable abandonar la búsqueda de competencias exclusivas del empleador
en el plano de la gestión de la empresa, para indagar solamente si alguna
materia debe reputarse excluida del campo de la negociación por ser contraria
al orden público.
9. Las dificultades para la determinación de los límites resultantes del orden
público son clásicas por la vaguedad y polisemia de la expresión.
Como quiera que sea, salvo cuando el contenido de los convenios colectivos
afecte el denominado orden público laboral o social o lo que el Estatuto es-
pañol (artículo 3-3) llama mínimos de derecho necesario, la limitación sólo
funcionará en circunstancias extremas e incontrovertibles.6
En ese sentido corresponde excluir la extensión del concepto de orden pú-
blico que supone el llamado orden público económico, a menos que, según
se ha dicho, ‘‘existan normas concretas de carácter legal (sentido amplio) y
de tal precisión que no pueda haber dudas sobre su contenido, alcance
y finalidad’’.7
Pero, aún en la esfera del orden público en su sentido tradicional, se suelen
plantear perplejidades sobre su alcance cuando hay una concurrencia simul-
tánea y contradictoria de bienes jurídicos que lo involucran. Un caso típico
es el de las llamadas cláusulas sindicales, toda vez que pueden verse como
una lesión de derechos fundamentales, incluida la libertad sindical, pero tam-
bién concebirse como una salvaguarda de esa misma libertad. La propia in-
definición de la situación, en términos de principio, ha llevado al legislador
5 Para todo lo relativo a estas cuestiones se remite al capítulo 15.

6 Concurre en favor de esa idea el hecho de que en muchos países media reconocimiento constitucional
del instituto. En el ámbito iberoamericano, M. Carrillo Calle formula una lista de países de la región
(Argentina, artículo 14 bis; Brasil, artículo 7-XXVI; Costa Rica, artículo 62; El Salvador, artículo 39;
España, artículo 37-1; Guatemala, artículo 106; Honduras, artículo 128.15; Nicaragua, artículo 88; Paraguay,
artículo 97.1, y Venezuela, artículo 90), en los que el instituto tiene expresa regulación constitucional (‘‘Los
Derechos Laborales en las Constituciones Hispanoamericanas’’, VV. AA., Constitución, trabajo y seguridad
social. Estudio comparado en 20 Constituciones hispanoamericanas, Lima, ADEC/ATC, 1993, p. 79). Cabe
agregar que en otros países (Bolivia, Colombia, República Dominicana, Ecuador, México, Panamá y Uru-
guay) el reconocimiento de la contratación colectiva está implícito en la consagración de los derechos de
sindicación y huelga (El derecho del trabajo en América Latina, Madrid, MTSS, 1985, p. 258). El caso
de Chile, también cit. por Carrillo, es especial, pues si bien la Constitución consagra el derecho a la
negociación colectiva, abre una amplia posibilidad a limitaciones a su ejercicio, aunque éstas deben estar
expresamente previstas en la ley (artículos 19, 16, 5º párrafo).
7 Krotoschin, E., ‘‘La importancia del orden público para la contratación colectiva’’, Estudios sobre
la negociación colectiva en memoria de Francisco de Ferrari, Montevideo, FDCS, 1973, p. 50.
en muchos países, a dar una solución a texto expreso, sea para permitir, sea
para excluir todas o algunas modalidades de estas cláusulas.
10. La tercera categoría de materias que por su naturaleza quedarían ex-
cluidas de la libre disposición de las partes, son aquéllas en que resulta afec-
tado el interés colectivo o individual de los trabajadores.
En cuanto a lo primero, de nuevo aparece el orden público y concretamente
la protección del derecho de sindicación y de negociación colectiva como
obstáculo para que puedan, por ejemplo, integrarse a los convenios cláusulas
que impliquen injerencia en la vida de los sindicatos o que, como dice el
artículo 2 del Convenio 98, tengan por objeto ‘‘colocar estas organizaciones
bajo el control de un empleador o de una organización de empleadores’’.
11. Respecto del otro nivel de posible intromisión en el ámbito privativo
de los trabajadores, estaría dado por dispositivos de los convenios colectivos
que pretendieran, por ejemplo, limitar la libre disposición del salario (cláusulas
sobre ahorro forzoso, compra obligatoria de acciones de la empresa, etcétera),
atentaren contra la independencia de la conciencia moral, cívica o religiosa,
etcétera.
12. Una cuestión diferente, aunque íntimamente relacionada con la que se
está examinando, tiene que ver con la admisión o exclusión de la intervención
de la parte empleadora en la concreción de las cláusulas por las que se regulan
ciertos extremos de las relaciones laborales que los trabajadores reivindican
como de su disposición exclusiva.
Sin perjuicio de que pueda estar fundada la resistencia de los trabajadores
a admitir la intervención de la parte empleadora en la dilucidación de cues-
tiones que sólo atañen a su sector, la bilateralidad característica de los con-
venios colectivos parecería impedir que las estipulaciones unilaterales, a me-
nos que la ley las acepte expresamente,8 tengan más efectos que los que se
atribuyen a las que la doctrina italiana llama dichiarazoni verbali.9
13. Aunque tampoco resulta fácil precisarlo, cabe consignar la existencia
de un límite a la libre disponibilidad de las partes, en cuanto los convenios
8 Como ocurrió en el derecho uruguayo por la ley número 13.728 de 1968, donde al tratar en su
artículo 77 sobre fondos sociales de vivienda, se admitió expresamente la vigencia y eficacia jurídica de
estipulaciones no negociadas en los convenios colectivos, cuando tuvieran por objeto constituir este tipo
de fondos con aportaciones propias del sector laboral. La cuestión ya se había presentado en torno de la
definición del concepto de ‘‘hogar constituido’’ en la negociación de un convenio colectivo que atribuia
primas a quienes lo tenían; pero, no habiendo previsión legislativa, la parte de los trabajadores terminó
aceptando provisoriamente la definición restrictiva propuesta por la parte empleadora (véase ‘‘Las estipu-
laciones no negociadas en las convenciones colectivas de trabajo’’, Studi in onore di Giuseppe Chiarelli,
t. III, Milán, Giuffrè, 1974, pp. 2037-2061).
9 Véase Russomano, M. V., ‘‘Interpretación de las convenciones colectivas de trabajo’’, Estudios
sobre la negociación colectiva en Memoria de Francisco de Ferrari, cit., p. 113.
no podrían incluir materias ajenas al interés legítimo de empleadores y traba-

jadores.
En este orden de cosas podrían considerarse las cláusulas que excedieran
el ámbito de las relaciones laborales en que dichas partes están involucradas,
y que las califican como negociadores; pero resulta evidente que en las situa-
ciones reales y fuera de los casos de manifiesta exorbitancia, los contornos
de tales relaciones no son nítidos, por la propia vocación expansiva de la
negociación.
Un caso en que tal vez pueda reconocerse ese género de exceso, sería el
de cláusulas con implicaciones político-partidistas donde, por ejemplo, se im-
pone la afiliación de los trabajadores a un determinado partido político o se
crean contribuciones obligatorias para el tesoro de éstos.10
14. Desde otro punto de vista, se ha sostenido, fundándose en argumentos
de principio, que no podrían ser materia de un convenio colectivo aquéllas
que no respondan a lo que se considera su finalidad, entendiendo por tal la
consecución y el aseguramiento de la paz social.11
Sin perjuicio de admitir la función pacificadora de la negociación y de los
convenios colectivos, que son su resultante cuando aquélla es exitosa, tal re-
ducción de las finalidades del instituto no sólo no es realista, sino que tampoco
se justifica histórica y filosóficamente. En efecto, basta remontarse a los orí-
genes de la negociación colectiva para advertir que, en la mayoría de los
casos, una de las partes, la de los trabajadores, no sólo no perseguía sino que
rechazaba la idea de paz social y, por tanto, veía en el convenio colectivo un
mero instrumento para limitar provisionalmente los abusos del capital, que no
implicaba la renuncia a un cambio radical, eventualmente violento, del régi-
men económico, político y social.
Hoy en día, aunque la ideología del movimiento sindical no coincida, en
la mayoría de los casos, con la que inspiraba su acción cuando se comenzó
a desarrollar el instituto, es indudable que los sindicatos no pueden, sin perder
su razón de ser, abandonar la idea del mejoramiento permanente de la condi-
ción de los trabajadores, de forma que la parte de los trabajadores sigue ate-
10 La cuestión se vuelve particularmente compleja en los casos de organizaciones sindicales que tienen
vínculos estatutarios con partidos políticos (como la CTM de México) y la integración forzosa al partido
se opera indirectamente, como consecuencia de una cláusula sindical permitida por la legislación (cfr. El
derecho del trabajo en América Latina, cit., p. 240).
11 En la doctrina iberoamericana tal es la opinión de Alberto Arria Salas, quien sostiene que varias
‘‘cláusulas contractuales que hoy vemos en los contratos colectivos, como las contribuciones de distintas
especies en favor de la organización sindical y el establecimiento de fueros sindicales y privilegios para
el sindicato, no encuentran justificación dentro del contenido del contrato colectivo, puesto que ellas no
contribuyen a garantizar la paz y mantenerla’’ (Contratación Colectiva, vol. I, Caracas, Cela Editorial,
1987, p. 51).
niéndose a la idea de la provisionalidad de los acuerdos, a la espera de que

maduren ulteriores reivindicaciones. O sea que, según se suele decir, no puede
dejar de verse al convenio colectivo como un armisticio, más bien que como
un tratado de paz.
15. Un argumento complementario del anterior, que se basa en la pretendida
distinción entre el interés de los trabajadores y el interés del sindicato, tampoco
justifica la exclusión de las cláusulas en beneficio de éste.
Ello es así porque, salvo los casos extremos de corrupción, no hay motivo
para dudar de la comunidad de intereses entre el sindicato y los trabajadores,
afiliados o no, por él representados. De modo tal, que los aparentes beneficios
o aun privilegios para la organización o sus dirigentes incorporados a los
convenios colectivos, deben ser vistos, en la generalidad de los casos, como
lo que pretenden ser: Instrumentos para la mejor defensa del interés de los
trabajadores.
16. La cuestión de las materias que se consideren como no susceptibles de
ser operativas mediante convenio colectivo, que conformarían otro posible
límite a la autonomía de las partes, se ha planteado principalmente en relación
con las prestaciones previsionales.
La negativa a aceptar que estas materias pueden ser objeto de un convenio
colectivo se ha fundado teniendo presente la fragilidad que caracteriza al ins-
trumento, que no se adecuaría a la estabilidad y seguridad que requieren los
beneficios de la Seguridad Social.12
17. Asimismo, se han formulado otros argumentos en contra de la admisión
de estas materias. Es así que, por un lado ----siguiendo criterios que ubicarían
el fundamento de su exclusión en una categoría próxima a la examinada en
parágrafos anteriores----, se ha alegado la desnaturalización de la finalidad y
caracteres de los convenios colectivos que ello importaría: ‘‘en la medida que
los beneficios sociales creados por este procedimiento no se refieren específica
y concretamente a las condiciones en que ha de prestarse el trabajo, sino a
los riesgos o cargas que afectan al trabajador, los cuales no todos derivan de
dichas condiciones laborativas’’.13
12 Cfr. Caggiani, R. N., ‘‘Las convenciones colectivas de Seguridad Social’’, Estudios sobre la nego-
ciación colectiva en memoria de Francisco de Ferrari, cit., p. 18. A. Grzetich ha puesto en duda la apuntada
fragilidad del convenio colectivo, como fuente de normas de seguridad social, en el entendido que las
cláusulas con ese contenido en realidad lo que instituyen es ‘‘un beneficio económico complementario del
salario de contratación’’ y, por tanto, poseen carácter normativo y vocación de perdurar ‘‘inde-
pendientemente de la vigencia o caducidad del convenio’’ (‘‘Cláusulas normativas y obligacionales’’, Vein-
titrés Estudios, cit., p. 122).
13 Fundamentación de que se hace eco Caggiani (loc. cit.), para luego refutarla, destacando ‘‘que la nego-
ciación colectiva en el campo de la seguridad social aparece siempre vinculada a la negociación salarial estable-
ciendo beneficios económicos de carácter social complementarios del salario de contratación’’ (op. cit., p. 19).
Con el mismo propósito, se ha hecho caudal de un inevitable e indeseable

desplazamiento de los convenios colectivos, que pretendan tratar de seguridad
social, del campo del derecho privado al del derecho público, ‘‘desde el mo-
mento que al crear el beneficio social deben establecerse contribuciones des-
tinadas a su financiamiento y sanciones para el incumplimiento de las obli-
gaciones de origen convencional’’, y en general, encarar temas donde se halla
comprometido el interés público, y consecuentemente con posibles interferen-
cias con competencias privativas del Estado.14
18. Como quiera que la práctica ha mostrado el desarrollo de convenios
colectivos con ese contenido y otros de análogas características, los tratadistas
que les han prestado especial atención se han inclinado a admitirlos e incluso
han rechazado ----como lo hizo Paul Durand---- ‘‘la idea de que sea conveniente
crear una categoría jurídica nueva, esencialmente diferente de la convención
colectiva de trabajo del tipo tradicional’’.15
Cabe consignar que cuando se discutió en la Conferencia Internacional del
Trabajo, en 1951, el alcance de la expresión ‘‘condiciones de trabajo y em-
pleo’’, utilizada para definir el objeto de las convenciones colectivas en la
Recomendación número 91, quedó aclarado que era muy amplio, ‘‘compren-
diendo especialmente medidas sociales de todas clases’’. Esa interpretación
fue confirmada en oportunidad de adoptarse el Convenio 154 sobre fomento
de la negociación colectiva.16
En algunas legislaciones como la española (ET, artículo 85-1) la inclusión
de esta materia resulta expresamente admitida.17
El dictado de una legislación de apoyo se vuelve, en todo caso, útil, en la
mayoría de las situaciones, para subsanar la apuntada fragilidad de los con-
venios colectivos18 y para prevenir eventuales conflictos con la normativa es-
14 Argumento que también recoge Caggiani y lo lleva a admitir la posibilidad del surgimiento de una
‘‘zona de conflicto’’ con la legislación de seguridad social, aunque ello no lo conduce a negar radicalmente
la admisión de esta materia como contenido de los convenios colectivos (op. cit., pp. 18 y 23).
15 ‘‘Des conventions collectives de travail aux conventions collectives de sécurité sociale’’, Droit So-
cial, París, 1960, p. 42 y ss., apud Caggiani, op. cit., p. 19.
16 Como lo destaca Caggiani en la nota 62 de Convenios colectivos de trabajo, Montevideo, FCU,
1983, p. 57.
17 El texto emplea la palabra asistencial, pero los intérpretes coinciden en que ello implica posibilitar
‘‘la contratación colectiva sobre seguridad social que tan gran desarrollo ha tenido en el pasado’’ (Olea,
Alonso, El Est. de los Trab., Madrid, Civitas, 1980, p. 263, cit. sobre este tema a Martín Valverde, A.,
Las mejoras voluntarias a la Seguridad Social, Sevilla, 1970 y Casas Baamonde, M., Autonomía colectiva
y seguridad social, Madrid, 1976 y el capítulo 14 de sus Instituciones de seguridad social, 7ª ed., Madrid,
1979, con bibliografía).
18 En la referida ley uruguaya sobre fondos sociales de vivienda, se previó expresamente, para superar
esa dificultad, que cuando se estableciere un aporte ‘‘para constituir Fondos Sociales, se entenderá que el
mismo adquiere carácter definitivo y obligatorio para todos los trabajadores y/o empleadores del grupo de
que se trate’’ (segundo párrafo del artículo 177 de la ley 13.728).
tatal sobre el mismo asunto.19 Por otra parte, la finalidad de las cláusulas con
este contenido, puede motivar al legislador a acordar normas de favor, condu-
centes a la realización de los objetivos propuestos.20
III. DISTINCIÓN ENTRE DIVERSAS CATEGORÍAS DE CLÁUSULAS
19. La distinción entre diversas categorías de cláusulas es uno de los as-

pectos más frecuentados por la doctrina al tratar del contenido de los convenios
colectivos.21
Existe, a ese propósito, una firme coincidencia en el reconocimiento de dos
grandes tipos de cláusulas que los tratadistas que iniciaron los estudios del
tema denominaron normativas y obligacionales, como mayoritariamente con-
tinúa haciéndose.
Empero, hay múltiples discrepancias sobre el nombre apropiado para de-
signar tales cláusulas, especialmente las obligacionales, pues hay quienes pre-
fieren llamarlas contractuales, de relación entre las partes o intersindicales,
sin contar con la resistencia que en castellano se opone al término obligacional,
considerado como un barbarismo innecesario.22
20. En un plano más profundo, se discute también sobre qué cláusulas caen
en una u otra categoría, así como sobre su esencialidad.
Por añadidura, se registra una fuerte resistencia a la reducción dualista,
pues no son pocos los autores que reclaman que se reconozca la especificidad
19 Como también se hizo en la citada ley uruguaya, donde se impone que ‘‘la formación de los Fondos,
su administración y distribución así como el objetivo de los mismos, deberán ajustarse a las prescripciones
de esta ley y de su decreto reglamentario’’ (párrafo final del artículo 177 de la ley 13.728).
20 En la misma norma uruguaya, hay una expresa remisión a ‘‘todas las franquicias fiscales estable-
cidas’’ en ella y el sometimiento a sus disposiciones (artículo 178).
21 En la literatura iberoamericana sobre el particular, es frecuente hallar un análisis crítico de las
clasificaciones de cláusulas formuladas por otros autores, así como nuevas propuestas. Véase entre otros:
Alonso García, M., Curso de derecho del trabajo, 4ª ed., Barcelona, Ariel, 1975, p. 232; Alonso Olea, M.,
‘‘Naturaleza jurídica, partes, elaboración y contenido de los convenios colectivos’’, Derecho colectivo la-
boral. Homenaje a M. R. Tissembaum, Buenos Aires, Depalma, 1973, p. 210 y ss.; Arria Salas, op. cit.,
p. 52 y ss.; Cabanellas, G., Derecho normativo laboral, Buenos Aires, Omeba, 1966, p. 318 y ss.; De la
Cueva, M., ‘‘El convenio colectivo en la nueva LFT de México’’, Estudios sobre la negociación colectiva
en memoria de F. de Ferrari, cit., p. 417 y ss.; Deveali, M. L., Curso de derecho sindical y de la previsión
social, 3ª ed., Buenos Aires, Zavalía, 1957, p. 155 y ss.; Krotoschin, E., Instituciones de derecho del
trabajo, t. II, Buenos Aires, Depalma, 1968, p. 308 y ss.; La Hoz Tirado, R., Derecho colectivo del trabajo,
vol. II, Lima, 1974, p. 94 y ss.; Bueno Magano, Octavio, Convenio colectivo de trabajo, São Paulo, LTr,
1972, p. 110 y ss.; Montenegro Baca, J., ‘‘El contenido de los convenios colectivos de trabajo’’, Estudios
sobre la negociación colectiva, cit., p. 60 y ss.; Ruprecht, A. J., Derecho colectivo del trabajo, Madrid,
CECA, 1977, p. 140 y ss.; Russomano, M. V., Direito Sindical, Río de Janeiro, Konfino, 1975, p. 171 y
ss.; Villa Gil, L. de la, y Palomeque, M. C., Introducción a la economía laboral, t. II, Madrid, 1982, p.
452 y ss., etcétera.
22 Cfr. Arria Salas, op. cit., p. 44.
de algunas disposiciones que figuran frecuentemente en los convenios y con-

ceptúan irreductibles a las categorías tradicionales.
21. Respecto de las cláusulas normativas, es posible anotar, como rasgo
generalmente considerado definitorio, la circunstancia de que son portadoras
de reglas que están dotadas de eficacia análoga a la de las leyes. O sea, que
tales cláusulas representarían, en el ámbito de vigencia del convenio, dispo-
sitivos caracterizables como leyes en sentido material.23
A partir de esta idea común se abren diversas variantes. Así, la mayor parte
de la doctrina restringe la categoría, a las disposiciones que pueden ser in-
cluidas en los contratos individuales de trabajo vigentes o que se concierten
por los empresarios involucrados directamente o como miembros de grupos
u organizaciones, con los trabajadores actuales y futuros que empleen.
Pero otros analistas entienden que no está justificada esta distinción, puesto
que también poseen carácter normativo diversas cláusulas sobre las condicio-
nes de trabajo, sobre la organización de la empresa o sobre las relaciones
entre empleadores y trabajadores, que no están destinadas a formar parte de
los contratos individuales de trabajo. En tal caso se encuentran, por ejemplo,
las que reglamentan el funcionamiento de órganos de participación en la em-
presa, las definitorias o interpretativas respecto de aspectos vinculados con el
propio convenio, y tantas más que introducen reglas con alcance general.
22. Por su parte, correspondería considerar obligacionales, aquellas cláusu-
las que imponen prestaciones concretas a una u otra parte del convenio co-
lectivo o a ambas.
En tal calidad pueden señalarse, entre las más frecuentes y nítidas, las cláu-
sulas que obligan al reconocimiento de un sindicato, al descuento de las cuotas
sindicales, al reintegro de trabajadores despedidos, a la abstención de deter-
minados actos, al sometimiento a árbitros, así como a una amplia variedad de
cláusulas de paz, etcétera.
23. Entre las cláusulas de los convenios colectivos, que algunos autores
consideran no identificables como normativas u obligacionales, suelen men-
cionarse las siguientes:
a) Especificaciones formales, instrumentales o delimitadoras, referidas a la
individualización de las partes del convenio colectivo, a su ámbito de aplica-
ción, a su duración y a su revisión.
23 En la terminología de Duguit, serían las que califican a los convenios colectivos en la categoría de
fuentes autónomas de derecho, actos-regla o leyes-convenciones (Las transformaciones del derecho, trad.
A. G. Posada, R. Jaén y C. G. Posada, Buenos Aires, ed. Heliasta, p. 81 y ss.). La referida característica
de las cláusulas normativas es, por otra parte, la que inspiró a Carnelutti su ingeniosa presentación de los
convenios colectivos como un híbrido que ‘‘tiene el cuerpo del contrato y el alma de la ley’’ (Teoria del
regolamento collettivo dei rapporti di lavoro, Padua, 1927, pp. 108 y ss.).
b) Disposiciones transitorias, ocasionales o accidentales, relacionadas con

situaciones concretas que se agotan en el momento mismo de la entrada en
vigencia del convenio, como sería el caso de una cláusula que la supeditara
al restablecimiento del funcionamiento normal de la empresa o conjunto de
empresas.24
c) Cláusulas promocionales o referidas a cuestiones que se individualizan,
pero cuya definición se posterga sine-die para una ulterior negociación.
d) Cláusulas no negociadas, en el sentido de que han sido introducidas en
el convenio y producen efectos sin que haya mediado acuerdo de partes.25
e) Cláusulas mixtas, o sea, las que tienen elementos normativos y obliga-
cionales, como ocurre, por ejemplo, con las que, al mismo tiempo que crean
la obligación de instituir un órgano de participación en el seno de las empresas,
reglamentan sus competencias y funcionamiento. Todo lo cual es sin perjuicio
de que algunos estudiosos del tema se sientan tentados a considerar una de
las propiedades de estas cláusulas como dominante y, consiguientemente, de-
finitoria de su naturaleza y régimen.26
24. Como quiera que sea ----si se dejan de lado las estipulaciones mixtas,
para cuyo reconocimiento se utilizan, por otra parte, las mismas pautas del
sistema principal----, es innegable que en la mayor parte de los casos la
tipificación de cláusulas, fuera de dicho sistema, implica la aplicación de cri-
terios distintos pero no excluyentes de su conceptuación como normativas u
obligatorias.
De tal suerte que, sin que ello suponga desconocer el interés que ciertamente
posee la aproximación al tema desde otros ángulos, la cuestión parece man-
tenerse siempre centrada en la distinción entre cláusulas normativas y obliga-
cionales, toda vez que, según sean alineadas como perteneciendo a una u otra
categoría, o a tal o cual régimen, variarán los efectos que se les reconozcan
y su tratamiento jurídico.27
24 Desde luego que la transitoriedad no constituye normalmente una categoría en sí misma, sino que
pueden reconocerse, como ocurre con las leyes, disposiciones transitorias de carácter normativo. Del mismo
modo, y más frecuentemente, se presentan cláusulas obligacionales transitorias, como ocurre cuando uno
o varios empleadores asumen el compromiso de retomar a trabajadores despedidos, o pagar total o par-
cialmente los salarios caídos durante el periodo que duró la huelga a la que el convenio puso término.
25 Cfr. Ruprecht, op. cit., p. 164. Sobre estas cláusulas véase supra numeral 12.
26 Así, G. Giugni, incluye las mixtas en la categoría de las obligacionales, en cuanto considera que
‘‘son en realidad descomponibles en una serie de relaciones obligatorias’’ (Lavoro legge contratti, Bolonia,
II Mulino, 1989, p. 179). Otros, como H. Sarthou, estimando que tales cláusulas extienden sus efectos más
allá de los sujetos jurídicos que suscriben el acuerdo, las califican como normativas (‘‘El objeto de los
convenios colectivos de trabajo’’, Anales del Foro, Montevideo, números 43-44, pp. 34 y ss.).
27 Incluso en un texto sancionado recientemente en el Perú, el Decreto Supremo número 011-92 TR
de 14 de octubre de 1992, se introduce una clasificación en tres categorías de cláusulas que, en definitiva,
funcionan bajo la dicotomía tradicional. En efecto, el artículo 29 de dicho D. S. comienza definiendo las
25. No es este el lugar para tratar de la naturaleza y los efectos jurídicos

de los convenios colectivos.28 Cabe anotar solamente que, luego de algunas
hesitaciones, las cláusulas normativas han sido tradicionalmente reconocidas
en un plano superior y dominante respecto de otras fuentes de regulación de
las relaciones laborales, tales como los usos y costumbres profesionales, los
reglamentos internos establecidos unilateralmente por el empleador29 y, desde
luego, las estipulaciones de los contratos individuales del trabajo.
26. En el caso de las cláusulas normativas de los convenios colectivos con
aptitud para regir las relaciones individuales de trabajo, una amplia corriente
de la jurisprudencia y la doctrina, e incluso la legislación,30 aceptó lo que dio
en llamarse el efecto automático de los convenios.
Tal efecto fue analizado generalmente como la incorporación de pleno de-
recho de las cláusulas de los convenios colectivos en los contratos individuales
de trabajo presentes y futuros, con la consiguiente pérdida de vigencia y sus-
titución de las disposiciones de éstos que se hallaren en contradicción con la
del respectivo convenio colectivo y fueren menos favorables para los tra-
bajadores.
Dos consecuencias adicionales de la incorporación de las cláusulas de los
convenios colectivos en los contratos individuales del trabajo fueron recono-
cidas: por un lado, la conservación de las condiciones más favorables, que
inhibiría su reforma en perjuicio de los trabajadores;31 y por otro, la supervi-
cláusulas normativas (‘‘aquellas que se incorporan automáticamente a los contratos individuales del trabajo
y las que aseguran o protegen su cumplimiento’’), para luego mencionar las obligacionales (‘‘que establecen
derechos y deberes de naturaleza colectiva laboral entre las partes del convenio’’), y agregar finalmente
las delimitadoras (‘‘destinadas a regular el ámbito y vigencia del convenio colectivo’’). Pero, mientras
que las cláusulas normativas ‘‘se interpretan como normas jurídicas’’, las obligacionales y delimitadoras
se unifican, en cuanto a su interpretación, bajo ‘‘las reglas de los contratos’’.
28 Véase supra, capítulo 5.
29 En tiempos de Lotmar, las relaciones entre los reglamentos internos y los convenios colectivos en
el derecho alemán eran particularmente conflictuales. En efecto, mientras que existía un reconocimiento
legal del efecto vinculante de los reglamentos internos, la ley no decía nada del contrato de tarifa, que
habían surgido espontáneamente en las relaciones industriales. Como consecuencia, tal convenio ‘‘estaba
expuesto [...] a ser violado por un reglamento interno’’. (‘‘I contratti di tariffa’’... cit., DLRI, número 22,
pp. 388). La necesidad de hacer desaparecer la evidente incongruencia de atribuir prelación a los regla-
mentos internos, de origen unilateral, sobre los convenios colectivos era, junto al efecto promocional que
presumiblemente tendría el reconocimiento legal, lo que movía a Lotmar a propugnar por el dictado de
una ley sobre la materia (idem, p. 392).
30 En América Latina, el reconocimiento del efecto automático, puede considerarse una nota general
de la legislación (cfr. El derecho del trabajo en América Latina, cit., número 466, p. 270). Tal orientación
parece mantenerse firme, pues en la Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela de 20 de diciembre de 1990
(artículo 508) y la Ley Sobre Organismos Sindicales y Negociación Colectiva número 19.069 de Chile de
30 de julio de 1991 (artículo 124), se dispone expresamente en ese sentido.
31 En la LOT de Venezuela, cit. en la nota anterior, la conservación de las condiciones más favorables,
está expresamente consignada por el artículo 511. En artículo 512 trata, a su vez, de superar la dificultad
que puede generar la presentación simultánea de condiciones que pueden ser consideradas más y menos
vencia de tales condiciones, aún en la hipótesis de vencimiento del término

de vigencia o caducidad del convenio colectivo que las contenía.32
27. Las apuntadas conclusiones han comenzado a ponerse en duda en estos
últimos tiempos, acompañando la corriente favorable a la flexibilidad del de-
recho del trabajo, en los países en que el efecto automático y la integración
de las estipulaciones del convenio colectivo en los contratos individuales no
están consagrados por la legislación.
Quienes ponen en tela de juicio tal incorporación, coinciden en sostener la
imposibilidad de operar sustitución o intercambio de dispositivos que son
adoptados y funcionan en planos jurídicos paralelos pero distintos. Objetan
también33 la ficción que implica aceptar la supervivencia de las cláusulas de
los convenios colectivos en los contratos individuales, por efecto de la pos-
tulada integración de las estipulaciones de unos en otros.
28. La consecuencia principal de la doctrina que acaba de aludirse es la
aceptación de la reformatio in peius de las condiciones resultantes de un con-
venio colectivo, por la entrada en vigencia de uno que lo sustituye, e incluso,
la admisión de cambios de esa misma clase en los contratos individuales de
trabajo, una vez extinguida la vigencia del convenio colectivo que consagró
las anteriores condiciones.
Esta nueva doctrina, que pretende una mayor realismo y una mayor ade-
cuación ante el dinamismo de las relaciones laborales, aunque cuenta con
autorizados sostenedores, y en parte se ha incorporado a las prácticas laborales,
no ha alcanzado, por el momento, a convertirse en dominante.
Ello puede deberse, desde luego, a previsiones expresas contenidas en el
derecho positivo en muchos países y que en la región parecen fuertemente
favorables, ordenando una apreciación global de la situación resultante, aunque se especifica como requisitos
para aceptar la modificación de las condiciones de trabajo vigentes, que estén claramente especificados los
nuevos beneficios y eventualmente las razones del cambio o de la modificación.
32 La ley chilena número 19.060 de 1991, especifica en ese sentido, que extinguido el convenio co-
lectivo ‘‘sus cláusulas subsistirán como integrantes de los contratos individuales de trabajo de los respectivos
trabajadores’’, aunque limita este efecto y no lo acuerda a los convenios que no se sujeten al procedimiento
de la negociación reglada por dicha ley (artículos 124 y 127).
33 Un desarrollo radical de estas ideas puede encontrarse en Giugni, quien sostiene que la tradicional
teoría de la ‘‘incorporación’’, conduce a ‘‘afirmar una ultractividad indeterminada del convenio colectivo
normativo que, una vez extinguido, vive todavía, casi por una metempsicosis, transfiriendo su propia alma
en el cuerpo del contrato individual’’ (Lavoro legge contratti, cit., p. 178). Para fundar su tesis, Giugni
acoge una interpretación contractualista, conforme a la cual la inderogabilidad de lo dispuesto por los
convenios colectivos derivaría ‘‘directamente del mismo negocio... con tal que en el caso concreto sea
identificable como munido de las típicas características del contrato colectivo de trabajo’’. De este modo,
entiende superar las doctrinas ‘‘que hacen descender tal efecto o de un poder automático atribuido por el
ordenamiento [...] o, derivan el mismo de las relaciones que se crean entre los sujetos individuales en el
acto de su ‘aggregazione’ en grupo’’ (op. cit., pp. 176-177).
asentadas;34 pero también, a su no suficientemente convincente fundamenta-

ción, así como a la frontal contradicción que entraña respecto del que todavía se
acepta como principio rector de la política laboral, conforme al cual, los pro-
gresos alcanzados en la condición de los trabajadores no admiten retrocesos.
29. La distinción entre cláusulas normativas, o por lo menos el grueso de
ellas, y cláusulas obligacionales, tiene consecuencias sobre el posible accio-
namiento judicial para reclamar su cumplimiento.
En efecto, las cláusulas obligacionales sólo legitiman la actuación de quie-
nes han sido partes en la negociación y son titulares de la administración del
convenio. En cambio, las normativas que reglamentan las condiciones de tra-
bajo ----sin perjuicio del eventual accionamiento de las partes, cuando sea pro-
cedente---- abren la posibilidad de reclamaciones de los trabajadores indivi-
dualmente considerados.
30. Otra consecuencia importante que se ha creído correspondía desprender
de la diferente naturaleza de las cláusulas normativas y las obligacionales, es
la aplicación de distintos criterios interpretativos. Es así que, con frecuencia,
e incluso en algunas legislaciones,35 se postula que las cláusulas normativas
se interpretan como las leyes, mientras que las obligacionales siguen las reglas
de los contratos.
Empero, esta especie de vivisección del convenio colectivo es rechazada
por quienes reivindican una concepción unitaria de este instituto, en cuanto
producto de una negociación en que las cláusulas normativas y obligacionales
juegan simultáneamente y están íntimamente relacionadas entre sí.36 A modo
de complemento, ha surgido también la idea de reclamar que los convenios
no sean interpretados siguiendo las reglas del derecho civil, sino en forma
‘‘autónoma, unitaria e integradora de los principios del derecho del trabajo y
del sindical’’.37
31. Para finalizar con esta parte, corresponde consignar que tradicionalmen-
te se ha atribuido la máxima importancia a las cláusulas normativas, conside-
radas el núcleo o la razón de ser de los convenios.
Por lo mismo, y a favor de la doctrina de la incorporación de las cláusulas
normativas en los contratos individuales de trabajo, se ha tendido a consolidar
34 Véase supra las referencias contenidas en las notas 30, 31 y 32.

35 Como el reciente Decreto Supremo peruano el que se hizo referencia en la nota 27.
36 Cfr. Russomano, quien, siguiendo a Randle, entiende que ‘‘las convenciones colectivas, como los
tratados internacionales, existen en función de ciertas finalidades sociales y políticas’’. De donde: ‘‘todas
las cláusulas deben ser comprendidas y ejecutadas de modo que alcancen aquellos fines’’ (Estudios sobre
la negociación colectiva, cit., p. 112).
37 Sarthou, H., ‘‘Interpretación de los convenios colectivos’’ Derecho laboral, Montevideo, t. XXVI,
p. 95. En sentido análogo: Nascimento, A. Mascaro, Direito sindical, São Paulo, LTr., 1982, p. 80.
la fuerza de algunas cláusulas, reconociéndolas como pertenecientes a esa

categoría.38
El giro contractualista de la fundamentación de los efectos de los convenios
colectivos, ha conducido, en cambio, a algunos autores, a proponer una reva-
lorización de las cláusulas obligacionales, tenidas como las más genuinas.39
IV. LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO
32. La intervención del Estado en la determinación del contenido de los

convenios colectivos, puede manifestarse, como en otros ámbitos del derecho
del trabajo, de diferentes maneras.
En el área iberoamericana, la intervención de tipo reglamentario se mani-
fiesta tanto en las constituciones, como en las leyes y, en algunos casos, por
la vía de normas administrativas.40
En cuanto a la intervención directa de los gobiernos, se puede producir
cuando las normas les acuerdan expresamente potestades de supervisión, pero
también cuando sus titulares se atribuyen poderes fundados en lo que se da
en llamar el orden público económico,41 o simplemente, cuando ejercen pre-
siones sobre las partes o traban los trámites requeridos para la vigencia de
las cláusulas que objetan.42
33. Respecto de la oportunidad en que la intervención del Estado se ha
manifestado en la región, parece bastante claro que se dan dos situaciones,
según que la intervención sobre los contenidos opere antes que exista una
práctica de significativa importancia en materia de negociación colectiva, o
cuando esa práctica ya tiene un cierto desarrollo.
A su vez, en la segunda hipótesis, pueden reconocerse dos actitudes del
legislador, sea que se limite a tratar de consolidar esas prácticas, proveyéndolas
38 Cfr. Grzetich, A., ‘‘Cláusulas normativas y obligacionales’’, Veintitrés estudios sobre convenios
colectivos, cit., p. 122.
39 Giugni, op. cit., p. 156 y ss.
40 Como ocurrió, por ejemplo, en Argentina con el Decreto de 15 de julio de 1991 que impuso ciertas
limitaciones a la autonomía de las partes en la fijación de los contenidos de los convenios colectivos y
estableció el marco dentro del cual se califican las cláusulas de los convenios, en relación con las ‘‘normas
de orden público dictadas en interés general’’.
41 Véase supra, numeral 9.
42 A ese respecto, A. Monteiro Fernández, considerando la situación de Portugal, advierte que las
‘‘compresiones legales significativas’’ de la autonomía colectiva, ‘‘garantiza de modo bastante amplio’’ por
la Constitución, se completan por la acción de la administración del trabajo que ‘‘condiciona la expresión
operatoria de la contractualidad laboral por el sesgo de las demoras en el depósito y publicación de los
acuerdos’’. (‘‘Tendencias da Contrataçao Colectiva em Portugal’’, J. de Lima Teixeira Filho (coord.), Re-
laçoes Coletivas de Trabalho. Estudos em homenagem ao Min, Arnaldo Süssekind, São Paulo, LTr, 1989,
p. 424).
de condigno respaldo, y eventualmente dando mayor énfasis a determinados

contenidos, sea que la legislación se dirija a modificarlas o encauzarlas sobre
nuevas bases.43
34. Desde luego, que la intervención mínima de la norma estatal, se concreta
cuando se limita al reconocimiento de la autonomía laboral y de los efectos
vinculantes de los convenios, como ocurre en varios textos constitucionales44
y en un número más reducido de leyes,45 pues éstas apuntan generalmente a
una reglamentación bastante detallada, que por otra parte, les es encomendada
expresamente en muchas constituciones.
Es así, que en las normas reglamentarias aparecen no sólo referencias in-
dicativas de materias, sino que la autonomía colectiva resulta generalmente
limitada o condicionada por las definiciones y por la mención de cláusulas
de existencia obligatoria o, aún más intensamente, por la prohibición de acuer-
dos sobre algunos temas.
35. La limitación de los contenidos por efecto de la definición que proveen
las constituciones o las leyes, surge más o menos claramente, según la fórmula
empleada.
En ese sentido, cuando los textos fijan como objeto de los convenios co-
lectivos, exclusivamente el concertar sobre ‘‘las condiciones de trabajo’’,46
parecería que les están sustrayendo posibles contenidos. Pero, según hubo
oportunidad de señalarlo en párrafos anteriores, la expresión admite diferentes
lecturas y hasta puede alcanzar muy grande amplitud,47 aunque también dar
pie a considerables restricciones.48
43 Lo que, desde luego, puede estar dirigido a dar mayor libertad a las partes y a superar un estado
de cosas anterior en que la autonomía colectiva no era respetada o, por el contrario, a introducir limitaciones
o a generar un régimen totalmente nuevo.
44 Como sucede en Iberoamérica, aunque con formulaciones diferentes y no siempre tan explícitas
como la de España (artículo 37-1), entre otras, en las constituciones de Argentina, artículo 14 bis, 2ª
cláusula; Brasil, artículo 7º, XXVI; Honduras, artículo 128-15; Nicaragua, artículo 88; etcétera. También
era muy nítido el reconocimiento del efecto vinculante de los convenios, con el agregado de la consagración
de la preeminencia de la autonomía colectiva, en el texto de Perú de 1979, que está en vías de ser reformado
(artículo 54).
45 En ese sentido, en el Uruguay, una ley de 1937 ----que por mucho tiempo fue la única norma estatal
sobre el particular en ese país----, daba fuerza jurídica a los convenios colectivos sin más especificaciones,
por la vía indirecta de cometer la vigilancia del cumplimiento de los acuerdos a la administración del
trabajo.
46 Según disponen, por ejemplo, la nueva Constitución del Paraguay, en la primera cláusula del artículo
97, y la ley 19.069 de Chile, artículos 79 y 126.
48 No en balde en el artículo 2 del Convenio número 154 de 1981 de la OIT, se consideró necesario,
además de mencionar como fin de la negociación colectiva la fijación de ‘‘las condiciones de trabajo y
empleo’’, incluir la regulación de ‘‘las relaciones entre empleadores y trabajadores’’, así como la de ‘‘las
relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabaja-
dores, o lograr todos estos fines a la vez’’.
En otros casos, los textos fundamentales consagran un derecho genérico a

la negociación colectiva, sin entrar a definir su contenido, pero prevén la
existencia de materias prohibidas, cuya determinación corresponderá a la ley
ordinaria.49
36. La formulación de una lista de posibles materias, como figura en varias
legislaciones, no tiene por lo general carácter taxativo, como por otra parte
se subraya muchas veces con una expresión que ratifica su apertura a otras
opciones.50
No obstante, la mención indicativa no es incompatible con el estableci-
miento de materias que obligatoriamente deben ser tratadas, como condición
para que el convenio produzca efectos,51 e incluso con especificaciones de
materias excluidas o prohibidas.52
37. En cuanto a los contenidos obligatorios de los convenios colectivos,
conforme a los datos del derecho comparado, responden generalmente a las
siguientes categorías: a) Requisitos formales; b) Cuestiones relacionadas con
las condiciones de trabajo; y c) Cuestiones vinculadas con la administración
del convenio y relativas a su interpretación y eficacia.
No resulta claro, en todos los casos, el efecto que puede tener la omisión
de una cláusula de existencia obligatoria, y a veces sólo existe obligación de
negociar sobre el tema.53 Desde luego, la falta de los requisitos formales y
eventualmente de otras especificaciones, puede obstar al registro y homolo-
49 Como el ya citado caso de la Constitución chilena vigente, donde en el número 16 del artículo 19
se lee: ‘‘La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo
los casos en que la ley expresamente no permite negociar’’. En el mismo párrafo, se dispone, además, que
‘‘La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deberá someterse a arbitraje obligatorio’’. Según
se verá más adelante, en función de esa norma, la ley 19.069 ha creado en las empresas una especie de
santuario, donde los empresarios son los únicos oficiantes.
50 Tal el caso del Estatuto de los Trabajadores de España en su artículo 85.1., que sólo reclama que
la contratación se mantenga ‘‘dentro del respeto de las leyes’’. Cfr. Alonso Olea, op. cit., p. 262 y ss.
51 Como ocurre, por ejemplo, con carácter general, con las cláusulas sobre salarios en el derecho
mexicano, de acuerdo con el artículo 393 de la Ley Federal del Trabajo, o con la obligatoria institución
de comisiones paritarias en la legislación uruguaya, respecto de los convenios colectivos que autoricen el
fraccionamiento de las vacaciones anuales.
52 Como en el numeral 7 del artículo 403 del CT de Panamá, en la redacción dada por el artículo 9
de la ley 95 de 1976, donde si bien se admiten ‘‘las demás estipulaciones que convengan las partes’’,
(como en la versión original), se agrega que ello será ‘‘siempre y cuando no interfieran con la facultad
que tiene el empleador de determinar el número de trabajadores necesarios para el normal funcionamiento
de la empresa, ni afecten los derechos de los trabajadores contemplados en los artículos 224 y 225 del
Código de Trabajo’’. Los artículos citados, se refieren a las indemnizaciones por terminación de la relación
de trabajo. En forma análoga, el CT de Costa Rica, en su artículo 58, inc. f, en la redacción dada por las
leyes 3372 de 1964 y 5089 de 1972, abre la posibilidad de especificar ‘‘las demás estipulaciones legales
en que convengan las partes’’, pero, a renglón seguido, advierte que: ‘‘No será válida la cláusula que
obligue al patrono a renovar el personal a solicitud del sindicato de trabajadores o cualquier otra que ponga
en condiciones de manifiesta inferioridad a los no sindicalizados’’.
53 Tal lo que resulta con materias indicadas por la Ley de Empleo (Argentina) de 13/11/91 (artículo
24), respecto de las que ‘‘la falta de conclusiones’’, no obsta a la homologación.
gación del convenio, cuando este requisito es imprescindible para que pro-
duzca efectos.
38. Entre los requisitos formales figuran la determinación de las partes; el
ámbito de aplicación; la forma, condiciones y plazo para la denuncia,54 o
directamente, la fijación de su plazo de vigencia o duración, o la expresión
de ser por tiempo indeterminado o para obra determinada.55
A veces, también se impone que el convenio contenga la indicación del
lugar y la fecha en que fue celebrado.56
39. En cuanto a los contenidos obligatorios de los convenios colectivos
sobre las condiciones de trabajo, en algunos casos se registra una referencia
genérica a todas las que deben regir las relaciones individuales de trabajo
durante su vigencia.57
Otras veces, se formula una lista de materias vinculadas con las condiciones
de trabajo que las legislaciones consideran que obligatoriamente deben ser
objeto de acuerdo y constar en los convenios.
Las que aparecen más frecuentemente, son las relacionadas con la deter-
minación de la cuantía de los salarios y cuestiones conexas.58
40. Otras materias, dentro de este mismo grupo, que figuran en las enume-
raciones de los códigos de trabajo y leyes especiales, son:
a) la intensidad y calidad del trabajo;59
b) las jornadas de trabajo;60
c) los descansos y vacaciones;61
54 Como en el ET español (art. 85-2), que como señalan los comentaristas, si bien los califica como
‘‘contenido mínimo’’, en realidad se refiere a las ‘‘normas de configuración del convenio colectivo’’ (Alonso
Olea, op. cit., p. 264). Dicha disposición, incluye además la constitución de una comisión paritaria ‘‘para
entender en cuantas cuestiones le sean atribuidas’’. En algunas legislaciones, como la LOT de Venezuela,
tales especificaciones sólo se presentan como prerrequisitos de la negociación y suscripción de un contrato
colectivo de trabajo ‘‘con efectos para una determinada actividad’’ (artículo 529).
55 Como en el artículo 391, inc. IV de la LFT de México.
56 Por ejemplo, en el apartado g) del artículo 58 del CT de Costa Rica.
57 Por ejemplo en el inc. IV del artículo 613 de la CLT de Brasil.
58 En ese sentido, pueden citarse, entre otras, las legislaciones de Ecuador (numeral 2 del artículo 232
del CT); de México (apartado VI del artículo 391 de la LFT, con la especial referencia a la sanción que,
según se señaló en la nota 51, castiga la falta de determinación de este extremo, conforme al artículo 393
de la misma LFT); de Panamá, CT, artículo 403, numeral 4. La ley chilena, no sólo impone la obligatoria
inclusión de ‘‘las normas sobre remuneraciones, beneficios y condiciones de trabajo’’, sino que exige, para
su validez, que tales beneficios estén especificados en el mismo convenio (Ley número 19,069, artículo
121, inc. 2).
59 Por ejemplo CT, Costa Rica, artículo 58, inc. a); CT, Ecuador, artículo 232, numeral 3.
60 Por ejemplo CT, Costa Rica, artículo 58, b), CT, Ecuador, artículo 232-1; LFT, México, artículo
391-IV.
61 Por ejemplo CT, Costa Rica, artículo 58, b): CT, Ecuador, artículo 232-4; LFT, México, artículo
391-V.
d) lo relativo a los sistemas de formación profesional y a la capacitación

o adiestramiento inicial.62
Al margen de la anotada circunstancia de que sólo se trata de una obligación
de negociar, sin sanción aparente, cabe citar otros rubros que aparecen en un
texto reciente,63 como los relativos a: ‘‘la incorporación de la tecnología y sus
efectos sobre las relaciones laborales y el empleo’’; ‘‘los regímenes de cate-
gorías y movilidad funcional’’; ‘‘la inclusión de una relación apropiada sobre
la mejora de la productividad, el aumento de la producción y el crecimiento
de los salarios reales’’; la implementación de nuevas ‘‘modalidades de con-
tratación’’; ‘‘las consecuencias de los programas de reestructuración productiva
en las condiciones de trabajo y empleo’’, y ‘‘el establecimiento de mecanismos
de oportuna información y consulta’’.64
41. Las legislaciones suelen imponer la inclusión obligatoria de cláusulas
sobre otras cuestiones que, con cierta libertad, pueden englobarse en una ca-
tegoría constituida por las materias vinculadas con la administración del con-
venio o relativas a la interpretación y eficacia de sus disposiciones y a las
relaciones internas en las empresas.
En esta división cabe señalar, entre otros, los siguientes contenidos:
a) Normas sobre conciliación y prevención de conflictos.65
b) Bases para la integración y funcionamiento de comisiones internas.66
c) Previsión de sanciones para el caso de violación de lo acordado en los
convenios.67
42. En varias legislaciones se han establecido dispositivos que, con mayor
o menor intensidad, limitan la libertad de las partes para incluir ciertas ma-
terias en los convenios colectivos. En términos generales, se pueden señalar
las siguientes como las principales restricciones que se advierten en la nor-
mativa iberoamericana:
a) Limitación genérica resultante del necesario respeto de la legalidad y el
orden público. Se trata, como hubo oportunidad de señalarlo, de una restricción
que funciona sin necesidad de previsión expresa, pero que a veces se establece,
de modo más o menos explícito.68
62 Ley Argentina número, 24-013, artículo 24-B, sin perjuicio de que se trata sólo de obligación de
negociar, y LFT de México, artículo 391-VII y VIII.
63 Ley argentina número 24,013 de 1991. Cfr. Capón Filas, R. E., Ley de empleo, La Plata, LEP,
1992, p. 64 y ss.
64 Ley 24,013, cit., artículo 24, incisos a, c, d, e, f, g.
65 CLT, Brasil, artículo 613-V.; ET, España, artículo 85-2 d).
66 LFT, México, artículo 391-IX.
67 CLT, Brasil, artículo 613-VIII; CT, Colombia, artículo 485, párrafo final.
68 El ET de España introduce el artículo sobre el ‘‘contenido’’ (85-1) circunscribiéndolo dentro del
‘‘respeto de las leyes’’, expresión que como se indicó supra, en el numeral 9, se interpreta como obligación
b) Limitación relativa al respeto de las condiciones de trabajo vigentes o

prohibición de desmejorarlas.69
c) Prohibición de las cláusulas de garantía sindical.70
d) Limitación de la libertad de negociación en materia salarial y, en general,
prohibición de las cláusulas de los convenios colectivos que contraríen la po-
lítica económica de los gobiernos.71
e) Prohibición de cláusulas sobre prestaciones complementarias de seguri-
dad social.72
f) Limitaciones resultantes del reconocimiento de ámbitos exclusivos de
decisión del empresario.73
de ‘‘respeto de los ‘mínimos de derecho necesario’ a que se refiere el artículo 3º.3’’ del propio Estatuto
(Alonso Olea, op. cit., p. 262). Se ha advertido, sin embargo, por algunos autores, que el respeto a la
legalidad supone un ‘‘límite en cuanto a la regulación de determinadas materias, en las que no cabe tan
siquiera la aplicación del principio de norma más favorable, en cuanto pudieran colisionar con derechos
de rango fundamental’’ y se pone el ejemplo de la ‘‘regulación del sistema electoral para cubrir los
puestos de representantes de los trabajadores en la empresa’’ (Sagardoy Bengoechea, J. A. y del Valle y
Villar, J. M., ‘‘La negociación colectiva en el ordenamiento jurídico español’’, XI Congreso Internacional
de DTSS, Caracas, Ed. del Congreso de la República, 1988, p. 370). En el mismo sentido, Rodríguez Piñero
y Del Rey Guanter, admiten que se presentan diversos tipos de relaciones entre ley y convenio colectivo,
dentro de las que ‘‘un último grupo [...] es aquél en que expresamente la norma legal excluye la posibilidad
de actuación normativa colectiva, tanto in peius, como in melius’’. Serían los casos de la ‘‘reserva de
ley’’, tal como consta en diversas disposiciones del ET; ‘‘del establecimiento de ‘máximo’ de derecho
necesario, como cuando el ET impide ‘‘la acumulación de incrementos por antigüedad’’, y de las previsiones
sobre ‘‘reparto de competencias entre negociación colectiva y los instrumentos de consultas o participación’’,
que reducen el papel de la negociación colectiva (‘‘El nuevo papel de la negociación colectiva de la ley’’,
Las relaciones laborales y la reorganización del sistema productivo, F. Durán López (ed.), Córdoba, 1983,
pp. 37-40). Con alcance análogo, pero con más detalle que en el ET español, la legislación portuguesa
(Decreto-ley 519-C1/79), prohíbe que las cláusulas de los convenios colectivos limiten los derechos fun-
damentales garantizados por la Constitución, contraríen ‘‘las normas legales imperativas’’, o den a los
trabajadores trato menos favorable que el legal (artículo 6-1, a, b, c.).
69 LFT, México, artículo 394; LOT, Venezuela, artículo 511; DL 519, C1/79, Portugal, artículo 15(1).
70 CT, Costa Rica, artículo 58 f, párrafo final; CT, Guatemala, artículo 53-c; CT, Haití, artículo 63.
Por el contrario, en algunas legislaciones, como la mexicana, la hondureña, la paraguaya y la panameña,
están permitidas expresa o implícitamente, ciertas modalidades de cláusulas sindicales (El derecho del
trabajo en América Latina, cit., pp. 273-275).
71 Además de las limitaciones resultantes de presiones y subterfugios diversos, algunas legislaciones
someten las negociaciones a restricciones explícitas. El ejemplo más representativo es el de los artículos
623 y 624 de la LCT de Brasil, donde se determina la nulidad de pleno derecho de las cláusulas de los
convenios colectivos, que directa o indirectamente contraríen la política económico-financiera del gobierno
o la política salarial vigente y se ponen trabas a la vigencia de las cláusulas de aumento o reajuste de los
salarios. En cuanto a la Argentina, en función de que la ‘‘homologación’’ por el MTSS es un requisito
previsto en el artículo 6º de la ley 23.546 para la vigencia de los convenios colectivos, el Decreto 1334 de 15
de julio de 1991, supeditó de modo expreso dicho acto a que las escalas salariales guardaran relación con la
productividad y no se incluyeran cláusulas que establecieren ‘‘mecanismos indexatorios de cualquier tipo’’.
72 Tal lo que establece el apartado e) del numeral 1 del artículo 6 del DL portugués 519-CI/79,
Monteiro Fernández, indica, sin embargo, que esta prohibición no es respetada en la práctica (op. cit., p.
427). Sobre el planteamiento de principio respecto de la posibilidad de incluir cláusulas sobre seguridad
social en los convenios colectivos, véase supra, numerales 16-18.
73 Como de manera amplia lo consagra el segundo párrafo del artículo 82 de la ley chilena 19.069 y
con un alcance reducido el número 7 del artículo 403 del CT de Panamá en la redacción dada por la ley
g) Prohibición de dar a las cláusulas de los convenios colectivos efecto

retroactivo.74
V. EL PROBLEMA DE LAS CLÁUSULAS DE PAZ
43. El llamado deber (u obligación) de paz, entendido como el que las

partes de los convenios colectivos asumirían, de abstenerse de recurrir a me-
didas de fuerza durante la vigencia del correspondiente convenio, ha dado
lugar a un interesante debate en la doctrina.
Examinado desde el punto de vista de los posibles contenidos de los con-
venios, se plantea en dos planos, a saber: el de la existencia de una estipulación
implícita de tal obligación en todo acuerdo de esa clase, y el de la admisibi-
lidad, alcance, validez y efectos jurídicos de cláusulas de paz expresamente
pactadas e integradas en ellos.
De hecho, el onus de la obligación de paz se concibe fundamentalmente
como de incumbencia de la organización o grupo representativo de la parte
laboral que concertó el convenio aunque, a veces, también se extiende a los
trabajadores, singularmente considerados, involucrados por el acuerdo, y al-
gunas legislaciones aluden a una obligación análoga de los empleadores y sus
organizaciones.
44. La idea de que los convenios colectivos contienen implícitamente la
obligación de paz o algo así como una cláusula de paz tácita, tiene un bastante
amplio respaldo en la doctrina.75
95 de 1976. En ese mismo artículo, el número 3 limita las posibilidades de los convenios colectivos de
dar a los comités de empresa otro fin que tramitar las quejas de los trabajadores. El decreto-ley portugués
de 1979, prohíbe de modo general: ‘‘establecer reglamentación de las actividades económicas’’, para luego
particularizar la interdicción ‘‘en lo tocante a los periodos de funcionamiento de las empresas, al régimen
fiscal y a la fijación de precios’’. No obstante, Monteiro Fernández también refiere a un generalizado
incumplimiento de algunos de esos extremos (op. cit., p. 427).
74 Tal prohibición, establecida por el inciso f del artículo 6(1) del Decreto-Ley portugués 519-C1/79,
no excluye una retroactividad relativa de las escalas de salarios, conforme al artículo 13.
75 En el área iberoamericana pueden citarse como acogiendo esa idea, entre otros: Alonso Olea, M.,
‘‘Sobre la legalidad e ilegalidad de la huelga cuando está vigente el c.c.’’, VV. AA., Presente y perspectivas
del derecho del trabajo, UNAM, México, 1991, pp. 345-350; Arria Salas, op. cit., vol. I, p. 270; Barreiro
González, G., ‘‘Ensayo crítico sobre la paz laboral en el convenio colectivo, con especial referencia a su
carácter inmanente’’, Revista Especializada de Derecho del Trabajo Civitas, diciembre de 1980, p. 465,
(apud Pérez del Castillo, S., El derecho de la huelga, Montevideo, FCU, 1993, p. 295); Fernández Madrid,
J. C., ‘‘Procedimientos y estructura de la negociación colectiva’’ (en Argentina, XI Congreso internacional
de derecho del trabajo, I-vol. I, p. 136; Krotoschin, E., Manual de derecho del trabajo, 2a. ed., Buenos
Aires, Depalma, 1975, p. 193 y ss.; La Hoz Tirado, op. cit., t. II, p. 111; Pérez del Castillo, op. cit., pp.
291 y ss.; Russomano, M. V., Direito sindical, op. cit., p. 178; Ruprecht, A. J., op. cit., p. 153; Teixeira
Filho, J. de Lima, ‘‘A obragição de paz e os instrumentos normativos’’, VV. AA. Relações coletivas de
Trabalho, cit., p. 406; Bernardo da Gama Lobo, Xavier, Direito da greve, Lisboa, Verbo, 1984, p. 146.
La fundamentación de esa posición reside, esencialmente, en la aceptación

de la naturaleza contractual del convenio colectivo y de su derivación natural;
el compromiso de cumplir lo acordado, o sea, la obligación de las partes de
someterse a las reglas surgidas del contrato y ejecutarlo de buena fe, con todas
las consecuencias que ello supone. En suma, se reclama el funcionamiento de
lo que expresa el adagio latino pacta sunt servanda.76
A tal fundamentación, se suele agregar una especie de aditivo, extraído del
carácter sinalagmático de la relación, conforme al cual, la concesión, por parte
de los empleadores, de determinadas ventajas, tiene su causa, en la expectativa,
jurídicamente relevante, de alcanzar la paz en las relaciones laborales. Dicho de
otro modo, la parte de los empleadores se comprometería a dar ciertos beneficios,
a cambio de la paz que al suscribir el convenio acepta observar su contraparte.
A mayor abundamiento, la paz o el logro de la paz, es para algunos, el
objetivo y hasta la razón de ser de los convenios colectivos, por lo que la
obligación de paz no sólo estaría implícita, sino que sería su principal efecto.77
45. Quienes no aceptan la asimilación de los convenios colectivos a los
contratos y, por consiguiente, rechazan la aplicabilidad de las reglas del de-
recho civil para su interpretación,78 niegan, obviamente, la existencia de una
obligación implícita de paz con ese fundamento.
En cuanto al aditivo de la reciprocidad de la prestación de paz de parte del
sector laboral, se observa que, en realidad, lo que ambas partes conciertan, es
un acuerdo para dar por terminada una confrontación en curso, del que no
puede extraerse una proyección hacia el futuro, a menos que ello se haya
estipulado expresamente.79
46. En atención a la existencia de un generalizado reconocimiento consti-
tucional del derecho de huelga, algunos analistas sienten también una fuerte
resistencia a aceptar la existencia de tal obligación como implícita.
En efecto, se entiende que los derechos constitucionalmente reconocidos,
son irrenunciables y que, en todo caso, poseen una fuerza que no podría re-
sultar neutralizada sin más y tácitamente por el hecho de que se concierte un
acuerdo sobre ciertos puntos.80
76 Como señala insistentemente Pérez del Castillo, loc. cit., y ‘‘Las cláusulas de paz’’, Derecho Laboral,
vol. XXXI, número 152, pp. 749-763.
77 Cfr. Arria Salas, op. cit., p. 81 y ss.
78 El autor de este capítulo ha expresado su punto de vista, en ese sentido, en otra publicación de la
academia; Presente y perspectivas del derecho del trabajo, México, UNAM, 1991, pp. 80 y ss.
79 Punto de vista sustentado, entre otros, por R. Mantero Álvarez, siguiendo a Giugni, para quien las
cláusulas de paz expresas serían, en cambio, admisibles bajo ciertas condiciones. (Límites al derecho de
huelga, Montevideo, AMF, 1992, pp. 78 y ss.)
80 Cfr. Francés, Anuar, ‘‘La cláusula de paz en los convenios colectivos de trabajo’’, VV. AA., Vein-
titrés estudios sobre convenios colectivos, cit., p. 161.
47. Respecto del argumento relacionado con la postulada razón de ser del
convenio colectivo, además de que sea posible objetar su carácter metajurídico,
se ha alegado que tal conceptuación no tiene sustento ni en la historia del
instituto, ni en la realidad de las relaciones profesionales.81
48. Como quiera que sea, algunos dispositivos de las legislaciones dan pie
a considerar admitida implícitamente la obligación de paz en los convenios
colectivos, por el solo hecho de su concertación.
Así, varias leyes contienen la previsión de sanciones específicas para los
casos de incumplimiento de las obligaciones contenidas en los convenios co-
lectivos,82 o utilizan giros que sugieren la idea de que esa obligación está
implícita amén de dispositivos constitucionales que la doctrina entiende que
la ambientan.83
49. Desde otro punto de vista, el deber de paz suele resultar sancionado
por las normas que reglamentan el derecho de huelga.
Ello puede ocurrir de modo directo, cuando se declara ilegal la huelga que
‘‘tenga por objeto alterar, dentro de su periodo de vigencia lo pactado en un
convenio colectivo’’.84
Pero también puede configurarse cuando se condiciona la declaración de
la huelga a que no exista o esté próximo a su vencimiento el correspondiente
convenio colectivo,85 y de hecho, cuando la legislación impone que la huelga,
para ser lícita, tiene que ser previamente autorizada,86 u ordena el rechazo del
depósito del convenio colectivo ----indispensable para su vigencia---- ‘‘si no ha
expirado el plazo mínimo de vigencia del convenio cuya modificación o reem-
plazo contempla’’.87
Asimismo, es admisible considerar que está implícita la obligación de paz,
cuando se define por la ley el objeto de la huelga, relacionándolo con la acción

82 Tal, el artículo 613 de la CLT de Brasil o en la legislación de la República Dominicana, según se
señala en el informe de L. Hernández Rueda para el XI Congreso Internacional de Derecho del Trabajo
(véase en los ya citados anales de dicho Congreso, I-vol. II, p. 214). En el derecho paraguayo (CT, artículo
329), se prevén expresamente sanciones y acciones por daños y perjuicios, en caso de falta de cumplimiento
de las obligaciones resultantes del convenio colectivo por personas o sindicatos (Cfr. Barboza, R., ‘‘Informe
sobre Paraguay’’, XI Congreso internacional de derecho del trabajo, cit. I-vol. II, p. 43).
83 Como, según Alonso Olea, resulta del artículo 37.1 de la Constitución española, que expresa: ‘‘la
ley garantizará [...] la fuerza vinculante de los convenios’’, y estaría confirmado por los artículos 82-2 y 85-2
c del ET.
84 Como establece el artículo 11.c. del DLRT español, respecto del que Alonso Olea afirma que ‘‘nadie
duda, ni puede dudar’’ de su aplicación y constitucionalidad, tras la sentencia 11/1981 del Tribunal Cons-
titucional (‘‘Sobre la legalidad e ilegalidad...’’, cit., p. 349).
85 Como dispone el artículo 146 de la ley chilena 19,069, que requiere que el día de la votación de
la huelga ocurra dentro de los últimos cinco días de vigencia del convenio colectivo.
86 Como en el CT de Nicaragua, artículo 224, correlacionado con el inciso 2 del artículo 222.
87 Portugal, DL 519-CI/79, artículo 24-3, d. En sentido análogo CT, Ecuador, artículo 464, 2º párrafo.
para obtener la revisión de un convenio colectivo ‘‘al terminar el periodo de

su vigencia’’.88
50. Aún admitida la obligación de paz implícita, resta por ver cuál es su
alcance. En ese sentido, se ha podido entender que ella sólo alcanzaría a lo
pactado en el convenio; o sea que no aseguraría una paz absoluta, sino referida
a los puntos sobre los que hubo acuerdo y constan en el convenio.89 A lo
más, la obligación de paz quedaría circunscrita a las cuestiones que fueron
discutidas durante la negociación y aunque no se haya llegado a un acuerdo
quedó documentada su postergación por todo el tiempo de vigencia del con-
venio.
Más aún, sin negar la virtualidad del deber de paz, se ha llegado a aceptar
como arreglada a derecho una huelga dirigida a modificar, durante la vigencia
de un convenio, una condición laboral, que por ser preexistente se considera
fuera de él.90
51. En otro plano, se acepta que el deber de paz no afecta el derecho a
promover una huelga cuando se trata de un conflicto jurídico;91 o como se
dice en un texto legal, reglamentario del derecho de huelga, luego de calificar
como abuso de su ejercicio la paralización de la actividad durante la vigencia
del acuerdo o convenio; ‘‘no constituye abuso [...] la paralización que: [...]
tenga por objetivo exigir el cumplimiento de cláusula o condición’’ que figure
en ellos.92
Otra excepción, a veces admitida de modo expreso, tiene que ver con la
posibilidad de huelgas de solidaridad o apoyo a un conflicto ajeno a las partes
del convenio.93
52. Para concluir con este punto, corresponde aclarar que quienes, en fun-
ción de la naturaleza de los convenios colectivos o como consecuencia de
previsiones de las constituciones políticas sobre el derecho de huelga, rechazan
la idea de que en todo convenio existe una cláusula de paz implícita, no por
ello sostienen que las partes, en la práctica de las relaciones laborales, pueden
desligarse sin más de sus compromisos.
88 LFT, México, artículo 450, II y III.
89 Como habilita a sostener el cit. artículo 464 del CT de Ecuador, desde el momento que prohíbe
dar trámite y manda archivar el pliego de peticiones para un nuevo convenio ‘‘si éste contuviere uno o
más puntos que impliquen reforma o desconocimiento de lo estipulado en un convenio colectivo’’ que
estuviere vigente.
90 Así lo ha resuelto la Sala 1ª del Tribunal Constitucional español en sentencia dictada en un recurso
de amparo (Sentencia 38/1990 de 1 de marzo, publicada en el Boletín Oficial del Estado el 22 de marzo
de 1990). Esta sentencia es severamente criticada por Alonso Olea, quien concluye calificándola como
‘‘desafortunada’’ en su artículo ‘‘Sobre la legalidad e ilegalidad de la huelga...’’, cit., p. 346 y ss.
91 Como se admite en el derecho español.
92 Ley brasileña número 7.855 de 24 de octubre de 1989, parágrafo único-I del artículo 14.
93 Por ejemplo LOT, Venezuela, artículos 502-503; LFT, México, artículo 450-VI.
En efecto, las ‘‘reglas del juego’’ que presiden toda negociación, imponen
a las partes hacer honor a sus compromisos, si desean mantener buenas rela-
ciones con la contraparte y, sobre todo, si aspiran a no afectar su credibilidad
para ulteriores negociaciones.94
53. Para superar toda discusión sobre el deber de paz implícito, para refor-
zarlo y darle más amplitud, o con el fin de estipularlo, se suelen incorporar
expresamente a los convenios colectivos cláusulas de paz.
La admisión de tales cláusulas, puede tropezar con obstáculos constitucio-
nales o legales, en particular si el derecho de huelga aparece reconocido como
un derecho fundamental, que no admite renuncia o limitación.95
Sin embargo, como se señaló precedentemente, incluso sectores de la doc-
trina que no reconocen la existencia de un deber de paz implícito en la con-
certación del convenio colectivo están abiertos a aceptar que las partes esti-
pulen, de modo expreso, cláusulas de paz.96
Cabe, por último, señalar que algunas legislaciones, contienen una ‘‘norma
básica, según la cual en los convenios colectivos puede también regularse la
paz laboral a través de las obligaciones que se pacten’’.97
54. Las cláusulas de paz pueden ser de variados tipos y presentar diverso
alcance.
En la doctrina se han ensayado diversas clasificaciones,98 siendo la más
simple y directa la que distingue entre las cláusulas de paz absoluta y aquéllas
en que se admiten ciertas excepciones y la obligación queda circunscrita a la
abstención de ciertas medidas, o condicionada de otro modo.
94 La diferencia entre una y otra solución, estaría dada no sólo por la mayor amplitud de las excepciones
a la observancia de la paz en el segundo caso, sino fundamentalmente por la ausencia de sanción jurídica.
Todo lo cual es, desde luego, válido si el derecho positivo, de modo directo o indirecto, no ha operado
una legalización del deber de paz.
95 Como dice explícitamente el artículo 482 del CT de Panamá: ‘‘El derecho de huelga es irrenunciable.
Será nula la cláusula en una convención colectiva, contrato individual u otro pacto cualquiera, que implique
renuncia o limitación del derecho de huelga’’.
96 Véase supra, nota 79. Se trata de salvar la eventual objeción constitucional, argumentado ----como
lo hace Pérez del Castillo, siguiendo a Zangari----, que no hay un acto de disposición en la estipulación de
la cláusula, sino que se trata de un instrumento para una mejor tutela del interés colectivo ----o, el mismo
autor citando a Xavier----, que se trata de un compromiso de carácter temporario, que sólo sería inadmisible
si abarca un lapso muy considerable (El derecho de la huelga, cit., p. 304).
97 Como señalan Sagardoy Bengoechea y del Valle y Villar, en su informe sobre ‘‘La negociación
colectiva en el ordenamiento jurídico español’’ (cit., p. 370), aludiendo al artículo 82.2 del ET, para luego
acotar que ello parece implicar que el legislador admite que pueda hacerse por convenio colectivo lo que
está formalmente vedado al acuerdo individual por el artículo 2º del RDL de 1977. Estos mismos AA.,
cit. a De la Villa (Instituciones, pp. 163-164), aclaran que no habría en ello ‘‘abdicación incondicional’’
del derecho de huelga, sino ‘‘limitación temporal de su ejercicio’’.
98 Véase, por ejemplo, la clasificación que propone Pérez del Castillo (El derecho de la huelga, cit.,
p. 299), que es seguida por Teixeira (op. cit., p. 408).
55. Las cláusulas de paz absoluta serían aquellas en que se excluye la

posibilidad de adoptar tipo alguno de medidas de fuerza, cualquiera que sea
la índole del conflicto y haya sido o no contemplada la cuestión en el curso
de la negociación de la que surgió el convenio.
Desde luego, las cláusulas de paz absoluta pueden estar, y de hecho casi
siempre lo están, complementadas por la opción hacia medios pacíficos de
resolver las eventuales divergencias entre las partes, incluida la instrumenta-
ción de los mecanismos y procedimientos apropiados.
Según se señaló precedentemente, un sector de la doctrina supedita la ad-
misibilidad de cláusulas de paz absolutas a que no sólo no ultrapasen el pe-
riodo de vigencia de las demás del convenio, sino que éste tenga una duración
razonable.
56. La variedad de las cláusulas que no presentan esas características, y
que se suelen calificar como relativas, es prácticamente infinita, desde el mo-
mento que las variantes posibles son muchísimas y entre ellas pueden esta-
blecerse múltiples combinaciones.99
Dichas variantes, tienen que ver en lo sustancial con: a) la clase de medidas
que quedan sujetas a la interdicción acordada; b) su grado e intensidad; c) el
alcance de las cuestiones involucradas en el pacto; d) las excepciones previstas.
57. La relatividad de la cláusula por la clase de medidas afectadas, puede
depender de que estén comprendidas en la obligación solamente algunas de
ellas. Así, una cláusula de paz puede contemplar exclusivamente las huelgas
propiamente dichas, dejando abierta la puerta a otras medidas de perturbación
de la normalidad de la actividad o de las relaciones laborales, como por ejem-
plo, los piquetes o la puesta en marcha de actos preparatorios, que en algunos
países se llaman de preconflicto, etcétera.
El deber de paz relativa puede también constituirse de modo positivo cuan-
do sólo se impone, por ejemplo, la obligación de preavisar antes de la puesta
en ejecución de las medidas de fuerza, o de agotar las instancias de concilia-
ción que se prevean.
58. Por el grado o intensidad, la relatividad de la cláusula puede resultar
del hecho de que sólo esté dirigida a impedir que se produzca una paralización
total por tiempo indeterminado, o que en ella se contemplen diversas escalas
de interrupciones del trabajo.
59. Por el alcance de las cuestiones involucradas, la relatividad puede re-
sultar del hecho que esté prevista para funcionar sólo ante conflictos concer-
99 De tal modo que, si desde un cierto punto de vista podrían verse como absolutas, pueden quedar
relativizadas desde otro ángulo.
nientes a lo expresamente pactado, o negociado y aun si pretende inhibirlos

respecto de lo conexo con lo pactado,100 con tal que quede al margen lo ab-
solutamente ajeno a la negociación.
Desde otro punto de vista, la relativización del alcance puede resultar de
que la cláusula sólo se refiera a una materia, por ejemplo la salarial,101 o cubra
algunas más, pero no todas.
60. En cuanto a las excepciones pueden ser muy variadas: dejar a salvo
una materia, o un tipo de conflictos (los jurídicos, por ejemplo); no considerar
comprendidas las medidas de solidaridad o de carácter general;102 excluir de
la obligación las reclamaciones provocadas por incumplimiento de la contra
parte;103 etcétera.
También puede quedar a salvo, de modo expreso, la hipótesis de variación
sustancial de las condiciones vigentes en el momento que se celebró el
acuerdo.
Tal previsión podría ser innecesaria, puesto que tiende a aceptarse pacífi-
camente y hasta está establecido en algunas leyes,104 que ese condicionamien-
to, que se considera una expresión del adagio rebus sic stantibus, tiene un
carácter general; o sea, que abarcaría tanto el deber implícito de paz, cuando
sea reconocido, como las cláusulas de paz propiamente dichas, incluso las
absolutas.
Con todo, la formulación expresa de esa excepción puede incluir precisiones
eventualmente útiles para definir los casos en que la modificación de las con-
diciones posee entidad suficiente para autorizar el apartamiento de la obliga-
ción de paz, máxime si se tiene en cuenta que se suele invocar el carácter
excepcional de la teoría de la imprevisión y la preeminencia del pacta sunt
servanda.105
100 Cfr. Pérez del Castillo, op. cit., p. 300.

101 En una cláusula de paz incluida en un convenio colectivo concertado en el Uruguay en 1990, en
el sector del transporte fluvial de pasajeros, que transcribe Pérez del Castillo, puede verse un ejemplo de
estipulaciones con ese alcance (op. cit., nota 579, p. 294).
102 En Uruguay, donde en los últimos tiempos han alcanzado un considerable desarrollo las cláusulas
de paz, que en cambio eran totalmente desconocidas ----y hasta inconcebibles---- hace veinte años, es fre-
cuente que se formule ese tipo de reservas, respecto de las medidas gremiales de carácter general dispuestas
por la central sindical (PIT-CNT). Cfr. Mantero de San Vicente, O., La negociación colectiva en el Uruguay,
t. I, Montevideo, CEALS-Instituto de Derecho del Trabajo, 1992; Varela, R. H., ‘‘Contenido de los con-
venios colectivos’’, Veintitrés estudios..., cit., p. 87 y ss.
103 Excepción que figura, por ejemplo, en la cláusula de paz referida en la nota 101.
104 Como en el apartado II del parágrafo único del artículo 14 de la ley brasileña sobre huelgas (número
7,783 de 1989), donde se excluye la configuración del abuso del derecho de huelga, cuando la paralización
de la actividad durante la vigencia de un convenio o acuerdo ‘‘sea motivada por la supervivencia de un
hecho nuevo o acontecimiento imprevisto que modifique sustancialmente la relación de trabajo’’.
105 Teixeira Filho admite esa restricción a la aplicación del principio rebus sic stantibus. Acepta, ade-
más, en relación con el alcance de la excepción en el derecho positivo brasileño, donde está consagrada
61. Otra cuestión que suscitan las cláusulas de paz de cualquier naturaleza
y tipo, es la de determinar quiénes son los obligados.
La cláusula de paz, pertenece ostensiblemente a la categoría de las obliga-
cionales típicas.106 Siendo así, parece fuera de discusión que los sujetos obli-
gados por dicha cláusula son los que fueron parte en la negociación y suscri-
bieron el convenio.
En todo caso, se admite corrientemente que la obligación creada es doble
o, si se prefiere, que se crean dos obligaciones. Por un lado, la organización
pactante ----que lo es siempre la parte del lado de los trabajadores y muchas
veces también del de los empleadores---- asume la obligación de abstenerse
de promover confrontaciones dentro de los márgenes estipulados o, en su
caso, de cumplir las acciones positivas a que se comprometió y, por otro, se
obliga a aplicarse a lograr que la paz no sea alterada por acciones o incum-
plimientos de sus adherentes.
Este último aspecto es el que con razón suele llamarse ‘‘deber de influen-
cia’’, toda vez que la organización no puede imponer comportamientos a los
individuos involucrados y sólo cuenta con su autoridad moral y con la soli-
daridad de éstos. De donde, tampoco puede quedar obligada a otra cosa que
a poner la mayor diligencia para obtener el acatamiento de los individuos,
haciendo jugar plenamente la referida autoridad moral.
62. En cuanto a los efectos de la violación de las cláusulas de paz o de su
incumplimiento, se proyectan obviamente sobre las partes, o sea, la organiza-
ción signataria del lado de los trabajadores y el empleador o la organización
de empleadores que han sido su contraparte.
Las mismas partes, pueden pactar las sanciones para tales casos en los
propios convenios y en algunos sistemas, según se señaló en párrafos ante-
riores, la ley incluye este tipo de estipulación entre las que deben figurar
obligatoriamente en ellos.107 Incluso, en el comienzo de la reglamentación de
este instituto, el legislador pareció considerar, en algunos países, esta cuestión
como fundamental, e impuso como condición para autorizar la negociación
colectiva que la parte de los trabajadores constituyera un fondo de garantía
del fiel cumplimiento de las obligaciones derivadas del convenio.108
expresamente (véase nota 104), que existiendo perfecta simetría con el caso de revisión de sentencias
normativas, ella sólo funcionará ‘‘cuando se hubieren modificado las circunstancias que las dictaron, de
modo que tales condiciones se hayan tornado injustas e inaplicables’’, artículo 873 CLT (op. cit., p. 411).
106 Cfr. Bueno Magano, Octavio, Manual de direito do trabalho-Direito coletivo do trabalho, vol. III,
São Paulo, LTr, 1984, p. 150.
107 Como la CLT de Brasil, en su artículo 613-VIII.
108 Como dispuso una ley paraguaya en 1931, según refiere Ramiro Barboza (Los sindicatos en el
Paraguay, Asunción, CIDSEP, 1987, p. 310).
63. De hecho, sin embargo, la eventualidad de una responsabilidad patri-

monial de los sindicatos sólo es concebible bajo determinadas pautas cultu-
rales,109 y si cuentan con suficientes recursos como para hacerle frente.
Ambas circunstancias, no se dan en muchos países y muy raramente en los
de la región, por lo que este tipo de responsabilidad tiene escasa relevancia
en la práctica.
Así las cosas, en este punto lo que cabe es replantear la cuestión desde el
ángulo de los efectos genuinos que siempre provoca un incumplimiento in-
justificado de un convenio sobre el futuro de las relaciones colectivas y, par-
ticularmente, respecto de la credibilidad de la organización que ha asumido
las obligaciones y sobre la autenticidad de la representatividad invocada.
64. Por lo dicho a propósito de la naturaleza de la cláusula de paz no parece
que se derive de ella responsabilidad para los sujetos individuales, a menos
que tal efecto sea dispuesto por la ley.110
En cuanto a la responsabilidad individual de los trabajadores, que admiten
la doctrina y la jurisprudencia de algunos países, en ningún caso sería conse-
cuencia de la cláusula de paz que les es ajena, sino de las conductas que
ulteriormente asuman, sin relación directa con ella.111
109 Pérez del Castillo, admite como factible ‘‘el resarcimiento de daños por quien incumple la obligación
asumida’’, pero reconoce que en muchos países ‘‘la violación de esta cláusula es asunto de difícil justicia-
lidad’’ (op. cit., p. 306).
110 Como ocurre en Brasil, al tenor del cit. inc. VIII del artículo 613 de la CLT y en España, conforme
al artículo 11 del DLRT.
111 Como lo reconoce Pérez del Castillo, op. cit., pp. 307-308.
CAPÍTULO 7
APLICACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO.
IMPUGNACIÓN Y DENUNCIA
Alfredo MONTOYA MELGAR
SUMARIO: I. La aplicación del convenio colectivo. II. Litigios colec-

tivos e individuales sobre aplicación de convenio colectivo. III. Con-
troversias sobre la naturaleza del convenio colectivo. IV. Litigios
sobre aplicación del convenio colectivo a una relación individual.
V. Impugnación directa de convenios colectivos. VI. Control adminis-
trativo sancionador de la aplicación del convenio colectivo. VII. Cri-
terios de aplicación de los convenios colectivos. VIII. Terminación y
denuncia del convenio colectivo.
I. LA APLICACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO
La razón de ser del convenio colectivo, como la de cualquier otra norma, es

la de ser aplicado, y de este modo lograr la finalidad propia del derecho:
Configurar de un modo determinado la realidad social; en nuestro caso, la
realidad acotada por el hecho del trabajo dependiente y por cuenta ajena.
Como sucede respecto de cualquier norma jurídica, la aplicación del con-
venio adopta una doble modalidad: Aplicación ‘‘pacífica’’ y aplicación ‘‘con-
flictiva’’. La primera modalidad, y sin duda la más normal y frecuente, es
aquélla que tiene lugar en el curso de las relaciones laborales regidas por
convenio colectivo, el cual se aplica a tales relaciones por los sujetos afectados
(sujetos de la negociación, empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito)
sin que surja discrepancia u oposición en torno a dicha aplicación; así, tanto
la observancia de las disposiciones normativas del convenio por sus destina-
tarios como la actuación de los sujetos pactantes, según las reglas de la buena
fe y el cumplimiento del ‘‘deber de paz’’, serían manifestaciones ----las pri-
meras relativas a la parte normativa, y estas últimas atinentes la parte obliga-
cional del convenio---- del cumplimiento normal de lo pactado.
La modalidad de aplicación ‘‘conflictiva’’ se plantea, por el contrario, cuan-
do existe disidencia entre los sujetos obligados por el convenio (sean partes
negociadoras o destinatarios de los efectos normativos de aquél) acerca del
127
128 ALFREDO MONTOYA MELGAR
sentido de la regla pactada, o sobre el modo en que se está produciendo la

aplicación efectiva de la regla, o sobre la pertinencia o no pertinencia de
la aplicación (funcional, territorial o temporal) misma del convenio. Aunque la
aplicación ‘‘conflictiva’’ afecta fundamentalmente a los destinatarios del con-
venio en tanto norma, no hay que descartar la posibilidad de que se plantee
un desacuerdo en la aplicación y previa interpretación de una cláusula, no
normativa sino obligacional, del convenio colectivo.
Mientras que, como es lógico, la aplicación pacífica y sin controversias del
convenio no plantea problema alguno, la aplicación conflictiva exige que el
derecho arbitre mecanismos capaces de solucionar las diferencias, surgidas
con ocasión del intento de interpretación y aplicación del convenio.
Por lo pronto, como supuesto más usual, esas disidencias pueden consistir
en puntos de vistas distintos sobre el sentido o alcance de una norma del
convenio. El litigo puede consistir, pura y simplemente, en la discrepancia
sobre la interpretación que haya de darse a una norma del convenio, o en tal
discrepancia interpretativa con ocasión de una concreta demanda.
En cuanto al supuesto de interpretación de una cláusula del convenio como
operación previa para resolver un conflicto determinado, es evidente que, lle-
gado el momento de aplicarse tal cláusula, puede ocurrir que un empresario
(un conjunto de empresarios, o una asociación patronal) y un trabajador (un
grupo de trabajadores, o un representante de éstos en la empresa, o asociación
sindical) sustenten interpretaciones distintas sobre el contenido de la misma
(verbigracia, regla sobre salario, vacaciones, antigüedad, etcétera).
Todos los conflictos de interpretación pueden, primariamente, ser abordados
con propósito de solución por las propias partes en discordia; éstas pueden
examinar conjuntamente el precepto o preceptos discutidos, e intentar llegar
a un acuerdo en orden a su interpretación, a través de un acto de conciliación
o compromiso, que podrá ser singular o colectivo; en el caso de que este
acuerdo inter partes no se obtuviera espontáneamente, podrían los litigantes
someterse, en principio, a la propuesta de un mediador, al laudo de un árbitro
o a la resolución de un juez, a quienes correspondería, con mayor o menor
fuerza vinculante para los contendientes según los casos, fijar la interpretación
del precepto discutido a la que podrían o deberían someterse los litigantes.
Los ordenamientos que se ocupan expresamente del problema de la aplicación
litigiosa del convenio colectivo no son unánimes, como es lógico, en cuanto
a los sistemas orgánicos y procedimentales que adoptan. Como queda nece-
sariamente fuera del propósito de este ensayo trazar un panorama de derecho
comparado, y como por otra parte el permanecer en la superficie de las no-
ciones generalísimas desproveería de interés a la presente obra, es obligado
APLICACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO 129
descender a un ejemplo nacional concreto, que en nuestro caso no puede ser

otro que el ejemplo del derecho español.
II. LITIGIOS COLECTIVOS E INDIVIDUALES SOBRE APLICACIÓN

DE CONVENIO COLECTIVO
En nuestro sistema jurídico, la aplicación del convenio puede dar lugar a

discrepancias de contenido ‘‘colectivo’’ y de contenido ‘‘individual’’. Las pri-
meras han de entenderse referidas, desde luego, a conflictos colectivos de
alcance ‘‘jurídico’’ en los que lo que se discute es la aplicación e interpretación
de una disposición, normativa e incluso obligacional, del convenio (si lo que
se debatiera fuese la reforma de lo pactado o la adopción de una nueva regla,
no se estaría ante un supuesto de aplicación del convenio, sino ante un con-
flicto ‘‘de regulación’’, ‘‘económico’’ o ‘‘de intereses’’, en el que razones de
oportunidad llevarían a postular la sustitución o inaplicación de lo pactado).
Aunque el conflicto es susceptible de solución en vías de conciliación, me-
diación o arbitraje (figuras suficientemente analizadas y cuya identificación
excede de los límites de este estudio), nuestro ordenamiento ha preferido cen-
trar las posibles vías de solución de la discrepancia en dos instituciones: la
solución inter partes y la solución jurisdiccional. De esta manera, el conflicto
que recae sobre la llamada ‘‘interpretación general’’ de la disposición de un
convenio ----es decir, el conflicto que se contrae única y exclusivamente al
sentido que haya de darse a tal cláusula, sin entrar en las aplicaciones concretas
e individualizadas que habrían de derivarse de aquella interpretación general----
se confía, para su eventual solución, a un órgano paritario que significa, en
cierto modo, la prolongación de la existencia de las partes negociadoras del
pacto, en la medida en que son ellas quienes crean y dotan de funciones al
órgano: éste no es otro sino la llamada comisión mixta del convenio, que
necesariamente, por imperativo legal, debe crearse en todos y cada uno de los
convenios colectivos que se negocien y aprueben por las partes. Lo que la
legislación española llama ‘‘interpretación general’’ del convenio colectivo se
encomienda, pues, a las citadas comisiones mixtas o paritarias de los convenios
colectivos, cuyas atribuciones concretas han de buscarse en las disposiciones
previstas al efecto en el propio convenio objeto de interpretación; en unos
casos, el convenio asigna al pronunciamiento de la comisión mixta naturaleza
vinculante (vinculante para los sujetos obligados, e incluso para los órganos
judiciales), mientras que en otros lo configura como un simple trámite previo
a la vía jurisdiccional.
Estas Comisiones, de cuya función ha dicho reiteradamente la jurispruden-

cia que no puede suplantar la acción de los órganos jurisdiccionales (no cabe
olvidar que el artículo 91 del Estatuto de los Trabajadores reconoce la com-
petencia concurrente en la materia de los órganos jurisdiccionales y de las
comisiones mixtas), reciben, como ya se ha dicho, de los convenios colectivos
que las regulan sus específicas atribuciones. Si el convenio aplicable al caso
no prevé que la comisión mixta asuma con eficacia vinculante la función de
interpretar in genere el propio convenio, ascenderá a primer plano la compe-
tencia de la jurisdicción. E incluso en el supuesto de que el convenio proceda
a tal atribución expresa en favor de la comisión mixta, la competencia de ésta
no es excluyente de la de la jurisdicción. Con doctrina que ha sido criticada
desde algún sector doctrinal, la jurisprudencia social viene considerando que
la competencia de las comisiones mixtas de convenios para emitir interpreta-
ciones generales de éstos, aunque tal facultad se derive de lo dispuesto en el
propio convenio, no veda el acceso ulterior a la jurisdicción. Para algunos,
el acuerdo de la comisión mixta, en cuanto que reputan a ésta como un órgano
de administración del convenio emanado de las propias partes de éste, de-
bería gozar de la misma eficacia que el propio convenio colectivo, del cual
ofrecería una interpretación que cabría calificar de auténtica. Sin embargo, la
tendencia de la jurisprudencia no pasa de considerar los pronunciamientos inter-
pretativos de las comisiones mixtas como meros antecedentes que, si bien habrían
de ser tenidos en cuenta por el juez laboral entre otros elementos de convic-
ción, no le impedirán a éste emitir su propio y decisivo fallo. Con todo, a
nuestro juicio, parece evidente que el órgano jurisdiccional sólo podrá sustituir
o revisar el parecer de la comisión por el suyo propio cuando aquél sea ilegal o
gravemente lesivo del interés de terceros (éstas son, precisamente, las causas
de impugnación del convenio colectivo en el derecho español vigente).
Este supuesto singular de ‘‘interpretación general’’ del convenio debe ajus-
tarse, en caso de acudimiento a la jurisdicción, a las vías procedimentales
comunes a todo proceso sobre conflicto colectivo de trabajo, reguladas hoy
en nuestro ordenamiento en la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 (el
artículo 150-1 de esta Ley dispone, en efecto, que se tramitarán por el referido
proceso de conflicto colectivo ‘‘las demandas que afecten a intereses generales
de un grupo genérico de trabajadores y que versen sobre la aplicación e in-
terpretación de [...] convenio colectivo’’). La sentencia que procede a inter-
pretar in genere una regla convencional tiene un neto carácter declarativo;
carácter que si tradicionalmente chocó con la doctrina judicial contraria a
admitir las demandas en solicitud de meras declaraciones jurídicas, demandas
que se tildaban de ‘‘consultas’’ y se reputaban inapropiadas para poner en
marcha el procedimiento jurisdiccional, últimamente cuenta con la cobertura del

reconocimiento por el Tribunal Constitucional (sentencia de 8 de abril de
1991) y Tribunal Supremo (por todas, Sala IV, sentencia de 27 de marzo
de 1992) de las sentencias puramente declarativas.
Conviene recordar que en la tramitación del proceso de conflicto colectivo
se exige, con carácter previo, el intento de conciliación entre las partes, que
puede tener lugar ante el órgano administrativo instituido al efecto (el llamado
servicio de mediación, arbitraje y conciliación) o ante el órgano de concilia-
ción que, en su caso, haya creado el acuerdo-marco o convenio superior que
resulte de aplicación. Este intento de conciliación se sumaría al que hubiera
llevado a cabo en su momento la comisión mixta del convenio.
También, como se ha dicho más arriba, la tarea de interpretar una norma
de convenio colectivo puede presentarse como previa e instrumental respecto de
la solución de un conflicto determinado, sea individual o colectivo; en el
primer caso, el conflicto se dirimirá ante la jurisdicción, y en el segundo podrá
resolverse bien en una instancia conciliadora, mediadora o arbitral (desempe-
ñada o no por la comisión mixta del convenio), bien ante la propia jurisdicción,
a través de un proceso de conflicto colectivo.
III. CONTROVERSIAS SOBRE LA NATURALEZA DEL CONVENIO COLECTIVO
Como se dijo más arriba, es posible que la discrepancia de las partes (en
particular, de los sujetos destinatarios de las normas convenidas) no recaiga
sobre el sentido en el que se han de interpretar una o más reglas del convenio,
sino, más primariamente, sobre la naturaleza misma del convenio (nuestra
doctrina y jurisprudencia, secundadas por la legislación, vienen distinguiendo
entre convenios colectivos ‘‘estatutarios’’ o de eficacia general y convenios
‘‘extraestatutarios’’, cuya eficacia se reputa limitada a los sujetos afiliados a
las organizaciones pactantes, o incluso meramente contractual) y sobre si el
convenio en cuestión es o no realmente aplicable a la relación laboral de que
se trate. Pueden plantearse, en efecto, discrepancias no sólo sobre la naturaleza
erga omnes del pacto en cuestión sino también sobre la aplicabilidad de lo
pactado en un determinado ámbito funcional, territorial o temporal. Con in-
dependencia de la posibilidad de acudir a la comisión mixta del convenio o
al orden social jurisdiccional, en los términos a los que ya se ha aludido, el
ordenamiento español prevé un procedimiento singular para resolver las dudas
o controversias interpretativas acerca de la aplicabilidad de un convenio por
razón, específicamente, de su ámbito funcional: una denominada Comisión
Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, adscrita al Ministerio de Tra-
bajo y constituida con presencia tripartita ----administración, sindicatos y aso-

ciaciones patronales más representativos----, tiene la misión de evacuar con-
sultas sobre ‘‘la interpretación de un convenio vigente en orden a determinar
su ámbito funcional de aplicación’’; la función de la Comisión es de mero
asesoramiento no vinculante y, por tanto, no impide en modo alguno la ulterior
intervención de órganos dirimentes, incluidos los jurisdiccionales.
Estos órganos tienen una importante misión en orden a la solución de pro-
blemas interpretativos del convenio aplicable en caso de que exista concu-
rrencia de éstos; delicado problema al que alude nuestra legislación para pro-
hibir que un convenio pueda ser afectado por lo dispuesto en otro, salvo pacto
en contrario (problema de concurrencia cuya mejor solución, desde el punto
de vista del interés de los trabajadores, sería la de dar preferencia al convenio
más favorable; la jurisprudencia, sin embargo, prefiere considerar aplicable el
convenio dotado de prioridad en el tiempo).
IV. LITIGIOS SOBRE APLICACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO

A UNA RELACIÓN INDIVIDUAL
Aparte de estas actuaciones destinadas a la aplicación e interpretación ‘‘co-

lectivas’’ o genéricas del convenio, bajo las cuales subyacen conflictos de
naturaleza colectiva, existe toda una serie de actuaciones aplicadoras de los
convenios colectivos que tiene por presupuesto la existencia de una relación
singular o contrato de trabajo al que, justamente, es de aplicación la norma
convencional. Cuando un trabajador concreto alega ante el juez de lo social el
incumplimiento por parte de su empresario de lo ordenado en materia de con-
diciones de trabajo u otra conexa (mejoras de seguridad social, ayudas asisten-
ciales de la empresa, etcétera) por el convenio que rige la relación, el órgano
jurisdiccional ha de comprobar, por lo pronto, si el convenio invocado es el
realmente aplicable al caso; ha de indagar el sentido de la regla cuyo incum-
plimiento se alega, y, en fin, ha de enjuiciar si se ha producido el incumplimiento
denunciado, reconociendo en su caso el derecho del trabajador y condenando
al empresario a lo que proceda. La aplicación del convenio, en cuanto norma
que es, a la relación singular de trabajo ha de discurrir a través del proceso
laboral, vinculando, como es lógico, exclusivamente a las partes del mismo.
V. IMPUGNACIÓN DIRECTA DE CONVENIOS COLECTIVOS
Resultado de la interpretación de un convenio colectivo puede ser el des-

cubrimiento de vicios ----reales o supuestos por el intérprete---- que afecten a
la legalidad de lo pactado o que supongan daños y perjuicios graves para

terceros. En nuestro ordenamiento existe un proceso jurisdiccional orientado
a encauzar las reclamaciones frente a convenios colectivos (propios o ‘‘esta-
tutarios’’, es decir, regulados por el Estatuto de los Trabajadores y dotados
de eficacia erga omnes). De un lado, se legitima para proceder a tales impug-
naciones a la Administración de Trabajo que, al recibir de las partes el texto
del convenio para tramitar su depósito, registro y publicación oficiales, debe
examinar dicho texto y, en caso de encontrar en él elementos de ilegalidad o
lesividad, remitirlo a la jurisdicción, acompañándolo de una comunicación que
surte los efectos de una demanda de oficio; dicha demanda ha de incluir una
serie de requisitos, relativos, si la impugnación se basara en ilegalidad del
pacto, a los preceptos legales que se consideran violados por el convenio y a
la naturaleza de la infracción (lo que el artículo 161-1.b de la Ley de Proce-
dimiento Laboral llama ‘‘fundamentos jurídicos de la ilegalidad’’), así como
a la determinación de las representaciones negociadoras del convenio impug-
nado; si la impugnación del convenio se fundara en su lesividad respecto del
interés de terceros, la comunicación de oficio debe incluir, además de la men-
ción de las representaciones negociadoras, la expresión del tercero o terceros
perjudicados (teniéndose en cuenta que no pueden ser tenidos por terceros a
estos efectos los trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito del con-
venio) y la entidad del perjuicio causado.
En el caso de que el convenio impugnado no hubiera sido aún registrado
oficialmente, serían los representantes de los trabajadores o empresarios que
sostuvieran la ilegalidad del convenio, o los terceros que alegaran la lesividad
de éste, quienes deberían dirigirse a la Administración laboral para que ésta
pudiera remitir la comunicación de la que se ha hablado anteriormente a la
jurisdicción. En el caso de que el convenio estuviese registrado oficialmente
(o en el de que, aun no estándolo, los interesados hubieran solicitado de la
administración la incoación de oficio del proceso, sin logarlo), serían los pro-
pios interesados ----se insiste: Representaciones de trabajadores y empresarios
así como los terceros perjudicados---- quienes podrían instar directamente el
proceso de conflicto colectivo. Queda claro que la legitimación para iniciar
tal proceso es siempre colectiva desde el lado de los trabajadores, correspon-
diendo a sindicatos o representaciones unitarias en la empresa, a cargo estas
últimas de los comités de empresa y delegados de personal. El proceso se
sigue con las representaciones integrantes de la comisión negociadora del con-
venio (que se encuentran legitimadas pasivamente en estos pleitos), y también
con los terceros reclamantes supuestamente perjudicados, así como, en su
caso, con quienes hubieran denunciando ante la autoridad administrativa la-
boral la ilegalidad o lesividad del convenio. Debe indicarse además que los
procesos sobre conflictos se tramitan con carácter urgente, siendo su despacho
preferente a cualesquiera otros pleitos, con la única exclusión de los relativos
a la tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales.
Estos procesos, en los que es siempre parte el Ministerio Fiscal, se resuelven
por sentencia que es ejecutiva desde el momento en que se dicta, con inde-
pendencia de la posible interposición de recurso. Muestra del carácter norma-
tivo de dicha sentencia es la exigencia de que, en caso que declare la nulidad
parcial o total del convenio impugnado, sea publicada en el Boletín Oficial
en que se hubiera insertado el texto del convenio.
VI. CONTROL ADMINISTRATIVO SANCIONADOR DE LA APLICACIÓN

DEL CONVENIO COLECTIVO
Además de la aplicación e interpretación del convenio enderezadas a la

solución de un conflicto laboral, sea éste colectivo o individual, hay que plan-
tear la posibilidad de que la Administración de Trabajo investigue y sancione
la infracción del convenio. Tal posibilidad no estaba prevista en nuestro de-
recho postconstitucional, a diferencia de lo que ocurría en la legislación fran-
quista, cuya solución en este punto quiso ser extendida mecánicamente, y sin
fundamento legal, por algunos al nuevo derecho; por ello fue necesario que
la ley reconociera expresamente que la infracción de una regla normativa de
un convenio colectivo fuera sancionable en vía administrativa. Tal operación
fue llevada a cabo en 1988 por la Ley de Infracciones y Sanciones de Orden
Social, que configura como infracción sancionable las acciones u omisiones
de los empresarios contrarias a las cláusulas normativas (no así las contrarias
a las cláusulas obligacionales) de los convenios colectivos en materia laboral
y de seguridad, higiene y salud laborales.
VII. CRITERIOS DE APLICACIÓN DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS
Establecidos anteriormente los supuestos de aplicación e interpretación de

los convenios colectivos, y los sujetos y órganos a los que compete la corres-
pondiente función aplicadora, queda por examinar los criterios a los que debe
sujetarse la tarea aplicadora e interpretativa.
Hay que recordar la existencia al respecto de una larga y conocida polémica
doctrinal, que, según se preste mayor atención al carácter contractual o al
normativo del convenio, se inclina por aceptar las reglas interpretativas propias
de los contratos o las peculiares de las normas, sin que falte la opinión dualista
que aconseje aplicar a la parte obligacional del convenio las reglas propias
de la interpretación de los contratos, y a la parte normativa las peculiares de
la interpretación de las normas.
La legislación laboral española no contiene reglas específicas al respecto,
por lo que podría entenderse que se sitúa en la línea doctrinal que postula la
interpretación del convenio colectivo como figura unitaria (no como yuxtapo-
sición de contrato y norma), de acuerdo con reglas comunes a sus partes
obligacional y normativa; reglas que habría que deducir fundamentalmente de
los principios específicos del derecho del trabajo. El convenio colectivo, pues,
debe interpretarse de acuerdo con los principios laborales pro operario, de
irrenunciabilidad de derechos, etcétera, y, en fin, de acuerdo con principios
específicos de la negociación colectiva laboral como el del llamado ‘‘equilibrio
interno’’ del convenio, que obliga a aceptar a éste como un todo indivisible,
del que no es lícito admitir unas cláusulas y rechazar otras, según reiteran la
doctrina judicial y científica.
De otra parte, no puede ignorarse que existen unas reglas de interpretación
jurídica que se extienden a todo el ordenamiento jurídico, y que, en el derecho
español, están repartidas entre la Constitución y el Código Civil, considerado
mayoritariamente como pieza clave del llamado derecho común.
En tal sentido, el convenio colectivo ha de ser interpretado de acuerdo con
los ‘‘valores superiores’’ que la Constitución asigna al ordenamiento jurídico;
a saber, la justicia, la libertad y la igualdad; igualmente, la dignidad y los
derechos fundamentales de la persona han de ser parámetro interpretativo de
los convenios, como han de serlo también numerosos principios jurídicos cons-
titucionalizados, tales como el de libre elección de oficio o el de derecho a
la formación profesional.
Con independencia de estos criterios materiales de interpretación, el Código
Civil incorpora algunos de los principios clásicos de hermenéutica jurídica,
que necesariamente habrá que aplicar, llegado el caso de interpretar un con-
venio colectivo: La regla de la interpretación literal (‘‘según el sentido propio
de sus palabras’’), la de la interpretación sistemática (‘‘en relación con el
contexto’’), la histórica (‘‘antecedentes históricos y legislativos’’), la sociocul-
tural (‘‘la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas’’) y la teleo-
lógica (‘‘atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad’’ de la disposi-
ción interpretada); pautas interpretativas que el Código Civil fija para la
interpretación de las leyes (artículo 3) y que la jurisprudencia utiliza repeti-
damente al interpretar los convenios colectivos; lo que no impide que también
emplee a veces reglas de interpretación propias de los contratos (indagación

de la voluntad de los contratantes, etcétera).
VIII. TERMINACIÓN Y DENUNCIA DEL CONVENIO COLECTIVO
En el derecho español, la fijación de la duración de los convenios colectivos

corresponde a la autonomía de las partes negociadoras, que pueden también
asignar diversas vigencias a distintas partes o grupos normativos del convenio
dotados de homogeneidad (característicamente, son las tablas salariales la ma-
teria sujeta a más frecuente movilidad).
En el supuesto de que se hubiera fijado por las partes un término final a
la vigencia del convenio (también es legalmente posible que el convenio se
pacte con duración indefinida), la llegada de aquel término no provocará por
sí misma y de modo automático la extinción del pacto, siendo necesario (a
manera de lo que ocurre en el derecho de la contratación individual) el acto
de denuncia expresa de las partes o de alguna de ellas. A falta de tal denuncia,
el convenio se entiende prorrogado ‘‘de año en año’’ por ministerio de la ley
(artículo 86.2 del Estatuto de los Trabajadores), con una excepción: que las
partes hubieran excluido el juego de tal prórroga, pactando que la pura y
simple llegada del término final habría de operar extinguiendo los efectos del
pacto.
Singularidad destacada del sistema español es el hecho de que, tras la de-
nuncia del convenio, y durante el periodo en el cual no se alcance un nuevo
acuerdo que le sustituya, sólo pierden vigencia las llamadas cláusulas obliga-
cionales (esto es, las que vinculan a las organizaciones o sujetos pactantes),
manteniendo su vigor, por el contrario, las cláusulas normativas (esto es, las
que vinculan a los trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito del con-
venio). A esta vigencia de la parte normativa del convenio, más allá de la
conclusión del mismo, se la llama ‘‘ultractividad’’, siendo clara su finalidad
práctica: impedir que se produzca un vacío normativo en tanto no se llegue
a la adopción de un nuevo convenio. Algún sector doctrinal, interpretando a
la letra lo dispuesto en el artículo 86-3 del Estatuto de los Trabajadores, en-
tiende que la cesación de los efectos obligacionales del convenio se produce
desde el momento mismo de la denuncia y no desde el de la extinción efectiva
del pacto, interpretación que llevaría a la consecuencia de dejar ayuna de
régimen obligacional la etapa temporal comprendida entre el acto de denuncia
----lógicamente supeditado a preaviso---- y el momento de extinción de los
efectos del convenio. Por el contrario, resulta más congruente considerar que
los referidos efectos obligacionales cesan sólo cuando la denuncia ha surtido

la eficacia que le es propia, poniendo fin al convenio colectivo.
Con independencia de la denuncia destinada a ratificar la inicial voluntad
de las partes de dotar de una duración determinada al pacto, o destinada, en
el poco frecuente caso de convenio de duración indefinida, a imponer una
extinción no prevista ab initio; con independencia de tales formas de denuncia,
decimos, es posible que las partes, o sólo una de ellas, decidan denunciar el
convenio ante tempus, como consecuencia de la aparición de circunstancias
(por ejemplo, económicas) que alteren sustancialmente la base del negocio o
como consecuencia del incumplimiento grave de la otra parte (a estas inci-
dencias tuvo ocasión de referirse el Tribunal Constitucional en sus sentencias
de 8 de abril de 1981 y 20 de diciembre de 1990).
CAPÍTULO 8
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
Humberto A. PODETTI
SUMARIO: I. Principios del derecho. II. Los principios del derecho

del trabajo en general. III. Los principios del derecho del trabajo
en particular. IV. Bibliografía.
I. PRINCIPIOS DEL DERECHO
1. Principios generales del derecho
Más allá de la norma legal positiva ----y superada la ingenuidad racionalista

de que la obra legislativa contemple la totalidad de los casos subsumibles en
un precepto positivo----, los principios generales del derecho constituyen ‘‘los
principios superiores de justicia radicados fuera del derecho positivo y a
los cuales éste trata de darles encarnación en una circunstancia histórica con-
creta determinada’’ (Llambías).
Se los ha definido como ‘‘las ideas fundamentales sobre la organización
jurídica de una comunidad, emanados de la conciencia social, que cumplen
funciones fundamentadora, interpretativa y supletoria de su total ordenamiento
jurídico’’ (Arce y Florez-Valdés).
Como ha sido explicado, su función ‘‘no se reduce al caso particular de
las lagunas existentes en la legislación’’, sino que en realidad ‘‘toda la expe-
riencia jurídica y, por tanto, también la legislación que la integra descansan
sobre los principios generales del derecho, que pueden ser considerados como
los pilares y paredes maestros del edificio jurídico’’. De ahí, que a la luz de los
principios es ‘‘como debemos interpretar y aplicar los modelos jurídicos a la
relación social sobre cuya juridicidad ha de decidir el juez, aunque haya di-
ficultades de ajuste’’. En definitiva, dichos principios generales constituyen
las bases teóricas y las razones lógicas del ordenamiento jurídico que recibe
139
140 HUMBERTO A. PODETTI
de ellas su sentido ético, su medida racional y su fuerza vital o histórica. ‘‘La

vida del derecho es elemento esencial de diálogo en la historia’’ (Reale). Por
esta vía cabe conjugar la referencia de Llambías a la antes citada aplicación
a la circunstancia histórica determinada, en el juzgamiento del caso concreto.
A los principios generales del derecho se los caracteriza como fundamen-
tales, ‘‘porque controlan el excesivo activismo judicial, confiriéndole un marco
de actuación’’ (Carlos Lazarte; Lorenzutti); y en cuanto tienen una estructura
deontológica que señala un deber ser, ordenan ‘‘que algo sea cumplido de la
mejor manera posible’’, en búsqueda de lo óptimo, por lo que también son
mandatos de optimación (Lorenzutti).
Las funciones de los principios son, a la vez integrativa, como ‘‘un instru-
mento técnico para calcular una laguna del ordenamiento’’; interpretativa,
como ‘‘un modo de subsumir el caso en un enunciado amplio’’, que ayudan
‘‘al intérprete a orientarse en la interpretación correcta’’, con adecuación a los
valores fundamentales; finalística, al ‘‘permitir orientar hacia fines más am-
plios de política legislativa’’; delimitativa, al poner ‘‘un límite al actuar de la
competencia legislativa, judicial y negocial’’; y fundante, al ‘‘ofrecer un valor
para fundar internamente al ordenamiento y dar lugar a creaciones pretorianas’’
(idem).
2. Principios de cada rama del ordenamiento jurídico
Dado que el ordenamiento jurídico ----dejando a salvo su unidad esencial----

‘‘se distribuye en niveles o estrados normativos o sistemas de modelos jurí-
dicos diversos y que corresponden a las diferentes regiones o esferas de la
realidad social’’, y que cada una de ellas, conformantes de lo que se denomina
ramas del derecho, recogen principios específicos que les dotan de autonomía
relativa, es preciso identificar cuáles son los propios de cada rama. Ello es
así, porque cada región jurídica presupone, a su vez, directrices y conceptos
básicos que aseguran la unidad lógica de los institutos y figuras que la com-
ponen’’ (Reale).
Esos principios que
en ocasiones, sirven de centro o referencia a la regulación de una parte del

derecho o de una determinada institución jurídica, participan, en cuanto desa-
rrollo de los principios generales del derecho y respecto del sector o institución
en que se enmarcan, de una virtualidad mediata fundamentadora, orientativa,
informadora y crítica (Arce y Flores-Valdez).
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 141
II. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO EN GENERAL
1. Sustento de la identidad del derecho del trabajo
A. Alcance identificante de los principios
La identidad del derecho del trabajo como rama diferenciada resulta esen-
cialmente de la existencia de principios propios. En tanto ellos informen el
ordenamiento jurídico-laboral está asegurada la subsistencia de aquél.
Se los define ‘‘como las proposiciones genéricas de las cuales derivan las
demás normas componentes de un sistema’’ (Bueno Magano).
Aunque el grado de intervencionismo estatal en la regulación jurídica de
las relaciones de trabajo reconozca variaciones de intensidad, a tenor de cam-
bios tecnológicos, económicos, políticos y culturales, ello no resulta decisivo
en tanto en la normativa constitucional o la legal quepa reconocer la perma-
nencia de los principios propios del derecho del trabajo.
Sin perjuicio de que el principio de subsidiariedad permite adecuar, en
función del bien común perseguible en cada momento histórico, el necesario
equilibrio requerido por soluciones justas como imprescindible sustento de
convivencia social, es dable de alcanzar por medios técnico-jurídicos que no
sean necesariamente normas de derecho positivo.
En este orden de ideas, ha sido puesto de relieve que la mayor o menor
intervención del Estado en las relaciones de trabajo dependen no sólo del
sistema económico adoptado por el respectivo régimen jurídico político, sino
también de la posibilidad real de negociación colectiva de los sindicatos. En
tal sentido, no se hesita en afirmar que ‘‘en los países de economía de mercado,
el intervencionismo estatal en las relaciones de trabajo se reduce en relación
inversa al fortalecimiento de la organización sindical’’ (Sussekind).
B. Recepción de los principios del derecho del trabajo

en el derecho positivo
La formulación de los principios del derecho del trabajo es el fruto de su

extracción del complejo normativo laboral, tal como se ha manifestado durante
el siglo XX. Ese complejo normativo varía de país en país y también en el
tiempo. Por ello, cuando a título de declaraciones de derechos sociales en las
constituciones y por su regulación específica en la legislación, se expresan
tales principios, a su exposición sistematizada cabe ubicarla como los princi-
pios del derecho del trabajo del respectivo ordenamiento jurídico nacional. En
tal caso, su imperatividad es la propia de la norma de derecho positivo que

los ha recogido.
C. Los principios de la política social y el derecho del trabajo
Sin perjuicio de su autonomía como rama del ordenamiento jurídico, a la

vez, el derecho del trabajo es uno de los medios jurídico-normativos de que
se vale la política social. Así, confluyen con los principios propiamente jurí-
dicos los de aquélla, tales los de solidaridad, de subsidiaridad y de libertad y
dignidad de la persona humana.
Estos principios político-sociales tienen fecundas virtualidades en las rela-
ciones del trabajo, y de hecho en la regulación jurídica de éstos se verifican
sus aplicaciones y desarrollos.
D. Transformaciones de los principios
El dinamismo de la materia laboral, que experimenta contemporáneamente

intensos cambios sociales, económicos, tecnológicos, políticos y culturales,
proyecta transformaciones de los principios, en cuanto a cuáles son y qué
contenido tienen. Transformaciones que se dan simultáneamente en el campo
doctrinal y, por tanto, abarcativo de los diversos sistemas jurídicos-laborales
nacionales, como dentro de cada uno de éstos, según como vayan modificán-
dose a lo largo del tiempo las constituciones y las leyes.
Para mejor comprender esas transformaciones, además de estar alertas para
percibir los antes referidos cambios y poder así mantenerse firmemente asen-
tado en la realidad, también ha de cuidarse de no incurrir en excesos de ma-
ximizar la valoración de los principios ni minimizar su función, vaciándolos
de contenido, como a propósito de los principios generales del derecho y
alertando juiciosamente sobre los extremos de hipertrofia y de infravaloración
(Arce y Florez-Valdés).
Esas transformaciones consisten a veces en la postulación de nuevos prin-
cipios; o en la preterición gradual de otros; o en una generalización de algunos
de ellos dentro del derecho privado, como acontece con el principio favor
debilis y con el de conservación del contrato.
Tanto el legislador constituyente como el legislador ordinario suelen recoger
diversidad de principios, pero no siempre ajustados a deseable riguridad téc-
nico-jurídica y con frecuencia atendiendo a circunstancias temporales que sue-
len agotarse en lapsos de extensión mayor o menor. A su vez, la doctrina
suele postular directivas o interpretaciones a los que se aspira elevar a la
categoría de principios.
De todo ello se sigue una proliferación de principios que a veces no son

sino reiteración, con otro nombre, de otros anteriores, y en ocasiones, ni si-
quiera se trata de principios, aunque así se los denomine.
Una consecuencia negativa de lo que antecede es un desarrollo que puede
tornarse inmanejable y terminar constituyendo una verdadera jungla. Por el
contrario, tampoco ha de suponerse una inmutabilidad definitiva de todos los
principios del derecho del trabajo, lo que estaría en contradicción con el ya
referido acusado dinamismo de esa rama del derecho.
En suma, debe admitirse la legitimidad de las aportaciones de doctrinas
jurídicas, valoraciones y meras circunstancias, que posibiliten el enriqueci-
miento de los principios del derecho del trabajo, en su enunciación y en su
contenido. Legitimación que no se da cuando su reelaboración resulta de la
actuación de elementos deletéreos de ignorancia, del deficiente manejo de los
instrumentos jurídico-formales, de la demagogia, del oportunismo o aun de
los intereses subjetivos o de grupo que intentan prevalecer sobre el bien común.
2. Fines y valores en el derecho del trabajo
Si bien las normas jurídicas pueden ser examinadas, en el plano analítico,

según criterios de racionalidad técnica, como las conductas humanas implica-
das nunca son ajenas a sus fines existenciales, cuya determinación no puede
ser neutral frente a los valores, se impone el examen de éstos en cuanto ‘‘nor-
mas fundamentales del ordenamiento, con eficacia jurídica’’. La función de
los valores es ‘‘la de operar con una finalidad crítica y orientadora de la
producción jurídica, indicando sus fines fundamentales’’ (Lorenzutti).
La referencia a los valores en conexión con los principios del derecho del
trabajo, abarca tanto a los valores personales como a los sociales. Si los pri-
meros ----valores de creación, vivenciales o de experiencia, y de actitud
(Frankl)---- tienen especial relevancia en lo laboral por la identificación entre la
persona y su trabajo, también la tienen los segundos. Unos y otros ‘‘están
mutuamente condicionados desde el punto de vista ontológico’’, y, aunque los
valores de la personalidad tengan primacía, han de merituarse junto con
los valores sociales, que son los de la ‘‘utilidad común’’ (Messner).
3. La triple función de los principios del derecho del trabajo
A tenor de la sistematización de las funciones que cumplen los principios

generales del derecho, elaborada por De Castro, proyectándolo a los prin-
cipios del derecho del trabajo, a éstos les cabe atribuir una triple función.
La primera es de política legislativa ----y en tal alcance informadora----,

consistente en que se infunda en las leyes laborales todas las virtualidades
ínsitas en cada principio, otorgándole una eficacia operativa en la materia y
con los alcances regulados por aquéllas. Esos principios puede que estén re-
cogidos entre los derechos sociales constitucionalmente declarados, sea que
conformen políticas a concretarse en el tiempo, según criterios de factibilidad.
En el sentido de lo que antecede, es al legislador al que compete la aplicación
del respectivo principio; y también al funcionario u órgano administrativo en
el dictado de actos administrativo laborales.
Una segunda función es la normativa, como fuente supletoria en caso de
ausencia de la ley (Plá Rodríguez); función que se encarrila cuando así lo
prevé expresamente el respectivo ordenamiento jurídico nacional, sin que la
ausencia de una remisión tal impida al intérprete aplicarlos para integrar el
derecho.
La otra función de los principios es interpretativa. Mediante ellos, cuando
debe efectuarse la operación lógica-valorativa del alcance de las normas apli-
cables ----en que consiste la interpretación----, las situaciones no previstas y la
virtualidad de las previstas se resolverán aplicando el respectivo principio. Esa
aplicación compete al intérprete, que en definitiva en los casos contenciosos
será el juez o tribunal; pero también al abogado defensor; fuera de los litigios
concretos, el profesor y el jurista y primordialmente hay una aplicación por
parte de los sujetos de las respectivas relaciones de trabajo cuando acomodan
a ellos el ejercicio de sus derechos y obligaciones.
4. Jerarquía y ordenamiento de los principios del derecho del trabajo
A. Clasificación de los principios del derecho del trabajo
Para una clarificación de la temática de los principios es útil una clasifi-

cación que atienda a su jerarquía y relacione el principio nuclear con los
principios básicos y con los principios derivados.
Primero. Principio nuclear: El de la centralidad de la persona del trabajador.
Segundo. Principio básico protectorio. A él cabe referir las siguientes de-
rivaciones:
a) De restricción dispositiva individual:
• Principio de indisponibilidad.
b) De jerarquía normativa:
• Principio de jerarquía normativa.
c) De incorporación en el tiempo:
• Principio de la condición más beneficiosa.
d) De aplicación entre los trabajadores:
• Principio de igualdad de trato.
e) De interpretación:
• Principio del favor de la duda.

• Principio de primacía de la realidad.
• Principio de conservación del contrato.
Tercero. Principio básico de actuación colectiva. A él cabe referir las si-

guientes derivaciones:
• Principio de libertad sindical.

• Principio de autonomía normativa o autorregulación laboral colectiva.
• Principio de autotutela laboral colectiva.
• Principio de participación.
III. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO EN PARTICULAR
1. El principio de centralidad de la persona del trabajador
En el derecho privado actual como una consecuencia de la valoración de

los derechos fundamentales, que ‘‘son la forma contemporánea de los derechos
naturales’’ (Lorenzutti), se entiende a que, actuando aquéllos a modo de un
núcleo en el que la persona sea su centro, giren a su rededor los derechos
iusprivatistas. Ello se expresa en la centralidad de la persona.
Esa centralidad actualmente se visualiza con notable nitidez en el derecho
de daños, en donde el ‘‘arquetipo es hoy la persona’’, ya que ‘‘no se trata de
ubicar el daño en la cosa-cuerpo y luego señalar su propietario, sino advertir
de qué manera el perjuicio a la persona referente sobre una relación con su
sistema de pertenencias’’ (idem).
Con anterioridad a esa focalidad personal concretada en el trabajador, el

derecho del trabajo, tras una evolución por demás conocida, ve a la relación
contractual de trabajo como la única ‘‘de carácter patrimonial que implica de
modo directo a la persona, la personalidad y la libertad misma del trabajador,
en tanto que deudor de trabajo’’ (Villa, Luis Enrique de la, y otros). Relación
aquélla, en la que la ‘‘intimidad de la conexión entre su objeto y su sujeto
hace que la prestación de trabajo sea personalísima en sentido jurídico estricto,
noción distinta y que no debe ser confundida con la más bien sociológica de
que se dé una relación personal (especial, más intensa que la ordinaria) entre
las partes del contrato’’ (Alonso Olea). Se trata de una relación caracterizada
por una ‘‘implicación de la persona del trabajador en el trabajo prestado a
otros’’, ‘‘tanto por la subordinación del trabajador al empresario y su entrada
en la empresa, como por la dependencia de la vida del trabajador y de su
familia de la retribución, que es su único medio de sustento’’ (Santoro-Pa-
ssarelli).
Consiguientemente, cabe postular en el derecho del trabajo, como principio
nuclear ----en el alcance de primordial y centralizador----, al de la centralidad
de la persona del trabajador, en tanto ‘‘la persona humana ha de ser el ver-
dadero centro de toda actividad social, política y económica’’ (Juan Pablo II).
Ese principio sería el propio de un nuevo modelo del derecho del trabajo,
que podría serlo el de la sociedad postindustrial, al que Borrajo Dacruz
denomina derecho personalista del trabajo. En efecto, está en proceso de
constitución, como ‘‘nuevo individuo histórico-jurídico’’, un ‘‘derecho trans-
accional, entre libertad y autoridad; entre individualismo y colectivismo’’, pero
cuyo ‘‘centro nuclear es el hombre mismo en cuanto persona. Este derecho
sirve, en el trabajador su condición de productor y consumidor’’; y su ‘‘punto
de partida está en la aceptación del trabajador como persona plena y, por
tanto, sui iuris, señor de sí mismo’’ (idem).
Esa personalización apunta a la esencial libertad del trabajador. En tal sen-
tido es que ‘‘todo el derecho del trabajo está característicamente ordenado [...]
a la tutela de la libertad, o más bien de la misma personalidad humana del
trabajador’’ (Santoro-Passarelli).
2. El principio protectorio y sus principios derivados
A. El principio protectorio
Para mejor apreciar al principio protectorio cabe puntualizar que el derecho

del trabajo se originó para proteger al trabajador, protección imprescindible
para que ‘‘el ordenamiento jurídico como sistema de paz sea social y moral-
mente justo’’ (Alonso Olea). En
un plano abstracto y remoto, su fundamento es la justicia, y con ella se colocan

fuera del tiempo y del espacio, se nutren en principios que se presentan como
circunstanciales con la naturaleza del hombre viviendo en sociedad, etcétera;
ahora bien, en un orden concreto y próximo, su fundamento es ‘‘una idea’’ de
la Justicia, en este caso la llamada ‘‘idea social de la Justicia’’ o, sin más, la
Justicia Social (Borrajo Dacruz).
El principio protectorio, consistente en una tutela preferencial a favor del

trabajador (Simi), tiende ‘‘a nivelar desigualdades’’ (Plá Rodríguez), desigual-
dades de carácter social, económico y cultural, entre el trabajador y el em-
pleador, lo que se traduce en menor poder de negociación en el primero de
ellos.
Con la salvedad de que en la medida que opere eficazmente el garantismo
colectivo esas desigualdades se atenúan notablemente, de todos modos, res-
pecto del trabajador individual, suele mantenerse su situación de inferioridad,
por lo que conserva su vigencia el principio protectorio.
B. Los principios derivados del principio protectorio
a) Principio de indisponibilidad
El principio de indisponibilidad resulta de la restricción dispositiva indivi-

dual del trabajador, y que como irrenunciabilidad consiste en la ineficacia de
un acto de voluntad suyo para hacer ‘‘abandono de un derecho reconocido a
su favor’’ (Plá Rodríguez).
Llevado a su extremo, este principio colocaría al trabajador como un ‘‘me-
nor tutelado’’, cuando lo que debe perseguirse es su promoción integral, y
que en lo jurídico se logre que sea de verdad sui iuris. De ahí que esa indis-
ponibilidad ceda en la celebración de un negocio liberatorio, en el cual se
garantice su libertad de decisión por el acompañamiento de la respectiva en-
tidad sindical o del contralor del negocio por autoridad administrativa o judicial.
b) Principio de jerarquía normativa
El principio de jerarquía normativa consiste en la aplicación preferencial
de las normas mínimas inderogables; y en caso de concurrencia de la norma
más favorable ----legal, convencional colectiva o contractual individual---- de
las que rijan en la concreta situación en conflicto.
El criterio de elección ha de ser la del englobamiento orgánico, teniendo

en cuenta el conjunto de las normas referidas a la misma institución, toda vez
que ‘‘cada institución del derecho del trabajo tiene un régimen unitario’’ (De-
veali).
c) Principio de la condición más beneficiosa
El principio de la condición más beneficiosa recepta como derecho adqui-
rido ----es decir, que reúna todos los presupuestos exigidos por la norma para
su imputación a favor del sujeto en calidad de prerrogativa jurídica individua-
lizada (Llambías)---- a las concretas situaciones configuradas en el tiempo a
través de la duración de la relación de trabajo, que comporten beneficios pos-
teriores al inicio de aquella, que se adquieren con alcance permanente e intuitu
persona.
Debe tratarse de condiciones originadas en normas contractuales ----expresas
o tácitas---- de alcance individual, ya que las originadas en convenciones co-
lectivas tienen su propio régimen en orden a la vigencia temporal de sus
cláusulas. En un nuevo convenio colectivo, dentro de la liberta negocial, puede
haber condiciones laborales in melius o in peius. En el segundo supuesto ----al
que se arriba por imposición de circunstancias críticas---- se opera una regre-
sividad de los beneficios sociales, que aunque no sea deseable puede constituir
la condición para alcanzar otros objetivos tan valiosos como el de la conser-
vación del empleo, entre otros. Frente a un convenio colectivo con cláusulas
in peius no resulta invocable el principio de la condición más beneficiosa.
d) Principio de igualdad de trato
El principio de igualdad de trato se concreta en que de parte del empleador,
el trabajador reciba un tratamiento igual, para iguales, en iguales circunstan-
cias. Esa matizada igualdad de trato ----que no consiste en un igualitarismo
mecánico----, equivale a la prohibición de trato diferente arbitrario.
De este principio se configura el respectivo derecho subjetivo a no ser
tratado arbitrariamente con desigualdad.
e) El principio de favor de la duda
En su origen, el principio in dubbio pro operario implicó invertir el prin-
cipio vigente en el derecho privado, según el cual los casos dudosos deben
resolverse a favor del deudor. La inversión consistió ‘‘en otorgar un amparo
a la parte más débil en el contrato de trabajo; parte más débil que, preci-
samente a consecuencia de su debilidad, se encuentra en la mayoría de los
casos en la situación de acreedor’’ (Deveali).
Actualmente, en el derecho privado se ha operado una trasformación; y se

‘‘pasó desde una protección basada en la posición obligacional de deudor, a
una asentada en la situación contractual. La primera alude al favor debitoris,
la segunda al favor debilis, implicando a grupos de contratantes débiles’’ (Lo-
renzutti). De ese modo, de principio de excepción, el in dubbio pro operario
ha pasado a ser una especie dentro del principio generalizado del favor debilis.
Este último recoge una tendencia de tomar ‘‘en cuenta específicamente la
posición de debilidad estructural en el mercado’’ (idem).
Para la aplicación del principio de favor de la duda ----entendida ésta como
indeterminación del ánimo entre dos extremos contradictorios----, debe ser in-
superable. Insuperabilidad una vez agotado el examen de las normas en cues-
tión o de la merituación de la prueba según el caso.
A propósito de si el principio in dubbio comprende sólo a la interpretación
de las normas (Vazques Vialard) o si también rige en la apreciación de la
prueba (Allocati; Justo López; Krotoschin, pero restrictivamente), es más con-
gruente con el principio protectorio el criterio amplio. Por cierto, que no cabe
aplicarlo en caso de deficiencia probatoria del trabajador en el onus probandi
a su cargo, sino cuando coexisten pruebas aportadas por ambas partes y, aca-
bando su examen cuidadoso, quede colocado el juez en incertidumbre sobre
la realidad de los hechos.
f) El principio de primacía de la realidad

Como consecuencia simultánea de la buena fe, de la desigualdad entre las
partes, del repudio al fraude y a la simulación de ilícitos, y a la interpretación
racional de la voluntad de las partes en orden a cual es el negocio jurídico
laboral que concertaron, se configura el principio de la primacía de la realidad.
Este principio ‘‘significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre
en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia
a lo primero, es decir a lo que sucede en el terreno de los hechos (Plá Ro-
dríguez).
La consecuencia práctica es que comprobada la inadecuación documental
o contractual a la realidad de la relación laboral de que se trate, son de directa
aplicación las normas imperativas que la rigen, a despecho de la que se apa-
rentó.
g) El principio de conservación del contrato

El principio de conservación del contrato no es exclusivo del contrato de
trabajo, sino que se lo encuentra como ‘‘principio general de derecho contrac-
tual, para que éste surta todos los efectos queridos por las partes y querido por
el ordenamiento jurídico’’ (Alonso Olea). En el derecho privado contemporá-
neo, el principio de conservación se orienta ‘‘a preservar hasta donde sea
posible lo programado por los contratantes al formalizar el acto’’. Sus efectos
prácticos se proyectan en favorecer la invalidez y la ineficacia parcial,
resguardando y perpetuando la virtualidad de la parte que no debe frustrarse;

buscar la continuación posible y razonable del negocio, adecuándolo a realidades
sucesivas diversas, sin desembocar sin más en la resolución, solución ésta última
que no es bien vista, por emerger como la más drástica, disfuncional y onerosa.
(Morello)
Tradicionalmente, al principio de conservación del contrato de trabajo se

lo ha vinculado con la estabilidad y con la forma clásica de una relación a
tiempo completo, en el mismo lugar y para toda la vida. Positivamente, ello
se tradujo en el principio de la duración indefinida de la relación.
Tal principio aparece atemperado por la proliferación de contratos laborales
de duración temporal, al extremo de que ha llegado a plantearse ‘‘la razonale
duda de si tal contratación sigue siendo la excepción a la regla o si, por el
contrario, está en trance de convertirse ella misma en regla’’ (Montoya Melgar).
Como alguna afirmación al respecto sería meramente conjetural, no cabe
aquí incursionar en previsiones de futuro. Pero de todos modos, cualesquiera
que sea las modalidades contractuales ----de duración indefinida o temporal----,
regidas por acuerdos convencionales entre un trabajador o su empleador,
cláusulas convencionales colectivas o de normas laborales, el principio de
conservación debe regir en plenitud acorde con la duración prevista para cada
relación.
3. El principio de actuación colectiva y sus principios derivados
A. El principio de actuación colectiva
En las relaciones colectivas de trabajo, su principio básico es el de actuación

colectiva, en virtud del cual los grupos socioprofesionales ejercitan sus po-
deres de autorganización, según la libertad sindical, de autonomía norma-
tiva o autorregulación laboral colectiva, de autotutela laboral colectiva y de
participación.
El sustento del principio de actuación colectiva reside en el principio po-
lítico-social de subsidiariedad (véase supra II, 1 B). Éste delimita las compe-
tencias sociales implicando que la sociedad toda, o el Estado como su orga-
nización jurídica, no deben asumir facultades que exceden lo que cada persona
individual o cada grupo social menor pueden hacer por sí mismos.
La función del principio de actuación colectiva es la de organizar el derecho
colectivo del trabajo (Justo López), en sus dimensiones interna, externa y
conflictual a que se han referido De la Villa, Garcia Becedas, García, Perrote
Escartín, a la que cabe añadir la dimensión empresarial en la cogestión.
B. Los principios derivados del principio de actuación colectiva
a) El principio de la libertad sindical
En la dimensión interna, el principio de la libertad sindical legitima frente

al Estado y frente a los empleadores el ejercicio individual y colectivo de la
actividad sindical, sin otras restricciones que los impuestos por el orden jurí-
dico en función del bien común.
En lo individual, el principio faculta para incorporarse o no incorporarse a
un sindicato; en lo colectivo, a constituir el sindicato, organizarlo y actuar
externamente, sin prohibiciones estatales ni injerencias o discriminaciones de
los empleadores (Santoro-Passarelli).
b) El principio de autonomía normativa o autorregulación laboral colectiva
En la dimensión externa, opera el principio de autonomía normativa o de

autorregulación colectiva, por el cual tiene eficacia la voluntad colectiva
de los trabajadores, de ordinario a través de sus sindicatos ----pero no exclu-
sivamente----, para negociar colectivamente con los empleadores, mediante
convenios o acuerdos colectivos, lo inherente a la materia laboral regulando
los propios intereses socioeconómicos.
c) El principio de autotutela laboral colectiva
En la dimensión conflictual, el principio de autotutela laboral colectiva ha-

bilita al ejercicio colectivo de defensa de los intereses laborales, socioeconó-
micos, ejerciendo el derecho de huelga y otras medidas de acción directa.
d) El principio de participación
En la dimensión empresarial, el principio de participación se concreta en

la asunción colectiva de responsabilidades por los trabajadores en la gestión
de la empresa, según diversos niveles de concreción, variada de acuerdo a las
circunstancias.
IV. BIBLIOGRAFÍA
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VILLA, Luis Enrique de la, Gabriel García Becedas e Ignacio García-Perrote
Escartín, Instituciones de derecho del trabajo. Ordenamiento y defensa de
los derechos laborales, 2a. ed., Madrid, 1991.
CAPÍTULO 9
SINDICATOS Y MOVIMIENTO OBRERO.
ASOCIACIONISMO EMPRESARIAL
SUMARIO: I. Orígenes del sindicato. II. Finalidad de la acción sin-

dical. III. Vicisitudes de la recepción del hecho sindical. IV. Prin-
cipales desafíos actuales al sindicalismo. V. El asociacionismo patronal.
VI. Bibliografía.
I. ORÍGENES DEL SINDICATO
Analizar la naturaleza y el rol del sindicato (aunque sea con la brevedad que
requiere este trabajo), exige, forzosamente, hacer referencia al movimiento
obrero, ya que es éste el que ha originado las condiciones dentro del cual
aquél ha nacido y se ha desarrollado. En cierta manera, puede sostenerse que
el mismo constituye, en el plano jurídico, la expresión de este otro fenómeno
social y el medio a través del cual se manifiesta, en forma evidente, la acción
que desarrolla a fin de equilibrar el mayor poder que, en los hechos, tienen
los empleadores. Como consecuencia, éstos tienen la posibilidad de imponer
las condiciones que han de regir las diversas relaciones laborales concertadas.
A fin de contrarrestar esa mayor capacidad de diálogo, que normalmente tiene
su causa en la desproporción de fuerza de negociación entre los empleadores
(que de suyo, son sujetos colectivos) y cada uno de los trabajadores que en
forma individual conciertan contratos de trabajo, es que se realiza una acción
específica.
El derecho del trabajo, cuyo desarrollo casi puede considerarse como si-
multáneo del operado por el sindicato, dentro de la estructura de los medios
técnicos jurídicos que esbozó para lograr el cumplimiento de su objetivo, pre-
vió el tratamiento privilegiado del poder de negociación colectiva de los tra-
bajadores. De esa manera, instituyó uno de los más decisivos medios a fin de
alcanzar ese propósito, el que, forzosamente, debe ser implementado a través
de la acción sindical.
155
156 ANTONIO VÁZQUEZ VIALARD
El movimiento sindical se encarnó en los hechos, como una reacción contra

esa situación de privilegio que, en la práctica, se tradujo en graves injusticias
en la paridad de los cambios a cargo de una y otra de las partes. De acuerdo
con la concepción prevalente en la época (sustrato de las referidas consecuencias),
las citadas relaciones se regulaban en función de lo ‘‘acordado libremente’’,
lo que dio lugar a que surgieran situaciones de suma gravedad que, entre otras,
se tradujeron en largas jornadas de labor en pésimas condiciones de higiene
y seguridad, con bajos salarios que no permitían que los trabajadores pudieran
hacer frente al gasto normal de mantenimiento de sus propias fuerzas vitales
y las de su grupo familiar. Obviamente, ese proceso no incluía lo necesario
para lograr un armónico desarrollo de esas personas.
De esa manera se intentó ----a través del ejercicio de un derecho natural
básico, humano---- lograr la asociación de quienes, en lo individual, tienen
menor (por no decir, casi nula) capacidad de negociación, para que pudieran
nivelar la situación. Ello hizo que a través del grupo y del uso de los perti-
nentes instrumentos de acción, se adquirieran los elementos necesarios para
recomponer una cierta equivalencia respecto de esa capacidad de diálogo, ele-
mento imprescindible para alcanzar las condiciones que posibiliten un trato
justo, humano.
Respecto de la situación histórica que posibilitó la aparición de los sindi-
catos ----repetimos, expresión jurídica de la reacción de los trabajadores a fin
de establecer condiciones más equitativas de trato----, influyó el desarrollo de
la revolución industrial, que transformó las condiciones en las que se desa-
rrollaba la actividad económica. Ello se debió, entre otras, al aprovechamiento
en el proceso productivo de fuerzas observadas en la naturaleza (a partir de
nuevos procedimientos y estudios) y el decidido propósito de dominar a ésta,
para así disminuir el racionamiento a que somete al hombre. La progresiva
liberación de este último respecto de esa realidad, marca uno de los procesos
importantes en la historia de la humanidad.
Ese hecho, que no sólo presenta un aspecto económico, se tradujo en la
aparición de ‘‘fábricas’’ que, en un mismo lugar físico, concentraron la tarea
de personas en actividades diferentes a las que ellos y sus antepasados reali-
zaban en el ámbito rural; sujetas a técnicas, exigencias y horarios distintos a
los que se aplicaban en los nuevos lugares de trabajo. La mayor proximidad
de los nuevos trabajadores les hizo apreciar las situaciones de injusticia que,
quizá en otros ámbitos en los que predominaban otras pautas culturales, o no
existían en igual medida, o no eran tan fácilmente apreciadas.
Además de esa circunstancia, importante para explicar el proceso social del
cambio operado, éste fue facilitado por una modificación de los criterios ad-
SINDICATOS Y MOVIMIENTO OBRERO 157
mitidos para regular las relaciones entre los hombres. Hasta ese momento, y
durante muchos siglos, había prevalecido un concepto de comunidad, según
el cual el lazo de unión de los miembros libres (había muchos que no gozaban
de ese estatus, ni en el plano jurídico, ni en los hechos), que comparten su
existencia en un territorio, lo constituía una cierta pertenencia a una herencia
común; sin duda muy pobre de suyo y, con frecuencia, incapaz de brindar los
elementos indispensables para asegurar un discreto nivel de suficiencia huma-
na. Ello explica la pobreza que, en el plano de la disposición de bienes, ser-
vicios e instrumentos para reducir el racionamiento a que la naturaleza tiende
a imponerle al hombre, caracterizó gran parte de la historia hasta ese momento.
Ese criterio de comunidad, fue suplantado por el del trato, fruto de lo con-
venido por las partes vinculadas por una relación personal, en el caso, de
‘‘trabajo dirigido’’. Esta situación se justifica en cuanto que las partes que la
integran, se hallan en una cierta paridad en lo que se refiere a su capacidad
de negociación, fundada no sólo en un voluntarismo ----que más allá de su
buena intención, por lo común, resulta inútil----, sino en medios de acción que
posibiliten la defensa de los derechos e intereses de las personas y, en especial,
de una concepción de vida con vigencia real en el ámbito de la cultura. No se
trata sólo de un propósito, sino que el reconocimiento de la persona del otro,
el respeto de sus derechos, constituya un presupuesto de la vida social y un
modo de actuar, pensar y obrar de cada uno de los miembros de la sociedad.
II. FINALIDAD DE LA ACCIÓN SINDICAL
El quehacer reivindicativo que desarrolló el sindicato, como modo de ex-

presión del movimiento obrero, tendió a reconstruir el tejido social que había
sido destruido como consecuencia del nacimiento de una nueva cultura, ins-
pirada en una concepción capitalista que desvalorizó un aspecto fundamental
del hombre: Su trabajo. Ello fue consecuencia de haberse adoptado otros cri-
terios distintos que aquellos que le habían dado sentido a la vida social: La
preeminencia del capital sobre el trabajo; de la técnica sobre la ética; de lo
material sobre lo humano que, a su vez, se tradujo en una exaltación de la po-
sesión de las riquezas (de ser un medio, se las convirtió en un fin en sí mismo
que debía alcanzarse prescindiendo de los medios empleados), y de la referida
sustitución del concepto de ‘‘comunidad’’ por el de ‘‘trato’’ (sin sujetarse a
pautas objetivas).
De acuerdo con esa ideología (con sus propias tesis), que tuvo su expresión
práctica en la realidad, paulatinamente se fue estructurando la organización
social y jurídica que exaltó al capital y no al trabajo humano, como la unidad

que concentra la vida social. Esa preponderancia no sólo prevaleció en los
aspectos materiales del proceso productivo, sino aun en lo espiritual, en el
mando, en la distribución de la riqueza que, a nivel comunitario, se elabora
con la colaboración de todos sus miembros. En cierta manera, esa concepción
desconoció que la vida social y el derecho son el fruto de la elaboración de
los seres humanos sobre una realidad (que ellos no inventan a voluntad) que
reciben y deben transformar, a fin de que la misma, cada vez más, le facilite a
cada uno de los miembros de la comunidad (es decir, al hombre y a todos
los hombres) su pleno desarrollo, de acuerdo con su propia naturaleza humana
que tiene preeminencia sobre lo material.
La filosofía que le dio sustento al capitalismo, olvida la existencia de una
realidad social con su lenguaje, su literatura, su historia, sus costumbres, sus
hábitos, sus leyes y sus instituciones, con miras a un determinado modo de
vivir, de lograr independencia y progreso. El concepto de que la realidad social
es una simple suma de individualidades (iguales en todas partes), una forma
nacida de la división del trabajo, de sus contratos y relaciones entre mercados,
es falso. Esa cultura engendró una clase social constituida por personas que
viven en una situación de dependencia e inseguridad, que son víctimas de las
desigualdades sociales. Todo ello, constituyó una negación de la libertad en
el trabajo, en el consumo, en la cultura, en la vida de los conglomerados urba-
nos, en la posibilidad de lograr una cierta igualdad en la promoción humana.
El rol del hombre como centro, sujeto, protagonista y promotor de la his-
toria, quedó desvirtuado en los hechos. Gran parte de los seres humanos sólo
tienen el trabajo como posibilidad de vida, no cuentan con reservas y su salario
es el único ingreso; no poseen cultura, pues les está vedado el camino de la
educación, promotora del desarrollo humano; no participan de relaciones de
familia que les permita situarse en el plano de la vida social. Poco o nada
tienen que hacer en la elaboración de las decisiones y en los centros de poder,
tanto en el seno de la empresa como en el de la profesión o comunidad local.
Esa situación caracteriza la dependencia del trabajador, y destaca la oposición
que existe entre su grupo (proletarios) y los dirigentes que acaparan el poder
político, económico y financiero. La reacción contra ese estado de cosas se
produjo como consecuencia de una toma de conciencia del hecho. No se trata
sólo de un ‘‘no tener’’, sino, fundamentalmente, de ‘‘no ser’’; aspectos cuan-
titativo y cualitativo de la realidad humana que no siempre se tuvieron en
cuenta.
En el análisis del capitalismo, en función del cual se delinearon los institutos
jurídicos y los criterios prevalentes de vida, debe distinguirse entre la concep-
ción que le da sustento y configura sus instituciones jurídicas y los instru-

mentos que el mismo ha desarrollado para incrementar el proceso productivo.
Muchos de éstos, así como los valores que le dan fundamento (espíritu de
iniciativa, creatividad, propiedad privada, mercado, etcétera), tienen plena va-
lidez como medios, en cuanto coadyuvan al desarrollo humano, no sólo al
económico (al que esa concepción, le otorga preeminencia).
Ese nuevo trato ejerció una decisiva influencia sobre las relaciones labo-
rales que, como consecuencia del impacto que sobre ellas provocó la revolu-
ción industrial, crecieron en número y complejidad con respecto de las tareas
rurales, que habían realizado gran parte de los trabajadores que se desplazaron
desde el campo hacia las urbes que comenzaban un ensayo de industrializa-
ción. La actividad económica, liberada de la moral y de la política, se con-
vierte en un fin en sí, en pos de un ideal de lucro. De ser un medio al servicio
de la satisfacción de las necesidades humanas, por su propia dinámica trans-
forma sus principios; libertad contractual y leyes de mercado, en normas su-
premas del actuar. Durante el periodo regido por esa concepción, la organi-
zación económica recibió un gran impulso, acrecentado por una técnica cada
vez más desarrollada.
Dentro de esa perspectiva, el trabajo humano que las empresas consumen,
se convierte en una mercancía con un precio fijado por el libre juego de la
oferta y la demanda. Más aún, se pierde el vínculo personal que antes había
ligado a los que participan del proceso productivo. La empresa perdió el ca-
rácter de comunidad y de organismo que une y coordina los diversos elementos
(la actividad empresarial, el trabajo, el capital) para la provisión de bienes y
servicios; se transforma en un ente financiero dirigido y organizado con el
fin exclusivo de lucrar con la producción y circulación de los bienes econó-
micos. El trabajador paga el precio de su libertad, y queda separado no sólo
dentro de la célula económica, sino de la vida social. Aparecen diafragmas
entre grupos cuyos intereses vitales se distancian.
El cambio operado con respecto de la técnica empleada, a lo cual se agre-
garon las consecuencias propias de un nuevo trato, produjeron, entre otras, la
destrucción de los oficios antiguos (desaparecen los artesanos, a quienes se
llegó a considerar como ‘‘aristócratas obreros’’), los reglamentos impersonales,
el trabajo rutinario, el ruido, el polvo, las vibraciones, la contaminación del
ambiente, los cortes entre las tareas de la producción (segmentadas en sec-
ciones no comunicadas) y el fruto de la obra realizada. Todo ello provocó
efectos en la vida psicológica que explican los procesos de alienación y la
pérdida del valor social del trabajo; elementos que facilitaron la configuración
del ‘‘hombre masa’’. El evidente progreso técnico que significa la introducción
de la máquina, en especial cuando desprecia los valores espirituales y cultu-

rales, si bien logra disminuir cierto tipo de fatiga física, crea otras no menos
lesivas para el ser humano: El infarto, el ruido, la pérdida de la vida interior.
El hombre se convierte en un ‘‘pastor de máquinas’’.
Frente a ese panorama, sin duda sombrío desde el punto de vista humano, los
hombres que tienen como único medio de vida su trabajo, que, con frecuencia,
no alcanza a superar el nivel de lo miserable (tanto en lo económico, como
en lo psíquico), tendieron a unir sus fuerzas para lograr mejores condiciones
de vida. Su debilidad individual para pactar las condiciones que se refieren
al trabajo, los llevó a buscar nuevas formas de ‘‘trato’’. La organización sin-
dical les ayudó a satisfacer sus deseos primordiales. El trabajador, como todo
hombre, considera un éxito alcanzar: a) un lugar en la sociedad, lograr respeto
y consideración por parte de los demás (prestigio); b) cierta comodidad y
seguridad para sí y los suyos; c) independencia y control sobre sus asuntos;
d) entender las fuerzas y factores que actúan en su mundo y, en especial, en
el de su trabajo.
Su incorporación a una asociación, junto con sus compañeros, le da la po-
sibilidad de ser defendido y promovido, con lo que reduce su frustración y
ansiedad. Además, ello le posibilita ejercer el rol de representante de quienes
se hallan en su misma situación, lo cual le facilita lograr un ascenso en su
promoción social y humana (con frecuencia no se destaca este importante
papel que debe cumplir el sindicato). La unión con sus iguales, en cierta
manera, le posibilita paliar algunos de los efectos que produjo la concepción
capitalista liberal en el orden social, y evitar su marginación. De esa manera,
si bien no individualmente, por lo menos dentro del grupo en el que se integra,
ocupa el lugar que como ser humano le corresponde. El sindicato, constituye
para él un sistema de autodefensa que, frente a una tendencia a valorar sólo
lo económico, destaca también la calidad en la vida (en este caso, respeto de
sus derechos como persona).
Entendemos que, contrariamente a lo que sostienen ciertas corrientes doc-
trinarias, el proceso sindical no corresponde sólo a una reforma operada en
las técnicas de producción. También han influido en él otras causas de orden
psicosociológico. Sin duda, es el resultado de la tendencia de los seres huma-
nos a reaccionar para obtener un equilibrio de las funciones, y como medio
para reconstruir un nuevo orden social. Constituye un instrumento de promo-
ción del hombre, concebido no sólo como ser económico, sino como humano
en su total dimensión. Su ideal no es sólo ‘‘tener’’, sino ‘‘ser’’.
En razón de las condiciones por las cuales se generó el movimiento sindical,
y la reacción que tuvo que vencer, se explica que sus promotores le transfi-
rieran un carácter revolucionario. Según éste, la estructura social debía cambiar

en forma radical, aun mediante el uso de procedimientos violentos. De acuerdo
con esa concepción, la primera etapa de su desarrollo se caracterizó por un
sindicalismo de resistencia, a veces inorgánico, que solía revelar cierta inma-
durez; proponía una lucha con un fuerte contenido ideológico, para obtener
el triunfo de una clase social sobre otra, a la que se consideraba como enemiga
acérrima y a la que debía destruirse.
Cabe anotar que, en especial en ciertas regiones geográficas, se personalizó
al adversario, lo que a veces no permitió apreciar la auténtica causa de la
injusticia. Con frecuencia, se puso el acento en ‘‘la lucha contra’’ otros hom-
bres, más que ‘‘en la lucha en favor de la justicia social’’, único medio para
favorecer un auténtico desarrollo humano. Ese sindicalismo de oposición, fuer-
temente influido por corrientes anarquistas y por el llamado socialismo cien-
tífico, con el transcurso del tiempo y, en especial, como consecuencia de los
acontecimientos surgidos de la primera y segunda Guerra Mundial (que, en
cierta forma, obligó a los miembros de una misma comunidad nacional a
colaborar en la tarea de asegurar la supervivencia) fue perdiendo algunos ras-
gos originarios y se transformó en uno de colaboración.
III. VICISITUDES DE LA RECEPCIÓN DEL HECHO SINDICAL
No es de extrañar que esta nueva modalidad de ‘‘trato’’ chocara con la

concepción prevalente, ya que atenta contra sus principios; según éstos, el
libre juego de las fuerzas de la oferta y demanda constituyen la regla de oro
del orden social. De esa manera, se explica que la ‘‘unión’’ fuera considerada
como delito de conspiración (contra el ordenamiento legal, en cuanto propi-
ciaban actitudes que violaban las normas sancionadas para evitar el fenómeno
monopólico). Sin duda, se oponían a la libertad de industria y de trabajo (en
cuanto intentaban lograr condiciones mínimas de labor y una cierta igualación
en los salarios). Esa firme oposición tuvo que ser combatida con los esfuerzos
que debieron realizar no sólo los líderes sindicales, sino también los simpa-
tizantes del nuevo movimiento a través de ‘‘sociedades de resistencia’’, lo que,
a veces, les significó la prisión. Ello exacerbó el carácter revolucionario del
movimiento obrero, impregnado, en una destacada proporción, por una con-
cepción de vida de raíz anarquista y socialista (hubo también otras visiones
que ejercieron su influencia, tal como las cristianas, aunque quizá con menos
difusión en cuanto se refiere al número de adherentes y su trascendencia).
La doctrina en la materia suele hacer referencia a varios periodos en el
desarrollo y consolidación jurídica del proceso sindical, signados, en espe-
cial, por la sanción (en diversos países) de normas legislativas y la modifica-

ción de los criterios prevalentes, que no sólo despenalizaron ‘‘el acto’’ y la
práctica sindical, sino que también admitieron su rol como uno de los funda-
mentos de la vida social.
La primera etapa del sindicalismo se caracterizó por el hecho de que el
acto asociativo era de carácter temporario, por lo que su duración no iba más
allá del cumplimiento del fin puntual que se había propuesto (la coalición).
Lograda o fracasada la concreción de la misma, la unidad que se había tra-
ducido en una expresión fáctica desaparecía.
La experiencia indicó la necesidad de que dicha unión se mantuviera más
allá del hecho de alcanzar fines determinados y se concretara en el logro de
metas permanentes (sindicato). Esto, sin duda, facilitó una mejor defensa de
los intereses del sector representado, objetivo que excede en mucho el logro
de aspectos parciales que integran la lucha para reivindicar derechos de los
trabajadores que, en la práctica, habían sido expropiados.
Se destaca una primera etapa de prohibición, en el que la asociación (ya
en su concreción efímera o permanente) es considerada una forma de accionar
delictuosa. Con anterioridad, la Revolución francesa, a través de la ley Le
Chapellier (1791) y su antecedente en el Antiguo Régimen (edicto Turgot),
habían dispuesto la prohibición de todo tipo de unión de personas que tuvieran
como fin la defensa de sus intereses profesionales (los antiguos gremios). De
esa manera, se asestó un rudo golpe a los compagnnonages, a los que gran
parte de los autores les asignan el carácter de antecedente de los sindicatos.
Si bien la norma se refiere a toda clase de organizaciones, incluso las patro-
nales, éstas, en especial en Francia a partir del Consulado, fueron toleradas,
mientras que se hizo muy estricta la observancia de aquélla con respecto de
las de carácter obrero.
En Inglaterra, el hecho tuvo su origen en la creación jurisprudencial del
Common Law que, de acuerdo con la enseñanza de las teorías económicas
prevalentes en esa época, estimó que esas asociaciones, en cuanto intentaban
lograr mejoras en los salarios y en las condiciones de trabajo (es decir, limi-
tando el ejercicio de la libertad de comercio e industria), contrariaban el interés
público. Una situación similar se produjo en los demás países que iniciaban
su periodo de industrialización, tanto en Europa como en Estados Unidos, no
obstante que, en algunos de ellos, en otros sectores de la vida, se admitiera
el ejercicio del derecho de asociarse.
A ese primer periodo sigue uno de tolerancia, en el que en los distintos
países, en forma sucesiva, se sancionaron leyes que, de acuerdo con nuevas
corrientes ideológicas, despenalizaron el ‘‘hecho sindical’’. En Inglaterra, en
1824, se sanciona una norma que abrogó las anteriores referidas a la prohi-
bición de las coaliciones y, en el plano jurisprudencial, se suaviza la inter-
pretación referida al carácter delictivo de las organizaciones sindicales, aunque
se mantiene ese criterio respecto de determinadas acciones (huelgas, ocupa-
ciones, etcétera).
En la práctica, no obstante que no se pena el hecho en sí, el mismo no es
reconocido como un derecho, sólo se lo tolera. Disposiciones legales similares
a la inglesa, se sancionan en Francia (1842), Alemania del Norte (1869), Países
Bajos (1872), Italia (189O). Por su parte, la jurisprudencia en Estados Unidos,
a partir de una sentencia del Tribunal de Massachusset (1842), estimó la va-
lidez del ‘‘hecho sindical’’, aunque algunas de sus acciones (tales como huel-
gas, ‘‘piquetes’’) merecieran reproche.
Una tercera etapa de ese proceso lo constituye el reconocimiento del hecho
en sí. La ley inglesa de 1871 (Trade Union Act), admitió la licitud de las
decisiones adoptadas en ese ámbito. Respecto de los acuerdos sindicales, de-
clara que los mismos no pueden ser anulados por la justicia, aunque no gozan
de ejecutabilidad en este ámbito. Ante esa realidad, en el plano colectivo, los
mismos se convierten en gentlement‘s agreement; su valor reside en el cum-
plimiento de la palabra empeñada. Tanto la doctrina como la jurisprudencia
estimaron que los mismos (dentro del ámbito de representación de las partes
sociales) se incorporan a los contratos individuales de trabajo, por lo que, en
ese plano, adquieren plena validez jurídica.
En Francia se inició ese periodo de reconocimiento con la sanción de
la ley Waldeck-Rousseau (1884), que requiere el depósito de los estatutos de la
asociación en la respectiva municipalidad. La misma dejó sin efecto la decisión
de que asistiera un representante gubernamental a las reuniones convocadas
por los sindicatos.
Sigue a ello un periodo que, como en los casos anteriores, su fecha de
comienzo no coincide en los diversos países, y que puede calificarse como
de promoción o consolidación de la autonomía colectiva. La acción sindical
es considerada como un elemento necesario dentro de las relaciones laborales,
por lo que no sólo se la reconoce, sino que goza de cierta ‘‘protección’’. Los
acontecimientos más relevantes de este periodo lo constituyen los primeros
convenios colectivos negociados en Estados Unidos en la industria automo-
triz, a principios de la década de los treinta, y la sanción en ese país de la ley
Wagner (1935), así como los acontecimientos ocurridos en Francia con motivo del
triunfo del Frente Popular (de neto corte pro-sindical). Éste favoreció la ac-
ción de las organizaciones sindicales y sus medios de acción, entre ellos, la
ocupación de establecimientos (como antes había ocurrido en Estados Unidos).
Este hecho se caracterizó por lo que cierta doctrina italiana designó como
la legislazione di sostegno, según la cual, la acción sindical, lejos de ser con-
siderada como un delito o un hecho simplemente tolerado, merece reconoci-
miento y protección, en razón del rol que el propio Estado le reconoce a esas
instituciones como promotoras del bienestar general. Se cierra así, un amplio
espectro que describe los avatares por los que transcurrió el desarrollo de los
sindicatos durante los siglos XIX y XX.
Durante los dos últimos periodos, pero en especial en el segundo, en la
mayor parte de los países de América Latina, se produjo la implantación del
sindicato, fruto del movimiento obrero. Dado el escaso desarrollo en los mis-
mos de la actividad industrial, ese fenómeno se mantuvo como aletargado; el
sindicalismo, por lo común, no logra un buen desarrollo en la actividad rural
que era la prevalente en esos países. Puede considerarse que el sindicato, en
muchos países de esa área geográfica, fue un producto de importación, llevado
a esas playas por inmigrantes europeos que debieron abandonar sus países por
motivo de sus ideales y acción sindicalista, en especial, en sus versiones anar-
quista y socialista.
Estimamos que el actual proceso del desarrollo de la vida sindical, en la
mayor parte de los países, a partir de la crisis del petróleo (década de los
setenta), puede caracterizarse como una nueva etapa que, dada su impor-
tancia, analizaremos por separado.
IV. PRINCIPALES DESAFÍOS ACTUALES AL SINDICALISMO
Los cambios operados en el mundo del trabajo han afectado a todas sus
instituciones: Las empresas, los sistemas de producción, las relaciones de tra-
bajo, así como al Estado de bienestar y, obviamente, también al sindicato. Al
respecto, se hace referencia a algunos indicadores a través de los cuales se
manifiesta la pérdida de la influencia de éste; disminución del número de
afiliados (acontecimiento que es mundial, excepto en algunos países, como
los escandinavos); nuevo rol que asume el Estado (que se ‘‘retira’’ de su papel
de centro de las relaciones laborales, ese espacio lo ocupa la concertación
social, a través de la cual el sindicato debilitado, mantiene su carácter de
interlocutor social); proceso de flexibilización del derecho del trabajo, desre-
gulación y descentralización de la negociación colectiva; privatización de las
empresas del Estado; tendencia a la individualización de las relaciones labo-
rales, etcétera.
No obstante que la situación de crisis profunda lo coloca en una grave
encrucijada, en la medida que se adapta a la nueva realidad socioeconómica
que los hechos generan, no está destinado a perder su vitalidad. Su rol decisivo
en el desarrollo de las relaciones laborales se mantendrá, en la medida que
sepa ajustarse a los cambios fundamentales que se producen. Varios son los
factores que influyen sobre este proceso: a) las mutaciones económicas: In-
flación, el aumento del desempleo, las alteraciones en el proceso productivo
que ya no se propone la producción de cosas en gran volumen (se da una
tendencia hacia una ‘‘especialización suave’’, hacia bienes no estandarizados),
la declinación de los sistemas productivos basados en el taylorismo-fordismo,
que son reemplazados por el ‘‘toyotismo’’, el auge de las pequeñas y medianas
empresas; b) los cambios tecnológicos que transforman conceptos que fueron
tradicionales en el ámbito del trabajo y en el de las relaciones laborales, la
modificación de las fuerzas obrero-patronales, el rol del sindicato como ‘‘con-
trol social’’ del cambio tecnológico; c) las mutaciones en la composición de
la población, la drástica disminución de trabajadores en el sector secundario,
mientras se mantiene esa misma tendencia (aunque mitigada) en el primario
(en el que, en la mayor parte de los países, ese mismo fenómeno se produjo en
el siglo XIX y principios del XX), y el incremento de la tasa de ocupación
en el sector de los servicios, así como del número de mujeres dispuestas a
entrar al mercado laboral, el aumento del número de trabajadores contratados
según figuras ‘‘ex atípicas’’, así como en tareas precarias, marginales que, con
frecuencia, no se afilian a los sindicatos; d) las nuevas actitudes y comporta-
mientos individuales ante el trabajo y la vida laboral, como consecuencia de
un incremento del nivel cultural (no sólo técnico) de la mayoría de los traba-
jadores respecto de sus padres y abuelos, el fluido acceso a los medios de
información y de comunicación que amplían los conocimientos y perspectivas
de los trabajadores, la sindicación de personas que desarrollan tareas no ma-
nuales, ni rutinarias (los docentes, los profesionales, etcétera), para quienes a
veces la acción colectiva resulta menos atractiva que la relación individuali-
zada con el propio empleador, el avance del concepto de ‘‘calidad’’, no sólo
de ‘‘género’’ de vida; e) el proceso de mundialización de la economía y la
aparición de grupos regionales (la Comunidad Europea, el Mercosur, el Nafta,
el Mercado Andino, el Centroamericano, etcétera), que hace que las relaciones
laborales tengan que vivirse en una nueva forma.
Esos procesos de cambio no sólo han influido respecto de las relaciones
de trabajo, sino también en el seno de las propias empresas. Ello ha hecho
que se produjeran alteraciones importantes respecto de los temas de la nego-
ciación colectiva, lo que, en cierta forma, disminuyó la fuerza tradicional que
el sindicato había ejercido en ese ámbito. Son otros los centros de interés; el
salario que antes ocupaba ese lugar, se comparte ahora (a veces, aun, es des-
plazado de él) con otros temas que preocupan a empleadores y trabajadores:

la seguridad en el empleo, la flexibilización del tiempo de trabajo, la intro-
ducción de nuevas tecnologías, la negociación descentralizada a nivel de em-
presa o de establecimiento, la articulación negocial, las nuevas formas y mé-
todos de participación, no sólo en el plano económico, sino también y,
en especial, en el funcional (círculos de calidad). Todo ello ha hecho que, en
ciertos aspectos, la iniciativa se haya desplazado desde el sindicato hacia el
empleador; por su parte, el incremento de la motivación individual, frente a
la de carácter colectivo, hace que disminuya la importancia de la idea de
conflicto (característico entre quienes se consideran casi naturalmente como
enemigos acérrimos) y crezca la de cooperación (colaborar en un negocio
compartido).
Toda esa problemática ha incidido no sólo para producir una notable dis-
minución en la afiliación sindical, sino para incentivar modificaciones en los
clásicos modelos de su organización: unicidad por propia decisión de los tra-
bajadores o impuesta desde fuera (legislación, etcétera), o pluralismo. Se des-
cubre en cada una de esas formas ----así como en la sindicación a nivel de
rama industrial, empresa o de profesión---- cuáles son las ventajas comparativas
y los inconvenientes que surgen ante la actual situación y las modalidades de
relación a que aquélla induce.
La situación que brevemente hemos descrito, también ha dejado su secuela
sobre el funcionamiento interno de las organizaciones sindicales. Por lo co-
mún, se destaca una pérdida de confianza en los dirigentes, lo que suele tra-
ducirse en un decrecimiento del espíritu de combatividad. Se altera el sentido
de la ecuación de costo-beneficio que provoca tal actitud, en una época en la
que la oferta de empleo se ha convertido en un bien escaso. Como conse-
cuencia de ello, se diseñan nuevas estrategias de presión a nivel político (que
rinde mucho menos frutos que los obtenidos antes), la militancia a nivel de
empresa, el ofrecimiento de nuevos servicios (atención médica, vacaciones,
etcétera).
Los referidos factores de cambio, también han incidido en la evolución de
las orientaciones ideológicas y la fidelidad a los partidos políticos, que nor-
malmente ha sido una de las características de los sindicatos en muchos países.
Es indudable que la crisis que afecta hoy a los mismos, está íntimamente
vinculada con lo que ocurre en el ámbito socioeconómico. No es de extrañar
que ello ocurra, ya que se trata de una institución con fuerte implantación en
la vida social, en la que, por lo menos en los países económicamente desa-
rrollados y en muchos que se hallan en vías de alcanzar ese nivel, ejerce el
rol de interlocutor (del sector representado) ante el gobierno y los empleadores.
Dicha situación de crisis, provocada en razón del fuerte efecto del cambio
social, también se expresa con similares características sobre los demás ins-
titutos laborales.
En algunos países de América Latina, África y Asia, la organización sin-
dical ha sido ‘‘copiada’’ del modelo vigente en los países europeos (en especial
de aquellos que fueron la matriz de la colonia, no obstante las diferencias
sociales y económicas) y se caracteriza por una fuerte dependencia del Estado.
Sin duda, ambas características deben ser solucionadas; una de ellas, a través
de una adaptación a las peculiaridades nacionales, y la otra, por un fuerte
impulso de la autonomía que deben disfrutar los grupos sindicales en el ejer-
cicio de la libertad que les compete. La caída del comunismo ha provocado
un fuerte impacto en la mayoría de ellos en los que, por lo común, el elemento
ideológico tiene un gran peso. El aumento de la tasa de desocupación, así
como el de los sectores informales, ha golpeado la estructura sindical y la
acción desarrollada. En los mismos se nota un aumento de la influencia de
los sindicatos que nuclean a los empleados públicos, los que han tenido un
importante crecimiento con motivo del incremento de ese sector (ahora, en
muchos de esos países, en proceso de privatización).
En la mayor parte de los países se nota una fuerte reacción sindical contra las
políticas neoliberales que prevalecen en los mismos (aun en aquellos en que los
gobiernos son de tendencia socialista), en cuanto promueven la flexibilización
y la desregulación laboral. La crisis adquiere niveles de mayor intensidad en
los países en que: a) se aceleran los cambios tecnológicos y la reestructuración
industrial; b) prevalecen las políticas neoliberales, y c) existe una marcada
ausencia de consenso sobre el fenómeno sindical (Spyropoulos, 1994).
Ante una realidad más adversa a su desarrollo que la vivida hace treinta
años, el sindicalismo debe mantener firme su objetivo de defensa de los in-
tereses de los trabajadores (lo que ocurre en muchos países), para salvaguardar
el valor del trabajo humano. Lo importante es que tengan conciencia de que
esa defensa es fundamental para asegurar un auténtico desarrollo humano (no
sólo económico), en cuanto aquél constituye una dimensión fundamental de
la existencia del hombre en la Tierra y es la clave de la cuestión social (Juan
Pablo II, 1981). Ese objetivo sólo podrán lograrlo en cuanto consideren que
esa defensa (que, más aún, debe ser una efectiva promoción de la justicia
social) debe realizarse a través de medios adecuados a la actual situación de
cambio acelerado. Muchos de los instrumentos que se utilizaron en el pasado,
y que dieron excelentes frutos, hoy quizá no sirvan frente a la modificación
de las circunstancias que requieren otras técnicas de protección, a fin de ase-
gurarle al hombre actual la posibilidad real (no sólo en el discurso) de alcanzar

un pleno desarrollo de su existencia en su total integridad.
Como signo evidente de su adaptación a las nuevas circunstancias, el sin-
dicato debe adecuar los instrumentos necesarios para formular una convoca-
toria a todos los trabajadores. Para ello, debe diversificar los métodos de re-
clutamiento, así como ampliar y actualizar sus servicios. De esa manera, podrá
ofrecer un más amplio número de ofertas, en especial, a aquellos que ahora
están fuera de su estructura (a veces, lo impide la propia ley dictada por el
Estado para regular su organización, lo cual debe ser modificado), en cuanto
están desempleados o pertenecen a sectores informales o marginales. De la
misma manera, debe considerar la situación e intereses de sectores (en especial
provenientes de los servicios) que se han incorporado al movimiento sindical
que, con frecuencia tienen mentalidad e intereses que no siempre coinciden
con los de los trabajadores ‘‘manuales’’.
De esa manera, podrá encarar medidas para dar mayor énfasis a aspectos
cualitativos de la vida de trabajo (no sólo a los cuantitativos) a su organización,
y ejercer un auténtico y humano control social sobre las nuevas tecnologías y
sus impactos en las relaciones laborales.
V. EL ASOCIACIONISMO PATRONAL
De la misma manera que los trabajadores se agruparon para defenderse (en

realidad, en la mayor parte de los casos, para reivindicar derechos que, en la
práctica, les habían sido expropiados), los empleadores también constituyeron
asociaciones para coordinar sus esfuerzos, con el objeto de preservar sus in-
tereses profesionales. De esa manera, integraron frentes para oponer cierta
resistencia a las demandas de los trabajadores en el plano social, así como
lograr un mayor nivel de acción en la política (que podría designarse de par-
tidos o ‘‘agónica’’) y en el productivo y comercial. Por lo común, ese movi-
miento comenzó en este siglo, aunque en la doctrina se suele hacer referencia,
como antecedente, a los gremios medievales. A diferencia del anterior, desde
su inicio este agrupamiento tuvo una vocación de continuidad.
En la doctrina (Kahn Freund, Rodríguez Piñero) se ha destacado, con acier-
to, que no es válido asimilar a estos entes con los sindicatos, pues la finalidad
que persiguen unos y otros (si bien se refiere a la defensa de intereses de un
sector) no es asimilable. Aunque esa actitud puede ser útil para los juristas
(en cuanto les facilita la tarea), ‘‘supone’’ una visión distorsionada de la rea-
lidad social. Con frecuencia no se los designa como sindicatos (expresión que
significa defensa), sino como asociaciones, con lo que se destaca no tanto su

finalidad, sino su carácter gregario.
Su diferencia con las organizaciones creadas por los trabajadores, se refiere,
entre otras, a los medios de acción que emplean y a su estructura. Los mismos
operan en función de lo que podría llamarse su poder económico financiero,
en cuanto que sus miembros son titulares de bienes para cuya explotación se
requiere la colaboración de los trabajadores, frente a los cuales (individual-
mente) tienen una mayor capacidad de diálogo y, en consecuencia, a través
del trato pueden imponerle ciertas condiciones. En cambio, los sindicatos rea-
lizan su acción apoyados en el número de los trabajadores que (formal o
informalmente) representan en su acción. Esa estructura presenta dos elemen-
tos distintos: por una parte el número y, por la otra, la acción humana.
La finalidad de dichas asociaciones no se limita a establecer un frente de
contención ante las pretensiones de los trabajadores, uno de cuyos aspectos
se materializa a través de la negociación colectiva; también invisten la repre-
sentación y defensa de los intereses profesionales ante el público en general,
ante el Estado y ante los mercados extranjeros. El problema laboral no agota
la función de tales organismos, si bien el mismo, en algunas situaciones, pudo
ser el motivo originario de su creación. Por lo tanto, no les preocupa sólo una
función de defensa de intereses a ese nivel (cometido, de suyo, importante),
sino también en otros que tienen especial relevancia para la acción que des-
pliegan sus asociados.
Se trata de lograr un mejor posicionamiento ante otros grupos que com-
parten la vida interna de la comunidad, que tienen intereses no sólo diferen-
ciados, sino que también pueden ser opuestos, por lo que es importante el
operativo de cabildeo ante el gobierno. Además, en una economía globalizada,
tanto la competencia de productos extranjeros, como las acciones para extender
el mercado más allá de las fronteras nacionales, adquieren hoy una importancia
decisiva, lo que induce a constituir organismos competentes con el suficiente
poder técnico para enfrentar esos decisivos desafíos.
Es evidente que esos objetivos distinguen el accionar de las referidas aso-
ciaciones y la labor que, normalmente, desarrollan los sindicatos. Es factible
que estos últimos agreguen a su tradicional cometido algunas acciones vincu-
ladas con la necesaria extensión de las fronteras para los productos o servicios
en los que se halla involucrada la actividad de sus miembros, en tanto, la
ocupación de éstos esté vinculada con la posibilidad de ampliar los mercados.
Por lo tanto, uno de los temas que hoy preocupan a los sindicatos, el empleo,
tiene íntima vinculación con la posibilidad de que los empleadores puedan
‘‘vender’’ sus productos.
Dado el distinto objetivo de la acción encarada, estas asociaciones, en el

plano laboral (no en el comercial y de producción), suelen mantener una po-
sición defensiva y ‘‘conservadora’’, lo cual contrasta con la acción que des-
pliegan los sindicatos. Éstos acostumbran ‘‘avanzar’’ sobre nuevas posiciones
(conquistas), con lo que, con frecuencia, en ese ámbito, aquéllas actúan a
‘‘remolque’’ de éstos, por lo tanto no desean que se operen cambios y ponen
especial empeño en defender el actual estatus.
En lo que se refiere a su estructura jurídica, son formas asociativas que
gozan de la personería jurídica del derecho común. No es frecuente que en
esa acción tengan cabida entes de coalición temporaria, aunque no cabe des-
cartar su existencia, pero con una modalidad distinta a la que caracteriza a
ese tipo de actuar sindical.
Los miembros de los grupos de primer grado son personas físicas o socie-
dades que suelen aglutinarse en torno a los más poderosos, muchas veces
sociedades anónimas y, en la actualidad, empresas multinacionales. Su fuerza
económica y política no depende tanto del número de sus integrantes (por lo
común, de carácter colectivo), lo cual contrasta con los sindicatos en los que
su pujanza depende de la cantidad de éstos. El cumplimiento de su finalidad
requiere de una organización dotada de importantes medios materiales y per-
sonales que les permita mantener fluidas relaciones con el poder público (mu-
chas veces, en función de su capacidad para financiar a los partidos políticos),
de influir sobre los cabildos parlamentarios y los medios de comunicación
(diarios, radio, televisión), y contar con un eficiente asesoramiento técnico
para enfrentar las cuestiones que se le presentan no sólo en el orden laboral.
Dichas entidades constituyen un elemento indispensable para actuar en un
sistema de relaciones laborales.
En cuanto se refiere a sus relaciones internas, éstas suelen caracterizarse
por una relativa cohesión, fruto del espíritu individualista (cuando no díscolo)
de los miembros que integran sus niveles de base. Ello hace que no sea fácil
adoptar una disciplina centralizada, por lo que, salvo excepciones, los orga-
nismos de cúpula carecen de poder decisorio; por ello, suelen limitar su acción
a dar recomendaciones. Con la globalización se destaca una cierta tendencia a
lograr una participación creciente en la vida institucional a través de los co-
mités, las comisiones de trabajo y el estudio (‘‘voluntariado empresarial’’).
Uno de los temas que preocupa es facilitar la capacitación del nivel gerencial.
El criterio preferente de nucleamiento es a nivel de la rama del sector
económico, en el que suelen utilizar medios de acción ‘‘invisibles’’. En su
ámbito de operación, no obstante la filosofía que se declara, su actuación se
suele basar en criterios que se inspiran en la lucha de clases adecuada a los
intereses que se defienden; no siempre en la práctica se admiten los de armo-

nización de intereses en función del interés general. Por lo común, en materia
económica muestran una decidida tendencia a propiciar la reforma del Estado
para lograr que el mismo sea ‘‘achicado’’ (no sobredimensionado) y logre así
niveles de eficiencia, para lo cual propugnan políticas que implican procesos
de simplificación, descentralización y desregulación. Estiman que esto es una
condición para facilitar el dinamismo de la sociedad y que aquél no actúe
como ‘‘el gran controlador social’’.
Estas asociaciones suelen apreciar el valor de la negociación colectiva como
instrumento útil en el ámbito de las relaciones obrero-patronales, sin que por
ello descuiden la utilización de los demás medios de acción para ganar el
apoyo de la opinión pública e influir sobre los centros de decisión. A partir
de la década de los cuarenta, frente al desarrollo de las llamadas empresas del
Estado que realizaban actividades de carácter económico, se constituyeron
organismos específicos para negociar con los sindicatos las condiciones de
trabajo de ese sector. Por lo tanto, se da un doble tipo de representación
patronal: estatal y privada que, simultáneamente y dentro de sus respectivos
ámbitos, pactan con los sindicatos. En algún caso, dada su importancia, los
primeros negocian los convenios ‘‘madres’’ del sector, a través de los cuales
se establecen los criterios básicos que luego han de ser adoptados en las otras
negociaciones.
Como ocurre con los sindicatos de trabajadores, las organizaciones patro-
nales también suelen articular su acción a nivel subregional, hemisférico y
mundial, para lo cual se afilian a entes que en el orden internacional repre-
sentan los intereses (tanto laborales, como comerciales) de esos sectores.
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CAPÍTULO 10
RASGOS ONTOLÓGICOS GENERALES DE LA LIBERTAD SINDICAL
Helios SARTHOU
Le droit syndical est maintenant tres’genera-

lement reconnu. Droit des plus faibles ici, la
renfort du système politique, le paradoxe n’est
qu’apparent il a le prestige d’un droit l’Hom-
me, la magie d’une liberté, la vertu d’une
idee-force.
VERDIER, Traité de Droit du Travail.
SUMARIO: I. Mirada hacia el origen. II. Caracteres de la libertad

sindical. III. La libertad sindical en dimensión individual. IV. La di-
mensión colectiva de la libertad sindical. V. Bibliografía.
La magia de esta libertad nació en las entrañas vivas del acontecer social y
no del gabinete aséptico y formal del jurista. Se ganó por el pueblo en las
calles ----sin metáfora---- de la Revolución Industrial, y se tiene que seguir
ganando día a día frente a la represión en los campos y ciudades del subde-
sarrollo y en los suburbios fabriles de las sociedades desarrolladas. La magia
a que alude Verdier, fabricó ese milagro de una parábola en el tiempo, que
hizo del delito de coalición y huelga de la Corte de sir William Pitt y del
Código Penal francés el prestigioso derecho del hombre de nuestras constitu-
ciones de hoy.
Su desenvolvimiento dinámico engendró, para el mundo jurídico, un nuevo
sujeto de derecho: el sindicato; una nueva figura del consenso: el convenio
colectivo, y un nuevo medio de lucha: la vía de hecho juridizada en el derecho
de huelga. Y, envolviendo normativamente esas nuevas figuras e institutos del
escenario del derecho, una rama dentro del derecho del trabajo, el derecho
sindical o derecho colectivo del trabajo.
A veces, con los vientos flexibilizadores y desreguladores del nuevo tiempo,
se pretende ignorar esas raíces de la cuestión social, que sin embargo es pre-
175
176 HELIOS SARTHOU
ceptivo revisar para apresar la identidad conceptual y jurídica de la libertad

sindical.
De ahí la necesidad de un capítulo inicial que rastree los elementos que
nos aporten claves para los problemas del presente.
I. MIRADA HACIA EL ORIGEN
La libertad sindical es de algún modo el ‘‘antiproducto cultural’’ ----valga

la expresión---- de la Revolución Industrial y, en consecuencia, aparece signada
por ese origen. Decimos ‘‘antiproducto’’, en tanto es la expresión del régimen,
pero también su negación, su antítesis dialéctica que determinará en el tiempo
la síntesis de la constitucionalización social.
El encuentro entre las dos categorías culturales, derecho y trabajo ----enten-
diendo cultura en sentido amplio, antropológico como el no yo artificial por
diferencia con el no yo naturaleza----, no se opera en realidad en la etapa de
la esclavitud, ni en el régimen feudal, donde el hombre es, respectivamente,
cosa o entidad carente de libertad y autonomía. Será preciso el proceso de
lucha a lo largo del siglo XIX y comienzos del XX para que el derecho asuma,
con su regulación, la dimensión trabajo.
Las grandes instituciones de los siglos XIX y XX nacen y se cocinan en
el caldero de la Revolución Industrial y sus proyecciones clasistas.
La libertad sindical será la presa instrumental conquistada en la feroz con-
tradicción entre el capital deshumanizado y salvaje del industrialismo y el
trabajo subordinado jerarquizado para la lucha por el movimiento obrero y
las ideologías.
La Revolución francesa, revolución de la burguesía prestamista de la no-
bleza a la que le disputaba el rol político, había obtenido sus banderas de
derechos y libertades políticas, pero la Constitución de 1791 no va más allá
del rol asistencial del Estado en el plano de la justicia económico-social. Par-
tera de la libertad política, la Revolución francesa no quería ‘‘armar al enemigo
económico’’, el pueblo hambreado de París que había peleado a su lado en
las calles, reconociéndoles sus derechos económicos y sociales, y aparece en-
tonces como ciega para la libertad económica y para la ubicación del hombre
en el plano de la producción. No en vano, en la prestigiosa declaración de
los derechos del hombre y del ciudadano no se reconoce el derecho de agre-
miación a los trabajadores.
Habrá de ser el nuevo sujeto histórico, el proletariado, como nueva clase
arrojada de alguna manera por el maquinismo a las orillas de la sociedad,
como un ejército pauperizado de mano de obra, diezmado por la explotación,
RASGOS ONTOLÓGICOS DE LA LIBERTAD SINDICAL 177
el alcohol y la miseria, el que con determinados apoyos provocará después

de un siglo de luchas, el reconocimiento de los derechos económicos y sociales
y entre ellos la libertad sindical.
El hombre trabajador, después de haberse liberado de la esclavitud pater-
nalista y feudal, pasó a una nueva esclavitud enajenante del capitalismo de
los grandes capitanes del industrialismo.
Sin embargo, el escenario del trabajo del antiguo artesanado se desplaza a
la gran usina fabril, y en ese nuevo marco la rebeldía comunicada y solidaria
de los trabajadores empieza a tratar de encontrar salidas para la defensa de
sus derechos.
La explotación inicua, especialmente de mujeres y niños, como es sabido,
con interminables jornadas, hacinados y consumidos en el alcohol, el hambre,
la miseria y los accidentes de trabajo, va aniquilando a la migración operada
del campo a la ciudad.
El Estado liberal paralítico dejaba hacer. Abroquelado en su abstencionismo
económico y en la libertad de mercado, hallaba la supuesta justicia de la
libertad contractual bajo la máxima de Fouillé ‘‘Digo contrato, digo lo justo’’.
Ficción del Código Napoleón de la igualdad de las partes que la realidad
laboral desmentía, en una hipocresía que Anatole France, con el filo de su
sátira, ponía al descubierto cuando afirmaba que la igualdad del sistema se
percibía ‘‘en que los ricos al igual que los pobres podían pedir limosna y
dormir bajo los puentes’’.
Sobre fines del siglo XVIII y particularmente en el siglo XIX, la libertad
sindical empieza a roer el sistema en forma sorda pero creciente.
Ya Lacordaire en 1848, en una conferencia en Notre Dame, había sinteti-
zado en una frase recordada, la necesidad de un intervencionismo protector
del derecho. Decía Lacordaire: ‘‘Entre el fuerte y el débil, entre el pobre y el
rico, la libertad oprime y la ley libera’’.
En el plano ideológico, la rebeldía obrera empieza a ser encauzada estra-
tégicamente, superando el ludismo, desde distintos puntos cardinales del pen-
samiento crítico del sistema capitalista.
Las corrientes del socialismo utópico y científico, el anarquismo bakuninista
y sus partidarios, el pensamiento social cristiano, van operando el análisis y
la denuncia, y orientando el impulso revolucionario y de sustitución del régi-
men capitalista.
Al mismo tiempo, en la vertiente fáctica, el movimiento cartista y la in-
surgencia republicana, primero, y después a la económica y social, con puntos
altos desde la conspiración de Babeuf hasta la trágica, pero revolucionaria
178 HELIOS SARTHOU
experiencia de La Comuna, pasando por las revoluciones del ’30 y del ’48
francesas, van desarrollando acciones coincidentes con las ideologías referidas.
Por otro lado, el movimiento obrero que en el año 1864 oficializa y organiza
la primera internacional de trabajadores, asume la conexión internacional
de la clase proletaria.
El sistema político neoliberal venía siendo particularmente insensible y
duro. Las Combinations Acts inglesas, de 1799 y 1800, hacían ilegales los
convenios de aumentos de salarios, y aplicaban penas de reclusión para el que
incurriera en coalición o incitación a la huelga.
En Francia, por su parte, los artículos 414, 416, 291 y 292 del Código
Penal de 1810, convertían en delincuentes a los trabajadores que incurrían en
los delitos de asociación y de coalición o huelgas.
Con el avance del siglo XIX, aún dentro del patronato, con encuestas par-
lamentarias que demuestran la destrucción de esa máquina irremplazable que
es el hombre, empiezan a surgir voces para aflojar la resistencia a una legis-
lación protectora.
La conjugación de todos estos factores en tensión, con marchas y contra-
marchas, llevan a que el sentido práctico anglosajón derogue, por ley del 21
de junio de 1820, las citadas leyes de 1799 y 1800, y suprimen la coalición
como delito. Pero habrá que aguardar hasta el 13 de agosto de 1875, con la
Conspirations and Proteccion por Property Act para que la actividad sindical
sea plenamente lícita. Y en Francia, mucho más tarde por la ley del 25 de
mayo de 1864, si bien se derogan los artículos del Código Penal a que se
aludió, continúa reprimiéndose la actividad proselitista sindical bajo la forma
de delito contra la libertad de trabajo, hasta que, el 21 de marzo de 1884, la
ley Waldek-Rousseau consagra la absoluta libertad sindical.
A comienzos del siglo XX, la libertad sindical había vencido los grandes
obstáculos, por lo menos en el plano declarativo.
Ya en la conferencia de Leeds, en 1916, se decía que el tratado de paz que
pondría fin a la guerra debía asegurar a la clase obrera de todos los países un
mínimo de garantías de orden moral y material relativas al derecho del trabajo.
El tratado de Versalles, en su parte XIII, confirmaría en 1919 esta reivin-
dicación del movimiento obrero al expresar: ‘‘que la paz universal no puede
fundarse sino sobre la base de la justicia social, y que la no adopción por una
nación cualquiera de un régimen de trabajo realmente humano pone obstáculos
a los esfuerzos de las demás naciones deseosas de mejorar la suerte de los
obreros de sus propios países’’.
La presión del movimiento obrero y el compromiso asumido en Versalles
en 1919 abrirán paso a la constitucionalización social. Que no es otra cosa
que el ingreso de los derechos de los trabajadores en el orden económico y

social, con la misma jerarquía de las libertades políticas al capítulo de dere-
chos, deberes y garantías de las constituciones que se sancionan en las décadas
del 30 y 40 en América Latina, al influjo de los prestigiosos precedentes de
las Constituciones de México de 1917 y de Weimar de 1919.
Podríamos decir que en el más alto nivel normativo propietarios y traba-
jadores, después de una disputa de más de un siglo, realizan un pacto implícito,
por lo menos en lo declarativo, por el cual capital y trabajo se reconocen
recíprocamente derechos de propiedad y libertad de industria, por un lado, y
los derechos económicos sociales que incluyen la libertad sindical, por otro.
En esta tregua que la historia definirá cómo se resuelve, debe anotarse que
en el área del subdesarrollo y en América Latina se mantiene aún un divorcio
entre derecho escrito y realidad, en lo que Barbagelata denominaba tara de
inanidad del derecho laboral en América Latina, y Plá Rodríguez, de crisis
de autenticidad, señalando ambos la distancia entre la declaración y la encar-
nadura en la realidad y en los hechos.
II. CARACTERES DE LA LIBERTAD SINDICAL
1. La libertad sindical es un instituto autonómico
Según vimos en el capítulo inicial, la contradicción capital y trabajo tuvo

una transacción declarativa, a nivel constitucional, que instituyó una tregua
de incierta duración, quedando ambas partes contendoras con sus armas reco-
nocidas.
Como instrumental admitido a la parte trabajadora, la libertad sindical ocu-
pó uno de los roles de mayor importancia al lado de los demás derechos
económicos y sociales (remuneración, descanso, licencia, etcétera).
Esta especie de tregua o pacto social, distinto al de Rousseau, entre posee-
dores de los medios de producción y los dueños del hecho trabajo, es de
equilibrio inestable. Si bien se documentó en el capítulo de derechos y deberes
y garantías de las constituciones americanas del siglo XX, bajo la forma de
un estado transaccional, los golpes por debajo de la mesa de negociaciones
se han venido cumpliendo regularmente en las zonas de riesgo: ejercicio del
derecho de huelga, libertad sindical de funcionarios públicos, formas llamadas
‘‘atípicas’’ de los medios de acción directa, etcétera.
De lo que, sin embargo, no cabe duda es que la naturaleza de la libertad
sindical nada tiene que ver con el derecho de asociación que generan las
sociedades comerciales o las asociaciones en el derecho civil o común.
180 HELIOS SARTHOU
Bajo ningún concepto podemos decir que el derecho de sindicalización es

una modalidad o está en relación de especie o género en relación con el
derecho de asociación de las sociedades de interés privado, comerciales o
civiles.
Estamos en el caso de la libertad sindical, en un instituto autonómico del
derecho del trabajo, con origen, naturaleza y finalidad totalmente distintos al
derecho de las asociaciones civiles o comerciales.
Su única semejanza es la unión de sujetos de derecho, pero nada más los
unifica o vincula.
En efecto, el análisis histórico demuestra que el derecho de agremiación,
es decir la libertad sindical y sus instrumentos (acción sindical común, con-
venio colectivo y autotutela), constituyen un nucleamiento específico y de
derecho, con particularidades históricas y ontológicas diferenciadas y propias,
que para nada se confunden con grupos societarios emergentes del genérico
derecho de asociación.
En los países de economía de mercado, en tanto la oposición capital-trabajo
es la oposición fundamental, la libertad sindical y la autonomía colectiva re-
presentan las garantías constitucionales de la clase trabajadora.
Afirmamos que la constitucionalización específica de la libertad sindical y
sus elementos componentes no es un hecho social, político e institucional
superfluo o redundante, con base en que ya estaba garantizado el genérico
derecho de asociación.
Como ya lo señalamos, en el marco de la constitucionalización social que
incorporó el segundo gran paquete de derechos humanos en nuestras consti-
tuciones del siglo XX ---- el primer paquete liberal lo había aportado el enci-
clopedismo y la Revolución francesa----, la libertad sindical y el derecho de
huelga fue la exigencia que la clase obrera planteó en Versalles, después de un
siglo de luchas sociales.
Los poderes jurídicos emergentes de esa libertad sindical no constituyen la
misma materia prima normativa, que se expresa en el poder reglamentario de
los demás grupos sociales.
Por eso hablamos nosotros de un pluralismo conflictual en el sistema ca-
pitalista, tomando en este aspecto la posición sostenida por Khan Freund. Pero
le agregamos que además es fundacional o genético, que es bipolar y que, en
cuando tal, ha sido bilateralmente constitucionalizado.
Como ya se dijo, de un lado está el aparato jurídico de la propiedad y del
otro el instrumental técnico de la acción sindical y sus facultades.
Para nosotros el reconocimiento por el derecho de la libertad sindical repre-
senta el acuerdo en ese pluralismo conflictual genético, bipolar y constitucio-
nalizado de los propietarios de capital y los trabajadores en tregua histórica, con

sus armas jurídicas documentadas en el pacto fundacional de la comunidad.
De ahí la diferencia esencial entre las expresiones subjetivas de esa libertad
de agremiación y de la necesidad social de los sujetos sindicales, frente a la
contingencialidad de las asociaciones del simple derecho de asociación, que
ningún conflicto histórico promovieron en la historia de la humanidad.
También existe diferencia de instrumentos y poderes de los sujetos sindi-
cales respecto de los demás grupos asociativos.
Las asociaciones de cualquier naturaleza, expresión del derecho de asocia-
ción genérico, sólo tienen poder reglamentario de autoconformación, pero no
tienen capacidad para la realización de convenios con efectos erga omnes, ni
tampoco poseen la capacidad de la autotutela, en tanto no se mueven en el
cuadro de la oposición bipolar de capital y trabajo.
La riqueza de la autonomía colectiva y de la libertad sindical tiene la pe-
culiaridad de ese efecto extrasubjetivo. El efecto erga omnes no es otra cosa
que la homologación jurídica de un salto solidario que ha tipificado siempre
a los sujetos sindicales. Un salto por encima de los afiliados hacia todos los
trabajadores de la rama e inclusive en su caso de toda la clase trabajadora.
Es ésta una profunda cualidad ética que hizo que nunca en la historia el
sindicalismo congelara su acción o su lucha al circuito reducido de sus afi-
liados ni que limitara a ellos las conquistas logradas. Diferencia esencial con los
demás grupos colectivos con los cuales a veces se pretende identificar con
los sindicatos, y que trabajan en realidad para el ámbito clausurado de sus
miembros y sus objetivos.
Es diferente, también, el alcance de la representación. Los sujetos sindicales
actúan en una representación que se opera respecto de los trabajadores, sin
mandato y aun sin conocimiento de los beneficiarios, como parte de una lucha
social o colectiva. Representación que se da a veces desinteresadamente res-
pecto del que no trabaja en la rama y aun de quien hoy no existe, pero que,
cuando ingresa, aprovecha la libertad sindical cristalizada en mejoras en los
párrafos de un convenio.
¿Cómo sostener, entonces, que la autonomía colectiva y la representación
de un sindicato que se traduce en tales condiciones sea la misma de un grupo
humano, de una sociedad anónima o de cualquier asociación?
La representación sindical es un aporte autónomo conceptual propio de la
libertad sindical. Escapa a la tradicional bipartición de la representación en el
campo civil, entre representación legal o representación contractual o conven-
cional. Se opera, en el caso de la acción del sindicalismo, una representación
histórica de hecho, por el rol cumplido en la relación capital y trabajo a través
182 HELIOS SARTHOU
del proceso fáctico, primero de enfrentamiento de los excesos de la revolución

industrial y después, del largo trámite social para el reconocimiento de los
derechos sindicales.
Pero no sólo el proceso histórico y la representación constitucional demues-
tran que no es posible identificar a todos los grupos sociales, incluidos los
sindicatos, en el marco de un pluralismo organizado, sino que el propio de-
recho internacional también refleja un cuadro de garantías que tipifican como
específica a la libertad de acción de los sujetos sindicales.
El carácter, por ejemplo, no derivado sino originario de los sujetos sindi-
cales y de su autonomía se aprecia especialmente cuando el Convenio Inter-
nacional número 87 excluye toda autorización para funcionar. La exigencia
de independencia del Estado y de los sectores patronales, exigencias propias
del Convenio número 87, no tendrían sentido en el caso de los grupos aso-
ciativos comunes.
Sólo la especificidad de la oposición económico social explica esas exigen-
cias. ¿Qué puede importar, y en qué podría afectar el apoyo económico del
Estado o el apoyo económico del empleador a un grupo asociativo cualquiera?
Sin embargo, esas condiciones, en atención a la especialidad del fenómeno
del sindicalismo, comprometen el principio de pureza y la independencia cla-
sista del movimiento obrero.
2. Carácter sistémico-democrático
El carácter sistémico-democrático de la libertad sindical trae aparejada la

necesaria complementación instrumental de los derechos fundamentales de la
persona humana.
La libertad sindical carece de efectividad o vigencia real si no se apoya en
el goce pleno de los derechos individuales propios de una concepción huma-
nista y antropocéntrica, que asegure la potencialidad de las acciones del hom-
bre en un sistema democrático. En tanto la libertad sindical es acción de con-
vencimiento, es asociación de voluntades, es expresión de ideas y es
divulgación de convicciones y objetivos, no es posible concebir un régimen
de libertad sindical sin los derechos humanos complementarios incorporados.
El tríptico esencial de los derechos humanos: libertad física y moral, libertad
de expresión y libertad de reunión, son consideradas como esenciales en un
régimen de sindicalismo auténtico, vale decir libre, independiente y repre-
sentativo.
Decimos así que la libertad sindical es una libertad compleja, que no es
autosuficiente pues requiere para existir la instrumentalidad de otras libertades
civiles y políticas. ¿De qué serviría la declaratividad formal de la libertad

sindical ----por ejemplo, aprobando el Convenio Internacional número 87---- si
en la práctica no es posible ejercer el derecho de reunión para constituir un
sindicato o deliberar un programa de acción? Si no es posible difundirlo, por
no existir la libertad de expresión del pensamiento, ni libertad de prensa.
La libertad sindical es profundamente solidaria con las demás libertades
que integran el sistema de derechos humanos reconocidos. Esto fija a la li-
bertad sindical y al derecho colectivo un objetivo esencialmente humanista.
Si bien su sujeto propio es el sindicato, ese sujeto colectivo no es un fin en
sí mismo sino que es un medio para lograr la libertad, la justicia económica
y el bienestar del hombre, que en definitiva debe ser el fin del derecho como
el de toda la cultura.
Cuando, en 1947, la XXX reunión de la Conferencia Internacional del Tra-
bajo abordó el problema de la libertad sindical se hizo constar que:
...la libertad de asociación profesional no es más que un aspecto de la libertad

de asociación en general, que debe integrarse en un vasto conjunto de libertades
generales del hombre, independientes y complementarias unas de otras, que com-
prenda además la libertad de reunión, de palabra y de opinión, la libertad de
expresión y de prensa, etcétera.
La libertad sindical tiene un rostro activo que exige la disposición de los

derechos aludidos. Pero tiene también un rostro defensivo pasivo que requiere
protección y defensas contra la agresión de la personalidad física y moral del
que ejercita la libertad sindical. Ello, mediante el reconocimiento jurídico de
garantías contra la detención injustificada, del debido proceso ante jueces im-
parciales, la no retroactividad de la ley penal, la libertad de acciones privadas
e inviolabilidad de domicilio y de papeles.
Un elevado número de informes del Comité de Libertad sindical de OIT
han destacado esa coexistencia indispensable con los derechos fundamentales
del ser humano.
Con base en este carácter sistémico globalizador de libertades que estamos
desarrollando, el Comité de Libertad Sindical ha exigido garantías judiciales
frente a la detención de sindicalistas, y la detención preventiva; la necesidad
de un poder judicial independiente que excluya los tribunales ad hoc y los
juicios sumarios especiales, con los que a veces las dictaduras pretenden vestir
la represión antisindical.
Si bien estos requerimientos parecerían obvios, la reiterada violación y des-
conocimiento de los derechos sindicales en el ámbito del subdesarrollo espe-
184 HELIOS SARTHOU
cialmente, aun en el Estado de derecho aparente, se hace preciso la mención

de tales garantías como imprescindibles.
3. Factores de la relatividad y libertad sindical
Ciertos esclarecimientos metodológicos nos llevan a la convicción de que

la libertad sindical y el debido respeto de su trascendencia social pueden verse
afectados por la nota de relatividad ligada a las condiciones de la realidad
social, económica, política, sindical, etcétera.
Sin duda, es de importancia fundamental la praxis sobre el ordenamiento
jurídico formal. Espacio y tiempo son dimensiones que alteran en forma fun-
damental la vigencia de la libertad sindical. Un extranjero que leyera los textos
constitucionales y legales de mi país, como los de cualquier otro, no tendría,
por sí solo, un conocimiento científico cierto y válido del tema relaciones
entre libertad sindical, otros actores sociales y el Estado.
La imbricación de lo jurídico en la libertad sindical con aspectos sociales,
económicos y políticos puede hacer no científica toda voluntaria esterilización
o depuración frecuente del análisis técnico universitario. Debe asumirse que
deberán bordearse siempre el riesgo de aristas politizantes ----pero no partidis-
tas---- si se tiene el prurito de la exactitud del objeto científico. De otro modo
----como suele suceder con algunos estudios jurídicos y, por qué no, también
sociológicos---- la alternativa es la vaguedad formal sobre un objeto irreal.
Podemos decir que la libertad sindical está sometida a un alto nivel de
variables que relativiza la pretensión de formular consideraciones en forma
abstracta, válidas para todo espacio y todo tiempo.
Vale más que toda tentación hacia lo inmutable o duradero reconocer en
el tema una tensión dialéctica, que obliga al oído atento y no dogmático de
la cambiante realidad.
Esto sea dicho sin perder el rastro de los que son principios fundamentales
que deben gobernar, a nuestro juicio, la función del sindicalismo en las so-
ciedades de economía de mercado.
En breve reseña ilustrativa de esa relatividad señalamos las siguientes va-
riables: área económico social; régimen político en vigencia; modalidad del
sindicalismo predominante.
Primero. En orden al área económico social, cabe señalar la diferencia de
trato de la libertad sindical en los países industrializados y en los Estados
pertenecientes al área del subdesarrollo.
En los países desarrollados, en grandes números, puede registrarse respeto
por la negociación colectiva, estabilidad del ejercicio del derecho de agremia-
ción, efectividad de fórmulas de cogestión, etcétera. Sin duda, todo ello, de-
bido a un reconocimiento e institucionalización del sindicalismo dentro de la
comunidad, en lo que incide la tradición sindical, la estabilidad política,
la infrecuencia de la irrupción castrense, la ausencia de los condicionamientos
de la deuda externa y el rol de economías dominantes, lo que le permite
compartir con el movimiento sindical los beneficios muchas veces producidos
a costa de los países dependientes o mal desarrollados.
Por lo contrario en los países del área del subdesarrollo el sindicalismo
suele ser débil en su implantación real como consecuencia de condiciones
económicas estructurales. Dependencia del imperialismo, dependencia de los
organismos de crédito internacional, condicionamientos generados por la deu-
da externa y relación desigual de intercambio, hacen que el sindicalismo y la
libertad sindical tengan que luchar más por su vida, por su existencia, muchas
veces que por la debida dedicación y logro de objetivos concretos.
Segundo. Con respecto al régimen político en vigencia, sin duda de acuerdo
a todo lo analizado, la libertad sindical tiene poca vida en las rupturas demo-
cráticas, que han sido frecuentes en el área del subdesarrollo y en especial de
América Latina. La primera libertad agraviada, junto con la libertad física y
el derecho a la vida, suele ser el hacer sindical.
En el Estado de derecho, cuando no es solamente formal, la libertad sindical
tiene mejores posibilidades de desarrollo y crecimiento. No descartamos, a
veces, invalidaciones, ocultas o no, en sistemas formalmente calificados como
Estados de derecho.
Tercero. De acuerdo con la clasificación que realizamos en nuestro trabajo
‘‘Perspectivas del derecho colectivo del trabajo’’ (Revista de Derecho Laboral,
núm. 123, p. 588 y siguiente), en el caso del sindicalismo inauténtico, es decir
el que no es verdaderamente representativo de los intereses de la clase traba-
jadora, la libertad sindical se encuentra virtualmente traicionada en sus obje-
tivos y logros. Ya sea la fórmula del sindicalismo complaciente con la patro-
nal, bajo la denominación de sindicalismo amarillo, como la del sindicalismo
de paja o denominado blanco por De la Cueva, en cualquiera de ambos casos,
la libertad sindical aparece enfeudada al patrono sin existencia real ni inde-
pendencia alguna. Si bien esta modalidad de sindicalismo acompaña a las
dictaduras, también figura en fórmulas de coexistencia en regímenes demo-
cráticos, dependiendo del grado de pureza clasista y reivindicadora que ca-
racteriza al movimiento obrero.
En el sindicalismo realmente representativo distinguíamos el sindicalismo
de negociación, el sindicalismo de contestación o de queja y el sindicalismo de
contestación global o revolucionario.
186 HELIOS SARTHOU
En el sindicalismo de negociación o concertación de gran poder en los

países desarrollados, ejemplificado especialmente en el sindicalismo nortea-
mericano, el gran instrumento de la libertad sindical es el convenio colectivo.
La libertad sindical goza de estabilidad más allá de una muy relativa profun-
didad ideológica o de cambio profundo de la sociedad.
En el sindicalismo de contestación o de queja, difundido en el área subde-
sarrollada cuando existe democracia política, las condicionantes de la vida
económica de la zona de dependencia, la represión encubierta de los dirigentes
sindicales y las dificultades de desarrollo, más allá de la discutida gestión de
dirección, la libertad sindical tiene logros limitados prácticamente en la tota-
lidad de sus campos, crecimiento, desarrollo de los convenios colectivos y
afirmación a la autotutela.
El sindicalismo de contestación global transforma la libertad sindical en un
instrumento inscrito en la acción política global adoptada.
4. Libertad sindical: autenticidad y representatividad
La trascendencia del tema que nos ocupa deriva de esa condición de la

libertad sindical, que además de generar un derecho subjetivo y por lo tanto
poderes de actuación en el campo de la negociación jurídica, es además una
libertad del hombre. La libertad sindical involucra una zona vulnerable y de-
licada, pues todo avance ilegítimo o desbordado del Estado sobre la libertad
sindical implica una invasión y una restricción en la esfera de libre actuación
de la persona humana.
Por eso, podemos decir que la libertad sindical es un indicador social de
la posición que ocupan los sindicatos en el cuadro de relaciones de una so-
ciedad determinada. Sería válido decir: dime qué espacio tiene la libertad
sindical y te diré las características humanitarias o libertarias del sistema.
Actúa como un aparato jurídico complejo de igualación de las relaciones
económicas, con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad de nuestras
constituciones. Sin la libertad sindical no sería posible la capacidad interlo-
cutora de la fuente de trabajo en la contradicción permanente con el capital.
La debida interpretación de la libertad sindical, como derecho fundamental
del hombre, enfrenta técnicamente los intentos al estilo del corporativismo
fascista o del golpismo autoritario castrense, que buscan convertir a los sin-
dicatos en órganos de dominio de concepciones transpersonalistas, que en de-
finitiva instrumentalizan y cosifican al hombre al servicio de ideas autoritarias.
La defensa de la libertad sindical y la acción autonómica de los sindicatos es
esencial para la concepción humanista de la sociedad política.
Por supuesto que esta caracterización positiva y esperanzada sobre el rol

de la libertad sindical encierran el presupuesto esencial de un sindicalismo
auténtico.
Y decir autenticidad, es hablar de plena democratización de funcionamiento,
es hablar de representatividad real y efectiva de los intereses de la clase traba-
jadora. Una cosa es la representación, investidura formal, y otra es la repre-
sentatividad como cualidad de identificación verdadera entre dirección y
bases. El derecho sindical tiene allí un problema esencial del nuevo tiempo,
porque el enfrentamiento de la problemática de la tecnología, la crisis, la
desocupación, la insuficiencia del salario, la organización del mercado de tra-
bajo, requieren un sindicalismo potente, libre, pero además plenamente repre-
sentativo y no solamente portavoz del dominio burocrático.
Sin duda, la necesaria idea de representatividad y autenticidad, en cuanto
a que la libertad sindical cumpla tales objetivos, es imperiosa por una razón
filosófica de valoración del sindicalismo mismo.
Nuestra opción filosófica es clara. En la definición axiológica entre el Es-
tado, el grupo o el hombre, la finalidad es el hombre. Los sistemas deben
servir al hombre su libertad y su bienestar. El fin último del sindicalismo no
es su propia promoción, sino su instrumentalidad para hacer mejor la condición
humana. De ahí, que la libertad sindical esté ligada a la autenticidad y a la
representatividad real es condición fundamental para que el sindicalismo no
sea un fin en sí mismo, sino un medio para la realización de la justicia social.
En este trabajo consideramos que los avances que aportaron los Convenios
87 y 98 de la OIT al derecho laboral en general, y en especial al derecho
colectivo del trabajo, constituyen la consolidación de un nivel de pensamiento
universal, trascendente y válido, que tomaremos como guía o codificación
virtual de una concepción justa, progresista y democrática del sindicalismo.
Lo entendemos así, porque dichos instrumentos del derecho internacional
del trabajo afirman cuatro principios que consideramos esenciales para un
ejercicio clasista y libre de la libertad sindical en el mundo: libertad e igualdad
para formación de los sindicatos; autarquía de funcionamiento y determinación
de fines; autarquía externa en razón de la independencia del Estado y del
patronato; y democrático y participativo de su funcionamiento y toma de de-
cisiones en lo interno.
Podría objetarse que nuestra generalización de principios de los Convenios
87 y 98 no sería aplicable a quienes no han ratificado tales instrumentos.
No obstante, consideramos que los grandes principios de los convenios
mencionados pueden ingresar en aquellas constituciones que, como la urugua-
188 HELIOS SARTHOU
ya, abren el camino de incorporación de derechos individuales del hombre no

previstos expresamente en los textos (artículo 72 de la Constitución uruguaya).
Si bien los convenios mencionados hacen siempre reserva del principio de
legalidad de las legislaciones nacionales, la aplicación de tal principio no po-
dría afectar el principio de la norma más favorable que la propia constitución
de la OIT ha implantado.
III. LA LIBERTAD SINDICAL EN DIMENSIÓN INDIVIDUAL
Hacemos referencia a la dimensión individual como criterio artificioso del

analista que descompone en el examen el accionar individual, pero no porque
exista en realidad como libertad una libertad individual en materia sindical.
La libertad sindical es siempre derecho de referencia colectiva. La libertad
sindical es un derecho de esencia colectiva, pues no se agota jamás en una
facultad individual. Cuando se ejercita el derecho de afiliación se actúa en
función de una libertad colectivizadora de integrar un sujeto colectivo. La
acción individual tiene potencialidad colectiva. Con tal reserva, en la visión
de la dimensión individual es posible distinguir las siguientes facultades:
la de adhesión, la de abstención, la de desistimiento y la constituyente.
Entendemos por adhesión con sentido muy amplio la acción consciente de
apoyo y solidaridad a una o más acciones o a la conducta sindical global de
la organización. Es claro que adhesión es más amplio que afiliación y coti-
zación, que son elementos componentes de la adhesión y de incorporación
formal. Queremos con la amplitud del concepto de adhesión alcanzar, como
expresión de la dimensión individual de la libertad sindical, aun la actitud de
apoyo y acatamiento a medidas de acción del sindicato. Un no afiliado que
adhiere a una medida de acción directa del sindicato está ejercitando, a nuestro
juicio, la libertad sindical por una operación automática no formal emergente
de ese acatamiento, y debe gozar de la protección en razón del informalismo
en el ejercicio de la libertad sindical. La confusión, a nuestro juicio ya exa-
minada en el capítulo II de las formas del derecho de asociación del derecho
común, con el derecho de sindicalización lleva a identificar los mecanismos
de socio de una sociedad anónima o de cualquier otra sociedad con la estruc-
tura distinta del trabajador y confundir ejercicio de la libertad sindical nece-
sariamente con acto de afiliado formalmente incorporado.
Cuando el acto de adhesión importa la afiliación sindical, el ejercicio in-
dividual se enriquece con las formas de lo que hemos llamado activismo sin-
dical común o propio, que es la participación del sindicalista en el accionar
externo del sindicato y en el funcionamiento interno de sus órganos.
Eventualmente, la libertad sindical en esa dimensión individual comprende

o puede comprender cargos de representación en la empresa o en órganos
gubernamentales.
La libertad sindical, como acto de adhesión o afiliación en su caso, supone
la existencia de una organización sindical a la que se incorpora.
Pero se expresa también en la posibilidad de utilizar una facultad consti-
tuyente, o de formación de la organización sindical, cuando no existe sindicato,
o en el caso en que el trabajador no está dispuesto a adherir al existente y
trabaja para el concierto de voluntades, a fin de crear un nuevo sindicato. Esta
facultad constituyente, así como la facultad de adhesión a organizaciones cons-
tituidas como lo ha establecido el Convenio número 87 de OIT, están reconocidas
con la máxima amplitud en una expresión de general aceptación laboralista
que ha sido defensa eficaz de la libertad sindical. El Convenio número 87,
en síntesis adecuada, impone como requisitos que sea ‘‘sin ninguna distinción
y sin autorización previa’’.
Consideramos que puede darse por conquista definitiva del pensamiento
laboralista en materia de libertad sindical esta igualdad e indiscriminabili-
dad del derecho a sindicarse, que no es otra cosa que la aplicación del prin-
cipio de igualdad ante la ley de nuestras constituciones del siglo XX latino-
americano.
‘‘Sin ninguna distinción’’, implica hoy que la libertad sindical comprende
de igual manera a los trabajadores públicos que a los privados, que no puede
dejar de existir para los altos empleados o empleados de dirección, y que
tampoco puede hacerse ninguna distinción en razón de sexo, color, raza, creen-
cias religiosas o políticas. Más aún, como agentes de seguridad hasta los po-
licías y soldados disfrutan del derecho de sindicalización (sujeto a las espe-
cialidades que puedan corresponder conforme a las legislaciones nacionales),
a la luz del artículo 9 del Convenio número 98.
De la jurisprudencia emergente de los informes del Comité de Libertad
Sindical ha quedado definido que se violaría el principio de indiscriminación
del Convenio 87, si se hacen limitaciones por listas de profesiones, si se exige
en una legislación nacional un número de integrantes del sindicato o si se
limita el derecho a determinadas categorías.
El principio de pureza e independencia del patronato sí impediría, en cam-
bio, la formación de sindicatos mixtos de trabajadores y patrones. Algunas
legislaciones prohíben expresamente tal posibilidad (México, Italia, España,
etcétera).
La facultad constituyente o de formación de sindicatos, es autónoma de
acuerdo con la expresión, también del Convenio 87, ‘‘sin autorización previa’’.
190 HELIOS SARTHOU
No necesita completarse con acto administrativo habilitante de la autoridad

pública.
Sin lugar a dudas, el Convenio 87 refleja con acierto la resistencia a lo que
fue la deformación autoritaria del sindicato dominado por el Estado y el par-
tido. Durante la Conferencia Internacional en que se aprueba el Convenio
existía una mentalidad clara y un pensamiento antifascista, que llevó a la
debida definición de la relación entre sindicalismo, Estado y partido. De ahí
la preocupación del Convenio número 87 de subrayar la independencia del
Estado, no sólo en el funcionamiento sindical sino desde el nacimiento del sin-
dicato, y muy bien traducido en los términos absolutos de la locución ‘‘sin
autorización previa’’, que ha sido corroborada en su alcance por una elabora-
ción consultiva de permanente defensa de la autonomía sindical por parte del
Comité de Libertad Sindical.
Reiteradamente han partido desde la OIT señales claras, cuando se rechaza
la aprobación discrecional de estatutos por la autoridad administrativa, cuando
se exige el registro con autorización ministerial o cuando se exigen requisitos
de publicidad que en definitiva se convierten en un requisitos de previa
autorización. Tampoco se ha considerado como respetuosa del Convenio la au-
torización administrativa, aun cuando se instaure un recurso ante la sede
judicial.
Desde nuestro punto de vista, ninguna exigencia de registro puede ser ad-
mitida, ni aun para ciertos privilegios de representación o de nombramiento
de delegados para órganos estatales. Todas las organizaciones tienen que estar
colocadas en pie de igualdad, en cuanto a la no exigibilidad de autorización
previa o registro para ejercitar sus derechos. De otro modo, se afectaría el
principio de independencia del Estado.
La única forma que consideramos compatible con la publicidad sería el
mero depósito de los estatutos para los efectos de publicidad, pero sin que la
administración pueda realizar ningún acto administrativo que pueda dilatar o
condicionar la existencia del sindicato, que debe considerarse existente en
función de la voluntad concertada de sus trabajadores sin autorización o acto
de admisibilidad alguno.
Ello no implica que deje de estar vigente el principio de legalidad, en cuanto
respeto al orden jurídico vigente, siempre y cuando estemos en un Estado de
derecho y que el orden jurídico sea respetuoso del régimen sindical que la
propia OIT ha establecido, a salvo el principio de la norma más favorable
nacional.
Es con estos límites conceptuales que debemos entender el informe a la
Conferencia Internacional del Trabajo de 1948, de la Comisión de Libertad
Sindical y de Relaciones de Trabajo, que decía: ‘‘que los Estados quedan

libres para fijar en su legislación, las formalidades que les parezcan propias
para asegurar el funcionamiento normal de las organizaciones profesionales’’.
Ese concepto de normalidad está ligado al respeto estricto de la exclusión
de toda limitación por acción de gobierno o condicionamiento creado por la
autoridad pública.
La facultad constituyente de sindicatos propia de la liberad sindical a que
aludimos, está dotada de un poder absoluto en cuanto al establecimiento del
número de organizaciones sindicales.
Así lo entiende el Convenio número 87, también dentro de la filosofía de
amplia libertad que patrocina, al expresar: ‘‘tienen el derecho de constituir las
organizaciones que estimen convenientes’’ (artículo 2°). Esta remisión es de
respeto a la autonomía de la voluntad de los trabajadores, en cuanto a su
capacidad de constituir nuevas organizaciones. Sin duda, los artículos 2° y 11
del Convenio 87 impiden que la legislación nacional imponga un sindicato
único en una actividad, o en una localidad, o en una rama o que de igual
manera imponga organismos sindicales únicos de segundo o tercer grado.
El derecho colectivo tiene sectores temáticos, territorios plásticos aún no
bien definidos, que la doctrina dilucida.
Uno de ellos es el de la unicidad o pluralismo sindical. Utilizamos la ex-
presión unicidad usada por la doctrina en el sentido de unidad impuesta por
la ley, a diferencia de la unidad sindical que es el resultado del juego espon-
táneo de la actividad sindical.
Básicamente, la opción entre la unidad legal preceptiva y el pluralismo
sindical se centra en elegir entre una solución de política sindical, que aconseja
la unificación como medio indispensable para fortalecer al movimiento obrero
y el respeto al principio de libertad sindical, que deja de existir cuando no se
admite la posibilidad de crear nuevas organizaciones o se niega la facultad
de elección.
Contra el pluralismo se invoca la pulverización sindical, el divisionismo,
causantes entre otros factores de la debilidad del movimiento obrero, y la
dificultad que implica la elección del sindicato más representativo.
Contra la unicidad sindical determinada por el régimen legal se objeta,
fundamentalmente, que anula la libertad sindical, y la artificialidad de una
unificación que congela el panorama sindical, privilegiando a una determinada
organización y propiciando la profesionalización de la dirigencia. Podrá su-
ceder que, ante una realidad histórica determinada en el marco de credibilidad
del subdesarrollo, puedan generarse dudas sobre la política a adoptar, pero en
192 HELIOS SARTHOU
el plano de la teoría y los principios fundamentales del derecho sindical no

vacilamos sobre la absoluta necesidad del régimen plural.
La libertad es elección, y sin las diversas opciones que crea el pluralismo
no hay elección. Esto es un atributo de de la democracia.
Como ya lo hemos señalado,
sin duda la pluralidad sindical debilita o puede debilitar al movimiento sindical

en homenaje a la voluntad individual y a su posibilidad selectiva. Pero también
es cierto que la unidad sindical para que sea auténtica y real debe ser el resultado
de la convicción, la espontaneidad y el buen trabajo sindical.
En el mismo sentido expresa Russomano: ‘‘La fórmula ----que puede parecer

contradictoria---- es en verdad, ideal: el sindicato único debe nacer de la plu-
ralidad sindical, o sea, debe perdurar la unidad de la categoría profesional o
económica al margen de la posibilidad, espontáneamente abandonada, de la
formación de sindicatos disidentes.’’
El pluralismo sindical es, por otra parte, la única solución armónica con el
artículo 2° del Convenio Internacional número 87, pues el monopolio sindical
convierte en letra muerta la facultad consagrada por esa disposición. Aun ra-
zones de política sindical, inclinan a preferir que el movimiento sindical en-
frente el desafío de lograr su predominio, por su accionar, por su lucha, por
su forma de captación y no por decisión oficial.
Resta por analizar el ‘‘callejón sin salida’’ de la determinación del sindicato
más representativo a que necesariamente nos conduce la opción por el régimen
sindical plural.
Si para la defensa de la libertad sindical en forma plena es preciso enfrentar
este problema técnico del sindicato más representativo, que así sea. Ya sea
que se siga el criterio del número de afiliados, que se tome una pluralidad de
elementos como en la legislación francesa o que se siga el criterio de nuestra
ley número 13.556, la problemática de la determinación del sindicato más
representativo no puede constituir un obstáculo para ratificar la pluralidad
como una condición de la elección y de la libertad.
A nuestro juicio, el criterio de determinación debería ser el del número de
afiliados por ser objetivo, asociado tal vez a la antigüedad o experiencia.
Sin lugar a dudas el poder de convocatoria o de concitar adhesión del sin-
dicalismo es capítulo esencial de la progresividad. La estricta aplicación su-
perada la tara de la inanidad, a que aludía Barbagelata, del derecho colectivo.
Y en esa fuerza o poder tendrá incidencia la unidad del movimiento sindical
que integra así esta variable.
Además de la faz positiva de la libertad sindical, en su doble posibilidad

de adhesión y constitución de sindicatos, la dimensión individual integra la
llamada libertad negativa, que consiste en la capacidad del sindicalizado para
retirarse o en el no sindicalizado para abstenerse de adherir.
Toda libertad es, en esencia, opción entre las posibilidades. Si el trabajador
no puede ejercer su derecho a no afiliarse no se puede hablar de libertad sino
de obligación de sindicarse. Por ello va estrechamente unida a la libertad
positiva el derecho o no a sindicarse.
Si bien filosóficamente está fundada la inclusión de esta modalidad de la
libertad sindical, no cabe duda que, desde cierto punto de vista, se inscribe
en un plan individualista antisindical, que persigue proteger al individuo contra
la presunta ‘‘tiranía del grupo’’ a que aludía Durand.
Los trabajadores han resistido este principio, pues el fomento de la sindi-
cación se ve trabado por este derecho que garantiza la abstención y la pres-
cindencia respecto del movimiento sindical. Claro está que consagrar la
libertad negativa de afiliación no debe entenderse como sinónimo de deser-
ción, pues en un régimen de pluralidad significa asegurar la libre elección de
la organización sindical, y en un régimen de unidad sindical de hecho debe
completarse con la posibilidad de constituir nuevas organizaciones. Lo que
sucede es que la experiencia de los trabajadores indica que la libertad negativa
suele ser, a menudo, el escudo de los indiferentes o de los que aceptan las
conquistas materiales del movimiento sindical, pero sin riesgo ni compromiso
de su parte.
Por estas y otras razones, ya cuando en el año 1927 se discutió el cuestio-
nario preparatorio del Convenio sobre Libertad Sindical, los patronos acepta-
ron la implantación del principio de la libertad negativa, no así los trabaja-
dores. Cuando se discutió en las reuniones 31 y 33, de la Conferencia de 1948
y 1949, el tema del proyecto del Convenio número 98, se resolvió no tomar
decisión sobre el problema en el instrumento que se preparaba. El Comité de
Libertad Sindical, por su parte, ha declarado reiteradamente que los Convenios
números 87 y 98 no resuelven el problema de la libertad negativa de sindi-
cación, cuestión que debe quedar a resolución en el plano nacional:
basándose en la declaración de la Comisión de Relaciones de Trabajo de la

Conferencia Internacional del Trabajo en 1949, en la que se establecía que el
Convenio número 98 no debería interpretarse en el sentido de que autoriza o
prohíbe las cláusulas de seguridad sindical y que estas cuestiones deben resol-
verse de acuerdo con la reglamentación y la práctica nacionales.
194 HELIOS SARTHOU
Las conocidas cláusulas sindicales de taller cerrado y taller sindical han

intentado robustecer la organización sindical sin caer en el monopolio sindical
de origen legal.
No obstante, el intento transaccional y la circunstancia de que se trata de
una manifestación de la propia organización sindical y no del Estado, las
referidas cláusulas son violatorias de ese principio de la libertad sindical ne-
gativa y contradicen a nuestro juicio el Convenio número 87.
De todas maneras, la polémica sobre la admisión o no de las cláusulas
sindicales de taller cerrado o taller sindical o aun de preferencia, que ocupó
a tratadistas y comentaristas hace algunos años, ha perdido hoy su trascen-
dencia. La inclusión de tales cláusulas en las décadas del 40 y el 50 repre-
sentaba el reflejo del poder de negociación del sindicalismo que podía imponer
en los convenios colectivos la sindicalización obligatoria de los trabajadores
de la empresa.
Era, de alguna manera, una expresión de un poder sindical en auge. Ya
entonces eran cláusulas introducidas especialmente en el mundo sindical an-
glosajón.
Hoy, en la óptica del subdesarrollo latinoamericano, con el impacto acu-
mulado de los nuevos factores derivados de la flexibilización, la precariedad
contractual, la desregulación y las dificultades de los puestos de trabajo que,
entre otras causas, trajo la nueva tecnología y la informática, y el debilita-
miento del sindicalismo, tornan ilusoria la viabilidad del taller cerrado o el
taller sindical.
El sindicalismo tiene que enfrentar la desocupación, la insuficiencia de sa-
lario, la crisis del empleo industrial y una debilidad creciente para la nego-
ciación por la represión sindical encubierta, y la crisis del sindicalismo más
fuerte que en el sindicalismo industrial.
Por todo ello, no tiene mucho sentido y no está exento de cierto anacro-
nismo, hoy, la profundización de un debate sobre las supuestas cláusulas sin-
dicales.
IV. LA DIMENSIÓN COLECTIVA DE LA LIBERTAD SINDICAL
1) Ya hemos realizado la salvedad de una cierta artificialidad en la escisión

entre dimensión individual y dimensión colectiva, que sólo obedece a una
pragmática expositiva.
De todas maneras, cronológicamente, una vez alumbrada para el mundo
jurídico la organización sindical u operada la adhesión sindical ¿cuál es el
espacio jurídico para la acción de los sujetos sindicales? El espectro de fa-
cultades jurídicas de que debe estar dotada la acción sindical es lo que deno-
minamos autonomía colectiva.
Si bien usualmente se limita el concepto de autonomía colectiva a la fa-
cultad de crear ese negocio jurídico específico del derecho sindical, que es el
convenio colectivo, nosotros, siguiendo a Veneziani, incorporamos también
el campo de la autotutela, porque no concebimos al sujeto sindical en acción,
aun en el campo convencional, sin el respaldo de las normas relativas a la
conducta unilateral de los medios de acción directa que el derecho juridiza.
La autonomía colectiva se abre, así, en un haz de normas de autoconfor-
mación y activismo sindical común, de negociabilidad y de confrontación.
Vale decir tres campos: institucional, convencional y conflictual.
En términos descriptivos provisorios, la autonomía colectiva es ese tríptico
de poderes jurídicos reconocidos: facultad o poder de autoconformarse, de
crear por consenso preceptos de alcance subjetivo abstracto y efecto norma-
tivo, y de ejercitar por voluntad unilateral actos jurídicamente relevantes. Pero
es, además, ontología de relaciones, es la forma de estar de esos sujetos. Son
esos poderes en el todo social, como garantía de ejercicio de un derecho
fundamental del hombre moderno, que es la libertad sindical. La autonomía
colectiva es mirada hacia dentro (poderes) y es mirada hacia afuera (entorno
social, marco de libertad).
Sin pretensión dogmática, a los solos efectos instrumentales, sintetizaríamos
el concepto de autonomía colectiva como el complejo de poderes jurídicos de
autodeterminación, por los que el sistema constitucional fija la posición ins-
titucional de los sindicatos, en tanto sujetos sociales autónomos en el marco
de una sociedad libre y democrática, como garantía de ejercicio de un derecho
fundamental del hombre moderno que es la libertad sindical.
Por todo ello, no compartimos la tesis que se ha dado en llamar pluralismo
originario, seguida por Burdeau y Gurvitch, que sostiene que los centros de
emisión jurídica privados coexisten en posición pluralista de origen (de ahí
la denominación de pluralismo originario de la tesis) en nivel de igualdad,
por lo que no se admiten diferencias entre el poder de heterocomando del
Estado y el de los grupos particulares. Reputamos criterio peligroso de con-
validación de un poder ‘‘casi estatal’’ en las grandes corporaciones económicas
o profesionales (castrenses, por ejemplo).
Tampoco nos adherimos a la posición del llamado pluralismo organizado,
basada en Ferri, Santi Romano, Pasarelli, de la autonomía colectiva privada
en los distintos grupos sociales, que reconoce sindicatos o no, pero con limi-
taciones y soporte en el poder del Estado ----lo que aleja a esta posición de
la del pluralismo originario----. Esta posición define la autonomía privada co-
196 HELIOS SARTHOU
lectiva como ‘‘el poder del grupo de determinar sus propios intereses’’ (Santoro
Passarelli).
No compartimos la indiferenciación entre el sindicalismo y los demás gru-
pos sociales, ni que por esencia realicen los objetivos de la comunidad, tal
como se demuestra con la actuación de las transnacionales en el campo del
subdesarrollo.
Nosotros identificamos como un estado de normalidad, en las sociedades
de economía de mercado, el llamado pluralismo conflictual a que se refería
Khan Freund, que es el estado polémico y de contradicción del régimen ca-
pitalista y que, ut supra, calificábamos como fundacional o genético (por estar
en el origen del sistema), bipolar (capital y trabajo) y constitucionalizado (sec-
ción de derechos deberes y garantías de las Constituciones americanas).
2) Los poderes jurídicos inherentes a la autonomía colectiva, suponen ine-
ludiblemente, en tanto ejercicio de libertad sindical, la capacidad de autocon-
formarse y de funcionar, en forma libre y autónoma, en los términos en que
lo establece el artículo 3° del Convenio de OIT número 87.
Esa autarquía o autodeterminación en lo interno, se expresa en la redacción
de estatutos y programas, en la organización de su administración y activida-
des, en la elección de representantes, así como en cualquier otro acto de fun-
cionamiento, todo con absoluta prescindencia e independencia respecto tanto
del patrono como del Estado.
No se admite ni la imposición de modelo de estatutos, ni de cláusulas de
los mismos, ni el requisito de aprobación o autorización de ningún órgano, ni
la reglamentación ni control de elecciones, ni exigencia de condiciones de
legibilidad o de otra naturaleza, ni fijación de duración de mandatos.
En caso de supuestas violaciones a estatutos o lesiones de derechos, la
administración pública no puede intervenir en la vida sindical, pues está re-
servado todo contralor al Poder Judicial, no siendo válida la intervención es-
tatal aun cuando se admita un recurso en sede judicial.
Contra la decisión administrativa frente a eventuales irregularidades finan-
cieras, también deberá operarse exclusivamente el contralor pericial dispuesto
por la justicia para evitar que tal temática se convierta en una excusa para la
indebida injerencia en el movimiento sindical por parte del Estado.
Esta autarquía interna implica también la capacidad de constituir federa-
ciones, centrales y cualquier modalidad de afiliación internacional.
El principio ya aludido de independencia del Estado ha llevado también al
Comité de Libertad Sindical de la OIT a sostener reiteradamente que no pue-
den nombrarse interventores estatales, ni eliminarse órganos sindicales, ni de-
cretar suspensión ni disolución de organizaciones sindicales por actos admi-

nistrativos.
Sólo puede admitirse la intervención del Poder Judicial, bajo condición de
que se trate de un Estado de derecho y, en casos de corrupción o malversación,
aun judicialmente se deberá definir responsabilidades personales y hasta pe-
nales, pero sin afectación de la marcha del sindicato.
En orden a los fines o naturaleza de las actividades de los sindicatos, como
lo ha sostenido la jurisprudencia del Comité de Libertad Sindical, no se ex-
cluyen los objetivos políticos en la autodeterminación libre de su campo de
acción y por otra parte es muy difícil separar hoy lo político de lo sindical.
La Conferencia de OIT, en su XXXV Reunión (1952), admitió definiciones
sindicales aun en relación a determinado partido, bajo la condición de que no
afecte los objetivos económicos y sociales del movimiento sindical (pueden
verse parágrafos 352 y 356 ‘‘La libertad sindical’’, 1985, Ginebra).
Creemos, sí, que los fines de explotación comercial o industrial afectarían
la pureza del objetivo propio del sindicalismo cambiando la naturaleza de la
organización social.
3) La autarquía sindical importa, además de la libre conformación y pro-
gramación de funcionamiento que hemos examinado someramente, una faz
dinámica referida a los medios de acción que, además de la labor de conoci-
miento y desarrollo de la organización incluye las facultades de concreción
de convenios y el ejercicio en los casos necesarios de la autotutela.
Estos dos institutos conforman en forma esencial la autonomía del derecho
sindical.
No es el objeto de este trabajo su análisis, pues serán estudiados en otros
trabajos de esta obra colectiva, nos limitaremos a señalar la trascendencia
autonómica de ambas figuras y el rol capital que cumplen en la vida del
sindicalismo.
Sin embargo, se perciben zonas de debate en cuanto a ambos medios de
acción en nuestra época. En materia de autotutela se debaten ciertos tipos de
huelga a los que se ha dado en llamar atípicos, a nuestro juicio en forma
errónea porque la dialéctica de la evolución histórica alumbra en cada tiempo
formas nuevas de acción, por plasticidad con los cambios económicos y so-
ciales. Tan es así, que podríamos decir que la tipicidad es inasible como cua-
lidad permanente o que cada modalidad es típica para la peculiaridad de su
tiempo histórico.
De igual modo, es tema de disensión el punto de enlace entre el interés
sindical y la comunidad, en el caso de los servicios esenciales.
198 HELIOS SARTHOU
Ambos aspectos polémicos han sido, sin embargo, bien definidos por el
Comité de Libertad Sindical, reconociendo como válida toda autotutela sin
violencia penalizable y exigiendo jerarquización individualizada de ciertos bie-
nes jurídicos protegidos (vida, salud, seguridad), para habilitar la calificación
excepcional de servicios esenciales.
En orden al convenio colectivo, el respeto a la autonomía colectiva hace
esencial a su naturaleza autonómica el efecto erga omnes extrasubjetivo, que
opera la incorporación de los contenidos normativos a los contratos indivi-
duales y excluye la exigencia de aprobación del convenio, así como la decisión
estatal de extensión subjetiva del convenio.
4) Resta por resumir los aportes en la relación entre la autonomía colectiva
y Estado. Podemos señalar como variantes más importantes, entre otras, las
siguientes: En primer término, la forma clásica de lo que llamamos la auto-
nomía colectiva absoluta (documentada por la constitucionalización social).
En segundo término, la autonomía colectiva restringida por la intervención
del orden público económico emergente de la crisis económica posterior a la
Segunda Guerra Mundial.
En tercer término, la administración por la autonomía colectiva del garan-
tismo ----según denominación de Veneziani----, lo que importa la delegación a
la autonomía colectiva de la derogación in pejus del garantismo (ejemplo: la
ley italiana 903/77). Bajo esta fórmula ubicamos el llamado contrato de soli-
daridad.
En cuarto término, la autonomía colectiva estimulada para la prevención
de la conflictividad (legislación de España, Portugal y Grecia, en la década de
1980, y el ejemplo sueco de 1977) que desarrolla la obligación de negociar
y promueve la negociación colectiva.
En quinto término, toda la experiencia que llevó la etapa de la concertación
social en que el Estado no sólo es promotor sino que interviene como parte.
5) A modo de final, una mirada de la autonomía colectiva desde la latitud
de nuestro subdesarrollo, o mal desarrollo como corregía bien Masperó, como
latinoamericano considero válidas las breves precisiones siguientes:
• El sindicalismo lucha a duras penas por sobrevivir frente al decaimiento

de lo social y colectivo, como consecuencia del auge neoliberal y de la
caída del llamado socialismo real.
• Regímenes autoritarios en algunos casos, corrupción política en otros,
han erosionado el ideario colectivo a lo que se une la crisis de los puestos
de trabajo, la represión patronal antisindical, los efectos de los cambios
tecnológicos y la flexibilización y desregulación del derecho laboral.
Todo esto sitúa a la autonomía colectiva en un estado de crisis temporal

de recuperación traumática dilatada, pero cierta, para el pronóstico de
nuestra esperanza.
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CAPÍTULO 11
CONSTITUCIÓN, PERSONIFICACIÓN
Y REPRESENTATIVIDAD DEL SINDICATO
Carlos CARRO ZÚÑIGA

Bernardo VAN DER LAAT E.
SUMARIO: I. Constitución del sindicato. II. Personificación del sindicato.
III. Representatividad del sindicato. IV. Bibliografía.
I. CONSTITUCIÓN DEL SINDICATO
1. Etapa preparatoria
Como en cualquier otra asociación voluntaria, la fundación del sindicato está

precedida por una etapa preparatoria en la que una o varias personas asumen
la iniciativa de constituirlo. La doctrina denomina a estos sujetos ‘‘promoto-
res’’, y les asigna la índole del ‘‘gestor de negocios’’ (Cabanellas). Lo que
caracteriza y dinamiza esta etapa previa es el interés profesional común de
los gestores. Piensan en el sindicato como la organización capaz de atender
sus intereses profesionales. Dicho en forma diferente, es el interés profesional
el que promueve la idea de constituir el sindicato, y tal interés en último
término significa la defensa de los intereses económicos-sociales comunes.
Desde una perspectiva clásica la profesionalidad como concepto para cons-
tituir el sindicato se ceñía exclusivamente a quienes ejercían profesión, arte
u oficio en condiciones de subordinación. Hoy, esta tendencia se ha rectificado
de manera que cubre a personas de signo no sólo ‘‘laboral’’ sino también
comercial e industrial (García Abellán). De modo que, cuando se habla de
interés profesional entendemos que aplica al sindicato de trabajadores y al
sindicato de patronos.
La fundación del sindicato es, pues, antecedida por un periodo de menor
o mayor duración, de indagaciones, consultas, discusiones y trámites internos
y de carácter privado del grupo de gestores y sus adherentes. Es posible,
también, en este lapso preliminar la puesta a punto de una doctrina o de una
203
204 CARLOS CARRO ZÚÑIGA/BERNARDO VAN DER LAAT E.
ideología, ahora no condicionada por la guerra fría. Poco a poco, los simpa-
tizantes del sindicato adoptan medidas, toman decisiones y llegan a acuerdos
carentes de obligatoriedad, pero que van dibujando la entidad que quieren.
La idea inicial se va ampliando y reforzando con propósitos más concretos
y definidos. Se esquematiza el proyecto y se adopta un plan de acción que
conlleva tres aspectos centrales: la decisión de constituir la organización; la
redacción y aprobación de los estatutos; y la primera convocatoria a asamblea
general, para tomar los acuerdos que legitimen la organización para efectos
de inscripción o depósito, y efectuar el nombramiento de personeros y admi-
nistradores. Con todo, mientras estos actos no se registren o depositen, la
persona jurídica no existiría, según la mayoría de legislaciones.
En esta fase preliminar, es de fundamental importancia la vigencia de varios
aspectos de la libertad sindical. Por una parte, los trabajadores y los emplea-
dores ‘‘sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de
constituir las organizaciones que estimen conveniente’’, así como el afiliarse
y desafiliarse a esas organizaciones. Sobre este tema el artículo 2° del Con-
venio número 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre
libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, es una garantía
jurídica descollante. Por otro lado, es de particular relevancia el derecho de
esas organizaciones ‘‘a redactar sus estatutos y reglamentos administrativos,
y el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administra-
ción y actividades y el de formular su programa de acción’’ (artículo 3°, idem).
Además, las autoridades públicas deben garantizar tales derechos y abstenerse
de toda intervención que tienda a limitarlos o a entorpecer su ejercicio legal.
Cabe señalar, asimismo, que en esta fase previa es cuando determinados
patronos se muestran más proclives a la violación de la libertad sindical por
medio del despido arbitrario, particularmente en la fundación del sindicato de
empresa. Y para tratar de frenar esta violación la doctrina y el derecho com-
parado han ideado y puesto en práctica diferentes alternativas, que serán es-
tudiadas en otro capítulo. La OIT también ha hecho lo propio.
A partir del inicio de esta fase preparatoria rige el derecho apuntado por
el Convenio 87 precitado, en el sentido de poder constituir la organización
‘‘sin autorización previa’’.
Esta es una garantía que tienen por igual los trabajadores y los patrones al
constituir el sindicato, y hace referencia a que la constitución de la organiza-
ción se efectúe sin que medie autorización previa del Estado. El principio de
libertad sindical se podría lesionar, si las gestiones propias de esta primera
etapa estuvieran condicionadas a una autorización de las autoridades públicas.
En opinión del Comité de Libertad Sindical (OIT), esto no quiere decir que
CONSTITUCIÓN, PERSONIFICACIÓN Y REPRESENTATIVIDAD 205
los fundadores de una organización estén exentos de cumplir con las forma-
lidades prescritas en la ley. ‘‘Sin embargo, en la práctica, tales formalidades
no deben surtir efectos análogos a los de una autorización previa, ni deben
crear un obstáculo que de hecho equivalga a una prohibición’’ (Manual de
educación obrera sobre libertad sindical, OIT). Las normativas de una ley o
reglamento no deben, tampoco, interpretarse ni aplicarse de modo que demo-
ren o impidan la creación del sindicato.
2. Constitución de la organización sindical
A. El acuerdo constitutivo
El acto de constitución del sindicato es el más importante de cuantos con-

ciernen al nacimiento de la asociación profesional, ya que es el que conlleva
el consenso de promotores y adherentes de crear el sindicato. Este acuerdo
es el primero y esencial de los que adopte la asamblea en su convocatoria
inicial, habida cuenta de que es el que presupone la voluntad plural y coin-
cidente de dar nacimiento a la asociación sindical. Desde el punto de vista
formal, nos parece que este acuerdo debe constar explícitamente en el acta
constitutiva y en los estatutos que se aprueben, precisamente por ser el pro-
pósito principal de toda la actividad que antecede y prosigue de la primera
asamblea general.
Una reunión de asamblea sin una resolución concreta que aluda específi-
camente a la creación del sindicato, no cabe ser imaginada desde el punto de
vista jurídico. Y si los estatutos fueran separados materialmente del acta cons-
titutiva, también deben contener el acuerdo de constitución.
B. Requisitos necesarios
a) Número mínimo de integrantes. El número de constituyentes de la agru-

pación sindical debe ser un mínimo y constituir requisito para la fundación
de la entidad y también para su inscripción en el registro administrativo.
Estimamos que la exigencia de un mínimo para la fundación es imprescin-
dible porque atañe directamente a la posibilidad de cumplimiento de los fines
del sindicato. Y es debido a esta misma razón, el que también sea requisito
necesario para su inscripción en el registro.
Ahora bien, el número mínimo de constituyentes varía mucho de una le-
gislación laboral a otra. Varía, también, si el sindicato es de trabajadores o
de patronos. Si es de trabajadores, el número mínimo dispuesto por ley varía
por lo regular entre 12 y 30, con escalas intermedias de 15, 20 y 25. Si el

sindicato es patronal, el número de miembros se sitúa por regla general entre
3 y 5.
b) Inscripción o depósito. Por tres razones básicas la constitución del sin-
dicato debe inscribirse o depositarse:
En primer lugar, la inscripción satisface un interés general de la sociedad
en la actividad sindical (publicidad). Por otro lado, la formalidad de la ins-
cripción permite un mínimo de vigilancia administrativa sobre la formación
legal de la asociación. Y, por último, es la inscripción o el depósito el que
dota de personería jurídica al sindicato, admitiendo que no puede ésta quedar
sujeta a condiciones que limiten la aplicación de los artículos 2°, 3° y 4° del
Convenio 87.
El registro no es un acto de autorización dado por el poder público, sino
una simple comprobación de cumplimiento de los requisitos mínimos.
Conviene también anotar que la inscripción tiene simplemente un valor
declarativo, no es constitutivo. La unión existe antes de la inscripción, como
formación espontánea de un grupo de trabajadores. Se trata de una situación
similar al nacimiento de un niño: existe antes del reconocimiento oficial ba-
sado en la inscripción.
c) Aprobación de los estatutos. En la primera asamblea se debe dar lectura
y aprobación de los estatutos, que constituyen el régimen jurídico por el que
se guiará en lo sucesivo el sindicato. Por su importancia, estudiaremos el tema
en el punto siguiente.
3. Estatutos
Tan pronto se tengan establecidas las bases de la organización sindical,

deben incorporarse a las normas estatutarias, que sin duda son uno de los
requisitos fundamentales para la vida sindical. En adelante, la asociación se
guiará en el orden jurídico, por los estatutos y por la ley, esta última en
aplicación subsidiaria.
Un concepto doctrinario de los estatutos es el siguiente: ‘‘Es el ordena-
miento constitucional de la asociación; esto es, el conjunto de normas que
regulan de un modo abstracto y para el futuro la estructura interna de la
asociación, la forma de funcionamiento y su actividad externa’’ (Ferrara).
También se ha señalado que los estatutos ‘‘Sintetizan las normas para el futuro
desenvolvimiento de la entidad, de tal manera que constituyen la carta orgánica
que sirve para expresar no solo los propósitos y fines perseguidos, sino para
fijar las reglas generales y particulares conforme a las cuales se gobernará la

asociación’’ (Cabanellas).
Ahora bien, como normas fundamentales los estatutos rigen toda la vida
de la organización. Desde los actos y situaciones más simples a los más de-
licados y complejos. Los estatutos comprenden las reglas de derecho sustan-
tivas, las puramente procesales y las de ejecución.
En el derecho comparado prevalece el principio de inscripción, tanto de la
constitución de la asociación como de los estatutos. En otras legislaciones
únicamente se requiere el depósito, y en algunos países no son necesarios esos
actos. Estas formalidades exigidas por la ley no son, en sí mismas, incompa-
tibles con el Convenio 87, siempre que no estén sujetas a previa autorización
y que se encuentren orientadas hacia la idea de que los estatutos del sindicato
sean de conocimiento público.
En cambio, la OIT considera que no es compatible con dicho Convenio
que los estatutos estén condicionados a la aprobación administrativa de auto-
ridades públicas, o que éstas se reserven la facultad de cerciorarse que la
constitución de la entidad se justifica desde la perspectiva de los intereses
económicos y sociales de la comunidad. Por regla de principio, se estima
también que toda solicitud de las autoridades a la organización de que en-
miende una cláusula de los estatutos por ser presuntamente contraria a la ley,
puede limitar la facultad de formular los estatutos y reglamentos con entera
libertad, conforme lo establece el artículo 3° del Convenio. Igualmente pueden
ser violatorias al Convenio las facultades discrecionales que se reserven las
autoridades de exigir cambios en los estatutos.
Sin embargo, en la práctica la más reciente doctrina considera que no obs-
tante las garantías constitucionales sobre el derecho de fundar organizaciones
sindicales sin previa autorización en Iberoamérica, ‘‘termina por desembocar
en una vida precaria (de la organización), sometida a los reconocimientos o
registros públicos que ponen a los sindicatos en manos de las autoridades’’
(Néstor de Buen).
4. Nombramiento de directores y administradores
Los directores y administradores de la organización sindical deben ser nom-

brados de acuerdo con lo que estipulen los estatutos. Las facultades y atribu-
ciones de los mismos también deben estar regladas por los estatutos que, como
ya vimos, constituyen el ordenamiento jurídico fundamental del sindicato.
En la misma acta de constitución suelen incluirse los estatutos y la desig-
nación de directivos y administradores para un primer periodo. El sistema de
nombramiento más corriente en Iberoamérica es el de elección directa y por

voto secreto. Las condiciones que deben reunir los candidatos y los electores
serán, asimismo, las que establezcan los estatutos.
II. PERSONIFICACIÓN DEL SINDICATO
1. Capacidad jurídica y capacidad gremial
El nacimiento a la vida jurídica del sindicato, lleva al tema de su persona-

lidad y consecuente capacidad para actuar. Ésta se plantea en dos planos su-
cesivos, o requisito, por lo general, el uno del otro: el de la capacidad como
persona jurídica con la posibilidad de ser sujeto de derechos y obligaciones
y, por lo tanto, de poder adquirir y disponer de su patrimonio, celebrar con-
tratos, tener capacidad procesal...; y la capacidad gremial o ejercicio de la
actividad sindical, o sea, la posibilidad de representar a sus asociados y tam-
bién a quienes no lo son, a los trabajadores actuales y aun los futuros, en el
campo de las relaciones laborales, entendido éste en la forma más amplia, sea
la negociación colectiva, el ejercicio del derecho de huelga, iniciar y tramitar
en sede jurisdiccional procedimientos de conflicto y arbitrajes.
El primero, la obtención de la personalidad jurídica no siempre se da, pues
son conocidos los casos (Italia, Uruguay) de sectores del movimiento sindical
que, basados en un extremo celo por la libertad sindical, no aceptan o no
aceptaban pasar por el tamiz estatal del reconocimiento de la personalidad
jurídica. Los que mantienen esta concepción deben enfrentar los problemas
derivados de la situación de no tener personería jurídica, tales como la ins-
cripción de bienes del sindicato a nombre de terceros, posibles acusacio-
nes de corrupción, inseguridad para los afiliados, posible chantaje o uso
abusivo de las ventajas por parte de sectores de la dirigencia o afiliados que
controlan los bienes (Plá). Pero, además, es frecuente que para el ejercicio de
la personalidad gremial se exige, por ejemplo, una certificación de que la
personería del dirigente sindical que pretende actuar se encuentra debidamente
registrada, por lo que la primera deviene requisito o supuesto de la segunda,
convirtiendo en obligación el registro de la asociación sindical, pues de otra
forma no podrá actuar gremialmente.
El reconocimiento de persona jurídica puede obtenerse mediante la inscrip-
ción en un registro general de personas, y puede existir también un registro
de sindicatos. Sin embargo, es usual que cuando se exige acreditar la perso-
nalidad jurídica para actuar, el mismo registro de organizaciones gremiales,
sociales o sindicales cumpla con la doble función, al inscribir este tipo de

personas, de reconocerles la personalidad jurídica que, como se apuntó, es
requisito de la personalidad gremial.
III. REPRESENTATIVIDAD DEL SINDICATO
1. Representación y representatividad
El sindicato tiene, entre sus atribuciones, la función de ‘‘representación’’,

entendida como la actividad de sustitución legal de los miembros en el ejer-
cicio de la actividad negociadora (Grandi).
Diversas pueden ser las funciones de representación de sus afiliados que
ejerce el sindicato, como puede ser la defensa de intereses individuales en vía
administrativa o judicial, aunque en varias legislaciones se exija el otorga-
miento de poderes; la defensa de los intereses comunes, aunque en algunas
ocasiones se les haya negado esta posibilidad, con fundamento en que ese
tipo de poder sólo se puede otorgar a una persona física.
La existencia del sindicato presupone la libertad sindical y ésta la posibi-
lidad de la pluralidad sindical.
El sindicato está llamado a ejercer muy importantes funciones en diversos
campos: la negociación colectiva, el ejercicio de funciones públicas, o el ser
interlocutor de los poderes públicos y, en el plano internacional, desde la
perspectiva del tripartismo, participar en los diversos niveles de la estructura
y funcionamiento de la Organización Internacional del Trabajo.
El sindicato por definición es representativo. Nace a la vida jurídica para
representar cuando menos los intereses económicos y sociales de sus miem-
bros; en muchos ordenamientos, o de hecho, también los de otra índole.
Si la legislación laboral de un país limita la organización sindical en per-
juicio de la pluralidad sindical, la organización única será evidentemente quien
ejercerá todas las funciones señaladas.
Pero si se respeta el ejercicio pleno de la libertad sindical, y consecuente-
mente la pluralidad sindical, la existencia de más de una organización en un
determinado ámbito plantea el problema de cuál de ellas, ante la dificultad
práctica de que más de una ejerza las funciones, será la escogida como la
más representativa. Resulta la mayor representatividad sindical un criterio de
la valoración de la capacidad de una organización sindical para representar
los intereses gremiales cuando, ante la existencia de una pluralidad de ellas,
es necesario determinar cuál es la más calificada.
2. Relatividad y grados de la representatividad
La representatividad será siempre relativa. Implica una determinación en el

tiempo y dentro de un espacio. Significa comparar entre una pluralidad de
organizaciones, y en un momento dado, cuál de ellas es la más apta para
representar a la categoría. Es relativa en el espacio, porque depende del ámbito
a que se haga referencia podrá obtenerse un resultado; en el tiempo, porque
es una condición que debe comprobarse o revalidarse periódicamente.
Por lo expuesto, se distingue entre representatividad ordinaria y mayor re-
presentatividad.
También hay grados de representatividad (España), así, la mayor repre-
sentatividad originaria sería cuando se obtiene un determinado porcentaje de
representantes y de personal en las elecciones, tanto en empresas como en
administraciones públicas (Montoya Melgar). Y la mayor representatividad
impropia, irradiada, derivada o subordinada, que se adquiere por el hecho de
la afiliación a una federación o confederación que tiene una mayor repre-
sentatividad por sí, por parte del sindicato (García Murcia).
3. Criterios para determinar la representatividad
El concepto de la mayor representatividad tiene sus antecedentes en el Tra-

tado de Paz de Versalles, cuyo artículo 389, párrafo tercero, lo señaló como
aquel que los Estados miembros de la Conferencia Internacional del Trabajo
debían utilizar para la designación de los delegados y consejeros técnicos no
gubernamentales. Sin embargo, ante la ausencia en ese Tratado de elementos
que permitieran determinar los alcances del concepto, y con ocasión de un
conflicto surgido en torno a la designación de un delegado obrero a la tercera
sesión de la Conferencia Internacional del Trabajo, el asunto pasó a conoci-
miento de la Corte Permanente de Justicia Internacional de La Haya, que en
julio de 1922, interpretó el mencionado párrafo del artículo 389, en el sentido
de que debía entenderse por organizaciones representativas aquellas que mejor
representaran a los empleadores y a los trabajadores, y que tal cuestión debería
ser resuelta por la legislación de cada país. Sin embargo, es importante des-
tacar que para la Corte el número de afiliados no era el único criterio para
determinar la representatividad, no obstante su importancia, pero que deberían
tomarse en cuenta otros elementos, aunque no los definió.
En el ámbito de la Organización Internacional del Trabajo, y por lo tanto
el más universal que podamos imaginar en el derecho laboral, el referido es
el criterio que debe ser aplicado. Cuáles sean esos otros elementos, lo podre-
mos deducir con base en las regulaciones hechas en algunos países que, a su
vez, sirven para la determinación del sindicato más representativo para otros
propósitos. Así, se toman en consideración el monto de las cotizaciones, la
antigüedad de la organización, las luchas que haya dado en representación de
sus afiliados, los resultados de las elecciones sindicales a nivel nacional, el
establecer una representación proporcional a la fuerza que demuestren las di-
ferentes centrales sindicales nacionales, la determinación para la negociación
concreta de cuál es el sindicato que obtienen mayor apoyo, el mayor número
promedio de afiliados cotizantes sobre la cantidad promedio de trabajadores
que intente representar, o los resultados de elecciones de delegados en los
consejos de salarios o cajas de compensación de asignaciones familiares u
otros organismos de integración análoga o la antigüedad o continuidad e in-
dependencia de la organización.
Se han utilizado para la determinación de los delegados no gubernamenta-
les, en el ámbito de la OIT, otros criterios, en tanto cuenten con el consenti-
miento de las organizaciones interesadas, lo que garantizaría que no se pre-
sentarían reclamos. Entre éstos estaría el de la organización mayoritaria, o
también el de la rotación en la integración de esas delegaciones entre las
diferentes centrales sindicales de un determinado país, de tal manera que un
año forma parte de una de ellas, el segundo otra, y así sucesivamente.
El criterio numérico es muy importante por su actualidad y objetividad,
aunque necesariamente su determinación tiene que estar claramente establecida
con base en procedimientos transparentes, precisos y rápidos, pues si no puede
ocurrir que sea la contraparte patronal, en el caso de negociaciones colectivas
respecto de las que varias organizaciones se proclamen como mayoritaria, la
que llegue a determinar la contraparte sindical con la que negociará, provo-
cando conflictos intersindicales de difícil solución y viciando la autenticidad
de la negociación. Seguramente la mejor instancia para ese propósito sea la
inspección general de trabajo, que en aquellos países en que es obligatorio
para los sindicatos informar periódicamente al ministerio del trabajo sobre el
número de sus afiliados, dispondrá ahí de una información actualizada que le
sirva de base en su determinación.
En cuanto a la participación en funciones públicas, pueden presentarse si-
tuaciones inconvenientes por falta de adecuada regulación, toda vez que si
bien puede reconocerse la presencia de representación sindical, por ejemplo,
en juntas o mesas directivas de organismos públicos, si no se establece un
mecanismo adecuado de selección, pueden resultar electos miembros de un sin-
dicato que no sea el más representativo, pero si más afín a la línea política
del gobierno. Otro problema que podría presentarse es que si no se indica el

carácter vinculante de la línea que establece el sindicato para que la ejecute
su representante, puede ocurrir, si ese aspecto no está claramente determinado,
que una vez nombrado el delegado de éste, actúe en forma totalmente libre
sin sujetarse a los mandatos de la organización que lo llevó al cargo o aun
contraviniéndolos y no haya un mecanismo que permita su cese.
4. Mayor representatividad y libertad sindical
El tema de la mayor representatividad plantea un problema importantísimo

desde el punto de vista de la libertad sindical, pues se ha discutido si el
atribuirle a determinada organización sindical tal condición y, consecuente-
mente, reconocerle mayores funciones, derechos y prerrogativas limita la
igualdad entre los sindicatos, dado que quien no tenga el reconocimiento verá
sensiblemente limitada su posibilidad de acción. También se cuestiona si se
limita la libertad sindical individual, pues el trabajador se verá impulsado o
prácticamente obligado a afiliarse al sindicato más representativo, si desea ser
representado por una organización que, en la práctica, será quien pueda actuar
en los diferentes campos que le interesan a los trabajadores.
El sindicato, como estructura de poder, tiende a ser monopolista. Por ello,
no son extraños los atentados a la libertad sindical en que el sujeto activo es
un sindicato. Por otra parte, también el Estado o los entes públicos tienen un
interés en organizar la representación de los trabajadores, de manera tal que
no tengan ante sí una colectividad con diversos líderes que dificulten la rela-
ción; especialmente, es importante cuando se le vayan a atribuir a los sindicatos
funciones cuyos efectos van a exceder su ámbito originario de representación,
pues estas organizaciones no se van a limitar a la tutela o representación de
los afiliados, si no la van a extender a todos los trabajadores o empresarios,
o aun se les tiene como exponentes de grupos más numerosos o tan amplios
como los beneficiarios de la seguridad social, los consumidores o los admi-
nistrados en general (García Murcia).
Tal limitación a la posibilidad de acción de un sector de los sindicatos se
ha justificado con base en la necesidad de establecer un equilibrio entre los
principios de la libertad y la pluralidad sindicales, con el de la protección de
los intereses colectivos, que podrían verse afectados si existiera una pluralidad
de organizaciones. Se ha señalado también el principio democrático de pre-
dominio de voluntad de la mayoría.
Se considera que el riesgo de la lesión a la libertad sindical no existirá, en
tanto se garanticen, como ha sido señalado por el Comité de Libertad Sindical
de la Organización Internacional del Trabajo, criterios objetivos, imparciales

y respetuosos del contenido esencial de la libertad sindical. También se deben
garantizar los procedimientos que permitan impugnar la designación que se
haga de una determinada organización, de tal manera que la entidad que se sienta
afectada tenga toda la posibilidad de que se revise el nombramiento y se
verifique la efectiva presencia de los elementos objetivos que lo justifican,
aunque es probable que ante un supuesto de este tipo la organización afectada
recurra a la autotutela más que a un procedimiento administrativo o judicial.
El problema analizado, respecto de la libertad sindical, no es el único que
se señala, pues la situación privilegiada que se concede a la organización más
representativa puede provocar que ésta ponga más énfasis en su relación con
el poder público que en la representación de los intereses de sus representados
(García Murcia). También se destaca que el aspecto individual de la acción
sindical pierde relevancia, habida cuenta que la intervención estatal va dirigida
a la promoción de las representaciones profesionales más significativas y no a
la del individuo (García Murcia).
IV. BIBLIOGRAFÍA
ALONSO OLEA, Manuel, Derecho del trabajo.

CABANELLAS, Guillermo, Derecho Sindical y Corporativo.
CARRO IGELMO, Alberto José, Curso de derecho del trabajo.
CONVENIOS adoptados por la Organización Internacional del Trabajo.
ESCUDERO, Ricardo, La representatividad de los sindicatos en el modelo la-
boral español.
GARCÍA ABELLÁN, Juan, Introducción al derecho sindical.
GARCÍA MURCIA, Joaquín et. al., Los sindicatos de Iberoamérica. Organiza-
ciones sindicales y empresariales más representativas.
KROTOSCHIN, E., Tratado práctico de derecho del trabajo.
LAAT, Bernardo van der, Consideraciones en torno a la ‘‘representatividad
sindical’’.
OIT, La libertad sindical (Recopilación de decisiones y principios del Comité
de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT).
MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del trabajo.
OIT, La libertad sindical, Manual de educación obrera.
SÁEZ LARA, Carmen, Representación y acción sindical en la empresa.
VV.AA., Derechos sindical en América Latina.
VÁSQUEZ VIALARD, Antonio, Derecho del trabajo y seguridad social.
CAPÍTULO 12
CONFLICTOS DE TRABAJO
José DÁVALOS MORALES
SUMARIO: I. Introducción. II. Concepto. III. Clasificación. IV. Mecanis-

mos de solución. V. Una reflexión.
I. INTRODUCCIÓN
La importancia del tema de los conflictos de trabajo es evidente, si se consi-

dera el carácter opuesto de los intereses de los actores del proceso productivo.
Es una verdad indiscutible, que se ha avanzado enormemente en el renglón
del diálogo entre trabajadores y patrones. Han ido cambiando paulatinamente
aquellas formas violentas de solucionar las diferencias, que segaban vidas
obreras y reducían a cenizas las fábricas, por mecanismos civilizados. Hoy
día, el ‘‘campo de batalla’’ es una mesa de negociaciones.
La empresa ha dejado de concebirse como un escenario de boxeo, y ha
comenzado a verse en su dimensión comunitaria.
No obstante los significativos logros que trabajadores y patrones han con-
seguido en sus relaciones, con base en la madurez y una creciente voluntad
concertadora, sus intereses como clase social son y continuarán siendo encon-
trados. Las relaciones obrero-patronales son como una moneda, con dos caras
distintas y opuestas, pero que al fin y al cabo no integran sino una y sólo una
moneda.
Nada más erróneo que afirmar que la lucha de clases está aniquilada. Tal
vez se hayan diluido las posiciones más radicales (el culto irreflexivo del
capital y la dictadura del proletariado), pero la lucha de clases, que es la
confrontación de las convicciones, de las ideologías, está presente en todo
momento, sólo que se hace más notoria cuando el péndulo de la historia se
aproxima a alguno de los extremos.
A nadie conviene que permanezcan estáticos los protagonistas del proceso
productivo, ni que se rompa el equilibrio que su interacción debe crear, a la
manera de un sistema de pesos y contrapesos; hay que saber sacar provecho
215
216 JOSÉ DÁVALOS MORALES
del carácter dinámico de la lucha de clases, un excelente catalizador en el

permanente proceso de evolución de los pueblos.
El derecho, como instrumento al servicio de la mejor convivencia entre los
hombres, tiene una importante misión que cumplir en este terreno. El doctor
Mozart Víctor Russomano ha afirmado: ‘‘El Estado tiene el máximo interés
en que sus componentes vivan en armonía. Los choques, los conflictos, los
litigios, por pequeños que sean, debilitan la estructura social, poco a poco.
Ponen en riesgo el entendimiento de los hombres. Son elementos de oposición
a la paz’’.1
II. CONCEPTO
La palabra conflicto proviene del latín conflictus, que significa combate,

lucha, pelea.
Desde el punto de vista jurídico, se utilizan como expresiones sinónimas
diferencia, controversia, colisión, litigo, etcétera; todas ellas tienen invariable-
mente la connotación de pretensión resistida, de oposición de intereses.
La Constitución mexicana establece desde el año de 1917, que ‘‘Las dife-
rencias o los conflictos entre el capital y el trabajo, se sujetarán a la decisión
de una Junta de Conciliación y Arbitraje’’. El significado y diferencia entre
ambos vocablos fue objeto de acaloradas discusiones doctrinales, que hoy día
están superadas.
Suelen también referirse algunas leyes a ‘‘los juicios’’ como sinónimo de
conflictos. En todo caso, no hay que confundir el conflicto, como fenómeno
social, con el conjunto de actos procesales que constituyen la vía para solu-
cionar dicho altercado.2
En sentido amplio se define a los conflictos laborales como ‘‘las fric-
ciones que pueden producirse en las relaciones de trabajo’’.3 Un concepto tan
amplio que abarca lo mismo una huelga general, que la inconformidad de un
trabajador por un pequeño e indebido descuento salarial.
Los conflictos de trabajo, en sentido estricto, ‘‘son las diferencias que pue-
den suscitarse entre trabajadores y patrones, sólo entre aquéllos o sólo entre
éstos, como consecuencia o con motivo del nacimiento, modificación o cum-
plimiento de las relaciones individuales o colectivas de trabajo’’.4
1Russomano, Mozart Víctor, Derecho del trabajo, México, Cárdenas Editor, 1982.
2Buen Lozano, Néstor de, Derecho procesal del trabajo, México, Porrúa, 1988, p. 78.
3Pérez Botija, Eugenio, Curso de derecho del trabajo, 6a. ed., España, Tecnos, 1960, p. 295.
4 Santos Azuela, Héctor, ‘‘Conflictos de trabajo’’, Diccionario Jurídico Mexicano, 4a. ed., México,
Porrúa-UNAM, 1991, p. 619.
CONFLICTOS DE TRABAJO 217
III. CLASIFICACIÓN
Es de sobra sabido que existen tantas clasificaciones, como criterios de

clasificación haya; para los efectos de este estudio, se clasifican los conflictos
de trabajo a la luz de tres criterios: en razón de los sujetos involucrados, en
función de la naturaleza del conflicto y por el tipo de intereses que afecta.
1. En razón de los sujetos involucrados
Esta clasificación está referida a las diversas combinaciones que se presen-

tan cuando los sujetos que intervienen en las relaciones laborales entran en
conflicto.
En relación con los sujetos que intervienen, los conflictos de trabajo pueden
clasificarse genéricamente de la siguiente manera: entre trabajadores y patro-
nes, entre trabajadores, y entre patrones.
Los conflictos entre trabajadores y patrones son las controversias típicas,
ya que en ellas se colocan frente a frente los factores del proceso productivo,
trabajo y capital; atendiendo a esta situación se entenderá fácilmente que se
trata de las divergencias laborales más numerosas e importantes. Ejemplos:
las controversias nacidas de un despido injustificado, del incumplimiento del
contrato colectivo, etcétera.
Este tipo de conflictos, a decir de Mario de la Cueva, pertenecen a la
esencia de la relación entre trabajadores y patrones, a la naturaleza de las
relaciones en una sociedad segmentada en clases sociales.5
Los conflictos entre trabajadores, son contrarios a la idea de unión fraterna
de los que viven del alquiler de su trabajo, unidad que es el origen de su
fuerza como clase social.
Estos conflictos pueden ser de tres tipos: a) Entre trabajadores de una mis-
ma empresa; se presentan en torno a cuestiones de preferencia, antigüedad y
ascensos. b) Entre sindicatos; son conflictos de naturaleza colectiva, que giran
en relación a la titularidad de derechos y acciones sindicales. c) Entre traba-
jadores y sindicatos; se refiere a controversias entre un sindicato y sus agre-
miados por motivos originados en la indebida aplicación de las cláusulas de
ingreso o separación, o de los estatutos.
Los conflictos entre patrones no constituyen una auténtica posibilidad en
la sociedad en la que vivimos, como no la tiene el sindicalismo patronal. La
5 Cueva, Mario de la, El nuevo derecho mexicano del trabajo, t. II, 3a. ed., México, Porrúa, 1984,
p. 512.
hipótesis existe, y la conservó el legislador buscando evitar una laguna. Por

supuesto que hay muchos casos de enfrentamiento entre patrones, pero casi
siempre son derivados de una acción ejercida por los trabajadores; por otro
lado, buena parte de sus diferencias se dirimen en las vías civil y mercantil.
2. En función de la naturaleza del conflicto
La doctrina, la jurisprudencia y la ley consideran que atendiendo a la na-

turaleza o contenido de los conflictos, éstos pueden ser de orden jurídico o
de orden económico.
Los conflictos jurídicos surgen por la aplicación o interpretación de las
normas de trabajo, legales o contractuales. Ejemplos: inconformidad con el
pago de tiempo extraordinario; negativa a entregar los uniformes pactados en
el contrato.
Los conflictos económicos se refieren al establecimiento o a la modificación
de las condiciones laborales, o bien, a la suspensión o terminación de las
relaciones colectivas de trabajo. Ejemplos: la nivelación salarial de un traba-
jador en relación con sus compañeros que desempeñan trabajos similares, la
reducción de personal con motivo de la implantación de maquinaria nueva.
Se dice, acertadamente, que los conflictos de trabajo jurídicos no están
desprovistos de una connotación económica, y viceversa. Por tanto, es más
propio hablar de conflictos laborales preponderantemente jurídicos o conflictos
laborales preponderantemente económicos.
3. Por el tipo de interés que se afecta
Esta clasificación está referida a la jerarquía del interés que se ve afectado

con el conflicto, sin que se trate simplemente de una afectación numérica; es
decir, esta clasificación no responde al número de contendientes. Por el interés
afectado, los conflictos de trabajo se clasifican en individuales y colectivos.
Son individuales los conflictos que afectan el interés particular de uno o
varios trabajadores. Ejemplos: la aplicación de un descuento indebido a un
trabajador; el despido de cinco empleados a quienes se sorprendió sustrayendo
herramienta de la fábrica. Coincidimos con Néstor de Buen,6 cuando afirma
que un conflicto individual puede llegar a afectar a todos los trabajadores de
una empresa o establecimiento, pues no es la trascendencia social, económica
o política de un conflicto la que debe determinar su naturaleza jurídica.
6 Buen Lozano, Néstor de, op. cit., p. 85.
Son colectivos los conflictos que afectan el interés sindical, gremial, de los
trabajadores. Ejemplos: la negativa patronal a celebrar un contrato de trabajo;
el cierre arbitrario de una empresa o negociación por parte del patrón.
Como los tres tipos de conflictos responden a criterios distintos, es claro
que pueden combinarse entre sí. Así tenemos que un despido injustificado es
al propio tiempo un conflicto individual, jurídico y entre un trabajador y un
patrón. La controversia nacida de la intención patronal de reducir las condi-
ciones de trabajo, es conjuntamente un conflicto colectivo, económico y obre-
ro-patronal.
IV. MECANISMOS DE SOLUCIÓN
Los conflictos laborales, por pequeños que sean, constituyen fisuras en el

funcionamiento de las sociedades; son notas discordantes que rompen con el es-
tado de convivencia y armonía que debe prevalecer en los conglomerados
sociales.
Un pilar fundamental de todo sistema jurídico es el establecimiento de me-
canismos eficaces para dirimir las controversias, que garanticen que lo resuelto
se cumplirá, inclusive, en contra de la voluntad de aquel a quien se le impone
una obligación.
Si bien es deseable contar con un sistema judicial confiable y eficaz, resulta
más sano el activar con la menor frecuencia posible la maquinaria jurisdic-
cional.
Es muy apropiado que existan variados mecanismos o vías de solución de
los conflictos; habiendo múltiples cauces, las soluciones necesariamente lle-
garán.
Genéricamente, la solución de los conflictos laborales puede llegar por la
voluntad concertadora de los sujetos implicados, por los buenos oficios de un
tercero ajeno a la controversia, o por la decisión de la autoridad jurisdiccional
competente.
Es verdad que las partes en un conflicto suelen actuar impulsadas por la
pasión más que por la razón, y que colocarlas frente a frente, en ciertos casos,
no es lo más conveniente. No obstante, es muy positivo cuando trabajadores
y patrones, sin intervención de terceros, consiguen resolver sus diferencias;
es síntoma inequívoco de madurez y de capacidad de negociar.
Como es evidente, los acuerdos a que lleguen trabajadores y patrones y
que ponen fin a los conflictos, pueden hacer lo mismo de una negociación
amigable, que de un convenio o de una transacción dolorosos, precedidos del
típico ‘‘estira y afloja’’.
El arreglo directo a que lleguen las partes debe vertirse en un convenio, el

cual para ser válido debe formularse por escrito, justificando los hechos que
lo motiven y los derechos comprendidos en él; asimismo, debe ser ratificado
ante la Junta de Conciliación y Arbitraje, la que lo aprobará si no contiene
renuncia de derechos de los trabajadores.
Ahora bien, en ocasiones resulta poco viable que de manera directa las
partes consigan un arreglo, pero tampoco se quiere llegar al extremo de soli-
citar la intervención de la autoridad jurisdiccional; en este caso surge la po-
sibilidad de acudir a un tercero para que coadyuve a la solución del conflicto.
Ese tercero puede ser un conciliador (amigable componedor), un mediador o
un árbitro.
Conciliar es ‘‘componer y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos
entre sí’’. En este sentido el conciliador es un tercero que procura el acerca-
miento de las partes. En México, la actividad conciliadora recae en funciona-
rios de la administración publica (Dirección General del Cuerpo de Funcio-
narios Conciliadores), o en autoridades del Poder Judicial (Juntas de
Conciliación o de Conciliación y Arbitraje).
El mediador es un tercero cuya intervención va más allá que la del conci-
liador; su participación es más activa, recaba información y presenta propues-
tas concretas de solución a los interesados.
La mediación es un mecanismo que no opera en nuestro sistema jurídico
laboral; ni tiene un sustento normativo ni ha cobrado arraigo por la vía de la
costumbre; únicamente aparecen ciertos rasgos de la mediación en la forma
en que señala Néstor de Buen, es decir como una extensión de facto de las
facultades de los conciliadores:7 ‘‘la actividad de los jueces resulta ser subsi-
diaria de la actividad de las partes interesadas y por eso también éstas pueden
someter sus diferencias no a los jueces estatales, sino a personas privadas de
jurisdicción para que sean éstas las que resuelvan una determinada situación
jurídica’’.8
La intervención de un árbitro en la solución de conflictos laborales, enten-
dido como un tercero al que acuden voluntariamente las partes en conflicto
para que dicte una resolución, a la cual quedan vinculadas por virtud de un
compromiso previamente aceptado, se prevé expresamente en la Ley Federal
del Trabajo (LFT) sólo para el caso de la huelga.
El artículo 469 de la LFT, en la fracción III, señala que la huelga terminará:
‘‘Por laudo arbitral de la persona o comisión que libremente elijan las partes’’.
7 Buen Lozano, Néstor de, op. cit., p. 99.

8 Becerra Bautista, José, El proceso civil en México, 10a. ed., México, Porrúa, 1982, p. 16.
Se ha planteado la inconstitucionalidad de la intervención de árbitros pri-

vados en este caso, considerando que constitucionalmente las autoridades com-
petentes para resolver las diferencias o los conflictos entre el capital y el
trabajo son las Juntas de Conciliación y Arbitraje.
Francisco Ross9 indica que la Suprema Corte de Justicia se ha pronunciado
reiteradamente por la constitucionalidad de la intervención de árbitros priva-
dos, considerando, fundamentalmente, que se trata de auxiliares de las auto-
ridades del trabajo dotados de jurisdicción y que constituyen un mecanismo
que por la fuerza de la costumbre ha logrado reconocimiento en la ley.
En principio, habría que hacer un voto en favor de esta figura alternativa,
que evita la actuación del órgano jurisdiccional estatal, haciendo intervenir a
un tercero que es docto en la materia o que cuenta con la confianza de las
partes. En el ánimo de quienes someten su conflicto a un árbitro privado está
la aspiración de que la controversia se resuelve con agilidad, justicia y sin
dispendios inútiles.
Asumiendo que los árbitros privados, unipersonales o pluripersonales, ac-
túan con jurisdicción, ya que sus resoluciones pueden hacerse cumplir por los
tribunales del trabajo, aun en contra de la voluntad del obligado, activando al
efecto el juicio de ejecución (artículos del 939 al 982 de la LFT), es pertinente
cuestionarse si les conviene a los trabajadores que la resolución quede en
manos de un sujeto ‘‘de su confianza’’ no atado a reglas en su actuar, como
sean las de obrar con imparcialidad y no permitir que se violen sus derechos,
o si les resulta mejor someterse al órgano jurisdiccional que debe sujetarse a
las reglas y principios de un procedimiento social de clase, diseñado a partir
de la idea de tratar de manera desigual a quienes social, económica y cultu-
ralmente son desiguales.
El Estado, en tanto que tutor del bien común, es el árbitro natural en todos
los conflictos de la sociedad.
En México, como en la mayoría de los países iberoamericanos, el poder
se divide para su ejercicio en tres: Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
Es esencial el funcionamiento de un Poder Judicial sólido e independiente,
que garantice a los gobernados soluciones justas y apegadas a derecho para
sus conflictos de intereses.
Como ya se anticipó, en México la solución de los conflictos laborales está
determinada en el artículo 123, fracción XX, de la Constitución: ‘‘Las dife-
rencias o los conflictos entre el capital y el trabajo, se sujetarán a la decisión
9 Ross Gamez, Francisco, Derecho procesal del trabajo, México, Cárdenas Editor, 1986, pp. 673 y
674.
de una Junta de Conciliación y Arbitraje, formada por igual número de re-

presentantes de los obreros y de los patronos, y uno del Gobierno’’.
Las Juntas de Conciliación y Arbitraje forman parte del Poder Judicial, aun
cuando en el capítulo correspondiente de la Constitución y en la Ley Orgánica
del Poder Judicial de la Federación no se les mencione como tales.
Es verdad que las Juntas guardan vinculación con el Poder Ejecutivo, pues
es esta autoridad, tanto en el nivel federal como el local, la que designa a los
presidentes de las Juntas. No obstante lo anterior, se trata de auténticos tri-
bunales, con atribuciones semejantes a los demás tribunales; sus laudos pueden
ser revisados por los órganos superiores del Poder Judicial.
Los integrantes de las Juntas poseen una estabilidad similar a la de los
jueces. Como tribunales, las Juntas gozan de autonomía e independencia.
Como a cualquier órgano del Poder Judicial, les obliga la jurisprudencia emi-
tida por la Suprema Corte de Justicia y por los Tribunales Colegiados de
Circuito, según los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo.10
A pesar de la contundencia de los argumentos anteriores, consideramos que
es manifiesta la necesidad de que se incluya expresamente dentro del Poder
Judicial a las Juntas de Conciliación y Arbitraje, rompiendo definitivamente
los lazos que de hecho las atan a las autoridades administrativas y que, en
ocasiones, les impiden juzgar con agilidad, independencia y autonomía.
La composición tripartita de estos órganos jurisdiccionales permite que en
la resolución de los conflictos intervengan, además del representante del go-
bierno, el representante de los trabajadores y el de los patrones. La práctica
ha demostrado que es ventajosa la participación de los representantes de los
factores productivos; su actuación da vitalidad y transparencia al desempeño
de estos órganos de impartición de justicia.
Las Juntas de Conciliación y Arbitraje son tribunales de derecho, especia-
lizados en conocer y resolver conflictos de trabajo; no son por lo tanto ni
tribunales de conciencia ni tribunales de equidad.11 El que las Juntas juzguen
con equidad y tengan facultades para examinar libremente las pruebas en con-
ciencia, no las faculta a resolver al margen de la legislación o a su libre
arbitrio, ni les quita el carácter de tribunales de derecho.
Aun cuando la intervención de los órganos del Estado encargados de im-
partir justicia debe verse como una situación extrema, en materia laboral es
muy frecuente su utilización. Esto se explica en buena parte porque el proce-
10 Carpizo, Jorge, ‘‘La naturaleza jurídica de las Juntas de Conciliación y Arbitraje en México’’, Es-
tudios constitucionales, México, UNAM, 1980, p. 235.
11 Fix Zamudio, Héctor, ‘‘La naturaleza de las Juntas de Conciliación y Arbitraje’’, Cuestiones labo-
rales, México, UNAM, 1988, pp. 292 y ss.
dimiento del trabajo está diseñado como un procedimiento gratuito, carente

de formalismo y equilibrador de las evidentes diferencias que presentan tra-
bajadores y patrones.
V. UNA REFLEXIÓN
Como se señalaba al inicio de este trabajo, el carácter encontrado de los

intereses de trabajadores y patrones, mantiene encendida la flama de la lucha
de clases.
En tanto que las sociedades parcelen en clases a sus integrantes, existirá
pugna entre aquellos sectores con intereses opuestos. Por simplista que parez-
ca, la lucha de clases acabará el día en que no existan clases sociales.
Partiendo de esta premisa, es fácil comprender que la conflictiva laboral
es vigente y continúa siendo abundante. De manera paralela, el desarrollo de
la técnica y de la ciencia aplicadas al trabajo genera motivos de conflicto que
en otros tiempos no se suscitaban.
La idea de la empresa como una comunidad en la que confluyen los es-
fuerzos y los intereses de trabajadores y patrones, ha comenzado a cobrar
importancia, principalmente en las sociedades industrializadas, en las que ope-
ra un sindicalismo sólido, con un peso específico determinado dentro de la
trama de la sociedad.
Aun cuando en la mayoría de los países iberoamericanos esta tendencia se
asoma apenas con tibieza, parece que se trata de un derrotero por el que tarde
o temprano habremos de transitar.
El carácter comunitario de la empresa está estrechamente ligado con la
elevación de la productividad, que tanta relevancia adquieren en esta época
en la economía de mercado y se ha situado simbólicamente en el pódium de
los triunfadores.
Pero, además, consideramos que esta nueva concepción de la empresa, ha-
brá de dar buenos y abundantes frutos en el renglón de la prevención y so-
lución de los conflictos de trabajo.
El ámbito de la empresa es un escenario formidable para ventilar los con-
flictos obreros-patronales de manera directa. A este respecto resultan de mucha
utilidad las comisiones mixtas de carácter paritario, que se establecen con las
más diversas funciones.
Hay comisiones mixtas que son creadas por la propia LFT (para la deter-
minación individual de las utilidades; de capacitación y adiestramiento; para
formular el cuadro general de antigüedades, etcétera), cuya integración y fun-
cionamiento se establece en las convenciones colectivas.
Además de las comisiones mixtas de origen legal, existen otras comisiones

de naturaleza contractual. El artículo 392 de la LFT señala: ‘‘En los contratos
colectivos podrá establecerse la organización de comisiones mixtas para el
cumplimiento de determinadas funciones sociales y económicas. Sus resolu-
ciones serán ejecutadas por las Juntas de Conciliación y Arbitraje, en los casos
en que las partes las declaren obligatorias’’.
Las comisiones mixtas creadas en los contratos son de la más variada índole
(de escalafón, de estabilización, de uniforme, de tiendas, etcétera). Destacan
por la importancia de su función las comisiones mixtas de conciliación.
Las comisiones mixtas de conciliación conocen de diversos tipos de con-
troversias entre trabajadores y patrones. Las decisiones de estos órganos in-
ternos carecen de fuerza para hacerse cumplir si alguna de las partes no está
de acuerdo con lo resuelto en esa instancia; puede acudir a las Juntas de
Conciliación y Arbitraje; no obstante lo anterior, las comisiones mixtas cons-
tituyen una excelente alternativa para buscar la solución a los problemas, sin
tener que activar la maquinaria jurisdiccional del Estado.
Si las partes encuentran solución a su controversia en el seno de una co-
misión mixta, y quieren que tenga validez plena, deben vertir su acuerdo en
un convenio escrito, que contenga una relación pormenorizada de los hechos
que lo motiven, y de los derechos comprendidos en él. Dicho convenio debe
ratificarse ante la Junta, la que lo aprobará si no contiene renuncia de derechos
Tan importante como contar con mecanismos variados y eficaces para la
solución de los conflictos de trabajo, es disponer de medidas de carácter pre-
ventivo que eviten que los conflictos aparezcan y se multipliquen. Resulta
más meritorio evitar un conflicto, que dejarlo estallar, aun y cuando se resuelva
con posterioridad en los mejores términos.
En el nivel preventivo de los conflictos laborales es fundamental la voluntad
de dialogar de los actores del proceso productivo. Es mucho lo que se ha
avanzado en la consolidación de una voluntad concertadora.
Los trabajadores y sus representantes no han de tenerle miedo al intercam-
bio de ideas. Dialogar jamás ha sido sinónimo de claudicar. En el diálogo
están las respuestas a muchas preguntas y la solución a muchos problemas.
El diálogo de alto nivel, que se da en los llamados pactos sociales o de
concertación social, puede también rendir buenos resultados, siempre que no
se trate de una simple medida formal, carente de penetración en la vida social.
El principal obstáculo que enfrentan estos pactos, es que los trabajadores sue-
len llegar a ellos sin ningún margen para negociar.
Un tema que se halla muy ligado al diálogo social entre trabajadores y

patrones es el de la flexibilidad del derecho del trabajo. Los patrones mani-
fiestan no estar de acuerdo con el sentido proteccionista de la norma laboral;
los trabajadores, a su vez, reinvindican la naturaleza tutelar del derecho del
trabajo y el carácter irrenunciable de sus conquistas.
Sobre el particular, Mozart Víctor Russomano12 ha manifestado que es via-
ble pensar en la flexibilidad del derecho del trabajo, ya que por su condición
histórica nació muy rígido, muy endurecido. Señala, asimismo, que es posible
hacer más dúctiles y maleables las normas de trabajo, pero sin atentar contra
los principios que le dan vertebración a esta disciplina jurídica.
No es admisible el argumento de que la flexibilidad es una condición para
estimular la inversión, resultando así un remedio eficaz para abatir el desem-
pleo. Crear empleos precarios es una medida que no va a la raíz del problema;
es un paliativo que a la larga deteriora las relaciones de trabajo.
La democratización de la empresa, inmersa en el reconocimiento categórico
de su carácter comunitario, habrá de ser el nuevo signo en el que se desarrollen
las relaciones laborales de siglo XXI. En este contexto es esencial promover
distintas formas de participación de los trabajadores.
En este sentido, resulta también muy importante desarrollar ese incipiente
derecho de los trabajadores a estar informados sobre la realidad y el destino
de la empresa a la que entregan su esfuerzo productivo.
En un ambiente de comunidad productiva, con una mayor y más democrá-
tica participación de los trabajadores, con sindicatos sólidos que sean autén-
ticos interlocutores sociales, estarán dadas las condiciones para hacer más
armónicas las relaciones obrero-patronales, y en consecuencia disminuir la
intensidad de los conflictos laborales.
La brújula para navegar en el proceloso mar de las relaciones de trabajo
en el ya inminente siglo XXI, se llama tolerancia recíproca, tolerancia que
debe basarse en la comprensión de las necesidades y aspiraciones legítimas
de la otra parte.
12 Conferencia pronunciada en el Aula ‘‘Mario de la Cueva’’ de la Facultad de Derecho de la Uni-

versidad Nacional Autónoma de México, en diciembre de 1991.
CAPÍTULO 13
GREVE E LOCK-OUT*
José Martins CATHARINO
SUMARIO: I. Greve. II. Lock-out. III. A greve e o lock-out.
I. GREVE
1. Generalidades
É um fenômeno ou fato social multifacetado, não cabendo aqui cuidar da

questão filosófica da distinção, ou não, entre fato e fenômeno. Apenas registrar
haver Kant conceituado o fenômeno como ‘‘tudo que é objeto de experiência
possível’’, e Paul Janet considerar o fato, de certo modo, como um fenômeno
determinado e preciso.
Fato social oriundo de ato coletivo, histórico a partir da 1a Revolução In-
dustrial. Componente ponderável de importante questão social-a ‘‘Questão So-
cial’’, causada pelo conflito entre as forças do trabalho e do capital.
A história da greve está estreitamente ligada à do sindicato, embora iniciada
antes, com a coalizão.
Constitui a mais importante modalidade de conflito entre as duas forças
necessárias à produção. Entre uma maioria fraca e uma minoria forte e do-
minante.
Conflito transformado em controvérsia, isto é, disciplinada pelo direito,
segundo a distinção de Tissembaum. Entretanto, muitas vezes, as normas ju-
rídicas se mostram impotentes para domar a greve.
* Huelga y cierre patronal. Este trabalho está de acordo com as regras traçadas pelo ilustre
companheiro Emílio Morgado Valenzuela. Sua base é o Tratado Elementar de Direito Sindical, do autor,
2ª ed., pp. 250-297.
227
228 JOSÉ MARTINS CATHARINO
Greve e lock-out, modalidades opostas de conflito, são amiúde tratados

juntos, na doutrina e na legislação, embora a primeira tenha muito mais im-
portância.
Há monografias com o mesmo título deste capítulo, como as de Loris Bo-
naretti e de Egon F. Gottschalk, e uma coletiva, encabeçada por Manuel Alon-
so Garcia, ‘‘La Huelga y el Cierre Empresarial’’ (mais adequado que patronal).
A greve é um fato ou fenômeno ontologicamente coletivo, não apenas quan-
titativo. Afeta relações bi-individuais e plúrimas de emprego, nas quais incide,
embora esteja sepultado o entendimiento de ser causa de dissolução do con-
trato de emprego, baseandose na sua ilicitude. (A propósito: de Bouloc, Le
‘‘Droit de Grève’’ e les Grèves, 1910; Carlos Roel, Estado de Derecho o
huelga, 1942; H. A. Lestani, El Derecho de Huelga, 1932, e As Greves e as
Guerras, col. de tr. de J. Pires do Rio, ed. em 1911, na Bahia, Br. ed-cétera).
Contra isso, o autor escreveu, em 1946, a tese Direito de Greve e Contratos
de Trabalho.
2. Evolução Espetacular
Pode ser resumida com esta frase de Evaristo de Moraes Filho: ‘‘Do delito
à liberdade e, finalmente, ao direito’’. Mais, o direito constitucional, funda-
mental. Evolução, contudo, desigual, no tempo e no espaço, mas estando, cada
vez mais, no último estágio.
(No Brasil, evolução confirmada. Carta corporativista fascista de 1937: gre-
ve e lock-out ‘‘recursos anti-sociais’’, condenados na legislação do trabalho e
na penal; ratificação da ‘‘Ata de Chapultepec; Decreto-lei 9.070/46 a 1a lei
de greve, e, no mesmo ano, Constituição reconhecendo ‘‘o direito de greve,
cujo exercício a lei regulará’’; retrocesso durante o Governo autoritário, a
partir de 1964; Const. de 1988, assegurando o direito de modo amplo, e Lei
7.783 regulamentado-o).
Quando a greve deixou de ser considerada fenômeno de patologia jurídica,
passando à categoria de direito, a lei restringiu seu exercício, em função dos
interesses da comunidade, freiando o ‘‘individualismo de grupo’’, chamado
‘‘superindividualismo’’ (Roscoe Pound).
O direito de greve é sintoma de socialidade, e não de socialização. (Sobre
a diferença, do autor: Concepto de salario social, em ‘‘El Salario’’, 1987, 2
ts., em homenagem a Américo Plá Rodríguez).
Pode-se afirmar a ‘‘universalização’’, a uniformização, dos seguintes prin-
cípios legalmente acolhidos:
GREVE E LOCK-OUT 229
1° Direito de greve, suscetível de exercício abusivo, sujeito a sanções trabal-

histas, sem prejuízo das penais, havendo dano a pessoas e bens;
2° ----Diferenciação entre atividades fundamentais ou essenciais, do interesse
da comunidade---- os chamados difusos, e as que não são tais, refletindo-se
em diversificação legislativa. (Ex.: art. 9°. da atual Const. brasileira, e a
Lei cit.).
Tratando-se de interesses de toda a sociedade, há o problema de saber-se
até que ponto pode-se restringir o exercício do direito sem este eliminar. Também,
a questão da greve de servidores estatais, vinculado ao da sua sindicalização.
Cada vez mais, intensifica-se e estende-se o reconhecimiento do direito de
greve aos servidores estatais, salvo militares. Provam isso Convençôes da OIT,
sempre inspiradas no propósito de ‘‘universalizar’’ e uniformizar, concilian-
do-o com as diferenças nacionais. (A Const. brasil. atual assegura direito de
greve aos servidores estatais, exercitável ‘‘nos termos e nos limites definidos
em lei complementar’’. Pouco antes dela, em 1987, defendemos a sindicalização
desses trabalhadores, ditos servidores públicos, em pequena monografia.)
3. Juridicidade
A greve nunca foi estranha ao Direito, porque o antijurídico ou o ilegal

integra-o, na sua plenitude.
Compreensível que, no passado, fosse negada juridicidade à greve, quando
dominava o individualismo e o proprietarismo, incompatíveis com fenômeno
coletivo. Longe até de pensar-se em direito coletivo.
Além de Bouloc, o grande pioneiro Scelle (Précis..., 1927, p. 276) escreveu:
Entre eles (empregados e assalariados), não há nem direito nem juiz. É um

fenômeno de anarquia caracterizado, ou de guerra, o que é o mesmo [...] Nin-
guém se surpreenderá seja difícil, senão impossível, construir uma teoria jurídica
da greve. É uma quadratura do círculo. Há uma antinomia irredutível entre a
força e o direito; a conciliação parece impossível...
Substancialmente idêntico o entendimiento de Carnelutti, inclusive com fre-

quente comparação à guerra. (‘‘Diagnosis de la Huelga’’, na monumental obra
La Huelga, em 3 tomos, 1951, da iniciativa de Tissembaum).
Com inteligência poderosa, a serviço de formidável dialética, até acrobática
e contorcionista, o sábio Carnelutti chegou a algumas conclusões.
‘‘A greve, portanto, se economicamente se vincula ao monopólio, desde o
ponto de vista jurídico se coloca no quadro da guerra, constituindo um tertium
genus: à guerra interindividual ou internacional se agrega a intersindical’’.
Após afirmar que ‘‘direito de greve e direito de guerra têm o valor’’, afirma
ser este negação, ‘‘e como o direito subjetivo não pode existir se não como
reflexo do direito objetivo, a fórmula do direito de guerra, ou do direito de
greve contém uma contraditio in adjecto...’’.
Conclusão final: a greve como a guerra não é um ato jurídico, e sim anti-
jurídico. (Dioguardi, Le Droit de Grève..., 1961, citou outros trabalhos de
Carnelutti sobre o tema).
A favor da mesma equiparação: Hauriou ‘‘petite guerre civile’’, Ripert, Ga-
llart Folch, Unsain, Couture, Charles Gide e os brasileiros Pires do Rio e
Brandão Cavalcante ed-cétera
A equiparação é fascinante, valendo lembrar o si vis pacem para beldum.
Perquerir se a greve conduz à ‘‘paz social’’, através convenção sindical nor-
mativa, mais do que a guerra concorre para a paz internacional, mediante
tratado.
(Ver de Kelsen, El contrato y el tratado, analizados desde el punto de vista
de la teoría pura del derecho, 1943, trad. García Máynez).
Mantendo fidelidade às regras, apenas algo do que está no ‘‘Tratado Ele-
mentar de Direito Sindical’’.
O que o direito condena, por lhe ser contrário, serve de auto-afirmação. É,
também, jurídico, em pleno sentido. O ‘‘antijurídico’’ não implica negação do
jurídico. Resulta de reação jurídica ao que afeta a própria juridicidade.
Tome-se um exemplo extremo: o delito resulta de ato ‘‘antijurídico’’, se
considerado isoladamente ----ato de radical liberdade individual, mas jurídico
em última análise, tanto que, reconhecido pelo direito, por este é condenado,
como maneira de auto-afirmar-se...
Apenas o ‘‘antijurídico’’ não é tão jurídico quanto o que somente juridica-
mente existe ‘‘ficção legal’’, em contraste com a realidade fatual, nem quanto
a esta jurisdicizada.
Em termos de direito objetivo positivo, segundo Carnelutti, se o de grevé
é reconhecido, existe, como reflexo, o subjetivo correspondente.
No fundo, a negação da juridicidade da greve tem causa axiológica. Sendo
a axiologia teoria dos valores, dedicada à formação de juízos de valor, por
oposição aos de existência, correspondente, em filosofia jurídica, à teoria ou
idéia de justiça, valorativa, pode-se armar o seguinte reciocínio: como a guerra
e a greve não deveriam nem deverão existir, inconcebível concebê-las como
resultado do exercício de direito, não do que existe mas do que deveria existir.
Algo de esquizofrênico idealizante, de perda de contato com a realidade...
Impossibilidade absoluta é negar-se ser a greve um fato jurídico. Um fato
desconhecido juridicamente, ou conhecido, mas juridicamente improdutivo.
----O grande jurista brasileiro Carlos Maximiliano comparou a greve à re-

volução (política).
Em regime democrático, ‘‘todo poder emana do povo’’, que o exerce dire-
tamente, ou por intermédio dos representantes que eleger. (Está na Const.
brasileira). Assim sendo, todo o direito vem do povo. Por consequência, do
povo o direito de fazer revolução, destituindo as autoridades, por si investidas
em poder.
(Há excelente tese, ‘‘Direito de Revolução’’, do prof. e senador brasil. Josafá
Marinho).
Há certas semelhanças entre direito de revolução e direito de greve. Até
convergência, pois ----a greve a geral, principalmente---- pode ser instrumento
poderoso da revolução, o que envolve a licitude da greve puramente política.
Portanto, paralelismo em sentido absoluto, não, porque duas linhas ou fenô-
menos paralelos só se encontram no infinito...
O povo trabalhador, ou fração dele, teria, também, o direito de ‘‘fazer gre-
ve’’. Não é verdadeiro. Não apenas pela dimensão diferente dos dois fenõme-
nos, mas, principalmente, porque a revolução é devida às pessoas cidadãs,
enquanto que a greve a pessoas trabalhadoras.
Há afinidade em um aspecto. Revolução -inconfundível com reforma e
‘‘golpe de Estado, se vitoriosa, auto-legitima-se no poder. De greve resulta
desafio ao poder econômico, e, se tiver êxito, sua institucionalização.
Dizer que a greve é ‘‘irmã germana do duelo’’ (Jorge Severiano Ribeiro),
apenas em sentido figurado, por metáfora, pois não há duelo coletivo, e, na
greve, as armas, não são iguais... Aliás, identificar-se ou considerar-se semel-
hantes greve e revolução também somente por metáfora. São ambas, ou di-
reitos, de natureza, dimensão, finalidade e de alteridade bem distintas.
Concluindo este tópico, uma homenagem ao renomado Cesarino Júnior,
para quem, no Brasil, a greve é imcompatível com o poder normativo da JT
(Const., art. 114, § 2º). Portanto, ilícita, não se podendo falar em direito de
greve. Todavia, ainda que isso fosse correto, teria de ser aberta exceção para
o caso de greve para forçar o cumprimento de ‘‘sentença normativa’’, verda-
deiro ato de criação de lei no sentido material. Tambén, para impor obediência
a convenção ou acordo sindical normativo. Greve de juridicidade indubitável.
4. E a legítima defesa
Embora não seja coletiva, é com que mais a greve se parece, bem como o
correspondente direito, apesar do duelo resultar de honrosa defesa.
A menção à possessória é devida à sua existência no direito brasileiro.

(Cód. Civ., art. 502, combinado com o 160), chamada desforço possessório.
Autodefesa assegurada ao ‘‘possuidor turbado, ou esbulhado, permitindo-lhe
‘‘manter-se, contanto que o faça logo’’, sendo-lhe proibido ‘‘ir além do indis-
pensável à manutenção, ou restituição da posse’’. Portanto, são seus pressu-
postos o direito a posse e a agressão injusta (Betti), e suas características a
imediatidade da reação e a proporcionalidade desta, tambén da penal. Ambas
excludentes de responsabilidade, por serem lícitas.
Excepcionais as duas, precisamente por serem meio de autotutela, de se
‘‘fazer justiça com as próprias mãos’’.
A possessória autoriza o empregador a expulsar os grevistas de ‘‘braços
caídos’’, ocupantes de estabelecimiento seu.
A excludente penal implica licitude da greve, em determinadas circunstâncias.
A selva natural está sendo destruída em alarmante crescendo, e substituída
pela urbana, onde tambén impera ‘‘a lei do mais forte’’. (A propósito, do grande
ensaista Waldo Frank, In American Jungle e Chart for Rough Water).
A legítima defesa é meio necessário para que algém possa assegurar dire-
tamente sua integridade física ou bem material seu, em situação premente,
contra investida de outro.
Em determinadas situações, que exigem reação incontinenti, seria absurdo
exigir que alguém ameaçado de lesão, ou já lesado, tivesse de, necessaria-
mente, recorrer a autoridade pública.
Quando os trabalhadores forem ameaçados, ou já estiverem sofrendo lesão
grave-por exemplo, não recebendo salários já devidos, a greve é legítima de-
fesa coletiva. Mais, não trabalhar é direito, nascido de inadimplemento do
empregador.
Sendo o conteúdo do contrato de emprego voluntário (obrigacional) e im-
perativo (obrigatório) -em regra, mais normativo, a greve, em determinadas
ocasiões, pode ser considerada modalidade trabalhista de legítima defesa,
como justa reação a descumprimento de obrigação contratual, ou a violação
de norma, heterônoma ou autônoma.
Personalistas católicos, como Maritain, e pluralistas jurídicos, como Gur-
vitch, não hesitaram em afirmar ser a greve instrumento de autodefesa de
grupos sociais contra a opressão econômica. Verdade.
5. Pressupostos e elementos estruturais
Sujeitos: ativos, trabalhadores em coletividade movida por interesses co-

muns; passivo(s), aquel (s) tomador (es) dos seus serviços.
A autoria, se dos trabalhadores ou do sindicato, é importante à responsa-

bilidade.
Etiológicos: O fenômeno greve é unitário, constitui-se no tempo, sendo
devido a uma cadeia de causalidade.
Nada há sem causa, mas pode estar em podência, sem produzir efeito. Não
é a hipótese, assim como a de infortúnio. (Sobre isto, do autor: Infortúnio do
Trabalho, 1968, pp. 9-14).
Eis a sequência causa-efeito ou processo do qual a greve se origina: deli-
beração coletiva, sua execução, suspensão provisória do trabalho. Sequência
----meio para obtenção de finalidade diversificada---- causa-fim.
A análise retroativa revela que a deliberação é a causa primeira, ‘‘eficiente’’
e necessária, e o seu efeito imediato, o ato de suspender o trabalho, causa
instrumental. Meio para obter finalidade específica, o elemento teleológico.
Da greve não resulta, necessariamente, seja alcançada sua finalidade. Ape-
nas mais a possibilita, através negociação coletiva paritária, e o seu êxito. Nas
palavras de Mario Pasco: a greve exacerba o conflito como meio de solucio-
ná-lo. Por si só, não o soluciona.
Profissionalidade: É a mesma profissões, ou profissões assemelhadas, que
determina a ação grevista, devida a interesses comuns. O mesmo status pro-
fissional, mais ou menos diferenciado, isto é, um estado existencial devido a
trabalho remunerado habitualmente prestado. (Continua insuperável a obra de
Nicola Pinto, Lo Status Professionale, 1941).
Os interesses profissionais comuns determinam a formação de coalizão
(passageira) e de sindicato, permanente.
Interesses não individuais. Sociologicamente, coletivos, intermediários e de-
terminados. Não de todos componentes da sociedade, nem difusos, cuja defesa
cresce e estende-se, de modo geral, não fugindo o Brasil à regra. ( Ex. disso
é a ação popular, que qualquer cidadão pode propor, visando ‘‘a anular ato
lesivo ao patrimônio público [...], à moralidade administrativa, ao meio am-
biente e ao patrimônio histórico e popular’’).
Temporariedade: Basta dizer que nenhum dos sujeitos envolvidos têm in-
teresse em que greve seja demorada ou infinda. Precisamente, o oposto. Quan-
to mais cedo terminar, melhor. -A greve é um fato a termo resolutivo incerto,
salvo raríssimas exceções de greve sob condicão.
(A nossa Const., chamada cidadã, pelo inesquecível político Ulysses Gui-
marães, Pres. da Ass. Nac. que a promulgou, criou vários institutos processuais
de notável importância, que vêm sendo minados por interpretações conserva-
doras equivocadas: ‘‘a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato nor-
mativo federal ou estadual’’, processado e julgado pelo STF, sendo que se
procedente, cabe ao Senado suspender a execução; inconstitucionalidade tam-

bém ‘‘por omissão’’, oriunda da Const. protuguesa; a ação mandamental de
injunção, com antecedentes constitucionais, mas com pecular efeito; a ação
popular, promovida por qualquer cidadão, com ampla finalidade. E, regulada
por lei de 1985, a ação pública civil. -A ação de inconstitucionalidade pode
ser proposta por ‘‘confederação sindical ou entidade de classe de âmbito na-
cional’’, e a civil pública por ‘‘associação’’, com a finalidade de proteger
‘‘qualquer outro interesse difuso ou coletivo’’. -Está na Const. caber ao sin-
dicato ‘‘a defesa dos direitos e interesses coletivos e individuais da categoria,
inclusive em questões judiciais e administrativas’’, o que vem suscitando muita
e profunda controvérsia).
Na linguagem vulgar, usa-se greve no sentido inadequado, independente da
profissionalidade. Por exemplo, ‘‘greve de estudantes’’, até ‘‘greve de em-
presas’’.
A respeito da instrumentalidade, ressalte-se a eficiência da greve. Embora
cause sacrifícios para os trabalhadores, atinge em cheio o que mais pesa (m)a
seu(s) sujeito (s) passivo (s): produzir para o mercado com o mair lucro pos-
sível.
6. Etimologia. Definição
A) Greve é o nome mais usado, tendo raíz histórica. Vem de grève, praia,
areal, sendo griève, agravo, gravâme. Segundo Paulo Garcia (Direito de Greve,
1961), a origem da palavra ocorreu devido ao fato dos operários reunirem-se
na Place de l‘Hôtel de Ville, sujeita a enchentes do Sena. Quando as suas
águas baixavam, ficava ‘‘entulhada de seixos, pedregulhos e cascalhos’’, de-
signados ‘‘no baixo francês’’ por gravé. Daí, Place de la Gravé e Place de la
Grève, onde os operários reuniam-se quando suspendiam o trabahlho.
Em português, como em muitos outros idiomas, greve, sem variação.
Huelga
Explica Ermida Uriarte, Apuntes sobre la Huelga: a expressão castelana
‘‘huelga’’, derivada de ‘‘holgar’’, significa simplesmente ‘‘descansar, tomar
aliento’’, ‘‘estar ocioso, no trabajar’’, ed-cétera, ‘‘pelo que não possui relação
direta e excludente com o sentido laboral do termo’’. Daí, ‘‘gramaticalmente,
‘‘huelga’’ tanto é parada coletiva no trabalho de pessoas empregadas no mesmo
ofício, imposta por elas mesmas, para lograr algum fim social, econômico ou
subversivo’’, como ‘‘espaço do tempo emque alguém está sem trabalhar’’,
ou, ainda, ‘‘recreio, diversão’’. (A rigor, greve, por certo tempo, em determi-
nado espaço...).
Strike, Streik, sciopero
Strike, verbo transitivo, e substantivo, quer dizer bater, em ou contra. Streik
(Streit, litígio, pleito, conflito), entra na composição de vários vocábulos ale-
mães, como Streik-recht, direito de greve, subjetivo ou objetivo, inconfundível
com Tatsache mit Rechtsfolgen, fato com consequência jurídicas, e com Streik
befugnis, usado por Pottof, significando liberdade de fazer greve. (Seg. Paul
Durand).
É o que colhemos nos Dicionários Jurídicos de Quintana e Heilpern, 1951;
Doucet, 1966; Comte, 1964-66; Pozas e Merlin, 1968; Matteucci, 1963, Quem-
mer e Neumann, 1960; Quemmer, 1964; Aglion, 1974; Radin, 1970; Jowitt e
Walsh, 1954.
B) Como registrado no Tratado citado ni início, não são numerosas as
definições doutrinárias da greve, onde (2.3.2) estão algumas selecionadas, de
Bouloc, Sinay, Gubbels, Nipperdey, Mazzoni, Tissembaum, Lestani, Segadas
Viana, Russomano, Leonelli e Vieira, brasileiros os quatro últimos.
Após a 2ª ed. do mesmo Tratado, em 1982, a bibliografia iberoamericana
específica foi enriquecida com as obras de Ermida Uriarte, com a excelente
monografia ‘‘Direito de Greve’’, de Gama Lobo Xavier, de quem também é
uma separata sobre ‘‘A Licitude dos Objetivos da Greve’’.
Gama Lobo Xavier define -a: ‘‘a abstenção da prestação de trabalho, por
um grupo de trabalhadores, como instrumento de pressão para realizar obje-
tivos comuns’’. Em nota, ‘‘Corresponde, com formulação mais concentrada,
à noção proposta por Monteiro Fernandes (Noções, II, 204)’’, por si transcrita.
Ermida Uriarte, após enumerar os caracteres básicos da greve, deles par-
tindo admite ser possível intentar uma definição do fenômeno, embora decla-
rando que alguns a consideram desnecessária e até inconveniente. (Sobre a
definição, há valiosa tese do brasileiro Pe. Francisco Pinheiro Lima Júnior,
com o sugestivo título ‘‘Caça à Definição’’, 1961, de concurso para livre do-
cência de cadeira de Filosofia).
Uriarte, antes de proporcionar duas definições, advertiu que iria manejá-las
‘‘com pinças’’, e que ‘‘a de greve sempre pode deixar resquícios, pontos não
esclarecidos, ou alguma dúvida. Ou seja que será uma definição tentativa.
A primeira, de Couture e Plá (1951): ‘‘omissão coletiva e transitória do
trabalho, com finalidade de reclamação ou protesto’’. Seguida da observação
de ter Plá retificado ‘‘sua oponião original de que só a greve típica era greve’’,
acrescentando à omissão, ‘‘redução ou alteração’’.
A segunda de Hélène Sinay, no vol. 6 do conhecido Tratado, coord. por

Camerlynck: ‘‘é a recusa coletiva e combinada de trabalho, manifestando a
intenção de assalariados de se colocarem provisoriamente fora do contrato,
com a finalidade de garantir o sucesso de suas reinvidicações’’.
Uriarte, cautelosamente, não definiou a greve, limitando-se ao manejo com
pinças. A penas fez à definição de Sinay a observação sintomática de ter
pretendido incluir ‘‘as formas atípicas da greve, e ressaltar o seu caráter vo-
luntário’’.
A ocasião nã comporta tentativa de definição global da greve, fadada a
insucesso, compreendendo todas as suas facetas, social, humana, política, eco-
nômica e sociológica. Tão somente de definição jurídica, resultado de com-
pactação conceitual, com um mínimo de palavras, revelando todo o objeto
definido, imune a variações temporais e espaciais. Definição teórica, com total
amplitude, e não prática e estrita, em função de direito nacional -uma das
características dos autores italianos...
Repetindo Ermida Uriarte, eis a definição-tentativa:
é a supensão coletiva e temporária de trabalho profissional comun, com a fi-
nalidade dos seus autores obter em a manutenção, restabelecimiento, ou mel-
horia das condições do mesmo trabalho.
Desnecessário dizer que a suspensão, sendo coletiva, pressupõe combina-

ção, sem o que é impossível, podendo ser realizada pelos grevistas coalizados,
que, diretamente, escolhem quais os que vão executar o deliberado, consti-
tuindo o comitê da greve, serem os ‘‘cabeças’’, ou, se a deliberação for interna
corporis, executada por dirigentes sindicais.
A forma de executar a deliberação tem importância por demais conhecida,
havendo sempre, quando a greve é combatida, a preocupação de ser mantido
o anonimato dos dirigentes das greves, por óbvias razões.
Por ser necessário haver direção executiva, pode-se distinguir, um tanto
paradoxalmente, grevistas ativos e grevistas passivos. Distinção essa que, du-
rante certa fase no Brasil, repercutiu na jurisprudência acerca da resilição do
contrato, por justa causa ou não.
O conceito de suspensão não é pacífico, mas prevalece a opinião de que,
se algum trabalho for realizado, greve não há- o que alguns chamam de
atípica. É o que ocorre, por exemplo, com a redução do trabalho, ‘‘fazendo
cera’’ ou ‘‘corpo mole’’, ‘‘operação tartaruga’’ ou em ‘‘câmara lenta’’, pela
estrita obediência a padrões estabelecidos. (Travail à la douce, radentissement,
grève perlée, go canny, slowdown, trabajo a reglamento, trabajo a desgano,
non colaborazione ed-cétera).
O trabalho tambén pode ser intermitente- causa da chamada grève tournan-

te, por revezamento. Acontece quando determinado número de trabalhadores
comparece para trabalhar, não podendo devido a falta de outros, e assim al-
ternada e sucessivamente.
Ser temporária a suspensão é da essência da greve, tanto quanto os outros
elementos, estruturais ou ontológicos, examinados acima (5), em análise an-
tecipada.
Elementos esses formadores de verdadeira cadeia causal, permitindo o con-
ceito unitário de greve.
Conjunto de trabalhadores, com os mesmos interesses profissionais; deli-
beração e sua execução; suspensão do trabalho, coletiva e provisória -‘‘causa
eficiente’’, com as finalidades indicadas, uma ou mais- elemento teleológico.
7. Direito de greve
Remetendo o leitor aos ns. 2 e 3 deste trabalho, sobre a greve e o Direito,

e o problema de sua juridicidade, pouco resta a dizer, atualmente, sobre a
corrente negativista ultrapassada, da qual o mexicano Carlos Roel mostrou-se
dos mais radicais (Estado de derecho o huelga, 1942), fazendo par com Bouloc
(1910).
Além dos que negaram a possibilidade de se tratar de direito, considerando
a greve espécie de guerra, revolução ou duelo, vale registrar outras opiniões
de conspícuos, como a de Ripert, a mesma de Hauriou, o ‘‘direito de greve’’
(Bouloc também aspeou) não passa de legitimação de uma manifestação de
força, ‘‘de revolta contra a ordem jurídica’’, o que é ‘‘contradição irreme-
diável’’.
Entretanto, há negativistas moderados, dentre eles os que consideram a gre-
ve como fato, ato, manifestação de liberdade. Moderados, pois apenas negam
tratar-se de direito. Reconhecem ser un fenômeno jurídico, classificável como
fato, ato ou manifestação de liberdade.
Essa variedade de identificação tem raízes muito profundas e amplas. Por
isso, mantendo fidelidade às diretrizes, traçadas, apenas algumas anotações.
-Que a greve é um fato jurídico não há dúvida. Fato consistente na sus-
pensão do trabalho, que produz efeitos jurídicos. Fato oriundo de um ato,
também induvidoso.
O problema reside em saber se apenas fato ou ato, resultantes do exercício
de direito, ou não.
Precedendo o ato ao fato, vale a pena dizer algo sobre o primeiro como
categoria jurídica, no caso indestacável do segundo, seu efeito.
Segundo a imperecível classificação de Duguit, espécie de ato plurilateral,

ato coletivo, com unidade objeto e de fim, correspondente, em parte, a ‘‘ato
total’’ (Gesamtakt), resultante de atividade conjunta, mas não ‘‘ato complexo’’,
dependente da participação sucessiva de vários, comun na administração.
‘‘Ato coletivo’’- a deliberação de deflagar greve causando o fato, tambén
necessariamente coletivo -a suspensão privisória do trabalho. Ato e fato que
uma análise parcial revela. Componentes essenciais de un fenômeno social,
mas que não constituem todo ele.
Dar a um deles independência significa rutura, devida a análise incompleta,
e, por consequência, síntese jurídica ilógica e imperfeita.
Lembrando ter Simi classificado a greve como ato negocial plurilateral
resultante de ‘‘um direito potestativo de exercício coletivo’’ (Il Diritto di Scio-
pero, 1956), é oportuno dizer algo sobre a concepção da greve como mani-
festação de liberdade (jurídica coletiva).
Mazzoni (L’Azione Sindicale e lo ‘‘Statuto del Lavoratore’’, 1974, pp. 204,
núm. 72), apontando as teses sobre a natureza da greve, citou a de Suppiej,
assim resumida: ‘‘O direito de greve é um direito de liberdade, no sentido
técnico, porque o exercício de tal pertenece à esfera de liberdade do indivíduo
(del singolo) em confronto com o Estado’’. (Comentando-a, Mazzoni, consi-
dera importar exercício de uma potestà. ‘‘Seria um direito de liberdade por
todos, e uma potestà que poderia ser exercitada pelo sindicato mediante ação
de proclamação da greve’’. (Sobre a greve como liberdade jurídica, Dioguardi,
Le Droit de Grève, 1961, pp. 45 e seguintes, negando-a).
De acordo com a lição do grande jurista Evaristo de Moraes Filho, ‘‘Direito
de Greve’’, sep. da Rev. LTr., 7, 1986, a liberdade de greve sucedeu à sua
concepção como delito, e precedeu à como direito.
‘‘Direito de liberdade’’? Não, responde-se, com as palavras de Evaristo.
‘‘Liberdade e direito, porém, não se confundem [...] A liberdade significa,
tão-somente, a ausência da interdição, uma espécie de suspensão de juízo, de
neutralidade da autoridade pública, condição meramente negativa, ao passo
que o direito de greve implica uma, situação positiva’’
Isso posto, a tese de Suppiej, além de contraditória, está ultrapassada com
o desaparecimento do liberalismo ortodoxo, que determinou a segunda fase
da história jurídica da greve.
Poder ou potestade
Segundo Mazzoni seria a greve resultado do exercício de uma potestà, por
sindicato.
Não sendo apropriado tentar precisar as diferenças -mais matizes, entre

poder e potestade, resume-se o que o autor escreveu em tese para a cátedra.
(Em Defesa da Estabilidade (Despedida versus Estabilidade), 3a. ed., com.).
O poder é meio para algém desempenhar determinadas funções para atingir
certa finalidade. Implica dever- iussum super partes. Ação de quem o detém
no interesse de outro. Excs.: pátrio poder, poder marital, poder tutelar, poder
de autoridade pública, poder do Estado. Quem tem po der, que lhe foi con-
cedido, não tem direito subjetivo.
A potestade ----potestà dos italianos---- seria poder em ato- potestà de agire,
distinta do poder em potência. Seja como for, tambén incofundível com direito
subjetivo.
A greve resulta do exercício de poder?
A resposta depende da que ser der à questão da titularidade ou autoria, de
acordo com a lei.
Pode-ser falar em poder, ser reconhecido ser dos trabalhadores o direito de
realizar greve. Realizada diretamente, exercitando direito seu, vinculado a de-
terminadas relações, resulta de iussum inter partes. Se, sendo deles o direito,
a deflagração da greve por sindicato, resulta de poder a este concedido. Claro,
se considerado ter o sindicato personalidade jurídica fictícia, distinta das pes-
soas naturais suas associadas.
Não parece sustentável considerar-se ter o sindicato poder de deflagrar gre-
ve, mesmo se a lei lhe assegurar essa possibilidade, com ou sem exclusividade.
Em primeiro lugar, a concepção de personalidade jurídica fictícia (‘‘moral’’,
nunca, absolutamente) está em plena decadência, em virtude do disregard of
legal entity.
Em segundo, o sindicato tem personalidade jurídica real coletiva, sendo
associação de pessoas naturais. (Mesmo em se tratando de parassindicato,
pessoa jurídica não pode ser dirigente seu).
Sindicato não pode ser grevista. Apenas age de acordo com a deliberação
dos seus associados, em assembléia. Se a deliberação for contrária à greve, e
esta ocorre, fala-se em greve selvagem, sciopero selvaggio, wild-cat strike,
wild Streik. No fundo, o problema de liberdade individual sindical versus
autonomia ou liberdade do sindicato.
Poder possuem os grevistas mais ativos o cabeças de greve, meneurs, ge-
ralmente constituindo colegiado executivo. Exercitam poder, mas, conjunta-
mente, tambén direito.
A. Afirmação
Legislativa, jurisprudencial e doutrinariamente, é esmagador o entendimien-
to de tratar-se de direito. (Direito de Greve é o título de numerosas mono-
grafias, inclusive coletivas [por exemplo, Atti della Scuola di Perfezionamiento
in Discipline del Lavoro della Università di Padova, Rilevanza dell‘Interesse
Publico nel Diritto del Lavoro, con particolare riaguardo al Diritto de Scio-
pero, 1968; L‘Esecicio del Diritto de Sciopero, Seminario..., Universitá di
Firenze, Instituto di Diritto del Lavoro, 1968], como as de Ruini, Simi, Zan-
gari, Hulster, López-Monís, Leonelli, Garcia, Chavez, Menossi).
Não basta dizer-se, incorrendo em truísmo ou petição de princípio, que se
trata de direito, por estar legalmente consagrado. Seria confundir a Ciência
do Direito com a Lei, ambas com o mesmo conteúdo, quantitativa e qualita-
tivamente falando, e desprezar de modo absoluto a sempre papitante e pro-
pulsora idéia de Justiça menos imperfeita.
a. Taxinomia. Qualificação
Direito, sim, mas de qual espécie?
Para efeito operacional classificatório, toma-se, como ponto de partida, a
tradicional divisão dos direitos em duas categorias: subjetivo e objetivo. Di-
visão esa tão relativa e imprecisa quanto a em privado e público.
Em verdade, não há direito puramente subjetivo, nem puramente objetivo,
e sim subjetivo-objetivo, ou ‘‘situação subjetiva’’. Nem exclusivamente priva-
do, nem integralmente público, e sim misto.
Assim sendo, pode-se falar em duas categorias do direito de greve: a pre-
ponderantemente subjetiva e a proeminentemente objetiva.
A 1ª compreendendo: direito natural, ‘‘direito absoluto da pessoa’’, ‘‘direito
isonômico’’, direito de não trabalhar, e direito potestativo.
A 2ª, direito objetivo, lato senso.
Dizer-se que greve resulta de direito objetivo, porque consagrado pelo di-
reito do trabalho positivo, formal e heterônomo, ou material e autônomo, é
um nada científico, que determinaria ponto final neste estudo, como se as
normas jurídicas constituissem o inteiro conteúdo do Direito.
1. Direito natural
Surgiu como reação às chamadas escolas pagãs, sendo construção teológica
e filosófica católica. Direito comum a todos os seres humanos, independente
do tempo e do espaço. Nato do Criador e a ele inato, ao contrário do positivo,
não inato (Suarez). Natural, oriundo da vontade do Criador refletida na sua

criatura, moral, sendo o não natural, subalterno e acessório.
Todos sabem como da etiologia divina do direito natural tanto se serviram
os déspotas. ‘‘O Estado sou eu’’, pela graça divina...
Entretanto, há a poderosa corrente neojusnaturalista, laica, leiga ou terrena.
O direito de greve seria natural sem vinculação com o divino. Direito so-
cialmente nascido de criaturas trabalhadoras, a duras penas, no curso da His-
tória. Um direito natural de segunda geração. (A propósito: Hamed A. Rabie,
Lo Sciopero Forma della Historia?, 1957; Jacobo Burckhardt, Reflexiones
sobre la Historia del Mundo, ed. org., 1944; Robert Gubbels, La Grève, Phé-
nomène de Civilisation, 1962).
Direito coletivo histórico, criado por pessoas naturais... naturalmente, quan-
do a sociedade já estava politicamente organizada, com o Estado à sua frente
e no topo.
Concebido o direito de greve como natural de segunda geração, ou ‘‘de
ponta’’, surge a questão de sua dependência ao Estado, tambén criado pelas
criaturas humanas, e que deveria ser personificação da sociedade. Direito de
greve superior ao de origem estatal, embora posterior ao Estado, a não a ele
anterior, como o natural originário.
Utópico pensar que sim, principalmente quando o Estado é manejado pelos
detentores dos meios de produção, nele infiltrados, os quais são naturalmente
contra a greve, ou a toleram a contragosto...
Direito natural tendo como contrapartida dever ou obligação natural. No
caso, do (s) sujeito (s) passivo (s) da greve. Por isso mesmo, naturalmente
fadado a descumprimento. Não é crível empregador voluntariamente obedecer
a obrigação natural, que resultaria de pacto, e não de contrato. Direito ina-
nimado
Direito natural de greve depende da consciência dos que são prejudicados;
quando exercitado, sem apoio normativo coercitivo, é negação dele mesmo.
2. Direito absoluto da pessoa
Evidente sua semelhança com o natural laico e histórico.
É a quarta tese referida por Mazzoni, declarando ser sustentada por Men-
goni, tendo Simi abordado o problema desse direito ser enquadrado como da
personalidade.
Em primeiro lugar a denominação é sumamente imprópria, pois não é di-
reito absoluto, nem o de greve è ‘‘da pessoa’’, e sim coletivo, o de várias
pessoas trabalhadoras.
Na concepção mais corrente, direito absoluto é o oponível erga omnes, e

relativo aquele que seu titular pode fazer valer frente a uma ou mais pessoas,
determinadas ou determináveis. (Santi Romano).
Em segundo, não é exclusivamente ‘‘da pessoa’’ como tal. Assim, o autoral.
E tambén patrimonial, pois, embora trabalhar seja fazer, e não fazer, sendo o
trabalho remunerado é evidente ter conteúdo econômico, mesmo que não se
tenha o salário como mero preço pago por trabalho, tão ao gosto dos econo-
mistas, refletido na expressão ‘‘mercado do trabalho’’. (Não esquecer a qua-
lificação do contrato de emprego como de compra e venda).
Em definitivo, não é absoluto, no sentido técnico indicado, como o direito
de propiedade, para alguns, após o registro público, gerando obrigação ‘‘uni-
versal’’ negativa. É relativo. Nem, tampouco, é pessoal, personalissimo ou da
personalidade natural, irrenunciável, impossível de ser transacionado.
3. Direito isonômico
O chamado por Simi ‘‘diritto di eguaglianza sociale’’, de igualização ou
igualitário. Direito esse tendo por base dispositivos constitucionais italianos.
Ouçãmo-lo.
O direito de greve, assim, se apresenta como um direito concedido ao trabalhador
com a finalidade de reduzir a desigualdade de fato [...] Trata-se de categoria
jurídica nova porque nove é o princípio da progessiva atuação de um fim di-
nâmico de realização de um diversa estrutura social.
A opinião de Simi sofreu vantajosa crítica de Mazzoni: ‘‘este pretenso (pre-

sunto) direito de igualização, na forma de greve, não se tornou tal porquanto
é difícil poder restabelecer um equilíbrio econômico através do exercício do
direito de greve’’.
Mais, é impossível. O direito de greve apenas concurre para maior paridade
na negociação.
Decisivo para a negação da tese: a) a igualdade jurídica - muito mais anseio
que realidade, está inscrita na maioria das Constituições, a partir da Revolução
Francesa; b) trata-se de principio programático, não podendo ser fator de qua-
lificação de direito algum; c) é princípio geral, matriz e motriz de todo o
Direito do Trabalho, no qual encontrou nítida e específica ressonância, a partir
do tratado de Versalhes, que o consagrou entre os ‘‘de importância especial
e urgente. O princípio do salário igual, sem distinção de sexo, para o mesmo
trabalho’’. Grandemente ampliado. (A Const. br. proibe a ‘‘diferença de salá-
rios, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo,
idade, cor ou estado civil’’).
É unânime a opinião de que o Direito do Trabalho tem por escopo com-

pensar desigualdade econômica com tratamento jurídico desigual. Disse o
grande brasileiro Rui Barbosa: ‘‘A regra da igualdade não consiste senão em
quinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam’’.
Nesta desigualdade social, proprocionada à desigualdade natural, é que se
acha a verdadeira lei da igualdade. (Trecho colocado por Paulino Jacques no
início de sua excelente Da Igualdade Perante a Lei.)
Homenageando Cesarino Jr.: o Direito do Trabalho protege os hipossufi-
cientes dos hiperssuficientes. Por isso, direito ‘‘tutelar’’...
4. Direito de não trabalhar
Bielsa foi um dos que assim qualificou o direito de greve. Lestani observou
que ‘‘o conceito não-trabalho que o termo ‘‘huelga’’ entranha, nada mais é que
um dos elementos que constituem o fenômeno’’. O direito de greve, como
equivalente de direito de não trabalhar, seria simplesmente, o ‘‘direito a mo-
rrer-se de fome’’ (Para Lestani, ‘‘a greve, juridicamente, não é outra coisa que
o direito de protestar’’).
Concepção defeituosa e insuficiente. Não trabalhar, por si só, não caracte-
riza a greve nem o direito que lhe corresponde. É simples efeito do exercício
do direito de greve, e não trabalhar coletiva e temporariamente.
O negativo individual é positivo coletivo.
Não trabalhar, mas não nada fazer.
Pelo contrário, trabalhar os ‘‘cabeças de greve’’, trabalham os grevistas con-
tra os ‘‘fura-greve’’, fazendo piquetes, por exemplo, ver Brioschi-Setti, Lo
Sciopero nel Diritto.
No brasil, durante certo período, para efeito de despedida com ou sem justa
causa, distinguiu-se os simplesmente grevistas dos ativistas.
Trabalhar, às vezes, consiste em não fazer, como aquele que finge estar
morto, ou fica imóvel como estátua.
5. Direito potestativo
Controvertido, negado, afirmado, sugerindo hibidrismo, como droit-pou-
voir, droit-fonction, potestà de agire, e direito-dever do cidadão sendo o voto
obrigatório, como no Brasil.
O autor aprofundou-se no assunto na sua tese já citada (‘‘Em Defesa da
Estabilidade [...]’’), à qual remete o leitor, onde citou os exemplos de Couture,
Oertmamm e Von Tuhr- dos melhores.
Atributos do direito potestativo é ser volitivo unilateral, plenamente auto-
suficiente, bastante e bastando por si mesmo. Existe em toda plenitude, soli-
tário e independente, e igualmente desaparece. Não depende de outra vontade

que não a do seu titular. Não depende de pretensão, nem de declaração judicial.
O direito de greve é potestativo, de titularidade coletiva, meramente re-
ceptivo, e com efeito modificativo, como a opção concedida ao devedor de
obrigação alternativa. Não é constitutivo, como o que produz a ocupação, nem
negativo ou extintivo, como a renúncia, a denúncia, a revogação, a compen-
sação ed-cétera
Não é formador Gestaltlungrecht, estructurante ou configurador (Gianoti).
Que é tal demonstraram, principalmente, Ardau e Simi. A potestatividade
do direito de greve ganhou mais nitidez na atual Const. bras., cujo art. 9º, do
cap. II ----Dos Direitos Sociais, do Tít. II. Dos Direitos e Garantias Funda-
mentais, ao assegurar ‘‘o direito de greve’’----, determina competir aos trabal-
hadores ‘‘decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que
devam por meio dele defender’’. Por tanto, negocial o ato que dele resulta.
O ato que resulta do exercício do direito de greve, é, pelo menos, de mais
de um trabalhador. Ato suspensivo do trabalho, temporariamente, a termo final
incerto, sem descarte da possibilidade de ser sob condição, com o mesmo
efeito eliminatório da suspensão do trabalho.
Simplesmente receptivo (‘‘receptício’’), pois perfeito desde o momento que
o (s) tomador (es) do trabalho tem ciência da greve, reduzido (s) à passividade.
Última frase: o ‘‘caldo de cultura’’ da greve é a excessiva imperfeição das
estruturas sociais (políticas e econômicas) e as injustiças decorrentes.
II. LOCK-OUT
8. Nomenclatura
Em português, como em muitas línguas, não há palavra substituta. Usa-se-a

tal e qual, sem mudança gráfica e fonética.
Lock, trancar, e fechadura; out, fora, integrante de muitos outros vocábulos
do inglês, é corrente na linguagem jurídica. (O mestre Tissebaum, denominou
notável trabalho seu ‘‘La Huelga y el Lock-out ante el Derecho’’, inserido na
monumental obra coletiva La Huelga, a si devida, e republicado em mono-
grafia individual, precedido seu título de Las controversias del trabajo).
Literalmente, fechar, impedindo entrada de alguém, subentendendo-se de
trabalhadores, no local onde prestam serviços. Geralmente, com guardas ou
sentinelas loock-out.
Cierre patronal ----adjetivo de certo modo pleonástico---- corresponde a se-

rrata. Em alemão, Aussperrung (Dicionários de Conte e de Doucet). Em fran-
cês, tambén ‘‘grève patronale’’. (Por exemplo, o pioneiro Paul Pic; Dicionários
Jurídicos de Quemmer e Neumann e de Matteucci).
‘‘Grève patronale’’ revela que a greve e o lock-out são fatos ou fenômenos
com algo em comun. São modalidades de conflito aberto entre as forças do
capital e do trabalho, com inversão de autoria. Por isso, geralmente tratados
em conjunto, espécies do mesmo gênero.
Anote-se haver em português o verbo cerrar, do latim serare, fechar com
fechadura. Seja qual for a palavra usada, não basta.
9. Elementos ontológicos
Tissembau alinhou e anlisou três: o fato, o sujeito e a finalidade.

Os sujeitos
Ativo pode ser um só -o tomador de trabalho, empregador ou não, o que
e inconcebível havendo greve.
Passivos são trabalhadores, ao contrário dos grevistas.
O fato. Temporariedade
É o fechamento, resultante de deliberação seguida de ato de um ou mais
empregadores.
Cláusura de um, de vários ou de todos estabelecimientos de empresa (s).
Lock- out, por tanto, de amplitude variável, podendo até estender-se a todas
as empresas de uma ou várias regiões.
Fechamento esse que determina a paralisação, servindo de coerção contra
reinvidicação dos trabalhadores.
Paralisação tamporária, como a causada por greve
Não é propósito dos grevistas perderem seus empregos, nem do empresário
ficar definitivamente sem a força-trabalho, aviamento subjetivo indispensável
à empresa, universalidade integral, de pessoas naturais e bens materiais e ima-
teriais.
O objetivo e a finalidade
O primeiro é o de impedir o trabalho, mas não bastante para caracterizar
o lock-out. Caracteriza-o a finalidade última ou a ‘‘causa-fim’’, elemento te-
leológico por excelência: pressionar os trabalhadores, não lhes propiciando

trabalho nem salário.
Pressão que tanto pode ser para forçar negociação, ou já estando entabolada.
Ressalte-se dois elementos que bem distinguem os dois fatos em causa.
O autor, ou autores, do lock-out tem o domínio e a posse, ou só esta, do
local onde está estabelecido. Por isso, o fechamento pode ter caráter preven-
tivo, evitando, por exemplo, invasão e ‘‘greve de braços caídos’’.
O empregador não tem obrigação de proporcionar trabalho, salvo em se
tratando de contrato de aprendizagem, de prova e do que preveja salário por
unidade de obra ou de serviço.
No direito brasilerio, o propósito indireto de não pagar salários está fadado
a malogro, pois o tempo em que o empregado estiver à disposição do empre-
gador é considerado de serviço efetivo.
O fechamento por terceiro, por força maior, inclusive por factum principis,
ou devido a risco do negócio, exclusivo de empregador, não caracteriza o
lock-out. Por exemplo, se decorrer de má situação financiera, de falta de ma-
téria prima, de excesso de estoque ed-cétera (No direito brasileiro, a ‘‘parali-
sação temporária ou definitiva do trabalho’’, devida a ato de autoridade, aca-
rreta responsabilidade do Governo que o houver praticado, o que é digno de
destaque).
Em síntese, a finalidade última dos dois institutos é a mesma, havendo,
apenas, inversão de autoria e de passividade. Esta, uma das razões de serem
tratados em conjunto.
Por sua naturaleza contrapontista e dialética, por sua simetria, embora an-
tagônica à greve, o lock-out, se patrocinado por associação de empregadores,
é um epifenômeno sindical, pois tal associação é parassindical ou metassin-
dical, apenas unidade apropiada à negociação coletiva.
10. Afinidades com a ‘‘lista negra’’ e o boicote
O lock-out não é único instrumento ao alcance das empresas em conflito

com trabalhadores. Entre outros, o da lista negra. Essa lista lembra o boicote
ou boicotagem, do inglês boycott, antropônimo de Boycott, sobrenome de cruel
administrador rural na Irlanda. (Há os que afirmam remontar à Idade Média,
que não é mais tão média...).
O boicote visa reduzir ou impedir a venda de produtos de determinada
origem identificados por trabalhadores mediante label. (De labellum, diminui-
tivo de lábio ou beiço com sentido figurado, tropo ou metáfora, palavras de
origem grega significando despreso, zombaria). ( Ver, de Giuseppe Sena, Il

Boicotaggio...).
Label (marque, marchamo, Warenzuichen) é marca aposta em mercadorias,
para dificultar sua circulação. Verdadeiro labéu, sinal infamante, desonroso,
prejudicial à reputação.
Essa lista, resultado de mise à l’index- como procede a ‘‘Igreja’’, não deixa
de ser boicote a trabalhadores, podendo ser muito eficaz.
Sabe-se que as empresas petrolíferas mantêm uma computarizada global.
Empregado de uma nela colocado difícilmente consegue emprego, salvo se
mudar de profissão.
Eficaz é o label no setor de exportação, determinado por sindicato portuário
de mão de obra.
11. Definições
São muitas, embora menos numerosas que as da greve.

Eis algumas selecionadas.
‘‘A exclusão do trabalho por empregadores de empregados engajados em
controvérsias trabalhistas’’. (Radin Law Dictionary)
‘‘A recusa por empregador de continuar a empregar trabalhadores (work-
people) com vista a compelí-los a aceitar condições (terms) afetando seu em-
prego’’. (The Dictionary of English Law). Vinculadas ao sistema da common
law, ambas são deficientes.
Muito melhor a do nosso Tissembaum.
...suspensão temporária da atividade, parcial ou total da empresa, determinada

por ele (o patrão) ou os empregadores, para secundar a defesa dos seus interesses
frente aos trabalhadores.
Analisando esta definição, Tissembau distingue o objeto direto do indireto

ou mediato do lock-out. O primeiro ‘‘constitui, igual à greve, uma ação ins-
trumental complementar do problema causado pelo conflito’’. O segundo
‘‘deve corresponder em sentido geral, à defesa dos interesses patronais, que
são, em primeiro lugar, os que se acham em pugna com os trabalhadores
quanto à relação laboral’’.
De Egon Félix Gottschalk, notável jurista alemão radicado no Brasil: ‘‘é o
ato pelo qual um ou mais empregadores paralisam, total ou parcialmente, o tra-
balho nos seus estabelecimentos, impedindo a prestação de serviços de em-
pregados, expulsando os de seus lugares de trabalho, para obter novas condi-
ções de trabalho ou se defender contra as reinvidicações de novas condições

de trabalho por parte de empregados’’. (Extensão analítica típica do autor...)
Oscar Ermida Uriarte, ao analisar dispositivo da Constituição uruguaia, as-
sim define o lock-out, cierre patronal ou ‘‘huelga patronal’’:
...a atitude do patrão que, ante uma greve, ou devido a uma situação de confronto
com os trabalhadores, por atitude sindical (gremial) patronal, fecha a empresa,
não dá trabalho, suspende-o.
De acordo com os elementos ontológicos (9, acima), o lock-out pode ser

definido assim: o fato ou fenômeno causado por ato de uma ou mais pessoas,
fechando, temporariamente, estabelecimento (s) de sua empresa, para melhor
defender seus interesses, contrapostos aos do que para si trabalham.
III. A GREVE E O LOCK-OUT
É natural e lógico os dois fatos serem tratados juntos, pelos doutrinadores,

inclusive em monografias, com as de Bonaretti, Tissembaum e Gottschalk,
embora muito mais numerosas sejam as exclusivamente à greve, mas com
referências incidentais ao lock-out. (Há uma, de Alain Ramin, denominada Le
Lock-out et le Chomage Technique).
Curioso é haver uma monografia coletiva com o título La huelga y el cierre
empresarial ----adjetivo exemplar, de Garcia, Morcillo, Amoros e Torrecilla.
Significativo é existirem muitas monografias sobre direito de greve, devido
à sua consagracão legislativa, e nenhuma acerca de direito a lock-out, nem
lei que o consagre, ao que sabemos. (A Carta brasileira de 1937, influenciada
pela ‘‘del Lavoro’’, proibia os dois fatos, tendo-os como anti-sociais, sujeitos
a sanções penais).
A grande maioria das lesgislações regula o direito de greve- também a OIT
(de carlos López -Monés, O Direito de Greve. Experiências Internacionais e
Doutrina da OIT), mas silência quanto ao lock-out. Todavía, entende-se ser
permitido.
Compreende-se tratamentos tão díspares.
Primeiro, por causas óbvias, a greve é arma indispensável em conflito co-
letivo de trabalho. Sem que seja tolerada, lícita ou resultante de exercício de
direito, não se pode falar em razoável equivalência de forças durante nego-
ciação coletiva. A disparidade justifica-se porque tratar igualmente desiguais
fere o princípio da igualdade jurídica, que é real ou não é, princípio que anima
todo o Direito do Trabalho e sua vocação humanizadora.
Segundo, porque as forças do capital não precisam ----pelo menos não tanto
quanto as do tabalho---- do lock-out como os trabalhadores da greve.
Na grande maioria das situações conflituosas, os capitalistas, detentores dos
meios de produção, bastam-se a si próprios, o que se reflete no parassin-
dicalismo.
12. Pode quem tem
Isso constitui verdade acintosa na Iberoamérica, em muitos países, onde o

Poder não é exercido pelos clássicos constituídos, mas, quase sempre, por dois
ou três não formais, principalmente pelo econômico e pelo militar. De fato e
formalmente, até.
Quem disso duvidar que faça contagem de quantos parlamentares (se hou-
ver) são empresários e latifundiários, constituindo a grande maioria...
No fundo, tem-se por implícito que o lock-out é fato resultante do exercício
do direito de propriedade, e, por consequência, instrumento lícito de pressão
ou coercão de empregador empresário.
A greve traz à tona a célebre frase de Jean Cruet ----‘‘a revolta dos fatos
contra os códigos’’.
Proibir a greve-até qualificá-lo como crime, não a elimina, nem a este,
enquanto permanecerem as atuais estruturas. Não adianta, ou pouco adianta,
cuidar dos efeitos deixando intactas as causas.
O reconhecimento do direito de greve e sua disciplina normativa é a
solução.
É função e finalidade do Direito represar forças excessivas, que ameacem
a coexistência pacífica-o que não é suficiente nem útil. Feito o represamento,
deve aproveitálas, liberando-as sob controle, gerando outras novas e revi-
talizantes.
Felizmente é o que está ocorrendo.
CAPÍTULO 14
PROCEDIMIENTOS NO JURISDICCIONALES DE SOLUCIÓN
DE LOS CONFLICTOS DE TRABAJO
Baltasar CAVAZOS FLORES
Al referirse el tema a los procedimientos no jurisdiccionales de solución de

los conflictos de trabajo, nos tendremos que referir obligatoriamente a los
procedimientos conciliatorios que se dan entre patrones y sindicatos, bien sea
ante las autoridades de trabajo o bien ante los organismos o sujetos que ellos
mismos designen.
Scelle define el procedimiento de conciliación como una tentativa de arreglo
amigable para lograr una ‘‘transacción’’.
Sin embargo, nosotros no estamos de acuerdo con dicha definición, ya que,
como los sostenía nuestro admirable maestro don Alberto Trueba Urbina, la
conciliación sólo tiene carácter de avenio y la transacción siempre implicará
una renuncia parcial de derechos.
Al existir en nuestro derecho laboral el principio de que ‘‘los derechos de
los trabajadores no son renunciables’’, la transacción en teoría no puede ni
debe tener cabida en nuestro derecho laboral.
Sin embargo, en la práctica, todos los días y a todas horas los conflictos
laborales se resuelven transigiendo las partes y renunciando, cada una en forma
parcial, a los derechos que en principio les corresponden.
Coincidimos plenamente con Trueba Urbina cuando afirma que ‘‘entende-
mos por conciliación los actos de las partes que por sí mismas o con inter-
vención del órgano jurisdiccional del Estado previenen un conflicto mediante
un acuerdo amistoso que no lesione los derechos consagrados por las leyes
de protección y auxilio de los trabajadores’’.
El arbitraje privado es también otra forma de solución de los conflictos de
trabajo y, como muy bien dice Fromont, el árbitro puede ser elegido espe-
cialmente para un caso o para varios, el cual después de haber escuchado a
los interesados pronuncia su resolución, la cual desde luego debe ser acatada.
La legislación laboral mexicana, al referirse a esta clase de procedimientos
no jurisdiccionales sino paraprocesales o voluntarios, determina que se per-
251
252 BALTASAR CAVAZOS FLORES
mitirán en los supuestos de que los trabajadores, el sindicato o el patrón,

soliciten oralmente o por escrito a la junta competente su intervención seña-
lando expresamente:
En los procedimientos a que se refiere este capítulo, el trabajador, sindicato o

patrón interesado podrá concurrir a la junta competente, solicitando oralmente
o por escrito la intervención de la misma y señalando expresamente la persona
cuya declaración se requiere, la cosa que se pretende se exhiba, o la diligencia
que se pide se lleve a cabo.
La Junta acordará dentro de las veinticuatro horas siguientes sobre lo solici-
tado y, en su caso, señalará día y hora para llevar a cabo la diligencia y ordenará,
la citación de las personas cuya declaración se pretende.
Cuando por disposición de la ley o de alguna autoridad o por acuerdo de las
partes, se tenga que otorgar depósito o fianza, podrá el interesado o interesados
concurrir ante el presidente de la Junta o de la Junta Especial, el cual la recibirá
y en su caso, lo comunicará a la parte interesada.
La cancelación de la fianza o la devolución del depósito, también podrá tra-
mitarse ante el presidente de la Junta o de la Junta Especial, quien acordará de
inmediato con citación del beneficiario y previa comprobación de que cumplió
las obligaciones que garantiza la fianza o el depósito y autorizará su cancelación
o devolución.
Cuando la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, sin haber mediado ob-
jeción de los trabajadores, modifique el ingreso global gravable declarado por
el causante, y éste haya impugnado dicha resolución, podrá solicitar a la Junta
de Conciliación y Arbitraje, dentro de los tres días siguientes al recibo de la
notificación, la suspensión del reparto adicional de utilidades a los trabajadores,
para lo cual adjuntará:
I. La garantía que otorgue en favor de los trabajadores, que será por:
a) La cantidad adicional a repartir a los trabajadores.
b) Los intereses legales computados por un año.
II. Copia de la resolución dictada por la Secretaría de Hacienda y Crédito
Público.
La Junta al recibir el escrito del patrón examinará que reúna los requisitos
señalados, en cuyo caso, inmediatamente correrá traslado a los representantes
de los trabajadores, para que dentro de 3 días manifiesten lo que a su derecho
convenga; transcurrido el plazo acordará lo conducente.
Si la solicitud del patrón no reúne los requisitos legales, la Junta la desechará
de plano.
Cuando trabajadores y patrones lleguen a un convenio o liquidación de un
trabajador, fuera de juicio, podrán concurrir ante las Juntas de Conciliación, de
Conciliación y Arbitraje y las Especiales, solicitando su aprobación y ratifica-
PROCEDIMIENTOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 253
ción, en los términos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 33 de esta
Ley, para cuyo efecto se identificarán a satisfacción de aquélla.
En los convenios en que se dé por terminada la relación de trabajo, deberá
desglosarse la cantidad que se le entregue al trabajador por concepto de parti-
cipación de utilidades. En caso de que la Comisión Mixta aún no haya deter-
minado la participación individual de los trabajadores, se dejarán a salvo sus
derechos, hasta en tanto se formule el proyecto del reparto individual.
Los trabajadores mayores de 14 años, pero menores de 16, que no hayan
terminado su educación obligatoria, podrán ocurrir ante la Junta de Conciliación
y Arbitraje competente solicitando autorización para trabajar, y acompañarán
los documentos que estimen convenientes, para establecer la compatibilidad en-
tre los estudios y el trabajo.
La Junta de Conciliación y Arbitraje, inmediatamente de recibida la solicitud,
acordará lo conducente.
Los trabajadores podrán solicitar, por conducto de la Junta de Conciliación
y Arbitraje correspondiente, que el patrón les expida constancia escrita que con-
tenga el número de días trabajados y el salario percibido, en los términos seña-
lados por el artículo 132 fracción VII de esta Ley.
El trabajador o sus beneficiarios que deban recibir alguna cantidad de dinero
en virtud de convenio o liquidación, podrán concurrir personalmente a la Junta
correspondiente.
Todo lo anteriormente expresado encuentra fundamento en nuestra legisla-

ción laboral en vigor, aunque en la práctica casi nunca se lleva a efecto.
La crisis económica por la cual está pasando la mayoría de las empresas
mexicanas, por carecer de liquidez o porque su maquinaria ya es obsoleta,
han obligado a las mismas a reajustar a su personal o a tratar de modernizarse,
para poder seguir siendo competitivas y por ello tienen que plantear ante las
Juntas de Conciliación y Arbitraje un conflicto de orden económico, forzar
un acuerdo conciliatorio con sus trabajadores o bien, de plano, suspender de
hecho las labores sin previo aviso a sus trabajadores o sindicatos, a los cuales
no les queda otra alternativa que aceptar las proposiciones patronales o bien
declararse en huelga con lo cual a la larga, todas las partes salen perdiendo.
Recientemente hemos tenido conocimiento de que, en muchos casos, son
las propias empresas las que propician los movimientos de huelga, a fin de
que sean los trabajadores los que suspendan las labores y posteriormente estar
en posibilidad de celebrar ‘‘convenios amistosos’’ obligados por las circuns-
tancias.
Los trabajadores que se encuentran en estos casos se ven obligados a so-
licitar sus liquidaciones y formulan éstas de acuerdo con los derechos que les
confiere la Ley Federal del Trabajo.
254 BALTASAR CAVAZOS FLORES
Ante la real o aparente insolvencia del patrón éste les ofrece ‘‘magnánima-
mente’’ entre un 50 por ciento y un 60 por ciento de las prestaciones a que
tienen derecho como ‘‘pago inmediato’’, o su defecto los ‘‘invitan’’ a que
continúen con el costoso y empalagoso proceso laboral que difícilmente se
resolverá cuando menos en un par de años.
También se han presentado muchos casos en que los patrones ofrecen como
pago de las liquidaciones de sus trabajadores la propia empresa, desmantelada
y en ruinas, para que la trabajen y traten de sacarla adelante, lo cual desde
luego resulta imposible.
Ante tan injusta situación vuelven a tener aplicación y a cobrar vigencia
los antiguos aforismos legales de que ‘‘ante la insolvencia nada se puede ha-
cer’’ o de que ‘‘más vale una mala transacción que un buen pleito’’.
Para nosotros ésta es la triste realidad que están viviendo muchas empresas
de Iberoamérica que actualmente están pagando su ‘‘pecado’’ por no haber
capacitado y/o adiestrado a sus trabajadores o por no haber reinvertido opor-
tunamente sus ganancias en mejoras de la propia empresa.
Podríamos explayarnos bastante más sobre este tema y tan pesimista cuadro,
pero ello resultaría inocuo después de lo que ya se ha manifestado.
Por lo anterior, y muy a nuestro pesar, llegamos a la nefasta conclusión de
que, en nuestra práctica iberoamericana, los llamados ‘‘procedimientos no ju-
risdiccionales de solución de los conflictos laborales’’ generalmente atentan
contra los derechos adquiridos de la clase obrera, la cual no tiene más remedio
que aceptar las limosnas patronales que se les ofrecen, no por lástima sino
por verdadera insolvencia o falta de liquidez, a cambio de dar por terminadas
‘‘amigablemente’’ las relaciones laborales que los unen con sus empleadores.
CAPÍTULO 15
PARTICIPACIÓN Y REPRESENTACIÓN
DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA
Juan RIVERO LAMAS
SUMARIO: I. Participación de los trabajadores y democracia indus-

trial: acepciones y delimitación temática. II. Itinerario histórico de
las formas de participación y representación en la empresa: expe-
riencias y tendencias actuales. III. Tipología de las formas de par-
ticipación. IV. Participación y representación de los trabajadores en
las normas de la Organización Internacional del Trabajo y en la
Unión Europea. V. Las experiencias en América Latina de partici-
pación y representación de los trabajadores. VI. Consideraciones
finales: balance y perspectivas. VII. Bibliografía fundamental.
I. PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES Y DEMOCRACIA INDUSTRIAL:

ACEPCIONES Y DELIMITACIÓN TEMÁTICA
La participación en la empresa hace referencia a una variedad de formas insti-

tucionales con las que se persigue conseguir la cooperación de los trabajadores,
ya sea a través de representantes o de forma directa, para que no sean ajenos
a la adopción de decisiones y al ejercicio del poder en la misma, instrumen-
tando su presencia activa a través de órganos situados en el nivel económico
de dirección de la empresa o en el de la gestión de los centros de trabajo. No
obstante, las formas de participación se proyectan también en ámbitos distintos
al del ejercicio de los poderes empresariales, concretándose estas otras mani-
festaciones en la atribución a los trabajadores de derechos de carácter econó-
mico-financiero sobre el capital, sobre fondos de inversión, en los beneficios
o en los resultados. De otra parte, experiencias participativas más recientes
tienen el objetivo de implicar más a los trabajadores en la organización del
trabajo para que apliquen su iniciativa y experiencia en la ejecución de los
cometidos y tareas a realizar, ya sea individualmente o a través de grupos
estructurados a tal fin. La nota común a todas las formas de participación de
los trabajadores en la empresa, es la afirmación de partida de que la actividad
económico-productiva y la organización laboral de la empresa genera intereses
comunes a las partes de las relaciones laborales, para cuya actuación se precisa
255
256 JUAN RIVERO LAMAS
de métodos o instrumentos que hagan posible una cooperación con la direc-

ción, ya sea través de unas estructuras institucionales estables o mediante la
implicación individual o colectiva en la organización del trabajo, en la titula-
ridad del capital o en los resultados de la actividad empresarial.
Frente a la negociación colectiva, los instrumentos de participación se han
presentado hasta tiempos recientes como expresión de unos principios que
suponen una alternativa al conflicto sociolaboral, y que pretenden cristalizar
en formas organizativas una concepción solidaria de las relaciones sociales y
de la empresa tendencialmente orientada a generar una comunidad de intereses
entre las partes de las relaciones laborales, capaz de imponerse sobre los in-
tereses contrapuestos que se hacen presentes en el momento de la contratación.
En cualquier caso, la combinación en algunos modelos de relaciones laborales
de instrumentos de participación en las decisiones empresariales y de una
negociación colectiva consolidada y eficaz se ha valorado, a la postre, como
una conjunción de principios y procedimientos complementarios que en su
funcionamiento real se decantan por la primacía de la negociación y de la
actividad de presión del sindicato sobre el poder empresarial, que puede con-
dicionar e imprimir un papel subalterno ----y en otros casos puramente mar-
ginal---- a los instrumentos legales o convencionales de participación (T. Treu,
1989; p. 602. M. D’Antona, 1990; p. 2).
La traslación del principio democrático al ámbito de las relaciones laborales
enlaza directamente, desde otra perspectiva, con las formulas de participación
y representación de los trabajadores en la empresa para hacer presentes sus
intereses y acceder al poder de la empresa. La presencia de los representantes
colectivos de los trabajadores en las empresas, ya sea a través de formulas de
participación o por la negociación colectiva, y siempre contando con una cua-
lificada presencia y presión sindical, se ha convertido en un cauce institucional
para sustantivar la idea política de democracia industrial en el marco de la
empresa. También ha sido un planteamiento dotado de una potencial virtua-
lidad para extenderse a niveles superiores (macroeconómicos), a través de la
concertación social y la utilización del tripartismo, sirviendo así de cauce
complementario y, en principio, ocasional para la elaboración de la política
laboral y de sus instrumentos reguladores. Sin embargo, la democracia indus-
trial como categoría de la política social es un resultado que no es posible
alcanzar exclusivamente a través de instrumentos institucionales de participa-
ción de los trabajadores en la empresa, ya que depende también, y principal-
mente, de otros factores exógenos: de las formas de organización sindical, de
la estructura de la negociación colectiva y de las relaciones entre los sindicatos
y el Estado (M. Pedrazzoli, 1985; pp. 110-208; M. D’Antona, 1890; p. 2).
PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA 257
Interesa reparar, no obstante, en que no contribuye a clarificar estos plan-

teamientos el identificar o asimilar los instrumentos de participación de los
trabajadores en la empresa a los resultados de la negociación colectiva en el
mismo nivel, cuando incida de manera eficaz en el control del poder empre-
sarial, y proceder, a continuación, a englobar ambas formas de intervención
y control de los trabajadores en el concepto político de democracia industrial.
Operando de este modo, se convierte la participación en la empresa en un
concepto rellenable con instrumentos de actuación de los intereses de los tra-
bajadores de signo muy distinto, hasta el punto de resultar imposible, por la
mezcla de principios y procedimientos de diferente naturaleza y alcance, es-
pecificar los componentes mínimos que prestan su identidad propia a las for-
mas jurídicas de participación en la empresa, ya sea en la estructura econó-
mico-societaria de éstas, en el nivel del centro de trabajo, o en los resultados
de su actividad productiva.
La presión sobre los poderes empresariales, a través de la negociación co-
lectiva y del conflicto, puede ser una forma de llegar a la democracia industrial
como resultado cuando se den otros condicionamientos; también son un vía
para participar en tales poderes desde fuera de la empresa, esto es, sin implicar
a representantes del personal de la misma de una manera estable. Pero sólo
de una forma retórica, y por extensión, se pueden hallar en las manifestacio-
nes de la que se ha podido llamar ‘‘participación conflictiva’’, las connota-
ciones propias de los instrumentos jurídicos de la participación, salvo que se
opte por utilizar esta expresión en un sentido muy laxo y genérico para incluir
experiencias muy distintas; operación que tiene el riesgo, sin embargo, de
inutilizarla como instrumento de análisis y de diluir sus funciones y significado
particular (OCDE, 1975; p. 46). Aun así, el significado particular de la par-
ticipación en la empresa no supone ignorar que se trata de un término con
muchas y disímiles significaciones (Córdoba, 1981, p. 99); de una categoría
conceptual multiforme que se articula de modos distintos y en distintos niveles
de aplicación (M. Ambrosini, 1995; p. 76).
II. ITINERARIO HISTÓRICO DE LAS FORMAS DE PARTICIPACIÓN

Y REPRESENTACIÓN EN LA EMPRESA: EXPERIENCIAS
Y TENDENCIAS ACTUALES
1. Los precedentes europeos y latinoamericanos
La primera experiencia relevante de participación en la empresa se puede

situar en Alemania con la constitución de comités de trabajadores en 1891,
que se elegían democráticamente entre éstos y a los que el empresario debía

oír en materias de organización de trabajo. A este primer intento siguió una
ley, de 5 de diciembre de 1916, que constituyó comités de trabajadores y de
empleados en todas las empresas de más de cincuenta trabajadores, para co-
laborar con el empresario y fomentar la armonía en la empresa. Será la Cons-
titución de la República de Weimar (31 de julio de 1919) la que incluya un
extenso precepto (el artículo 165) en el que se diseña la constitución de unos
consejos de obreros en las empresas para velar por la defensa de los intereses
sociales y económicos de los empleados y de los obreros, así como otras
formas de macroparticipación: los consejos obreros de distrito y el consejo
obrero del Reich, llamados a ser piezas de un orden de corte corporativo. Con
tal arranque constitucional surgió la Ley sobre Consejo de Empresa de 1920
(Betriebsrätegesetz), la cual inicia una línea de colaboración en la empresa
de signo comunitario que acentuaría la legislación posterior a la Segunda Gue-
rra Mundial sobre la cogestión y los consejos de empresa. El paréntesis del
nacional-socialismo desmontó, desvirtuándolos, los avances conseguidos para
introducir un cierto grado de democracia interna en la empresa, configurando
éstas en su lugar, como una comunidad al servicio del pueblo y del Estado
con su jefe (Fürher) y el personal como ejército de fieles (Gefelgschaft).
También en las primeras décadas del siglo se crearon en otros países or-
ganismos similares. Francia estableció por ley en 1908 los Consejos Consul-
tores de Trabajo, a los que se asignaron en 1917 funciones de conciliación.
La experiencia de Rusia, en plena gestación de la Revolución, del control
obrero, por un decreto del 14 de noviembre de 1917, supondrá el estableci-
miento de comités de fábrica, de taller y de representantes de las comunidades
aldeanas, para vigilar la producción, establecer un mínimo de producción en
las empresas, fijar el precio de venta de los productos, etcétera; lo que se
completará con medidas nacionalizadoras de la gran y pequeña industria en
1919. La idea del consejo obrero (soviet) fue, a partir de 1917, ‘‘la gran idea
revolucionaria que se exportó al mundo desarrollado’’ (A. Baylos, 1992; pp.
157-158), de manera que a partir de la finalización de la Primera Guerra
Mundial la ola del consejismo se extendió por Europa y, con matices propios,
también a Estados Unidos de América. La introducción del sistema centrali-
zado de planificación acabaría con el papel atribuido originariamente a los
consejos obreros en Rusia. En Italia se constituyen a partir de 1906 unas
comisiones internas en las fábricas, cuyas funciones de control se potenciarían
en los consejos obreros creados por los trabajadores de Turín entre 1915 y
1920. Meses después de la proclamación de la Segunda República en España,
se presentó a las Cortes, por el ministro de Trabajo y Previsión, señor Largo
Caballero, previo acuerdo del gobierno, un proyecto de ley de Comisiones

Interventoras de Obreros y Empleados (octubre de 1931), que no llegó a ser
aprobado (J . Rivero Lamas, 1969; p. 30).
Dentro de una línea revolucionaria hay que situar también, el decreto de
‘‘colectivización’’ de las industrias y comercios y control de las empresas
particulares, de 24 de octubre de 1936, de la Generalitat de Catalunya, cuya
gestación y aplicación tuvo lugar pocos meses después de iniciarse la Guerra
Civil española bajo el estado de desorganización creado en una región con
fuerte dominio del anarcosindicalismo. Esta disposición, sólo aplicada durante
el periodo que duró la Guerra Civil (menos de tres años), preveía la creación
de un consejo de empresa en aquellas que habían sido colectivizadas, consejo
al que se atribuía la responsabilidad de la dirección; de otra parte, se preveían
comités obreros de control para las empresas privadas. La intervención obrera
se proyectaba también a un nivel macroeconómico a través de unos comités
de industria, con los cuales se trataba de sustituir el sistema de mercado (J.
Rivero Lamas, 1969; pp. 32-34).
Los antecedentes que se registran en los países de América del Sur alcanzan
un desarrollo menor, a lo que ha contribuido no sólo la hostilidad del empre-
sario y los recelos de los sindicatos a ver mermada su independencia y el
papel de la negociación colectiva, sino el hecho de que las instituciones de
participación no se cohonestaban con ‘‘el acostumbramiento del trabajador a
desempeñar un papel pasivo, ni con la participación política limitada que exis-
tía en muchos países’’ (E. Córdova, 1981; p. 103). No obstante, una encuesta
de la Cámara de Diputados de Argentina, elaborada entre 1920-21, ponía de
manifiesto que en algunas empresas funcionaban consejos de jefes de sección
y obreros con antigüedad que asesoraban a la gerencia, pero que los proyectos
de participación tenían dificultades para implantarse por falta de madurez de
las partes. Los intentos posteriores de participación de reducen a empresas
determinadas, que la introducen bien por vía voluntaria o por disposiciones
legislativas de tan corta vigencia que ni siquiera llegarían a aplicarse. En
verdad, aún habrían de pasar muchos años ‘‘antes de que la participación se
convirtiera en práctica aceptada y más o menos característica de las relaciones
laborales en el sector público’’ (E. Córdova, 1981; pp. 103-105).
2. Las experiencias europeas tras la Segunda Guerra Mundial
A la terminación de la Segunda Guerra Mundial se registra, en muchos

países europeos, un clima de solidaridad interclasista que trasciende, también,
a impregnar en un principio de colaboración las formas de representación de
los trabajadores en la empresa. Como ejemplo paradigmático se establece en

1951, en la República Federal de Alemania, la cogestión en el sector siderúr-
gico y minero en la estructura societaria, a través de la elección de repre-
sentantes del personal en el consejo de vigilancia, de composición paritaria,
formalizándose así una gestión compartida que ya había sido impuesta por la
administración aliada en la inmediata postguerra. En otros países se crearon,
por ley, órganos de participación mixta o sólo exclusivos de los trabajadores,
a los cuales accedían éstos por vía electiva para ostentar una representación
con carácter unitario del personal; órganos a los que se encomendaban fun-
ciones de consulta y de cooperación entre los trabajadores y la dirección, de
incentivar la productividad y de contribuir a crear el clima de entendimiento
y solidaridad necesarios para la reconstrucción de las economías nacionales.
A este modelo responden los comités de empresa que se establecen en Ale-
mania Federal y en Francia en 1945, en Bélgica en 1948, y a muy corta
distancia en el tiempo también en Austria, Dinamarca y Suecia, así como los
Joint Productions Commitees de Gran Bretaña.
Sin embargo, con la excepción de Alemania Federal, estos órganos de par-
ticipación fueron perdiendo peso en los años siguientes, porque no ejercían
una influencia real en la vida de la empresa, al carecer de poder de decisión
y quedar sus funciones consultivas a merced de la solicitud discrecional del
empresario, por lo que su papel llegó a convertirse modesto en unos casos y
casi decorativo en otros. Pero, sobre todo, fue un factor determinante de su
declinar la aparición de una acción sindical conflictiva, fuera y dentro de la
empresa, que despertó una crisis de confianza en los comités. La decadencia
definitiva se consuma cuando el sindicato descubre que el ámbito de empresa
es ‘‘un espacio privilegiado para la acción sindical y también para la nego-
ciación colectiva’’ (M. Rodríguez Piñero, 1981; p. 55), lo que llevará en unos
casos al desplazamiento o superación de los órganos electivos, o también ----y
fue la experiencia más frecuente---- a que los sindicatos penetraran en las re-
presentaciones de aquellos órganos de participación.
A raíz de los conflictos sociales y laborales de los dos años finales de la
década de los sesenta en Francia e Italia, sucesos que tienen una repercusión
y un efecto catalizador en otros países europeos, se produce una remodelación
de los instrumentos de representación de los trabajadores en la empresa, acen-
tuándose la composición sindical de los ya existentes y/o creando en ocasiones
a su lado un canal de representación de origen exclusivamente sindical.
El estudio de los modelos de representación de los trabajadores en las em-
presas, en una perspectiva comparada de los sistemas de relaciones laborales,
es una tarea compleja y está sometida a fluctuaciones en la realidad (M. Biagi,
1992; p. 23). En un esfuerzo de síntesis, hay que destacar, de una parte, la

existencia de sistemas que han optado por órganos de representación en
la empresa de origen sindical, y que, constituyendo el canal único de repre-
sentación existente, se conforma en cada regulación nacional con la inclusión
de variantes importantes que dependen del papel de la ley o la negociación
colectiva en su constitución, de la forma de elección o designación de los
representantes sindicales, etcétera; diferencias que distinguen entre sí a los
existentes en Estados Unidos de América, Italia, Gran Bretaña, Japón, Suecia,
Irlanda y Australia. De otra parte, se registra, en contraste con los primeros,
a otros sistemas que han optado por un modelo dual, por un doble canal de
representación, uno de carácter sindical y otro colectivo, como son los esta-
blecidos en Francia, España, Portugal y Bélgica.
En los sistemas de doble canal de representación, las funciones repre-
sentativas de los órganos electivos ----identificables en la bibliografía interna-
cional como works councils, comités de empresa o consejos de representación
de los trabajadores---- consisten esencialmente en la información, la consulta
y la codecisión. Su actuación no excluye el papel de apoyo, auxilio y com-
plemento que a favor de tales funciones realizan también las representaciones
sindicales, a las cuales corresponden ----salvo excepciones----, como propias y
exclusivas, la negociación colectiva y el planteamiento de situaciones de con-
flicto de tal alcance. A la postre, la efectividad de las representaciones elec-
tivas ----sin perjuicio de su independencia y autonomía---- no se basa sólo en
la norma legal, que les asegura un considerable grado de estabilidad en punto
a su institucionalización, sino fundamentalmente en el apoyo que reciben del
sindicato. Y es este apoyo, además, el que permite superar una real o hipotética
relación de competencia entre ambos tipos de representación en favor de una
convivencia en equilibrio entre ellas, resultado que, a la postre, afianza y
fortalece la actuación de los intereses de los trabajadores en el marco de la
empresa (M. Rodríguez Piñero, 1992; p. 15).
3. Nuevos factores y tendencias en el periodo 1980-1995
Un cambio de signo, que se impone destacar en primer término, es que se

advierte una evolución desde una participación concebida como un control
sobre la empresa potenciado por los sindicatos, sobre la base de una actividad
de negociación y de carácter conflictivo, a otra participación que recupera sus
raíces y apunta al logro de una mayor cooperación e implicación de los tra-
bajadores. Desde esta perspectiva, las nuevas formas de participación tienen
su arranque en un impulso interno de las propias empresas y en factores en-
dógenos, y no en fórmulas institucionales impuestas imperativamente por dis-

posiciones legales como expresión de un propósito político-social de distribu-
ción del poder dentro de la empresa. En esta línea, se ha llamado la atención,
como fenómeno emergente, sobre la recuperación de los valores de la empresa,
de legítimo interés en potenciar su desarrollo y eficiencia en el mercado a
través de medidas de gestión que pueden suponer un sacrificio o una mayor
exigencia para los trabajadores. Y en torno a estas medidas, que comprometen
el bienestar y la estabilidad del personal, se han articulado y cobran interés
creciente una gestión empresarial más participativa y unos nuevos métodos
de organización del trabajo.
Los factores que han inducido las formas nuevas de participación en este
periodo con carácter más relevante al nivel de la empresa en el marco de
desarrollo de las relaciones laborales son, fundamentalmente, las innovaciones
tecnológicas y los cambios en las estructuras productivas y en los mercados,
que han primado la valorización de los aspectos cualitativos del trabajo y la
necesidad de contar con una mayor flexibilidad interna en la organización del
trabajo. Estas nuevas circunstancias han determinado que, ante la internacio-
nalización de la concurrencia, se busque afirmar el sentido de pertenencia a
la empresa y un alto grado de confianza y de cooperación de los trabajadores
mediante formas de participación más adecuadas a estas realidades, en bene-
ficio de las empresas y de su personal. Tales factores han propiciado, princi-
palmente y como novedad, nuevas formas de participación en la organización
del trabajo y en los resultados económicos de las empresas: pero también se
potencia la utilización de los comités de empresa como instancias de consulta
y negociación sobre el ejercicio del poder de organización empresarial y como
prolongación de los derechos de información legalmente reconocidos, tenden-
cia especialmente apreciable en sistemas donde, desde tiempo atrás, se han
implantado estos órganos institucionales de participación, así como Alemania,
Francia y España (Locke, R., Kocham, Th., Piore, M., 1995; p. 179. W. Däu-
ller, 1990; pp. 370-394. Vachet, G., 1990; p. 620. Sala Franco, T., Alfonso
Mellado, C., Pedrajas Moreno, A. 1996).
Frente a las formas de flexibilidad sin consenso contra la estabilidad, y sin
apoyo en una mayor cualificación del patrimonio profesional de los trabaja-
dores, los nuevos métodos de participación tratan de canalizar una cooperación
que implique a los trabajadores en la productividad contando con la poliva-
lencia profesional, con una vinculación del salario a los resultados económicos
y atribuyéndoles mayor autonomía e iniciativa en la ejecución del trabajo (M.
Ambrosini, 1995; pp. 90-91. L. Weitzman, 1984; F. Carinci, 1992; p. 65. J.
Rivero Lamas, 1993; pp. 29-30; M. D’Antona, 1990; pp. 2-3; T. Treu, 1989;
pp. 614-615). Todo ello, además, con el referente de mejorar las condiciones
de la empresa para competir y mejorar la calidad de los productos y así afron-
tar los nuevos desafíos de una economía mundial caracterizada por la aparición
de mercados más abiertos y especializados.
III. TIPOLOGÍA DE LAS FORMAS DE PARTICIPACIÓN
A. Consideraciones comunes a las experiencias actuales
Es un lugar común el reparar en que la participación es una categoría mul-

tiforme que se concreta en modalidades diferentes en cuanto a su contenido
y que se proyecta, de otra parte, en diferentes niveles organizativos de la
empresa o superiores a ésta. Las propuestas sobre formas de participación
guardan relación con la búsqueda de un equilibrio interno y un mayor grado
de perfeccionamiento de los sistemas de relaciones laborales de los países
europeos desarrollados, siendo sus realizaciones institucionales un producto
social más de la larga fase de crecimiento económico y pleno empleo que se
extiende desde el fin de la Segunda Guerra Mundial hasta el inicio de los
años setenta. Sin embargo, también en el periodo siguiente, y pese a las fases
recesivas, las experiencias de participación han experimentado en los países
desarrollados una renovación singular, cuya nota más destacable es su adap-
tación al nuevo entorno económico, más internacionalizado y surcado por un
mayor grado de incertidumbre y de competitividad para las empresas.
En este nuevo contexto económico, la distinción entre integración (invol-
vement) y participación (commitment) en la empresa ----entre el ‘‘sentirse par-
te’’ de la empresa los trabajadores, identificándose con los intereses de los
aportantes del capital, de un lado, y, de otro, el mero ‘‘tener parte’’ en el
poder, el capital o los resultados de la empresa, sin que la cooperación sig-
nifique un procedimiento desviado y engañoso de negar la contraposición de
intereses parece que pierde los ribetes utópicos o perversos que se le atribu-
yeron en tiempos aún recientes. Y así, en efecto, las nuevas formas de partici-
pación directa de los trabajadores en la organización del trabajo para conseguir
su implicación en la mejora de la calidad y de los resultados productivos,
como también las formas de participación económica y financiera, relativizan
una distinción que años atrás era presupuesto de partida para admitir la com-
patibilidad de las formas de participación de los trabajadores con un modelo
pluralista y democrático de relaciones laborales.
Desde otra perspectiva, es preciso reiterar en el presente que ya no es po-
sible afirmar que las formas de participación de los trabajadores en las deci-
siones empresariales y la negociación colectiva constituyan dos procedimien-

tos distintos de regulación de las relaciones laborales en el nivel de la empresa
o centro de trabajo que se excluyan entre sí. Cosa distinta es que la convivencia
en algunos modelos normativos, que cuentan con una y otra forma de limita-
ción del poder empresarial, se convierta ocasionalmente en problemática y
que puedan darse conflictos por superposiciones en la actuación sobre deter-
minadas materias (M. Pedrazzoli, 1985; p. 199).
Por lo demás, la participación como categoría jurídico-laboral de perfiles
distintos refiere como objetivo primario a formas capaces de institucionalizar
‘‘un papel activo del trabajo’’ (en la empresa), ‘‘y especialmente del trabajo
organizado sindicalmente’’, así como, en cierta medida, a su capacidad para
intervenir en las decisiones empresariales. Sin embargo, aun cuando ciertas
formas de participación permiten afirmar que es mayor el grado de coopera-
ción de los trabajadores, ‘‘sus intereses permanecen siendo distintos y deben
ser compuestos mediante procedimientos negociales, por lo que el recurso a
la confrontación no se puede excluir en principio’’ (M. Ambrosini, 1995; p.
77). Afirmación que es válida para analizar y valorar los principios dominantes
en las distintas formas de participación actualmente aplicadas, aunque algunas
de éstas traten de acentuar la convergencia de intereses y de recuperar desde
una perspectiva menos ideologizada, por ser pragmática y coyuntural, la idea
de comunidad de intereses.
Contando con las precisiones anteriores, es posible abordar una diferenciación
entre las formas presentes de participación, describiendo sucintamente la ti-
pología que hoy nos muestran las experiencias de los ordenamientos positivos.
B. Participación interna y participación externa
Una primera distinción en la que procede reparar es entre la participación

interna y la participación externa. En la primera, la presencia de los trabaja-
dores tiene lugar en un órgano de gobierno de la empresa constituida en forma
social, ya sea en el propio consejo de administración que integra en tales
supuestos a los socios capitalistas y a los representantes de los trabajadores,
o en un órgano de gestión diferente de carácter mixto para el gobierno de la
empresa, en el que los primeros se sientan y deciden como colegio junto a
los representantes de los trabajadores; así sucede en el consejo de vigilancia
de la experiencia alemana de cogestión, examinada más adelante. En la par-
ticipación externa, en cambio, los derechos de información, consulta o decisión
y las diversas formas de control, se atribuyen ya sea a un órgano colectivo
de los trabajadores que ostenta la representación de todo el personal, o a las
asociaciones sindicales o a sus secciones constituidas en las empresas, que

pueden asumir en los llamados sistemas de canal único, junto al ejercicio de
las funciones sindicales, también las que son propiamente de carácter partici-
pativo; pero, en bastantes sistemas de relaciones laborales coexisten dos ca-
nales de representación, teniendo lugar entonces un reparto de funciones que
no siempre respeta la atribución exclusiva de esferas funcionales propias de
cada uno (M. Biagi, 1990; pp. 129 y ss.).
Se ha puesto de manifiesto que el doble canal es la fórmula preferida en
todos aquellos países en los que se aplican modelos de representación, porque
la diferente base de legitimación de tales canales ‘‘contribuye a garantizar la
autonomía de ejercicio y la recíproca complementariedad a las dos formas de
tutela de los intereses de los trabajadores’’ (D’Antona, 1990; p. 5). Los repre-
sentantes electivos ----para cuya selección es frecuente se reconozca a los sin-
dicatos (así en España) un derecho preferente a proponer candidatos---- se
orientan más a una participación en la gestión desde el prisma de una cola-
boración que contempla los problemas y la situación particular de la empresa;
mientras que los representantes sindicales tienen unas perspectivas en su ac-
tuación que rebasan los límites de la empresa, por cuanto los objetivos de la
negociación colectiva se contemplan y abordan en un contexto más general y
solidario, y frecuentemente también más conflictivo, muy diferente, en la ma-
yoría de los casos, de la negociación sobre temas concretos y de signo co-
operativo que suelen llevar a cabo los órganos electivos de participación.
C. Participación a través de representantes y representación directa
Desde otra perspectiva, se distingue también entre la participación a través

de representantes y la participación directa; en este último caso, son los tra-
bajadores individuales los que participan en el poder empresarial para orga-
nizar el trabajo, si bien, de ordinario, elaborando decisiones en equipo; sin
embargo, en la participación indirecta, o a través de representantes, son los
trabajadores elegidos en el seno de los órganos de participación, o los repre-
sentantes sindicales, los que actúan las funciones participativas, ya sea inte-
grándose en los órganos de gestión de la sociedad, de la empresa o constitu-
yendo órganos específicos y exclusivos de representación unitaria del personal
o de los trabajadores sindicados.
La diferenciación formal entre las dos modalidades de participación refiere,
no obstante, a experiencias de carácter y significado muy diferentes. La par-
ticipación indirecta es la que cuenta con mayor implantación desde tiempo
atrás, porque se ha visto implementada con la fuerza de la ley y de la nego-

ciación colectiva, ya sea ----por lo que a ésta se refiere---- porque su creación
se ha llevado a cabo por este cauce convencional o porque su fortalecimiento
y mejora ha encontrado un apoyo e impulso en este sistema de regulación
normativa.
Por contraste, la participación directa descansa en una relación sin media-
ciones entre el trabajador y la empresa, sin que para ello sean un obstáculo
su integración en las estructuras jerárquicas funcionales. A tal fin, se forman
grupos de trabajadores que pueden compartir sus capacidades, cualificación,
experiencia e iniciativas en la organización de trabajo. Esta nueva forma de
trabajo en equipo se diversifica en su estructuración y finalidades, danto lugar
a la formación de grupos a los que genéricamente se les reconoce el carácter
de comités de participación. Sobre la bases de los ‘‘círculos de calidad’’ (Qua-
lity Circle, QL) ----concebidos para permitir a los trabajadores un aprovecha-
miento común de su experiencia en el trabajo e identificar problemas de coor-
dinación y producción, proponiendo en su caso soluciones a la dirección---- se
experimentaron otras agrupaciones con la misma finalidad, los denominados
genéricamente ‘‘sistemas de sugerencias’’ (Sugestion System). Pero la partici-
pación es superior en todas formas, en las cuales la implicación en la gestión
del trabajo supone un mayor compromiso, como la constituida por los ‘‘equi-
pos con propósitos específicos’’ (Special Purpose Teams), que incluyen el
diseño, la introducción de nuevos métodos y tecnologías e, incluso, la mejora
de las relaciones con los clientes y proveedores; y ----sobre todo---- en los
‘‘equipos de autogestión’’ (Self Managing Teams), que se concretan en la for-
mación de grupos de empleados con una formación polivalente y amplia au-
tonomía para organizar su trabajo, que puede consistir en la fabricación de
un producto completo por el equipo. Estas nuevas técnicas participativas se
han extendido tanto en Japón y en Estados Unidos como también en Europa:
en Francia, en 1984, se registraban más de 10,000 ‘‘círculos de calidad’’ (S.
Erbès-Segui, 1993; pp. 337). Sin embargo, un particular significado tiene el
reconocimiento legal en este último país (Ley número 82-689, de 4 de agosto,
relativa a las libertades de los trabajadores en la empresa, aparecida en el
bloque legislativo que siguió al Informe Auroux) ‘‘de un derecho a la expre-
sión directa y colectiva’’ de todos los trabajadores ----pero no a través de los
sindicatos como representantes---- sobre el ‘‘contenido y organización de su
trabajo, así como sobre la definición y puesta en práctica de acciones desti-
nadas a mejorar las condiciones de trabajo en la empresa’’ (Ley 461-1, del
Code du Travail). Esta disposición se ha extendido a todas las empresas, in-
cluidas las administraciones públicas, a partir de 1986.
En principio, estos programas de participación de los trabajadores en las

decisiones de las empresas aparecen como complementarios de la negociación
colectiva y, también, de las formas institucionales de participación allí donde
éstas han cristalizado, como sucede fundamentalmente en Europa, siendo po-
sible ----al menos en teoría---- trazar una divisoria entre la actividad sindical
en las empresas y las nuevas formas de participación. Sin embargo, en la
medida en que esta modalidad de participación incide, a través de los sistemas
de trabajo en equipo, sobre la clasificación profesional, las remuneraciones,
sobre la movilidad funcional y sobre las formas de promoción, se ven afec-
tados los contenidos fundamentales de la negociación colectiva y, por consi-
guiente, también condicionan la autonomía y la extensión de la acción sindical
y de los órganos institucionales de representación de los trabajadores. Pese a
ello, se ha puesto de manifiesto que los sindicatos norteamericanos y europeos
se están esforzando ‘‘por encontrar un lugar adecuado’’ en el marco de los
experimentos en curso para instituir, a través de estas nuevas formas de trabajo
en equipo, otros cauces de comunicación y participación y nuevas formas
institucionalizadas para intervenir en la regulación y el control de estos mé-
todos de participación que integran y convierten a los trabajadores en gestores
de su actividad productiva, modificando así la distinción taylorista, entre el
medio de poder que concibe, organiza y planifica, y el de mera ejecución
situado en una posición pasiva; además, se intenta desplazar con estas nuevas
técnicas la contraposición de intereses desde el interior de la empresa a ex-
tramuros de ésta, es decir, las empresas competidoras en el mercado (T. Ko-
chan, H. Katc, R. Mackensie, 1993; pp. 11-15), en las que se pretende que
los trabajadores identifiquen a su ocasional adversario.
D. Tipos de participación por la intensidad de las funciones:

información, consulta y codecisión
La tipología sobre la participación institucional puede examinarse también

desde una perspectiva funcional, atendiendo al grado o intensidad de los co-
metidos o formas de participación. Se distinguen al respecto entre las funcio-
nes de información, la consulta y la verdadera codecisión; funciones de las
cuales pueden ser titulares los representantes de los trabajadores, presentes en
los órganos de gobierno de la sociedad o de la empresa, o las instituciones
representativas externas, ya sean electivas o sindicales, de los trabajadores.
El reconocimiento de unos derechos de información a los representantes de
los trabajadores se llevó a cabo originariamente en el marco de las institucio-
nes de participación en la empresa, como un grado elemental y débil de de-
mocratización de la misma, pero no para limitar la integridad y la autonomía

del poder empresarial sino, más modestamente, para hacer posible una tras-
parencia sobre la situación y las circunstancias de desarrollo de la actividad
empresarial y sobre las medidas que se adoptaban para su gestión. Sin em-
bargo, con la evolución de los sistemas se ha pasado de una información
parcial, voluntaria y escasamente dotada de virtualidad controladora, a otra
más amplia que constituye un deber legal y tiene el carácter de medio im-
prescindible para la negociación colectiva, para el ejercicio responsable de la
actividad sindical en la empresa y de un continuado control de su gestión.
Fundamentalmente, y en lo que respecta a este control, los deberes de infor-
mación del empresario son condición previa a la adopción de aquellas decisiones
que inciden sobre el régimen y volumen de trabajo, las nuevas contrataciones,
los aspectos económicos y financieros y las medidas para proteger la salud
de los trabajadores y prevenir los accidentes. Esta ampliación de los dere-
chos de información de los representantes de los trabajadores significa la su-
peración de una fase en la cual aquéllos sólo se reconocían a los representantes
electivos, y excluían a los órganos de carácter asociativo sindical (Biagi, 1992;
p. 185. J. L. Monereo Pérez, 1992; p. 114. E. Garrido Pérez, 1995; p. 25), lo
que explica que en la actualidad en los sistemas de doble canal los derechos
de información se hayan equiparado.
En lo que respecta a los derechos de consulta de los representantes de los
trabajadores, éstos presentan características muy diferentes en los sistemas, y
se sitúan más o menos alejados de una fase de verdadera codecisión o nego-
ciación. Así, en el sistema de relaciones labores de Japón la ‘‘consulta con-
junta’’ (join consultation) se ha podido considerar que forma parte de su misma
esencia, y desempeña en unos casos una función complementaria de la nego-
ciación formal, y un papel supletorio de la misma cuando aquélla no se alcanza
(M. Biagi, 1992; pp. 190-191). En los sistemas europeos, la función consultiva
atribuida a los comités de empresa tiene un papel más relevante, por cuanto
pesa sobre el empresario el deber de consultar a aquél decisiones importantes
de carácter económico (tales como la clausura de un centro de trabajo, su
traspaso, la fusión con otras empresas, etcétera), así como los cambios rele-
vantes en la organización del trabajo (así, en Holanda, Francia y Alemania).
Sin embargo, en otros países, como Italia, Grecia, Portugal y España (sobre
todo en este país tras las reformas de 1994), las funciones consultivas de los
representantes de los trabajadores han experimentado un más amplio recono-
cimiento en lo relativo a los despidos y suspensiones colectivas y las modi-
ficaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, y el deber de consulta
se ubica como estadio previo a una negociación facultativa e informal que
puede suponer, de no conseguirse, la aplicación de fórmulas arbitrales por las

partes.
Un mayor grado de compromiso e implicación en la participación suponen
la codecisión y el derecho de veto. La regulación más completa de estos
derechos se encuentra en el sistema alemán, en el cual se articula la partici-
pación de los trabajadores en dos niveles: el de la empresa como unidad eco-
nómica a nivel societario y en el de los centros de trabajo, en este último a
través del Consejo de Empresa (Betriebsrat), titular en algunas materias so-
ciales, de prerrogativas que pueden condicionar la aplicación de las decisiones
empresariales si falta su consentimiento.
En concreto, y por lo que a la primera se refiere, la participación de los
trabajadores en la Ley de 21 de mayo de 1951, aplicable a las empresas
mineras y de la siderurgia que emplean al menos a mil trabajadores, tiene
lugar en el órgano adiestrador de la empresa ----el consejo de vigilancia-----,
elegido por la asamblea de accionistas, y al que corresponde definir la política
general de la empresa, supervisar las actividades de la dirección y aprobar las
decisiones más importantes, además de elegir al directorio o comité directivo.
El consejo de vigilancia tiene carácter paritario, y se eligen para formar parte
del mismo un número igual de representantes de los accionistas y de los tra-
bajadores; pero, además, se nombra un miembro independiente de común
acuerdo por aquellas representaciones (el ‘‘undécimo hombre’’, si, como es
frecuente, el consejo de vigilancia lo integran once miembros). También en
el directorio, elegido por el consejo de vigilancia, uno de los tres miembros
sólo puede ser nombrado o destituido si cuenta con el apoyo de la mayoría
de los representantes de los trabajadores. Una diferente regulación de la co-
gestión se estableció en las empresas de estructura societaria que ocupen a
más de dos mil trabajadores ----y a las cuales no sea aplicable la legislación
a las empresas mineras----, muchos años después por la Ley de 4 de mayo de
1976, que también prevé una composición paritaria del consejo de vigilancia;
pero en el punto a elegir a su presidente y al directorio, la regulación legal
de 1976 reconoce un peso prevalente al voto de los representantes de los
accionistas, argumento decisivo tenido en cuenta por la sentencia del Tribunal
Constitucional, de 1 de marzo de 1979, para sostener que la nueva regulación
legal de la cogestión no lesionaba el derecho a la negociación colectiva reco-
nocido en la Constitución de Bonn (artículo 9-3). Mayor protagonismo tiene
el Consejo de Europa en el ejercicio de la codeterminación en aspectos rela-
tivos a las horas laborales, la programación de las vacaciones, el trabajo ex-
traordinario, el trabajo a destajo, la seguridad e higiene, la formación profe-
sional y las suspensiones y despidos colectivos. Respecto de estos últimos, y
en general cuando la empresa prevea introducir cambios importantes en su

estructura interna que tengan consecuencias negativas sobre el personal, el
Comité puede exigir que se elabore un ‘‘plan social’’ (Sozialplan). El desa-
cuerdo del Comité hace inviable la decisión unilateral de la dirección de la
empresa, siendo preciso recurrir a un órgano arbitral, cuyo laudo tiene el valor
de acuerdo.
Los derechos de codecisión, han encontrado, también, un amplio reconoci-
miento en los sistemas de participación de otros países en el ámbito de los
centros de trabajo, y se atribuye su titularidad a órganos de representación de
los trabajadores, de ordinario de carácter electivo, como en el caso de Austria,
Holanda y Bélgica; pero en otros casos se atribuye la titularidad a las repre-
sentaciones sindicales (así en Grecia). Constituye el experimento de Suecia,
introducido por la Ley de 10 de junio de 1976, un tipo de codeterminación
muy especial, ya que la obligación de negociación preventiva tiene lugar en el
consejo de administración mediante representantes nombrados por el órgano
local del sindicato unitario, y podrían paralizar las decisiones empresariales si
ejercen su derecho de veto, y correspondería entonces al órgano local del sindicato
decidir si las negociaciones han de continuar con el sindicato en un nivel central.
E. Los órganos especializados de participación conjunta:

los comités en materia de seguridad y salud laboral
Una de las características de las recientes formas de participación de los

trabajadores es la aparición de órganos de composición mixta o paritaria para
la gestión común de materias especializadas: organización del trabajo, forma-
ción profesional, productividad, valoración de puestos de trabajo, gestión de
fondos y planes sociales, etcétera. De ordinario, estos órganos no están creados
por la ley ----salvo en materia de seguridad e higiene en el trabajo---- y aparecen
en los convenios colectivos o por iniciativa empresarial. En cualquier caso,
tienen como finalidad potenciar una gestión compartida, ya existan o no ór-
ganos electivos de representación de los trabajadores, con el fin de crear unos
cauces fluidos para tratar materias especializadas, por lo cual se les reconocen
derechos de información y consulta, que revisten el carácter de condición de
trasparencia y de presupuesto para llegar a decisiones consensuadas o nego-
ciadas de forma expresa, sin que la actuación de estas funciones suscite la
sospecha de antisindicalidad que se atribuyó a los comités de empresa en otro
tiempo (M. Biagi, 1992; p. 163).
Ha sido, no obstante, en las materias de seguridad e higiene en el trabajo
donde estos órganos mixtos tienen tradicionalmente un mayor desarrollo. En
el marco de la Unión Europea, la directiva 89/391/CEE del Consejo de 12 de

junio de 1989, creadora de un marco regulador común para la prevención
de riesgos laborales en las empresas de los países miembros, y de aplicación
a todos los sectores de actividades públicas o privadas, regula tanto los dere-
chos de información de los trabajadores ----directamente o a través de sus
representantes---- sobre los riesgos que pueden afectar a su seguridad y salud
y sobre las medidas a adoptar en caso de peligro grave o inminente, primeros
auxilios, etcétera (artículo 10), como la obligación de consulta a los trabaja-
dores y a sus representantes, o sólo a éstos, para hacer posible ‘‘su participa-
ción en el marco de todas la cuestiones que afecten a la seguridad y a la salud
en el trabajo’’ (artículo 11). Esta participación implica, según la propia direc-
tiva, además de la consulta a los trabajadores, el derecho de los trabajadores
y/o de sus representantes a formular propuestas. Lo que se debe instrumentar
a través de lo que la directiva enuncia como ‘‘participación equilibrada’’ (ba-
lanced participation, en el texto inglés), que se ajustará a la legislación y a
las prácticas nacionales.
Los caracteres de estos órganos de representación especializados son dife-
rentes en cada país, aunque responden fundamentalmente a tres modelos (M.
Biagi, 1992; pp. 168-173): así, donde existen órganos unitarios electivos se
encomienda a éstos por la ley la participación en materia de seguridad, aun
cuando se extraigan de aquél unos representantes que ejercen unas funciones
de control en esta materia específica (Alemania, Austria, Grecia y Países Ba-
jos); sin embargo, en otros países se ha optado por atribuir las funciones
participativas a órganos especializados, a unos comités de seguridad e higiene
(Francia y Bélgica), si bien la elección de los representantes en el caso francés
corre a cargo de los representantes de los trabajadores en el comité de empresa;
por último, en los sistemas con un único canal de representación de carácter
sindical, existen órganos específicos creados por la ley o los convenios co-
lectivos para la participación en seguridad e higiene.
El sistema español de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención
de riesgos laborales, es un tanto complejo, ya que la participación de los
trabajadores se canaliza a través de los representantes de los trabajadores
----tanto de los representantes unitarios (delegados de personal o comités de
empresa) y representantes sindicales (secciones sindicales de empresa y dele-
gados sindicales)---- y a través de
la representación especializada que la ley regula, constituida por los delegados

de prevención, designados por y entre los representantes del personal (unitarios),
a quienes se les encomiendan las específicas funciones en materia de prevención.
Sin embargo, legalmente también se prevé la obligatoria creación de un comité

de seguridad y salud en todas las empresas o en centros que cuenten con cin-
cuenta o más trabajadores, el cual se configura como un ‘‘órgano paritario y
colegiado de participación’’ que ha de ser consultado de forma regular y perió-
dica por la dirección de la empresa en las actuaciones en materia de prevención
de riesgos (artículo 38).
La nueva legislación, por lo demás, abre amplios espacios a la negociación

colectiva para organizar de forma diferente la representación de los trabaja-
dores en materia de prevención, pero no queda claro si las previsiones legales
sobre los órganos que diseña son una norma mínima o si el reenvío a la
negociación colectiva carece de límites (S. González Ortega-J. Aparicio Tovar,
1996; pp. 33-34).
F. La participación de los trabajadores en la economía

de la empresa y sus variantes
La participación de los trabajadores en el capital o en los resultados de la

actividad de la empresa constituye una forma de implicarlos en su funciona-
miento y progreso, lo que no conlleva necesariamente una participación en
las decisiones. No obstante, la forma de participación económica de mayor
calado es el accionariado de los trabajadores, que puede ser también un cauce
más de participación en el poder empresarial, si a través de ella se lleva a los
trabajadores a formar parte de los órganos de administración de la sociedad
como accionistas, y no en razón del título que se deriva de la nueva aportación
de trabajo, como sucede en las experiencias legislativas que han reconocido
el derecho a la cogestión. Por lo demás, la distinción entre las formas de
participación en las decisiones y en la economía de la empresa ha sido la
piedra de toque para distinguir entre la democracia industrial y la democracia
económica (M. Pedrazzoli, 1985; pp. 162 y ss., M. D’Antona, 1990; p. 9),
aunque la realidad y el contenido de las experiencias positivas no permitan
comparar regulaciones homogéneas.
También se ha puesto de manifiesto en la última década un creciente de-
sarrollo de otras formulas de participación económica, tanto para conseguir
una mayor implicación del personal en el funcionamiento y los resultados de
las empresas, como por razones de financiación interna (así respecto de los
planes de ahorro), o para establecer regímenes de pensiones complementarias.
Esta diversidad de objetivos explica la variedad de tipos de participación eco-
nómica de los trabajadores y la flexibilidad de las formulas utilizadas en los
distintos países, una de cuyas variantes principales es la opción por la parti-
cipación directa de los trabajadores como accionistas u obligacionistas indi-

viduales, fórmula distinta de los regímenes de accionariado colectivo y los
fondos de inversión de los asalariados. Estas nuevas modalidades de partici-
pación cobran un creciente interés y extensión en los países europeos y en
Estados Unidos.1
La participación en los resultados económicos de las empresas también ha
experimentado un nuevo impulso al compás de las demandas de mayor fle-
xibilidad en la fijación de los salarios, arbitrándose para ello fórmulas que
tienen su punto de arranque bien en la ley ----como es el caso de Francia
(ordenanza número 86-1134, de 21 de octubre de 1986, que regula dos formas
de interessement [en los resultados y en los incrementos de la productividad]),
y el de Gran Bretaña---- o en los convenios colectivos, para vincular una parte
de la retribución a los resultados de las empresas.2
IV. PARTICIPACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES

EN LAS NORMAS DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL
DEL TRABAJO Y EN LA UNIÓN EUROPEA
1. Funciones y garantías de los representantes de los trabajadores

en la empresa en la labor normativa de la Organización
Internacional del Trabajo
Haciéndose eco de las medidas adoptadas en Francia e Italia, a raíz de los

sucesos sociales del final de la década de los años sesenta sobre el estableci-
miento de representaciones sindicales en el ámbito empresarial, la Conferencia
Internacional del Trabajo aprobó, el 2 de junio de 1971, el Convenio 135,
sobre ‘‘la protección y las facilidades que deben otorgarse a los representantes
de los trabajadores en la empresa’’. Este instrumento atribuye el carácter de
representantes de los trabajadores ‘‘tanto [...] a los nombrados o elegidos por
los sindicatos, o por los afiliados a ellos, como a los representantes electos,
debidamente elegidos por los trabajadores de la empresa y cuyas funciones
no se extiendan a las actividades que reconozcan como exclusivas de los sin-
dicatos’’ (artículo 3º). Sobre la misma materia y en la misma fecha, se aprobó
también la recomendación 143, que acompañaba al Convenio. Quedaba así
plasmada en la normativa internacional la alternativa sobre ‘‘el doble canal’’
1 Vid. el volumen monográfico de la Revista Economía y Sociología del Trabajo, Madrid, Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social, 1990, dedicado a los ‘‘fondos de inversión de los asalariados’’.
2 Vid. el volumen monográfico del Bulletin of Comparative Labour Relation, núm. 19, 1990, sobre
Flexibility an Labour: a Comparative Treatmen.
de representación de los trabajadores en el marco de la empresa, aunque el

objeto primero del Convenio era garantizar a tales representantes una ‘‘pro-
tección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlas’’, tanto para ostentar
dicha condición como por sus actividades, por razón de la afiliación a un
sindicato o por tomar parte en la actividad sindical (artículo 1º).
No obstante, ya con anterioridad a 1971, la Conferencia General de la OIT
había contemplado, si bien de forma indirecta, la representación de los traba-
jadores en el marco de la empresa en la Recomendación 130, sobre examen
de reclamaciones, de 1967, con la cual se pretendía favorecer, entre otros
extremos, el establecimiento de procedimientos eficaces para el examen de
reclamaciones dentro de la empresa, que ‘‘deberían dar a las partes una ga-
rantía completa de objetividad’’, y en los que deberían participar, en igualdad
de derechos y de responsabilidades a los empleadores, las organizaciones de
trabajadores o los representantes de los trabajadores en la empresa.
De otra parte, en 1981 la Conferencia General aprobó el Convenio 154,
sobre el fomento de la negociación colectiva, que se decanta de forma clara
por reservar la negociación colectiva a los sindicatos (‘‘organizaciones de tra-
bajadores’’), si bien incluye la previsión de que ‘‘la ley o la práctica nacionales
podrán determinar hasta qué punto la expresión negociación colectiva se ex-
tiende igualmente a la que se desarrolla entre un empleador y los repre-
sentantes de los trabajadores libremente elegidos por éstos’’. Aún más, cuando
la negociación colectiva incluya también las negociaciones que tengan lugar
con estas representaciones electivas, el Convenio prevé que ‘‘deberán adop-
tarse si fuere necesario, medidas apropiadas para garantizar que la existencia
de estos representantes no se utilice en menoscabo de la posición de las or-
ganizaciones de trabajadores interesadas’’ (artículo 30.2). En definitiva, este
Convenio de la OIT mantiene con energía el principio de atribuir la negocia-
ción colectiva a los representantes sindicales, pero es consecuente también
con la existencia de prácticas nacionales que han confiado funciones negocia-
doras a los representantes electivos de los trabajadores, que no se deberá de-
sarrollar en perjuicio de la negociación colectiva que corresponde a los sin-
dicatos como componente principal de su libre actuación.
2. La participación de los trabajadores en el marco

de la Comunidad Europea: primeros intentos y consecuencias
La perspectiva originaria al abordar la Comunidad Europea los derechos

de participación de los trabajadores en la empresa era impulsar una reforma del
derecho de sociedades. En 1970, puso en circulación un proyecto de Regla-
mento sobre el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea, el cual se modificó

en 1975 y, tras múltiples incidencias y demoras, reapareció en 1989 como
nueva propuesta de reglamento presentada por la Comisión al Consejo, a la
cual se acompañaba otra propuesta de directiva sobre participación de los
trabajadores en la Sociedad Anónima Europea.
No obstante, también se han presentado por la Comisión al Consejo otras
propuestas de directivas sobre participación de los trabajadores: en concreto,
el proyecto sobre procedimientos de información y consulta de los trabajadores
de empresas multinacionales, de 8 de julio de 1983 (directiva Vredeling), y
la propuesta de 5ª directiva relativa a la estructura de Sociedades Anónimas y a
los poderes y obligaciones de sus órganos, que tras la enmienda del Parlamento
Europeo se volvió a presentar al Consejo en agosto de 1983. Respecto de la
primera, el Programa de Acción Social a medio plazo 1995-1997 de la Co-
misión, propone al Consejo y al Parlamento Europeo que se retire, por ser ya
una realidad la directiva 95/95/CEE, a la que se hace referencia a continuación.
Por lo que se refiere al proyecto de 5ª directiva sobre Sociedades Anónimas
de los Estados miembros, la Comisión se ha propuesto iniciar consultas con
los interlocutores sociales a partir de 1995 sobre la pertinencia y la posible
orientación de una actuación comunitaria en materia de información y consulta
de los trabajadores en las empresas de ámbito nacional.
Sin perjuicio de los esfuerzos de los órganos comunitarios para establecer
procedimientos de información y consulta en las empresas de ámbito comu-
nitario o de las que realicen su actividad sólo en alguno de los países miembros,
en dos importantes directivas sobre materias concretas se llegó a establecer
una regulación de esta materia. Se trata, en concreto, de la que contempla el
régimen y procedimiento de los despidos colectivos (directiva 75/129/CEE,
de 17 de febrero de 1975, modificada por la 92/56/CEE, de 26 de agosto de
1992), y de la relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores
en caso de traspaso de empresas (directiva 77/187/CEE, de 14 de febrero de
1977); ambas disposiciones comunitarias continúan siendo de aplicación, pese
a la nueva directiva 94/45 /CEE sobre la constitución del Comité de Empresa
Europeo o de otros procedimientos de información y consulta a los trabaja-
dores en las empresas y grupos de dimensión comunitaria.
Por lo que se refiera a otras formas de participación en el marco comunitario
europeo, el Consejo aprobó, en 27 de julio de 1992, una recomendación a los
Estados miembros para que por éstos se garantizaran estructuras jurídicas con
el fin de introducir fórmulas de participación sobre el accionariado y la par-
ticipación financiera de los trabajadores en las empresas, contando para apli-
carlas con la consulta entre los empresarios y los trabajadores o sus repre-
sentantes.
3. La información y la consulta de los trabajadores

en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria
En el marco europeo, la aprobación de la directiva del Consejo 94/45/CEE,

de 22 de septiembre de 1944, relativa la constitución de un Comité Europeo
o al establecimiento de un procedimiento de información y consulta a los
trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria,
supone un logro importante en la andadura iniciada hace veinte años con tal
propósito. Esta nueva directiva es la primera que se elabora según el proce-
dimiento contenido en el Protocolo de Maastricht sobre política social, y tiene
su apoyo político en la Carta Comunitaria de los Derechos Fundamentales de
los Trabajadores de 1989, que también incluía el desarrollo de la información,
consulta y participación de los trabajadores con carácter general.
La aplicación territorial de esta directiva tiene como ámbito la Unión Eu-
ropea, con exclusión de Gran Bretaña: los once países que firmaron el Pro-
tocolo de Política Social con el Tratado de la Unión Europea, de 7 de febrero
de 1992, más los tres nuevos Estados que se adhirieron en 1995, Austria,
Finlandia y Suecia. No obstante, también está prevista la posibilidad de su
aplicación a Noruega, Finlandia y Liechtenstein, países integrados en el es-
pacio económico europeo, aunque no pertenezcan a la Unión Europea. La
exclusión de Gran Bretaña no se puede considerar absoluta, ya que la directiva
también es aplicable, aunque la sede de la empresa o la sociedad matriz se
encuentre en aquel país cuando existan establecimientos o empresas del grupo
en otros países comunitarios.
En síntesis, la directa 94/95 quiere garantizar que los trabajadores de las
empresas o grupos de empresas transnacionales que actúen en el espacio de
la Unión Europea puedan ser informados y consultados a través de los pro-
cedimientos alternativos que prevé la directiva, siempre que la empresa ‘‘em-
plee un mínimo de 1000 trabajadores en el conjunto de los Estados miembros
y, por lo menos en dos Estados miembros diferentes, un mínimo de 150 tra-
bajadores en cada uno de ellos’’, o cuando se trate de un grupo de empresas
de dimensión comunitaria que dé empleo al menos a 1000 trabajadores en el
conjunto de los Estados miembros, que comprenda a dos empresas, por lo
menos, que formen parte de aquel grupo en Estados diferentes, y que al menos
una de esas empresas emplee a 150 trabajadores en un Estado miembro y otra
a 150 trabajadores en otros Estados miembros.
Para constituir un comité de empresa europea, o para establecer un proce-

dimiento de información y consulta a los trabajadores, la dirección central de
las empresas, o de la empresa matriz del grupo iniciará la negociación por
propia iniciativa o a solicitud escrita de cien trabajadores por lo menos, o de
sus representantes, que pertenezcan, como mínimo, a dos empresas o estable-
cimientos situados en Estados miembros diferentes, constituyendo a tal efecto
una comisión negociadora. La dirección central y la comisión negociadora
deben ‘‘negociar con espíritu de colaboración para llegar a un acuerdo sobre
la forma de llevar a cabo la información y la consulta’’, ya sea mediante la
constitución de un comité de empresa europeo o estableciendo un procedi-
miento de información y consulta a los trabajadores. Sin embargo, cuando la
dirección central y el grupo especial de negociación así lo decidieran, así
como en los casos en los que aquella rechazara la apertura de negociaciones,
o si en un periodo de dos años de negociación no se lograra otro acuerdo que
el de poner fin al procedimiento, se aplicará la legislación del Estado miembro
en el que se halle la dirección central, con la incorporación, en su caso, de
la normativa subsidiaria que figura en el anexo de la directiva sobre el Comité
de Empresa Europeo.
De la regulación contenida en la directiva hay que destacar no sólo la
exclusión de las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria en
los que ya exista un acuerdo que prevea la información y consulta transna-
cional a los trabajadores, sino, más ampliamente, que el sistema normal de
aplicación de aquélla lo constituya el acuerdo colectivo, siendo las disposi-
ciones subsidiarias sobre composición y competencias del comité de empresas
europeo un sustituto ante el fracaso de aquel para regular esta forma de par-
ticipación.
V. LAS EXPERIENCIAS EN AMÉRICA LATINA DE PARTICIPACIÓN

Y REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES
1. La evolución de los regímenes: algunas experiencias significativas
En las Constituciones políticas de algunos países de Iberoamérica se han

introducido declaraciones programáticas que recogen, con mayor o menor in-
tensidad de compromiso, el principio de la participación de los trabajadores
en la gestión de la empresa. La Constitución brasileña de 1946 y posterior-
mente la de 1967, se referían al propósito de integrar a los asalariados en la
vida y desenvolvimiento de la empresa, con participación en las utilidades y,

excepcionalmente, en la gestión. También la reforma constitucional en Argen-
tina, de 1957, afirmó la participación de los trabajadores en las utilidades de
las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección.
El primer experimento de participación destacable fue la creación de una
representación sindical en los directorios de las empresas públicas y bancos
oficiales en Argentina durante el periodo 1973-1976. Existió, no obstante, una
experiencia paradigmática anterior: el sistema de autogestión establecido en
1964 en los Servicios Eléctricos de Gran Buenos Aires (SEGBA), que fue
una forma de cogestión minoritaria, nacido del convenio suscrito por la em-
presa con el sindicato de Luz y Fuerza; experiencia que culminó en 1973 con
el nombramiento de un dirigente sindical como presidente de la compañía y
la constitución, en paralelo, de un comité de autogestión que compartía las
funciones de dirección con la vicepresidencia ejecutiva. La experiencia SEG-
BA no pudo consolidarse, y cuando el gobierno decidió poner fin a la parti-
cipación obrera en la administración empresarial adujo la negativa experiencia
recogida mientras el régimen estuvo vigente en esta macroempresa.
En Chile, entre septiembre de 1970 y el mismo de 1973, se introdujo un
sistema de participación para la cogestión en las empresas cuya titularidad
mayoritaria fuera del Estado. Su aplicación se acomodó a diversos niveles,
según la escala jerárquica de toma de decisiones; los niveles incluidos, de
mayor a menor, alcanzaban desde las secciones, departamentos o divisiones
de las plantas o unidades de producción, hasta los consejos de administración de
las empresas. Este último era el órgano supremo en las empresas del área
social y estaba integrado por cinco representantes del Estado, otros cinco co-
misionados por parte de los trabajadores y un representante designado por el
gobierno para administrar la empresa. También existían otros órganos de par-
ticipación: el comité coordinador de trabajadores, los comités de producción,
las asambleas de las unidades productivas o centros de trabajo y la asamblea
de trabajadores de toda la empresa. Las ‘‘normas básicas de participación’’ se
elaboraron en 1971 por una comisión integrada por representantes de la Central
Única de Trabajadores (CUT) y del gobierno, aplicándose a 230 empresas el
modelo de cogestión paritaria de entre las 420 que integraban la llamada ‘‘arca
social de la economía’’. No obstante, la aplicación de la normativa de parti-
cipación se aplicó de forma variable atendiendo a diversos factores: previa
titularidad estatal; posterior compra o adquisición; procesos de intervención,
etcétera. La valoración de esta experiencia no se puede separar del conflicto
y de la crisis del régimen político en cuyo seno tuvo lugar, ‘‘a cuya agudiza-
ción ----se ha dicho---- contribuyó por lo que no es fácil evaluar con ecuani-
midad sus resultados’’ (E. Morgado, 1991; 65).
Además de la experiencia autogestionaria argentina y de cogestión chilena,
una formula de participación de signo diferente fue la ensayada en Perú, entre
1970 y 1977. Consistió en la integración de los representantes del personal
en el órgano de dirección de la empresa, lo que supuso el más completo y
audaz, a la vez que fallido, ensayo de participación global (M. Pasco Cosmó-
polis, 1995; p. 310); en otros términos, la participación dejó de tener un ca-
rácter retórico o circunstancial para convertirse durante una década en el eje
mismo de la vida socioeconómica del país (E. Córdova, 1981; p. 106). Fue
en la empresa privada de mediana o gran dimensión ----primero, en la industria
y después en la minería, la pesca y el sector de telecomunicaciones---- donde
se instituyeron las comunidades laborales. De conformidad con el artículo 23
del decreto-ley 18.350, la comunidad industrial era una persona jurídica que,
por mandato de la ley, debía constituirse en las empresas industriales para
representar a la colectividad de los trabajadores ocupados en ellas a tiempo
completo. En su diseño original, las comunidades comprendían las tres formas
de participación ----en las utilidades, en el capital y en la gestión----, pues su
finalidad era el fortalecimiento de la empresa mediante la acción unitaria de
los trabajadores en la gestión, en el proceso productivo, en la propiedad em-
presarial, y el estímulo de formas de interrelación entre el capital y el trabajo.
La participación en las utilidades se instrumentaba por una doble vía: una
directiva, consistente en un reparto proporcional de una parte de los beneficios
entre los trabajadores, y otra indirecta o patrimonial, así denominada porque
se detraía una porción de las utilidades ----un diez por ciento, por ejemplo, en la
industria---- para ser reinvertida en la propia empresa, convirtiéndola en ‘‘ac-
ciones laborales’’ a repartir entre los trabajadores estables. Las acciones, par-
ticipaciones o títulos de empresa formaban parte de los bienes de la comunidad
laboral, siendo ésta la verdadera propietaria y la que, consecuentemente, trans-
mitía las participaciones a los obreros; por esta razón, dichas acciones, parti-
cipaciones o títulos no podían ser transmitidos ni servir de garantía, salvo
excepcionalmente. Cuando un trabajador dejaba de estar ocupado en la em-
presa debía vender las acciones a la propia comunidad, que quedaba obligada
a comprarlas. Sólo cuando la comunidad llegaba a cubrir con sus títulos el
cincuenta por ciento del capital social de la empresa, el trabajador se convertía
en propietario de los títulos que había emitido la comunidad. Una vez conse-
guido el fin propuesto, la comunidad laboral no desaparecería, puesto que
incluso podía hacer inversiones en nuevas empresas (H. H. Barbagelata, 1985;
p. 312).
La participación en la gestión se plasmó al principio en el derecho de los

trabajadores a elegir un representante para el directorio, con idénticas prerro-
gativas y derechos a los disfrutados por los directores elegidos por los accio-
nistas. Pero la finalidad perseguida era lograr una gestión paritaria cuando la
comunidad laboral llegaba a ser titular del cincuenta por ciento del capital.
Por lo que se refiere a la forma de integración de los representantes de los
trabajadores en el directorio, éstos eran elegidos por la asamblea general de
los trabajadores mediante voto, directo y secreto, prohibiéndose que los miem-
bros de un sindicato figuraran en el consejo de la comunidad y fueran elegidos
representantes de los trabajadores en el órgano de dirección, excepto si habían
transcurridos más de tres años desde el desempeño de su función sindical.
Como es fácil colegir no se hizo un espacio propio al papel del sindicato.
Este factor, junto a lo utópico del sistema, ya que las distintas actuaciones
demostraron que la realidad peruana, en general, y los trabajadores, en parti-
cular, carecían de aptitudes previas para ser representantes ----en concreto, falta
de capacidad para el ejercicio de las funciones directiva y de una actitud leal
de cooperación----, minaron las expectativas de éxito de la experiencia de par-
ticipación. En el agotamiento y crisis del sistema peruano también influyeron,
primero, la crisis económica que atravesó el país, y después, el cambio de
gobierno en 1980. La reforma de la ley de la pequeña y mediana empresa,
que reducía el número de empresas obligadas a constituir comunidades, ade-
más del imparable fenómeno inflacionista, provocaron el cierre de muchas
empresas, desapareciendo el impulso transformador radical que pudo tener el
sistema de participación de los trabajadores en las empresas, nacido al amparo
del régimen militar de Velasco Alvarado. Los posteriores cambios legales
desplazaron el objetivo de la cogestión paritaria e hicieron que el sistema
basculara hacia un régimen de accionariado obrero sin pretensiones de esta-
blecer una forma compartida de poder en la empresa. En punto a la valoración
de esta experiencia, se ha puesto de manifiesto que las comunidades indus-
triales no generaron mayor cooperación en el interior de las empresas, sino
que, paradójicamente, intensificaron la conflictividad; tampoco mejoraron los
resultados económicos ni su distribución, porque el sistema restó estímulos a
nuevas inversiones y descendió la producción, que a su vez favoreció la fuga
de capitales. Otros factores exógenos, como las relaciones entre el modelo de
participación y el sistema político, la marginación del movimiento sindical y
la subordinación del experimento de reforma de la empresa a la consolidación
del régimen político, contribuyen a mostrar las bases precarias e inestables en
las que se apoyaba y el progresivo debilitamiento de los objetivos iniciales
(E. Morgado, 1991; pp. 65-66. White, W. F. Alberto, G., 1977; pp. 108-112).
2. El estado actual de la participación de los trabajadores

en la gestión de la empresa en Iberoamérica
En América Latina la participación de los trabajadores en la empresa, como

se ha puesto de manifiesto en la exposición precedente, no es una cuestión
original o novedosas de los tiempos presentes. Las experiencias habidas en
algunos países, a pesar de los defectos señalados, nacían con un fuerte impulso
político y constituían iniciativas audaces, aunque tenían una vida efímera por-
que en poco tiempo perdían su impulso originario y no llegaban a integrarse
en el sistema de relaciones laborales como un componente funcional del mis-
mo, esto es, con capacidad de equilibrar las relaciones de poder en las em-
presas y también de favorecer su desarrollo y progreso. Todo ello justifica
que, a la altura de 1996, se haya podido afirmar que, hasta el presente, ‘‘la
participación ha sido una asignatura pendiente en América Latina’’ (O. Ermida
Uriarte, 1996; p. 37).
Simplificadamente, dos son los modelos preferidos para la participación de
los trabajadores en la gestión empresarial en Iberoamérica: uno sindical y otro
que, por contraste, denominamos extrasindical. Ejemplo del primer modelo
son los comités de empresa, a cuya formación han concurrido los trabajadores
a través de sus sindicatos, designando éstos a sus integrantes. Sin embargo,
en otros casos la participación no ha sido una función sindical, correspondien-
do más bien la participación a representantes electivos no identificados nece-
sariamente con los sindicatos, y en supuestos extremos, como el peruano, los
derechos de participación se reconocieron al trabajador y no al sindicato. A
continuación, se pasa revista a los distintos sistemas de participación vigentes
en la actualidad en los países de Iberoamérica, reparando principalmente en
aquellos de mayor arraigo y transcendencia, para concluir con un apunte sobre
la situación en dos países europeos, España y Portugal, histórica y cultural-
mente vinculados a la comunidad latinoamericana, pero cuya historia social
y política, y sus estructuras sociolaborales, se conectan al desarrollo del de-
recho del trabajo europeo.
A. Latinoamérica
a) Argentina
La Constitución argentina (1853, a partir de la enmienda de 1957 y de la
revisión de 1994) encomienda al legislador asegurar ‘‘la participación en las
ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la
dirección’’ (artículo 14 bis). Se trata de un precepto que ha provocado debates
doctrinales sobre si obliga o no establecer un auténtico régimen de cogestión

y a asegurar la efectiva participación en los beneficios. Parece que se impone
la corriente doctrinal mayoritaria a favor de reconocer que tal precepto com-
promete, al menos, a regular un cierto grado de cogestión (O. C. Racciati,
1994; pp. 326-327). En cuanto a la operatividad del artículo constitucional
citado, se le atribuye el carácter de norma programática, por lo que su apli-
cación requiere de un desarrollo infraconstitucional. El legislador, no obstante,
no ha culminado hasta ahora el desarrollo positivo del mencionado mandato,
y los proyectos legislativos presentados que contemplaban una participación
informativa y consultiva no han prosperado, fundamentalmente por imponerse
al punto de vista empresarial contrario a institucionalizar sistemas de esa na-
turaleza, salvo cuando se establecieran mediante la negociación colectiva. En
julio de 1994, el acuerdo marco firmado entre el gobierno y las organizaciones
sindicales y empresariales avanzó en esta tarea, comprometiéndose a elaborar
el gobierno un proyecto relativo a los derechos de información conexos a la
negociación colectiva, los concursos y las quiebras, así como para los supues-
tos de crisis, legislación aprobada en noviembre de 1994, que también reguló
la obligación empresarial de elaborar periódicamente un ‘‘balance social’’.
Expresamente previstos en la ley están los consejos de empresa (artículo
68 Ley de Contrato de Trabajo, número 20.744, con modificaciones introdu-
cidas por acto legislativo número 21.297 de 1976), que tienen la facultad de
controlar ex post el ejercicio de las facultades directivas del empresario. En
este sentido, el empresario debe desarrollar sus facultades de organización de
la empresa, de dirección, de ordenación de la prestación laboral, disciplinarias
y sancionadoras, en un marco que viene delimitado por las condiciones fijadas
por la ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas, los consejos
de empresa, y, si los hubiera, por los reglamentos internos. La ley califica a
los consejos de empresa como órganos de obligado establecimiento, y remite
a la negociación colectiva sectorial o de empresa la determinación de su es-
tructura y su funcionamiento. De constitución obligatoria son también las co-
misiones paritarias de los convenios colectivos, pero sólo cuando alguna de
las partes pida su establecimiento.
Por último, la ley 23.551, de 1988, regula la representación sindical en la
empresa, y diseña tres mecanismos ----delegados de personal, comisiones in-
ternas y ‘‘organismos similares’’---- mediante los cuales se configuran dos for-
mas de representación: a) la representación de los trabajadores ante el em-
pleador, la autoridad administrativa y ante la asociación sindical; y b) la de
la asociación sindical ante el empleador y el trabajador. Es la referencia a la
representación ante el empleador la que permite incorporar algunas de las
funciones de esa representación en el tema de la participación en la gestión

(O. C. Racciatti, 1994; p. 330). Quienes llevan a cabo las facultades de repre-
sentación enunciadas tienen derecho a verificar la aplicación de las normas
legales o convencionales, a reunirse periódicamente con el empleador o su
representante, y presentar ante el empresario las reclamaciones de los traba-
jadores en cuyo nombre actúan. Tal conjunto de posibilidades no implican,
claro está, codirección, ya que únicamente son una forma de control el ejer-
cicio discrecional del derecho a dirigir la empresa el empleador.
b) Brasil
La Constitución de este país (1988) determina que son derechos de los
trabajadores urbanos y rurales la participación en las ganancias (desvinculadas
de la remuneración) ‘‘y, excepcionalmente, la participación en la gestión de
la empresa, conforme lo defina la ley’’ (artículo 7, numeral XI). Al igual que
en Argentina, el régimen de futuro de la participación en la gestión precisa
de desarrollo legal, si bien difiere de aquél en que, en Brasil, esta forma de
participación se prevé que tendrá carácter excepcional. La falta de desarrollo
legal hasta el momento, no ha impedido la existencia de experiencias nacidas
de los convenios colectivos. Pero además de esta norma constitucional de
naturaleza programática, la Constitución reconoce la representación de los tra-
bajadores en las empresas que tengan una plantilla superior a 200 trabajadores
(artículo 11). Cabe resaltar, sobre esta forma de representación de los traba-
jadores, que no se vincula al sindicato (M. Nascimento, 1989; p. 186), y son
elegidos los representantes de los trabajadores con la exclusiva finalidad de
promover el entendimiento directo con los empresario para resolver los pro-
blemas individuales y colectivos. En consecuencia, esta representación del
personal no tiene como función participar en los órganos de dirección de la
empresa o ejercer un control sobre los poderes empresariales, y su objetivo
es muy preciso y, a la vez, limitado. Su instrumentación requiere la habilita-
ción de una ley o, en su defecto, un procedimiento particular de actuación
fijado por la negociación colectiva.
Junto a las anteriores formas de participación, en Brasil se han establecido
comités paritarios a nivel de empresa que se encargan de cuestiones en materia
de seguridad e higiene, cuya creación ha tenido lugar, de manera formal y
permanente, en las grandes empresas. El artículo 10, apartado a, de la sección
II, de las disposiciones transitorias del texto constitucional, se refiere indirec-
tamente a las comisiones creadas para la prevención de accidentes de tra-
bajo, y prohíbe el despido injustificado del trabajador miembro de dichas
comisiones.
c) México
El artículo 123, numeral IX, letra f, de la Constitución de 1917, establece
que los trabajadores tendrán derecho a una participación en las utilidades de
las empresas, y explicita también que tal derecho ‘‘no implica la facultad
de intervenir en la dirección o administración de las empresas’’. No constituye,
pues, la participación en los beneficios un medio de participación en la gestión
de la empresa, aunque sea un medio de favorecer la cooperación en las rela-
ciones obrero-patronales, e implica al trabajador en la prosperidad de la em-
presa, cuyo desarrollo también reportará mayores beneficios para él, al tiempo
que lo estimula a mejorar la calidad del producto y a disminuir los costes ( B.
Cavazos Flores, 1993; p. 180). Para fijar la participación de cada trabajador
en los futuros beneficios económicos, una comisión integrada por igual número
de representantes de los trabajadores y del empresario (artículo 125, Ley Fe-
deral del Trabajo) formula un proyecto sobre la participación individual del
trabajador y lo expone en un lugar visible del centro de trabajo; en el supuesto
de no llegar a un acuerdo entre los representantes de unos y otros, decide el
inspector de trabajo. Tras la publicación del proyecto, los trabajadores dispo-
nen de 15 días para presentar alegaciones, debiendo ser resueltas éstas por la
comisión dentro de otro plazo igual.
Otro órgano en que participan por los trabajadores es la llamada comisión
mixta de capacitación y adiestramiento (artículo 153 Ley Federal de Trabajo),
de obligado establecimiento en todas las empresas. La composición de dichas
comisiones oscila según una escala que atiende a la plantilla de personal: en
las empresas de menos de 20 trabajadores, la comisión está integrada por dos
representantes de la empresa y dos de los trabajadores, y si tuviera más de
100 trabajadores, serán cinco los miembros de cada representación. Función
de la comisión es velar por el cumplimiento del plan de capacitación implan-
tado por el convenio colectivo para mejorar las condiciones profesionales de
los trabajadores.
Finalmente, en aplicación de la Ley Federal del Trabajo es también obli-
gatorio un comité mixto de higiene y seguridad por cada empresa o estable-
cimiento (artículo 509), al cual se encomienda investigar los accidentes y las
enfermedades laborales, proponer medidas preventivas y asegurar que éstas
se cumplan.
En general, las comisiones mixtas desempeñan también una función con-
ciliatoria, y evitan que los conflictos trasciendan a los tribunales, hasta el
punto de conferir el legislador (artículo 392, Ley Federal del Trabajo) un
especial relieve a estos ‘‘medios pacíficos de la acción sindical’’, por cuanto
determina que las resoluciones por aquéllas dictadas se ejecutarán por las
Juntas de Conciliación y Arbitraje, en los casos en que las partes las declaren
obligatorias, declaración que se puede hacer con carácter general en el mo-
mento de constituirse la comisión y también ante una resolución particular (N.
de Buen, 1992; p. 679).
d) Uruguay
La Constitución de este Estado ha previsto una participación de los traba-
jadores en los entes estatales; pero la legislación que debía desarrollar esta
previsión constitucional no se ha elaborado hasta el momento, aunque hayan
existido proyectos legislativos a tal fin. Del mandato constitucional se infiere
la posible autorización por la ley de una participación de los trabajadores del
Estado, a través de comisiones representativas del personal, en los entes au-
tónomos (artículo 65), posibilidad tampoco convertida en regulación positiva
aplicable.
No obstante, algunas leyes sí han previsto establecer, en distinto ámbito,
diversos organismos paritarios: así, en primer lugar, se constituyen consejos
paritarios en las empresas concesionarias de servicios públicos, con facultad
de participar en la imposición de sanciones disciplinarias y en materia de
higiene y seguridad industrial (artículo 3, ley 10.913 de 1947); igualmente,
se prevé que los convenios colectivos establezcan comisiones paritarias con
el fin de regular el calendario de las vacaciones anuales en los establecimientos
con más de 15 trabajadores (artículo 6, ley 12.590 de 1958). A pesar de tal
previsión, estas comisiones no han funcionado, porque ‘‘ni las partes las in-
cluyen en los convenios colectivos ni el Ministerio de Trabajo controla que
se haya cumplido con esta exigencia legal, que ha caído en desuso’’ (A. Plá
Rodríguez, 1988; p. 102). Las razones de esta ausencia de instituciones de
microparticipación hay que situarlas, tanto en la actitud del movimiento sin-
dical, contrario tradicionalmente a este tipo de participación ----aunque su pos-
tura de rechazo está siendo matizada----, como en el rechazo de los emplea-
dores, excepto en las grandes empresas, si bien éstas prefieren la participación
directa a través de círculo de calidad y otras modalidades de la misma especie.
e) Venezuela
La Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela, de 20 de diciembre de 1990,
establece en los órganos rectores y consejos de administración de los institutos
autónomos, organismos de desarrollo económico o social del sector público,
y para las empresas en que el Estado u otra persona de derecho público tengan
una participación mayoritaria del capital social, que han de existir ‘‘por lo
menos dos directores laborales’’ (artículo 610), uno nombrado por la confe-
deración sindical que represente al mayor número de Trabajadores a escala
nacional, y otro elegido por los trabajadores, mediante votación directa y se-
creta. Las garantías, derechos y obligaciones de los directores laborales son
idénticas a las de los demás integrantes de la junta directiva, y cualquier
resolución o acuerdo que se tome sin la convocatoria de los directores la-
borales puede se anulada.
De otra parte, las empresas del sector privado que introduzcan en su fun-
cionamiento medidas de participación laboral similares a las recogidas para
los organismos del sector público, ‘‘gozarán de protección especial’’ (artículo
623). Para ello, se autoriza al Ejecutivo para dictar normas reglamentarias que
regulen la participación laboral.
También prevé la ley (artículo 620), que en las empresas del Estado y en
las empresas mixtas en las que el sector público sea titular de más del cin-
cuenta por ciento del capital, puedan pactar con las organizaciones sindicales
una mayor participación de los trabajadores en materia de salud laboral y en
aspectos sociales que tengan relación directa con el desarrollo, la promoción
y la mejora de las condiciones laborales o asistenciales de los trabajadores.
f) Actuaciones recientes
A continuación se reseñan otras experiencias de participación de los traba-
jadores en la empresa en diferentes países del área latinoamericana muy re-
cientes que parecen relevantes y dignas de mención, aunque esta referencia
deba ser sintética.
Así, en el caso de Paraguay establece la Constitución de 1992 una prefe-
rencia a favor de los trabajadores en la compra de acciones de empresas pri-
vatizadas (artículo 111), y remite a la ley el mandato de regular ‘‘la forma en
que se establecerá dicha opción’’. La situación político-social reinante hasta
1991 impidió la implantación de formas de participación interna en la estruc-
tura del capital de los trabajadores en la empresa, siendo la previsión consti-
tucional de participación en el capital de las empresas públicas privatizadas
la primera actuación en ese sentido.
En Chile, a los comités de participación en la llamada área social promo-
vidos por el gobierno de Allende siguió la adopción del Estatuto Social de la
Empresa (D. L. 1006, de 1975) durante el régimen militar, con un régimen
de participación corporativa, pero tal Estatuto no entró en vigor. Actualmente,
el Código de Trabajo prohíbe introducir acuerdos vía negociación colectiva
sobre cuestiones que mermen las facultades de dirección del empresario, aun-
que este último sí viene obligado a suministrar informaciones a los dirigentes
sindicales o a los delegados de personal en el marco de la negociación del

convenio. El proyecto de reforma del Código de Trabajo, presentado por el
gobierno a principios de 1995, contiene un título dedicado a la información
que se debe facilitar a las representaciones sindicales de la empresa o a los
delegados elegidos por el personal no afiliado a una organización sindical.
Como otros países de la región, Chile cuenta con una larga tradición en lo
relativo a la participación en las utilidades, participación que se determina
aplicando, de una parte, un porcentaje ----el treinta por ciento---- de la utilidad
líquida y, de otro porcentaje sobre los sueldos y salarios, es decir, una grati-
ficación extraordinaria.
El esquema participativo también ha padecido cambios importantes en Perú.
Su elaborado modelo de participación no rindió los resultados esperados. Se
ha expresado como balance final de la pesada experiencia, ya contando con
una mayor perspectiva ----como ya se ha expresado---- que resultó frustrante
para los trabajadores y que sus efectos participativos fueron realmente pobres
(M. Pasco Cosmópolis, 1995; p. 314). Hoy, aunque no se han suprimido las
comunidades laborales, destaca el limitado papel que desempeñan si lo com-
paramos con tiempos pasados. Además, los representantes laborales en el di-
rectorio han sido sustituidos por comités de gestión, y la participación accio-
naria ya no es un factor determinante.
El Código de Trabajo de Panamá de 1971 ha sido modificado en sucesivas
ocasiones, la última por la ley número 44, de agosto de 1995. En este texto
laboral se ordena la creación de comités de empresa en todos los centros de
trabajo, empresas o establecimientos que ocupen a veinte o más trabajadores.
La estructura de estos comités de empresa es paritaria, y forman parte de ellos
dos representantes del empleador y dos trabajadores sindicalizados que se de-
signan anualmente por los sindicatos respectivos. Donde no exista sindicato,
los trabajadores no organizados elegirán a sus representantes. El empresario,
el sindicato o los trabajadores, pueden someter a informe y deliberación del
Comité las cuestiones relativas a la producción, a la productividad y a su
mejoramiento, la capacitación de los trabajadores y otros asuntos similares
(artículo 186). Asimismo, el comité de empresa, a solicitud de parte interesada,
tiene funciones conciliatorias en las controversias surgidas con motivo de cual-
quier incumplimiento del trabajador o del empleador de sus obligaciones, y
también puede conocer de las impugnaciones sobre las sanciones disciplinarias
impuestas por el empresario, siempre que el trabajador opte por plantearlos
ante aquél, si bien puede acudir directamente a la autoridad de trabajo ( artículo
187).
Experiencias de participación ‘‘microtemáticas’’ (E. Morgado, 1991; p. 63)

se han establecido en países como Costa Rica y Honduras; así, se han esta-
blecido en ambos Estados comités paritarios para asuntos de seguridad e hi-
giene, a nivel de empresa. Otros se han sumado a las experiencias de parti-
cipación en los beneficios de la empresa, como es el caso de la República
Dominicana, donde es obligatorio a toda empresa otorgar una participación
equivalente al diez por ciento de las utilidades o beneficios netos anuales, que
se equipara al salario (artículo 224, Código de Trabajo de 1992), a todos sus
trabajadores vinculados por contrato indefinido, exceptuando a ciertas empre-
sas en función de su actividad: agrícola, forestal, minera, etcétera.
B. España y Portugal
La Constitución española de 27 de diciembre de 1978 no menciona la par-
ticipación de los trabajadores en la empresa entre los derechos reconocidos
con rango constitucional, pero se refiere a la participación en su artículo 129.2
(título III, Economía y Hacienda), y prevé que ‘‘los poderes públicos promo-
verán eficazmente las diversas formas de participación en la empresa y fo-
mentarán, mediante una legislación adecuada, las sociedades cooperativas’’.
La expresión utilizada por el constituyente puede abarcar la existencia de es-
tructuras participativas en la gestión, en la propiedad y en los beneficios de
la empresa. En cuanto norma dirigida a todos los poderes públicos, pero en
particular al Poder Legislativo estatal ----al ser la legislación laboral de exclu-
siva competencia del Estado y tener las comunidades autónomas sólo enco-
mendada su ejecución---- el artículo 129-2 de la Constitución es perceptivo y
vinculante, por lo que en desarrollo de la Constitución se impone la promul-
gación de disposiciones legales que permitan alcanzar los objetivos persegui-
dos. Sin embargo, la norma constitucional no dota de un contenido mínimo
a estas formas de participación, circunstancia que permite optar entre varios
modelos, aunque con el límite de un grado de cogestión que niegue la libertad
de empresa en el marco de la economía de mercado, libertad que sí es un
derecho reconocido constitucionalmente (artículo 39). Finalmente, y para con-
cluir la referencia al contenido íntegro del precepto constitucional citado, se
ha de añadir que expresamente también se refiere éste, en un segundo punto,
a que los poderes públicos establecerán ‘‘los medios que faciliten el acceso
de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción’’. De acuerdo
con este mandato se configuró la institución de la ‘‘sociedad anónima laboral’’,
caracterizada porque en ella al menos el 51 por ciento del capital social ha
de pertenecer a los trabajadores que presten sus servicios en la empresa, siem-
pre que su relación laboral lo sea por tiempo indefinido y a jornada completa
(artículo 1, ley 15/1986, de 25 de abril, de Sociedades Anónimas Laborales).
Esta posibilidad se inscribe no directamente en la participación de los traba-
jadores en la gestión de la empresa, sino en el acceso de los trabajadores a
la propiedad de la empresa, posición que lógicamente conlleva implícita las
facultades de administración y gestión.
En el plano de la legislación ordinaria, de conformidad con lo dispuesto
en los artículos 4-1 g; y 61 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores (real decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo), no alterado en
este extremo el texto legal originario de 1980, y sin perjuicio de otras formas
de participación que se puedan concretar por otras vías, los trabajadores tienen
derecho a participar en la empresa a través de los órganos de representación
unitaria, que son los delegados de personal y los comités de empresa. A nivel
de empresa, dichos órganos de representación unitaria conviven con la repre-
sentación sindical que pudiera existir en la misma a tenor de la ley 11/1985,
Orgánica de Libertad Sindical (artículos 8 y 10), sin que ambos modelos se
excluyan. Estamos en presencia, por tanto, de lo que se ha llamado un ‘‘doble
canal de representación’’, puesto que junto a los delegados de personal y co-
mités de empresa ----canal unitario----, la legislación vigente permite la presen-
cia de secciones y delegados sindicales.
La representación unitaria está conformada por los delegados de personal
y por los comités de empresa. Los primeros, son titulares de la representación
mancomunada de los intereses de los trabajadores en empresas con más de
diez y menos de cincuenta trabajadores, y su número depende del conjunto
de trabajadores que prestan servicios en la empresa o centro de trabajo: hasta
treinta corresponde un delegado, y entre treinta y cincuenta tres delegados.
Los segundos, tienen encomendada la representación y defensa de los traba-
jadores en empresas de más de cincuenta trabajadores, siendo su composición
variable según el número de miembros de la plantilla. Las competencias que
la ley otorga a los delegados de personal son las mismas que las establecidas
para los miembros del comité de empresa, entre las cuales destacan, además
de la participación en la negociación colectiva a nivel de empresa, la re-
cepción de información sobre aspectos como la situación económica de la
empresa o la sucesión de empresa por acto inter vivos; la emisión de informes
con carácter preceptivo cuando el empresario manifieste su intención de rees-
tructurar la plantilla mediante la extinción de contratos, reducciones de jornada
y traslados; el control de las condiciones de trabajo establecidos por las normas
legales y colectivas, etcétera, y más recientemente, como ya se ha señalado,
la participación en relación con la prevención de riesgos en el trabajo (artículo
34, ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales). Una

peculiaridad del sistema español de participación es que se ha atribuido a las
representaciones electivas el derecho de la negociación colectiva y el plantea-
miento de conflictos de igual naturaleza, si bien estas funciones propiamente
sindicales también pueden desempeñarlas en los niveles de empresas las repre-
sentaciones sindicales, cuando existan y tengan mayoría de representantes en
el comité de empresa.
El segundo ‘‘canal de representación’’ de los trabajadores en la empresa es
la llamada representación sindical, articulada a través de dos instituciones que
son la sección sindical y el delegado sindical. La sección sindical agrupa a
todos los trabajadores de una empresa afiliados a un determinado sindicato y
pueden existir a un mismo tiempo tantas secciones como grupos de trabaja-
dores afiliados a los sindicatos presentes en la empresa. El delegado sindical
es el que representa a la sección sindical a todos los efectos, y es elegido por
y entre los afiliados en la empresa o centro de trabajo. La presencia de este
delegado sólo es factible cuando el centro de trabajo ocupe a más de 250
trabajadores y se trate de una sección sindical perteneciente a un sindicato
con representación en el comité de empresa; caso de no tener el sindicato tal
implantación podrá nombrar portavoces o representantes igualmente, pero és-
tos no gozarán de las garantías y facultades descritas por la ley para los de-
legados sindicales.
La participación interna en los órganos de gobierno de la sociedad ha re-
cibido un cierto impulso por la vía de la negociación; así, el ‘‘Acuerdo sobre
participación sindical en la empresa pública’’, firmado por los representantes
de la empresa pública y el sindicato Unión General de Trabajadores ----UGT----,
el 16 de enero de 1986, reconoce y garantiza ‘‘la participación sindical en las
empresas públicas que empleen mil o más trabajadores’’. Tal acuerdo se con-
creta en la obligación de las empresas públicas de incorporar representantes
sindicales al órgano de administración en aquellas que adopten la forma jurí-
dica de sociedad, o a través de la inclusión de tales representantes en las
comisiones de información y seguimiento. El objetivo de la participación de
los trabajadores en la empresa no ha sido olvidado por los sindicatos, aunque
tampoco se haya puesto un énfasis e insistencia particular en su ampliación.
Así dos documentos de las centrales sindicales mayoritarias ----UGT y
CC.OO---- la ‘‘Propuesta Sindical Prioritaria’’, de octubre de 1989, y la ‘‘Ini-
ciativa Sindical de Progreso’’, de noviembre de 1991, presentadas al gobierno
y a las asociaciones empresariales como sendas plataformas de concertación
social en su momento, insistían en la extensión y ampliación de los derechos
de participación e información de los trabajadores en la empresa.
En el ordenamiento jurídico de Portugal, la representación y participación

de los trabajadores en la empresa tiene, en cambio, un más firme apoyo cons-
titucional. El artículo 54 de la Constitución de este país reconoce ‘‘el derecho
de los trabajadores a crear comités para la defensa de sus intereses e inter-
vención democrática en la vida de la empresa’’. La asamblea de trabajadores
tiene la potestad de decidir su creación, de aprobar sus estatutos y de elegir
entre los trabajadores permanentes, mediante sufragio libre y directo, los
miembros de los comités, gozando los elegidos de la protección legal reco-
nocida a los delegados sindicales. Entre los derechos de los comités de tra-
bajadores destacan los de recibir la información necesaria para el ejercicio de
su actividad; ejercer el control sobre la gestión de la empresa; intervenir en
la organización de las unidades productivas; participar en la elaboración
de la legislación laboral y en los planes económico-sociales que contemplen
el respectivo sector; dirigir la gestión de las obras sociales de la empresa; y
promover la elección de representantes de los trabajadores en los órganos
sociales de empresas pertenecientes al Estado o a otras entidades públicas, en
los términos que fije la ley (artículo 54.5). El alcance de tales derechos se
concretó por la ley número 46/79, de 12 de septiembre. La composición de
los comités está fijada por ley, con una escala según la cual no podrá exceder
de tres miembros cuando la empresa cuente con menos de 201 trabajadores,
ni de entre siete y once en las empresas con más de 1000 trabajadores. En
cada empresa puede existir un solo comité de trabajadores, y cuando tenga
centros de trabajo geográficamente dispersos podrán elegirse subcomités.
Pero la representación de los trabajadores en la empresa, igualmente pre-
senta en Portugal una doble estructura: al lado de los comités de trabajadores
se sitúa la representación sindical de los trabajadores en la empresa (M. Pinto,
1990; p. 157). Los trabajadores y los sindicatos tienen derecho a desarrollar
su actividad sindical en el interior de la empresa, particularmente a través de
los delegados sindicales, secciones sindicales y secciones intersindicales (ar-
tículo 25, decreto-ley número 215/B/75, de 30 de abril). Sin embargo, estas
estructuras sindicales empresariales no detentan funciones de gestión destaca-
bles, limitándose a participar en ciertas comisiones creadas para asuntos pun-
tuales y a la defensa de los intereses de los trabajadores afiliados.
VI. CONSIDERACIONES FINALES: BALANCE Y PERSPECTIVAS
La trayectoria histórica y los desarrollos actuales de los instrumentos de

participación y representación en las empresas ponen de manifiesto que éstos
están ligados a etapas y modelos de evolución del capitalismo, a la dimensión
de las empresas y a los factores que configuran los sistemas de relaciones

laborales, en particular, al papel desempeñado por los sindicatos y a las es-
tructuras de negociación colectiva. Aunque se puede afirmar que las institu-
ciones para participar en la gestión de la empresa no han constituido en ningún
país el medio prevalente de regulación y tutela de los intereses de los traba-
jadores ----espacio que ha correspondido de forma constante e incuestionable
a la negociación colectiva protagonizaba por los sindicatos en sus diversos
niveles----, cabe afirmar también que es un signo de madurez y consolidación
de un sistema de relaciones laborales la búsqueda de un cierto equilibrio entre
los instrumentos de participación y el desarrollo de la acción sindical a través
de la negociación colectiva. Aún más, allí donde las formas de participación
tienen verdadera funcionalidad y eficacia para instaurar un clima de confianza
y de cooperación, es porque cuentan con la presencia y el apoyo sindical. Los
factores económicos que hoy se proyectan sobre las empresas de la mayoría
de los países desarrollados ----nueva división internacional del trabajo, nivel
creciente de incertidumbre y de competencia en los mercados, cambios tec-
nológicos y en las estructuras productivas, etcétera---- junto a la necesidad
sentida por los sindicatos de no verse superados ante la nueva composición
de la fuerza de trabajo y la revalorización de los aspectos organizativos y
cualitativos de la producción, explican tanto el desarrollo de formas nuevas
de participación en la empresa como los nuevos ámbitos de actuación abiertos
a los comités de empresa colectivos, pero controlados por los trabajadores
sindicados, para modular el ejercicio de los poderes empresariales y llevar a
cabo una negociación colectiva de contenido distinto al tradicional, que no
siempre incide sobre temas menores.
Por lo que se refiere a las experiencias de participación en Iberoamérica,
la trayectoria histórica hasta tiempos recientes permite señalar que no ha exis-
tido una evolución homogénea de éstas, como tampoco su desarrollo ha sido
sincrónico con el de los países europeos. En sentido contrario, las formas de
participación ensayadas han sido muy diferentes y dispersas y han tenido un
ámbito territorial y temporal de aplicación reducido, caracterizándose también
----aunque no en todos los casos---- por su radicalismo y contradicciones. En
efecto, en algunos experimentos de amplia resonancia ‘‘se ha intentado dar
vida a formas comunitarias de participación que buscaban fomentar la armonía
y la integración dentro de un sistema que preconizaba la lucha de clases y un
alto grado de conflictividad’’ (E. Córdova, 1981; p. 116). De otra parte, la
estructura del movimiento sindical y la extensión de la negociación colectiva
en el nivel de empresa ----salvo en algunos países como Argentina, Brasil y
Uruguay---- no ha sido precisamente un escenario favorecedor del asentamiento
de formas de participación en las decisiones empresariales (Pasco Cosmópolis,

M., 1995; p. 295). No obstante, el reciente desarrollo de una concertación
social tripartita en algunos países, la proyección de la acción sindical sobre
niveles supraempresariales y la instrumentación por vía legislativa de órganos
de participación especializados con una función consultivo-negocial y una
composición mixta, son medidas de cambio que anuncian un proceso de re-
adaptación de los instrumentos de participación que cuentan con el papel de
los sindicatos y con su protagonismo en la negociación colectiva.
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CAPÍTULO 16
NATURALEZA Y ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO
Efrén CÓRDOVA
SUMARIO: I. Elementos comunes. II. La tesis de la relación de tra-

bajo. III. Los elementos propios. IV. Elementos complementarios.
V. Cuestionamiento.
El estudio del concepto y elementos constitutivos del contrato de trabajo ha

experimentado una evolución notable a lo largo del siglo. En una primera
etapa, cuando el examen de la materia laboral aún era incipiente y se hallaba
influido por la teoría civil de los contratos, se puso el énfasis en discernir
cuáles eran los que pudiéramos llamar elementos comunes del contrato de
trabajo. Algún tiempo después surgieron voces discrepantes que negaban la
existencia del contrato y postulaban la tesis de la relación de trabajo. A esta
reacción anticontractualista pronto siguió una contrarreacción antirrelacionista
que concluyó ofreciendo una síntesis de ambas posiciones. Ya más avanzadas,
las reflexiones doctrinales se identificaron los elementos propios del contrato
de trabajo y se llevó a cabo un esfuerzo por plasmar esos elementos en el
derecho positivo. Por último, los años más recientes han sido testigos de un
cuestionamiento de algunos de esos elementos y de otros que se habían con-
siderado como complementarios, al tiempo que se producía una proliferación
de los llamados contratos atípicos.
I. ELEMENTOS COMUNES
No parecían ser muchas, al comienzo, las dificultades que planteaba el

análisis de los contratos de trabajo a la luz de la teoría general de los contratos
civiles. Se admitía entonces ----y se sigue admitiendo hoy por la mayoría de
los autores---- que el contrato de trabajo es consensual, bilateral, oneroso,
de tracto sucesivo, y no solemne, ni ritual. Se aceptaba también, sin grandes
hesitaciones, que como cualquier otro contrato, el de trabajo debía tener un
objeto propio y una causa determinada y lícita. Algunas discrepancias se for-
297
298 EFRÉN CÓRDOVA
mularon ya desde entonces sobre el carácter conmutativo del contrato de tra-

bajo, pero esas discrepancias tenían un fondo más bien ideológico o entrañaban
un análisis económico a posteriori. El tiempo se encargaría de demostrar, sin
embargo, que el contrato de trabajo suponía variantes significativas, en cuanto
a algunos de los elementos comunes antes enunciados, y presentaba además
ciertas características particulares.
En los inicios de la disciplina, cuando el desarrollo industrial era aún li-
mitado y el análisis del contrato de trabajo se hacía a la luz de la teoría general
de las obligaciones, se llegó incluso a discutir si se estaba frente a un contrato
nominado o innominado. Esta duda se suscitaba en esa época cuando se intuía
que era algo más que el arrendamiento de servicios o la locatio conductio
operis, pero surgían reticencias en cuanto a su clasificación como una entidad
contractual nueva y distinta de la tipología heredada del derecho romano. La
duda guardaba, a su vez, relación con la decisión que unos pocos países,
encabezados por Suiza, tomaron a principios del siglo de situar la temática
laboral dentro del código de las obligaciones.1 Civilistas de la talla de Planiol
se resistían a su vez a aceptar que escapara de su normativa el cada vez más
importante ‘‘arrendamiento de trabajo’’, pero el derecho positivo, representado
inicialmente por la legislación belga de 1900, se encargó de decir la última
palabra al ubicar el contrato de trabajo en el campo laboral y reconocer su
especificidad propia. El ejemplo de Bélgica se fue generalizando a otros países,
y así fue ganando reconocimiento la idea de que el contrato de trabajo era
efectivamente un corpus novus que recogía, no obstante, algunos de los ele-
mentos que los códigos civiles habían establecido para los contratos en general.
Algunos códigos del trabajo de América Latina, como los de Paraguay y Ecua-
dor, encabezaron su normativa referente al contrato de trabajo con la enun-
ciación de las características que éste compartía con los otros contratos.
Se admitía, así, que el contrato de trabajo tenía su naturaleza propia vin-
culada a su preponderante contenido humano y valor social, pero al propio
tiempo se reconocía que ello no excluía ni eliminaba ciertas influencias civi-
listas. Se tuvo entonces interés en examinar la manera cómo los antes men-
cionados elementos comunes habían sido incorporados al contrato de trabajo.
Poco a poco, se fueron precisando las alteraciones que esos elementos comunes
experimentaban al aplicarse en la esfera del trabajo.
El consentimiento, por ejemplo, muchas veces no era pleno, como ocurre
con otros contratos, sino que se presentaba en forma un tanto disminuida y
1 Berenstein, Alexandre, Etudes de droit social, Ginebra, Georg Librairie de l‘Université, 1979,
p. 119 .
NATURALEZA Y ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO 299
peculiar. Los vicios del consentimiento raras veces se verificaban en la prác-

tica, y también eran distintas las reglas que se utilizaban para determinar la
capacidad de las partes. Era, también, poco frecuente que se efectuara una
discusión o negociación previa entre las partes sobre los términos del contrato
individual de trabajo. A medida que se difundía la contratación colectiva,
crecía la trama normativa y se desarrollaba la administración de personal; las
condiciones de trabajo se hallaban, por lo general, preestablecidas y, en vez
de una discusión, lo que tenía lugar era una explicación del contenido del
convenio y del reglamento de empresa o la simple entrega de un modelo
impreso. Sin embargo, conviene advertir desde ahora que esa crisis o declive
del consentimiento es más bien propia de las grandes empresas y exagera un
tanto el impacto de la negociación colectiva.
Se daba por sentado, al propio tiempo, que el contrato de trabajo no era
solemne, es decir, que podía ser verbal o escrito y que no estaba sujeto a
formalidades, pero se llegó pronto a advertir que había casos en los que se
reconocía la necesidad de la forma escrita, como ocurría con los contratos por
tiempo determinado y con ciertos contratos especiales, como el que se con-
certaba con la gente del mar o con respecto a la expatriación de trabajadores.
Era claro, por otra parte, que si bien para la generalidad de los contratos de
trabajo, ni la forma escrita ni el cumplimiento de formalidades eran requeridos
ad substantiam, tales condiciones sí podían resultar necesarias ad probationem.
Procede señalar que en Ecuador la forma escrita se exige para nueve categorías
de contratos individuales, y que en el Salvador y Honduras dicha exigencia
se aplica con carácter general.
No eran muchas, por otra parte, las dificultades que se planteaban con
respecto a los elementos del objeto y la causa de los contratos. El objeto
estaba representado por la prestación de trabajo y ésta debía ser determinada,
posible y lícita. Carecían de valor, en consecuencia, los contratos que no lle-
gaban a precisar una especie de prestación de servicios, así como los que se
referían a labores prohibidas por la ley, contrarias a la moral pública o de
imposible realización. Visto ese mismo elemento con un enfoque más moder-
no, el objeto se configura hoy en forma más amplia como cualquier actividad
humana susceptible de ulterior utilidad para el empleador y útil, en sentido
inmediato y directo, para el trabajador.2 Habría también que recordar que el
objeto no es aquí una mera cosa sino una aptitud inseparable de la persona
que ejecuta el contrato.
2 Villa, Luis Enrique de la, et. al., Instituciones de derecho del trabajo, Madrid, Editorial Ceura,
1983, p. 9.
300 EFRÉN CÓRDOVA
También la causa ha de ser lícita: para el trabajador es sin duda la remu-

neración que se le ofrece; para el empleador es el provecho que espera obtener
de los servicios que presta el trabajador. Este intercambio, se presume, existe
y es lícito por el mero hecho de la ejecución del trabajo y mientras no se
pruebe lo contrario por alguna de las partes. Y es precisamente el hecho de
que esa causa se traduce en una relación personal que tiene profundas reper-
cusiones sociales, lo que le imprime tipicidad al contrato y le separa tanto de
los contratos innominados como del arrendamiento, la compraventa, el man-
dato y otras figuras contractuales. La única de éstas que tiene ciertos puntos
de contacto con el contrato de trabajo es el contrato de sociedad, sólo que
éste, muchas veces, constituye un proyecto por realizar o bien un subterfugio
que busca encubrir una relación de trabajo y evitar la aplicación de las leyes
de protección del trabajo.
La bilateralidad suscitó algunos problemas al comienzo, en razón del uso
frecuente de intermediarios y la inclinación de algunos empleadores a eludir
responsabilidades. Esos problemas fueron superados tan pronto como la legis-
lación definió los distintos tipos de agentes reclutadores, intermediarios, con-
tratistas, subcontratistas y representantes patronales, así como los distintos ti-
pos de responsabilidad principal, subsidiaria o solidaria.
Más complejas resultaron, en cambio, las discusiones dirigidas discernir
hasta qué punto existía reciprocidad y, por ende, sinalagma entre los términos
de la ecuación prestación de trabajo-salario. Dejando a un lado las controver-
sias doctrinales derivadas de la teoría marxista de la plusvalía, era patente que
las partes contrataban desde planos económicos muy diferentes y que aun los
casos más obvios en los que las soluciones eran claras en otros contratos
provocaban dudas o soluciones distintas en el campo laboral. Si el trabajador
se abstiene de realizar su trabajo o el empleador de abonar el salario, el con-
trato debería quedar en principio resuelto, de conformidad al menos con los
principios generales del derecho civil. En material laboral hay, sin embargo,
ciertas excepciones provenientes de la trama institucional que cubre y condi-
ciona la prestación del trabajo. El trabajador puede no efectuar su trabajo en
los casos de suspensión del contrato que prevé la legislación laboral, sin que
por ello quede por tanto resuelto el contrato. El algunos países puede, incluso,
percibir su salario sin realizar su trabajo, en caso de huelga declarada legal y
justa. Se está, pues, frente a un elemento conmutativo que pareciendo común
al contrato de trabajo y a otros contratos produce efectos distintos en uno y
otro caso, y requiere, por tanto, adaptaciones cuando se invoca por las partes
de un contrato de trabajo.
No se discute, en cambio, la procedencia del carácter oneroso del contrato

de trabajo, elemento común éste que guarda relación con el elemento propio de
la remuneración y del derecho del empleador de retener para sí el producto
del trabajo. Tanto los trabajadores como el patrono, persiguen un fin patri-
monial al concluir un contrato de trabajo, sólo que la más débil posición
económica del trabajador hace que el Estado rodee el contrato de límites y
protecciones, que no se dan en otras ramas del derecho. Los trabajos que se
realizan a título gratuito o por motivos altruistas, benévolos o de amistad, así
como los que se hacen con fines de afición, caridad, amor al arte o ayuda
desinteresada, quedan al margen de la contratación laboral. Algunas dudas
surgen con relación a los que desempeñan empleos honorarios o meritorios
en una empresa con vista a adquirir experiencia u obtener reconocimiento cuan-
do la empresa vaya a cubrir vacantes futuras. Estos casos son, sin embargo,
excepcionales y en algunos países están incluso prohibidos, pues abren la puer-
ta a la explotación y conducen a un enriquecimiento indebido del patrono.
Tampoco se tienen dudas sobre el hecho de que el contrato de trabajo
contiene una obligación de hacer del trabajador, combinada con una obligación
de dar del empleador. La obligación de hacer no se consuma, por lo general,
en un sólo acto sino que se refleja en una serie de actividades más o menos
prolongadas, lo que le imprime el carácter de contrato de tracto sucesivo. En
la etapa inicial del derecho laboral prevaleció la idea de que ese tracto no
debía ser demasiado prolongado como reacción contraria a toda forma de
servidumbre; más tarde se propició la continuidad, dándole preferencia a los
contratos por tiempo indefinido, y es en épocas recientes que, por razones
distintas relacionadas con las altas tasas de desempleo, ha vuelto a plantearse
la cuestión de la prolongación en el tiempo del contrato. Por su parte, la
obligación de dar del empleador se complementa con deberes de asistencia y
protección que no existen en los otros contratos civiles. Tampoco lo son in-
cidentalmente los deberes de fidelidad y obediencia (más o menos condicio-
nada), que se añaden a la obligación de hacer del trabajador.
Apenas resulta necesarios agregar que la índole continuada de la obligación
de hacer se corresponde con el carácter recurrente o de cumplimiento su-
cesivo de los pagos a cargo del empleador, si bien el marco institucional del
contrato de trabajo interviene también aquí para fijar los plazos máximos en
que debe hacerse efectivo el salario.
El concepto del contrato de trabajo se completa, por último, con un ele-
mento no visible en los demás contratos y que responde a la naturaleza de la
empresa moderna, a saber lo que algunos autores italianos llaman la ‘‘conca-
tenación’’ o integración del trabajador en un proceso único y colectivo en
302 EFRÉN CÓRDOVA
favor del empresario.3 Se trata, según el decir de esos autores de un ‘‘ensam-

blamiento’’, no estático sino dinámico, activo e inteligente, que plasma un
fenómeno de ‘‘co-laboración’’.
II. LA TESIS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
Las dificultades que planteaba la aplicación del modelo civilista y las adap-
taciones que era preciso efectuar en el mismo, movieron a algunos estudiosos
a proponer otras explicaciones, ajenas al derecho común y dirigidas a pres-
cindir de la noción del contrato de trabajo. Apareció así la teoría de la relación
que asignaba al hecho objetivo de la prestación del trabajo, y no al acuerdo
de voluntades, la génesis del vínculo que iba a establecerse entre empleador
y empleado.
Se quería reaccionar contra el carácter individualista y patrimonial de un
contrato que remontaba su origen al esquema clásico del derecho romano; se
buscaba darle una naturaleza especial y distinta a la que era la institución
básica del nuevo derecho. Pero hubo también otras inspiraciones de más po-
lémico origen.
La tesis de la relación de trabajo nació en Alemania en el primer cuarto
del presente siglo, es decir no mucho después de la promulgación de las pri-
meras leyes sobre el contrato de trabajo. Los que primero la propusieron con-
cebían a la empresa como una institución o comunidad de trabajo en la que
sus integrantes guiaban sus interacciones por vínculos de protección y lealtad.
No se hacía hincapié en el aspecto obligacional de los contratos sino en la
existencia de una relación más bien institucional o societaria, de la que sur-
girían también nexos de solidaridad y colaboración.4 A estos postulados se
añadió, después, la constatación de que, sobre todo en las grandes empresas,
lo que se produce en la práctica es una incorporación del trabajador a la
empresa, una simple aceptación de una solicitud de trabajo que a veces se
origina, incluso, al margen del trabajador, en una petición sindical o en una
referencia del servicio de empleo. La ejecución posterior del trabajo se rige
por un entramado de normas provenientes de la ley o del convenio y pocas
veces de la previa discusión de un contrato. Esa ejecución del trabajo, y no
el presunto acuerdo de voluntades, es en todo caso la que es objeto de la
regulación y tutela del derecho del trabajo.
3 Macchiavello, Guido, Derecho del trabajo, Santiago de Chile, Fondo de Cultura Económica, 1986,
t. I, p. 131.
4 Véase Martín Valverde, Antonio, ‘‘Ideologías jurídicas y contrato de trabajo’’, El derecho del trabajo
en España, Madrid, Instituto de Estudios Sociales, 1981, pp. 127 y ss.
De Alemania, la tesis de la relación de trabajo pasó a otros países, pero

experimentando importantes modificaciones. En Francia, Georges Scelle se
refirió a la prestación de trabajo como una situación jurídica que nacía de un
simple acto condición.5 Tiempo después, Paul Durand, en 1953, y Rivero y
Savatier aludían a la relación de trabajo como una manifestación de la ten-
dencia del derecho laboral a hacer surgir efectos jurídicos a las situaciones
de hecho.6 En la España de la época franquista, se sumaron a la doctrina
autores como Polo, Hernainz, Benítez de Lugo y Legaz Lacambra. Desde
diversos ángulos, estos autores veían en la empresa una sociedad profesional,
en la cual quedan incluidos los trabajadores de la misma manera que los
súbditos de un Estado se someten a sus leyes, o bien estimaban que la simple
incorporación al empleo ponía en marcha una serie de efectos jurídicos y un
vínculo de igual índole.
En América Latina fue Mario de la Cueva el máximo expositor de la teoría
de la relación de trabajo. De la Cueva resaltó la importancia de la situación
jurídica objetiva, y afirmó que el acuerdo de voluntades no es un requisito
inevitable para la formación del vínculo.7 Influido, quizás en demasía por la
existencia en su país de las cláusulas de seguridad sindical, el maestro mexi-
cano cuestionó incluso la necesidad de que concurriera una voluntad empre-
sarial y contrastó el carácter, a su juicio, estático del contrato con el dinamismo
de la relación de trabajo. El profesor mexicano, exagerando sin duda sus pun-
tos de vista, llegaba así a concebir una relación de trabajo a contrapelo o sin
el consentimiento de las dos partes de esa relación.
Otros laboralistas más cautelosos y no enteramente plegados a la teoría de
la relación, expusieron, no obstante, criterios en el fondo similares. Rafael
Caldera, por ejemplo, colocó siempre como punto de partida de sus estudios
al hecho social trabajo.8 De Ferraris, en Uruguay, distinguió el contrato como
acto o negocio jurídico de su ejecución, que es un hecho, y señaló que es éste
el que determina la aplicación del derecho del trabajo.9 En Brasil, Orlando
Gómez rechazó la naturaleza contractual de la relación y sostuvo que se está
frente a un contrato de adhesión en el que el trabajador simplemente se adhiere
a las cláusulas existentes en el estatuto de la empresa.10
5 Scelle, Georges, Précis élémentaires de legislataion industrielle, París, Ed. Sirey, 1927, p. 43.
6 Véase Rivero, J., y J. Savatier, Droit du travail, 6a. ed., París, Themis, 1975, p. 316.
7 Cueva, Mario de la, Derecho mexicano del trabajo, 6a. ed., México, Porrúa, 1961, p. 185.
8 Caldera utilizó por primera vez la expresión en su Derecho del trabajo de 1939. La mantuvo después
en la edición publicada por El Ateneo de Buenos Aires en 1975. Una más explícita aceptación de la teoría
de la relación aparece en: Congreso de la República, Anteproyecto de Ley Orgánica del Trabajo, Caracas,
Ediciones del Congreso, 1985, p. 23.
9 Ferrari, Francisco de, Derecho del trabajo, Buenos Aires, 1971, passim.
10 Gómez, Orlando y E. Gottschalk, Curso elementar de direito do trabalho, Río de Janeiro, 1963, passim.
304 EFRÉN CÓRDOVA
De la doctrina, la tesis relacionista pasó, en forma más o menos explícita,

al derecho positivo. Primero, el código del Ecuador y la Ley Federal del
Trabajo de México y más tarde la Ley del Contrato de Trabajo de Argentina
y la más reciente Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela consagraron el
principio de que la relación de trabajo podía existir sin necesidad de un
contrato.
Sin embargo, con la misma rapidez con que se expandió la teoría de la
relación así se expandió también la reacción. Primero fueron las matizaciones
y luego las críticas abiertas. Ya desde los años 60, Bayón Chacón y Pérez
Botija afirmaban en España que era difícil concebir una auténtica relación de
trabajo que no se origine en un acto contractual expreso o tácito.11 Por esa
misma época, Cabanellas advertía que la relación de trabajo no sustituye ni
eclipsa al contrato sino que lo agrega y robustece.12 Américo Plá decía, algún
tiempo después, que la doctrina relacionista adolecía de la exageración de
presentarse como doctrina antagónica del contrato de trabajo.13 En el mismo
México, Néstor de Buen sostiene que la teoría de la relación de trabajo no
debe entenderse como excluyente, por sí misma, de la idea contractual, ya
que siempre tras la prestación de servicios subordinados existe un negocio o
acto jurídico.14
Críticas aún más fuertes se han registrado en fechas recientes a uno y otro
lado del Atlántico. Montoya Melgar y Castro, en España, no dudan en afirmar
que la teoría de la relación de trabajo es causa de exageraciones y ocasión de
consecuencias inexactas.15 Y en América Latina, Rafael Alburquerque ha lle-
gado a declarar que la idea de la relación de trabajo es innecesaria y antiju-
rídica,16 todo lo cual parece sugerir que es ésta una de las materias en la que
más interés han mostrado los laboralistas para ejercitar sus aptitudes dia-
lécticas.
Los neocontractualistas influyeron también, en todo caso, en la legislación
latinoamericana incluyendo a los códigos de Colombia, Chile, Costa Rica,
Cuba, Panamá, Paraguay y la legislación uruguaya. Algunos de estos textos
reafirman la noción contractualista diciendo que el contrato individual de tra-
11 Bayón Chacón, G. y E. Pérez Botija, Manual de derecho del trabajo, 3a. ed., Madrid, Marcial
Pons-Libros Jurídicos, 1962, p. 262.
12 Cabanellas, Guillermo, Compendio de derecho del trabajo, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba,
1968, p. 341.
13 Plá Rodríguez, A., Los principios del derecho del trabajo, Montevideo, Biblioteca del Derecho
Laboral, 1975, p. 250.
14 Buen, Néstor de, Derecho del trabajo, México, Porrúa, 1974, t. I, pp. 518 y ss.
15 Montoya Melgar, A., Derecho del trabajo, Madrid, Tecnos, 1981, p. 255; Castro, Federico de, El
negocio jurídico, Madrid, 1967, p. 49.
16 Alburquerque, Rafael, Estudios de derecho del trabajo, Santo Domingo, Taller, 1992, p. 250.
bajo, ‘‘es el convenio en virtud del cual una persona se obliga a prestar ser-
vicios a otro’’.
No hay duda, por otra parte, de que los relacionistas se excedieron en
subrayar los aspectos institucionales de la relación de trabajo. En lo que hace
a la aplicación en los contratos individuales de las cláusulas normativas de
los convenios colectivos, conviene tener presente que en casi ningún país éstos
cubren a más del 30 o 40 por ciento de la fuerza de trabajo. Queda, desde
luego, la urdimbre de las disposiciones legales en vigor en un momento de-
terminado, pero no son muchos los trabajadores que se conforman con la
aplicación a sus labores de los mínimos legales. En la medida en que ellos
aspiran a mejorar esos mínimos y se ven obligados, en ausencia de convenios,
a plantear tal aspiración al empleador, se está abriendo la posibilidad de una
discusión y un contrato. Como apunta Krotoschin, el estatuto de la empresa
no es solamente derecho objetivo; la voluntad de las partes no queda descar-
tada y es por el contrario determinante en muchos casos de la fijación de
condiciones especiales.17
Algo quedó, no obstante, de la teoría de la relación, no tanto de su formu-
lación original sino más bien del énfasis que ella puso en sobreponer la rea-
lidad a las cuestiones documentales o escriturarias. Hoy se tiende a aceptar
que hay una relación de trabajo que normalmente nace de una concordancia
de voluntades, pero que puede también, engendrarse de modo tácito (‘‘la eje-
cución prueba el contrato’’) y llega a adquirir una identidad propia en el pro-
ceso mismo de su vivencia. Se piensa, también, que el derecho del trabajo
dirige su protección más a la ejecución del contrato que al acuerdo de volun-
tades, pero se admite, con Guido Macchiavelo, que el contrato de trabajo actúa
como instancia de constitución del vínculo jurídico.18 Algunos autores brasi-
leños hacen una sutil distinción sobre la naturaleza de ese vínculo, diciendo
que sin contrato de trabajo no hay relación de empleo, pero sí puede haber
relación de trabajo.19 Otros aceptan la función creadora del contrato individual
de trabajo, pero advierten un declive en su función regulatoria. Y son muchos
los que piensan que la relación no es sustitutiva del contrato sino su conse-
cuencia ineludible. Son esfuerzos doctrinales que apuntan hacia una conver-
gencia o conjunción de las tesis contractualista y relacionista.
17 Krotoschin, Ernesto, Tratado práctico de derecho del trabajo, Buenos Aires, Ediciones Depalma,
1977, pp. 162 y 163.
18 Macchiavello, op. cit., p. 129.
19 Süssekind, Arnaldo, Delio Maranhâo y Vianna Segadas, Instituçôes de direito do trabalho, Río de
Janeiro, Libraria Freitas Bastos, 1974, t. I, p. 176.
306 EFRÉN CÓRDOVA
III. LOS ELEMENTOS PROPIOS
Superados los problemas relativos a la conceptualización del contrato de

trabajo, la atención de los laboralistas se concentró en la determinación de sus
elementos propios. Tanto la doctrina como la legislación pronto establecieron
lo que pudieran calificarse como los cuatro elementos fundamentales inheren-
tes al contrato-relación de trabajo. Hace falta, en primer lugar, que exista una
prestación de servicios personal y voluntaria. En segundo lugar, esa prestación
debe hacerse por cuenta ajena, o lo que es igual, para otro u otros. En tercer
lugar, se requiere que las obras o servicios de que se trate se efectúen en una
relación de dependencia o subordinación con respecto al empleador. Y, es
preciso, por último, que medie una remuneración o salario.
El carácter personal de la prestación de trabajo se refiere a las personas
naturales; los servicios que realizan las personas jurídicas no pertenecen al
derecho laboral. Se hallan asimismo excluidos del ámbito laboral los trabajos
forzosos o involuntarios. La regulación laboral supone la libertad de trabajo,
lo que significa que tanto las formas clásicas de la esclavitud o servidumbre,
como las más modernas formas de movilización y utilización coercitivas de
la mano de obra con fines de fomento, educación política o castigo, se sitúan
al margen del derecho laboral.20 El artículo 23 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, consagra el principio del derecho al trabajo y a la
libre elección de la ocupación u oficio. Varios convenios internacionales se
han encargado a su vez de proscribir las diversas formas de trabajo forzoso.
En la práctica, la voluntariedad del trabajo se traduce en la facultad que tiene
el trabajador de resolver o dar por terminada en cualquier momento la relación.
Es posible que algunas legislaciones prescriban avisos previos e incluso, en
ciertos casos, indemnizaciones de daños y perjuicios, pero tales disposiciones
no impiden el derecho del trabajador a poner término a su obligación de
trabajo.
El que los servicios y obras se realicen por cuenta ajena constituye un
elemento que en realidad está implícito en el propio concepto de lo que es
un contrato o relación. Si el trabajo no se prestare para otro sino para sí
mismo, se estaría frente a una forma de trabajo autónoma o independiente
que en esta etapa de la evolución de los estudios laborales no se pensaba que
merecía protección. Ya se verá después que este enfoque limitativo experi-
mentó más tarde una importante modificación en el campo de la seguridad
20 Véase el Convenio núm. 105 de 1957 sobre abolición del trabajo forzoso.
social, y es en la actualidad motivo de serias reflexiones con respecto a lo

que debería ser el ámbito propio del derecho laboral.
Una indagación más profunda de este elemento pone de relieve que al
trabajar el obrero para otro u otros, habrá de ser éste (el empleador) quien
aproveche para sí la utilidad del producto de trabajo y al propio tiempo corra
con las pérdidas que puedan sufrirse. El trabajador queda exonerado del riesgo
y de la responsabilidad correspondiente al mismo; ni la quiebra de la empresa
ni la insolvencia del acreedor de trabajo deberían en principio afectarle. Esta
ajenidad al riesgo de la empresa es al propio tiempo una garantía contra po-
sibles perjuicios y una muestra de las diferencias que existen entre el contrato
de trabajo y el de la sociedad.
Algunos autores conciben la ajenidad en un sentido amplio que incluye a
los otros elementos propios (la remuneración y la dependencia). Nadie traba-
jaría por cuenta ajena, arguyen, si no es por una remuneración y pocos estarían
al propio tiempo dispuestos a abonar un salario si el trabajo no se efectúa
bajo su dirección y supervisión. Hay otros laboralistas que piensan, por el
contrario, que no es necesario mencionar específicamente al trabajo por cuenta
ajena, ya que el mismo está comprendido en la relación de dependencia o
subordinación.
La existencia de una remuneración de cualquier clase, representa asimismo
una característica esencial del contrato-relación, sobre todo si se recuerda su
carácter oneroso y el hecho de que desde la regulación civilista del arrenda-
miento de obras o de servicios se había ya establecido que era indispensable
el señalamiento de un precio cierto. Ambas partes celebran el contrato con
un propósito patrimonial (del lucro o ganancia) y para el trabajador esa ga-
nancia ha de ser cierta y positiva. La jurisprudencia de varios países iberoa-
mericanos ha establecido que el pago o compensación al trabajador ha de
existir y prescribirse de manera específica, sin que dependa, por tanto, de las
alternativas financieras de la empresa en términos tan absolutos o estrechos
que pueda suceder que no se obtenga en cuantía alguna y menos que pueda
resultar en una pérdida o desembolso.
La remuneración, es pues un factor conexo, no sólo a la onerosidad sino
también al carácter conmutativo del contrato de trabajo. El trabajo prestado
en ningún caso ha de presumirse gratuito. Los pocos casos en que se realice
con cierta continuidad un trabajo sin devengar una remuneración correspon-
den, por lo general, al trabajo familiar o al que realizan los miembros de
órdenes religiosas u organizaciones filantrópicas. Pero estas situaciones se ha-
llan, por lo general, al margen de la relación laboral.
308 EFRÉN CÓRDOVA
No vaya a creerse, sin embargo, que basta la prestación personal y volun-

taria de un trabajo a cambio de una retribución para configurar un contrato-
relación de trabajo. Hace falta además que dicho trabajo sea de ejecución
subordinada, o dicho en otros términos que se preste bajo dependencia del
empleador. Esta primera distinción semántica guarda relación con otra más
substancial que discute si la dependencia o subordinación de que se trata es de
índole económica, técnica o jurídica. La dilucidación de este punto no es una
mera cuestión doctrinal o teórica, pues ella trasciende a la realidad, dada la
frecuencia con que los patronos utilizan fingimientos diversos para eludir las
obligaciones que se fijan en la ley con respecto al trabajo subordinado.
Aunque hay todavía quienes piensan que la dependencia de que hablan las
leyes es la de tipo económico, éste parece ser al presente un punto de vista
obsoleto y prejurídico, que dejaría algunas situaciones fuera de la protección
legal y haría, en cambio, entrar en ella otras que no son genuinamente labo-
rales. Sin duda, hay muchos trabajadores que necesitan del trabajo subordinado
para vivir, pero esa situación actúa más como motivo determinante de la con-
tratación que como rasgo permanente de su condición posterior.
La gran mayoría de los laboralistas se inclinan hoy a pensar que la subor-
dinación o dependencia de que se trata es más bien de tipo jurídico, si bien
ésta no se halla exenta de factores técnicos y jerárquicos. La subordinación
jurídica se presenta así como ‘‘un poder de mando funcional’’,21 que responde
a la naturaleza de la empresa moderna, en la que su administrador o gerente
funge como director del proceso de producción. A él le corresponde dar las
instrucciones y fijar las pautas necesarias para canalizar en forma ordenada
las diversas tareas de los integrantes del personal y lograr que todo ello re-
dunde en una eficaz creación de bienes o suministro de servicios. Dichas
pautas o instrucciones tendrán carácter técnico cuando así lo requiera el nivel
de calificación de los trabajadores, las necesidades de coordinación que im-
pone la división del trabajo o la complejidad de la tecnología utilizada. Ellas
serán más rutinarias y sencillas en las pequeñas manufacturas y establecimien-
tos de servicio. Su preeminente naturaleza jurídica se pone, no obstante, de
relieve en el hecho de que comprende un poder de mando, un poder de su-
pervisión y un poder disciplinario, los cuales pueden ser ejercidos por el em-
pleador directamente o por delegación del mismo, por ejecutivos, jefes de
departamentos, supervisores o capataces, siempre correlativamente al ámbito
de sus facultades.
21 Thayer, William y Patricio Novoa, Manual de derecho del trabajo, 2a. ed., Santiago de Chile,
Editorial Jurídica, t. II, p. 38.
Ninguno de los tres poderes mencionados (el de dar instrucciones, el de

verificar si ellas se han observado y el de disciplinar las transgresiones) puede
ejercerse de manera discrecional u omnímoda. Ellos se hallan limitados por
las normas legales que regulan la relación individual del trabajo, por las cláu-
sulas de los convenios colectivos que fueren aplicables y por el principio de
la razonabilidad. Esos mismos criterios delimitan el deber de obediencia del
trabajador, que representa la contraparte del poder patronal de dirección y
supervisión. Ningún trabajador estaría obligado a seguir las órdenes o instruc-
ciones del patrono que manifiestamente se aparten de los límites antes seña-
lados. Todos se hallarían insertos en cambio en lo que el Estatuto de los
Trabajadores de España llama ‘‘el ámbito de organización’’ de la empresa.
En la gran mayoría de los casos, la subordinación supone que el trabajador
preste sus servicios en el local de la empresa, en los horarios señalados y con
sujeción a las reglas de organización, seguridad e higiene que hayan sido
establecidas por la dirección. Hay, empero, situaciones especiales, como el
trabajo a domicilio, el de los transportistas y el de los agentes vendedores, en
los que no se labora en el local de la empresa, no hay vigilancia o control
continuo por parte del patrono. En el caso del trabajo a domicilio pudiera,
excepcionalmente, utilizarse el criterio de la necesidad económica para iden-
tificar la existencia de un contrato de trabajo. Mas en todos los casos preci-
tados sería siempre posible detectar ciertos signos o manifestaciones de la
subordinación: la aceptación de un programa determinado de trabajo o ges-
tiones a realizar, la obligación de dar cuenta de lo realizado, la obligación de
un rendimiento mínimo de la labor diaria, la exigencia de la justificación del
tiempo, el respeto al territorio asignado y el ajuste a las especificaciones dadas
por el empleador.
¿Cómo se sitúa la legislación iberoamericana frente a la anterior caracteri-
zación? De una forma u otra todos los elementos propios aparecen en los
códigos o leyes del trabajo. Hay, desde luego, algunas omisiones aparentes y
diferencias terminológicas. Casi ninguna ley latinoamericana (Venezuela es
una excepción) habla de la ajenidad o cuenta ajena, pero el texto de esas leyes
deja claro que regulan el trabajo que se presta para otro o para el empleador.
La condición de que el servicio u obra sea realizado de modo personal se
dice expresamente en varios códigos (Colombia, Ecuador, Guatemala, Hon-
duras, México, Panamá, República Dominicana y Venezuela). Las mayores
diferencias se observan en cuanto a la naturaleza de la subordinación o de-
pendencia. México y Panamá se refieren a la subordinación, en tanto que
Brasil, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, República Dominicana
y Venezuela mencionan la dependencia.
310 EFRÉN CÓRDOVA
Dos países (Colombia y Honduras) aluden tanto a la dependencia como a

la subordinación y una media docena (Costa Rica, Chile, Guatemala, Nicara-
gua, Paraguay y República Dominicana) añaden a uno de esos términos el
hecho de que el trabajo se preste bajo la dirección del patrono.
En cuanto a los elementos complementarios, ciertos países como Colombia,
Costa Rica, El salvador, Guatemala y Honduras, requieren la continuidad. En
el Salvador, se presume la existencia del contrato individual de trabajo cuando
los servicios se prestan por más de dos días consecutivos; en Costa Rica y
Honduras se incurre en la exageración de decir que la dependencia debe ser
permanente (Costa Rica), o mantenerse por todo el tiempo de duración del
contrato (Honduras). Es interesante indicar que el código de Guatemala ex-
cluye expresamente la exclusividad. La forma escrita es, en cambio, requerida
en éste y otros países centroamericanos, así como de modo preferente en Ve-
nezuela.
IV. ELEMENTOS COMPLEMENTARIOS
Ya eran bastantes los anteriores elementos comunes y propios, sin embargo,

otros han sido propuestos como complementarios. Uno de ellos, relacionado
con la exigencia de que los trabajos a realizar correspondan a la profesión u
oficio de la persona de que se trate, ha perdido en la actualidad relevancia,
vista la importancia que hoy se atribuye a la polivalencia y al multioficio. Es
claro además, a nuestro juicio, que en la mayoría de los casos la profesiona-
lidad no es una condición previa al contrato sino una consecuencia de las
prestaciones que en virtud del mismo se desarrollen. Los otros dos, en cambio,
la exclusividad y la continuidad, sí merecen un examen más detenido.
La exclusividad significa que el trabajador se vincule con un solo empleador
y supone que es únicamente en esa situación que adquieren valor los otros
elementos. Tal exigencia colide, sin embargo, con la realidad del multiempleo
y la frecuencia con que hoy se utiliza el trabajo a tiempo parcial. El hecho
de que una persona preste servicios para más de un patrono no elimina la
posibilidad de que una de esas actividades constituya un contrato de trabajo,
de que coexistan varios y sean todos merecedores de la tutela del derecho
laboral.
Dos problemas, no obstante, podrían presentarse: uno es que la dualidad o
multiplicidad de trabajos conduzca a un quebrantamiento del deber de fideli-
dad; otro, que se produzca una violación de las normas sobre jornada máxima
de trabajo. El primer problema adquiere importancia solamente cuando exista
incompatibilidad entre los empleos que el trabajador se proponga desempeñar;
tal incompatibilidad es poco frecuente en la práctica y no sería por tanto

prudente erigir en requisito del contrato una condición de exclusividad, que
sería limitativa de la libertad de trabajo. La segunda cuestión plantea proble-
mas de inspección del trabajo, y prueba que haría igualmente inadecuada la
aceptación de la exclusividad. Aunque la jornada máxima se entienda aplica-
ble, tanto al empleador como al trabajador, la inspección del trabajo se ha
dirigido siempre a las empresas y sería muy difícil que pudiera abarcar y
penalizar, en su caso, también a los trabajadores.
Mucho más respaldo ha tenido, en cambio, la idea de incluir la continuidad
entre los elementos caracterizantes del contrato de trabajo. Algún autor la ha,
incluso, elevado a la condición de principio general del derecho del trabajo,22
aunque ello lo relaciona más bien con la sucesión de patronos. Con una con-
notación más amplia, y en el sentido de prestaciones que se prolongan en el
tiempo y no son aisladas o inconexas, la continuidad parecería tener más razón
de ser que los otros dos elementos. Piénsese, en efecto, que como se apuntó
antes el contrato de trabajo es de tracto sucesivo y adviértase, asimismo, que
la falta de cierta extensión en el tiempo del vínculo impide el que pueda surgir
un verdadero estado de subordinación o dependencia. Sin embargo, su acep-
tación irrogaría problemas en cuanto al campo de aplicación del derecho del
trabajo. Afuera, quedarían los trabajos eventuales, esporádicos o intermitentes,
y surgirían serias dudas en cuanto a los trabajos temporales, estacionales y
por periodos cortos. Es cierto que hay legislaciones como la Consolidación
brasileña, que excluyen expresamente a los trabajos eventuales, pero la ten-
dencia más generalizada se inclina a incluirlos (regulándolos, es verdad, de
manera especial) y a extender, en vez de restringir, el campo de aplicación
del derecho laboral. Hacer, pues, hincapié en el carácter continuativo y pro-
longado del contrato de trabajo, iría en contra de lo que algunos llaman la
‘‘vocación expansiva’’ del derecho laboral.
V. CUESTIONAMIENTO
Los elementos propios del contrato de trabajo fueron establecidos en una

época en que predominaba el modelo de relación laboral que los franceses
llaman l‘emploi total. Ese modelo o prototipo de prestación de servicios basaba
la regulación legal en el trabajo asalariado y dependiente, que se prestaba para
un sólo empleador por tiempo indefinido, a jornada completa y en el local
22 Plá Rodríguez, A., op. cit., pp. 14 y ss.

312 EFRÉN CÓRDOVA
del empleador.23 Dicho prototipo surgió hace más de un siglo, en un entorno

y con unos métodos de producción distintos de los que existen en la actualidad.
Eran los tiempos en que se pensaba que la industria manufacturera, concebida
para satisfacer las necesidad de cada país, iba a crecer de modo constante
y que dentro de ella iba a aparecer un proletariado cada vez más pujante y
poderoso.
Tales presupuestos han dejado de estar presentes en muchos países. Varió
en ellos la estructura del empleo: la industria dejó de crecer; se expandió el
sector terciario y se globalizó la economía; se aceleró la explosión demográ-
fica, lo que acentuó a su vez los desequilibrios entre la oferta y la demanda
de trabajo; proliferaron los avances tecnológicos que impusieron cambios en
los modos de producción y permitieron reducir el tiempo de trabajo; se regis-
traron, por último, alteraciones en la concentración geográfica del trabajo, en
los estilos de vida y las preferencias relativas a las diversas modalidades de
empleo. Todo ello se hizo más visible cuando en los años 70 se produjo la
crisis de los energéticos, comenzaron a multiplicarse los trabajos atípicos y
decreció en muchos países el índice de la sindicalización. Sobre todo, en los
países más desarrollados aumentó el trabajo a tiempo parcial, se fomentó el
trabajo temporal, se hizo posible fraccionar en varios lugares un mismo pro-
ceso productivo, emplear trabajadores fuera del local de la empresa, ensayar
formas triangulares de la relación de trabajo y procurar una mayor flexibili-
zación de esa misma relación.24 Los mismos servicios se hicieron, a su vez,
menos mecánicos y cedieron el paso a la informática y los ordenadores.
El efecto acumulativo de los anteriores fenómenos, ha sido el de poner en
tela de juicio el carácter predominante del modelo de empleo total y cuestionar
la validez de algunos elementos propios (sobre todo el de la subordinación)
y complementarios (en especial, la continuidad y la exclusividad). No tenía
gran trascendencia el cuestionamiento o supresión de estos últimos, cuya apli-
cabilidad, ya se dijo antes, era rechazada por muchos, pero sí era de enorme
importancia la puesta en duda de la subordinación o dependencia, que ha sido
el factor clave en la delimitación del ámbito propio del derecho laboral.
No sólo en el mundo iberoamericano sino también en otros países, han
estado levantándose voces de crítica e impugnación. En Inglaterra, lord Wed-
derburn sostiene que el modelo de empleo total y trabajo subordinado no fue
concebido para todos los tiempos.25 En Italia, Veneziani afirma que el contrato
23 Véase Córdova, Efrén, ‘‘Las relaciones de trabajo atípicas’’, Relaciones Laborales, Madrid, núm.
3, marzo de 1986.
24 Idem, núm. 5, mayo de 1988.
25 Wedderburn, The Worker and the Law, 3a. ed., Londres, Penguin Books, 1986, p. 132.
tradicional de empleo subordinado ya no es viable ni representativo de todas

las formas de relación de trabajo, y califica de mitos las premisas de duración
del contrato, lugar del trabajo, bilateralidad y disponibilidad del trabajo que
servían de base al contrato en estudio.26 En Francia, Javillier constata que la
población asalariada ha disminuido sensiblemente y se pregunta si no ha ha-
bido una decadencia del contrato de trabajo.27
En América Latina, Néstor de Buen sugería, hace unos años, que la subor-
dinación no debía considerarse como elemento diferencial del control de tra-
bajo.28 Otro autores de la región, reconocen que se ha producido cierto debi-
litamiento del factor dependencia, si bien estiman que sigue siendo el elemento
principal que determina la relación jurídica de trabajo.
En el orden legislativo, cabe señalar, que la Ley Orgánica del trabajo de
Venezuela de 1991, regula ya ciertos aspectos del trabajo independiente (como
antes había hecho el Código de Ecuador con respecto de los artesanos). En
otros países latinoamericanos (Argentina, Chile, Colombia, Panamá y Perú) y
en España y Portugal, ciertas reformas recientes han tendido a flexibilizar
temas tan importantes como el despido, los contratos por tiempo determinado,
el contrato a prueba y la regulación del trabajo en las pequeñas empresas.29
Ha habido desregulación en Panamá con respecto al trabajo a domicilio y en
otros países en cuanto a las horas de cierre de los establecimientos comerciales
y al trabajo nocturno de las mujeres. Se han autorizado en Argentina y otros
países las agencias de trabajo temporal. Se ha reconocido en Venezuela la
procedencia de una negociación invertida que pugna, desde luego, con el prin-
cipio de protección al trabajador; en muchos países se ha dado cabida en la
seguridad social a los trabajadores independientes al tiempo que en otros se
introducían restricciones en su cobertura.
No es posible vaticinar, a estas alturas, si las reformas se detendrán en esos
puntos o se expandirán a otros temas.
No hay duda que el derecho laboral vive una época de incertidumbre y tal
vez de transición, en la que algunas instituciones salen de sus moldes tradi-
cionales en tanto que otras, extrañas a su índole propia, penetran en su área
normativa. Se suponía que el trabajo asalariado iba a expandirse de modo
constante hasta hacerse coextenso con el campo de aplicación ideal del derecho
26 Veneziani, B., ‘‘The New Labor Force’’, Comparative Labor Law and Industrial Relations in In-
dustrialized Market Economies, Deventer-Boston, Kluvers, 1993, pp. 203 y ss.
27 Javillier, J. C., Derecho del trabajo, Madrid, Instituto de Estudios Laborales y de la Seguridad
Social, 1982, pp. 58 y 72.
28 De Buen, op. cit., p. 522.
29 Véase Potobsky, G. von, ‘‘Pequeñas y medianas empresas y derecho del trabajo’’, Revista Interna-
cional del Trabajo, Ginebra, vol. 119, núm. 1, 1993.
314 EFRÉN CÓRDOVA
del trabajo y el contrato de trabajo. No ha sido así, sin embargo, y hoy la

persistencia de altos niveles de desempleo en España y Portugal, la existencia
de un vasto y creciente sector informal de la economía en Iberoamérica, y el
auge en todas partes del trabajo autónomo mueven a reflexión sobre la validez
de algunos elementos del contrato de trabajo.
Muchos consideran que estas son vicisitudes pasajeras y que el contrato de
trabajo retendrá al final todas sus características propias. Otros vislumbran
una bifurcación en la que habría dos regímenes distintos, uno para el modelo
de empleo total y trabajo subordinado y otro para los nuevos contratos atípicos
y el trabajo autónomo. Es factible prever una gradual asimilación de los con-
tratos atípicos a una nueva y más amplia noción genérica del contrato de
trabajo. Más difícil será, sin duda, el problema del trabajo autónomo, dado
que quienes en su mayor parte lo ejercen (aparte los profesionales) son ‘‘mini
comerciantes informales’’, que tienen poco en común con los asalariados. En
algunos países se ha tratado, incluso, de ayudarlos a convertirse en empresa-
rios. Son seres humanos que merecen compasión por no haber podido entrar
en el mercado formal del empleo, son dignos de protección por su precaria
situación económica y hasta despiertan admiración por sus esfuerzos, pero el
tipo de labor que realizan es ajeno a los elementos comunes, propios y com-
plementarios que antes se mencionan. En esas condiciones, al juslaboralista
le corresponde, por ahora, tomar nota de los nuevos contornos que matizan
el mundo del trabajo y auscultar cuantos cambios en la infraestructura socio-
económica pudieran ofrecer pistas para discernir el rumbo futuro.
CAPÍTULO 17
CLASES DE CONTRATOS DE TRABAJO

SUMARIO: I. La reserva conceptual: ¿Es, realmente, un contrato el
de trabajo? II. La presunción de laboralidad y sus perspectivas.
III. Los contratos de iniciación. IV. Los contratos tradicionales.
V. Los contratos de trabajo en la crisis (el modelo español).
I. LA RESERVA CONCEPTUAL: ¿ES, REALMENTE,

UN CONTRATO EL DE TRABAJO?
El enunciado de este capítulo: ‘‘Clases de contratos de trabajo’’ compromete

a volver sobre un viejo tema, polémico y siempre vigente: ¿es realmente un
contrato el acto constitutivo de una relación de trabajo?
Hay, por supuesto, toda clase de opiniones. Manuel Alonso Olea afirma,
categóricamente, que la relación laboral nace de un acto de obligación asumido
en libertad. ‘‘Los servicios que el trabajar compromete son sus servicios, lo
que quiere decir que se obliga a trabajar personalmente’’, obligación que asu-
me, por ello mismo, el carácter de un compromiso vertido en un contrato.1
Se inclina también por la tesis contractualista Mozart Víctor Russomano,
sosteniendo que el punto neurálgico de la tesis contraria: la falta de una dis-
cusión libre de las cláusulas del acuerdo, no invalida su naturaleza contractual.
‘‘Las legislaciones modernas ----dice Russomano---- aceptan unánimemente, la
existencia de contratos, contratos auténticos, en los cuales, no hay margen
para el debate con respecto a sus condiciones de realización’’.2
Giuliano Mazzoni, aceptando que el contrato es, en la mayor parte de los
casos, el origen de la relación laboral, admite, no obstante, que ‘‘la ejecución,
de hecho, del trabajo, la simple inserción en la empresa, sería, sin embargo,
un elemento suficiente para dar vida a la relación jurídica de trabajo concebida
como relación de trabajo’’.3
1 Derecho del trabajo, 11a. ed., Madrid, Facultad de Derecho. Universidad Complutense, 1989, p. 45.
2 O empregado eo empregador no direito brasileiro, 7a. ed., Río de Janeiro, Forense, 1984, p. 161.
3 ‘‘Manuale di diritto del lavoro’’, 4a. ed., Milán, Dott. A. Giuffrè Editore, 1971, pp. 383-384.
315
En México, Mario de la Cueva, siguiendo las ideas de Erich Molitor, alude

al tránsito del contrato de trabajo a la relación de trabajo ‘‘pensada como una
figura jurídica autónoma’’ que se apoyaría en la tesis de que:
los efectos fundamentales del derecho del trabajo principian únicamente a pro-
ducirse a partir del instante en que el trabajador inicia la prestación del servicio,
de manera que los efectos jurídicos que derivan del derecho del trabajo se
producen, no por el simple acuerdo de voluntades entre el trabajador y el pa-
trono, sino cuando el obrero cumple, efectivamente, su obligación de prestar el
servicio.
Cita a Erich Molitor:
La subordinación del trabajador al patrono, elemento característico del contrato

individual de trabajo, cualquiera sea el concepto que se tenga de ella, no puede
derivar de la simple obligación de cumplir el contrato, sino que sólo se realiza,
esto es, existe, a través del cumplimiento mismo de la obligación, o sea, cuando
el trabajador queda enrolado en la empresa del patrono.4
No nos satisfacen, en rigor, ni las tesis contractualista ni las que, con cierta
licencia, se denominan anticontractualistas. Las primeras porque ignoran que
por regla general, con muy escasas excepciones, el trabajador acude a la for-
mación de la relación de trabajo en estado de necesidad y esa es condición
que suele invalidar la voluntad contractual de acuerdo al viejo concepto de la
lesión. Las segundas, porque con ser cierto que los efectos de la relación de
trabajo se dan por la prestación material del servicio, no dan explicación al-
guna de cuál es la naturaleza jurídica del acto creador de dicha relación. Daría
la impresión que se trata de un efecto sin causa, lo que, evidentemente, no es
posible que ocurra. El supuesto contrato no es más que un acto jurídico ne-
cesario. Pero es tema que por su extensión resulta inconveniente tratar aquí.
II. LA PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD Y SUS PERSPECTIVAS
En una íntima relación con el tema anterior se encuentra el que deriva de

la presunción iuris tantum de ser laboral cualquier prestación de servicios
personales remunerable.
Este principio, no siempre aceptado, es motivo de especial regulación en
diversas leyes laborales iberoamericanas, entre ellas México (artículo 21 LFT);
4 Cueva, Mario de la, Derecho mexicano del trabajo, t. I, 6a. ed., México, Porrúa, 1961, p. 455.
CLASES DE CONTRATOS DE TRABAJO 317
Venezuela (Ley Orgánica de Trabajo, artículo 65); Chile (Ley 18,620 Nuevo
Código del Trabajo, artículo 8°); Argentina (Ley de Contrato de Trabajo,
artículo 23) y República Dominicana (Código de Trabajo de 1992, artículo
15), entre otras.
La presunción, que está en la base de la concepción tutelar del derecho
laboral tiene, sobre todo, un valor procesal, ya que bastará que una persona
acredite prestar servicios a otra (física, jurídica o moral o, inclusive, a un
patrimonio afecto a un fin) para que se entienda, salvo prueba en contrario,
que se trata de una relación de trabajo.
En la etapa actual de evolución de las instituciones esa presunción empieza
a tener problemas como consecuencia del reconocimiento de un valor superior a
las formas externas de los contratos civiles sobre la realidad, por más que
ésta pudiera identificar un vínculo laboral.
Entre las disposiciones laborales más recientes, respecto de la primera fór-
mula, cabe destacar las introducidas en el código sustantivo de trabajo de
Colombia (Ley 50 de 1990), cuyo artículo 24° rinde homenaje a la forma
haciéndola predominar sobre la sustancia:
No obstante, quien habitualmente preste sus servicios personales remunerados

en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o co-
mercial, pretenda alegar el carácter laboral de su relación, deberá probar que la
subordinación jurídica fue la prevista en el literal b) del artículo 1° de esta ley
y no la propia para el cumplimiento de la labor o actividad contratada.
En una línea diferente, el CT dominicano prefiere decir, de plano, que ‘‘No

están regidos por el presente Código, salvo disposición expresa que los inclu-
ya: [...] 2° Los comisionistas y los corredores. 3° Los agentes y los repre-
sentantes de comercio’’. Sin embargo, en el artículo 309 regula como laborales
los trabajos de los viajantes, vendedores, propagandistas, promotores de ventas
y ‘‘quienes realizan actividades similares’’, a condición de que presten sus
servicios en forma permanente ‘‘en subordinación a un empleador’’.
¿Cuáles son las perspectivas? Lamentablemente no permiten optimismos.
III. LOS CONTRATOS DE INICIACIÓN
La vieja historia del trabajo hace presente una tradición de aprendizaje

como antesala a la existencia misma de un compromiso laboral. La escala
gremial se iniciaba, precisamente, con el aprendizaje, paso previo indispensa-
ble y muchas veces de duración mayor, a la condición de oficial.
Hoy se adoptan formas diferentes para esa etapa preliminar, como vamos
a ver enseguida. En general, responden a una pretensión sustancialmente justa:
el empleador no quiere comprometer obligaciones laborales con alguien que
no demuestra, o no demuestra por un tiempo razonable, no sólo la aptitud
sino el carácter adecuado para integrarse a un centro de trabajo. Porque no
bastan los conocimientos técnicos que, en última instancia, son aprendibles,
sino que hay algo más: esa relación de confianza indispensable entre patrón
y trabajador que hace suponer que las cosas van a funcionar adecuadamen-
te y que, por regla general, requiere de un cierto tiempo de experimentación.
No obstante, el abuso ejercido por muchos empleadores que inventaban
contratos de aprendizaje, al menos en México, para evitar compromisos de
estabilidad, ha provocado en algunas ocasiones que se cancelen esos contratos,
generando con ello lagunas de muy difícil integración.
Es oportuno pasar revista a lo que hemos denominado ‘‘contratos de ini-
ciación’’ para advertir sus diferentes posibilidades.
1. Aprendizaje
Una vieja tradición que se remonta a tiempo sin fecha es la del aprendizaje.
Francisco Javier Prado de los Reyes, en una muy interesante monografía sobre
el tema dice, precisamente, que ‘‘el aprendizaje, siendo una modalidad de la
enseñanza cualificada por su objeto, es una institución de siempre: tan antigua
como el mismo trabajo, o el hombre sobre la Tierra’’.5
No es, sin embargo, el aprendizaje, una institución en auge, al menos en
su desarrollo actual en aquéllos países que aún lo conservan y no lo han
sustituido por mecanismos de formación profesional, que autorizan, como es
el caso de México, la capacitación de simples aspirantes a trabajadores. Así,
en el artículo 153-M, segundo párrafo, de la LFT se dice textualmente: ‘‘Ade-
más, podrá consignarse en los propios contratos el procedimiento conforme
al cual el patrón capacitará y adiestrará a quienes pretendan ingresar a laborar
en la empresa, tomando en cuenta, en su caso, la cláusula de admisión’’ (ver
infra 3).
No obstante, el aprendizaje sigue regulado en una multitud de países entre
los que podrían citarse Italia, Francia, Alemania, Inglaterra, Suiza, Brasil, Uru-
guay, Colombia, Chile, Ecuador, Perú, Venezuela, Guatemala, Costa Rica,
República Dominicana, Honduras, entre otros.
5 El contrato de aprendizaje, Universidad de Granada, 1979, núm. 66, p. 5.

Dos países, en particular, no lo consideran expresamente: México, a partir

de la LFT de 1970 y España. Ambos lo regularon con amplitud antes. España,
en el Código de Trabajo (1926); en la Ley de Contrato de trabajo de 1931 y en
la de 1944. México, en la primera LFT de 18 de agosto de 1931. En la de
1970 fue suprimido y en España, el Estatuto de los Trabajadores (Ley 8
de 1980, de 10 de marzo), tampoco lo toma en cuenta.
En Argentina la Ley 2,297 Contrato de Trabajo ignora al contrato de apren-
dizaje, el cual, según advierte Julio J. Martínez Vivot, está regulado por el
decreto 14,538/44 relativo sólo al trabajo industrial, que proponía soluciones
excesivamente rígidas que hoy han sido mejoradas por el artículo 58 de la
Ley 24,013 de empleo, al reglamentar el contrato de trabajo-formación, de
evidente influencia española.6
Cuba hace referencia en el artículo 12 del CT (Ley 49 de 1984) a los
trabajadores que inician la vida laboral y establece requisitos especiales tales
como el deber, a cargo de la administración laboral, de informar al trabajador
sobre su condición; instrucción sobre higiene y protección; adiestramiento en
su actividad, e información general sobre estructura, funciones, planes econó-
micos y composición del centro de trabajo y la identificación de sus dirigentes.
Esa contratación no se somete a condiciones de tiempo y salarios especiales,
quiere decir, distintos del régimen ordinario.
La OIT ha dictado la Recomendación 60 (sobre el aprendizaje), pero no se
ha celebrado ningún convenio al respecto.
En términos generales, el aprendizaje está vinculado a los trabajadores jó-
venes. En algunos casos se establece, precisamente, una edad máxima para
celebrar ese contrato (artículo 78° del CT de Chile, que fija la edad de 21
años). En términos generales, implica un acuerdo para enseñar un oficio, de
conformidad con un programa determinado y sobre la base de un plazo espe-
cífico, y al concluir el aprendizaje el trabajador suele conservar un derecho
de preferencia para ocupar vacantes, pero no necesariamente derecho a la
plaza. A veces se limita el porcentaje de aprendices (Chile, artículo 84°, en
un diez por ciento del total de los trabajadores). La LFT de 1931 de México,
establecía, en cambio, un número de aprendices no menor del cinco por ciento
de la totalidad de los trabajadores de cada profesión u oficio y, en todo caso,
un aprendiz cuando hubiere menos de veinte trabajadores (artículo 221).
La remuneración de los aprendices puede ser inferior al salario mínimo en
algunos países (Chile, artículo 80°, que señala que será ‘‘libremente convenida
6 Martínez Vivot, Julio J., Elementos del derecho del trabajo y de la seguridad social, 3a. ed., Buenos
Aires, Astrea, 1992, p. 206.
por las partes’’; Ecuador, artículo 162, 2a; Colombia, que establece un mínimo
del cincuenta por ciento del salario mínimo legal, artículo 5° de la Ley 188
de 1959, etcétera). En otros no se precisa, por lo que se infiere que tienen
derecho al mínimo, por lo menos (Venezuela). En República Dominicana, el
artículo 257 del nuevo CT dispone que en ningún caso los aprendices recibirán
menos del salario mínimo ‘‘legalmente establecido’’.
Suele exigir la ley que al concluir el periodo de aprendizaje el empleador
le entregue al aprendiz una constancia de concomimientos.
El aprendizaje es, sin duda, necesario. La experiencia mexicana en el sen-
tido de no regularlo a partir de 1970 ha sido negativa aunque la razón de la
medida haya sido razonable. Se trató de evitar, como lo indica la exposición
de motivos de la LFT de 1970, que con el pretexto del aprendizaje se deja-
ran de pagar salarios mínimos:
El segundo lugar, el proyecto suprimió el contrato de aprendizaje, por considerar

que, tal como se encontraba reglamentado, era una reminiscencia medieval y
porque, en multitud de ocasiones, era un instrumento que permitía, a pretexto
de enseñanza, dejar de pagar los salarios a los trabajadores o pagarles salarios
reducidos; en cambio se recogió la tendencia universal en favor de cursos de
capacitación profesional...
Justificada la necesidad de impedir ese fraude, la solución no fue, sin em-

bargo, la adecuada. Hubiera bastado combinar aprendizaje, con su tono de
temporalidad, con la obligación elemental de pagar el salario mínimo general
en una fórmula semejante a la dominicana actual. El tema actual de la pro-
ductividad mejoraría su condición con un contrato de aprendizaje sabiamente
diseñado.
2. A prueba
El contrato a prueba es un figura relativamente difundida que expresa la

idea de que durante un cierto periodo el empleador está en condiciones de
separar al trabajador sin incurrir en responsabilidad, particularmente cuando
la relación laboral se establece en atención a valores técnicos del candidato.
Se vincula, por supuesto, a la idea de que no requiere de prueba alguna de
la ineficiencia. En ese sentido el empleador ejerce un poder discrecional.
No debe confundirse, sin embargo, el contrato a prueba con el contrato de
prueba. Manuel Alonso García distingue, inclusive, entre la prueba como una
condición suspensiva de un contrato de trabajo ‘‘cuyos efectos quedan así
enteramente subordinados al cumplimiento del resultado futuro e incierto en

que aquélla puede consistir’’ y admite que pueda ser una condición suspensiva
potestativa (dependiendo de la decisión del empleador) o mixta, cuando la
decisión corresponde a un tercero, v. gr., a un tribunal7 y el contrato de prueba,
que es, de acuerdo al mismo autor, una figura distinta.8
En términos generales, las legislaciones iberoamericanas aceptan el periodo
de prueba, algunas de manera expresa (Colombia, CST artículos 76 al 80);
España (artículo 14 ET); Honduras (artículo 49 CT); Ecuador (artículo 15
CT); Cuba (artículo 34 CT) y Panamá (artículo 78 CT). Respecto de Brasil,
la CLT no lo menciona expresamente, pero la doctrina, con opiniones encon-
tradas por cierto, considera que está implícito en el contrato a tiempo fijo.
Octavio Bueno Magano, quien califica al contrato a prueba de ‘‘contrato de
experiencia’’, afirma que corresponde a una ‘‘irremediable necesidad del co-
mercio jurídico. Tiene como objetivo proporcionar al empleador la posibilidad
de comprobar las aptitudes técnicas del empleado y a éste la de confirmar la
conveniencia de las condiciones de trabajo’’. Sostiene, además, que su validez
es indiscutible a partir del Decreto-ley número 229, de 28 de febrero de 1967.9
No obstante, invoca la opinión contraria de Aluysio Sampaio, quien sostiene
que los contratos a tiempo fijo son numerus clausus y por no incluirse entre
ellos el contrato a prueba, no puede considerarse válido.10
En México no existe el contrato a prueba, pero sí una modalidad relativa-
mente parecida expresada, dicho sea por cierto, con técnica defectuosa. En la
fracción I del artículo 47 de la LFT, se incluye como causa de rescisión de
la relación de trabajo:
engañarlo [al patrón] el trabajador o, en su caso, el sindicato que lo hubiese

propuesto o recomendado con certificados falsos o referencias en los que se
atribuyan al trabajador capacidad, aptitudes o facultades de que carezca. Esta
causa de rescisión dejará de tener efecto después de treinta días de prestar sus
servicios el trabajador.
Aunque se plantea como causa de despido, no lo es, en rigor, porque se

refiere a una conducta anterior al nacimiento de la relación de trabajo que
configuraría un engaño y, por lo mismo, dolo, de manera que se trataría de
una causa de nulidad invocable a plazo muy breve. Pero, además, compromete
7 Curso de derecho del trabajo, 4a. ed., Barcelona, Ariel, 1973, p. 442.
8 Ibidem.
9 Manual de direitto do trabalho. Direitto individual do trabalho, vol. II, 3a. ed., Editorial Ltr, 1992,
p. 171.
10 Op. cit., p. 172.
a una comprobación del engaño por parte del empleador, nada fácil. Se admite,
sin embargo, una cierta cláusula de prueba en los convenios colectivos de
trabajo, como contrapartida de la cláusula de exclusión de ingreso prevista.11
Guillermo Cabanellas afirma que en Argentina ese tipo de contratos a prueba,
que no están regulados por la ley, suelen incluirse en los convenios colectivos
de trabajo y cita, entre otros, los relacionados con periodistas profesionales y
bancarios.12
3. Para la capacitación (formación)
Aunque en España se han establecido contratos a tiempo fijo, precisamente

‘‘para la formación ’’ (ET, artículo 11.2), no parece que haya antecedentes de
una figura legal de la LFT mexicana, que, en rigor, no se refiere a un contrato
de trabajo sino a algo que en última instancia tendría que ver con el viejo y
suprimido contrato de aprendizaje.
En el segundo párrafo del artículo 153-M se dice que, en los contratos
colectivos de trabajo, ‘‘podrá consignarse... el procedimiento conforme al cual
el patrón capacitará y adiestrará a quienes pretendan ingresar a laborar en la
empresa, tomando en cuenta, en su caso, la cláusula de exclusión’’. Carlos de
Buen U., en su comentario a dicha disposición, señala que ‘‘al referirse a
quienes pretendan ingresar en la empresa, implica que no se trata de trabaja-
dores y por lo tanto no les son aplicables las normas que protegen a éstos,
entre ellas las que establecen el salario mínimo y la jornada máxima’’.13
Se trata, en rigor, de un contrato de iniciación, incorporado a la LFT en el
año de 1978, al regularse la capacitación y el adiestramiento, que quiso poner
remedio a la ausencia equivocada del contrato de aprendizaje. En términos
generales se ha manejado mediante becas gubernamentales para los aspirantes
a trabajadores, con acuerdos específicos de otorgarles los beneficios de la
seguridad social.
IV. LOS CONTRATOS TRADICIONALES
Parecería que existe una coincidencia sustancial, en la doctrina y en las

leyes, acerca de la clasificación mínima de los contratos de trabajo, en atención
a su duración. Así, se habla de contratos por tiempo indeterminado, por tiempo
determinado y por obra determinada. En algunos casos, México por ejemplo,
11 Ver Buen, Néstor de, Derecho del trabajo, t. II, 9a. ed., México, Porrúa, 1992, p. 36.
12 Compendio de derecho laboral, t. I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, p. 492.
13 Ley Federal del Trabajo comentada, 2a. ed., México, Themis, 1991, p. 90.
se agrega también el contrato para la inversión de un capital determinado que se

refiere estrictamente a trabajos de explotación de minas que carezcan de mi-
nerales costeables o para la restauración de minas abandonadas o paralizadas
(artículo 38 de la LFT) y cuya aplicación práctica es muy relativa. En algún
país se menciona a los contratos ocasionales, accidentales o transitorios que
son simples modalidades del contrato a tiempo fijo (Colombia, Panamá y
Ecuador).
En términos generales, las soluciones legales se inclinan por una preferencia
hacia el tiempo indeterminado y por la consideración excepcional de las otras
modalidades. Conviene hacer algunas precisiones.
1. Por tiempo indeterminado. El problema de la estabilidad en el empleo

En general, todas las legislaciones admiten el contrato por tiempo indeter-
minado como regla general, pero rechazan el principio de estabilidad en el
empleo, salvo México. En el Perú, la Constitución de Morales Bermúdez (12
de julio de 1979, en vigor desde el 28 de julio de 1980) reconoce en el artículo
48 ‘‘el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador sólo puede ser des-
pedido por causa justa, señalada en la ley y debidamente comprobada’’. Esta
disposición fue reglamentada en el sentido de que se requerirían tres años de
antigüedad para adquirir la estabilidad. Pero el presidente Alan García Pérez
eliminó la condición de los tres años e impuso una estabilidad casi absoluta
a partir de 1985, condicionada a una antigüedad de sólo tres meses (Ley de
estabilidad número 24514).14 Sin embargo, mediante los decretos conocidos
como PROEM (DS 018-86 TR), sucesivamente renovados, se ha dejado en
suspenso el principio de estabilidad estableciéndose contrataciones temporales
como regla.
México estableció un sistema de estabilidad absoluta en la Constitución de
1917, pero los criterios de la Suprema Corte de Justicia (ejecutoria Óscar Cué,
1941) y la reforma de 1962 la convirtieron en una estabilidad relativa, sujeta
hoy a las excepciones del artículo 49 de la LFT. Sin embargo, es un derecho
importante, aunque de escaso interés práctico en sí mismo, ya que los traba-
jadores prefieren ser indemnizados.
En esos términos, el concepto de contrato por tipo indeterminado resulta
de una validez relativa, al grado de que el CST de Colombia admite, en su
artículo 45, que el contrato por tiempo indeterminado vale mientras subsistan
las causas que lo determinaron, y el CT ecuatoriano convierte la estabilidad
14 Pasco Cosmópolis, Mario, ‘‘Extinción de la relación laboral en el Perú’’, La extinción de la relación
laboral. Perspectiva iberoamericana, Lima, AELE Editorial, 1987, pp. 244-245.
de los contratos por tiempo indeterminado en el derecho sólo a un año de

permanencia.
2. Por tiempo determinado
En general se admite ese tipo de contrato, quizá con limitaciones tempo-

rales; si se renueva por más de una ocasión se transforma en contrato por
tiempo indeterminado, tal como lo dicen, en versiones semejantes, Argentina,
Venezuela, Honduras y Brasil.
La LFT mexicana acepta el contrato a tiempo fijo, pero no permite que
venza en el plazo señalado si, al producirse, subsisten las causas que le dieron
origen, en cuyo caso deberá prorrogarse por el tiempo necesario (artículo 39,
aplicable también a los contratos de trabajo por obra determinada).
Hay variantes sobre el contrato por tiempo determinado que podrían agru-
parse, en general, bajo el rubro discutible de ‘‘eventuales’’ con los atributos
complementarios de ‘‘ocasionales, accidentales o transitorios’’ (Colombia,
CST, artículo 45 y Panamá, CT, artículos 80 y 81). Lo discutible es que el
concepto de eventual también es aplicable a los contratos por tiempo o por
obra determinados.
3. Por obra determinada
Están también regulados por casi todas las legislaciones, salvo el CT chileno
que es omiso, ya que en su artículo 10-6° sólo se refiere, de manera general,
al plazo de los contratos, y la CLT de Brasil, que no menciona específicamente
a ese tipo de contratos.
4. Para la inversión de un capital determinado
Ya hicimos antes referencia a lo previsto en el artículo 38 de la LFT.
V. LOS CONTRATOS DE TRABAJO EN LA CRISIS (EL MODELO ESPAÑOL)
A partir de los años ochenta, como una alternativa para disminuir el de-
sempleo, en Francia y en España se consagra una serie de contratos temporales
pensados de manera preferente en favor de los jóvenes desocupados y, lo que
es peor, sin ocupación anterior. Jean-Claude Javillier hace una amplia expo-
sición de esos modelos de contratos que vienen a romper el principio de la
indeterminación del plazo, como regla general (‘‘en primer lugar, un principio
está establecido: el contrato de trabajo por tiempo indeterminado es el contrato

de derecho común’’).15
Pero es en España, en una combinación de decisiones coincidentes entre
el gobierno conservador de Unión de Centro Democrático, presidido por Adol-
fo Suárez y después por el ingeniero Leopoldo Calvo Sotelo, y el gobierno
socialista, presidido por Felipe González, que se reforma y adiciona el Estatuto
de los Trabajadores para incluir múltiples categorías de contratos temporales,
que tienen como característica común su duración mínima (por regla general,
de tres a seis meses), con posibilidad de renovaciones continuas por plazos
iguales hasta por un periodo de tres años, transcurridos los cuales se convierte
en contrato por tiempo indefinido.
El sistema tiene a su favor la eficacia, ya que permitió una importante
disminución del desempleo, aunque al mismo tiempo ha sido ampliamente
repudiado por las centrales obreras (particularmente Unión General de Traba-
jadores y Comisiones Obreras), como se puso de manifiesto en la famosa
huelga del 14 de diciembre de 1988.
En algunos casos, se trata de novedades interesantes; en otros, son más
audaces que justas, pero producen una sensación de un mal remedio para un
mal intolerable. Vale la pena examinar los más importantes.
1. Por lanzamiento de nueva actividad
Está previsto en el artículo 15-1 ET, y su objeto es permitir una contratación

no vinculante, hasta por tres años, para las empresas de nuevo establecimiento
o de las ya existentes que amplían sus actividades ‘‘como consecuencia del
lanzamiento de una nueva línea de producción, un nuevo producto o servicio
o de la apertura de un nuevo centro de trabajo’’.16
La duración de esos contratos no podrá ser inferior a seis meses ni superior
a tres años. De ir más allá, se convierte en contrato por tiempo indefinido.
2. Eventual por circunstancias de la producción
Previsto en el ET, artículo 15-1 b. Tiene como objetivo ‘‘atender las exi-
gencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pe-
didos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa’’.
15 Les reformes du droit du travail depuis le 10 mai 1981, París, LGDJ, 1984, p. 164.
16 Todas las definiciones que a partir de ahora se incluyan respecto de estos contratos estarán tomadas
de Formas de contratación laboral. Características y legislación aplicable, Madrid, Instituto de la Pequeña
y Mediana Empresa Industrial, Ministerio de Industria y Energía, 1985. No parece necesario precisar las
páginas.
Su duración máxima será de seis meses, durante un periodo de doce meses.

De celebrarse por menos de seis meses, podrán ser prorrogados por acuerdo
de las partes, pero sin que pueda exceder de la duración máxima de seis meses.
3. Para trabajos fijos y periódicos de carácter discontinuo.
Está regulado por el artículo 15-1, d, ET. Considera trabajadores fijos dis-
continuos
a quienes se contrata para trabajos de ejecución intermitente o cíclica, tanto los

que tengan lugar en empresas con actividades de temporada o campaña, como
cualesquiera otros que vayan dirigidos a la realización de actividades de carácter
normal y permanente respecto del objeto de la empresa, pero que no exijan la
prestación de servicios todos los días que en conjunto del año tienen la consi-
deración de laborables con carácter general.
La duración es indefinida, pero con carácter discontinuo.
4. En prácticas
Aparece en el artículo 11-1 ET. Su propósito es que quienes estén en po-

sesión de un título universitario o equivalente, de bachiller, de formación pro-
fesional o de cualquier otro título que habilite legalmente para una práctica
profesional, pueda ser contratado por un empresario que esté en condiciones
de facilitarle la práctica profesional adecuada a su nivel de estudios.
En este contrato se aplica la regla de una duración mínima de tres meses,
prorrogables por periodos iguales, sin exceder de tres años. Admite un periodo
de prueba. Si se celebran por menos de tres meses, pueden prorrogarse den-
tro de ese término.
5. Para la formación
Se incluye en el artículo 11-2 ET. ‘‘Es aquél por el que el trabajador se

obliga, simultáneamente, a prestar un trabajo y a recibir formación, y el em-
presario a retribuir el trabajo y, al mismo tiempo, a proporcionar a aquél una
formación que le permita desempeñar un puesto de trabajo’’.
Sigue la regla del mínimo de tres meses y el máximo de un año.
6. A tiempo parcial
Lo regulan los artículos 12 y 36-4 ET. En virtud de este tipo de contrato
el trabajador se obliga a prestar sus servicios dentro de un determinado número

de horas, al día o a la semana, o de días a la semana o al mes, inferiores, en
todo caso, a los dos tercios de la proyección sobre tales periodos de tiempo de
la jornada habitual de la actividad. También tendrán tal consideración los con-
tratos de trabajo en los que, previo acuerdo de las partes, se opere una reducción
de la jornada de trabajo equivalente al 50 por ciento, por acceder el trabajador
a la situación de jubilación parcial prevista en el artículo 12-5 del Estatuto de
los Trabajadores.
Se presumen concertados por tiempo indefinido, salvo en el caso de jubi-

lación parcial ya que en esa situación su duración dependerá del tiempo que
falte al sustituido para jubilarse.
7. De relevo
Lo prevé el artículo 12-5 ET. Se concierta con un trabajador inscrito como

desempleado en la Oficina de Empleo ‘‘para sustituir al trabajador de la em-
presa que accede a la jubilación parcial, simultáneamente con el contrato a
tiempo parcial que se pacte con este último’’.
Su duración dependerá del tiempo que falte al sustituido para alcanzar la
jubilación.
8. Temporal como medida de fomento del empleo.
Lo consigna el ET en los artículos 15-2 y 17-3. Estos contratos pueden

celebrarse con trabajadores desempleados inscritos en la Oficina de Empleo,
sin importar la actividad que tengan.
La duración no podrá ser inferior a seis meses ni superior a tres años.
9. De los trabajadores mayores de 45 años
Se regula por el Real decreto 3239/1983, de 28 de diciembre. Se trata de

un contrato por tiempo indefinido para trabajadores que lleven inscritos como
demandantes de empleo, al menos un año.
10. De trabajadores minusválidos
Está previsto en la ley 13/1982, de 7 de abril. Se refiere a incapacitados

con un máximo de 33 por ciento de incapacidad que les impide obtener o
conservar un empleo adecuado en razón de la incapacidad. Deben estar ins-
critos en el Registro de Trabajadores Minusválidos de las oficinas de empleo.
Se trata de un contrato por tiempo indeterminado.
11. De interinidad
Está previsto en el artículo 15-1 ET. Se concierta ‘‘para sustituir a traba-

jadores de la empresa con derecho a reserva del puesto de trabajo, en virtud
de norma o pacto individual o colectivo’’. La duración dependerá de la sub-
sistencia del tiempo de reserva del sustituido.
CAPÍTULO 18
EL TRABAJADOR SUJETO DE UN CONTRATO
DE TRABAJO COMÚN U ORDINARIO
I. En el estadio actual del desarrollo del derecho del Trabajo resulta, por lo
menos teóricamente, sencillo dar una respuesta al interrogante que nos plantea
el acápite, o sea el conocer quién es el trabajador sujeto de un contrato de
trabajo común u ordinario. Para ello bastaría con hacer un recorrido por la
copiosa literatura referida al tema, entre los más notorios juslaboralistas, y
asimismo, examinar los textos legislativos de los diversos países que compo-
nen esta Iberoamérica que nos reúne. Entonces, podremos advertir que la res-
puesta es clara y precisa, con numeroso consenso al respecto, en cuanto a una
serie de contenidos necesarios y sustanciales para tipificarlo y que, en con-
junto, proporcionan la imagen del trabajador de referencia, sujeto de un
contrato común u ordinario y, por tanto, beneficiario de las normas previstas
en el derecho del trabajo.
En efecto, allí en tales referencias encontramos la mención de que el trabajo
prestado en función contractual (directa o indirecta porque la relación de tra-
bajo lo hace presumir) debe ser cumplido por un ser humano, en forma per-
sonal, obrando voluntariamente, por cuenta ajena y en situación de depen-
dencia respecto de quien se beneficia con tal actividad. Hay quienes agregan,
ademas, entre tales componentes necesarios, que el trabajo de referencia debe
ser remunerado, puesto que el contrato de trabajo es oneroso. Además, prác-
ticamente, excepto en algunas legislaciones, no se hace ya diferencia respecto
de si dicho trabajo es manual o intelectual, o por lo menos manifiestamente.
Con lo que este trabajador, sujeto de un contrato de trabajo, puede aparecer
como obrero o como empleado, sin que ello obste a tal fin, ya que ambos,
sin distinción quedan cobijados por el manto de derecho laboral, aun cuando
en algunos casos puedan tener normas distintas.
Asimismo, puede decirse que en el tiempo ha perdido fuerza el requisito
de la exclusividad, hace años requerido, al efecto, excepto en algunos casos
particulares, por la implicación especial de tal circunstancia. Es que el bene-
329
330 JULIO J. MARTÍNEZ VIVOT
ficio generalizado de la reducción en la jornada diaria de trabajo, unido a la

tremenda necesidad que se advierte en nuestra América por la precariedad
salarial, que no alcanza muchas veces para atender los gastos elementales de
una familia, ha impulsado a los trabajadores a buscar, además, otro trabajo,
en virtud de que la remuneración no alcanza a cubrir el fin apuntado. Sin
embargo, es dable apreciar que en el último decenio, particularmente referido
en los pactos o acuerdos sociales, se restringe la posibilidad laboral a un solo
empleo, pero no tanto para garantizar la salud del trabajador, sino para favo-
recer el empleo de otros, en un tiempo en que éste resulta el bien más precario,
en la acertada expresión de Alonso Olea.
Es necesario apreciar que los elementos mencionados tienen sus particula-
ridades, por lo que no es fácil reunir la mención teórica de los requisitos
citados con la realidad de los casos concretos. Así, debe ubicárseles en cada
caso individual y decidir, en la circunstancia, si aquéllos o alguno de ellos
permiten calificar la situación como laboral, vinculada al derecho del traba-
jador y comprendida en los alcances del mismo, como una relación individual
de trabajo. De allí que sea preciso situar cada una de las referidas notas en
su verdadero alcance, para incluirlas o excluirlas, según las circunstancias.
Antes de cerrar esta introducción al tema en estudio, y atento a que en los
párrafos anteriores nos hemos referido no sólo al contrato individual de trabajo
sino también al derecho de trabajo en general, debemos efectuar una aclaración
que estimamos indispensable. Ella consiste en reafirmar que dicho derecho no
sólo comprende las relaciones individuales de trabajo, sino también las colec-
tivas y aun, a criterio de algunos autores, la seguridad social laboral y, en
ellas, el trabajador de mención no es el único sujeto. De allí que al efecto, y
con igual valor, cabe destacar en la relación laboral individual al empleador
y, en las colectivas, a sus respectivos partícipes, habiendo quedado ya superada
la idea de que el trabajador es el único protagonista del derecho de referencia.
Todo ello, sin perjuicio de algunas corrientes doctrinarias que admiten que en
el mismo no sólo se halla comprendido como tal, quien trabaja en forma
dependiente o subordinada, sino también, como lo expresara Cesarino Junior,
los trabajadores autónomos, ‘‘objeto del contrato de empresa como, finalmente,
el prestado al Estado, objeto del contrato de empleo público, teniendo en
cuenta que entre ellos sólo existen diferencias accidentales, dado que se trata
siempre de trabajo’’.
Como lo recuerda Almansa Pastor, Cabanellas se pronunció en el sentido
de que ‘‘un examen superficial o un enfoque poco técnico pueden encontrar
sinónimas las expresiones ‘sujetos del derecho del trabajo’ y ‘sujetos del con-
trato de trabajo’, por no fijarse más que en el hecho cierto de que trabajadores
EL TRABAJADOR SUJETO DE UN CONTRATO COMÚN U ORDINARIO 331
y patrones son los protagonistas principales de la contratación laboral y de

todo el derecho de esta índole’’. Por lo demás, como dicho derecho no se
limita sólo a considerar las relaciones individuales, sino también las colectivas
y, eventualmente, la seguridad social laboral, cabe por tanto ‘‘conjugar en la
misma persona, con carácter simultáneo y sucesivo, las nociones jurídicas
amplia y estricta de trabajador, sujeto del derecho del trabajo en diversas
circunstancias y situaciones’’.
Tras lo expuesto, y como un adelanto para su desarrollo en los párrafos
posteriores, podemos afirmar entonces que ya, el concepto de trabajador, sujeto
de un contrato de trabajo común u ordinario, que es una persona física, que
personalmente pone su actividad a disposición de un empleador, en forma
voluntaria y remunerada, para que aquél la organice y dirija y, además, apro-
veche en su interés, total o parcialmente, los frutos de la misma.
II. Si bien, como dijera, hoy resulta teóricamente sencillo individualizar al
trabajador sujeto de un contrato de trabajo, lo cierto es que el universo de
éstos ha crecido enormemente, desde finales del siglo pasado a la fecha. Baste
con recordar que la primera legislación, aún la limitada anterior a ese entonces,
como fue la dispuesta para la protección de los niños, estaba dirigida a quienes
trabajaban en la industria. Era allí donde aparecían ostensibles los abusos que
pretendía reducir la incipiente legislación, a la que se le agregaba el aditamento
de industrial. A mayor abundamiento debe recordarse que una de las pri-
meras obras jurídicas en esta materia, el libro de Paul Pic, se llamó Derecho
industrial.
Eran, precisamente los obreros que trabajaban en la industria sus benefi-
ciarios, circunstancia que incidió en el cambio de denominación de aquélla,
que pasó a llamarse derecho obrero, con la confusión habitual de que la clase
obrera era la afectada por la revolución industrial. Quien no detentara esta
calidad no se sentía afectado por las nuevas estructuras, donde aquellos habían
constituido los sindicatos o sociedades de resistencia clasista, para enfrentar
a los empleadores. Por lo contrario, los llamados empleados, con tareas pre-
ferentemente no manuales, querían distinguirse de aquéllos, como una circuns-
tancia necesaria vinculada a su estatus social. Recordemos que al blue collar,
que por su vestimenta de trabajo señalaba al obrero, le correspondía entonces
una condición social distinta a la de los empleados, quien afirmaban ser white
collar, distinguiéndose por el cuello de sus camisas.
Todavía en el primer cuarto de este siglo se mantenía la legislación con
dicha comprensión y una muestra de ello son las legislaciones sobre accidentes
del trabajo, que protegían a los obreros en aquellas actividades industriales
consideradas riesgosas. Precisamente a ellos se refería, en 1915, la primera
ley argentina conformada en el ‘‘nuevo derecho’’, en la expresión de aquel

precursor que fuera Alfredo L. Palacios y referida, precisamente a los acci-
dentes del trabajo. Luego aparece el cambio, donde la legislación se extiende,
relativa solamente a los trabajadores manuales. Sin embargo, en ese sentido
cabe recordar, como lo hace Montoya Melgar, en su ‘‘ideología y lenguaje de
las leyes laborales de España: la crisis de 1917/23’’, que la Real Orden del
15 de enero de 1920, sobre jornada máxima legal, cumplió allí tal cometido.
La misma procedió a extender el ámbito de aplicación personal de la misma,
sin otra excepción que la de los directores, gerentes y otros altos funcionarios
de la empresa, por la índole de sus tareas.
Poco a poco se van incorporando trabajadores de diferente índole y distintas
actividades, comprendiéndolos en el marco reglamentario protector, en buena
parte por vía legislativa, que suprimió la distinción ya referida de tareas de
obreros y empleados, confundidos ya en la proletarización creciente que com-
prendió a todos, como también por obra de la jurisprudencia que, como lo
veremos más adelante, fue ampliando el concepto de dependencia, llegando
hasta los más altos niveles de la empresa, si algún atisbo de ella aparecía o
bien destacando el valioso concepto de ajenidad. Aún el propio servidor do-
méstico quedó incluido en una protección especial, como los trabajadores ru-
rales y otros casos particulares, aún cuando no todas las normas generales les
fueran aplicables, por su especialidad, en razón de sus distintas tareas y cir-
cunstancias propias. Ellas imponen, a veces regímenes distintos, pero sin des-
conocer que en todos ellos existe un contrato de trabajo, sometido a un orden
público laboral, sin perjuicio de su complementaria regulación por estatus o
por resultado de la pertinente negociación colectiva. Todos ellos, y algunos
más, quedan comprendidos en el llamado derecho del trabajo, expresión actual
que superó las denominaciones anteriores.
III. Destacaremos como primera característica definitoria del concepto de
trabajador al sujeto de un contrato de trabajo común u ordinario, tal como lo
hace la doctrina generalizada, la circunstancia de tratarse de un ser humano,
persona física, natural o individual. ‘‘Solo ella es capaz de realizar el trabajo
humano, que es la realidad social que el contrato de trabajo configura’’ (Alonso
Olea). Tal referencia, además, se encuentra mencionada en forma expresa en
algunas legislaciones iberoamericanas como la de México (Ley Federal ar-
tículo 8); de Brasil (Consolidacao art. 3º); de Argentina (artículo 21 LCT) y
Venezuela, aunque en este se le menciona con la expresión ya expuesta de
persona natural, que también utiliza Alonso Olea. Pero, en las otras esta cir-
cunstancia resulta, como lo señalan diversos autores, en forma indirecta o a
contrario sensu, porque ellas al referirse al empleador dicen que puede ‘‘ser
persona física o jurídica y callan toda referencia al respecto cuando se refieren

al trabajador’’.
En consecuencia, no es posible que el trabajador sujeto de un contrato de
trabajo común u ordinario sea una persona jurídica. Como recuerda Amaury
Mascaro do Nascimento, la protección de la ley se halla destinada al ser hu-
mano que trabaja, para atender a su vida, a su salud y a su integridad física.
No es necesario resaltar, agrega, que tales valores existen en función de una
persona natural. No se trata de bienes tutelables en las personas jurídicas,
finaliza. Por otra parte, éstas no pueden prestar trabajo ‘‘personalmente’’; sólo
pueden comprometerse a prestar servicios por intermedio de personas físicas,
sin que importe el vínculo en que estas personas se hallen con la persona
jurídica. En estos casos la obligación de la misma no deriva de una relación
jurídico-laboral, sino de un contrato de locación de servicios o de suministro
de servicios (Krotoschin).
No afecta lo expuesto la circunstancia de que en algunas legislaciones se
admite el contrato con una persona jurídica para la prestación laboral, con
personal circunstancial, que se dedica a cumplir tareas extraordinarias o de
reemplazo temporal de personal permanente en situación de licencia. Pero,
por lo menos en la Argentina las personas físicas que cumplen esas tareas no
son dependientes del beneficiario del trabajo, excepto que se pruebe la exis-
tencia de un fraude laboral, sino de la empresa que lo ubicó allí, para deter-
minadas funciones temporales. Pero, al respecto, el artículo 29 bis de la re-
formada LCT dispone además, para garantía del trabajador que, sin perjuicio
de que éste no tiene relación jurídica laboral con quien recibe el trabajo, se
le impone una obligación de solidaridad, para responder por el cumplimiento
de las obligaciones establecidas legalmente en su beneficio.
También la misma legislación dispone que cuando una sociedad, asociación,
comunidad o grupo de personas, con o sin personalidad jurídica se obligue a
la prestación de servicios, obras o actos propios de una relación de trabajo
por parte de sus integrantes, en favor de un tercero, en forma permanente o
exclusiva, será considerado contrato de trabajo por equipo y cada uno de sus
integrantes trabajador dependiente del tercero a quien se hubieren prestado
efectivamente los mismos (artículo 102 LTC). Esta equiparación que se hace
entre los integrantes de tales sociedades y el trabajo de equipos, tiende a evitar
el fraude laboral por pretendida utilización externa de otra norma jurídica.
Asimismo, habría que demostrar en caso de duda si la obligación asumida es
propia de una relación de trabajo por equipo, para evitar la declaración de
simulación de estos actos. Será esta una muestra de la vigencia del importante
principio del derecho del trabajo, referido a la primacía de la realidad.
En razón de lo antes expuesto, y con el propósito de clarificación, cabe

recordar que en la legislación argentina el referido contrato de equipo existe
cuando un empleador celebra el contrato de trabajo con un grupo de trabaja-
dores, que actúan por intermedio de un delegado o representante, quienes se
obligan a la prestación de servicios propios de la actividad de aquél y donde
el mismo tiene, respecto de cada uno de los integrantes del grupo, individual-
mente, los mismos derechos y obligaciones legalmente previstos, con las li-
mitaciones que resulten de la modalidad de las tareas a efectuarse y de la
composición del grupo.
Al comentar esta disposición he dicho, en mi libro Elementos de derecho
del trabajo, que en esta figura se presentan una pluralidad de contratos indi-
viduales, porque del lado de los prestadores de servicios un ente abstracto no
puede ser sujeto de una relación de trabajo. La contratación, en el contrato
de equipo, con el dador de trabajo la hace solamente uno o alguno de sus
componentes, en virtud de mandato que es ratificado, tácitamente, por los
demás en el momento que inician el trabajo. Cabe señalar que no todas las
legislaciones de Iberoamérica admiten este contrato.
IV. Otra nota que caracteriza al trabajador, comprendida en un contrato de
trabajo común u ordinario, es la necesidad de cumplir su prestación laboral
en forma personal. Como expresa Amaury Mascaro do Nascimento, el contrato
de trabajo se encuentra ajustado en función de una determinada persona y,
por eso, puede considerársele celebrado intuitu persona. El trabajo con el cual
el empleador tiene derecho a contar, para sus fines, es el cumplido por una
persona determinada y no otra. Por ello, aquel no puede, por su sola iniciativa,
hacerse sustituir en su prestación, sin que medie al respecto consentimiento
del empleador. Termina diciendo que, cuando la sustitución se torna habitual
y posible, pudiendo el pretendido trabajador ser sustituido por otros, en forma
permanente, no puede hablarse ya de que existe una relación laboral, porque
falta el mentado requisito de la prestación personal de la tarea. Es que no
interesan al derecho de trabajo las prestaciones fungibles, en las que la persona
que presta servicio es intercambiable. ‘‘A diferencia de lo que ocurre en los
contratos civiles de empresa, en los que el contratista de obra no se obliga a
trabajar personalmente, y a diferencia de lo que sucede en el contrato de
mandato, en el que normalmente el mandante puede nombrar un sustituto que
lo reemplace, en el contrato de trabajo la condición personal del trabajador
es absolutamente esencial’’ (Montoya Melgar).
En la Argentina, el LCT además de puntualizar que el objeto principal del
contrato de trabajo es ‘‘la actividad productiva y creadora del hombre en sí’’
(artículo 4ª 2 parr.), explícitamente refiere que aquél ‘‘tendrá por objeto la
prestación de una actividad personal infungible’’ (artículo 37). Esta infungi-

bilidad significa que el trabajador no puede sustituir su prestación personal obli-
gada, por la de otro. Como dice Justo López, ‘‘La colaboración personal con
el dador de trabajo, que confiere una impronta fiduciaria a la relación, implica
que del contrato surge una obligación que no puede ser válidamente cumplida
por un tercero, contra la voluntad del empleador’’.
Conceptos similares ha expresado Arnaldo Süssekind, quien explica que
esta relación intuitu persona con respecto al trabajador, es una consecuencia
lógica del carácter fiduciario, que le es propio. Agrega, que de allí no se sigue,
en consecuencia, como pretenden algunas personas, que se establezca entre
los contratantes un vínculo de naturaleza ‘‘personal’’, porque ello supone un
estado de poder sobre la persona. El trabajador es libre, y esa libertad no se
puede afectar. Es que, si bien en la prestación del trabajo se encuentra subor-
dinado al empleador, esta subordinación, que se funda en el contrato libre-
mente aceptado, en el mismo contrato de trabajo encuentra sus límites. La
relación de trabajo es una obligación de carácter patrimonial, y el deber de
fidelidad, en que se pretende ubicar el fundamento de la naturaleza personal
del vínculo, es una mera consecuencia del elemento de confianza inherente
al contrato de trabajo, como a tantas otras relaciones de carácter patrimonial,
como por ejemplo el mandato. Cierra aquel su expresión, afirmando que en
el contrato de trabajo, como en cualquier otro del derecho privado, las partes
son jurídicamente iguales.
Es que la eventual sustitución sólo será posible por el acuerdo de las partes,
se habrá de admitir esta posibilidad en razón de ciertas circunstancias o a
veces por expresa disposición legal. Así ocurre, por ejemplo, en la Argentina
con respecto a los encargados de casas de renta o edificios en propiedad ho-
rizontal, donde se admite que la actividad del trabajador contratado a tal fin,
pueda ser completada por sus familiares, que habiten en sus habitaciones,
provistas a tal fin por el empleador. También en la legislación argentina, el
trabajador puede ser autorizado para servirse de auxiliares, pero éstos serán
considerados como en relación directa con el empleador de aquel, salvo ex-
cepción prevista legalmente, o en los regímenes legales específicos o en los
respectivos convenios colectivos de trabajo (artículo 28 LTC).
Por todo eso, expresa De Buen que lo fundamental del trabajo personal, se
pone de manifiesto cuando se trata de determinar si es laboral o no una re-
lación jurídica, ‘‘al grado de que si el trabajador no presta él mismo los ser-
vicios, sino que lo hace por conducto de otras personas, necesariamente habrá
de concluirse que la relación de que se trata no tiene naturaleza laboral’’.
Refiere, de inmediato que en la Ley Federal de México, para obviar incon-
venientes, también se admite que el trabajador, con consentimiento del em-

pleador, pueda tener auxiliares. Finalmente, agrega que, para evitar fraudes
laborales y consecuencias económicas negativas para el trabajador, por la ac-
ción de intermediarios, se admite la responsabilidad solidaria del principal, a
quien benefician los trabajos. Cabe destacar que iguales términos encontramos
en diversas legislaciones iberoamericanas, o bien ellos resultan por la acción
jurisprudencial, como bien lo destaca Sala Franco, citando al efecto sentencias
expresas, que flexibilizan el concepto de trabajador, con obligaciones intuitu
persona.
V. El trabajador, sujeto de un contrato de un trabajo común u ordinario,
debe cumplir su prestación o, eventualmente, su puesta a disposición del em-
pleador, de modo voluntario, en una situación de libre decisión. Como expresa
el Convenio 122 OIT, sobre política de empleo, es preciso garantizar la po-
sibilidad del trabajador de escoger empleo. Debe destacarse, sin embargo,
como lo hace Krotoschin, que esta voluntariedad se la entiende en un sentido
jurídico (acto jurídico) y no en su concepción filosófica. Hay que recordar
que el consentimiento es un elemento esencial del contrato, base del acuerdo
recíproco, manifestación de una voluntad al efecto, no viciada por error, fraude
o violencia. Como expresa Lupo Hernandez Rueda, ‘‘se trata de un trabajo
libre, o cuya ejecución responde a una obligación libremente pactada, a un
acuerdo de voluntades expreso o tácito, que confiere a la prestación carácter
obligatorio, pero del cual se deriva todo un régimen de protección y seguridad
para su ejecución y para la persona del trabajador’’.
El trabajo objeto del derecho respectivo debe ser prestado voluntariamente,
‘‘como no podría dejar de ocurrir en un sistema social en el que las institu-
ciones laborales forzosas o coactivas (esclavitud, servidumbre), han sido re-
legadas al pasado por la generalización del principio de libertad de trabajo,
ampliamente consagrado por el derecho constitucional (así, y como derivación
lógica del genérico reconocimiento de la libertad) como valor superior del
ordenamiento y como derecho de la persona’’ (Montoya Melgar).
Esta voluntariedad o libertad, excluye de la consideración jurídico laboral
al trabajador que presta servicios con carácter forzoso, como podría ser el
trabajo de los penados o, inclusive, aquel que se presta como carga pública,
situaciones que, de todos modos, habrán de contar con un régimen jurídico
peculiar, para su regulación. Pero, ellas serán ajenas al derecho del trabajo y,
sin duda, aquellas figuras no constituyen contratos o relaciones de trabajo, a
pesar de que algunas normas laborales pudieran serles de aplicación.
Tampoco afecta la nota de voluntariedad referida, la circunstancia de que
exista en la decisión del trabajador un cierto factor de compulsión, como es
la real necesidad del trabajador, para obtener el medio que le proporcione la

posibilidad del sustento, para sí mismo y para su familia. Pero, como lo re-
cuerda Alonso Olea, la relación de trabajo, como relación jurídica, tiene un
contenido implícito de necesidad, que a la postre es lo que caracteriza el
derecho, ámbito de las relaciones jurídicas necesarias, como lo ha enseñado
Guasp. Más, ‘‘esta necesidad es de índole distinta, por completo, a la necesidad
de hacer algo en virtud de la compulsión directa de otra persona, desde su
situación jurídica preeminente’’. Finalmente, y de todos modos, el trabajador
siempre tendrá la opción de trabajar por cuenta ajena, o por cuenta propia, o
simplemente no hacerlo. Pero la facultad de opción reside en el trabajador;
con la opción adicional o clave, como sigue diciendo el autor citado, de que
al propio trabajador corresponde, por lo menos teóricamente, la elección de
quien vaya a ser la persona a la que los frutos habrán de ser retribuidos.
Agrega, que ‘‘este es el trabajo libremente escogido y aceptado, derecho in-
herente a la libertad de la persona humana, según el preámbulo y el artículo
6°, párrafo I del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Políticos y
Sociales’’ que, a su vez prohíbe la esclavitud, la servidumbre y el trabajo
forzoso y obligatorio.
Tampoco afecta la libertad o voluntariedad de referencia la existencia, en
algunos Estados, de constituciones que proclaman la obligatoriedad de trabajar,
o bien el deber de hacerlo. Estas expresiones, como lo señala Montoya Melgar,
lejos de pretender imponer una actividad laboral coactiva, sirven para conde-
nar, por afectar a la comunidad, la ociosidad improductiva y el parasitismo
social.
VI. Los trabajadores en razón de un contrato individual de trabajo común
u ordinario son, como ya hemos dicho, personas físicas que prestan volunta-
riamente sus servicios, por cuenta de otra y a cambio de una retribución,
expresión de Gonzalo Dieguez. Es que el contrato referido ‘‘es un típico con-
trato de cambio (dicho simplificadamente: cambio de trabajo por salario) y
no el ambiguo contrato de naturaleza asociativa, al que algunos propenden’’
(Montoya Melgar).
Aquella retribución, llamada normalmente remuneración es un elemento
esencial del contrato y expresa la finalidad por la que el trabajador cumple
sus tareas, o se pone a disposición del empleador. Si ella no existe, la relación
deja de ser jurídico-laboral, como ocurre en ciertos casos de trabajo familiar,
del que se cumple con intención de beneficiar y de la prestación de servicios
como carga pública (Krotoschin). La misma, además, tiene carácter alimen-
tario y forma parte del núcleo del contrato de trabajo, como lo expresan Alonso
García y Fernández Madrid.
La mayoría de las legislaciones hacen referencia a este requisito, ya sea en

la mención del propio contrato o de la relación de trabajo o del trabajador.
En la Argentina, la LCT proclama expresamente la onerosidad de este contrato,
agregando en consecuencia que el trabajo no se presume gratuito. A su vez,
las definiciones legales del contrato y de la relación de trabajo, imponen la
exigencia de una remuneración, como contraprestación que debe recibir el
trabajador por sus servicios (Coria). Además en el artículo 74 LCT, integrante
del título relativo a los derechos y obligaciones de las partes, se dispone que
el empleador está obligado a satisfacer el pago de remuneración debida al
trabajador, en los plazos y condiciones previstos en la ley.
VII. Como lo dijéramos al referirnos al concepto de trabajador, en razón
de un contrato de trabajo común u ordinario, él mismo trabaja por cuenta
ajena, lo que significa tanto como atribuir a un tercero los beneficios del
trabajo. Podría afirmarse que tal trabajo es aquel en que la utilidad patrimonial
se atribuye a distinta persona que el propio trabajador, es decir a su empleador.
Los bienes producidos o los servicios cumplidos por el trabajador no le re-
portan ningún beneficio económico directo, aunque igual deberá pagársele su
remuneración, aunque tal beneficio no exista para el empleador.
La ajenidad en la utilidad económica del trabajo es una consecuencia de la
moderna estructura de las empresas de producción. Ajenidad que, al decir de
Alonso Olea, es una expresión que aquí debe usarse con sentido jurídico es-
tricto, próximo al de enajenación. Si no se ha usado esta palabra es para evitar
errores y suspicacias, así como el término alienación, que hubiera sido lin-
güísticamente correcto a los fines respectivos. Esta expresión ‘‘ajenidad’’ no
tiene, como lo destaca Gonzalo Dieguez, correspondencia en el vocabulario
de otros países y fue empleada por la doctrina española al sustantivar el ca-
lificativo de la expresión ‘‘por cuenta ajena’’, u otros similares. Agrega que
ella significa que quien trabaja en algún modo para otro, no lo hace por su
cuenta, sino por la cuenta de ese otro, que le es ajena. Por lo contrario, con-
cluye, quien trabaja para sí, lo hace por su cuenta.
Montoya Melgar dice que en la interpretación de la noción legal de ajeni-
dad, se han adoptado dos posiciones: a) la que explica tal ajenidad como un
trabajar sin asumir los riesgos del trabajo (ajenidad en los riesgos) y b) la que
lo tiene como un trabajar sin apropiarse de los frutos del trabajo (ajenidad en
los frutos). Con respecto a la primera, expresa que ella no puede aceptarse ni
en una interpretación estrictamente jurídica, ni en una acepción de carácter
económico. Con ésta, resulta obvio que el trabajador es ajeno a los riesgos
de la explotación empresarial y, precisamente, el empresario asume los ries-
gos de la misma, porque el trabajador actúa por cuenta ajena. En lo jurídico,
él mismo es ajeno al riesgo de pérdida del salario, por circunstancias econó-

micas de la empresa. Podrá tal vez, en esta situación, serle difícil percibir su
salario, y aun ello tornarse imposible, pero aun en tal ocurrencia no participa
del riesgo de la empresa, ni su crédito podría resultar afectado jurídicamente
por tal circunstancia.
También el autor antes citado objeta la tesis de la ajenidad de los frutos
del trabajo, donde éstos se incorporan originaria y automáticamente al patri-
monio del empleador, aunque reconoce la ‘‘indiscutible agudeza de esta teo-
ría’’. Sostiene que la propia expresión referida es inaplicable al esquema del
contrato de trabajo, ‘‘pues parte de la identificación de cosas distintas, como
son los productos o resultados del trabajo y los frutos’’. Aquéllos, agrega, ‘‘no
pueden reputarse frutos industriales derivados de un bien principal, sino que
son, ellos mismos, bienes independientes y principales’’ y, además, porque
existen relaciones jurídicas no comprendidas en el derecho del trabajo, don-
de existe una cesión automática de los resultados, como ocurre con los arren-
damientos de servicios, mandatos, etcétera.
En consecuencia, y siguiendo con plena adhesión el criterio del profesor
Montoya Melgar, entiendo el trabajo por cuenta ajena en el sentido de que la
utilidad patrimonial del mismo se atribuye a persona distinta del propio tra-
bajador. Los bienes y servicios producidos por el trabajador, no le reportan a
éste un beneficio económico directo, sino que corresponde al empresario que,
a su vez, compensa al trabajador con salario que debe abonárselo, aún cuando
la utilidad patrimonial del trabajo fuera insuficiente al efecto.
Menciona el maestro que:
por supuesto, la ajenidad en la utilidad económica del trabajo no es sino una

consecuencia de la estructura de las modernas empresas de producción. En tales
empresas, no puede concebirse que los trabajadores actúen por cuenta propia ni
desde el punto de vista tecnológico ----pues el trabajador participa en complejos
procesos productivos a los que aporta una utilidad de difícil determinación in-
dividualizada---- ni menos aún desde el punto de vista económico, pues los bienes
de producción al tener un elevado costo han de ser aportados por distintas per-
sonas que los trabajadores, las cuales se atribuyen, simultáneamente, la dirección
de la explotación y la titularidad de los beneficios de producción.
Realmente nos hallamos ante un contrato de cambio y no de uno de carácter

asociativo. El empleador aparece como el titular de la empresa, cuya dirección
y organización le corresponde, y el trabajador, por lo contrario, como dice
Sala Franco, ‘‘aparece subordinado jurídicamente en la conjunción de dos re-
laciones complementarias: una relación de dependencia laboral y una relación
salarial’’. Además, agrega, ‘‘no se trata de un intercambio genérico de trabajo

por retribución, sino de un intercambio específico de trabajo dependiente y
retribución en régimen de ajenidad’’, donde la misma constituye la condición
definidora del salario y es la que cualifica al mismo como retribución espe-
cífica del contrato de trabajo.
No obstará al concepto de ajenidad, así referido, la posible existencia de
ciertas modalidades complementarias de la retribución, como es la participa-
ción en los beneficios o las vinculadas a resultados, como ocurre con el trabajo
a destajo o referido a otras formas de rendimiento, pues siempre al trabajador
le debe quedar garantizada la percepción de un salario mínimo.
Es que, en razón de su ajenidad, por su prestación laboral dependiente,
percibirá del empleador, en cualquier caso, una compensación económica ga-
rantizada, sin quedar afectado por el riesgo de ejecución de aquella, al no
asumir la responsabilidad del resultado del trabajo. Dice Sala Franco, que el
trabajador cumple por la simple puesta a disposición y no porque se haya
producido el resultado pretendido por el empleador.
La ajenidad de los trabajadores en los resultados o en los frutos de su trabajo

y la consiguiente titularidad del empleador sobre los mismos, debe ser imputada
no tanto al contrato de trabajo, que en todo caso actuaría como ocasión, sino a
la propiedad originaria del empleador sobre los medios de producción y a los
institutos jurídicos de la accesión, suficientemente explicativos de tal fenómeno.
En las legislaciones se establece que el contrato de trabajo debe ser por

cuenta ajena, o bien ello resulta en forma indirecta de las mismas disposicio-
nes. En la Argentina se dispone en la LCT que la remuneración ‘‘no podrá
ser inferior al salario mínimo vital’’ (artículo 103) y, particularmente, refirién-
dose al trabajo a destajo, se expresa que en la formulación de sus tarifas, se
tendrá en cuenta que el salario que perciba el trabajador, en una jornada de
trabajo, no sea inferior al salario básico establecido en la convención colectiva
aplicable o, en su defecto, al salario vital mínimo para tal jornada (artículo
112). Además, se dispone, en forma general, que todo trabajador mayor de
18 años, tendrá derecho a percibir una remuneración no inferior al salario
vital que se establezca, conforme a la ley y por los organismos respectivos
(artículo 117).
VIII. Finalmente, el trabajador que hemos referido, vinculado al empleador
por un contrato de trabajo común u ordinario, prestará sus servicios bajo la
vigilancia y dirección de éste en situación de subordinación jurídica, lo que
le permitirá dirigir su labor, darle órdenes o instrucciones, o bien establecer
normas de conducta laboral, que aquél estará en la obligación de cumplir.

Como dice Alburquerque, dependencia y dirección son, pues, los dos factores
que conforman el estado de subordinación, en que la ley sitúa al asalariado,
para permitir así el funcionamiento de la empresa. La subordinación creada
por la ley tiene sus fundamentos en el derecho de propiedad sobre la empresa
que tiene el empleador, que le confiere la facultad de organizarla y conducirla,
con el objetivo de obtener beneficios y los otros fines que pueda pretender.
Por ello la dependencia es hoy, más una facultad de coordinación de pres-
taciones derivadas de varios contratos de trabajo, que un poder que se ejerza
o tenga sentido respecto de cada uno de ellos aisladamente. Una consecuencia
más de la división del trabajo, en la necesidad de ensamblar prestaciones
parciales en una totalidad productiva (Alonso Olea). Se encuentra ligada como
contrapartida al llamado deber u obligación de obediencia del trabajador, que
debe acatar las indicaciones emanadas del empleador o sus representantes,
actuando éstos en ejercicio del poder de dirección o de organización empre-
saria. Pero no importa una subordinación rigurosa y absoluta del trabajador,
sino que la misma se refiera sólo a las órdenes y directivas vinculadas con
su trabajo (Dieguez). Como dice este autor, ‘‘la dependencia: 1) implica el
acatamiento de los mandatos recibidos en relación con el propio trabajo;
2) versa tanto sobre órdenes o instrucciones personales, cuanto normas abs-
tractas e impersonales y 3) su intensidad varía con la índole del trabajo y la
posición del sujeto pasivo, dentro de la organización ‘empresaria’’’.
Es acertada así la referencia de Bueno Magano, al decir que
la subordinación constituye el poder de dirección visto desde el lado del traba-

jador. Ese poder [agrega] se desdobla en poder directivo (propiamente dicho),
vinculado a la facultad de dar órdenes; en poder de fiscalización, que comprende
la facultad de supervisar las tareas de los trabajadores, para verificar si las cum-
plen conforme a las órdenes, y en un poder disciplinario que lo faculta para
sancionar al trabajador que no se somete al poder directivo. [Concluye expre-
sando que la subordinación consiste en] una relación de dependencia necesaria
en la conducta personal del trabajador en la ejecución del contrato, respecto de
las órdenes, normas y orientaciones dictadas por el empleador, dentro de los
límites del referido contrato y de las normas que lo rigen.
En la práctica, y especialmente a través de la jurisprudencia, estos conceptos

se han desarrollado y particularizado, tomando en cuenta las distintas situa-
ciones, la categoría de los trabajadores, la mayor o menor jerarquía o condición
técnica de sus funciones, apreciando cada caso, siguiendo ‘‘una orientación
casuística, de la cual resulta difícil, en principio, obtener directrices generales
de aplicación’’. A pesar de ello, se señalan algunos criterios básicos al res-

pecto, como son la pertenencia al círculo rector, organizativo y disciplinario
de la empresa, siguiendo al efecto con expresiones del Estatuto de los traba-
jadores. Pero, agrega que la referida actividad organizada no es un elemento
excluyente para encontrar un trabajador dependiente, ya que el contrato de
trabajo existe, y la figura del trabajador por tanto, en la pura relación interin-
dividual con objeto definidor, ‘‘aún cuando quien figure como empresario,
carezca de la más mínima organización’’.
Alonso Olea nos recuerda que la dependencia
no es un dato autónomo, sino un derivado o corolario de la ajenidad ya que,

en efecto, aquella potestad de dar órdenes, no tiene otra justificación o explica-
ción posible, como no sea la de que los frutos del trabajo pertenecen a otro, y
éste otro va conformando, por así decirlo, su producción, en vela y cura de su
interés contractual.
De todos modos, recuerda con Montoya Melgar que ‘‘la dependencia en

suma, es una de las notas habituales de la relación laboral, pero en ningún
modo se trata de un requisito definitorio suyo’’.
Debe destacarse también que, en la tipificación del concepto de depen-
dencia, hoy ya se pueden tener por superadas las teorías que vinculaban la
misma, también, con una subordinación económica o técnica. La primera ba-
sada en la circunstancia de que el trabajador depende de su remuneración para
sobrevivir y ella le es abonada por el empleador. La otra refería que aquél
debía actuar bajo órdenes o indicaciones, pero que cuando aquél que las podía
recibir tenía válidos conocimientos en su materia de trabajo, la subordinación
podría ser menos intensa o desaparecer. Ambas teorías no resisten un serio
análisis, puesto que se trabaja no sólo por razones económicas, y existen quie-
nes lo hacen teniendo bienes suficientes, meramente por satisfacción, ya que
el trabajo confiere ‘‘condición y estado’’, en expresión de Milton Friedman.
Además, aún quien tiene amplios conocimientos en su especialidad, para el
cumplimiento de sus tareas puede, y seguramente estará, sujeto a las órdenes
que se le impartan, las que normalmente habrán de referirse a circunstancias
de producción o de ejecución de las tareas.
La dependencia es necesariamente jurídica y deriva de las propias circuns-
tancias del contrato de trabajo. Al celebrarlo, el trabajador reconoce en el
empleador el poder de dirigir sus actividades y se somete a ella en situación
de subordinación. Pero, ello no importa el sometimiento al empleador de la
propia persona del trabajador, quedando aquella limitada al ámbito de ejecu-
ción del trabajo contratado. Por eso, Maranhao dice que la subordinación no
crea un ‘‘status subjetionis, sino que establece entre las partes una situación
jurídica’’.
La superación del concepto tradicional de dependencia ----que concebía a
ésta como una estricta sumisión del trabajador al empresario, en orden al
tiempo, modo y lugar de la prestación laboral, de tal manera que se entendía
que ella existía cuando el trabajo se realizaba exclusivamente para un solo
empleador, sometido a jornada determinada, con ciertos niveles retributivos----
ha cedido su lugar a nuevos conceptos a través de la espiritualización o fle-
xibilización de su concepto y de nuevos conceptos de mando, en ejercicio de
los poderes conferidos al empleador (Montoya Melgar). Pero, cualquiera que
sea su grado, ella existe si el trabajador se encuentra sujeto, en alguna medida,
al poder de organización y disciplina del empleador, dando la pauta de que
existe entre ellos un contrato de trabajo.
Debe reconocerse que, además de la flexibilización de referencia, como
expresa Krotoschin, existe también un movimiento universal tendiente a ate-
nuarla, pretendiendo que las decisiones del empleador no se adopten unilate-
ralmente, como emanadas de un poder omnímodo. Surgen así a su respecto,
formas de diálogo y de consenso y, particularmente, diversos métodos y sis-
temas de participación, que hacen necesario compartir o considerar en común
con los representantes del personal algunas decisiones. Pero, es evidente que
esa posible participación, que atenúa prácticas autoritarias, no significa que
no persiste en el empleador su facultad de dirección o de disciplina, como
función que ha reservado para sí desde la celebración del contrato de trabajo
y en la admisión de la relación respectiva.
Cabe advertir con relación al contrato o relación de trabajo, en todas las
legislaciones se hace referencia a la situación de dependencia o subordinación,
directa o indirectamente. En algunas de ellas se la califica y, en otras, se
ponen límites con relación a su ejercicio. En la Argentina, tanto al definir el
contrato como la relación de trabajo en la LCT, se hace mención de la situa-
ción de dependencia que ella importa para el trabajador (artículo 21 y 22).
Agrega, además, que la prestación de los servicios hace presumir el contrato
de trabajo, ‘‘en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de em-
presario a quien presta el servicio’’ (artículo 23). Asimismo, en el artículo 4º,
al caracterizar el trabajo a los fines de esta ley, ‘‘se habla de la actividad
prestada’’ en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, y en el artículo 5º
tipifica al empresario como quien dirige la empresa. Finalmente, en los artículos
64 a 67 se establecen límites para el ejercicio de las facultades de organización
y dirección que allí se refieren, como con relación a la facultad disciplinaria.
De todos modos, un repaso por la jurisprudencia en general de los diversos

países iberoamericanos, lleva a apreciar que aún existen situaciones en las que
resulta difícil encontrar la dependencia o bien calificar las situaciones como
tales. Sin embargo, por lo menos en Argentina la apertura ha sido amplia,
fundada ya en el principio protector o en el de su primacía de la realidad,
que ha llegado a comprender al personal que actúa en los altos niveles de una
empresa como partes vinculadas por un contrato de trabajo, en los casos en
que estos se encuentran sujetos a restricciones en sus funciones directivas,
en virtud de que pueden recibir órdenes del directorio de la empresa, o de-
pender de las decisiones de la asamblea de accionistas, o de otras instancias
superiores como pueden ser las entidades multinacionales.
IX. En las páginas anteriores fueron expuestos los rasgos característicos
que permiten identificar a un trabajador sujeto de un contrato de trabajo común
u ordinario. Sin embargo, no podemos dejar de referir algunos otros elementos
definitorios exigidos por la doctrina, en particular por las circunstancias de
sus propias normas locales, que incluyen o excluyen distintos requisitos, para
identificar a un trabajador como el antes señalado.
Así, podríamos hacer mención de la necesaria continuidad o posibilidad de
permanencia en el empleo, como un elemento característico. Sin duda que la
doctrina brasileña debe excluir las situaciones de trabajos eventuales, pero al
efecto debe recordarse que la Consolidaçao, al fijar el concepto de empleador,
en su artículo 3º, dice que es ‘‘una persona física, que presta servicios de
naturaleza no eventual’’. Con ello la situación se explica, ya que en dicho país
la continuidad y permanencia son una característica necesaria para precisar al
trabajador vinculado por un contrato de trabajo común u ordinario. En cierta
medida y en la intención legal, el eventual pasa a ser un contrato de trabajo
de excepción. En el fondo éste es el espíritu de la mayoría de la doctrina y
legislaciones, que confieren al contrato de trabajo carácter permanente, y que
sólo admiten contratos temporales o de plazo fijo en circunstancias necesarias,
que no afecten el sistema general impuesto.
Otros autores señalan que es necesaria la exclusividad, advertida en los
últimos tiempos en pactos sociales o acuerdos colectivos. Ésta a veces resulta
una exigencia legal, tendente a procurar mayores posibilidades de empleo para
enfrentar la desocupación, ese grave mal que tan duramente nos afecta. Como
dice Amaury Mascaro do Nascimento, puede estar perfectamente caracterizada
la relación de empleo sin exigirse exclusividad, excepto que se trate de una
exigencia legal o que al efecto exista una cláusula en el contrato, individual
o colectivo, de trabajo, donde se impusiera tal exigencia.
Tampoco es necesario el requisito de la profesionalidad que, como recuerda

Alonso García, se vincula muy estrechamente a un sentido de continuidad y
habitualidad en la realización de los servicios. La profesionalidad, dice Caba-
nellas, indica una función ejercida por el trabajador y que se realiza cuando
su admisión en el empleo se opera en virtud de su capacidad. Bueno Magano
expresa que debe considerársele como la aptitud específica para el ejercicio
de una determinada actividad y que, a su criterio, que compartimos, no parece
que pueda ser tenida en cuenta como elemento esencial integrante del contrato
de trabajo. Agrega que, si así fuese, en los países de escasa formación pro-
fesional, que son aquellos en vías de desarrollo, la mayor parte de los traba-
jadores no podrían celebrar un contrato de trabajo. Por otra parte, debe ad-
vertirse que un trabajador expresamente capacitado para una función, o tarea,
puede obligarse por contrato de trabajo a cumplir otras distintas. Y, lamenta-
blemente, con el subempleo se observan casos de profesionales que cumplen
tareas distintas de aquellas para las que fueron capacitados, pero que las
aceptan y realizan por la necesidad de obtener un trabajo, necesario para su
sustento.
En la doctrina italiana también se habla de la colaboración como nota de-
finitoria del contrato de trabajo, en razón de lo referido en el artículo 2094
del Código Civil. Según Mazzoni, citado por Bueno Magano, la colaboración
significa la obligación jurídica del trabajador de contribuir, mediante una ac-
tuación obediente, diligente y fiel, a la realización de los objetivos de la em-
presa e, implícitamente, para la satisfacción de su propio interés. Al respecto
puede observarse que en muchas legislaciones se impone al trabajador el deber
de colaboración. En la Argentina así lo establece el artículo 89 de la LCT.
Pero sin duda, como dice el ya citado Bueno Magano, la colaboración no
constituye un presupuesto para la existencia del contrato de trabajo.
X. Mediante las referencias de los parágrafos anteriores hemos pretendido,
con la valiosa colaboración de la doctrina, tipificar los requisitos necesarios
para ubicar a un trabajador como sujeto de un contrato de trabajo común u
ordinario, aportando al efecto valiosos elementos, en aras de una mayor se-
guridad jurídica. Sin embargo, como lo señala Sala Franco, el problema de
la calificación se hace extremadamente difícil por una serie de razones, entre
las que destacan las siguientes:
a) La circunstancia de que los elementos constitutivos o configuradores del
contrato de trabajo resultan poco concretos. Entre ellos, el mismo concepto
de dependencia que, al decir de Rodríguez Piñero, no es un concepto cierto
e inconfundible, sino que tiene un cierto carácter indeterminado, como ocurre
también con el de ajenidad.
b) La coexistencia jurídica del contrato de trabajo con una serie de contratos

vecinos, que originan en la práctica las llamadas zonas grises, de difícil tipi-
ficación.
c) La frecuente presencia de una voluntad maliciosa en las partes contra-
tantes, que busca desplazar el contrato de trabajo, disfrazándolo de otra figura
jurídica, para eludir responsabilidades u obligaciones, en un evidente fraude
laboral.
Estas circunstancias explican, por sí solas, la importancia que tiene el poder
establecer con un criterio limitador, específico y concreto, cuando nos halla-
mos ante un trabajador vinculado por un contrato de trabajo común u ordinario.
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CAPÍTULO 19
LOS TRABAJADORES ‘‘ESPECIALES’’
DIRECTIVOS Y EXTRANJEROS
Donato MESSIAS PEREIRA
SUMARIO: I. Da confiança nos contratos de trabalho dos altos em-

pregados. II. Altos empregados e as conotaçoes de seu contrato.
III. Limites ao estado de depëndencia nos cargos de direçao. IV. Da
‘‘especialidade’’ dos contratos de trabalhadores estrangeiros. V. Regi-
mes jurídicos. VI. Conclusoes.
Bem antes de se manifestar a relativamente recente pluralidade de formas de

emprego, já tinha carreira feita a expressão contratos especiais de trabalho.
Sua fonte provém das particularidades concernentes y variados tipos de pres-
tação de trabalho, que reclamam, em razão de tais traços específicos, ordena-
ção por normas próprias, preferencialmente às normas gerais aplicáveis aos
contratos comuns de trabalho. Em sua esteira se colocariam, v. g., os contratos
de aprendizagem, de menores, de trabalho marítimo, do doméstico, dos artis-
tas, professores, vendedores viajantes e pracistas, esportitas profissionais, dos
exercentes de cargos de confiança, dos altos empregados.
Tanto essa dicotomía contratual, quanto o elenco dos contratos inseríveis
nos denominados contratos especiais de trabalho têm sido questionados na
doutrina. De há muito observara Mazzoni que se os elementos fundamentais
do contrato de trabalho viessem a ser ‘‘substancialmente alterados’’, não se
trataria de relação de trabalho subordinado, mas de natureza diversa, ‘‘por-
quanto a particular especialidade de uma implica necessariamente su vincula-
ção a determinado genus’’.1
De fato, a especialidade não se dá quanto à natureza do contrato, mas
quanto à natureza da tutela do trabalho. Presentes os elementos contitutivos
do contrato de trabalho, cada um deles é passível de sofrer atenuações e adap-
tações, sem que neles se venham a indentificar tipos de contratos. A diversi-
dade de regulamentações protetoras de prestação laborativa não colide com
1 Mazzoni, Il contratto di lavoro nel sistema del diritto italiano del lavoro, 3a. ed., Firenze, 1956,
p. 113.
349
350 DONATO MESSIAS PEREIRA
os elementos unificantes na estrutura do contrato de trabalho. A gradação na

escala da tutela ao trabalho não agride a identidade dos elementos caracteri-
zadores do contrato. Daí ponderar Osires Rocha que ‘‘só há, na verdade, cláu-
sulas especiais para certos contratos de trabalho. Mas não contratos especiais
de trabalho’’.2
Em sentido radicalmente diverso, sustenta Bayón Chacón a prevalência dos
contratos especiais de trabalho, porquanto os contratos de natureza trabalhista
são mais ou menos especiais. Seria de se admitir um conteúdo mínimo nor-
mativo aplicável a profissões diferentes. Daí parecer ser possível a existência
de contratos especiais, cuja vida não depende de diferenças profissionais, nem
das diversas formas de remuneração, mas da ausência ou das anomalias que
neles se observam em relação aos requisitos gerais dos contratos comuns de
trabalho.3
No enquadrammento dos contratos sob a rubrica contratos especiais de tra-
balho, não é menos acentuada a divergência de entendimentos. Classifica-os
Octavio Bueno Magano em contratos intrinsecamente especiais e contratos
circunstancialmente especiais, fazendo inserir nestes os contratos de técnicos
estrangeiros.4 Há quem distinga na natureza das especialidades aquelas de
natureza subjetiva, em que se incluem os contratos de estrangeiros, bem como
as objetivas e as oriundas em razão do lugar.5
São tidos na doutrina como contratos especiais tout court os contratos dos
altos empregados e dos dirigentes.6 De modo diverso, ao analisar a ditinção
entre relações de trabalho comum e especial prevista no Estatuto dos Trabal-
hadores, na Espanha, que faz incluir nesta última a relação de trabalho do
pessoal de alta direção, proclama Fernando Suárez González ‘‘que os con-
tratos por estes celebrados são contratos laborais e não contratos de trabalho’’.7
A ‘‘especialidade’’ dos contratos de altos empregados assenta-se, de um
lado, na extensão e na natureza dos poderes de que se acham investidos seus
titulares e, de outro, na confiança de que são depositários, da parte do em-
pregador. A conjugação desses dois dados tem conduzido a doutrina a consi-
derar tais empregados como os exercentes típicos de cargos de confiança. A
extenção e a natureza de seus poderes é que serviriam de parãmetros ao en-
2 Osiris Rocha, ‘‘Contratos especiais de trabalho’’, Curso de direito do trabalho, em homenagem a

Mozart Victor Russomano, São Paulo, LTr, 1985, p. 604.
3 Bayón Chacón, Catorce lecciones sobre contratos especiales de trabajo, Madrid, Gráficas Benzal,
1965, p. 10.
4 Bueno Magano, Octavio, Manual de direito do trabalho, vol. I, São Paulo, LTr, 1981, p. 134.
5 Lluis y Naves, Jaime, Manual de derecho laboral, Barcelona, Lib. Bosch, 1975, p. 285.
6 De Litalia, Contratti speciali de lavoro, Torino, Utet, 1958, p. 455.
7 Suárez González, Fernando, Derecho del trabajo, vol. 3, Madrid, Uned, 1985, p. 42.
LOS TRABAJADORES ESPECIALES 351
quadramento, por ser a confiança uma constante. Daí a inferência no sentido

de que nem todo alto empregado é passível de ser incluido na categoria de
exercente de cargos de confiança. Se enquadrável, o contrato será espécie do
gênero contrato de confiança, também tido como contrato especial. Apresen-
taria feição de contrato especialíssimo de trabalho, não em razão da natureza
do contrato, mas da natureza e da extensão dos poderes delegados, exercitados
ou passíveis de ser exercitados, na sua vigência.
I. DA CONFIANÇA NOS CONTRATOS DE TRABALHO DOS ALTOS EMPREGADOS
Não obstante a variedade de colocações doutrinárias sobre a matéria, é

possível afirmar que, pelo menos, num ponto exite unanimidade: a tendência
á limitação do conceito de cargos de confiança, como lembra Evaristo de
Moraes Filho.8 É bom frisar que o Direito do Trabalho, como todo direito
obrigacional, assenta-se no principio da boa-fé, sem o qual a confiança se
rompe no trato das relações jurídicas. Todo direito, como o Direito do Tra-
balho, que se trava entre pessoas, pressupõe un mínimo de confiabilidade,
sem o qual a parte obrigacional do contrato ficaria seriamente comprometida.
Essa tõnica da confiança geral é apenas um dos aspectos da gradação de
confiabilidade. Prende-se essa gradação, no caso de Direito do Trabalho, ora
à natureza da prestação pessoal do empregado, ora ao caráter estritamente
confidencial do cargo, ora à natureza à extensão das funções exercidas por
seu titular.
Nessas três situações, a primeira delas retrata uma confiança mais inter-
pessoal do que pelo conjunto de atribuições do cargo, a exemplo das funções
desempenhadas por secretária particular. A segunda situação é a dos que ocu-
pam cargos que se destacam, não necessariamente pela prevalência ou relevãn-
cia das atribuições, mas pela fidúcia e honradez requeridas para seu desem-
penho, como, v. g., a do tesoureiro.9
Na terceira situação atrás referida se incluem os altos empregados, que
espelham a plenitude de cargos de confiança, quando detentores de poderes
8 Moraes Filho, Evaristo de, Pareceres de direito do trabalho, vol. IV, São Paulo, LTr, 1986,
p. 27.
9 Nesse sentido, assim se manifesta Roberto Barreto Prado: a ‘‘confiança excepcional, caracterizadora
do cargo de confiança, pode existir em outros cargos cujo exercício não envolve atos de gestão ou de
representação legal... Nada obsta, por exemplo, que o empregado seja conviadado a exercer em comissão
e portanto em caráter precário, o cargo de conselheiro da diretoria ou de secretário particular do diretor-
superintendente’’. ‘‘Direito do trabalho’’, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1963, pp. 429-430. Igual en-
tendimento no direito norte-americando, in Werne, Benjamin, The Law of Labor Relations, New York,
Macmillan, 1951, p. 24.
de mando e representação, nos quais são investidos, em confiança, por dele-

gação do empregador.
Pelo exposto, verifica-se que nem todo exercente de cargo de confiança de
insere na categoria de altos empregados. De igual modo, nem todo alto em-
pregado há de ser tido como empregado exercente de cargo de confiança, mas
tão somente aqueles que são titulares de poderes de gestão e de representação
dos interesses gerais ou parciais da empresa.
Altos empregados existem cujos cargos requerem conhecimento especiali-
zado. Exercitam postos de responsabilidade; detêm poder de comando. São
diretores, gerentes, inspetores, no desempenho de cargos técnicos. Tais cargos
não se reputam como de confiança. No entanto, como a atividade funcional
não se confunde com a qualificação profissional, ao técnico empregado se
reserva, com freqü^ncia, o exercício de cargo de confiança.10
II. ALTOS EMPREGADOS E AS CONOTAÇOES DE SEU CONTRATO
Gozam eles de ampla autonomia, no tocante à representação do empregador,

na fixação de diretrizes gestoras da empresa, bem como quanto ao poder de
comando sobre o pessoal que lhe for afeto. São trabalhadores dependentes,
em regra no exercício de direção. Costuma-se afirmar que têm subordinação
tênue e direta ao empresário e a exercem de maneira intensa e constante sobre
os que lhes são subalternos. É de se duvidar do entendimento quanto ao pri-
meiro tópico dessa expressão. Na verdade, como são demissíveis as nutum,
nos limites da confiabilidade de seu comportamento pessoal e funcional, estão
sujeitos a vigilãncia permanente. A intensidade da subordinação não se afere
por sua presença a cada momento, mas pelos resultados da tríplice atuação
dos altos-empregados: perante o empregador, perante seus subalternos e pe-
rante terceiros que tratam com a empresa a cuja opinião, no campo mercado-
tológico, exerce sutil influência na direção dos negócios. Todos os têm debaio
dos olhos.
Não possuem eles autonomia ilimitada, porque há sempre na empresa au-
toridade que lhes é hierarquicamente superior. Seu relacionamento com o em-
pregador é impregnado da mais densa confiança. Seus poderes dele provêm,
por delegação. São dele colaboradores. Perante ele respondem por seus atos.
Gozam de vantagens e regalias próprias ao cargo, mas, em regra, não as
cumulam, como na legislação pátria, com alguns benefícios instituídos por
10 O Código do Trabalho da República Dominicana enumera, exemplificadamente, os representantes
do empregador: administadores, gerentes, diretores e outros assalariados que exercem funções de adminis-
tração ou de direção (art. 6°.). BIT, Documentos de droit social, 1992-3, p. 28.
normas de tutela geral do trabalho.11 Essa circunstãncia não envolve capitis

deminutio, mas compatibilização com o grau de hierarquia alçado na empre-
sa.12 Legislações há que não fixam restrições, pelo que a situação jurídica dos
altos empregados não foge à regra geral.13 Não raro, ficam excluídos das
disposições dos instrumentos normativos profissionais.14 Na qualidade de em-
pregados, são filiados à seguridade social.
III. LIMITES AO ESTADO DE DEPENDËNCIA NOS CARGOS DE DIREÇÃO
Se o exercício de cargos de direção constitui um dos traços marcantes dos

chamados altos empregado, quid juris no tocante àqueles que passam a ocupar
cargos de direção de sociedade, em especial de sociedade anõnima, ou ainda
em relação a quem, alheio ao quadro de pessoal da empresa, passa a desem-
penhar funções de direção na sociedade?
A despeito da disparidade de entendimentos no campo doutrinário sobre os
diversos aspectos jurídicos que podem originar-se dessa situação dicotõmica,
apesar da vacilação no campo jurisprudencial, acreditamos válida a tentativa
de se captar a tendência de sua linha evolutiva.
A primeira situação diz respeito ao empregado eleito administrador ou di-
retor de sociedade anõnima.
Duas indagações se põem. A primeira delas consistiria em se saber se seria
compatível a cumulação da situação de dependência, se continuasse a desem-
penhar as funções do cargo pré-existentes com as inerentes ao cargo para que
fora eleito. Outra situação seria a de se indagar se, desempenhando apenas as
novas funçõoes qual a solução quanto ao primitivo contrato.
11 Consolidação das Leis do Trabalho: art. 62, letra c, art. 224, sobre duração do trabalho; art. 468,
parágrafo único sobre alteração de condiação do contrato de trabalho; art. 499, parágrafo 2°, sobre despedida
do emprego; art. 469, parágrafo 1°, sobre possibilidade de transferência de uma localidade de trabalho para
outra.
12 Diferentemente: Sanches Alvarado, Alfredo, Tendências do direito do trabalho contemporãneo, São
Paulo, LTr, 1980, pp. 420-431.
13 Nesse sentido, a legislação do México, apud Guerrero, Euquério, op. cit., p. 66.
14 Exemplo típico é o dos supervisores, no direito norteamericano, excluídos da definição de empre-
gado, mas, na realidade, empregados executivos, de confiança ----managerial employees e confidential em-
ployees. A Lei Taft-Hartley, segundo Benjamin Werne, ‘‘define e significado do termo ‘supervisor’ à base
da autoridade de que goza esse empregado e do exercício de alguma decisão independente, diversa da
autoridade de pura rotina ou de natureza burocrática’’ (The Law of Labor Relations, New York, The
Macmillan Company, 1951, pp. 12 e 25. Contra, Diéguez, Gonzalo, Lecciones de derecho del trabajo,
Madrid, Editorial Civitas, 1988, p. 52, para quem inexiste no caso trabalho dependente. Do dirigente como
dependente do mais elevado grau na empresa, salienta Giorgio Ardau, na Itália, ser colaborador imediato,
da mais estrita confiança do dador de trabalho, dotada de autonomia compatível com o estado de subor-
dinação que lhe deve ou a outro dirigente hierarquicamente superior, com poder de mando sobre o pessoal
que lhe for afeto e de representação extra ou intra empresa’’. (Sistema instituzionale de diritro del lavoro,
Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1965).
No direito pátrio, não parece haver incompatibilidade de exercício cumu-

lativo das atribuições, quando se tratar de grupo econõmico. Empregado da
empresa principal desempenharia cumulativamente as funções de diretor em
empresa satélite. Não colide com essa possibilidade o fato de se entender que
o grupo constitui empresa única, uma vez que essa colocação prevalece para
afeito da relação de emprego, no tocante à responsabilidade solidária pela
garantia dos direitos do empregado, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 2°,
da Consolidação das Leis do Trabalho. Não é incompatível o cumprimento
de dupla atividade, com remuneração e em momento diversos. Aliás, em prin-
cípio, não existe impedimento legal nem mesmo de duplo emprego junto à
mesma empresa.
A jurisprudência francesa tem passado por reviravolta, nesse passo. Firme-
mente contrária à tese da acumulação de funções de tem-se orientado recen-
temente no sentido da persistência do contrato de trabalho, na superveniência
de eleição do trabalhador para as funções de ‘‘mandatário social’’. É de lei
que essa anterioridade há de datar, no mínimo de dois anos, nas sociedades
anõnimas. Daí a acolhida do exercício de trabalho assalariado com o do pre-
sidente do conselho de administração, com o do gerente, de uma sociedade
anõnima.15 Arrima-se a jurisprudência na circunstãncia de inexistir incompa-
tibilidade legal na prova da efectividade do emprego.16
O õnus probandi da efetividade do emprego tem passado por igual mun-
dança interpretativa. Até há pouco, incumbia ao trabalhador a comprovação
da sobrevivência do contrato. No presente, a prova é de quem sustenta ter o
contrato de trabalho deixado de existir.17
A segunda indagação diz respeito à sorte do primitivo contrato de trabalho,
ao passar o trabalhador a exercer apenas funções diretivas na sociedade. A
resposta à indagação encontra na doutrina acentuadas divergências, entre nós.
Uma corrente doutrinária e jurisprudencial sustenta a extinção do contrato
de trabalho, em razão de renúncia do empregado,18 ou por incompatibilidade
de coexistência.19
Para outros juristas, ocorre a suspensão do contrato de trabalho, não se
computando o respectivo prazo de duração como tempo de serviço, salvo lei
15 Petit, Bruno, ‘‘Le sort du contrat de travail des directeures généraux’’, Droit social, juin 1991, p.
464. Pela coexistência no direito positivo italiano, ver ‘‘II rapporto dei dirigenti di azienda’’, Gian Paolo
Melzi d’Eril, in Problemi attuali di diritto del lavoro, Milano, G. Pirola, 1954, p. 54.
16 Lyon-Caen, Gérard, Le droit du travail non salarié, Paris, Sirey, 1990, p. 190.
17 Bruno Petit, art. cit.
18 Ver Cotrim Neto, A. B., Contrato e relação de emprego, Rio, Limonad, 1944, p. 131 e o Diretor
de sociedade anõnima em face do direito do trabalho contemporãneo, LTr, 1980, p. 396: ‘‘O é diretor e
peça ou elemento de um órgão institucional, o qual, este sim, tem categoria jurídica’’.
19 Roussomano, Mozart Victor, acórdão in LTr, 43-455.
expressa em contrário.20 Essa corrente acabou prevalecendo na jurisprudência,

através da Súmula núm. 269, segundo a qual ‘‘o empregado eleito para ocupar
cargo de Direitor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se com-
putando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordina-
çãomjurídica inerente à relação de emprego’’.
Uma terceira corrente entende que o primitivo contrato permanece inte-
rrompido durante a duração do exercício da representação social, pelo que o
respectivo tempo de serviço é contado para todos os efeitos legais.21
Uma quarta corrente admite que apenas o diretor dono do negócio ou o
acionista controlador estão excluídos da possibilidade de vinculação empre-
gatícia com a sociedade anõnima a que servirem. Afora a exceção, o que se
verifica é a prestação de serviço subordinado por parte dos diretores técnicos,
de cuja escolha prevaleceu o critério da capacidade.22
Desde há muito sustentamos que o contrato de trabalho no caso permanece
interrompido, uma vez que não fica inerte. Só se extinguirá por ato do tra-
balhador, no momento em que ‘‘pela sua interferência nos interesses da so-
ciedade, nele sobrepujar o sócio, animado ela affectio societatis.23 O empre-
gado afasta-se do cargo efetivo e passa exercer cargo de confiança. Seu tempo
de serviço é computado para todos os efeitos legais. O artigo 499 da CLT
determina o cõmputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais quando
decorrente do exercício de cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança
inmediata de empregador. Bem observa a propósito Isis de Almeida:
São os diretores não-acionistas-controladores que mais se submentem ao poder

de mando empresarial, exercido ainda que não abertamente pelos verdadeiros
empregadores, donos do capital da sociedade, e essa dependência tanto é mais
acentuada quanto mais elevado e melhor remunerado é o cargo, pois aí im-
pera uma verdadeira coação econõmica, pelo temor de perder a situação mais
ventajosa.24
Em consonãncia com essa exposição que se há de entender o disposto no

artigo 157, parágrafo 1°, letra d, da Lei núm. 6.404/76, sobre as S. A., quando
obriga o administrador da compenhia a revelar à assembleia geral ordinária
20 É representativo dessa corrente, Maranhão, Délio, Direito do trabalho, 6a. ed., Rio, Ed. Fundação
Getúlio Vargas, 1978, p. 63. De igual modo, Mesquita Barros Jr., Cássio de, ‘‘Sujeitos de contrato de
trabalho’’, Curso de direito do trabalho, em homenagem a Mozart Victor Russomano, op. cit., p. 228.
21 A tese é defendida por Moraes Filho, Evaristo de, Pareceres, vol. IV, São Paulo, LTr, 1986.
22 O entendimento é sustentado por J. Antero de Carvalho. V. artigo ‘‘A verdadeira exegese do art.
499 da CLT’’, LTr, 41-205. Encontra reforço no douto estudo sobre a matéria, de Bueno Magano, Octavio,
Manual de direito do trabalho, vol. II, pp. 115-121.
23 Messias Pereira, Donato, Curso de direito do trabalho, São Paulo, Saraiva, 1975, p. 24.
24 Almeida, Isis de, Curso de legislação do trabalho, São Paulo, Sugestões Literárias, 1981, p. 52.
as condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela com-
panhia com os diretores e empregados de alto nível.
A segunda situação atrás referida, diz respeito a quem, não integrante do
pessoal dependente da empresa, passa a desempenhar as funções de direção
na sociedade, em especial a anõnima.
É bom lembrar que toda a matéria sobre o presente tema não permite co-
locações definitivas. Requer cautela, não só em virtude das discrepãncias que
a cercam no ãmbito do direito positivo, tomado isoladamente.
De há muito ponderava Riva Sanserverino ser necessário ter presente que
a relação de trabalho se establece entre a entidade coletiva (sociedade) e o
próprio diretor, e não entre a pessoa física de um administrador.
No direito inglês sobre sociedades anõnimas, parte-se da idéia de que os
dirigentes sejam mandatários da sociedade, em princípio destituíveis ad nutum
pela assembléia geral. Recebem, no tentanto, indenização em razão de possí-
veis perdas e danos ou pela perda das funções de integrantes do conselho de
diretores (board of directors) ou pela perda das funções que poderia exercer
enquanto diretores, cumulativamente. Assim, o conselho pode confiar a qual-
quer um de seus membros o desempenho de funções administrativas, de fun-
ções técnicas, financeiras, o que pressupõe a existência de contrato de trabalho.
Uma sociedade não pode celebrar contrato de trabalho que garanta a seu
diretor emprego por mais de cinco anos, para o exercício de outra atividade,
sem autorização prévia da assembléia geral. O contrato é feito por escrito,
mas na sua falta, incumbe á assembléia redigir memória de que constem os
termos da contratação. O mesmo ocorrendo em relação aos contratos cuja
denúncia é passível de ser feita pela sociedade, dentro em doze meses.
Registre-se que, em virtude de um julgado de 1741, as decisões tomadas
pela maioria dos acionistas reunidos em assembléia geral são tidas como de-
cisões da própria sociedade.25 Os diretores decidem sobre as tarefas que lhes
serão conferidas, sobre os pagamentos a que farão jus. O diretor é com um
Janus bifronte: uma face revela o mandatário social; outra face ostenta o
trabalhador dependente. Na qualidade de dependente, fica subordinado ao con-
selho que ele próprio integra, o diretor não empregado não é tão pouco órgão
da sociedade.
Assim, o diretor geral recebe compensação financeira por seus serviços
quase sempre em função de contrato, de tal modo que sua destituição pela
assembléia geral ou pelo conselho ‘‘embora legal no quadro do direito das
25 Sobral Ferreira, Diretor, Sociedade anõnima relação jurídica, Rio Forense, 1981; Fran Martins,
Comentários à Lei das Sociedade Anõnimas, Rio, Forense, 1978, vol. II, t. I.
sociedade, poderá constituir ruptura de contrato sumamente custoso para

a sociedade’’.26 Sobre ele o conselho exerce controle, quer ao estabelecer os
limites de suas atribuições que lhe delega ou ao modificá-las a seu talante.
Poderes semelhantes detém o conselho no direito francês. Impõe aos mem-
bros suas orientações, de tal modo que ‘‘os dirigentes mandatários sociais’’
permanecem sob seu controle.
Verifica-se do até aqui exposto que as seguintes situações são passíveis de
ser registradas, na relação jurídica de diretor de sociedade anõnima, não be-
neficiário de contrato de trabalho prévio:
---- Órgão da sociedade

---- Mandatário social
---- Empregado, salvo se, por sua preponderãncia acionária, a relação vier a
ser absorvida pela affectio societatis
---- Mandatário social, com possibilidade de vir a acumular tais funções com
outras de natureza subordinativa (superveniência de contrato de trabalho).
IV. DA ‘‘ESPECIALIDADE’’ DOS CONTRATOS

DE TRABALHADORES ESTRANGEIROS
Já se viu que, na terminologia distintiva do contrato comun e do contrato

especial de direito do trabalho, nesta categoría se inclui o contrato de trabalho
do trabalhador estrangeiro.
A tratação jurídica da matéria é do tipo que se prende às vicissitudes da
política global de cada Estado, nos limites dos parãmetros estabelecidos nas
convenções internacionais que ratificar, dos contratos bi ou plurilaterais que
celebrar, de outros instrumentos internacionais que subscrever.
No plano jurídico formal, tem-se atingido consenso generalizado no sentido
de se assegurar ao estrangeiro igualdade de direitos, em certas matérias, com
os reconhecidos aos trabalhadores nacionais do país a que aquele se dirige,
para o exercício de atividades sob relação de emprego. Dentro dessas limita-
ções, a igualação ainda é parcial. A tese de que essa igualação se reflete não
exclusivamente em textos específicos, mas também na proclamação de prin-
cípios e no contexto de normas genéricas, é correta mas apenas nas limitações
de sua abrangência. É que, afora conotações de natureza ideológica, pelo me-
nos três blocos de interesses de que o Estado dificilmente abre mão, sob a
invocação de interesses a serem protegidos. Um bloco é o que se insere no
26 Tunc, André, Le droit anglais des sociétés anonymes, Paris, Dalloz, 1987, pp. 172-185.
resguardo dos interesses de ordem pública. Outro bloco assenta-se na invoca-

ção de salvaguarda de intereses da segurança nacional. Um terceiro bloco diz
respeito à fixação de percentuais mínimos de concentração de trabalhadores
nacionais e/ou de massa salarial a ser-lhe atribuída, em confronto com os
trabalhadores contratados e a massa de salários distribuída, por parte das em-
presas, individuais ou coletivas, em determinados setores de atividade, parti-
cularmente em serviços públicos e nos segmentos da indústria e do comércio.
Ainda é de se ponderar que constitui objeto de cunho interpretativo a extensão
de tais princípios e de tais normas.
Razões da mesma natureza prevalecem quanto à permissão de entrada de
trabalhadores para o exercício de atividades à conta própria.
Essas perspectivas ainda mais afligem em relação a dois tipos de trabalha-
dores: os que provindo do terceiro mundo, pretendam ocupação em países
industrializados, ainda mais que, entre estes, a imigração ora é suspensa, ou
é proibida ou temporariamente vedada. Em segundo lugar, o mesmo se diga
em relação aos trabalhadores fronteiriços, cuja situação não raro é precaria-
mente regulamentada ou deficientemente fiscalizada, lá e cá não raro se torna
conflictivo o fluxo incõmodo de imigrações clandestinas, ou, o que é pior, de
trabalhadores clandestinos explorados nos meandros de economia subterrãnea.
Na área da contratação da mão-de-obra estrangeira ou da utilização de tra-
balho estrangeiro não seria desarrazoado afirmar a existência de capitis demi-
nutio em larga escala. A exemplo das deformações contratuais impostas pelo
liberalismo económico, em detrimento do economicamente fraco -mas em
nome do respeito à liberdade individual, aqui também, sob a pálio de um
legalismo internacional se assegura a igualdade formal entre nacionais e es-
trangeiros. Na verdade, a prática revela outra face da matéria. Reflete bem
essa realidade a observação contundente de Gerard Lyon-Caen e Antoine
Lyon-Caen, a propósito da situação na França:
Na prática, no entanto, o estrangeiro é menos qualificado, acede menos facil-

mente à formação profissional, é mais dependente de seu empregador, é muitas
vezes pago com tarifa mínima da convenção coletiva, terá receio de usar recursos
judiciários. A igualdade abstrata não basta.27
A situação particular dos trabalhadores fronteiriços constitui desafio à ca-

pacidade de atuação não apenas dentro do campo de reciprocidade, mas ul-
27 Lyon-Caen, Gerard, e Antoine Lyon-Caen, Droit social internacional et européen, Paris, Dalloz,
1991, p. 106.
trapassados os limites desta, à expectativa de não se chegar aos estertores de

uma ação unilateral insensível.
V. REGIMES JURÍDICOS
Sobre a situação jurídica do estrangeiro, o regime prevalente é o geral, que

se assenta em instrumentos legais amplos ou específicos de reciprocidade que o
Estado firmar.
Um segundo regime jurídico é o que decorre da integração de cada Estado
em comunidade, nos limites das concessões que sua soberania entender de
realizar. Participa, destarte, dos dois regimes jurídicos: do regime comunitário,
em função dos instrumentos legais que subscrever e/ou ratificar e do regime
geral, em razão dos compromissos e das relações que mantiver com Estados
não comunitários.
As fontes jurígenas do regime geral repousam nas convenções e outros
instrumentos internacionais, nos tratados bi ou plurilaterais, que obedecem a
peculiaridade, segundo a natureza de interesses que alimentam os co-contra-
tantes. Por fim, nas lei nacionais, observados os limites dos compromissos
que assumir no plano internacional.
O regime geral tem nas convenções internacionais sua inspiração maior. O
mérito é da Organização Internacional do Trabalho, cuja Constituição ao es-
tabelecer como um de ses objetivos ‘‘a defesa dos interesses dos trabalhadores
ocupados no estrangeiros’’, levou-a a concluir os instrumentos básicos inter-
nacionais sobre estrangeiros e migrantes.
Abrangem esses instrumentos dois grupos de convenções: um grupo cons-
tituído de convenções sobre seguridade social, cujos benefícios e vantagens
são assegurados dentro do princípio de reciprocidade, ao migrante e seu fa-
miliares, em nível de igualdade como os nacionais. São representados pelas
convenções de número 19, de 1925; 48, de 1935, revista pela de núm. 157,
de 1982; 118, de 1962.
Um segundo grupo é representado pelas convenções que cuidam da tutela
do migrante, desde o acesso ao trabalho, passando pela igualdade de trata-
mento em determinados assuntos, sem discriminação de ‘‘nacionalidade’’, de
‘‘raça’’ e de proteção aos familiares que os acompanharem (Convenção núm.
97/1949). Define esta o trabalhador migrante como ‘‘toda pessoa que emigra
de um país a outro, para o fim de ocupar emprego que não exercerá por sua
própria conta e abrange qualquer pessoa regularmente admitida como trabal-
hador migrante’’. Citem-se, ainda a convenção de número 143, de 1975 e a
Recomendação de núm 151, de 1975.
No campo dos tratados internacionais, cumpre registrar que o Brasil firmou

com Portugal uma convenção de igualdade de direitos e deveres entre brasi-
leiros e portugueses, em 1971. Na área da Previdência social, celebrou acordos
bilaterais com o Grâo Ducado de Luxembrugo, em 1965, Portugal, em 1969,
com a Espanaha, em 1969, sendo objeto de protocolo adicional, de 1980, com
a Itália, em 1973, com Cabo Verde, em 1975, Uruguai, em 1978, com Ar-
gentina e Chile, em 1980. No plano regional, ratificou duas Convenções, de
1978, a saber, a Iberoamericana de Seguridade Social e a Iberoamericana de
Cooperação em Seguridade Social, celebradas em Quito. Cumpre registrar no
tocante ao Tratado Brasil-Paraguai sobre Itaipu, de 1973, os Protocolos adi-
cionais sobre ‘‘as normas jurídicas aplicáveis às relações de trabalho e previ-
dência social dos trabalhadores contratados pela ITAIPU’’, envolvendo trabal-
hadores brasileiros, paraguaios e de outras nacionalidades.28
O regime comunitário tem respaldo jurídico em fontes próprias, originadas
dos instrumentos instituidores das comunidades.29 Revelam-se através de re-
gulamentos, decisões, diretivas, declarações, resoluções, recomendações, avi-
sos, provindos dos orgãos constitutivos da comunidade. Seu quadro jurídico
prevê que, sob o resguardo das limitações calcadas em razões ‘‘de ordem
pública, de segurança pública e de saúde pública’’, será de sua essência a
procura de aproximação das legislações dos Estados membros. E de tal ma-
neira que, na elaboração e na condução de uma política desenvolvimentista,
se assegure o ‘‘equilíbrio’’ entre o econõmico e o social. E em conseqüência
dessa política, como está dito na Carta comunitária dos direitos sociais fun-
damentais dos trabalhadores, adotada em Estrasburgo, em 09 de setembro de
1989, se tenha em vista a ‘‘promoção das condições de vida e de trabalho dos
trabalhadores, permitindo sua igualização no progresso’’. Princípios básicos à
consecução desse objetivo consistem: 1. na livre circulação dos trabalhadores
sobre o território da Comunidade, o que implica na harmonização das condi-
ções de permanência no território de cada Estado, na supressão de obstáculos
advindos de habilitação e qualificação profissionais e na melhoria das condi-
ções de vida e de trabalho dos trabalhadores fronteiriços. Em suma, é de se
obter que o trabalhador receba igualdade de tratamento para o acesso ao tra-
28 Sussekind, Arnaldo, Direito internacional do trabalho, São Paulo, Ltr, 1983, pp. 300-303.
29 Tratado de Paris, de 1951, que instituiu a Comunidade Econõmica do Carvâo e do Aço (C. E. C.
A.); Tratado de Roma, de 1957, que criou a comunidade econõmica européia (C. E. E.), assegurando a
livre circulação de trabalhadores em seu seio, a abolição de toda discriminação fundada em nacionalidade
entre os trabalhadores dos Estados membros, em número de seis, no tocante ‘‘ao emprego, à remuneração
e às outras condições de trabalho (art. 48). Com a admissão de mais de seis membros (Grã-Bretanha,
Dinamarca, Irlanda (1972), Grécia (1979), Espanha e Portugal (1986), cuidou-se da revisão dos tratados
instituidores das três comunidades ----C. E. C. A., C. E. E., Euratom---- (Comunidade Européia de Energia
Atõmica), com vista à realização do mercado interno, até 31 de dezembro de 1992, FLS.04).
balho, às condições de trabalho e à proteção social de cada Estado receptor

(Título I da Carta). 2. Outro princípio fundamental é o da formação profis-
sional continuada, desde o início e em no curso de toda a sua vida profissional,
sem discriminação em razão de nacionalidade.
Sobre o tema ‘‘livre circulação das pessoas e o direito de residência e de
estabelecimento’’, a comunidade Econõmica dos Estados da África do Oeste
baixou normas precisas sobre trabalhadores migrantes em geral e sobre tra-
balhadores fronteiriços, trabalhadores de estação e trabalhadores itinerantes.
Ademais, afora ampla garantía quanto à segurança no emprego, formação e
reeducação profissionais, participação na vida sócio-cultural, em igualdade de
tratamento com os nacionais do Estado membro receptor, protocolo de 12
de julho de 1968 estende esse tratamento aos trabalhadores migrantes em si-
tuação regular no tocante ‘‘ao exercício de seu emprego ou de sua profissão’’.30
Esse regime jurídico institucionalmente direcionado e regionalmente limi-
tado, em sua essência elitista, inspira-se, em seu arcabouço, no regime geral,
fundamentalmente nas convenções internacionais da Organização Internacio-
nal do Trabalho. As exigências institucionais tendem a limitar a liberdade do
Estado participante nos seus compromissos de reciprocidade, especialmente
no que se refere ao migrante. O Brasil tem convivido com problemas dessa
natureza, na qualidade de fonte emigracionista. Restrições constantes têm sido
impostas a brasileiros, na tentativa de entrarem em território de Estados com
quem o Brasil vinha mantendo estreitos laços de reciprocidade, antes que
passassem a integrar Comunidades econômicas européias.
No direito positivo brasileiro, a Constituição da República, de 1988, dispõe
ser livre o exercício de qualquer, ofício ou profissão, ‘‘atendidas as qualifica-
ções profissionais que a lei estabelecer’’. Admite as seguintes restrições: impõe
a nacionalidade brasileira como condição de elegibilidade (art. 14). Só veda
diferença de salários, de exercício de funções e critérios de admissão por
motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7° XXX). Não proibe, pois
discriminação, nesses casos, por motivo de nacionalidade. Hão de ser brasi-
leiros os armadores, os proprietários, ou comandantes e dois terços, pelo me-
nos dos tripulantes de embarcações nacionais. Somente brasileiros natos ou
naturalizados há mais de dez anos é permitida a propriedade de empresa jor-
nalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagen, cabendo-lhes, igual-
mente, a responsabilidade por sua administração e orientação intelectual (art.
222). A proporção de contratação de pelo menos 2/3 de brasileiros, bem com
em relação à correspondente folha de salários, é exigida, por lei, das empresas
30 OIT, Documents de Droit Social, 1990/1, p. 18.

individuais ou coletivas, cujo quadro de pessoal ultrapasse de três empregados,

quando explorarem elas servições públicos dados em concessão ou exercerem
atividades comerciais ou industriais (art. 352, de Consolidação das Leis do
Trabalho). A contratação da técnico estrangeiro é objeto de disposições legais
específicas.
VI. CONCLUSOES
1. A matéria atinente a contratos especiais de trabalho e a relativa a altos

empregados, envolvendo ou não poderes de direção, não encontram entendi-
mento harmõnico na doutrina. A discrepãncia vai desde a pertinência da ex-
pressão contratos especiais de trabalho até os limites de sua abrangência, para
aqueles que a acolhem.
2. Embora o mesmo não se possa falar dos contratos dos altos empregados,
o contrato de trabalho de estrangeiro está marcado pela capitis deminutio, a
despeito da igualdade formal prevista em textos normativos.
3. O contrato de trabalho dos altos empregados é marcado pela tõnica dos
contratos de exercentes de cargos de confiança, mas nos limites de seu poder
de mando e representação, em virtude de delegação do empregador. Conse-
qüentemente, nem todo alto empregado, como é passível de ocorrer com os
técnicos, é exercentes de cargo de confiança. Não obstante sua elevada posição
hierárquica ne empresa, o alto empregado exercente de cargo de confiança
está sujeito a subordinação cerrada, sob a ótica de sua atividades como um
todo.
4. São multiformes os entendimentos doutrinários sobre a situação de quem,
sendo empregado, venha a galgar a posição de administrador ou de diretor de
sociedade anõnima. Se há divergência quanto à possibilidade de acumulação
das duas funções, ela cresce quando se indaga sobre a sorte do primitivo
contrato de trabalho: extingue-se, fica suspenso ou interrompido? Se este ques-
tionamento se põe em relação ao contrato de trabalho pré-existente, é de se
mencionar, o direito positivo inglês, a superveniência de contrato de trabalho
à eleição para diretor, que passa a acumular as duas funções. No direito po-
sitivo pátrio, embora longe de entendimento uniforme na doutrina, é de se
mencionar a duplicidade de tipos de diretores: uns, vinculados ao regime de
relação de emprego, outros, tidos como órgãos da sociedade, prevaleça ou não
na relação jurídica a affectio societatis.
5. A contratação de trabalhador estrangeiro pende, em regra, de limitações.
Tríplice feixes de interesses são tidos em conta pelos Estados, na tratação da
matéria: de ordem pública, de segurança nacional e de proteção ao nacional,

em termos de amprego e de massa de salários. Tem sido objeto de sua preo-
cupação constante e nem sempre meritoriamente solucionada a situação dos
trabalhadores fronteiriços.
6. São dois os regimes jurídicos concernentes ao estrangeiro. O regime
geral e o regime comunitário. O primeiro deles tem nas convenções interna-
cionais da OIT sua inspiração maior. Desdobram-se elas em convenções de
seguridade social e convenções que cuidam da tutela do migrante e de seus
familiares. Assenta-se ele, igualmente, em instrumentos bi ou plurilaterais, em
termos de reciprocidade, em princípios universais acolhidos em outros instru-
mentos internacionais e na legislação nacional.
O segundo regime está calcado em instrumentos instituidores das comuni-
dades, cujas linhas mestras têm inspiração nas convenções internacionais da
OIT, bem como em fontes jurígenas que ele próprio alimenta. Preconiza a
livre circulação de trabalhadores sobre os territórios dos Estados-membros,
onde hão de receber igualdade de tratamento para acesso ao trabalho, quanto
ás condições de trabalho e à proteção social. Outro princípio básico é o da
garantia de formação profissional continuada. Finalmente, dentro dessa tõnica
igualitária, haverão de participar da vida sócio-cultural do Estado receptor. O
Estado integrante da comunidade compartilha com os demais Estados, não
comunitários, do primeiro regime jurídico de reciprocidade.
Em consonãncia com esses regimes jurídicos, a legislação nacional de cada
Estado dita normas diretamente vinculativas ou em função de reciprocidade,
ou, ainda, da harmonização com as normas transnacionais, de fonte comu-
nitária.
CAPÍTULO 20
EL EMPLEADOR
Rafael FORERO-RODRÍGUEZ
SUMARIO: I. Terminología. II. Tipología y clasificación de em-

pleadores.
El motivo principal para estudiar el tema propuesto radica en la gran diver-

sidad de figuras que surgen, espontánea o forzadamente, de un tiempo para
acá, dadas las cambiantes necesidades de unas relaciones de trabajo cada vez
más complejas.
Patrono o empleador son los términos más empleados universalmente para
designar a aquella persona o personas físicas o inmateriales que otorgan, ge-
neran o dan trabajo, aun cuando su denominación arcaica de patrón o patrono
ha sufrido modificaciones con el paso del tiempo.
Su presencia o determinación clara será siempre de enorme importancia
dentro del derecho del trabajo. Ello es así en diversas latitudes, y tantas y tan
variadas fluctuaciones o variaciones corresponden necesariamente al mayor o
menor grado de complejidad en los intercambios sociales que motivan la re-
tribución del trabajo asalariado.
Su análisis, dentro de las nuevas formas que ha tomado, tiene una muy
marcada preponderancia como quiera que, alrededor de la figura estudiada,
tan amplia y cuestionada, se desarrolla toda o casi toda la economía de nues-
tros pueblos.
Curiosamente, la figura del empleador asume actualmente las más diversas
vertientes, que van desde la simplicidad de la relación bilateral entre una
persona natural frente a otra, hasta figuras de alta complejidad y de carácter
triangular o multilateral cuando se constata la presencia de contratistas inde-
pendientes, bolsas de empleo, empresas de servicios temporales o la intrincada
gama de subcontrataciones que, en ocasiones, pretenden desdibujar la respon-
sabilidad empresarial y cuya única medida de defensa para el trabajador es la
solidaridad entre los diferentes contratantes o subcontratantes.
365
366 RAFAEL FORERO-RODRÍGUEZ
Un ejemplo claro de ello es la compleja relación de trabajo en actividades

de la construcción, donde es frecuentes la figura del contratista y subcontratista
para ejecutar labores específicas como estudio de suelos y remoción de tierras,
entre otras faenas destinadas a la construcción de obras civiles que implican
la subcontratación de personal.
La importancia del empleador es manifiesta dentro del ámbito individual a
través del ‘‘contrato individual de trabajo’’, como se le conoce y denomina
en nuestras legislaciones. En este momento sería importante destacar que la
relación individual puede tener en el extremo patronal o empresarial al propio
Estado, lo que altera sensiblemente las condiciones de empleo, puesto que en
la mayoría de los países existe una legislación independiente que regula la
relación laboral individual de una persona natural con el Estado empleador.
Cabe entender el concepto de Estado en términos amplios, lo que permite
particularizaciones dentro de la nomenclatura de la unidad administrativa pú-
blica o política y cuya denominación varía de un país a otro.
En estos casos vincula entidades del gobierno federal o central y unidades
administrativas tales como ministerios o secretarías de Estado, intendencias,
departamentos, provincias, comisarías, regiones o municipios (en lo territorial)
o unidades administrativas, centralizadas o descentralizadas, que comprenden
institutos creados para cumplir con los más variados y diferentes fines.
También se incluye en esta tipología la presencia de unidades empresariales
de capital mixto, entre los Estados y los simples particulares o empresas mul-
tinacionales, lo cual genera otro grupo, el de las sociedades de economía mixta,
empresas industriales o comerciales del Estado y corporaciones destinadas a
la satisfacción de intereses públicos, privados o mixtos.
Sin embargo, no sólo allí está presente el fenómeno jurídico cambiante del
empleador, también está inmerso en el derecho colectivo de trabajo, cuando
por mandato de la ley, o en virtud de la negociación colectiva, en cualquiera
de sus formas, se llega al punto en que la entidad sindical se convierte en
empleadora de los propios sindicalizados con el objeto de cumplir especiales
convenios planteados entre el empleador y el sindicato.
Un ejemplo de la anterior afirmación es la figura jurídica de ciertos con-
tratos en donde el empleador resuelve contratar la prestación del servicio con
la entidad sindical, y ésta a su vez se transforma en patrono de los trabajadores
sindicalizados.
Todo ello en forma de figuras jurídicas excepcionales, que varían de un
país a otro, grandemente.
EL EMPLEADOR 367
I. TERMINOLOGÍA
1. Patrón
Este término fue adjudicado al dador del trabajo, al jefe, director, etcétera
y se aplica aún entre los trabajadores de nuestras comarcas, para distinguir a
aquella persona que da órdenes, que genera trabajo y que representa la auto-
ridad dentro de la agrupación. Al ser dictadas normas por los Estados, el
vocablo se destinó para distinguir a esas personas como ‘‘empleadoras’’.
2. Patrono
Posteriormente, sufrió una reforma o adición y se le dijo ‘‘patrono’’. Tér-
mino éste que ya figura así consagrado en las recopilaciones nacionales y
primeramente dentro de las organizaciones internacionales como la OIT. El
vocablo así transformado jurídicamente en el de patrono, sigue figurando hoy
día en algunas legislaciones americanas.
3. Empleador
Concretamente para el caso colombiano, por medio de la ley 50 de 1990
se cambió la denominación ‘‘patrono’’ por la de ‘‘empleador’’, nominación
oficial que hoy conservamos y que en mucho sigue los lineamientos que la
OIT ha formulado y sugerido dentro de la más moderna nomenclatura inter-
nacional y que se ha incorporado a los textos legales de los últimos años.
4. Otras definiciones
Conviene, brevemente, destacar que se acepta mayoritariamente que un con-
trato de trabajo sea el que regule la relación entre una persona natural que se
obliga a prestar un servicio personal u otra persona natural o jurídica, bajo la
continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una retri-
bución o remuneración.
Por tanto, quien presta el servicio se denomina trabajador, y quien lo recibe,
dirige, vigila y remunera, será patrono, empleador, empresario o dador de
trabajo; y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario o retribución
de servicio.
De todo lo anterior debemos colegir que para que haya contrato de trabajo
se requiere que concurran, por lo menos, algunos elementos esenciales:
La actividad personal del trabajador, es decir, la realizada por sí mismo,
aun cuando en la actualidad las formas de trabajo domiciliario o teletrabajo
entran a presumirlo y no se detienen grandemente a demostrarlo o vigilarlo;
la subordinación personal o la dependencia del trabajador respecto del em-
pleador, quien llega a exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier mo-

mento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle regla-
mentos.
Ello debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, sin que
afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador, en con-
cordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos
humanos relativos a la materia obliguen a los países.
II. TIPOLOGÍA Y CLASIFICACIÓN DE EMPLEADORES
Para los efectos de una mayor comprensión del tema de estudio, propone-
mos las siguientes clasificaciones, en el entendido de no pretender agotar sus
múltiples matices, sino más bien motivar su debate.
El empleador debe ser persona natural o jurídica: Frente a la persona na-
tural, cabe considerar como fenómeno de trascendencia la edad y por ello
hablamos de mayores o menores de edad.
Se pregunta hasta dónde un menor podría ser sujeto de obligaciones, pues
si de derechos se trata no hay discusión. La teoría clásica manifiesta que no
puede considerarse o catalogarse al menor como empleador, a menos que la
legislación particular nacional así lo estime. El algunos países se considera
la figura del ‘‘menor adulto’’ o del menor emancipado por matrimonio, que
por ficción legal y dado su carácter de jefe de familia podría contratar y
adelantar todos los actos y negocios reservados a los adultos. En estos casos,
se entiende que podrían ser empleadoras.
Se discute cuáles son los límites mínimos de la edad que deben tener los
empleadores. En algunos países de América continúa el de 21 años cumplidos
para la mayoría de edad y, por ende, para contratar y ser contratado. En otras
latitudes, como en Colombia la mayoría de edad se adquiere a los 18 años y
por ello el ciudadano puede literalmente contratar a partir de esa edad.
Desde luego, el Código Civil de los distintos países fijan de manera muy
clara las causales de incapacidad para contratar.
Veamos las tipologías concernientes a las personas jurídicas como emplea-
doras.
La persona jurídica puede ser: de derecho público, de derecho privado o
mixta.
Dentro del primer subgrupo, o de derecho público, cabe considerar al Es-
tado, ya sea unitario, federal y dentro de él las diversas circunscripciones
territoriales con acepciones tales como: departamentos, intendencias, comisa-
rías, provincias, cantones, municipios, corregimientos o veredas.
EL EMPLEADOR 369
Dentro de las personas jurídicas de derecho privado tenemos: Las socieda-

des comerciales de personas o de capitales, las corporaciones o fundaciones
divididas en subgrupos en atención a su ánimo de lucro, por una parte y de
beneficio colectivo o de interés social por el otro. También merecen citación
las entidades religiosas de todo orden, los colegios profesionales y agremia-
ciones, hermandades o sindicatos, así como figuras asociativas formales que
se convierten en empleadores.
Ya sea por integración de capital estatal y privado, o bien de capitales
nacionales y extranjeros como sucede con la exploración y explotación de
petróleos mediante convenios de asociación, debemos incluir a las personas
jurídicas de carácter mixto.
Una última tipología, aún más reciente y especial, podría incluir a otros
grupos de personas que, por razón de muy cambiantes realidades, comunes o
diversas a varios países, transforman al ‘‘líder’’ o vocero de un grupo informal
en aparente empleador de los colaboradores permanentes o transitorios, quie-
nes siguen sus indicaciones o instrucciones, sin que se pueda hablar de em-
presario formal.
Como ejemplo de ello se tienen formas asociativas comunitarias que buscan
la rehabilitación de un sector, barrio, colonia, municipio, o asentamiento ur-
bano o rural.
Todo ello sin incursionar en figuras como la llamada ‘‘relación instantánea
de trabajo’’, donde una aparente voluntad de colaboración se convertiría en
relación de trabajo: tal el caso de quien se ofrece a llevar los víveres y aba-
rrotes de un supermercado al vehículo del comprador, si quien los acarrea no
es empleado del establecimiento comercial, o quien colabora en una estación
de servicio de gasolina llenando el tanque de vehículos particulares, con apa-
rente sentido de ayuda en establecimientos de autoservicio.
Concepto del empleador como empresa
Desde el punto de vista laboral se entiende por empresa la unidad de ex-
plotación económica, o las varias unidades dependientes económicamente de
una misma persona natural o jurídica, siempre que tenga trabajadores a su
servicio. En el caso de sucursales, agencias o filiales, las personas que dirijan
y ordenen representan al empleador para todos los efectos.
Representantes del empleador
Como se anotó anteriormente, los representantes del empleador suelen ocu-
par cargos de dirección y confianza. Según la llamada ‘‘representación labo-
ral’’, las actuaciones de quienes se califican como representantes laborales por
la ley, reglamento o convención, obligan al empleador y comprometen su

responsabilidad. En consecuencia, sus decisiones son tomadas por los traba-
jadores como las manifestaciones del empleador.
Son representantes del empleador:
a) quienes ejercen funciones de dirección y administración como los ge-
rentes, administradores, directores, jefes de personal, etcétera; b) quienes
figuran como tales en los reglamentos de trabajo y/o convenciones colectivas;
c) las personas que dirijan las sucursales o filiales son representantes del em-
pleador para todos los efectos; d) los apoderados especiales, designados por
el empleador para que lo representen en juicios y en las controversias rela-
cionadas con los contratos de trabajo que se ejecuten en el respectivo muni-
cipio donde esté radicada la sucursal.
En este orden de ideas, interesa destacar que la prestación personal y su-
bordinada de los servicios es lo que determina que se haya impuesto al em-
pleador deberes especiales de conducta, como lo anuncia Antonio Vázquez
Vialard,1
con intensidad y características desconocidas en los contratos privados, porque
a veces invocando el carácter jurídico personal de la relación, se puede atribuir
deberes adicionales del trabajador en reciprocidad de los que se imponen al
empleador, como si ambas partes de la relación se encontraran en un pie de
igualdad. Esto de ningún modo es así. Al cumplir con las prestaciones a su
cargo el empleador no compromete sus bienes personales ni se somete a un
poder jurídico ajeno, por lo cual no hay razón para que desorbiten los deberes
de conducta del trabajador, que no se orientan normalmente hacia la persona de
aquél sino a sus intereses económicos (deberes de obediencia, diligencia, fide-
lidad y colaboración, artículos 84 a 86, Ley General del Trabajo).
Sustitución del empleador

La figura jurídica de sustitución de patrono o sustitución del empleador
debe tener en cuenta si éste es una persona natural o una persona jurídica o
empresa.
Se entiende por sustitución de patronos todo cambio de un empleador por
otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento
y en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades
o negocios.
La sola sustitución de patronos no extingue, suspende ni modifica los con-
tratos de trabajo existentes. El antiguo y nuevo patrono responden solidaria-
1 Tratado de derecho del trabajo, t. 3, capítulos VIII a XI, p. 327.
EL EMPLEADOR 371
mente de las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a

aquél, pero si el nuevo empleador las satisficiere, puede repetir contra el an-
terior.
Requisitos para la sustitución de patronos
Para que haya sustitución de empleador, deben reunirse tres elementos:
cambio de empleador, continuidad de la empresa y continuidad del trabajador
en el desarrollo de las labores del establecimiento.
En la actualidad, debido a los cambios estructurales y económicos dentro
de los países, se nota la sustitución patronal de empresas industriales y co-
merciales estatales por patronos o empleadores particulares, dentro de un pro-
ceso generalizado de privatización o de reconversión industrial.
Este fenómeno, operante hoy día, a más de sustituir a un patrono, ha traído
también un desempleo muy marcado en todo el mundo.
Empleador particular
Debe destacarse la importancia del empleador particular que es la persona
natural o jurídica que contrata, bajo su cuenta y riesgo, a uno o varios traba-
jadores particulares, según el sistema vigente de contratación individual de
cada país. De igual manera, podemos decir de la contratación colectiva.
No podíamos dejar de mencionar una tipología especial de empleadores
que han surgido en el devenir de nuestros países, ellos son:
Empleadores oficiales o particulares en actividades propias
de servicios públicos
Ya sea que el Estado, departamento, distrito o municipio, contrate directa-
mente a esta clase de trabajadores, o que empresas especiales lo hagan, desde
luego como un ente privado, los colaboradores tienen el régimen de presta-
ciones sociales propio de todo trabajador particular, sólo que no podrán ejercer
la huelga, por tratarse de servicios públicos esenciales, como sucede con las
empresas particulares que atienden servicios de aseo o recolección de basura.
En labores comunitarias: Otro tipo de empleador especial es aquel que asu-
me el carácter de patrono, pero temporalmente, mientras se solucionan o re-
suelven fenómenos de la naturaleza como terremotos, incendios, inundaciones,
etcétera. Allí, el patrono es un empleador temporal ‘‘mientras subsistan las
causas que le dieron origen o la naturaleza de la labor contratada’’.
De idéntica manera podemos señalar un sistema de colaboración o ayuda
a la comunidad, hermandad, etcétera. Trabajo que, en los países en desarrollo,
es muy frecuente dentro del campo de la construcción de la vivienda por
autoayuda; los días feriados y festivos del los vecinos de determinado barrio
o colonia se reúnen sin distinción de sexo o edad para hacer muros, pisos,
techos, puertas, servicios sanitarios en viviendas de cada sector y de la co-
munidad, bajo la orden de un experto en construcción, maestro de obra u
oficial de la misma, casi siempre sin ingenieros o arquitectos que los dirijan.
Los directores, patronos temporales o personas conocedoras del oficio, realizan
esta labor. La gracia está en que quienes colaboran en uno u otro lados no
reciben remuneración de ninguna especie.
CAPÍTULO 21
LA EMPRESA Y EL CENTRO DE TRABAJO
Hernando FRANCO IDÁRRAGA
La empresa es el núcleo material y humano donde se desarrollan las relaciones

de trabajo, y donde el empleador y trabajadores acuerdan las condiciones y
circunstancias de tiempo, lugar y modo en que ha de desarrollarse la prestación
personal del servicio, razón por la cual es importante reflexionar, desde el
punto de vista conceptual y laboral, sobre estos importantes parámetros.
Las relaciones laborales se inician en la empresa y tienen como escenario
el lugar de trabajo, desde el momento mismo en que se inicia el proceso de
selección y contratación en materia de recursos humanos, como se haría co-
rrelativamente cuando se realiza la escogencia de los insumos para lograr
calidad en el proceso productivo.
Los puntos más delicados en esa primera etapa serán la apertura de la
convocatoria, la selección propiamente dicha y, en últimas, la decisión de
contratar, aspectos todos que están relacionados con la planta de personal y
con las técnicas de análisis y descripción de cargos, utilizados en la empresa.
Definido previamente el perfil de los cargos a proveer, las funciones de los
mismos u la remuneración que ha determinado la empresa, en el contexto del
organigrama general, será de gran importancia desde el punto de vista laboral,
visualizar y sintetizar las necesidades de personal de la empresa, según sus
proyecciones de ampliación o las novedades que, por renuncias, despidos o
traslados, se puedan producir.
La empresa y el centro de trabajo son dos variables de gran relevancia para
identificar las funciones esenciales, determinar las condiciones que se requie-
ren para su desarrollo y las calidades que deberán tener todos y cada uno de
los trabajadores, pues para tal fin es necesario precisar la naturaleza de las
actividades, el equipo de trabajo a utilizar, los requisitos de educación y ex-
periencia y, en general, las condiciones de trabajo.
El centro de trabajo, escenario principal de las relaciones laborales y par-
ticularmente de las condiciones de trabajo; tiene gran trascendencia si se toman
en cuenta los siguientes factores:
373
374 HERNANDO FRANCO IDÁRRAGA
1. Los aspectos puramente humanos que requiere una determinada labor,

tales como aptitudes, inteligencia, raciocinio, memoria visual y auditiva, cál-
culo mental, etcétera.
2. Los aspectos ambientales íntimamente relacionados con la salud ocupa-
cional, y las condiciones de trabajo propiamente dichas, luminosidad, tempe-
ratura, etcétera. Factores éstos que en forma directa o indirecta afectan la vida
de la empresa y por tanto las relaciones laborales.
En lo referente a la salud ocupacional, se entiende como tal el conjunto de
medidas o acciones dirigidas a preservar, mejorar y reparar la salud de las
personas en su vida de trabajo, individual y colectivamente. El centro de tra-
bajo debe estar de tal manera diseñado que no solamente propenda por la
preservación y conservación de las condiciones de vida y salud de los traba-
jadores, sino también la atención de las contingencias de trabajo, su reparación
y prevención.
El centro de trabajo es pues el corazón de la empresa y es allí donde se
deben perfeccionar en mayor grado las condiciones de trabajo y lo relacionado
con las medidas de seguridad e higiene que proviene o atenúan las contingen-
cias a fin de compensar o superar las consecuencias personales y patrimoniales
adversas que puedan presentarse.
Es en el centro de trabajo donde mayor importancia tiene la vida, la inte-
gridad física y la salud de los trabajadores, no sólo por la protección jurídica
que consagra la normatividad laboral, sino también por los aspectos relacio-
nados con la seguridad social, particularmente el accidente de trabajo y la
enfermedad profesional.
Si bien el derecho protege el trabajo en general como factor generador de
riqueza en una sociedad, también es cierto que por tratarse de una actividad
humana en la cual la dignidad humana no puede disminuirse o vulnerarse, el
centro de trabajo debe constituirse como un lugar adecuadamente acondicio-
nado para que el trabajo sea productivo, genere riqueza y permita subsistir a
quien lo realiza.
El centro de trabajo debe tener especial protección contra todo daño que
pueda afectar la salud de las personas que se derive de sus condiciones de
trabajo, pues de suceder una contingencia existirá algún grado de responsabi-
lidad de la empresa, que en último caso es quien asume los costos laborales
de su reparación.
A los trabajadores corresponde la observación cuidadosa de las normas
sobre prevención de riesgos y la cooperación con el patrono en caso de que
éstos se presenten, pero por norma general deben colaborar con el patrón en
la búsqueda colectiva de condiciones de trabajo seguras y sanas.
LA EMPRESA Y EL CENTRO DE TRABAJO 375
La empresa en relación con el centro de trabajo tiene la principal respon-

sabilidad para prevenir la ocurrencia de riesgos, cumpliendo con las disposi-
ciones legales y técnicas sobre prevención.
Otro importante aspecto relacionado con el centro de trabajo es la capaci-
tación, el entrenamiento y el establecimiento de un adecuado sistema de in-
centivos o estímulos que permitan a los trabajadores no sólo visualizar sus
propios progresos, sino mejorar significativamente su rendimiento bajo las
espectativas de ascensos, premios o bonificaciones, como consecuencia de su
adecuado desempeño.
Sobre este particular la empresa debe precisar un mínimo de condiciones
laborales que se deben asumir en el centro de trabajo, para el adecuado manejo
de las relaciones laborales, de tal forma que todos los trabajadores conozcan
las reglas del juego en el lugar de trabajo, la estructura jerárquica de la empresa
y los conductos de comunicación regular tanto en el plano horizontal como
en el vertical.
La adecuada clasificación de los cargos y el perfil de las actividades a
realizar permiten el análisis vertical de la empresa y la forma como interactúan
sus diferentes secciones en el plano horizontal y vertical, determinando cla-
ramente los indicadores de comunicación, productividad y eficiencia, pero par-
ticularmente los parámetros que permiten evidenciar el logro de objetivos en
el centro de trabajo.
Sin duda alguna una empresa eficiente es aquella que sabe maximizar sus
recursos humanos, en el centro de trabajo, y que en forma oportuna realiza
la adecuada rotación de sus trabajadores cuando esto es necesario o cuando
por razones de lograr mayor eficiencia pone en práctica programas especiales
de desarrollo personal.
En un gran esfuerzo de síntesis de lo que realmente significa en la empresa,
el centro de trabajo, se pueden formular las siguientes grandes conclusiones:
1. El centro de trabajo es el lugar donde se movilizan cada día, las mujeres
y los hombres de la empresa, su inteligencia, su imaginación, su corazón, su
espíritu crítico, sus sueños, su sentido de calidad, su talento de creación, su ca-
pacidad de comunicación, su sentido de la observación, su deseo de estar en
grupo, en resumen, la riqueza y la diversidad de cada uno de los componentes
de la empresa.
2. Es en el centro de trabajo donde la empresa pone en juego estructuras
y reglas que garanticen la flexibilidad y la rapidez de adaptación a los cambios
que exige la realidad del mercado y los adelantos tecnológicos.
3. La empresa logra sus objetivos si en el centro de trabajo se facilitan la
relaciones entre los individuos y entre los grupos para que cada uno contribuya
según su potencial y sus capacidades a la reflexión sobre la empresa misma

y a la creatividad sobre la base de la realización personal.
4. A partir de la empresa y del centro de trabajo se puede elaborar un
proyecto compartido, es decir un proyecto en la concepción del cual todas las
mujeres y hombres de la empresa han participado. Es su proyecto y con él
se identifican los trabajadores, lo defienden y se sienten que pertenecen a una
entidad que es común a todos.
5. El centro de trabajo es el lugar donde la empresa tiene estructuras a la
vez flexibles, rápidas, responsabilizantes, centradas en la acción, donde el peso
de la jerarquía es el más débil posible y que permiten garantizar los factores
de rapidez y eficacia.
6. En ninguna otra parte como en el centro de trabajo es donde la empresa
logra las contribuciones de todos, por medio de un doble flujo de diálogo,
uno, centrado sobre el mejoramiento permanente del trabajo cotidiano y, el
otro, centrado sobre la participación de todos en la producción lo mismo que
en la difusión, el enriquecimiento permanente y la puesta en acción de la
estrategia de la empresa y de sus elementos consecutivos como son: divisiones,
departamentos, servicios, fábrica, etcétera, concibiendo las estructuras y reglas
de la empresa dentro de los valores socio culturales de quienes allí trabajan
sin menospreciar las calidades del factor humano.
7. En el centro de trabajo, la empresa reitera la necesidad de una cohesión
y una coherencia de todo el personal, desde el cargo menos calificado al
ejecutivo más importante, y teniendo en cuenta que todos los trabajadores
deben estar animados por el mismo espíritu de unidad y sentimiento de per-
tenecer a una empresa.
8. El centro de trabajo tiene vital interés para lograr la capacidad de hacer
jugar armoniosamente todos los elementos que tenga a su disposición la em-
presa, en particular los grupos humanos de colaboradores en todos los niveles,
para producir las adaptaciones de las estructuras administrativas y de mer-
cado, para fabricar el producto de calidad en el menor tiempo, sin tener muy
en cuenta las desusadas líneas de poder y de administración.
Modernamente se habla en relación con la empresa de la democratización
y de la participación. En el primer caso se hace una clara mención de la
administración, la coadministración y la cogestión. En el segundo caso la doc-
trina se refiere con bastante frecuencia a los procedimientos que han de se-
guirse en la empresa para tomar las decisiones cuando éstas atañen directa-
mente a los trabajadores; es decir, la participación de los trabajadores en las
decisiones de la empresa; y posteriormente se habla con mucha frecuencia de
la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, aspecto
éste que fue objeto de consagración constitucional en Colombia y que existen

serias espectativas de su desarrollo legal.
La participación es fundamentalmente un estilo de vida organizacional y
no la programación de simples y esporádicas reuniones en las cuales los tra-
bajadores no asumen un papel activo: participación y comunicación constitu-
yen el sistema circulatorio de la empresa hacia el centro de trabajo y de ellas
dependen la eficacia y la productividad, si se tiene en cuenta que la efectividad
de un programa, depende del grado de participación que se delegue. En el
mundo moderno la dirección de la empresa está centrada en el adecuado ma-
nejo de los recursos humanos, pues el manejo del personal tiene que hacerse
con una mentalidad innovadora, haciéndose énfasis en la colaboración, la coo-
peración, la autoapropiación del trabajo, y no, el cumplimiento de tareas más
o menos obligatorias.
Abordar el tema de la empresa y del centro del trabajo es encontrar un
amplio campo de discusión, sobre los factores allí involucrados, pues para el
trabajador la empresa es el lugar donde a través de la prestación de un servicio
encuentra su propia autorrealización personal y con ella la satisfacción de
necesidades vitales tanto individuales como familiares y sociales. Para el tra-
bajador la alegría de trabajar es el estado de ánimo positivo que se pretende
lograr en todo el ámbito laboral, cuando se dirige la vocación de los trabaja-
dores, se orientan sus aptitudes intelectuales, se aumentan sus conocimientos
y su experiencia y, a través de programas de capacitación, se complementan
los incentivos psicológicos con los puramente económicos y laborales.
El concepto de relaciones industriales, dirección de personal o dirección de
recursos humanos que tradicionalmente se utilizan para describir la vida
de la empresa, tiene que ver necesariamente con estilos de dirección, dirección
antropocéntrica, autodirección y auto control por parte de las personas que
conforman la empresa. En este contexto las relaciones laborales funcionan de
manera más eficaz cuando se construyen sobre los postulados de la convicción
y no sobre las bases de la imposición.
Para la empresa es importante la productividad, sin embargo para el traba-
jador tiene especial interés la autorrealización y el estímulo económico y psi-
cológico que pueda encontrar en ella. No es cierto que la única motivación
del trabajador la constituye el salario, sin que importe a éste la productividad,
la calidad o la cantidad; si se tiene en cuenta que de no existir lazos de
integración entre el trabajador y la empresa, será más difícil la democratización
y la participación en el trabajo.
Quienes estudian las relaciones laborales y las condiciones de trabajo en
la época moderna han llegado a la conclusión de que es necesario fortalecer
la mística, la lealtad y la cooperación entre las personas que conviven en la

empresa. Si se trata de mejorar la eficiencia y la eficacia como generadores
de productividad es necesario desarrollar una permanente actitud positiva,
frente al trabajo, allí donde se convive para la producción.
Si los trabajadores aumentan sus ingresos en la misma proporción al incre-
mento de su productividad, se estaría creando un clima de retroalimentación
permanente, de confianza y de motivación, pues en este contexto surgen con-
diciones de cambio, de creatividad y de compromiso. Por esta razón en di-
versas oportunidades se ha comprobado que la competencia hacia el trabajo
y hacia los objetivos, en menos grado que hacia las personas, permite maxi-
mizar los esfuerzos de colaboración e integración, pues a través de estos me-
dios se llega a un sentimiento de pertenencia como resultado de la participa-
ción y de la democratización.
La reflexión sobre la empresa y el centro de trabajo, representan el esfuerzo
de integrar al hombre a sus fines sociales. El adecuado manejo de los recursos
humanos y la integración de los trabajadores a la empresa, conlleva una actitud
de compromiso que facilita la ya mencionada integración de los objetivos
individuales y grupales con los objetivos de la empresa, pues ésta, en último
término, no es otra cosa que el instrumento a través del cual los grupos hu-
manos orientan la productividad.
El mundo de la empresa y particularmente el mundo de las relaciones la-
borales tiene en la actualidad un reto: entender a la empresa como una orga-
nización social y comprender que sus resultados no los producen las máquinas,
sino los hombres y que unas buenas condiciones de trabajo facilitan la direc-
ción y el desarrollo de los recursos humanos de la empresa, permita y facilita
que los hombres se comprometan realmente con las políticas, los objetivos y
las metas de la organización empresarial aportando lo mejor de sí mismos en
beneficio común.
La empresa es, pues, un problema de organización social que se engrandece
o se deteriora en la medida en que lo hagan sus trabajadores, teniendo como
premisa que no deben estar en pugna los intereses de la organización con los
intereses de sus trabajadores, sino que en mutua interacción deben tener como
finalidad específica la eficiencia y la productividad. Las relaciones laborales
tendrán como ya se dijo mayor eficacia si las personas actúan con clara con-
ciencia de lo que es y de lo que vale la solidaridad de sus componentes.
Las más importantes variables involucradas en esta problemática están cons-
tituidas por el sentimiento de pertenencia a la empresa, la participación de los
trabajadores, tanto en las decisiones como en las utilidades, las oportunidades
de progreso, de estímulo, la seguridad, la estabilidad, el buen trato, el salario

justo en la medida en que se satisfagan los objetivos de las personas.
La empresa y el centro de trabajo desempeñan un papel muy importante
en relación con los procesos y filosofías para la consecución o enganche de
las personas que han de ser vinculadas allí, para el desarrollo de sus habili-
dades, la remuneración y satisfacción, así como la motivación de los indivi-
duos para compartir sus respectivos intereses con los de la empresa.
La participación es uno de los temas principales de la discusión, suscita
pasiones, su importancia es innegable. Se le considera como el modelo más
sofisticado y apropiado para mantener ‘‘el equilibrio o la equidad’’1 en las
relaciones sociales de los países del mundo capitalista; además, la participa-
ción se manifiesta como teoría indicada para poner en práctica en todas las
experiencias que buscan este equilibrio, presentándose, como el modelo más
indicado para los países donde la democracia impera, o donde reaparece.
Algunas características esenciales de la empresa, considerada tradicional-
mente como ‘‘lugar de combinaciones de factores de producción’’, son puestas
en entredicho y manifiestamente consideradas insuficientes. Diversas propo-
siciones de reformas se han intentado; ‘‘la clásica definición no es suficiente
hoy para señalar la multiplicidad de aspectos que presenta una empresa, más
aún, si tenemos en cuenta los elementos que no tienen que ver directamente
con su actividad económica, es decir, por ejemplo, sus dimensiones sociales
y humanas’’. Estas reformas buscan cambiar sus estructuras tanto internas
como externas, buscan hacer participar a los trabajadores de una manera más
activa y directa y, en general, cometer o encuadrar a la empresa, como acti-
vidad privada, dentro de los imperativos del interés general.
Frente a los reformadores, encontramos unos empresarios más o menos
dispersos, formulando respuestas defensivas o progresistas, raramente homo-
géneas. En el centro del debate, el tema de ‘‘el hombre en el trabajo y sus
relaciones con la organización’’; se trata fundamentalmente del problema del
poder en la empresa y de la posibilidad de ejercer responsabilidades. Los
investigadores en ciencias sociales muestran que las formas actuales de orga-
nización impiden al hombre realizarse, le impiden poner en funcionamiento
su dinamismo y todas sus posibilidades de colaborar en el avance y progreso.
La organización jerarquizada de la empresa, conlleva este resultado nega-
tivo, al no dar cabida suficiente a las aspiraciones de sus miembros en el
plano personal, social y político. Una evolución de la empresa se impone. ‘‘El
desarrollo de la empresa depende a la vez de una gestión rigurosa y de una
1 Código Laboral colombiano, artículo primero.

creatividad continua’’.2 Dentro de esta perspectiva, la verdadera realización

del hombre no podrá obtenerse sino con una participación real y efectiva en
la vida de la empresa que comprenda a la vez la posibilidad de ejercer res-
ponsabilidades y la de estar asociado al control de la actividad común. Como
entender que los trabajadores, en su condición de ciudadanos, intervienen me-
diante el juego de la democracia en las cuestiones operacionales de sus em-
presas sin ser considerados únicamente como simples objetos proveedores de
servicios o de fuerza de trabajo; en los aspectos concernientes a las relaciones
laborales: ‘‘Los trabajadores en la empresa deben permanecer como ciuda-
danos’’.3
El hombre en la empresa
Se afirma en general, que la organización actual de la empresa le impide

al hombre lograr su desarrollo y madurez. ‘‘El trabajo encierra al hombre en
un conjunto de relaciones sociales. Éste le determina un objetivo y un esta-
tus’’. Las estructuras llegan a tal situación que, en determinados momentos le
impiden lograr sus aspiraciones sociales o personales. ‘‘Se trata no sólo de
darles a los hombres posibilidades de trabajar y de consumir. Es necesario
darles la posibilidad de vivir’’.4
En la empresa moderna la jerarquización es la forma de organización, y si
ella fue el origen de la expansión industrial moderna, del carácter impersonal
de la empresa, de la división del trabajo; de las especializaciones y funciones,
etcétera, la alieneación es la consecuencia humana más importante de la je-
rarquización. La alienación es: ‘‘La situación dentro de la cual el hombre se
siente extraño en su trabajo, a su empresa, a él mismo’’.5 Las investigaciones
y los análisis muestran que los sistemas de jerarquización desarrollan tenden-
cias muy pronunciadas.
Todos los intereses sociales preconizan una mejora en la política de la
empresa en procura de mejorar la vida en el trabajo, ‘‘la justificación de una
reforma de la empresa debe buscarse, no en las diferencias de su funciona-
miento, sino dentro del movimiento de la misma sociedad, pues es la sociedad
la que debe acelerar la transformación dentro de la empresa. Esta no es más
2Comunidad Económica Europea, Libro Verde 1975, p. 36.

3Javillier, J. C., Les reformes du droit du travail depuis le 10 mai 1981, París, Librairie Generde de
Droit et Jurisprudence, 1983, p. 10.
4 Fourastie, Jean, Le long chemin des hommes, París, Laffont, 1976, p. 207.
5 Marx, Karl, Manuscrits 1844, pp. 64-66.
que un subconjunto del sistema económico social. La empresa no puede es-

capar a la lógica general del desarrollo de la sociedad’’.6
Los empleados y ejecutivos, gozan cada vez más de una cierta inde-
pendencia en el interior jerarquizado de la empresa. Si esta posición les per-
mite un poder de codecisión relativamente ascendente en el organigrama de
la empresa contemporánea, podemos afirmar que la empresa se encuentra en
un proceso de democratización.
Ésta es la evolución del mundo económico actual, evolución que repercute
en el centro del trabajo, como en el hombre que trabaja solo o en grupo.
Podemos afirmar entonces, que esta evolución exige unas profundas reformas
que toquen lógicamente la estructura misma de la empresa. ‘‘No habría desa-
rrollo industrial en Colombia, si las condiciones de trabajo y de vida en la
fábrica continúan desanimando a los asalariados.’’7
El problema se presenta en la distinción y precisión del lugar y estructuras
donde la participación ha de funcionar y el nivel dentro del cual debe colo-
carse. Mas si ‘‘la estructura de la empresa depende estrictamente de las in-
tenciones del empresario’’.8 El profesor francés Lyon Caen afirma9 que la
verdadera participación estará determinada según el nivel y poder con que
funcione la empresa en sus centros de decisión.
La participación es aceptable sin problema por las partes, si el patrono es
el más interesado en conocer la opinión de sus trabajadores sobre el desarrollo
del trabajo. Es necesario permitirle a los trabajadores opinar sobre las formas
de cómo ha de organizarse el trabajo.10
La empresa según la vieja definición ----lugar de combinaciones de factores
de producción---- se consideró como ‘‘cuadro obligado y único’’ de la partici-
pación. Hoy esta definición aparece insuficiente. ‘‘Una empresa se entiende
como una confrontación permanente entre los objetivos, el manejo, procesos
o planes de operación y el medio’’.11 ‘‘La empresa es una realidad demasiado
humana’’.12 Estas dimensiones sociales y humanas son tomadas últimamente
como las verdaderas características esenciales de la empresa. Sin embargo, al
considerar que la empresa se manifieste hoy como ‘‘un pequeño organismo
de una constelación mucho más vasta (grupos),13 debemos aceptar que la em-
6 ‘‘La reforma de la Emtrepise’’, Rappor du Comite SUDREAL, París, 1975, p. 19.
7 Miterrand, François, Gobierno francés, tomado de Javillier, J. C., op. cit., p. 9.
8 Hermida, Jorge, El empresario ¿víctima o culpable de la crisis de su empresa?, Buenos Aires,
Ediciones Contabilidad Moderna, 1981, p. 80.
9 Camerly y Lyon Caen, Droit du travail, p. 521.
10 Lyon Caen, Gérard, Droit social international et europeen, Dalloz, 1976, p. 188.
11 Roux, D. y Soulie, D., p. 8.
12 Martin, Roger, ‘‘L’entreprise doit a la fois se decentraliser et se donner un plazn’’, Le Monde, 1976.
13 Lyon Caen, Gérard, Droit social international et europeen.
presa, como cuadro obligado y único’’ es donde debe funcionar la participación

y democratización de las relaciones laborales.
Así, pues, se termina esta breve reflexión considerando que son múltiples
las variables involucradas en el centro de trabajo como núcleo fundamental
de la empresa, no sólo por la necesidad de implantar procesos democráticos
y participativos en ella, sino porque todos los aspectos considerados en la
producción se reproducen de alguna manera en el centro de trabajo como
núcleo fundamental de la producción.
CAPÍTULO 22
CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO.
OBLIGACIONES DE LAS PARTES
Guillermo GUERRERO FIGUEROA
SUMARIO: I. Conceptos previos. II. Concepto general sobre el con-

tenido del contrato de trabajo. III. Obligaciones del empleador. IV. Pro-
hibiciones del empleador. V. Poderes del empresario. VI. El jus
variandi. VII. Clases de jus variandi. VIII. Límites del jus variandi.
IX. Efectos del ejercicio abusivo. X. Obligaciones del trabajador.
XI. Prohibiciones al trabajador.
I. CONCEPTOS PREVIOS
1. El trabajo como un derecho y una obligación social
El derecho al trabajo consiste en la facultad que tiene toda persona de emplear

su fuerza de trabajo en una ocupación lícita, por medio de la cual pueda
adquirir los medios necesarios para vivir ella y su familia decorosamente. El
derecho al trabajo, a conseguir empleo u oficio; toda persona tiene derecho a
que no se le impida trabajar.
La manifestación del derecho al trabajo, consistente en la conservación del
empleo, puede ser absoluta o relativa. Nos encontramos en el primer caso
cuando el trabajador no puede ser despedido sino por justa causa expresamente
establecida en la ley. En el segundo, cuando al empleador se le concede la
posibilidad de pagar una indemnización al trabajador, a cambio de no ser
reintegrado. El derecho al trabajo no sólo se desprende de la obligación social
del trabajador, sino que se origina de otros derechos, como el de la propia
subsistencia y el sostenimiento familiar. El derecho a la vida requiere de la
necesidad de trabajar y, por consiguiente, nace el derecho al trabajo. Al existir
radicalmente el derecho a la vida, existe en principio el derecho natural a
todos aquellos medios que sean indispensables para el cumplimiento de ese
derecho a vivir.
383
384 GUILLERMO GUERRERO FIGUEROA
Tal vez la expresión de este principio en forma negativa resulte más clara:
no se debe negar a ninguna persona el derecho de trabajar en términos gene-
rales, ni de ejercitar un trabajo concreto lícito que haya obtenido, para el cual
reúna los requisitos de competencia técnica establecidos en la ley. Desde luego
se piensa en este principio como fuente de un derecho para toda persona
humana. Es un derecho del hombre; los deben tener todos lo hombres. Los
fundamentos de este derecho son obvios. El trabajo es un deber ético, y es
un principio lógico que el sujeto de un deber ha de tener un derecho de
cumplirlo. Además, el hombre necesita satisfacer una serie de necesidades
de variada índole, lo cual puede hacer, en la mayor parte de los casos, sólo
mediante el producto de su trabajo.
La fórmula ‘‘el trabajo es un derecho y una obligación social’’ equivale al
enterramiento del individualismo radical. Según el enunciado, la fórmula con-
duce al derecho de los hombres a que la sociedad, y concretamente la eco-
nomía, establezcan las condiciones que garanticen a la persona humana la
posibilidad de cumplir su deber de realizar un trabajo útil para bien de ella
misma, de su familia y de la sociedad a la que pertenece. Además, constituye
el anuncio de que en el cumplimiento del deber de trabajar; los hombres no
estarán solos, pues los Estados tendrán que desarrollar su legislación social a
fin de asegurar a los hombres un nivel decoroso de vida en el presente y en
el futuro. Como resultado tendríamos lo que podrá llamarse una concepción
solidaria de la vida orientada a la justicia social, ya que la sociedad tiene el
deber de crear las condiciones que permitan al hombre cumplir con su deber
de trabajar. La concepción moderna de la sociedad y del derecho sitúa al
hombre en la sociedad, le impone deberes y le concede derechos, derivados
unos y otros de su naturaleza social: la sociedad tiene el derecho de exigir de
sus miembros el ejercicio de una actividad útil y honesta, y el hombre, a su
vez, tiene el derecho a reclamar de la sociedad la seguridad de una existencia
compatible con la dignidad de la persona humana.
El derecho del hombre a la existencia tiene hoy un contenido nuevo: en el
pasado, significó la obligación del Estado de respetar la vida humana y dejar
al hombre en libertad para realizar por sí mismo su destino; en el presente,
el derecho del hombre a la existencia quiere decir: obligación de la sociedad
de proporcionar a los hombres la oportunidad de desarrollar sus aptitudes.
La sociedad tiene derecho a esperar de sus miembros un trabajo útil y
honesto, y por ello el trabajo es un deber, pero el reverso de este deber del
hombre, es la obligación que tiene la sociedad de crear condiciones sociales
de vida que permitan a los hombres el desarrollo de sus actividades (ver
Mario de la Cueva).
CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO 385
Encontramos como antecedentes del derecho al trabajo las siguientes ma-

nifestaciones: en Francia, 1776, al dictarse el Edicto de Turgot, que le dio el
golpe mortal y definitivo a las corporaciones de oficio, se dijo lo siguiente:
‘‘Dios, al dar al hombre necesidades, al hacerle ineludible el recurso del tra-
bajo, ha hecho del derecho de trabajar la propiedad de cada hombre; y esta
propiedad es la primera, la más sagrada y la más imprescindible de todas’’.
El proyecto de Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, pre-
sentado por Maximiliano Robespiere ante la sociedad de los jacobinos el 21
de abril de 1793, consignaba en el artículo 11 que ‘‘la sociedad está obligada
a subvenir a la subsistencia de todos sus miembros, ya procurándole trabajo,
ya asegurándole medidas de existencia a quienes no estén en condiciones de
trabajar’’. Estas ideas fueron recogidas por el artículo 8 de la Declaración
Constitucional de derechos, del 24 de junio de 1793, en donde se determina
que ‘‘los socorros públicos son una deuda sagrada. La sociedad debe subsis-
tencia a los ciudadanos desgraciados, sea procurándoles trabajo o sea asegu-
rándoles el medio de existir a los que no estén en aptitud de trabajar’’.
En 1848 se dictó en Francia la Constitución social republicana, que intentó
configurar los derechos sociales, al robustecer el trabajo por ‘‘la enseñanza
primaria gratuita, la educación profesional, la igualdad de utilidades entre el
patrón y el obrero, las instituciones de previsión y de crédito, los organismos
agrícolas, las asociaciones voluntarias y los establecimientos públicos propios
para emplear brazos desocupados’’.
En el siglo XX, como consecuencia de la dignificación del trabajo y de su
necesidad como contribución para el bien común, la mayor parte de los textos
constitucionales ----de cualquier extracción ideológica---- lo consideran dere-
cho-deber, o en su caso, función social.
La Constitución de Weimar indicó, en su artículo 163, que ‘‘todo alemán
tiene, sin perjuicio de su libertad personal, el derecho de utilizar sus fuerzas
intelectuales y físicas conforme el interés de la colectividad. La posibilidad
debe ser dada a todo alemán capaz de ganar su vida por un trabajo produc-
tivo’’. El artículo 46 de la Constitución republicana española (1931) procla-
maba igualmente que ‘‘el trabajo, en sus diversas formas, es una obligación
social’’.
El constitucionalismo americano ha reiterado la tesis del trabajo derecho-
deber. Así lo hace la reciente Constitución de Perú (artículo 42), la Constitu-
ción de Uruguay, ‘‘todo habitante de la República, sin perjuicio de su libertad,
tiene el derecho de aplicar sus energías intelectuales o corporales en forma
que redunde en beneficio de la colectividad, la que procurará ofrecer, con
preferencia a los ciudadanos, la posibilidad de ganar su sustento mediante el
desarrollo de una actividad económica’’, (artículo 53); la de Venezuela (artí-

culo 54), Guatemala (artículo 111), Costa Rica, (artículo 52), Panamá (artículo
63), etcétera.
En los países con esquema corporativo, el trabajo ha sido reputado como
un deber (Carta del Lavoro, artículo 2); e incluso, derivado del derecho natural:
El derecho de trabajar ----indicaba el Fuero del Trabajo de España---- es conse-

cuencia del deber impuesto al hombre por Dios, para el cumplimiento de sus
fines individuales y la prosperidad y grandeza de la patria. El trabajo, como
deber social, será exigido inexcusablemente, en cualquiera de sus formas, a todos
los españoles no impedidos, estimándolo tributo obligado al patrimonio nacional.
(Artículo 1, incisos 3 y 5).
2. Importancia y dignidad del trabajo
El trabajo es toda actividad humana libre, consciente y noble, necesaria

para la vida y generadora de capital y de instrumentos de labores. Es bien del
hombre y de la humanidad. De ahí su valor humano. Está superado el concepto
de que el trabajo es una mercancía sometida a las leyes del mercado sin
consideración a la persona que lo presta. El nuevo concepto de la actividad
laboral se aparta de la simple valoración material de ella, elevándola al rango
de un derecho consustanciado con la vida y la esencia del ser humano. Por
eso se llega a la incorporación del trabajo en los nuevos textos constitucio-
nales, con alta dignificación de los valores inmanentes que deben reconocerse
y respetarse.
El trabajo exige respeto para la dignidad de quien lo presta, o sea, el hom-
bre. Este es un ser con fines propios que cumplir por sí mismo; no es ni debe
ser un simple medio para fines ajenos a los suyos. La dignidad humana se
identifica con los atributos que corresponden al hombre por el solo hecho de
ser hombre, siendo primero de todos el que es un ser idéntico a los demás.
Por tal motivo el trabajador tiene el indiscutible derecho de que se le trate
con la misma consideración que pretenda el empleador se le guarde. Los dos
sujetos de la relación laboral, aunque tienen posiciones distintas en el proceso
de la producción, su naturaleza como seres humanos es idéntica y, en conse-
cuencia, sus atributos son también los mismos.
El hombre es una criatura que se singulariza por su mente racional, gracias
a la que es capaz de un conocimiento de las verdades más elevadas. Esto le
confiere su dignidad propia y lo hace superior a todos los demás seres vivos
de la tierra. El pensamiento de la Edad Moderna contribuyó a conceder un
máximo vigor a la idea cristiana de la dignidad de la persona individual, al

recalcar que el hombre es el centro y el fin de toda cultura. La expresión
kantiana de que en este mundo todas las cosas tienen un valor relativo o
instrumental, excepto el hombre, vino a recoger el sentido cristiano de la vida
y el espíritu de la cultura moderna.
Con el propósito de esclarecer el conflicto que se había creado entre capital
y trabajo, León XII defendía los derechos fundamentales de los trabajadores.
De ahí, dice el papa Juan Pablo II en su encíclica Centesimus Annus, que la
clave de lectura del texto leoniano sea la dignidad del trabajador en cuanto
tal y, por eso mismo, la dignidad del trabajo, definido como ‘‘la actividad
ordenada a proveer a las necesidades de la vida, y en concreto a su con-
servación’’.
El pontífice califica el trabajo como ‘‘personal’’, ya que ‘‘la fuerza activa
es inherente a la persona y totalmente propia de quien la desarrolla y en cuyo
beneficio ha sido dada’’. El trabajo pertenece, por tanto, a la vocación de toda
persona; es más, el hombre se expresa y se realiza mediante su actividad
laboral.
Al mismo tiempo, el trabajo tiene una dimensión social, por su íntima re-
lación bien sea con la familia, bien sea con el bien común, ‘‘porque se puede
afirmar con verdad que el trabajo de los obreros es el que produce la riqueza
de los Estados. Todo esto ha quedado recogido y desarrollado en la encíclica
Laborem Excercens’’.
3. Concepto jurídico del trabajo
El trabajo como hecho social puede reglamentarse jurídicamente, pero no

todo trabajo es objeto del derecho laboral. Es esta la causa que nos obliga a
delimitar cuál es la actividad humana sometida a las disposiciones jurídico-
laborales. Es muy importante tal aclaración, porque de ella depende si se
aplican o no las normas de derecho del trabajo a determinada actividad laboral.
Son muchas las modalidades del trabajo, pero no todas las formas son ma-
teria de la rama jurídica laboral. El objeto del derecho del trabajo es la relación
de trabajo individual, por medio de la cual una persona natural presta un
servicio propio en beneficio de otra persona, mediante una remuneración.
No es lo mismo el trabajo ejecutado por cuenta propia que el prestado por
cuenta ajena. Intrínsecamente no hay diferencias entre ambos, pero sí en cuan-
to al régimen jurídico aplicable. El trabajo libre por cuenta ajena, realizado
por un sujeto a favor de otro sujeto y con carácter de dependencia, constituye
la materia u objeto del ordenamiento jurídico laboral.
Con lo que hemos visto anteriormente podemos afirmar que, desde el punto
de vista jurídico-laboral, trabajo es el desarrollo de energías que un hombre
emplea en beneficio de otra persona que impone sus órdenes e instrucciones,
o sea, el realizado bajo una dependencia o subordinación. Ésta consiste en la
facultad que tiene el beneficiario de la labor o empleador de dirigir, en cual-
quier momento, tiempo o cantidad de trabajo a quien lo presta y mientras
dure la relación laboral, aunque esa subordinación no se haga ostensible. Nos
referimos a la posibilidad de que el servicio personal sea realizado bajo el
control y dirección del empleador o patrono, siempre que éste lo considere
conveniente.
La generalidad de los autores aceptan que el concepto de trabajo que sirve
para el derecho laboral, es el prestado en condiciones de subordinación, aunque
admiten que es un problema difícil de resolver el de algunos supuestos de
autonomía, que merecen una conceptuación laboral, a pesar de no existir su-
bordinación.
La dependencia o subordinación a que nos referimos es aquella que admite
que el patrono o empleador haga uso de su poder de dirección, de disciplina, de
autoridad y de reglamentación, cuando sea necesario durante la relación
de trabajo, y concretamente ----repetimos---- consiste en que el trabajador se
coloca a las órdenes y la disposición de quien se beneficia con su trabajo, so-
metido a la vigilancia y control de este último. Este estado de dependencia
que caracteriza al contrato individual del trabajo, del cual es uno de sus ele-
mentos esenciales, es lo que se denomina subordinación jurídica-específica,
diferente de las otras clases de subordinación y que no constituye nota peculiar
del trabajo como objeto de la disciplina jurídico-laboral. En los contratos exis-
ten obligaciones que las partes comprometidas deben cumplir. Esas obligacio-
nes se confunden con la subordinación genérica común, o sea, la que nace
del cumplimiento de ellas, sin que por tal motivo se diga que exista contrato
individual de trabajo. Es cierto que esta clase de subordinación jurídica común
se encuentra en dicho contrato como en los de naturaleza civil y comercial
----por existir obligaciones de las partes que integran el vínculo laboral----, pero
no es esa dependencia la que caracteriza y tipifica el trabajo por cuenta ajena,
objeto de derecho laboral.
La subordinación económica también se presenta en el trabajo objeto del
derecho laboral, por cuanto el servicio prestado por el trabajador se hace con
el fin de recibir una remuneración que debe reconocer el empleador. Pero,
repetimos, sólo la subordinación o dependencia ----como concepto jurídico es-
pecífico---- del trabajador a las órdenes del empleador, dentro de la relación
laboral, caracteriza el trabajo como objeto del derecho laboral.
La actividad autónoma o independiente, será materia de reglamentación de

otra rama jurídica, como la civil o la comercial.
Bayón Chacón y Pérez Botija afirman, refiriéndose a la dependencia, que
ésta otorga a favor del empresario las siguientes manifestaciones: el poder de
disposición patrimonial, el poder de ordenación del trabajo, el poder regla-
mentario y el poder disciplinario. Y a su cargo: el deber de asistencia y su
responsabilidad por los actos de sus trabajadores.
4. Principio de la buena fe
El contrato de trabajo, como los demás contratos, se presume realizado de

buena fe por las partes. Teniendo en cuenta este principio debe interpretarse
el contrato y, en consecuencia, éste obliga no sólo a lo que en él se consigna,
sino a todas las demás cosas que se desprenden de la naturaleza de la relación
jurídica o que por la ley pertenecen a ella.
Sobre este principio, la jurisprudencia colombiana ha dicho:
En principio hay que presumir en las relaciones laborales, como en las civiles,
la buena fe de los contratantes. Por lo que no puede aceptarse que después de
hecha la manifestación de conformidad del asalariado, en lo relativo a la extin-
ción de su contrato de trabajo, sea aconsejable recurrir a la justicia para dejar
sin efecto la propia expresión de voluntad del trabajador, libremente manifestada.
Admitir lo contrario sería propiciar un sistema de inestabilidad, de inseguridad
permanente en las relaciones que surgen del trabajo humano, que a la postre se
reflejaría en forma inconveniente sobre los mismos intereses de la clase asala-
riada.
El principio de la buena fe, que no es nuevo, debe presidir la ejecución de
los contratos, incluidos el de trabajo. Pero tal principio no puede llevarse hasta
el extremo de pretender que se omita la consideración de los términos precisos
y claros de una convención para echar sobre una de las partes contratantes el
peso de una obligación no contemplada en el contrato y que tampoco es una
consecuencia que resulta de su naturaleza, por ser más conforme a la buena fe,
al uso y a la ley.
II. CONCEPTO GENERAL SOBRE EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO
El contenido del contrato de trabajo comprende el estudio de los derechos

y obligaciones del empleador y del trabajador como partes integrantes de dicho
contrato.
Entre derechos de una parte y obligaciones de la otra existe reciprocidad.

Al derecho de percibir el salario por parte del trabajador, corresponde la obli-
gación del empleador de cancelarlo. Frente a la potestad empresarial de dirigir
la producción, nace el deber de subordinación para el ejecutor de las labores.
Hay que tener en cuenta que las relaciones entre las partes pueden ser,
además de índole laboral, de otros órdenes. En las típicas obligaciones labo-
rales no debe influir ningún género de relaciones, salvo las procedentes del
vínculo contractual que une a un trabajador con su empleador. La obligación
en que se constituye el trabajador con respecto a su empleador, sino se origina
directamente en la prestación de sus servicios laborales, no configura una
obligación proveniente del contrato de trabajo y posee distinta naturaleza ju-
rídica. Coincidimos con Guillermo Cabanellas cuando afirma que, en el con-
trato de trabajo, a la regulación jurídica se suman imperativos de orden ético
en su aplicación práctica. Esa valoración moral encuentra refuerzo doctrinal
y legislativo en el principio de buena fe, que estampan los códigos civiles, y
cuya vigencia se acepta indiscutiblemente en el ámbito laboral. Cuando se
infringen disposiciones legales y se procede de modo contrario a las normas
generales de la ética, que deben presidir las relaciones de carácter profesional
de los trabajadores y empleadores, se atenta contra esos imperativos de orden
moral.
La determinación de las obligaciones de las partes cobra importancia más
que teórica; además, ha de tenerse en cuenta que lo característico del contrato
de trabajo consiste en que la relación de dependencia del trabajador respecto
al empleador sea permanente, en tanto subsista el vínculo contractual. Por esa
relación de dependencia, y a causa del propio contrato, una de las partes está
compelida a dar su trabajo a la otra; y esta última se compromete a utilizarlo
y a abonar por él una retribución. Son estas las dos principales obligaciones
que surgen del contrato de trabajo, pero no son las únicas.
Los derechos y obligaciones de las partes laborales, más que por espontánea
expresión de las mismas, se rigen por las cláusulas de los pactos colectivos
de condiciones y por los preceptos de orden público de la legislación. En
efecto, el Estado interviene para fijar ciertas situaciones concernientes a la
forma de ejecutar la prestación de servicios, y no sólo impone deberes a ambos
contratantes, sino que establece una serie de prohibiciones que derivan de los
intereses en juego. El empresario no es, así, el señor y dueño de la empresa
en la cual puede imponer omnímodamente su voluntad; el trabajador tampoco
se debe considerar el siervo que debe atender órdenes imperativas fijadas en
el ejercicio de un derecho supuestamente ilimitado. El Estado, por participar
en la relación de trabajo, fija los derechos y obligaciones de las partes, al
reglamentar el contrato de trabajo; pero simultáneamente incluye diversas pro-

hibiciones que tienden a darle una fisonomía particular a este contrato, que
lo diferencian de tal forma de los demás.
La reciprocidad entre los derechos de una parte y las obligaciones de la
otra, consecuencia de la bilateralidad del contrato de trabajo, permite, para
evitar las reiteraciones, abordar el contenido por la activa de los derechos o
por la pasiva de las obligaciones. Ante este dilema metodológico, se opta por
exponer la materia desde el sector de los deberes jurídicos de cada uno de
los contratantes. Si la opción necesitara un argumento, afirma Guillermo Ca-
banellas, podría decirse un genérico ‘‘derecho de las obligaciones’’; mientras
que todavía no se conoce o no se emplea técnicamente un ‘‘derecho de los
derechos’’. Sin embargo, no se lleva esa preferencia hasta la exclusividad,
porque ciertas cuestiones, como la potestad disciplinaria y el compensador
derecho premial del trabajador, se enfocarán ----por designaciones habituales----
desde la posición de los titulares de las respectivas facultades.
III. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR
Son obligaciones esenciales del empleador:
• Poner a la disposición de los trabajadores, salvo estipulación en contrario,

los instrumentos adecuados y las materias primas necesarias para la rea-
lización de las labores.
• Procurar a los trabajadores, locales apropiados y elementos adecuados,
de protección contra los accidentes y enfermedades profesionales en for-
ma que se garanticen razonablemente la seguridad y la salud.
• Prestar inmediatamente los primeros auxilios en caso de accidentes o
enfermedad.
• Pagar la remuneración pactada en las condiciones, periodos y lugares
contenidos.
• Guardar absoluto respeto a la dignidad personal del trabajador, a sus
creencias y sentimientos.
• Conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio del su-
fragio; para el desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa
aceptación; en caso de grave calamidad doméstica debidamente compro-
bada; para desempeñar comisiones sindicales inherentes a la organización
o para asistir al entierro de sus compañeros.
• Dar al trabajador que lo solicite, a la expiración del contrato, una certi-
ficación en que conste el tiempo de servicio, la índole de la labor y el
salario devengado; e igualmente, si el trabajador lo solicita, hacerle prac-

ticar examen sanitario y darle certificación sobre el particular, si al in-
greso o durante la permanencia en el trabajo hubiere sido sometido a
examen médico.
• Pagar al trabajador los gastos razonables de venida y regreso, si para
prestar sus servicios lo hizo cambiar de residencia, salvo si la terminación
del contrato se origina por culpa o voluntad del trabajador. Si el traba-
jador prefiere radicarse en otro lugar, el patrono le debe costear su tras-
lado hasta la concurrencia de los gastos que demandaría su regreso al
lugar en donde residía anteriormente. En los gastos de traslado del tra-
bajador se entienden comprendidos los de los familiares que con él con-
vivieren.
• Cumplir el reglamento y mantener el orden, la moralidad y el respeto a
las leyes.
IV. PROHIBICIONES DEL EMPLEADOR
Se prohíbe a los empleadores:
• Deducir, retener o compensar suma alguna del monto de los salarios y

prestaciones en dinero que corresponda a los trabajadores, sin autoriza-
ción previa escrita de éstos para cada caso, o sin mandamiento judicial,
con las excepciones legales.
• Obligar en cualquier forma a los trabajadores a comprar mercancías o
víveres en almacenes o proveedurías que establezca el empleador.
• Exigir o aceptar dinero del trabajador como gratificación para que se le
admita en el trabajo o por otro motivo cualquiera que se refiera a las
condiciones de éste.
• Limitar o presionar en cualquier forma a los trabajadores en el ejercicio
de su derecho de asociación.
• Imponer a los trabajadores obligaciones de carácter religioso o político,
dificultarles o impedirles el ejercicio del derecho de sufragio.
• Hacer, autorizar o tolerar propaganda política en los sitios de trabajo.
• Hacer o permitir todo género de rifas, colectas o suscripciones en los
mismos sitios.
• Ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los derechos
de los trabajadores o que ofenda su dignidad.
V. PODERES DEL EMPRESARIO
Durand y Jaussaud, al referirse al fundamento de los poderes del empresa-

rio, dicen que se encuentra en las responsabilidades que asume el jefe de la
empresa. Y, agregan: ‘‘El empresario, que en nuestra organización económica
es encargado de asegurar la producción y los cambios, que corre el riesgo de
su explotación y debe asegurar el bienestar de los miembros de la empresa,
debe disponer de los poderes necesarios para alcanzar estos fines’’. Más ade-
lante, apartándose del concepto de Marx de que la propiedad encierra no sólo
un poder sobre las cosas sino también sobre las personas, manifiestan que ‘‘el
derecho de propiedad, derecho real sobre las cosas, no puede explicar un poder
de mando sobre las personas’’. En verdad, si el empresario tiene ese poder,
lo adquiere como ‘‘agente de la economía’’, en virtud de la función social que
cumple la propiedad en la comunidad. Es el patrono, como el trabajador, un
elemento personal de la empresa; pero, en su calidad de representante de la
sociedad, asume una responsabilidad en la organización económica, porque
es quien asegura la producción y los cambios. La subordinación del trabajador
hacia el empleador es legítima, ya que este último dirige la producción de un
grupo social.
El empresario, como director o jefe de la empresa, goza de las siguientes
prerrogativas:
a) De poder reglamentario. Consiste en la facultad que tiene el patrono de
elaborar el reglamento de trabajo sin intervención ajena, salvo lo dispuesto
en pacto, convención colectiva, fallo arbitral o acuerdo con sus trabajadores.
Para que el reglamento produzca efecto jurídico, necesita, sin embargo, en
Colombia, la aprobación del Ministerio del Trabajo. A su vez, el trabajador
tiene la obligación de cumplir las normas expresadas en dicho reglamento.
b) De poder disciplinario. El patrono tiene la facultad de imponer las sancio-
nes disciplinarias, teniendo en cuenta la relación de faltas contempladas en la ley
y agotando el procedimiento previo señalado en el reglamento de trabajo, en
convención colectiva, en fallo arbitral o en contrato individual de trabajo.
c) De poder de dirección. Por encontrarse el trabajador bajo la subordina-
ción jurídica del patrono, éste tiene la facultad de impartir órdenes e instruc-
ciones para que la fuerza de trabajo cumpla los propósitos de la empresa.
VI. EL JUS VARIANDI
Difícil es hallar un contrato que se encuentre intacto desde su iniciación

hasta su terminación. Con mayor razón los de tracto sucesivo, que se hallan
sujetos a la eventualidad de variar su forma y contenido. Entre estos contratos

tenemos el de trabajo, que tiene como objeto la relación laboral y que se
caracteriza por su dinamismo, originando permanentes modificaciones que tie-
nen como fundamento razones jurídicas, políticas, sociales, económicas, téc-
nicas, etcétera. La proximidad con la vida, la vigencia del principio de la
primacía de la realidad, la continuidad o término indefinido del contrato la-
boral, hacen que el derecho del trabajo sea más sensible a los cambios que
se producen en los hechos. Es por esto, que se sostiene, de manera indiscutible,
que una de las características de esa disciplina jurídico-laboral sea la de que
viva en permanente transformación.
El dinamismo del contrato de trabajo y su condición de tracto sucesivo que
se prolonga en el tiempo, hace que surjan modificaciones de dicho contrato.
Estas transformaciones tienen orígenes diferentes: por mandato legislativo, por
acuerdo entre las partes y por voluntad unilateral de uno de los sujetos inter-
venientes en la relación laboral. En los dos primeros casos no existe ninguna
complicación; la norma legal modifica automáticamente el contrato y lo man-
tiene vigente teniendo en cuenta el principio de la favorabilidad. El acuerdo
bilateral, ya sea por negociación colectiva o por concierto individual, es per-
mitido; el concurso de voluntades, creador del vínculo obligatorio, puede al-
terarlo o destruirlo. Quien puede lo más, puede lo menos. Esta regla, sin
embargo, tiene las limitaciones que el derecho laboral impone al no permitir
acuerdos que afecten o desmejoren las condiciones existentes en el favor del
trabajador.
No sucede lo mismo con las modificaciones unilaterales. Éstas pueden pro-
ducir, por los efectos y alteraciones sobre el contrato de trabajo, una serie de
problemas entre el empleador y trabajador. El contrato de trabajo, por las
modificaciones de la relación laboral al enfrentarse con nuevas y varias situa-
ciones de hecho, sufre igualmente variaciones que obligan a cambios en la
relación jurídica. Parece un contrasentido jurídico que un contrato bilateral,
como es el de trabajo, pueda ser variado por una sola de las partes, poniendo
en duda el principio de que éstas sólo resultan obligadas en la medida en que
conjuntamente se hubieran comprometido. Sin embargo, el empleador, con
ciertas condiciones y limitaciones, tiene la facultad de modificar algunas cláu-
sulas del contrato de trabajo. Esto es lo que parte de la doctrina sudamericana
ha denominado el jus variandi.
Según Plá Rodríguez el jus variandi es la potestad del empleador de variar,
dentro de ciertos límites, las modalidades de prestación de las tareas del tra-
bajador. De la anterior definición se desprenden los siguientes elementos cons-
titutivos de dicha figura, que sirven para precisar su contenido: a) es una
potestad, o sea, facultad que se puede o no ejercer; b) del empleador, ya que

éste es el único que puede ejercerla. No es una facultad que se ejerza con-
juntamente, por cuanto estaríamos ante una modificación de común acuerdo.
El trabajador, por sí solo, no puede cambiar las condiciones en que presta sus
tareas; a lo sumo, podría plantear al empleador sus aspiraciones de que se
cambien las condiciones de trabajo; c) de variar las condiciones no sustan-
ciales en las que se presta el trabajo; d) dentro de ciertos límites, ya que no
es una facultad irrestricta que habilite para introducir cambios de cualquier
significación; e) las modalidades, esto es, permite modificar aspectos secun-
darios o accidentales de la prestación de las tareas como son las circunstancias
de lugar, tiempo, forma. No cabe, con esta facultad, la introducción de refor-
mas sustanciales; f) de prestación de las tareas del trabajador, o sea, se re-
fieren al cumplimiento de la obligación de laborar el trabajador, ‘‘aunque ex-
cepcionalmente pueden versar también sobre algún aspecto muy secundario
de las obligaciones del empleador, como podría ser el lugar de pago del
salario, la periodicidad con que se abona, algún detalle sobre la forma de
calcularlo, etcétera’’.
El jus variandi no debe confundirse con la alteración del contrato. El pri-
mero trata sobre la forma de actuar del trabajador, mientras que la segunda
versa sobre temas sustanciales del contrato. El jus variandi faculta al emplea-
dor únicamente para concretar, en el modo, tiempo y lugar, la prestación de
servicios del trabajador. No es fácil hacer la distinción entre jus variandi y
alteración; no hay criterio claro y preciso para distinguir qué temas pueden
ser modificados en función del jus variandi y cuáles por medio de la alteración
del contrato.
Rafael Alburquerque trata de establecer algunas puntualizaciones entre am-
bos conceptos partiendo del objeto en cuanto a la modificación del modo,
tiempo y lugar de la ejecución del contrato. Afirma, en lo referente a la ocu-
pación, que se produciría una alteración del contrato en los siguientes casos:
a) si el trabajador es promovido a una categoría superior con mejoramiento
de condiciones; b) si es colocado en una función inferior a la que normalmente
desempeña; y c) si es transferido de un cargo a otro del mismo nivel jerárquico.
Por el contrario, llegaríamos a la conclusión de que en el ámbito del jus
variandi, en lo concerniente al modo de la prestación de servicios, se circuns-
cribiría a los cambios de tareas efectuados, dentro de una misma ocupación
o calificación profesional. Ésta comprende determinados servicios, lo cual in-
dica que el jus variandi deberá ejercerse dentro de los límites de la función
contratada.
La alteración en cuanto al tiempo, puede incidir sobre la jornada o sobre

el horario de trabajo. Respecto a éste, el cambio del turno diurno al nocturno,
o viceversa, significaría una alteración, pero si el mismo se efectúa sin pasar
el día a la noche, o de ésta a aquél, se estaría en el campo del jus variandi.
En cuanto al lugar, los partidarios del jus variandi afirman que, en principio,
el patrono no podrá desplazar al trabajador fuera de su domicilio, con excep-
ción de los empleados de confianza y en situaciones de emergencia, o si ha
sido convenido expresa o tácitamente en el contrato. Estas excepciones caerían
en el ámbito del jus variandi.
La alteración puede ser unilateral o bilateral, según sea el resultado de la
voluntad de uno de los contratantes o de ambos. Deveali sostiene que se pro-
ducen alteraciones en las cláusulas del contrato, que podrían asemejarse a una
novación. Esta tesis es criticada por Cabanellas, quien sostiene que la novación
produce la extinción de la obligación primitiva, a la que sustituye por otra;
en cambio, en este caso, el vínculo contractual y el hecho de las prestaciones
subsiste. Monzón sostiene que la novación no se presume y que el animus
novandi ha de ser claro e inequívoco. Agrega que ha de distinguirse la nova-
ción ----la extinción de una obligación para dar lugar a otra---- de la modifica-
ción de ella, que puede versar sobre el tiempo, el lugar y el modo.
Plá Rodríguez sostiene que la novación objetiva representa la modificación
fundamental del contrato, de común acuerdo entre las partes. Hay animus
novandi, es decir, hay ánimo de cambiar un contrato por otro. En cambio, en
el jus variandi hay sólo un animus variandi, o sea, el ánimo de introducir
una pequeña modificación, pero dentro del mismo contrato. En la novación
se requiere el acuerdo de ambas partes. En el jus variandi decide una sola
parte, sin necesidad de recabar el consentimiento de la otra.
Frente al jus variandi surge el jus resistentiae del trabajador para señalar
que lo que se ha pretendido modificar excede el margen de posibilidad al que
alcanza aquel derecho. No se cuestiona, pues, que el jus variandi pueda ejer-
cerse unilateralmente, sino que se controvierte que tal modificación de las
condiciones del contrato pueda hacerse por esta vía.
La alteración unilateral del contrato significa, según el mismo autor, Plá
Rodríguez, el intento del empleador de introducir, por su sola cuenta, una
transformación en el contrato de trabajo. La diferencia con el jus variandi no
es en cuanto a los sujetos, porque en ambos casos actúa sólo el empleador;
sino en cuanto al objeto ya que el jus variandi versa sobre pequeñas varia-
ciones, relativas a la forma de actuar el trabajador y la alteración versa sobre
temas sustanciales del contrato.
En la obra que comenta la ley de contrato de trabajo argentina, dirigida

por Altamira Gigena, se sostiene que cuando el acuerdo de las partes ha in-
troducido modificaciones sustanciales al contrato, puede decirse que subsiste
la relación laboral, pero mediante el artificio de la novación se ha generado
un nuevo contrato que reemplaza al anterior extinguido. Esta apreciación se
compadece con la de toda la doctrina, distinguiendo los dos posibles efectos
de la modificación sustancial de las formas y modalidades del contrato. En
la primera hipótesis el cambio unilateral y abusivo provoca la extinción del
vínculo, el despido indirecto. Ella constituye exceso en el jus variandi. En la
segunda, por arbitrio del acuerdo, se opera una novación del contrato original,
dando nacimiento a una nueva relación, en términos diferentes del anterior.
Ésta se distingue totalmente del jus variandi, en razón del aporte conjunto de
dos voluntades de consuno.
VII. CLASES DE JUS VARIANDI
Los autores coinciden en la tradicional clasificación de las dos formas de

ejercicio del jus variandi: el normal y el excepcional.
El jus variandi normal otorga la posibilidad de introducir pequeñas modi-
ficaciones en cualquier momento de la ejecución del contrato.
Es un ejercicio ordinario del empleador en forma habitual sobre las condi-
ciones de trabajo. Con base en este ejercicio no se podrán alterar las con-
diciones sustanciales del contrato ni ocasionar perjuicios al trabajador; está
sujeto a ciertas condiciones de validez sin límite de tiempo y su duración
dependería de que en el futuro se establecieran nuevas variantes. El jus va-
riandi normal tiene como fundamento el poder de dirección del jefe de la
empresa.
El jus variandi excepcional se refiere a la facultad de modificar las condi-
ciones en que se presta el trabajo por el surgimiento de un imprevisto estado
de emergencia. Es una situación de excepción que concede la posibilidad de
que las variaciones sean más amplias, pero mientras dure la situación excep-
cional. Por su carácter extraordinario, se es menos exigente en cuanto a los
límites y condiciones. Se fundamenta en el deber de colaboración del traba-
jador o en el poder disciplinario que le asiste al empleador. Puede llevar al
trabajador a tener que desempeñar tareas diferentes de las de su categoría,
pero sólo mientras dure la emergencia.
En la doctrina se establecen otras clasificaciones del jus variandi. Se tienen
en cuenta, como criterio diferencial, las modificaciones provisorias y defini-
tivas según su aplicación, sean limitadas o indefinidas en el tiempo. Así como
las que miran la finalidad perseguida, según se busque un interés objetivo de

la empresa o el ejercicio con propósito disciplinario. El jus variandi que busca
el interés de la empresa aspira a la modificación de prestación del servicio
por razones de organización de la labor o para un mayor rendimiento econó-
mico, y el que tiene fines disciplinarios modificaría las condiciones de trabajo
como medio de sanción.
La mayoría de los autores está de acuerdo que el jus variandi tiene como
fundamento el poder de dirección inherente a todo jefe de empresa, o sea, el
derecho potestativo que le confiere al empresario el contrato de trabajo de dar
órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de ejecutar el trabajo. Potestad que
permitirá la adaptación del contrato de trabajo que se presta a las nuevas
formas estructurales y organizativas de la empresa, e incluso en los cambios
y perfeccionamientos en la cualificación profesional del trabajador.
Para Guillermo Cabanellas, constituye una atribución indiscutible del em-
presario la organización de la empresa en orden al más eficaz desenvolvi-
miento de la misma; como árbitro exclusivo de sus negocios tiene la facultad
de disponer en qué forma han de prestar sus servicio los trabajadores. Si el
patrono tiene la facultad de dirigir, coordinar y fiscalizar la empresa, es natural
que de ella se deduzca la potestad de orientar el trabajo de sus subordinados,
en forma tal que la prestación de servicios se desarrolle de acuerdo con las
exigencias de la producción.
El jus variandi, según Monzón, tiene su fuente primaria en la subordinación
jurídica, pues el trabajador se compromete a una prestación genérica indeter-
minada, y corresponde al patrono individualizarla en el transcurso del contrato.
Tiene un ‘‘poder de dirección’’ sobre la actividad del prestador de trabajo que,
dentro de los límites del contrato y de la ley, ejerce en la forma que mejor
convenga a sus intereses, y una de las manifestaciones de ese ‘‘poder de di-
rección’’ es precisamente el jus variandi.
Para Sala Franco, el jus variandi se sostiene en el poder de dirección que
tiene la función de precisar el contenido concreto de las singulares prestaciones
de trabajo.
Nosotros consideramos que el jus variandi normal tiene su fundamento en
el poder de dirección de que goza el empleador, pero el jus variandi excep-
cional tiene su explicación en el deber de colaboración del trabajador o en el
poder disciplinario que le asiste al empleador.
Rodolfo A. Nápoli Cabanellas sostiene que el empresario debe racionalizar
el trabajo estimando la capacidad de los empleados y las exigencias perma-
nentes y accidentales del establecimiento; mas para que cumpla plenamente
con este cometido debe contar también con un margen de libertad en la orien-
tación de las labores de sus subordinados; y los beneficios que de ello se

derivan van más allá de los estrechos límites de la conveniencia patronal y
de su hacienda particular, para proyectarse en el ámbito de los intereses su-
periores de la economía y de la producción.
De Ferrari afirma que la concepción civilista del contrato no permite, a
quienes la siguen, la existencia de un jus variandi, porque el contrato es la
ley de las partes y cada una de ellas tiene un poder jurídico para impedir que
la otra modifique los dictados de esa ley. Esta concepción es inconciliable,
sin embargo, con la idea de la estabilidad que sirve de fundamento a los
institutos del derecho de trabajo. O reconocemos la legitimidad del jus va-
riandi o debemos extirpar de la dogmática del nuevo derecho la idea de que
la relación del trabajo ha de ser indefinida y no debe llegar a su término sino
en casos excepcionales; por eso, puede decirse que el jus variandi se confunde
con la idea misma de la estabilidad y contada una posibilidad de supervivencia
de la relación contractual.
VIII. LÍMITES DEL JUS VARIANDI
La facultad del jus variandi a favor del empleador no puede ser ejercida
en forma abusiva que lesione los intereses morales o materiales del trabajador.
De suceder lo anterior, se justifica que el trabajador, unilateralmente y por
justa causa, dé la terminación del contrato de trabajo. Es lo que se denomina
el despido indirecto por parte del empleador. Afirmamos, pues, que no se
pueden dar soluciones genéricas, sino que es indispensable examinar la situa-
ción de hecho de cada caso para poder precisar si el empleador se excedió
en el ejercicio del jus variandi o, por el contrario, el trabajador terminó in-
justificadamente su contrato, sin importarle el principio de la buena fe implí-
cito en el mismo.
El jus variandi tiene como fronteras la naturaleza misma de los cambios
que pueden efectuar y los efectos que produce sobre los derechos del traba-
jador. No podría ejercerse para modificar las cuestiones esenciales del contrato
de trabajo. La cuantía del salario y los servicios convenidos sólo podrán ser
alterados por el mutuo consentimiento. El jus variandi está limitado por la
sustancia de la prestación de servicio que deberá apreciar el juez en cada caso.
Además de no poder, el jus variandi, alterar las condiciones esenciales del
contrato, no podrá su ejercicio perjudicar los derechos o intereses del tra-
bajador.
La legitimidad del jus variandi se encuentra sometida, pues, a las limita-

ciones de no alterar las condiciones esenciales del contrato de trabajo y a no
lesionar moral o materialmente al trabajador.
Según José Cabrera Bazán el jus variandi no afecta el contrato ni tampoco
a las prestaciones que constituyen su objeto, en cuanto a sí mismas y esen-
cialmente consideradas, sino aquellas otras prestaciones del trabajador que se
han llamado accesorias y que, en afirmación de Alonso Olea, sólo modalizan
o conforman las principales. Es una alteración de la prestación de trabajo en
sus circunstancias de tiempo, lugar y forma, que, sin afectarla en su sustancia,
la modalizan y configuran en su manifestación externa. Tales circunstancias
constituyen la materia y objeto propio del jus variandi del empleador.
El jus variandi tiene como límite la categoría que se desempeña, por lo
que no se puede cambiar el tipo de tareas que debe cumplir el trabajador.
Tampoco se pueden afectar los derechos mínimos establecidos por las normas
laborales.
Según Monzón, hay dos factores limitativos. El patrono puede, vez a vez,
determinar la prestación prometida por el trabajador in genere, pero debe ha-
cerlo en forma prudente y honesta (arbitrium viri), observando escrupulosa-
mente las pautas legales y convencionales, so pena de responder por su ex-
tralimitación. El segundo factor es la buena fe contractual, que impide que se
introduzcan modificaciones que las partes no han previsto al celebrar el con-
trato. Esta buena fe ----probidad---- viene a ser la segunda limitación.
Barassi considera que los límites provienen: 1) de la ley o de los convenios
colectivos, y 2) de la categoría. Esto es, el estado jurídico del trabajador y el
límite natural de la situación de subordinación, que es el fundamento del deber
de obediencia. Este límite debe entenderse en un sentido general y en uno
especial. El primero está dado por el objeto de esta categoría, en cuanto que
la relación jerárquica únicamente puede referirse al trabajo. En consecuencia,
los hechos extraños al trabajo escapan de la relación jerárquica. En sentido
especial, el empresario no puede exceder de ese límite ulterior que, como
consecuencia de la dirección del trabajo y de las atribuciones, se reconoce en
la categoría. Ésta posee límites en dos direcciones: de un punto extensivo o
sólo intensivo.
El límite extensivo de la categoría, según Barassi, se refiere a la naturaleza
especializada de las condiciones de trabajo del trabajador. Éste, generalmente,
sólo debe obediencia con relación a esta forma particular de su actividad nor-
malmente profesional, que fue tomada en consideración contractualmente. El
límite intensivo de la categoría consiste en la variedad de graduaciones en el
trabajo que realiza el trabajador. Cuanto mayor es la categoría o la especia-
lización, mayor debe ser el cuidado que se tenga en variar las condiciones
del contrato.
IX. EFECTOS DEL EJERCICIO ABUSIVO
En definitiva, tenemos que el ejercicio de la facultad de modificar las con-

diciones de prestación de las tareas subordinadas por parte del empleador,
cuando se las encauza dentro de los límites admitidos legalmente, se constituye
en una alternativa normal del cumplimiento de la relación laboral. En cambio,
cuando trasciende esos marcos, como aplicación de una actuar abusivo por
parte del patrono, se convierte en obstáculo para la continuidad del vínculo,
y crea condiciones para su terminación a través de una expresión de la vo-
luntad del trabajador. Éste se coloca en situación de despido indirecto ante el
hecho abusivo del empleador.
El artículo 66 de la ley de contrato de trabajo argentina, en relación con
el jus variandi, reza:
facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo. El empleador

está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y
modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un
ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del con-
trato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Cuando el empleador
disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad
de considerarse despedido sin causa.
El distinguido profesor argentino Miguel Ángel Sardegna sostiene, al co-

mentar la disposición jurídica anterior, que las normas que integran el derecho
del trabajo y las obligaciones derivadas del contrato y la relación de trabajo
son amplias por su contenido variable e indeterminado; dentro de esas normas
el hombre debe actuar razonablemente, y ese presupuesto o presunción es útil
cuando de interpretar contratos o hechos se trata. Así, el ejercicio del jus
variandi, como facultad del empleador, debe efectuarse y reconocerse cuando
se ejerce razonablemente y no caprichosa o arbitrariamente. El principal que
lo ejerció debe poder explicar sus razones y esto supone la posibilidad de un
control. Lo mismo debemos concluir con respeto a la facultad disciplinaria:
debe existir una razonable proporcionalidad entre la falta y la dimensión de
la sanción.
He aquí otro de los principios generales del derecho, y que además también
se debe incluir como propio del derecho del trabajo. Al preverse los límites
de la facultad de modificación de las formas o modalidades del contrato, la
ley indica que ellas no pueden: a) alterar modalidades esenciales del contrato;
b) causar perjuicio material al trabajador; c) causarle un perjuicio moral; pero
y también d) no importar un ejercicio irrazonable de esa facultad.
X. OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR
Son obligaciones del trabajador:
• Realizar personalmente la labor, en los términos estipulados; observar

los preceptos del reglamento y acatar y cumplir las órdenes e instruc-
ciones que de modo particular le imparten el empleador o sus repre-
sentantes, según el orden jerárquico establecido.
• No comunicar con terceros, salvo autorización expresa, las informaciones
que tenga sobre su trabajo, especialmente sobre las cosas que sean de
naturaleza reservada o cuya divulgación pueda ocasionar perjuicios al
empleador, lo que no obsta para denunciar delitos comunes o violaciones
del contrato o de las normas legales del trabajo ante las autoridades
competentes.
• Conservar y restituir en buen estado, salvo el deterioro natural, los ins-
trumentos y útiles que le hayan sido facilitados y las materias primas
sobrantes.
• Guardar rigurosamente la moral en las relaciones con sus superiores y
compañeros.
• Comunicar oportunamente al empleador las observaciones que estime
conducentes a evitarle daños y perjuicios.
• Prestar la colaboración posible en caso de siniestro o de riesgo inminente
que afecten o amenacen las personas o las cosas de la empresa o esta-
blecimiento.
• Observar las medidas preventivas higiénicas prescritas por el médico del
empleador o por las autoridades del ramo.
• Observar con suma diligencia y cuidado las instrucciones y órdenes pre-
ventivas de accidentes o de enfermedades profesionales.
XI. PROHIBICIONES AL TRABAJADOR
Se prohíbe a los trabajadores:
• Sustraer de la fábrica, taller o establecimiento, los útiles de trabajo y las

materias primas o productos elaborados sin permiso del empleador.
• Presentarse al trabajo en estado de embriaguez, o bajo la influencia de

narcóticos o drogas enervantes.
• Conservar armas de cualquier clase en el sitio del trabajo, a excepción
de las que con autorización legal puedan llevar los celadores.
• Faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del em-
pleador, excepto en los casos de huelga, en los cuales debe abandonar
el lugar del trabajo.
• Disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución del trabajo, suspender
labores, promover suspensiones intempestivas del trabajo o excitar a su
declaración o mantenimiento, sea que se participe o no en ellas.
• Hacer colectas, rifas y suscripciones o cualquier clase de propaganda en
los lugares de trabajo.
• Coartar la libertad para trabajar o no trabajar, para afiliarse o no a un
sindicato, o permanecer en él o retirarse.
• Usar los útiles o herramientas suministradas por el empleador en objetos
distintos del trabajo contratado.
CAPÍTULO 23
PODER DE DIRECCIÓN DEL EMPLEADOR
Lupo HERNÁNDEZ RUEDA
SUMARIO: I. Ideas generales. II. Del jus variandi. III. El poder re-
glamentario del empleador. IV. Del poder disciplinario. V. Del deber
de protección. VI. Responsabilidades y sanciones.
I. IDEAS GENERALES
El poder de dirección reconocido al empleador comprende una pluralidad de

facultades que el ordenamiento jurídico reconoce como necesarias e indispen-
sables para el funcionamiento normal de la empresa, para su organización
económica, técnica y funcional. Esto se traduce, en hecho y en derecho, en
la facultad de dar órdenes, impartir instrucciones y trazar directivas, en la
facultad de legislar en el seno de la empresa, en la facultad de imponer san-
ciones disciplinarias y en diversas facultades o derechos (de control, de orde-
nar la empresa, de variar las condiciones de trabajo), reconocidos al empleador
como necesarios para conducir la empresa.
El empleador es, pues, quien dirige la actividad personal del trabajador,
quien dicta las normas, órdenes e instrucciones sobre el servicio prestado, que
el trabajador tiene la obligación de ejecutar con intensidad, cuidado y esmero,
en la forma, tiempo y lugar convenidos y bajo la dirección del empleador o
de su representante, a cuya autoridad está sometido en todo lo concerniente
al trabajo. Cabe decir que la empresa comprende a quien o quienes mandan
(empleadores y sus representantes) y aquellos que obedecen, que prestan un
servicio personal subordinado (los trabajadores). Sobre el empleador pesa el
deber de protección y el poder de dirección. El primero es una obligación que
nace del hecho de que el trabajo humano debe ser prestado bajo dependencia
y con subordinación al empleador, con sujeción al poder de dirección del
empleador, el cual conlleva el poder disciplinario.
405
406 LUPO HERNÁNDEZ RUEDA
Del poder de dirección

‘‘Es evidente, enseña Ruprecht, que el patrono tiene la facultad de dirigir,
coordinar y fiscalizar la tarea en su establecimiento.’’ Como dice Barassi:
En el poder directivo hay tres elementos: un elemento inicial, el mando; un

elemento duradero, la vigilancia, que es la actividad de control que sigue y
acompaña al mando y, finalmente, la verificación que sustituye prácticamente
la atenuación transitoria de la vigilancia y que, por lo tanto, no siempre es dado
encontrarla.
El poder de dirección se ejerce personalmente o por medio de repre-

sentantes; consiste en la facultad del empleador de dar órdenes sobre el modo,
tiempo y lugar de prestación del servicio, la facultad de especificar los puestos
y atribuciones de éstos, de ordenar la empresa conforme a sus necesidades
específicas de orden técnico, funcional, económico y conforme a los requeri-
mientos de la producción.
En sentido lato, el poder de dirección del empleador comprende la totalidad
de las facultades o poderes jerárquicos. Esto se manifiesta en el poder de
dictar reglamentos y normas generales; en la facultad de establecer controles
administrativos, disponer medidas de seguridad, de publicidad, de opinar, in-
formar y dar órdenes particulares al personal (y a cada trabajador), de orga-
nizar y adaptar el trabajo a los cambios técnicos y de organización de la
empresa. Comprende, pues, la facultad de dirigir, dar órdenes e instrucciones,
la facultad de reglamentar la prestación del trabajador en la empresa, la fa-
cultad de vigilar y fiscalizar y la facultad de sancionar (poder disciplinario)
las faltas cometidas por el trabajador.
En sentido restringido, el poder de dirección se concreta a la facultad de
impartir órdenes e instrucciones, de acuerdo con las necesidades de la empresa,
para que ésta pueda cumplir con sus fines. Esto implica, necesariamente, la
facultad de organizar económica, estructural y técnicamente la empresa. De
donde se puede decir, con Vázquez Vialard:
que la facultad de dirección comprende el conjunto de atribuciones jurídicas que

el ordenamiento estatal reconoce al empleador para que pueda organizar econó-
mica y técnicamente la empresa (explotación o establecimiento), que se traduce
fundamentalmente en la posibilidad de emitir órdenes, instrucciones y directivas,
de acatamiento obligatorio para el trabajador, sobre el modo de ejecutar el trabajo
y demás aspectos concernientes a la marcha de aquélla, para el logro de sus
objetivos, debiendo su ejercicio hacerse con carácter funcional, atendiendo a los
PODER DE DIRECCIÓN DEL EMPLEADOR 407
fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la pre-

servación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador.
Límites del poder de dirección

El poder de dirección del empleador tiene sus límites. Están generalmente
preestablecidos por la ley, el convenio colectivo o la jurisprudencia de los
tribunales. El empleador debe igualdad de trato y no discriminatorio a sus
trabajadores, sus órdenes no deben ser lesivas de derechos (del trabajador) ni
injustas ni arbitrarias, sino provistas de legitimidad. Debe, asimismo, respeto
a su integridad física, a su intimidad y a su dignidad personal. Aunque el
empleador está facultado para introducir los cambios que sean necesarios en
las modalidades de la prestación, no es lícito el abuso ni el ejercicio irracional
de esta facultad, ni ella le permite alterar las condiciones esenciales del con-
trato, ni causar perjuicios morales o materiales al trabajador. Como enseña
Martínez Vivot, la facultad de dirección del empleador
debe ejercerse con la exclusión de toda voluntad arbitraria del empleador y sus
poderes, en consideración a la persona del trabajador, no debe inferirle agravios
materiales o morales, que lesionen su dignidad. No deben, tampoco, ocasionar
perjuicio directo, concreto o potencial, al prestador de los servicios. Sin duda,
se trata del ejercicio del poder de mando, pero de un mando desprovisto de
arbitrariedad, que tiende a coordinar la labor común con una producción desti-
nada a cumplir los objetivos de la empresa.
Funciones de control
La potestad de dirigir comprende las funciones de control, que alcanzan el
control y la vigilancia del servicio prestado, los sistemas necesarios para la
protección de los bienes del empleador, los controles de asistencia, del cum-
plimiento de las normas de salud, higiene y seguridad industriales. Las fun-
ciones de control reconocidas al empleador deben siempre salvaguardar la
dignidad del trabajador y practicarse con discreción, según criterios de selec-
ción objetivos, los que deben tener en cuenta la naturaleza de la empresa, el
establecimiento o taller donde deben aplicarse. Tales sistemas, en todo caso,
deben ser puestos en conocimiento de la autoridad de trabajo, la que está
facultada para verificar si los mismos no afectan en forma manifiesta y dis-
criminada la dignidad del trabajador. De igual modo, los medios de controles
personales destinados a la protección de los bienes del empleador deben prac-
ticarse bajo sistemas de selección objetivos que salvaguarden la intimidad y
la dignidad del trabajador.
Fundamentos del poder de dirección

La doctrina justifica el poder de dirección del empleador desde diversas
perspectivas. Cabe citar la tesis contractualista, la institucional y la ‘‘teoría
intermedia’’. Conforme a los partidarios de la primera, las facultades del em-
pleador surgen del contrato. Además, tales facultades están reconocidas por
la ley, los convenios colectivos o el contrato individual. En tal virtud, el tra-
bajador acepta y está obligado a aceptar el poder jerárquico del empleador.
Algunos de los partidarios de esta teoría entienden que este poder emana de
un estado de subordinación propio de la relación contractual. De este modo,
el poder de obediencia nace de la relación de dependencia, del poder de mando
característico del contrato de trabajo, ya que el poder disciplinario es una
condición esencial del contrato, por lo que las sanciones disciplinarias siempre
están dadas sobre el contrato mismo, y la obligación de disciplina es una
obligación del contrato derivada de su estrecha conexión con otras obligacio-
nes esenciales, como la prestación del servicio y la reconocida jerarquía del
empleador. De este modo, el poder disciplinario es una consecuencia del es-
tado de subordinación, de la relación de dependencia tipificante del contrato
individual de trabajo.
La tesis institucional o institucionalista considera a la empresa como una
agrupación de personas reunidas y organizadas permanentemente, conforme a
los estatutos que confieren determinados poderes a los órganos de dicha aso-
ciación, semejantes ----guardando la distancia---- a los poderes del Estado. De
este modo, el poder disciplinario es una cualidad inherente al jefe de la em-
presa, complemento necesario del derecho de dirección. ‘‘La vida de un cuerpo
social, enseñan Durand y Jaussaud, estaría comprometida si la autoridad res-
ponsable no pudiera sancionar las reglas de conducta impuestas a los miembros
del grupo’’. El poder disciplinario se forma entonces ‘‘espontáneamente, en
todas las instituciones, públicas y privadas: la familia, las asociaciones, la
empresa patronal’’.
El trabajo, como hecho social y económico permanente, agrupa determina-
dos fenómenos que crecen y se entrecruzan en la relación de trabajo. El or-
denamiento de estos fenómenos, la necesidad de asegurar la producción, el
bienestar de los miembros de la empresa, necesarios para alcanzar los fines
de ésta, es una tarea regida por el derecho, los usos y la costumbre. Esto
institucionaliza el trabajo humano que se realiza en la empresa y perdura en
un medio social y económico determinado. La producción y los fines de la
empresa sirven, así, para justificar el poder de dirección del empleador en su
sentido más amplio.
La tesis intermedia toma en cuenta el aporte contractual del servicio pres-

tado en condiciones de subordinación; la empresa, como actividad de un grupo
de personas organizado para la producción de bienes y servicios; la existen-
cia de un interés público en el buen funcionamiento de la empresa como
unidad productiva; la complejidad de la función y gestión de la empresa,
reconocidas, reglamentadas y protegidas por la ley, que implica, por las ne-
cesidades de la producción, cambios o alteraciones que modifican el contrato
o la pluralidad de contratos individuales, sin alterar sustancialmente su con-
tenido. Se trata no sólo de un poder sobre las cosas, sino también sobre el
servicio prestado por el trabajador en la empresa, necesario para que ésta
pueda alcanzar sus fines. El interés público en la empresa y en la buena
marcha de la empresa, se evidencian también en la circunstancia de que en
el ordenamiento jurídico, la libertad de empresa es una garantía constitucional,
universalmente reconocida, con los alcances y limitaciones previstos en la ley.
De modo que queda garantizada la unidad, que es la empresa, dentro de una
pirámide funcional de poder de dirección o autoridad del empleador y subor-
dinación del trabajador, productora de dichos bienes y servicios, en interés de
la sociedad y no únicamente de los integrantes de la empresa.
Notas características del poder de dirección
Cualquiera que sea la concepción que se tenga sobre la empresa y el fun-
damento del poder de dirección, es innegable que la empresa representa la
existencia de una organización de elementos humanos y recursos materiales,
reconocida y amparada por la ley, que requiere la existencia de una autoridad
que le imprima un orden y una dirección para el logro de sus fines. Por eso,
el poder de dirección: a) es un derecho reconocido por la ley o el contrato.
La gran mayoría de las legislaciones nacionales lo establecen, reglamentan y
protegen legalmente dentro de su ordenamiento jurídico; b) es una facultad
unilateral del empleador, que no requiere de la aceptación o el consentimiento
del trabajador; c) es un poder discrecional, ni injusto ni arbitrario; d) tiene
carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa y a las exigencias de
la producción, sin perjuicio de la preservación de los derechos personales y
patrimoniales del trabajador; e) es delegable, el empleador puede y general-
mente se hace representar por el personal de dirección; f) es un derecho esen-
cial o fundamental de la relación de trabajo; g) no es un derecho absoluto,
sino una facultad limitada, que debe ejercitarse sin desmedro de los derechos
del trabajador, y h) comprende funciones ejecutivas, de instrucción y de con-
trol, entre las que se incluyen las medidas de seguridad o deber de seguridad
a cargo del empleador.
II. DEL JUS VARIANDI
Una de las características del derecho del trabajo es su carácter existencial.

Se trata de una disciplina viva, dinámica, que cambia y se renueva constan-
temente. Esto ocurre también con el contrato de trabajo, con la dinámica de
la presentación del servicio, objeto de este contrato. Sufren variaciones o cam-
bios durante su existencia, necesarios para el logro de los fines de la empresa.
Se trata de una de las más importantes facultades del empleador. Consiste en
la potestad reconocida al empleador de variar, dentro de ciertos límites, las
condiciones, forma y modo de prestación del servicio a cargo del trabajador.
De esta definición se deduce que el jus variandi es: 1) una potestad exclusiva
del empleador; 2) una atribución derivada de la facultad de dirección; 3) la
ley, generalmente, regula o delimita su ejercicio; 4) no es una facultad arbi-
traria ni absoluta, y 5) es de la esencia de las relaciones de trabajo.
Modalidades del jus variandi
La imaginación de los hechos ha contribuido a una variedad de causas o
motivos del jus variandi, y a su clasificación, conforme al fundamento de sus
modalidades. La legitimidad del jus variandi disciplinario es bastante cues-
tionable. No es aceptado por unanimidad. En cuanto al motivado por una
emergencia, por su carácter extraordinario enmarca una situación de excep-
ción. Por eso, las modificaciones que se consideran posibles son más amplias.
Además, ‘‘se suele ser menos exigente en estos casos en cuanto a la verifi-
cación de los límites’’ y condiciones de legitimidad. El deber de colaboración
del trabajador le impone también la obligación de aceptar estos cambios, a
veces profundos, pero siempre tolerables.
La modificación de las condiciones de trabajo como medio de sanción, da
lugar a un jus variandi de carácter disciplinario, distinto del de origen eco-
nómico y diferente también del jus variandi funcional, que se justifica en las
exigencias de la producción. Consecuentemente, el ejercicio del jus variandi
puede ser: 1) el producto del desenvolvimiento normal de las relaciones de
trabajo; 2) consecuencia de una situación de emergencia; 3) revestir un carácter
disciplinario; 4) resultar de una necesidad funcional y 5) de una exigencia
económica.
Jus variandi y alteración del contrato
Cabe diferenciar el jus variandi de la alteración unilateral del contrato.
Ambos implican un cambio o una modificación unilateral del contrato, por
parte del empleador, pero a diferencia de la alteración, el jus variandi no
constituye una variación sustancial de las condiciones en las que se presta el

servicio.
La alteración unilateral implica, pues, modificaciones que afectan la esencia
del contrato, es decir, modificaciones sustanciales.
Además, los cambios introducidos por el empleador pueden ser temporales
o permanentes; secundarios o principales (sustanciales). En este último caso
se trata de una alteración unilateral susceptible de comprometer la responsa-
bilidad del empleador. Como enseña Plá Rodríguez, ‘‘La diferencia con el jus
variandi no se produce en cuanto a los sujetos porque en ambos casos actúa
sólo el empleador; sino en cuanto al objeto, ya que el jus variandi versa sobre
pequeñas variaciones, relativas a la forma de actuar el trabajador, y la altera-
ción versa sobre temas sustanciales del contrato’’. En la práctica, es difícil
establecer a veces un área de limitación precisa entre el jus variandi y la
alteración unilateral del contrato. Pero el primero es una facultad legítima del
empleador, que con el jus variandi opera en el marco de la legalidad, la
segunda es un exceso, en ocasiones un uso abusivo del jus variandi, causa
legítima de rescisión del contrato.
Fundamento
Vázquez Vialard ofrece un resumen de las tesis doctrinales sobre el fun-
damento del jus variandi que, por su amplitud, poder de síntesis y otros atri-
butos, se reproduce totalmente a continuación:
Alonso García, Derecho del trabajo, p. 541, reseña que la mayoría de los autores
hacen descansar dicho fundamento en el poder de dirección del empresario, y
otros añaden determinadas razones que suponen también una derivación de
aquél. Así, los que hablan de autonomía técnica del empresario (Barassi), o
quienes agregan la idea de jerarquía (Grecco, Mazzoni, Ardau, Peretti Griva);
sin que falten tampoco los que, en relación especialmente a los cambios im-
puestos como sanción, hacen radicar el fundamento de estas peculiares modifi-
caciones en el poder disciplinario (Durand, en cierto modo). Por último ----agre-
ga---- no cabe ignorar la posición que en este orden representan los autores
alemanes ----Nikisch, Kaskel, Carolsfelf----, para quienes no debería hablarse, en
realidad, de un ius variandi como figura independiente, sino entenderlo como
simple manifestación del poder directivo del empresario. Igualmente, pondera
la doctrina de Cabanellas, en cuanto resalta el interés que, como fundamento,
guardan en este terreno las exigencias de la ejecución del propio contrato de
trabajo, que impone, en ocasiones, alterar o variar las condiciones del mismo.
Por su parte, Plá Rodríguez, ‘‘Jus variandi’’, p. 209, reseña las fundamentaciones
que da la doctrina al jus variandi en las siguientes: a) característica de la obli-
gación de hacer (Ramírez Gronda); b) poder organizativo (Ardua); c) derivado

del poder de colaboración (Barassi); d) forma de ejercicio del poder disciplinario
(Nápoli); e) forma de ejercicio del poder de dirección (Alonso Olea, Cabanellas,
Monzón, Hugo Gueiros Bernardes, Sala Franco); f) vinculadas con la estabilidad
del contrato (De Ferrari) y g) derivada del deber de previsión del empleador
(Krotoschin). De todas estas tendencias, Plá Rodríguez también se inclina por
la posición mayoritaria que mira el ius variandi como una modalidad del poder
de dirección.
Límites
Como se ha dicho, los cambios que el empleador puede introducir tienen
sus límites. El empleador, titular de este derecho, debe hacer un uso funcional,
no arbitrario ni abusivo del jus variandi, que debe justificarse en las necesi-
dades de la empresa, en las exigencias de la producción, en motivos razona-
bles, lógicos. Dichos cambios, además, no pueden alterar las condiciones esen-
ciales del contrato.
Una suspensión o sustitución abusiva e indefinida del trabajador, implica
propiamente un despido; la decisión de alterar totalmente la prestación del
servicio, objeto del contrato, la reducción indebida del salario, la disminución
de la jerarquía, la degradación técnica o profesional, las situaciones humillan-
tes no son válidas, ni están permitidas. Tampoco puede el jus variandi afectar
los intereses morales y materiales (la lesión moral o económica) del trabajador,
con lo que comprende su patrimonio, su salud física y moral o valores de
igual o análoga jerarquía.
Cabe, pues, no confundir la modificación unilateral del contrato con los
cambios o variaciones accidentales, secundarios. Los cambios esenciales son
aceptados, por ejemplo, en la modificación del contrato por mutuo consenti-
miento, pero no mediante el ejercicio unilateral del jus variandi.
Las situaciones de crisis económica, de emergencia u otras situaciones ex-
cepcionales, envuelven un marco mayor, que, necesariamente, no se circuns-
cribe al ámbito del empleador, difieren muchas veces, por eso, del ejercicio
ordinario del jus variandi. Estas situaciones excepcionales desbordan las li-
mitaciones admitidas al jus variandi: cuando las causas que motivan los cam-
bios en la relación de trabajo son generales, o afectan un sector o a todo el
sector empresarial, y sus correctivos persiguen no sólo la preservación de una
empresa sino el equilibrio financiero de muchas empresas, de la economía de
un país. En estos casos, están afectados todos los ciudadanos, cuyos derechos
individuales y sociales deben ser compatibles con el orden público, el bienestar
general y los derechos de todos. Finalmente, cabe mencionar que generalmente
se prohíbe el ejercicio del jus variandi como facultad disciplinaria o con fines
disciplinarios.
Recursos contra la alteración del contrato
y el ejercicio abusivo del jus variandi
Las doctrinas, las legislaciones y prácticas nacionales predominantes en
América Latina, revelan determinados recursos del trabajador frente a la al-
teración unilateral y contra el ejercicio abusivo del jus variandi. Por ejemplo,
el trabajador puede: a) reclamar directamente al propio empleador, el cum-
plimiento del contrato individual o del convenio colectivo (acción en resta-
blecimiento de las condiciones violadas); b) ejercer esta misma acción frente
a las autoridades del trabajo (administrativas o judiciales); c) considerarse
despedido (despido indirecto); d) dimitir y reclamar en justicia sus derechos;
e) puede, igualmente, sin poner término al contrato, reclamar en los tribunales,
junto a la acción en restablecimiento de las condiciones desconocidas por el
empleador, la reparación de daños morales y materiales o la imposición de
sanciones penales al empleador en falta, si fueren pertinentes.
La acción puede ser incoada también por el sindicato, provisto del corres-
pondiente mandato, a nombre y en representación de o los trabajadores afec-
tados, o en su propio nombre, si ha sufrido algún daño personal o directo,
como consecuencia del ejercicio del jus variandi.
III. EL PODER REGLAMENTARIO DEL EMPLEADOR
Este poder se manifiesta, generalmente, mediante el reglamento de empresa

o reglamento interno, también denominado reglamento interior de trabajo.
Consiste en un conjunto de disposiciones obligatorias para el trabajador, que
tienen por objeto organizar las labores de una empresa o establecimiento.
Se trata de un cuerpo sistemático de reglas dictadas por el empleador, con
o sin la intervención de los trabajadores, o sin ella, para el ordenamiento
interno de la empresa o establecimiento. En ocasiones es el resultado de un
complejo procedimiento para su aprobación o puesta en vigencia. Esto ocurre
particularmente, en algunos países de Europa, pero en América Latina preva-
lece la facultad unilateral del empleador para redactarlo, aunque crece la ten-
dencia de su elaboración con la participación de los trabajadores organizados.
En algunas naciones, entre ellas la República Dominicana, el empleador puede
formular o modificar por sí solo el reglamento interior de trabajo, siempre
que observe determinadas prescripciones legales y que sus disposiciones no
sean contrarias a las leyes de orden público, ni a los convenios colectivos, ni

a los contratos individuales.
Si se parte del concepto de empresa, el empleador, que ejerce la dirección,
está dotado de potestades suficientes para alcanzar los fines de la empresa.
Esto justifica que el empleador, en el ejercicio de tales atribuciones, general-
mente reconocidas por la ley y el contrato, puede dictar válidamente un re-
glamento interno o interior de trabajo, de cumplimiento obligatorio para los
trabajadores. Muchas veces, el poder reglamentario del empleador se concreta
al establecimiento de las condiciones generales de trabajo no previstas en los
convenios colectivos, ni en los contratos individuales, y al establecimiento de
normas de carácter técnico o administrativo, relativas al modo, forma, cum-
plimiento o ejecución de las labores de la empresa.
Dichas normas también se refieren a los días y horas para la limpieza y
mantenimiento de equipos, maquinarias, locales e instrumentos de trabajo; a
la indicación de las labores de carácter transitorio o temporal; a las fechas y
lugares de pago, así como a las disposiciones disciplinarias y formas en que
se aplican en caso de incumplimiento del trabajo. Además de las normas de
tipo general, el poder de reglamentación del empleador suele versar sobre
asuntos específicos, particularmente sobre cuestiones de seguridad, de salud
o concernientes a las medidas de control en determinadas áreas de trabajo o
al deber de obediencia.
En las grandes empresas, a veces se concretan por escrito las técnicas y
procedimientos que deben seguirse o ponerse en práctica, por ejemplo, al in-
greso del trabajador. A fin de evitar excesos del empleador, la ley general-
mente limita las sanciones que el empleador puede establecer en el reglamento
interior o que las partes pueden fijar en el reglamento de empresa y dispone
que son nulas o no tendrán ningún valor ni producirán efecto alguno las dis-
posiciones del reglamento contrarias a la ley, a las normas con carácter de
orden público o que restrinjan los derechos reconocidos legalmente a los tra-
bajadores. El reglamento tampoco podrá alterar las modalidades esenciales del
contrato.
Entre las disposiciones previstas por el legislador, de obligatorio cumpli-
miento del empleador, cabe citar: la obligación de imprimir el reglamento con
caracteres legibles, la de fijarlo en los lugares más visibles de la empresa o
establecimiento y la de depositarlo en manos de las autoridades de trabajo, a
fin de que éstas puedan ejercer su facultad de control en el respeto y cum-
plimiento de la ley.
Algunas veces, el reglamento se limita a fijar normas que constituyen pro-
piamente órdenes de servicio. Se trata de una manifestación típica o concreta
de la facultad de dirección (técnica y disciplinaria) del empleador; pero, en

ocasiones, el reglamento modifica sustancialmente, de forma expresa o tácita,
el contrato de trabajo. En esta situación, las normas del reglamento que con-
tienen tales disposiciones, resultan afectadas por la sanción impuesta por la
ley, y los tribunales, cuantas veces tienen ocasión de hacerlo, han declarado
su nulidad, por entrañar restricciones a derechos reconocidos por la ley al
trabajador o contravenir disposiciones de orden público. Pero, generalmente,
los reglamentos interiores de trabajo comprenden únicamente aspectos prác-
ticos indispensables, dadas las características propias de la empresa o estable-
cimiento.
Cuando el reglamento de empresa o interior de trabajo no satisface los
requisitos legales o contiene disposiciones prohibidas legalmente, los trabaja-
dores interesados o sus representantes tienen facultad para pedir su anulación
o rectificación ante las autoridades de trabajo o los tribunales. En la práctica,
las relaciones de trabajo, dada su complejidad, sufren alteraciones en el curso
de su existencia, siendo necesario, a veces, para que subsistan, incorporar al
reglamento las reglas que demanden las nuevas circunstancias. Esto se explica
debido a que se trata de una relación viva, que se renueva constantemente;
por consiguiente, cabe admitir como lícitos los cambios necesarios para la pro-
ducción, para alcanzar el bienestar de los trabajadores o los fines de la
empresa. No se trata de una relación estática. Por eso, hay factores externos
e internos, de tipo administrativo, técnico o económico y, a veces, extraños
o ajenos a la voluntad de las partes, que exigen realizar cambios o ajustes
necesarios, tanto en la práctica como en el conjunto de normas que integran
el reglamento. Por este motivo, el mutuo consentimiento o la voluntad unila-
teral del empleador, y a veces, excepcionalmente, a iniciativa de las autori-
dades del trabajo, se introducen las modificaciones pertinentes.
IV. DEL PODER DISCIPLINARIO
El poder de dirección sería un mero poder moral, que no suscitaría obe-

diencia, sino benevolencia, y no un poder jurídico, si no estuviera acompañado
del de sancionar los incumplimientos de sus órdenes generales o especiales.
A esto es a lo que se denomina poder sancionador, o en terminología más
generalizada, poder disciplinario. Cabe diferenciar el poder disciplinario del
derecho disciplinario. Como dice Javillier:
El empleador puede imponer (en aplicación o no del reglamento de régimen

interior) sanciones que los jueces no controlan en su adecuación con la gravedad
de las faltas imputadas al trabajador. El poder disciplinario del empleador

resulta de una combinación del derecho de obligaciones con la teoría institu-
cional de la empresa. Es preciso una falta, pero la más pequeña basta para
justificar el ejercicio del poder disciplinario, si tiene relación con los hechos
imputados.
Para los servidores públicos existe un derecho disciplinario, pero esto desborda
las relaciones de trabajo del sector privado. El poder disciplinario tiene sus
límites y caracteres: no es ilimitado ni indeterminado, sino que opera
con un elenco preciso de sanciones; está circunscrito a las personas ligadas por
un contrato de trabajo; los hechos sancionables se concretan a ocurrencias o son
faltas cometidas en la ejecución del contrato de trabajo; y no exige una tipifi-
cación precisa de los actos y conductas sancionables, pero sí debe pre-existir la
regla o norma u obligación desconocida, cuya violación o incumplimiento mo-
tiva la sanción.
La falta disciplinaria
Se trata de una falta contractual, ‘‘Constituida por toda infracción de la
disciplina: violación del reglamento del régimen interior, negativa a obedecer
una orden expresa del empleador’’. El cargo imputado al trabajador por el
empleador es apreciado por el propio empleador. Esto diferencia el poder
disciplinario del empleador de la legalidad de los delitos y las penas que se
impone a los jueces junto a la materialidad y a la gravedad de los hechos.
El despido como sanción disciplinaria
El ordenamiento jurídico de las sanciones disciplinarias consiste, general-
mente, en ‘‘un repertorio de posibles medidas sancionadoras de conductas ilí-
citas del trabajador, la más grave y extrema de las cuales es el despido, ad-
jetivado como disciplinario en atención a su propósito punitivo’’.
Se prevé, entonces, el despido como una reacción contra el incumplimiento
contractual del trabajador de sus obligaciones a través de las técnicas del poder
disciplinario del empleador. Contrasta esto con el criterio civilista de la ‘‘re-
solución’’ del contrato por incumplimiento contractual. La mayoría de las le-
gislaciones mantienen esta dualidad que da a la naturaleza jurídica del acto
del despido un carácter civil y un carácter laboral de naturaleza sancionadora.
El Estatuto de los Trabajadores de España, es un ejemplo claro de esta dua-
lidad, previendo, junto al despido disciplinario, el despido por circunstancias
objetivas, por causas económicas o tecnológicas o por fuerza mayor, a los
cuales evita denominar despido, llamándoles modos de extinción del contrato

o causas de extinción de la relación de trabajo. Lo cierto es que, en hecho y
en derecho, el despido es la más grave y severa sanción que puede aplicar el
empleador al trabajador en falta, y llámese despido disciplinario o como se
le llame, consiste, precisamente, en la rescisión del contrato por la voluntad
del empleador, que, cuando tiene como causa o motivación una falta grave e
inexcusable imputable al trabajador, tiene indudablemente un carácter disci-
plinario que se configura como una sanción privada de carácter contractual.
La sanción disciplinaria del empleador predomina sobre la sanción civil, a
la que, en principio, desplaza. De ahí que las faltas cometidas por el trabajador
entrañen sanciones disciplinarias en lugar de sanciones civiles (económicas).
V. DEL DEBER DE PROTECCIÓN
El deber de protección es consecuencia obligada del poder de dirección. Si

el empleador puede dar órdenes para la ejecución del trabajo, debe también
proteger al trabajador procurando que la ejecución de dichas órdenes no le
sean lesivas ni nocivas, debiendo asumir una serie de precauciones y respon-
sabilidades (de seguridad e higiene en el trabajo, descansos obligatorios, re-
tribución justa con pago oportuno y completo, respeto a la dignidad e intimidad
del trabajador); en fin, existe una gran variedad de concreciones de este deber,
algunas previstas en normas contractuales o legales, otras derivadas de los
usos y costumbres; generalmente asumidas por el Estado, que debe procurar
que las normas de trabajo se sujeten ‘‘a sus fines esenciales que son el bie-
nestar humano y justicia social’’. Vale decir, que el deber de protección pro-
viene de normas expresas de las que derivan obligaciones específicas, o se
produce por múltiples manifestaciones extracontractuales, ‘‘fundadas en la cul-
pa del empresario o derivadas del riesgo de funcionamiento de la empresa’’,
que en ocasiones forman parte del convenio colectivo.
El empleador controla, o tiene la obligación de controlar, el ambiente del
lugar de trabajo, debiendo adoptar las medidas preventivas necesarias para
evitar accidentes y enfermedades profesionales o producto de la contaminación
ambiental del medio donde se ejecuta el trabajo. Esta obligación patronal es
parte del deber de protección.
Además, en materia de trabajo, los derechos deben ser ejercidos y las obli-
gaciones ejecutadas según las reglas de la buena fe. Como enseña Alonso
Olea: ‘‘la exigencia de buena fe impuesta también al empresario pide de él
una diligencia y cura especial por los intereses y persona del trabajador que
es justamente en lo que el deber de protección consiste’’.
El deber de protección entraña la responsabilidad del empleador en caso

de incumplimiento. Ésta puede ser tanto frente al trabajador como frente de
terceros.
VI. RESPONSABILIDADES Y SANCIONES
Tanto el abuso del poder de dirección como el incumplimiento del deber

de protección son generadores de responsabilidad. El empleador puede san-
cionar al trabajador en falta; pero éste puede accionar en su contra y viceversa.
La responsabilidad es recíproca y puede ser también frente a terceros. Estas
responsabilidades y acciones son susceptibles de desbordar los límites del de-
recho del trabajo.
Por eso, el problema de las sanciones a las violaciones de las normas de
trabajo reviste particular importancia. No se trata de violaciones a reglas
de derecho común, sino a normas y obligaciones de derecho del trabajo. El
ámbito de este problema enmarca sanciones civiles, penales y disciplinarias,
los manejos ilícitos del empleador, la responsabilidad individual y colectiva
de empleadores, trabajadores, sindicatos y grupos que realicen actos ilícitos
cometidos colectivamente. En fin, que las sanciones no se limitan a la repa-
ración del daño causado, al despido o a la sanción penal, ni al hecho de una
persona, sino que incluye también el modo de hacer efectivo el cumplimiento
contrario a la ley y el restablecimiento de los derechos desconocidos o per-
tenecientes a la víctima de la violación a la norma de trabajo.
En principio, las normas de trabajo gobiernan las relaciones entre emplea-
dores y trabajadores. Generan, consecuentemente, obligaciones civiles cuya
inobservancia entraña sanciones civiles.
Las sanciones penales son generalmente impuestas al empleador. Excep-
cionalmente, el trabajador es castigado penalmente. Aunque algunas de las
sanciones penales establecidas por la ley podrían también aplicarse al traba-
jador, en la práctica no ocurren sometimientos de las autoridades de trabajo
contra el trabajador ni acciones penales del empleador contra sus dependientes.
El empleador sanciona disciplinariamente al trabajador en falta, dentro del
marco de la empresa; pero el trabajador necesita de la participación de fun-
cionarios administrativos y judiciales para la aplicación de sanciones al em-
pleador en falta. Esto explica por qué generalmente el trabajador figura como
demandante ante los tribunales de trabajo; y que el empleador no recurra a
dichos tribunales para la aplicación de sanciones al trabajador. Por eso, otra
de las particularidades que reviste este asunto en materia de trabajo consiste
en el papel que desempeñan los inspectores de trabajo, las autoridades admi-

nistrativas y judiciales de trabajo.
La ley autoriza también sanciones disciplinarias contra las autoridades ad-
ministrativas y judiciales de trabajo, las cuales son generalmente impuestas
por éstas a los funcionarios de sus respectivas áreas, que han incurrido en
falta, siempre que concurran las condiciones previstas en la norma transgre-
dida.
Las responsabilidades y sanciones por la violación o incumplimiento de las
normas de trabajo aparecen en leyes especiales, y forma secciones específicas
de ciertos títulos o libros, dentro de los códigos de trabajo, o disgregadas en
el cuerpo de los códigos y en leyes especiales. La propia competencia y el
procedimiento varía conforme al tipo de sanción, a la persona a la cual es
aplicable y a la organización del sistema de cada país.
Desempeñan un papel importante en esta materia, la desigualdad económica
del trabajador frente del empleador, la dificultad de aplicar sanciones a los
responsables de actos ilícitos cometidos colectivamente en ocasión de la huel-
ga u otros medios de acción directa, y el hecho de que las multas establecidas
son cada vez más insignificantes, dada la depreciación constante de la moneda
nacional y que los tribunales son renuentes a imponer sanciones penales a
trabajadores y empleadores y a castigar a estos últimos con indemnizaciones
o penas pecuniarias de importancia, bajo el pretexto de que las mismas podrían
eventualmente poner en peligro económico la empresa o el empleo de los
trabajadores.
Por otro lado, una gran parte de las normas y procedimientos relativos a
las sanciones y responsabilidades carecen de aplicación, debido, entre otras
cosas, a que la parte lesionada no ejerce su derecho a la acción, o las auto-
ridades de trabajo, incluyendo los propios tribunales, desatienden sus obliga-
ciones por ignorancia, desidia u otros motivos. Esto ocurre, principalmente,
en gran parte de Latinoamérica.
CAPÍTULO 24
LA JORNADA DE TRABAJO
José Manuel LASTRA LASTRA
SUMARIO: I. Introducción. II. El vínculo jurídico del trabajo. III. Jor-

nada de trabajo. IV. Tipos de jornada. V. La jornada en trabajos
especiales. VI. Jornadas flexibles. VII. El trabajo a tiempo parcial en
el Convenio 175 de la OIT.
I. INTRODUCCIÓN
Todas las regiones del mundo enfrentan problemas en cuanto al desempleo,

pobreza, desigualdad y marginación.
Las grandes innovaciones tecnológicas producen drásticas reducciones en
el empleo, cambios fundamentales en la organización y las estructuras de las
empresas; el empleo se pierde, nuevas ocupaciones aparecen, otras desapare-
cen, las condiciones de trabajo se modifican y la informática impone su ley
sobre los métodos y formas de organizar el trabajo, destruyendo las viejas
estructuras rígidas para imponer la flexibilidad y satisfacer las crecientes exi-
gencias de polivalencia, extinguir los puestos fijos o de base, y, en general,
modificar hábitos y costumbres impuestos por los antiguos sistemas produc-
tivos del taylorismo y el fordismo.
¿Cuál es el porvenir del empleo? ¿Quién pagará las indemnizaciones que
reclama la pobreza y el desempleo?
Estas y otras interrogantes podríamos plantearnos, pero sin duda, es urgente
recuperar el empleo y preservar la titularidad de un derecho, que es el de la
dignidad de las personas humanas.
Éste ha sido el gran dilema del mundo del trabajo en las últimas décadas
del siglo que está por concluir, en el que acechan al mundo del trabajo muchas
inquietudes, incertidumbres y un porvenir con pocas luces y muchas sombras,
el reto es grande y las dificultades a enfrentar son muchas, pero también es
cierto que millones de trabajadores circundan el planeta para defender y pre-
servar los valores fundamentales que exige el trabajo y su dignidad humana.
421
422 JOSÉ MANUEL LASTRA LASTRA
II. EL VÍNCULO JURÍDICO DEL TRABAJO
Las viejas fórmulas liberales cimentaron los principios rectores que pasaron
a gobernar el mundo contractual: autonomía de la voluntad de las partes, li-
bertad de contratación y seguridad jurídica, de ellas surgió un abismo consis-
tente en el hecho de poseer y el de estar excluido de la propiedad, al pretender
borrar las diferencias impuestas por la naturaleza, la educación y una desigual
distribución de la riqueza entre los componentes de la sociedad, por lo que
nunca fue suficiente la declaración teórica de igualdad de derechos, palabra
que ‘‘se convirtió en irrisoria’’.1 El acuerdo libre de voluntades, el esquema
cambiario y la visión patrimonialista del contrato fueron el arranque genético
de la elaboración conceptual del trabajo y, quizás también, el ‘‘más sangriento
de los sarcasmos’’.2 De esta manera se fue configurando el vínculo contractual
falaz, basado en el irritante escarnio de considerar a ‘‘las partes económica-
mente iguales’’.3 Para ello era necesaria la existencia de un acto de sumisión
que ‘‘se presentara bajo la máscara de un contrato’’.4 Paradoja o hechizo,
‘‘espejo jurídico de funciones sociales específicas, filtro de operaciones de
intercambio de bienes y servicios en el mercado’’.5
Quienes preludiaron la decadencia del contrato como un hecho incontro-
vertible, aceptaron también la necesidad de su existencia en el ámbito pequeño
que ‘‘la sociedad actual deja a la libertad humana’’,6 otros que mencionaron
su ineficacia o inoperancia en los actos jurídicos que ‘‘no producen sus efec-
tos’’,7 y hubo quienes hablaron de la frustración producida por la figura con-
tractual, cuando ‘‘alteran las previsiones sustanciales que las partes tuvieron
presentes al tiempo de celebrar el contrato’’.8
Sin embargo, el contrato aún existe para configurar vínculos jurídicos y
producir efectos trascendentes en el mundo del derecho.
1 Chatelain, Emilio, El contrato de trabajo, trad. Adolfo Posada, Madrid, Imprenta de la Revista de
Legislación, 1903, p. 104.
a
2 Grijalba, Alfonso R. de, El contrato de trabajo, 2 ed., Madrid, Librería Española y Extranjera
Príncipe, 1902, p. 8.
3 Polo, Antonio, Del contrato a la relación de trabajo, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1941,
p. 39.
4 Kahn-Freud, O., Trabajo y derecho, trad. J. M. Galiana, Ministerio de Trabajo, Madrid, 1987,
p. 60.
5 Cfr. Poughon, J. M., Une constante doctrinale: L’approche èconomique su contrat, Droits, núm.
12, 1990, pp. 53-58.
a
6 Buen Lozano, Néstor de, La decadencia del contrato, 2 ed., México, Porrúa, 1986, p. 291.
7 Morello, Augusto M., Ineficacia y frustración del contrato, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1975,
p. 76.
8 Espert Sanz, Vicente, La frustración del fin del contrato, Madrid, Tecnos, 1968, p. 261.
LA JORNADA DE TRABAJO 423
El trabajo productivo, formalmente aislado, dividido socialmente, origina

la riqueza de otros y es canalizado jurídicamente mediante el contrato.
Las nuevas formas de organizar la producción y el fuerte impacto de las
innovaciones tecnológicas, han fracturado los paradigmas y la regulación del
cometido tutelar en el ámbito jurídico laboral para insertar una amplia gama
de modalidades en los contratos a partir de los años 80, por la afanosa bús-
queda de trabajos temporales, tiempos parciales, flexibilidad, movilidad fun-
cional y toda clase de mecanismos animados por las tendencias neoliberales
en el escenario mundial de la economía. Esta inoportuna inversión, para in-
fortunio del trabajo, mengua la estabilidad y derechos adquiridos, la imposi-
bilidad práctica de la promoción profesional y ‘‘recurre al egoísmo como factor
animador que reemplace a la solidaridad’’,9 acrecentan los espacios al ‘‘poder
unilateral del empresario’’,10 para robustecer las potencialidades individuales
en la regulación de las condiciones de trabajo, claros síntomas de la recupe-
ración positiva de libertad individual.
III. JORNADA DE TRABAJO
1. Etimología del vocablo jornada
La palabra jornada deriva del catalán jorn, para el antiguo castellano jornea,
en francés journèe y en italiano giornata, en las diversas expresiones significa
‘‘día’’, también del latín diûrnus ‘‘diario’’, como lo explica el viejo aforismo
de Paulo: Operae sunt diurnus officium (servicios son el trabajo diario). Por
tanto, la jornada es el ‘‘trabajo de un día’’ o ‘‘el camino que suele andarse
en un día’’. ‘‘Duración diaria o semanal del trabajo’’.11
2. Concepto
La Asamblea Constituyente de Querétaro de 1916-1917, resolvió disminuir

la duración de la jornada, para que los trabajadores no agotaran sus energías
por el trabajo extenuante y evitar que esto pudiere redundar en las generacio-
nes futuras y en la progenie de los trabajadores. Muchas y muy poderosas
9 Plá Rodríguez, Américo, ‘‘Otra inversión de tendencias en la seguridad social: de la solidaridad al
egoísmo’’, Civitas. Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 56, noviembre-diciembre, 1992, p.
826.
10 Baylos, Antonio, Derecho del trabajo: modelo para armar, Madrid, Trotta, 1991, p. 72.
a
11 Cabanellas, Guillermo, Diccionario de derecho civil, t. II, 9 ed., Buenos Aires, Heliasta, pp. 442
y 443.
razones de variada índole ‘‘biológica, social, familiar y cultural’’,12 animan

este criterio, al que De la Cueva insistió en denominar ‘‘jornada humanitaria’’,
la cual no podría exceder de ocho horas. En el mismo sentido, la ley federal
de 1970, en su artículo 5º, recogió el principio, en la fracción III, para estipular
la prohibición de: ‘‘Una jornada inhumana por lo notoriamente excesiva’’.
En el Convenio 30 relativo a la reglamentación de las horas de trabajo en
el comercio y las oficinas, expedido el 10 de junio de 1930 por la Conferencia
General de la OIT, en su decimocuarta reunión, en el artículo 2° señala que
por horas de trabajo debe entenderse: ‘‘el tiempo durante el cual el personal
está a disposición del empleador’’. Esta idea ha sido adoptada comúnmente
por la mayoría de las legislaciones en los diversos países, tal es el caso de la
legislación laboral mexicana, quien la define en el artículo 58 como el ‘‘tiempo
durante el cual el trabajador está a disposición del patrón para prestar su
trabajo’’. Esta idea también puede entenderse, según Alonso Olea, como ‘‘el
tiempo que cada día se dedica por el trabajador a la ejecución del contrato
de trabajo; el tiempo de trabajo diario’’.13
La esencia del derecho del trabajo, desde su aparición hasta ahora, tiene
un modelo definido, cuyo objeto de regulación es ‘‘el trabajo personal, volun-
tario, dependiente y por cuenta ajena’’.14 La ejecución del trabajo convenido
constituye ‘‘la obligación principal del trabajador’’.15
3. Duración y distribución de las horas de trabajo
Es parte del compromiso de los trabajadores, ocupar sus energías por el

tiempo estipulado, en beneficio del empleador. Pero también la medicina del
trabajo repite, con insistencia, que el trabajo continuo puede ser perjudicial
para la salud del trabajador, puede ocasionar un decaimiento y agotamiento
de sus energías físicas e intelectuales y, con ello, un menor rendimiento y
disminución de la producción, siendo el rendimiento inversamente proporcio-
nal a la duración de la jornada laborable, además del peligro que representa
el cansancio natural que puede producir accidentes de trabajo. Por ello, y con
razón, afirma al respecto Doménico Napoletano,16 que sin duda el problema
relativo a la duración del trabajo interesa no sólo desde el punto de vista
12 Cueva, Mario de la, El nuevo derecho del trabajo, México, Porrúa, 1972, p. 269.
13 Alonso Olea, Manuel, Lecciones sobre contrato de trabajo, Madrid, Universidad de Madrid, 1968,
p. 113.
14 Montoya Melgar, Alfredo, ‘‘Sobre el derecho del trabajo y su ciencia’’, Civitas. Revista Española
del Trabajo, núm. 58, marzo-abril, 1993, p. 176.
a
15 Rivero, Jean y Jean Savatier, Droit du travail, 12 ed., París, Thémis, 1991, p. 503.
a
16 Cfr. Corso di diritto del lavoro, 2 ed., Nápoles, Liguori Editore, 1968, p. 218.
social, por cuanto resguarda la tutela física y moral del trabajador, jurídica al
imponer límites a la autonomía de los sujetos de la relación de trabajo, pero,
también, desde un punto de vista económico, en cuanto la duración del trabajo
puede repercutir sobre los costos de producción, beneficios de la empresa y
precios de los bienes producidos.
Al finalizar la primera guerra mundial los países se mantuvieron escépticos
frente al problema que se comenta, y en general, a los problemas del trabajo,
ocupándose, en forma limitada, de algunas labores especiales. Fue en 1919,
en la Conferencia Internacional de Washington, donde se limitó la duración
del trabajo a jornadas de ocho horas y cuarenta y ocho horas semanales. Esta
convención fue ratificada por los principales países del Continente Americano
y Europa.
En tal sentido, diversas legislaciones del trabajo aceptaron y adicionaron,
en sus textos, la idea de limitar la jornada, así, las leyes mexicanas del trabajo
de 1931, consignaron la idea en su artículo 32, fracción VII, y en los artículos
5º, fracción III, 59 y demás relativos, que establecen la prohibición de jornadas
inhumanas, y la posibilidad, para el patrón y el trabajador, de fijar la duración
y repartir las horas de trabajo.
4. Tiempo efectivo
Aun cuando la figura del trabajo efectivo es y continúa siendo una vieja
añoranza patronal, consistente en la actividad o trabajo efectivamente realiza-
do, sin incluir en el cómputo de la duración de la jornada los reposos inter-
medios. Tal enfoque es el de la definición de la jornada que adoptaron algunos
países europeos, en la reunión de los ministros de trabajo de Alemania, Bél-
gica, Francia, Gran Bretaña e Italia, entre otros, celebrada en Londres en mayo
de 1926. En esta reunión se adoptó el criterio de considerar la duración del
trabajo como el tiempo durante el cual el personal permanece a disposición
del empresario, no comprendiendo los descansos, durante los cuales el perso-
nal no se encuentra a disposición de aquél. Tampoco fueron incluidos en la
idea del trabajo efectivo el referente a ocupaciones que exigen, por su natu-
raleza y calidad, trabajo discontinuo o de simple espera o custodia. El tiempo
en que el trabajador no se encuentra a disposición del patrono, según este
criterio, fue considerado tiempo libre para aquél; esto es, no computable du-
rante la jornada de trabajo.
La comisión redactora de la Ley Federal del Trabajo mexicana de 1970,
adoptó una solución bastante equilibrada, en razón de nuestra economía y
realidad social, al determinar que el riesgo de la producción es el riesgo de

la empresa, por tanto, excluyó el principio del trabajo efectivo por el de tiempo
durante el cual el trabajador está a disposición del patrón para prestar el tra-
bajo. Por lo que, el no utilizar su energía durante este periodo de tiempo
constituye ‘‘un riesgo para la empresa’’.17 En el derecho laboral español, a
pesar de que incluye la figura del tiempo efectivo (artículo 34-1), dispone que
el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al
final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo
(artículo 34-5).
5. Necesidad de reducción de la jornada
Aun cuando las partes pueden convenir libremente en el contrato de trabajo,

la duración y repartición de las horas de la jornada, sin exceder de los límites,
no ha sido tarea fácil, a pesar de que existen motivos suficientes para influir
en su reducción o limitación. En muchas ocasiones se ha observado que las
jornadas excesivas agotan a la clase trabajadora y provocan un verdadero ‘‘des-
pilfarro del material humano, sin beneficio para la producción’’.18 La reducción
o limitación de la jornada puede configurar para el trabajador, en algunos
casos, ‘‘una forma indirecta de rebaja salarial’’,19 pero, en otros, se ha demos-
trado que en las jornadas relativamente cortas la producción ‘‘es mayor
y de mejor calidad’’.20 La reducción de la jornada laboral permite el aumento
de turnos y, con ello, al intensificarse el trabajo por el obrero en menor tiempo,
se logra una mayor producción. También origina una disminución del tiempo
que permanece el trabajador en los lugares de trabajo, circunstancia que en
estas épocas el trabajador valora aún más, en virtud de que puede disponer
de mayor tiempo libre para sí mismo, su familia y la colectividad a que per-
tenece, de otra manera, esto es, en el supuesto de dedicar al trabajo dependiente
todas sus energías y todo el tiempo de que dispone, ‘‘sus derechos y deberes
como persona resultarían anulados’’.21
17 Cueva, Mario de la, El nuevo derecho mexicano del trabajo, t. I, 6a ed., México, Porrúa, 1980,
p. 274.
a
18 Cabanellas, Guillermo, Tratado de derecho laboral, t. II, vol. 2, 3 ed., Buenos Aires, Heliasta,
1988, p. 378.
19 Goldin, Adrian O., ‘‘La reducción de la jornada’’, Derecho del trabajo, Buenos Aires, año XXXIII,
núm. 6, junio 1973, p. 405.
20 Cabanellas, Guillermo, op. cit, p. 380.
21 Deveali, Mario L., El derecho del trabajo, t. I, Buenos Aires, Astrea, 1983, p. 417.
IV. TIPOS DE JORNADA
La clasificación de las jornadas ha sido preocupación de sociólogos, eco-

nomistas y juslaboralistas, quienes han partido de diversos puntos de vista y
consideraciones para tal efecto; así algunos han hablado de jornada normal,
humanitaria, especial, etcétera.
Néstor de Buen,22 sugiere la siguiente clasificación, con referencia a la
legislación del trabajo en México:
---- a) Jornada diurna, la comprendida entre las seis y las veinte horas. Con
duración máxima de ocho horas.
---- b) Jornada nocturna, entre las veinte y las seis horas. Con duración
máxima de siete horas.
---- c) Jornada mixta, la que comprende periodos de jornada diurna y noc-
turna, siempre que el periodo nocturno sea menor de tres horas y media.
Si comprende tres y media o más, se reputará jornada nocturna. Con
duración máxima de siete horas y media.
---- d) Jornada reducida, en el trabajo de menores de dieciséis años, la ac-
tividad no puede exceder de seis horas diarias y tendrá que dividirse en
periodos máximos de tres horas, para que, en los distintos periodos de la
jornada, éstos disfruten de una de reposo, por lo menos (Artículo 177 LFT).
---- e) Jornada especial, será aquella ----según De Buen---- cuya duración es
mayor de la diaria o habitual, si con ello se consigue el reposo del sábado
por la tarde o cualquier otra modalidad equivalente, la idea encierra ‘‘in-
discutible bondad, pero es dudosa la constitucionalidad del precepto’’.23
---- f) Jornada extraordinaria, es aquella en la que se prolonga la duración
más allá de sus límites legales por circunstancias excepcionales. La cual
no podrá exceder de tres horas diarias ni de tres veces en una semana.
---- g) Jornada emergente, es aquella que requiere una prolongación del tra-
bajo más allá del límite ordinario de trabajo, por causas o circunstancias
de siniestro o riesgo inminente en que peligre la vida del trabajador, de
sus compañeros o del patrón, o la existencia misma de la empresa.
---- h) Jornada continua, aun cuando la ley no la define, la menciona en el
artículo 63, con relación al descanso de media hora, y expresa la idea de
que ésta transcurre a partir del inicio y el tiempo en que la jornada concluye;
en este espacio, el trabajador está a disposición del patrón. Sin embargo,
22 Cfr. Buen Lozano, Néstor de (Coord.), Jornada de trabajo y descansos remunerados, México,
Porrúa, 1993, pp. 119 y 120.
a
23 Buen Lozano, Néstor de, Derecho del trabajo, t. II, 10 ed., México, Porrúa, 1994, p. 163.
cabe aclarar que la idea de continuidad en el texto de la ley no significa,

como bien lo expresa De Buen, ininterrumpido, puesto que el trabajador
tiene derecho a un descanso de media hora, por lo menos. Por último.
---- i) Jornada discontinua, cuya característica principal es la interrupción
para que el trabajador pueda libremente disponer del tiempo intermedio
e implica dos momentos diferentes de iniciación de jornada.
El extinto laboralista Guillermo Cabanellas,24 propone la siguiente clasifi-

cación de la jornada:
a) Por su duración: { normal

extraordinaria
b) Por el horario solar:

{ diurna
nocturna
mixta
c) Por la naturaleza del trabajo:

{ insalubre
salubre
d) Por el sujeto:
{ de varones mayores de edad
de mujeres
de menores
{
por cuenta ajena
por cuenta propia
e) Por la prestación: en explotaciones públicas
en servicio doméstico
en tareas agrícolas
incluida dentro de ésta,

f) En relación a la norma legal:
{ excluida del régimen legal,
con protección limitada;
g) Excepciones:
{ tareas de dirección o de vigilancia,
trabajo por equipo,
trabajos intermitentes.
24 Cfr. Cabanellas, Guillermo, op. cit., pp. 397-398.

V. LA JORNADA EN TRABAJOS ESPECIALES
1. Jornada laboral de las mujeres
Por razones que derivan de la naturaleza de ciertas actividades o de los

sujetos que las realizan, se han establecido regímenes peculiares o especiales
en las jornadas de trabajo. Así, en diversas legislaciones del trabajo, por lo
general, la mujer trabajadora goza de ciertas prerrogativas específicas, con la
finalidad de proteger la maternidad, salud y bienestar, otorgándole permisos,
licencias con goce de salario y prestaciones durante la incapacidad que com-
prenden los periodos pre y postnatales, prohibiendo los trabajos que exijan
esfuerzos considerables y signifiquen un peligro para su salud en relación con
la gestación, tales como levantar, tirar o empujar grandes pesos, que produzcan
trepidación, estar de pie durante largo tiempo o que puedan alterar su estado
psíquico y nervioso. Habrán de disfrutar de un periodo de seis semanas an-
teriores y seis posteriores al parto; durante el periodo de lactancia tendrán
derecho a dos reposos extraordinarios por día, de media hora cada uno, para
alimentar a sus hijos; percibirán su salario íntegro en los tres meses que dure
su incapacidad, y en casos de prórroga, tendrán derecho al cincuenta por ciento
de su salario por un periodo no mayor de sesenta días. Tendrán derecho de
regresar al puesto que desempeñaban, siempre que no haya transcurrido más
de un año de la fecha de parto y, además, que se computen en su antigüedad
los periodos pre y postnatales (artículo 170, LFT).
En la legislación canadiense la Loi sur la santé et la sécurité du travail,
intenta prevenir, en su artículo 40, los orígenes y consecuencias potencial-
mente nefastas del trabajo, tanto para el infante que va a nacer, como para la
trabajadora embarazada, con la finalidad de evitar los riesgos y peligros psí-
quicos, producidos por ‘‘vibraciones, radiaciones, ruidos, calor y frío’’.25
2. Jornada de menores
Entre las causas que motivan un régimen especial para los menores que
trabajan está el de la edad; en tal sentido ha sido loable el esfuerzo realizado
por la Organización Internacional del Trabajo, al expedir quince convenios de
los cuales México ha ratificado tres. Claro está que el problema es difícil y
25 Lippel, Katherine, Stéphanie Bernstein, Marie-Claude Bergeron, Le retrait préventif de la
travailleuse enceinte ou qui allaite: réflexions sur le droit et la médecine, Québec, Les Éditions Yvon
Blais, 1996, p. 46.
complejo en los diversos países del orbe, en los cuales estos trabajadores son
explotados, marginados y con escasas probabilidades de integrarse a la planta
productiva de los países en actividades acordes a la minoría de edad, que
ofrezcan alternativas en el desarrollo biológico, psíquico, moral y educacional
de quienes, a temprana edad, necesitan trabajar para subsistir y enfrentar la
vida en puestos de trabajo dignos, que las economías de los diversos países
se han tardado mucho en diseñar. La dolorosa realidad la enfrentamos coti-
dianamente en las calles de nuestras ciudades, el problema de los menores,
como dice, atinadamente, Carlos de Buen, ‘‘no tendría las pavorosas dimen-
siones que tiene si no fuera por las graves injusticias que se cometen con el
trabajo de los mayores’’.26
La legislación internacional del trabajo ha clasificado el trabajo del menor
en cinco categorías: industrial, no industrial, agrícola, marítimo y subterráneo.
El trabajo nocturno comprendido entre las diez de la noche y las seis de la
mañana, del día siguiente, se considera totalmente prohibido.
Tres aspectos destacan en las condiciones de trabajo referente a los meno-
res: el tiempo de trabajo, los descansos y la remuneración; es aquí donde la
contratación se separa de las reglas generales aplicadas a los demás trabaja-
dores, con excepción hecha de los trabajos especiales. La norma internacional
estima que el trabajo realizado por los menores no debe ser superior a seis
horas, cada día. Con dificultades se han admitido las excepciones impuestas
por el grupo de países que han solicitado la reducción de edad de ingreso al
trabajo de los menores de doce años, en favor de quienes han tratado de
imponer una jornada de cuatro horas al día.
Es admitido que por la formación y desarrollo físico de los menores entre
dieciséis y dieciocho años, se encuentran capacitados para laborar un tiempo
mayor. Sin embargo, no se aceptan los trabajos nocturnos para ellos y menos
aún el tiempo extraordinario.
VI. JORNADAS FLEXIBLES
Existen nuevas y muy variadas formas para contratar el trabajo, cada una
de ellas recurre a una combinación distinta de métodos para alcanzar los ob-
jetivos fijados: semanas de trabajo de cuatro días, turnos de diez horas, horario
promediado, rotación de los días libres, horario escalonado, trabajo com-
partido.
26 Buen Unna, Carlos de, ‘‘El trabajo de los menores y el derecho laboral’’, Cuadernos, Memoria del
Coloquio Multidisciplinario sobre Menores, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1996, p. 149.
Del trabajo a tiempo parcial nos hemos ocupado con anterioridad. El trabajo
compartido consiste en que ‘‘dos personas aceptan encargarse de un mismo
trabajo y repartirse la remuneración’’.27 La empresa estadounidense Mid-Wes-
tern Window, de Iowa, lo ha puesto en práctica con bastante éxito en la fa-
bricación de puertas y ventanas.
El horario escalonado es el que ‘‘permite a cada trabajador escoger la hora
de entrada y la de salida’’.28 El empleado puede aumentar o disminuir el nú-
mero de sus horas de trabajo, como haga falta.
En la modalidad del horario promediado, los trabajadores contraen la obli-
gación de laborar un número fijo de horas en determinado periodo, el cual
puede ser semanal, mensual o anual, pero deben estar dispuestos a cambiar
el número de horas que trabajan efectivamente, para hacer frente a las osci-
laciones de la demanda. Los empleadores constatan que el horario promediado
les permite amoldarse a la demanda y atenuar la necesidad de pagar horas
extraordinarias o contratar personal eventual. También los trabajadores pueden
preferir esta modalidad, en virtud de que no tienen que trabajar con la inten-
sidad habitual de la jornada. Entre los inconvenientes para los trabajadores
están la disminución del salario y el no aprovechar su tiempo libre.
Ningún orden puede ser comprendido como pura forma, sino siempre lo es
en ‘‘función de los valores en el que él se basa y le otorgan significado’’.29
Las necesidades materiales y del espirítu de cuantos trabajan deben ser satis-
fechas.
VII. EL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL

EN EL CONVENIO 175 DE LA OIT
En la actualidad, los desequilibrios crecientes que impactan en la contrata-

ción y el empleo han comenzado a modificar las estructuras y la organización
del trabajo, estos efectos obedecen a diversas causas. Una de ellas es la mun-
dialización de la economía, la cual busca mano de obra en donde cueste menos,
no hay que olvidar que los capitales también viajan. La otra es el impacto de
las nuevas tecnologías sobre las formas de organizar el trabajo, para precipitar
aconteceres que transforman el escenario laboral e inaugurar ‘‘un modelo mu-
cho más flexible de los procesos productivos’’,30 que apresuran la marcha de
27 OIT, El trabajo en el mundo 1992, núm. 5, Ginebra, 1992, p. 78.
28 Idem, p. 79.
29 Saldanha, Nelson, ‘‘La noción del orden y los valores sociales’’, Revista de Ciencias Jurídicas,
núm. 72, Universidad de Costa Rica, mayo-agosto, 1992, p. 85.
30 Espiricueto Islas, María Esther, ‘‘La innovación tecnológica en la organización del trabajo’’, Sicori.
Boletín Mensual, México, PEMEX, febrero, 1997, p. 5.
los cambios en los diversos ámbitos de la vida social. Es preocupante el des-

plazamiento del trabajo humano, la reducción de jornadas y la mutilación de
la contratación colectiva.
La inclusión de nuevas modalidades en la contratación, elevaron al rango
de Convenio Internacional de OIT, jornadas segmentadas debido a la necesidad
o imparativo mundial por recuperar el empleo.
Los trabajadores a tiempo parcial, con jornadas inferiores a las que común-
mente desempeñan quienes ocupan puestos con mayor estabilidad laboral, go-
zan del derecho de sindicación, negociación colectiva y seguridad y salud en
el trabajo. Pero, es evidente que la falta de permanencia por mayor tiempo
en el empleo, los imposibilita para adquirir derechos que sólo se generan por
el tiempo o antigüedad.
Por tales circunstancias, la Conferencia General de la OIT adoptó el Con-
venio 175, con fecha 24 de junio de 1994, cuya finalidad consistió en esta-
blecer la figura del trabajo a tiempo parcial, dicha expresión designa a ‘‘todo
trabajador asalariado cuya actividad laboral tiene una duración normal inferior
a la de los trabajadores a tiempo completo’’ (artículo 1, inciso a) del Convenio
175).
En algunos países la posibilidad legal del trabajo a tiempo parcial quedó
incluida en sus legislaciones laborales. En España, el Estatuto de los Traba-
jadores prevé, en su artículo 12, la contratación a tiempo parcial, por un nú-
mero de horas al día, a la semana, al mes o al año. El cual puede concertarse
por tiempo indefinido o por duración determinada, en los supuestos en los
que legalmente se permita la utilización de esta modalidad, con excepción del
contrato de aprendizaje. El contrato a tiempo parcial por tiempo indefinido,
se concierta para realizar trabajos fijos y periódicos.
En la actualidad existe la urgente e inaplazable necesidad de crear nuevos
empleos y reactivar el crecimiento económico, para erradicar la endemia cre-
ciente del desempleo y la precariedad en la contratación. Sólo así, el trabajo
podrá cumplir una función nueva, que lo releve como factor de producción y
de lucro empresarial o, como diría René Laperrière, ‘‘éste no surge como un
lujo de países ricos, sino para mejorar y garantizar condiciones más justas,
que repartan recursos y riquezas creadas por el trabajo’’.31
31 Laperrière, René, Droits du travail et commerce international, Departament des sciences juridiques,
UQAM, Les Éditions Yvon Blais, 1995, p. 122.
CAPÍTULO 25
DESCANSOS SEMANAL Y ANUAL
Humberto A. PODETTI
SUMARIO: I. Trabajo, fatiga y descanso. II. El descanso semanal.

III. El descanso anual. IV. Bibliografía.
I. TRABAJO, FATIGA Y DESCANSO
1. La fatiga consecuente al trabajo
Contemporáneamente se valoriza al trabajo como un bien del hombre, porque

les es útil, digno y le posibilita hacerse más hombre (Laborem Exercens, 9).
Sin embargo, para el que trabaja se presenta con una ambivalencia: es ocasión
de ganancia y a la vez de ser explotado u oprimido; puede dar satisfacción u
ocasionar sufrimiento; posibilita la realización personal u origina alienación.
A la vez, aun cuando se lo preste dentro de las mejores condiciones posibles,
siempre va acompañado de la fatiga, que requiere el consiguiente descanso.
El ejercicio de toda actividad laboral produce fatiga al cabo de cierto tiem-
po, y que es consecuencia de una carga física ----estática o dinámica---- y de
una carga mental (Vasilachis de Gialdino), cargas que se presentan, aunque
con distinta incidencia, por cierto, en todo tipo de trabajo.
2. La necesidad del descanso
El descanso ----cese en el trabajo para reposar tras la fatiga consecuente a

las tareas---- aparece como uno de los componentes de las condiciones de
trabajo, dentro del ‘‘conjunto de propiedades que caracterizan la situación
de trabajo, que influyen en la prestación del mismo y que pueden afectar la
salud física y mental del trabajador y su comportamiento social’’ (Vasilachis
de Gialdino). Como tales, son condicionantes de una buena calidad de vida
de trabajo, que es uno de los aspectos conformantes de la calidad de vida.
433
Para el goce de esa calidad de vida de trabajo, el descanso resulta impres-

cindible.
3. El descanso en los instrumentos internacionales
En los instrumentos internacionales declarativos de derechos sociales, se

incluye expresamente a los descansos. A modo de paradigma, la Declaración
Universal de Derecho Humanos (ONU, París, 1948) establece que ‘‘toda per-
sona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación
razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas’’ (ar-
tículo 24). Con la reproducción de ese texto, pero además con la inclusión de
la remuneración de los días festivos, cabe mencionar el artículo 7°, d) del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU,
1966). Entre los documentos americanos debe hacerse referencia a la Decla-
ración de Principios Sociales de América (Conferencia de Chapultepec, 1945),
LVII, recomendación I, a) y a la Carta Interamericana de Garantías Sociales
(Bogotá, 1948, artículos 13, 14 y 15).
4. El derecho al descanso en las Constituciones de América Latina
En las declaraciones de derechos sociales recogidas en las Constituciones

de América Latina se incluye el relativo al descanso y a las vacaciones anuales.
A modo de ejemplo, Argentina, Constitución de 1853, reforma de 1957, ar-
tículo nuevo (14 bis); Brasil, Constitución de 1988, artículo 7°, XV, XVII,
XXXIV; México, Constitución de 1917, artículo 123, A, IV; B, II y III.
5. Tipos de descanso
Los descansos y otras interrupciones del trabajo, en interés del trabajador,

han sido objeto de clasificaciones diversas. Entre ellas, la elaborada por De
Diego, trata separadamente al descanso en general; a la subdivisión del des-
canso laboral en reparatorio, reposo, tiempo social, terapéutico; al descanso
en su relación con el tiempo cronológico; a su duración secuencial; a la fuente
de la que proviene; a los sistemas especiales que lo prevén; a los originados
en la necesidad de recuperar estados patológicos; a los ocasionales por días
festivos y acontecimientos varios; a los originados en características propias
de algún sector, región o grupo étnico y religioso; y a su obligatoriedad.
DESCANSOS SEMANAL Y ANUAL 435
6. El descanso en el tiempo
Dentro de la clasificación antes referida, en el tiempo, el descanso en el

trabajo puede ser diario, durante la jornada o entre jornadas; semanal, anual,
y circunstancial.
En lo que sigue, habida cuenta que los descansos diarios hacen a la temática
de la jornada tratada en otro lugar, se abordará sucesivamente el descanso
semanal y las vacaciones anuales, con omisión de los descansos ocasionales,
habida cuenta que ellos corresponden a interrupciones del trabajo en días fe-
riados u otras fechas especiales, ajenos a la motivación del descanso semanal
y del anual.
7. Caracterización de los descansos semanal y anual
Estos descansos son caracterizados como reparatorios, continuos, de fuentes

diversas (legal, convencional, colectiva, contractual interpartes, individual y
consuetudinaria) y obligatorios.
8. Una motivación positiva de los descansos
Dentro del orden de ideas que valoriza al trabajo como ocasión de reali-
zación personal, el descanso debería motivarse en similar valorización; esto
es, servir el tiempo libre para el crecimiento de la vida personal, familiar y
comunitaria; para una reparación de fuerzas y al mismo tiempo para un ‘‘re-
poso interior’’.
La contrapartida del ocio destructivo o simplemente inútil que ofrece la
sociedad de consumo, y transforma al hombre que descansa en alguien que
no sabiendo qué hacer con su tiempo libre, termina siendo sujeto a estándares
de vida social disvaliosos, determinados en gran medida por la compulsión a
consumir bienes materiales; o en víctima de la alienación de los mass media.
De ese modo, como observaba Krotoschin, el mayor tiempo libre, en vez de
liberar al hombre, lo somete a un nuevo proceso de enajenación y a una nueva
especie de dirigismo.
Por cierto que los miembros de la civilización urbana, de hecho, cuando
no saben ‘‘estar con otros’’ ----su familia, sus amigos----, quedan como ‘‘per-
didos’’ el día del descanso. De ahí que sea necesaria una suerte de educación
del ocio, cometido político-social insoslayable, para otorgar un sentido posi-
tivo y un alcance individualmente creador a los descansos en el trabajo.
II. EL DESCANSO SEMANAL
1. Sus orígenes
Si bien en la sociedad laicizada contemporánea el día del descanso semanal,

coincidente con el domingo, sólo mantiene significación religiosa para los
practicantes, el origen de aquél, al menos en la tradición judeo-cristiana, apa-
rece como un precepto sacro. En virtud de él, a imagen del relativo bíblico
de la Creación, se trabajaba seis días y se descansaba el día séptimo. Este
hábito secular se mantiene a través de la organización contemporánea del
trabajo y las normas que obligatoriamente imponen el descanso semanal.
2. Los instrumentos de la OIT
En el Convenio 14, sobre el descanso semanal (industrial), 1921; el Con-

venio 106, sobre el descanso semanal (comercio y oficinas), 1957; y en la
Recomendación 103, sobre el descanso semanal (comercio y oficinas), 1957,
están delineados preceptos que con variantes rigen en los países de América
Latina, y en cuyos respectivos ordenamientos laborales cabe visualizar a aque-
llos instrumentos como el marco mínimo o al menos deseable, y a la vez apto
para las comparaciones.
3. Personas beneficiarias del descanso semanal
En ambos Convenios, el 14 y el 106, los trabajadores beneficiarios del

descanso semanal son respectivamente los ocupados en empresas industriales
o en establecimientos, instituciones o servicios comerciales y de oficinas. Se
admite que se exceptúe a los miembros de una misma familia, con la salvedad,
en el segundo de esos Convenios, que no puedan considerarse asalariados.
También ese Convenio autoriza a excluir a los que ocupen altos cargos de
dirección.
La distinción entre trabajadores de la industria, por una parte, y del comer-
cio y oficinas, por la otra, no se recoge en las legislaciones latinoamericanas
para el goce del descanso semanal. Tampoco se excluye a quienes gozan de
regulaciones laborales especiales, como los trabajadores del campo o de otras
actividades con regímenes diferenciados.
4. Régimen general del descanso
La regala general en los instrumentos de la OIT es la de que cada siete

días se goce de un descanso ininterrumpido de 24 horas como mínimo; des-
canso que, según la Recomendación 103, puede extenderse hasta 36 horas,
que es lo que usualmente se conoce como el ‘‘sábado inglés’’. Esta última
modalidad se la recoge en leyes de América Latina (por ejemplo, Argentina,
LCT, t. o., artículo 204).
Esos instrumentos de la OIT, asimismo, preceptúan que el día del descanso
debe coincidir, en lo posible, con los días consagrados por la tradición y la
costumbre del país, que en América Latina es el domingo, por lo que las leyes
respectivas así lo mandan, sin perjuicio de aquellos que por la índole de la
actividad deban desempeñar tareas en esos días (por ejemplo, Argentina, LCT,
t. o., artículo 204; Brasil, Consolidação, artículos 67 y 68 y la ley 605/1949;
México, LFT, artículo 71).
5. Regímenes especiales de descanso
Cuando hay circunstancias justificantes para establecer regímenes especia-

les por la naturaleza del trabajo, índole de los servicios prestados, importancia
de la población que haya de ser atendida, o número de personas ocupadas que
hagan inaplicable el descanso en el día tradicional, se admite que se otorgue
en otro día por una duración total equivalente, o al menos de doce horas
consecutivas como mínimo (OIT, Convenio 106, artículo 7°; Recomendación
103, punto 3). Similar solución recoge la legislación de los países latinoame-
ricanos (por ejemplo Argentina, LCT, t. o., artículo 204; Brasil, ley 605/1949;
México, LFT, artículo 71, que prevé una prima adicional cuando se trabaja
los domingos).
El descanso semanal no gozado debe necesariamente compensarse dentro
de un tiempo inmediato ----en lo posible, en la semana siguiente----, sin tolerarse
que se lo sustituya por un pago en dinero, conforme el criterio basado en
valoraciones ético-sociales que atienden a la justificación misma del reposo
hebdomadario, según el cual se proscribe la compensación dineraria del des-
canso no gozado. En ese sentido, aparece como adecuada la solución legal
argentina de que si el empleador no otorgare en la semana el descanso ----que
si lo da no debe pagar ningún recargo salarial----, pueda el trabajador tomárselo
de por sí, y originándose, en tal hipótesis, el derecho a un recargo del ciento por
ciento del salario habitual (LCT, t. o., artículo 207). Pero esa facultad caduca
si no se la ejercita dentro de la semana siguiente, pues de otro modo quedaría

desvirtuada la finalidad del descanso semanal, y además no debe admitirse la
acumulación de día francos (Fernández Madrid).
6. Excepciones temporales totales o parciales
En caso de accidente o grave peligro de accidente, fuerza mayor, trabajos

urgentes, aumentos extraordinarios de trabajo por circunstancias excepcionales
o la necesidad de evitar pérdidas de materias perecederas, se admite excep-
ciones temporales totales o parciales al descanso semanal, pero con posterior
descanso compensatorio (OIT, Convenio 106, artículo 8). En la legislación
laboral latinoamericana se contempla análoga solución (por ejemplo, Argen-
tina, LCT, t. o., artículo 204; Brasil, decreto federal 99.467/1990, artículo 8).
7. Remuneración de los días de descanso semanal
La aplicación de las normas sobre el descanso semanal no debe aparejar

una disminución de la remuneración (OIT, Convenio 106, artículo 9), lo que
en las leyes de trabajo de América Latina se contempla especialmente, aunque
quepa la distinción entre los remunerados mensualmente o por jornal, ya que
a los primeros no se les descuenta los días del descanso semanal, mientras
que a los segundos se les remunera sólo los días en que trabajan; pero la
distinción se compensa por el monto en que se fijan las remuneraciones de
estos últimos (Carcavallo). En la legislación argentina está dispuesto que la
prohibición de trabajo desde las 13 horas del sábado hasta las 24 horas del
domingo no llevará aparejada la disminución o supresión de la remuneración
que tuviera asignada el trabajador, lo que debe entenderse para los mensuali-
zados; ni tampoco la supresión del total semanal de horas de trabajo.
8. Los feriados obligatorios
Aunque con una motivación distinta ----pues no se trata de asegurar el des-

canso sino posibilitar la participación de la festividad---- se extiende la nor-
mativa sobre el descanso semanal a los feriados obligatorios, instituidos por
razones históricas, sociales o religiosas. En esos días rige la prohibición del
trabajo, aunque se admiten excepciones análogas a las aplicables al descanso
semanal; y se impone el pago de la remuneración respectiva. Los días son
declarados feriados obligatorios y varían en cada país. Cabe mencionar las
normas argentinas (LCT, t. o., artículos 165 a 171), brasileñas (Ley 605/1949,
artículos 8 y 11) y mexicana (LFT, artículos 74 y 75).
III. EL DESCANSO ANUAL
1. Derecho a las vacaciones
El disfrute de un periodo continuado de varios días de descanso al año, en

que consiste la vacación anual (Alonso Olea), con lo que se posibilita tanto
la recuperación de energías como el alivio de la tensión por el sometimiento
diario a un régimen de disciplina y subordinación (De Buen), es reconocido
como uno de los derechos subjetivos de los trabajadores.
Este descanso, de periodicidad anual y además pagado, es materia del Con-
venio 132 de la OIT, sobre vacaciones pagadas (revisado), 1970; y regulado
en América Latina por la legislación positiva, los convenios colectivos y los
usos y costumbres.
2. Las vacaciones y otras licencias pagadas
El derecho a las vacaciones, tal como queda delineado precedentemente,

no se confunde con otros derechos a interrupciones de la prestación del tra-
bajador sin pérdida de la remuneración, como ocurre con las debidas a enfer-
medad o por embarazo en el caso de la trabajadora; ni con licencias pagadas
por razones personales o familiares, de estudios, deportivas u otras motiva-
ciones. Como éstas no son el descanso, sino la que justifica, en cada caso, la
licencia, no cabe la equiparación con las vacaciones. Por cierto que ello no
obsta a que por aplicación de la técnica legislativa de la remisión puedan
aplicársele a dichas licencias normas propias de las vacaciones. Por otra parte,
puede acontecer, como lo admite la legislación argentina, que sea acumulable
la licencia por matrimonio con las vacaciones anuales (LCT, t. o., artículo
164); o que quepan soluciones específicas, en orden a si los acontecimientos
que dan lugar a esas licencias especiales suspenden o no el periodo de vaca-
ciones, sobre lo cual, ni normativa ni doctrinariamente, hay uniformidad en
las soluciones.
3. Duración de las vacaciones
El plazo de las vacaciones suele determinarse entre un mínimo, que el

Convenio 132 fija en tres semanas laborales por un año de servicios (artículo
3-1 y 3) por otro máximo, según la antigüedad (OIT, Convenio 110, artículo
39, b) o por otros motivos como el desempeño de tareas pesadas (Recomen-
dación 98, punto 6) o por tratarse de jóvenes (idem, punto 10).
En América Latina, el mínimo y el máximo varían en los distintos países
(por ejemplo, Argentina, LCT, t. o., artículo 150; según la antigüedad, entre
14 días, mínimo y 35, máximo; Brasil, CLT, artículo 130, entre 12 y 30 días,
según el número de faltas al trabajo, sustituyéndose el criterio de antigüedad
por el de asiduidad al trabajo; México, LFT, artículo 76, entre 6 y 16 días,
según la antigüedad).
En el cómputo de la duración de las vacaciones no se incluyen los días
feriados obligatorios ni las licencias por enfermedad (OIT, Convenio 132,
artículo 6).
4. Requisito de tiempo trabajado
Para la adquisición anual del derecho a las vacaciones se requiere un año

calendario (‘‘civil’’) de servicio, pero si no se lo alcanza, serán proporcionales
al tiempo trabajado (OIT, Convenio 132, artículo 4-1); esta es la solución de
la legislación argentina (LCT, t. o., artículo 153); un día cada 20 días de
trabajo efectivo.
En el cómputo del mínimo de servicios se incluyen las ausencias al trabajo
ajenas a la voluntad del trabajador (OIT, Convenio 132, artículo 5-4, de los
cuales hay diversidad de supuestos, algunos de ellos contemplados en la Re-
comendación 98, puntos 7 y 8). Esta solución está recogida en la legislación
argentina (LCT, t. o., artículo 152) y en la brasileña (CLT, artículos 130
y 131).
5. Periodo mínimo de servicios
El Convenio 132 faculta para que se exija un periodo mínimo de servicios

o periodo de calificación, no mayor de seis meses (artículo 5-1). En la Ar-
gentina se requiere haber trabajado la mitad, como mínimo, de los días hábiles
del año calendario o aniversario respectivo, computándose como hábiles los
días feriados (LCT, t. o., artículo 151).
Un supuesto particular es el que se configura cuando el empleador otorga
simultáneamente a todos los trabajadores, con suspensión de las actividades
normales del establecimiento, y hay trabajadores que no han completado el
periodo mínimo de servicios para el goce de las vacaciones. La LCT, t. o.

Argentina reputa que se considerará que ha mediado una suspensión de hecho
hasta que se reinicien las tareas habituales del establecimiento, debiendo juz-
garse si medió justa causa de aquélla (artículo 153). En el Brasil se otorgan
vacaciones proporcionales, iniciándose un nuevo periodo adquisitivo (CLT,
artículo 140).
6. Remuneración de las vacaciones
Es connatural al derecho a las vacaciones que sean remuneradas (OIT, Con-

venio 132, artículo 3-1), tal como lo preceptúa el artículo 155 de la LCT,
t. o. argentina; el artículo 142 de la CLT brasileña; y el artículo 76 de la LFT
mexicana.
La cuantía en dinero de la remuneración debe ser la normal o la media,
más el equivalente en efectivo de las remuneraciones en especie, salvo que
se las continúe gozando (OIT, Convención 132, artículo 7-1). En los países
latinoamericanos las soluciones no son uniformes, aunque tienden a la con-
servación del nivel de ingresos durante las vacaciones. En Argentina, el sueldo
mensual se divide por 25, con lo que durante las vacaciones se gana más,
pero para los jornalizados se paga lo que hubiera correspondido en la jornada
anterior al comienzo de las vacaciones, utilizándose un promedio en el caso
de remuneraciones variables (LCT, t. o., artículo 155). En el Brasil se establece
con carácter general que el empleado percibirá la remuneración debida a la
fecha de concesión de las vacaciones, con distintos métodos de cálculo según
la forma de satisfacción de aquélla (CLT, artículo 142). En México se satisface
además de los salarios del periodo vocacional, una prima no menor del 20
por ciento sobre aquéllos (LFT, artículo 80).
El pago debe ser previo al comienzo del goce de las vacaciones, salvo
acuerdo entre las partes (OIT, Convenio 132, artículo 7-2). El pago al co-
mienzo está preceptuado en la LCT, t. o. argentina (artículo 155) y en la CLT
brasileña (artículo 145). En esta última, además, es facultad potestativa para
el empleador de convertir un tercio del pago correspondiente al periodo de
vacaciones en un abono en dinero, por el valor de la remuneración que sería
debida por los días correspondientes (artículo 143); en tal supuesto ----según
el ejemplo de Süssekind----, si el empleado tiene derecho a 30 días de vaca-
ciones, gozará 20 días corridos remunerados normalmente más el equivalente
a 10 días de salario.
7. Otorgamiento de las vacaciones
Las vacaciones deben ser corridas para satisfacer el propósito de descanso.

Sin embargo, hay supuestos en que se las aplaza para acumularlas en años
siguientes, sea por acuerdo de partes, o por razones objetivas propias de la
actividad de la empresa o subjetivas del trabajador. La solución debería ser
análoga a la del supuesto en que se las fracciona, en el que la duración mínima
de una fracción, salvo acuerdo, será de dos semanas (OIT, Convenio 132,
artículo 8-1 y 2). En ese supuesto, la fracción vacacional debería otorgarse
dentro del año siguiente a aquel en que se originó el derecho, y el resto dentro
de los dieciocho meses, sin salvedades sujetas al consentimiento del trabajador
(id., artículo 9). En la LCT, t. o. argentina se autoriza la acumulación, a un
periodo de vacaciones, de la tercera parte de un periodo inmediatamente an-
terior y que no se hubiere gozado en la extensión legal; pero se supedita a
un convenio entre las partes lo relativo a la acumulación y consiguiente re-
ducción del tiempo de vacaciones (artículo 164). La CLT brasileña, también,
a modo de excepción del criterio de continuidad del periodo de vacaciones,
prevé que en casos excepcionales se las conceda en dos periodos, uno de los
cuales no podrá ser inferior a diez días (artículo 134).
La época para otorgar las vacaciones, salvo norma en contrario ----regla-
mentaria, convencional colectiva o laudo arbitral----, compete determinarla al
empleador, consultando al trabajador (id., artículo 10-1); y según criterios
de exigencias del trabajo y de las oportunidades de descanso y de distracción de
que pueda disponer aquél (artículos 10-2).
En la Argentina, el empleador dispone de un plazo de octubre a abril para
otorgar las vacaciones, que se notificará por escrito; y si éstas no se otorgan
en forma simultánea debe procederse para que al menos cada tres periodos
uno sea de verano (LCT, t. o., artículo 154). La omisión del otorgamiento
faculta al trabajador a tomarlas de por sí (artículo 157). En Brasil, la época
de concesión de las vacaciones será la que mejor consulte los intereses del
empleador, pero sujeto a ciertas limitaciones (CLT, artículo 136), debiendo
ser gozadas por entero dentro de los doce meses siguientes al término del
respectivo periodo adquisitivo (artículo 134). En México, las vacaciones de-
berán concederse dentro de los seis meses siguientes al cumplimiento del año
de servicios; y se entregará anualmente a los trabajadores una constancia de
su antigüedad, del periodo vocacional correspondiente y de la fecha de disfrute
(LFT, artículo 81).
8. Incompensabilidad en dinero
En procura del goce efectivo del descanso anual se aplica a las vacaciones
el criterio, ya mencionado a propósito del descanso semanal (véase supra II,
5), de que no son compensables en dinero, supuesto éste que el Convenio 132
de la OIT tacha de nulidad (artículo 12). Este principio lo recogen la legis-
lación argentina (LCT, t. o., artículo 162) y la mexicana (LFT, artículo 79).
9. Indemnización por vacaciones
El supuesto en el que se admite el pago de una indemnización sustitutiva

de las vacaciones es cuando, completado el periodo mínimo de servicios, se
extingue la relación de trabajo antes de que se hubiera podido gozar de aqué-
llas (OIT, Convenio 132, artículo 11). Ello aparece recogido en el derecho
argentino (LCT, t. o., artículo 156); y en el brasileño, en el que a propósito
de los efectos jurídicos de la cesación de la relación de trabajo sobre las
vacaciones, se distinguen diversos supuestos (CLT, artículos 146 y 147).
10. Interrupción de las vacaciones
Los periodos de incapacidad del trabajador resultantes de enfermedad o

accidente pueden ser no computados como parte de las vacaciones pagadas
anuales (OIT, Convenio 132, artículo 6-2); y en vista de su efectivo goce,
contempla que la autoridad competente en cada país adopte reglas especiales
relativas a los casos en que una persona empleada ejerza durante las vacacio-
nes una actividad remunerada incompatible con la finalidad de éstas (idem,
artículo 13).
IV. BIBLIOGRAFÍA
ALONSO OLEA, Manuel, Derecho del trabajo, 8a. ed., Madrid, 1983.
BUEN LOZANO, Néstor de, Derecho del trabajo, México, 1976.
CARCAVALLO, Hugo R., ‘‘Condiciones de trabajo (tiempo posible de trabajo)’’,
en Vázquez Vialard, Antonio R., Tratado de derecho del trabajo, vol. 4,
Buenos Aires, 1983.
DIEGO, Julián Arturo de, Jornada de trabajo y descansos, Buenos Aires, 1986.
FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, en López-Centeno-Fernández Madrid, Ley

de Contrato de Trabajo comentada, 2a. ed., Buenos Aires, 1987.
JUAN PABLO II, Encíclica Laborem Exercens, 14-9-1981.
KROTOSCHIN, Ernesto, Tendencias actuales del derecho del trabajo, Buenos
Aires, 1959.
OIT, Vacaciones anuales pagadas-Estudio de las legislaciones y las prácticas
nacionales, Ginebra, 1964.
SÜSSEKIND, Arnaldo; Délio Maranhao y Segadas, Vianna, Instituciones de
direito do trabalho, 13a. ed., São Paulo, 1993, actualizada por Süssekind
y Lima Teixeira.
VASILACHIS DE GIALDINO, Irene, Las condiciones de trabajo, Buenos Aires,
1986.
CAPÍTULO 26
EL SALARIO
Justo LÓPEZ BASANTA
SUMARIO: I. El concepto. II. Los tipos de salario. III. Protección del

salario. IV. Bibliografía.
I. EL CONCEPTO
1. Terminología
Se ha hecho usual en los autores la designación de lo que se paga por el

trabajo subordinado con los términos ‘‘salario’’, ‘‘remuneración’’ o ‘‘retribu-
ción’’, tratados como sinónimos.
Ciertamente las expresiones ‘‘remuneración’’ y ‘‘retribución’’ pueden apli-
carse, también, a lo que se paga por trabajos o servicios autónomos o inde-
pendientes, pero cuando los autores de derecho del trabajo las usan queda
tácito que se refieren a remuneraciones o retribuciones del trabajo subordinado.
Estrictamente la denominación más específica, respecto al trabajo subordi-
nado, es la de ‘‘salario’’, porque no es usual aplicarla a lo que se paga por
los servicios de trabajadores autónomos o independientes (por ejemplo, a los
‘‘honorarios’’ de los profesionales que actúan como tales, vale decir, que ejer-
cen independientemente su profesión).
Con esas aclaraciones, seguiremos la costumbre de tratar las expresiones
‘‘salario’’, ‘‘remuneración’’ o ‘‘retribución’’ como sinónimas.
2. El enfoque económico
Desde el punto de vista propio del saber económico, el salario es un rédito

o ingreso: el que corresponde al trabajador subordinado por la prestación de
su trabajo; de modo semejante a como el ‘‘beneficio’’ es el rédito o ingreso
peculiar del titular de una empresa.
445
446 JUSTO LÓPEZ BASANTA
Es un rédito individual (por oposición al ingreso o rédito nacional) y con-

tractual, esto último por oposición al ‘‘beneficio’’, porque se determina contrac-
tualmente y no, como el ‘‘beneficio’’, un rédito residual, que surge ‘‘como un
residuo después que la empresa ha repartido su recaudación total entre aquellos
que ofrecieron capital y aquellos que ofrecieron trabajo’’ (Vito).
Los economistas, desde su punto de vista, lo consideran fundamentalmente
un precio ----el precio del trabajo subordinado---- aunque un precio con carac-
terísticas especiales ya que, por razones éticas, no se admite, normalmente,
que quede librado pura y exclusivamente al mercado. Así, analizan, por ejem-
plo, cómo se forma ese precio en un régimen sin organización sindical y en
un régimen con organización sindical.
Se distingue el salario nominal, definible como ‘‘el flujo de las entradas en
moneda que el individuo recibe anualmente deducido cuanto empleado ha
gastado para conseguirlo, sumado al valor monetario de las eventuales entradas
en especie’’, y un salario real que es el ‘‘flujo de bienes y servicios que el
rédito monetario permite al individuo procurarse anualmente sin que la riqueza
originaria (patrimonio originario) quede disminuida’’ (Vito).
Es importante retener que se trata de un ingreso o ganancia y no de com-
pensación de un gasto o la reparación de un daño: el ingreso propio del trabajo
subordinado.
3. La caracterización jurídica
La relación de trabajo incluye una amplia variedad de posiciones jurídicas

subjetivas: créditos, deudas, ‘‘deberes de conducta’’ (Karl Larenz), poderes,
cargas; pero para que una relación jurídica sea caracterizable como relación
de trabajo es indispensable que aparezcan en ella dos deberes típicos de pres-
tación: el de prestar el trabajo subordinado y el de remunerarlo.
La prestación del trabajo subordinado y la remuneratoria están referidas,
una a otra, como prestaciones recíprocas, y por ello se califica a la relación
de trabajo como ‘‘sinalagmática’’ o ‘‘de cambio’’, puesto que su tipicidad con-
siste, precisamente, en el cambio de trabajo subordinado por una retribución
o salario. Y cada una de esas prestaciones funciona, por lo tanto, como con-
traprestación respecto de la otra.
Consiguientemente, desde el punto de vista jurídico, el salario es la con-
traprestación del trabajo subordinado; contraprestación que, como ya quedó
explicado el tratar del enfoque económico del salario, consiste en un ingreso
o rédito o ganancia individual del trabajador. Es decir, tiene un contenido
EL SALARIO 447
patrimonial y es, para el trabajador subordinado, una ventaja patrimonial, algo

que ingresa a su patrimonio.
Así el concepto jurídico de salario incluye el concepto económico (rédito
o ganancia individual).
De modo que, por esa inclusión, debe caracterizarse jurídicamente al salario
como la ventaja patrimonial que se recibe como contraprestación del trabajo
subordinado (Justo López).
Por otra parte, esa relación de reciprocidad o conmutatividad entre el salario
y el trabajo subordinado determina el carácter oneroso de la relación de trabajo
(y del contrato de trabajo que es su fuente normal), ya que, según Messineo,
la onerosidad de una relación jurídica viene de que ‘‘cada una de las partes
sufre un sacrificio (depauperación) patrimonial (prestación que cumple), al
cual corresponde una ventaja (contraprestación que recibe), circunstancia que
se da, inevitablemente, en todos los contratos con prestaciones recíprocas (in-
terdependientes)’’.
4. El ‘‘carácter alimentario’’ del salario
Para la inmensa mayoría ----casi la totalidad---- de los trabajadores subordi-

nados el salario tiene una muy evidente finalidad de subsistencia: se trabaja
para vivir, es decir, para procurarse los bienes y servicios que requiere la vida
del trabajador y, si es el caso, su familia.
A su vez, los trabajadores subordinados constituyen la mayoría de la po-
blación económicamente activa de cada país, en la actual organización de la
producción.
Esas dos circunstancias ----necesidad del salario para vivir en la mayoría de
la población activa----, hacen que el ordenamiento jurídico reconozca una es-
pecial relevancia a la protección del crédito salarial, cuestión ésta a la que se
dedica la tercera parte de este capítulo.
Obviamente, lo señalado no significa que el salario pueda confundirse con
la ‘‘cuota alimentaria’’ que se debe a algunos parientes en ciertas circunstan-
cias, puesto que dicha cuota no es contraprestación del trabajo subordinado
y, consiguientemente, no tiene su fundamento en una relación laboral, sino
en una relación propia del derecho de familia.
Pero ello no quita que el salario tenga en común con la ‘‘cuota alimentaria’’
una finalidad de subsistencia para quien recibe una u otra prestación. De ahí
que la remuneración laboral contenga (en palabras de Krotoschin) ‘‘ciertos
elementos alimentarios, aunque no es, desde luego, cuota alimentaria’’. Durand
y Vittu, quienes también diferencian el salario de la obligación alimentaria
entre ciertos parientes, dicen que ‘‘el régimen jurídico de las dos deudas no
puede hacer olvidar la identidad de todos los créditos alimentarios en cuanto
a su fin: asegurar la subsistencia del acreedor’’.
Por otra parte, no está de más recordar que hay otras prestaciones ----aparte
del salario y la cuota de alimentos---- que tienen finalidad de subsistencia,
como es el caso de los honorarios del profesional independiente o ciertas
prestaciones de la seguridad social (jubilaciones, pensiones).
5. El ‘‘salario justo’’
A partir de que Aristóteles elaboró la teoría de la justicia en los cambios

(o conmutativa), como igualdad absoluta (numérica o aritmética) entre las
respectivas prestaciones, los teólogos escolásticos se plantearon la cuestión
del ‘‘salario justo’’, paralelamente a la del precio justo. Se refirieron expresa-
mente a la justicia del salario, Enrique de Langestein (siglo XIV), San Antonio
de Florencia (siglo XV), Luis Molina (siglo XVI) y los casuistas del siglo
XVII (Rocha).
En esta perspectiva entra la consideración del salario como medio de vida
del trabajador: ‘‘Es el hombre mismo, inseparable de su actividad, es su vida,
representada por el único medio de ganársela, que es su trabajo, lo que entra
en la prestación del obrero. El aporte vital del trabajador constituye la pres-
tación del mismo’’ (Raffo Magnasco). Y puede decirse que ‘‘así como a nadie
puede ocurrírsele que el locar un motor o un caballo carece de obligaciones
con el locador respecto al trato y conservación de la cosa alquilada, guardada
la distancia, nadie puede sostener que al tomar un obrero para el trabajo no
tiene deberes de orden jurídico para con su persona y su dignidad’’ (Raffo
Magnasco).
La exigencia jurídico-moral de la igualdad en los cambios llegó, limitada-
mente, al derecho romano a través del instituto de la ‘‘lesión enorme’’, por el
cual quien se benefició con un cambio desigual debía restituir lo obtenido de
más, si la diferencia excedía la mitad del valor de la cosa.
Este instituto, en el derecho romano, se aplicaba concretamente a la com-
praventa en forma explícita, pero se lo consideró aplicable, por analogía, a
todos los contratos de cambio.
6. El salario lesivo
El tema de la justicia del salario se proyecta sobre la cuestión de la validez

del que la doctrina ha calificado como ‘‘inequitativo’’, ‘‘irrisorio’’ o ‘‘ínfimo’’,
EL SALARIO 449
es decir, el salario que significa lo que se ha llamado una ‘‘deshonesta des-

proporción’’ entre las recíprocas prestaciones de las partes, al que considera
manifestativo de un ‘‘negocio usurario’’ (Spota).
O, por ejemplo, en el derecho civil argentino, ese tipo de salario debe ser
considerado contrario a ‘‘la moral y las buenas costumbres’’ (que menciona
el artículo 953 del Código Civil) y especialmente comprendido en el artículo
954 del mismo código (modificado por la ley 17,711), que introduce el ins-
tituto de la llamada ‘‘lesión subjetiva’’. Según un párrafo de este artículo,
puede demandarse ‘‘la nulidad o modificación de los actos jurídicos cuando
una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra,
obtuviera en ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y
sin justificación’’. El mismo artículo presume ‘‘salvo prueba en contrario, que
existe tal explotación en caso de notable desproporción entre las prestaciones’’.
Y, finalmente, se da al accionante ‘‘opción para demandar la nulidad o un
reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas opciones se trans-
formará en acción de reajuste si éste fuese ofrecido por el demandado al
contestar la demanda’’.
7. El principio de igualdad
El principio de igualdad o de trato igual, en el derecho del trabajo, excede

el ámbito de la remuneración del trabajador: la igualdad en materia de remu-
neraciones es una manifestación parcial de aquel principio.
Según Hueck y Nipperdey, el principio general se funda en el carácter
comunitario de la empresa laboral pues, sostienen, no se concibe una comu-
nidad auténtica cuyos miembros no reciban un trato igual.
El principio de trato igual en materia remuneratoria aparece en el artículo
23-2, como principio de ‘‘igual remuneración por igual tarea’’, en la Decla-
ración Universal de los Derechos del Hombre. Y como principio de ‘‘igual
remuneración por trabajo de igual valor’’, en el Convenio número 100 de la
OIT sobre igualdad de remuneración entre el personal masculino y el fe-
menino.
Lo que se trata de impedir ----y, por lo tanto, se prohíbe---- con el principio
de ‘‘trato igual’’ es la discriminación arbitraria. Pero, como explica Fernández
Madrid, ‘‘la igualdad debe referirse a situaciones generales, es decir, se iguala
la situación desventajosa del individuo respecto de la comunidad (que será la
generalidad de los trabajadores de la empresa o el sector más o menos grande
con el que guarde analogía), pero no de la comunidad en el caso aislado del
trabajador más favorecido’’.
Desde luego, el principio de igualdad de remuneración no juega cuando

hay alguna razón objetiva y suficiente para discriminar.
La situación general respecto de la que se discrimina puede provenir de
cualquier fuente normativa, ley, decreto, resolución administrativa ----si estas
dos últimas fuentes fueran válidas---- e incluso de la voluntad unilateral del
empleador siempre que éste disponga algo con carácter general, o sea, para
todos los trabajadores de la empresa o algún sector especial de ella (por ejem-
plo, si el empleador dispone un aumento general de salarios, pero excluye,
sin que medie alguna razón objetiva, a tal o cual trabajador).
8. Inadmisibilidad de la aleatoriedad total de la remuneración
Lo peculiar del contrato aleatorio (por oposición al conmutativo, el otro

tipo de contrato sinalagmático o con prestaciones recíprocas) es la situación
de incertidumbre de las partes respecto a la importancia del sacrificio o la
ventaja que derivará del contrato para cada una de ellas.
‘‘La causa del contrato aleatorio consiste en el hecho de que para cada una
de las partes es objetivamente incierto ----en el acto de la conclusión----, si le
resultará una ventaja o (por lo menos) una ventaja que sea proporcionada al
sacrificio que debe realizar’’ (Messineo). En ese tipo de contratos ‘‘es indife-
rente la desproporción entre las prestaciones por grande que pueda ser’’ (Me-
ssineo). Ahora bien, si la aleatoriedad ‘‘existe en una sola parte, el contrato
se considera ilícito’’ (Messineo). Es un contrato leonino.
Ese sería el caso de un contrato de trabajo según el cual la remuneración
quedaría sometida en su totalidad a un área, en tanto que el empleador tendría
la certeza en cuanto a la obtención de la prestación del trabajo. En un tal
supuesto debería considerarse nulo lo convenido respecto a la remuneración
(análogamente a lo que pasa en el caso del salario irrisorio) y el salario ser
determinado por el juez.
Nos hemos referido a la nulidad de la cláusula salarial que establece la
aleatoriedad total del salario, pues la aleatoriedad parcial de la remuneración
no implica, necesariamente ----al menos en cuanto no se llegue a un salario
lesivo o irrisorio----, la nulidad de la cláusula remuneratoria; por el contrario,
como señala Orlando Gomes, la aleatoriedad parcial es propia ‘‘de ciertas
formas de remuneración variable’’, como puede ser el caso de remuneraciones
a comisión o porcentaje y algunos supuestos de ‘‘prima o premio’’.
Se trataría de una remuneración totalmente aleatoria si aquélla consistiese
exclusivamente en la participación en las utilidades, pues el trabajador perdería
la totalidad de su remuneración si no existiesen utilidades.
EL SALARIO 451
Por lo demás, si hubiera un salario mínimo absoluto (o ‘‘vital’’) o un salario

mínimo profesional, la aleatoriedad parcial no sería válida en tanto significara
privación del mínimo establecido.
9. Fuentes normativas de la determinación del salario:

limitaciones a la autonomía de las partes (salarios mínimos)
En principio, cualquier fuente normativa válida para el ordenamiento puede

determinar la remuneración del trabajador, trátese (repetimos: si son fuentes
válidas) de una ley, un decreto reglamentario, una resolución administrativa,
una sentencia judicial o una norma o cláusula de autonomía privada.
Pero si existe un salario mínimo, la autonomía de las partes del contrato
de trabajo aparece limitada por la imperatividad del mínimo; de modo que
esa autonomía sólo puede disponer un salario superior al mínimo.
El salario mínimo, a su vez, puede ser un mínimo absoluto, que se suele
llamar ‘‘vital’’ y por principio es aplicable a cualquier trabajador; o puede ser
un mínimo profesional, aplicable, ya no a cualquier trabajador sin más, sino
a determinada categoría o sector de trabajadores.
10. Diferenciación de otras prestaciones del empleador
Ya quedó explicado que el salario es un ingreso o ganancia individual del

trabajador a título de contraprestación del trabajo subordinado.
Esta caracterización es el criterio dirimente para determinar qué no es sa-
lario, entre las prestaciones a cargo del empleador:
a) Indemnizaciones. Lo que se debe a título de indemnización no es debido,

indudablemente, como contraprestación del trabajo subordinado, sino
como reparación (sea integral o tarifada) de un daño que la ley pone a
cargo del empleador por alguna razón. No hay, entonces, salario.
b) Reintegro de gastos. Cuando el empleador devuelve al trabajador el im-
porte de un gasto efectuado por éste y que no estaba a su cargo, no hay
un rédito o ganancia sino la simple compensación o devolución de lo
gastado por cuenta de aquél. Tampoco hay salario.
c) Pagos a título extralaboral. Igualmente, las prestaciones del empleador
en relaciones (jurídicas o no) distintas de la relación de trabajo, no re-
tribuyen el trabajo subordinado ni son, por lo tanto, contraprestaciones
de él. Quedan fuera, entonces, de la noción de salario.
d) Contribuciones patronales a la seguridad social. El trabajador no es el

acreedor directo de las contribuciones que el empleador aporta a la se-
guridad social, sino el ente correspondiente de ésta. Tampoco están esas
contribuciones destinadas a retribuir el trabajo subordinado, sino a cubrir
las llamadas ‘‘contingencias sociales’’. No tienen, por lo tanto, carácter
salarial, aunque sí tengan en común con el salario la finalidad de sub-
sistencia, razón por la cual a veces se habla, respecto de ellas, de ‘‘salario
indirecto’’ o ‘‘social’’. Las tales contribuciones son dadas en el ámbito
de una relación propia del derecho de la seguridad social y no en el de
una relación individual de trabajo.
11. Haberes de licencias pagas
A veces, la ley (el convenio colectivo o, incluso, el acuerdo de partes) pone

a cargo del empleador la retribución de periodos en los cuales el trabajador
está exento del cumplimiento de la prestación del trabajo subordinado (perio-
dos de enfermedad, vacaciones, pago por días festivos o en ciertas circuns-
tancias personales o familiares). Pareciera, entonces, que los haberes corres-
pondientes a esos casos no fueran salariales, porque no tendrían el carácter
de contraprestación del trabajo subordinado. Krotoschin ha observado que lo
más exacto parece ser ‘‘definir la remuneración como la contraprestación del
patrono que éste debe no sólo por los servicios prestados, sino, en general,
por el hecho de que el trabajador se pone a su disposición (por regla general
enteramente), se somete y se subordina el plan y a la organización del trabajo
de un ajeno, basando su existencia en ello’’. Esto significa que el salario,
como cobertura de las necesidades de subsistencia del trabajador, retribuye,
por así decir, la posición de la capacidad de trabajo del trabajador (fuente de
su subsistencia) a disposición del empleador, manteniéndoselo en diversas si-
tuaciones vitales (de descanso, hebdomadario o anual, de enfermedad y otras);
lo cual constituye una manifestación del principio de inseparabilidad de la
persona y su trabajo.
Dersch también considera que el principio según el cual el salario no es
debido por el empleador cuando el trabajo no se presta ‘‘se halla contrariado
en virtud de disposiciones legales especiales, que a su vez someten la obli-
gación de remuneración a la acción de aquella idea fundamental que es deci-
siva en el concepto moderno de relación de trabajo y que consiste en el deber
de previsión del empleador y corresponde al principio protectorio del derecho
social’’.
EL SALARIO 453
Obviamente, en la medida en que los haberes correspondientes a licencias

del trabajador sean asumidos por la seguridad social, no cabría considerarlos
una prestación salarial por no tener su fundamento en la relación de trabajo
sino en una relación del derecho de la seguridad social.
12. Cómo se gana el salario
En los contratos con prestaciones recíprocas ----comúnmente llamados si-

nalagmáticos---- Messineo, diferencia la ‘‘causa del contrato’’ (de la asunción
de la obligación) y lo que llama ‘‘causa de la obligación’’ (de la exigibilidad del
cumplimiento de la prestación exigida por la contraparte como obligatoria),
que es el cumplimiento de la propia obligación.
En la relación individual de trabajo, la ‘‘causa de la obligación’’ del em-
pleador de remunerar al trabajador es el cumplimiento de la obligación de
trabajar por éste: sólo se puede exigir el pago del salario cumpliendo la obli-
gación de trabajar.
¿Cómo cumple el trabajador su obligación laboral? No exclusivamente eje-
cutando el trabajo sino, esencialmente, poniéndose a disposición del empleador
para cumplir el trabajo prometido. Si el trabajador hace esto, no incurre, ob-
viamente, en mora del deudor (mora debendi), aunque el empleador no reciba
o impida el efectivo cumplimiento del trabajo; en este último caso, es el em-
pleador quien incurre en mora (mora del acreedor ----mora accipiendi----).
Como explica Deveali,
el contrato de trabajo es sin duda un contrato sinalagmático, pero este carácter

no debe entenderse en el sentido que tiene en cuanto al contrato de suministro
de energía eléctrica, en el cual el precio debido está proporcionado a las canti-
dades indicadas en el medidor. El salario es la remuneración correspondiente al
hecho de poner el trabajador sus energías a disposición del empleador; si el
patrón no utiliza dichas energías, porque no puede o no quiere hacerlo, no por
esto es exonerado de la obligación de abonar el salario.
El principio según el cual el trabajador adquiere el derecho a exigir el

salario con sólo poner su capacidad de trabajo a disposición del empleador
tiene dos excepciones posibles.
a) Los casos en que el empleador tiene reconocido, en el ordenamiento

normativo, el poder de suspender por ciertas causas (económicas o dis-
ciplinarias) la ejecución de las obligaciones recíprocas (laboral o remu-
neratoria) de la relación de trabajo.
b) Los casos en que, también según el ordenamiento normativo, el traba-

jador tiene derecho a la remuneración sin ponerse a disposición del em-
pleador para trabajar (licencias remuneradas).
13. Cuándo se deja de ganar la remuneración
El principio respecto a la pérdida de la remuneración por el trabajador es

el de que éste no tiene derecho a ella cuando no se ha puesto a disposición
del empleador para trabajar. Este principio tiene la excepción ya examinada
precedentemente de las licencias remuneradas.
El principio se aplica incluso cuando ese sustraerse del trabajador al cum-
plimiento de la obligación de trabajar (no cumplimiento) no constituye un
incumplimiento de la obligación de trabajar, como es el caso del incumpli-
miento por participación en una huelga lícita. La huelga lícita es ‘‘causa de
justificación’’ del incumplimiento de la obligación de trabajar y, como ‘‘causa
de justificación’’ excluye la ilicitud (contractual) del incumplimiento del tra-
bajo. En ella no hay incumplimiento.
Se discute si la no recepción del trabajo, por imposibilidad del empleador
para recibirlo (inexistencia de mora del acreedor mora accipiendi) libera a
aquél del deber de remunerar. En términos más generales, la doctrina civil
discute si la fuerza mayor (imposibilidad de recibir) excluye la mora del acree-
dor (Busso). Algunos lo niegan, sosteniendo, como principio, que no hay res-
ponsabilidad sin culpa; en cambio quienes admiten, aun en ese caso, la mora
del acreedor sostienen que el impedimento para recibir es un riesgo ----no una
cuestión de culpa e incumplimiento---- y que ‘‘es principio inmanente de de-
recho patrimonial que quien tiene la ventaja de una situación o derecho, tiene
también sus riesgos (cujus conmoda ejus et incomoda)’’ (Busso) y concluyen
que el acreedor no puede invocar sus propias dificultades para prolongar y
agravar, en razón de ellas, la obligación del deudor; no puede por esa cir-
cunstancia exigir al deudor más de lo que el deudor debe. Si se admite que
en el supuesto examinado hay igualmente mora del acreedor esa mora ‘‘opera
la transmisión de los riesgos de la prestación’’ (Busso).
El derecho del trabajo suele mantener, en alguna medida más o menos
limitada, el derecho del trabajador a la remuneración en caso de imposibilidad
de cumplimiento de la obligación laboral por parte de éste (licencia remune-
rada por enfermedad o accidente). De modo que si, en tales casos, pasa por
alto la mora del trabajador, parece que no hay motivo para eximir ----por ra-
zones semejantes---- al empleador de incidencia en él del riesgo originado por
su propia imposibilidad de recibir el trabajo, salvo en la medida en que el
EL SALARIO 455
ordenamiento normativo le permita invocar esa imposibilidad como causa jus-

tificada de suspensión del trabajo (suspensión unilateral por causas econó-
micas).
14. El salario en caso de nulidad del contrato de trabajo
Tampoco pierde el trabajador el derecho a la retribución del trabajo cum-

plido en los casos de nulidad del contrato de trabajo que no estén determinados
por la contrariedad del mismo contrato respecto a la moral y a las buenas
costumbres.
En materia de nulidad de contratos el principio es que ‘‘la sentencia que
verifica la nulidad es declarativa: verifica la nulidad que ha existido siempre;
el contrato nulo no se ha perfeccionado nunca y no ha producido efecto jamás’’
(León, H. y J. Mazeau). Por ello, pronunciada la nulidad, ‘‘en toda la medida
de lo posible debe reponerse a las partes en el estado en que se encontraban
antes del contrato. Se exigirá, pues, que cada uno restituya al otro lo que haya
recibido’’ (Mazeau). Se habla, entonces, de nulidad ex tunc.
Si la restitución es imposible habrá que dar por cumplida la prestación no
restituible, de modo que, respecto de esa prestación, la nulidad se producirá
desde el momento de su declaración (ex nunc, desde ahora). Como esto es lo
que sucede con el trabajo ya prestado por el trabajador, respecto de él no rige
la regla de la retroactividad de la declaración de nulidad.
Como conclusión puede establecerse que el trabajador no gana el salario
si se pone a disposición para trabajar, aunque el incumplimiento del trabajo,
como en el caso de la huelga no ilícita, no implica incumplimiento. En ese
supuesto y en caso de demanda, el empleador puede oponer la defensa de
incumplimiento, llamada excepción de ‘‘toma y daca’’, total (exceptio inadim-
pleti contractus) o parcial (exceptio non rite adimpleti contractus), salvo en
los casos en que el ordenamiento normativo pone a cargo del empleador el
pago del salario aun sin cumplimiento del trabajo (licencias remuneradas). Y
salvo, también, el caso en que es el trabajador quien opone la defensa de no
cumplimiento (exceptio indamipleti contractus o non rite adimpleti contractus)
por el incumplimiento del empleador de su propia obligación remuneratoria, por
ejemplo, ‘‘reteniendo’’ la prestación laboral. En los contratos con prestaciones
recíprocas el que no cumple no puede exigir el cumplimiento a la otra parte
(inadimplenti non est adimplendum). Regularmente, el incumplimiento del em-
pleador corresponderá a un lapso anterior a la retención, por el trabajador, de
su propio cumplimiento, porque una regla tradicional, admitida en los orde-
namientos normativos, sólo hace exigible la obligación remunerativa después
de la prestación del trabajo (pagos postnumeranda). En algunos ordenamien-

tos, como el italiano (artículo 1460 del Código Civil italiano), se exige la
simultaneidad de las prestaciones. Pero en otros no. Krotoschin señala que,
en el ordenamiento argentino no existe esa exigencia de simultaneidad (citado
por Justo López) y agrega que
en el contrato de trabajo, la lealtad mutua y el deber de previsión predominan
a tal punto que el incumplimiento de la obligación del empleador de pagar la
remuneración, cuando adquiere cierta gravedad, puede muy bien justificar la nega-
tiva del trabajador aun cuando esta negativa se refiere a un periodo que no
corresponde a la mora del empleador sino con respecto al cual la obligación de
pago no es exigible.
Incluso hay lugar a considerar más grave ‘‘no cumplir’’ un pago anterior
pretendiendo que se cumpla el trabajo posterior al ya no pagado que pretender
que se cumpla una obligación estrictamente simultánea sin cumplir la propia
(Justo López). Por otra parte, ‘‘el contratante que se manifestara dispuesto a
percibir, pero no a cumplir la contraprestación a su cargo incurriría a la vez
en mora accipiendi y en mora debendi (Busso) y quedarían a su cargo ‘‘los
riesgos de las dos prestaciones que se han de intercambiar’’ (Busso). La mora
accipiendi se justifica por aquella mayor gravedad del incumplimiento respecto
a un lapso anterior, especialmente en el ámbito de la relación de trabajo y
por los elementos alimentarios que incluye el salario.
II. LOS TIPOS DE SALARIO
1. Importancia
Habiendo ya estudiado el salario en general y sin referencia particular a

sus distintos tipos o especies conviene examinar algunos de éstos, de uso
común, porque cada uno de ellos suele plantear problemas propios.
2. Salario monetario y no monetario, ‘‘en especie’’
Busso ha observado la importancia que tienen, entre las obligaciones de

dar, las de dar sumas de dinero, ya que éste, por un lado mide el valor de todos
los otros bienes y, por otro, es instrumento de cambio con un poder liberatorio
legal.
En lo que se refiere al salario monetario reviste especial importancia la
libertad de uso del rédito (ganancia, ingreso) salarial por parte del trabajador,
EL SALARIO 457
precisamente porque el dinero mide el valor de todas las cosas y es universal

instrumento de cambio. Con relación al aspecto alimentario del salario, el
monetario es el que asegura libertad de elegir los consumos por parte del
trabajador, gastándolo en aquellos que más le interesan o convienen.
En cuanto al salario que se suele llamar ‘‘en especie’’, es conveniente de-
finirlo lisa y llanamente como ‘‘al no monetario’’, es decir, el rédito o ingreso
que el trabajador no recibe en dinero. Por eso, puede consistir en el objeto
de una obligación de dar (pero no de dar sumas de dinero), e incluso, al menos
en algunos casos especiales, en el objeto de obligaciones de hacer y de no
hacer.
Uno de esos casos especiales es el de las propinas, cuyo enfoque como
salario plantea lo que parece una cuestión difícil de resolver. En efecto, la
propina, aunque consista en una suma de dinero, no es el objeto de una obli-
gación de dar esa suma del empleador. Quien da la suma de dinero es una
persona diferente al empleador; un tercero, con referencia a la relación de
trabajo, un cliente. De modo que el deber del empleador no es el de dar la
suma de dinero que recibe el trabajador sino el objeto de una obligación de
hacer, en el sentido de hacer posible la entrega de la propina por el tercero
(procurar, por lo tanto, con su establecimiento, una ‘‘ocasión de ganancia’’)
y también el objeto de una obligación de no hacer, consistente en no impedirle
al trabajador la percepción de su propina. Sin embargo, con esta aclaración,
la propina ----al menos si se da en dinero---- respeta, en la misma medida que
el salario en dinero, la libertad de uso del ingreso laboral, por parte del tra-
bajador.
No sucede lo mismo, en cambio, con aquellas remuneraciones ‘‘en especie’’
que consisten por ejemplo en un dar no monetario (el trabajador para convertir
lo recibido en dinero tendría que encarar, por ejemplo, una compraventa).
Esto plantea la cuestión de si sería admisible la validez de un salario to-
talmente ‘‘en especie’’ y que no procurare un ingreso monetario ----al revés
de la propina que el trabajador recauda en dinero----.
En principio, y en épocas de normalidad monetaria (inflación inexistente o
reducida), debe decirse que un salario exclusivamente no monetario e incluso
principalmente no monetario sería inadmisible; cuestión ésta analizable a la
luz de la justicia del salario, ‘‘pues no cabría admitir la justicia de un tipo de
salario que permitiera al empleador quitarle totalmente al trabajador la libertad
de elegir sus consumos’’ (Justo López) o a obligarlo a vender cosas (con
riesgo de reducción del valor de las mismas) para procurarse otras que necesite
o prefiera. Una cláusula contractual que estableciera ese modo de remunera-
ción debería considerarse violatoria de la regla moral (‘‘buenas costumbres’’)

e incluso, tal vez, de la prohibición de la servidumbre.
Sin embargo, en épocas de alta inflación, el salario que no constituye un
ingreso monetario del trabajador, defiende mejor que el monetario su valor
real, al no evaporarse por la inflación. Entonces podría admitirse, cuando se
da esa circunstancia, un mayor nivel de ese tipo de salario.
De modo que la cuestión es susceptible de ser resuelta de diversas maneras,
según las circunstancias, especialmente la caída inflacionaria de la moneda.
3. Las unidades de cómputo del salario
La unidad que se toma como medida para el cómputo del salario, diferencia
varias especies de éste.
Básicamente, esas distintas unidades de cómputo son de dos géneros: uni-
dades de tiempo o unidades de resultado.
Las unidades de tiempo más usuales son la hora, el día, la semana, la
quincena y el mes.
Unidades de resultado pueden ser el número de piezas producidas, u otras
cantidades (por ejemplo de extensión, tantos metros; de volumen; de peso,
tantos kilos, etcétera), el valor de una operación (usado para las comisiones),
el ingreso bruto de un establecimiento, el producido por un empleado, las
ganancias de una empresa, el importe de otras remuneraciones (por ejemplo,
para el aguinaldo).
El resultado de que pueda tratarse no requiere que sea efecto directo del
trabajador, cuyo salario se computa por él. No hay que confundir, sin más, la
remuneración por resultado con el ‘‘incentivo’’, aunque comúnmente las dos
cosas suelen ir juntas, al menos en alguna medida. Pero puede el resultado,
como ‘‘incentivo’’, resultar más o menos indirecto, como aparece manifiesto
en la participación en las ganancias de una empresa o un establecimiento.
En principio pueden aplicarse esas unidades de cómputo al salario ‘‘en
especie’’ (un kilo de carne por día, en un frigorífico o una carnicería), pero
en este tipo de salario tienen menor importancia, por dos razones:
a) porque las prestaciones propias del salario ‘‘en especie’’ no son nunca
tan fácilmente fraccionables como el salario en moneda, lo que significa
que este último es mucho más fácilmente mensurable;
b) porque hay un gran predominio del salario monetario respecto al no
monetario.
EL SALARIO 459
4. El salario por tiempo
Es el que se computa según una unidad de tiempo (hora, día, semana,

quincena, mes). No hay que confundir esa unidad de cómputo con una unidad
de adquisición del derecho al salario, por un lado, ni con el plazo de venci-
miento del salario, por otro. La adquisición del derecho al salario se hace en
proporción al tiempo trabajado, por ejemplo, si la unidad de cómputo es el
mes, el salario se va ganando con cada día, cada hora, cada minuto trabajado
y en proporción a la unidad de cómputo. En cuanto al plazo, puede coincidir
o no con el tiempo de la unidad de cómputo; así, por ejemplo, si esa unidad
es la hora, ello no significa que el salario sea exigible cada hora.
Hay dos tipos de salario por tiempo: a) el jornal, que se computa por hora
o por día, y b) el sueldo que se computa por lapsos superiores al día (semana,
quincena, mes), de los cuales el más usual es el mes.
Esa diferencia tiene que ver, principalmente, con el tratamiento de los tiem-
pos no trabajados. El jornal no cubre los días no trabajados, de modo que
esos días (o los lapsos inferiores a un día), y los días inhábiles (por ejemplo,
días de descanso semanal y días festivos) no se pagan (salvo, por ejemplo,
que el ordenamiento normativo imponga el pago de los días festivos no tra-
bajados, los que en el ordenamiento argentino se llaman ‘‘feriados nacio-
nales’’).
En cambio en el sueldo, lo que se paga son los días comprendidos en la
unidad de cómputo (por ejemplo, un mes). De modo que si el sueldo es men-
sual no varía porque haya meses de 30, 31 y 28 o 29 días. Los lapsos no
trabajados dentro del correspondiente a la unidad de cómputo (horas o días,
incluso fracciones de hora), se descuentan del monto correspondiente a aquella
unidad (por ejemplo, cinco días no trabajados en un mes). A veces se entiende
que la remuneración mensual corresponde, no a todos los días de un mes
determinado, sino a una cantidad de días, uniforme, por mes (24 o 25) en que
se estima el número de días laborables en el mes, descontando los días de des-
canso hebdomadario ----si éste comprende el sábado por la tarde---- y los feriados.
Al salario por tiempo se le atribuyen, como principales ventajas, la sencillez
de su liquidación y la seguridad en cuanto a su monto (para el trabajador).
Sus desventajas consisten en el hecho de que este modo de remuneración
no estimule al trabajador a mejorar su rendimiento, más allá del nivel medio
o contractualmente convenido en forma expresa o tácita, y también que no
recompensa (al igualar las retribuciones) al trabajador más capaz, que pone
una diligencia superior a la media exigible contractualmente, y además limita
la posibilidad de ganancia del trabajador a un monto invariable.
5. El salario ‘‘a destajo’’
Lo característico del salario ‘‘a destajo’’ es que se trata de un salario por

resultado puro que, a su vez, mide con exactitud el ‘‘rendimiento’’ del traba-
jador y lo estimula a trabajar lo más intensamente que pueda. Tiene la grave
dificultad de que esa estimulación puede llevar al trabajador a excederse en
el esfuerzo de modo inconveniente para su salud y su calidad de vida.
El resultado que sirve de unidad de cómputo es, en sí mismo, una unidad
de rendimiento; tantas unidades de un producto, tal cantidad de metros, de
kilos, de litros, etcétera. Como ventajas se mencionan que es el típico salario
de incentivo (estimula la productividad) y se proporciona directamente al apor-
te del trabajador a la producción, y premia al trabajador diligente y capaz.
En este tipo de salario sólo se computa lo efectivamente trabajado y, por
lo tanto, depende directamente de que el empleador dé la ocupación y de la
medida en que la da, a diferencia del salario por tiempo, que se computa
uniformemente y con sólo estar el trabajador ‘‘a disposición’’ del empleador
para trabajar; no varía con la variación del trabajo dado.
Sin embargo, eso no significa que el empleador pueda reducir arbitraria-
mente lo que se llama la ‘‘dación de trabajo’’. Así como el tiempo de sus-
pensión por el empleador requiere una justificación (suspensión por causas
económicas), igualmente la reducción de la ‘‘dación del trabajo’’ arbitraria,
responsabiliza al empleador por la reducción arbitraria de la remuneración del
trabajador. La llamada reducción de la ‘‘dación del trabajo’’ debe considerarse
equivalente a una suspensión, de modo que el trabajador, por no ser justificada,
pueda reclamar que se le pague la remuneración que normalmente podría haber
ganado.
6. Salario con prima o premio
El salario ‘‘con prima o premio’’ supone la existencia de dos tramos remu-

neratorios: una remuneración ‘‘básica’’, y otro tramo que es la ‘‘prima’’ o
‘‘premio’’ que viene a agregarse cuando el rendimiento básico es superado.
No hay que creer que el básico corresponde necesariamente al deber de ren-
dimiento estrictamente exigible: no hay que confundir el modo de cómputo
de la remuneración con el rendimiento contractualmente exigible.
La prima o premio puede ser dispuesta de tal modo que su importe dismi-
nuya en proporción menor al aumento de rendimiento; esto con el objeto de
evitar el peligro que el salario por rendimiento puro (‘‘a destajo’’) puede traerle
al trabajador. Pero también puede establecerse una prima o premio que au-
EL SALARIO 461
mente en proporción superior al rendimiento, lo cual agrava el peligro del

destajo. También puede convenirse una prima que varía a diferentes niveles
de rendimiento (por ejemplo, que a partir de cierto rendimiento disminuye, lo
cual permite graduar el incentivo para el trabajador).
Sin perjuicio de ello, especialmente en aquellos trabajos que no toleran un
sistema directo de incentivo ----porque no es posible o es muy difícil medir
el rendimiento (trabajos que comprenden actividades muy diversas, trabajos
de tipo intelectual)---- se pueden establecer primas de distinto tipo (que, por
otra parte, también puedan agregarse a los premios por mayor rendimiento
directo): primas a la reducción del costo del producto (a las economías) ----por
ejemplo premios por ahorro de materiales o por aprovechamiento de desper-
dicios---- o también premios a la asiduidad, a la puntualidad, al mérito, a la
obtención de nuevos clientes. En estos casos el incentivo a la producción es
más bien indirecto.
Finalmente, el premio o prima puede ser colectivo, es decir, computado en
relación al rendimiento de un conjunto o grupo de trabajadores. Es el único
posible si se trata de trabajos que sólo pueden realizarse en conjunto por una
pluralidad de trabajadores. Puede adoptarse en cualquiera de los sistemas de
prima o premio por rendimiento directo, aunque suele ser frecuente la adop-
ción de un ‘‘destajo colectivo’’. El cómputo del premio colectivo se hace en
forma global y requiere una fórmula de distribución entre los trabajadores
individuales.
7. Comisión
La comisión es la retribución que se computa en relación a un negocio (por

ejemplo comisión sobre ventas) o a la ejecución (en el sentido de pago de un
negocio), cuando se trata de la comisión por cobranzas. Puede establecerse
en una cantidad fija por cada operación o en un porcentaje sobre el valor de
la misma o sobre lo que se cobra (ésta también en la comisión por cobranza).
Cuando se trata de la comisión relativa a un negocio, no se requiere, para
ganarla, que el empleador obtenga un beneficio por ese negocio, pues lo que
remunera, en ese caso (al menos cuando el trabajador intervino personalmente
en la negociación), es esa intervención. Tampoco es indispensable, sin em-
bargo, que el trabajador haya intervenido personalmente en la negociación,
pues es factible establecerla respecto a quienes no tuvieron esa intervención
personal, como puede ser el caso de reconocimiento de comisiones o gerentes,
jefes, promotores o inspectores de ventas, en relación a operaciones efectuadas
por vendedores respecto de los cuales aquellos son superiores jerárquicos.
También, siempre respecto a las comisiones sobre negocios, tampoco es

indispensable que el empleador obtenga la ejecución (pago) del negocio, al
menos respecto de quienes han intervenido personalmente en la negociación:
el vendedor, como tal, no garantiza el buen fin (pago al empleador) del ne-
gocio, su tarea consiste en intervenir en la concertación del negocio. Incluso,
si, por ejemplo, un vendedor realiza su trabajo al obtener el pedido del cliente,
aunque el empleador no acepte ese pedido, tiene derecho a la comisión, si el
rechazo no tuvo causa justificada (por ejemplo porque el vendedor no se atuvo
a las condiciones o instrucciones de venta que le fueron dadas).
Ello, sin perjuicio de que en algunos casos la ejecución y la concertación
del negocio coincidan como ocurre en el caso de venta al contado con pago
inmediato.
Pero la facultad del empleador de rechazar un pedido obtenido sin atenerse
a sus instrucciones, no puede ser ejercida arbitrariamente pues, de ser válido
el rechazo arbitrario, el derecho a comisión del empleado vendría a quedar
sujeto a una condición puramente ‘‘potestativa’’, que, según el derecho común,
carecería de efecto; pero el servicio correspondiente al trabajador remunerado
a comisión habría sido prestado y debería ser remunerado. Al empleador le
es exigible dar instrucciones claras y precisas y, dentro de lo previsto en ellas,
usar razonablemente su poder de rechazo de la operación. Desde esta pers-
pectiva, ni la imposibilidad de la ejecución (cobro) del negocio por ‘‘fuerza
mayor’’ privaría al empleado de su comisión: el empleado no es parte del
negocio y sólo le compete intervenir en la negociación.
Cuando la comisión se da por la intervención personal en el negocio aparece
como una remuneración que se aproxima a la remuneración ‘‘por rendimien-
to’’, pues en alguna medida depende de la actividad y capacidad del empleado;
sin embargo no se trata, como por ejemplo en el caso del ‘‘destajo’’, de una
remuneración por rendimiento puro, ya que también la condicionan circuns-
tancias ajenas a la actividad del empleado (como la situación del mercado y
la voluntad del otro sujeto ----cliente---- del negocio).
En el caso de operaciones con pago inmediato, la comisión puede ser pro-
porcional al ingreso bruto resultante de la operación. Ahí puede hablarse de
‘‘comisión sobre los ingresos brutos del empleador’’. Esa comisión puede ser
colectiva, lo cual requiere una fórmula de distribución individual.
8. Las gratificaciones
Según Luis José de Mesquita, el término ‘‘gratificación’’ significa, etimo-

lógicamente ‘‘demostración de agradecimiento, de reconocimiento’’. Esto im-
EL SALARIO 463
plica, naturalmente, un acto espontáneo, no obligatorio. En derecho del trabajo

el término se usa para significar un pago de los empleadores, a sus empleados
y a título de tales, es decir, en razón de su trabajo subordinado.
Originariamente se trata de un pago espontáneo, es decir, hecho por inicia-
tiva unilateral del empleador, al margen del salario jurídicamente exigible y
también de los plazos de vencimiento de ese salario jurídicamente exigible.
Deveali ha explicado que el carácter oneroso de la relación de trabajo ‘‘se
refiere no exclusivamente al trabajador, sino también del empleador’’ y que
‘‘como se excluye el carácter gratuito en cuanto a todas las prestaciones del
trabajador, por igual razón corresponde excluir tal carácter en cuanto a todos
los pagos efectuados por el empleador’’. Y así como se considera que todas
las prestaciones que el trabajador realiza, las efectúa con el fin de conseguir
una retribución, análogamente debe entenderse que todas las cantidades que
el principal abona o se compromete a abonar, tienen su causa en la prestación
----presente o futura---- del trabajo y significan una retribución del mismo. Lo
cual no quita que se pueda demostrar que tal pago tenga como causa no la
prestación del trabajo, sino en otro título, oneroso o gratuito, es decir, se funde
en relaciones de carácter personal o contractual independientes de la de
trabajo.
¿Puede un pago de iniciativa unilateral del empleador ----y por tanto, en
principio, no obligatorio contractualmente para él----, llegar a convertirse en
obligatorio?
Mesquita (citado anteriormente) señala que hay autores (menciona a Barassi
y a Durand y Vittu) que sostienen que la repetición de un pago (en el caso:
una gratificación) no cambia su naturaleza ni, por lo tanto, lo convierte en
contractualmente exigible. A esta concepción de la gratificación la llama ‘‘sub-
jetivista’’.
Pero, sigue explicando Mesquita, hay otra corriente, ahora dominante, que
llama ‘‘objetivista’’ y para la cual la reiteración regular del pago gratificatorio
termina por convertirlo en obligatorio para el futuro.
Para esta corriente, esa reiteración o habitualidad se convierte, entonces,
en una manifestación tácita de voluntad negocial, o para decirlo con expre-
siones de Betti, en el establecimiento de una regla o precepto contractual, no
por ‘‘declaración’’ sino por un ‘‘comportamiento’’ o conducta concluyente.
Un determinado modo de comportarse, dice Betti, aun no estando encaminado

a dar noticia de un dado contenido preceptivo a los que interesa, puede sin
embargo adquirir, en el ambiente social en que se produce, significado y valor
de una declaración, en cuanto manifiesta, según la experiencia común, una cierta
toma de posición respecto de algunos intereses que afectan la esfera jurídica

ajena.
Por otra parte, una manifestación expresa en sentido contrario, quitaría aquel
significado preceptivo al comportamiento habitual del empleador, al menos
en principio y salvo que la manifestación de no obligarse para el futuro pueda
ser valorada como no seria, pues de ese modo quedaría sin fundamento aquella
exigibilidad futura.
9. El ‘‘aguinaldo’’
El ‘‘aguinaldo’’ es originariamente una gratificación natalicia o de fin de

año. Como cualquier otra gratificación es susceptible de convertirse en obli-
gatoria para el futuro, por su ‘‘habitualidad’’. En algún país ha sido convertido
por un precepto legal en obligatorio (como por ejemplo, un décimo tercer mes
de remuneración). En este caso la obligatoriedad no deriva de un precepto o
norma de autonomía privada sino, directamente y en todos los casos, de un
precepto legal.
10. Participación en las utilidades
La participación en las ganancias es un tipo de remuneración que se com-

puta a partir de un resultado específico: la existencia de ganancias del em-
pleador. Según esto, sólo puede ser adoptada en empresas lucrativas; es in-
compatible, por ejemplo, con la relación de empleo doméstico.
Esta participación del trabajador en las ganancias del empleador se dife-
rencia claramente de la ganancia del socio en una sociedad lucrativa. La pri-
mera se debe como retribución del trabajo subordinado; la segunda como in-
tegrante de la sociedad lucrativa y según el estatuto o contrato de esta sociedad.
En definitiva, la participación en las ganancias es un modo de computar
una parte de la remuneración del trabajador; se dice una parte porque esa
participación es totalmente aleatoria (sólo es posible si hay ganancias) y, según
ya quedó explicado, no es admisible que la remuneración del trabajador sea
totalmente aleatoria.
Puede ser originada por un acto unilateral del empleador o impuesta a él
como obligatoria, ya sea por acuerdo de partes, ya por disposición de la ley.
EL SALARIO 465
Pero la división principal de este tipo de remuneración es en individual o

colectiva.
La individual, frecuentemente llamada ‘‘habilitación’’, está inserta como
una cláusula o un conjunto de cláusulas en el contrato individual del trabajo.
La colectiva ----contemplada en varias constituciones de países iberoameri-
canos como objeto de legislación---- puede ser impuesta por un acuerdo co-
lectivo entre los trabajadores (participación ‘‘voluntaria’’) o ser ‘‘obligatoria’’,
por ley, para el conjunto de los trabajadores de empresas lucrativas. Es una
remuneración colectiva que, como tal, puede ser destinada a fines colectivos
o a su reparto entre los trabajadores individuales. Lo cual requiere una fórmula
de reparto individual. La participación colectiva suele ser llamada ‘‘social’’,
si por ella se procura un acercamiento de trabajadores y empleadores, y un
mejoramiento de la condición social de aquéllos.
La participación plantea una serie de problemas que deben ser resueltos,
ya expresamente en el acuerdo de partes, ya por interpretación de lo que las
partes hayan acordado individual o colectivamente (y en caso de imposición
por hoy, deben estar contemplados en el acto legislativo):
a) definición de la ganancia;
b) modo de determinación del beneficio (por ejemplo, mediante el ‘‘balance
impositivo’’);
c) determinación del capital invertido si se admite la deducción del interés
sobre él;
d) determinación del porcentaje;
e) Régimen de participación individual (si el importe no se destina a fines
colectivos);
f) forma del pago (individual o colectivo; de una sola vez o más o menos
diferido).
11. Viáticos
El viático, en el sentido más propio de la expresión, no es una modalidad

del salario, porque en principio, no consiste en un ingreso o ganancia del
trabajador, sino en un reintegro de gastos que corresponden al empleador.
Sin embargo, en un sentido menos propio, se habla del viático como re-
muneración cuando se da alguna de estas circunstancias:
a) Cuando, un rubro, al que se le da ese nombre, no corresponde realmente
a un reintegro de gastos o su importe excede al gasto (es decir, hay una
parte de él que no es reintegro); esto suele hacerse para evadir cargas
sociales al disimular que una ganancia o ingreso del trabajador sea sa-
lario;
b) Cuando los gastos que cubre ----regularmente y no sólo en alguna cir-
cunstancia excepcional---- corresponden a rubros que, como gastos de
comida o habitación, tienen, en consecuencia, un significado equivalente
a un salario ‘‘es especie’’ (alimentos o habitación, por ejemplo).
III. PROTECCIÓN DEL SALARIO
1. Protección de la satisfacción
‘‘El derecho del trabajo, dice Mario de la Cueva, existe para asegurar a los
trabajadores la percepción real de los salarios y no la simple declaración de
que percibirán determinados salarios’’.
El derecho del trabajo organiza una múltiple protección para asegurar que
el trabajador perciba efectivamente los salarios que se han devengado a su
favor, es decir, que ha ganado.
Esa intensa protección de la satisfacción (pago efectivo) del salario tiene
dos fundamentos básicos: el carácter alimentario del salario y la relevancia
social que tiene como ingreso del sector más numeroso de la población (García
de Haro).
Se habla de múltiple protección porque ésta comprende:
a) La protección frente al empleador;
b) La protección frente a los acreedores del trabajador;
c) La protección a los acreedores del empleador;
d) El sistema solidariamente organizado de ‘‘garantía de los créditos labo-
rales’’, en los países en los que se ha organizado tal sistema.
2. Protección frente al empleador
a. Esta protección se da principalmente para que el trabajador tenga ase-

gurado el pago y el pago íntegro del salario por su deudor, a cubierto de
cualquier acto del propio trabajador, o del empleador que puedan significar
el no cobro o el cobro no íntegro y oportuno del crédito salarial.
b. La legislación suele determinar el pago al trabajador en persona (prohi-
bición de la cesión del crédito salarial), salvo imposibilidad; el pago en la
oportunidad conveniente (periodización de los pagos y determinación del plazo
de pago de cada periodo) e incluso el lugar y horas de pago; la mora auto-
mática al vencimiento del crédito.
EL SALARIO 467
c. Pero más importante todavía que eso, la legislación prohíbe los descuen-
tos, reducciones y compensaciones de los salarios devengados y también el
pago mediante ‘‘vales’’ destinados a ser usados en la adquisición de bienes o
servicios proveídos exclusivamente por el empleador (truck system).
No se pueden efectuar descuentos del salario devengado, salvo que la ley
los autorice (como por ejemplo las retenciones que deba hacer el empleador
para el pago de impuestos a cargo del trabajador, o para aportes del trabajador
a la seguridad social u otras que, por circunstancias justificadas, puede la ley
admitir).
Tampoco se puede compensar el crédito de salarios con créditos que el
empleador tenga contra el trabajador. No es aplicable la compensación llamada
‘‘automática’’ (legal), ni es válida la compensación convencional (por acuerdo
de parte, cuando falta algún requisito propio de la legal). La compensación
judicial o ‘‘reconvencional’’ sólo es admisible dentro de los límites que la ley
fije para la embargabilidad del salario, salvo cuando se trata de daños oca-
sionados ilícita e intencionalmente por el trabajador, respecto de los cuales la
ley puede admitir la retención condicionándola especialmente (por ejemplo
la suma retenida debe depositarse judicialmente a lo que resulte del juicio por
daños y perjuicios).
d. No es válida la renuncia total o parcial, por parte del trabajador, al cobro
de los salarios devengados (remisión de la deuda). Aunque la ley no lo diga
expresamente, la prohibición de la renuncia va implícita en la de descontar,
retener o compensar suma alguna sobre el salario devengado.
3. Protección frente a los acreedores del trabajador
Que la ley proteja especialmente al crédito salarial significa que no lo equi-

para a cualquier otro crédito, sino que, por el contrario, lo hace prevalecer
sobre los créditos de los acreedores del trabajador, al prohibir (rectius: limi-
tando) el embargo del salario, ya sea absolutamente (hasta cierto nivel sala-
rial), ya sea parcialmente, es decir, al admitir que el salario sea embargable
solamente en un determinado porcentaje.
4. Protección contra los acreedores del empleador
Esta protección rige en el caso de concurso del empleador. En tal supuesto,

como el conjunto de los acreedores puede ejecutar colectivamente y repartirse
el resultado de esa ejecución, el pago del crédito salarial podría resultar in-
completo, tanto en la hipótesis de una distribución igualitaria como en la de

existencia de otros créditos privilegiados.
Para excluir ----o eventualmente limitar---- esa reducción, la legislación or-
ganiza un sistema de privilegios para el salario, ya generales, ya especiales,
y así también, al menos en cierta medida, se hace prevalecer el crédito por
salarios contra el empleador, respecto a los créditos de otros acreedores.
5. El fondo de garantía
En diversos países se ha reglamentado legalmente el ‘‘fondo de garantía de

créditos laborales’’, constituido de contribuciones impuestas a los empleadores.
El objeto del fondo es el pago (por lo menos hasta cierto límite relacionado
con la financiación del sistema) de los créditos laborales, en la forma más
rápida posible cuando hay imposibilidad de pago por el empleador, declarada
judicialmente.
En caso de concurso la declaración la hace el juez del concurso; si no hay
concurso, la declaración la hace el juez con competencia laboral que interviene
en la acción promovida por el trabajador para cobrar sus créditos, si hay cosa
juzgada material sobre la exigibilidad de los mismos, liquidación judicial firme
de los respectivos importes, intimación de pago sin resultado, fracaso del em-
bargo ejecutivo y declaración jurada del acreedor en cuanto a su desconoci-
miento de que existan otros bienes sobre los cuales efectuar la ejecución. Esos
requisitos son concurrentes. El trámite de la garantía se hace con intervención
del organismo que administra el ‘‘fondo’’.
6. Límites a la protección: prescripción y caducidad

La protección del pago del salario no es absoluta: por de pronto, puede
haber, como quedó explicado, un porcentaje de embargabilidad; además, los
privilegios no excluyen necesariamente la existencia de algún otro privilegio
de rango superior, y la garantía dada por el fondo puede tener un límite. Pero
aparte de todo esto el vencimiento del plazo de prescripción impuesto por el
ordenamiento constituye un límite general.
En algunos ordenamientos puede haber un límite en la caducidad de la
acción, por un plazo o sin él. Algún ordenamiento autoriza a hacer reclama-
ciones contra actos del empleador hasta después de la extinción del vínculo
laboral, pero siempre que la reclamación se efectúe dentro de un plazo (que,
por lo tanto, es de caducidad). En el derecho alemán se admite la Verwirkung
(semejante al stoppel del derecho anglosajón), Boehmer, Puig Brutau.
EL SALARIO 469
La Verwirkung de la jurisprudencia alemana reúne tres ideas: la del retraso

en el ejercicio del derecho, la de una conducta contradictoria (venire contra
factum proprium) y la de infracción contra la buena fe (Boehmer). Se trata
de la buena fe-confianza, pues, explica Larenz, la caducidad de un derecho
ocurre, en general ‘‘por su no ejercicio durante largo tiempo cuando a través
de esa inacción la otra parte puede llegar a la justa convicción de que su
titular no lo utilizará más’’. Según Boehmer, es un caso de ius aequum (por
oposición al ius strietum), en el que el valor justicia no se opone al valor
seguridad sino que se legitima, a la vez, por la justicia y la seguridad.
En materia laboral se aplica la doctrina de referencia a los casos de ‘‘di-
ferencias de salario que se fundan en circunstancias dudosas y de difícil com-
probación en sus presupuestos de hecho y de derecho, como la clasificación
de los trabajadores de una categoría determinada, la retribución por horas
extraordinarias’’ (Boehmer), pero se la excluye si el trabajador desconoce de
manera excusable las pretensiones que podía sustentar y por ello no efectuó
ninguna protesta, y también cuando el empleador deja intencionalmente de
cumplir su prestación infringiendo el derecho, explota deslealmente el estado
de necesidad del trabajador o el trabajador ha callado bajo amenazas de des-
pido (Boehmer).
IV. BIBLIOGRAFÍA
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BARASSI, Ludovico, Tratado de derecho del trabajo, t. III, trad. Miguel Susini
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VITO, Francesco, Economía política, trad. Carlos Humberto Núñez, Madrid,
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CAPÍTULO 27
MODIFICAÇÕES DO CONTRATO DE TRABALHO
Octavio BUENO MAGANO
SUMARIO: I. Princípio da inalterabilidade. II. Alteração qualitativa.

III. Promoção. IV. Retrocessão. V. Retorno. VI. Redução de remunera-
ção. VII. Alteração de horário. VIII. Transferência de local de tra-
balho. IX. Permanência no domicílio. X. Transferência de empregado
de confiança. XI. Condição explícita de transferência. XII. Condição
implícita de transferência. XIII. Extinção do estabelecimento. XIV. Em-
presas coligadas. XV. Transferência provisória. XVI. Garantia con-
tra transferências abusivas. XVII. Sucessão.
I. PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE
O contrato de trabalho, como qualquer outro, vive à sombra de três princípios

fundamentais: a) o da autonomia da vontade; b) o da supremacia da ordem
pública; c) o da obrigatoriedade das convenções. Rubens Limongi França pro-
põe o acréscimo de um quarto princípio: o da relatividade da obrigação con-
tratual, consoante o qual o contrato entre as partes não pode obrigar a terceiros
que nele não intervieram.1
Desses, o de maiores implicações com o tema em estudo é o terceiro, de
acordo com o qual o que as partes, por mútuo acordo estipularem e aceitarem,
deverá ser cumprido. O legislador francês fez inscrever tal princípio no seu
Código Civil, rezando o artigo 1-134, deste, que o contrato legalmente cele-
brado é lei entre as partes. No Código Civil Brasileiro, inexiste regra semel-
hante. Mas, como observa Miguel Serpa Lopes, não era mister que existisse,
‘‘por se tratar de um princípio decorrente da própria essência do instituto. Um
contrato, destituído de efeitos obrigatórios, em relação às partes contratantes,
não teria aptidão para desempenhar a sua própria função jurídico-econômica.’’2
A Consolidação das Leis do Trabalho do Brasil, dispondo, no seu artigo
468, só ser lícita a alteração das condições de trabalho por mútuo consenti-
1 Manual de direito civil, vol. 4-II, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1969, pp. 22-24.
2 Curso de direito civil, Rio de Janeiro, Ed. Freitas Bastos, 1957, p. 109.
471
472 OCTAVIO BUENO MAGANO
mento, não só consagra o princípio questionado, mas chega mesmo a exacer-

bá-lo, proibindo alterações contratuais que, conquanto feitas de comum acordo
entres as partes, possam acarretar prejuízos ao empregado.
A primera vista, parece haver sido essa regra ralçada pela Constituição
brasileira, de 1988, ao aludir esta, em seu artigo 7°, inciso VI, à irredutibili-
dade salarial. Atentando-se, porém, para o inteiro teor do texto, verifica-se
que o princípio da irredutibilidade deixa de prevalecer em virtude de conven-
ção ou acordo coletivo. Quer isso dizer que através dos referidos instrumentos
é possível a redução de condições de trabalhho, entendimento, aliás, reiterado
no parágrafo 1°, do artigo 1°, da Lei no. 8.542/92, onde se fala em redução
de condições de trabalho em virtude do advento de acordo, convenção ou
contrato coletivo de trabalho.
Na linha da alterabilidade do contrato individual do trabalho, há ainda a
considerar-se o poder hierárquico do empregador, cujo exercício implica, mui-
tas vezes, alteração de tarefas pertenecentes ao âmbito de uma determinada
função.
Por último, é mister ter presente as exceções abertas pelo legislador ao
princípio da inalterabilidade.
II. ALTERAÇÃO QUALITATIVA
O empregado não é contratado para ficar inteiramente à merce do empre-

gador mas, sim, para lhe prestar certos e determinados serviços de sua qua-
lificação profissional.3 A qualificação profissional é o conjunto de aptidões
do empregado. A função é o conjunto de tarefas de que se ocupa efetivamente
o trabalhador. No caso de desconformidade entre a qualificação e a função,
é a segunda que deve prevalecer e que não pode ser alterada.
Nem sempre foi assim. Antigamente, no regime das Ordenações Filipinas,
do Reino de Portugal, o escudeiro, o pajem, ou qualquer outro serviçal, devia
prestar-se a tudo que lhe mandava o amo fazer (Ord. 4, 31, parágrafo 12). O
empregado era ‘‘pau para toda obra’’. Reinava, então, mentalidade oligárquica,
segundo a qual prevalecia sempre o interesse do amo sobre o do serviçal.
Leia-se, para ilustração, este relanço das Ordenações: ‘‘dando algum senhor
dinheiro a criado seu perante outros seus criados ou familiares, e dando alguns
deles por testemunhas, que jurem, que lho viram dar, ainda que não digam a
quantia, e jurando o dito senhor, como lhes pagou tudo, ou certa parte, se
3 Barassi, Lodovico, Il diritto del lavoro, vol. I, Milano, Giuffrè, 1949, p. 362.
MODIFICAÇÕES DO CONTRATO DE TRABALHO 473
haja por prova bastante, até quantia de dez mil réis; sendo os ditos seus amos
pessoas de qualidade como Scudeiros, ou daí para cima, ou Mercadores acre-
ditados’’ (Ord. 14, 33).
Mas essa tendenciosidade não era exclusiva do legislador português.
O Código Civil francês, conquanto elaborado em época mais recente, con-
tinha preceito ainda mais odioso, assim se inscrevendo o seu artigo 1.781
(revogado somente em 2 de agosto de 1868): ‘‘Le maitre est cru sur son
affirmation: pour la quantité des gages; ----pour le payment du salaire de l‘an-
née échue: ----et pour les comptes donnés pour l‘année courante’’.
Quer dizer, havendo dúvida sobre o montante da remuneração, devida pelo
empregador ao empregado e sobre a efetividade do pagamento dela, a palavra
do primeiro sobrepujava a do segundo.
O legislador brasileiro rompeu definitivamente com a aludida diretriz, em
janeiro de 1917, fazendo inserir, no Código Civil, então publicado, o artigo 1.224,
que está assim redigido: ‘‘Não sendo o locador contratado para certo e deter-
minado trabalho, entender-se-á que se obrigou a todo e qualquer serviço com-
patível com as suas forças e condições’’ preceito este reproduzido no artigo
456, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho. Diz Cesarino
Jr., que, a contrario sensu, dele resulta que o trabalhador normalmente deve
ser contatado para serviço certo e determinado.4
Como apoio nessa lição, reafirma-se que o empregador só pode exigir do
empregado serviços contidos nos limites de suas funções.
A função ou ocupação reúne, porém, tarefas várias e o fato de estar o
empregado afeto a uma delas não significa que não possa ser colocado em
outra. ‘‘[...] il lavoratore può essere chiamato ad eseguiere le operazioni che
sono determinate dalla qualifica, cioè una qualunque delle prestazioni che
sono determinate in generale dalla qualifica estessa’’.5 Admite-se mesmo que,
na ocorrência de extinção de cargo, possa ser posto em outro afim, embora
pertinente a diversa qualificação profissional,6 desde que não sofra prejuízo.
Ocorre, portanto, em relação à qualificação profissional e mesmo no que con-
cerne à função, certa elasticidade, na qual se exercita o chamado jus variandi
do empregador. Com base na faculdade apontada, pode tambén o empregador
promover o empregado e fazê-lo reverter à função efetiva, nas hipóteses dos
artigos 468, 450, parágrafo único, e 224, parágrafo 2°, da Consolidação das
Leis do Trabalho.
4 ‘‘Transferência de Funções’’, Revista Forense, 87/533.

5 Barassi, Lodovico, op. cit., vol. I, p. 369.
6 Maranhão, Délio, Arnaldo Süssekind e Vianna Segadas, Instituições de direito do trabalho, vol. I,
Rio de Janeiro, Ed. Freitas Bastos, 1934, p. 389.
III. PROMOÇÃO
Promoção constitui o ato pelo qual o empregado é transferido de uma ca-

tegoria para outra, superior, com efetivas vantagens.7
As simples melhorias salariais, concedidas sob o título de aumentos de
mérito, não constituem promoções, quando o empregado continua no exercício
exatamente das mesmas tarefas. Em princípio, o empregado não pode recusar
a promoção, salvo motivos ponderosos, 8 que devem ser comunicados ao em-
pregador.
Em verdade, ‘‘quanto mais se apura o regime de colaboração no seio da
empresa e quanto mais se requinta a especialização, decorrente da racionali-
zação do trabalho, tanto menos liberdade se reserva ao trabalhador em recusar
promoção, que lhe é oferecida.9
IV. RETROCESSÃO
Retrocessão é a volta ao cargo ou função anterior, imposta unilateralmente

pelo empregador. 10 Dela se distingue rebaixamento, que é também a volta ao
cargo anterior, mas imposta pelo empregador, com carácter punitivo. 11 Ambas
são vedadas pela legislação brasileira e, uma vez configuradas, dão ensejo a
que o empregado considere rescindido o seu contrato de trabalho.
V. RETORNO
‘‘Retorno é a reversão ao cargo atual, de confiança, em comissão, em subs-

tituição, ou não preenchido em carácter efetivo, ao cargo de que o empregado
é titular na empresa.’’12 A primeira hipótese de retorno é a prevista no pará-
grafo único, do artigo 468, da Consolidação das Leis do Trabalho, onde se lê
o seguinte: ‘‘Não se considera alteração unilateral a determinação do empre-
gador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente
ocupado, deixando o exercício de função de confiança’’.
A condição aqui estabelecida, para justificar o retorno, é a de estar o em-
pregado no exercício de função de confiança, considerando-se como tal a de
7 Reis, Nélio, Alteração do contrato do trabalho, Rio de Janeiro, Ed. Freitas Bastos, 1948, p. 114.
8 Idem, p. 115.
9 Messias Pereira, Donato, Curso de direito do trabalho, São Paulo, Saraiva, 1981, p. 310.
10 Idem, op. cit., p. 310.
11 Idem, p. 310.
12 Idem, op. cit., p. 311.
diretor, gerente e outras semelhantes. Se tem ele uma parcela do ganho pro-
porcionada ao cargo efetivo e outra à função de confiança, esta poder ser
subtraída com a efetivação do retorno.
A segunda hipótese de retorno é a disciplinada no artigo 450, da Consoli-
dação das Leis do Trabalho, nestes termos: ‘‘Ao empregado chamado a ocupar,
em comissão interinamente, ou em substituição eventual ou temporária cargo
diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo
naquele serviço, bem com a volta ao cargo anterior’’. Em verdade, esse pre-
ceito trata de duas hipóteses: o comissionamento interno, correspondente
à promoção em caráter de experiência, e a substituição eventual ou temporária,
destinada a suprir faltas ou impedimentos de outros empregados. Na última
hipótese, não se requer que o cargo para o qual é chamado o substituto seja
de maior hiararquia, e, na primeira, não se exige que corresponda à função
de confiança. Cessado o comissionamento, cessa, automaticamente, a obriga-
toriedade do pagamento da gratificação de função correspondente.
A terceira hipótese de retorno é a derivada de regra inserta no parágrafo
2°, do artigo 224, da Consolidação das Leis do Trabalho, relativa aos bancá-
rios, e a que, mutatis mutandis, aplicam-se às condições referidas na primeira
hipótese.
VI. REDUÇÃO DE REMUNERAÇÃO
A regra, hoje, de maior realce, sobre o assunto, é a do artigo 7°, inciso VI,
da Constituição, em que se fala de irredutibilidade do salário, salvo o disposto
em convenção ou acordo coletivo.
A regra de irredutibilidade implica a ineficácia de alterações determinadas
unilateralmente pelo empregador e tambén das pactuadas entre este e o em-
pregado individualmente considerado.
Mas a regra da irredutibilidade não exclui a incidência dos casos de recução
previstos em lei:
---- O primeiro deles é o decorrente de força maior, configurada no fato

inevitável e imprevisível que haja substancialmente afetado a situação
econômica da empresa. Em tal hipótese, nos termos do artigo 503, da
Consolidação das Leis do Trabalho, pode haver redução geral dos salá-
rios de cada um, não podendo, entretanto, ser superior a 20% (vinte por
cento), respeitado, em qualquer caso, o salário-mínimo.
---- O segundo caso é o previsto na Lei n° 4.923, de 28 de dezembro de
1965. Por força desse diplona legal, a empresa que se encontre em con-
juntura econômica desfavorável, poderá reduzir a jornada normal ou nú-

mero de dias de trabalho, com conseqûente redução salarial não superior
a 25 (vinte e cinco por cento) do salário contratual, respeitado o salário
mínimo e reduzido, porporcionalmente, a remuneração e as gratificações
de gerentes e diretores.
---- A redução será temporária, por prazo não excedente de três meses, pro-
rrogável quando indispensável e dependente de acordo com o sindicato
profissional. Não havendo acordo, poderá a empresa submeter o caso à
Justiça do Trabalho.
---- As empresas em regime de redução de tempo de trabalho não poderão
nem admitir novos empregados antes da readmissão dos que houverem
sido dispensados, nem programar horas extraordinárias, pelo prazo de
seis meses.
---- O terceiro caso de redução de remuneração é o constante do artigo 2°,
da Lei n° 3.207, de 18 de julho de 1957. Permite-se, nesse preceito, que
o viajante seja transferido de zona de trabalho, com redução de vanta-
gens, assegurada apenas a remuneração mínima equivalente à média dos
salários percebidos nos doze meses anteriores à transferência.
As limitações inerentes a cada um dos casos acima assinalados deixam de

prevalecer se a redução for objeto de convenção ou acordo coletivo.
VII. ALTERAÇÃO DE HORÁRIO
A alteração do horário do empregado constitui prerrogativa do empregador.

No que toca à sua passagem do período noturno para o diurno prevale o
Enunciado n° 265, do Tribunal Superior do Trabalho, do seguinte teor: ‘‘A
transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao
adicional noturno’’. Tratando-se de trabalhos insalubres ou perigosos, a alte-
ração de horário pode ser igualmente efetivada, desde que se traduza em li-
beração do empregado das referidas condições. Já o contrário não pode acon-
tecer, vedando-se ao empregador, transferir o empregado do período diurno
para o noturno, ou para período de trabalho em que fique sujeito a condições
de periculosidade ou insalubridade.
VIII. TRANSFERÊNCIA DE LOCAL DE TRABALHO
A legislação brasileira contempla seis hipóteses de transferência: 1. a que

não acarreta necessariamente a mundança de domicílio; 2. a de empregado de
confiança; 3. a decorrente de cláusula contratual explícita; 4. a derivada de

cláusula implícita; 5. a proveniente de extinção de estabelecimento; 6. a pro-
visória. Convém repetir que todas as hipóteses contempladas pelo legislador
brasileiro constituem excerção à regra da intransferibilidade do local de tra-
balho pois este constitui condição inerente ao contrato de trabalho13
IX. PERMANÊNCIA NO DOMICÍLIO
Estatui o legislador brasileiro não estar vedada a transferência que não aca-
rretar necessariamente a mudança do domicílio do empregado. Na verdade, o
que se afirma no texto legal é não se considerar transferência a que não im-
plique necessariamete a mudança de domicílio.
O entendimento dominante a respeito do sentido de domicílio (e o de que
a transferência reputa-se lícita, se efetuada na esfera de um mesmo Município).
Existem, porém, auores que restringem a possibilidade de transferência ao
âmbito de cidade14 e outros que tendem a estendê-la à área metropolitana.15
A última orientação parece a mais correta, desde que o empregado possa
atender às suas obrigações sem maior esforço, conservando a mesma residên-
cia.16 Não se há, portanto, de reputar ilícita a transferência de empregado para
local próximo, embora situado em outra cidade.17
X. TRANSFERÊNCIA DE EMPREGADO DE CONFIANÇA
Empregado de confiança é o que ocupa posições próprias do empregador,

possuindo mandato e distinguindo-se dos demais empregados pelo padrão mais
elevado de seus vencimentos. Não se requer a configuração de ‘‘real neces-
sidade de serviço’’, para a licitude da transferência de empregado de confiança.
XI. CONDIÇÃO EXPLÍCITA DE TRANSFERÊNCIA
Havendo condição explícita de transferência, esta pode ser determinada uni-

lateralmente pelo empregador, desde que motivada por necessidade de serviço
13 Barros Jr., Cassio de Mesquita, Transferência de empregados urbanos e rurais, São Paulo, LTr
Edit., 1980, p. 65.
14 Prado, Roberto Barretto, Tratado de direito do trabalho, vol. I, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais,
1967, p. 151
15 Süssekind, Arnaldo, Comentários à CLT e à legislação complementar, vol. III, São Paulo, Ed.
Freitas Bastos, 1964, p. 449.
16 Barros Jr., op. cit., p. 163.
17 Süssekind, Arnaldo, Acórdãos do TST, vol. I, São Paulo, LTr Edit., 1968, p. 31.
(vide Lei n° 6.203/75 e Enunciado n° 43, do Tribunal Superior do Trabalho).

Em tal hipótese, assegurar-se-á ao empregado suplemento salarial correspon-
dente ao eventual acréscimo da despesa de transporte (Enunciado n° 29, do
Tribunal Superior do Trabalho). Resta saber, agora, se fica o empregado obri-
gado a acatar ordem transferência para fora do país. Seguimos, neste passo,
os ensinamentos de Luiz Roberto de Rezende Puech, entendendo serem ‘‘re-
cusáveis as transferências para o exterior, eis que, ainda, não foram atingidas
as condições efetivas de internacionalização do Direito do Trabalho, visando
tratamento similar, igualitário, aos trabalhadores dos diversos países’’.18 Nesse
sentido é, aliás, a jurisprudência, conforme se verifica do seguinte julgado:
‘‘A cláusula do contrato, celebrado no País, prevendo a possibilidade de trans-
ferência, não compreende a transferência para o estrangeiro.19
XII. CONDIÇÃO IMPLÍCITA DE TRANSFERÊNCIA
Há condição explícita de transferência quando a mobilidade derivar de pró-

pria natureza do trabalho desempenhado pelo empregado. É o caso dos aero-
nautas, dos ferroviários, dos empregados de empresas de pavimentação e te-
rraplenagem, do motorista rodoviário, ed cetera. No caso de ser implícita a
condição de transferência, pode ser também determinada unilateralmente pelo
empregador, desde que motivada por necessidade de servico.
XIII. EXTINÇÃO DO ESTABELECIMENTO
A transferência do empregado, no caso de extinção de estabelecimento,

prevista no parágrafo 2°, do artigo 469, da Consolidação das Leis do Trabalho,
só será possível se a extinção do estabelecimento for derivada de força maior
(Súmula n° 221, do Supremo Tribunal Federal).
XIV. EMPRESAS COLIGADAS
A possibilidade de transferência do trabalhador de uma para outra empresa

do mesmo grupo constitui consectário lógico de ser projetar o grupo como
empregador único. Hão de se observar, porém, as mesmas cautelas concer-
nentes à transferência do empregado de um para outro estabelecimento de
mesma empresa.
18 Direito individual e coletivo do trabalho, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1960, p. 84.
19 Acórdão de 23.7.1959, 1a. Turma do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n°
41.914, Rel. Min. Cândido Motta Filho, D.J.U., de 17.07.1961, p. 184.
XV. TRANSFERÊNCIA PROVISÓRIA
Entre as hipóteses em que é lícita a transferência do empregado, figura a

de que se revista de caráter prvisório. A sua licitude depende da conjugação
dos seguintes requisitos: a) ser transitória, isto é, destinarse a remediar situação
de emergência, como, por exemplo, a montagem de uma maquina, podendo
prolongar-se apenas pelo tempo suficiente para ficar completada a montagem;
b) ser necessária, quer dizer, não poder o serviço ser executado por outro
empregado da própria localidade, observando, muito propriamente, Valentin
Carrion, que a necessidade, no caso de transferência provisória, significa mais
do que mera conveniência mas não precisa ser tão intensa como uma ‘‘real
necessidade de serviço’’, que se exige no caso de transferência definitiva;20
c) credenciar o empregado ao recebimento do adicional de 25% (vinte e cinco
por cento), pelo tempo de duração da transferência; d) assegurar-lhe o rece-
bimento das despesas resultantes da transferência. Note-se que as despesas de
transporte devem ser reembosadas ao empregado, qualquer que seja o tipo
de transferência.21
XVI. GARANTIA CONTRA TRANSFERÊNCIAS ABUSIVAS
Para acautelar o direito do empregado contra transferências não justificadas

por necessidade de serviço, a Lei n° 6.203, de 17 de abril de 1975, atribuiu
ao Juiz do Trabalho competência para conceder limitar, tornando-as sem efeito.
Como explica Valentin Carrion, não se trata de medida equiparável à limi-
nar do mandado de segurança, caracterizando-se, antes, como medida cautelar,
que não pode ser concedida inaudita altera pars e que comporta recurso.22
XVII. SUCESSÃO
No caso de alienação ou arrendamento da unidade empresarial, configura-se

o fenômeno de sucessão, cuja conseqüência é apontada no artigo 448, da
Consolidação das Leis do Trabalho: ‘‘A mudança na propriedade ou na estru-
tura jurídica da empresa não afetar os contratos de trabalho dos respectivos
empregados.’’ Vale dizer que o contrato de trabalho continua com o comprador
ou arrendatário de unidade empresarial. Trata-se, pois, de hipótese de alteração
20 Comentários à CLT, São Paulo, Ed. Revista os Tribunais, 1978, p. 289.
21 Carrion, op. cit., p. 290.
22 Medida liminar e transferência de empregado, São Paulo, Revista LTr, pp. 39-315.
subjetiva do contrato de trabalho, com a qual o empregado é obrigado a con-

formar-se. Solução idêntica agasalha-se no direito francês, consoante se de-
peende da leitura do artigo 1.122-12, do Code du Travail, ‘‘S‘il survient une
modification dans la situation juridique de l‘employeur, notamment par suc-
cession, vente, fusion, transformation du fonde, mise en société, tous les con-
trats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel
employeur et le personnel de l’entreprise’’.23
O direito italiano segue tambén a mesma diretriz, segundo se depreende
desta pasagem de Mario Grandi: ‘‘il mutament soggettivo del creditore di
lavoro non comporta ex se una vicenda estintiva del rapporto, il quale, pertanto,
continua a sopravvivere tutte le volte en cui, al cambiamento della persona
del datore di lavoro, corrisponda la permanenza dell-organismo aziendale’’.24
23 Paris, Prat/Europa, Éditeur, 1983, p. 72.

24 Le modificazioni del rapporto di lavoro, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1972, p. 250.
CAPÍTULO 28
SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
Mario PASCO COSMÓPOLIS
SUMARIO: I. Definición y contenido de la suspensión. II. Clases de

suspensión. III. Caracteres de la suspensión. IV. Efectos de la sus-
pensión. V. Etiología: los diversos casos de suspensión, según sus
causas. VI. Bibliografía.
I. DEFINICIÓN Y CONTENIDO DE LA SUSPENSIÓN
No resulta novedoso, pero sí práctico, recordar que el contrato de trabajo,

como los seres vivos, tiene un ciclo vital y certero: uno y otros nacen, se
desarrollan, afrontan vicisitudes y finalmente mueren.
La suspensión es precisamente una de sus contingencias naturales, la más
frecuente y necesaria, y acaso hasta deseable.
El contrato de trabajo es de tracto sucesivo, se ejecuta y prolonga en el
tiempo y tiene definida vocación de permanencia. La suspensión, en salva-
guarda de la continuidad de la relación contractual, tiene por objeto evitar una
ruptura definitiva cuando sobreviene una causa suficiente y justificada que
impide transitoriamente su cumplimiento, esto es, permitir que el contrato
sufra una interrupción pasajera sin afectar su subsistencia esencial.
La suspensión es, entonces, un intervalo pasivo del contrato, un paréntesis
en su dinámica, la cesación justificada de la ejecución del contrato de trabajo
que, sin afectar su subsistencia, exonera temporalmente al trabajador, y gene-
ralmente también al empleador, del cumplimiento de sus obligaciones esen-
ciales.
La suspensión del contrato puede darse en periodos predeterminado o es-
porádicos, obedecer a causas extrínsecas o intrínsecas y producir variados
efectos.
Un problema terminológico envuelto en su nombre y en su definición es
si la suspensión es del contrato o sólo de sus efectos, vale decir, ¿se interrumpe
el contrato o sólo las obligaciones que de él emanan? En puridad, el contrato
481
482 MARIO PASCO COSMÓPOLIS
no cesa en ningún instante, sigue vigente, en estado potencial o de latencia;

los que se interrumpen son sus efectos, las obligaciones esenciales que de él
emanan. Por eso algunos autores prefieren hablar de ‘‘suspensión parcial de
los efectos del contrato’’, en vez de suspensión del contrato mismo, lo cual
no es una exquisitez sino sólo un extremo rigor jurídico. Para la mayoría, en
cambio, sin negar lo exacto del cuestionamiento semántico, es preferible optar
por lo sencillo y didáctico, y cuidar simplemente de hacer la pertinente acla-
ración. Que es lo que estamos haciendo aquí.
La discontinuidad ejecutiva del contrato de trabajo, como la denomina Ca-
tharino, ‘‘comprueba, en cierto modo, su contractualidad. Por ejemplo, para
la concepción de la relación laboral fáctica, sería inconcebible la producción
de efectos sin que hubiese el hecho-trabajo’’ (p. 165).
No todas las obligaciones emergentes del contrato laboral cesan con carácter
absoluto, sino sólo las esenciales, que son rendir el trabajo, como prestación,
y remunerarlo como contraprestación.
Subsisten, empero, no se detienen ni se exoneran en ningún instante otros
deberes, especialmente en la esfera ética, el llamado contenido ético del con-
trato: fidelidad, lealtad, confianza, respeto mutuo, etcétera.
Otro problema terminológico es la diferencia entre suspensión e interrup-
ción. Para Krotoschin (p. 516), suspensión es la que se produce por iniciativa
del empleador, mientras que la interrupción se origina en la esfera del traba-
jador (enfermedad, maternidad, servicio militar). Para la doctrina y legislación
españolas, en cambio, la suspensión exime a ambas partes de sus obligaciones
recíprocas, mientras la interrupción sólo comprende las obligaciones del tra-
bajador, dejando subsistentes las del empleador. Carro Igelmo las vincula como
género y especie, al expresar que ‘‘toda suspensión laboral supone indudable-
mente una interrupción del contrato de trabajo, pero no toda interrupción puede
calificarse de suspensión contractual laboral’’ (p. 20).
En América, en cambio, suele denominárselas, respectivamente, suspensión
absoluta o perfecta y suspensión relativa o imperfecta, términos que Vida
Soria rechaza con calor (p. 24).
Se discute, asimismo, si la suspensión es un derecho del trabajador, una
prerrogativa del empleador o un simple hecho jurídico.
En realidad, ello varía según el tipo de suspensión de que se trate: en el
caso de la vacación, como de la enfermedad o el accidente, constituye evi-
dentemente derecho del trabajador ausentarse del trabajo y dejar de rendir el
servicio; en el caso fortuito o la fuerza mayor, en cambio, es potestad que se
confiere al empleador para cesar la prestación y exonerarse del pago de re-
tribuciones ante la existencia de una causa evidentemente justificada; en el
SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 483
servicio militar, finalmente, hay un hecho externo e imperativo que obliga al

trabajador a rendir sus servicios ----de índole no laboral, obviamente---- en una
institución ajena al empleador, pero que impone a éste el deber de reservarle
el puesto de trabajo.
II. CLASES DE SUSPENSIÓN
La suspensión adopta diversas formas o modalidades, lo que a su vez da

origen a múltiples clasificaciones. Así:
• Por su ámbito, puede ser individual, si afecta a un solo individuo o una

pluralidad de ellos, pero por causas que les atañen de modo personal; o
colectivo, si afecta a un conjunto homogéneo por causa que les es común.
Ejemplos de suspensión individual son el descanso por enfermedad, la
licencia por maternidad, la vacación. Suspensión colectiva típica es
la huelga.
• Por sus efectos, hay suspensión absoluta o perfecta, que es aquella en
la que se interrumpen tanto la prestación del trabajador cuanto el pago
de la remuneración por el empleador, o sea la contraprestación, como
sucede con la suspensión disciplinaria. La suspensión imperfecta o rela-
tiva determina el cese del trabajo, pero no exonera al empleador de abo-
nar remuneración; ejemplo típico es la vacación, que es no sólo el de-
recho al descanso anual por un periodo predeterminado, sino además y
fundamentalmente el de obtener la retribución correspondiente en monto
equivalente al que se hubiera percibido de haberse continuado laborando.
• Por su origen, la suspensión puede derivar de la voluntad de una sola
de las partes, como acontece con la huelga, donde prevalece el designio
unilateral del conjunto de los trabajadores, o, en el reverso, con la sus-
pensión disciplinaria, cuya causa eficiente es la decisión sancionadora
del empleador. Puede también derivar de la voluntad común o conjunta
de ambas partes, cuyo ejemplo típico es obviamente la licencia conven-
cional. Puede, finalmente, obedecer a una causa exógena, ajena a la vo-
luntad contractual, lo que corresponde por lo general a una situación
objetiva como la fuerza mayor o el caso fortuito.
• Por su regularidad, esto es, por la previsibilidad o imprevisibilidad de
su presentación, la suspensión puede darse en forma programada o in-
tempestiva. Del primer tipo es la vacación, que se ajusta a un calendario
establecido de antemano, conocido y aceptado por ambas partes, y en
circunstancias normales, la maternidad; del segundo, la enfermedad y el

accidente, que se presentan sin aviso, de modo súbito e inesperado.
Todas estas clasificaciones presentan algún interés, aunque no todas ellas

trasciendan hacia consecuencias o resultados prácticos.
III. CARACTERES DE LA SUSPENSIÓN
Las características esenciales de la suspensión laboral son dos: causalidad

y temporalidad.
1. Causalidad
Para que la suspensión sea tal, es decir, para que libere del cumplimiento
de las obligaciones es requisito sine qua non la existencia de una causa válida
y suficiente. De lo contrario, la inconcurrencia del trabajador constituiría,
llana y simplemente, una violación contractual; la falta de causa la privaría
de justificación y, aún más, la transformaría jurídicamente del ejercicio re-
gular de un derecho en una infracción, posible incluso de sanción disciplinaria.
A diferencia de lo que sucede en materia de terminación del contrato, donde
predomina la rigidez, en materia de suspensión hay gran flexibilidad causal.
La causa justificada no tiene que estar necesariamente en la ley; aunque mu-
chas legislaciones la contemplan, puede provenir también de la convención
colectiva, del contrato individual, de la costumbre e incluso hasta del simple
acuerdo entre empleador y trabajador, como sucede en el caso de la licencia
voluntaria.
De la naturaleza de la causa dependerán los efectos. Los diferentes tipos
de suspensión detectables en la legislación y en la realidad se distinguen entre
sí por la conjunción de ambos extremos: causa y efecto. Así, en términos
generales, la suspensión debida a causa no imputable al trabajador conlleva
en la mayoría de los casos el pago de remuneración, lo que no sucede nece-
sariamente cuando la causa obedece a la voluntad de aquél. En estas materias,
sin embargo, se aprecia una gran variedad de soluciones legislativas.
Por otro lado, la causa debe ser de suficiente entidad para justificar la
paralización por un lapso notable. El descanso entre medias jornadas, la pausa
para refrigerio, el propio descanso semanal, o aun otros hechos como un pa-
decimiento leve, la ausencia breve para cumplir un trámite, el permiso para
asistir a una ceremonia y, en general, la infinidad de pequeños actos de que
está compuesta la vida cotidiana no trascienden hacia medidas de suspensión,
debiendo ser considerados como simples desmayos de la relación laboral, in-

trascendentes en lo jurídico y en lo económico.
2. Temporalidad
El segundo elemento es también fundamental: la suspensión es un fenómeno

temporal, transitorio, proporcional a la causa que lo origina.
Si adquiriera carácter permanente, su naturaleza se transformaría y deven-
dría en extinción de la relación laboral, lo que sucede en casos como, por
ejemplo, cuando una detención penal concluye en una sentencia privativa de
la libertad o cuando una invalidez sufre un profundo agravamiento.
Natural consecuencia de la temporalidad es que, al desaparecer la causa,
concluye automáticamente la suspensión del contrato y se reanudan de modo
subsecuente las obligaciones.
IV. EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN
Mientras la terminación de un contrato afecta su subsistencia misma, la

suspensión sólo afecta su ejecución o cumplimiento. Ello significa que algunos
de los efectos del contrato se mantengan y otros se paralicen.
1. Cese de la obligación de trabajar
El primer y principal efecto de la suspensión es obviamente el cese de la

obligación de trabajar. La suspensión implica necesariamente la exoneración
del deber de rendir la tarea comprometida como efecto natural de una causa
preestablecida. La sola cesación del trabajo no es una suspensión, jurídica-
mente hablando; para que haya suspensión se requiere causa justificada.
Como señala con precisión Justo López, la prestación del trabajo subordi-
nado es la más típica de la relación laboral y por eso bien puede decirse ‘‘que,
precisamente, hay suspensión de la relación de trabajo cuando se suspende la
exigibilidad de esa prestación que es la más típica (tipificante) de la relación
de trabajo’’ (p. 518).
Consecuentemente, la ausencia al trabajo no es ni la suspensión ni su causa,
sino consecuencia. No es que al no acudir el trabajador se produzca de facto
la suspensión, sino que, dada una causa justificada, el trabajador queda exo-
nerado de la obligación de concurrir.
2. Cese de la obligación remuneratoria
El correlato natural de la cesación del trabajo es la del pago remuneratorio,

al menos en la denominada suspensión perfecta o absoluta. El juego causa-
efecto es aquí patente y manifiesto: suspendida la causa, que es el trabajo, se
suspende el efecto, que es la remuneración.
En la suspensión imperfecta o relativa, empero, este efecto aparentemente
no se produce: la falta de trabajo no priva al trabajador del derecho a la
retribución ni exime al empleador de la obligación de pagarla.
Surge aquí una duda jurídica: lo que el empleador paga durante la suspen-
sión ¿es propiamente remuneración? Si la remuneración es contraprestación,
al no haber prestación, ese pago ¿sigue siendo contraprestación?
La definición del salario o remuneración como contraprestación del trabajo
efectivo refleja una acepción prestacional, restringida del concepto. Si la adop-
táramos, la respuesta a las interrogantes sugeridas sería que lo que el emplea-
dor abona no es salario, sino un sucedáneo del mismo; algo que se parece a
la remuneración, que la sustituye o suplanta, pero que no es stricto sensu
remuneración. En la enfermedad o el accidente, verbigracia, lo que el traba-
jador normalmente recibe es un subsidio, no una remuneración; en la vacación,
el sustantivo ‘‘remuneración’’ es calificado por el adjetivo ‘‘vacacional’’, que
es ocioso en la remuneración propiamente dicha y que refleja una diferencia
sutil, pero existente y real. Los ejemplos se suceden y reafirman esta apro-
ximación.
Si se adopta, en cambio, una noción integral, amplia y comprensiva del
vocablo ‘‘remuneración’’, una acepción social y no prestacional, éste parece
como el conjunto de percepciones económicas del trabajador derivadas de la
existencia de una relación de trabajo. Desde tal perspectiva, todo aquello que
el trabajador recibe de su empleador, aunque no provenga de una labor efec-
tiva, es salario; de allí entonces que también lo sea el que se genera durante
la suspensión.
3. Subsistencia del contenido ético
Como es sabido, el contrato de trabajo no se agota en obligaciones objetivas

como son el cumplimiento diligente, cabal y oportuno de las tareas encomen-
dadas y el pago puntual y completo de la remuneración, sino que hay obli-
gaciones subjetivas, intangibles, que conforman el área ética del contrato. Tales
obligaciones son, básicamente, deberes de lealtad, de fidelidad, de respeto, de
confianza y, en resumidas cuentas, de buena fe, los cuales, durante la suspen-

sión del contrato, se mantienen plenamente vigentes, no cesan ni se inte-
rrumpen.
Lo contrario resultaría una incongruencia. No tendría sentido, en efecto,
que un trabajador pudiera, durante su descanso vacacional, practicar compe-
tencia desleal a su empleador, o que en uso de licencia por enfermedad quedara
desligado de toda obligación de respeto y consideración o pudiera quebrantar
la confianza o violar la buena fe contractual.
Adviértase que estos deberes son recíprocos: también el empleador debe
guardar respeto y consideración a sus trabajadores, y actuar frente a ellos con
total buena fe, obligaciones todas ellas que tampoco se detienen durante la
suspensión.
4. Acumulación de antigüedad
Salvo disposición en contrario de ley expresa y respecto de determinados

beneficios, una posibilidad es que el tiempo durante el cual transcurre la sus-
pensión se presuma y compute como trabajado para todo aquello en lo que
influye la antigüedad. Caldera considera, en cambio, que ‘‘efecto claro de la
suspensión es el no romper la antigüedad del trabajador, pero tampoco sería
justo computar dentro de ella el tiempo durante el cual la relación estuvo
suspendida’’ (p. 326).
Por ejemplo, no resultaría lógico que el tiempo no laborado por suspensión
fuera considerado activo para la suspensión del periodo de prueba, que es una
etapa inicial de la formación del contrato, durante la cual ambas partes apre-
cian el grado real de adaptación de la persona al puesto y que permite dar
término al contrato sin expresión de causa, sin preaviso y sin pago de indem-
nización alguna. Como es natural, la comprobación de esa adaptación, vale
decir, la superación de la prueba fáctica sólo puede darse si hay prestación
efectiva de labores.
Tampoco puede aplicarse el cómputo de la antigüedad cuando la suspensión
es muy prolongada y se trata de un beneficio de corto alcance. Por ejemplo,
¿cómo podría computarse la ausencia por una enfermedad que duró un año
para el disfrute de la vacación, que es un beneficio anual?
Las legislaciones suelen precisar por eso, con cierto grado de detalle, para
qué, en qué medida y con qué efectos opera la presunción de asistencia al
trabajo y cuándo, por el contrario, hay solución de continuidad en el tiempo
de servicios o cómputo sólo parcial.
5. Reserva de puesto
Como toda suspensión es temporal e implica la subsistencia latente del

contrato, evidente consecuencia de ello es que el trabajador tenga derecho a
reinstalarse en su puesto, cargo o plaza habitual una vez concluida aquélla,
lo que sucede al desaparecer la causa que la originó.
Vida Soria critica esta denominación y advierte que, ante la ausencia del
trabajador ‘‘la plaza no está vacante, sino ocupada por su titular, que, sin
embargo, no cubre la función para la que la plaza fue creada; no hay reserva,
sino inalterabilidad de la situación del trabajador en la empresa’’. No obstante
ello, hecha la precisión del caso, termina por aceptar su uso ‘‘concediéndole
un significado convencional equivalente al de suspensión’’ (p. 64).
6. Continuidad de afiliación a la seguridad social
La seguridad social no es un derecho laboral, ni propio y exclusivo de los

trabajadores, empero, por su origen histórico y por su ámbito natural de ac-
tuación, está ligada decisivamente a éstos, y constituye, la masa laboral, su
universo natural.
Durante la suspensión el trabajador mantiene su condición de derecho-ha-
bitante de la seguridad social: en su condición de beneficiario, debe obtener
todas las prestaciones que requiere en caso de sufrir alguna contingencia, y
como contribuyente, en los casos de suspensión imperfecta, debe continuar
abonando el aporte que legalmente le corresponda.
V. ETIOLOGÍA: LOS DIVERSOS CASOS DE SUSPENSIÓN, SEGÚN SUS CAUSAS
Las causas de suspensión pueden estar precisadas en la ley o no. Empero,

la ley rara vez o nunca agota el repertorio: el señalamiento legal de las causas,
allí donde se produce, suele ser enunciativo o ejemplificador y no enumerativo,
como es el método de numerus clausus.
Por consiguiente, es perfectamente natural que se admitan causales de sus-
pensión adicionales no contempladas en la ley.
Clasifican los autores las causas de suspensión de muy diversas maneras,
atendiendo a veces a la presencia o ausencia de voluntariedad, a la naturaleza
intrínseca de la causa, y a muchos otros factores.
Por nuestra parte, preferimos abstenernos de toda clasificación y examinar
asistemáticamente las causas que más corrientemente reconocen las legisla-
ciones y la doctrina.
1. Invalidez absoluta temporal o invalidez parcial
La invalidez puede tener diversos grados, según la magnitud de la afecta-

ción, y duración variable. A grandes rasgos suelen adoptarse dos criterios de
clasificación, que se vinculan entre sí, a saber: invalidez total o absoluta e
invalidez parcial, de un lado, e invalidez temporal o permanente, de otro. De
su combinación surgen cuatro especies:
---- Invalidez absoluta y permanente, cuya máxima expresión es la denomi-

nada ‘‘gran invalidez’’, un grado de incapacidad tal que la persona no
puede valerse por sí misma siquiera para los actos indispensables de la
vida.
---- Invalidez absoluta y temporal, que incapacita de modo total para el de-
sempeño de toda y cualquier actividad, pero que habrá de permitir la
reintegración plena a la vida normal, luego de un periodo de recupera-
ción. Es caso por demás frecuentísimo, aunque para efectos de su recono-
cimiento, de acuerdo con las reglas que rigen a la seguridad social, cuando
es de corta duración es admitida y tratada más como una simple enfermedad
que como invalidez propiamente dicha, la cual es admitida como tal sólo
cuando se prolonga en el tiempo por un periodo no inferior a un año.
---- Incapacidad parcial y permanente, que es aquella en la que existe por lo
general una pérdida orgánica: un órgano de los sentidos, una extremidad,
etcétera, que habrán de reducir sensiblemente la capacidad laboral de la
persona.
---- Incapacidad parcial y temporal, que es la más corriente y leve de las
afecciones.
Son causas naturales de suspensión la invalidez absoluta temporal o la in-

validez parcial que impide el desempeño de las funciones. En el primer caso,
la explicación está dada por la temporalidad: aunque la persona no puede
desempeñar función alguna, tal impedimento es sólo transitorio; cuando la
persona se recupere, se restablecerá la plenitud del vínculo laboral y de las
obligaciones recíprocas que del mismo emanan.
En el segundo caso, para que el contrato se suspenda se requiere que la
afectación incida en una incapacidad para el desempeño de las labores. De
no ser así, obviamente no hay causa para suspensión alguna.
Cuando lo que hay es, en cambio, incapacidad absoluta y permanente, co-
rresponde no la suspensión sino la extinción del contrato de trabajo, como en
efecto contemplan unánimemente las legislaciones.
2. La enfermedad y el accidente
Según la corriente más moderna, derivada de los principios de la seguridad

social, en materia de enfermedad y accidente debe darse atención a los efectos
y desentenderse de la causa del evento, es decir, eliminar o al menos minimizar
la diferencia entre la enfermedad común y la ocupacional o profesional y entre
el accidente ordinario y el trabajo. Algunas legislaciones, empero, mantienen
la separación, sobre todo cuando de ella derivan responsabilidades de natura-
leza laboral, como pueden ser la de atender a la curación, otorgar un subsidio,
pagar una indemnización o asumir una pensión vitalicia.
Se plantean como requisitos para que la enfermedad o el accidente justifi-
quen la suspensión, primero, que se trate de una dolencia impediente, es decir,
que imposibilite la concurrencia al centro de trabajo y el desempeño de las
labores; un simple malestar o una accidente leve puede explicar una ausencia
breve, mas no una suspensión. En segundo lugar, la inculpabilidad, especial-
mente en materia de infortunio laboral.
Desde el punto de vista formal, se exige la comunicación oportuna del
hecho, tanto para evitar responsabilidades disciplinarias, cuanto para permitir
al empleador la cobertura de la vacante temporal con un reemplazante.
Natural consecuencia de la suspensión es la prohibición para trabajar: ca-
recería de sentido que el laborante quedara exonerado de cumplir su obligación
frente a su principal y que se desempeñara para una tercera persona.
Las legislaciones suelen reconocer explícitamente el derecho del empleador
a comprobar la efectividad del evento morboso, pero no son unánimes en
cuanto a los efectos de una constatación negativa, en especial cuando el tra-
bajador recibe tratamiento médico en una institución estatal o de la seguridad
social, casos en los cuales se suele dar prioridad al dictamen médico oficial
sobre el particular.
En materia retributiva, lo que correspondería dentro de un régimen adecua-
do de seguridad social es una suspensión perfecta, quedando el empleador
exonerado de pagar remuneraciones y subsidios, los que tienen que ser sufra-
gados por el instituto respectivo. En efecto, el pago del subsidio por enfer-
medad o accidente está presupuestado dentro de los costos que se cubren con
la cotización que abonan trabajadores y empleadores.
La normatividad sobre seguridad social excluye a veces el pago de subsidio
por los primeros días de incapacidad. Ello obedece a causas económicas y
psicológicas. Es sabido, en efecto, que los días más costosos son los primeros
de toda enfermedad, aunque sólo fuera por la circunstancia obvia de que son
inevitables. La enfermedad de larga duración, entendiéndose por tal la que
supera 20 o 30 días, es excepcional, estadísticamente esporádica. El pago de

subsidio desde el primer día constituye un aliciente al ausentismo. Por eso,
muchas legislaciones disponen que los primeros días de eventual ausencia no
sean compensados, lo que actúa como ticket moderador, como una limitación
psicológica contra el abuso.
En el otro extremo, la incapacidad derivada de enfermedad o accidente
tiene un plazo máximo de duración: un año prorrogable por un año más en
casos especiales, según regla aparentemente universal. Vencido ese plazo, si
la persona no es dada de alta para reincorporarse al trabajo, la suspensión se
transforma en terminación del contrato, pues la incapacidad temporal es de-
clarada invalidez permanente, pasando el trabajador a la condición de pen-
sionista.
3. La maternidad durante el descanso pre y posnatal
La maternidad determina una suspensión individual de naturaleza previsi-

ble: se sabe con grado alto de exactitud la fecha en que comenzará el descanso,
su duración y la fecha de su conclusión.
Las legislaciones varían en cuanto al lapso de la licencia anterior y posterior
al parto. La primera se computa a partir de una fecha tentativa: la de la pro-
bable ocurrencia del nacimiento; la segunda, en cambio, es rígida porque se
calcula a partir de una fecha exacta y conocida, que es la del parto. Por tal
razón, la forma de establecer su duración varía: en algunos países se concede
un número de semanas anterior y otro posterior, verbigracia, seis semanas
antes y seis después del parto; en otros, se otorga un número global, doce
semanas por ejemplo, que se pueden disfrutar antes y preferentemente después
del nacimiento.
La Constitución del Brasil de 1989 y la Ley 50 de Colombia, conceden
derecho a licencia no sólo a la parturienta sino también al padre del neonato.
En el caso colombiano, la madre puede reducir su descanso en una semana
y cederla a su esposo o compañero ‘‘para obtener de éste la compañía y aten-
ción en el momento del parto y en la fase de iniciación del puerperio’’.
4. El descanso vacacional
Si la suspensión es una figura necesariamente causal, ¿cuál es la causa que

justifica el descanso anual remunerado denominado vacación?
Hay tres respuestas: la causa remota es de índole biológica. La fisiología
humana exige pausas periódicas en la actividad laboral para permitirle al cuer-
po recuperar las fuerzas perdidas. Éste es un condicionamiento natural que

las sociedades de todos los tiempos han respetado y convertido en necesidad.
El reposo es necesario tras la jornada cotidiana; el ciclo lunar que divide
el tiempo en periodos de siete días acarrea, como consecuencia natural, el
descanso hebdomadario, que tiene su ilustrísimo origen nada menos que en
la obra divina del Creador; el descanso anual completa y cierra el circuito
de los descansos derivados de periodos cíclicos de la naturaleza: día, se-
mana, año.
La causa próxima es la ley. Las legislaciones consagran sin excepción la
vacación como uno de los derechos laborales fundamentales, aunque varíen
en la fijación de sus requisitos, sus peculiaridades, su duración.
La causa eficiente es la voluntad de las partes contractuales para fijar de
común acuerdo la oportunidad del descanso y sus características eventuales,
dentro de los márgenes que las leyes permiten en orden a su acumulación,
postergación, compensación, frustración, etcétera.
La vacación es arquetípicamente una suspensión imperfecta: el descanso
anual es necesariamente remunerado. Si no lo fuera, tal vez ni descanso sería.
Al considerarla una interrupción y no una suspensión, los autores españoles
por lo general no la estudian en este capítulo.
5. Las licencias para desempeñar cargo cívico

y para cumplir con el servicio militar obligatorio
La suspensión para el desempeño de cargos cívicos (electivos o por desig-

nación), así como para cumplir con el servicio militar es, en algunos casos,
perfecta y, en otros, imperfecta, dependiendo ello de la norma nacional per-
tinente. La suspensión relativa corresponde, por lo general, a relaciones labo-
rales en el campo estatal o público, pero resulta insólita en las relaciones
laborales privadas.
El plazo de la suspensión está supeditado al de la convocatoria, y suele
añadir un periodo posterior al de la fecha de término de la función o de haber
sido dado de baja ----30 o 60 días----, lapso dentro del cual debe, el trabajador,
apersonarse para su reinstalación en el puesto cuya reserva le es garantizada.
Habida cuenta de que el periodo de licencia se conoce de antemano ----es
de 12, 18 o 24 meses, en el caso del servicio militar, y el de la elección en
el caso de los cargos públicos---- la provisión del reemplazante se da me-
diante el contrato modal conocido como contrato de suplencia, aunque una
alternativa poco utilizada es el contrato sujeto a la condición resolutoria: la
condición se cumple al reintegrarse el titular, y a partir de allí queda rescindido

el contrato del reemplazante.
6. Permiso o licencia para desempeñar cargo sindical
Dentro de la protección o estímulo a la actividad sindical y como una

manera eficaz de garantizar el cumplimiento de las tareas propias del cargo,
es práctica universal que el dirigente disponga de tiempo absolutamente libre
para ello, al que se conoce como permiso cuando es de corta duración, o
licencia cuando es por tiempo prolongado.
No son idénticas las necesidades en esta materia, según se trate de un sin-
dicato de empresa o de uno supraempresarial (sindicato de industria o rama
de actividad u organismo de segundo o tercer grado). En el sindicato de em-
presa, la actividad sindical se cumple en gran medida al interior del estable-
cimiento, y las necesidades en materia de tiempo libre son limitadas; en los
sindicatos de gran envergadura, en cambio, la totalidad de la actividad es
extraempresarial, lo que exige licencia total.
En el sindicato de empresa, siendo la licencia pagada, no cabe duda que
la obligación remuneratoria del empleador subsiste. En los sindicatos de ac-
tividad, en cambio y de acuerdo con su dimensión, es posible que asuman
como propios los costos salariales de sus principales dirigentes, dándose en-
tonces una suspensión perfecta del contrato de éstos con sus empleadores, lo
que es más compatible con una visión ortodoxa de la autonomía sindical.
Cuando es el empleador el obligado salarial, suelen presentarse dos formas
o modalidades para la utilización del permiso o la licencia: por el sistema
llamado de crédito de horas o de ‘‘cuenta corriente’’, que consiste en la con-
cesión al sindicato de un número determinado de horas o días/hombre al mes
o al año, que pueden ser utilizados por uno o varios dirigentes indistintamente
hasta agotarlas; o por el sistema, cada vez menos utilizado, de conferir el
permiso cuando se solicita, pero dependiendo de su justificación.
Como resulta obvio, el primer método deja a salvo la autonomía sindical,
exonerando del requisito de demostrar la causa que motiva la solicitud de
licencia, lo cual suele ser además fuente de discrepancias y hasta de conflictos,
dado que tal justificación debe ser satisfactoria para la empresa.
En uno y otro caso, lo concreto es que la licencia sindical es, por lo general,
una forma de suspensión imperfecta, pues el dirigente continúa percibiendo
su remuneración.
7. La sanción disciplinaria
Dentro de las facultades del empleador propias de su poder directriz, una

de las más caracterizadas es la facultad disciplinaria o sancionadora.
Las sanciones más comunes que el empleador puede imponer ante las faltas
e infracciones en que incurra el trabajador son la advertencia o amonestación,
verbal o escrita, la suspensión sin goce de haber y el despido causal o disci-
plinario; algunas legislaciones admiten además, como sanción, la multa, pero
otras expresamente la excluyen o prohíben.
De estas sanciones generalmente aceptadas nos interesa la que se denomina
precisamente suspensión. Por su naturaleza disciplinaria, su aplicación está
sujeta a determinados requisitos, siendo los más importantes los siguientes:
proporcionalidad, que implica que la sanción debe ser adecuada a la magnitud
de la falta; oportunidad, es decir, inmediatez para que la infracción sea punida
inmediatamente después de conocida o investigada; non bis in idem, que im-
pide que una falta sea sancionada dos veces o con dos castigos simultáneos
o acumulativos; recurribilidad, que autoriza al trabajador a reclamar interna o
externamente contra la sanción aplicada. En algunas partes se exige también
tipicidad, asumiendo que por el carácter cuasipenal de la infracción laboral
debiera aplicarse el principio nullum crime sine lege, pero tal rigor formal,
en general, es reservado sólo para las faltas y las sanciones más graves, no
para una suspensión disciplinaria.
Difieren grandemente las legislaciones en cuanto a la duración máxima que
tal sanción puede alcanzar: en algunos países no se admite sino por lapsos
muy breves (de uno hasta tres días, o una semana como máximo); en otros
puede llegar a durar hasta treinta días; hay finalmente otros que la permiten
hasta por varios meses.
La cuestión de la suspensión disciplinaria se vincula de alguna manera al
tema de la estabilidad laboral: suele haber una cierta ligazón entre el rigor o
rigidez que se permite en materia sancionatoria y el grado profundo o super-
ficial que la estabilidad alcanza; así, en los países donde existen sistemas de
estabilidad plena o absoluta, con derecho del trabajador a la reinstalación en
el empleo en caso de despido injustificado, la suspensión es también severa-
mente limitada en el tiempo; en cambio, en países con regímenes liberales en
materia de despido hay también, por lo general, una mayor amplitud para la
aplicación de la sanción indicada.
Resulta obvio que la suspensión disciplinaria comporta necesariamente una
suspensión perfecta.
8. El ejercicio del derecho de huelga
La huelga es la suspensión colectiva del trabajo acordada mayoritariamente

y realizada en forma voluntaria por los trabajadores. Su ejercicio supone ge-
neralmente la no percepción de remuneraciones durante su transcurso, por lo
que es una forma de suspensión plena o perfecta. Algunas legislaciones, em-
pero, contemplan el pago de salarios caídos durante el conflicto, en especial
cuando la causa u origen del mismo deriva de un acto del cual el empleador
es inexcusablemente responsable, como sería, por ejemplo, el incumplimiento
de obligaciones legales o convencionales. No es infrecuente, tampoco, que el
reconocimiento de tales remuneraciones se produzca por vía convencional, al
incorporarse como exigencia o petición anexa a la cuestión de fondo a la que
la huelga atañe.
La huelga es hoy reconocida como un derecho de rango constitucional in-
cluso en muchos países. Su ejercicio debe hacerse en la forma que la ley
señala. La paralización colectiva que escapa a tales formas, que excede o
desborda los márgenes que para su ejecución señala la ley, ya no es huelga
y, por lo tanto, deja de ser el ejercicio regular de un derecho. Así sucede con
las llamadas ‘‘formas o modalidades irregulares’’: paro intempestivo, brazos
caídos, ritmo lento, trabajo a reglamento, etcétera, que comportan, no una
suspensión jurídicamente válida, sino una simple transgresión contractual.
Por definición, la huelga es una suspensión de naturaleza colectiva.
9. La detención del trabajador
Conocida como ‘‘suspensión preventiva’’, tiene por objeto permitir la in-

vestigación de un ilícito en el que el trabajador resulta directa o indirectamente
involucrado. Consiste en la privación temporal de la libertad del trabajador,
con carácter cautelar, tanto para impedir la eventual fuga del imputado, cuanto
para facilitar la tarea de instrucción del delito.
Debe ser radicalmente diferenciada de la condena penal: en la suspensión
preventiva, la inocencia de la persona se presume, mientras no se demuestre
lo contrario; en la condena, la culpa ha quedado demostrada y la privación
de la libertad tiene carácter de pena.
La denuncia puede provenir del propio empleador o de un tercero o haberse
promovido de oficio. El hecho investigado puede estar o no vinculado con la
relación laboral, es decir, puede ser una falta grave laboral presunta o consistir
en algo ajeno y distinto a dicha relación; en uno y otro caso procede la sus-
pensión del contrato por el tiempo que dure la detención.
Como es natural, la suspensión es perfecta.

Si posteriormente el trabajador es condenado a pena privativa de la libertad
por delito doloso, muchas legislaciones la reputan como causa válida y sufi-
ciente para la terminación definitiva del contrato, vale decir, causa justa de
despido.
10. Suspensión precautoria
Se conoce como tal a la suspensión, dispuesta por el empleador, para in-

vestigar hechos acaecidos dentro de la empresa que pueden eventualmente
configurar incluso falta grave del trabajador.
La suspensión tiene por objeto práctico evitar que la presencia física del
trabajador en el centro de trabajo pudiera interrumpir o perturbar el curso de
la investigación. Entre otras legislaciones, contemplan este tipo de suspensión las
de Costa Rica, España, México, Panamá, Perú y República Dominicana.
La de Venezuela exige la inculpabilidad del trabajador, y la de Colombia
excluye el arresto cuya causa pueda justificar un despido.
En general, la suspensión es perfecta. La legislación panameña, no obstante,
reconoce el pago de salarios cuando la prisión preventiva deriva de denuncia
fundada en hechos falsos o acusación particular del empleador; y la mexicana,
si el trabajador obró en defensa de la persona o la de los intereses del
patrón y el trabajador resulte absuelto (cfr. Livellara, p. 143).
11. La inhabilitación administrativa o judicial
Como en el caso de la incapacidad, visto anteriormente, también aquí hay

que distinguir en función de la duración de la inhabilitación: si es por un
periodo corto, inferior, por ejemplo, a tres meses, el contrato queda en sus-
penso; una inhabilitación más prolongada autoriza ya no la suspensión sino
que se convierte normalmente en causal de extinción del contrato.
La explicación es muy simple: si el trabajador está inhabilitado, es obvio
que no puede trabajar. Como el origen y la responsabilidad por tal inhabili-
tación le son imputables, la empresa no tiene por qué remunerar a quien por
tal razón no presta el servicio. Obviamente, entonces, la suspensión es de tipo
perfecto.
Pero si se prolonga por un lapso dilatado, no puede haber obligación de
reserva de puesto, dado que ----repetimos---- la causal corresponde a una in-
conducta personal del servidor, lo que elimina toda posibilidad de privilegio
en su favor.
12. El permiso o licencia concedidos por el empleador
Se trata de un caso de suspensión acordado por ambas partes, normalmente

a solicitud del laborante aceptada por el empleador.
Sus características, en lo que atañe particularmente a su duración y al pago
o no pago de remuneración, son también convencionales.
Como en el caso sindical, suele denominarse permiso al que es de corta
duración; puede obedecer a una causa objetiva, como sería el nacimiento de
un hijo o el fallecimiento de un familiar inmediato, o responder tan sólo
a una necesidad eventual o incluso a un deseo subjetivo del trabajador para
celebrar un cumpleaños o atender una obligación formal.
La licencia, en cambio, suele corresponder a una ausencia prolongada y
exige comúnmente, por ello mismo, la existencia de una causa suficiente.
Frecuente es su concesión; verbigracia, para perfeccionamiento profesional o
cuando está motivada en un hecho familiar inevitable, como el que el cónyuge
sea trasladado de ocupación y desplazado a localidad distinta, lo que obliga
a mudar el domicilio familiar. No obstante, puede también obedecer a una
situación psíquica o subjetiva, como sería la necesidad de un descanso pro-
longado o de un apartamiento por razones de índole personal.
Este tipo de situaciones rara vez está contemplado por la legislación, y se
sustenta, por tanto, en el juego de la voluntad común de las partes del contrato.
De allí, entonces, que dependa de ella el que la licencia sea otorgada con o
sin ella, goce de remuneración según su justificación y finalidad. La voluntad
prevalente habrá de ser la del empleador, salvo aquellos casos en que la li-
cencia es derecho contemplado en la convención colectiva, en los cuales es
ésta la que determina sus efectos y contenido.
13. Suspensión por causa económica
Se acepta generalizadamente que el empleador pueda cesar las labores y

eximirse del pago de remuneraciones cuando existe una causa económica que
lo justifica. En tales casos, se suelen exigir como requisitos el que se trate de
una interrupción por periodo corto y preciso, la previa demostración de la
causa y, sobre todo, la no responsabilidad o inimputabilidad del empleador.
Tal forma especial de suspensión en algunos países queda librada a la sola
decisión del empleador; en otros, es decidida por el empresario, pero sujeta
a fiscalización de la autoridad competente; y en otros, finalmente, puede re-
querir de una autorización oficial anticipada.
14. El caso fortuito y la fuerza mayor
Caso fortuito y fuerza mayor son conceptos del derecho común, que en el
derecho laboral son tomados sin alteración. Antiguamente se distinguía for-
malmente entre ambas figuras, asimilando el caso fortuito al hecho proveniente
de la naturaleza, como pudiera ser una inundación o un terremoto, mientras
la fuerza mayor sería el acto imperativo de la autoridad. Por eso tradicional-
mente se les denominaba, en su expresión latina, factum Dei y factum principii,
respectivamente: hecho de Dios o hecho del hombre. Modernamente, no se
hace mayor hincapié en la diferencia, atendiendo más bien a sus efectos que,
para el caso, son los mismos: el impedimento a la ejecución del contrato
derivado de un hecho imprevisible, inevitable e irresistible.
Muchas veces se discutió si la interrupción en las actividades de la em-
presa por causa ajena a la voluntad de ambas partes de la relación laboral
----caso, por ejemplo, de la interrupción del fluido eléctrico o la carencia in-
tempestiva de materia prima---- debía ser asumida por el trabajador o por el
empleador. No hay unanimidad legislativa al respecto.
Como en la causa económica, tampoco hay consenso legislativo respecto
del procesamiento de una suspensión basada en tales hechos: en algunas le-
gislaciones se autoriza lisa y llanamente la suspensión dispuesta por el em-
pleador; en otras, se la sujeta a una comprobación ulterior de la causa por la
autoridad laboral, de cuya constatación depende el que la suspensión sea re-
putada justificada o injustificada; en otras, finalmente, la suspensión sólo pro-
cede después que la autoridad efectuó tal constatación, caso este último en el
que se requiere de una resolución autoritativa.
Antes de determinar la suspensión motivada en caso fortuito o fuerza mayor,
sólo si es posible, pero con carácter obligatorio, deben adoptarse medidas que
eliminen o reduzcan los daños a los trabajadores, como puede ser el otorga-
miento de vacaciones adelantadas u otra forma de suspensión imperfecta. La
suspensión no debe ser, pues, en estos casos, un acto automático ni inevitable,
sino que es deber del empleador el buscar paliativos a la situación creada,
procurando adoptar medidas alternas que eviten un mal mayor.
Por sus características, la suspensión derivada del hecho fortuito o la fuerza
mayor es de naturaleza colectiva, y puede darse en forma perfecta o imperfecta.
15. Otras causales
La doctrina y las legislaciones apuntan todavía muchas otras causales, dis-

persas y de poca importancia. He aquí algunas: cierre del establecimiento por
vía de sanción, por concurso o quiebra del empleador, excedencia, donantes

de sangre, por razones deportivas, mudanza de domicilio, día femenino, etcé-
tera. Nos limitamos a enunciarlas.
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RUPRECHT, Alfredo J., Contrato de trabajo, Buenos Aires, Omeba, 1960.
VIDA SORIA, José, La suspensión del contrato de trabajo, Madrid, Instituto
de Estudios Políticos, 1965.
CAPÍTULO 29
LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
Carlos DE BUEN UNNA
SUMARIO: Un par de advertencias y algunos agradecimientos. I. La

importancia de la cuestión. II. La estabilidad en el empleo. III. La du-
ración de los contratos de trabajo. IV. Clasificación de las causas
de extinción. V. Extinción derivada de la voluntad de ambas partes:
trabajador y empleador. VI. Extinción derivada de la voluntad del
trabajador. VII. Extinción derivada de la voluntad del empleador.
VIII. Extinción derivada de la voluntad de terceros. IX. Extinción
derivada de la imposibilidad del trabajador para continuar con la
relación. X. Extinción derivada de la imposibilidad o inconveniencia de
la empresa para continuar con la relación. XI. Algunas conclusiones.
UN PAR DE ADVERTENCIAS Y ALGUNOS AGRADECIMIENTOS
El estudio de las causas de extinción de las relaciones de trabajo en el ámbito

iberoamericano nos ha llevado a hacer un análisis comparativo en algunas de
sus legislaciones. Sin embargo, no es nuestra intención presentar cuadros de-
tallados de estas causas en cada país. La idea es encontrar las diferentes causas
de extinción y catalogarlas, a fin de proporcionar una visión general orientada
precisamente a las distintas causas y sus consecuencias y no a cada legislación.
Se trata, también, de presentar la complejidad de un tópico cuyo tratamiento
tan diverso de un país a otro, presenta un verdadero caos que nos invita a
reflexionar sobre la necesidad de replantearnos la cuestión desde su origen,
sin omitir el tema de la estabilidad en el empleo que, sin duda, es su punto
de partida, y sobre las razones de imputar responsabilidades tan distintas a
las diversas formas de extinción de la relación de trabajo.
Cabe señalar, además, que nuestro análisis no comprende situaciones jurí-
dicas especiales como el trabajo de los servidores públicos, el de los militares
o el de aquellos trabajadores que suelen estar sujetos a condiciones especiales
como los trabajadores domésticos o deportistas profesionales, salvo por algu-
nas referencias marginales.
Otra advertencia necesaria tiene que ver con la terminología utilizada. Es
preciso realizar un esfuerzo en la búsqueda de palabras que podamos adoptar
501
502 CARLOS DE BUEN UNNA
en forma común, a fin de evitar confusiones y ahorrar trabajos de identifica-

ción de unas instituciones con otras que, siendo muchas veces iguales o muy
parecidas, han sido bautizadas con nombres distintos, dificultando el análisis
comparativo.
Desgraciadamente nuestros idiomas (el español y el portugués) no ayudan
mucho y tampoco el lenguaje jurídico presta un auxilio suficiente. Mientras
que para unos la ‘‘rescisión’’ no es sino una forma genérica de referirse a la
finalización de la relación, más allá de las razones y voluntades que puedan
concurrir, para otros supone la extinción unilateral de la relación ligada a la
culpabilidad de la otra parte; la decisión del trabajador de dar por terminada
la relación por culpa del empleador se conoce en algunos países como ‘‘des-
pido indirecto’’, en otros como ‘‘retiro’’ y en otros más como ‘‘renuncia’’; el
convenio de las partes para dar por terminada la relación, para unos será el
‘‘mutuo disenso’’, mientras que para otros el ‘‘mutuo acuerdo’’ o ‘‘mutuo con-
sentimiento’’. En fin, estos son solamente botones de muestra de un problema
más serio de lo que parece y que comienza con el nombre mismo del tema
que nos ocupa: la extinción de la relación de trabajo ¿Debemos hablar de extin-
ción, finalización, terminación, conclusión o utilizar algún término distinto?
Siguiendo con el problema terminológico nos preocupa el uso que se da a
la palabra ‘‘indemnización’’ cuando se identifica con cualquier pago que recibe
el trabajador por la extinción de la relación. De acuerdo al Diccionario de la
Lengua Española (19ª edición, 1970), ‘‘indemnizar’’ significa ‘‘resarcir de un
daño o perjuicio’’, mientras que ‘‘perjuicio’’, en la acepción correspondiente,
está definido como la ‘‘ganancia lícita que deja de obtenerse, o deméritos o
gastos que se ocasionan por acto u omisión de otro, y que éste debe indem-
nizar, a más del daño o detrimento material causado por modo directo’’. Al
referirnos a los pagos que proceden en algunas de las formas de extinción de
las relaciones de trabajo que no son imputables a una de las partes, no debemos
hablar de indemnizaciones, sino en todo caso de prestaciones.
Los agradecimientos son para Wagner Giglio, Alfredo Montoya, Mario Pas-
co y Américo Plá, a quienes acudí pidiendo información sobre los cambios
recientes en las legislaciones de sus países, habiendo recibido con prontitud
sus generosas respuestas.
I. LA IMPORTANCIA DE LA CUESTIÓN
El derecho al trabajo debe entenderse siempre en su doble aspecto, tanto

para acceder a un trabajo remunerado que permita vivir con dignidad, como
LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO 503
para conservar el empleo y, con ello, los medios económicos para una sub-
sistencia razonable.
Cualquiera que sea la orientación económica de los gobiernos, la falta de
empleos es un grave mal que hay que combatir a toda costa. Más allá de los
trágicos efectos que sufre quien carece de trabajo, el desempleado se convierte
en una carga improductiva que la sociedad debe mantener y soportar. Pareciera
que al derecho del trabajo le correspondería encargarse de la estabilidad en
el empleo, mientras que la economía sería la responsable de garantizar el
empleo pleno. Sin embargo, esta división de tareas no es tan tajante como
pudiera parecer. Al menos hoy, bajo el dominio del neoliberalismo, se suele
presentar al derecho del trabajo como un estorbo al empleo, que entorpece
las relaciones laborales, impone injustificadas cargas a los empleadores y obs-
taculiza la productividad. En otras palabras, se le imputa el más grande de
los fracasos, acusándolo de acabar con el motivo mismo de su existencia.
Las corrientes flexibilizadoras han atacado a casi todas las instituciones del
derecho laboral, pero se han ensañado particularmente con la estabilidad en
el empleo. Han repetido hasta el cansancio que la dificultad para separar a
un trabajador y los costos que ello supone provocan que los empleadores no
contraten más gente y que se dediquen a actividades menos riesgosas como
inversiones en bancos y bolsas de valores, olvidando que esas inversiones por
sí solas no producen nada si al final de la cadena no hay trabajadores que
den a las mercancías el valor agregado que los inversionistas habrán de ate-
sorar. En definitiva, el efecto que se busca y obtiene al facilitar los despidos
es el abaratar la mano de obra y lograr una distribución más injusta de la
riqueza, alejándola cada vez más de quienes más esfuerzos hacen para crearla.
Durante prácticamente un siglo de vida, el derecho del trabajo evolucionó
buscando nuevas formas para garantizar el empleo, orientándose sobre todo,
conforme a su espíritu proteccionista de los trabajadores, hacia una estabilidad
que serviría como el soporte fundamental de todos los demás derechos labo-
rales. Sin estabilidad en el empleo, la irrenunciabilidad de los derechos de los
trabajadores no es más que una bella pero inútil falacia.
Buscar un empleo estable es una vocación natural del derecho laboral y es
lógico que se desarrolle más en aquellos países cuya economía ha sido incapaz
de sostener un índice razonable de empleo. Sin embargo, es común que para
atacar al derecho laboral se invoque el ejemplo de países de economías de-
sarrolladas, que por lo general han protegido menos a sus trabajadores, como
Estados Unidos de América o Japón, para apoyar sus demandas de flexibili-
zación o desregulación de las normas de trabajo. Olvidan que en América
Latina, lejos de que el derecho laboral haya provocado los fracasos económi-
cos, han sido éstos los que con sus enormes injusticias han hecho necesaria
su evolución acelerada, además de que las normas tutelares han servido tam-
bién como catalizadores para evitar explosiones sociales. Olvidan también que
Europa, con todo y sus normas protectoras de los trabajadores, y quizás en
buena medida gracias a ellas, ha logrado un fabuloso desarrollo económico y
el más avanzado proceso de integración.
Sin embargo, esta evolución del derecho del trabajo iberoamericano no
siempre ha sido homogénea. El tratamiento de la extinción de la relación
laboral ha mostrado una gran heterogeneidad y una excesiva complejidad.
Ante la problemática de la finalización de las relaciones laborales, el de-
recho laboral no ha podido acercarse siquiera a un cierto equilibrio entre los
factores de la producción. Por el contrario, sus normas han favorecido el con-
flicto, propiciando el desarrollo de costosas estructuras jurídicas que a la larga
no benefician ni a los trabajadores ni a las empresas.
Los laboralistas estamos comprometidos en la búsqueda de ese equilibrio.
Pero en sociedades que son esencialmente injustas no lo vamos a encontrar
derogando las normas que aún procuran una mínima protección a los traba-
jadores ni copiando sistemas cuyos fracasos han sido más notorios que sus
éxitos. El estudio comparativo de las diferentes respuestas ensayadas en nues-
tros países es indispensable para analizar sus pros y contras y podrá orien-
tarnos en la formulación de una mejor propuesta.
II. LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO
El tema de la extinción de los contratos de trabajo nos conduce al final de

la relación laboral. Sin embargo, a veces la extinción está prácticamente de-
cidida desde que comienza la relación, al suscribir un contrato por obra o
tiempo determinados o alguna de las muchas variables de las novedosas formas
de contratación precaria a las que las corrientes flexibilizadoras han dado vida
so pretexto de impulsar el empleo. Es por ello necesario, antes de comenzar
el análisis de las causas y consecuencias de la extinción, abrir un paréntesis
para meditar sobre la estabilidad en el empleo.
El derecho del trabajo tradicional favorece la duración indefinida de las
relaciones laborales, consintiendo como excepción la contratación por tiempo
u obra determinados. Pero en vez de concebirlos como una excepción a la
estabilidad en el empleo, los contratos cuya vigencia queda sujeta a un plazo
o a una condición resolutoria, nos llevan a la verdadera esencia de este dere-
cho: cuando el empleador requiere permanentemente de los servicios de un
trabajador, la estabilidad supone una relación permanente, pero cuando esa
necesidad es pasajera, la estabilidad no está ausente, se presenta como el de-

recho del trabajador a permanecer en el empleo por todo el tiempo en que se
requieran sus servicios. La estabilidad en el empleo es, en resumidas cuentas,
el derecho del trabajador a permanecer en el trabajo mientras su actividad sea
necesaria para el empleador.
De esta definición derivan las siguientes conclusiones: a) la duración de la
relación de trabajo debe estar ligada al tiempo en que la actividad del traba-
jador es necesaria para el empleador, debiendo fijarse la vigencia del contrato
conforme a la razonable previsión que se pueda hacer sobre dicha necesidad;
b) si no se prevé un plazo o condición resolutoria a los que pueda estar ligada
la necesidad de los servicios por parte del empleador, el contrato de trabajo
debe ser por tiempo indefinido; c) si al llegar la fecha prevista para el ven-
cimiento del plazo subsiste la necesidad del empleador de los servicios del
trabajador, la vigencia del contrato debe prorrogarse por el tiempo necesario;
d) si durante la vigencia del contrato desaparece la necesidad del empleador
de recibir los servicios del trabajador, no obstante que ello no haya sido pre-
visto al inicio de la relación, ésta puede concluir.
Hay que aclarar que no nos estamos refiriendo a la necesidad que el em-
pleador puede tener con respecto a un trabajador individualmente determinado,
lo que sería difícil de ocurrir en tanto que por lo general un trabajador puede
ser sustituido por otro. Nos referimos en realidad a la necesidad de los ser-
vicios que dicho trabajador presta.
Por otro lado, la estabilidad no necesariamente debe obtenerse al momento
mismo de iniciar la relación laboral. Es razonable pensar en un periodo de
prueba, dentro del cual cada una de las partes pueda libremente dar por ter-
minada la relación.
La facultad del empleador para rescindir el contrato cuando existe una con-
ducta del trabajador que justifica esa decisión, no supone tampoco una excep-
ción a la estabilidad en el empleo, sino una condición normal de la misma.
Por lo general, toda relación jurídica que surge de un acuerdo de voluntades
es susceptible de concluir por decisión de una de las partes, cuando la otra
incurre en incumplimiento grave.
A pesar de que se habla de una estabilidad absoluta y otra relativa, en
realidad no puede existir la primera en toda su extensión, pues no es posible
garantizar que un trabajador que se ha reincorporado a sus labores en virtud
de un mandamiento jurisdiccional, siga laborando indefinidamente, pues ha-
biendo incurrido el empleador en un despido injustificado, nadie podrá impedir
que repita su conducta. Aun estando consagrado en algunas de nuestras legis-
laciones el derecho del trabajador que ha sido injustamente separado, a su
reincorporación en la empresa, a fin de cuentas, salvo muy raras excepciones

que por lo general atienden a problemas que exceden el ámbito estricto de la
relación individual de trabajo, el derecho a la estabilidad en el empleo acaba
por convertirse en una responsabilidad económica.
III. LA DURACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO
En general, los contratos de trabajo se celebran por tiempo indefinido, aun-

que suele permitirse también su celebración para la realización de una tarea
específica o su sujeción a un plazo, atendiendo a necesidades temporales del
empleador. Al menos ésta es la forma clásica como el derecho iberoamericano
vino regulando la duración de las relaciones laborales, aunque la tendencia
actual se aparta cada vez más de esta fórmula, introduciendo diversas moda-
lidades de contratación precaria.
Tradicionalmente la contratación eventual se ha establecido en forma ex-
cepcional, previendo limitativamente las circunstancias que la permiten, si bien
las tipificaciones de las causales suelen ser imprecisas, dejando amplios es-
pacios para su interpretación.
La Consolidación de las Leyes del Trabajo de Brasil permite contratar por
tiempo determinado cuando la vigencia depende del plazo fijado por las partes,
de la realización de una obra determinada o del acaecimiento de un cierto
evento, pero estas formas sólo son válidas cuando la naturaleza o transitoriedad
de los servicios contratados justifican el plazo, cuando la empresa ha sido
constituida para desarrollar actividades transitorias o durante el periodo de
prueba.
El Código Laboral colombiano permite celebrar el contrato de trabajo ‘‘por
tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor
determinada, por un tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional,
accidental o transitorio’’, y establece algunas limitaciones en cuanto a la du-
ración y prórrogas del contrato a tiempo fijo.
La Ley Federal del Trabajo mexicana prevé también la duración indefinida
de la relación como regla general, estableciendo como excepciones la contra-
tación por obra o tiempo determinados. Determina que el señalamiento de una
obra determinada sólo puede estipularse cuando lo exija su naturaleza, mien-
tras que el de un tiempo determinado se justifica únicamente cuando lo exija
la naturaleza del trabajo que se va a prestar, cuando tiene por objeto sustituir
temporalmente a otro trabajador y en algunos de los considerados ‘‘trabajos
especiales’’ tales como los de los músicos, actores y deportistas profesionales.
Prevé también una situación peculiar: el contrato para inversión de capital
determinado para explotar minas que carecen de minerales costeables o res-

taurar minas paralizadas. En realidad es una variable más de la contratación
por obra determinada.
Conforme al Código de Trabajo paraguayo, sólo pueden celebrarse contra-
tos a plazo fijo cuando así lo exija la naturaleza accidental o temporal del
servicio.
En Uruguay, aunque la legislación no regula el contrato a plazo, la doctrina
y la jurisprudencia lo consideran lícito cuando la necesidad lo justifica.
Argentina se ha apartado del modelo tradicional. Aunque en la Ley de
Contrato de Trabajo todavía se observa como regla general la contratación
por tiempo indeterminado, se permite también la contratación a plazo, bas-
tando la estipulación expresa del mismo y una ‘‘razonable’’ justificación. Por
su parte, la Ley Nacional de Empleo permite diversas modalidades de con-
tratación precaria como el trabajo por tiempo determinado para fomentar el
empleo, para nuevas actividades, para la práctica laboral para jóvenes y para
la formación en el trabajo. Sin embargo hay que destacar que estas modali-
dades requieren ser pactadas a través de la negociación colectiva.
La legislación laboral española ha marcado la pauta en las tendencias fle-
xibilizadoras de las relaciones de trabajo, sobre todo en cuanto a la duración
de los contratos de trabajo. ‘‘Hoy, sin ambages, el artículo 15 ET (Estatuto de
los Trabajadores) abandona la presunción en favor de la duración indefinida
del contrato, en la línea de creciente restricción del principio de estabilidad
en el empleo’’.1 Como formas de contratación precaria se pueden citar los
contratos para obra o servicio determinados, el contrato de interinidad, el con-
trato eventual derivado de circunstancias de mercado, acumulación de tareas
o exceso de pedidos, el contrato para el lanzamiento de una nueva actividad,
el contrato de trabajo en prácticas y el contrato de aprendizaje.
El fomento al empleo sigue siendo la bandera para introducir formas pre-
carias de contratación. Los resultados, no obstante, dejan mucho que desear:
Desgraciadamente, las fórmulas hasta ahora adoptadas no brillan por su eficacia:

ni las normas del ET favorables a la contratación temporal y facilitadoras de
los despidos que se anunciaron oficialmente como la vía de crear nuevos puestos
de trabajo ----se habló de un incremento de mil diarios----, ni los propósitos de
fomento del empleo vertidos en otras repetidas ocasiones, han tenido traducción
efectiva. Y por añadidura, muchas medidas contra el paro arrastran un efecto
negativo: contrataciones fraudulentas, percepciones indebidas de subsidios...2
1 Montoya M., Alfredo, Derecho del trabajo, Madrid, Tecnos, 1996, p. 34.
2 Idem, op. cit., p. 576.
Lo que es aún más triste, es que a pesar del fracaso del modelo experi-
mentado por España, sigue siendo el ejemplo que predomina en la reforma
laboral en América Latina.
IV. CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSAS DE EXTINCIÓN
Se han ensayado múltiples clasificaciones de las formas de extinción de las

relaciones de trabajo a partir de distintos criterios. No obstante, parece haber
cierta preferencia por una fórmula inspirada en la clasificación de los hechos
jurídicos, dando a la voluntad de los sujetos de la relación de trabajo un papel
preponderante. Así, una primera distinción separaría precisamente a las causas
en las que interviene la voluntad de las partes de aquellas que le son ajenas.
A partir de esta división se irían determinando otros criterios como la unila-
teralidad o bilateralidad en las causas voluntarias o la presencia o carencia de
relación con alguna de las partes, entre las causas ajenas a la voluntad, con-
tinuando con los diferentes escalones de la clasificación hasta agotar los di-
versos supuestos extintivos de la relación laboral. Con las debidas reservas,
podemos ubicar en esta línea a las clasificaciones de Wagner Giglio, Montoya
Melgar, Néstor de Buen, Rolando Murgas y Mario Pasco, entre otros.3
Una línea diversa es la que sigue Rafael Alburquerque,4 a partir de los
criterios de clasificación de la legislación dominicana, distinguiendo las causas
que generan responsabilidad de las que no la generan. Por su lado, Américo
Plá las clasifica a partir de la distinción entre los contratos de duración de-
terminada y los de duración indeterminada, continuando en ambos casos con
las causales que denomina ‘‘normales’’ que distingue de las que llama ‘‘even-
tuales’’5.
La deficiente técnica jurídica de la legislación peruana habría llevado a
Mario Pasco a sugerir la clasificación más sencilla que jamás se haya pro-
puesto: ‘‘el despido y las demás’’.6
En fin, conforme a la legislación mexicana, deberíamos separar la termi-
nación de la rescisión, con el problema terminológico que ello supone, y dis-
tinguir entre las primeras a las causas de terminación de las relaciones indi-
viduales de trabajo de las causas de terminación colectiva de las relaciones
de trabajo. Si consideramos que éstas no se refieren a la terminación de las
3 Pasco, Mario (Coord.), La extinción de la relación laboral, Lima, Aele Editorial, 1987.
4 Ibidem.
5 Ibidem.
6 Ibidem,‘‘Extinción de la relación laboral en el Perú’’, p. 243.
relaciones colectivas de trabajo, sino a la terminación simultánea de varias

relaciones individuales de trabajo, la confusión resulta mayor.
En el fondo, el problema de la clasificación radica en la mala influencia
de las diversas legislaciones, aunada a la espantosa discordancia en el trata-
miento legislativo en Iberoamérica con respecto al tema que nos ocupa.
Ubicándonos dentro de la línea general de quienes comienzan la clasifica-
ción de las formas extintivas de las relaciones de trabajo a partir de la pre-
sencia o ausencia de la voluntad, distinguimos entre las causas derivadas de
la voluntad y las causas derivadas de la imposibilidad. Las primeras, a su vez,
pueden subdividirse en cuatro, según el origen de esa voluntad, ya sea que
provenga de las dos partes de la relación, sólo del trabajador, sólo del em-
pleador o de terceros; las segundas pueden referirse a la imposibilidad del
trabajador o a la imposibilidad o inconveniencia de la empresa.
V. EXTINCIÓN DERIVADA DE LA VOLUNTAD DE AMBAS PARTES:

TRABAJADOR Y EMPLEADOR
Dentro de las causas derivadas de la voluntad de las partes consideramos

a la terminación de los contratos que han quedado sujetos al transcurso de un
plazo o a la verificación de una condición resolutoria, al mutuo consentimiento
o mutuo disenso y a la jubilación convencional.
1. Terminación de las relaciones eventuales
Entendemos por ‘‘eventuales’’ aquellas relaciones cuya duración está sujeta

al cumplimiento de un plazo o a la verificación de una condición resolutoria,
entendiendo ésta como la llegada del evento previsto por las partes para la
finalización de la relación.
Ya antes analizamos lo relativo a los contratos temporales, eventuales, por
obra determinada, a plazo o como quiera que se les llame (supra III).
Por lo general la terminación del contrato eventual no produce responsabi-
lidad alguna para las partes, aunque en algunos países permite al trabajador
retirar las sumas depositadas por el empleador a lo largo de la relación en un
fondo establecido conforme a las leyes respectivas, como es el caso de Ve-
nezuela, cuya Ley Orgánica del Trabajo establece una prestación básica, a la
que llama ‘‘indemnización’’ a pesar de considerarla como un ‘‘derecho adqui-
rido’’ por todos los trabajadores, misma que se paga al concluir la relación
sin importar la causa. Su monto depende del tiempo de servicios, siendo de

diez días de salario si la relación duró más de tres meses y menos de seis, y
de un mes de salario por cada año de antigüedad o fracción mayor de seis
meses.
En otros países la terminación del contrato, bajo ciertas circunstancias, ge-
nera responsabilidades económicas a cargo del empleador. En Argentina, si
la relación dura más de un año y se cumple con el preaviso, el trabajador
debe recibir la mitad de la indemnización por despido, mientras que en Brasil,
bajo la misma exigencia referida a la duración de los servicios, el trabajador
tiene derecho a un pago igual a la indemnización por despido menos un treinta
por ciento.
En España se requiere que el empleador formule una denuncia previa a la
terminación del contrato, cuya falta genera la presunción de que el contrato
ha quedado prorrogado por tiempo indeterminado.
Es importante precisar que no consideramos dentro de este supuesto de
terminación de las relaciones eventuales al vencimiento de los contratos cuyos
plazos no dependen de una necesidad temporal del empleador, sino de las
nuevas formas flexibles de contratación precaria adoptadas en algunos países,
particularmente en Argentina y en España, ya que ahí no se plantea la satis-
facción de la necesidad originaria del contrato sino la libre decisión del em-
pleador para continuar o no con la relación, lo que se parece mucho más
a un periodo de prueba, por lo que hablaremos de estos casos al tratar de
las causas de extinción que dependen de la voluntad del empleador (infra
VII, 1).
Hay una discusión interesante en cuanto al significado de la condición re-
solutoria. Por lo general se considera como tal a la modalidad pactada con-
forme a la cual un contrato o relación terminará al verificarse un hecho pre-
visto por las partes. De acuerdo a esto, la realización de la tarea para la cual
fue contratado el trabajador, sería la condición que determinaría la extinción
de la relación. Sin embargo, la legislación española distingue entre la conclu-
sión del trabajo convenido y el cumplimiento de la condición resolutoria, con-
siderando como condiciones resolutorias válidas la no aprobación de un exa-
men u obtención de un título profesional, el no mantener un determinado
rendimiento o la reincorporación del trabajador sustituido. A nuestro juicio,
aun siendo correcta esta posición desde un punto de vista estrictamente jurí-
dico, resulta inadecuada, ya que confunde la terminación de la necesidad even-
tual del empleador, como en el caso del trabajador sustituto, con conductas u
omisiones imputables al trabajador, como en los otros casos, para no hablar
de los problemas de incapacidad que también hay que considerar por separado.
2. Mutuo consentimiento
El mutuo consentimiento, mutuo acuerdo o mutuo disenso, como también

se le llama, es la forma ideal de extinción de las relaciones de trabajo. Es de
suponerse que después de que las partes han convenido la terminación de la
relación y las condiciones de esa terminación, no habrá de surgir ningún pro-
blema, sin olvidar que ese convenio pudo haber puesto fin a un conflicto
previo.
En México, la renuncia del trabajador, entendida como un acto libre y
unilateral por el que decide terminar la relación laboral, no está prevista como
forma de terminación de las relaciones de trabajo, por lo que se equipara al
mutuo consentimiento, al menos mientras no haya sido objetada por el em-
pleador.
El mutuo consentimiento no suele originar responsabilidad para las partes.
Sin embargo, México y Venezuela constituyen dos excepciones a esta regla.
La ley mexicana establece una ‘‘prima de antigüedad’’ consistente en el pago
de 12 días de salarios por cada año de servicios prestados (incluyendo la parte
proporcional del último año conforme a la interpretación de la Suprema Corte),
que solamente se cubre a los trabajadores ‘‘de planta’’, es decir, a aquellos
contratados por tiempo indeterminado. Tratándose de trabajadores que se se-
paran voluntariamente, deben tener una antigüedad de cuando menos quince
años. Por su parte, en Venezuela, como ya lo señalamos antes (supra V, 1),
se establece una ‘‘indemnización’’ como derecho adquirido que debe pagarse
siempre.
Más allá de las responsabilidades económicas, en Brasil se requiere la asis-
tencia sindical al trabajador que renuncia a partir de un año de trabajo. Por
su parte, en España existe la obligación de dar a conocer al comité de empresa
los documentos respectivos, mientras que en Paraguay se establece como re-
quisito formal que el acuerdo se haga ante escribano público, autoridad ad-
ministrativa o jurisdiccional o ante dos testigos.
3. Jubilación convencional
La jubilación convencional deriva del pacto celebrado por lo general a tra-

vés de la negociación colectiva, aunque ocasionalmente también mediante
acuerdos de carácter individual, por el cual las partes determinan que bajo
ciertas condiciones de edad y/o antigüedad, el trabajador dejará de prestar sus
servicios y se hará acreedor a una pensión vitalicia a cargo del empleador.
Tratándose de una prestación extralegal, las consecuencias económicas son

precisamente las que las partes pactan.
El problema, sin embargo, radica en la obligatoriedad del convenio de ju-
bilación para el trabajador en aquellas legislaciones en las que no está previsto
este supuesto. Una postura atiende a la irrenunciabilidad de los derechos de
los trabajadores y conforme a ella el trabajador no puede quedar obligado a
aceptar la jubilación, siendo en todo caso opcional para él y obligatoria para
el empleador. La otra, parte del supuesto de que a cierta edad el rendimiento
del trabajador ya no es el mismo y por ello el empleador tiene el derecho de
sustituirlo por otro, mediante el pago de la pensión acordada. En donde la ley
no contiene una disposición expresa, como en España, en donde se considera
válida la jubilación por convenio, nos inclinaremos por la primera solución.
Algunos países establecen la jubilación obligatoria a cierta edad, pero como
ello no deriva de la voluntad de las partes, la consideraremos entre los casos
de extinción derivada de la imposibilidad del trabajador para continuar labo-
rando (infra IX, 3).
VI. EXTINCIÓN DERIVADA DE LA VOLUNTAD DEL TRABAJADOR
En este apartado incluimos la renuncia o dimisión, el abandono del empleo,

la rescisión injustificada, la rescisión justificada por causas imputables al em-
pleador y la rescisión justificada por causas no imputables al empleador.
Debemos precisar que al hablar de las causas de extinción que derivan de
la voluntad del trabajador no nos referimos a cualquier acto voluntario que
traiga como consecuencia la extinción de la relación, sino sólo a aquellos que
están conscientemente dirigidos a producir esa terminación. En México se
prevén conductas u omisiones voluntarias del trabajador, que se sancionan con
la extinción de la relación laboral, sin que ello signifique que esa haya sido
precisamente su intención, por lo que las estudiaremos dentro de las causas
derivadas de la voluntad de terceros (infra VIII, 2).
1. Renuncia o dimisión
La entendemos como la decisión libre del trabajador de separarse de su

empleo en ejercicio de su derecho. Por tanto, no consideramos como renuncia
o dimisión al acto unilateral del trabajador que da por terminada la relación
sin expresión de causa o sin causa justificada, dadas las distintas consecuencias
jurídicas que conllevan.
En general se considera que el trabajador puede dar por terminada la rela-

ción de trabajo en forma voluntaria, sin responsabilidad para él, cuando ésta
ha sido pactada por tiempo indefinido, siempre y cuando cumpla con su obli-
gación de dar un preaviso al empleador con cierta anticipación. Si se trata de
contratos por obra o tiempo determinados, esa libertad no necesariamente exis-
te, debiendo el trabajador cumplir con el plazo o condición pactados. Durante
el periodo de prueba, el trabajador puede separarse con entera libertad, sin
tener que dar aviso previo.
En las legislaciones argentina, brasileña, española y paraguaya la dimisión
ad nutum o sin necesidad de causa, exige un aviso previo cuya anticipación
puede depender de la antigüedad del trabajador, de lo acordado por las partes,
de las costumbres o de otras circunstancias.
En México no se establece ninguna obligación que constriña al trabajador
a notificar su renuncia al empleador por lo que, al menos en principio, puede
separarse libremente en cualquier momento, sin incurrir en responsabilidad.
Sin embargo, la ley dispone que ningún trabajador puede quedar obligado a
prestar sus servicios por más de un año, de donde se infiere que es válido
que se comprometa a prestarlos hasta por ese lapso, por lo que el incumpli-
miento del trabajador, que sólo puede ocurrir si se ha establecido expresamente
la obligación de permanencia, dará lugar al pago de daños y perjuicios al
empleador. No obstante, al no estar prevista una indemnización especial, será
necesario que el empleador acredite los daños y perjuicios. Por otro lado, la
Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resuelto que la responsabilidad
patrimonial máxima de un trabajador no puede exceder de los salarios de un
mes, lo que aunado a la general insolvencia de los trabajadores, para efectos
prácticos hace nugatorio el derecho de los empleadores a ser indemnizados
por incumplimiento de aquéllos.
2. Abandono de empleo
El abandono de empleo significa no solamente una ausencia prolongada

del trabajador, sino la concurrencia de circunstancias que hacen suponer o
abiertamente muestran su intención de no volver. A diferencia de la renuncia,
el abandono es ilegal.
En ninguno de los casos analizados, el incumplimiento del trabajador puede
dar lugar a sanciones corporales ni a que se ejerza coacción sobre él para el
cumplimiento forzoso del contrato. En todo caso, surge una responsabilidad
pecuniaria.
En Colombia el trabajador que no da el preaviso oportunamente, debe

indemnizar al empleador con una suma igual a los salarios del tiempo del
preaviso incumplido.
En España, como lo señalamos antes (supra VI, 1), la renuncia o dimisión
se permite previo aviso y aunque no se distingue al respecto, una parte de la
doctrina opina que sólo procede en los contratos por tiempo indefinido, mien-
tras que la otra piensa que procede también en los contratos a término. Cree-
mos que la razón corresponde a la segunda, estimando que la duración de la
relación prevista en el contrato no es un criterio de distinción necesariamente
válido, pues la duración no depende de la voluntad del trabajador sino de la
del empleador o, en el mejor de los casos, de la necesidad de éste. Por otro
lado, es perfectamente posible que en un contrato de duración indefinida el
trabajador se comprometa a prestar sus servicios por un tiempo mínimo, si-
tuación que se justificaría por alguna inversión de la empresa para su contra-
tación o capacitación.
En Paraguay, el trabajador que se separa sin causa justificada, ocasionando
perjuicios al empleador, debe indemnizarlo con una cantidad no mayor a la
mitad de la responsabilidad fijada para el despido injustificado, pero si se trata
de un trabajador que habiendo adquirido la estabilidad (después de diez años),
dimite en forma injustificada o intempestiva, debe indemnizar al empleador
con una cantidad igual a la que le habría correspondido de haber sido despe-
dido injustificadamente. Si omitió el preaviso, su responsabilidad será igual a
la mitad de los salarios del lapso correspondiente.
En Uruguay se considera que el trabajador debe indemnizar al empleador
cuando le causa perjuicios, siempre y cuando sea solvente.
La ley venezolana determina que el trabajador debe dar aviso al empleador
con una anticipación que puede ir de una semana a un mes o pagar una can-
tidad igual a los salarios de los días del lapso no cumplido. Si se trata de un
contrato por obra o tiempo determinados, la indemnización debe ser fijada
por el juez, sin exceder de la mitad de los salarios que habrían correspondido
desde su separación hasta el fin del contrato.
3. Rescisión injustificada
Como veremos más adelante (infra VI, 4 y 5), el trabajador puede rescindir
su contrato, pretendiendo justificar su decisión en causas imputables al em-
pleador o en otras circunstancias. No obstante, esa supuesta justificación puede
ser controvertida por el empleador y quedar sujeta a la decisión de una auto-
ridad jurisdiccional, la que eventualmente podrá resolver que la decisión ha

sido injustificada.
En este caso, toda vez que la decisión de separarse ha sido tomada por el
trabajador, las consecuencias dependerán de que haya tenido o no derecho a
renunciar a su trabajo, sin incurrir en responsabilidad. Teniendo ese derecho,
la rescisión injustificada deberá equipararse a la renuncia ad nutum; no te-
niéndolo, se equiparará a un abandono del empleo y deberá afrontar las con-
secuencias económicas respectivas.
4. Rescisión justificada por causas imputables al empleador
Se trata de la decisión del trabajador de separarse de su empleo por motivos

imputables al empleador. La doctrina habitualmente se refiere a esta causa de
extinción como ‘‘despido indirecto’’, en tanto refleja una conducta indebida
del empleador, que sin llegar a despedir al trabajador, fuerza su salida. La
denominación no es del todo feliz, ya que si bien es cierto que por lo general
se trata de la reacción del trabajador a la provocación del empleador, también
lo es que deben existir causales objetivas, que suelen consistir en la modifi-
cación unilateral o en el incumplimiento con las condiciones de trabajo, en
detrimento del trabajador, en donde el dolo o la mala fe no están necesaria-
mente presentes, pues pudiera tratarse de negligencia o hasta de la imposibi-
lidad en el cumplimiento, mientras no derive de caso fortuito o fuerza mayor.
Otra denominación que habitualmente se da a esta causa es la de ‘‘retiro’’,
pero más allá de expresar el hecho de la separación, la palabra no indica su
motivo, razón por la cual no es aconsejable su utilización, salvo que como
en Paraguay, se le agregue la expresión ‘‘por causa justificada’’. En República
Dominicana se le conoce como ‘‘dimisión’’ pero este término puede confun-
dirse con la renuncia ad nutum del trabajador.
Más que la denominación importa el tratamiento que recibe esta figura. En
general, para los efectos indemnizatorios se equipara al despido injustificado
como sucede en Paraguay. En España se asimila al conocido como ‘‘despido
improcedente’’ y en Perú al ‘‘despido arbitrario’’ (infra VII, 2).
Es distinto el caso de México, cuyo sistema de indemnizaciones es bastante
complejo. Conforme a las disposiciones legales y jurisprudenciales, cuando el
trabajador rescinde su contrato por causa justificada imputable al empleador,
tiene derecho a una indemnización agravada que varía si se trata de un tra-
bajador permanente o de uno eventual. En el primer caso la indemnización
consiste en el pago de tres meses de salarios, la ‘‘prima de antigüedad’’ (supra
V, 2) y 20 días de salarios por cada año de servicios prestados, considerando
solamente los años completos, sin ningún tope salarial. Adicionalmente tienen
derecho a los ‘‘salarios vencidos’’, que comprenden todos los que se debieron
percibir desde la fecha de la rescisión hasta el pago de las indemnizaciones,
sin límite de tiempo. Además de la indemnización de tres meses de salarios,
los trabajadores eventuales tienen derecho a la mitad de los salarios devenga-
dos durante la relación, si fue ésta menor a un año, o a seis meses de salarios
por el primer año y 20 días más por cada año subsecuente; en cambio, no
tienen derecho a la prima de antigüedad y los salarios vencidos no pueden ir
más allá de la fecha de terminación del contrato.
En Colombia se exige que el trabajador dé aviso escrito al empleador de
la rescisión, mientras que en España, salvo algunas excepciones, se requiere
que el trabajador demande al empleador antes de separarse del trabajo.
Rara e interesante nos resulta la previsión de la ley brasileña sobre la in-
demnización especial para la ruptura del contrato por ‘‘culpa recíproca’’. ‘‘Debe
entenderse que, dividida la responsabilidad por la extinción contractual, deben
también ser divididos los cargos que de ellas deriven’’.7
5. Rescisión justificada por causas no imputables al empleador
Nos referimos aquí a la posibilidad de que el trabajador rescinda su contrato

de trabajo por alguna causa justificada, que no es imputable al empleador, en
el sentido de culpabilidad, ya sea porque la decisión del trabajador no haya
sido motivada por su conducta o porque habiéndola causado, resulte perfec-
tamente legal.
Lógicamente, esta causa o no produce ninguna consecuencia económica a
cargo del empleador o se traduce en una responsabilidad menor a la que pro-
cedería si se tratase de una rescisión imputable a él. Es por ello que el primer
caso tendría sentido sólo cuando de la renuncia o dimisión voluntaria pudiese
derivar alguna responsabilidad del trabajador, pues de no ser así, le bastaría
separarse sin expresar la causa.
En el análisis encontramos tres causales de rescisión, decididas por el tra-
bajador, en circunstancias en que el empleador carece de culpa: el desempeño
de una obligación legal por parte del trabajador, que sea incompatible con la
relación de trabajo; la muerte del empleador, cuando de ella deriva la posibi-
lidad del trabajador de separarse sin incurrir en responsabilidad; y el caso
previsto en la legislación española, que autoriza al trabajador a terminar la
relación laboral cuando el empleador, en ejercicio de su derecho, ha hecho
7 Giglio, Wagner, ‘‘La extinción de la relación laboral’’, La extinción..., cit., p. 23.
cambios en algunas condiciones relacionadas con el tiempo de trabajo, situa-

ción que genera una indemnización de veinte días de salarios por cada año
de servicios prestados, con un máximo de nueve meses de salarios.
VII. EXTINCIÓN DERIVADA DE LA VOLUNTAD DEL EMPLEADOR
Ubicamos aquí tres formas de extinción de la relación de trabajo: el despido

libremente decidido por el empleador, el despido injustificado y el despido
justificado.
1. Despido libre
Como tal consideramos aquellas situaciones en las que el empleador, en

ejercicio de su derecho, separa a un trabajador que carece de estabilidad, pu-
diendo incurrir o no en algún tipo de responsabilidad de carácter económico.
La diferencia entre esta causa de extinción, también conocida como despido
ad nutum y el despido que genéricamente llamamos ‘‘injustificado’’, no radica,
pues, en la responsabilidad económica que se puede generar, sino en el reco-
nocimiento del derecho del empleador a separar al trabajador. Mientras que
el despido libre se ejerce legalmente, el despido injustificado supone una vio-
lación a los derechos del trabajador. Es de suponerse que en el segundo caso
cabría además la posibilidad de exigir la reinstalación, mas no en el primero.
Esto resultaría cierto solamente cuando se reconoce ese derecho, pero aun así
se suele quedar en la teoría, pues en la práctica la obligación de reinstalar al
trabajador casi siempre acaba siendo sustituida por una indemnización. Las
limitaciones de facto a la estabilidad se traducen en un verdadero derecho del
empleador a prescindir del trabajador a cambio de una indemnización y por
lo tanto la diferencia es más bien sutil, dependiendo más de la forma de la
expresión legal que de una cuestión de fondo.
En nuestro análisis encontramos cuatro grandes circunstancias que dan lugar
a esta causa de extinción: que la ley permita al empleador despedir al traba-
jador mediante una indemnización, que el trabajador se encuentre dentro del
periodo de prueba o que haya celebrado un ‘‘contrato a prueba’’, que su re-
lación esté regida por alguna forma precaria de contratación (supra III) o que
el despido libre atienda a una especial naturaleza de la relación laboral.
A pesar de los ataques sufridos por la estabilidad en el empleo en aras de
la flexibilización, el derecho a la permanencia sigue conservando un cierto
valor moral que todavía se refleja en los textos legales, de manera que no
esperamos ver, al menos por ahora, una disposición que expresamente con-
signe el derecho del empleador a despedir libremente a sus trabajadores. Sin
embargo, a través de los límites a la estabilidad y sin tener que recurrir al
lenguaje directo, es indudable la existencia del despido libre, en algunos casos
en forma muy clara como en Paraguay, en donde la estabilidad no se adquiere
sino hasta después de diez años, teniendo el empleador la libertad de separar
al trabajador antes de ese tiempo, con un preaviso de treinta a noventa días,
según la antigüedad, y una indemnización de quince días de salarios por cada
año de servicios o fracción superior a seis meses. En República Dominicana,
bajo el nombre de ‘‘desahucio’’, se prevé también el despido libre con un
preaviso y el pago de una indemnización denominada ‘‘auxilio de cesantía’’,
consistente en quince días de salarios por cada año trabajado.
Por lo general las legislaciones analizadas incluyen periodos de prueba den-
tro de los cuales tanto el empleador como el trabajador pueden dar por ter-
minada la relación sin incurrir en responsabilidad. En Colombia el periodo de
prueba no puede ser mayor a dos meses en contratos por tiempo indefinido
y de la quinta parte del periodo inicialmente fijado en los contratos por tiempo
fijo, mientras no rebase un año; en Venezuela es de tres meses; y en Perú
varía según la especialización del trabajador, pudiendo ser de tres, seis o doce
meses.
En México, aunque no se prevé un periodo de prueba como tal, se establece
una causa de despido, íntimamente ligada con la capacidad y habilidades del
trabajador, que deja de tener efecto después de treinta días de prestar sus
servicios. La diferencia fundamental con el típico periodo de prueba radica
en que mientras que en éste el empleador no tiene que acreditar la incapacidad
del trabajador, en la causal prevista en la legislación mexicana debe hacerlo.
Una figura semejante al periodo de prueba es el ‘‘contrato a prueba’’. Su
diferencia teórica radica en que en tanto la finalidad del periodo de prueba es
conceder un tiempo a las partes para que el empleador conozca los conoci-
mientos y habilidades del trabajador y éste las condiciones de trabajo respec-
tivas, para así poder determinar la conveniencia de continuar o no con la
relación, en el contrato a prueba el objeto para el empleador sería el conocer
o ‘‘probar’’ al trabajador, de manera que a futuro pudiese decidir, con cono-
cimiento de causa, si celebra o no un contrato de trabajo con él. En realidad,
entre el contrato a prueba y el periodo de prueba no cambia el fondo sino la
forma. En España se prevé este tipo de contratación, por dos o seis meses,
con libre ‘‘desistimiento’’ y sin indemnización alguna.
En cuanto a la finalización de las relaciones precarias, entendiendo como
tales aquellas que están sujetas a plazos que no tienen nada que ver con la
necesidad temporal de los servicios por parte del empleador (supra II y III)
y que responden a las nuevas formas flexibles de contratación temporal, en
general se prevé la posibilidad de su renovación al vencimiento, por un tiempo
igual y hasta por un tiempo máximo, dependiendo de la voluntad del em-
pleador.
La decisión de no renovar el contrato, (en realidad un despido libre que se
puede ejercer cada cierto tiempo), por lo general no conlleva ningún pago
indemnizatorio como ocurre en España. Lo mismo sucede en Argentina, siem-
pre y cuando la relación haya durado menos de un año, pues de lo contrario,
además de la obligación de dar un preaviso, el empleador debe pagar la mitad
de la indemnización por despido.
De nueva cuenta es importante advertir que estamos haciendo una especial
distinción entre estos casos y aquellos en los que la eventualidad de la relación
se justifica en atención a una necesidad pasajera del empleador y a cuya ter-
minación nos referimos al hablar de la extinción derivada de la voluntad de
ambas partes (supra V, 2).
La tercera forma que encontramos en la que también se produce el despido
libre tiene que ver con relaciones laborales de naturaleza especial.
En Chile, los representantes del empleador, los trabajadores de confianza
y los domésticos pueden ser despedidos mediante el pago de una indemniza-
ción de un mes de salarios por cada año de servicios o fracción mayor a seis
meses.
En España es lícito despedir al personal de alta dirección mediante el pago
de una indemnización de veinte días de salarios por cada año de servicios con
un máximo de doce meses, mientras que tratándose del personal al servicio
de un hogar familiar se requiere de un preaviso y una indemnización de siete
días de salarios por cada año, con un máximo de seis meses.
En México, los trabajadores de confianza al servicio del Estado carecen de
estabilidad en el empleo, pudiendo ser libremente removidos o separados, sin
expresión de causa y sin indemnización. También es posible despedir libre-
mente a los empleados domésticos, sin indemnización, dentro de los treinta
días siguientes al inicio de la relación laboral y con la indemnización corres-
pondiente, después de ese tiempo.
2. Despido injustificado
Utilizamos en forma genérica el término de ‘‘despido injustificado’’, para

referirnos a todo el que implica un incumplimiento del empleador, ya sea por
carecer de una causa que lo justifique o por no cubrir los requisitos formales
respectivos, específicamente en cuanto al aviso de despido. Además de ésta,

se suelen utilizar otras denominaciones como despido ‘‘arbitrario’’, ‘‘abusivo’’,
‘‘improcedente’’ o ‘‘incausado’’. También incluimos aquí al conocido como
‘‘despido nulo’’, término que se utiliza en España y Perú para referirse al que
supone una discriminación o violación a los derechos fundamentales o liber-
tades públicas del trabajador.
Como ya lo advertimos antes, no existe una diferencia de fondo entre el
despido injustificado en el que el empleador, habiendo incurrido en una con-
ducta ilegal, no tiene más responsabilidad que la de pagar una indemnización,
y el despido libre o ad nutum, cuyas consecuencias son esencialmente iguales,
esto es, el pago de una indemnización, pero que se lleva a cabo en ejercicio
de un derecho y, por lo tanto, sin mediar una previa violación (supra VII, 1).
Donde existe tal derecho, la diferencia radica en que el trabajador puede optar
por su reinstalación, aunque por lo general esta opción acaba siendo sustituida
por una indemnización más costosa.
El tratamiento que las diversas legislaciones dan al despido injustificado es
impresionantemente variado, pero podemos destacar ciertos elementos que
aparecen frecuentemente como los determinantes de las distintas soluciones:
a) la posibilidad inicial que tiene el trabajador para elegir entre la reinstalación
o readmisión y la indemnización; b) la posibilidad que tiene el empleador de
sustituir su obligación de reinstalar por el pago de una indemnización; c) el
pago de una indemnización que depende de la antigüedad del trabajador en
la empresa; d) el pago de los salarios correspondientes al tiempo del preaviso
omitido; e) el pago de los salarios ‘‘vencidos’’ o ‘‘de tramitación’’, y f) algunos
topes a las indemnizaciones y salarios vencidos.
En Argentina la indemnización por despido arbitrario o incausado es de un
mes de salarios por cada año o fracción mayor de tres meses, con un mínimo
de dos meses de salarios y un tope salarial equivalente a tres veces la remu-
neración promedio de la categoría en el convenio colectivo del ramo.
En Bolivia la indemnización es de un mes de salarios por cada año de
servicios.
En Brasil el trabajador tiene derecho a cobrar el saldo acumulado en su
cuenta del Fondo de Garantía del Tiempo de Servicios (integrado con apor-
taciones patronales del ocho por ciento de los salarios), incluyendo los inte-
reses generados y un cuarenta por ciento adicional, además de los salarios del
tiempo de preaviso. Antes de las reformas de 1988, el trabajador podía elegir
entre el Fondo de Garantía o un sistema en el que podía adquirir la estabilidad
a los diez años con derecho a la reinstalación, sistema que todavía se aplica
a quienes en su momento optaron por él, en cuyo caso la reinstalación puede
ser canjeada por una indemnización de dos meses de salarios por cada año
de servicios o fracción que exceda de seis meses.
En Colombia, a partir de diez años de antigüedad, el trabajador puede pedir
su reinstalación, aunque el juez puede negarla bajo ciertas circunstancias. Para
los trabajadores contratados por tiempo indeterminado, la indemnización es
de cuarenta y cinco días de salarios si la relación duró menos de un año; de
cuarenta y cinco días por el primer año más quince días por cada año adicional,
si duró más de un año y menos de cinco; de cuarenta y cinco días por el
primer año y veinte días por cada año subsecuente, si duró más de cinco y
menos de diez años; y de cuarenta y cinco días por el primer año y treinta
días por cada año posterior, si duró más de diez años. Sin embargo, las in-
demnizaciones a partir del segundo año pueden verse reducidas hasta en un
setenta y cinco por ciento, en empresas de capital menor a ciertas cantidades.
Si se trata de trabajadores contratados a término fijo, la indemnización equi-
vale a los salarios faltantes, con un mínimo de quince días.
En Chile la indemnización es de un mes de salarios por cada año, adicionada
con un veinte por ciento y con un máximo de once meses.
En España, el ‘‘despido improcedente’’, que puede serlo por razones de
fondo o forma, da lugar a la readmisión o a una indemnización consistente
en cuarenta y cinco días de salarios por año de servicios, con un máximo de
cuarenta y dos mensualidades, más los ‘‘salarios de tramitación’’, de los que
los primeros sesenta días corren a cargo del empleador y los restantes por
cuenta del Estado. Si se trata de un ‘‘despido nulo’’, por discriminación o
violación a los derechos fundamentales o a las libertades públicas del traba-
jador, tiene éste derecho a la readmisión y a los salarios dejados de percibir.
En México el trabajador puede optar por la reinstalación o por una indem-
nización de tres meses de salarios más la prima de antigüedad (supra V, 2)
y los salarios vencidos, desde la fecha del despido hasta que se le reinstale o
indemnice, aunque si el contrato es por obra o tiempo determinados, los sa-
larios vencidos no pueden exceder la duración prevista en el contrato. Si opta
por la reinstalación, en ciertos casos (trabajadores de confianza, trabajadores
eventuales, trabajadores con antigüedad menor a un año y empleados domés-
ticos), el empleador se puede negar mediante el pago de una indemnización
más costosa, igual a la que procede cuando el trabajador rescinde su contrato
por causas imputables al empleador (supra VI, 4).
En Paraguay los trabajadores con menos de diez años de servicios, que por
lo tanto no han adquirido la estabilidad, tienen derecho a una indemnización
de quince días por año o fracción de seis meses y al pago de los salarios
vencidos desde su reclamación hasta la sentencia ejecutoriada. Los trabajado-
res estables tienen derecho a la reinstalación o a una indemnización doble,

más los salarios vencidos que tienen un tope de un año. En ciertos casos el
empleador puede cambiar la reinstalación por la doble indemnización alegando
incompatibilidad. Tratándose de una relación eventual, un juez o tribunal fija
la indemnización, sin exceder de los salarios dejados de percibir.
En Perú, el despido arbitrario permite al trabajador solicitar su reposición
o la indemnización de uno y medio meses de salarios por año de servicios,
pero el empleador puede cambiar la reposición por la indemnización, salvo
que se trate de un despido nulo, considerándose como tal al que deriva de
una discriminación, de políticas antisindicales o se dirige a trabajadoras em-
barazadas, en cuyo caso debe pagar además los salarios vencidos. Si se trata
de contratos ‘‘sujetos a modalidad’’, la indemnización es igual al cincuenta
por ciento de los salarios dejados de percibir, con un máximo de doce meses.
En Uruguay, para los trabajadores contratados por tiempo indeterminado,
la indemnización es de un mes de salarios por cada año o fracción mayor a
seis meses. Si la contratación es por tiempo determinado, el empleador debe
pagar los daños y perjuicios que habitualmente coinciden con los salarios
vencidos, aunque pueden llegar a ser mayores. En el caso de los jornaleros y
destajistas, la indemnización es de un mes de salarios por cada año, con un
máximo de seis meses o veinticinco jornales por cada 240 jornadas trabajadas,
con un tope de 150 jornales, procediendo además la condena por el pago de
daños y perjuicios adicionales bajo ciertas circunstancias.
En Venezuela, sólo cuando el empleador tiene más de diez trabajadores, el
trabajador despedido puede pedir el reenganche, pero debe hacerlo en un tér-
mino no mayor de cinco días. Ahí rige un sistema de indemnización consi-
derada como un derecho adquirido de los trabajadores al que nos referimos
antes (supra V, 1). Los trabajadores contratados por tiempo indeterminado,
aparte de la indemnización, tienen derecho a un preaviso de entre una semana
y tres meses, según su antigüedad, el cual puede ser sustituido por el pago
de los salarios respectivos. Si son contratados por tiempo u obra determinados,
además de la indemnización tienen derecho a los salarios vencidos hasta el
final estipulado en el contrato. El empleador se puede negar al reenganche
mediante el pago de la indemnización doble más los salarios del tiempo del
preaviso si el trabajador tiene más de un año, ya que de tener menos tiempo,
los salarios del tiempo de preaviso también se deben pagar al doble. En su
caso, deberá pagar además los salarios vencidos, pero desde un principio puede
no aceptar el procedimiento respectivo, mediante el pago de la doble in-
demnización.
3. Despido justificado
El despido justificado, también conocido como ‘‘despido disciplinario’’, res-

ponde al derecho del empleador de rescindir el contrato cuando el trabajador
ha incurrido en incumplimiento grave a sus obligaciones, ya sea que se refieran
al trabajo contratado o al comportamiento que en general debe tener en rela-
ción con su empleo.
Por lo general, nuestras legislaciones establecen listas limitativas, más o
menos extensas, de las causales de despido, las que casi siempre dejan grandes
espacios a la subjetividad en su interpretación. En algunos casos se ha prefe-
rido fijar causales únicas, que por necesidad amplían aún más esos espacios,
como sucede en Argentina, donde se puede despedir a un trabajador por co-
meter ‘‘injurias graves’’ o en Uruguay, en donde su ‘‘notoria mala conducta’’
amerita esa sanción.
No es posible seguir un procedimiento jurisdiccional previo al despido,
recayendo la responsabilidad de la decisión en el empleador, quien debe in-
terpretar la conducta del trabajador y resolver si es o no causa de despido. Si
despide al trabajador, puede éste demandar ante un tribunal que decidirá si
hubo justificación. Hay, sin embargo, una excepción a esta regla en la Ley
Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado mexicana, que señala como
causal de cese o terminación de los efectos del nombramiento del trabajador,
la resolución del Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje, previa demanda
del titular de la dependencia correspondiente, cuando comete alguna de las
faltas previstas al respecto.
Es también elemento común la carta o aviso de despido que el empleador
debe dar al trabajador, para que conozca las razones de la rescisión y pueda
atacarlas en juicio, así como la sanción por la falta del aviso, considerándolo
como injustificado o con algún otro de los adjetivos que las diferentes legis-
laciones utilizan al respecto (supra VII, 2).
Por lo general, el despido justificado por causas imputables al trabajador
no acarrea ninguna consecuencia económica para el empleador, tal y como
sucede en Argentina, en España y en Perú, así como en Paraguay cuando se
trata de trabajadores con menos de diez años de servicios. En otros casos, si
bien el despido justificado no genera una especial responsabilidad a cargo del
empleador, el trabajador tiene derecho a retirar los depósitos hechos en algún
fondo especialmente establecido por la ley, como el Fondo de Garantía del
Tiempo de Servicios de Brasil, la indemnización ‘‘a todo evento’’ de Chile,
el Fondo de Garantía Salarial de España o la indemnización establecida como
‘‘derecho adquirido’’ en Venezuela.
En México los trabajadores permanentes que son despedidos justificada-

mente tienen derecho a la prima de antigüedad (supra V, 2) a pesar de que
no se cubre a quien se separa voluntariamente, si no ha cumplido quince años
de antigüedad.
Por último, debemos recordar la peculiar figura de la rescisión ‘‘por culpa
recíproca’’, prevista en Brasil, a la que nos referimos antes (supra VI, 4).
VIII. EXTINCIÓN DERIVADA DE LA VOLUNTAD DE TERCEROS
La presencia de la voluntad en la extinción de las relaciones de trabajo no

siempre tiene que ver con la de las partes que integran la propia relación. A
veces se trata de otras voluntades, que rebasan a las de las partes, o al menos
se pretende que así sea.
Podemos ubicar estas causas de extinción en dos grandes grupos: las que
son impuestas por terceras personas y las que derivan de un mandato legal,
es decir, de la voluntad del legislador.
1. Terminación impuesta por terceras personas
En nuestro análisis encontramos algunos casos en los que la decisión de la

extinción de la relación de trabajo proviene de terceras personas.
En Brasil, tratándose de menores de edad, a quienes el trabajo puede oca-
sionarles daños físicos o morales, el padre o tutor pueden promover en juicio
la rescisión del contrato. También puede hacerlo el marido cuando el trabajo
amenaza los vínculos familiares o representa un evidente peligro a las condi-
ciones particulares de la mujer.
En México, a través de la aplicación de la tristemente célebre ‘‘cláusula de
exclusión’’, el sindicato puede ordenar al empleador que separe a un trabajador
que ha sido expulsado de la organización sindical o que ha renunciado a la
misma.
En general, ante situaciones especiales como en el caso de menores que no
han cumplido la edad mínima para trabajar, la autoridad competente puede
decidir la extinción del contrato.
No incluimos aquí otros casos de decisión de la autoridad, como a menudo
sucede con los llamados ‘‘despidos colectivos’’, que deben someterse a un
procedimiento previo y a la autorización o resolución correspondientes, dado
que esos procedimientos derivan de un motivo anterior que imposibilita o hace
inconveniente que la empresa continúe con las relaciones de trabajo (infra X, 2).
2. Terminación derivada de un mandato legal
Ciertas previsiones de la ley mexicana, por cierto más que discutibles, nos
llevan a incluir este inciso como una causa especial de extinción de la relación
de trabajo.
Se trata de cuatro supuestos muy peculiares, en los que se pretende que
más allá de la decisión de las partes, la relación laboral debe terminar. Uno
se conoce como ‘‘insumisión al arbitraje’’ y consiste en la negativa del tra-
bajador o del empleador a someterse al arbitraje de la Junta de Conciliación
y Arbitraje o a aceptar su resolución; otro deriva del hecho de que habiendo
condenado la junta al empleador a reinstalar al trabajador, éste no se presenta
dentro del término concedido para ello; uno más se da cuando el trabajador
no regresa a laborar dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificación
de la resolución de la junta que ha declarado que una huelga es ‘‘inexistente’’;
el restante se refiere a la ‘‘ilicitud’’ de una huelga que se sanciona con la
terminación de los contratos de los huelguistas. No obstante lo anterior, en
la práctica estas previsiones no pueden imponerse a la voluntad del empleador,
ya que si éste no quiere dar por terminada la relación de trabajo, nadie podrá
forzarlo a ello, de manera que en la práctica se convierten en otras causales
de despido, aunque en condiciones especiales, sin requerir la entrega del aviso
rescisorio.
IX. EXTINCIÓN DERIVADA DE LA IMPOSIBILIDAD DEL TRABAJADOR

PARA CONTINUAR CON LA RELACIÓN
Dentro de este capítulo nos referiremos a la muerte del trabajador, a su

incapacidad física (que incluye la mental) y a su incapacidad jurídica.
1. Muerte del trabajador
La relación de trabajo, por parte del trabajador, es de carácter estrictamente

personal, pues no puede ser sustituido por otro, dentro de la misma relación.
En otras palabras, si un trabajador sustituye a otro, surge una relación distinta.
En consecuencia, la muerte del trabajador conlleva de manera necesaria la
terminación de la relación.
En cuanto a las consecuencias económicas, por lo general no se establecen
pagos especiales a cargo del empleador, ocupándose de dichas consecuencias
los regímenes pensionarios, tanto los privados como los de la seguridad social
o lo que de ella queda.
Sin embargo, en algunos países se establece un pago especial a los bene-

ficiarios del trabajador fallecido como en México en donde se paga de la
prima de antigüedad (supra V, 2) o en Paraguay, en donde se deben cubrir
siete y medio días de salarios por cada año de servicios o fracción mayor a
seis meses.
2. Incapacidad física del trabajador
La incapacidad física del trabajador, que incluye tanto la propiamente física

o mecánica como la mental, puede provenir de una enfermedad o accidente,
de una pérdida natural de facultades o de la falta de adaptación a los cambios
en la organización y técnicas del trabajo. A su vez, la incapacidad por enfer-
medad o accidente puede o no derivar de un riesgo de trabajo.
A veces la incapacidad permanente no es sino la prolongación de ciertas
causas de suspensión de la relación de trabajo como la maternidad o las en-
fermedades infecto-contagiosas, más allá de los limites legalmente previstos
para las incapacidades temporales.
Algunas legislaciones equivocadamente consideran a la falta de adaptación
a los cambios en el trabajo como causa de despido. No debe ser así ya que
no necesariamente se trata de algo imputable al trabajador, y aun si existe
culpa de su parte, por ejemplo, por no querer capacitarse, esa actitud sería la
causa del despido y no su incapacidad. Por otro lado, si bien es cierto que en
gran medida depende del empleador la decisión de separar al trabajador, ello
ocurre de igual manera con las otras incapacidades físicas. En todo caso no
hay que perder de vista que, tratándose de cualquier tipo de incapacidad física,
el motivo de la extinción de la relación existe, independientemente de que el
empleador quiera o no hacerlo valer.
Al igual que en el caso de la extinción de la relación laboral por muerte
del trabajador (supra IX, 1), los regímenes de pensiones juegan un papel fun-
damental en cuanto a las consecuencias económicas de la incapacidad física.
Sin embargo, son más comunes las disposiciones relativas a las responsabili-
dades de los empleadores por la incapacidad del trabajador que en el caso de
su muerte.
En Chile se prevé la ‘‘falta de adecuación laboral o técnica del trabajador’’
como causa de despido, dando lugar al preaviso y a una indemnización de un
mes de salarios por cada año trabajado o fracción mayor de seis meses, sin
exceder de 330 días.
En España se habla de la ‘‘gran invalidez’’ y de la ‘‘invalidez permanente
total y absoluta’’, como causas de extinción de la relación laboral. A la inep-
titud física o mental o a la falta de adaptación del trabajador se le da trata-

miento de despido, imponiéndose un preaviso con un mes de anticipación y
una indemnización de veinte días de salarios por cada año de servicios con
un máximo de doce meses.
En México la incapacidad física, cuando no es producto de un riesgo de
trabajo, da lugar al pago de un mes de salarios y la prima de antigüedad
(supra V, 2). Se prevé también la posible rehabilitación del trabajador.
Perú es otro de los casos en los que se considera a la incapacidad física,
particularmente a la ‘‘invalidez absoluta permanente’’, como causa de despido.
3. Incapacidad jurídica del trabajador
A menudo olvidamos que la incapacidad del trabajador puede no derivar

de un problema físico sino de una disposición legal que lo inhabilita para
seguir laborando.
El caso más común es la jubilación forzosa a cierta edad en aquellos países
que la contemplan como en Perú en donde es obligatoria a los setenta años.
En España el Estatuto de los Trabajadores fijó la capacidad para trabajar de
los dieciséis a los sesenta y nueve años, pero el límite máximo de edad fue
declarado inconstitucional.
Pero la jubilación forzosa no es la única incapacidad jurídica. En Colombia,
por ejemplo, se considera como causa de despido a la prisión o el arresto del
trabajador. De manera semejante, la ley mexicana incluye dentro de las cau-
sales de despido a la sentencia ejecutoriada que impone una pena de prisión
al trabajador sólo si le impide el cumplimiento de la relación de trabajo. A
nuestro juicio, ambas legislaciones incurren en errores de técnica jurídica, ya
que el despido debe tener su origen en el incumplimiento del trabajador con
sus deberes laborales y no en otras conductas penalmente sancionables. En
realidad, tal y como se desprende de la ley mexicana, lo que determina la
extinción de la relación es la imposibilidad del trabajador de seguir prestando
sus servicios como consecuencia de la privación de su libertad. Desde el punto
de vista de la técnica jurídica nos parece correcto el tratamiento que se da en
Brasil a la causa de extinción del vínculo laboral, consistente en el encarce-
lamiento del trabajador por más de treinta días, que no es considerada como
motivo de despido.
Debemos tomar también en cuenta dentro de estos supuestos de extinción
de las relaciones de trabajo a la cancelación, revocación o vencimiento de
licencias, permisos y demás documentos necesarios para la prestación de los
servicios del trabajador.
X. EXTINCIÓN DERIVADA DE LA IMPOSIBILIDAD O INCONVENIENCIA

DE LA EMPRESA PARA CONTINUAR CON LA RELACIÓN
Consideramos aquí a la muerte o incapacidad del empleador cuando nadie

más continúa sus actividades laborales y al cierre, achicamiento y reconversión
de la empresa.
1. Muerte o incapacidad del empleador
Así como la muerte del trabajador trae como consecuencia necesaria e in-
mediata la terminación de la relación de trabajo, por ser esta estrictamente
personal en cuanto al trabajador (supra IX, 1), no sucede lo mismo cuando
es el empleador, persona física, quien fallece, dado que otra persona puede
hacerse cargo de la continuación de las actividades correspondientes, convir-
tiéndose así en empleador sustituto del anterior. Sin embargo, la sustitución
patronal o subrogación empresarial no siempre ocurre, ya sea porque la rela-
ción de trabajo estaba íntimamente ligada a una actividad personal del em-
pleador, que nadie más va a continuar, o simplemente porque nadie se interesa
en ello, en cuyo caso la muerte del empleador conlleva la extinción de la
relación.
Algunas legislaciones prevén también la incapacidad del empleador, asimi-
lándola a su fallecimiento.
En Argentina la muerte del empleador origina el pago de una indemnización
equivalente a la mitad de la indemnización por despido injustificado.
En España está prevista la indemnización de un mes de salarios en caso
de muerte, incapacidad o jubilación del empleador, bajo el régimen de la
seguridad social. Esta jubilación en todo caso es voluntaria al cumplir sesenta
y cinco años de edad.
En México la muerte o incapacidad del empleador produce una indemni-
zación de tres meses de salarios más la prima de antigüedad (supra V, 2).
En Paraguay, la muerte o incapacidad del empleador acarrea una indemni-
zación de un mes de salarios para los trabajadores de uno a cinco años de
antigüedad, de dos meses para quienes tienen más de cinco y hasta diez años
y de tres meses para quienes rebasan los diez años.
2. Cierre, achicamiento y reconversión de la empresa
El cierre o achicamiento de la empresa pueden deberse a causas de fuerza

mayor o caso fortuito, a la quiebra, al concurso de acreedores o a otras cir-
cunstancias económicas o jurídicas. Por reconversión de la empresa entende-

mos los cambios en los sistemas de producción, incluyendo la introducción
de nuevas tecnologías, que llevan a prescindir de uno o más trabajadores,
atendiendo a la reducción de costos, al incremento de la productividad y a la
mejoría en su competitividad.
Es importante señalar que aun cuando el cierre, achicamiento o reconversión
de la empresa pueden responder a una decisión libre del empleador, en realidad
existe siempre una situación económica que lo fuerza a tomar esa decisión.
Es por ello que analizamos conjuntamente las causas de extinción de las re-
laciones de trabajo derivadas de la imposibilidad y de la inconveniencia de
la empresa para continuar con la relación. En ese sentido no hay una diferencia
importante entre la reconversión y otras causas económicas que propician su
cierre o achicamiento, como puede ser la incosteabilidad de la explotación.
Por lo general las diversas legislaciones atienden a estos problemas bajo
rubros como ‘‘despido colectivo’’ o ‘‘terminación colectiva de las relaciones
de trabajo’’, los cuales estimamos incorrectos, ya que el número de trabaja-
dores poco o nada tiene que ver con las razones que justifican su separación.
Se trata de problemas económicos que enfrenta la empresa y que por impo-
sibilidad o notoria inconveniencia de conservar a uno o más trabajadores, se
ve obligada a separarlos. Puede inclusive ocurrir que esta situación afecte a
un solo trabajador.
La desaparición de una entidad jurídica no necesariamente conlleva la de
la empresa como unidad económica, pues su actividad puede continuar con
otra u otras personas naturales o jurídicas o inclusive con otras entidades sin
personalidad.
En Argentina, al igual que en el caso de muerte del empleador, el cierre
por fuerza mayor o falta del trabajo no imputable al empleador, da lugar al
preaviso y a un pago igual a la mitad de la indemnización por despido sin
justa causa, pero tratándose de una quiebra imputable al empleador, la indem-
nización es igual a la del despido injustificado.
En Brasil el trabajador tiene derecho a retirar el saldo del Fondo de Garantía
del Tiempo de Servicios, más los intereses, y a un pago igual a la indemni-
zación por despido injustificado, es decir, el cuarenta por ciento de los fondos.
En caso de fuerza mayor la indemnización es del veinte por ciento de los
mismos.
En Chile se prevé el despido por necesidades de la empresa, por su racio-
nalización o modernización, bajas de productividad y cambios en las condi-
ciones económicas o del mercado, siendo la indemnización igual a la de la
falta de adecuación laboral o técnica del trabajador (supra IX, 2).
En España se prevé el ‘‘despido colectivo’’ por causas económicas, técnicas,

organizativas o de producción, y se requiere de un procedimiento administra-
tivo previo, pero para ello es necesario que afecte a cierto número de traba-
jadores, pues de lo contrario los despidos se consideran individuales ‘‘por
causas objetivas’’, pudiendo tener que ver con la capacidad del trabajador
(supra IX, 2) o con el funcionamiento de la empresa. Este último caso, inde-
pendientemente de que no se considere dentro del llamado ‘‘despido colecti-
vo’’, para nosotros queda comprendido entre las causas de extinción por impo-
sibilidad o inconveniencia de la empresa. De cualquier forma la indemnización
es de veinte días por cada año de servicios con un máximo de doce meses y
se requiere de preaviso. En el ‘‘despido colectivo’’, si la empresa es insolvente,
el Fondo de Garantía Salarial se hace cargo del pago como responsable sub-
sidiario y si se trata de empresas de menos de veinticinco trabajadores, dicho
Fondo cubre el cuarenta por ciento de la indemnización como responsable
directo. Si el cierre deriva de una sanción, procede el pago de las indemni-
zaciones por despido improcedente.
En México, el cierre de la empresa, además de la muerte o incapacidad del
empleador a la que antes nos referimos (supra X, 1), puede deberse a fuerza
mayor o caso fortuito, a la incosteabilidad notoria y manifiesta de la explo-
tación, al agotamiento de la materia objeto de una industria extractiva y a la
quiebra o al concurso de acreedores, cuando la autoridad resuelve en forma
definitiva el cierre o la reducción de los trabajos. En todos estos casos la
indemnización es de tres meses de salarios y la prima de antigüedad (supra
V, 2) y se requiere seguir un procedimiento jurisdiccional. Existe asimismo
la obligación de preferir a los trabajadores separados en caso de que el em-
pleador reanude sus actividades o cree una empresa semejante. Se prevé tam-
bién la implantación de maquinaria o de nuevos procedimientos de trabajo
como motivo de reducción de personal, lo que se conoce como ‘‘reajuste’’,
procediendo una indemnización más costosa que la del despido injustificado,
consistente en el pago de cuatro meses de salarios más veinte días por cada
año de servicios y la prima de antigüedad (supra V, 2). El cierre puede también
derivar de la terminación del capital en los contratos para inversión de capital
determinado (supra III), en cuyo caso no hay responsabilidad del empleador.
En Paraguay, el cierre de la empresa por quiebra, liquidación judicial o
agotamiento de la materia objeto de una industria extractiva recibe el mismo
tratamiento que la muerte o incapacidad del empleador (supra X, 1). Si se
trata de caso fortuito o fuerza mayor, no habrá responsabilidad económica
para el empleador, salvo que hubiese optado por un seguro, en cuyo caso, al
recibir la indemnización deberá reponer la empresa en la proporción de la
suma asegurada y, de no hacerlo, tendrá que pagar la misma indemnización

antes referida. Si se trata del cierre total de la empresa, se debe agotar un
procedimiento administrativo o de lo contrario pagar la indemnización por
despido injustificado. También deberá pagar esta indemnización si dentro de
un año establece una empresa semejante y se abstiene de recontratar a los
trabajadores.
En Perú se habla de la ‘‘terminación colectiva por causas objetivas’’ que
comprende el caso fortuito, la fuerza mayor, la liquidación y disolución, la
quiebra, la causa económica, técnica y estructural o análoga y la reestructu-
ración patrimonial. Esta terminación colectiva requiere de la decisión de la
autoridad de trabajo y es necesario que afecte a por lo menos el diez por
ciento de los trabajadores.
En Uruguay no hay responsabilidad alguna del empleador si el cierre se
debe a causas de fuerza mayor. De lo contrario, a falta de previsión legal, el
cierre se equipara al despido injustificado.
XI. ALGUNAS CONCLUSIONES
La estabilidad en el empleo, ese derecho fundamental del hombre a con-

servar una forma honesta de subsistir, es constantemente amenazado por dos
situaciones: la precariedad en la contratación laboral, cada vez más común,
que mantiene al trabajador en un permanente estado de presión económica y
sicológica que difícilmente le permite desarrollar sus labores en forma óptima,
y los complicadísimos regímenes que sitúan a la extinción de las relaciones
de trabajo en los escenarios más importantes de la discusión, como una de
las preocupaciones fundamentales de trabajadores y empleadores, siendo que
ese problema debiera estar prácticamente resuelto desde un principio, preci-
samente para que no fuese motivo de tan frecuentes temores a lo largo de la
relación.
La gran heterogeneidad que encontramos en el tratamiento de la extinción
de las relaciones de trabajo en el ámbito iberoamericano, sumada a la enorme
gama de causas y consecuencias previstas en cada país, nos hace pensar que
aún estamos muy lejos de encontrar una solución justa a este problema.
A lo largo de la historia de nuestro derecho laboral hemos dado demasiada
importancia a las distintas formas de conclusión de la relación de trabajo y
les hemos atribuido efectos que rebasan a las circunstancias que determinan
su extinción, haciendo depender de dichas circunstancias la última retribución
que ha de recibir el trabajador, a pesar de que muchas veces son ajenas a su
comportamiento. Es triste que no tenga nada que ver el mayor o menor es-
fuerzo que por años o décadas haya podido realizar.
El desequilibrio es notorio. No suele haber correspondencia entre los costos
o beneficios que las prestaciones o indemnizaciones suponen y la conducta
de las partes a lo largo de la relación. Es lógico, por tanto, que esta situación
a menudo nos lleve a replantearnos la necesidad de modificar las reglas que
hemos adoptado y que lejos de solucionar el problema de la finalización de
las relaciones laborales lo complican, haciendo atractivo el conflicto, en la
medida de que el desenlace del mismo puede tener consecuencias tan distintas.
Por desgracia, muchas de las reformas, lejos de simplificar las cosas, acaban
por complicarlas más.
Nuestra propuesta corre en sentido contrario al que marcan las modas ac-
tuales.
La duración de las relaciones debe depender estrictamente de la necesidad
que el empleador tiene de los servicios que el trabajador va a prestar. De
ninguna manera debe verse como una medida para fomentar el empleo, cuyo
fracaso ha quedado ya suficientemente demostrado con la experiencia es-
pañola.
En todo caso debe fijarse un periodo de prueba, acorde con el tiempo ne-
cesario para conocer los conocimientos y habilidades del trabajador y, lo que
muchas veces es más importante, su capacidad de convivencia y adaptación
dentro de la empresa. Hacer depender la duración del tiempo de prueba del
nivel salarial del trabajador es una buena solución, tomando en cuenta que
por lo general, a la exigencia de mayores requisitos corresponde un mayor
salario. Otras soluciones son subjetivas y conflictivas.
En cuanto a la extinción de la relación, las indemnizaciones, entendiéndolas
como el resarcimiento de los daños y perjuicios que una parte causa a la otra,
no tienen por qué depender de su mayor o menor duración y si bien resulta
práctico adoptar sistemas de indemnizaciones preestablecidas, debe siempre
quedar abierta la posibilidad de que ante la comprobación de daños o perjuicios
mayores, dichas indemnizaciones se incrementen en la medida necesaria.
Pero, sin lugar a dudas, debe ser la duración de la relación la que marque
la pauta para determinar la parte fundamental de esa última retribución. En
lo esencial debe ser un pago automático y estar garantizado por un fondo
constituido por depósitos del empleador en una cuenta individual del trabaja-
dor, evitando posibles insolvencias.
A lo largo de nuestro trabajo hemos encontrado soluciones parecidas a la
que proponemos. Algunas legislaciones como la brasileña y la venezolana
apuntan hacia ella, pero siguen adoleciendo de defectos graves al determinar,
en el caso brasileño, diversos porcentajes de incremento al Fondo de Garantía

del Tiempo de Servicios o la inclusión o exclusión del pago de los intereses,
dependiendo de la forma de la extinción de la relación o, como en el caso
venezolano, la procedencia del pago doble de la indemnización cuando el
empleador se niega al reenganche o reinstalación.
Tampoco parece haber justificación en las grandes distinciones que se sue-
len hacer entre los trabajadores eventuales y los contratados por tiempo inde-
finido, en los topes a las indemnizaciones o en los procedimientos entre des-
pidos individuales y colectivos, por citar tan solo algunos ejemplos.
En la sencillez quizá esté la respuesta, al menos una no tan complicada
como las que aquí hemos analizado. Es probable que así las partes puedan
dedicarse más a la cooperación y menos a la confrontación, en beneficio de
todos.
CAPÍTULO 30
LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO.
CLASIFICACIÓN Y EFECTOS
Óscar HERNÁNDEZ ÁLVAREZ
SUMARIO: I. Introducción. II. Clasificación de las causas de termi-

nación de la relación de trabajo. III. Terminación por voluntad de
ambas partes. IV. Mutuo acuerdo. V. La llegada del término en los
contratos a tiempo determinado. VI. Conclusión de la obra. VII. Otras
causas válidamente convenidas. VIII. La jubilación. IX. Causas aje-
nas a la voluntad de las partes. X. Fuerza mayor o caso fortuito.
XI. La muerte del trabajador en todo caso. XII. La muerte del pa-
trono cuando se tratase de un contrato intuitu personae en relación
al mismo. XIII. La incapacidad del trabajador. XIV. La incapacidad
del patrono cuando se tratare de un contrato intuitu personae en
relación al mismo. XV. Cierre o quiebra inculpable de la empresa.
XVI. Terminación por voluntad de una sola de las partes: despido
y retiro. XVII. Despido por motivos económicos o tecnológicos.
XVIII. Consecuencias de la terminación.
I. INTRODUCCIÓN
Trazar las líneas para la elaboración de un esquema general sobre la termi-

nación de la relación de trabajo, clasificando sus causas y sus efectos, encua-
drándolo en un estudio elaborado en una perspectiva iberoamericana, requiere
a un mismo tiempo, un esfuerzo de precisión y flexibilidad, que permita
que el esquema propuesto, se sustente en una base doctrinaria y en una ter-
minología suficientemente adecuadas para lograr que el estudio del tema se
desarrolle en forma general, independientemente de las especificidades, mu-
chas veces muy particulares y hasta podría decirse en ocasiones contradicto-
rias, que plantean las legislaciones de los diversos países de Iberoamérica.
Razón tiene Néstor de Buen1 cuando advierte que
cualquier estudio del Derecho del Trabajo que tenga la curiosidad de asomarse
al lenguaje jurídico iberoamericano y esto incluye también en España, tendrá
1 La extinción de la relación de trabajo (coord. Mario Pasco Cosmópolis), Aele editorial, 1987,
p. 111.
535
536 ÓSCAR HERNÁNDEZ ÁLVAREZ
que tener buen cuidado de no dejarse llevar por la primera impresión y deberá
tratar de interpretar las palabras en su contexto, atendiendo a lo que el autor
intentó decir, no porque estemos vinculados a una moderna Teoría de la Exé-
gesis, sería porque, de otra manera, la impresión del derecho ajeno podrá ser
rotundamente errónea.
Atendiendo la advertencia del maestro mexicano, en el desarrollo del pre-

sente trabajo procuremos al mismo tiempo, utilizar la terminología más gené-
rica posible para referirnos a las diversas causas de terminación de la relación
de trabajo y evitar ahondar en algunas diferenciaciones sutiles contenidas en
algunas legislaciones y obras doctrinarias, las cuales nos limitaremos, y solo
en ocasiones, a mencionar pero de manera marginal.
II. CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSAS DE TERMINACIÓN

DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
Se puede decir que la relación de trabajo termina o se extingue cuando se

produce una causa que jurídicamente pone fin a la relación existente entre
trabajador y patrono haciendo cesar sus efectos.
Rafael Caldera2 dice:
A diferencia de lo que ocurre con otras relaciones jurídicas, uno de los momentos
más fecundos, en el Derecho Laboral es el de la extinción de la relación que
ha existido entre un patrono y un trabajador. La necesidad de proteger al tra-
bajador en el momento en que se encuentre sin ocupación por una circunstancia
de que no sea culpable, el deseo de amparar también justamente al patrono
contra una ruptura abusiva por parte del trabajador y el propósito de dar a éste
un interés de permanencia en la empresa y recompensarle por la colaboración
prestada durante largo tiempo, han suscitado una cuidadosa regulación jurídica
que atribuye a la terminación de la relación de trabajo diversas consecuencias,
según la causa que la hubiere motivado.
En la misma obra Caldera señala que después de haber ensayado varios

criterios de clasificación, tanto en su primera edición publicada en 1939, como
en la cátedra universitaria durante varios años y oportunidades, concluyó que
‘‘tal clasificación conviene hacerla, para la más clara interpretación de sus
consecuencias específicas, según la intervención que la voluntad de las partes
2 Derecho del trabajo, Buenos Aires, Librería El Ateneo, 1960, p. 334.
LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO 537
haya terminado en cada caso específico’’. Por eso optó finalmente por aquella
que clasifica los casos de terminación en tres grupos: a) terminación por vo-
luntad de ambas partes; b) terminación por causas ajenas a la voluntad de las
partes; c) terminación por voluntad del patrono o trabajador. Este criterio,
según testimonio del propio Caldera, resulta más claro y comprensivo a sus
alumnos y coincide en líneas generales con los utilizados por Benítez Lugo,
Sussekind, Dorval de Lacerda y Segadas Viana.
Puestos en la tarea de elaborar el cuadro de clasificación de las causas de
extinción, dentro del marco de esta obra colectiva iberoamericana, hicimos
una revisión de las muy distintas clasificaciones propuestas, algunas de ellas
con criterios de gran especificidad y precisión. No sólo por consecuencia es-
colástica con nuestro antiguo maestro en las aulas de la Universidad Central
de Venezuela, sino por encontrarla de especial utilidad práctica y didáctica,
escogimos al expresado criterio para cumplir los fines que aquí nos proponemos.
III. TERMINACIÓN POR VOLUNTAD DE AMBAS PARTES
Parte de la doctrina laboral sostiene que la vinculación entre empleador y

trabajador no tiene necesariamente que tener un origen contractual y que basta
con que se cumpla de hecho, aún con prescindencia del consentimiento de las
partes, la prestación de servicios subordinada de éste a aquél, para que surja
entre ambos una relación de trabajo tutelada por el derecho laboral.
Aun si se aceptase esta teoría de la relación de trabajo como una vinculación
no necesariamente consensual, hay que señalar que la voluntad de ambas par-
tes puede dar inicio a dicha relación y que, asimismo, puede ponerle fin. El
derecho laboral, en su finalidad de proteger al trabajador como la parte débil
del contrato cuya autonomía de voluntad está restringida en la práctica por
su ‘‘hiposuficiencia económica’’, establece unas mayores limitaciones y pro-
tección a la terminación de la relación de trabajo cuando ésta se produce sin
el consentimiento del trabajador, pero es, en general, mucho más flexible cuan-
do es la voluntad de ambas partes la que pone fin al vínculo entre ellas. Esta
voluntad común, puede ser expresada en diversos momentos y modalidades,
de modo que en este primer grupo de causa de extinción de la relación laboral,
podemos distinguir varias subespecies.
IV. MUTUO ACUERDO
Al igual que en cualquier relación jurídica en que intervienen varias partes,

en la relación de trabajo éstas pueden por su libre voluntad poner fin a la
relación de trabajo, aún en condiciones o en oportunidades distintas a las

previamente acordadas. Esta terminación de la relación laboral por mutuo con-
sentimiento o, como prefieren algunos autores, mutuo disentimiento, será vá-
lida siempre que exista realmente la libre expresión coincidente de voluntad
de las partes que quieren poner fin a la relación laboral, lo cual significa que
el consentimiento debe estar exento de los vicios que lo anulan conforme al
derecho común: el error, el dolo o la violencia. Ello es especialmente impor-
tante en la hipótesis que examinamos, pues en la práctica el patrono puede
pretender fundamentar en el mutuo consentimiento bien sea un simple despido
o la conversión fraudulenta de la relación laboral en una relación que, sin
dejar sustancialmente de tener esta naturaleza, adopta formas mercantiles o
civiles destinadas a sustraer al trabajador de la tutela propia del derecho del
trabajo, liberando así al patrono de las cargas que éste le impone. Es por ello
explicable que algunas legislaciones, en lugar de limitarse a establecer pura
y simplemente el mutuo disentimiento como causal de terminación (como lo
hacen por ejemplo las de Costa Rica, artículo 86, ordinal c; Ecuador, artículo
169, ordinal 2; México, artículo 53, ordinal I; España, artículo 44, ordinal I;
Colombia, artículo 61, ordinal b); establezcan ciertas previsiones de cautela.
Así el artículo 210 numeral 1 del Código del Trabajo de Panamá exige que
conste por escrito y que no implique renuncia de derechos, mientras que los
artículos 54 del Código del Trabajo de El Salvador y el 52 de la reciente ley
peruana de Fomento del Empleo exigen igualmente la formalidad escrita para
la validez de la terminación por mutuo disenso y el artículo 71 del Código
dominicano y el 241 de la Ley de Contrato de Trabajo de Argentina y el
artículo 78 del Código del Trabajo /UC 3 de Paraguay requieren que se haga
en presencia de la autoridad del Trabajo o ante notario o escribano. La norma
más exigente al respecto es tal vez el artículo 19 de la ley chilena sobre
Terminación del Contrato de Trabajo que dice:
El finiquito, la renuncia y el mutuo acuerdo deberán constar por escrito. El

instrumento respectivo que no fuere firmado por el interesado y por el presidente
del sindicato o el delegado del personal o sindicato respectivo o que no fuera
ratificado por el trabajador ante el inspector del Trabajo, no podrá ser invocado
por el empleador.
La norma permite que, a falta del Inspector, puedan actuar otros ministros
de fe.
Es de señalar que no puede considerarse como mutuo consentimiento una
situación en la cual el patrono manifiesta su voluntad de poner fin a la relación
del trabajo y el trabajador adopta una actitud de aceptación pasiva, es decir,

deja el trabajo sin intentar acciones indemnizatorias.
V. LA LLEGADA DEL TÉRMINO EN LOS CONTRATOS

A TIEMPO DETERMINADO
Cuando las partes celebran un contrato de trabajo por tiempo determinado

están acordando ab initio la fecha de extinción de ese contrato. De esta manera
la llegada del término establecido constituye una causa de terminación atri-
buible a la voluntad de ambas partes, por lo cual en estas circunstancias se
excluye generalmente el preaviso y el pago de indemnizaciones, quedando a
salvo los derechos adquiridos de los trabajadores. En algunas legislaciones,
sin embargo, se exige, como es el caso del artículo 49 del estatuto de los
trabajadores español, que se haga previa denuncia del contrato para que éste
no se considere prorrogado tácitamente.
Estando limitada, en este caso, la responsabilidad patronal las legislaciones
suelen establecer restricciones al empleo del contrato de trabajo por tiempo
determinado, el cual tradicionalmente fue considerado por el derecho del tra-
bajo como de orden excepcional. Sin embargo, las recientes tendencias flexi-
bilizadoras han facilitado diversas modalidades de contratos a término. Esta
orientación en Iberoamérica ha sido muy variada. España ha sido quizás, y
desde los años 80, la pionera en la permisión de la mayor diversidad de con-
trato a tiempo determinado, como factor importante en las políticas de creación
de empleo y de flexibilización del mercado de trabajo. En América Latina
han coexistido la tendencia tradicional, restrictiva de los contratos a tiempo
determinado, con la nueva tendencia aperturista. Así, el artículo 37 de la Ley
Federal del Trabajo de México de 1970, restringe la validez de los contratos
a tiempo determinado a aquellos casos en que lo exija la naturaleza del ser-
vicio, o cuando se tenga que sustituir provisionalmente y en otros casos ex-
cepcionales expresamente previstos. Una disposición similar contienen los ar-
tículos 75 del Código del Trabajo de Panamá y los artículos 77 y 78 de la
Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela, aprobada en 1990. En Venezuela se
establece que en caso de dos o más prórrogas o cuando entre el vencimiento
de un contrato y el inicio de otro no transcurran más de treinta días, el contrato
se considerará por tiempo indeterminado (artículo 72). Una disposición similar
contiene el artículo 1 ordinal 4 de la ley chilena sobre Terminación del Con-
trato de Trabajo. El artículo 73 del Código dominicano es más estricto aún,
ya que dispone que basta que el trabajador continúe prestando servicios con
conocimiento del patrono después de vencido el término para que el contrato
se considere como prestado desde su inicio a tiempo determinado. Por el con-

trario, las recientes leyes peruana y argentina de fomento del empleo son
mucho más flexibles al respecto. El extremo de flexibilidad está representado
por el artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo de Colombia, modificado
por la Ley de Diciembre de 1990, apenas un mes posterior a la reforma le-
gislativa venezolana, en el cual establece que el contrato a término fijo no
puede tener una duración superior a tres años, pero es renovable indefini-
damente.
VI. CONCLUSIÓN DE LA OBRA
En los contratos de trabajo para una obra determinada, la conclusión de la

misma es, al igual que en el caso anterior, una causa de terminación de la rela-
ción de trabajo convenida ab initio de común acuerdo por las partes. La nor-
mativa aplicable al vencimiento del término suele ser aplicable a la conclusión
de la obra, excluyéndose generalmente el preaviso y el pago de indemniza-
ciones, quedando a salvo los derechos adquiridos de los trabajadores. Algunas
legislaciones (como la chilena, artículo 1 ordinal 5; la costarricense, artículo
86 ordinal a; la colombiana, artículo 61 ordinal d; la ecuatoriana, artículo 169
ordinal 3); la paraguaya (artículo 78 ordinal e) y la peruana (artículo 49 ordinal
c), se limitan a mencionar la conclusión de la obra o ejecución del trabajo,
como causal de terminación del contrato. Otras, tomando en cuenta que se
trata de una situación en la cual la responsabilidad patronal por la terminación
de la relación laboral queda limitada, establecen algunas restricciones. Así, en
España, Panamá y Bolivia se exige la formalidad de la escritura, estableciendo,
además, el artículo 1 del Real Decreto 2303/1980 español, que si bien el
contrato se extinguirá por la realización de la obra o servicio objeto del mismo,
en caso de no ser denunciado, se considerará prorrogado tácitamente por tiem-
po indefinido, salvo prueba en contrario, que acredite la naturaleza temporal
de la prestación. El artículo 36 de la Ley Federal mexicana y el artículo 76
del Código panameño establecen que el pacto que sujete la duración del con-
trato a un término sólo será válido cuando así lo permita la naturaleza de la
obra. Comentando la disposición panameña, Rolando Murgas3 dice:
Nos parece que la obra objeto del contrato debe resultar de fácil identificación
en cuanto al periodo necesario para su conclusión, pues de lo contrario se per-
dería el carácter de temporalidad que la cláusula impone a la relación de trabajo.
3 Op. cit., nota 1, p. 176.

Excedería las previsiones de la ley pactar, por ejemplo, la duración por todo el
tiempo de explotación de un yacimiento, aunque los estudios de factibilidad
indiquen que a determinado ritmo de explotación debe corresponder una deter-
minada duración. En un caso como éste estimamos que la cláusula sólo sería
válida si se trata de un pequeño yacimiento o la parte que queda de uno ante-
riormente trabajado, siempre que se visualicen en un periodo razonable las po-
sibilidades específicas de explotación.
Por su parte, el artículo 72 del Código dominicano, en esta misma tendencia

restrictiva, establece ‘‘que la duración del contrato de trabajo para servicios
determinados en una obra cuya ejecución se realiza por diversos trabajadores
especializados, se fija por la naturaleza de la labor confiada al trabajador y
por el tiempo necesario para concluir dicha labor’’. De esta manera se evita
la posibilidad de que bajo el pretexto de un contrato por obra determinada se
mantenga indefinidamente bajo una contratación precaria a un trabajador a
quien se va a encargar diversos trabajos dentro de una misma obra.
VII. OTRAS CAUSAS VÁLIDAMENTE CONVENIDAS
Diversas legislaciones establecen entre las causas de terminación de la re-

lación laboral aquellas que las partes puedan válida y voluntariamente esta-
blecer en el momento de la celebración del contrato de trabajo. Se trata de la
aplicación al contrato del trabajo de la condición resolutoria, concebida en el
derecho común de las obligaciones. Sin embargo, cabe advertir que el carácter
imperativo y de orden público que, pese a la presencia impetuosa de las co-
rrientes flexibilizadoras, sigue caracterizando al derecho del trabajo, impone
un uso restrictivo de este tipo de cláusulas, para evitar que las mismas se
conviertan en una forma de eludir la tutela prestada a los trabajadores. Co-
mentado el inciso b del artículo 38 de la Ley del Trabajo de Venezuela de
1936, que decía que el contrato de trabajo podía terminarse ‘‘por las causas
válidamente estipuladas en el contrato’’, disposición eliminada en la reforma
legislativa de 1990, Rafael Caldera4 decía:
esas causas han de ser tales que no desnaturalicen la protección acordada al
trabajador en caso de despido, pues de otra manera serían recurso fácil para
eludir las normas que rigen la materia.
El artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores de España, mantiene las

causas convenidas por las partes como causa de terminación, las cuales eran
4 Op. cit., p. 337.
ya estipuladas por el artículo 76 de la derogada Ley de Contrato de Trabajo,

pero exige que las mismas no constituyan abuso de derecho manifiesto por
parte del empresario. La doctrina española es igualmente restrictiva5 aclara
que debe tratarse
de condiciones aceptadas por los sujetos de la relación, cuya producción pone

fin a sus efectos. Es pues, una condición resolutoria, cuyo valor descansa pre-
cisamente en ser distinta de la conditio iuris. Para que la condición, es decir,
la causa puesta por las partes, obre como causa de extinción, se requiere lo
siguiente: 1º que la causa o causas se formulen de manera expresa; 2° que las
causas consignadas sean válidas, lo cual implica, a tenor de nuestro ordenamiento
civil, que no sean contrarias a las leyes, a la moral ni al orden público, 3º que
la condición en que la causa se resuelve se produzca, y 4º que no constituyan
abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.
En la tendencia de limitar la facultad de las partes de convenir causales

para la terminación del contrato, las legislaciones de Ecuador (artículo 169
ordinal c), de Guatemala (artículo 86 ordinal b) y de Paraguay (artículo
78 ordinal a), exigen que tales causales deben ser ‘‘legales’’, ‘‘legítimas’’ o
no ‘‘contrarias a la ley’’, con lo cual parecería atenderse a la naturaleza de
orden público propia de la legislación laboral. Por su parte, el Código de Costa
Rica (artículo 86 ordinal b) establece que ‘‘el contrato de trabajo termina sin
responsabilidad para ninguna de las partes [...] por las causas expresamente
estipuladas en él’’, sin requerir la condición de legitimidad, lo cual podría dar
pie a una interpretación que reclamase una mayor libertad a la autonomía de
la voluntad de las partes en esta materia.
VIII. LA JUBILACIÓN
La ubicación de la jubilación dentro del cuadro general de las causas de

terminación de la relación de trabajo ha sido objeto de un tratamiento diverso
y menos preciso por los derechos positivos y las doctrinas nacionales. Refi-
riéndose al caso brasileño, Wagner Giglio6 dice ‘‘que es facultad de la empresa
exigir la jubilación’’, por lo cual la misma ‘‘resulta independiente de la vo-
luntad del asegurado’’, es decir, del trabajador. Por su parte, Caldera7 distingue,
señalando que ‘‘la jubilación del trabajador debía comprenderse como una de
las causas de terminación estipuladas válidamente en el contrato [...]’’cuando
5 Alonso García, Manuel, Curso de derecho del trabajo, Barcelona, Ariel, 1981, p. 554.
6 La extinción de la relación laboral, cit., p. 27.
7 Op. cit., p. 338.
ella sea establecida mediante una estipulación contractual, no así cuando fuese
consecuencia de un régimen legal’’. En España, el Estatuto de los Trabajadores
(artículo 49-6) estableció la jubilación, simplemente, como causa de extinción
del contrato, separándose de la legislación precedente, como lo apunta Alfredo
Montoya Melgar,8 ya que mientras en aquella la jubilación constituía un de-
recho, ésta pretendió convertirla en un deber legal. El Tribunal Constitucional,
en sentencia del 2 de julio de 1981, estableció la inconstitucionalidad de esta
nueva conceptuación, pero dejó a salvo ----que no lo era---- el establecimiento
de planes especiales de jubilación a través de convenios colectivos, de donde
podría decirse que en estos casos la jubilación consistiría en una causa de
terminación debida a la voluntad de ambas partes. En Perú la jubilación es
obligatoria y pone fin automáticamente al contrato de trabajo, si el trabajador
ha cumplido 70 años o si el empleador se compromete a cubrir la diferencia
entre la pensión de jubilación y el 80 por ciento de la última remuneración
ordinaria percibida por el trabajador. En República Dominicana, el Código
del Trabajo (artículo 83) distingue entre los trabajadores cuyos contratos ter-
minen por jubilación o retiro a cargo del Instituto Dominicano de Seguros
Sociales, quienes tienen derecho a una compensación equivalente a las pres-
taciones correspondientes al deshaucio (terminación por voluntad unilateral y
sin causa justificada) y los beneficiarios de pensiones o jubilaciones otorgados
por entidades del sector privado, quienes están excluidos de tal compensación.
En Argentina, el artículo 252 de la Ley de Contrato de Trabajo prevé que el
empleador puede instar al trabajador para que inicie el trámite de su jubilación
cuando reúna los requisitos la misma y una vez obtenida ésta o transcurrido
un año de la intimación, el contrato quedará extinguido sin obligación por el
empleador de pagar la indemnización por antigüedad.
IX. CAUSAS AJENAS A LA VOLUNTAD DE LAS PARTES
Caldera9 señala que
la imposibilidad de continuar el trabajo, sin que la voluntad de ninguna de las

partes intervengan en las circunstancias que la determina, es causa de termina-
ción de la relación jurídica. En los contratos por tiempo determinado, mientras
más se limita el poder del patrono para despedir al trabajador y mientras la
empresa se desarrolla e impersonaliza más, va quedando como el modo más
8 La extinción de la relación de trabajo, cit., p. 79.

9 Op. cit., p. 338.
normal de extinguirse el nexo laboral, el de las circunstancias involuntarias cuya

consecuencia necesaria y directa sea la cesación de la actividad del trabajador
o de la empresa.
Esta afirmación del maestro venezolano refleja una realidad predominante

en el momento en que buena parte de las legislaciones iberoamericanas pro-
pendían, en mayor o menor grado, a favorecer la estabilidad en el trabajo. En
la actualidad las tendencias flexibilizadoras han venido determinando una ma-
yor importancia de la autonomía de la voluntad y, consecuencialmente, una
apertura hacia formas de liberalización del despido. Sin embargo, la termina-
ción de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad de la partes,
sigue teniendo importancia y presenta manifestaciones genéricas, como la fuer-
za mayor o caso fortuito y otras más específicas como la muerte, la incapa-
cidad y la quiebra o cierre fortuito de la empresa.
X. FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO
El derecho laboral toma estas nociones del derecho civil sin aportar mayores
cambios. Según Eloy Maduro Luyando10
para algunos autores, el caso fortuito y la fuerza mayor son acontecimientos que
impiden el cumplimiento de la obligación y que generalmente no pueden pre-
verse. Otros autores sostienen que el caso fortuito y la fuerza mayor tiene como
características principal la de ser circunstancias que impiden el cumplimiento
del obligado y que no son imputables al mismo. Esta última característica ----que
son circunstancias independientes de la actuación o conducta del obligado y no
imputables a él---- quizás sea la nota más típica y unánime reconocida por la
doctrina.
La doctrina civilista se ha esforzado en precisar las diferencias entre la

fuerza mayor y el caso fortuito, planteándose al respecto diversas teorías, mu-
chas veces divergentes. Quizás por ello la mayor parte de las legislaciones
civiles ----y con mayor motivo las legislaciones laborales, ajenas a estas dis-
quisiciones civilistas---- han optado por regular de un modo conjunto y sin
detenerse a señalar diferencias, la fuerza mayor y el caso fortuito como causas
extrañas de incumplimiento no imputables al deudor y que, en general, son
objeto de una misma normativa. Así lo hacen, entre otras, las leyes o Códigos
del Trabajo de México (artículo 431 ordinal 1); Honduras (artículo 11); Costa
10 Curso de obligaciones, Caracas, Fondo Editorial Luis Sanojo, 1967, pp. 188 y ss.
Rica (artículo 85); República Dominicana (artículo 74); El Salvador (artículo

48); Ecuador (artículo 169 ordinal 6); Chile (artículo 1 de la Ley de Termi-
nación del contrato de Trabajo) y Paraguay (artículo 78 ordinal d). En cambio,
el Estatuto de los Trabajadores de España (artículos 49-8 y 51-1) se refiere
únicamente a la fuerza mayor y para la procedencia de la misma como causa
de extinción de la relación laboral exige una constatación de la autoridad
administrativa, destinada a determinar la real existencia del hecho que deter-
mina la imposibilidad de cumplir la prestación y su carácter definitivo. De
igual manera, la consolidación de leyes del trabajo de Brasil se refiere exclu-
sivamente a la fuerza mayor, haciendo, por cierto, una regulación más deta-
llada que la prevista en la generalidad de las legislaciones, estableciéndola
no sólo como causal de extinción, sino también como justificante de posibles
rebajas de salarios. Por su parte, la Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela
de 1990 eliminó la referencia al caso fortuito o fuerza mayor que traía el
artículo 42 de la ley anterior.
Alonso García11 dice:
La fuerza mayor es cualquier acontecimiento o hecho externo de carácter im-

previsible, o previsible ----pero inevitable----. Su significación como causa extin-
tiva de la relación de trabajo, estriba en la imposibilidad sobrevenida de la
prestación. No basta, pues, con que se produzca una onerosidad excesiva en una
de las prestaciones y respecto de la otra, hace falta, además, que la prestación
sea imposible, y que lo sea con carácter definitivo, toda vez que, de tratarse de
una imposibilidad temporal, estaríamos ante un caso de suspensión.
El criterio del maestro español, que compartimos, difiere del de aquellos

que colocan la imprevisibilidad como un requisito de la fuerza mayor, ya que
establece que el elemento definitivo para la procedencia de la misma es que
determine necesariamente la imposibilidad de ejecutar la protección. Por otra
parte, es importante observar cómo Alonso García destaca que, para que cons-
tituya causa de terminación de la relación de trabajo, la fuerza mayor debe
comportar una imposibilidad definitiva de ejecutar la prestación, pues la im-
posibilidad temporal no daría lugar a la terminación, sino a la suspensión de
la relación. Esta precisión es recogida por la Ley Federal del Trabajo de Mé-
xico, que en su artículo 427 regula la fuerza mayor o el caso fortuito como
causales de suspensión de la relación de trabajo, mientras que en su artículo
434-1 lo hace como causales de extinción. Plá Rodríguez12 señala que
11 Op. cit., p. 540.
12 La extinción de la relación laboral, cit., p. 334.
ha de tenerse presente que, en virtud del principio de continuidad, deben exten-

derse al máximo los casos de suspensión a expensas de los casos de extinción
del contrato. Siempre que haya posibilidades de reanudar la relación, debe pre-
ferirse esa solución a la que lleve a la extinción. La solución de principio es la
continuación de la relación. La extinción debe ser la excepción.
XI. LA MUERTE DEL TRABAJADOR EN TODO CASO
Por cuanto la relación de trabajo implica la obligación del trabajador de

prestar personalmente sus servicios, es obvio que la muerte de éste supone
automáticamente la extinción de dicha relación, la cual no es susceptible de
transmitirse sucesorialmente. La mayor parte de las legislaciones se limitan a
señalar que la muerte del trabajador como causa de terminación de la relación
laboral. Así, las de Chile (artículo 1, ordinal 3); Ecuador (artículo 169, ordinal
5); España (artículo 49, ordinal 5), El Salvador (artículo 48, ordinal 2); Hon-
duras (artículo 111, ordinal 3); México (artículo 53, ordinal II); Paraguay (ar-
tículo 78, ordinal c); República Dominicana (artículo 82, ordinal 1); Panamá
(artículo 210, ordinal 4). En algunas de estas legislaciones, que establecen
compensaciones por tiempo de servicios como derechos adquiridos del traba-
jador se dispone expresamente que las mismas no se pierden en el evento de
su muerte. Este es el caso de Ecuador (artículo 198, ordinal 1); Panamá (ar-
tículo 224); República Dominicana (artículo 82, ordinal 1); México (artículo
162, ordinal V y artículo 501); y Venezuela (artículo 108 parágrafo segundo)
y Argentina (artículo 248). En los cinco últimos países, las legislaciones es-
tablecen una lista de los parientes que tienen derecho a cobrar la compensación
(generalmente los mismos beneficiarios de las indemnizaciones por riesgos
del trabajo), mientras que en Ecuador el Código del Trabajo, luego de hacer
una remisión general al orden de suceder fijado por las normas civiles que
regulan la sucesión intestada (artículo 372), establece una lista de deudos que
no tendrán derecho a indemnización. Estas normativas han sido objetadas,
pues se refieren a beneficios que son derechos adquiridos y se causan en vida
del trabajador, formando parte de su patrimonio y en consecuencia del activo
hereditario remanente a su muerte, razón por la cual deberían aplicarse las
normas civiles que rigen el orden de suceder y no las normas laborales apli-
cables a los riesgos profesionales.13
13 Véase trabajo de Napoleón Goizueta, en XVII Jornadas J. M. Domínguez Escovar, Barquisimeto,
Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara, 1992, pp. 277 y ss., en el cual se hace un acucioso análisis
de esta problemática en el derecho venezolano.
En algunas legislaciones la muerte del trabajador es objeto de normas más

específicas. Así en Colombia (artículo 258) se establece que el auxilio de
cesantía en caso de muerte del trabajador no excluye el seguro de vida obli-
gatorio, mientras que en Costa Rica (artículo 85), no sólo se señala el orden
de los parientes con derecho a cobrar las prestaciones, sino el procedimiento
que deben seguir, el cual se caracteriza por su brevedad. El Código Guate-
malteco (artículo 85, ordinal a), también regula las modalidades de pago de
la prestación y el procedimiento, de naturaleza incidental, que deben seguir
los beneficiarios.
XII. LA MUERTE DEL PATRONO CUANDO SE TRATASE DE UN CONTRATO

INTUITU PERSONAE EN RELACIÓN AL MISMO
En general, la tendencia predominante en el derecho del Trabajo es la de

despersonalizar el ‘‘sujeto empleador’’ de la relación laboral, en el sentido
de que tal sujeto, más bien concebido como ‘‘empresa’’ que como individuo
particular, mantiene sus relaciones jurídicamente laborales independientemente
de las vicisitudes particulares que le puedan afectar. En una gran parte de los
casos el empleador o patrono es una persona jurídica colectiva cuyas obliga-
ciones personales y patrimoniales se mantienen independientemente de quienes
sean sus administradores o representantes legales. Pero, inclusive, cuando el
patrono es una persona física individual, suele ser común que la actividad
empresarial a su cargo se mantenga aún en el caso de su ausencia, bien sea
por incapacidad o muerte, pues es frecuente que incluso en estructuras em-
presariales modestas esté prevista la posibilidad de suplir tal ausencia de ma-
nera que no se interrumpan las tareas laborales de la empresa. Así, resulta
más bien excepcional que la muerte del patrono determine la cesación de la
actividad laboral de la empresa y consecuentemente la terminación de la re-
lación de trabajo. Ello ocurre cuando el contrato de trabajo tiene naturaleza
personal (intuitu personae, para usar la clásica expresión latina), en relación
al patrono, de cuya actividad individual depende la persistencia de la empresa.
Tal sería el caso del establecimiento a cargo de un profesional individual (un
consultorio médico, el bufete de un abogado, una pequeña empresa artesanal),
cuya muerte acarrearía necesariamente el cierre del establecimiento. En
razón de lo expuesto, las legislaciones que establecen como causal de ter-
minación de la relación laboral la muerte del patrono, suelen señalar, con una
fórmula que se repite casi en los mismos términos, que la misma, para que
produzca tal efecto, debe producir ‘‘como consecuencia necesaria, inmediata
y directa’’ el cierre del negocio o la cesación de la empresa o terminación de
los trabajos. Así, por ejemplo, las legislaciones de Panamá (artículo 210 or-
dinal 4); Bolivia (artículo 15); República Dominicana (artículo 82 ordinal 1);
Guatemala (artículo 485 ordinal b); Costa Rica (artículo 85 ordinal c); Brasil
(artículo 485); El Salvador (artículo 48 ordinal 3); España (artículo 49 ordinal
7); Honduras (artículo 111 ordinal 3); Paraguay (artículo 78 ordinal j) y Ar-
gentina (artículo 249). En el Perú (artículo 50) se establece que
el fallecimiento del empleador extingue la relación laboral si aquél es persona

natural, sin perjuicio de que, por común acuerdo con los herederos, el trabajador
convenga en permanecer por un breve lapso para los efectos de la liquidación
del negocio. El plazo convenido no podrá exceder de un año, deberá constar
por escrito y será presentado a la autoridad administrativa del trabajo para efectos
de registro.
Llama la atención el carácter restrictivo de esta disposición, que en lugar

de favorecer obstaculiza la continuación de la relación de trabajo, que su texto
no distingue aquellos casos en que la empresa pueda sustituir al fallecimiento
de su titular. De las legislaciones mencionadas, la de México, Costa Rica,
República Dominicana y Brasil prevén, que en caso de terminación por muerte
del empleador, el trabajador tiene derecho a recibir algún tipo de compensación
económica.
XIII. LA INCAPACIDAD DEL TRABAJADOR
La incapacidad del trabajador, al igual que su muerte, es una causal de

terminación de la relación de trabajo que se deriva del carácter personal
de las obligaciones que el mismo asume en dicha relación. Si el trabajador
está obligado a prestar personalmente sus servicios al empleador, es obvio
que cuando, por razones de incapacidad física o mental, no está en condiciones
de cumplir con dicha obligación la relación de trabajo se extingue. Entre las
legislaciones que incluyen esta causal podemos señalar la de Ecuador (artículo
169 ordinal 5); El Salvador (artículo 48 ordinal 5); España (artículo 49 ordinal
5); México (artículo 53 ordinal IV); Costa Rica (artículos 79 y 80); República
Dominicana (artículo 82 ordinal 1); Honduras (artículo 111 ordinal 4 y artículo
104); Guatemala (artículo 82); Paraguay (artículo 78 ordinal c); Argentina
(artículo 254) y Perú (artículo 49 ordinal e). Algunas consideraciones pueden
hacerse en torno a este causal. En primer lugar la misma no produce respon-
sabilidad para el trabajador, puesto que no hay incumplimiento doloso de sus
obligaciones. En segundo lugar, la incapacidad debe ser permanente y abso-
luta, al punto de que impida el cumplimiento de las obligaciones propias de
la relación de trabajo. Una incapacidad transitoria da lugar a la suspensión,

mas no a la extinción del vínculo. Una incapacidad parcial no produce nece-
sariamente la terminación de la relación de trabajo, ya que es posible que no
impida la prestación de servicios, sino que determine que los mismos deban
cumplirse bajo ciertas condiciones o que el trabajador sea trasladado a otro
cargo disponible dentro de la empresa. Algunas dificultades pueden presen-
tarse en cuanto a la determinación del carácter absoluto y permanente de la
incapacidad, puesto que puede ocurrir que un trabajador, cuya incapacidad
haya sido diagnosticada con tales características, se recupere y pueda read-
quirir la habilidad para prestar los servicios. En relación a esta hipótesis Mon-
toya Melgar14 dice:
Aunque en el ET está claro que las referidas situaciones de invalidez general
la extinción del contrato (regla que tiene su correspondencia con la consideración
de la incapacidad laboral transitoria y la invalidez provisional como meras
causas de suspensión: artículo 45-1.c), no deja de plantearse un grave problema
cuando el inválido recupera en todo o en parte su capacidad, y su situación es
revisada consiguientemente por la Seguridad Social. Ante este cambio en la
calificación de la incapacidad del trabajador puede pensarse o que está despro-
visto de toda eficacia, siendo irreversible la extinción del contrato, o que, por
el contario, puede reabrir una expectativa de derecho a la readmisión en el
trabajador afectado. Esta última es la solución que parece más equitativa, y la
que se plasma hoy en el D. 1451/1983, de 11 de mayo (que desarrolla la Ley
13/1982 de 7. 4, sobre empleo de minusválidos), cuyo artículo 2-1 dispone que
los trabajadores cuyo contrato se hubiera extinguido por habérseles reconocido
una incapacidad permanente total o absoluta y que, después de haber recibido
prestaciones de recuperación profesional, hubieran recobrado su anterior capa-
cidad laboral, ‘‘tendrán preferencia absoluta para su readmisión en la última
Empresa en que trabajaron, en la primera vacante que se produzca en su cate-
goría o grupo profesional’’. También tienen derecho a la readmisión (artículo
2-2) los inválidos permanentes que, tras haber recibido prestaciones de recupe-
ración profesional, queden en situación de invalidez permanente parcial; en este
caso la readmisión se hará también ‘‘en la primera vacante que se produzca’’,
con un lógico condicionamiento: siempre que resulte adecuada a su capacidad
laboral (reducida), lo que probablemente se traduciría en la asignación de una
categoría profesional distinta o inferior a la primitiva.
La incapacidad puede ser física o mental. El artículo 48 ordinal 5 del Có-

digo del Trabajo de El Salvador incluye la incapacidad legal sin hacer mayores
explicaciones. Pensamos que esta situación podría darse en el caso de que
14 Op. cit., pp. 80 y 81.

una disposición legal impida al trabajador el cumplimiento de la prestación

de servicios comprometida. Por ejemplo, si una ley crea la exigencia de que
para el desempeño de la actividad objeto de la prestación del trabajador éste
debe tener un título profesional del cual carece.
Las legislaciones de México (artículo 53 ordinal IV); Argentina (artículo
254) y de República Dominicana (artículo 82 ordinal 2) al establecer la inca-
pacidad del trabajador como causal de terminación, agregan, respectivamente
‘‘la inhabilitación manifiesta del trabajador que haga imposible la prestación
del trabajo’’ y la ‘‘inhabilidad para el desempeño de los servicios que se obligó
a prestar’’. La expresión inhabilidad, que según la definición de la Real Aca-
demia Española, denota falta de capacidad, inteligencia y disposición para una
cosa o de talento o instrucción, es mucho más, amplia que el vocablo inca-
pacidad y da lugar a que se piense que se encuentra comprendidas dentro de
las mismas situaciones en la cual el trabajador, aun no adoleciendo de inca-
pacidad física o mental, carezca de la aptitud requerida para desempeñar su
oficio. En relación a la inhabilidad Néstor de Buen15 dice que esta causal,
menos precisa que la incapacidad,
puede encontrar su origen en circunstancias naturales entre las que la vejez, con
sus consecuencias lógicas respecto de la pérdida de facultades, podrá ser el
factor predominante aunque no necesariamente el único. [Para luego agregar:]
Debe advertirse que no es la vejez la única causa de la inhabilidad. En algunos
convenios colectivos relacionados con trabajos de técnica depurada y alta res-
ponsabilidad (verbigracia, pilotos de aeronaves) se prevé la posibilidad de la
inhabilidad manifiesta cuando el trabajador deja de cumplir con requisitos muy
precisos y, no obstante nuevas etapas de adiestramiento intenso, no logra superar
sus deficiencias. Ello ni implica, necesariamente un estado de edad avanzada.
Puede vincularse también la inhabilidad a los contratos celebrados para el efecto
de capacitar al trabajador, cuando éste no aprueba los exámenes respectivos. Es
evidente que en estos casos, siendo imposible el objeto de la contratación, el
contrato debe terminar.
El artículo 254 de la Ley de Contrato de Trabajo argentina dice: ‘‘Tratán-

dose de un trabajador que contare con la habilitación especial que se requiera
para prestar los servicios objeto del contrato y fuese inhabilitado, en caso de
despido será acreedor a la indemnización prevista en el artículo 247, salvo
que la inhabilitación provenga del dolo o culpa grave e inexcusable de su
parte.’’
15 Op. cit., pp. 126 y 127.
XIV. LA INCAPACIDAD DEL PATRONO CUANDO SE TRATARE

DE UN CONTRATO INTUITU PERSONAE EN RELACIÓN AL MISMO
Las mismas consideraciones que hicimos en cuanto a la muerte del patrono

como causal de extinción de la relación de trabajo son aplicables al evento
de su incapacidad total y permanente. Usualmente la empresa, que tiende a
despersonalizarse, se encuentra en condiciones de mantener sus actividades
aún en caso de incapacidad de la persona del empleador. Pero en aquellas
empresas pequeñas o de índole eminentemente personal, la incapacidad per-
manente y absoluta del patrono impide el desarrollo de las actividades em-
presariales y consecuencialmente produce la extinción de la relación de tra-
bajo. Por eso las legislaciones que contemplan esta causal de terminación
exigen que la incapacidad del patrono tenga ‘‘como consecuencia necesaria,
inmediata y directa la terminación de los trabajos’’ (Ley Federal del Trabajo
de México artículo 434 ordinal I). Fórmulas similares son empleadas por las
legislaciones de Guatemala (artículo 85 ordinal b); República Dominicana (ar-
tículo 82 ordinal 1); El Salvador (artículo 48 ordinal 5) y Paraguay (artículo
78 ordinal f). El artículo 169 ordinal 4 del Código del Trabajo de Ecuador
considera que la incapacidad del empleador, al igual que su muerte o la ex-
tinción de la persona jurídica contratante, hace terminar el contrato de trabajo
‘‘si no hubiere representante legal o sucesor que continúe la empresa o negocio’’.
XV. CIERRE O QUIEBRA INCULPABLE DE LA EMPRESA
El cierre definitivo de la empresa, al poner fin a las actividades laborales

que ella genera, extingue las relaciones de trabajo consecuencia de la misma.
Si se trata de un cierre forzoso, no atribuible a la voluntad o a la culpa del
patrono, estaríamos frente a una de terminación por causas ajenas a la voluntad
de las partes. Si por el contrario, el cierre es consecuencia de una decisión
voluntaria del empleador o de su negligencia o impericia en el manejo de sus
negocios, el mismo configura una causa de terminación por voluntad uni-
lateral.
En cuanto a la quiebra, se ha discutido si ella constituye de por sí una
causal de extinción de la relación laboral. Caldera16 dice que
aún cuando directamente no produzca la cesación de actividades, es justo reco-

nocer al trabajador el derecho de exigir la terminación del vínculo que a la
16 Op. cit., p. 342.

empresa lo ataba; pero si no hace uso de ese derecho y continúa prestando sus
servicios en la explotación dirigida por el síndico, no debe considerarse que
haya terminado el anterior contrato y que exista otro ex novo, sino que ha con-
tinuado la relación anterior.
Este criterio no parece contar con el respaldo mayoritario de la doctrina.

Ésta, por una parte, hace énfasis en que la quiebra no puede confundirse con
la fuerza mayor, ya que como lo afirma Plá Rodríguez17, carece del requisito
de ajenidad indispensable para que se configure la fuerza mayor. Por otra
parte, se destaca que la quiebra no comporta automáticamente la extinción de
la empresa ni por tanto de las relaciones laborales que dentro de la misma se
generan, ya que sus actividades pueden continuar bajo la administración del
juez, de un síndico o de un concordato de acreedores, pudiendo, incluso, ser
vendida sin que se impida su funcionamiento, en cuyo caso las relaciones de
trabajo continúan. De allí que la mayor parte de las legislaciones (República
Dominicana artículo, 82 ordinal 5; Guatemala, artículo 85 ordinal b; México,
artículo 434 ordinal IV; Costa Rica, artículo 85 ordinal c; Ecuador, artículo
194; El Salvador, artículo 45 ordinales 5 y 7), al regular la quiebra como
causa de terminación de la relación laboral exigen que ella determine que cese
totalmente la explotación del negocio o que las autoridades competentes o los
acreedores resuelvan el cierre definitivo de la empresa (ley mexicana) o en
forma más genérica ‘‘‘que produzca’ como consecuencia necesaria, la impo-
sibilidad absoluta de cumplir el contrato’’ (Código Guatemalteco).
XVI. TERMINACIÓN POR VOLUNTAD DE UNA SOLA

DE LAS PARTES: DESPIDO Y RETIRO
Aún cuando la empresa moderna, en la cual se produce la relación de tra-

bajo, tiende cada vez más a despersonalizarse, alcanzando una caracterización
institucional que transciende a su titular, dicha relación sigue siendo eminen-
temente personal, porque en ella están involucrados los servicios personales
del trabajador que pone su energía de trabajo a la disposición del empleador,
frente a quien compromete su propia actividad. De allí que la tendencia a
proteger la permanencia de la relación y, más específicamente, la estabilidad
del trabajador, aún siendo importante en el derecho del trabajo, no ha impedido
que las partes de la relación laboral gocen, en términos generales, de la fa-
cultad de poner fin unilateralmente a la misma. Se considera, en principio,
que no es adecuado constreñir a ninguna de las partes a que, en contra de su
17 Op. cit., p. 335.
voluntad, permanezca vinculada por una relación que comporta ese especial
grado de adhesión. Es por ello que, en general, se mantiene la facultad que
cada una de las partes tiene de terminar unilateralmente la relación de trabajo,
aún con anticipación al término o condición previamente convenidos. Lógi-
camente tal facultad está sujeta a las limitaciones que comporta la obligación
de pagar las indemnizaciones que con mayor o menor alcance establecen las
legislaciones cuando su ejercicio por una de las partes cause injustificadamente
daños a la otra. Además, tal facultad se excluye en relación a ciertas categorías
de trabajadores, que por razones muy especiales (protección sindical, mater-
nidad, enfermedad, etcétera), son provistos de una estabilidad absoluta que
priva al empleador de la facultad de poner fin a la relación laboral, unilate-
ralmente y sin motivo justificado.
La terminación por voluntad unilateral se considera constitutiva de un des-
pido cuando proviene del empleador y de un retiro, cuando proviene del tra-
bajador. Es de observar que esta nomenclatura no es unánime ni en la doctrina
ni en la legislación. Así, las expresiones resolución, rescisión, denuncia, de-
sahucio, revocatoria, renuncia, dimisión, etcétera, son empleadas en lugar de
los vocablos despido y retiro, que preferimos por ser más precisos como de-
finitorios de las situaciones a que se refieren. Tanto el despido como el retiro
pueden ser justificados o injustificados, según se hallen o no fundamentados
en las causas de justificación establecidas por la Ley, siendo en cada caso
diferentes las consecuencias económicas de la terminación. El análisis de las
causas justificadas de despido y de retiro, que constituye uno de los más ricos
filones de la doctrina y de la jurisprudencia laboral, es objeto de otro capítulo
de esta obra colectiva. De allí que nos abstengamos de tratar este tema.
Algunas legislaciones (Paraguay, artículo 88; Perú, artículos 51 y 65; Chile,
artículo 4; Guatemala, artículo 78; Venezuela, artículo 105), requieren la forma
escrita para el retiro o el despido. La legislación brasileña (artículo 477, ordinal
1º) es especialmente exigente al requerir que la solicitud de dimisión (retiro)
del contrato de trabajo firmado por empleado con más de un año de servicio
sólo será válida cuando haya sido hecha con la asistencia del respectivo sin-
dicato o ante la autoridad del Ministerio del Trabajo. En todo caso el acto de
terminación se perfecciona con la manifestación de voluntad hecha a la otra
parte, sin que sea necesaria la aceptación por parte de la misma. Así lo esta-
blece expresamente el artículo 53 del Código del Trabajo de El Salvador y
lo acepta pacíficamente la doctrina. Comentando este tema, Octavio Bueno
Magano18 dice:
18 Manual de direito do trabalho, São Paulo, Editora LTR, 1981, p. 251.

La dimisión se define como negocio jurídico unilateral derogatorio de norma

contractual constitutiva de la relación de trabajo. Dado su carácter unilateral, no
hay necesidad del acuerdo de la otra parte para que produzca efecto. La eficacia
del acto estriba apenas en la circunstancia de que ésta reciba la comunicación
en el contenido. De allí que se diga que la dimisión, además de unilateral, es
acto de naturaleza receptiva, que no se perfecciona sino después de la recepción
del aviso de que será practicado. Nada obsta, sin embargo, a que se agregue
otro elemento de perfectibilidad del acto: el decurso de un cierto lapso de tiempo
entre el aviso y la rescisión efectiva.
Este carácter unilateral del despido y del retiro, determina, como bien lo
señala Caldera19 que
una vez manifestada la voluntad inequívocamente y llegada a conocimiento de

la otra parte, tenga carácter irrevocable. En consecuencia, sólo con su consen-
timiento podría posteriormente anularse. Si la otra parte se niega a aceptar la
revocatoria, no habrá nada que hacer.
La manifestación de voluntad de poner fin a la relación debe ser expresa,

de manera tal que la simple amenaza no es capaz de configurar el despido o
el retiro. Tal manifestación, en el caso del retiro, debe hacerla el propio tra-
bajador o una persona debidamente autorizada por él. En el caso del despido,
la manifestación debe hacerla el patrono ----su representante legal, si es una
persona jurídica colectiva---- o cualquiera de los empleados que, a los fines
laborales, puedan actuar en su nombre, aún cuando no tengan la representación
estatutaria.
XVII. DESPIDO POR MOTIVOS ECONÓMICOS O TECNOLÓGICOS
Cuando el patrono despide al trabajador, apremiado por motivos de carácter

económico o tecnológico, se está frente a una causal de terminación que di-
fícilmente se encuadra dentro de las categorías anteriormente explicadas, ya
que si bien es cierto que se trata de una decisión unilateral del patrono, no
lo es menos que tal decisión no responde a una simple voluntad suya, sino a
condiciones externas de orden económico o tecnológico que explican, y en
diversas legislaciones determinan, la existencia de consecuencias y procedi-
mientos específicos en relación a este tipo de despido.
19 Op. cit., p. 348.
Algunas legislaciones se limitan a enunciar los motivos económicos o tec-

nológicos u otros similares como causas de terminación de la relación de
trabajo, aún cuando no contienen una regulación detallada del procedimiento
a seguir en estos casos. Así, el artículo 82 ordinal 4 del Código del Trabajo
de República Dominicana, menciona ‘‘el agotamiento de la materia prima ob-
jeto de una industria extractiva’’ y el artículo 104 de la Ley Orgánica del
Trabajo de Venezuela hace mención al despido basado en motivos económicos
y tecnológicos, estableciendo la obligación de dar un preaviso igual al corres-
pondiente a los despidos injustificados. El Código del Trabajo de El Salvador,
en su artículo 49 dispone que el contrato de trabajo terminará sin responsa-
bilidad para ninguna de las partes, pero con intervención judicial, en caso de
incosteabilidad del negocio o agotamiento de la materia prima que se explota
en las industrias extractivas. Otras legislaciones son más extensas en la indi-
cación de los procedimientos necesarios en estos casos. Así, la Ley Federal
del Trabajo de México (artículo 434, ordinal I y II) incluye entre tales causas
a la incosteabilidad notoria y manifiesta de la explotación y el agotamiento
de la materia objeto de una industria extractiva y atribuye competencia a la
Junta de Conciliación y Arbitraje para que previo el procedimiento de ley,
que varía en uno u otro caso, autorice la terminación de la relación de trabajo.
El artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores español es muy prolijo al
regular la extinción del Contrato de Trabajo por causas tecnológicas y eco-
nómicas y señalar el procedimiento que debe seguirse en tales situaciones.
XVIII. CONSECUENCIAS DE LA TERMINACIÓN
1. Todas las causales de terminación anteriormente referidas, producen

como consecuencia común la de poner fin a la relación de trabajo, de manera
que el trabajador extingue su vínculo jurídico con su patrono o empleador.
En ello se diferencian de las causas de suspensión, las cuales, si bien hacen
cesar temporalmente las principales obligaciones derivadas de la relación de
trabajo ----prestar el servicio y pagar el salario----, mantienen vivo el vínculo
jurídico que une a las partes, el cual está normalmente llamado a restablecerse
con sus efectos plenos, cuando cese la causal de suspensión.
2. La elaboración de un cuadro de clasificación de las causas de terminación
de la relación de trabajo, tal como lo hemos intentado en esta presentación,
tiene un interés no solamente teórico, sino también práctico, ya que, como lo
señala Caldera20 las consecuencias de la terminación
20 Op. cit., p. 399.
varían considerablemente, en función de dos hechos principales: la intervención

de la voluntad de cada una de las partes o de ambas y la duración que ha tenido
la relación laboral que se extingue. Distintas tienen que ser, como es lógico, las
consecuencias de la terminación cuando ella resulta de un acuerdo voluntario
entre el trabajador y el patrono, que cuando es producto de la voluntad de uno
solo de ellos o resultado de un hecho independiente del querer de ambos.
En términos generales, puede decirse que el derecho laboral reduce, en

algunos casos minimiza, la tutela que presta al trabajador, en aquellas situa-
ciones en las cuales la terminación de la relación de trabajo se debe a causas
dependientes de la voluntad de ambas partes o del acto voluntario del traba-
jador que no se funde en hecho del patrono que configure un motivo justificado
de retiro o del acto voluntario del patrono constitutivo de un despido justifi-
cado. Por el contrario, la protección al trabajador alcanza sus mayores niveles,
cuando la relación de trabajo termina por la voluntad unilateral del patrono
no fundamentada en falta del trabajador, es decir por un despido injustificado,
o cuando se extingue por la decisión unilateral que el trabajador toma con
fundamento en una falta del patrono (retiro justificado). Cuando la relación
termina por una causa que no es imputable a la voluntad de ninguna de las
partes, algunas legislaciones, en consideración a la ausencia de dolo o culpa
en la causa de extinción, tienden a la búsqueda de situaciones de equilibrio en
las cuales el trabajador no quede totalmente desprotegido, pero que no com-
porten para el empleador consecuencias económicas tan gravosas como las
que implica el despido injustificado o el retiro justificado. En estos supuestos,
algunas legislaciones, en lugar de privar al trabajador de todo beneficio, le
conceden algún tipo de compensación económica.
3. Un examen de algunas legislaciones nos permite ver cómo se refleja en
las realidades concretas de algunos países el planteamiento general enumerado
en el parágrafo anterior.
Sin ánimo de establecer categorizaciones definitivas, imposibles en una ma-
teria tan variable como ésta, agruparemos las distintas causales de terminación
de la relación de trabajo en tres grandes grupos, dependiendo de la menor o
mayor intensidad de sus consecuencias económicas. En cada grupo señalare-
mos las causales correspondientes, indicando su manifestación legislativa en
algunos países. Es de advertir que, en conformidad con el texto de cada nor-
mativa, causales que en un determinado país pertenecen a un grupo, en otro
país se encuadran en un grupo diferente. De allí, que en el cuadro elaborado,
el cual, insistimos, no tiene aspiraciones definitorias en lo conceptual sino
simplemente sistemáticas o didácticas en la exposición, algunas causales apa-
rezcan ubicadas en más de un grupo, en cuyo caso la causal aparece subrayada

y se indica el articulado de la ley respectiva que así lo determina.
Es de observar que en Venezuela (artículo 108) se prevé el pago de una
compensación calculada en función de la antigüedad del trabajador y que cons-
tituye un derecho adquirido de éste, de manera que en todos los casos, inclusive
en los señalados bajo el ordinal 1 del cuadro que hacemos a continuación,
está contemplado el pago de tal compensación, que es diferente a la indem-
nización por despido.
En Panamá el Código del Trabajo (artículo 224) dispone que cualquiera
que sea la causa de terminación, el trabajador tendrá derecho a una prima de
antigüedad, para cuyo pago se prevé (artículo 229 A) la existencia de un fondo
de cesantía.
En Colombia (artículo 249) se establece un auxilio de cesantía que procede
en casi todo los casos de terminación de la relación de trabajo, pues sólo la
pierde el trabajador que cometa actos delictuosos contra el empleador, sus
parientes o contra el personal directivo de la empresa, que cause intencional-
mente daños materiales graves o que revele secretos técnicos o comerciales,
con perjuicio grave para la empresa (artículo 250).
En Bolivia, la Ley del 23-11-94 derogó los incisos d) y f) del artículo 16
de la Ley General del Trabajo de 1942 que establecía que en los casos de
inasistencia injustificada y de retiro voluntario no había lugar a desahucio ni
a indemnización, con lo cual esta última pasaría a ser en la mayoría de los
casos, un derecho adquirido procedente en todos los casos de terminación por
causas ajenas a la voluntad del trabajador y que, de manera similar a lo es-
tablecido en la legislación colombiana, sólo se perdería en casos de despido
justificado por causas muy graves (artículo 16, ordinales b, c, e y g referentes
a perjuicio material voluntario, omisiones o imprudencia, incumplimiento total
o parcial y robo o hurto). Sin embargo, doctrina autorizada,21 señala que en
la práctica se sigue aplicando la Ley de 1942 y disposiciones de 1948 y 1974
que restringen la procedencia de la indemnización.
En México (artículo 162), la prima de antigüedad viene a convertirse en de-
recho adquirido cuando el trabajador tiene más de 15 años de servicio.
Las disposiciones que venimos de señalar, nos permiten concluir que en la
legislación venezolana y en la panameña, en todos los casos, y en la colom-
biana, la mexicana y la boliviana, con las limitaciones que acabamos de se-
ñalar, la terminación de la relación de trabajo da derecho al pago de una
21 Sandoval de Rodríguez, Isaac y Ada Rosa Arenas de Sandoval, Legislación del trabajo, La Paz,
1992, pp. 49 y ss.
compensación diferente a la indemnización por despido, razón por la cual las

causales de terminación incluidos generalmente en el ordinal 1 del cuadro que
a continuación expondremos (causas de extinción sin pago de indemnización
por terminación injustificado ni otorgamiento de preaviso), deberían incluirse
en el ordinal 3 referente a los casos en que se contempla el pago de compen-
saciones económicas distintas a la indemnización por terminación injustifica-
da). Asimismo, es conveniente señalar que en algunas legislaciones (Perú,
Decreto Ley 650 de 1991; Ecuador, artículo 198 y ss.; Brasil, Ley 5.107 del
13-09-66), se prevé la existencia de compensaciones o fondos por tiempo de
servicios, que el empleador va pagando a lo largo de la duración de la relación
de trabajo, de manera que al extinguirse ésta, cualquiera que sea la causa, el
trabajador tiene derecho a recibir una percepción económica proveniente de
dichos fondos.
La clasificación general de causas de terminación que proponemos es el
siguiente:
I. Causas de extinción de la relación de trabajo sin pago

de indemnización por terminación injustificada ni otorgamiento de preaviso
a) Mutuo consentimiento
País Artículos
República Dominicana 71
Costa Rica 86
El Salvador 54
Guatemala 86 ordinal c
Honduras 111 ordinal 2
España 49 ordinal 1
Paraguay 78 ordinal b
México 53 ordinal I
Perú 49 ordinal d y 52
b) Vencimiento del término
País Artículos
Costa Rica 86
El Salvador 481
Guatemala 86 ordinal a
Paraguay 78 ordinal e
México 53 ordinal III
Perú 49 ordinal c
Brasil 477
c) Conclusión de la obra
País Artículos
Costa Rica 86
Guatemala 86 ordinal a
49 ordinal 3 del Estatuto de los
España Trabajadores y 1 Real Decreto
2303/1980
Paraguay 78 ordinal e
México 53 ordinal III
Perú 49 ordinal c
d) Causas expresamente estipuladas a tales efectos en el contrato de trabajo
País Artículos
Costa Rica 86
Guatemala 86 ordinal 6
Honduras 111 ordinal a
Paraguay 78 ordinal a
e) Despido justificado
País Artículos
Costa Rica 81 y 82
El Salvador 50
Guatemala 77
Chile 2
Honduras 112
Paraguay 81 y 82
México 47
Perú 57, 58 y 67
Brasil 477, 482
en los casos de los ordinales a, b,
Bolivia c, e y g del artículo 16 de la Ley
General del Trabajo.
f) Retiro injustificado
País Artículos
El Salvador 54
162 (si el trabajador ha cumplido
México 15 años de servicios tiene derecho
a la prima de antigüedad aún en
caso de retiro voluntario)
g) Fuerza Mayor o Caso fortuito
País Artículos
Honduras 111 ordinal c
Perú 49 ordinal h, 80 ordinal a
h) Muerte del Trabajador
País Artículos
El Salvador 48
Perú 49 ordinal a
i) Muerte del patrono cuando determine el cese de la empresa
País Artículos
El Salvador 48
Perú 49 ordinal a
j) Incapacidad de las partes
País Artículos
El Salvador 48
Perú 49 ordinal e
k) Quiebra inculpable o sentencia que determine el cierre de la empresa
País Artículos
El Salvador 48
Perú 49 ordinal h y 80
l) Motivos económicos tecnológicos
País Artículos
Honduras 100 ordinales 1, 3, 4, 5 y 111
ordinal 8
II. Causas de extinción de la relación laboral con pago de indemnización

por terminación injustificada y de preaviso
a) Despido injustificado
País Artículos
República Dominicana ---- 76 y 95
deshaucio----
México 48 y 50
Costa Rica 55, 58 y 82
País Artículos
El Salvador 58 y 59
Guatemala 77
Ecuador 185 ----deshaucio---- 181, 189, 190
y 195
Honduras 120 y 121
56 del Estatuto de los
España Trabajadores y 103 de la Ley de
Procedimiento Laboral
Paraguay 82 y 83
Perú 71
Panamá 225
b) Retiro justificado
País Artículos
República Dominicana 76, 102 y 97
Costa Rica 84
México 53
El Salvador 53
Guatemala 79
Ecuador 172, 192 y 196
Chile 2 y 13
Honduras 114 y 115
España 50
Paraguay 85
México 52
Perú 68 y 71
País Artículos
Brasil 477 y 483
Panamá 223
c) Retiro injustificado ----se prevé pago de indemnización o aviso al em-

pleador----
País Artículos
Ecuador 191
Honduras 122
Paraguay 86
Perú 51
Brasil 480 cuando se trate de contratos
de tiempo determinado
Colombia 64 ordinal 5
d) Liquidación de la empresa
País Artículos
Bolivia 15
e) Muerte del empleador
País Artículos
Bolivia 15
III. Casos de terminación de la relación laboral

con pago de compensaciones económicas distintas
a la indemnización por terminación injustificada
a) Muerte o incapacidad del trabajador
País Artículos
Guatemala 85 ordinal b
México 162 ordinal V
España 49 ordinal cinco del Estatuto de
los Trabajadores, y 17 y 20 Real
Decreto 696/1980 y Orden del
6/10/81
Paraguay 91
México 162 ordinal V
Colombia 61 ordinal 1
Panamá 210 ordinal 4
Ecuador 169 ordinal 5
b) Muerte o incapacidad del empleador cuando determine el cierre de la

empresa
País Artículos
Honduras 100 ordinal 6 y 111 ordinal 8
49 ordinal 7 del Estatuto de los
España Trabajadores, 17 y 20 Real
Decreto 696/1980 y Orden del
6/10/81
País Artículos
Paraguay 78 ordinal f y 80
Brasil 485
Panamá 210 ordinal 5
c) Motivos económicos o tecnológicos
País Artículos
Chile 3 inciso Primero, 4, 5 y 11
España 51 del Estatuto de los
Trabajadores y 8 a 16 y 20 Real
Decreto 696/1980
Paraguay 78 ordinal i, 80
México 434 ordinales II, III, 436
Perú 49 ordinal h, 80 y 84
Panamá 213, acápite c, ordinales 2 y 3
d) Fuerza mayor o caso fortuito
País Artículos
España 49 ordinal 8 del Estatuto de los
Trabajadores y 6, 7 y 20 Real
Decreto 696/1980
Paraguay 78 ordinal d, y 79
País Artículos
México 434 ordinal I, 436
Panamá 213, acápite B, ordinal 7
e) Insolvencia, quiebra inculpable o liquidación judicial
País Artículos
Honduras 101, 102 y 111 ordinales 9 y 11
51 ordinales 11 y 12 del Estatuto
España de los Trabajadores y 16 y 20
Real Decreto 696/1980
Paraguay 78 ordinal g, y 80
México 434 ordinal V y 436
Colombia 61 ordinal e
Panamá 213, acápite c, ordinal 1
f) Retiro injustificado
País Artículos
Ecuador 198, conserva el derecho al fondo
de reserva
País Artículos
Venezuela 108, conserva el derecho a la
prima de antigüedad
162 ordinal III, siempre que tenga
México más de 15 años de servicio, 222,
conserva el derecho a la prima de
antigüedad
CAPÍTULO 31
EL DESPIDO DISCIPLINARIO
Emilio MORGADO VALENZUELA
SUMARIO: I. Las faltas disciplinarias que justifican la terminación

de la relación de trabajo por iniciativa del empleador. II. Los pro-
cedimientos previos y simultáneos al despido. III. Los recursos en
contra del despido disciplinario. IV. Las reparaciones de los efectos
del despido disciplinario. V. Bibliografía.
El despido disciplinario es una forma de terminar la relación de trabajo por

iniciativa del empleador, motivada en la existencia de una causa justificada
relacionada con la conducta del trabajador. La presencia de ciertas faltas a la
disciplina ----consistentes en acciones u omisiones voluntarias, de carácter gra-
ve y que constituyen incumplimiento de las obligaciones contractuales del
trabajador---- faculta al empleador para terminar la relación de trabajo.
La necesidad de que exista una causa justificada para proceder al despido
de un trabajador constituye una protección de su derecho a retener el empleo,
que genera su único o principal ingreso y le habilita para el ejercicio de otros
derechos. A la vez, limita el derecho del empleador a decidir acerca del tamaño
y composición del personal de la empresa. Ambos derechos se ubican en los
polos de un mismo eje, de manera tal que el fortalecimiento de uno erosiona
al otro.
Esta modalidad limitadora de la libertad de despido reconoce varios ante-
cedentes, entre ellos, las legislaciones y prácticas ----de inspiración civilista----
referidas al despido abusivo y al abuso del derecho. En ellas, que son una
variable del régimen de despido causado, se considera que junto con actos
formalmente lícitos existen conductas sustancialmente ilícitas, que conducen
a terminaciones carentes de un motivo válido. Esas conductas configuran una
‘‘desviación del fin económico o social del derecho [...] afectando al trabajador
en su reputación, su moralidad, sus derechos sindicales, etcétera’’ (Barba-
gelata).
Si bien la exigencia de una causa justificada para proceder al despido se
estableció por primera vez en la Constitución de México (1917), es en la
569
570 EMILIO MORGADO VALENZUELA
década de los sesenta cuando adquiere amplia difusión, principalmente como

resultado del impacto normativo de la Recomendación número 119 de la OIT,
sobre la terminación de la relación de trabajo (1963). Habida cuenta de ‘‘las
novedades importantes en la legislación y en la práctica de numerosos Estados
miembros relativas a las cuestiones abarcadas por dicha recomendación’’, la
Conferencia Internacional del Trabajo, en su LXVIII reunión (Ginebra, 1982),
adoptó el Convenio número 158, sobre la terminación de la relación de trabajo,
y la Recomendación número 168, sobre la misma materia. En esas normas se
consagra el principio de que el trabajador debe tener derecho a conservar su
puesto, a menos que existan causas especiales que justifiquen su despido. A
la vez, en ellas se establecen garantías para proteger ese derecho del trabajador.
Aunque el Convenio se aplica a todas las ramas de actividad económica y a
todas las personas empleadas ----con los resguardos señalados en el Conve-
nio---- se puede excluir a los trabajadores con un contrato de trabajo de dura-
ción determinada o para realizar determinada tarea; a los que efectúen un
periodo de prueba o no tengan el tiempo de servicios exigido, siempre que
en uno u otro caso la duración se haya fijado de antemano y sea razonable;
los contratados con carácter ocasional durante un periodo de corta duración;
a los sujetos a condiciones de empleo regidas por disposiciones especiales
que, en su conjunto, confieran una protección por lo menos equivalente a
la que prevé el Convenio, y los que pertenecen a categorías limitadas de
personas empleadas, respecto de las cuales se presenten problemas especiales
e importantes, habida cuenta de sus particulares condiciones de empleo, de la
dimensión o la naturaleza de la empresa que los emplea. En el anexo infor-
mamos acerca de los pronunciamientos a favor y en contra, y de las absten-
ciones, de los representantes gubernamentales y de los empleadores y
trabajadores de España, Portugal y de los Estados de América miembros de
la OIT, que participaron en las votaciones finales de las mencionadas normas
internacionales. Hasta diciembre de 1993, veinte Estados miembros de la OIT
habían ratificado el Convenio, entre ellos España y Venezuela.
La necesidad de que exista una causa justificada para proceder al despido
es, generalmente, establecida por ley. Mediante la legislación también se re-
gula lo concerniente a los procedimientos previos, los recursos y las repara-
ciones de sus efectos. Tal característica no obsta para que esas materias re-
sulten definidas y reguladas mediante otros medios, como los acuerdos
macrosociales, las convenciones colectivas, los laudos, las sentencias judiciales
y los contratos de trabajo, sea en forma principal o complementaria.
En torno a esta modalidad de despido analizaremos cuatro materias: las
faltas disciplinarias que justifican la terminación de la relación de trabajo, los
EL DESPIDO DISCIPLINARIO 571
procedimientos a que debe someterse, los recursos y la reparación de sus

efectos.
I. LAS FALTAS DISCIPLINARIAS QUE JUSTIFICAN LA TERMINACIÓN

DE LA RELACIÓN DE TRABAJO POR INICIATIVA DEL EMPLEADOR
Son faltas disciplinarias las infracciones derivadas de conductas inapropia-

das del trabajador que afectan principios, reglas, usos, sistemas de vida y de
comportamiento. Son violatorias de normas legales, reglamentarias o conven-
cionales y alteran el orden e incumplen deberes legítimamente establecidos.
No contribuyen a la obtención de los fines de la organización y constituyen
desviaciones punibles. El despido fundamentado en una falta disciplinaria
constituye una pena que sanciona al trabajador infractor y advierte a los demás
acerca de la posibilidad de ser sujetos de tal pena. Es un elemento de sanción
y de prevención. Corrige desviaciones disciplinarias actuales y futuras, sepa-
rando de la empresa al infractor y disuadiendo a eventuales infractores.
Tal despido es una manifestación de las facultades disciplinarias propias
del poder de dirección. Si éste carece de poder disciplinario, resulta en ‘‘una
mera autoridad moral sin sanción jurídica eficaz’’ (Alonso Olea). El poder
disciplinario no es absoluto ni puede ser ejercido arbitrariamente. Está sujeto
a limitaciones para evitar su utilización abusiva y sólo puede ser ejercido por
quien tiene competencia original o delegada. Las facultades que comprende
pueden estar directa o indirectamente reconocidas, cuando se las declara y
garantiza expresamente o cuando no se considera arbitrario su uso (Devealí,
1943).
El poder disciplinario no significa una privatización de la competencia san-
cionadora del Estado. Presenta tanto caracteres penales (sanciones) como ci-
viles (indemnizaciones), sin perder su carácter laboral (Montoya). Este carácter
fundamenta otras diferencias entre el derecho civil y el derecho del trabajo:
mientras en aquél se reconoce la igualdad de las partes para terminar la rela-
ción contractual, en éste se reconoce que el trabajador puede resolver esa
relación ad nutum, en tanto que el empleador sólo puede terminarla por las
causas y en la forma autorizadas por la ley. De otra parte, no basta el simple
incumplimiento contractual; éste debe reunir ciertas condiciones para justificar
el despido.
El poder disciplinario permite al empleador mantener el orden necesario
para que la empresa logre sus finalidades, y le autoriza para que, una vez
perturbado, trate de restituirlo mediante la aplicación de medidas disciplinarias
(Ruprecht). Ese poder sólo permite aplicar sanciones cuando se dan ‘‘los su-
puestos determinantes de aquéllas’’ (Alonso García). No obstante que esos

supuestos presentan variadas modalidades en los diferentes ordenamientos nor-
mativos nacionales, se tiende a reconocer que algunos son esenciales para
garantizar el uso apropiado y no abusivo de esta facultad del empleador, que
ocasiona daños patrimoniales al trabajador y le dificulta obtener un nuevo
empleo (López). Entre ellos destacan: 1) que el incumplimiento contractual
esté tipificado como falta; 2) que se haya incurrido en acciones u omisiones
constitutivas de la falta; 3) que haya culpa o dolo del trabajador; 4) que exista
una relación de causa a efecto entre el resultado producido y el acto doloso
o culpable; 5) que exista una equilibrada correspondencia entre la naturaleza
y efectos de la falta cometida y la sanción aplicada; 6) que exista contempo-
raneidad entre la acción u omisión y la sanción aplicada; 7) que existan pro-
cedimientos previos a la aplicación de la sanción o simultáneos a ella, recursos
para oponerse y reparaciones para aliviar sus efectos. En los párrafos siguien-
tes nos referiremos a lo señalado en los primeros seis literales.
1. Tipificación de las faltas
Las faltas disciplinarias determinadas en la legislación son enunciadas en

una o varias normas sucesivas, a las que suelen agregarse otras contenidas
en el mismo texto o en otros que regulan materias diferentes. Tal es el caso,
por ejemplo, de las establecidas para ciertas categorías profesionales o las que
regulan el ejercicio de ciertos derechos colectivos, como el de huelga.
La determinación legal asume variadas características. De una parte, tenien-
do presente la dificultad que presenta identificar con precisión todas las po-
sibles manifestaciones de incumplimiento contractual, la determinación suele
tener un carácter general o indicativo (ad exemplum), dejando entregado su
desarrollo a otras fuentes normativas. De otra parte, teniendo presente la na-
turaleza de las sanciones aplicables y la necesidad de excluir su uso arbitrario
o indiscriminado, la determinación puede ser taxativa y excluyente de adicio-
nes que la desarrollen o complementen (numerus clausus).
No puede atribuirse el carácter de faltas disciplinarias a los actos y con-
ductas del trabajador que se relacionan con el legítimo ejercicio de sus derechos
constitucionales, legales o convencionales. Sobre el particular, el Convenio
158 dispone que ----entre los motivos que no constituyen causa justificada para
la terminación de la relación de trabajo---- figuran la afiliación a un sindicato
o la participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o,
con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo; ser candi-
dato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa ca-
lidad; presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra

un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir
ante las autoridades administrativas correspondientes; la raza, el color, el sexo,
el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, la
ascendencia nacional o el origen social; la ausencia del trabajo durante la li-
cencia de maternidad. El Convenio también dispone que la ausencia temporal
del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa
justificada para la terminación de la relación de trabajo: la definición de lo
que constituye una ausencia temporal del trabajo, la medida en que se exigirá
un certificado médico y las posibles limitaciones a la aplicación de este de-
recho deben ser determinadas de conformidad con los métodos de aplicación
señalados en el Convenio. A su vez, en la Recomendación 166 se agrega que
no debería constituir causa justificada la ausencia del trabajo debida al servicio
militar obligatorio o al cumplimiento de obligaciones cívicas de conformidad
con la legislación y la práctica nacionales.
A su vez, los comportamientos y actos inapropiados del trabajador ----ajenos
a las obligaciones y deberes de la relación laboral y que tienen lugar fuera
de las horas y lugares de trabajo---- no son, inicialmente, faltas disciplinarias.
Sin embargo, pueden dar origen a ellas si se establece una relación causal
con determinadas faltas disciplinarias. Tal es el caso, por ejemplo, del con-
sumo de alcohol o drogas, que pueden afectar la conducta o la capacidad del
trabajador; de la comisión de delitos cuya sanción impida la concurrencia
al trabajo; de la participación en actos reñidos con las buenas costumbres y
que puedan afectar el buen nombre y prestigio de la empresa. Esas conductas,
aunque permitan ser calificadas como extracontractuales, pueden efectuar la
relación contractual y generar efectos laborales. A los deberes y obligaciones
que directamente emanan del contrato de trabajo, se agregan otros resultantes
del hecho de prestarse los servicios en forma coetánea con servicios debidos
en virtud de otros contratos de trabajo, que tienen como sujeto al mismo
empleador. Sobre el particular, Alonso Olea expresa que
el contrato de trabajo se ejecuta normalmente en el seno de la empresa, en

contacto estrecho sus sujetos y prestaciones con sujetos y prestaciones simultá-
neos, antecedentes y consecuencias de otros contratos de trabajo, de cuya inser-
ción derivan deberes, ocasionados cuando no causados, por el contrato de tra-
bajo, que se incorporan al contenido obligacional del mismo.
El despido disciplinario es motivado por un incumplimiento ----doloso o

culpable---- de los deberes y obligaciones que el contrato de trabajo impone
al trabajador. El principal deber contractual es ejecutar el trabajo en la forma,
oportunidad, lugar, cantidad y calidad convenidos. Dicha obligación ----que es

esencial y sirve para denominar al contrato---- comprende el deber de ejecutar
el trabajo ‘‘en conexión e interdependencia con la de los demás trabajadores
de la empresa’’ (Rodríguez Piñero). Junto a ese deber existen otros conexos,
entre ellos, los de asiduidad, buena fe, diligencia, colaboración, no competen-
cia, discreción, fidelidad, honradez, moralidad, obediencia, prudencia, rendi-
miento y respeto.
El deber de asiduidad consiste en asistir al trabajo con la frecuencia y
puntualidad convenidas. El incumplimiento se manifiesta en conductas que
disminuyen ilegítimamente el tiempo de trabajo convenido, como el ausentis-
mo, la llegada tardía, la salida anticipada o intempestiva del lugar de trabajo
(Russomano).
El deber de buena fe obliga al cumplimiento de las obligaciones con rectitud
y honradez. El incumplimiento se manifiesta en abuso de confianza y adopta
matices de incorrección y deshonestidad como las actuaciones delictivas, el
engaño, la realización de trabajos remunerados durante la licencia de enfer-
medad, los actos de venganza, el perjuicio o daño intencional. A esas faltas
se agrega la presentación de certificados falsos para su admisión al empleo o
para obtener un provecho indebido (Guerrero, 1981).
El deber de diligencia comprende el cuidado y actividad en ejecutar el
trabajo en la oportunidad, calidad y cantidad convenidas. Ha sido conceptuado
como un medio de colaboración con los fines de la empresa (Messias Pereira
Donato). El incumplimiento se manifiesta, por ejemplo, en el desinterés y
descuido en el cumplimiento de las obligaciones; en la desidia, pereza, falta
de exactitud e indolencia en la ejecución de las tareas y en el mal desempeño
voluntario de las funciones; en el trabajo tardío, defectuoso o insuficiente; en
la ausencia reiterada o en la insuficiente dedicación del aprendiz a las prácticas
de aprendizaje.
Se incumple el deber de colaboración, esto es, con la obligación de con-
tribuir al logro de los objetivos de la empresa, cuando, por ejemplo, el traba-
jador se niega injustificadamente a ejecutar las actividades y proporcionar las
ayudas que se requieran, en casos de emergencia o para prever daños a las per-
sonas que trabajan en la empresa o a los bienes que la componen. Especial
gravedad se asigna al incumplimiento de normas sobre seguridad y salud en
el trabajo.
El deber de no competencia consiste en la abstención de desarrollar acti-
vidades económicas que concurran con las del empleador. La infracción puede
manifestarse en la participación competitiva del trabajador en el mismo mer-
cado, con bienes o servicios iguales o similares a los producidos en la empresa

en que trabaja.
El deber de discreción consiste en cumplir las obligaciones con sensatez y
buen tacto. Su transgresión, comúnmente, se expresa en acciones y omisiones,
que ponen al descubierto o realzan situaciones personales o colectivas que
afecten el buen nombre o prestigio de la empresa.
El deber de fidelidad impone la obligación de observar la lealtad debida al
empleador, como contrapartida de la confianza que éste ha depositado en el
trabajador. El incumplimiento comprende, entre otras faltas, la divulgación de
informaciones confidenciales, reservadas o secretas, que hayan sido reveladas
al trabajador o a las que haya tenido acceso; el sabotaje; los perjuicios inten-
cionales causados en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de
trabajo, productos o mercaderías.
El deber de honradez comprende la probidad y rectitud en el cumplimiento
de las obligaciones. Su inobservancia puede expresarse en la disposición de
bienes o servicios de la empresa sin autorización o para un fin diferente al
autorizado. El hurto, el robo y la estafa son formas usuales que asume este
incumplimiento.
El deber de moralidad impone el cumplimiento de las obligaciones guiado
por el buen entendimiento, la buena conciencia, la búsqueda del bien, el res-
peto a las demás personas y sin maldad. El incumplimiento asume manifes-
taciones como la embriaguez habitual, la práctica de juegos de azar, la dro-
gadicción, el uso abusivo de facultades delegadas al trabajador, las actividades
delictivas, el portar armas indebidamente, los atentados contra ‘‘los valores
morales generalmente aceptados en el país en el momento en que ocurrieron
los hechos’’ (Murgas). No es fácil apreciar en forma objetiva el incumpli-
miento del deber de moralidad: una misma conducta puede ser considerada
positivamente en una determinada situación y, en otra, asumir una valoración
opuesta. Por ejemplo, las conductas atrevidas en un espectáculo frívolo puede
significar que el trabajo se efectúa con intensidad, cuidado y esmero.
Las mismas conductas, desarrolladas en una oficina, constituyen faltas a la
moral (De Buen).
El deber de obediencia obliga al acatamiento de las órdenes legítimas ----de
carácter general o especial---- del empleador o de su representante. Esas órde-
nes son una expresión de la subordinación jurídica del trabajador y del poder
jerárquico que es reconocido al empleador para dirigir las prestaciones de
trabajo (Bueno Magano). Las órdenes se refieren a la oportunidad, el lugar y
la forma de cumplir con las obligaciones. En otros términos, deben versar
sobre el trabajo contratado (Cavazos), y permitir al empleador definir las mo-
dalidades concretas del trabajo necesario para alcanzar los objetivos de la

empresa (Maranhao). Por lo tanto, es improcedente el despido cuando la de-
sobediencia se refiere a órdenes ajenas a la relación contractual, o a órdenes
ilegales o ilícitas o notoriamente perjudiciales, como las que violentan derechos
políticos, civiles, culturales, económicos o sociales del trabajador, o bien, po-
nen en peligro su salud o vida, o la salud o vida de otros trabajadores. Tam-
poco constituye falta disciplinaria el incumplimiento de órdenes incompatibles
con la dignidad del trabajador en cuanto persona, o que obliguen a actuaciones
‘‘heroicas o peligrosas’’, no en razón de ‘‘lo que haya de hacerse sino a quién,
cómo y cuándo se ordene hacerlo’’ (De la Villa y Palomeque). Las órdenes
vinculadas con la conducta privada del trabajador sólo son legítimas si están
directa y estrechamente vinculadas con el cumplimiento de sus deberes con-
tractuales. En consecuencia, el deber de obediencia está referido a las órdenes
legítimas y limitado a quod ex office facere tenentur (Suárez González). Como
existe la presunción iuris tantum respecto de la legitimidad de las órdenes del
empleador, el trabajador debe obedecerlas, a menos que su ilegitimidad sea
manifiesta e indudable, y que su cumplimiento produzca efectos irreparables.
El deber de prudencia obliga a aplicar el discernimiento y buen juicio al
cumplir las obligaciones, utilizando la cautela y precauciones que sean apro-
piadas. En consecuencia, constituyen faltas los actos temerarios del trabajador
que afecten la seguridad o el funcionamiento de la empresa o la actividad de
los demás trabajadores; la imprudencia y negligencia graves; los que revelan
descuido o una seria incomprensión de las instrucciones recibidas, o una ine-
xacta apreciación del contenido y fines del cargo que se desempeña.
El deber de rendimiento consiste en producir bienes o servicios en las con-
diciones de oportunidad, calidad y cantidad convenidas. El rendimiento menor
no constituye falta si se debe a causas ajenas a la voluntad del trabajador,
como la presencia de una incapacidad o enfermedad, el caso fortuito, la fuerza
mayor. El menor rendimiento resultante de la incorporación de cambios razo-
nables en la medición del trabajo puede dar lugar al despido disciplinario si
se debe a una actitud negligente o intencional del trabajador, que le impide
adaptarse a las exigencias derivadas de los nuevos resultados esperados. La
falta es mayor si esos cambios han sido establecidos con la participación del
trabajador o de sus representantes. Igual razonamiento es válido tratándose
del menor rendimiento derivado de la inadaptación voluntaria a las exigencias
resultantes de los cambios tecnológicos incorporados al proceso productivo.
Mediante el deber de respeto se da apropiado reconocimiento a la dignidad
de la persona humana (Caldera). Su incumplimiento consiste en la ausencia de
la consideración y cortesía debidas al empleador y a todos los que trabajan
en la empresa, y se expresa en acciones como las ofensas verbales al emplea-

dor, sus representantes y familiares u otros trabajadores de la empresa; las
expresiones altisonantes o insolentes; los actos o amenazas de violencia física
o moral.
2. Existencia real de la acción u omisión
Para que exista una falta disciplinaria es necesario que se haya producido
una acción u omisión constitutiva de un incumplimiento contractual. Sólo pue-
de ser sancionada la acción u omisión que se materialice ----aún parcialmente----
en la forma y condiciones previamente definidas. La causa que motiva el
despido debe ser real y fundamentarse en hechos concretos, por lo que las
acciones u omisiones posibles o potenciales no son sancionables.
3. Culpa o dolo del trabajador
El incumplimiento contractual debe tener como causa el dolo o la culpa

grave e inexcusable del trabajador. Al valorar la naturaleza dolosa o culpable
del incumplimiento, deben tenerse presente las circunstancias eximentes, ate-
nuantes y agravantes, como el descuido ocasional del trabajador; la presencia
de factores concurrentes de responsabilidad del empleador, tales como la su-
pervisión negligente o insuficiente, la inadecuada calidad de los insumos o de
la mantención de la maquinaria y equipos, la ineficiente organización o ges-
tión de la empresa; la reiteración de las faltas; la naturaleza del incumpli-
miento y de su daño.
4. Relación entre el efecto producido y la falta cometida
El efecto producido, incluidos los daños y perjuicios resultantes, debe haber

sido causado por la falta cometida. Ella, entonces, resulta determinante de la
decisión de despedir. Por lo tanto, una vez invocada una causal como justifi-
cativa de un despido disciplinario, no puede luego invocarse otra, en reemplazo
de la inicialmente aducida. Así se evita que se pretenda justificar ex post facto
despidos fundados en incumplimientos que no tuvieron la naturaleza y carac-
terísticas requeridas para motivar la aplicación de esa sanción extrema.
Lo señalado no excluye la posibilidad de que a la causal inicialmente in-
vocada ----de por sí suficiente y determinante---- se agreguen una o más causas
de iguales características, que tornan aún más difícil e inconveniente la man-
tención de la relación de trabajo.
Si en presencia de una determinada falta, el empleador decide no despedir

y aplica al incumplidor una sanción diferente, no puede luego recurrir al des-
pido invocando, como causal o como agravante, la falta ya sancionada. En
virtud del principio de singularidad laboral de la sanción (non bis in idem),
el incumplimiento contractual puede ser sancionado sólo una vez.
5. Proporcionalidad entre la sanción aplicada y la falta cometida
La sanción debe ser ‘‘proporcional a la gravedad de la inconducta; para lo

cual se tendrá en cuenta la actuación anterior, la naturaleza de la inconducta
alegada, los fundamentos sobre los cuales la orden del empleador no fue cum-
plida, la naturaleza de las obligaciones que debían cumplirse y la índole del
establecimiento’’ (Plá). En consecuencia, debe existir una relación de equili-
brio y equivalencia entre las dimensiones y proyecciones de la falta y la san-
ción que se imponga (Hoyos), por lo que la falta debe ser de una identidad
notable y suficiente (Carro). A las faltas leves deben corresponder sanciones
menores, entre otras, las amonestaciones verbales o escritas, las multas u otras
sanciones pecuniarias, la disminución o pérdida de ciertos incentivos salariales
o no salariales, como el pago de bonificaciones o el otorgamiento de ascensos,
y la suspensión del contrato de trabajo.
La gravedad del incumplimiento presenta una dimensión objetiva y otra
subjetiva. La primera deriva de la comparación entre los comportamientos
producidos y los previstos, teniendo como modelo un conjunto abstracto de
conductas y de resultados basados en el cumplimiento integral de los deberes
asignados al trabajador. La segunda, resulta de la consideración de algunas
circunstancias que agravan, atenúan o extinguen los resultados negativos de
la comparación objetiva de los resultados esperados y de los efectivamente
producidos. Entre esas circunstancias se mencionan la habitualidad, la anti-
güedad en el trabajo y la repercusión del incumplimiento en el comportamiento
esperado de los demás trabajadores de la empresa.
El derecho al trabajo ‘‘se rompe ante la conducta negativa del trabajador
que incumple sus deberes’’ (De Buen). Por tal motivo, siendo el despido una
excepción del principio de la vocación de continuidad de la relación laboral
(Vázquez Vialard), la falta disciplinaria que lo justifica sólo es aquella que,
por su gravedad o reiteración, no permite o no aconseja mantener vigente la
relación de trabajo. Esa falta grave lesiona irreversiblemente al vínculo laboral
(Pasco), y el despido resultante conduce a ‘‘la inefectividad de muchos de los
derechos laborales y de seguridad social, cuya adquisición, conservación o
acrecentamiento depende de la permanencia del trabajador en su puesto de
trabajo’’ (Ermida). En la determinación de la gravedad de una falta hay que

utilizar un criterio cuantitativo y cualitativo: una falta leve, pero reiterada,
puede llegar a ser grave (criterio cuantitativo), y ‘‘una falta seria puede perder
ese carácter por haber sido cometida por un trabajador intachable, con muchos
años de servicio (criterio cualitativo)’’ (Ruprecht).
6. Actualidad de la falta
La falta disciplinaria faculta al empleador para terminar la relación de tra-

bajo. Si no ejerce tal facultad dentro de un plazo razonable desde que tuvo
conocimiento de la falta, se considera que ha renunciado a su derecho. El
incumplimiento pierde paulatinamente su pertinencia para justificar el despido
y se debilita la penalidad de la falta.
Para identificar lo que constituye un plazo razonable, se debe tener en cuen-
ta la naturaleza y gravedad de la falta, así como sus circunstancias agravantes
y atenuantes. Ese plazo debe permitir al empleador ponderar apropiadamente
todos los factores de hecho y de derecho que estén presentes en la falta co-
metida, en forma tal que la decisión de despedir sea adoptada con mayor
ecuanimidad. Así, se evita que la sanción se aplique en forma inmediata,
repentina y brusca (Moraes Filho).
II. LOS PROCEDIMIENTOS PREVIOS Y SIMULTÁNEOS AL DESPIDO
Habida cuenta de la naturaleza y efectos del despido disciplinario, el acto

del despido tiene caracteres especiales: debe constar por escrito, expresándose
la causal invocada, los hechos que la configuran y la fecha en que tendrá
efecto. Estos requisitos, en algunas legislaciones, tienen el carácter de solem-
nidades irrenunciables y no pueden ser modificados por las partes.
En la recomendación 168 se establece que el empleador debería notificar
por escrito al trabajador la decisión de dar por terminada la relación de
trabajo y que el trabajador tendrá derecho a pedir que su empleador le extienda
una constancia escrita en que se exponga el motivo o los motivos de tal ter-
minación.
A su vez, en el Convenio 158 se dispone que el trabajador cuya relación
de trabajo vaya a darse por terminada tendrá derecho a un plazo de preaviso
razonable o, en su lugar, a una indemnización, a menos que sea culpable de
una falta grave de tal índole que sería irrazonable pedir al empleador que
continuara empleándolo durante tal periodo.
En el Convenio también se dispone que, antes de darse por terminada la

relación de trabajo, debería ofrecerse al trabajador la oportunidad de defen-
derse de los cargos formulados en su contra, ‘‘a menos que no pueda pedirse
razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad’’. Estas normas
son completadas en la Recomendación número 168, donde se establece que,
con el fin de buscar otro empleo, el trabajador debería tener derecho a periodos
de tiempo libre razonables, sin pérdida de remuneración, durante el plazo de
preaviso, que tomará en momentos convenientes para ambas partes. También
se establece que el trabajador debería tener derecho a contar con la asistencia
de otra persona cuando se defiende de cargos que pueden llevar a la termi-
nación de su relación de trabajo, y que el empleador podría consultar a los
representantes de los trabajadores antes de adoptar una decisión definitiva.
Existen normas protectoras especiales tratándose del despido disciplinario
de quienes desempeñan cargos sindicales, participan en la negociación colec-
tiva, ejercitan el derecho de huelga, representan a los trabajadores en la em-
presa o en organismos de participación bipartita o tripartita, o se encuentran
en situaciones especiales de protección, como la enfermedad o la maternidad.
En esos casos, en ciertas legislaciones se dispone que, antes de proceder al
despido, los tribunales o las autoridades públicas laborales deben calificar los
hechos invocados y autorizar o rechazar el despido.
III. LOS RECURSOS EN CONTRA DEL DESPIDO DISCIPLINARIO
El trabajador que considere injustificada la terminación de su relación de

trabajo por una causa vinculada con su conducta debe tener derecho a recurrir
contra la misma. Si el trabajador no ejerce su derecho dentro de un plazo
razonable desde la terminación puede considerarse que ha renunciado a tal
derecho. Contra el despido disciplinario caben dos recursos: el de nulidad y
el de improcedencia. La nulidad procede cuando no concurren las formalidades
que la ley señala como esenciales del acto jurídico del despido. También es
nulo el despido que se funda en una acción u omisión que no esté previamente
calificada como falta que puede motivarlo.
La nulidad es absoluta cuando el despido viola un derecho fundamental,
como el de la no discriminación, o cuando se han omitido procedimientos
especialmente establecidos respecto de ciertos trabajadores, por las funciones
que desempeñan o las circunstancias en que se encuentran.
El despido es improcedente cuando el hecho en que se funda no resulta
suficiente para permitirlo o cuando ----siéndolo---- no es debidamente acre-
ditado.
El recurso contra el despido disciplinario debe ser interpuesto ante un or-

ganismo neutral, como un tribunal, un tribunal de trabajo, una junta de arbitraje
o un árbitro. Ese organismo, según lo dispone el Convenio 158, estará facul-
tado para examinar las causas invocadas y todas las demás circunstancias
relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminación estaba
justificada.
En cuanto a la carga de la prueba, el Convenio dispone que a fin de que
el trabajador no esté obligado a asumir por su sola cuenta la carga de la prueba
de que su terminación fue injustificada, se deberá prever una u otra de las
siguientes posibilidades, o ambas: a) incumbirá al empleador la carga de
la prueba de la existencia de una causa justificada para la terminación, b) el
organismo neutral ante el que se ha interpuesto el recurso estará facultado
para decidir acerca de las causas invocadas para justificar la terminación, ha-
bida cuenta de las pruebas aportadas por las partes y de conformidad con los
procedimientos establecidos por la legislación y la práctica nacionales.
Con la interposición del recurso de nulidad o de improcedencia la relación
de trabajo no se reanuda sino que se entiende suspendida. Si se rechaza el
recurso, el despido surte plenos efectos. Si el recurso prospera el trabajador
suspendido debe ser reintegrado a su empleo, con el pago de los salarios y
demás prestaciones correspondientes al periodo de suspensión.
Las motivaciones principalmente vinculadas con la necesidad de preservar
la disciplina en la empresa y de incentivar la contratación de personal, me-
diante la disminución de condiciones limitantes de los poderes disciplinarios
y directivos del empleador, han dado origen a sistemas normativos flexibles
que permiten sustituir la obligación de reintegro por la de pagar una indem-
nización especial por despido injustificado. Cuando la facultad de optar entre
una y otra obligación radica en el empleador, se debilitan los caracteres y
requisitos del despido disciplinario y se fortalece la presencia del despido ad
nutum. Tal inconveniente podría obviarse si se reconoce a la autoridad pública
competente el derecho a determinar ----de oficio o a petición de parte---- si la
opción por el pago de una indemnización encubre una manifestación de des-
pido sin causa. A la vez, no se debe desconocer que, en ciertos casos, el
reintegro al trabajo puede resultar inapropiado para el trabajador, por lo que
si éste opta por recibir la indemnización, su renuncia al derecho de reintegro
no violentaría los principios básicos que regulan el despido disciplinario.
Sobre el particular, el Convenio dispone que si los organismos competentes
llegan a la conclusión de que la relación de trabajo es injustificada y si, en

virtud de la legislación y la práctica nacionales, no estuvieran facultados o no
consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventual-

mente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de
ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se con-
sidere apropiada.
IV. LAS REPARACIONES DE LOS EFECTOS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO
Cuando no procede, o no es posible, la readmisión del trabajador en su

empleo, surge la necesidad de asegurarle ingresos. Con tal propósito, en el
Convenio 158 se dispone que todo trabajador cuya relación de trabajo se haya
dado por terminada tendrá derecho a una indemnización por fin de servicios
o a otras prestaciones análogas, cuya cuantía se fijará en función, entre otras
cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario. La indemnización o
las prestaciones serán pagadas directamente por el empleador o por un fondo
constituido mediante cotizaciones de los empleadores. En reemplazo de esa
reparación, o en forma combinada con ella, el trabajador despedido tendrá
derecho a prestaciones de seguro de desempleo, de un régimen de asistencia
a los desempleados o de otras formas de seguridad social, tales como las
prestaciones de vejez o de invalidez, bajo las condiciones normales a que
están sujetas dichas prestaciones. El solo hecho de que el trabajador no
reciba esas prestaciones, por no reunir las condiciones de calificación para
tener derecho a ellas, no torna exigible el pago de la indemnización por fin
de servicios o prestaciones análogas.
También en el Convenio se dispone que podrá preverse la pérdida del de-
recho a recibir las indemnizaciones o prestaciones mencionadas, cuando la
relación de trabajo termina por causa grave.
ANEXO
España, Portugal y Estados de América: Participación de los representantes
gubernamentales, de empleadores y de trabajadores en las votaciones
finales de la Recomendación 119 (1963), del Convenio 158 (1982)
y de la Recomendación 166 (1982), sobre la terminación
de la relación de trabajo por iniciativa del empleador
Norma Internacional Recomendación 119 Convenio 158 Recomendación 166
Votación por país F C A F C A F C A
y sector
Argentina G X X X
E X X
T X X
Bahamas G X X
E X X
T X X
Barbados G X X
E
T X X
Belice G X
E
Bolivia G X
E
Canadá G X X X
E X X X
T X X X
Colombia G X X X
G = Gobierno, E = Empleadores, T = Trabajadores, F = Favor, C = Contra, A = Abstención

y sector
E
T X
Costa Rica G X
E X
T X
Cuba G X X X
E
T X X X
Chile G X X X
E X X X
T X X X
Ecuador G X
E
T X
El Salvador G X X X
E X X
T X X
España G X X X
E X X X
T X X
EE.UU. G X X X
E X X X
T X X X
Granada G X X

y sector
E X X
T
Guatemala G X X X
E X X
T X X
Haití G X X
E
Honduras G X X X
E
T X
Jamaica G X X
E X X
T X X
México G X X X
E X X
T X X X
Nicaragua G X X
E X
T X
Panamá G X X X
E X X X
T X X X
Perú G X X

y sector
E X
T X X X
Portugal G X X X
E X X X
T X X X
R. Dominicana G X X
E
Surinam G X X
E X X
T X X
Trinidad y Tobago G X X X
E X X
T X
Uruguay G X X X
E X
T X X X
Venezuela G X X X
E X X X
T X X X
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CAPÍTULO 32
LOS DESPIDOS COLECTIVOS POR FUERZA MAYOR
O POR DIFICULTADES ECONÓMICAS O TECNOLÓGICAS
Rolando MURGAS TORRAZZA
SUMARIO: I. Concepto. II. Procedimiento. III. Preferencias ante el

despido colectivo. IV. Protección contra el despido para los que
tienen fuero sindical. V. Periodo de suspensión de despidos colecti-
vos. VI. Pago de indemnización.
I. CONCEPTO
Al efectuar la delimitación del tema, interesa primeramente definir los siguien-

tes aspectos conceptuales:
a) Despido colectivo;
b) Fuerza mayor y
c) Dificultades económicas o tecnológicas.
1. Despido colectivo
El despido colectivo se asocia a la afectación de un número plural de tra-

bajadores. Con tal propósito, las legislaciones suelen establecer reglas espe-
ciales para los despidos que comprenden a varios trabajadores, específicamente
si tales despidos derivan de una misma causa.
En general, las legislaciones apuntan a una restricción del concepto, en
cuanto exigen tres elementos fundamentales:
• Un número mínimo de trabajadores objeto de la medida;

• Que los despidos se concreten en un periodo determinado;
• Que obedezcan a causas económicas o tecnológicas.
En este sentido, en España el Estatuto de los Trabajadores determina un

periodo de noventa días, mientras que, en forma similar, la Ley Orgánica del
Trabajo de Venezuela consigna tres meses.
591
592 ROLANDO MURGAS TORRAZZA
En lo que concierne a la cantidad de trabajadores afectados, España exige

un mínimo de diez en las empresas con menos de cien trabajadores; el 10 por
ciento en las empresas de 100 a 300 trabajadores; y 30 trabajadores en las
empresas con más de 300. Cuando se trate del cese total de la actividad em-
presarial, debe comprender a toda la plantilla, si son más de cinco trabajadores,
para que resulte aplicable el régimen de despido colectivo.
La Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela requiere de un 10 por ciento
de los trabajadores en las empresas de más de 100; el 20 por ciento en las
empresas de más de 50 trabajadores; de 10 trabajadores en las que tengan
menos de 50.
Por lo anterior, cabe concluir que para legislaciones como las señaladas la
cuestión numérica, en un determinado periodo, vinculada a la existencia de
la misma causa, resulta fundamental para categorizar los despidos como co-
lectivos. Sin embargo, si no se alcanza la relación numérica expresada, la
naturaleza de la causa que motiva el despido somete el mismo a un trámite
especial. Tal es el caso del Estatuto de los Trabajadores en España (artículos
52 y 53).
Otras legislaciones no exigen una relación entre los despidos y el total de
los trabajadores, pero contienen elementos referidos a las causas que provocan
la medida. La Ley Federal del Trabajo de México alude a la terminación
colectiva de las relaciones de trabajo como consecuencia del cierre o de la
reducción definitiva de los trabajos, esta última entendida como un cierre par-
cial. La terminación colectiva podría derivar de fuerza mayor o caso fortuito,
incosteabilidad, agotamiento de la materia prima objeto de la industria extrac-
tiva, concurso o quiebra o inversión determinada en la rehabilitación de las
mismas.
En Argentina la Ley de Contrato de Trabajo no incorpora, de la misma
manera, los despidos colectivos. Alude a los despidos por fuerza mayor o por
falta o disminución de trabajo no imputable al empleador. La Ley de Empleo,
para la situación de reestructuración productiva, considera las reducciones sig-
nificativas del empleo.
Las legislaciones centroamericanas en general no regulan expresamente,
como tales, los despidos colectivos, pero incluyen dentro de las causas de
extinción o de despido, varias de las que típicamente dan lugar a despidos
colectivos. Chile, República Dominicana y Uruguay prescinden de una con-
ceptualización del despido colectivo. En este último entraría el despido sin
causa.
El Código de Trabajo de Panamá, no contiene un régimen especial para
los despidos colectivos, pero determina un trámite y consecuencias especiales
DESPIDOS COLECTIVOS POR FUERZA MAYOR 593
a los despidos por causas económicas, que, en lo fundamental, conducen a

despidos colectivos.
2. Concepto de fuerza mayor
El concepto de fuerza mayor va asociado al de caso fortuito. En general,

en el derecho romano ambas expresiones tendieron a asimilarse y así se man-
tuvo por mucho tiempo. Posteriormente, surgen las llamadas teorías dualistas,
que intentaron una separación conceptual. En materia de la responsabilidad
por riesgos profesionales la diferenciación alcanzó relativa importancia.
Variados fueron los elementos para sostener la separación:1
a) El origen en hechos de la naturaleza (inundación, terremoto) o en hechos
provenientes de persona distinta (acto del príncipe, invasión, pillaje).
b) La diferenciación cuantitativa, de manera que la fuerza mayor habría
hecho referencia a acontecimientos de mayor importancia, mientras el caso
fortuito respondería a los de menor importancia.
c) El carácter irresistible o imprevisible del acontecimiento. El primero
sería propio de la fuerza mayor, mientras que la imprevisibilidad correspon-
dería al caso fortuito.
d) Si se trata de relativa o absoluta imposibilidad de cumplimiento de la
obligación. El caso fortuito se referiría a una imposibilidad relativa, en tanto
que la fuerza mayor sería una imposibilidad absoluta.
e) La exterioridad o no del hecho. La fuerza mayor tendría una relación
de exterioridad con el autor del hecho (tempestad, inundación, guerra, inva-
sión, pillaje). El caso fortuito vendría a ser inherente a la actividad peligrosa
(incendio, explosión de una caldera).
Hoy día prevalece la tendencia a admitir la similitud conceptual de ambas
expresiones.
En las legislaciones iberoamericanas es variada la referencia, pero en ge-
neral se tiende a unificar el concepto, bien sea por la vía de utilizar un solo
concepto (el de fuerza mayor) o el de usar como equivalentes a los dos. Por
ejemplo: se refieren a caso fortuito o fuerza mayor, como un único concepto,
los cuerpos normativos de El Salvador, Ecuador, Guatemala, Chile, Costa
Rica, Honduras, Nicaragua y Panamá. Aluden sólo a fuerza mayor, los de
España, Brasil y Argentina.
a
1 Pérez Vives, Álvaro, Teoría general de las obligaciones, vol. II, parte 1 , Bogotá, Temis, 1968,
pp. 290-291.
Los elementos que se manejan para categorizar la figura son los de impre-
visión y el de inevitabilidad o irresistibilidad. De esta manera un aconteci-
miento que no se hubiese previsto y sus consecuencias resulten irresistibles,
sería fuerza mayor o caso fortuito. Por otro lado, salvo algunas legislaciones
como la de Panamá, que exigen la conjunción de ambos elementos, suele
aceptarse que, aunque el acontecimiento resulte previsible, adquiere la cate-
gorización de fuerza mayor o de caso fortuito por razón de su inevitabilidad.
Esta es la conclusión, por ejemplo, de la doctrina española.
La fuerza mayor conduce a la exclusión de la responsabilidad por el no
cumplimiento de la obligación o por el daño causado.
En las relaciones laborales su proyección es variada. Se refleja, al igual
que en lo civil, en diversas manifestaciones de cumplimiento de obligaciones
entre las partes, en este caso el trabajador o el empleador. Al ser variadas las
obligaciones que ambos asumen por la contratación, el ámbito de expresión
de la fuerza mayor comprende diversas posibilidades.
En lo que concierne a las obligaciones del empleador, existe una funda-
mental, que es la de proporcionar trabajo. En el fondo es más que una simple
obligación instrumental dirigida a permitir el cumplimiento por el trabajador
de la obligación de prestar el servicio. La fuerza mayor puede afectar la po-
sibilidad de que el empleador ofrezca las condiciones necesarias para la pres-
tación del servicio. En este sentido, su existencia puede conducir a la impo-
sibilidad temporal o permanente de la prestación del servicio.
Si la imposibilidad es temporal, se trata de un supuesto de suspensión, pero
si adquiere carácter permanente, se estará en presencia de una causa de ex-
tinción de la relación de trabajo. Algunas legislaciones expresamente estable-
cen el límite para la suspensión, como Paraguay (120 días) y Panamá (cua-
tro meses).
Esta causa, la fuerza mayor, se manifiesta mediante un impedimento a la
prestación del servicio, que normalmente afecta el funcionamiento mismo de
la empresa o establecimiento, de manera parcial o general. De allí sus efectos
sobre varios trabajadores al mismo tiempo.
Es necesaria una relación de causalidad entre el hecho y la imposibilidad
de trabajar. Expresamente lo exigen así, entre otras, las legislaciones de Costa
Rica, México, Paraguay y Panamá.
Si entendemos la fuerza mayor como comprensiva tanto de hechos de la
naturaleza como de actos del hombre, es menester separarla de los riesgos
típicamente empresariales que conforman en diversas legislaciones causas téc-
nicas o económicas de despido. Es necesario, entonces, realizar una separación
entre la fuerza mayor propiamente tal y los riesgos económicos que gravitan
sobre toda actividad empresarial. En el fondo, las causas económicas y tec-

nológicas de despido, suponen una modificación, en el derecho del trabajo,
del concepto de fuerza mayor. Ante tales riesgos económicos, no corresponde
invocar, como fundamento de la extinción, la fuerza mayor.
Otro aspecto que importa deslindar es el de si la fuerza mayor es una causa
de extinción distinta del despido. Independientemente de la forma en que al-
gunas legislaciones, al determinar las causas de extinción, hacen diferencia-
ciones entre varias clases de despidos (como el Estatuto de los Trabajadores,
de España, que distingue entre despidos por fuerza mayor, despidos colectivos
y despido del trabajador), lo cierto es que básicamente la fuerza mayor por
sí sola no determina la extinción de la relación de trabajo. Es necesaria la
manifestación de voluntad por parte del empleador de determinar la extinción,
basado en la fuerza mayor. Es esa manifestación de voluntad, que constituye
el despido, la que finalmente conduce a la extinción.
3. Dificultades económicas o tecnológicas
Aunque la vieja discusión sobre si el lucro es o no el fin propio de la

empresa puede reconducirse a aceptar la finalidad de ‘‘producción o distribu-
ción de bienes o servicios’’,2 e igualmente a la admisión de que en las empresas
públicas (especie en vías de extinción) no lo es de manera necesaria, lo cierto
es que debe coincidirse en que el empresario, al invertir, espera una ganancia.
De manera descarnada hay que subrayar que el capitalista invierte su dinero
en una empresa en atención a los posibles beneficios que la misma habrá de
procurarle. Quedan básicamente descartados los propósitos altruistas o des-
prendidos, incluidos los de la generación de empleos o el progreso del país.
Es de la esencia del sistema que la empresa procure beneficios. Si ello no
ocurre, existe una situación perturbadora y la ley no puede obligar al empre-
sario a asumir indefinidamente pérdidas.
Por otra parte, los avances tecnológicos, sobre todo tan dramáticamente
rápidos e intensos en esta ‘‘tercera ola’’ de la humanidad, ponen a disposición
del empresario nuevas y constantes posibilidades de mejorar su eficiencia. En
el fondo no se trata de una opción libre, sino necesaria, en una economía
globalizada en la que resultan más marcadas las exigencias de competitividad.
La introducción de nuevas tecnologías y los efectos de la competencia,
implican con frecuencia la pérdida de los puestos de empleo.
2 Buen, Néstor de, Derecho de trabajo, t. 1, México, Porrúa, 1974, pp. 467 y 470.
De lo anterior resulta que las legislaciones deben tanto disponer de meca-

nismos que aseguren al empresario los ajustes de personal que sean necesarios,
como de asegurar procedimientos y condiciones que atemperen los efectos en
los trabajadores y reduzcan los niveles de conflictividad que generan las si-
tuaciones económicas y tecnológicas que conducen a despidos colectivos.
En general, las legislaciones iberoamericanas, además de la fuerza mayor
o caso fortuito, incluyen diversos supuestos de cierre total o parcial de una
empresa o establecimiento.
En México, la Ley Federal del Trabajo regula la terminación colectiva de
las relaciones de trabajo, que pueden derivar de la incosteabilidad, agotamiento
de la materia prima objeto de la industria extractiva, concurso o quiebra o
inversión determinada en la rehabilitación de minas.
En Argentina, la Ley de Contrato de Trabajo alude a los despidos por falta
o disminución de trabajo no imputable al empleador. La Ley de Empleo, para
la situación de reestructuración productiva, considera las reducciones defini-
tivas del empleo.
El Código de Trabajo de Ecuador regula directamente la liquidación del
negocio.
En Paraguay el Código de Trabajo separa la quiebra del empleador o la
liquidación judicial de la empresa, del cierre total o la reducción definitiva de
los trabajos y del agotamiento de la materia prima objeto de la actividad
extractiva.
En República Dominicana se diferencian el agotamiento de la materia prima
y la quiebra o el cierre o reducción del personal.
En Colombia se identifican la liquidación o clausura definitiva y la sus-
pensión de actividades durante más de 120 días.
Costa Rica recoge igualmente como causas de extinción la quiebra, la li-
quidación judicial o extrajudicial, que tengan como consecuencia necesaria,
directa e inmediata el cierre del negocio o el cese definitivo de los trabajos.
Honduras se limita a la liquidación o clausura definitiva de la empresa o
establecimiento y a la insolvencia o quiebra.
En España, más que una identificación de la causa en sí, el Estatuto de los
Trabajadores la perfila sobre la base del resultado que arrojaría el despido.
De esta manera, si la causa es económica, el despido debe procurar que se
supere la situación económica negativa. Si es técnica, organizativa o de pro-
ducción, a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo. Si la
plantilla es de más de cinco trabajadores debe afectar a la totalidad de la misma,
cuando se trate del cese de la actividad empresarial.
Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo, remite a la invocación de cir-

cunstancias económicas, de progreso o modificación tecnológica.
Chile, que no regula los despidos colectivos de manera separada, indica
como supuesto de la terminación la necesidad de la empresa, establecimiento
o servicio (racionalización o modernización, bajas en la productividad, cam-
bios en las condiciones del mercado o la economía).
En el Código de Trabajo de Panamá, dentro de las causales económicas de
despido, se incluyen el concurso o la quiebra, la clausura o la reducción de-
finitiva de los trabajos, y la suspensión definitiva de las labores inherentes al
contrato o la disminución comprobada de las actividades del empleador. Estas
causas se fundamentan en una serie de circunstancias económicas y tecnoló-
gicas: incosteabilidad notoria y manifiesta de la explotación, agotamiento de
la materia prima objeto de la actividad extractiva, crisis económicas graves,
incosteabilidad parcial de las operaciones por disminución de la producción,
innovaciones en los procedimientos y equipos de fabricación, revocación o
caducidad de una concesión administrativa, etcétera.
En resumen, en las legislaciones iberoamericanas, ya sea por la vía de la
regulación específica del despido colectivo o por la genérica del despido o de
la extinción, hay un espacio importante para que el empleador reduzca el
personal por razones económicas o tecnológicas o llegue igualmente al cierre
de la empresa, por la imposibilidad económica de continuar su actividad.
Resalta que en varias legislaciones hay una referencia expresa a las causas
tecnológicas como fundamentación del despido (España, Venezuela, Panamá,
Chile). Se acepta entonces que la introducción de nuevas tecnologías, como
parte de la modernización de la empresa, es causa suficiente para dar lugar a
la extinción de la relación de trabajo.
II. PROCEDIMIENTO
El necesario equilibrio entre las exigencias de protección contra el despido

y la libertad de empresa, aunque por las medidas de flexibilización tiende a
ceder en favor de mayores facilidades al despido, lo cierto es que subsisten,
pese a todo, limitaciones de procedimiento que procuran asegurar mínimos de
garantías a los trabajadores e, igualmente, a reducir las posibilidades de con-
frontación con las organizaciones sindicales.
El Convenio 158 de la Organización Internacional de Trabajo, que incluye
en su articulado los despidos por motivos económicos, tecnológicos, estruc-
turales o análogos, impone la celebración de consultas con los representantes
de los trabajadores y notificación a la autoridad competente.
Ambas formas, la consulta y la notificación a la autoridad, son parte del

procedimiento que existe en varias legislaciones y que significan, a su vez,
restricciones al despido colectivo.
Las consecuencias en el orden del empleo y las posibilidades de conflictos
colectivos, conducen a la cautela con que la OIT y las legislaciones afrontan
la regulación del procedimiento para estos casos.
La normativa comunitaria en Europa se caracteriza por evidentes preocu-
paciones relativas a la armonización legislativa tendiente a ‘‘evitar o reducir
los despidos colectivos, así como de la posibilidad de atenuar sus conse-
cuencias’’.3
No todas las legislaciones requieren autorización previa para el despido
colectivo.
En Argentina es necesario un preaviso a las autoridades y al sindicato. En
Ecuador debe darse aviso a los trabajadores con anticipación de un mes. En Chile
el preaviso es de 30 días, del cual debe enviarse copia a la Inspección del
Trabajo.
En Paraguay, si se trata de cierre total o reducción definitiva, debe enviarse
comunicación escrita a la autoridad administrativa, con participación sumaria
a los trabajadores.
En Venezuela, el Ministerio de Trabajo puede suspender por resolución el
intento de despido colectivo. El empleador está facultado para optar por el pro-
cedimiento de conflicto colectivo, con notificación al sindicato o a los traba-
jadores. Si se invocan causas económicas o de progreso o modificaciones
tecnológicas y no hay acuerdo, el asunto se somete a arbitraje.
De manera más estricta, otras legislaciones exigen la autorización o apro-
bación por parte de la autoridad (Panamá, Perú, México, El Salvador). Existen
diferencias en cuanto a si la autorización o la aprobación son competencia de
la administración del trabajo o bien de la justicia laboral.
En Panamá, la autorización es previa y debe darla el Ministerio de Trabajo
y Bienestar Social, con traslado al sindicato o a los trabajadores.
En México, si los despidos obedecen a caso fortuito o fuerza mayor, con-
curso o quiebra, el empleador debe dar aviso a la Junta de Conciliación y
Arbitraje, para su posterior aprobación. Si se trata de agotamiento de la materia
objeto de la actividad extractiva, es necesaria la autorización previa de la
Junta. Por último, si es un supuesto de incosteabilidad notoria, también se
3 Directiva Comunitaria adoptada el 17 de febrero de 1975, cfr. Colina Robledo, Miguel, ‘‘La regu-
lación de los despidos colectivos en el ordenamiento jurídico de la Comunidad Europea’’, RELASUR,
Montevideo, núm. 4, 1994, p. 11.
requiere autorización previa, conforme al procedimiento para los conflictos

colectivos económicos.
En El Salvador, el cierre total o parcial por incosteabilidad, demanda au-
torización previa de los tribunales de trabajo. Si el cierre es por agotamiento
de la materia prima en la actividad extractiva, debe ser aprobado por sen-
tencia de los tribunales de trabajo.
III. PREFERENCIAS ANTE EL DESPIDO COLECTIVO
Otra forma de restricción del despido colectivo es el establecimiento de

preferencias en la reducción de los puestos de trabajo. Estas preferencias ge-
neralmente tienen que ver con la antigüedad o con la condición de dirigente
sindical.
En México se despide en primer lugar a los de menor antigüedad, mientras
en Argentina se sigue una fórmula similar, en cuanto la Ley de Contrato de
Trabajo ordena comenzar con los de menor antigüedad, pero para los que
entraron en un mismo semestre, indica que debe seguirse con el de menos
cargas familiares, aunque ello suponga romper, la antigüedad.
Panamá estatuye varios órdenes de preferencia, en igualdad de circuns-
tancias:
a) Los de mayor antigüedad, frente a los menos antiguos;
b) Los nacionales frente a los extranjeros;
c) Los sindicalizados frente a los no sindicalizados;
d) Los más eficientes respecto de los menos eficientes.
Estas preferencias se van determinando, de manera separada, una por una.
Las trabajadoras protegidas por el fuero de maternidad tienen preferencia
absoluta frente a todos los demás trabajadores, aunque no estén comprendidas
en las preferencias anteriores y se despedirán en último lugar, siempre que
fuese absolutamente indispensable.
IV. PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO PARA

LOS QUE TIENEN FUERO SINDICAL
En varias legislaciones existen restricciones al despido para los trabajadores

con fuero sindical, que alcanzan en algunos casos a los despidos colectivos.
Suele establecerse que la aplicación de justas causas de despido excluye la
reestructuración de la empresa o los motivos económicos o tecnológicos.
En Chile el despido en estos casos sólo es posible por terminación de la

empresa.
En Costa Rica, República Dominicana y Paraguay el despido del dirigente
sindical se permite únicamente por falta del trabajador.
En Argentina el despido se permite por falta grave, cierre del estableci-
miento o suspensión general de tareas. El orden de antigüedad que debe se-
guirse para el despido, excluye expresamente a los que tienen fuero.
En Panamá, los trabajadores amparados por el fuero sindical sólo tienen
preferencia si, agotadas las reglas de preferencia antes expuestas, se mantienen
en igualdad con relación a otros trabajadores.
V. PERIODO DE SUSPENSIÓN DE DESPIDOS COLECTIVOS
Los despidos colectivos conducen a la eliminación de puestos de trabajo y

por esa sola circunstancia colocan a los sindicatos en una frecuente posición
de enfrentamiento con la empresa. Por otro lado, la reducción de personal
puede ser un instrumento que se utilice con propósitos antisindicales. En Amé-
rica Latina ha sido frecuente la utilización de los despidos colectivos como
fórmula de reducción del poder sindical.
Debido a lo anterior, las legislaciones deben cuidar la forma y oportunidad
en que permiten al empleador la disminución de la plantilla. La Ley Orgánica
del Trabajo de Venezuela, por ejemplo, prohíbe los despidos colectivos cuando
los trabajadores se encuentren ejerciendo sus derechos de organización o de
contratación colectiva.
VI. PAGO DE INDEMNIZACIÓN
La reducción de personal que se realiza mediante los despidos colectivos,

responde a riesgos típicamente empresariales que, sin embargo, deben afrontar
también los trabajadores para preservar la fuente de trabajo o al menos deter-
minados niveles de empleo. La existencia del riesgo empresarial conduce nor-
malmente al reconocimiento de una indemnización, aunque no siempre la mis-
ma es igual a la que se paga en los casos de despido injustificado.
El Código de República Dominicana, para los casos de cierre por caso
fortuito o fuerza mayor, se refiere únicamente a que los trabajadores sean
indemnizados ‘‘equitativamente’’. En los demás casos, exige el desahucio. La
indemnización a pagar en el supuesto de cierre por fuerza mayor o caso for-
tuito, la debe el empleador que está asegurado contra el riesgo si no recons-
truye el negocio, pero dicha indemnización no deberá exceder del auxilio de

cesantía.
En Paraguay no hay derecho a indemnización, pero si se omite el aviso a
la autoridad administrativa, debe pagarse completa la indemnización por des-
pido. Si se trata de cierre por caso fortuito o fuerza mayor, el empleador que
cierra y cobra el seguro, en un año debe recontratar a los trabajadores. Si no
lo hace, debe pagar una indemnización especial de un mes para los trabaja-
dores hasta con cinco años de antigüedad; de dos meses para los que tengan
una antigüedad entre cinco y diez años; y de tres meses para los que tengan más
de diez años.
España, Venezuela, México, Argentina y Chile, entre otros, reconocen una
indemnización especial, inferior a la establecida para los despidos injusti-
ficados.
En España es de veinte días de salario por cada año. En Venezuela se
concreta en un preaviso de una semana a tres meses, según la antigüedad. En
México los trabajadores tienen derecho a tres meses de indemnización, salvo
el caso de inversión de un capital determinado en una mina, más la prima de
antigüedad. En Argentina corrresponde el pago de la mitad de la indemniza-
ción por despido, mientras que en Chile se pagan 30 días por cada año y
fracción superior a seis meses, hasta un máximo de 300 días.
En Panamá, en el caso de las causas económicas de despido, el pago de la
indemnización es completo, pero no se reputan como tales los cierres por
fuerza mayor o caso fortuito, distintos de los riesgos económicos, los cuales
se regulan como una causa distinta de despido. El despido por fuerza mayor
o caso fortuito no da lugar al pago de la indemnización por despido.
CAPÍTULO 33
LA SEGURIDAD SOCIAL: SU HISTORIA Y SUS FUENTES
Ricardo NUGENT
1) La seguridad social es el resultado de un largo proceso histórico derivado

del estado de inseguridad en que vive el hombre, desde los albores de la
humanidad. Para la leyenda judeo-cristiana ese estado de inseguridad se inició
cuando fue expulsado del paraíso terrenal, en ejecución de la primera sentencia
de que se tiene noticia:
Maldita sea la tierra por tu culpa. Con fatiga sacarás de ella tu alimento por
todos los días de tu vida. Espinas y cardos te dará, y comerás la hierba del
campo. Con el sudor de tu frente comerás el pan hasta que vuelvas a la tierra,
pues de ella fuiste sacado. Porque eres polvo y al polvo volverás (Génesis,
3:18-19).
El hombre primitivo en lucha permanente contra una tierra inhóspita se vio

acosado por ciertos fenómenos naturales, como los terremotos, sequías, inun-
daciones, rayos y truenos; tuvo que satisfacer por instinto sus necesidades más
elementales. Se refugia en las cavernas y pronto aprende a guardar sus ali-
mentos, para preservarse de las contingencias en las épocas de escasez, y,
posteriormente, a domesticar algunos animales, convirtiéndose con el trans-
curso del tiempo de cazador en pastor.
El germen de la seguridad social lo encontramos entonces inscrito en la
humanidad desde los tiempos más remotos. El hombre se enfrenta a un mundo
que no entiende y que le agrede constantemente, a lo que se agregan las
enfermedades y por consiguiente la urgente necesidad de prevenirlas; al igual
que las vicisitudes propias de la vejez y la imposibilidad de subsistir por sus
propios medios. De esta manera, ha escrito Mallet:
El ansia de seguridad ha sido el motor del progreso de la humanidad. La in-

vención de la agricultura fue una forma de asegurarse alimento en vez del alea-
torio método de la caza y de la recolección de frutos silvestres. La agrupación
603
604 RICARDO NUGENT
en tribus, la formación de aldeas, de ciudades, la constitución de estados, tra-

ducen el deseo de seguridad frente a un enemigo exterior.1
Es necesario destacar que el hombre primitivo no vivía cono un anacoreta,

desde el instante en que, por razones naturales, formó ese núcleo básico que
es la familia. Cuando ésta evoluciona a formas más complejas de organización
social, muchas de sus experiencias fueron recibidas por el conjunto social,
sobre todo el sentimiento de solidaridad, hasta llegar, con el transcurso de los
siglos, al Estado contemporáneo y a la comunidad internacional; lo que no ha
impedido que siga siendo el animal insecurus que dice san Agustín.
A. Las culturas del mundo antiguo no fueron ajenas a este deseo de segu-
ridad. Así, en Egipto se crearon las instituciones de defensa y de ayuda mutua,
que prestaban auxilio en caso de enfermedad, como el servicio de salud pú-
blica, financiado con un impuesto especial. En Babilonia se obligaba a los
dueños de los esclavos al pago de los honorarios a los médicos que los atendían
en casos de enfermedad. En Grecia, los ciudadanos que por sus limitaciones
físicas no podían subvenir a sus necesidades eran auxiliados, y educados los
hijos de quienes habían perecido en defensa del Estado. Las erans consistían
en asociaciones de trabajadores con fines de ayuda mutua. Las hetairas tu-
vieron también existencia en Grecia, cuando el trabajo estuvo a cargo exclu-
sivo de esclavos.
En Roma surgieron los collegia corpora oficie, asociaciones de artesanos
con propósitos mutuales, religiosos y de asistencia a los colegiados y a sus
familiares, que asumían la obligación de atender a sus funerales. Los collegia
subsistieron hasta la caída de Roma como resultado de las invasiones de los
bárbaros.
Las guildas, oriundas de Escandinavia y extendidas en Gran Bretaña y los
pueblos germanos en el siglo VII, fueron asociaciones de asistencia mutua,
unidas por el juramento de ayudar y socorrer en determinadas circunstancias
a los enfermos, apoyadas en el principio de la solidaridad. En los países del
cercano y medio Oriente florecieron los wakouf, a manera de fundaciones
piadosas, en cuya virtud el fundador y sus miembros dedicaban sus propie-
dades a Dios y afectaban sus rentas a los hombres menesterosos.
En el siglo VIII, Carlomagno dictaminó que cada parroquia debía sostener
a sus pobres, viejos, enfermos sin trabajo y a los huérfanos, cuando no con-
taban con ayuda familiar. En Inglaterra (1601) se estableció un impuesto obli-
1 Mallet, Alfredo, ‘‘La búsqueda de la seguridad social’’, Estudio de la seguridad social,

Ginebra-Buenos Aires, 1983, p. 78.
LA SEGURIDAD SOCIAL: SU HISTORIA Y SUS FUENTES 605
gatorio a nivel nacional, para cubrir esta clase de asistencia parroquial y, dos
siglos más tarde, Dinamarca y Suecia adoptan medidas similares, para asegurar
de esta manera la responsabilidad de la comunidad.
B. La preocupación por la seguridad de una determinada colectividad tam-
bién se hizo presente en las antiguas culturas americanas. En el imperio del
Tahuantinsuyo los incas
garantizaron a la totalidad de los seres humanos bajo su jurisdicción, el derecho
a la vida mediante la satisfacción plena de las necesidades físicas primordiales,
como la alimentación, vestido, vivienda y salud, que equivalía a la supresión
del hambre y la miseria, causados por las desigualdades sociales y por los no
previstos efectos destructores de la naturaleza, incontrolables por el hombre.2
Efectivamente, los sobrantes del cultivo de las tierras del inca eran depo-
sitados en las piruas (graneros del Estado), para cubrir la escasez en los casos
de sequías o de calamidades públicas, así como la de atender a los ancianos,
viudas y huérfanos a cargo del Estado, y no abandonados a su suerte, como
ocurría en otras culturas antiguas.3 De otro lado, un sentido comunitario ins-
pirado en la solidaridad, permitía que los miembros del ayllu,4 después de
cumplir con sus labores comunales, lo hicieran en los topos correspondientes
a otros miembros del ayllu, que requerían tal ayuda.
Sin llegar a la perfección de la organización incaica, se ha comprobado
que el calpulli, versión mexicana del ayllu, cumplía determinadas funciones
de previsión. Frías Olvera escribe que ‘‘cuando el jefe del calpulli o cual-
quiera de sus miembros se enfermaban, sufrían accidentes o recibían lesiones
en la guerra, tenían derecho a seguir percibiendo la parte de los productos
que sacaban’’.5
En consecuencia, de esta apretada síntesis se desprende que desde las épocas
más remotas tuvieron presencia en diversas colectividades humanas: la indi-
gencia, la enfermedad y, en general, lo que ahora denominamos ‘‘riesgos y
contingencias sociales’’, a los que trataron de dar solución las distintas cultu-
ras, de acuerdo con sus respectivas peculiaridades. Es satisfactorio comprobar
2 Valcárcel, Luis E., Historia del Perú antiguo, t. I, Lima, Ed. Mejía Baca, p. 35.
3 Pedro Cassa, citado por Lupo Hernández y García Gómez, sostiene que en la cultura taína los
ancianos y los inútiles por enfermedad eran abandonados a su suerte en el campo, con una pequeña provisión
de alimentos o estrangulados, ‘‘El trabajo humano en la sociedad taína, antes del descubrimiento’’, El
trabajo en la América precolombina, Buenos Aires, Heliasta, 1978, p. 116.
4 Institución preinca que subsiste hasta nuestros días, con el nombre de comunidad campesina, que
correspondería a la antigua gens romana. Estaba integrado por personas con vínculos familiares o ficticios
de origen totémico, que cultivaban la tierra en común.
5 Frías Olvera, Manuel, ‘‘La organización y el derecho laboral en México prehispánico’’, op. cit.
supra, nota 3, p. 61.
606 RICARDO NUGENT
que el fatalismo no fue la característica de las comunidades antiguas, porque

en la medida de sus posibilidades idearon los mecanismos que se han rela-
cionado, para atenuar hasta donde les era posible, los infortunios que desde
siempre padece la humanidad.
2) La formación de la seguridad social es el resultado de un prolongado
proceso que se extiende desde los inicios del siglo pasado hasta la época
presente. Ella hace su aparición desde el momento en que reducidos grupos
de trabajadores de algunas actividades económicas se unen con fines de pro-
tección mutua, hasta llegar paulatinamente a la protección de todos los traba-
jadores, por cuenta ajena, después de los laborantes independientes y poste-
riormente al amparo de toda población contra los riesgos y contingencias,
como la enfermedad, el accidente, la maternidad, la vejez y la muerte.
Paúl Durand ha señalado que la formación histórica del sistema de seguridad

social ha pasado por tres etapas: la primera es la que él llama los Procedimientos
Indiferenciados de Garantía, que son: el ahorro individual, la mutualidad, el
seguro privado, la asistencia pública y la responsabilidad; la segunda es la de
los seguros sociales, y la tercera, la de la seguridad social. Jean Jacques Du-
peyroux sigue la misma periodificación, si bien considera como época clásica
al periodo durante el cual surge la responsabilidad objetiva o profesional y los
seguros sociales, y como época moderna a la seguridad social. Luis Enrique de
la Villa y Aurelio Desdentado Bonete admiten también el criterio de Durand.6
A. Los sistemas iniciales de protección. Al producirse la primera revolución

industrial, el trabajador se encontraba en el más absoluto desamparo, frente a
los riesgos y contingencias sociales, jornadas de trabajo extenuantes, salarios
miserables que tenían que aceptar para no morirse de hambre, la coalición
profesional figuraba en el catálogo de los delitos. La huelga estaba igualmente
proscrita. Además, los empleadores no se consideraban obligados a solventar
los gastos de enfermedad, accidentes de trabajo, etcétera, por considerar que
tales egresos aumentaban los costos de producción. Por consiguiente, los obre-
ros ubicados en tan lamentable situación, teóricamente debían atender con sus
magros salarios los riesgos y contingencias sociales, aunque para ello tuvieran
que enviar a la fábrica, sus mujeres y a sus hijos menores desde su más tierna
infancia. Obviamente, el conjunto de estos aportes resultaba insuficiente para
cubrir esos requerimientos. Fue así como, progresivamente, surgieron los sis-
temas iniciales de protección, como el ahorro privado, la mutualidad, el seguro
privado, la responsabilidad civil y la asistencia pública.
6 Rendón Vásquez, Jorge, Derecho de la seguridad social, Lima, Tarpuy, 1992, p. 17.
B. El ahorro privado. Como un medio de solventar necesidades futuras,

nace el ahorro particular; cuando una persona reserva parte de sus ingresos
ordinarios, y renuncia a determinadas satisfacciones inmediatas. Se trataba y
se trata de una previsión de carácter individual, en la que está ausente el
principio de la solidaridad.
La inclinación al ahorro se manifiesta desde tiempos inmemoriales, cuando
el hombre primitivo reserva parte de sus granos para protegerse de las malas
cosechas. Con el transcurso del tiempo esta medida de previsión es fomentada
por el Estado. Cabanellas y Alcalá-Zamora nos recuerdan que las cajas de
ahorros se crean hacia el siglo XVII. En 1778 se sitúa la constitución de la
caja de ahorros de Hamburgo. En 1786 se crea la de Oldemburgo, a la que
siguen con escasa separación las de Berna, Basilea, Zurich, Altona y Gotinga.
Inglaterra instituye una para los niños en 1798. En Suecia se funda otra en
1807; en Edimburgo, en 1815 y se instituye otra en Londres, en 1816.7
El ahorro en situaciones de normalidad contribuye a la consolidación de la
familia, al evitar por un lado los gastos que no son indispensables, y haciendo
posible la constitución de una reserva que permitirá la atención de egresos
derivados de hechos imprevisibles, en unos casos, y perfectamente previsibles
en otros.
Sin embargo, este sistema que se viene utilizando paralelamente a la segu-
ridad social, resultó diminuto para dar respuesta adecuada a su pragmática
finalidad. Los salarios deprimidos de los trabajadores por la grave crisis eco-
nómica hacen imposible que puedan recurrir al ahorro, y para las clases lige-
ramente más favorecidas tampoco resulta atractivo el sistema. Los procesos
inflacionarios e hiperinflacionarios pulverizan el ahorro por el deterioro ine-
vitable de la moneda. El ahorro, para que cumpla siquiera en parte su propó-
sito, supone una estabilidad económica, muy lejos de alcanzarse en los países
subdesarrollados, a los que eufemísticamente se les denomina ‘‘en proceso de
desarrollo’’.
C. El mutualismo fue otro de los sistemas de ayuda mutua, mediante la
creación de asociaciones entre miembros de determinadas colectividades, para
asumir ciertos riesgos y contingencias sociales, como la vejez, invalidez, en-
fermedad y muerte, a través de las aportaciones de sus miembros. Eran aso-
ciaciones típicamente previsionales. Funcionaron inicialmente en forma oculta
y subrepticia en los albores del siglo XIX, cuando el derecho de asociación
no existía y, al contrario, estaba poscrito por la ley, hasta que a mediados de
7 Cabanellas, Guillermo y Alcalá-Zamora, Luis, Tratado de política laboral, t. III, Buenos Aires,
Heliasta, 1982, p. 426.
608 RICARDO NUGENT
esa misma centuria desaparece la prohibición y pudieron tener existencia legal

y personería jurídica. Tales asociaciones organizadas, algunas de las cuales
todavía subsisten, agrupan a profesionales, magistrados, comerciantes, artesa-
nos y profesores.
En el mutualismo está ausente el propósito de lucro, inspirándose en el
principio de la solidaridad, el cual serviría de base y antecedentes de lo que
hoy conocemos como seguridad social.
Con el correr del tiempo y en el curso del siglo XIX, la multiplicación de los
riesgos y necesidades para la población trabajadora, condujo a que el Estado
fijara su atención en ese movimiento y se delinearon los primeros planes de
coordinación pública, para superar los esquemas por demás limitados de la mu-
tualidad meramente individual y espontánea con la cual se alineó la ruta de la
seguridad social.8
No obstante, preciso es convenir que el mutualismo tuvo un radio de acción

limitado. Los aportantes eran personas de escasos recursos económicos y, por
consiguiente, la cobertura de los riesgos y contingencias, dada la parvedad de
las contribuciones, tenía que ser reducida. Además, las asociaciones que se
constituyeron eran de carácter voluntario, lo que, obviamente, concretaban, la
ayuda a un reducido número de afiliados.
D. El seguro privado. El seguro privado hace su aparición a fines del siglo
XIX, como un contrato de derecho privado, con objeto de cubrir ciertos riesgos
y contingencias sociales, mediante el convenio de su propósito, aleatorio y
por consiguiente de naturaleza mercantil, en virtud del cual, mediante el pago
de una prima estimada en función del riesgo asumido por la aseguradora, ésta
se obligaba al pago del capital del seguro, al producirse el evento incierto y
futuro materia de la convención.
El seguro privado, en el cual está ausente el principio de la solidaridad,
tuvo su explicación en la insuficiencia de las asociaciones de socorros mutuos,
que por las razones que anteriormente se han relacionado, se encontraron en
la imposibilidad de atender con la amplitud debida, los riesgos y contingencias
sociales. El seguro privado hizo posible incluir dentro de sus alcances a nu-
merosos grupos de personas de distintas actividades y cumplir cabalmente con
su cometido, utilizando el reaseguro. Incluso muchas empresas recurrieron a
este contrato para asegurar a sus trabajadores contra los riesgos de accidentes
de trabajo y enfermedades profesionales.
8 Idem, p. 427.
Aun cuando el seguro privado estuvo y está muy lejos de solucionar los
problemas derivados de los infortunios laborales y que, actualmente, sólo re-
curren a él personas que están en capacidad económica de abonar las primas,
es innegable que en su momento constituyó un antecedente de los seguros
sociales, los cuales asimilaron sus técnicas y procedimientos.
E. La responsabilidad de los riesgos profesionales. Hasta la aparición de la
teoría del riesgo profesional, el trabajador se encontraba completamente de-
samparado frente a los infortunios laborales. En caso de un accidente ocurrido
en el trabajo o con ocasión directa a él, el empleador se acogía a la teoría
civilística de la culpa, exonerándose de toda responsabilidad en tanto la víc-
tima no acreditara que el evento dañoso se había producido por culpa del
empresario. En tales circunstancias, el trabajador, aparte de estar imposibili-
tado en la mayoría de los casos de acreditar la culpa de su principal, no estaba
en condiciones económicas de seguir un largo proceso en la jurisdicción or-
dinaria. No varió la situación, cuando evolucionando ese criterio, se estimó
que era el empleador quien debía probar que no tuvo culpa en el accidente;
es decir, que cuando se produjo el hecho susceptible de ser indemnizado no
actuó con imprudencia o negligencia.
Ante esa realidad, se formula la teoría del riesgo, defendida en Francia por
Salleilles y Josserand (1897), a los que denominaron sus adversarios ‘‘síndicos
de la quiebra de la culpa’’, con el propósito de amparar a los trabajadores
víctimas de accidentes de trabajo. Esta teoría constituyó un notable avance
para su época, porque en lo sucesivo el empresario, que se beneficiaba con
los resultados de la negociación, debía asumir el riesgo del daño que sufrían
quienes estaban a su servicio, aun cuando no existiera culpa del empresario.
Esta teoría fue el sustento de las leyes sobre accidentes de trabajo, que se
difundieron en el mundo entero.
Los ordenamientos legales sobre la materia demostraron que la teoría re-
sultó incompleta para amparar al trabajador porque sólo consideraba dentro
de su ámbito de aplicación personal a los laborantes de los establecimientos
industriales en que se utilizaban máquinas que potencialmente pudieran crear
un riesgo para el trabajador.
Estas carencias permitieron desarrollar la teoría del riesgo de autoridad,
propiciada por Rouast y Givord, quienes consideraron que el trabajador está
colocado bajo la autoridad del patrón y que en consecuencia, el accidente que
sufre en esas condiciones, no debe dejarse a cargo del obrero, por tratarse de
un accidente sobrevenido en un servicio dirigido. La responsabilidad debe
recaer en aquel que ha dado la orden y no en el que la ha ejecutado, conclu-
610 RICARDO NUGENT
yendo que la autoridad entraña la responsabilidad y en consecuencia, la au-

toridad es la fuente del riesgo.
Se trataba de una teoría mucho más amplia que la del riesgo profesional,
por cuanto la responsabilidad del empresario se extendía a todos los accidentes
de trabajo, sin considerar que el daño fue causado a consecuencia del uso de
las máquinas. Se produce el tránsito de la culpa por negligencia, imprudencia
o impericia, a la culpa in vigilando del empresario y, en todo caso, a la culpa
in eligiendo, para hacer recaer en él la responsabilidad por el infortunio laboral.
F. La asistencia social, orientada a solucionar el problema de la indigencia,
nació a consecuencia del sistema del asalariado, al producirse la primera Re-
volución Industrial. Tuvo inicialmente su fundamento en la caridad y en la
beneficencia, con prestaciones que constituían en esencia actos de liberalidad,
y, por consiguiente, no exigibles por los beneficiarios. Fue la Iglesia católica
la que, recogiendo la enseñanza evangélica, propició entre sus miembros la
llamada caridad cristiana, inspirada en el mandamiento nuevo que impuso el
rabí de Galilea: ‘‘Ámense unos a otros, como los amo a Uds.’’ (Juan, 15:12),
concordante con la advertencia contenida en la frase lapidaria: ‘‘Es más fácil
para un camello pasar por el ojo de una aguja, que para un rico entrar en el
Reino de los Cielos’’ (Marcos, 10:25). No fue ajena a la caridad cristiana
el valioso concurso de las órdenes religiosas, que utilizaron su cuantioso pa-
trimonio para solventar la asistencia social privada.
En realidad, la asistencia social puede ser privada, cuando la asumen ins-
tituciones de ese carácter; pública, si está a cargo del Estado, y mixta, cuando
las entidades filantrópicas son apoyadas por el Estado.
En el curso del siglo pasado se extendieron en muchos países las institu-
ciones de asistencia pública, como hospitales, hospicios y asilos de ancianos
a cargo del Estado, para atender a los menesterosos. El Estado asume esa
responsabilidad no a título gracioso o de caridad, sino como una obligación
con los carentes de medios económicos, como integrantes de la colectividad.
A pesar de la importancia de la asistencia pública
su gratuidad o bajo costo para el beneficiario, daba lugar a una prestación mí-
nima, insuficiente muchas veces para hacer frente a la necesidad, y creaba un
sentimiento de dependencia y humillación en quien acudía a ella. Para los mé-
dicos, la asistencia pública fue un medio de poner en práctica sus conocimientos
o de ensayar las nuevas técnicas, que luego, ya comprobada su eficacia, aplica-
ban a sus pacientes particulares.9
9 Rendón Vásquez, Jorge, op. cit., p. 21.

De todos modos, tenemos que convenir con Beveridge, que la asistencia

es parte de la seguridad social, y estará disponible para subvenir a todas las
necesidades adecuadamente hasta el nivel de la subsistencia.10
3) Los sistemas iniciales de protección, como se aprecia de la reseña pre-
cedente, resultaron incapaces para dar solución integral a los riesgos y con-
tingencias sociales. Un primer paso en ese sentido fue el seguro social obli-
gatorio, creado, dirigido y controlado por el Estado.
A. Los seguros sociales se establecieron para resolver los problemas que
los sistemas iniciales de previsión dejaron pendientes de solución. Correspon-
dió a Alemania iniciar la segunda etapa de la evolución histórica de la segu-
ridad social. Fue obra de Bismark, quien presentó al Parlamento un proyecto
de seguro obligatorio contra accidentes y enfermedades, que alcanzó consa-
gración legislativa el 15 de julio de 1883, para proteger a los trabajadores de
la industria en forma obligatoria, contra el riesgo de enfermedad y la contin-
gencia de la maternidad; con prestaciones por un máximo de trece semanas,
mediante el pago de cotizaciones abonadas en la proporción de dos terceras
partes por los trabajadores y una tercera por los empresarios. Este sistema se
hizo extensivo a los trabajadores de la agricultura y de los transportes por las
leyes de 5 de mayo de 1886 y de 10 de abril de 1892, respectivamente.
El proyecto del Canciller de hierro, sobre seguro contra accidentes de tra-
bajo, fue impugnado en su momento por el Reichtag, por considerar que no
era posible su financiación parcial por los trabajadores, dado que el riesgo lo
producían los empleadores y que por consiguiente ellos debían aportar las
cotizaciones correspondientes, sin el concurso de los trabajadores, cuyos sa-
larios se verían afectados por esos desembolsos. Finalmente, en 1884 se aprue-
ba el seguro contra accidentes de trabajo, disponiéndose que su financiación
sería a cargo exclusivo de los empresarios.
A estos antecedentes legislativos siguió la Ley del Seguro de Vejez e In-
validez (1889), hasta que en 1901 se promulga el Código de Seguros Sociales,
único en su género.
Debemos señalar que el avance legislativo alemán se inició con la finalidad
de apaciguar al agitación reinante en el movimiento obrero, hasta entonces
totalmente abandonado por el Estado en cuanto a normas de previsión social.
La administración del seguro de salud y maternidad estuvo a cargo de las
cajas de ayuda mutua; la de accidentes de trabajo, a las asociaciones de em-
pleadores y la de seguro de pensiones, a las autoridades provinciales, en las
10 Beveridge, William, El seguro social y sus servicios conexos, México, 1946, p. 177.
612 RICARDO NUGENT
cuales estaban representados tanto el Estado, como los empleadores y los tra-
bajadores.
Los seguros sociales establecidos en Alemania constituyeron la fuente ins-
piradora de los seguros sociales que se implantarían a fines del siglo XIX y
principios del XX, hasta la aparición de la seguridad social.
4) Son evidentes las diferencias entre los seguros sociales obligatorios y la
seguridad social. Mientras los primeros protegen a los trabajadores por cuenta
ajena, la seguridad social nace con el propósito de amparar a toda la población.
Asimismo, los seguros sociales protegen al trabajador contra determinados
riesgos y contingencias sociales; en cambio, la seguridad social se estructura
para cubrir todos los riesgos y contingencias a que están sujetos los miembros
de una determinada colectividad. Por último, como escribe Fajardo: ‘‘Por ra-
zón de su organización y funcionamiento, la seguridad social representa el
sistema, la ideología, el movimiento, el mensaje, la filosofía, en tanto que
el seguro social representa uno de sus órganos de expresión, uno de sus cuer-
pos gestionarios, o en su acepción restrictiva, uno de sus establecimientos’’.11
A. La seguridad social. La expresión ‘‘seguridad social’’, concebida como
‘‘parte de la ciencia política que, mediante adecuadas instituciones técnicas
de ayuda, previsión y asistencia, tiene por fin defender o propulsar la paz y
la prosperidad general de la sociedad a través del bienestar individual’’, según
definición razonada de Pérez Leñero,12 apareció en el mundo occidental a
partir de la Social Security Act de 14 de agosto de 1936,13 promulgada por el
presidente Franklin D. Roosevelt, con la finalidad de hacer frente a la crisis
económica que asolaba el país, erradicar la miseria y evitar las convulsiones
sociales que podrían producirse. Para tal efecto, se dieron medidas contra la
desocupación, por medio de subsidios a los desempleados; de asistencia, en
favor de las personas económicamente débiles, con preferencia a las viudas,
indigentes y ancianos; seguros de invalidez, vejez, muerte y desempleo, para
todos los trabajadores por cuenta ajena. Esta Ley fue la primera que consideró
a la seguridad social como sistema de concepción integral, utilizando todas
las instituciones destinadas a lograr ese propósito.
Tres años después, el 14 de septiembre de 1938, en Nueva Zelanda se
promulgó la Ley de Seguridad Social, que tendría influencia decisiva en la
11 Fajardo C., Martín, Derecho de la seguridad social, Lima, 1985, p. 33.

12 Pérez Leñero, José, Fundamentos de la seguridad social, Madrid, Aguilar, 1956, p. 35.
13 Si bien es verdad que Bolívar utilizó por primera vez esta expresión en la Constitución de Angostura
(1819), al afirmar que: ‘‘El sistema de gobierno más perfecto es aquel que produce mayor suma de felicidad
posible, mayor suma de seguridad social y mayor suma de seguridad política’’, no es posible atribuirle la
paternidad conceptual de la denominación de una disciplina que fue estructurada en época muy posterior.
legislación mundial sobre la materia, por lo novedoso de sus principios, en

que se proyectaba el cuidado del trabajador a la sociedad entera, y superaba
en esta forma el tradicional concepto de asistencia pública. Correspondió a la
Organización Internacional del Trabajo la difusión de esta importante norma-
tiva, por haber fijado mejor que cualquier otro texto, el significado práctico
de la seguridad social.
B. La expresión ‘‘seguridad social’’, con el contenido señalado, quedó san-
cionada con alcance mundial en la Carta del Atlántico de 14 de agosto de
1941 y en la Declaración de Washington de 1942, en las cuales se proclamaba
que ‘‘Todas las naciones tienen el deber de colaborar en el campo económico
social, a fin de garantizar a sus ciudadanos las mejores condiciones de trabajo,
de progreso económico y de seguridad social’’.
A renglón seguido se celebra la I Conferencia Interamericana de Seguridad
Social en Santiago de Chile, en septiembre de 1942, a consecuencia de la cual
se formula la Declaración de Santiago, en la que se proclama que
cada país debe crear, mantener y acrecentar el valor intelectual, moral y físico
de sus generaciones venideras y sostener a las generaciones eliminadas de la
vida productiva. Éste es el sentido de la seguridad social: una economía auténtica
y racional de los recursos y valores humanos, [agregando más adelante] que las
decisiones de América en orden a la nueva estructura de la Seguridad Social,
constituyen un aporte a la solidaridad del mundo en la conquista del bienestar
de los pueblos y al logro del mantenimiento de la paz.
C. También contribuyó a la difusión de la expresión ‘‘seguridad social’’ y

a estructurar un sistema mucho más avanzado sobre sus alcances y contenido,
el economista inglés sir William Beveridge, en su famoso informe Social In-
surance and Allied Service, hecho público el 20 de noviembre de 1942, que
señalaba
aquí se utiliza el término seguridad social para indicar la seguridad de que unos
ingresos reemplazarán a las ganancias cuando éstas hayan sido interrumpidas
por el desempleo, la enfermedad o el accidente, proveerán para el retiro oca-
sionado por la edad, proveerán contra la pérdida de sostén material debido a la
muerte de otra persona y harán frente a los gastos excepcionales, como los que
están relacionados con el nacimiento, la muerte o el matrimonio. Seguridad
social significa primordialmente la seguridad de los ingresos hasta un mínimo,
pero la provisión de unos ingresos debe estar asociada con el tratamiento des-
tinado a hacer que la interrupción de las ganancias tenga el final más rápido
posible.
614 RICARDO NUGENT
Agrega Beveridge en el referido informe, que no se puede plantear ningún

sistema de seguridad social satisfactorio sin los tres supuestos siguientes:
a) asignaciones por hijos hasta la edad de 15 años o hasta los 16 si están en
una educación a tiempo completo; b) servicio de salud y rehabilitación uni-
versales, la cura de la enfermedad y la restauración de la capacidad de trabajo,
disponibles para todos los miembros de la comunidad; c) mantenimiento del
empleo y evitar el desempleo masivo.
Basándose en esos supuestos combina tres métodos distintos: seguro social
para necesidades básicas; asistencia nacional para los casos especiales y seguro
voluntario para las adiciones a las provisiones básicas. Y como principios del
seguro social señala los siguientes: a) tipo fijo de prestación de subsistencia;
b) tipo fijo de cotización; c) unificación de la responsabilidad administrativa,
y d) clasificación, término que utiliza para indicar el ajuste del seguro a las
distintas circunstancias de cada una de las clases de personas, según sus in-
gresos y ocupaciones.
Beveridge elaboró un plan para combatir la indigencia, la enfermedad, la
ignorancia, la suciedad y la ociosidad, que son los cinco gigantes que impiden
la reconstrucción de los Estados, que resultó el más completo de los hasta
entonces formulados, señalando que se proponía llevar a la práctica los prin-
cipios proclamados en la Carta del Atlántico. Para este efecto hizo un estudio
minucioso de los distintos seguros y organismos existentes en Inglaterra, in-
tegrando un sistema que estaría formado por: a) el seguro nacional, de amparo
a la enfermedad, maternidad, invalidez, vejez y muerte; b) los seguros de
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; c) el Servicio Nacional
de Salud; d) el régimen de asignaciones familiares, y e) régimen de asistencia
nacional para personas menesterosas que no están aseguradas y por consi-
guiente no aportan suma alguna.
Las recomendaciones del informe, dadas las circunstancias que vivía el
país, fueron acogidas por el gobierno, y desde el 15 de junio de 1945 se
empezaron a promulgar las leyes protectoras que en el mencionado informe
se sugerían.
El informe tuvo favorable repercusión, no obstante que para entonces, tanto
a nivel constitucional como legislativo, se habían establecido regímenes de
seguros sociales y de seguridad social. Lo cierto es que el ejemplo se extendió
rápidamente, mediante la difusión de planes y programas de los diversos or-
ganismos internacionales.
D. El Plan Wagner-Murray, preparado en 1943 para los Estados Unidos,
intentó unificar el seguro social con la asistencia social, con la idea de que
pudiera protegerse contra los infortunios sociales tanto a los trabajadores por
cuenta ajena como a los independientes. En Canadá el Plan Marsh, elaborado
a petición del Comité Consultivo sobre la Reconstrucción de Canadá, consi-
deró un sistema mucho más amplio, dirigido a cubrir a toda la población,
incluyendo dos clases de riesgos: los riesgos universales, para lo cual se
recurriría a la asistencia médica, subsidios infantiles, prestaciones funerarias,
subsidios por incapacidad permanente y pensiones de viudez, orfandad y vejez;
y los riesgos de suspensión de ganancias, cubierto con las prestaciones de
enfermedad y maternidad; y los proyectos estatales relativos a la ocupación
y a las indemnizaciones por accidentes de trabajo.
E. No menos importante en orden a la evolución de la seguridad social fue
la Declaración de Filadelfia, aprobada por la Conferencia Internacional del
Trabajo en la reunión de 10 de mayo de 1944, que convocó a los Estados
miembros, para adecuar los planes y programas de la organización a las nuevas
exigencias sociales que se habían producido en el mundo, y a señalar los
principios informadores de la acción política de sus integrantes.
En la declaración se proclama que es obligación suprema de la Organización
Internacional de Trabajo crear programas que permitan lograr la plenitud de
empleo y la elevación de los niveles de vida; asegurar un salario mínimo para
todos los que trabajen y necesiten de tal protección; la extensión de medidas
de seguridad social, inclusive la asistencia médica completa; la protección de
la infancia y de la maternidad, y un nivel adecuado de alimentación, de vi-
vienda y de medios de recreación y cultura.
Asimismo, contribuyó a la acuñación del término ‘‘seguridad social’’ y a
difundir sus principios, el auditor del consejo de Estado de Francia, Pierre
Laroque, en su Plan de Seguridad Social de 1946, que siguiendo los linea-
mientos generales del Plan Beveridge propiciaba la extensión de la seguridad
social a toda la población, y recomendaba una serie de reformas orgánicas,
que apuntaban a la unidad y democratización de la gestión, la redistribución
de la renta y a la individualidad de las prestaciones, entre otras medidas de
trascendental importancia, que fueron incorporadas en la Constitución del 27
de octubre de 1946 y repetidas en la actual del 4 de octubre de 1958.
Aquel mismo espíritu informa la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la que
se proclama el derecho a la seguridad social, concretamente en su artículo 22:
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social

y a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida
cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los
616 RICARDO NUGENT
derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al

libre desarrollo de su personalidad.
Este numeral concuerda con el artículo 25 de la misma Declaración en

cuanto proclama que:
Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado, que le asegure a sí

como a su familia, la salud y el bienestar y, en especial, la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios;
tiene asimismo, derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, in-
validez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de los medios de subsistencia,
por circunstancias independientes de su voluntad, añadiendo que la maternidad
y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales. Todos los niños
nacidos en matrimonio o fuera de él, tienen derecho a igual protección social.
Similares principios fueron incorporados a la Carta de Libertad Europea

del 4 de noviembre de 1950, los que finalmente tienen proyección mundial,
cuando la Organización Internacional del Trabajo resuelve otorgar a las reco-
mendaciones de la Declaración de Filadelfia, la forma de Convenio, y surge
entonces el número 102, conocido por la Norma Mínima de Seguridad Social,
el 28 de junio de 1952, que recoge los objetivos de acción protectora integral
a los que pueden acogerse tanto los países altamente desarrollados como los
que se encuentran en proceso de desarrollo.
Los mismos objetivos aparecerían posteriormente en la Carta Social Euro-
pea de 18 de octubre de 1961; en el Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas de 16 de noviembre de
1966; en la Convención Americana de Derechos Humanos de 22 de noviembre
de 1969 y en las Declaraciones Iberoamericanas de Seguridad Social (Buenos
Aires, 1972 y Panamá, 1976), en virtud de las cuales quedó nítidamente es-
tablecido que el hombre, por el solo hecho de su condición, tiene derecho a
la seguridad social, si por tal entendemos la cobertura integral de los riesgos
y contingencias y la garantía de los medios para el desarrollo pleno de su
personalidad.
Por último, la expresión ‘‘seguridad social’’ es la denominación que utilizan
a nivel nacional los institutos sobe la materia; y en el plano internacional han
hecho lo propio diversos organismos, como la Organización Iberoamericana
de Seguridad Social, la Asociación Internacional de Seguridad Social y el
Comité Interamericano de Seguridad Social.
Consecuencia de todo este largo proceso fue la proliferación legislativa,
primero sobre los seguros sociales y después sobre seguridad social, hasta
culminar con la aparición de una nueva disciplina jurídica: el derecho de la

seguridad social, con autonomía científica, normativa, didáctica y técnica; con
principios que, si bien algunos no son privativos del derecho de la seguridad,
han contribuido en grado eminente a formar su sustantividad, tales como la
universalidad, internacionalidad, integralidad, uniformidad, solidaridad y uni-
dad, cuyo desarrollo escapa al rótulo de esta colaboración.
5. Fuentes del derecho de la seguridad social. Los hechos y circunstancias
de la vida son la fuente generadora de todas las ramas del derecho. Son las
denominadas por la doctrina ‘‘fuentes reales’’. Cuando los hechos generadores
del derecho necesitan exteriorizarse, para imponerse coactivamente, surgen las
fuentes formales. Nos ocuparemos de estas últimas, que son, entre otras, la
ley, determinados actos del Poder Ejecutivo, al estar premunido de facultades
reglamentarias, la resoluciones administrativas de carácter general expedidas
por las instituciones de seguridad social, jurisprudencia, los convenios colec-
tivos y las normas internacionales.
A. La Constitución de un Estado, dentro de la jerarquía normativa, se en-
cuentra en la cúspide del ordenamiento jurídico, por eso es la ley de leyes.
Es la expresión más cabal del pacto social, y a ella deben sujetarse las leyes
expedidas por el órgano Legislativo, así como las normas reglamentarias ex-
pedidas por el órgano Ejecutivo, y, por supuesto, las resoluciones dictadas por
el órgano Judicial. Es el principio de la supremacía de la Constitución, por
emanar del Poder Constituyente ‘‘que es el que crea el orden bajo el cual va
a vivir el Estado, todo ejercicio ulterior del poder se realiza por los órganos
constituidos’’.14
Es preciso señalar que en toda Constitución existen normas programáticas,
que expresan aspiraciones del Constituyente, que deben desarrollarse legisla-
tivamente, y otras que por ser de carácter preceptivo no requieren de ley
reglamentaria alguna, sino que son de aplicación inmediata.
Las normas constitucionales como fuentes de derecho de la seguridad social,
adquieren trascendental importancia al iniciarse el proceso conocido con el
nombre de constitucionalismo social. México tuvo el privilegio de promulgar
en 1917, la primera Constitución social, estando a los términos del artículo
123 constitucional, como consecuencia de la revolución agrarista de 1910, anti-
cipándose a la Constitución alemana de Weimar de 1919, y a la de España
de 1931. Actualmente algunas Constituciones europeas y todas las americanas
han seguido el ejemplo y contienen normas expresas sobre seguridad social.
14 Herrera Paulsen, Darío, Derecho constitucional e instituciones políticas, Lima, Edit. EDDL, 1987,
p. 189.
618 RICARDO NUGENT
Morgado Valenzuela señala que los objetivos de la constitucionalización

son numerosos y variados. Entre ellos destacan los siguientes: a) agregar una
dimensión social a los derechos ya reconocidos y garantizados en las Cons-
tituciones, principalmente de carácter político-civil; b) complementar los de-
rechos reconocidos y garantizados al trabajador en cuanto ciudadano, con los
deberes, derechos y garantías que corresponden a su calidad de trabajador,
conferir mayor seguridad y protección a los derechos sociales, dándoles igual
rango y jerarquía que los reconocidos a los de carácter político y civil, y
c) promover el cambio, al incorporar al texto constitucional normas que tam-
bién expresan los grandes propósitos de la política social y que forman parte
del proyecto político que se pretende realizar.15
Por esas razones, tanto en Europa como en América se ha generalizado la
inclusión de cláusulas sociales en los códigos políticos, aunque con diversos ma-
tices. La Constitución de la V República francesa de 4 de octubre de 1958 se
adhiere en su breve preámbulo a los derechos del hombre y a los principios
de soberanía nacional, tal como fueron definidos en la inmortal Declaración de
1789, confirmada y completada por el preámbulo de la Constitución de 1946.
La Constitución española de 27 de diciembre de 1978 sigue esa misma
tendencia, pues en su artículo 41 se limita a declarar escuetamente que los
poderes públicos mantendrán un régimen público de seguridad social para todos
los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes
ante situaciones de necesidad, especialmente en casos de desempleo, agregan-
do el artículo siguiente, que el Estado velará especialmente por salvaguardar
los derechos económicos y sociales de los trabajadores en el extranjero.
La Constitución italiana de 27 de diciembre de 1947, dentro de título III
sobre relaciones económicas, incluye el artículo 38 con un mayor desarrollo
sobre el tema, al disponer que todo ciudadano inhábil para el trabajo y des-
provisto de los medios necesarios para vivir, tiene derecho a que se prevean
y aseguren los medios necesarios a las exigencias de la vida en caso de ac-
cidente, enfermedad, invalidez y paro forzoso.
Las Constituciones latinoamericanas si bien, en cuanto a las cláusulas so-
ciales referidas al trabajo, siguen en líneas generales la misma técnica del
Constituyente mexicano, es decir, excesivamente reglamentaristas, en cuanto
a la seguridad social, adoptan el sistema europeo,16 con excepción de la Cons-
15 Morgado Valenzuela, Emilio, ‘‘La seguridad social en las Constituciones de Latinoamérica’’,

Constitución, trabajo y seguridad social, estudio comparado de 20 Constituciones hispanoamericanas,
Lima, Edit. ADEC-ATC, 1993, p. 97.
16 Cfr. Constitución argentina (1853, modificada en 1860, 1866, 1898 y 1957), artículo 14 bis, 3er.
párr.; Constitución de Costa Rica (1949), artículo 73; Constitución de República Dominicana (1966), artículo
8, ap. 17; Constitución de la República Oriental de Uruguay (1966), artículo 67; Constitución de Venezuela
titución de la República Federativa de Brasil de 1988, en cuyos artículos 201

y 202 se formulan desarrollos propios de una ley ordinaria.
En cuanto a su ubicación dentro de la Constitución
hay gran variedad de situaciones. En algunos casos las normas de seguridad
social forman parte de títulos, capítulos o secciones de carácter general; por
ejemplo, en las Constituciones de Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica,
Cuba, Chile, Paraguay, República Dominicana, Uruguay y Venezuela. En otros
casos se las agrupa junto con las normas sobre trabajo, como son los casos de
El Salvador y México. En otras Constituciones forman un capítulo especial,
como en Brasil, Ecuador, Guatemala, Honduras, Panamá y Perú.17
Es evidente que las cartas políticas han provocado importantes desarrollos

legislativos en materia de seguridad social. Sin embargo, todavía es largo el
proceso que permitirá poner en vigencia a nivel mundial los principios que
informan esta nueva rama del derecho, que en muchos países no pasan de ser
una aspiración a cumplirse en el futuro.
La ley es, en el orden descendente de la jerarquía de las normas jurídicas,
una fuente formal del derecho de la seguridad social, en tanto y en cuanto a
ella corresponde el desarrollo de las cláusulas sociales incluidas en la Cons-
titución; señala con precisión las prestaciones que son debidas, el modo de
su financiación y los organismos encargados de asumir esas responsabilidades,
sin perjuicio de promulgar normas sobre la materia, no contempladas en los
códigos políticos, siempre que no entren en antinomia con los preceptos cons-
titucionales.
De nada valdrían las bellas declaraciones del Poder Constituyente sobre el
amparo contra los riesgos y contingencias sociales, si el poder constituido no
dicta las leyes para hacer efectivas las normas programáticas contenidas en
los códigos políticos.
En todas las Constituciones se reconoce al órgano Ejecutivo la facultad de
reglamentar las leyes, sin trasgredirlas ni desnaturalizarlas. Por consiguiente,
las normas gubernativas dictadas con ese propósito tienen también la calidad
de fuente formal directa del derecho de la seguridad social, pues sin ampliar
el contenido de la ley ni recortar sus alcances, en la generalidad de los casos,
(1966, modificada en 1973 y 1983), artículo 73; Constitución de Panamá (1972, modificada en 1978 y
1987), artículo 109; Constitución del Ecuador (1968, modificada en 1983) artículo 29; Constitución de
Bolivia (1967) artículo 158; Constitución de Cuba (1974) artículo 46; Constitución de Chile (1980), artículo
19, apartado 18; Constitución de Honduras (1982), artículo 142; Constitución de El Salvador (1983), artículo
50; Constitución de Guatemala (1985), artículo 100; Constitución de Nicaragua (1986), artículo 61;
Constitución de Perú (1979), artículos 12, 13 y 19; Constitución de Paraguay (1992), artículo 95.
17 Morgado Valenzuela, Emilio, op. cit., p. 97.
620 RICARDO NUGENT
resulta necesario precisar, a través de la reglamentación, algunos aspectos que

requieran de un mayor desarrollo en esta vía, para facilitar su aplicación.
B. Convenios colectivos. Los convenios colectivos, como es sabido, son
acuerdos concertados entre una organización sindical y un empleador o una
asociación de empleadores, en virtud de los cuales se crean o amplían los
derechos mínimos reconocidos a los trabajadores en las legislaciones de sus
respectivos países; y dado su contenido normativo, son de aplicación no sólo
a quienes al momento de concluirse se encontraban vinculados con la empresa
por una relación jurídica de trabajo, sino que su ámbito de aplicación personal
se extiende a los laborantes que ingresen con posterioridad.
La característica anotada hace aplicable los efectos del convenio a los tra-
bajadores de una empresa, de una misma actividad profesional o de diferentes
ocupaciones, según se trate de organizaciones sindicales de primer, segundo
o tercer grado; y lo aleja por completo del contrato de naturaleza civil, que
sólo suerte efectos entre las partes que intervinieron en él.
No interesa a los efectos del convenio colectivo como fuente indirecta del
derecho de la seguridad social, si se trata de un híbrido con cuerpo de contrato
y alma de ley, como quería Carnelutti, y si por el contrario tiene cuerpo de
ley y alma de contrato, como sostuvo Pérez Botija.
Lo cierto es que el convenio colectivo hace posible que empleadores y
trabajadores fijen con absoluta y entera libertad las condiciones de trabajo
y los derechos sociales que corresponderán a estos últimos, quedando sin efec-
to los términos de los contratos individuales que pudieran haber concertado
individualmente los sujetos de la relación de empleo, cuando fijan condiciones
o derechos inferiores a los pactados en el convenio colectivo.
De otro lado, si bien el convenio colectivo se expresa a través de un acuerdo
de voluntades, como en todo contrato sin llegar a ser una ley en sentido formal,
tiene la fuerza de ella, con una amplitud ajena a los contratos civiles y mer-
cantiles. Consecuencia de esta peculiaridad, es que los derechos sociales en
ellos reconocidos, ampliando los mínimos contenidos en la legislación ordi-
naria, no pueden dejarse sin efecto sino por otra convención colectiva y no
por decisión unilateral del empleador, siempre que la nueva convención mejore
los derechos adquiridos, estando al principio de la irrenunciabilidad de los
derechos sociales.
En conclusión, los convenios colectivos constituyen fuentes indirectas del
derecho de seguridad social, en la medida en que los derechos en ellos reco-
nocidos pueden ser incorporados a la legislación ordinaria por el órgano com-
petente.
C. La jurisprudencia. Las sentencias de los tribunales, expedidas en última

instancia sobre una determinada materia de seguridad social, si son reiteradas,
constituyen lo que se ha dado en llamar en el derecho moderno, la jurispru-
dencia. Estos fallos uniformes sirven para resolver reclamaciones similares.
Los tribunales sientan jurisprudencia cuando precisan en sus fallos los alcances
del derecho escrito, adecuándolos muchas veces no a lo que quiso decir el
legislador, sino al caso concreto sujeto a materia. Inclusive, en todas las le-
gislaciones se establece que los jueces no pueden dejar de administrar justicia
por defecto o deficiencia de la ley. En tales supuestos deben aplicar los prin-
cipios generales del derecho y recurrir a la interpretación analógica, lo que
convierte al juez en el arquitecto del derecho.
Si bien los fallos expedidos en última instancia en asuntos de seguridad
social surten efecto entre las partes que intervinieron en el litigio, la repetición
uniforme de los mismos hacen jurisprudencia; y si bien teóricamente los tri-
bunales inferiores no están obligados a seguirlo en la práctica judicial se aco-
gen al precedente. En algunos países, tal jurisprudencia, sujeta a determinados
requisitos, reviste el carácter de obligatoria (México y Perú); en no pocos
casos se incorpora esta jurisprudencia al derecho positivo por la vía legislativa.
Distinta es la situación en los países de derecho consuetudinario, en los
cuales la jurisprudencia tiene un efecto similar o equivalente a la ley. No
existe uniformidad en la doctrina sobre si la jurisprudencia es fuente formal
de nuestra disciplina, por no constituir norma jurídica positiva. Lo que resulta
evidente es su influencia en la formación del derecho, tanto en los países del
derecho continental europeo como en los del common law, en los que la juris-
prudencia es la base sobre la que se proyecta el derecho legislativo (statute law).
D. Las normas internacionales son los convenios bilaterales, multilaterales
y los de las organizaciones internacionales.
Los convenios bilaterales son concertados para dar solución a la problemá-
tica relacionada con los trabajadores migrantes producida entre los Estados,
en los cuales se pacta la igualdad de trato, apoyada en el principio de la
reciprocidad y determinadas reglas para conciliar las diferencias entre las le-
gislaciones nacionales.
Los convenios multilaterales tienen un mayor ámbito de aplicación, y su
finalidad es resolver los problemas comunes que se presenten en los Estados
contratantes.18
18 Cfr. Acuerdos Intermedios Europeos de Seguridad Social de 11/12/53; el Convenio Europeo de
Asistencia Social y Médica de 11/12/53; Convenio de Seguridad Social de la Organización Común Africana,
Malgache y Mauritania; el Convenio de Seguridad Social de los Trabajadores de Transportes Internacionales
de 9/6/56; y el Instrumento Andino de Seguridad Social de 1973.
622 RICARDO NUGENT
García Rodríguez distingue entre los convenios que por su naturaleza son
universales en el sentido de regular distintas cuestiones en las que se hace
alguna referencia de importancia al derecho de la seguridad social; generales,
por limitarse única y exclusivamente a la seguridad social, pero recogiendo
todos los riesgos y contingencias, y particulares, que se dirigen ya a una pres-
tación concreta ya a una sola de las situaciones jurídicas, normalmente la
afiliación y relativas a un grupo determinado de personas.19
Los instrumentos internacionales de seguridad social pueden ser de carácter
declarativo de principios, como el Preámbulo de la Constitución de la Orga-
nización Internacional de Trabajo, la Declaración de Filadelfia (10/5/44), la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (10/12/48), el Pacto Inter-
nacional Relativo a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas (6/12/66) y el Convenio número 102 de la Organización
Internacional del Trabajo (28/6/52). Otros instrumentos internacionales de se-
guridad social tienen un carácter normativo, como son los convenios de la
Organización Internacional del Trabajo número 48, sobre el derecho de con-
servación de pensiones de los trabajadores migrantes (22/6/35); 97, sobre tra-
bajadores migrantes (1/7/49), y 157, que establece un sistema internacional
para la conservación de los derechos en materia de seguridad social (21/6/82).
Los instrumentos internacionales de seguridad social de carácter declarativo
de principios apuntan a la formación progresiva de un derecho de la seguridad
social aplicable a nivel mundial. Los normativos cumplen una misión de coor-
dinación de las legislaciones nacionales cuando tratan de armonizarlas con el
propósito de prestar adecuada protección, en condiciones de igualdad, a los
extranjeros, y en especial a los migrantes los países involucrados.
Es incuestionable que no hay paz social sin justicia social, y ésta no existe
sin seguridad social, como reza el bello lema de la Asociación Internacional
de Seguridad Social. Sin incurrir en pesimismo, debemos admitir que el ca-
mino es largo para llegar al ideal de un código internacional de la seguridad
social que asegure la paz y la justicia social. No creo, como dice Canella, que
la seguridad social es un camino sin fin en la vida infinita del progreso. Co-
rresponde a la Organización Internacional de Trabajo continuar en el empeño
de propiciar el desarrollo y la armonización del derecho de la seguridad social
a nivel mundial.
19 García Rodríguez, Isabel, Aspectos internacionales de la seguridad social, Madrid, Edit. Centro de
Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1991, p. 16.
CAPÍTULO 34
PERSONAS PROTEGIDAS, ASEGURADOS Y BENEFICIARIOS
Américo PLÁ RODRÍGUEZ
SUMARIO: I. Introducción. II. Dos concepciones de la seguridad social.

III. Distinción por la naturaleza del beneficio.
I. INTRODUCCIÓN
1. Por el sistema de distribución de los temas aplicado en este esfuerzo co-

lectivo por exponer los principales capítulos de nuestra disciplina, a nosotros
nos ha tocado un título, cuyo exacto alcance plantea una primera duda que
creemos procedente dilucidar al comienzo de nuestro desarrollo.
En efecto, el título asignado es susceptible de una doble lectura.
Puede entenderse como una descripción de las personas protegidas que in-
cluiría tanto los asegurados como los beneficiarios. La primera expresión alu-
diría al género y las dos siguientes, a las especies de aquel género. Esta sería
una primera lectura de la denominación.
Una segunda lectura, en cambio, centraría la atención en la distinción entre
asegurados y beneficiarios. Este significado obliga a determinar el alcance de
cada una de esas expresiones y verificar si coinciden o difieren. Y en caso
de que ocurra esto último, explorar cuál es el alcance o fundamento de tal
discordancia.
Hemos optado por esta segunda interpretación porque creemos que es com-
prensiva de la primera, si bien la extiende y la profundiza.
En efecto, esta segunda significación incluye necesariamente la descripción
del sentido de cada vocablo utilizado y agrega algo más: la indicación de los
planos donde se produce esa no coincidencia y la justificación de la misma,
si es que puede encontrarse.
Entendemos, además, que esta segunda forma de entender la frase parece
más apropiada para un estudio colectivo como el que se ha emprendido. En
él, más que describir sistemas jurídicos, debemos exponer los problemas que
623
624 AMÉRICO PLÁ RODRÍGUEZ
puedan plantearse en cualquiera de los países que integran la amplia región

que llamamos Iberoamérica.
Señalemos, de paso, que la terminología usada para denominar este capítulo
parece referirse a una concepción y a una época en la que predominaban los
seguros sociales más que la seguridad social.
La expresión ‘‘asegurados’’ es propia de los seguros sociales. No lo es de
la seguridad social, en la cual las personas comprendidas por el régimen no
suelen llamarse asegurados. Más bien afiliadas, alcanzadas, cubiertas, com-
prendidas. Sea dicho esto último con la relatividad de las precisiones lingüís-
ticas, ya que muchas veces hay excepciones y otras veces, el uso o el signi-
ficado de las expresiones cambian de un lugar a otro y hasta de un autor a
otro.1
2. Entremos, ahora, a precisar el alcance de los términos.
La expresión ‘‘asegurado’’ se refiere a la persona que por su situación dentro
de la sociedad determina la protección de la seguridad social.
Por lo general, esa posición es la de un trabajador subordinado, cuyo con-
trato de trabajo origina, de inmediato, el ingreso a un régimen de seguridad
social y da nacimiento a un estatuto de protección que, según los casos, de-
termina ciertos beneficios, algunos de vigencia inmediata, otros después de
cierto tiempo.
Beneficiario es la persona que recibe el beneficio concreto que sirve la
institución de la seguridad social.
Por lo general, hay una coincidencia de principio entre el asegurado, o sea
el que provoca la protección de la seguridad social y el beneficiario, es decir,
quien recibe la prestación servida por la institución de seguridad social. Pero
puede haber discordancias o diferencias en todos aquellos casos en que la
prestación beneficia a una persona distinta de la que determinó la protección.
La exposición de estos casos va a ser la materia de nuestro desarrollo.
II. DOS CONCEPCIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL

3. Hay un tema previo. La distinción que estamos examinando supone la
organización de la seguridad social en beneficio del trabajador subordinado
(o, a lo sumo, del empleador o patrono unipersonal).
1 Sirva de ejemplo de esta relatividad que un autor tan prestigioso y moderno como Carmelo Mesa
Lago en un reciente estudio sobre la seguridad social en América Latina para insertar en el volumen
Progreso económico y social en América Latina, publicado por el Banco Interamericano de Desarrollo en
octubre de 1991, usa repetidamente la expresión ‘‘asegurados’’ para referirse a las personas comprendidas
por el régimen de seguridad social.
PERSONAS PROTEGIDAS, ASEGURADOS Y BENEFICIARIOS 625
En el caso de la seguridad social organizada con independencia del contrato

de trabajo, el problema parece perder gran parte de su significación.
Esto nos introduce en el tema de las grandes concepciones de la seguridad
social.
Por un lado, tenemos el tipo bismarckiano que vincula a la protección social
con el contrato de trabajo sobre la base que se financia por el triple aporte
de los empleadores, los trabajadores y el Estado.
Por otro lado, el tipo beveridgiano, que independiza la seguridad social del
contrato de trabajo por lo que protege a toda la población, cualquiera que sea
su situación laboral y se financia de manera distinta: no con aportes sobre el
salario sino con impuestos generales. Supone, en cierto modo, la deslaborali-
zación de la seguridad social.
Dupeyroux2 concreta la esencia de estas dos concepciones en forma muy
precisa y acertada.
Él distingue una concepción conmutativa y una concepción distributiva.
En la primera, que se esboza ya con las primeras legislaciones de seguros
sociales y que se vuelve a encontrar en los sistemas que se siguen inspirando
en una idea de seguro, el derecho a la seguridad social está ligado con el
ejercicio de una actividad asalariada o, de una manera más general, con una
actividad profesional que es su causa y su medida. La protección social apa-
rece, entonces, al mismo título que la remuneración directa del trabajo como
la contrapartida del aporte de cada uno a la sociedad, lo que conduce, cual-
quiera que sea el mecanismo adoptado, a concebir la seguridad social como
un sistema de garantía de los ingresos obtenidos por la actividad profe-
sional.
En la segunda concepción, el centro de gravedad se desplaza: el fundamento
del derecho a la seguridad social no se busca en la actividad profesional ni
en el aporte de cada uno a la sociedad, sino en las necesidades de los indi-
viduos, necesidades tomadas en consideración en nombre de una solidaridad
natural entre los miembros de la misma colectividad nacional. Se trata enton-
ces de asegurar un mejor reparto de los ingresos en función de las necesidades
de cada uno: la seguridad social reviste la forma de un sistema de garantías de
un mínimo social.
4. Hemos simplificado esta distinción para facilitar la descripción, pero, en
la práctica, suele tener aspectos más matizados y aristas algo más complejas.
Incluso, se advierte la tendencia hacia la convergencia de ambas concep-
ciones.
2 Dupeyroux, Jean-Jaques, Securité social, 5a. ed., París, Dalloz, 1973, p. 85.
En la evolución histórica ocurrida, los seguros sociales comenzaron a fines

del siglo XIX a organizar la protección contra ciertos riesgos determinados,
en beneficio de aquellos trabajadores que actuaban en sectores especificados.
Las primeras experiencias nacieron en Alemania durante el gobierno de
Bismarck, que impulsó este método para resolver ciertos problemas agudos y
acallar las protestas sociales. De allí que ese método tripartito de financiación
recibió la denominación con que se le conoce.
Estos seguros sociales se fueron multiplicando y difundiendo y, por la
natural expansión que deriva de la difusión de sus beneficios, se fueron ex-
tendiendo a todos los sectores laborales y posteriormente a situaciones afines,
tales como los empleadores que trabajan personalmente (surgieron las jubila-
ciones patronales), los trabajadores independientes, los pequeños productores
agropecuarios, etcétera.
Cuando a raíz de la Segunda Guerra Mundial se difundió el llamado in-
forme Beveridge por el nombre del presidente de la comisión designada en
el Reino Unido, se advirtió que muchos de los problemas sociales más agudos
afectaban a las personas que carecían de ocupación o que no estaban insertas
en el mundo del trabajo. Se consideraba necesario un esfuerzo de toda la
sociedad en su conjunto en beneficio de todos los necesitados que había
en ella.
Por otra parte, se constataba que había algunas situaciones de necesidad,
como la infancia o la vejez o la incapacidad mental o las enfermedades cró-
nicas que imposibilitan para el trabajo, las cuales debían ser atendidas de todas
maneras.
La expansión de estas ideas cuestionaban las bases mismas del sistema
empleado hasta ese entonces, y especialmente la forma de financiamiento,
tuvieron un momento de gran expansión y aceptación generalizada al comienzo
de la segunda posguerra, o sea, al final de la década de los cuarenta.
Ello originó que se las recogiera en los documentos internacionales de ma-
yor relevancia, como la Declaración Universal de los Derechos del Hombre,
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre
de 1948. Así fue como en el artículo 23 se dice: ‘‘Toda persona, en calidad
de miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social’’. Tal decla-
ración ----que se refiere a toda persona y no simplemente al que trabaja---- se
complementa con el artículo 25:
1) Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado para asegurar su

salud, su bienestar y el de su familia, particularmente en lo que se refiere a la
alimentación, el vestido, la vivienda, los cuidados médicos y los servicios so-
ciales necesarios; tiene derecho a la seguridad en caso de desocupación, de

enfermedad, de invalidez, de viudez, de vejez o en otros casos de pérdida de
sus medios de subsistencia como consecuencia de circunstancias independientes
de su voluntad.
2) La maternidad y la niñez tienen derecho a una ayuda y a una asistencia
especiales. Todos los hijos del matrimonio o fuera de él, merecen la misma
protección.
Pero esa consagración universal no llegó a concretarse en cambios legisla-

tivos de gran significación, sobre todo, en ciertos países, entre los cuales pue-
den incluirse los iberoamericanos.
5. Por tal motivo, la onda de resonancia de esas ideas fue perdiendo vigor.
Influyeron varios motivos en esa paulatina pérdida de influencia.
A. La dificultad misma de la transformación de un modelo. No sólo la
fuerza de la inercia, que opera como factor poderoso de mantenimiento de un
sistema, sino la resistencia a eliminar el método de financiación basado en
los salarios que pese a sus defectos y a las críticas que ha generado,3 se ha
incorporado a las costumbres sociales. La sustitución requiere un aporte tri-
butario muy significativo para el cual no es fácil obtener el consenso. Por
otra parte, cualquier plan de seguridad social se enfrenta con múltiples opcio-
nes, cada una de las cuales es origen de discusión, polémica, resistencia y
dilaciones.
B. La difusión de sistemas complementarios o especiales derivados de las
peculiaridades de los trabajos. Por ejemplo, aquellas profesiones que requieren
un cese de actividad obligatorio previo a la edad límite general, como pueden
ser aviadores, cirujanos, etcétera. Otras veces, el origen de los sistemas com-
plementarios radica en la diferencia de ingresos que determina el paso del
periodo de actividad a la pasividad. Es el caso de los profesionales liberales
que suelen tener muy altos ingresos, los que ven reducidos sustancialmente
cuando se jubilan y que con el fin de compensar esa pérdida buscan organizar
una pasividad complementaria.
Cualquiera de esos sistemas especiales o complementarios están ligados
con el trabajo y pueden financiarse con relativa facilidad con aportes de los
sectores interesados.
C. La tendencia a la privatización total o parcial en materia de seguridad
social, que ha tenido un auge muy especial en varios países de América Latina.
3 En ‘‘Financiación de la seguridad social’’, Derecho laboral, t. XVI, Montevideo, p. 1. Hemos ex-

puesto detenidamente esas críticas.
Todos los regímenes privados se basan en una vinculación estrecha entre

quien paga y quien se beneficia. Ellos representan un avance del egoísmo
sobre la solidaridad, por lo que resisten cualquier transformación que des-
canse sobre la solidaridad total de la sociedad.4
D. Los procesos de integración regional que conducen a migraciones labo-
rales. Aunque no suelen tener las dimensiones imaginadas por los que resisten
tales procesos, lo cierto es que se producen migraciones laborales de mayor
o menor volumen. Esta circulación de la mano de obra genera inevitablemente
problemas a la hora de recurrir a la seguridad social, por cuanto el trabajador
que ha actuado en un país puede desear trasladar los aportes depositados en
ese país, a aquel donde va a residir en su vejez.
Para la solución de tales casos, el traslado de los fondos aportados, de un
Estado a otro ----pactado por medio de convenios bilaterales de seguridad so-
cial---- se ve facilitado por el sistema de los aportes calculados sobre el salario.
6. Pero el problema no puede considerarse cerrado porque hay factores que
impulsan una evolución en sentido opuesto.
La seguridad social tiene una enorme fuerza expansiva que va extendién-
dose a situaciones nuevas que hace pocos años no hubieran sido admitidas ni
imaginadas. La frontera más polémica es la relacionada con el esquema central
(empleador-trabajador) que requiere normalmente el elemento subordinación.
Hay una serie de trabajadores autónomos donde no existe esa relación bilateral
en la que deben buscarse criterios sustitutivos. En este aspecto, no existe una
solución congelada ni consolidada. Existen puntos de equilibrio dinámicos y
provisorios que pueden irse modificando con el tiempo. Las fronteras del de-
recho del trabajo van cambiando de sitio.5
Por otra parte, se han desarrollado situaciones sociales muy agudas y ex-
tendidas, como es el trabajo informal. Empezó con la difusión del cuentapro-
pismo, que podía encasillarse como modalidades del trabajo independiente o
de la empresa unipersonal.
Pero últimamente se ha generalizado una situación de total marginalidad
de las normas vigentes. Se cumplen tareas a la luz del día, pero no se cumplen
las normas legales ni reglamentarias vigentes ni en el aspecto laboral ni en la
seguridad social.
Es un fenómeno de total irregularidad o anormalidad, pero en la medida
en que adquiere dimensión, debe ser contemplado. Y esta contemplación puede
4 Véase nuestro artículo ‘‘Otra inversión de tendencias en la seguridad social: de la solidaridad al
egoísmo’’, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 56, noviembre, 1992, p. 821.
5 Así lo hemos expuesto en nuestra colaboración al volumen de estudios en homenaje a Rafael Caldera,
titulado A propósito de las fronteras del derecho del trabajo, t. I, Caracas, 1977, pp. 313, y ss.
hacerse por cualquier sistema aun cuando no encaje exactamente en ninguna

de las concepciones expuestas.
7. Por otra parte, debe reconocerse que hay ciertas anomalías dentro del
régimen habitualmente considerado como bismarkiano que no caben dentro
de los supuestos del mismo y que, de algún modo, demuestran que no se trata
de dos bloques monolíticos y compactos.
Pondremos tres ejemplos:
a) La situación del patrono que trabaja personalmente en su propia empresa.
Se le suele reconocer el derecho a obtener una jubilación pagando él mismo
tanto el aporte patronal como obrero. Esta situación tiene la dificultad de que
el interesado puede establecer sueldos muy reducidos para evitar el pago de
los aportes y elevarlos incluso por encima de lo real en el periodo en que
presumiblemente vaya a tenerse en cuenta para el cálculo de la pasividad.
Por eso, en algunos países se establecen sueldos ficticios de acuerdo con
un cuadro en el que, por el mero transcurso del tiempo se van elevando las
cifras. En otros casos se establece alguna norma que sirva de freno a tales
abusos, como son la de que el sueldo patronal no pueda ser inferior al sueldo
más alto que se le pague a un empleado. Otra forma de contener aquellas
maniobras consiste en establecer beneficios tarifados, o sea, previstos con ca-
rácter general al margen de las cifras que el interesado denuncie.
b) La situación del trabajador independiente. Es un caso muy similar al
anterior, con la diferencia de que el trabajador actúa solo, sin colaboradores
y sin formar una empresa.
Se plantean los mismos problemas, los mismos peligros y las mismas so-
luciones que hemos expuesto para el empleador que trabaja personalmente en
la empresa.
Un caso semejante, aunque con alguna peculiaridad, porque puede tener
algún dependiente, es el caso del profesional liberal que ejerce su profesión
y que debe pagar sus aportes para percibir el beneficio jubilatorio. General-
mente están cubiertos por un régimen jubilatorio especial organizado sobre
aportes calculados en función de fictos establecidos, según los años de ejer-
cicio de la profesión, con independencia de los honorarios reales que perciba
efectivamente.
c) Las pensiones no contributivas. Supone una pensión ----que suele ser muy
exigua---- para las personas ancianas, que carecen de toda clase de recursos y
que tampoco tienen familiares a quienes reclamar pensión alimenticia. Es una
pensión a la vejez a cargo de la sociedad para proteger a las personas que
por su edad no pueden trabajar y, que si no existiera, tendrían que vivir en

la indigencia más absoluta o depender de la caridad pública.
Es ésta una obligación que en algunos países se ha puesto directamente a
cargo del Estado, con independencia del régimen de seguridad social. Por
ejemplo, en Uruguay, por ley del 11 de febrero de 1919 que creó algunos
impuestos con este destino. Y en otros se ha vinculado a la seguridad social,
pero que responde a la concepción llamada distributiva, ya que se funda en
la idea de que es la colectividad la que debe tomar a su cargo las prestaciones
destinadas a garantizar a cada uno de sus miembros un mínimo indispensable.
Esto confirma lo que hemos expuesto en el sentido de que hay una con-
vergencia entre ambas concepciones que confluyen recíprocamente o se su-
perponen parcialmente para evitar los defectos o limitaciones o insuficiencias
que tienen cada una de estas concepciones consideradas por separado.6
Dupeyroux sostiene justamente que las dos corrientes nacidas de la misma
fuente y que se habían separado, tienden ahora a reunirse, o más precisamente,
a superponerse en los países donde la seguridad social ha progresado más.
Se constata, ante todo, que en los países donde la tendencia conmutativa
se había afirmado netamente y donde los sistemas estaban basados esencial-
mente sobre la garantía de los salarios, en los últimos años han visto multi-
plicarse las leyes para acordar prestaciones de base, cuidados médicos, asig-
naciones de vejez, asignaciones familiares a otras categorías sociales distintas
de los trabajadores: los poderes públicos se esfuerzan así por extender la se-
guridad social a toda la población, tendencia fundamental que caracteriza la
época contemporánea en la materia.
Una evolución en sentido inverso conduce a la institución de una garantía
siempre más completa de los salarios, incluso en los países que han instaurado
sistemas de garantía general y uniforme. Esta evolución tanto puede ser legal
como extralegal. Conviene señalar al respecto el desarrollo de los sistemas de
protección llamados ‘‘regímenes complementarios’’, creados por la negociación
colectiva y precisamente destinados a complementar la protección establecida
por el legislador. No hay que perder de vista que todos desean disponer, du-
rante los periodos de inactividad, de ingresos comparables a los obtenidos
durante los periodos de actividad. Se trata de colmar ese margen diferencial.
8. El desarrollo que acabamos de exponer demuestra la relatividad de la
concordancia entre el aportante y el beneficiario, ya que tanto por la distinción
de las concepciones como por sus convergencias ----que conducen a excepcio-
nes y apartamientos de los esquemas predominantes---- hay muchos casos en
6 Op. cit., p. 117.
los cuales quien se beneficia con la prestación no es quien ha contribuido a

financiarla.
III. DISTINCIÓN POR LA NATURALEZA DEL BENEFICIO
9. Quizá la mejor perspectiva para el estudio del tema es la que parte de

la naturaleza del beneficio. Ella conduce a una exposición distinta para cada
beneficio.
Por razones de espacio, no intentaremos una reseña de derecho comparado
sino que describiremos un régimen que podríamos llamar común o promedial
----dentro de la relatividad de estos términos---- sin perjuicio de destacar algunas
soluciones peculiares o específicas que justifiquen la mención expresa. Algu-
nas de esas precisiones provendrán del derecho uruguayo, ya que obviamente
es el que mejor conocemos.
10. Debemos empezar por el beneficio más importante, tanto por su signi-
ficación económica global e individual como por su trascendencia práctica en
la vida de las personas. Nos referiremos al seguro de invalidez, vejez y muerte,
al que habitualmente se alude con el término genérico de régimen jubilatorio.
Como surge de su propia denominación, este seguro cubre tres riesgos prin-
cipales: vejez, invalidez y muerte.
Los dos primeros se producen durante la vida del asegurado, por lo que el
beneficiario es el mismo asegurado, si bien en ciertos casos extremos de in-
validez o incapacidad, el propio beneficiario no recibe la prestación. Lo hace
su representante legal o su curador. Pero jurídicamente es para él ----o sea,
en su beneficio----, si bien actúa otra persona porque él no está en condiciones
de administrar la prestación.
11. Hay en el derecho uruguayo una situación especial en la cual, estando
vivo el jubilado, la prestación se establece en beneficio de alguno de sus
familiares más próximos. Es el caso del jubilado a quien se le suspende la
jubilación por haber sido procesado por delito que traiga aparejada pena de
prisión y mientras dure la reclusión.7 En tal hipótesis, surge a favor de la
esposa y de los hijos menores de 21 años, el derecho a la percepción de una
prestación cuya asignación será del 66 por ciento de la jubilación si sólo están
la esposa o los hijos y del 75 por ciento si concurren ambas categorías. La
divorciada beneficiaria de pensión alimenticia servida por el jubilado tendrá
7 Así lo establece el artículo 14 del Acta Institucional núm. 13 del 12 de octubre de 1982.
el derecho a una prestación cuyo monto será equivalente al de la pensión que

percibía, reducida en los mismos porcentajes previstos.
12. Se ha señalado que si bien no se la denomina pensión tiene la naturaleza
de una pensión, por lo que se justifica ese calificativo, y que, si su finalidad
es asegurar la subsistencia de las personas que dependen económicamente del
causante, no se justifica la exclusión de los hijos mayores incapacitados.8
Este es un primer caso de distinción entre asegurados y beneficiarios, si
bien es de carácter provisorio y excepcional.
13. Pero la verdadera distinción generalizada entre asegurados y beneficia-
rios surge frente al tercer riego: la muerte.
El beneficio que sirve la seguridad social ante ese hecho ya es directamente
asignado a personas distintas del trabajador. Es lo que se llama la pensión, o,
para distinguirlo de otras prestaciones que reciben el mismo nombre, la pen-
sión jubilatoria. Este beneficio lo reciben los familiares más próximos del
trabajador (si fallece antes de jubilarse) o del jubilado (si fallece después de
haberse jubilado).
Aunque no se trata de un derecho transmitido por el causante, pues el
derecho pensionario es acordado directamente por la ley a quien reúne las
condiciones requeridas, es indudablemente un derecho vinculado a una acti-
vidad desempeñada por una persona distinta a su titular.
La reglamentación de este beneficio ----que está tan entrañablemente unido
con el tema que estamos desarrollando porque surgen claramente dos prota-
gonistas distintos: el que generó el derecho y el que recibe la prestación----
supone la resolución de una serie de cuestiones o alternativas que examina-
remos sumaria y sucesivamente.
14. La primera versa sobre el hecho que determina el nacimiento de este
derecho. Normalmente se habla de la muerte del trabajador o del jubilado.
Pese a su brevedad este enunciado debe precisarse en sus dos partes: la
que se refiere a la muerte y la que se relaciona con el trabajador.
Con relación al primer punto, si bien el hecho de la muerte es muy claro
de entender y muy fácil de probar, suelen equipararse al mismo algunas si-
tuaciones asimilables o de efectos similares:
a) La declaración judicial de ausencia
b) La desaparición en un siniestro conocido de manera pública y notoria.
8 Giorgi, Francisco J. y Esmilda Bonini de Giorgi, ‘‘Régimen jubilatorio y pensionario’’, La seguridad

social en el Uruguay, 2a. ed., Montevideo, FCU, 1991, p. 206.
Quizá pueda decirse que esta última hipótesis quedaría cubierta por la de-
claración de ausencia, a donde vendría necesariamente a desembocar, por lo
que sería una pensión redundante o innecesaria. La explicación, de haberla
incluido expresamente y por separado, está en que la declaración de ausencia
requiere una serie de plazos que llevan su tiempo, lo que pueda determinar
una demora excesiva para los familiares del desaparecido, que se ven privados
de todo sustento. Por otra parte, resulta indudable la muerte de quienes fueron
víctimas del siniestro. En consecuencia, se busca una manera más rápida de
solucionar esa situación basada en una presunción muy firme. Para contemplar
la remotísima posibilidad de que no se hubiera producido la muerte, en la
legislación uruguaya se agrega esta frase: ‘‘La pensión se abonará desde la fecha
del siniestro y caducará desde el momento en que el causante fuera encontrado
con vida, pudiéndose disponer la devolución de lo pagado a juicio del órgano
competente’’.
Con relación al segundo punto, son claras las dos expresiones que hemos
mencionado en esta frase: el trabajador es el que fallece en actividad, o sea,
antes de jubilarse, y jubilado es el que fallece después de haberse jubilado.
Pero hay algunas situaciones especiales que suelen preverse:
---- Si el trabajador está desocupado y percibe el subsidio de desempleo;

---- Si el trabajador está desocupado, pero no percibe el subsidio de desem-
pleo por haber vencido el plazo;
---- Si el trabajador tiene causal jubilatoria, pero no ha iniciado los trámites
para obtener la pasividad;
---- Si el trabajador ha iniciado los trámites jubilatorios, pero ellos todavía
no han culminado.
Entendemos que en todas esas hipótesis nace el derecho a generar la pen-

sión.
15. La segunda es, ¿cuáles son los familiares que pueden tener derecho a
la pensión?
En todas las legislaciones se contiene una enumeración de los beneficiarios
en que suelen incluirse los siguientes parientes:
a) La viuda y divorciada.
b) Los hijos solteros menores de 21 años.
c) Los hijos solteros mayores de 21 años, pero absolutamente incapacitados
para el trabajo.
d) El viudo incapacitado para todo trabajo.
e) Los padres incapacitados para todo trabajo.

Esta nómina responde a una concepción cultural y social propia de nuestra
época.
Hay un distingo básico entre la viuda y el viudo. La viuda siempre es
considerada beneficiaria de la pensión, salvo que existan motivos de incom-
patibilidad. El viudo, en cambio, sólo podrá pretender este beneficio si está
absolutamente incapacitado para todo trabajo.
En el fondo, esta distinción supone una diferenciación entre los sexos ba-
sada en las costumbres sociales. Por lo regular, en toda familia el que trabaja
necesariamente es el hombre, por lo que el fallecimiento de la mujer no le
genera un problema económico que obligue a reforzar sus ingresos. En cambio,
si fallece el marido su viuda suele perder el sustento o la parte fundamental
del mismo, en el caso de que tenga otros ingresos. Por eso, a la viuda no se
le exige ningún otro requisito adicional para tener derecho a la pensión.9
Pero ese distingo por sexos no llega hasta el extremo que se reconocía
hasta hace unas dos o tres décadas aproximadamente, en que se le concedía
la pensión a la hija mujer en cualquier caso, o cuando no trabajara, o siempre
que no contrajese matrimonio. Ahora tiende a equipararse con la situación del
hijo varón: sólo se reconoce la pensión al hijo o a la hija mayores si están
incapacitados para todo trabajo.
Con todo, hay algunos resabios propios de este periodo de transición. Por
ejemplo, en la legislación uruguaya se incluye entre los beneficiarios a las
hijas solteras que a la fecha del deceso del causante tengan 45 años de edad
o más y acrediten haberse dedicado pura y exclusivamente al cuidado de sus
padres y hermanos, cuando al causante no suceden viuda o viudo incapacitado
con derecho a pensión.10
Es una hipótesis acotada y limitada, pero que responde a una realidad social
que todavía existe: quien suele sacrificar sus posibilidades laborales, en aras
de la atención a sus familiares mayores o enfermos, es la mujer.
Esto confirma la historicidad de estas soluciones que no pueden establecerse
con carácter general y permanente, sino que reflejan realidades sociales
que van cambiando con el tiempo y que explican las sucesivas reformas que
se van introduciendo con posterioridad a su aprobación. Ello es la causa,
9 Paradójicamente ese distingo ha sido señalado por algunas trabajadoras, como discriminatorio contra
ellas porque el trabajador abona con más conformidad sus aportes, sabiendo que con ello contribuye a
financiar un beneficio que quedará para su cónyuge mientras viva. En cambio, la trabajadora sabe que si
ella muere antes que su marido, ese aporte no favorece a nadie de su familia salvo que tuviera hijos
menores o padres a su cargo.
10 Artículo 42, inc. f, del Acta Institucional número 9 del 23 de octubre de 1979.
en gran parte, de la provisoriedad y la complejidad de la legislación en esta

materia.
16. La tercera es, ¿a quién se atribuye la pensión en el caso que concurran
varias categorías de familiares incluidos en la nómina?
Ante todo, aclaremos que no es un orden de llamamiento riguroso por el
cual los que están colocados en los primeros puestos desplazan necesariamente
a los que están colocados en las posiciones posteriores.
El sistema que aplica cada legislación es mucho más complejo, porque en
él entran en juego no sólo las prioridades sino determinadas circunstancias
que influyen tanto en el surgimiento o extinción del derecho como en la mag-
nitud del beneficio.
Siguiendo con el ejemplo que hemos venido exponiendo, podemos decir
que este orden no es excluyente, es decir, que todos los mencionados en él
concurren, salvo que una norma expresa establezca la exclusión.
Los únicos casos de exclusión son el de los hijos menores, puesto que sólo
tienen derecho cuando, o bien no existan viudas o viudos beneficiarios cuando
ellos, titulares del derecho, luego lo pierdan o fallezcan, y el de las hijas
mayores de 45 años cuyo derecho no surge si existe viuda o viudo con derecho
a pensión. En el primer caso, la exclusión no se da para los hijos naturales o
para los hijos legítimos de un anterior matrimonio del causante, si no existe
madre divorciada.
Ha primado el criterio que cuando coincidan la viuda y sus hijos, la titular
del derecho a pensión es la madre, para no crear un problema entre la madre
y sus propios hijos a los efectos de la división de la pensión. Por eso, se
establece la excepción en el caso de los hijos de anterior matrimonio si la
madre de dichos hijos no es divorciada con derecho a pensión en el cual se
aplica el mismo criterio.
Pero además, se requieren ciertas condiciones, salvo para el caso de la
viuda o los hijos solteros menores de 21 años.
Para los hijos mayores de 21 años, los viudos o padres, se requiere encon-
trarse absolutamente incapacitados para todo trabajo, carecer de medios de
vida y depender económicamente del causante en forma total o principal.
Los hijos adoptivos o padres adoptantes, en todo caso, deberán probar,
además, que han integrado de hecho un hogar común con el causante, convi-
viendo en su morada y constituyendo con el mismo una unidad moral y eco-
nómica similar a la de familia, siempre que esta situación fuese notoria y
preexistente, por lo menos, en cinco años a la fecha de configurarse la causal
pensionaria, aun cuando el cumplimiento de las formalidades legales de adop-
ción fuese más reciente. Si el adoptado no tiene 10 años, debe haber convivido
con el causante la mitad de su edad.
La divorciada debe probar que a la fecha del fallecimiento del causante,
recibía del mismo una pensión alimenticia que hubiera sido decretada u ho-
mologada judicialmente. No basta que fuera concertada extrajudicialmente y
cumplida en la práctica.
17. La cuarta es, ¿cómo se distribuye la pensión entre los distintos bene-
ficiarios?
La distribución no es sencilla ni simple porque debe efectuarse de acuerdo
con las siguientes normas:
A. A la viuda o viudo o divorciada o hija soltera mayor de 45 años con
núcleo familiar, en concurrencia con otros beneficiarios, le corresponderá el
70 por ciento de la asignación de pensión.
Cuando concurran con grupo familiar la viuda y divorciada o éstas e hija
soltera mayor de 45 años, la distribución se hará por partes iguales a cada
categoría. En el caso de que una sola de las categorías integre el núcleo fa-
miliar, su cuota parte será superior en un 14 por ciento a la del resto de los
beneficiarios. El remanente de la asignación de pensión se distribuirá en partes
iguales entre los restantes copartícipes de la pensión.
B. A la viuda, viudo, divorciada o hija soltera mayor de 45 años, sin núcleo
familiar en concurrencia con otros beneficiarios, le corresponderá el 60 por
ciento de la asignación de pensión.
Cuando concurran la viuda y divorciada o éstas y la hija soltera mayor de
45 años, la distribución de dicho porcentaje se hará por partes iguales a cada
categoría.
El remanente se distribuirá en partes iguales entre los restantes copartícipes
de pensión.
C. En los demás casos la asignación de pensión se distribuirá en partes
iguales.
D. En el caso de las divorciadas, el monto de la pensión o de la cuota
parte, cuando exista concurrencia con otros beneficiarios, no podrá exceder el
de la pensión alimenticia de la que era beneficiaria, en cuyo caso y de haber
remanente, se distribuirá en la proporción que corresponda a los restantes
beneficiarios de pensión si lo hubiere.
En toda esta distribución juega un papel importante el concepto de núcleo
familiar, que se considera formado por la sola existencia de hijos menores de
veintiún años o hijos incapacitados.
18. La quinta es si, cuando las normas se refieren a los parentescos, sólo
deben tenerse en cuenta los legítimos.
Depende naturalmente de las precisiones que contienen esas mismas nor-
mas. El tema es muy polémico, porque depende del grado de arraigo en la
población de la necesidad de regularizar la institución familiar.
En el ejemplo que seguimos describiendo, las referencias a padres e hijos
comprenden tanto a los legítimos como a los naturales, adoptivos o adoptantes;
sin perjuicio de que en el último caso, se requieren ciertas condiciones que
ya hemos precisado.
Al no haberse establecido ninguna diferencia entre ellos, todos estos pa-
rentescos deben tratarse de la misma manera, o sea, sin discriminaciones cuan-
titativas de ningún género.
Cabe preguntar, ¿qué ocurre con la concubina? De acuerdo con la letra
clara de la norma que venimos glosando, no tiene derecho a pensión la persona
que haya convivido con el trabajador, pese a que haya prolongado esa vincu-
lación durante mucho tiempo o incluso, aunque tuviera estabilidad y notorie-
dad. O sea, aunque se tratare de un concubinato more uxorio.
No es ésta la solución más generalizada, ya que en muchos países se admite
el derecho de la concubina o conviviente cuando la relación de hecho se ha
prolongado por cierto tiempo. Ese lapso puede ser menor si el causante fuera
viudo, divorciado, soltero o separado legalmente, o si la unión de hecho ha
tenido descendencia. En esto influye la difusión práctica de las relaciones de
hecho no formalizadas, así como también el peligro de que se finjan o simulen
relaciones que en la realidad no existieron, para obtener indebidamente bene-
ficios que no correspondían.
Tampoco se reconoce el derecho al integrante del núcleo familiar, cuando
no está unido por ningún vínculo biológico. Es éste también un tema contro-
vertible, porque en muchos sectores sociales hay núcleos familiares sólidos y
estables que incorporen menores recogidos del barrio o parientes más lejanos,
respecto de los cuales no han cumplido los requisitos de la adopción.
19. La sexta es, ¿cómo se calcula el monto del beneficio?
Es un cálculo relativamente complejo que parte de saber cuál sería el monto
de la jubilación que le correspondería al causante o que ya estaba cobrando
el causante. Ésta se determina en función de los años de servicio o de edad
----según los casos---- y del promedio mensual de los salarios durante cierto
periodo que recientemente lo constituyen los últimos tres años reajustados;
pero debiéndose respetar ciertos límites (máximo y mínimo) que tienen como
puntos de referencia el salario mínimo nacional.
Se establecen diversas alternativas:

a) Si se trata de la viuda o viudo o divorciada o hija soltera mayor de 45
años, con núcleo familiar integrado por hijos menores de 21 años, o mayores
incapacitados totalmente para el trabajo, el 75 por ciento del sueldo básico de
pensión.
b) Si se trata de la viuda o viudo o divorciada o hija soltera mayor de 45
años, con o sin núcleo familiar en concurrencia con hijos de anteriores ma-
trimonios, hijos naturales o padres del causante, el 75 por ciento del sueldo
básico de pensión.
c) Si se trata exclusivamente de la viuda o viudo o hija soltera mayor de
45 años o hijos del causante, el 66 por ciento del sueldo básico de pensión.
d) Si se trata de hijos en concurrencia con los padres del causante, el 66
por ciento del sueldo básico de pensión.
e) Si se trata exclusivamente de las divorciadas o padres del causante, el
50 por ciento del sueldo básico de pensión.
f) Si se trata de la viuda en concurrencia con la divorciada sin núcleo
familiar, el 66 por ciento del sueldo básico de pensión. En caso de existir
núcleo familiar, se elevará al 75 por ciento del sueldo básico de pensión. Si
sólo una de las dos categorías tuviere núcleo familiar, se elevará al 75 por
ciento del sueldo básico de pensión. Si sólo una de las dos categorías tuviere
núcleo familiar, el 9 por ciento de diferencia se asignará a esa parte.
20. La séptima es si las pensiones son absolutamente definitivas o puedan
perderse en ciertas situaciones.
Justamente en la legislación que hemos tomado como ejemplo se establecen
cuatro causales de pérdida de pensión:
a) Por contraer matrimonio, salvo en el caso de la viuda.
b) Por el cumplimiento de 21 años de edad, en el caso de los hijos, salvo
que acrediten encontrarse absolutamente incapacitados para todo trabajo y ca-
rezcan de medios de vida para subvenir a su sustento.
c) Por hallarse el beneficiario al momento del fallecimiento del causante
en alguna de las situaciones de desheredación o indignidad previstas en el
Código Civil.
d) Por recuperar su capacidad antes de los 45 años o mejorar la fortuna
los hijos menores incapacitados para todo trabajo; el viudo incapacitado para
todo trabajo; los padres incapacitados para todo trabajo y las hijas solteras
mayores de 45 años que tuvieran derecho a pensión por haberse dedicado al
cuidado de sus padres o hermanos.
21. Otro beneficio, donde se produce necesariamente esta distinción entre

asegurado y beneficiario, es el llamado subsidio para expensas funerarias.
Consiste en una prestación que se otorga una sola vez para cubrir los gastos
del sepelio de determinados afiliados.
Siguiendo la misma técnica que hemos aplicado respecto del beneficio an-
terior, describiremos el régimen general uruguayo, advirtiendo que algunos
organismos han establecido variantes o modificaciones accesorias.
El hecho generador del subsidio está constituido por la muerte de los si-
guientes afiliados:
A. Jubilado
B. Trabajadores en actividad
C. Desocupados, cuando la muerte ocurra:
a) Durante el periodo de amparo al régimen de prestaciones por empleo;
b) Dentro de los doce meses inmediatos al cese de la prestación;
c) Dentro de los doce meses inmediatos al cese en la actividad, cuando
no fuese beneficiario del régimen de prestaciones por desempleo;
d) Después del cese en actividad, siempre que no se encuentre com-
prendido en las situaciones indicadas en los precedentes literales a, b,
y c, pero se reúnan las siguientes condiciones: se computen como mí-
nimo 10 años de servicios y sus causahabientes no fueren beneficiarios
de pensión generada por el mismo causante.
Los beneficiarios son los mismos pensionistas, siempre que se hayan hecho
cargo de los gastos del sepelio. Por consiguiente, si ocurren más de un bene-
ficiario, pero sólo uno de ellos se hizo cargo de los gastos de sepelio, éste
tiene derecho a la prestación.
Cuando no existen beneficiarios de la pensión, o existen pero ninguno de
ellos se ha hecho cargo de los gastos de sepelio, la prestación será pagada a
quien justifique haber abonado los referidos gastos, aunque no esté vinculado
por ningún lazo de parentesco con el fallecido.
En lo que se refiere al monto, hay que hacer un distingo: si el beneficiario
es un pensionista tiene derecho a cuatro veces el salario mínimo nacional, y
si el beneficiario es un extraño, el monto equivaldría a los gastos efectuados,
con un máximo de cuatro veces el salario mínimo nacional.
El plazo para solicitar el beneficio es de 180 días contados desde el falle-
cimiento del causante.
22. Un beneficio muy similar al anterior, pero que tiene una reglamentación
diferente porque persigue una finalidad distinta, es el subsidio que se abona
a los familiares del trabajador amparado por el seguro de enfermedad que

fallece.
En el ejemplo que hemos elegido como punto de referencia, la norma des-
tinada a descubrir la protección al trabajador enfermo11 dispone que en caso
de fallecimiento de un beneficiario del sistema, sin necesidad de que se pro-
mueva apertura judicial de la sucesión y siguiendo el orden de llamamiento
que se expresará, sus derechohabientes percibirán un subsidio por fallecimien-
to, por una sola vez, equivalente a cincuenta jornales o dos sueldos en su
caso.
Este subsidio será otorgado en un plazo no mayor de treinta días a contar
de la respectiva solicitud.
En caso de que el trabajador no tenga derecho a jubilación, ASSE podrá
extender el monto del subsidio hasta el equivalente a 200 jornales u ocho
sueldos en su caso.
El monto de este subsidio no podrá ser superior a 15 veces el monto del
salario mínimo nacional en su valor nominal.
El orden del llamamiento será el siguiente:
A. Los hijos menores de 18 años y los mayores de esa edad incapacitados
para el trabajo y el cónyuge supérstite.
B. Los hijos mayores de 18 años, el padre, la madre y las hermanas siempre
que hubieran estado a la fecha de su fallecimiento a cargo del causante. Las
referencias a padres, hijos, nietos o hermanos comprenden cualquiera sea su
sexo tanto a los legítimos como a los naturales, adoptivos o adoptantes.
Si fueren varios los llamados en el mismo orden, el subsidio se dividirá en
partes iguales entre los que concurran. Solamente a falta de los llamados
en un orden, heredan los del siguiente.
La ex cónyuge que percibe pensión alimenticia del causante a la fecha del
fallecimiento, tendrá derecho a percibir la parte proporcional correspondiente
al tiempo que duró el vínculo matrimonial.
23. Otro beneficio en el que se advierte la distinción que estamos descri-
biendo surge en el caso que se produzca la muerte del trabajador a conse-
cuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, lo que
genera el derecho a una renta por parte de personas distintas del trabajador.
Aclaremos que la muerte puede ser instantánea, en el mismo momento del
accidente o luego de cierto tiempo, pero como consecuencia del accidente.
Esto se ve con mucha mayor claridad en el caso de la enfermedad profesional.
11 Es el decreto ley 14,407, del 22 de julio de 1975, cuyo artículo 29 se refiere a este tema.
Prosiguiendo con el mismo método de exposición seguido respecto de otros

beneficios, podemos decir que la muerte por accidentes de trabajo o enferme-
dades profesionales genera una renta a favor de los derechohabientes del tra-
bajador.12
Los beneficiarios son: el cónyuge sobreviviente, la concubina o concubino,
los menores de 18 años, los mayores de esa edad discapacitados y en algunas
situaciones, los ascendientes.
Veámoslo:
A. Cónyuge sobreviviente no divorciado o separado de hecho. Tiene dere-
cho a una renta vitalicia igual al 50 por ciento del salario o remuneración
anual, a condición de que el matrimonio se haya celebrado con anterioridad
a la fecha del siniestro o si fue celebrado posteriormente que tenga una du-
ración de más de un año. (Estas últimas alternativas demuestran que esta renta
nace no sólo cuando la muerte se produce en el momento del accidente sino
también después, pero a consecuencia del mismo.)
Si es el único con derecho a percibir renta de manera permanente, el por-
centaje se eleva a las 2/3 partes del salario o remuneración anual.
B. Concubino o concubina que demuestre fehacientemente la vida en común
por más de un año a la fecha del fallecimiento.
Tienen iguales derechos que los otorgados al cónyuge sobreviviente.
C. Menores de 18 años y hasta esa edad y mayores de 18 años discapaci-
tados que vivían a expensas del trabajador, sea cual fuere el lazo jurídico que
a éste los uniere.
Se debe justificar en forma sumaria el hecho de que vivieran a expensas
del trabajador fallecido, salvo el caso de hijos legítimos o naturales y de otros
descendientes o colaterales hasta el cuarto grado que hayan vivido en su misma
morada.
La renta a la que tienen derecho es de porcentaje variable:
a) Si concurren con el cónyuge o concubinos sobrevivientes:
20 por ciento del salario anual si no hay más que uno; 35 por ciento si
hay dos; 45 por ciento si hay tres; 55 por ciento si hay cuatro o más.
b) Si no concurren con el cónyuge o concubino sobreviviente: 50 por ciento
del salario anual dentro del límite fijado con carácter general. Si las rentas ex-
cedieran ese porcentaje cada una de ellas será reducida en forma proporcional.
c) Los ascendientes que vivieron a expensas del siniestrado. Sólo tienen
derecho en caso de que no exista cónyuge o concubino sobreviviente.
12 Está fijada por el artículo 46 de la ley 16.074 del 10 de octubre de 1989.

La renta es equivalente al 20 por ciento del salario anual para cada uno de
ellos, con el tope del 100 por ciento del salario anual.
Se ha planteado el problema de si la expresión ‘‘vivir a expensas’’ significa
que el beneficiario a que se refiere debería tener como único ingreso el pre-
cedente de la víctima. En general, ha predominado un criterio algo más lato,
que lo identifica con el principal sostén aunque no sea el único y aun con la
posibilidad de obtener una pensión alimenticia. Se ha llegado a decir que esta
dependencia podría ser potencial.
24. El beneficio donde la dualidad se percibe con más claridad y que ha
dado lugar a un mayor desarrollo normativo es el de las prestaciones familiares,
conocidas habitualmente con la denominación de asignaciones familiares.
Manteniéndose dentro del sistema normativo que hemos tomado como
ejemplo, debemos recordar el contenido fundamental de su definición; es una
prestación en dinero que se servirá a todo empleado que preste servicios re-
munerados a terceros y que tenga hijos o menores a su cargo.
Se precisan, luego, tres categorías de personas relacionadas con este be-
neficio:
a) Los asignatarios. Son las personas que con su trabajo generan la asig-
nación familiar.
b) Los beneficiarios. Son los menores en cuyo beneficio se sirven las asig-
naciones.
c) Los atributarios. Son los administradores de la asignación, es decir, aque-
llas personas físicas que efectivamente se encargan de la crianza, cuidado y
educación del menor, por lo que son los que las cobran y deben destinarlas
a las finalidades previstas por el ordenamiento.
Normalmente, los atributarios son los mismos asignatarios, porque, en su
gran generalidad, los hijos se crían con sus padres; pero ese distingo sirve
para resolver una serie de situaciones prácticas que, aunque minoritarias, tie-
nen la suficiente difusión como para justificar esta precisión. De todos modos,
a los efectos del tema que estamos exponiendo, los dos polos son, por una parte,
los asignatarios (que vendrían a ser los ‘‘asegurados’’) y por la otra parte, los
beneficiarios (que son los menores o incapaces).
Expongamos con mayor detenimiento quiénes ocupan cada una de estas
situaciones:
Asignatarios son los empleados en su más amplio sentido, o sea, que in-
cluyen a los trabajadores rurales y domésticos; los que están en situación de
desocupación, con las limitaciones y condiciones que establezca la reglamen-
tación; los jubilados y pensionistas. Asimismo, se agregan los vendedores de
diarios, los pequeños productores rurales que trabajen efectivamente los res-
pectivos predios y otros sectores de la población activa que el Poder Ejecutivo
resuelva incluir.
Como se ve, el concepto es amplio y está en expansión porque tiene la
tendencia a comprender el mayor número de personas activas, que tengan a
su cargo menores. Aunque no sea la figura clásica de la familia.
Es así como se prevén estas dos posibilidades que podríamos llamar atípicas:
a) Cuando uno de los hijos fuera sostén del hogar, será el atributario de la
asignación familiar, considerándose como beneficiarios a sus hermanos.
b) El empleado de uno u otro sexo, cualquiera que sea su estado civil, que
tenga totalmente a su cargo con carácter permanente uno o más menores, los
que serán considerados beneficiarios.
Beneficiarios
El principio básico es considerar beneficiario de la asignación al hijo menor
a cargo del asignatario hasta la edad de 14 años.
Esta edad se extenderá en los siguientes casos:
a) Hasta los 16 años en dos situaciones:
---- Cuando el beneficiario no ha podido completar el ciclo de educación

primaria a los catorce años, por impedimentos plenamente justificados.
---- Cuando el beneficiario sea hijo de un empleado fallecido, o absoluta-
mente incapacitado para el trabajo o que sufra privación de libertad.
b) Hasta los 18 años cuando el beneficiario curse estudios de nivel superior
a los de educación primaria en institutos docentes estatales o privados auto-
rizados por el órgano competente.
c) De por vida o hasta que perciba otra prestación de la seguridad social,
cuando el beneficiario padezca de una incapacidad síquica o física tal que
impida su incorporación a todo tipo de tarea remunerada.
Atributarios
Son los administradores de la asignación porque al encargarse de la crianza
y educación del menor, están obligados a emplear su importe en beneficio del
menor.
En la gran mayoría de los casos, el asignatario reunirá, a su vez, la calidad
de atributario, por tener el beneficiario a su cargo.
La regla general será entonces que los padres legítimos o naturales, al tener
al o a los menores a su cargo, reunirán simultáneamente la condición de asig-
natario (generadores de derecho) y atributario (administradores de la pres-

tación).
Las situaciones en las que no hay esa coincidencia son las siguientes:
a) Cuando la madre no trabaje (no pudiendo ser asignataria), pero tenga a
su cargo hijos menores de edad.
El órgano administrativo podrá disponer que la asignación familiar sea per-
cibida por la madre no asignataria, cuando las características del núcleo fa-
miliar así lo hagan aconsejable para el mejor cumplimiento de los fines de la
ley y los intereses del menor beneficiario. Dentro de la elasticidad de la frase
puede comprender tanto la madre separada como la que no está separada.
b) Cuando sea el tutor del beneficiario quien ejerce la tutela del menor en
aquellas situaciones en que los padres han perdido la patria potestad de sus
hijos, o por cualquier impedimento no puedan ejercerla.
Serán los padres quienes generen la asignación familiar, pero será otra per-
sona (el tutor del beneficiario) quien administrará la prestación familiar.
c) Aquella persona física o jurídica, ajena a la relación de trabajo que genera
la asignación familiar, que justifique mediante certificado judicial ejercer la
tenencia efectiva del menor beneficiario.
Como no se exige ningún vínculo de parentesco con el beneficiario, esta
solución legal abarca diversos casos que pueden darse en la realidad: el menor
a cargo de los abuelos, de otros parientes, vecinos o amigos del núcleo fami-
liar, así como instituciones privadas u oficiales que se ocupan de los menores.
Se prevé, incluso, que cuando el administrador no emplee la asignación en
su destino natural (cubrir los gastos de alimentación, vestido educación y asis-
tencia médica del menor) el juez competente puede designar un curador en-
cargado de administrarla.
25. Cabe hacer referencia a un beneficio en especie que recibe el hijo del
trabajador, casi desde su gestación, y que consiste en la asistencia médica a
la madre desde que se comprueba su embarazo.
Es obviamente un beneficio muy ligado con el anterior porque, tanto desde
el punto de vista legal como financiero y administrativo, siempre ha quedado
a cargo del mismo organismo que sirve la asignación familiar.
Junto con la asignación familiar que se sirve desde que se comprueba el
embarazo ----estando condicionada al control periódico del mismo----, la madre
(aunque no sea trabajadora) recibe asistencia médica junto con el hijo, ya que
ambas formas de asistencia son inseparables.
Si recorremos la historia del instituto, comprobamos que en algunos países
se comenzó con la mera asistencia económica que se extendió al otorgamiento
de una partida por el parto. Luego, se vio que era mejor organizar la asistencia
médica tanto al menor como a la madre, lo que significó de hecho un beneficio
a persona distinta del trabajador.
Suele prolongarse esa asistencia médica de la madre durante el puerperio
o incluso, más allá en el caso de que tuviera enfermedades derivadas del parto,
y al hijo durante un periodo prudencial que puede llegar hasta los dos o tres
años.
26. Un caso menos frecuente, pero que puede darse y tener alguna signi-
ficación práctica, es el relacionado con la asistencia médica dentro del marco
de lo que se ha llamado seguro de enfermedad.
Es muy difícil encarar este punto con carácter general porque la organiza-
ción del tema de la salud es particularmente propenso a la diferenciación por
país, ya que en él influyen decisivamente los antecedentes nacionales y la
forma en que se vino encarando con anterioridad a la implantación de
la seguridad social.
En algunos países, el régimen de protección del trabajador enfermo se ex-
tiende también a algunos familiares próximos, con lo cual se produciría otra
causa del desdoblamiento que estamos examinando.
En el caso que hemos tomado como ejemplo, no se concede la asistencia
médica igual que al trabajador, pero se otorga un beneficio afín: es el derecho
de afiliar a sus parientes pagando el mismo precio de la cuota que abona el
organismo de seguridad social al instituto de asistencia médica colectivizada.
La norma respectiva incluye entre los beneficios que se otorgan al traba-
jador en materia de asistencia médica: afiliar a sus padres, cónyuges, hijos,
hermanos y hermanas que estén a su cargo y que integren el núcleo familiar
a las instituciones de asistencia colectivizada que presten asistencia médica,
quirúrgica y medicación a los beneficiarios, siendo de cargo del mismo la
cuota correspondiente que deberá ser de un monto no superior a la cuota que
paga ASSE (el nombre que tenía el instituto de seguridad social referente a
la enfermedad) por la asistencia médica contratada.
CAPÍTULO 35
LOS RIESGOS SOCIALES
Humberto A. PODETTI
SUMARIO: I. Riesgos en el seguro privado y riesgos sociales. II. Ries-

go, carga y contingencia. III. Noción conceptual. IV. Clasificaciones
de las contingencias sociales. V. Del riesgo-contingencia a la nece-
sidad social. VI. Bibliografía.
I. RIESGOS EN EL SEGURO PRIVADO Y RIESGOS SOCIALES
1. Los riesgos en el seguro privado
En el seguro privado, por el contrato respectivo, el asegurador se obliga, contra

el pago de la prima por el asegurado, a mantener a éste indemne en caso de
sufrir daño por el riesgo cubierto por el respectivo contrato. En otras palabras,
se produce una traslación a un tercero de las consecuencias del daño.
Cuando se instituyó el seguro social en la Alemania bismarckiana, a fines
del siglo XIX, no sólo se apeló a la técnica del seguro privado, aunque con
la nota de obligatoriedad, sino que incluso se utilizó su terminología. Es así
que esas primeras formas modernas de protección pasaron a denominarse se-
guros sociales y los eventos protegidos fueron riesgos sociales.
2. Los riesgos sociales
El recurso a la locución riesgo social obedeció ----como lo explica Novoa

Fuenzalida---- a que la expresión riesgo, ‘‘trasplantada desde el seguro privado
no satisfacía las inquietudes doctrinarias de los tratadistas de la seguridad
social’’; y que si bien autorizados maestros franceses se refieren a ‘‘cargas so-
ciales’’, bastó ‘‘a parte importante de la doctrina, la expresión ‘riesgo social’
y no sólo riesgo, a secas’’.
Los riesgos sociales constituyen, según Almansa Pastor, la ‘‘base y núcleo
en torno al cual se centra la seguridad social’’. Cabe distinguir, siguiendo a
647
aquél, entre la visión institucional y la visión sistemática del riesgo. En la

primera, ‘‘el riesgo especifica los diversos regímenes asegurativos’’ ----de ve-
jez, invalidez, sobrevivientes, enfermedad, desempleo, accidentes del trabajo,
cargas de familia, etcétera----; en la segunda, aquél ‘‘constituye el objeto de
la relación jurídica’’ del respectivo régimen protectorio.
3. La calificación como sociales
Cuando a determinados eventos ----los riesgos---- se los califica como so-

ciales, lo es porque respecto de ellos la sociedad asume su protección. Ordi-
nariamente así acontece cuando se conjugan dos factores, uno valorativo y
otro de factibilidad. En virtud del primero, se experimenta a la vez la aspira-
ción de las personas a recibir amparo respecto del evento de que se trate, y
la conciencia social de que debería otorgarse dicho amparo. En cuanto a lo
segundo, se da la trágica paradoja, puntualizada por Fourastié, de que ‘‘cuanto
más pobre es un país y mayor necesidad tiene, por ende, de un sistema de
seguridad social, más difícil le resulta establecerlo’’. Por eso, sin la posibilidad
real de proveer de prestaciones a quienes están sometidos a las consecuencias
de los riesgos sociales, tampoco se alcanza la protección en relación con ellos.
La evolución de los sistemas de seguridad social y más ampliamente los de
protección social, permite apreciar, a través de su tendencia a la integralidad
protectoria, cómo el perfeccionamiento de aquéllos va unido a su factibilidad.
II. RIESGO, CARGA Y CONTINGENCIA
Los vocablos riesgo, carga y contingencia, con la calificación de social a

cada uno, son de uso corriente en la legislación y la doctrina de la seguridad
social. Pero cabe distinguir el sentido de cada cual, y señalar la preferencia
por el tercero de dichos vocablos.
El riesgo es la contingencia o proximidad de un daño; la carga es una
obligación aneja a un estado; y la contingencia, la posibilidad de que una cosa
suceda o no suceda.
El vocablo contingencia aparece actualmente como el de más conveniente
utilización, por cuanto es comprensivo de los conceptos de riesgo y de carga.
Por otra parte, ésa ha sido la terminología de la OIT en obras impresas en
español, y en instrumentos como el Convenio 102, sobre la Seguridad Social
(norma mínima), 1952 o el Programa de Ottawa de Seguridad Social para las
Américas, 1966, entre otros.
LOS RIESGOS SOCIALES 649
Para fundar su preferencia por el vocablo contingencia, Deveali ha expli-

cado que, dentro del sistema del seguro privado y en los casos de accidentes
de trabajo y de enfermedad resulta admisible hablar de riesgos; paro no es
correcto calificar así a otros eventos como la maternidad, que es una contin-
gencia feliz, o como la vejez y la muerte, que son acontecimientos inevitables.
Por lo demás, el recurso al vocablo contingencia acentúa ‘‘en cada instante
el desgaje y separación del seguro social de los seguros privados’’ (Novoa
Fuenzalida).
III. NOCIÓN CONCEPTUAL
La vida del hombre ha sido descrita como fenómeno de interacción entre

el ser humano y el medio. El mundo del hombre transcurre tanto en el medio
natural como en el social y en el espiritual (Perpiñá Rodríguez); y su vida se
halla inserta dentro de un ámbito al que Ortega y Gasset llamó las circuns-
tancias o mundo, y agregó que éste era el repertorio de nuestras posibilidades
vitales.
En el medio natural y en el social, las circunstancias son capaces de afectar
más directa y, diríase, cotidianamente a la existencia. Aquí cabe ubicar a las
contingencias de variada índole que amplían, o disminuyen y aún eliminan el
repertorio de posibilidades de la vida concreta de cada persona.
En general, cabe describir a aquéllas como las que aparejan una ‘‘diversidad
de necesidades resultante de distintas situaciones en las cuales una persona
puede ser privada de sus medios de existencia o sufrir cargas particulares’’
(Netter).
Caracterizan a las contingencias sociales tres notas distintivas: su indivi-
dualidad, en atención a la ‘‘situación de cada individuo en concreto’’; la per-
sonalidad, en tanto ‘‘afectan a la persona sujeta a ellos y no a su patrimonio’’,
y su naturaleza económica, porque ‘‘generan un defecto o insuficiencia en los
recursos económicos personales’’ (Alonso Olea).
En suma, cabe considerar configurada una contingencia social, que da lugar
al amparo de la seguridad social, cuando tiene por efecto que una persona o
los miembros de su familia a su cargo, o unos y otros (nota de individualidad),
resultan desfavorablemente afectados (nota de personalidad), en perjuicio de
su nivel de vida, a consecuencia de un incremento en el consumo o de dis-
minución o supresión de los ingresos (nota económica).
En tanto se entienda el riesgo o contingencia como un ‘‘juicio de proba-
bilidad de verificación de determinados eventos, asume relevancia jurídica en
cuanto el ordenamiento, justamente en consideración de su verificación, regula
las consecuencias’’ (Persiani). En el respectivo sistema jurídico previsional,

al verificarse dichos eventos, y derivar de ellos una situación de necesidad,
legalmente es soportada por los entes previsionales. Éstos están obligados a
satisfacer las prestaciones, cuando se verifican dichos eventos (idem).
IV. CLASIFICACIONES DE LAS CONTINGENCIAS SOCIALES
1. Criterios de clasificación
Considerado el conjunto de contingencias sociales como un todo complejo,

el ordenamiento de ellas mediante su clasificación constituye un necesario
punto de partida metodológico, capaz de allanar dificultades para la progra-
mación y para el conocimiento de la seguridad social, aspectos ambos que si
bien satisfacen un saber ‘‘práctico’’ no excluyen el ‘‘especulativo’’.
Se plantea así una suerte de ‘‘pre-problema’’ que es el de efectuar las cla-
sificaciones, para conocer los criterios seguidos en la elaboración de éstas.
Así aparecen criterios que atienden a los efectos de las contingencias sociales;
ora a las prestaciones que las amparan; ora a los estadios de la vida humana en
que ellas aparecen; ora, en fin, a su origen. Con todo, siendo que esos ‘‘distintos
criterios doctrinales’’ son particularmente interesantes, en cuanto recogen dis-
tintas fuentes o características, o bien del riesgo o bien del ordenamiento ju-
rídico a que está sometido (Borrajo Dacruz), no pocas veces se manifiestan
criterios mixtos, atentos a contener más de uno de los objetivos reseñados.
2. Clasificación según los efectos
A. Clasificación de Cannella. Canella ha propuesto una clasificación que

distingue las contingencias según su naturaleza, las prestaciones, y la inciden-
cia económica considerada por la previsión social; esta última categoría co-
rresponde a los efectos que el respectivo sistema de seguridad social procura
compensar, y es la siguiente:
a) Eventos que inciden solamente sobre el rédito:
---- muerte,
---- invalidez,
---- vejez,
---- desocupación,
---- suspensión o reducción del trabajo,

---- convocatoria a las armas.
b) Eventos que aumentan las necesidades:
---- cargas de familia.
c) Eventos mixtos:
---- accidentes,
---- enfermedades (comunes, profesionales, y tuberculosis, esta última es
una referencia concreta al sistema italiano).
B. Clasificación de Dupeyroux. También con relación a los efectos, Du-

peyroux ofrece una clasificación que considera separadamente los aconteci-
mientos relativos a la adquisición de la renta y los relativos al empleo de la
renta.
Se tiene así la siguiente clasificación:
a) Acontecimientos relativos a la adquisición del ingreso (pérdida o reduc-
ción del ingreso profesional):
(I) Físicos:
De origen profesional:
---- accidentes del trabajo,

---- enfermedad profesional.
De origen no profesional:
---- enfermedad,
---- maternidad,
---- invalidez,
---- vejez,
---- muerte (sobrevivientes).
(II) Económicos:
---- Desempleo.
b) Acontecimientos relativos al empleo del ingreso (reducción del nivel de

vida en razón de gastos extraordinarios):
---- Enfermedad (gastos médicos, paramédicos, etcétera),

---- Cargas de familia.
3. Clasificación según las prestaciones
Cannella es, asimismo, quien ofrece una clasificación según las prestaciones
a las que las contingencias dan derecho.
a) Eventos tutelados con prestaciones económicas:
---- muerte,
---- invalidez,
---- vejez,
---- desocupación,
---- suspensión o reducción de trabajo,
---- convocatoria a las armas.
b) Eventos tutelados con prestaciones mixtas (sanitarias y económicas):
---- accidentes,
---- enfermedades (comunes, profesionales, y tuberculosis).
4. Clasificación según los estadios de la vida humana
Un criterio original de clasificación de las contingencias es el de Hoeffner,

que asocia a cada una de ellas con los diversos estadios de la vida humana,
del modo siguiente:
a) Infancia y juventud:
---- Falta de la familia (deficiencia familiar),

---- Dificultad de formación profesional o de incorporación al trabajo (de-
ficiencia social),
---- Familia numerosa (amenaza de descalificación social).
b) Edad de pleno rendimiento:
---- Invalidez prematura,

---- Enfermedad,
---- Paro,
---- Viudez.
c) Vejez:
---- Contingencia de vejez.
5. Clasificación según el origen
A. Clasificación de Aznar. Una muy difundida clasificación, que ha gozado

de mucho favor doctrinario en España y fuera de ella, es la elaborada por
Severino Aznar:
a) Contingencias de origen patológico:
---- enfermedad,
---- invalidez,
---- accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
b) Contingencias de origen biológico:
---- maternidad,
---- vejez,
---- muerte.
c) Contingencias de origen económico-social:
---- paro forzoso,

---- cargas familiares excesivas.
B. Clasificación de Borrajo Dacruz. Con base en la clasificación de Aznar,

pero aplicando la distinción de Carnelutti entre riesgos génicos y riesgos es-
pecíficos, Borrajo Dacruz ofrece la siguiente:
a) Riesgos profesionales:
---- accidentes de trabajo,

---- enfermedad profesional,
---- paro voluntario.
b) Riesgos no profesionales:
(I) Riesgos no profesionales:
De naturaleza biológica
---- enfermedad,
---- maternidad,
---- vejez,
---- invalidez,
---- muerte.
De naturaleza económico-social
---- obligaciones familiares.
C. Clasificación de Durand. La clasificación de Durand se ajusta a los

siguiente:
a) Contingencias fisiológicas:
---- enfermedad,
---- maternidad,
---- invalidez,
---- vejez,
---- muerte.
b) Contingencias profesionales:
---- accidentes de trabajo y enfermedades profesionales,

---- paro.
c) Contingencias del grupo familiar:
---- cargas de familia.
V. DEL RIESGO-CONTINGENCIA A LA NECESIDAD SOCIAL
1. Transformaciones hacia nuevas coberturas
La noción clásica de riesgo o contingencia social, sobre la cual se asentó

tradicionalmente la seguridad social ----y más ampliamente el Estado de bie-
nestar----, ha ido perdiendo su carácter unificador frente a dos tendencias, una
ampliatoria y otra restrictiva, en lo que hace a la asunción de aquéllas por la
sociedad.
Por una parte, hay una tendencia de que alcancen cobertura nuevos ‘‘riesgos
colectivos’’, originados en catástrofes naturales o tecnológicas, frente a los
cuales no caben sino respuestas asentadas en la solidaridad. Por la otra ----es-
pecialmente en Estados Unidos----, se va postulando un retorno a la responsa-

bilidad individual. A la vez ‘‘para mensurar mejor en todas sus dimensiones
la sacudida del edificio social que traducen las transformaciones que afectan
nuestra concepción de la noción de riesgo’’, es que hay una mayor percepción
de la inseguridad. De todo ello infiere Rosanvallon que ‘‘protección social y
seguridad física mantienen ahora nuevos lazos, induciendo a una relación di-
ferente de los individuos con el Estado’’; y ‘‘la seguridad social no aparece
más como el centro de agregación del progreso social’’ y ‘‘no cubre en adelante
más que una parte del campo llamado social’’.
2. Desplazamiento de la contingencia por la necesidad
Esa nueva óptica alberga como lógica interna que los sistemas de seguridad
social vayan evolucionando de modo que para que se verifique la protección
no sea necesario que ‘‘la relación jurídica se haya instaurado con antelación
al evento, sino que basta que el acaecimiento tenga lugar para que se consti-
tuya la relación protectora automáticamente por vía legal’’. Cuando es así, es
porque se admite que su presupuesto sea ‘‘la sobrevivencia del acaecimiento,
unida a la situación subjetiva del individuo sobre el que incide aquél’’ (Al-
mansa Pastor).
El tránsito del riesgo-contingencia a la necesidad social queda configurado
cuando jurídicamente importa, para el goce de las prestaciones, el momento
a partir del cual se produce el acaecimiento, como cuando ‘‘el hecho productor
sea anterior a la constitución de la relación jurídica de seguro social’’. En el
seguro social tradicional, en el tríptico riesgo-evento-daño, ‘‘pierde relevancia
el riesgo como posibilidad futura’’, y aquél se transforma en el binomio acae-
cimiento-consecuencia, pudiendo ser el primero anterior, actual o posterior, y
la segunda, el daño o necesidad. ‘‘Pero, además, al no importar el tiempo del
acaecimiento, pasa a tener la máxima relevancia la consecuencia dañosa o de
necesidad, la cual se constituye entonces en el verdadero objeto de la relación
jurídica, desplazando en tal papel al riesgo’’ (idem).
En ese nuevo estadio de la técnica de amparo, ‘‘el punto de partida no va
a ser la protección de los niveles de riesgo, sino que va a girar toda la mecánica
de protección sobre la protección de la necesidad’’. Cuando así se verifica, y
legislativamente se definen las situaciones de necesidad, como ‘‘conjunto de
carencias previstas por el legislador y consideradas protegibles por el ordena-
miento jurídico’’, para la concreción del amparo se toma en consideración el
estado de necesidad, en cuanto ‘‘carencia subjetiva real palpable y demostrable
de medios económicos’’ (Manrique).
La focalización en el concreto estado de necesidad da lugar a que se acentúe

la nota de individualidad de la contingencia. Ello conduce a que se des-
carte la mera configuración del supuesto definido como contingencia para
privilegiar que efectivamente se produjo el efecto dañoso. Sólo así halla jus-
tificación que opere la solidaridad social, y en mérito de ella asuma la socie-
dad, a través del respectivo sistema de seguridad social, la carga económica
de las prestaciones. El amparo entonces se personaliza, previa verificación de
que real y verdaderamente se ha configurado un estado de necesidad en el
respectivo sujeto protegido.
VI. BIBLIOGRAFÍA
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ALONSO OLEA, Manuel, Instituciones de seguridad social, 11a. ed., Madrid,
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1962.
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DEVEALI, Mario L., Derecho sindical y de la previsión social, 3a. ed., Buenos
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ROSANVALLON, Pierre, La nouvelle question sociale-Repanser l’État-Provi-
dence, París, 1995.
CAPÍTULO 36
REQUISITOS GENÉRICOS Y ESPECÍFICOS
PARA TENER DERECHO A LOS BENEFICIOS DISTINTOS
QUE OFRECE LA SEGURIDAD SOCIAL
SUMARIO: I. Introducción. II. Contingencias biológicas. III. Contin-

gencias patológicas. IV. Contingencias económico-sociales. V. Bi-
bliografía.
I. INTRODUCCIÓN
1. Conocidos, por lo expuesto en las páginas anteriores, cuáles son los riesgos
sociales o contingencias (me gusta más esta expresión), comprendidos en la
eventual respuesta de la seguridad social, cabe reconocer que el principio de
universalidad tiene todavía limitado desarrollo y que aun aquellos que pueden
aspirar a su protección, por estar comprendidos en el sistema, deben cumplir
ciertos recaudos o encontrarse en algunas circunstancias particulares, para lo-
grarlo. Podría decirse que ni aun en las propuestas, un tanto utópicas, del
famoso ‘‘Estado de bienestar’’, la atención pudo ser generalizada y desprovista
del cumplimiento de ciertos recaudos, para gozar de los beneficios del sistema.
Por lo contrario, un rastreo sobre las distintas legislaciones que contemplan
beneficios de seguridad social para sus poblaciones, habrá de mostrar exigen-
cias distintas al respecto, dando un panorama que va desde lo restrictivo a lo
más amplio, pero siempre encontramos la necesidad de acreditar ciertas cir-
cunstancias y superar algunas exigencias, para poder acceder a los beneficios,
que se ofrecen para todas o sólo algunas de las contingencias.
2. Por lo pronto, observamos que, en principio, los regímenes de seguridad
social se refieren sustancialmente a los trabajadores dependientes, reservando
una cobertura reducida, para sólo limitadas contingencias sociales, para bene-
ficio de la población activa que no se encuentra en tal situación. En tal sentido,
es común encontrar amplitud en los regímenes provisionales, en las respuestas
a contingencias biológicas, como vejez y muerte, donde no sólo participan,
657
más allá de los dependientes, los trabajadores autónomos, sino también quie-
nes, aun sin dependencia laboral en virtud de los roles sociales, cubren ciertas
tareas domésticas, en su propio interés y el de su familia, como son las amas
de casa. Estos últimos en algunos regímenes están comprendidos, pero su
afiliación al sistema es voluntaria. Pero no encontramos tal cobertura general,
particularmente compulsiva, ante otras contingencias como son las enferme-
dades o accidentes donde, en general, los autónomos se integran sólo volun-
tariamente al seguro de salud o a otra institución semejante. Ni qué hablar en
cuanto a las contingencias económico-sociales como son las cargas familiares
y el desempleo, a las cuales normalmente son ajenos, y son sólo beneficiarios
los asalariados y en ciertas condiciones.
Creo que esto se debe a la señalada influencia que aún tiene el derecho del
trabajo sobre la seguridad social, de la que aún en la mayoría de las legisla-
ciones no ha conseguido liberarse del todo. Como lo destacaba José Manuel
Almansa Pastor, persisten aún en los sistemas las influencias bismarckianas,
que consideran sujetos de protección a los trabajadores dependientes,
en la medida de que con su actividad laboral han aportado un esfuerzo útil
a la sociedad, a diferencia de los sistemas beveridgeanos, en cambio, que
protegen a los individuos, en cuanto miembros de la comunidad, con inde-
pendencia de su actividad profesional. La idea era garantizar el salario de los
trabajadores, ante diversos riesgos en que podían perderse, pero igual lesión
económica tiene el trabajador autónomo cuando, por idénticas circunstancias
a las que aquél se halla sujeto, pierde o disminuye su ingreso económico, que
le permite su subsistencia. También es probable que influya a este respecto
el sistema de financiación establecido para aquéllos, donde a la par que el
trabajador cotizan los empresarios, en una muestra de solidaridad social, lo
que no se podría dar en el caso de los autónomos. La situación cambiaría si
en la financiación del sistema participara la comunidad, desde luego en forma
indirecta, a través de los impuestos. Lo expuesto es consecuencia natural de
la diferencia que existe entre una seguridad social laboralizada y otra, sim-
plemente, genérica.
De allí entonces resulta la existencia, en el estudio comparativo de las le-
gislaciones vigentes, de un distinto universo, según que las contingencias pro-
tegidas afecten a un trabajador dependiente o a uno autónomo, o a alguien en
vínculo familiar con los mismos, o quienes viven en el trabajo informal, cada
vez más creciente o de quienes están dejados de la mano de Dios, tales como
los niños abandonados y dementes. Aquél, en principio y cumpliendo también
ciertos recaudos que vamos a referir, goza de amplias coberturas en los sis-
temas de seguridad social, en cambio, quien no posee tal calidad, sólo accede
REQUISITOS GENÉRICOS Y ESPECÍFICOS 659
a algunas, o a ninguna, en una diferencia que afecta, como principio básico

de la misma, el de la universalidad.
3. Para señalar, conforme al requerimiento, requisitos genéricos y especí-
ficos, exigidos en las distintas legislaciones para acceder a beneficios provistos
por los de seguridad social, haremos la referencia tomando en cuenta las dis-
tintas contingencias a que nos hallamos sujetos: biológicas, patológicas y eco-
nómico-sociales.
II. CONTINGENCIAS BIOLÓGICAS
1. Si la primera circunstancia del ser es su concepción en el seno materno,

podemos ya afirmar que, en general, la mujer beneficiaria de prestaciones por
maternidad es una trabajadora dependiente, requiriéndose en algunas legisla-
ciones que el embarazo se haya operado luego del ingreso al empleo que
desempeña y del que debe ausentarse necesariamente, en un periodo pre y
post parto. Ello en alguna medida estaría ligado, así lo entiendo, al deber de
buena fe que debe regir la relación laboral. En principio, se advierte que se
requiere que tenga un año de antigüedad en el mismo, y en algunas legisla-
ciones, menos tiempo, hasta seis meses, en ocasión del alumbramiento. Tam-
bién se admite, en algunos países, que goce de la protección de la seguridad
social cuando, habiendo comenzado a trabajar para el último empleador en
un tiempo menor al señalado, la trabajadora, sin embargo, haya aportado al
sistema en un determinado periodo anterior. Aquella circunstancia debe resul-
tar del certificado médico que normalmente debe presentar a su empleador
para acreditar su estado y fijar la fecha probable del parto, a los efectos de
las respectivas licencias. Existen países, como Chile, que acuerdan protección
sanitaria a la embarazada, aun cuando no sea trabajadora o esposa de traba-
jador dependiente, con la finalidad social de controlar su estado en la gestación
y facilitar el alumbramiento.
Ahora bien, un problema en esta materia se presenta en supuestos que son
comunes en toda Latinoamérica. Se trata de la compañera embarazada de un
trabajador dependiente, amparado por los beneficios de la seguridad social,
pero que si ella no trabaja, carece de derecho a la atención sanitaria del sis-
tema, en esa situación. Dada la extensión de estas estructuras familiares irre-
gulares, en algunas legislaciones se extienden a la compañera que ha convivido
con el titular los beneficios de la seguridad social durante un cierto número
de años, o si tiene un hijo engendrado por el mismo, que se integre al
amparo de aquella, como si tuviera un vínculo legítimo. Es de destacar que
estos beneficios se hallan vinculados a la política familiar del Estado, donde
se otorgan. Mientras algunas legislaciones, como ocurre en algunos Estados

de América Central, imponen severas restricciones, con medidas tendientes a
disminuir la procreación, o por lo menos para hacerla en forma planificada,
en otras, se otorgan por el contrario mayores beneficios en tal situación, in-
cluyendo la atención médico sanitaria, subsidios y hasta se establecen precisas
restricciones a la posibilidad de despido, durante periodos anteriores y poste-
riores al parto.
En cuanto a prestaciones, en la mayoría de los países se vincula la contin-
gencia al sistema de protección a la salud, atendido por el seguro social que,
a más de la atención sanitaria pertinente de la madre y su hijo, otorga también
prestaciones dinerarias, que oscilan entre el 50 y el 75 por ciento de su re-
muneración y, en general, se abonan en las seis semanas anteriores al parto
y en las seis posteriores que, por las leyes laborales, tiene aquélla prohibido
trabajar. En otros, su atención se encuentra en las obligaciones sanitarias im-
puestas al sistema general de salud, o bien, la obligación de compensar los
salarios perdidos por la inasistencia obligada por maternidad, se pone a cargo
de los empleadores, quienes pueden recuperar su importe a través de un sub-
sidio por maternidad que, en tales circunstancias, abona el sistema de asigna-
ciones familiares. Así ocurre en Argentina, donde la asistencia sanitaria de la
madre, es atendida por el seguro de salud. También en los convenios colec-
tivos, a veces, se prevén estas situaciones y se disponen otras respuestas.
2. Las restantes contingencias biológicas, como la vejez y la muerte, son
las que han generado mayor respuesta en los sistemas de seguridad social. En
efecto, en la búsqueda de informaciones en la materia se advierte que estas
contingencias, en mayor o menor grado, se encuentran comprendidas en las
diversas legislaciones, con carácter prioritario. Desde luego que las mismas
no cumplen el principio de universalidad, en cuanto a las personas compren-
didas pero, como lo destacamos en el acápite anterior, en principio los em-
pleados públicos y la mayoría de los trabajadores dependientes de la actividad
privada, son beneficiarios de estas prestaciones, luego de cumplir diversos
requisitos para acceder al mismo. Por el contrario, los trabajadores autónomos
sólo son comprendidos en los beneficios de jubilación o pensión por retiro, o
por muerte, en limitado número de países y, en algunos de ellos, su incorpo-
ración al sistema tiene carácter voluntario. Generalmente, también se hallan
excluidos los trabajadores del servicio doméstico, los ocasionales y la inmensa
cantidad que componen el llamado trabajo informal. En cuanto a los que tra-
bajan en áreas rurales y en tareas agrícolas, no sólo los encontramos excluidos
en estas prestaciones, sino en la mayoría de las que componen el sistema de
la seguridad social. Sólo excepcionalmente se les incorpora, o bien se hallan

sujetos a planes progresivos que oportunamente, esperamos, los comprenderán.
En cuanto a los requisitos exigidos para acceder a la jubilación, debe men-
cionarse en primer término la edad. La misma ha ido variando en el tiempo
y, en principio, evolucionó vinculada a cálculos actuariales relativos a la po-
sible duración de la vida humana. De allí que desde los 50 años de edad,
exigidos hace décadas, hoy día la edad requerida tienda a subir hasta sesenta
y cinco o setenta años, para obviar la incidencia gravosa para el financiamien-
to, resultante de un número cada vez creciente de beneficiarios. Desde luego
que hay una cierta cantidad de países que imponen aún, a los efectos del retiro
jubilatorio, tener 60 años los hombres y 55 las mujeres, pero esto se está
modificando. Ahora bien, esta distinción ha sido evidente, y se mantuvo en
el tiempo, aun cuando no existen razones valederas para sostenerla, como no
sea conceder una especie de respuesta beneficiosa para las mismas, compen-
satoria por los mayores esfuerzos que cumplen las trabajadores, que al propio
tiempo y en virtud de un tradicional sistema de roles realizan también las
gravosas tareas domésticas, agravadas aun por la atención de los hijos. Sin
embargo, ya hay países que han unificado la edad jubilatoria, sin distinción
de sexo en 60 años (Uruguay) y en España 65. En la mayoría restante el
requisito es de 65 o 60, 65 o 62, según que sean varones o mujeres, aun
cuando subsisten los que exigen 60 o 55. También algunos, como Argentina,
han previsto aumentar la edad a este fin, pero progresivamente en el tiempo,
para llegar luego del año 2,000 a la relación 65 o 60. Aun así, la sobrevivencia,
motivada por razones sanitarias o de mejor calidad de vida, ha comprometido
el cumplimiento de las prestaciones previstas y ha originado propuestas para
salir del sistema de reparto y pasar a uno de capitalización, lo cual ha generado
un arduo debate que aún subsiste.
Pero, como la respuesta jubilatoria se inserta generalmente en sistema de
seguro social, con participación bipartita, o sea de trabajadores y empleadores,
o tripartita, con la colaboración del Estado, como complemento o regularmen-
te, es necesario referirse en materia de requisitos a los aportes y contribuciones
que se exigen para solventar el sistema, pero cuyo cumplimiento es otro de
los recaudos requeridos para aspirar al beneficio de retiro. En este sentido la
compulsa ofrece distintas variables, incidiendo en mayor o menor grado sobre
los importes salariales, así como en la contribución empresarial, que normal-
mente es mayor que la cuota fijada a los trabajadores. Sin embargo, existe
una tendencia que procura reducir los costos laborales, para generar mayor
inversión en actividades industriales o disminuir los precios de los productos,
y que se refleja en una reducción de las contribuciones patronales, tal como
ocurrió en Argentina. Cabe destacar que en Chile, para quienes ingresaron a

trabajar en 1981 es obligatorio el sistema privatizado de jubilaciones y pen-
siones, y se exime al empleador de contribuir al mismo.
En cuanto a la contribución del Estado, directa o indirecta, se manifiesta
asumiendo exclusivamente el costo del sistema respecto de los empleados
públicos, o cubriendo parte de los déficit que se presentan, a veces con aportes
provenientes del importe de algunos impuestos, particularmente al consumo.
La Memoria del director general de la OIT, en la Decimotercera Conferencia
de los Estados Miembros de América, presentada en Caracas en 1992, destaca
a este respecto que, ‘‘en algunos países el Estado ha cumplido mejor sus
compromisos y obligaciones financieras, en especial cuando las circunstancias
lo exigieron para superar las dificultades de las instituciones de la seguridad
social’’. Sin embargo, algunos de ellos continúan la práctica de retener y dis-
poner de fondos de la misma y utilizarlos para fines distintos a los previstos,
aunque en algunos casos se aplique a la construcción de obras que benefician
al sistema en general, pero en otros se dilapidan.
Precisamente, las dificultades económico financieras, para poder atender
oportunamente a las prestaciones, responden a la falta o retraso en el pago de
los aportes o de las contribuciones de los empleadores, que pueden imputarse
a problemas por los que atraviesan las empresas en épocas de crisis, tales
como a la disminución del número de aportantes, en razón del notorio desem-
pleo, aunque también a la extendida práctica de pagar importes que no se
incorporan al salario y que, por lo tanto, reducen la contribución, actitud en
la que son solidarios trabajadores y empleadores, particularmente hasta que
se acercan a la edad jubilatoria, en que sinceran sus remuneraciones para los
efectos previsionales. También conspira la existencia de diversos mecanismos
para efectuar contrataciones que no aparecen como laborales, a veces inducidas
por la propia legislación, que alienta de este modo a contratar más personal
a menor costo, pero sacrificando al sistema de seguridad social.
Finalmente, se encuentra una desarrollada evasión para efectos previsionales
y aun fiscales, que no incorpora a la contabilidad egresos pagados a trabaja-
dores, que reducen así sus costos, pero que importan una conducta antisocial
evidente. Sin perjuicio de la evasión de los propios afiliados, particularmente
los autónomos. Un medio para evitar estas actitudes, teniendo en cuenta que
otro requisito para acceder al retiro por jubilación es el haber aportado durante
un periodo importante de la vida del posible beneficiario, consiste en exigir
que tal periodo contributivo comprenda un número de años que marque su
participación en el sistema. Era común, antes, acreditar diez años al efecto,
luego la exigencia subió a veinte años de aportes y, aún más rigurosa, en la
nueva legislación previsional argentina de 1993 se exigen treinta años, conti-

nuos o discontinuos. Asimismo existe el proyecto de ir elevando progresiva-
mente en el tiempo el aporte y la contribución, conforme a la edad del tra-
bajador, para disminuir su tendencia evasiva, pues alega que para qué aportar
si le faltan muchos años para su retiro. Pero esta propuesta debe estudiarse
detenidamente, porque puede originar discriminaciones en el empleo, confor-
me la edad del trabajador, si no se disminuye también progresivamente, en el
mismo sentido, la contribución patronal.
También, para fijar el importe del beneficio, se toman en cuenta los haberes
percibidos durante la actividad. Pero, generalmente, para el cálculo definitivo,
se tomaban los tres o cinco mejores años, en los últimos diez de aportes. Esto
lleva, además de fórmulas evasivas ----para sólo acreditar ingresos mayores en
los últimos años de servicio o actividad----, a generar beneficios de importes
más o menos importantes en el haber jubilatorio que son, en general, las
remuneraciones que se perciben en tal tiempo. De allí también la tendencia a
considerar, por lo menos, los salarios de los últimos diez años o aun cabe
recordar una propuesta de tomar, para tal fin, todas las remuneraciones per-
cibidas en el tiempo de trabajo y, en una operación matemática, obtener un
promedio que contemple las probables remuneraciones menores de los prime-
ros años y con ello reduzca el importe final. Si bien esto rompe una tradición,
que se empeñaba en establecer una relativa compatibilidad entre el ingreso de
actividad con el de pasividad, para no reducir la calidad de vida de la persona
que se retira, no cabe duda de que el impacto de jubilaciones altas, afecta el
deteriorado sistema jubilatorio.
Pero además, para acceder al beneficio, se exige tener una determinada
antigüedad en la actividad laboral, igual o superior a la de los aportes. En
este sentido, en general, se establece la necesidad de acreditar treinta años o
más de servicios, que pueden coincidir o no con los tiempos de aportes. Te-
niendo en cuenta la edad de retiro, expresada con sus variables en un párrafo
precedente, cabe pensar que en tal tiempo, y a partir de los catorce o dieciséis
años de edad, se ha trabajado, pero en algunos casos resulta ello difícil de
probar, particularmente si no hizo aportes o si no puede acreditar que se hi-
cieron los mismos, como lamentablemente ocurre en el tiempo, en que las
empresas en las cuales se trabajó pueden haber desaparecido o no llevar re-
gularmente sus registros y, desde luego, no haber conservado el trabajador
documentación expedida por el empleador que, acredite que trabajó en su
empresa. De allí que, en algunas legislaciones, se permita acreditar por de-
claración jurada el haber estado activo en algunos remotos años anteriores,
hasta llegar a su edad jubilatoria. Generalmente se refieren a trabajos cumpli-

dos con treinta años de anterioridad al tiempo de solicitar el beneficio.
La prestación por jubilación o retiro por edad, guarda relación con las re-
tribuciones percibidas por el beneficiario, y difieren las legislaciones en cuanto
al tiempo que se tomará en cuenta para hacer un cálculo promedio de remu-
neraciones, con el fin de determinar el beneficio. Como dijéramos, la tendencia
era la de considerar los salarios sobre los que se hizo aportes en un cierto
número de años, generalmente cercanos al tiempo del retiro. Así, a título de
ejemplo podemos referir aquellos que computan los tres mejores o los cinco
mejores, en los diez últimos años. Sin embargo, en razón de muchas falsedades
en las declaraciones de tiempos anteriores, y para tratar de que se determine
una jubilación acorde con los ingresos generales que haya tenido el benefi-
ciario, se comienzan a computar un mayor número de años o los ingresos
totales de los tiempos de servicio, en promedio al efecto. De todos modos,
existe una tendencia a fijar un mínimo importe en el beneficio y una suma
máxima, que de ninguna manera puede excederse, aunque el cálculo de las
remuneraciones la supere. Por ello, también se tiende a limitar el aporte, hasta
sumas remuneratorias acordes con el máximo jubilatorio establecido.
No podemos cerrar estas referencias sin mencionar y efectuar algunas con-
sideraciones sobre ciertos grupos importantes de población excluidos del
beneficio de retiro por vejez, como son los trabajadores autónomos, los tra-
bajadores rurales, los informales y quienes se desempeñan en el servicio do-
méstico. Los primeros son en algunos casos comprendidos obligatoriamente
en el sistema, como ocurre en Argentina, al fijar las particularidades especia-
les, vinculadas al cumplimiento de su profesión y antigüedad en la misma,
para determinar las cuotas de aporte que, oportunamente, se tendrán en
cuenta para otorgar el beneficio jubilatorio. Sin duda, a su respecto se hace
más difícil asegurar la incorporación de su aporte, ya que carecen de emplea-
dor que retenga y el pago pasa a ser una obligación personal. La evasión es
mucho más notoria en este sector, por la dificultad de detectar al contribuyente,
por lo que se les exige, en varios países, constancia del cumplimiento de su
obligación de inscribirse y aportar para realizar determinados trámites o cum-
plir ciertas gestiones. En otros paíes, como dijera al principio, se les permite
incorporarse voluntariamente al sistema que acomoda sus particularidades a
las características de quienes integran este sector. Pero, en la mayoría no están
comprendidos, lo que los lleva a pertenecer, con relación a su seguro de vejez,
a entidades privadas, mutualidades o instituciones similares.
En cuanto a la cobertura del sector rural, la propia circunstancia del medio
donde desarrollan sus tareas y la carencia de organización en tales trabajadores,
conspira contra la posibilidad de su incorporación a un sistema regular de

seguridad social, así como su normal falta de continuidad en la relación de-
pendencia, si la tienen. En Argentina, se fue superando el problema realizando,
con las entidades de productores rurales, convenios de corresponsabilidad gre-
mial, donde las mismas actuaban como agentes de retención y nexo con las
autoridades en materia de seguridad social. En un informe de la OIT, que
comprende este tema, se expresa que:
los resultados obtenidos en este campo por algunos países, demuestran que la
extensión de la cobertura social a esta población se consigue más fácilmente
una vez reunidas las condiciones propicias para que la misma ocurra, como la
homogeneidad de la población o el territorio, o la presencia de una infraestruc-
tura de nivel aceptable o, incluso, la prevalencia de explotaciones agrícolas mo-
dernas, sobre las tradicionales.
Con relación al sector informal, el mismo es naturalmente evasivo, sustan-

cialmente de las obligaciones fiscales y, desde luego, cuantimás de las even-
tuales previsionales que pudieran imponérsele. Otra característica que conspira
negativamente a su respecto es su dispersión y, en muchos casos, lo subrepticio
de su actuar. Respecto del servicio doméstico, podríamos decir que su perso-
nal, en la mayoría de las legislaciones recorridas, se encuentra ajeno a la
regulación, o por lo menos es distinta y más desfavorable que aquella que se
aplica al resto de los trabajadores. Al respecto podemos decir que se hallan
en Argentina comprendidas en el sistema, pero con una evasión notoria, y
que en Venezuela existe un régimen especial a su respecto.
También debemos referir que existen en algunos países, para aquellas per-
sonas que, por lo menos, trabajaron un número de años aportando, regímenes
de jubilación por edad avanzada, que comprenden en tales circunstancias a
personas mayores de 70 años. Asimismo, en otros existen regímenes de jubi-
lación anticipada, para aquellos que superan un importante número de años
con aporte, pero que no han llegado aún a la edad prevista para acceder al
beneficio de retiro. En tal caso, reciben una parte de lo que les hubiera co-
rrespondido si hubieran cubierto las obligaciones totales. En España, también
está previsto este retiro anticipado, por razones de reconversión industrial,
conforme se establezca en convenciones colectivas. No nos referimos a ciertos
beneficios que se conceden por edad y por indigencia, sin cumplir los recaudos
referidos, porque pertenecen al régimen asistencial y no a la seguridad social.
En tal sentido, en España los naturales residentes en el país, con determinada
permanencia en el mismo, perciben el beneficio con acreditar sus 65 años de
edad, y la carencia de medios de sustentación.
Por último, el beneficio de pensión por viudez u orfandad o por falleci-

miento o de sobrevivencia. La misma es una consecuencia del sistema integral
de retiro por vejez, que ampara, al fallecimiento del titular, a su familia, aten-
diendo el eventual desamparo en que quedan al cesar el ingreso del trabajador
activo o del ya retirado. Su derecho está vinculado al derecho del pariente
desaparecido y así, si éste se hallaba ya jubilado, con sólo acreditar la esposa
el parentesco o también sus hijos menores, nace un derecho de pensión que,
normalmente, significa un importe un tanto menor que el que percibía el ti-
tular, intemporal en cuanto dura cuanto subsista aquélla, pero que para los
hijos desaparece al cumplir cierta edad.
Pero, si el trabajador o beneficiario fallecido aún no se había retirado, para
generarse el derecho de pensión de sus deudos habilitados, en general deben
respetarse diversas exigencias. En particular, que haya trabajado el mismo
número de años, en los que difieren las legislaciones y haya efectuado aportes
durante un cierto tiempo. Ellos van, por hacer menciones, desde cinco años
de cotizaciones del obligado, a ciento cincuenta o ciento veinte semanas, o a
sólo cincuenta o bien quinientos días de aportaciones, como condición para
acceder a la pensión. A más de la cónyuge, beneficiaria, sola o con sus hijos
menores, existen en algunas legislaciones menciones que privilegian en este
sentido a algunos hijos, particularmente cuando se encuentran en situación de
discapacidad. También en esta materia, tenemos que decir que no siempre se
exige al efecto la existencia de un vínculo legal regular de la esposa, sino que
también se extiende a la compañera que haya cumplido un determinado nú-
mero de años de vida aparentemente conyugal o le haya dado un hijo. Son
situaciones habituales en muchos casos por tradición o por ignorancia, aunque
en los últimos tiempos ocurre por la modernidad de constituir una pareja.
Finalmente, no puede dejar de señalarse que algunos de los recaudos ex-
puestos pueden variar si, en función de la grave crisis del sistema, se produce
una progresiva privatización del mismo, siguiendo en términos generales la
línea que marcó Chile en 1981. En verdad, el mismo rompe los esquemas
básicos de la seguridad social, en cuanto la capitalización de los aportes se
opone a un régimen de reparto con solidaridad social, establece aportes obli-
gatorios y voluntarios y exime de contribución al empleador, modificando las
condiciones finales del beneficio. Ya, sin el mismo rigor, ya que el sistema
es optativo, han accedido a un sistema privatizado Argentina y Colombia y,
con mayor rigidez, Perú. La tendencia apunta en este sentido, aunque debe
señalarse que en Uruguay el pueblo, en consulta al efecto, se opuso a la
privatización y abogó por la continuidad del sistema vigente, con ciertas re-
formas.
III. CONTINGENCIAS PATOLÓGICAS
1. Dentro de este rubro, comenzaremos por referirnos a la enfermedad o

accidente común o no profesional, contingencia de las más habituales que
afectan a los seres humanos, y que genera, para su atención, la existencia de
servicios de atención médica, con todas sus consecuencias, así como farma-
céutica y, para compensar la pérdida de ingresos que impone la inactividad
normal en tal estado, se requiere una compensación pecuniaria para el afec-
tado. La misma es, en realidad, una de las contingencias de mayor significa-
ción y más frecuentes, cubiertas por los sistemas de protección social que,
más allá de los recursos públicos asignados para el sector de la salud, insume
buena parte de los disponibles en materia de seguridad social, lo que ha ori-
ginado reacciones para crear un cambio. Según un informe de OIT, preparado
para la Conferencia de Ministros de trabajo de Latinoamérica, en 1992, los
regímenes de asistencia médica ‘‘absorben el 50 por ciento del seguro social’’.
Son evidentes las crecientes demandas para responder a esta contingencia
y el notable aumento de sus costos, que han generado un verdadero problema
producido por la ‘‘explosión’’ de los mismos, proveniente del progreso de la
medicina y la creciente tecnificación de los elementos necesarios al efecto.
Ellos y su incidencia, tanto en el presupuesto general de salud de las naciones
como en el de la seguridad social, ha originado la incorporación de medidas
tendientes a limitar su uso a circunstancias necesarias y a tratar de compensar,
aunque sea en parte, el gasto que la atención demande. Ante el abuso de
requerimiento, comprobable en particular por las clases pasivas beneficiarias,
fue preciso establecer, en algunas legislaciones, un ticket o canon moderador,
que abona el beneficiario, con excepciones, para reducir los costos del servicio.
Los beneficiarios de estas prestaciones, también son más numerosos que
los habituales en los sistemas de seguridad social, constituidos sobre la base
del seguro social, en la mayoría de los países. En efecto, si bien los mismos
responden, en cierta medida, a la pérdida de ingresos del asegurado, además,
en materia de atención sanitaria, se comprende no sólo a aquél sino también
a su familia, así como también se incluyen, generalmente, en el sistema a las
clases pasivas de jubilados y pensionados, cada vez más cuantiosas.
También, en principio, como ocurre en la contingencia por vejez, una mues-
tra sobre los sistemas de seguro de salud en Latinoamérica nos presenta como
asegurados al mismo a los trabajadores dependientes y, en particular, a los
empleados públicos, pero existen algunos casos que admiten la incorporación
de trabajadores autónomos aunque, en la mayoría de los supuestos, se los insta
a constituir entidades que atiendan esta contingencia, lo que ha provocado el
desarrollo de ciertas organizaciones, dedicadas a proporcionar servicios de

medicina privada, que complementan la pública y la del seguro social. Ello,
además, porque la asistencia sanitaria pública, comprensiva de toda la pobla-
ción en general, se muestra insuficiente para dar la respuesta a tal propósito
y, desde luego, no responde a los mejores niveles de la técnica moderna, con
una limitada participación en los presupuestos del Estado. Queda entonces la
misma para atender, sin embargo, a una masa importante de gente, como son
los trabajadores informales, los ocasionales, los indigentes y, en algunos paí-
ses, a los desempleados, cuyo número ha crecido notoriamente en los últimos
tiempos. En algunos países, se ha buscado, en esta materia, un modelo de
integración y de coordinación para mitigar estos problemas estructurales. ‘‘De
este modo en Costa Rica, los sectores de la salud pública y del seguro (CC.SS.)
integraron, a partir de la década de 1970, sus instalaciones y servicios de
atención médica’’ (Informe antes referido). No cabe duda que una cooperación
posible de los tres sectores comprometidos (público de salud, seguro social e
instituciones de medicina privada) puede conducir a mejores resultados.
En los seguros sociales, se asigna en principio una cuota específica al ase-
gurado, para quedar comprendido en el sistema de salud, con reducidos re-
cargos por la inclusión de beneficiarios familiares. A veces, la misma contiene
un porcentaje solidario de aumento, para atender los requerimientos de las
clases pasivas que, en otros casos también participan o bien constituyen en-
tidades paralelas en el seguro social, como ocurra en Argentina. Pero los
mismos, aunque también se imponga la participación del empleador, resultan
evidentemente insuficientes como consecuencia de la crisis económica, el in-
cremento de los gastos y la reducción de los ingresos, consecuentes de aquélla,
lo que se traduce en notorias deficiencias en la atención sanitaria que presta.
Por eso requiere, ya que opera de consumo con el Estado en la atención
sanitaria de la población, que él mismo colabore con aportes suficientes, para
atender sus déficit, tal como ocurre en diversos países.
En esta materia podemos destacar varios sistemas, en los países latinoame-
ricanos. Los mismos van desde aquellos que han establecido un sistema inte-
grado de salud, como Cuba o Nicaragua, a los que responden con diversos
niveles de seguro social de salud, y donde aparecen más desarrollados: Ar-
gentina, Brasil o México, con coberturas que comprenden a buena parte de la
población, y existen otros que se muestran más reducidas, como Bolivia o
Honduras, en los que la población es predominantemente rural, con numerosos
sectores no estructurados y, por tanto, con limitada cobertura, donde la res-
puesta sanitaria debe buscarse en la asistencia pública. Finalmente, existen,
asimismo, sistemas mixtos donde, además de ésta y el seguro social, existe
una buena base de atención privada con instituciones especialmente creadas

al efecto.
Como una muestra, haremos referencia, en primer lugar, al régimen español,
donde el seguro por enfermedad fue establecido en 1942. Allí, sin embargo,
como una consecuencia de la reforma constitucional en 1978, que impuso la
‘‘protección de la salud’’, surge la necesidad de crear un servicio nacional y
público al respecto. Se crea entonces el Instituto Nacional de Salud que, fi-
nalmente, se incorpora al Ministerio de Salud, segregándolo del de Trabajo.
Por otro lado según nos informa Alonso Olea, en el artículo 149.1.17 de la
misma, es competencia exclusiva del Estado no sólo la legislación básica, sino
también el ‘‘régimen económico de la seguridad social’’, aunque la ejecución
de los servicios puede ser confiada a las comunidades. ‘‘Un servicio general
de salud refundiría la sanidad general con las prestaciones sanitarias de la
seguridad social y forzaría a reconsiderar la distribución competencial del con-
junto entre los entes centrales y los autonómicos’’. Por ello, puede el INSA
concertar la prestación de servicios con entidades especializadas (LSS artículo
209).
En Argentina, se dictó una ley de seguro general de salud, mediante la ley
23,661, que se manifiesta en instituciones privadas ya existentes, de creación
legal, vinculadas a ciertas actividades, y otras integradas por las organizaciones
sindicales, primordialmente por actividad, llamadas obras sociales y conside-
radas entidades de derecho público no estatal. Las mismas, que ya existían,
continúan administrando las prestaciones sanitarias, para afiliados y no afilia-
dos, ya que existe un sistema de sindicato único, con aporte de los trabajadores
y empleadores vinculados, sujetas al control del Estado, y con una Institución
(ANSSAL) de supervisión, que recibe un porcentaje de los aportes para hacer
con ellos redistribución y atender los déficit de las más afectadas. El sistema
se integra con la participación obligatoria de quienes resisten en la pasividad
que, por su parte, componen una entidad no estatal que es un servicio social
destinado a atender sus necesidades. El mismo se denomina PAMI (Plan de
atención médica integrado), que se financia con aportes de los propios jubi-
lados y pensionados, pero también con los proporcionados por los trabajadores
activos y por los empleadores, en un 2 por ciento de los salarios abonados.
Se establece que los trabajadores autónomos podrán constituir entidades si-
milares, pero de carácter voluntario. Existen, asimismo, entidades para asis-
tencia sanitaria de distintos sectores profesionales. Por lo expuesto, se han
desarrollado numerosas entidades privadas, llamadas de medicina prepaga, y
subsisten las mutualidades, particularmente por nacionalidad. Buena parte de
la población depende de la asistencia sanitaria pública, de mayor desarrollo
en los centros urbanos, y con magros presupuestos, que afectan su funcio-

namiento.
Finalmente, en Chile la cobertura de la salud está a cargo del Sistema
Nacional de Servicios de Salud (SNSS), que cubre al 75 por ciento de la
población total del país, y otras instituciones de salud previsional (ISAPRE),
que cubren el resto. La población afiliada a ésta goza de una amplia gama de
seguros, por los que puede optar con cuotas diferentes, más allá del aporte
genérico, según el grado de protección deseado. La salud se financia en el 7
por ciento de los salarios de los trabajadores. En el caso que la cotización sea
efectuada al Fondo Nacional de Salud (FONASA), el trabajador cuenta con
una protección general de salud. Los empleadores no aportan al sistema.
En los párrafos anteriores, nos referimos a una de las respuestas sociales
que genera la contingencia de sufrir una enfermedad o un accidente común.
Además de ella, también se origina, en razón de la misma, una prestación
dineraria, destinada a compensar la pérdida remuneratoria que aquella produce,
en razón de la ausencia al lugar de trabajo. La misma tiene carácter temporal,
es propia de los seguros sociales y se refiere a los trabajadores por cuenta
ajena o dependientes que, al propio tiempo reciben asistencia sanitaria, para
procurar su restablecimiento, se preste o no la misma por intermedio de la
seguridad social. La prestación consiste en un subsidio, vinculado al monto
de su remuneración y que se abona mediante determinados requisitos. El pri-
mero de ellos es estar cotizando, aunque en la muestra difieren los recaudos.
Hay países que imponen necesariamente haberla cumplido en el mes anterior,
sin perjuicio de ser requisito general una cierta antigüedad de pertenencia al
sistema, que va desde haber cotizado en los últimos dos meses o durante un
tiempo mayor, hasta las que requieren, además, cierta antigüedad, cinco o seis
semanas o hasta veintitrés, o haberla cumplido en determinados tiempos mí-
nimos, dentro de otros plazos mayores de ocupación.
El subsidio guarda proporción con la remuneración que sirvió de base al
importe del aporte y normalmente no lo cubre íntegramente. En general, com-
prende el 60 o 70 por ciento de aquélla y en algunos casos su monto aumenta
al prolongarse la ausencia por enfermedad, aunque hay países que im-
ponen al respecto mínimos y máximos. A veces se reduce su importe, cuando
el beneficiario se halla hospitalizado. También se requiere un tiempo de ca-
rencia, en general de tres o cuatro días. Ese tiempo, será abonado por el
empresario, en todo o en parte, según las normas pertinentes. Su razón, como
dice Alonso Olea, es ‘‘sacar de la protección económica a las enfermedades
breves, de control muy difícil, lo que aumenta la propensión al fraude de
simulación por enfermedad’’. También se aprecia un límite de duración del
beneficio, donde prevalece la concesión de doce meses, a veces por prórrogas.

Claro que lo mismo habrá que tomarlos en cuenta por cada enfermedad o tipo
de la misma. Pasado este tiempo, pueden funcionar las normas sobre invalidez
provisoria. La prestación se abona por intermedio del empleador, como una
colaboración del mismo, que luego repite su importe del sistema de seguridad
social, para evitar demoras en su percepción.
Existen, sin embargo, aún países que no han delegado la prestación de este
beneficio en la seguridad social, como Argentina, donde la Ley de Contrato
de Trabajo impone, en caso de enfermedad, la continuidad salarial al emplea-
dor, por cada enfermedad o tipo de la misma, en un tiempo que puede llegar
al año, y que varía, según la antigüedad en el empleo, como a las cargas de
familia del trabajador afectado. Asimismo, si la afección supera el término
de un año, se le conserva el empleo, pero cesa el pago de la remuneración.
2. Esta contingencia comprende a los accidentes del trabajo y las enferme-
dades profesionales que, obviamente, sólo pueden afectar a trabajadores en
relación de dependencia, en la actividad pública o privada. Aquél, es un hecho
súbito y violento, que el trabajador sufre con motivo o en ocasión del trabajo,
que ejecuta por cuenta ajena, y que le ocasiona una lesión, física o mental, o
la muerte, conforme a referencias generalmente aceptadas. En cambio, la en-
fermedad profesional deviene de un proceso largo y progresivo de tareas cum-
plidas, en una actividad que, por sus propios riesgos, le ocasiona un daño a
su salud o la muerte. En principio, las mismas son expresamente declaradas
tales por la autoridad de aplicación. Cabe destacar que algunas legislaciones
admiten, más allá de la nómina oficial, enfermedades donde, a la par que el
lugar o condiciones del trabajo, influyen circunstancias personales de la víc-
tima que operan como concausa.
Aquéllos, producen en el trabajador víctima la necesidad de una inmediata
asistencia sanitaria, así como una compensación por la pérdida de la remune-
ración en consecuencia. En la mayoría de las legislaciones compulsadas, se
atribuye al seguro social la atención de ambos beneficios, así como el pago
de las indemnizaciones que pueden generar, por invalidez parcial o total. Ello
importa que, conforme a su régimen general, en cierta medida los propios
trabajadores contribuyen a su satisfacción, aunque en principio se advierte que
la cuota asignada al empleador, aumenta en porcentaje, para comprender esta
respuesta social, que lo libera de la responsabilidad individual en el evento.
En consecuencia, en estos regímenes, su responsabilidad se reduce al pago de
su cobertura periódica, al régimen del seguro social. La misma también, en
muchos casos, se incrementa en una proporción, vinculada a los mayores ries-
gos que origina la actividad que desarrolla. No se exige, para acceder al be-
neficio, un tiempo mínimo de calificación, lo que se acomoda a las cir-
cunstancias.
En tales sistemas, la asistencia sanitaria es similar a la prestada en los casos
de enfermedad común, ya referida, e incluye la provisión de prótesis y el
tratamiento de la rehabilitación. En cuanto al subsidio compensatorio de la
pérdida remunerativa, se observa la existencia de un periodo de carencia ini-
cial, que varía hasta los diez días del accidente, donde la misma es atendida
por el empleador directamente. Aquél dura el tiempo calificado como incapa-
cidad temporal, cuya duración también varía, aunque en general se establece
en un año, susceptible de extensión o de una continuidad con el nombre de
incapacidad provisional. En algunos países el subsidio atiende el 100 por cien-
to de la remuneración caída pero, en general, se abona entre el 60 al 75 por
ciento de la misma, que en ciertos países se reduce con el transcurso del
tiempo, como en Colombia y Ecuador. También en ellos, el seguro social
abona las indemnizaciones, si correspondieran, por incapacidad parcial y per-
manente, así como las jubilaciones o pensiones por incapacidad total y
permanente, que se rigen por el régimen general al respecto. El alta, así como
la determinación de los grados de incapacidad, es atendida por los facultativos
del sistema, cuyo dictamen, en algunos países es susceptible de un recurso
judicial.
En otros, se impone la responsabilidad directa del empleador, establecida
en regímenes especiales que, mientras por un lado facilitan la prueba de la
responsabilidad de aquél en un sistema de inversión de la prueba, como con-
trapartida limitan los importes de las indemnizaciones que imponen en los
supuestos de incapacidad parcial o total y muerte. En el Uruguay, el Banco
de Seguros del Estado, los toma en esta materia, por cuenta de los emplea-
dores. Así fue en Argentina donde, hasta 1995, existía un sistema tal, que
permitía transferir la responsabilidad individual del empleador a una asegura-
dora, autorizada expresamente a tales efectos. En caso de insolvencia del em-
pleador no asegurado, se preveía la intervención de una caja de garantía, que
respondía supletoriamente por aquél y, eventualmente, ante la quiebra de la
aseguradora. Estimo que este régimen existe también en Portugal, con un sis-
tema de responsabilidad empresarial, voluntariamente trasferible a una asegu-
radora legalmente autorizada.
Pero, en la fecha arriba indicada, 1995, se dictó en Argentina una nueva
ley de riesgos del trabajo. La misma estableció un sistema mixto, en cuanto
permite a algunos empleadores autoasegurarse, si cumplen determinados re-
caudos en materia de solvencia. De lo contrario, deben hacerlo en instituciones
especialmente creadas al efecto con este único objeto, que se denominan ad-
ministraciones de riesgos del trabajo (ART). Las mismas tienen a su cargo,
tanto la atención sanitaria, como la compensación salarial, en límites que in-
dica, así como las indemnizaciones, por incapacidad o por muerte, luego de
un periodo de carencia de diez días, donde la remuneración debe ser atendida
por el propio empleador.
Advertimos la existencia de un seguro obligatorio, con relación a los acci-
dentes del trabajo y las enfermedades profesionales, en el Perú y en Panamá.
En Chile, los mismos se hallan a cargo de mutualidades, que protegen a un
número aproximado de personas algo menor de los dos millones, según un in-
forme de OIT de 1992, así como del Instituto de Normalización Profesional,
que aún cubre casi un millón de trabajadores. Los riesgos son financiados
exclusivamente por los empleadores, quienes cotizan, en promedio, el 1.5 por
ciento del salario de los trabajadores, aunque este porcentaje varía conforme
a la posible siniestralidad de la empresa.
Cabe advertir que algunas legislaciones permiten al trabajador víctima optar
entre el ejercicio de la acción especial ya referida, con todas sus consecuencias,
o accionar por los daños y perjuicios conforme a las normas del derecho
común que, en general, es más riguroso que aquella en materia de prueba de
la responsabilidad, pero permite indemnizaciones mayores. En Argentina, la
nueva Ley de Riesgos del Trabajo, para dificultar la misma, sólo admite la acción
civil en los casos de dolo del empleador en el evento, y modificó la norma
sobre el deber de seguridad del empleador, para evitar que se sostenga que
la obligación de reparar tiene carácter contractual.
3. Completa esta contingencia la invalidez considerada, al decir de Alonso
Olea, como enfermedad prolongada o como vejez prematura, con incidencia
en la capacidad laboral, siendo ambas consecuencias posibles de la enfermedad
o del accidente sufridos, tanto comunes como profesionales. Puede conside-
rársela como una alteración continuada de la salud o de la integridad física,
que imposibilita o limita a quien la padece, para la realización de una actividad
laboral. Su secuela, más allá de la atención sanitaria que se requiera, que es
particularmente recuperatoria, es la reducción o eliminación de la posibilidad
de obtener rentas de trabajo, conforme al grado de su invalidez, aun con cierta
capacidad laboral residual que, de todos modos, no le permitirá tener un em-
pleo normal o suficiente, en razón de su afección.
Es una contingencia comprendida en las legislaciones y, en general, aten-
dida por el seguro social, con el aporte de trabajadores y empleados. De allí
que, según sea el universo comprendido en el mismo, podrá ocurrir que sean
beneficiarios, además de los empleadores públicos y trabajadores dependientes

de la actividad privada, también los rurales o quienes componen la actividad
ocasional o informal, si aquél los comprende.
Se presenta, en principio, luego de cumplidos los plazos máximos de aten-
ción sanitaria continuada, a veces precedida de un periodo de invalidez pro-
visional, que es una continuidad del régimen de aquélla, o bien cuando se da
el alta a la víctima de un accidente laboral, con una incapacidad que supere
un cierto grado de aptitud laboral. Ello requiere una determinación objetiva,
que admita que la situación es ‘‘previsiblemente definitiva’’ y que no admite
una continuidad laboral aceptable o suficiente.
En la compulsa legislativa en esta materia, encontramos el requisito de que
la incapacidad tenga un grado más o menos importante, como para afectar su
capacidad laborativa. En general, se la refiere a la pérdida del 66 o 60 por
ciento de la capacidad obrera o de dos tercios de la misma, aun cuando hay
países como Ecuador y México, que la admiten a partir del 50 por ciento, y
se requiere un periodo mínimo anterior de aportaciones al sistema que varía
entre los diez años de trabajo, tal como se exige en Uruguay, hasta la inexis-
tencia de un periodo mínimo, como ocurre en Argentina. La prestación dine-
raria está vinculada a los importes salariales percibidos en el tiempo anterior
por el trabajador afectado, encontrando en el Brasil que el beneficio es del
70 por ciento del promedio del último año y en México se responde con el
23 al 45 de aquéllos, según las circunstancias. En el caso de accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales, en algunos regímenes, como dijéramos,
es substituida por una indemnización en ciertos casos y, a veces, se abona sin
perjuicio de percibir la pensión por invalidez. Normalmente cede y se trans-
forma en beneficio por vejez, al llegar el afectado a la edad fijada al
efecto.
Al ser este beneficio consecuencia de la situación de invalidez laboral, re-
sultante de una enfermedad o accidente común o profesional, no comprende
el mismo a los casos de incapacidad congénita o adquirida que no tenga tal
origen. En algunos sistemas, se presenta al respecto programas asistenciales
para su atención que, además, son comprensivos de un mayor universo que
el comprendido en la prestación en consideración. En este sentido, existen en
España pensiones no contributivas por invalidez. Para ambas, a las que, ade-
más de las prestaciones referidas económicas o sanitarias, se agregan presta-
ciones recuperadoras, de rehabilitación, con orientación o formación profesio-
nal, sin perjuicio de normas laborales que alientan la contratación de personas
con algún residual, concediendo facilidades previsionales o fiscales.
IV. CONTINGENCIAS ECONÓMICO-SOCIALES
1. En primer lugar nos referiremos a las asignaciones familiares, que res-

ponden, en ciertas situaciones y respecto de determinadas personas, a la mayor
carga económica que representa la atención del grupo familiar, que se vincula
con el matrimonio, con el nacimiento de los hijos, dentro o fuera del mismo,
la adopción y los consiguientes gastos que acompañan su educación. Desde
luego, que su atención, y ésta en mayor o menor grado, depende de la política
familiar que sustente el Estado donde ella se desenvuelve, lo que permite
apreciar diferentes matices al efecto en la respuesta social.
Constituyen un beneficio cuya financiación presentó dificultades, ya que
poner su pago a cargo del empleador, asumiendo el mismo la suma total con
relación al personal con cargas familiares, podía originar un trato discrimina-
torio a su respecto, al no contratar en consecuencia a quienes las tuvieran,
para reducir sus gastos sociales. La solución consistió en imponer un aporte
porcentual al empleador, con relación a la nómina salarial, que no distinga
para determinar su total, si se tienen o no trabajadores con cargas de familia,
ya que cualquiera que sea esta situación aquel paga la misma suma.
En un sistema práctico de colaboración, en algunos países el empleador las
abona a los beneficiarios, junto con la remuneración. Si su importe supera la
suma que le corresponde abonar por este concepto, entonces debita el importe
excedente de los mayores aportes a la seguridad social, que debe efectuar por
otras contingencias, y se opera así un sistema compensatorio al respecto, que
no gravita negativamente en aquél, ni lo afecta más allá de su obligación
contributiva en la materia. En la misma forma, si el pago es inferior a la suma
que debe abonar por este concepto, debe depositar la diferencia en la cuenta
del sistema, que compensa en tal forma los débitos efectuados por quienes
superaron la suma que les correspondía abonar por asignaciones familiares.
En general, y con las características apuntadas, o las propias de un aporte
tabulado al seguro social y, aun a veces, con la participación del Estado, el
sistema lo administra aquél o bien instituciones especiales al efecto. En la
limitada muestra de legislaciones que cubren esta contingencia, entre los que
podemos mencionar a Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, España,
Paraguay, Portugal y Uruguay, encontramos algunas diferencias, que señala-
remos más adelante. Sin embargo, en todas ellas encontramos un dato similar,
que es lo reducido del monto de las prestaciones, que no sirven en verdad
para atender la carencia o suplir la necesidad, sino que se trata de un beneficio
aparente, y resultan sus importes casi simbólicos.
De allí algunas propuestas para mejorar tal calidad y para que, realmente,
puedan cumplir sus fines. Entre ellas, se ha pensando en no favorecer con
asignaciones familiares a quienes perciban más de determinado importe en
concepto de remuneración, como podrían ser dos salarios mínimos. Ello per-
mitiría, con el dinero que no se paga a los mismos, hacer un fondo de redis-
tribución, para aumentar las precarias prestaciones. Por otra parte, como dijera
Etala, las asignaciones familiares no constituyen el único procedimiento ins-
tituido para amparar al grupo familiar, pudiendo incluirse otros como la po-
lítica fiscal, el bien de familia, facilidades de vivienda, así como ventajas en
materia de estudios de los hijos, transporte, distracciones, etcétera.
En tales países se encuentran comprendidos los trabajadores dependientes,
incluyendo a los empleados públicos y, en algunos, a los pensionados. En
Colombia se limita el beneficio a quienes trabajan en empresas con más de
diez trabajadores, en España se comprende también a quienes trabajan por
cuenta propia y en Portugal se extiende a los pescadores. Los fondos al efecto
se recaudan de los empleadores, excepto en España, en importes que varían
del 6 al 10 por ciento de la nómina salarial. En el Paraguay, por disposi-
ción del Código de Trabajo, las limitadas prestaciones las atiende directamente
el empleador.
Para acceder al beneficio se requiere tener, por lo menos, un hijo; en al-
gunos países crece el beneficio cuando se supera un determinado número de
ellos, así como si el mismo es discapacitado. En ciertos sistemas, se agregan
beneficios por escolaridad, en razón de su nivel, para hacer perdurar la pres-
tación la que se extingue generalmente a los 18 años del mismo. Si ambos
padres trabajan sólo uno de ellos las percibe, en algunos el padre, en otros
son ellos quienes deciden, pero si sólo trabaja la madre o carecen de padre o
éste no los sustenta, lo percibe la madre. En algunas legislaciones se com-
prende a los nietos, lo que normalmente beneficia a pensionados que los tienen
a cargo. También es general un subsidio por matrimonio, o por el mismo
hecho del nacimiento y, en algunos, por adopción. Por otra parte, en ocasión
de referirnos a la maternidad hicimos presente la existencia de prestaciones
en el tiempo de pre y post parto y aun durante el embarazo en algunas legis-
laciones. En Argentina se comprende en las asignaciones a la esposa, sin
requerir que trabaje y sólo atienda a sus hijos, como ocurre en Francia con
la femme aux foyer. A veces, también, se comprende al marido cuando es
incapacitado y no recibe subsidio por invalidez.
2. La restante contingencia contenida en este acápite es el desempleo, tal
vez uno de los males sociales más graves que afectan a la sociedad, en mayor
o menor grado, en los últimos decenios. También se la conoce como paro

forzoso, pero, coincido con Almansa Pastor, que es más apropiado reservar
esta expresión para designar una situación colectiva de inactividad laboral y
dejar desempleo para la situación individual de desocupación. Mientras una
se refiere a una situación macroeconómica, la otra se relaciona con un estado
de necesidad económico-social del individuo.
Por desempleo se entiende, como lo hace Alonso Olea, la situación en la
que se halla quien, siendo habitualmente un trabajador por cuenta ajena y
encontrándose apto para trabajar, ha de permanecer ocioso y sin prestar ser-
vicios por causa independiente de su voluntad. Se encuentra en la misma el
trabajador que, queriendo y pudiendo trabajar, no encuentra empleo. Ahora
bien, un concepto más amplio lo relaciona no sólo con la carencia de trabajo
sino que, aun teniendo alguno, el mismo no responde a su calificación o ca-
lidades. Ello ha originado denominar subempleo a esta última situación. Con-
secuente con lo expuesto, no es desempleado quien no puede trabajar por
hallarse incapacitado física y mentalmente, aun cuando puedan preocupar estos
casos si conservan alguna capacidad residual. Tampoco se considera desem-
pleado al que aún no accedió a un primer empleo, llamados parados iniciales,
pero que llegado a la edad apta al efecto, no consigue ocupación. También
este sector origina graves preocupaciones, y ha incidido en la reforma laboral
y en la incorporación de nuevas modalidades con la misma, para poder pro-
curarle el primer empleo.
Éstas y otras medidas se han adoptado en este decenio, orientando la política
social, para dar diversas respuestas a la contingencia. Por un lado, procurando
atender las necesidades económicas de los desempleados, por otro, buscando
medidas que produzcan nuevos puestos de trabajo, por medio de la activación
económica o modificando, con la llamada flexibilización, determinadas normas
laborales que, por disminuir los costos, alienten a la contratación de nuevo o
más personal. Por estas medidas no siempre son factibles, por un factor per-
sonal atribuible al propio parado, que es su falta de acomodamiento a los
nuevos puestos de trabajo, que requieren una mejor educación y conocimientos
tecnológicos. Surge la llamada ‘‘inempleabilidad’’, a la que se responde con
centros de capacitación acelerada y de formación profesional. De todos modos,
la respuesta es difícil cuando se trata de desempleos estructurales y no frac-
cionales, que siempre han ocurrido vinculados con la movilidad del empleo.
Para que el desempleo resulte protegido, el cese o la limitación laboral
deben provenir de causas objetivas e involuntarias lo que, en principio, excluye
a quien dejó su empleo voluntariamente, por renuncia o quien fue despedido
por una causa que le es imputable y que originó la extinción de la relación
laboral. Sin embargo, De la Villa y Desdentado Bonete, dicen que podría

admitírselos luego de un periodo mayor de descalificación que el habitual.
También se exige un tiempo mínimo anterior de cotizaciones en el sistema
de la seguridad social o que hubiera contribuido el empleador a su respecto
en el mismo, con lo que se trata de evitar evasiones bastante habituales en la
seguridad social.
Respecto de su cuantía, las legislaciones responden con sumas de dinero
que, en principio, se corresponden con las remuneraciones percibidas, aunque
fijando topes, regulados por días o semanas. La prestación es temporal, limi-
tada a veces por diversos elementos como la antigüedad en el empleo o aun
la edad del desocupado o sus eventuales cargas de familia. Normalmente, se
impone la concurrencia a las oficinas de empleo, o la asistencia a cursos de
capacitación laboral, y estas circunstancias son decisorias para la conservación
del beneficio, así como el rechazo por más de una vez de la propuesta de
empleo. Para la OIT, la cuantía del subsidio es muy importante, ‘‘porque debe
garantizar de un modo razonable cierta estabilidad en los medios de vida’’ del
trabajador, sin descuidar su capacidad normal de ganancia. A veces, cuando
la desocupación en la actividad es parcial, puede vinculársela a un sistema de
salarios garantizados, que aseguran un ingreso al mismo, cualesquiera sean
los días trabajados en la quincena o en el mes.
Para evitar mayores males, que el propio que le afecta, es común conservar
para el desempleado la continuidad de su asistencia sanitaria y, aun, del cobro
de asignaciones familiares. Con relación a personas de edad madura en esta
situación, se han buscado formas para anticipar su jubilación, asumiendo el
propio Estado la diferencia de las aportaciones. Al mismo tiempo, se vincula
la carencia con un sistema asistencial, que amplía la cobertura, procurando
otros beneficios, extensivos a sus familiares. También es frecuente que los
presupuestos contemplen la realización de obras públicas, en muchos casos
de mera conservación, para ampliar las posibilidades de mano de obra de los
sectores más bajos.
En América Latina son pocos los países que han establecido un seguro por
desempleo. En la Memoria del director general de la OIT, dirigida a los mi-
nistros de Trabajo de la región, en 1992, decía que
en general, el desarrollo de los regímenes de cobertura en caso de desempleo

ha sido irregular, posiblemente debido a que, en la mayoría de los países de la
región, se ha mantenido una situación de elevado desempleo y de subempleo.
El mercado de trabajo parecería progresar muy lentamente hacia los niveles de
organización necesarios para poner en marcha, con cierta posibilidad de éxito,
esta rama de protección, donde se pueden mencionar como experiencias recien-

tes, los regímenes vigentes en Argentina, Brasil, Chile, Uruguay y Venezuela.
En nuestro estudio podríamos agregar, además a España que, por disposi-

ción constitucional que manda ‘‘especialmente en casos de desempleo’’, ga-
rantizar asistencia y prestaciones sociales suficientes.
En tales regímenes se requiere, para optar el beneficio del subsidio, estar
afiliado a la seguridad social y en alta, y tener cubiertos un cierto número de
cotizaciones anteriores, ya que su duración, generalmente, está vinculada a
los periodos de ocupación cotizada. Así, en Venezuela el seguro de desempleo
prevé una indemnización semanal durante dieciséis semanas, que puede ex-
tenderse a veinticuatro; su cuantía es equivalente al 60 por ciento del promedio
del salario de las últimas cincuenta semanas. Mantiene la asistencia médica
para el afiliado y su familia y provee orientación y capacitación, en cuanto
sea posible, así como un bono de transporte mientras dure la indemnización.
En Uruguay los trabajadores del comercio y la industria, deben acreditar seis
meses o ciento cincuenta días de aportes previos al desempleo forzoso, no
imputable a la voluntad del afiliado. El subsidio se concede por seis meses y
su importe equivale al cincuenta por ciento del salario de referencia si el
trabajador es soltero, previendo un incremento para los casados.
En Argentina, donde recién se estableció el subsidio por la ley de empleo
en 1991, para acceder al subsidio es preciso hallarse en condición legal de
desempleo inscrito en el sistema único de registro laboral y haber cotizado a
la seguridad social durante un periodo mínimo de un año, en los últimos tres.
Además, haber sido despedido sin justa causa, o por extinción colectiva de-
rivada de crisis económica, quiebra, o expiración del plazo convenido en los
contratos temporales. La prestación consiste en un porcentaje de la mejor
remuneración de los últimos seis meses de trabajo, disminuyendo hasta el año
posible de duración. Sus recursos provienen de una parte de los ingresos por
asignaciones familiares y por aportes del Estado, ya que el PE vetó la dispo-
sición que imponía un aporte y una contribución del medio por ciento de su
remuneración y de la nómina salarial, respectivamente a los trabajadores y
empleadores, para no aumentar así los costos sociales, que afectan la creación
de nuevo empleo. El régimen se acompaña con un fondo nacional de empleo,
destinado a financiar programas, acciones y servicios, tendentes a mejorar las
condiciones de empleo en el país.
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CAPÍTULO 37
PRESTACIONES ECONÓMICAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL:

INCAPACIDAD TEMPORAL, MATERNIDAD, INCAPACIDAD
PERMANENTE, JUBILACIÓN, MUERTE Y SUPERVIVENCIA
José Luis TORTUERO PLAZA
SUMARIO: I. Incapacidad temporal. II. Maternidad. III. Incapacidad

permanente. IV. Jubilación. V. Muerte y supervivencia.
I. INCAPACIDAD TEMPORAL
1. Noción jurídica
Actualizado el riesgo, cualquiera que sea su origen común o profesional, y

siempre que se provoque una alteración de la salud con efecto incapacitante
de carácter transitorio, el trabajador cesará temporalmente de su actividad pro-
fesional, quedando inmerso en la contingencia de incapacidad temporal pro-
tegida por los sistemas de protección social.
Los elementos conceptuales de esta causa de inactividad vienen dados por
las normas de protección social que otorgan la protección. Así, para los tra-
bajadores por cuenta ajena incorporados al sistema de la seguridad social en
el artículo 128 de la LSS, precepto al que básicamente remiten las normas
reguladoras de los regímenes especiales que incorporan trabajadores por cuenta
ajena (régimen agrario, del mar y de la minería) o por cuenta propia (régimen
de autónomos, agrario y del mar, siempre que con carácter voluntario hubieran
optado por su protección).
Lo anterior justifica que las normas estrictamente laborales prevean como
causa de suspensión del contrato de trabajo, la incapacidad temporal, remi-
tiéndose y vinculando su régimen jurídico, a las reglas dadas por los distintos
sistemas de protección social.
683
684 JOSÉ LUIS TORTUERO PLAZA
Sin perjuicio de lo dicho, utilizaremos como modelos de análisis la noción

de la incapacidad temporal dada por el artículo 128 de la LSS, cuyo tenor es
el siguiente:
Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal:

a) Las debidas a enfermedad común o profesional y accidente, sea o no de
trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social,
y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de doce meses, pro-
rrogables por otros seis cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador
ser dado de alta médica por curación.
b) los periodos de observación por enfermedad profesional en los que se
prescribe la baja en el trabajo durante los mismos, con una duración máxima
de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se estime para el estudio y
diagnóstico de la enfermedad.
2. Caracterización conceptual
Para que la incapacidad temporal opere, es necesario que el efecto incapa-

citante producido por la alteración de la salud, impida al sujeto realizar las
funciones esenciales de su actividad profesional, ya que si tal efecto no existe
o no reviste la suficiente intensidad, la mera alteración de la salud no cons-
tituye causa bastante.
Igualmente la alteración de la salud con efecto incapacitante debe afectar
a la actividad productiva activa y no potencial del individuo, de tal forma que
produzca un efecto de ingresos consecuente con los efectos incapacitados que
le impiden la obtención de las rentas. De esta forma queda delimitado el
ámbito subjetivo de la cobertura, dejando fuera colectivos que, a pesar de ver
afectada su capacidad de trabajo potencial, el desequilibrio del estado de salud
no conlleva un defecto de ingresos, bien por no estar realizando ninguna ac-
tividad, bien por no poderla realizar por causas diversas.
Finalmente, entre ambos caracteres, alteración de la salud y efecto capaci-
tante, debe existir una necesaria correlación, superando así la rígida relación
de causa-efecto y permitiendo la incorporación de aquellas medidas de carácter
terapéutico que se estiman convenientes.
Junto a los caracteres descritos, la incapacidad temporal queda delimitada
por el carácter transitorio del proceso curativo y su sometimiento a un tiempo
máximo de cobertura.
En efecto, la incapacidad temporal es un periodo de tiempo más o menos
extenso ----que varía según cada legislación y según cuál sea el riesgo cau-
PRESTACIONES ECONÓMICAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL 685
sante----, con límites rígidos o flexibles, durante el cual la dolencia o la lesión,

bien cede en sus efectos y, por tanto, se produce el restablecimiento del estado
de salud del individuo, o bien se consolida presentando reducciones anatómi-
cas o funcionales previsiblemente definitivas, afectando con distinta intensidad
a la capacidad laboral del trabajador. Por tanto, cuando se habla de tempo-
ralidad la referencia queda hecha a la existencia de un plazo máximo de
protección prefijado por la norma.
Junto a esta característica externa de carácter estático, aparece un segundo
elemento de carácter interno y dinámico, que mira a la transitoriedad o pro-
visionalidad del estado incapacitante, desde la perspectiva de la evolución de
la alteración de la salud. La medida de la transitoriedad viene dada por la
necesidad de recibir tratamiento médico, en el entendimiento de que con base
en él se prevé la recuperación total o parcial de la alteración de salud.
Vemos, por tanto, que aunque interrelacionados ambos elementos, transi-
toriedad y temporalidad, caracterizan a la incapacidad temporal desde planos
distintos.
El análisis conceptual realizado, no sólo caracteriza la contingencia, sino
que delimita objetiva y subjetivamente su espacio de actuación.
3. Mecánica protectora
a) Requisitos de acceso
Tendrá derecho a la prestación, el trabajador afiliado y en alta o situación
asimilada (artículo 124-1 LSS). En caso de enfermedad común, se exige que
haya completado una cotización mínima de 180 días dentro de los cinco años
inmediatamente anteriores a la baja. Por el contrario, en caso de accidente sea
o no de trabajo y enfermedad profesional, no se exigirá ningún periodo previo
de cotización (artículo 130 LSS).
b) Dinámica de la protección
a’) Nacimiento. El nacimiento del derecho al subsidio para el supuesto de
accidente de trabajo se produce desde el día siguiente al del accidente (artículo
131 LSS).
Para la enfermedad común o el accidente no laboral, el derecho nace a
partir del cuarto día de la baja, y si deriva de una enfermedad profesional,
desde el día siguiente de la baja para el trabajo.
No tiene derecho al subsidio quien se encuentra en huelga legal o ilegal
(artículo 131-3 LSS), si la incapacidad temporal se produce durante aquella
situación y mientras dure; tampoco en la situación de cierre patronal. Los

aprendices y los trabajadores a tiempo parcial con escasa dedicación (menos
de 12 h/semana o 48 h/mes), estarán privados del derecho a la protección por
incapacidad temporal derivada de contingencias comunes (artículos 3-1 g y
4-3 de la ley 10/1994 de 19-V).
b’) Duración. La incapacidad temporal derivada de contingencias comunes
o profesionales, tiene una duración máxima de doce meses prorrogables por
otros seis, cuando se presuma que durante éstos ‘‘pueda el trabajador ser dado
de alta médica por curación’’, en caso contrario debe acudirse a la decla-
ración de invalidez permanente (artículo 128-1a LSS). Una vez agotado el
plazo máximo de 18 meses, se examinará ----necesariamente y en el plazo
máximo de tres meses---- el estado del trabajador a efectos de su posible decla-
ración de invalidez permanente, salvo que, necesitando tratamiento médico,
fuera aconsejable posponer la calificación, prorrogándose la situación de in-
capacidad temporal hasta un máximo de 30 años desde su inicio (artículo 131
bis, 2).
La incapacidad temporal correspondiente a periodos de observación por
enfermedad profesional, tiene una duración máxima de seis meses, prorroga-
bles por otros seis cuando se considere necesario para el diagnóstico y estudio
de la enfermedad (artículo 128 b, LSS).
En la duración máxima de la incapacidad temporal se computan los periodos
de recaída y observación (artículo 128-2 LSS).
c’) Extinción. El derecho a la prestación se extingue, por el transcurso del
plazo máximo establecido para la situación de incapacidad de que se trate;
por haber sido reconocido al beneficiario el derecho al percibo de la pensión
de jubilación, por fallecimiento, y supuesto más frecuente, por alta médica
por curación, o por propuesta de declaración de invalidez permanente; pero
si se agotó el plazo máximo o si existe propuesta de invalidez, el derecho a
la prestación no se extingue hasta que no recaiga resolución sobre la misma,
en cuya fecha se inician las prestaciones económicas de ésta, salvo que las
mismas sean superiores a las que venía percibiendo el trabajador, en cuyo
caso se retrotraerán aquellas al momento en que se haya agotado la incapacidad
temporal; si se declara la inexistencia de la invalidez la prestación de incapa-
cidad temporal se extiende en todo caso hasta tal declaración (artículo 131
bis, 3 y OLT, artículo 10 y adición al mismo por OM 21-IV-1992).
El derecho al subsidio podrá ser denegado, anulado o suspendido, si el
beneficiario actúa fraudulentamente para la obtención o conservación de la
prestación; en caso de que trabaje por cuenta ajena, e igualmente podrá ser
suspendido cuando rechace o abandone sin causa razonable el tratamiento

prescrito (artículo 132 LSS).
c) Contenido de la protección
Para la incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo y enfermedad
profesional, se concede un subsidio del 75 por ciento del salario (artículo 129
LSS y artículo 2-1 RGP).
Para la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, el subsi-
dio es del 60 por ciento de la base reguladora para los días cuarto al vigésimo,
ambos inclusive, y del 75 por ciento a partir del vigésimo primero, sin per-
juicio de que pueda ser mejorado por decisión del empresario o convenio
colectivo, pero siempre a cargo exclusivo de aquél.
La prestación se abonará desde los días cuarto a decimoquinto de la baja
(al 60 por ciento) a cargo del empresario, y a partir del decimosexto (desde
el 16 al 20 hasta 60 por ciento y desde el 21 al 75 por ciento) a cargo de la
seguridad social (artículo 131-1 LSS).
La base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad
temporal, derivada de contingencias comunes, será el resultado de dividir el
importe de la base de cotización por contingencias comunes del mes anterior
a la baja, entre el número de días a que se refiere la cotización, si el trabajador
percibe retribución mensual y ha permanecido en alto todo el mes natural
anterior se dividirá por treinta.
La base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad
temporal, derivada de contingencias profesionales, será el resultado de dividir
el importe de la base de cotización por contingencias profesionales del mes
anterior a la baja, entre el número de días a que se refiere la cotización,
excluyendo las normas extraordinarias del mes anterior e incluyendo el pro-
medio de horas extras realizadas durante el año anterior a la fecha de la ini-
ciación de la incapacidad temporal.
La gestión corresponde al INS o a la mutua, a opción del empresario en
los términos de la LSS, disposición adicional undécima. Puede también ser
asumida por la empresa como colaboración voluntaria en la gestión, en la
forma que determine el MTS (LSS, artículo 77-1 b). El abono de la prestación
se realiza mediante la colaboración obligatoria de las empresas, de forma que
los pagos son realizados directamente por el empresario a los trabajadores a
su servicio, descontándolos de la liquidación de su cuotas a la seguridad social,
salvo el subsidio de los días cuarto o decimoquinto que son a su exclusivo
cargo. Las empresas de menos de diez trabajadores que lleven abonando el
subsidio durante un periodo superior a seis meses, pueden pedir el traspaso

del pago la entidad gestora.
II. MATERNIDAD
1. La maternidad
Si bien la protección por maternidad refiere a todas las mujeres y concierne

a la sociedad misma, va a revestir una significación especial para las mujeres
que ejercen una actividad profesional, tratando de garantizar que la función
biológica no constituya un obstáculo en sus actividades profesionales. Para
ello, en su protección van a confluir medidas de distinta índole: unas, con un
claro matiz laboral, que tiene como finalidad acomodar la relación jurídica
preexistente al proceso biológico, para que queden salvaguardados los intereses
de la trabajadora; otras, de orden prestacional e incorporadas en normas de
seguridad social, que pretenden garantizar no sólo la salud de la madre y el
hijo, sino también el nivel de recursos necesarios.
Es precisamente en los denominados periodos de descanso (permisos y li-
cencias) por maternidad, donde ambos sectores del ordenamiento van a actuar
de forma coordinada. De un lado, recogiendo la maternidad como causa de
suspensión de la relación laboral y fijando su duración máxima; y de otro,
articulando el mecanismo protector necesario respecto de las prestaciones sa-
nitarias y económicas a otorgar por el sistema de seguridad social.
2. Estructura de la protección: los periodos de descanso y licencias parentales
La maternidad de la trabajadora, sea natural o por adopción, se constituye

en causa de protección, provocando la suspensión de la actividad laboral o
profesional, de la madre y/o en determinados supuestos, la del padre.
En efecto, el artículo 48 del ET, establece que:
[...] en el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de 16 semanas
ininterrumpidas ampliables por parto múltiple hasta 18 semanas, pudiendo hacer
uso de éstas el padre en caso de fallecimiento de la madre. En caso de que el
padre o la madre trabajen [...] ésta podrá optar porque el padre disfrute hasta
las cuatro últimas semanas, salvo que en el momento de su efectividad la in-
corporación al trabajo de la madre suponga riesgo para su salud.
Igualmente en los supuestos de adopción y acogimiento, el referido precepto

establece un periodo suspensivo cuya duración está en función de la edad del
menor. Así, si es menor de nueve meses, tendrá una duración de ocho semanas,
computables, bien desde la decisión administrativa o judicial del acogimiento,
bien desde la resolución judicial por la que se constituya la adopción. Si por
el contrario, es mayor de nueve meses y menor de cinco años, la duración de
la suspensión será de seis semanas. Habrá que tener en cuenta, además, que
si el padre o la madre trabajan, sólo uno de ellos podrá ejercitar el derecho.
Finalmente las reglas del ET son recogidas por la LSS y sus normas de
desarrollo, a las cuales remiten expresamente los regímenes especiales que
incorporan trabajadores por cuenta propia, siendo para ellos ----igual que para
los demás colectivos---- incompatible la prestación por maternidad con la ac-
tividad profesional que venía desarrollando y con cualquier otra.
Respecto al periodo de descanso utilizable por la madre, hay que destacar
su doble componente, voluntario y obligatorio, de forma que el periodo vo-
luntario (diez semanas) se puede disfrutar antes, después del parto, e incluso
podría disfrutarse por menor duración o renunciar a él, con la única condición
de que el periodo en su conjunto (voluntario y obligatorio) debe sucederse de
forma ininterrumpida. Por lo que respecta al periodo obligatorio, su disfrute
debe realizarse después del parto, en todo caso.
En lo referente a la licencia parental, su utilización viene delimitada en el
tiempo y condicionada a las posibilidades del trabajo en la salud de la madre.
Únicamente el padre tendrá derecho propio respecto al tiempo de suspen-
sión que restara por disfrutar en caso de muerte de la madre, en otro caso y
con los condicionamientos dichos, el tiempo de licencia no podrá sobrepasar
las cuatro últimas semanas. Y ello en el entendimiento de que el periodo es
único aunque pueda originar una doble y sucesiva suspensión de las relaciones
laborales o profesionales que vinculan a ambos, padre y madre.
3. Mecánica protectora
Para acreditar derecho a la prestación se exige que el beneficiario, padre,
madre o ambos, esté afiliado y en alta, así como acreditar un periodo mínimo
de cotización de 180 días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores
al hecho causante (LSS, artículo 133 ter.), que lógicamente en la maternidad
natural ha de ser del inicio del periodo de descanso, como matizó OLT, ar-
tículo 3-1b) y no el del parto, como sigue diciendo la LSS, arrastrando un
error histórico. Durante la maternidad se está en alta especial y subsiste la
obligación de cotizar (LSS, artículo 106-4).
b) Contenido de la protección
La prestación es el 100 por ciento de la base reguladora, calculándose ésta
sobre la base de cotización por contingencias comunes del mes anterior, y
cubre el periodo máximo de duración.
La gestión se efectuará por la entidad gestora correspondiente, sin que se
admita fórmula alguna de colaboración, voluntaria u obligatoria, en la gestión
por parte de las empresas (LSS, disp. ad. 11 ter.), lo que implica que el pago
de la prestación se efectuará directamente por aquella.
III. INCAPACIDAD PERMANENTE
1. Conceptos y grados: el sistema de calificación profesional
De los distintos criterios básicos que los sistemas de protección social uti-
lizan para enfrenar a la evaluación de los daños producidos por la actualización
del riesgo, nuestro ordenamiento optó históricamente por el de carácter pro-
fesional, que utiliza como parámetro la incidencia de las lesiones sobre la
capacidad para el trabajo.
Aunque no existe ningún sistema plenamente satisfactorio, el criterio de
‘‘profesionalidad’’ de la incapacidad es, desde hace tiempo, objeto de crítica,
en el sentido de que pueda atenderse más bien a la capacidad residual genérica,
y no a la específica previa del trabajador, que con el paso del tiempo tiende
a hacerse irrelevante.
Con base en el criterio apuntado, el artículo 134-1 de la LSS establece el
concepto genérico de invalidez en los términos siguientes:
En su modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador

que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido
dado de alta médica, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, sus-
ceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminu-
yan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad
de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se
estima médicamente como incierta o a largo plazo.
Dos tipos de caracteres son los que conceptúan la invalidez permanente,

unos, referidos a lesiones, que han de ser clínicamente objetivables y deben
ser definitivas o permanentes, en el sentido de que no sean susceptibles de
mejoría por tratamiento médico; y otros, referidos a la incidencia de las le-

siones sobre la capacidad laboral del individuo.
Precisamente, para la calificación o determinación de la incidencia de las
lesiones sobre la capacidad laboral, nuestro sistema habilita distintos ‘‘grados’’
de invalidez, utilizando como parámetros, bien la profesión habitual del tra-
bajador, bien la referencia a cualquier profesión u oficio. Este sistema, aunque
consolidado en nuestra legislación, no es común en el derecho comparado,
donde la solución más frecuente es la graduación porcentual de la incapacidad.
Los grados referidos vienen conceptuados en el artículo 137 de la LSS de
la forma siguiente:
Se entenderá por invalidez parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar
el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por
100% de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización
de las tareas fundamentales de las mismas.
Se entenderá por invalidez total para la profesión habitual, la que inhabilite
al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha
profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.
Se entenderá por invalidez absoluta para todo trabajo, la que inhabilite por
completo al trabajador para toda profesión u oficio.
Junto a estos grados básicos, la LSS prevé la existencia de dos ‘‘subgrados’’

adicionales que no responden a criterios de calificación profesional, a saber,
la invalidez total cualificada y la gran invalidez. Así, el artículo 139-2 somete
el carácter cualificado de la invalidez, a razones de edad, falta de preparación
general o específica, circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia,
que hagan presumir la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de
aquélla para la que es declarado inválido. Por su parte el artículo 137-6, exige
para la declaración de gran inválido, la necesidad de asistencia de otra per-
sona para la realización de los actos más esenciales de la vida, tales como
vestirse, desplazarse, comer y análogos.
Todos los grados y subgrados referidos tienen validez universal en el sis-
tema, ya que al concepto dado por la LSS remiten todos los regímenes espe-
ciales, tanto incorporen trabajadores por cuenta propia o ajena. Las únicas
excepciones son, la invalidez parcial que expresamente se silencia en el régi-
men especial de trabajadores autónomos y la invalidez total cualificada que
no es aplicable a los trabajadores por cuenta propia de los regímenes agrario
y de autónomos.
2. Estructura de la protección
Los requisitos para causar derecho a la prestación son, estar afiliado al
régimen correspondiente de la seguridad social, y en alta o situación asimilada
en el momento del hecho causante.
La ley 26/85 de 31 de julio, introdujo importantes novedades en relación
al alta, así, el artículo 138-3 de la LSS establece que la pensión de invalidez
absoluta para todo trabajo y la gran invalidez derivadas de contingencias co-
munes, podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el mo-
mento del hecho causante en alta o situación asimilada, siempre que reúnan
un periodo de cotización de quince años, de los cuales al menos tres deben
estar comprendidos dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho
causante.
Para las pensiones de invalidez permanente derivadas de enfermedad común
se exige un periodo de cotización previo, fijado ----siempre que esté en alta o
situación similada---- en función de la edad que tuviera el inválido en el mo-
mento del hecho causante, de acuerdo con las siguientes reglas:
Primera. Si el causante es menor de veintiséis años: la mitad del tiempo
transcurrido entre la fecha que cumplió los dieciséis y la del hecho causante.
Segunda. Si el causante tiene cumplidos veintiséis años: un cuarto del tiem-
po transcurrido entre la fecha que cumplió los veinte y la del hecho causante,
con un mínimo en todo caso, de cinco años. De este periodo, al menos la
quinta parte debe estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente
anteriores al hecho causante.
Para la incapacidad permanente parcial se exige un periodo de cotización
de mil ochocientos días en los diez años anteriores a la fecha en que se haya
extinguido la incapacidad temporal.
No se exigirán periodos previos de cotización para el derecho a las pres-
taciones que deriven de accidente no laboral (LS artículo 124-4, reiterado por
el artículo 138-1)
b) Prestación económica:
a’) Base reguladora. Las reguladoras de las prestaciones son:
---- Para la incapacidad permanente parcial, la misma que se calculó para la

incapacidad temporal.
---- Para las pensiones de invalidez permanente ----excepto incapacidad par-

cial---- derivadas de enfermedad común, cuyo periodo de cotización exigible
sea superior a ocho años, y para la pensión de incapacidad permanente
absoluta y gran invalidez derivadas de enfermedad común y accidente
no laboral, cuando el causante no esté en alta: el cociente que resulte
de dividir por 112 las bases de cotización de los noventa y seis meses
anteriores al hecho causante. Con las siguientes reglas adicionales: las
bases de los últimos veinticuatro meses se computarán por su valor no-
minal y las restantes se actualizarán de acuerdo con la evolución expe-
rimentada en el índice de precios al consumo.
---- Para todas las pensiones de invalidez permanente, derivadas de enfer-
medad común, cuyo periodo de cotización exigible sea inferior a ocho
años, el cálculo se realizará de la misma forma, con las siguientes sal-
vedades: ‘‘se computarán bases mensuales de cotización en igual número
al de meses de que conste el periodo mínimo exigido’’, sin apreciar las
fracciones de mes, y se dividirán por el número de meses a que dichas
bases se refieran multiplicado por el coeficiente 1,1666; y ‘‘en ningún
caso se actualizarán las bases correspondientes a los veinticuatro meses
anteriores al hecho causante’’.
---- Para todos los grados de invalidez permanente derivada de accidente no
laboral, cuando el causante esté en alta o situación asimilada, será el
cociente de dividir por veintiocho la suma de las bases de cotización
durante un periodo ininterrumpido de veinticuatro meses, comprendido
dentro de los siete años anteriores al reconocimiento de la invalidez per-
manente.
Sea cual sea la norma aplicable, si en el periodo tomado para calcular la

base reguladora aparecen meses en los que no existiera la obligación de co-
tizar, se tomará la base mínima existente en cada momento.
b’) Cuantía. Para la incapacidad permanente parcial, derivada de contin-
gencias comunes, la prestación económica consiste en una cantidad a tanto
alzado, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que sirvió para
calcular la cuantía del subsidio por incapacidad temporal. Si se deriva de
contingencias profesionales, 24 mensualidades del salario.
Para la incapacidad permanente total, una pensión vitalicia del 55 por ciento
de la base reguladora. En el supuesto de riesgos profesionales, el 55 por
ciento del salario. Esta pensión podrá excepcionalmente ser sustituida por una
indemnización a tanto alzado, cuando el beneficiario fuera menor de sesenta
años.
Para la incapacidad permanente total cualificada, una pensión vitalicia del

75 por ciento de la base reguladora. Si se deriva de contingencias profesionales
el 75 por ciento del salario.
Para la incapacidad permanente absoluta, una pensión vitalicia del 100 por
ciento de la base reguladora. Si se deriva de contingencias profesionales el 100
por ciento del salario.
Para la gran invalidez, la pensión que corresponda en su grado, incremen-
tada en un 50 por ciento destinado a que el inválido pueda remunerar a la
persona que le atienda.
3. Calificación y revisión
El artículo 1 del RD 1300/1995, que desarrolla el artículo 143-1 de la LSS

(en redacción dada LFA y OS), establece que corresponde al INS, ‘‘evaluar,
calificar, revisar la incapacidad y reconocer el derecho a las prestaciones eco-
nómicas por invalidez permanente’’.
El equipo de valoración de incapacidades ----con encuadramiento orgánico
y funcional en la Dirección Provincial del INS---- formulará al director del
INS los informes-propuesta, perceptivos y no vinculantes una vez examinada
la situación de incapacidad del trabajador (artículos 2 y 3 RD 1300/1995).
En el procedimiento para evaluar la incapacidad, el expediente se inicia
bien de oficio por la entidad gestora, a iniciativa propia o por comunicación
de la inspección de trabajo, bien a instancia de la parte interesada (los traba-
jadores y sus beneficiarios, las mutuas y las empresas), cuando puedan resultar
afectados por la resolución que se adopte (artículo 4, RD 1300/1995).
La instrucción del expediente requiere la aportación ----previo consentimien-
to del interesado---- de alta médica de asistencia sanitaria, remitida por el ser-
vicio de salud o mutua o empresa colaboradora; una vez formulado el informe
propuesto por el equipo de valoración de incapacidades, se concederá audien-
cia al interesado.
El expediente se eleva al director provincial del INS, quien deberá dictar
resolución en un plazo no superior a 135 días; transcurrido éste, se entiende
denegada por silencio administrativo. La resolución, inicial o por revisión,
fijará el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión (primera o sucesiva)
por agravación o mejoría; por error en el diagnóstico podrá efectuarse en
cualquier momento (siempre antes de la edad de jubilación); si el inválido
trabaja por cuenta propia o ajena la revisión puede promoverse, haya o no
transcurrido el plazo, fijado por el INS (LSS, artículo 143-4 y artículo 6 RD
1300/1995).
Las resoluciones del director provincial del INS son impugnables, conforme
a la LPL, tras la reclamación previa conforme al artículo 71 LPL.
IV. JUBILACIÓN
1. Concepto y caracterización
De todos los supuestos de inactividad cubiertos por los sistemas de protec-

ción social, el más importantes es, sin duda, la vejez o jubilación y ello no
sólo porque es la causa más frecuente, en cuanto término previsible y normal
de vida profesional, sino por el progresivo aumento de la edad media de la
población y de su expectativa de la vida actual.
Aunque el acceso a la jubilación viene caracterizado, como regla general,
por el cese en el trabajo al cumplir una determinada edad, el ordenamiento
jurídico posibilita distintas formas de retiro. Posiblemente la diferencia más
importante es la distinción entre jubilación voluntaria y jubilación forzosa.
Junto a ellas, el ordenamiento abre un abanico de posibilidades en las que la
edad aparece como elemento diferencial, bien por razones de política de em-
pleo, por la peligrosidad de los trabajos previamente realizados o por el re-
conocimiento de derechos históricos.
La regla general es la jubilación voluntaria y la excepcional es la jubilación
forzosa. Sólo sera posible la jubilación forzosa cuando se haya pactado en
convenio colectivo y siempre que el trabajador afectado acredite los requisitos
exigidos en la LSS para tener derecho a pensión, exigencias impuestas por el
Tribunal Constitucional en sentencia de 2 de julio de 1981 y seguida, entre
otras, por la de 30 de abril de 1985.
2. Requisitos de acceso a la protección
Las condiciones para tener derecho a la pensión de jubilación son las si-
guientes:
Primero. Ser trabajador por cuenta ajena afiliado al régimen general de la
seguridad social o regímenes especiales, y encontrarse en alta o en situación
asimilada al alta en el momento del hecho causante. Sin embargo este requi-
sito, puede ser dispensado siempre que los interesados tengan cumplidos 65
años (artículo 162-4 LSS).
Segundo. Haber cumplido 65 años o la edad inferior que se fije para quienes
hayan trabajado en actividades excepcionales peligrosas, penosas, tóxicas o
insalubres (artículo 161 LSS). No obstante existe la posibilidad de jubilaciones

a edades inferiores, bien para preservar derechos históricos o como medida
de fomento de empleo en determinados supuestos.
Tercero. Tener cubierto un periodo mínimo de cotización de quince años,
de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los ocho
inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho (artículo 161 LSS).
Cuarto. Que los interesados a causa de la edad, cesen o hayan cesado, si
se accede desde la situación de no alta, en el trabajo por cuenta ajena. No se
trata, por tanto, en general, de pensión simple por edad, sino de pensión por
el cumplimiento de ésta acompañado de jubilación o retiro, que, como apun-
tamos, es en principio voluntario. Como excepción a la regla del cese en el
trabajo está la jubilación parcial (artículo 166 LSS).
3. Contenido de la protección: base reguladora y cuantía
La base reguladora, es el cociente que resulte de dividir entre 112 la suma

de las bases de cotización de los 96 meses inmediatamente anteriores al hecho
causante. Para su cálculo se aplicarán las siguientes reglas:
Primera. Las bases de los últimos 24 meses se computan por su valor no-
minal.
Segunda. Las restantes bases se actualizan de acuerdo con la evolución
experimentada del índice de precios al consumo.
Si en el periodo tomado para el cálculo de la base aparecen meses en los
que no exista obligación de cotizar se toma para ellos la base mínima para
mayores de dieciocho años vigente en cada momento para el régimen general.
La pensión consiste en un porcentaje de la base reguladora, que va aumen-
tando con los años de cotización efectiva, a partir de los 15 años mínimos,
según una escala que comienza en el 60 por ciento para los 15 años de coti-
zación y va aumentando un 2 por ciento cada año adicional, hasta llegar al
máximo de 100 por ciento a los 35 años cotizados.
4. Dinámica de la protección
La pensión de jubilación nace y es efectiva para los trabajadores en alta

desde el día siguiente a producirse el cese en el trabajo, siempre que la soli-
citud se haya presentado con anterioridad o dentro de los tres meses siguientes
al cese en el trabajo. Para los trabajadores que no estén en alta o para los que
no hayan presentado la solicitud en el plazo señalado, la pensión nacerá desde
la fecha de la solicitud con una retroactividad máxima de tres meses.
La pensión de vejez es incompatible con todo trabajo por cuenta propia o

ajena, que dé lugar a su inclusión en el campo de aplicación del régimen
general o de alguno de los regímenes especiales de la seguridad social. La
incompatibilidad no implica la prohibición de trabajar para el jubilado, en
el caso de ejercer cualquier profesión o actividad, la pensión quedará sus-
pendida.
V. MUERTE Y SUPERVIVENCIA
1. Concepto y acción protectora
Las prestaciones por muerte y supervivencia pretenden reparar la pérdida

de rentas de trabajo en las que por mediación del causante participan los
causahabientes, remediando así la necesidad presunta de éstos. El causaha-
biente, en la regulación de la seguridad social, tiene un derecho propio y las
prestaciones acrecen directamente su patrimonio y no, por tanto, un derecho
derivado del incremento del patrimonio del causante que se traslada por su
muerte a sus herederos.
El hecho causante de las prestaciones es la muerte, que se reputa al riesgo
originario (accidente sea o no de trabajo y enfermedad profesional o común),
con las siguientes peculiaridades para los de origen profesional: se reputaran
de derecho muertos a consecuencia de accidente de trabajo o de enfermedad
profesional quienes sean inválidos absolutos o grandes inválidos por tales ries-
gos aunque no exista relación entre éstos y la muerte (presunción iure et de
iure); si entre el accidente y la enfermedad profesional y la muerte han trans-
currido menos de cinco años, cabe probar la relación de causalidad ----no si
se produjo pasados los cinco años, la prueba se admite en todo tiempo en
caso de enfermedad profesional (artículo 172-2 LSS)----. También se reputa
hecho causante la desaparición del trabajador con ocasión de accidente sea o
no de trabajo, en circunstancias que hagan presumible su muerte y sin que se
hayan tenido noticias en los noventa días siguientes, debiendo ser solicitado
el reconocimiento en los ciento ochenta días siguientes, en caso contrario
habría que acudir a la declaración de fallecimiento del artículo 193 y siguientes
del Código Civil (artículo 7 de la Orden de 31.7.72).
La acción protectora comprende las siguientes prestaciones, cualquiera que
sea el riesgo originario: pensiones de viudez, orfandad y en favor de familiares,
y auxilio por defunción; cuando el riesgo sea de carácter profesional, existirá,
además, una indemnización a tanto alzado.
2. Requisitos de acceso a la protección:
a) sujetos causantes
El sujeto causante puede ser el trabajador que reúna los requisitos del ar-
tículo 94 LSS (afiliado en alta o situación asimilada, sumamente flexibilizada
ésta por la jurisprudencia), quienes perciban subsidio de espera o asistencial
y los pensionistas de invalidez permanente o jubilación (estos últimos aunque
fallecieran sin solicitar la pensión). Si el trabajador en activo muere como
consecuencia de enfermedad común se exige, además de los generales, un
periodo de cotización de quinientos días dentro de los siete años anteriores al
fallecimiento.
b) beneficiarios
Por lo que respecta a los requisitos de los beneficiarios habría que distinguir:
1) Viudez. La pensión se concede al cónyuge viudo, pero siempre que
se hubiera contraído matrimonio en cualquiera de las formas establecidas en
el artículo 49 del Código Civil. Este artículo deja fuera de protección las
uniones extramatrimoniales (artículo 174 LSS. confirmado por STCo
184/1990, de 15 de noviembre), salvo en los supuestos de derecho transitorio
previstos por ley 30/1981, de 7 de julio, disposición adicional 10, de per-
sonas que no hubieran podido contraer matrimonio por impedírselo la le-
gislación vigente hasta la entrada en vigor de la citada ley, pero que hubieran
vivido como tal.
2) Orfandad. En cuanto a los huérfanos, cualquiera que sea la naturaleza
legal de su filiación, deben ser menores de dieciocho años o mayores incapa-
citados de forma absoluta para el trabajo; para los adoptivos es necesario que
la adopción se hubiera efectuado dos años antes de la muerte del causante;
para los hijos llevados al matrimonio por el cónyuge supérstite, es necesario
que, además de los requisitos generales, el matrimonio se hubiera celebrado
dos años antes de la muerte del causante y que convivieran con él y a sus
expensas y que carezcan de derecho a pensión o de familiares con obligación
de alimentos.
3) Otros familiares. Tendrán derecho a pensión los hijos de beneficiarios
de pensiones contributivas de invalidez o jubilación, que sean mayores de
cuarenta y cinco años, solteros, divorciados o viudos, que hubieran convivido
con el causante y a su cargo al menos durante dos años antes de su muerte
y carezcan de medios propios de vida; los nietos y hermanos menores de
dieciocho años o incapacitados, madre, abuelas, padre y abuelos del causante
que, en general, hubieran convivido con él y a sus expensas al menos con

dos años de antelación y carezcan de medios propios de vida; tienen derecho
a subsidio los hijos y hermanos del causante, mayores de dieciocho años,
solteros, divorciados o viudos, en las mismas condiciones de convivencia y
carencia de medios.
3. Contenido de la protección
a) Determinación de la base reguladora

Para el análisis del contenido de las prestaciones por muerte y superviven-
cia, es necesario delimitar primero cómo se determina la base reguladora sobre
la que se calcula el importe de cada pensión, subsidio o indemnización, en el
entendimiento de que, fijada la base reguladora, en función del riesgo origi-
nario de la muerte del causante, ésta es la misma para todas las prestaciones.
Por ello, en evitación de reiteraciones, analizaremos ahora la determinación
de la base reguladora.
Como hemos dicho, la base reguladora es diferente según el causante es-
tuviera en activo o fuera pensionista y si estaba en activo, según el riesgo
originario, así: causante en activo y riesgo derivado de enfermedad común o
accidente no laboral, la base reguladora consistirá en el cociente de dividir
entre 28 la suma de las 24 bases de cotización ininterrumpidas, a elegir entre
los siete últimos años (artículo 7-1 RPF); causante en activo y riesgo de ac-
cidente de trabajo o enfermedad profesional, la base reguladora se determina
sobre los salarios reales del año anterior al hecho causante (Disposición tran-
sitoria 1 RPF); si el causante es pensionista de invalidez o jubilación, la base
reguladora será la misma que sirvió para determinar su pensión, aunque ‘‘la
pensión resultante se incrementará con el importe de las revalorizaciones o
mejoras que, para las pensiones de igual naturaleza por muerte y superviven-
cia, hayan tenido lugar desde la fecha del hecho causante de la pensión de la
que se derivan’’ (artículo 7-2 RPF).
b) Cuantía de las prestaciones
1) Pensión de viudez. Consiste en una pensión vitalicia del 45 por 100 de
la base reguladora. En aplicación del artículo 174-2 de la LSS, en los casos
de separación legal o divorcio, con independencia de sus causas, si concurren
varios beneficiarios supervivientes, la pensión es proporcional al tiempo de
convivencia con el causante.
2) Pensión de orfandad. Consiste en una pensión temporal para cada huér-
fano del 20 por 100 de la base reguladora, sin que entre todas las de orfandad
y la de viudez puedan superar el 100 por 100 de la base reguladora, en caso

de que lo superen se reducen proporcionalmente las de orfandad hasta alcanzar
el límite. Esta regla implica que la extinción de cada pensión de orfandad
provoca la revisión de las demás que mantengan su derecho hasta alcanzar
cada una el 20 por 100 y no sobrepasar el límite del 100 por 100. Reglas
especiales son las siguientes: las pensiones de orfandad se incrementan con
la de viudez ----distributiva entre los huérfanos----, cuando a la muerte del cau-
sante no hubiera cónyuge supérstite o si éste falleciera con posterioridad en
disfrute de la pensión, para estos supuestos las reglas de límite (todas la de
orfandad más de la de viudez repartida proporcionalmente no podrán superar
el 100 por 100 de la base reguladora), aminoración y recálculo, en su caso,
son las ya vistas (artículo 36 RGP y artículo 17 OMS); son compatibles las
pensiones de orfandad causadas por el padre y por la madre.
3) Pensión en favor de familiares. Consiste en una pensión vitalicia del 20
por 100 de la base reguladora, también con el límite del 100 por 100 si son
varios los familiares con derecho a pensión. Este límite es independiente del
ya visto para el conjunto de las viudez y orfandad. En caso de no existir
cónyuge supérstite ni huérfanos con derecho a pensión, la de viudez incre-
menta las de favor de hermanos o nietos y en su defecto las de ascendientes
(artículo 39 RPGG y artículo 23 OMS).
4) Subsidio en favor de familiares. Su cuantía es igual que la pensión,
incluido el posible incremento, por una duración máxima de doce mensuali-
dades (artículo 41 RGP y artículo 26 OMS).
5) Indemnización especial a tanto alzado. Ya dijimos que éstas solamente
se otorgan en el supuesto de que el riesgo originario sea accidente de trabajo
o enfermedad profesional. Consiste en una indemnización para el cónyuge
supérstite de seis mensualidades de la base reguladora y otra para cada uno
de los huérfanos de una mensualidad de la misma base que podrán incremen-
tarse con las del cónyuge supérstite si éste no existe. En el supuesto de que
no existieran tales familiares, la indemnización se otorga al padre o a la madre
del causante que vivieran a sus expensas, correspondiendo doce mensualida-
des de la base reguladora si existen los dos ascendientes o nueve mensuali-
dades si sólo existe uno (artículo 177 LSS y artículo 12 RFP).
4. Régimen de compatibilidades
La pensión de viudez es compatible con el trabajo por cuenta propia o

ajena así como con los subsidios o pensiones sustitutivos de las rentas de
trabajo (i.t., invalidez, jubilación), con el límite, para las pensiones, de la
cuantía fijada en las Leyes de presupuestos. La de orfandad también es com-

patible con el trabajo y con la pensión de viudez en los supuestos vistos de
orfandad absoluta; por el contrario, si el huérfano es inválido absoluto con
derecho a pensión, ésta es incompatible con la de orfandad, por lo que se
debe optar entre una u otra. En las pensiones en favor de familiares, las reglas
de compatibilidad o incompatibilidad surgen de los propios requisitos para su
concesión; recuérdese la exigencia general de carencia de medios propios de
vida.
5. Dinámica y gestión
Las prestaciones de muerte y supervivencia se entenderán causadas en el

momento del fallecimiento del causante, regla que tiene alguna particularidad;
así, en caso de causante desaparecido, el momento del accidente y para el
hijo póstumo, la fecha del nacimiento. El derecho al reconocimiento de las
mismas es imprescriptible ----con excepción del subsidio por defunción----, sin
perjuicio de que los efectos se produzcan a partir de los tres meses anteriores
a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud.
La gestión corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la
Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales con la que el
empresario tuviera asegurado los riesgos profesionales. El pago de las pres-
taciones corresponde a la Tesorería General de la Seguridad Social. En caso
de que sea la Mutua quien gestiona deberá capitalizar y depositar el coste de
las pensiones en la Tesorería.
CAPÍTULO 38
PRESTACIONES ECONÓMICAS VITALICIAS: PENSIONES
DE JUBILACIÓN, INVALIDEZ, MUERTE Y SUPERVIVENCIA
Alfredo J. RUPRECHT
SUMARIO: I. Introducción. II. Pensión de vejez. III. Pensión por in-

validez. IV. Pensión de supervivencia.
I. INTRODUCCIÓN
1. Consideraciones generales
En todo sistema, el de previsión (vejez, invalidez y supervivencia) recibe en-

tradas (recursos, información) y las transforma en salidas (prestaciones). Por
su factor humano se lo presume teleológico: creado para cumplir con una
finalidad, con un objetivo.
Puede razonarse de la siguiente manera: definido el objetivo, se eligen las pres-

taciones que lo cumplen, las que para ser calculadas y juzgadas requieren de-
terminados recursos e información [...] Puede ocurrir que los recursos requeridos,
que provendrán de algún tipo de impuesto (al salario, al consumo, etcétera) sean
considerados de un nivel ‘‘inaceptable’’. Mientras que si se partiera de un nivel
‘‘aceptable’’, con las prestaciones resultantes se cumpliría sólo parcialmente con
el objetivo propuesto.1
Este es un dilema de hierro que afrontan las pensiones: exigir mucho para
poder dar satisfacción a los beneficiarios, con lo cual son gravosas a las eco-
nomías particulares o dan poco, con lo cual no cubren las necesidades que
deben satisfacer.
1 Sanmiguel Vargas, ‘‘El valor de las jubilaciones y pensiones’’, Revista de Seguridad Social, Buenos
Aires, 1983, p. 601.
703
704 ALFREDO J. RUPRECHT
Puede considerarse estrictamente acertado, no del punto de vista biológico

como del económico, que cada individuo tiene una determinada época laboral
en el sentido que el trabajo humano tiene un límite de duración, pasado, el
cual se transforma en improductivo y después dañoso y, en fin, imposible.2
Pero, la vejez es sólo un aspecto de la cuestión, pudiendo presentarse otras
situaciones se añade que merezcan igual o mayor atención, como son la in-
validez y la muerte. En estos aspectos, además del trabajador se ve involucrada
la familia más acentuadamente, pues a los gastos que demandan ambas situa-
ciones se añade la falta de ingresos o están muy disminuidos.
Surge entonces la necesidad de proveer a la solución de los problemas que
derivan de esos aspectos biológicos y económicos, o sea, que la colectividad
debe hacerse cargo de las dichas falencias, siendo éstos los presupuestos ju-
rídico-económico base de las pensiones.
La seguridad social, y en el caso particular sub-examine debe tratar de
fijarse objetivos amplios, eficientes, completos y luego conseguir la solución
para afrontarlos. Es un verdadero dilema de hierro que puede concluir en el
desprestigio de la institución.
En general, los hombres que trabajan difícilmente pueden ahorrar, o por lo
menos, para subsistir decorosamente luego que cesen en su trabajo, ya sea
por haber alcanzado una edad avanzada o sufrir una invalidez, sin contar que,
menos aún, debe mantenerse la familia después de su muerte.
Como consecuencia de ello, los hombres han buscado soluciones al pro-
blema, siendo una de ellas las pensiones económicas vitalicias. Y esto nos
lleva a formular los siguientes interrogantes: ¿qué es la pensión?, ¿cómo se
hace para establecerla?
Al primer aspecto puede responderse de diversas maneras: a) es el reco-
nocimiento de un ahorro; b) se basa en la capacidad de ganancia; c) es el
precio por haberse dedicado a la producción; d) se trata de establecer un nivel
de vida, de bienestar, de satisfacción; e) es una dádiva del poder político de
turno; f) forma parte de una planificación global.3
Como puede apreciarse múltiples son las respuestas que se han dado.
Con respecto a la primera, si fuese la consecuencia de un ahorro, todos
tendrían derecho a disfrutar en la proporción que contribuyeron, sin necesidad
de sumar años de edad y de servicio.
Con relación a la capacidad de ganancia, o sea los salarios, en los trabaja-
dores subordinados y los ingresos en los autónomos, existen discrepancias en
2 Roberti, ‘‘L’assicurazione contro l‘invalidità e la vecchiaia’’, en Borsi-Pergolesi, Tratado di diritto

del lavoro, t. IV, 2a. ed., Padua, 1954, p. 75.
3 Conf. Sanmiguel Vargas, op. cit., p. 608.
PRESTACIONES ECONÓMICAS VITALICIAS 705
relación a cómo se han de computar esos ingresos. Para algunos es el promedio

de todos los sueldos percibidos, para otros el último o últimos años. De acuer-
do a los primeros pueden haber grandes diferencias entre unos años y otros.
En cambio, los sostenedores de un periodo solamente, estiman que es justo
el estatus alcanzado después de toda una vida de trabajo. El inconveniente
está en que pudo haber tenido ingresos elevados y termine con una retribución
baja, que no coincide con el estatus que había adquirido.
En lo que atañe a tomar en cuenta el factor producción es algo realmente
complejo, difícil de llevar a la práctica, pues depende de la actividad de cada
individuo, de cada empresa y de otros múltiples factores.
Con relación a que el beneficio equivale a un estado de bienestar, significa
que todos percibirán la misma prestación, cualquiera haya sido su aporte. Se
basa en que aquéllos que han obtenido un ingreso bajo tendrán derecho a un
bienestar y seguridad que les permita disfrutar la vida sin sobresaltos, y los
que tuvieron ingresos elevados pueden utilizar sus ahorros para continuar con
el nivel de vida a que estaban acostumbrados.
En cuanto a que sea una dádiva del poder político de turno, es totalmente
inconcebible. Si se efectuaron aportes se ha adquirido el derecho a recibir
beneficios. Ello cuadraría para las pensiones graciables.
Por último, la planificación económica es una situación de muchos países,
que abarca múltiples aspectos de la vida diaria y, entre ellos aparecen las
pensiones. No resuelve el problema, pues es demasiado general y no se refiere
concretamente al tema.
Otro aspecto con relación al salario-pensión es el monto de ésta: ¿debe ser
inferior, igual o superior a aquél?
Se afirma que el trabajador tiene menos gastos que cuando forma parte de
la población activa y, además, se supone que puede haber ahorrado, por lo
que, siendo los beneficios de la seguridad social complementarios, deben man-
tener la situación actual del trabajador que es de menos egresos.
Dejando de lado la posibilidad del ahorro, hay que tener en cuenta que el
trabajador pensionado podrá tener otros objetivos que antes no podía realizar
debido al trabajo que desempeñaba y, por otra parte, con la edad, en la mayoría
de los casos, se acrecientan otros rubros, como los de la salud y mucho más
aún en los casos de invalidez.
Por supuesto que el ideal es que el trabajador se encuentre en estado pasivo
en las mismas condiciones que cuando trabajaba. Ello depende de la situación
económica del país en que reside.
2. Desarrollo histórico
No se trata de hacer un detalle minucioso de cómo fueron evolucionando

estos beneficios, sino de señalar brevemente las diversas formas en que la
colectividad intervino en estos casos.
En un primer periodo aparece la asistencia pública. Dejando de lado las
collegias, es recién a mediados del siglo XIX, con el surgimiento de la gran
industria y la aparición del proletariado en condiciones realmente agobiantes,
cuando la asistencia pública concurre a ayudar a los trabajadores en situaciones
de enfermedad, vejez, invalidez, muerte. Pero esta ayuda, de carácter estatal
y gratuita ----ocasionalmente de origen patronal----, carece de mayor relevancia y
no soluciona más que en parte el infortunio.
Comienza luego el periodo que podemos llamar de pensiones no contribu-
tivas. Es un poco más avanzado, pues a diferencia del de la asistencia pública,
cumplidos ciertos requisitos legales, el trabajador tenía derecho a reclamar la
ayuda necesaria. Pero, justamente debido a esa gratuidad, la ayuda que se
podía dar era muy reducida, insuficiente. Sin embargo, la ventaja es que abre
el camino a la idea moderna de la seguridad social.
El paso siguiente consiste en el aseguramiento libre, cuya manifestación
más clara son las mutualidades. Este movimiento surge con la idea de clases,
consistente en que los trabajadores se unan para hacer frente a las eventuali-
dades de la vida laboral. Si bien adquiere cierto desarrollo, muy pronto los
hechos demostraron que no era una panacea. Su carácter facultativo conspiraba
contra ella.
Por último, se llega al estado actual en que es obligatorio asegurarse contra
esos males que siempre se presentan en la vida de los trabajadores. Su historia
y fuentes no pertenecen a este trabajo, pues solamente se reseñan como cul-
minación del proceso histórico de la seguridad social. Esto, por supuesto, no
implica que no aparezcan en el futuro otras formas más completas y adecuadas.
3. Nacimiento del derecho a las prestaciones
El nacimiento del derecho a los beneficios de las personas implica el cum-

plimiento de las condiciones administrativas y médicas establecidas por las
leyes de cada país.
Referente a las administrativas hay que considerar la afiliación previa, la
duración en el empleo, la edad y las cotizaciones correspondientes. En cuanto
al aspecto médico, fundamentalmente en las pensiones por invalidez, se re-

quiere la declaración médica de la incapacidad y el control médico posterior.
En los casos de pensiones por muerte, lo que corresponde acreditar es ese
hecho y el vínculo con el causante.
4. Efectos de la crisis
En las últimas décadas, el curso de la economía ha variado fundamental-

mente y así, de un optimismo en el desenvolvimiento de la seguridad social,
actualmente se ha ido adueñando una restricción en sus alcances.
En el caso de las jubilaciones y pensiones, ello se ha ido manifestando en
numerosos países, que no solamente se han detenido en el alcance y contenido
de ellas, sino que muchos de ellos han sufrido evidentes retrocesos.
El sistema de seguridad para las pensiones por edad avanzada tienen una
relevante incidencia en la macro y microeconomía y, recíprocamente, éstas
influyen en aquéllas, lo cual se pone de manifiesto sobre todo en las épocas
de crisis. Esto significa que cuando las condiciones del mercado económico
no son favorables, disminuyen los beneficios para las pensiones por la edad
y, en cambio, aumentan las de invalidez.
El número de desocupados que crece en dichas épocas hace que disminuyan
los ingresos y aumente el déficit del Estado; se trata entonces de ayudar a los
que están disminuidos, que tienen menos oportunidad en el mercado laboral.4
Una de las causas de la crisis en el sistema jubilatorio es la producida por
los cambios demográficos. La tabla de nacimiento se ha incrementado nota-
blemente, al mismo tiempo que el envejecimiento de la población se manifiesta
cada día más intenso. Ello hace que haya más personas en la edad de jubilarse
o que sufran infortunios laborales lo que influye en estos seguros.
Diversas soluciones se han propuesto para superar esta situación. Una de
ellas es la edad de retiro. Dado que el promedio de vida ha aumentado y lo
sigue haciendo en forma sostenida, lo lógico es que aumente también la edad
en que corresponde el retiro. Con relación a la pensión por invalidez, deberían
buscarse empleos adecuados a las nuevas posibilidades del trabajador, contro-
lar la evolución de la incapacidad para tratar de reducir el beneficio si la
incapacidad disminuye o bien ocurrir al seguro de desempleo.
Para Sanmiguel Vargas la solución está en la siguiente alternativa: 1) au-
mentar la tasa de aportes; 2) aumentar los salarios; 3) utilizar reservas para
4 Schmal, ‘‘Pensions and economic crisis’’, Riv. di Dirito Internazionale e Comparato del Lavoro,
Padua, 1981, núms. 1 y 2 pp. 122-123.
compensar el déficit; 4) disminuir el número de beneficiarios o aumentar la

cantidad de aportantes.5
Lo que corresponde es tener una seguridad social que se adapte a las cam-
biantes condiciones del mercado.
5. Pensión complementaria
Aun cuando este tema debe ser desarrollado por otro académico, corres-
ponde dar una breve indicación al respecto.
El concepto de complementariedad no es susceptible de una definición pre-
cisa, pues varía sustancialmente de acuerdo al régimen jurídico de cada país.
Generalmente consiste en una prestación mínima, adecuada a lo que el
trabajador haya percibido como retribución. Por ello se trata de elevar ese
nivel mediante sistemas complementarios:
La función de la cobertura ‘complementaria’ consiste, entonces, en proporcionar

a grupos específicos de la población activa un complemento (o suplemento) al
ingreso de sustitución servido por el régimen general. Ahora bien, las modali-
dades de actuación de estos regímenes complementarios pueden ser muy diver-
sos, sea en lo que se refiere a su naturaleza jurídica, que en lo que respecta al
campo de aplicación, condiciones de atribución, cuantía de las prestaciones y
otras características.6
La importancia de este sistema es realmente trascendente, ya sea que se

constituya mediante la acción del Estado o de las empresas privadas. Esto
último es puesto de relieve por Barroso Leite, que dice al respecto:
Será de toda conveniencia dedicar especial atención al progreso de la previsión

complementaria en el área privada, esto es, a su adopción por empresas parti-
culares, ya que hasta ahora ella existe, sobre todo, en empresas públicas, socie-
dades de economía mixta u otras entidades que, a pesar de tener personalidad
jurídica de naturaleza privada, por virtud de una ficción legal realmente están
situadas en el ámbito estatal.7
5 ‘‘Actualización de las jubilaciones y pensiones bajo circunstancias de inflación’’, Rev. de Seguridad

Social, Buenos Aires, 1981, núms. 160-162, p. 710.
6 Castro Gutiérrez, ‘‘Los regímenes complementarios como estructura integrante de los seguros de
pensiones’’, Documentación de la seguridad social americana, Buenos Aires, 1990, núm. 11, p. 77.
7 ‘‘Importância de la Previdência Complementar’’, Jornal do Congreso Brasileiro de Previdência
Social, São Paulo, 1988, p. 57.
Hechas estas breves reflexiones, corresponde analizar cada una de las pres-
taciones económicas vitalicias, es decir, pensiones de jubilación, invalidez y
muerte.
II. PENSIÓN DE VEJEZ
1. Introducción
A medida que el hombre va envejeciendo, disminuyen sus capacidades fí-

sicas y mentales; la fatiga, el cansancio de la tarea, el ansia de descansar se
van acrecentando. Esto es consecuencia de la vejez. Entonces ¿qué debemos
entender por vejez? Al respecto expresa Hayfick:
Las células normales dejan de funcionar o dividirse in vitro a consecuencia de

la pérdida irreversible de informaciones genéticas, o porque ya se ha expresado
todo el programa genético, como también por la expresión de los genes para
envejecer, o porque se produce una acumulación errores o de información erró-
nea en las moléculas que contienen la información.8
Este fenómeno de la tercera edad no se presenta en forma igual en todas

las personas. Hay quienes lo hacen más rápidamente y quienes con una edad
avanzada gozan todavía de gran capacidad. Además, también, hay que tener
en cuenta la actividad que se desarrolla. Estos factores hacen que sea muy
difícil establecer un tipo fijo para determinar el momento del retiro y obtener
la jubilación correspondiente.
La palabra retiro tiene dos acepciones: ‘‘el retirarse de la vida activa y de
la prestación de servicios, y el del sistema de retiros que comprenden las
cotizaciones para la jubilación, la reglamentación del mismo, las prestaciones,
el financiamiento y las instituciones que asumen su funcionamiento’’.9
A la seguridad social, a diferencia de la legislación laboral, le interesa reco-
nocer el derecho a cierta pensión, existiendo o no un imperativo legal, basada
solamente en el estado de necesidad de la persona; mientras que en el derecho
laboral lo que se busca es que el trabajador, al cumplir cierta edad que se fija
legalmente ----además de otros requisitos----, tenga derecho a ciertas y deter-
minadas prestaciones.
8 Algunos aspectos médicos de la tercera edad: envejecimiento, enfermedades comunes y normas
biológicas, Bogotá, 1979, p. 24.
9 Saint-Jours, Le droit de la sécurité sociale, t. I, París, 1984, p. 274.
La jubilación por vejez tiene un objetivo determinado, que es el de asegurar

a aquellos trabajadores que se retiran total o parcialmente de la actividad una
compensación que les permita mantener su estándar de vida como si aún es-
tuviera en actividad. Es una ayuda basada en la solidaridad a la cual tienen
derecho por haber contribuido a ella durante su vida útil con una parte de los
ingresos producto de su trabajo.
Según De Feo: ‘‘es el derecho vital que se adquiere una vez cumplidos los
extremos exigidos, que protege la dignidad del titular y su familia al permitirle
conservar en pasividad el nivel de vida económico y social ganado por el
trabajador en actividad’’.10
La vejez es la que suscita graves inquietudes en los hogares de los traba-
jadores, siempre se presenta, es inevitable y, por tanto, es un fantasma que
amenaza sin piedad. Por el seguro correspondiente se evita que los ancianos
sean apartados del grupo familiar y puedan continuar en él sin ser una carga.
La evolución del tratamiento dado a los ancianos ha sido, según Arce Cano11
la siguiente:
En la época nómada los ancianos eran abandonados o muertos para no perturbar

la marcha de las tribus; en la época agrícola, los viejos eran depositarios de la
sabiduría y de la tradición. En la Edad Media, que fue por mucho tiempo agrí-
cola, no hubo mayor cambio. Durante la época de las corporaciones de oficio,
el aprendizaje era sencillo y los ancianos solían ser sus directores. En el mundo
moderno se comienza a dar preferencia al profesional viejo por su mayor ex-
periencia y capacitación. Ello cambia rápidamente y hoy se busca el joven,
preferentemente por ser más ágil, más dinámico. Aun antes de su senectud, el
anciano es substituido por el joven. La industria moderna hace envejecer verti-
ginosamente a los obreros, y en cuanto no rinden lo de un mozo son desplazados
sin misericordia.
Como la gran mayoría de los trabajadores llegan al límite de sus fuerzas

sin haber ahorrado lo suficiente para su manutención, es inevitable el estable-
cimiento de una ayuda para que puedan hacerlo y de ahí la jubilación por
vejez.
La vejez se carecteriza por la frecuencia extremada en que se produce y
que se refleja en el aumento progresivo de la edad media de la población,
dado que los septuagenarios ya no son una excepción, sino que abundan en
la vida moderna.
10 ‘‘La jubilación: derecho vital’’, La protección del trabajo en el mundo moderno. Obra homenaje
al Prof. Ruprecht, t. II, México, 1987, p. 628.
11 De los seguros sociales a la seguridad social, México, 1972, pp. 287 y 288.
Esto implica que cada vez va a ser menor la diferencia entre la población
activa y la pasiva y, además, ello significa un aumento sustancial de presta-
ciones a cargo de la seguridad social. De acuerdo a la OIT, una persona
retirada a los sesenta años será pensionista entre catorce y diecinueve años.12
Los cambios en el sistema son continuos. Así, se varía la edad de acceder
al retiro, aumentan los años de servicio, incompatibilidades cada vez mayores,
pensiones crecientes a medida que el trabajador permanezca más tiempo en
su empleo, tipo de prestaciones, proporcionales o iguales, etcétera. Según Al-
mansa Pastor,13 las causas que propician el problema de la vejez son, entre
otras: a) el envejecimiento de la población, que produce un desfase entre los
aportantes al seguro y los beneficiarios, ya sea por la reducción de la morta-
lidad, pero fundamentalmente por el alargamiento de la duración de vida;
b) la ‘‘sobremortalidad masculina’’ en la edad intermedia, que implica un
contingente superior de mujeres de edad avanzada sobre los hombres; c) si
bien que pese a la vitalidad de las edades avanzadas, su actividad laboral
tiende a disminuir por la preferencia a los jóvenes y por las dificultades de
aprendizaje y readaptación a nuevos puestos cuando los avances tecnológicos
han convertido en obsoletos los antiguos procesos productivos.
Se ha tratado de hallar soluciones. Interesante fue la aprobada por el VI
Congreso Iberoamericano de Seguridad Social, celebrado en Panamá en 1976,
que proponía las siguientes:
1. Garantía de pensiones básicas que mantengan niveles mínimos satisfactorios
de vida de los pensionistas, cualquiera que sea el ámbito sectorial o profe-
sional de procedencia de los mismos; 2. Estímulo de regímenes complementa-
rios, especialmente financiados con aportes voluntarios, que no incidan directa-
mente en los aumentos de los costos de los productos y consiguiente elevación
del coste de la vida; 3. Revalorización automática de las pensiones básicas ge-
nerales en función del aumento del coste de la vida; 4. Posibilidad del estable-
cimiento de situaciones de jubilación parcial, compatibles con empleos de tiempo
reducido; 5. Posibilidad de sistema de pensión con sujeción a módulos distintos
a la edad en áreas de grupos especiales de población y especialmente en áreas
comunitarias rurales.
2. Fundamentos
El seguro de vejez cubre la incapacidad de ganancia por presunta incapa-

cidad fisiológica para trabajar como consecuencia de la edad.
12 Introduction to Social Security, Ginebra 1970, p. 124.
13 Derecho de la Seguridad Social, Madrid, 1973, p. 313.
La doctrina estableció dos sistemas para fundar el motivo por el cual se

otorga este beneficio. Uno se basa en el principio de la reintegración de las
cuotas abonadas durante la vida laboral útil, es decir, que al llegar a la edad
establecida y habiendo cumplido los requisitos de las cotizaciones, sin nece-
sidad de demostrar otros supuestos, adquiere el derecho a la pensión. La otra
exige, además de lo expuesto, que se demuestre el estado de necesidad del
trabajador.
En el primer caso el derecho existe no por falta de capacidad de ganancia
sino que es debido al mérito de la tarea realizada, porque se ha ganado el
derecho a que el resto de su vida pueda gozar del bienestar que ha conquistado.
Se la otorga porque se supone que el ser humano llega a una edad en que su
capacidad de ganancia está notoriamente disminuida, pero no como un premio,
según exponen Humeres Magnan-Humeres Noguer.14
La segunda posición no goza actualmente de favor de la doctrina ni de la
legislación; la primera es la que priva totalmente.
No se necesita que haya una incapacidad patológica ----que puede haber----,
es suficiente que sea fisiológica normal producida por la edad.
La vejez protegida es una necesidad social de fundamental importancia,
dado que ningún valor puede superar al de la dignidad humana.
3. Aspectos de la vejez
Conviene aclarar que la vejez no es un riesgo, sino simplemente una con-

tingencia.
El riesgo es un álea, un hecho que puede o no ocurrir; en cambio, la vejez
es un hecho cierto que inexorablemente se ha de producir.
La vejez puede entenderse de dos maneras: como ancianidad o como se-
nectud. Ambas tienen el común denominador de la edad que se presupone
avanzada si es para acogerse al beneficio, aunque esto último es motivo de
discusiones.
La edad de jubilarse no debe entenderse como senectud, pues hay muchas
personas que llegan al límite de edad y siguen capacitadas para el trabajo.
Además, con el aprendizaje de nuevas actividades para los jubilados de acuer-
do a su estado físico y mental se les abren nuevas posibilidades. Es lo que
se conoce como socialización anticipatoria para asumir nuevos roles y reso-
cialización para obtener una nueva adaptación.
14 Derecho del trabajo y de la seguridad social, Santiago de Chile, 1988, p. 497.

¿Cómo se determina la edad para estimar que el trabajador está ----o debe
estar---- en condiciones de jubilarse?
Ante todo hay que dejar bien claro que, cualquiera sea la edad que se
establezca, ella no significa que sea la correcta en los casos individuales, pero
sí en la medida media general.
La edad cronológica se da simultáneamente con la fisiológica, que es en
resumidas cuentas, la que priva. Dos individuos de igual edad pueden presentar
diferencias sustanciales en cuanto a su estado físico-mental y su capacidad
para el trabajo.
También cabe considerar otro aspecto: el de la economía. Un país con un
intenso desarrollo económico en expansión, necesitará más mano de obra ac-
tiva que otro en estado de recesión. En consecuencia, el límite de edad para
retirarse será más elevado en el primer caso que en el segundo.
Igualmente, la actividad que realiza el trabajador debe ser tomada muy en
consideración. Es común que las legislaciones establezcan una edad menor
para las mujeres que para el hombre, aunque la tendencia actual trata de equiparar
a ambos sexos.
Los que estiman que debe darse un tratamiento diferencial en favor de la
mujer, lo hacen basándose en que ellas tienen un desgaste mayor que el hom-
bre por las tareas domésticas que deben realizar. Además, ellas tienen una
resistencia menor para el trabajo y, por último, como hay diferencia de edades
en los cónyuges, es posible el retiro simultáneo de ambos.
Sin embargo, se ha criticado esta posición:
En principio podría afirmarse que no existe fundamento para disminuir la edad
de retiro en el caso de la mujer; se sostiene al respecto que así como se ha
llegado a la igualdad con el hombre en los campos civil y político, esa igualdad
debe proyectarse en el ámbito de la seguridad social. Por otra parte se considera
como hecho comprobado que la mujer tiene más resistencia que el hombre a
los achaques de la edad o de las enfermedades y que por ello se traduce en una
prolongación de vida media respecto del hombre.15
Para la pensión por vejez se toma solamente en cuenta a ésta como ancia-
nidad, correspondiendo por el mero hecho de haberse llegado a una edad
límite, sin considerar el real estado fisiológico, sino el cronológico como un
derecho al descanso después de toda una vida de labor. Solamente se requiere
la edad y un número determinado de años de servicios con cotizaciones. Puede
o no ser obligatorio acogerse a ella.
15 Tibaudin, ‘‘La problemática de las pensiones para las mujeres’’, Documentación de la seguridad
social americana, Buenos Aires, 187, núm. 8, p. 32.
En cambio, si se la estima como senectud se la considera como invalidez

presunta; generalmente es obligatorio el retiro.
4. Flexibilidad jubilatoria
El problema del financiamiento de las pensiones por vejez preocupa seria-

mente a todos los países, con o sin economía desarrollada y, en algunos se
ha transformado en un problema agudo.
Ya se ha señalado que el aumento de la edad de retiro es una de las solu-
ciones propuestas, pero ello agravaría sensiblemente la situación del mercado
de la mano de obra.
Otra solución es dar mayor libertad a los trabajadores para elegir la edad
en que deseen dejar de trabajar. Y, por último, un sistema que se está abriendo
lentamente camino es el de pasar progresivamente de una total actividad hacia
el retiro completo.
La solución es difícil. Puede ser que el mercado de la mano de obra no
varíe con el correr del tiempo, lo cual hará que las personas mayores no obtengan
fácilmente ocupación. Pero, aun mejorando la situación, ello no implica que
correlativamente surja la posibilidad de dar trabajo a esas personas. El hecho
de vivir más no conlleva buena salud. El aumento de la edad da lugar a
dificultades mayores, como los trabajadores con salud deficiente y que no
cubren el mínimo requerido o los de baja remuneración con dificultad de
obtener empleo.16
En este mismo trabajo se señala que para postergar la edad de retiro hay
tres fórmulas generales posibles.
En la primera, la edad mínima y la normal de retiro se mantiene constante,
pero se limitan los incentivos para una jubilación anticipada. Los trabajadores
que permanecen en sus puestos pasada la edad de retiro se benefician con
tasas más altas o mejoras en los cálculos actuariales.
La segunda fórmula consiste en mantener constante la edad mínima, pero
se aplaza la edad normal de la jubilación a partir de la cual se puede cobrar
una pensión a tasa completa; las prestaciones correspondientes a edades de-
terminadas son disminuidas. Es posible obtener una pensión anticipada, pero
con pérdidas que no lo hacen deseable.
La última, posterga la edad mínima y obliga a los trabajadores a permanecer
en la vida activa o, por lo menos, disminuye la duración del periodo durante
el cual aquéllos disfrutan de su pensión.
16 OCDE, ‘‘Edad de retiro, flexibilidad de la edad de jubilación y jubilación por etapas’’ Documentación
de la seguridad social americana, Buenos Aires, 1990, núm. 11, p. 66.
La edad fija de retiro ----cualquiera sea la que se establezca---- causa diversas

consecuencias que pueden ser perjudiciales.
Se señaló que hay personas que están en su plenitud para el trabajo, pese
a su edad; otras se encuentran disminuidas ----sin llegar a un estado de inva-
lidez---- que no les permite realizar con eficacia su trabajo. También el paso
brusco de la actividad al ocio puede ser traumático. En los casos en que el
retiro es obligatorio, puede que las prestaciones que reciba no sean equiva-
lentes a los ingresos de que disponía antes.
Por ello es conveniente una flexibilización de la edad de retiro, para evitar
o quitar gravedad a esa circunstancia.
Diversos métodos se pueden aplicar. Uno de ellos sería que el trabajador
tuviese un lapso durante el cual se puede acoger a la jubilación, es decir, que
no sea cuando haya cumplido la edad señalada. Esa opción puede ser forta-
lecida otorgando mayores beneficios a los que mantienen más tiempo su ocu-
pación.
Otro sistema es una coordinación entre los regímenes públicos y privados.
Estos últimos suelen tener normas más flexibles, permitiendo pensiones anti-
cipadas y mayores beneficios. Es evidente que ambos regímenes deben estar
íntimamente vinculados.
Por último la jubilación por etapas puede ser otra solución aceptable. En
el régimen laboral ello se ha tratado de llevar a cabo en ciertos países con el
sistema de los contratos de relevo. Por su intermedio, un trabajador, con an-
ticipación al momento de adquirir el derecho a la pensión, comparte su tarea
con otro trabajador. Aquél se desempeña media jornada y cobra la mitad de
su remuneración y al mismo tiempo percibe la jubilación disminuida propor-
cionalmente; el otro trabajador percibe medio salario, acorde con la jornada
que realiza. Si bien estos contratos tratan de paliar el problema del desempleo,
pueden tener cómoda aplicación en la seguridad social. No se da tampoco el
cambio brusco del trabajo al ocio y se elige la edad de retiro con anticipación.
La flexibilidad en el sistema de las pensiones por vejez hace que los tra-
bajadores puedan escoger ----dentro de cierto margen---- la edad de su retiro y
que éste sea escalonado.
5. Jubilación privada
Desde hace un tiempo ha comenzado a implantarse en diversos países la

jubilación privada.
En la mayoría de los países industrializados existe un sistema que contempla
la coexistencia de tres niveles simultáneamente. Ellos son: a) primer nivel:
importe mínimo asegurado por el Estado por intermedio de un sistema de

reparto en el que los gastos y los recursos se equilibran periódicamente;
b) segundo nivel: la jubilación es a nivel empresarial, sin participación estatal,
sólo contribuyen empresarios y trabajadores; c) tercer nivel: estrictamente in-
dividual cuyo sustento es el ahorro personal y que, además de la jubilación
por el retiro, otorga otros beneficios.17
Las ventajas que ofrece la jubilación privada son interesantes, pues, además
del seguro por retiro, tiene una gama de otros beneficios, como seguro de
vida, retiro anticipado, invalidez, préstamos sobre los fondos abonados, entre
otros. Por otra parte, la suma que al final percibirá el asegurado puede ser
superior a la convenida por haber el ente asegurador obtenido beneficios en
la colocación del capital ahorrado.
Este sistema puede aplicarse por medio de pólizas colectivas o individuales.
La empresa puede ofrecer un tipo de seguro, pero el individuo puede com-
pletarlo por su cuenta. Estos planes tienen características comunes, siendo una
alternativa de ahorro y previsión.
La jubilación privada es un complemento de la previsión oficial, inde-
pendiente del régimen de jubilación. Su importancia es manifiesta, en 1987,
en Estados Unidos de América el 60 por ciento del capital accionariado nacional,
títulos públicos o inmuebles era propiedad del sistema del fondo de pensiones.
La dicotomía nominal entre jubilación privada y estatal es equívoca, pues
la diferencia sustantiva del sistema no pasa por la naturaleza jurídica del ente
que la administra sino de una estructura interna, técnica y económica.18
El seguro de retiro privado está estructurado sobre el ahorro, mientras que
el de la seguridad social es con base en el reparto y la solidaridad.
III. PENSIÓN POR INVALIDEZ
1. El tema
El concepto simplista y cuantitativo de la invalidez, ha cambiado para dar

paso a un concepto más amplio de desajuste profesional, ya sea por los me-
canismos o métodos de organización del trabajo o las manifestaciones men-
tales dentro de él; el problema de la desadaptación en el empleo viene afec-
tando cada vez más a los trabajadores por diversas causas que inciden en ello:
la utilización de nuevos agentes físicos y químicos, los valores actuales del
17 Philippe, Comercialización masiva de planes de pensión, Estocolmo, 1986, p. 75 y ss.
18 Cfr. Fernández Dirube, ‘‘Jubilación privada’’, Ámbito Financiero, Buenos Aires, 24 de junio de
1988.
trabajo, las condiciones de excitabilidad, de depresión o irritación, la intensi-

dad de las excitaciones sensoriales ajenas al trabajo, entre otras, han sido las
causas principales para nuevos desajustes profesionales.19
La incapacidad protegida es de carácter profesional, por lo que se la debe
considerar como incapacidad laboral a los efectos de la protección que le
depara la seguridad social. Esto la diferencia de la incapacidad jurídica o la
capacidad de obrar, aun cuando en ocasiones puedan confundirse, como el
caso de un enfermo que está incapacitado por tal hecho de trabajar y que
además tiene una incapacidad jurídica de obrar.
La invalidez es un riesgo social, producto del obrar de la sociedad que
alcanza a cualquier trabajador y que, por tanto, ella debe hacer frente a las
consecuencias.
Los remedios contra la invalidez tienden a garantizar al trabajador la po-
sibilidad de suplir sus necesidades cuando ya no las puede cubrir con su trabajo
personal. La razón por la cual se encuentra incapacitado para el trabajo puede
ser de origen fisiológico o patológico.
Como toda persona, tiene derecho a trabajar, derecho reconocido por todas
las naciones civilizadas; la lógica consecuencia es que tenga el derecho a ser
rehabilitado para poder hacerlo o, por lo menos, ayudarle mientras se encuentre
en la imposibilidad de hacer efectivo ese derecho.
Evidentemente que este derecho no puede nacer de un acto voluntario, que-
rido, buscado por el trabajador, como tampoco por consecuencia de un delito
realizado por éste, pero en todas las demás circunstancias sí es procedente. Por
ello, la imprudencia, el hábito profesional, la negligencia, la impericia no pue-
den tener como efecto negar la ayuda al que ha sufrido un infortunio laboral.
2. La incapacidad
El riesgo de invalidez presenta serias dificultades por la gran variedad de

formas de presentarse. Inválido es un concepto general, casi abstracto, pues
la invalidez puede ser diferente, por problemas psicológicos, sociales y per-
sonales diferentes que son imposibles de encasillarlos en un solo grupo.
Muchas de las incapacidades son superables, total o parcialmente, y de ahí
el valor que tienen las prestaciones no económicas.
El derecho a la pensión por invalidez nace desde el día en que se materializó
el riesgo, es decir desde que se ha perdido o disminuido la capacidad para
trabajar.
19 Cetina Vargas, Derecho integral de seguridad social, Bogotá, 1986, p. 457.
Esto es, en general, fácil de determinar, pero, cuando el accidente o la

enfermedad no se manifiesta en sus consecuencias inmediatamente, el pano-
rama se complica. En esos casos no hay posibilidad de reclamo alguno; so-
lamente cuando se hace aparente, vale decir, se proyecta sobre la capacidad
de ganancia, nace el derecho a las prestaciones.
Las consecuencias y la naturaleza de la incapacidad varían según la edad,
el sexo y la ocupación.
Una minusvalía que aparece en la infancia producirá, en términos generales,
una mayor dependencia que si lo hace en la edad adulta. Cuando las incapa-
cidades aparecen ‘‘a edades tempranas, se debe poner énfasis en el suministro
de servicios de rehabilitación vocacional, orientados a incitar o devolver al
minusválido al trabajo productivo. Por el contrario, las minusvalías que apa-
recen a edades avanzadas aumentan las probabilidades de recibir subvenciones
de mantenimiento, de ingreso, lo que favorece la oportunidad de adelantar el
retiro’’.20
Con relación a la ocupación, una incapacidad que puede ser insignificante o
mediana, puede convertirse en grave en otro individuo de acuerdo al tipo de tarea
que realiza. La pérdida de la falange de un dedo en un ascensorista no influye
sobre su posibilidad de trabajar; en cambio, en un pianista es muy grave.
También el sexo tiene influencia sobre la calificación de la incapacidad.
Una cicatriz en la cara de una modelo es de suma trascendencia para ella; en
tanto, no lo es para un peón albañil, por ejemplo.
En el momento de determinar el grado de gravedad de una incapacidad y
su reflejo en la vida futura del trabajador, hay que tomar muy en consideración
las circunstancias señaladas y algunas otras de carácter eminente subjetivo.
3. Cronología
Estamos viviendo en un cambio total de la sociedad lo que ha llevado a

ciertos autores ha considerar que se está en presencia del nacimiento de un
nuevo estado social.21 La seguridad social no puede ----ni lo hace---- dejar de
lado este movimiento. Ello ha sido expresado claramente por Bayón Chacón
al decir: ‘‘Realidad reciente, al menos en su forma moderna, ha evolucionado
en el pasado con tal rapidez y presenta un futuro tan ambicioso e incierto,
que cabe preguntarse a veces si su presente puede estudiarse como un sistema
20 Barrero García, ‘‘Estudios sobre prevalencia de minusvalía realizados en Estados Unidos’’, Rev. de
Seguridad Social, Buenos Aires, 1978, núms. 115-117, p. 28.
21 Armand-Dracourt, Una sociedad en movimiento, Madrid, 1965, p. 67.
estabilizado o más bien como un puente móvil entre aquel pasado vertiginoso
y este futuro desdibujado’’.22
Evidentemente que la reparación de las consecuencias de la invalidez su-
frieron el embate de estos cambios. Las corporaciones de oficio de la Edad
Media lo hicieron por medio de las cajas fraternales; la Edad Contemporánea
con los mecanismos de solidaridad; las sociedades de socorros mutuos; la
sociedad con hospitales.
La solución se buscó en la asistencia privada y pública, la reparación eco-
nómica y la rehabilitación.
La primera resultó totalmente ineficaz; era sólo una dádiva, una limosa y,
por otra parte, totalmente insuficiente ante el problema desolador de la inva-
lidez. La pública se centró, en un principio, en la exclusiva ayuda económica,
basándose en un concepto estático de la invalidez, pues se estimaba que era
una vejez prematura.
Actualmente la atención que se da a la víctima debe tener un carácter di-
námico, activo: rehabilitación integral. Ya no solamente se acude en ayuda
del que ha quedado en inferioridad de condiciones por medios económicos;
toda clase de beneficios se otorgan en estas circunstancias, como son, la asis-
tencia médica y farmacéutica, los aparatos ortopédicos y de prótesis, la reha-
bilitación, recuperación, readaptación y reeducación, de manera que pueda
integrarse nuevamente en la sociedad, no ser un marginado y poder procurarse
sus medios de vida.
4. Conceptos
Ante todo, el seguro para cubrir la incapacidad tiene por objeto suplir la
falta de capacidad de ganancia debido a una acción patológica y sobrevenida.
De este concepto se deducen los dos requisitos esenciales para que nazca
el derecho al beneficio. El primero es que haya defecto de ingreso, no mayores
gastos los cuales dan origen a otras coberturas. En segundo término, tiene que
haber una incapacidad patológica, es decir, producto de una enfermedad o
accidente. Puede ser originaria o congénita, siempre que eclosione en el mo-
mento del trabajo. No importa su duración: puede ser transitoria o permanente.
Por último, debe ser sobrevenida.
Conviene establecer claramente los diversos conceptos utilizados en las pen-
siones por invalidez. Los diferentes términos presentan un común denominador
que es la falta de la capacidad laboral.
22 ‘‘Pasado, presente y futuro de la seguridad social’’, Diez lecciones sobre la nueva legislación
española de seguridad social, Madrid, 1964, p. 91.
El término incapacidad tiene un alcance más genérico ya que señala la falta

de los medios intelectuales, volitivos y físicos, pero sin dar mayor especificación.
Los cambios introducidos en el sentido y alcance de las pensiones por
incapacidades se han reflejado en el concepto de la persona que sufre una
disminución en su capacidad de ganancia. El término ‘‘inválido’’ está substi-
tuyéndose por el de ‘‘minusválido’’.
La invalidez es aquella ineptitud del trabajador, de origen o naturaleza fi-
siológica o patológica que le impide desarrollar su actividad productiva.
El concepto minusválido comprende a toda persona afectada por una dis-
minución física o psíquica que le impide tener un empleo adecuado, debido
justamente a esa disminución.
La subordinación tiene un contenido de carácter objetivo, considerándose
como tales a los que padecen determinadas incapacidades psíquicas o físicas.
De estos conceptos, los dos primeros pueden usarse prácticamente como
sinónimos, aunque más correcto sería el segundo: minusválido.
Se ha señalado que la ayuda no debe ser únicamente monetaria sino diná-
mica mediante la rehabilitación, la recuperación y la readaptación.
Por recuperación ha de entenderse todos los medios que tratan que el tra-
bajador recupere el estado en que se encontraba. La rehabilitación es ‘‘el pro-
ceso por el cual una persona con limitaciones físicas, psicológicas y/o sociales,
consigue a través de ciertas técnicas y servicios su máximo nivel de desarrollo
personal’’.23 Esta rehabilitación no implica solamente que al individuo se le
restituya al ámbito laboral para que pueda obtener ganancias, sino también
que se integre a la vida social.
Con relación a la readaptación cabe señalar que es una forma avanzada de
la rehabilitación. Un minusválido puede haber superado su incapacidad, pero
no como para desempeñar la tarea anteriormente realizada. Entonces, es pre-
ciso readaptarlo para otro tipo de actividad, de manera que se pueda desem-
peñar eficientemente en ella. No basta con haber vencido la incapacidad, de
haberse rehabilitado para el trabajo, sino que es necesario que sea educado
para una nueva ocupación o la misma, si para su desempeño le ha quedado
alguna secuela.
5. Clases
Diversos tipos de incapacidades se han delimitado, pero hay que tener en

cuenta que estas denominaciones no aluden en todas las ocasiones de manera
23 Moragas, Rehabilitación. Un enfoque integral, 3a. ed., Madrid, 1974, pp. 9 y 10.
estricta a la capacidad de ganancia o de actividad laboral en sí misma y en

abstracto.
Una primera clasificación sería provisional y permanente. La primera con-
siste en la situación del trabajador que habiendo sufrido un accidente o en-
fermedad se encuentra temporalmente con su capacidad laboral disminuida o
anulada, siempre que se prevea que la invalidez no va a tomar un carácter
definitivo.
Generalmente se trata de una imposibilidad de reanudar el trabajo y que
suele tener un límite máximo de duración, vencido el cual ella se transforma
en permanente.
La incapacidad permanente es, de acuerdo al concepto que da la Ley Ge-
neral de Seguridad Social de España, ‘‘la situación del trabajador que después
de haber estado sometido al tratamiento prescripto y de haber sido dado de
alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, sus-
ceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que dismi-
nuyan o anulan su capacidad laboral’’.
Ello requiere:
1) La necesidad de un proceso curativo previo de la lesión;
2) El carácter definitivo del proceso invalidante;
3) La determinación objetiva de la lesión y
4) la gravedad de las reducciones anatómicas o funcionales.24
Esta incapacidad tiene diversos grados. Así, puede ser parcial, total o gran
invalidez. Esta última se presenta cuando la víctima no puede valerse por sí
misma, necesitando la ayuda de otra persona.
Hay legislaciones que consideran otro tipo de incapacidades: temporaria,
provisional y permanente. En realidad, la diferencia entre temporaria y pro-
visional es sólo cuestión de tiempo y algunas diferencias económicas que
prevé la ley.
Otra división lo hace en específica y genérica. La primera es la incapacidad
que presenta el trabajador con relación a la actividad que desarrollaba antes
de sufrir la disminución de su capacidad de ganancia. En cambio, la genérica,
la incapacidad se manifiesta en cualquier tarea, aun la que cumplía preceden-
temente. Almansa Pastor estima que hay un criterio intermedio ‘‘entre la am-
plia generosidad de cualquier autoridad y la especificidad de la profesión ha-
bitual anterior’’.25
24 UNED, Derecho del trabajo, t. II, 3a. ed., Madrid, 1985, pp. 109-110.
25 Op. cit., p. 206.
En realidad, la primera es hoy en día de poca trascendencia, pues con el

maquinismo no se requieren mayores conocimientos y con la reeducación pro-
fesional es posible encontrar nueva ocupación. Sin embargo, debe ser tomada
en consideración, sobre todo en ciertas profesiones u ocupaciones en la que
no es fácil hallar nuevo empleo.
Por último, se puede considerar la invalidez preexistente y la sucesiva. Se
discute mucho si corresponde dar los beneficios a quien presenta una invalidez
anterior. Evidentemente que esa situación existente antes no puede dar lugar
al beneficio, pero si por una circunstancia posterior esa invalidez preexistente
se agrava, esta última situación entra en el campo de la seguridad social.
6. Prestaciones
En caso de invalidez, no media simplemente una incapacidad sino una in-

habilidad para mantener la capacidad de ganancia. En consecuencia, las pres-
taciones deben tender no solamente a cubrir sus necesidades mientras dure el
periodo de invalidez, sino tratar de obtener su recuperación y conseguir que
esté nuevamente habilitado para obtener sus ingresos.
La rehabilitación no comprende únicamente la terapia física o psíquica y
el empleo de aparatos, sino la formación profesional, la reeducación y todo
aquello que sea necesario para obtener la mayor recuperación posible.
Los servicios sociales son otro gran factor de ayuda para tratar de superar
la minusvalía. Alonso Ligero26 distingue dos grandes grupos: 1) Un sentido
amplio que representa la tendencia que lo identifica con el conjunto de ser-
vicios que permiten conservar el equilibrio y el desarrollo de los individuos
y los grupos; 2) Un sentido estricto que define siguiendo la propuesta de un
grupo de expertos de la ONU como
actividad organizada que tiene como finalidad la de favorecer una mejor adap-
tación recíproca de los individuos y del medio social en que viven, mediante la
utilización de técnicas y métodos destinados a permitir a los individuos, a los
grupos y a las colectividades a hacer frente a sus necesidades, a resolver los pro-
blemas que plantee su adaptación a una sociedad en vías de evolución y a
mejorar las comunidades económicas y sociales mediante una acción cooperativa.
Los servicios sociales tienen un carácter dinámico que, en el aspecto que

se está tratando, presenta un enfoque renovador de las necesidades de los
individuos que accidentalmente han sufrido una minusvalía, para tratar de ubi-
26 Los servicios sociales y la seguridad social, Madrid, 1972, pp. 21 y ss.
carlos nuevamente en el contexto a que pertenecían. Ellos tienen un carácter

complementario de la prestación de tipo económico proveniente de la seguri-
dad social, por intermedio de su carácter técnico-profesional.
En general, se pueden clasificar las prestaciones en reparadoras y recupe-
radoras. Las primeras implican una protección estática del minusválido; las
segundas dan una protección dinámica.
Con respecto a las prestaciones, conviene tener presente que no son siempre
imputables; el mejoramiento o el empeoramiento del trabajador, puede y debe
reflejarse en el auxilio que se le dispensa.
Si se considera que el motivo político-social además del económico de la tutela

aseguradora ----tutela que estima al trabajador como elemento de la producción
nacional----, deberá concluirse que la eliminación de la invalidez debe representar
----por tanto---- una de las finalidades de la tutela aseguradora, ya sea a través
de una acción indirecta consistente en el reposo y el mejoramiento de las con-
diciones de vida que la pensión de invalidez otorga al trabajador; ya sea como
una acción directa, esto es, con las prestaciones médico-quirúrgicas o con la
recuperación en institutos especiales de reeducación profesional, etcétera.27
7. Aseguramiento privado
A semejanza de la pensión por vejez, el aseguramiento privado también ha

tenido arraigo para cubrir el acontecimiento desgraciado en la vida del traba-
jador.
Este seguro es un elemento eficaz para tratar de reducir las pérdidas eco-
nómicas que son consecuencia de la invalidez.
Muchos son los sistemas que se han adoptado al respecto. Pueden consistir
en el pago de una suma de dinero durante cierto tiempo o por todo el periodo
de la minusvalía; en ciertas ocasiones se requiere un mínimo de cotizaciones;
en otras se va disminuyendo la suma a medida que transcurre el tiempo,
etcétera.
IV. PENSIÓN DE SUPERVIVENCIA
1. Marco conceptual
Estas prestaciones están directamente relacionadas con los componentes de

la familia del afiliado y, justamente, por causa de la muerte del mismo.
27 Roberti, op. cit., pp. 129-130.
Se ha discutido la naturaleza de esta prestación sobre si es una herencia o

una protección social.
Los que estiman que es un derecho hereditario se basan en que el causante
lo adquirió en vida y pasó a integrar su patrimonio y, por tanto, sus benefi-
ciarios lo reciben como un bien propio del causante al que heredan. En cambio,
los que sostienen que es una protección social consideran que ha sido esta-
blecido para beneficio económico de la familia y que el causante no puede
disponer de él a voluntad, sino con la forma y alcances que las leyes de
seguridad social determinan.
Consideramos que esta última es la naturaleza correcta, pues se otorga a
quienes han perdido la protección del familiar que gozaba de la pensión. Hay
que tener en cuenta que no se considera igual la familia desde el punto de
vista de la seguridad social que desde el civil, tanto en lo que respecta al
derecho sobre el beneficio como el tiempo que se gozará del mismo, por
ejemplo, los hijos que sólo disfrutan de él un tiempo determinado. Si fuera
una herencia sería definitivamente adquirido con la muerte del titular.
Tradicionalmente comprende una cuota mortuoria y la pensión de sobrevi-
vencia.
Pese a ser un hecho inevitable y con graves consecuencias para los sobre-
vivientes que dependían del causante, fue de los últimos en ser considerado
desde el punto de vista de la sociedad. A partir de 1911 comienza a adquirir
fuerza obligatoria, siendo Alemania ----en dicho año---- la primera que lo es-
tableció para las viudas e hijos menores en ciertas condiciones.
En sus orígenes estaba dado en favor de la esposa por la presunción de
dependencia de ésta con respecto al marido, dado que excepcionalmente tra-
bajaba fuera del hogar. Posteriormente se moderó y eliminó este concepto de
dependencia económica. Generalmente, no se requiere ningún tipo de inves-
tigación para reconocer el derecho a la viuda e hijos, sobre todo los menores,
hijas solteras o impedidos, etcétera. Para otros familiares algunas legislaciones
establecen el requisito que vivan bajo la dependencia o con ayuda económica
del titular. ‘‘Lo fundamental, en cuanto al alcance de la cobertura, es que la
idea prevalente y el espíritu de los programas es proteger a los sobrevivientes
de más cercana relación familiar consanguínea, de real dependencia económica
al asegurado fallecido que se encuentren en condiciones adversas para seguir
atendiéndose a sí mismos’’.28
28 Vindas González, ‘‘Los regímenes de pensiones para los sobrevivientes’’, en Documentación de la

seguridad social, Buenos Aires, 1987, p. 23.
Las consecuencias jurídicas de la muerte de un trabajador son: a) la propia

muerte que ocasiona una serie de erogaciones que la seguridad social debe
afrontar y b) la privación de ingresos al grupo familiar que también deben
estar a cargo de la seguridad social.
2. Beneficiarios y prestaciones
Los beneficios que se otorgan a los sobrevivientes tienen un carácter fa-

miliar, lo que explica que se beneficie el grupo familiar con base en la pensión
que disfrutaba el causante.
Como consecuencia de lo expuesto, el parentesco es una condición inelu-
dible, aunque el grupo de personas comprendidas en ese concepto varíe de
acuerdo a las legislaciones. En ciertos casos, se exige la dependencia econó-
mica. Los que tienen prioridad son las viudas y los huérfanos, aunque ello no
implica que también se incluyan otros parientes.
Estos derechos son definitivos en algunos casos (por ejemplo, la viuda), en
otros se encuentran condicionados hasta cierta edad u otras exigencias. En
resumen, la concesión del beneficio tiene vinculación con el mejoramiento de
la situación económica del beneficiario o la presunción de ella, aunque esto
no es una regla absoluta.
La cuota mortuoria consiste en una suma fija para hacer frente a los gastos
que implica el funeral. La pensión de supervivencia puede ser en dinero y en
especie. La primera es la más común y consiste en una suma periódica acorde
con el beneficio que percibía el causante. Su fin es preservar la integración
familiar.
Las prestaciones en especie consisten en que los servicios sociales que se
otorgaban al núcleo familiar en virtud de la afiliación del titular, sigan en
vigor después del fallecimiento de éste.
En este caso también el aseguramiento privado tiene un campo extenso de
aplicación.
CAPÍTULO 39
ASSISTÊNCIA SANITÁRIA
Mozart Víctor RUSSOMANO
1. O estudo da assistência sanitária, nos programas da seguridade social, em-

bora microscópico quanto às que sugere, tem expressiva significação prática:
sempre temos considerado a assitência sanitária o tendão de Aquiles dos sis-
temas de seguridade social, mormente nos países subdesenvolvidos ou em vias
de desenvolvimento.
Duas razões, pelo menos, influem para que assis seja: a) o conceito exa-
geradamente amplo que se atribui à prestação da assistência sanitária; b) em
conseqçüência, a escassez de verbas para que o serviço de assintência sanitária
desenvolva em toda a sua extensão e de modo satisfatorio.
Essa situação, inclusive, tem levado ----pela naturaleza do tema---- a várias
tentativas de uma coordenação forte entre a assistência sanitária prestada atra-
vés do sistema de seguridade social e os ógãos administrativos emcarregados
de garantir a saúde pública em geral (excluída a assitência médica em casos de
acidentes do trabalho, por sua especificidade).
Dentro desse ponto-de-vista, a conclusão seria o englobamento da assitência
sanitária nos planos gerais da saúde pública, porquanto não existe substancial
diferença de conceitos entre eles. Ao contrário, a assitência sanitária aos tra-
balhadores e empresários (contribuintes da seguridade social) constitui espécie
dentro do gênero da proteção à saúde da população em geral.
2. O conceito de assitência sanitária (ou assitência médica, se preferirmos
a expressão, muito usada nas leis de diversos países) é, por natureza, amplo
e os legisladores da seguridade social ----no afã de garantir um sistema de
efetiva proteção aos associados do sistema, em particular aos trabalhadores----
procuram agranger os múltiplos aspectos daquela prestacão.
Na lei brasileira (que, nesse ponto, à luz do direito comparado, não oferece
grandes novidades) a assistência sanitária pressupõe os serviços médicos am-
bulatoriais e hospitalares.
Esses serviços, por sua vez, envolvem prestação de assitência clínica, ci-
rúrgica, odontológica e farmacêutica.
727
728 MOZART VÍCTOR RUSSOMANO
Tal conceitução, emergente dos termos da legislação tradicional no Brasil,

põe de manifesto a procedência de nossa assertiva inicial: os programas de
assistência sanitária, por natureza, abarcam serviços diversificados que, por
sua vez, reclamam previsões orçamentárias nem sempre suficientes para fiel
desenvolvimiento dos planos de ação adotados em cada país.
3. A magnitude do problema e a insuficiência dos recursos disponíveis
sobretudo nos países subdesenvolvidos ou em vias de desenvolvimento, criam
profundas e justificadas reações, alastrando-se a insatisfação dos segurados
quanto à eficiência prática do serviço organizado pela seguridade social.
Se considerarmos que a assistência sanitária pressupõe a enfermidade a ser
tratada ou a ser, preventivamente, evitada, será fácil compreender e admitir,
de um ponto de vista psicológico, essa insatisfação popular, que se agudiza
nos momentos em que o segurado ou seu dependente carece de antendimento
médico imediato, intenso e permanente ou prolongado.
Se considerarmos o problema em países de apreciável extensão territorial
sobretudo se, nesses países, houver desnível econômico e social acentuado
entre suas várias regiões quando a assistência sanitária, ultrapassando os lindes
urbanos, debe ir ao profundas regioes do hinterland; se somarmos a isso as
condições de higiene e alimentação do povo nas regiões menos favorecidas;
e assinalarmos a insuficiência quantitativa e qualitativa de médicos, técnicos
sanitários e estabelecimientos hospitalares no interior, concluiremos que o con-
junto dessas circunstancias cria, neccesariamente, no espírito do observador,
certo desalento e, no coração da parte atingida pela doença, a onda crespa da
inignação e da revolta.
Em países da América Latina, por tudo isso e por outras concausas notórias,
sempre temos afirmado que a assistência sanitária é a principal incógnita dos
sistemas de seguridade social.
4. Uma palavra a mais sobre a tendência dos legisladores de algunos países
de dar à assitência sanitária exagerada extensão louvável, por visar a garantir
ao segurado maior proteção, mas que, se não existierem recursos financeiros
e infraestrutura técnica, agravará, ainda mais, o problema da ificiência prática
dos serviços de saúde da seguridade social.
Veja-se, aqui, o exemplo do Brasil, onde ----com certo espíritu demagógi-
co---- o conceito de assitência sanitária foi levado a extremos. Na impossibi-
lidade de dar execução real a essas normas ----por assim dizer, normas pro-
gramáticas---- o legislador admite:
a. Que o segurado de melhores posses obtenha, no atendimento hispitalar,
condições de maior conforto, pagando, ele próprio, as diferenças, v. gr., entre
ASSISTÊNCIA SANITÁRIA 729
quartos individuais (para ele e seus acompanhantes) e as seçoes normalmente

encarregadas de acolher os segurados ou seus dependentes;
b. Que os órgãnos da seguridade social celebrem convênios que descentra-
lizaem a prestação dos serviços santários. A empresa ou o sindicato a que
esteja filiado o trabalhador pode convencionar com os órgãos oficiais da se-
guridade social a prestação ----total ou parcial da assitência. Esso, se executado
a sério, com severa vigilância de parte da seguridade social pode resultar em
vantagens para a comunidade;
c. Mas, para tanto, é neccesário compor uma rede compleza de contratos
ou convênios: o primeiro ajuste é entre os órgãos administrativos da seguridade
social e a empresa ou o sindicato; o segundo é entre uma dessas pessoas
jurídicas e estabelecimentos hospitalares e profissionais médicos. Daí nasce a
absoluta necessidade da estipulação de padroes mínimos exigidos e controla-
dos pela seguridade social para permitir a celebração do convênio e a execução
efetiva do que vier a ser contratado.
Mas, igualmente, nada impede que o órgão da seguridad social celebre
convênios diretos com instituções privadas.
Duas são as vias normais dessa ajuda recíproca entre a seguridade social
e os serviços hospitalares privados, que não devem ter finalidade lucrativa:
subvenção dos serviços internos da instituição contratada, inclusive quanto à
renovação e aprimoramento de seus equipamentos médicos; abertura dos ser-
viços da entidade beneficente ao público em geral e, em particular, aos asso-
ciados do sistema de seguridade social.
Esses podem ser os primeiros sintomas do processo de trasladação da as-
sitência sanitária, do campo específico da seguridade social, para áreas dis-
tintas da administração pública.
Além disso, o entrosamento (na verdade necessário, quiça indispensável)
entre os serviços sanitários da seguridade social e os serviços de saúde faz
com que se sinta ----no plano administrativo---- acentuada tendência para trans-
ferir seus programas e a execução desses programas para os órgãos do Poder
Executivo que têm competência em matéria de higiene e saúde pública.
5. Por outro lado, aqui pode estar criando raízse ----precisamente na área
cheia de insuficiências da assitência sanitária ampla---- a tese da privatização
da seguridade social, até hoje administrada pelo Estado.
Há alguns exemplos sedutores em apoio dessa idéia, que tem fundamento
doutrinário no florescimento, nos últimos anos, do que se convenci onou cha-
mar de neó-liberalismo: uma abertura política e econômica de mercado, com
a redução progressiva das dimensões do Estado moderno, que ----por chamar
a si incumbências crescentes---- vem adquirindo, por sua lentidão e por sua

burocracia, o aspecto mastodôntico que embaraça seus movimentos.
O exemplo recente do Chile ----cujos resultados vêm sendo descantados
como altamente significativos---- parece constituir o supedâneo principal da
campanha de privatização da seguridade social, que, de certa forma, tende a
começar, sobretudo na área da assistência sanitária.
Resta ao jurista ansinar ao legislador e cabe ao legislador estabelecer em
suas leis o conceito correto de néo-liberalismo. Se é plausível retração do
papel do Estado em áreas alheias à segurança pública, somente poderemos
admití-la quando certas questões fundamentais (do ponto de vistar militar,
político, econômico, ed cetera, en nelas incluímos a assistência sanitária aos
trabalhadores e à população em geral) estejam suficientemente reguardadas.
Em outras palavras: é preciso impedir que o desenvolvimento das ideás
néo-liberais excluam o Estado dos programas fundamentais no plano social e
que, quando o excluírem asseguras que isso se faça sem traumatismos ou
agressoes aos direitos dos trabalhadores e do povo.
Em síntese, o néo-liberalismo não pode desarticular os sistemas protecio-
nistas, penosamente criados através de várias décadas, pelo direito do trabalho e
pela seguridade social. A privatização desordenada da economia e, por exten-
sao, da seguridade pode ser evada ao extremo de uma redução de direitos tra-
dicionalmente reconhecidos. E contra isso o jurista tem o dever de se opor.
6. Os planos de privatização (parcial) da seguridad social não têm, neces-
sariamente, essa conotação.
Desde que os planos privados de saúde, assistência médica, a posentadorias,
pensões, edcetera, tenham carácter subsidiário, ou melhor, supletivo, em rela-
ção ás prestações concedidas pelo sistema oficial de seguridade, estaremos
dentro das dimensões da normalidade moderna. Mas, o proceso de privatização
tende à supressão dos órgaos administrativos do Estado, como instrumentos de
execução dos programas de seguridad social, e dentro deles, de assitência
sanitária, que é, precisamente, onde costumam surgir, com maior evidência
situações agudas ou crônicas de insuficiência dos serviços oferecidos aos se-
gurados e seus dependentes.
Como a assitência sanitária é a área da seguridad social que, geralmente
oferece maiores deficiências, ela se torna argumento forte em favor de uma
privatização geral dos serviços de seguridade, que deve constituir no entanto,
objeto de análise cautelosa, atenta e profunda das realidades nacionais, antes
de ser proclamada como a penacéia ideal que suprirá todas as lacunas do
sistema atual.
7. O financiamento da assistência sanitária, geralmente, é feito através das

contribuções normais pagas pelos empresários, pelos trabalhadores e pelo Es-
tado.
A carência de recursos financeiros para execução dos projetos e programas
da assitência sanitária, por isso, se torna, em certas ocasiões, muito evidente.
Ou seja: existe sensível desequilíbrio entre as verbas disponíveis e a amplitude
da programação, decorrente da dura realidade cotidiana, sobretudo nos paí-
ses de pequeno desenvolvimento econômico.
Essa é a razão pela qual, de modo muito genérico, se pode dizer que a
reação das administrações da seguridade social se escudam, em face dessa
situação em dois princípios:
a. Os órgãos da seguridade social não se responsabilizam pelas despesas
de assistência sanitária realizada pelo próprio beneficiário sem sua prévia au-
torização; não obstante, em casos de comprovada força maior, poderá ser feito
o reembolso das despesas realizadas, até o limite do valor que a seguridade
social despendería no caso em exame.
b. A amplitude da assistência sanitária sofre forte limitação, pela regra de
que será concedida, em primeiro lugar, entro das disponibilidades orçamentá-
rias da seguridad social e, em segundo lugar, na medida em que a parmitirem
as condições e os recursos médicos locais.
A importancia social da assitência sanitária nos faz sustentar a perfeita
legitimidade da instituição de contribuções especiais ----fizadas pelo legislador,
nos termos que ele próprio estabeleça---- com a finalidade precípua e exclusiva
de ampliar os recursos financeiros destinados à asistência sanitária.
8. Outro ponto a ser considerado nesse estudo é a possibilidade de o be-
neficiário escolher, com liberdade, o profissional (médico, odontólogo, ed ce-
tera) que o vai examinar e dirigir o tratamento recomendado.
O chamado regime da livre escolha tem dois aspectos básicos:
a. O primeiro, de mais fácil execução, consiste em dar ao beneficiário a
possibilidade de escolher o profissional com quem vai consultar e que orientará
seu tratamento, dentro de um quadro de funcionários especializados que inte-
gram a estrutura administrativa da seguridade social;
b. O segundo, de realização prática mais difícil, econômicamente mais one-
roso, permite ao beneficiário escolher o profissional de sua preferência no
mercado de trabalho médico da localidade, cabendo á seguridade social o
pagamento dos honorários devidos, caso em que deve existir uma tabela que
limite o valor desses honorários, segundo a natureza do serviço prestado.
A primeira solução, perfeitamente viável em nações pobres, concede aos

segurados e seus dependentes um regime de livre escolha limitado. O sistema
de livre escolha ampla constitui privilégio dos países ricos, fortemente indus-
trializados e de elevado nível no trato dos problemas sociais.
Isso nos permite concluir acentuando, mais uma vez, a distinção que existe
entre as sociedades efetivamente desenvolvidas e aquelas que mal iniciam sua
caminhada de libertação econômica ou ainda vivem no limbo melancólico do
subdesenvolvimento total.
Certo é que a assistência sanitária pode ser uma página dramática na pla-
nificação e realização prática dos programas da seguridade social. Neste ca-
pítulo esão presentes as grandes multidoes de enfermos, que, geralmente, so-
man a doença a miséria e que são emúltima análise, os protagonistas do drama
que leva em si o risco de se transformar em uma grande tragédia social.
BIBLIOGRAFÍA
ALMANSA PASTOR, José, Derecho de la seguridad social, Madrid, 1973. Aquí

se faz um esquema das medidas protetoras em caso de enfermidade: a) me-
didas curativas; b) medidas profiláticas ou preventivas; c) medidas reabili-
tadoras. Isso abre caminho para se incluir no conceito de assistência sani-
tária a recuperação da vítima em caso de acidente do trabalho. Não foi
esse, porém, o sentido que atribuímos a esssa prestação da seguridade social,
no texto supra, onde lhe demos caráter estricto.
ALONSO OLEA, Manuel, Instituciones de seguridad social, Madrid, 1977.
ALVES DE SOUZA, Sully, Direito previdenciário, São Paulo, 1976.
BORRAJO DACRUZ, Efrén, Estudios jurídicos de previsión social, Madrid,
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EVANG, Karl, Health Services in Norway, 4a. ed., Oslo, 1976.
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ed., Madrid, 1964.
MESQUITA BARROS Jr., Cássio, Previdencia social rural, São Paulo, 1972.
PALERMO, Antonio, Legislazione sociale del lavoro, Turin, 1962.
PEREIRA DA ROSA, Albino, A lei orgânica social, Rio de Janeiro, 1960.
PEREIRA LEITE, J. A. G., Curso elementar de direito previdenciário, São Pau-
lo, 1977.
PIMENTEL, Marcelo, et al., A previdência social brasileira interpretada, Rio
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RUSSOMANO, Mozart Víctor, Comentários à lei orgânica da previdência social,

2a. ed., Rio de Janeiro, 1968.
--------, Comentários à Consolidação das leis da previdência social, 2a. ed.,
São Paulo, 1981.
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SÜSSEKIND, Arnaldo L., Previdência social brasileira, Rio de Janeiro, 1955.
VEIGA DE CARVALHO, Hilário e Marco Segre, Medicina social e do trabalho,
São Paulo, 1977. No local indicado, os autores apontam a relevãncia da
assitência sanitária em casos de doenças mentais, sendo sabido que se acen-
tuam essas enfermidades em face das condições do trabalho industrial mo-
derno.
CAPÍTULO 40
PRESTACIONES ASISTENCIALES COMPLEMENTARIAS
A CARGO DEL EMPLEADOR
Patricia KURCZYN VILLALOBOS
SUMARIO: I. Introducción. II. Consideraciones generales. III. Clasi-

ficación de las prestaciones. IV. Las prestaciones asistenciales com-
plementarias. V. Las condiciones de seguridad social en Iberoamérica.
El Convenio número 102 de la OIT y el Código Iberoamericano de
Seguridad Social. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
La noción clásica del trabajo realizado para terceros implica una relación entre
dos personas, la del trabajador, siempre persona física y la del empleador, que
como bien se sabe tanto puede corresponder a una persona física como a la
figura jurídica o moral.
En la relación laboral, independientemente de las condiciones de la subor-
dinación (en un tiempo indispensable para catalogar la condición laboral hoy
sujeta a modalidades diversas), se dan los equivalentes a los elementos civi-
listas de dar y pagar. El trabajo se da, se presta o se realiza a cambio de un
pago, remuneración cuyo nombre típico corresponde a salario. Existen una
prestación y una contraprestación, en ese mismo orden. Néstor de Buen re-
chaza la condición de contraprestación del salario en tanto que éste se paga
por la relación de trabajo y no por el trabajo efectivo. Ciertamente la contra-
prestación surge de la simple relación de trabajo,1 pero habremos de admitirla,
como obligación laboral, en los términos de contraprestación.
En principio, el trabajo debe ser ejecutado personalmente de acuerdo a los
objetivos del empleador, quien por regla general señala la forma de ejecución,
el lugar, el horario y el monto salarial como si fuera un contrato de adhesión
(sin olvidar los verdaderos acuerdos concertados vía contrataciones individua-
les y colectivas).
1 Derecho mexicano del trabajo, Porrúa, 1992, p. 202.
735
736 PATRICIA KURCZYN VILLALOBOS
Las dimensiones de las relaciones de trabajo han tomado generosas pers-

pectivas de opciones y posibilidades en cuanto a condiciones y formas, hasta
moderar la noción de la subordinación y casi desaparecerla mediante la des-
personalización en ciertas actividades, cuando se pierde el contacto físico entre
el trabajador y el empleador o con sus representantes en tanto que disminuye
la dirección técnica, con la consecuente vulneración de los elementos esen-
ciales de la clásica relación de trabajo para convertirse en trabajo contingente.2
La despersonalización en las relaciones laborales es más frecuente en el trabajo
a distancia, principalmente en el área de telecomunicaciones, más aún con la
nueva costumbre de utilizar una figura de validación: la firma electrónica.3
En la clásica relación laboral y en la más compleja, el único elemento
invariable es la remuneración, existe aun en el caso de trabajadores inde-
pendientes o autónomos. La consecución de un fin económico, inherente al
esfuerzo productivo, es lo que indica la necesidad de equilibrio; así, la pres-
tación laboral se impregna de valor económico. Las formas de retribución, los
tiempos y los modos, se sujetan a disposiciones legislativas y a los acuerdos
de las partes en un inmenso abanico de posibilidades no necesariamente plas-
madas en las leyes.
‘‘Salario’’ es el término legal más común para la remuneración; existe una
variedad de sinónimos aplicados en cada región con las características que
toma el idioma. Cabanellas, se refiere a algunos como: sueldo, mesada, quin-
cena.4 La legislación mexicana lo llama salario, con pocas excepciones, sin
embargo, popularmente se identifica con sueldo, y más informalmente con
mesada, raya, quincena, paga, jornal. El término, como bien se ha explorado
por las doctrinas laboristas clásicas, admite distintos conceptos según su fun-
ción, fijación o valoración, así se habla de salario real y nominal, vital, mínimo
general y profesional, en dinero y en especie, por unidad de tiempo y de obra,
remunerador, directo e indirecto y otros más.
El salario, en la práctica de sus modalidades, también admite el término
formal de prestaciones ----sociales o económicas----; concebidas como salario
indirecto se distinguen del salario directo entendido éste como el pago perió-
dico, en dinero por la cantidad nominalmente establecida. El pago indirecto
repercute en acciones auxiliares para la superación de las condiciones de vida
2 Contingent Work, cfr. Gallagher, Daniel y Judith W. Tansky, A Theoretical Perspective on Contin-
gent Employment, ponencia presentada en la Conferencia Anual de la Asociación de Relaciones Industriales
Canadienses, mayo, 1996.
3 Cfr. Girard, Hèléne, Comprendre le télétravail. Une guide pour l’enterprise, París, Les editions du
Téléphone, 1996, p. 145.
4 Cfr. Cabanellas, Guillermo, Compendio de derecho laboral, t. I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba,
p. 571.
PRESTACIONES ASISTENCIALES 737
del trabajador y de su familia. Pueden ser: a) económicas, relacionadas con

el patrimonio; b) sociales, para la superación personal, familiar y social del
trabajador y su familia y, c) las asistenciales identificadas con la seguridad
social.
El tema central de este trabajo son las prestaciones asistenciales en su con-
dición de complementarias a cargo del empleador. En su desarrollo se consi-
derarán diversas legislaciones iberoamericanas, pero sin duda resaltarán las
referencias a la legislación mexicana, simplemente por ser la más cercana. De
igual manera, con el ánimo comparatista hoy indispensable, será difícil resistir
la información de algunas legislaciones europeas y de América del Norte.
Uno de los objetivos será ubicar las prestaciones asistenciales, reconocerlas
dentro o fuera del salario, así como identificar el origen jurídico y la presencia
en las obligaciones laborales en su condición de complementarias, junto con
las obligatorias o principales, y reconocer su importancia no obstante estar
agregadas para terminar un todo, para completar algo, como el mismo nombre
lo refiere.
II. CONSIDERACIONES GENERALES
1. Definición de ‘‘prestaciones’’
En el ámbito laboral se entiende por prestaciones los derechos de los tra-

bajadores, con origen y fundamento en la relación de trabajo (no en la pres-
tación efectiva). La legislación y la doctrina se refieren a prestaciones y contra-
prestaciones. Si el término, con rigor lingüista, no es afortunado para expresar
su verdadero contenido, sí permite identificar los derechos y obligaciones para
una y otra parte, lo cual se enfatiza una vez desechadas las teorías atributivas
del carácter civilista en las relaciones laborales.
La palabra prestación, sustantivo del verbo prestar, indica ‘‘acción de en-
tregar una cosa que debe devolverse o restituirse’’. El trabajo, ciertamente, es
imposible de devolverse o de restituirse, empero, la realidad lo transforma en
un bien económico, de utilidad material como instrumento para satisfacer sus
necesidades.
El término, no obstante su imprecisión, tiene arraigo en el léxico laboral;
por lo pronto ocurre en castellano y en las lenguas romances, identificado
siempre con derechos. Como prestaciones sociales, El Diccionario de la Real
Academia las define como: ‘‘Cada uno de los servicios que el Estado, insti-
tuciones públicas o empresas privadas deben dar a sus empleados’’. El Dic-
cionario Jurídico del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM señala
que ‘‘en derecho del trabajo [...] prestación es [...] asimismo la cantidad de
dinero ----en efectivo---- que se recibe en la expresión monetaria correspon-
diente, y el conjunto de frutos o géneros entregados al trabajador con el ca-
rácter de contraprestación’’.5
En derecho laboral venezolano las prestaciones sociales son los conceptos
que deben ser liquidados por el patrono en beneficio del trabajador en el
momento de extinción de la relación laboral.6
En la lengua inglesa, por el rendimiento laboral (rendering of work); se
recibe el salario (salary) o el sueldo (wage) y se obtienen prestaciones (be-
nefits); término más propio en el área de seguridad social. Los incentivos y
prestaciones son conocidos como benefits (fringe benefits).
2. Naturaleza jurídica
Desde el punto de vista sociológico, las prestaciones representan beneficios

individuales con trascendencia social. Jurídicamente, constituyen derechos de
los trabajadores y obligaciones para los empleadores, cuyo incumplimiento
genera acciones procesales, esto es, tienen carácter coercitivo.
Las prestaciones, como derechos, son transmisibles por herencia o conver-
tibles en otros derechos, pero no pueden ser objeto de negociaciones civiles
o mercantiles, por lo tanto, no son embargables, ni pueden constituir garantía
de cumplimiento de obligaciones; incluso, es cuestionable su inclusión para
determinar la cuantía de las pensiones alimenticias. Estas consideraciones de-
penderán del carácter salarial o extrasalarial que cada legislación les imprima.
En España queda clara su ubicación en el segundo caso (cfr. núm III. 7, en
relación con las complementarias), no así en la Ley Federal del Trabajo me-
xicana, que en su artículo 84 integra al salario cualquier pago o prestación
que se entregue al trabajador por su trabajo.
3. Lo social de las prestaciones
Los derechos inherentes a la seguridad social constituyen parte de la pro-

tección social, entendida ésta de manera integral. Los derechos humanos, in-
dividuales y sociales, deben garantizarse con seguridad y certeza jurídica, en
niveles de igualdad y respeto a la dignidad humana.
5Ramírez Reynoso, Braulio, p. 2517.
6Hernández Álvarez, Óscar, ‘‘El fideicomiso de las prestaciones sociales en Venezuela’’, Rev. de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, núm. 80, 1991, pp. 184-207.
Si bien el individuo debe procurar su sustento y el de su familia, éste

requiere el favorable ambiente social, jurídico y político para el ejercicio de
sus derechos a la libertad, la educación, la vivienda, la salud, la alimentación,
el trabajo y la seguridad social.
Las prestaciones, como derechos de los trabajadores, corresponden al área
social, por su carácter intrínseco y por su trascendencia en la sociedad. Igual
pertenecen al ámbito laboral que al de la seguridad social, según se contengan
y reglamenten en unos u otros ordenamientos y según se ejerzan las acciones
procesales que de ella deriven ante los organismos jurisdiccionales especiales,
tales como los juzgados sociales o del trabajo o las Juntas de Conciliación y
Arbitraje en México.
4. Las prestaciones en el área de protección social
Al hablar de asistencia social se evoca la condición exclusiva de solidaridad,

base de auténticos derechos asistenciales, entendidos como aquellos requeridos
por el individuo para resolver sus necesidades básicas o elementales cuando
no pueda solventarlas por sí mismo por limitaciones físicas, sociales, econó-
micas, jurídicas y aun políticas. Si, en cambio, tratándose de un sistema de
seguridad social se constituyen prestaciones exigibles, tales como derechos
nacidos a partir de un estatus ----el de trabajador---- sustentados y realizables
en y a partir de fondos específicos, conformados con distintas técnicas y por
varios conceptos. En este último caso, el término prestación, aun como sinó-
nimo de derecho, refiere una condición obligatoria de reciprocidad (cotizacio-
nes o cuotas aportadas para tal fin). La estrecha y dinámica relación entre la
solidaridad de la asistencia y la solidaridad en los métodos de protección
social es indudable; la presencia evolucionista de una a otra se manifiesta con
la organización de sistemas formales, cuya finalidad es atender al ser humano
con mayor eficacia en un marco más sólido de dignidad.
La dignidad del ser humano obliga a reconocer, procurar y garantizar la
igualdad en sus derechos: el ejercicio de acciones productivas tales como el
trabajo, generador de otros derechos, principalmente al salario remunerador,
a la jornada humanitaria y a la atención y cuidado de la salud, mediante
acciones de previsión y prevención, y la respuesta a las contingencias que
pudieran acontecer durante su vida, con extensión de los beneficios a la familia
del trabajador.
Las prestaciones, dice Alfredo Montoya, son ‘‘acciones para cubrir la se-
guridad [...] La seguridad atiende a las situaciones de necesidad cuya cobertura
tiene encomendada’’;7 lo cual confirma la efectividad de la seguridad social

o protección social, parcialmente y no como sistema general y universal, a la
manera como Holanda protege la incapacidad para el trabajo, incluida la po-
blación activa mayor de sesenta y cinco años residente en el país.8
III. CLASIFICACIÓN DE LAS PRESTACIONES
Toda clasificación es difícil, sobre todo cuando se generaliza y se carece

de una base legislativa común. Sin embargo, el ensayo de ésta, como suge-
rencia, puede adaptarse a las condiciones propias de cada sistema, permitir el
análisis detallado y exponer los criterios de aplicación para identificar los
beneficios. La que se presenta en este trabajo no es rigurosa y presupone el
interés combinatorio de los diferentes criterios para elaborar una tipología.
Por otra parte, debe tomarse en cuenta la diferenciación conceptual no obstante
emplear idéntica terminología.
internacionales
{
{
legales nacionales
individuales
a) Por su origen
contractuales
{ negociaciones colectivas
entre los trabajadores o
entre éstos y terceros
económicas
b) Por su contenido
{ sociales
{ de seguridad social
asistenciales
indemnizatorias
restitutivas
c) Por su motivación
{ preventivas
protectoras
7Derecho del trabajo, Madrid, Tecnos, 1990, p. 602.

8Ley General de Aseguramiento de la Incapacidad. Cfr. Berends, Lambiek y Jacqueline Wesselius,
Le droit social aux Pays-Bas, Col. Lamy Europe, 1961, p. 181.
o finalidad
{ incentivas
restitutivas o supletorias
complementarias
d) Por su rango
{ principales
{ ordinarias
extraordinarias
secundarias
e) Por su duración
{ permanentes
temporales o transitorias
empleador
f) Por sujeto obligado
{ sindicato o asociación profesional
terceros { Instituciones tripartitas

de seguridad social o mixtas
empresa privada de seguridad Estado
mutualidades, cajas de ahorro.
{
dinero
especie
f) Por sujeto obligado
servicios
contributivas { capitalización individual o
colectiva
h) Por su técnica de financiamiento { de reparto

mixtas
i) Por su régimen { público

privado
generales
j) Por su alcance
{ para colectividades
o grupos
individuales
mínima
k) Por su cobertura
{ complementaria
superior
l) Por su fijación
{ cuantía definida
cuantía variable
m) Por su cumplimiento
{ de tracto sucesorio o continuo
de pago único
1. Origen de las prestaciones
Las legales, son las propias de los sistemas normativos nacionales sobre
seguridad social y las establecidas por instrumentos internacionales sobre se-
guros universales o aseguramientos específicos, según su condición de apli-
cabilidad u obligatoriedad general. La mayoría se contienen en las recomen-
daciones y en los convenios de la OIT, tratados bilaterales o multilaterales
como los códigos europeo e iberoamericano de seguridad social (este último
no ratificado pero acordado unánimemente en la Reunión de Ministros de
Trabajo y Seguridad Social de los veintiún países de Iberoamérica, en Madrid,
en septiembre de 1995; dato de gran significado si se toma en cuenta que el
Convenio número 102, aplicado como la norma mínima en la materia sólo
está ratificado por siete de estos países, cfr. núm. VII). Las prestaciones le-
gales, nacionales e internacionales varían en cada país.
Las prestaciones contractuales derivan del acuerdo de las partes de la re-
lación laboral individual o colectivamente negociadas, son, por regla general,
el origen común de las prestaciones complementarias, aunque no el único.
Los trabajadores, por su cuenta, pueden contratar beneficios adicionales a tra-
vés de contribuciones personales voluntarias tales como los pagos extras para
acumular fondos para las rentas vitalicias. Los beneficios pueden pactarse con
efectos individualmente considerados o bien para grupos de trabajadores de
empresas o industrias determinadas. En la práctica, cada vez es más frecuente
contratar con compañías privadas seguros adicionales o complementarios, en
el ramo de vida o para gastos mayores de atención médica cuyas pólizas
cubren las empresas.
Las empresas con estabilidad financiera programan incentivos para el per-
sonal a través de prestaciones complementarias tanto para atraerlo como para
retenerlo. Estas medidas representan beneficios porque permiten elevar la com-
petencia en el mercado laboral con mano de obra más calificada, de más
prestigio y con mejores índices de estabilidad laboral. También puede repre-
sentarles un beneficio indirecto cuando haya estímulos fiscales, entendidos
como estrategia gubernamental para mejorar la calidad de vida de la población.
No siempre predomina el interés social como determinante en estas presta-
ciones.9 Sin embargo, su importancia social representa más oportunidades para
los trabajadores de una existencia digna y parece aconsejable conseguir la
superación asistencial a través de la negociación colectiva.
2. Por su rango
El espíritu de las prestaciones es reforzar el cumplimiento de los derechos

del individuo, tanto por su condición humana como por la de trabajador. En
este sentido, se comprende que las prestaciones de cobertura ordinaria mínima
tengan carácter salarial y sean parte de la remuneración. Al igual que el salario,
como obligaciones principales u ordinarias, requieren protección; su determi-
nación legal, así como el resto de los derechos sociales de los trabajadores,
las hace normas mínimas superables. Su origen será siempre legal y ordinario.
La importancia de la seguridad social entendida como básica queda plas-
mada en algunas constituciones políticas como derecho de los trabajadores.
A título de ejemplo se hacen las siguientes referencias:
Argentina. ‘‘Artículo 14 bis.- El Estado otorgará los beneficios de la segu-
ridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la
ley establecerá: el seguro social obligatorio’’.
Bolivia. ‘‘Artículo 6. Son derechos sociales la educación, la salud, el trabajo,
el descanso, la seguridad, la previsión social, la protección de la maternidad
9 Tamburi, Giovanni. ‘‘El precario deslinde de regímenes privados y regímenes públicos de pensio-
nes’’, Rev. Internacional del Trabajo, vol. 105, núm. 2, abril-junio, 1986, p. 253.
y de la infancia, y la asistencia a los desamparados, en la forma de esta

Constitución.
Artículo 7. Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales,
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio:
...
k) A la seguridad social, en la forma determinada por esta Constitución y
las leyes’’.
Brasil. ‘‘Artículo 7. Son derechos de los trabajadores urbanos y rurales,
además de otros que tiendan a la mejora de su condición social:
...
II. el seguro de desempleo, en caso de desempleo involuntario; [...] capaz

de atender sus necesidades vitales básicas y las de su familia como vivienda
alimentación, educación, salud, descanso, vestido, higiene, transporte y segu-
ridad social’’
Chile. ‘‘Artículo 18. El derecho a la seguridad social. La acción del Estado
estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de pres-
taciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones pú-
blicas o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias.
El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad
social’’
Colombia. ‘‘Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de
carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control
del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solida-
ridad, en los términos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad
Social.
El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente
la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los
servicios en la forma que determine la Ley.
La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas,
de conformidad con la ley.’’
Francia. Artículo 34. ‘‘La ley determinara los principios fundamentales:
---- del derecho laboral, del derecho sindical y de la seguridad social.’’
Italia. ‘‘Artículo 38. Todo ciudadano incapaz de trabajar y desprovisto de
los medios necesarios para vivir tendrá derecho al mantenimiento y a la asis-
tencia social.
Los trabajadores tendrán derecho a que se prevean y garanticen los medios

proporcionados a sus necesidades vitales en caso de infortunio, enfermedad,
invalidez y ancianidad y desempleo involuntario.
Las tareas previstas en el presente artículo serán asumidas por órganos e
instituciones constituidas o complementadas por el Estado’’.
México. ‘‘Artículo 123. Toda persona tiene derecho al trabajo digno y so-
cialmente útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organi-
zación social para el trabajo, conforme a la ley.
fracción XXIX: Es de utilidad pública la Ley del Seguro Social y ella
comprenderá seguros de invalidez, de vida, de cesación involuntaria del tra-
bajo, de enfermedades y accidentes, de servicios de guardería y cualquier otro
encaminado a la protección y bienestar de los trabajadores, campesinos, no
asalariados y otros sectores sociales y sus familiares’’.
Panamá. ‘‘Artículo 109. Todo individuo tiene derecho a la seguridad de
sus medios económicos de subsistencia en caso de incapacidad para trabajar
u obtener trabajo retribuido. Los servicios de seguridad social serán prestados
o administrados por entidades autónomas y cubrirán los casos de enfermedad,
maternidad, invalidez, subsidios de familia, vejez, viudez, orfandad, paro for-
zoso, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y las demás contin-
gencias que puedan ser objeto de previsión y seguridad sociales. La Ley pro-
veerá la implantación de tales servicios a medida que las necesidades lo
exijan’’.
Paraguay. ‘‘Artículo 95. El sistema obligatorio e integral de seguridad so-
cial para el trabajador dependiente y su familia será establecido por la ley.
Se promoverá su extensión a todos los sectores de la población.
Los servicios del sistema de seguridad social podrán ser públicos, privados
o mixtos, y en todos los casos estarán supervisados por el Estado.
Los recursos financieros de los seguros sociales no serán desviados de sus
fines específicos; estarán disponibles para este objetivo, sin perjuicio de las
inversiones lucrativas que puedan acrecentar su patrimonio’’.
El Salvador. ‘‘Artículo 50. La seguridad social constituye un servicio pú-
blico de carácter obligatorio. La ley regulará sus alcances, extensión y forma.
Dicho servicio será prestado por una o varias instituciones, las que deberán
guardar entre sí la adecuada coordinación para asegurar una buena política de
protección social, en forma especializada y con óptima utilización de los re-
cursos.
Al pago de la seguridad social contribuirán los patronos, los trabajadores
y el Estado en la forma y cuantía que determine la ley.
El Estado y los patronos quedarán excluidos de las obligaciones que les

imponen las leyes en favor de los trabajadores, en la medida en que sean
cubiertas por el Seguro Social’’.
Venezuela. ‘‘Artículo 94. En forma progresiva se desarrollará un sistema
de seguridad social tendente a proteger a todos los habitantes de la República
contra infortunios del trabajo, enfermedad, invalidez, vejez, muerte, desempleo
y cualesquiera otros riesgos que puedan ser objeto de previsión social, así
como contra las cargas derivadas de la vida familiar.
Quienes carezcan de medios económicos y no estén en condiciones de pro-
curárselos, tendrán derecho a la asistencia social mientras sean incorporados
al sistema de seguridad social’’.
La seguridad social principal u ordinaria puede identificarse con las normas
mínimas de protección de contingencias, las cuales se generalizan en instru-
mentos internacionales, reglamentadas en leyes particulares. Son los riesgos
ordinariamente considerados: enfermedades y accidentes propios del trabajo
(ocupacionales, profesionales o riesgos del trabajo), enfermedades generales,
accidentes, maternidad, vejez, cesantía en edad avanzada, asignaciones fami-
liares, desocupación. Su cobertura pretende prevenir lo previsible, restituir lo
posible y equilibrar las condiciones para mantener un nivel digno para el
trabajador y su familia.
Se consideran prestaciones complementarias o extraordinarias, aquellas que
mejoran o superan las mínimas, en cualquier orden; sean obligatorias o vo-
luntarias, administradas por organismos públicos o por compañías privadas,
bajo cualquier régimen financiero, de reparto o contributivo con cuotas obrero-
patronales, patronales o tripartitas, y el solidario, en que otros grupos acceden
a las prestaciones sociales o asistenciales por la cooperación comunitaria. En
este rubro pueden acomodarse el sistema de solidaridad programado por el
gobierno mexicano (intento por extender los servicios de seguridad social ----
originalmente para los trabajadores---- a la población abierta marginal) y el
sistema francés que, para circunstancias determinadas, regula la aportación
anual de la contribución social de solidaridad a cargo de las sociedades, a
partir de la obtención de ingresos determinados y con el objeto de beneficiar
los regímenes de seguros de vejez y de maternidad de trabajadores y trabaja-
doras no asalariados y de actividades no agrícolas.10 En este caso, existe se-
guridad complementaria con alcance general.
La complementariedad tiene la función de superar la calidad de vida. Cua-
lesquiera de las prestaciones principales pueden complementarse. Su funda-
10 Ley núm. 70-13 de 1970; Dupeyroux, op. cit., pp. 666-667.
mento puede ser legal o contractual y su realización es factible en especie,

en servicios o en dinero. Su característica es aumentar, independientemente
del número o extensión de beneficiarios, ya sea un sector de trabajadores de
una empresa, de una industria o una colectividad, o inclusive, uno o varios
trabajadores individualmente determinados.
La seguridad complementaria es válida en cualquier área, sin embargo, pue-
de ser instrumento obligatorio para equilibrar las condiciones, cuando exista
algún desequilibrio, e incluso para promover el financiamiento con la parti-
cipación de los propios asegurados. La función de las prestaciones para pre-
venir, restituir o suplir, marcan su contenido.
3. El contenido de las prestaciones

Las prestaciones pueden comprender acciones diferentes. De acuerdo con
éstas, son de orden eminentemente económico, las monetarias o pagos en
efectivo (dinero o metálico) y las realizables en especie cuando contribuyen
a incrementar el presupuesto del trabajador y mejorar sus condiciones de vida.
Entre ellos pueden mencionarse las normas protectoras al salario a través de
medidas diversas, entre otras, el establecimiento de las tiendas de autoconsu-
mo, vales, etcétera.11
Por el contrario, las prestaciones sociales se encaminan a prever, prevenir
riesgos o contingencias, o bien a restituir los daños y perjuicios sufridos, así
como a sustituir las deficiencias que se produzcan en la vida de los asegurados.
La presencia de este equipo de beneficios obedece más a la búsqueda del
equilibrio y la nivelación económico-social para promover la dignidad y la
igualdad del trabajador.
Las manifestaciones más comunes de las prestaciones que se relacionan
con el desarrollo individual, el bienestar familiar y el comunitario son las
guarderías infantiles, los velatorios, las tiendas de servicio, las actividades
culturales, los centros vacacionales y las médico-asistenciales en general, in-
cluidas las hospitalarias y farmacéuticas.
Estas prestaciones, dice Montoya Melgar, pueden considerarse a) indemni-
zatorias en aquellos casos que cubren contingencias como el desempleo; b) sus-
titutivas del salario, pensando en las pensiones de retiro y, c) supletorias cuan-
do reemplazan o sustituyen el salario ya no devengado. (En las tres hipótesis
serán prestaciones extrasalariales como expresa el Estatuto del Trabajo espa-
ñol, en el artículo 26-2 ‘‘[...] No tendrán la consideración de salario las can-
11 Gallega García, Roberto, ‘‘El concepto integral de seguros sociales y los aspectos políticos y de-
mográficos’’, La seguridad social y el Estado moderno, México, IMSS-FCE-ISSSTE, pp. 77-102.
tidades percibidas por el trabajador por concepto de [...] prestaciones e in-

demnizaciones de la Seguridad Social’’.12 Su liquidación no admite más forma
que la monetaria y a menudo se ven seguidas de complementos, aunque, por
lo general, no a cargo de los empleadores o de las instituciones de seguridad,
sino de los propios trabajadores, mutualidades o cajas de ahorro formadas por
ellos solidariamente.
4. Sujetos obligados en las prestaciones complementarias
Las propuestas del Plan Beveridge y de la política de Bismarck, sustentan

originalmente los sistemas latinoamericanos desarrollados, con mucho más
similitudes que diferencias, pero siempre con el fin de alcanzar la justicia
social, por lo menos hasta antes de las modificaciones, adjuntas al fin de
milenio, iniciadas con la transformación chilena y adoptada por otros países
iberoamericanos, con algunas modalidades, en Paraguay, México, Argentina
y Colombia.
Los sujetos obligados a cubrir las prestaciones en seguridad social ----con-
tribuciones o cuotas---- son los propios trabajadores, los empleadores y el Es-
tado. Para determinar específicamente quiénes detentan las prestaciones con-
cretas y las obligaciones para que éstas se cumplan, se requiere el plantea-
miento de técnicas de aseguramiento. Dupeyroux distingue las técnicas indi-
viduales, en las que intervienen terceros y las características de los sistemas
de seguridad social.13
A. Cuando no se desarrollan figuras jurídicas de orden colectivo o social
o son insuficientes, los trabajadores titulares buscan por sí mismos su protec-
ción mediante sistemas de ahorro voluntario, generalmente programas aislados
y sin consistencia, sometidos a toda clase de eventualidades (pérdidas, deva-
luaciones, improductividad). Las cajas de ahorro, mutualidades y cofradías,
son un intento de seguridad por cuenta e iniciativa de los trabajadores, puestos
en práctica desde tiempo atrás. En ambos casos es difícil lograr las previsiones
y satisfacciones, en lo que mucho interviene la habitual y progresiva dismi-
nución salarial, con la consecuente presión oficial para incrementar el ahorro
individual. La aleatoriedad de estos sistemas de financiamiento presenta el
riesgo de que el asegurado se convierta en sujeto de asistencia social; proba-
bilidades que aumentan en caso de ineptitud administrativa en las operaciones
financieras, corrupción o desvío de utilidades.
12 Cfr. Montoya, op. cit., pp. 371-2.
13 Dupeyroux, Jean-Jacques, Droit de las sécurité sociale, 12a. ed., París, Précis Dalloz, 1993, pp.
13-16.
Por otra parte, en el desarrollo de los sistemas formales de seguridad social

el titular de los derechos puede convertirse en sujeto único obligado a res-
ponder de su propia seguridad social, lo cual equivale a asumir la propia
responsabilidad al margen de condiciones solidarias, circunstancia evidente en
la obligación a veces impuesta al asegurado, quien debe contratar un seguro
de sobrevivencia con una compañía particular, verbigracia, en Chile y recien-
temente en México. Es probable que la seguridad social esté en periodo de
adaptación a la era postindustrial, lo cual, en palabras de Luis A. Orlandini,
‘‘a propósito del sistema chileno, traerá desregulación normativa y el debili-
tamiento del Estado nacional como un medio de permitir el desarrollo acele-
rado del actual proceso de cambios socio-culturales’’.14
B. En los sistemas tradicionales de seguridad social, los sujetos obligados
en el área de riesgos de trabajo son los empleadores, respecto de los seguros
sobre riesgos de trabajo (accidentes y enfermedades), obligación derivada de
la teoría del riesgo profesional, cuya solución se organiza solidariamente a
través de fondos integrados con sus aportaciones exclusivas administradas por
instituciones generalmente tripartitas. En otros riesgos o contingencias se con-
vierten en sujetos obligados, junto con los empleadores, el Estado y los propios
trabajadores, mediante aportaciones de cada uno en proporciones distintas.
C. Sindicatos. Las prestaciones pueden ser objeto de negociación entre las
partes, y como tal pueden realizarse variadamente, siempre que superen los
beneficios legalmente impuestos. Con frecuencia, los empleadores acuerdan
con el sindicato titular del contrato colectivo entregar el importe correspon-
diente a prestaciones determinadas, que éste distribuirá en la modalidad de
servicios, entre sus agremiados, de acuerdo a sus estatutos; puede ser el fi-
nanciamiento de actividades deportivas ----canchas (campos), entrenadores, uni-
formes----; becas para los hijos de trabajadores o, cuando existe la obligación
legal de financiarlas, la superación del número obligatorio. Los sujetos res-
ponsables en el cumplimiento de estas prestaciones son, en primer término,
el empleador y, en segundo, el sindicato mismo.
D. Los terceros obligados. Éstos pueden ser sujetos públicos o privados.
En el primer caso se trata de la administración de los seguros a cargo de un
organismo de gobierno o descentralizado, situación común en Iberoamérica
hasta hace unos años. En el segundo caso, la administración se ejerce por
particulares. La tendencia actual es modificar vertiginosamente el sistema con
14 ‘‘Introducción a las normas internacionales de la seguridad social y su importancia en América

Latina’’, Seminario sobre normatividad internacional de la seguridad social, México, OISS-OIT-CISS-STPS,
marzo, 1996.
la creciente participación de terceros del sector privado: administradoras de

fondos de retiros, compañías aseguradoras, montepíos, etcétera.
Constituyen ejemplo de lo anterior, las reformas en Chile, en 1980 y sus
regímenes de pensiones y administradoras de fondos de pensiones (AFP), los
seguros para renta vitalicia, las empresas de servicios encargadas de recauda-
ciones, digitación, procesamiento de datos y pagos de beneficio. En Colombia,
a partir de 1991, con la creación de administradoras de fondos de pensiones
y sus empresas promotoras de salud (EPS) y hasta con las administradoras de
riesgos profesionales (ARP). En México en 1993 con la introducción del sis-
tema del ahorro para el retiro (1992), y a partir de 1997 con el nuevo régimen
de pensiones copiado del chileno, con administradoras de fondos de retiro
similares y las correspondientes sociedades de inversión, así como la contra-
tación con la banca privada de seguros de sobrevivencia y de rentas vitalicias.
En 1995, en Uruguay, con el establecimiento de las administradoras de fondos
de ahorro previsional (AFAP) y seguros de vida que pueden contratarse con
empresas estatales o privadas. En Argentina, en 1993, con la gestión compar-
tida entre el Estado y particulares, a través de las administradoras de fondos
de jubilaciones y pensiones (AFJP), y en 1996, el sistema recién implantado
en condiciones mixtas con la gestión de las compañías prestadoras de servicios.
E. El Estado. Éste puede ser obligado único o solidario con los empleadores
o con los trabajadores. En el primer caso, en América, Canadá es un buen
ejemplo, por su plan original de pensiones, creado en 1952; como sistema
universal nacional para otorgar una pensión básica a los ancianos residentes
en el país, sin considerar sus ingresos o su participación en la fuerza del
trabajo, hoy complementada con el ingreso derivado de un sistema de apor-
taciones y cuentas de ahorro para el retiro.15 El sistema de salud también
funciona de acuerdo al principio de universalidad, con financiamiento a cargo
del presupuesto público, administrado por un organismo descentralizado.
La responsabilidad del Estado también puede determinarse en función de
los seguros con alcance colectivo en favor de acciones de combate a la pobreza
(IMSS-Solidaridad, en México).
La garantía estatal a las administraciones de fondos bajo gestión privada
convierte al Estado en un sujeto responsable permanente, por ejemplo, cuando
asume la obligación de complementar los fondos individuales para aquellos
asegurados que no alcancen el mínimo para sus pensiones vitalicias. Se trata
de la pensión garantizada por el Estado, previstas en México y en Chile.
15 Cfr. Tamagno, Edward, ‘‘Preparándose para una sociedad en proceso de envejecimiento’’, Ciclo de
conferencias. La seguridad social en América..., cit. p. 3.
También es sujeto obligado con los pagos por cuota social, para la atención
de población marginada o grupos que se insertan en los esquemas de seguridad
social sin una relación formal de trabajo. De facto se trata de una prestación
complementaria a cargo del Estado.
La búsqueda de alternativas y la necesidad de cohesionar consigue involu-
crar en las tareas de aseguramiento a los terceros del sector privado. De cierta
manera, implica su participación en el ciclo generador y distribuidor de ri-
queza. La aceptación de funciones y responsabilidad en el manejo de los fon-
dos, antes propias del Estado, sigue modelos que intentan apartarlo de la ad-
ministración y separar a la sociedad política de la sociedad civil, con lo cual
se disminuye su potencial económico y su hegemonía. Cambia su condición
de Estado benefactor al de Estado administrador político y con ello tal vez
sea el Estado de malestar como dice Néstor de Buen.16
Por otra parte, la indispensable eficiencia en los aseguramientos exige la
aplicación de cálculos profesionales especializados. Aquí conviene destacar
la diferencia entre los conceptos de eficacia y eficiencia; el primero se refiere
a la medida de logro de una meta y el segundo, más amplio, se relaciona con
el logro combinado de las metas y los insumos utilizados. La eficiencia
en seguridad social indica una cobertura de calidad con los menos recursos
posibles.17
Las técnicas financieras despliegan una serie de factores, muchos de los
cuales no aparecieron en el escenario original de las reglamentaciones sobre
seguridad social, animadas exclusivamente por lograr la protección de la so-
ciedad. Uno de éstos cuya influencia es indispensable calcular es el enveje-
cimiento de la población. Piénsese en la cercana jubilación de la generación
del baby boom en los Estados Unidos de Norte América, estudio, por cierto,
con cálculos hechos hasta los años 2019 y 2029.18
5. Duración de la prestación
Las prestaciones surgen de la relación de trabajo mas no permanecen con-

dicionadas a su efectividad. El pago de la renta vitalicia o cualquier otro
16 Ponencia presentada en el Noveno Encuentro Iberoamericano de Derecho del Trabajo. Tlaxcala,

Tlax. México, noviembre 1996.
17 Cfr. Ruezga Barba, Antonio, Estado, seguridad social y marginalidad, México, CISS, 1994, p. 75.
18 González, Armando, ‘‘El seguro social hoy y mañana’’, La seguridad social en América al término
del siglo XX, México, CISS, 1996, p. 13 y Paskin, Michel Alan, ‘‘Privatization of old-age pensions in
Latin America: lessons for social security reforme in the United States’’, Fordham Law Review, vol. XLII,
núm. 7, mayo, 1994.
beneficio ligado al retiro y a la incapacidad permanente, implican la previa

existencia de la relación laboral. Su obligatoriedad es constante por periodos
determinados de tiempo, plazos que suelen acabar con la muerte del asegurado
----o en su caso con la reincorporación al trabajo----. Existen otras prestaciones
permanentes realizables hasta en tanto se produzcan hipótesis determinadas,
algunas de las cuales nunca se utilizan; así resulta en los casos de los seguros
médicos para gastos mayores, contratados con compañías particulares, a cargo
de la empresa.
Las prestaciones temporales, como su nombre lo indica, se cubren sólo
durante una época, limitadas a un periodo determinado, con base en una unidad
de tiempo o condicionadas a ciertas hipótesis. Las ayudas por orfandad ter-
minan al cumplir el beneficiario una cierta edad; las pensiones para las viudas
se sujetan a la condición resolutoria de una nueva unión conyugal.
6. Por su cumplimiento
Las prestaciones pueden cumplirse con un solo acto o a través de una sola
entrega, independientemente de su vigencia permanente ligada a la vida
laboral del asegurado, y aun después de ésta. Otras, se cumplen periódica-
mente. Algunas pueden correr una u otra suerte; así, la pensión de retiro puede
recibirse periódicamente o transferirla a un solo pago acumulado.
7. Realización de las prestaciones
Las prestaciones pueden cumplirse mediante pagos hechos en dinero o en

especie, incluidos los servicios. Algunos de los beneficios, por su propia na-
turaleza, deben cumplirse estrictamente en dinero o en especie sin posibilidad
de conversión alguna. El pago monetario de las pensiones no podría ser
motivo de acuerdo para modificar su contenido (vivienda, víveres, etcétera).
En el caso de servicios médicos, atención farmacéutica y los derivados de la
misma condición sanitaria, son susceptibles de cambio, cuando así lo conven-
gan las partes y la legislación aplicable lo contemple, operando el reembolso
de los gastos correspondientes, lo cual, por lo regular, tiene topes máximos
por cada una de las prestaciones.
En el caso de las prestaciones complementarias, es común que su realización
corresponda a servicios o especie, muchas veces en relación a las actividades
propias de la empresa. La empresa Volkswagen de México, verbigracia, con-
signa en su contrato colectivo la rifa de 14 vehículos entre sus trabajadores,

y la compañía mexicana suministradora de energía eléctrica concede a sus
empleados una cantidad de energía eléctrica medida en kilowats para su con-
sumo familiar.
8. Por su financiamiento
El pago de los beneficios de la seguridad social constituye fondos especia-

les. Su acumulación se realiza a través de distintos medios, es decir, con
técnicas diferentes que cada sistema nacional establece. Se parte de sistemas
contributivos y de reparto (o no contributivos) según los pilares del sistema.19
Las modificaciones financieras resultantes de la aplicación de nuevos métodos
actuariales en la pretendida modernización de la seguridad social producen un
tercer sistema nacido de la fusión de los dos principales, que parece tener
buena recepción. Funciona con un componente básico universal que opere
sobre la base del reparto con capitalización de fondos de reservas, y un com-
ponente de ahorro complementario individual (voluntario u obligatorio) que
opere sobre la base de la capitalización individual. Argentina, Colombia y
México, con algunas diferencias, han introducido en forma complementaria
el ahorro individual para constituir los fondos de pensiones con pensiones
vitalicias fijas o variables, retiros programados y combinaciones de ambos.20
9. Por su régimen
Si partimos de la base del Plan de Beveridge, relacionado con un sistema

universal, la administración de los sistemas de seguridad social correspondería
en principio al Estado. Con la fusión de técnicas y métodos de los sistemas
de seguros sociales de Bismarck se organizó un sistema tripartito ----en su
tiempo idóneo----, aplicado en casi todas las instituciones de seguros de tra-
bajadores, con evidente relación en la participación sui generis que caracteriza
a las instituciones de derecho social. Incluso en la actualidad, por su función
dinámica, la seguridad social puede ligarse a la evolución de los seguros so-
ciales. Así, se entiende la extensión de protección a grupos determinados y
la ampliación de servicios; primero para los trabajadores respecto de acciden-
19 Cfr. Bonilla, Alejandro, ‘‘Seguridad social: fines, principios y medios’’, La seguridad social en
América..., op. cit., pp. 28-29.
20 Uthoff, Andras, ‘‘Reforma a los sistemas de pensiones en América Latina’’, Revista de la CEPAL,
núm. 56, agosto, 1995, pp. 49-50.
tes y enfermedades ocupacionales, después en maternidad, accidentes y enfer-

medades generales para ellos y para sus familias, indemnizaciones por inca-
pacidad y pensiones de retiro, asignaciones familiares y desempleo. La am-
pliación de beneficios para población abierta marginal, de acuerdo a la
tendencia universal, sólo es posible mediante acciones solidarias y la admi-
nistración del Estado. Esta es la ventaja de los regímenes públicos.
La administración ejercida por representantes de trabajadores y empleado-
res, comúnmente presidida por representantes del Estado, deriva de su contribu-
ción económica. Se habla de régimen público o privado cuando la realización
y distribución de los beneficios se encomienda a organismos del gobierno,
descentralizados o del sector privado, respectivamente.
La administración a cargo de particulares ejerce otras funciones económicas
tales como la captación de ahorro individual y la operación financiera con
circulación de capital entre inversionistas privados. Este tipo de administra-
ción, sea total o parcial, limita el apoyo solidario y, en consecuencia, la ex-
tensión de la seguridad social para población abierta y la ampliación o supe-
ración de servicios para los mismos asegurados. Esta situación fomenta el
desarrollo de la seguridad social complementaria.
10. Por su alcance
La trascendencia de las prestaciones es general cuando beneficia, sin dis-

tinción, a una comunidad. La atención médica preventiva de vacunación in-
fantil sin distingo de población derechohabiente o no derechohabiente sería
un ejemplo. En este caso, la presencia solidaria de los sistemas permite la
difusión y extensión benéfica con tendencia a la universalidad.
Las prestaciones, por regla general, obedecen a la vinculación de grupos
de trabajadores a un régimen o sistema de seguridad social. Puede hablarse
del alcance a colectividades o grupos, pero en realidad la distinción sólo tiene
una base unitaria o numérica. La trascendencia puede restringirse a los traba-
jadores asegurados respecto de riesgos de trabajo, en tanto que en las otras
ramas la trascendencia se amplia a sus derechohabientes. Los beneficios pue-
den cubrir a un grupo de trabajadores pertenecientes a una profesión o rama
industrial específica, a los afiliados a una organización sindical determinada,
etcétera. En principio, debe considerarse que la seguridad social obligatoria
produce cobertura de orden colectivo, aunque la posibilidad de establecer pres-
taciones complementarias asignadas o convenidas en las relaciones individua-
les delimita los alcances.
11. Por su cobertura
La protección social, lato sensu, engloba las acciones de prevención, pre-

visión, apoyo y asistencia como medio integral de bienestar para el individuo
y la sociedad. Regulada por el derecho asistencial, es parte del derecho social.
En la Unión Europea el concepto de protección social se sustituye por el de
seguridad social y se concibe en términos de universalidad. En otras legisla-
ciones la seguridad social se identifica con la protección en el ámbito laboral
y se vincula con la relación formal de trabajo.
La seguridad social, como se señaló antes, conforma derechos mínimos.
Tanto normas nacionales como internacionales los consignan y garantizan por
medio de instrumentos legales, algunas elevando su importancia a la jerarquía
constitucional (cfr. número III, 2). Las normas mínimas de seguridad social
se incluyen en el Convenio número 102, adoptado en 1952 por la OIT. La
condición de mínimo se refiere a la cobertura de riesgos y contingencias que
se deben asegurarse básicamente (cfr. núm. V).
La ampliación de la cobertura permite el ofrecimiento de prestaciones para
contingencias no previstas en el área básica, distintas a las contempladas co-
múnmente en los sistemas de seguros sociales.
Las prestaciones complementarias pueden relacionarse con las actividades
laborales desempeñadas por los trabajadores o vincularse con los incentivos,
pero siempre para superar los niveles de protección y las condiciones de vida.
Como antes se expresó, se suman o se integran a los beneficios mínimos para
superarlos o perfeccionarlos como las mejoras voluntarias a que se refiere el
artículo 39 de la LGSS española, caracterizadas por superponerse a las pres-
taciones básicas de la seguridad.21
12. Por su fijación
La determinación del monto de cada una de las prestaciones al momento

de su realización, requiere aplicaciones actuariales. Depende de las técnicas de
financiamiento definir anticipadamente el quantum o dejar montos variables.
Las cotizaciones o contribuciones siempre son definidas, en tanto que los
beneficios pueden manejarse con las dos opciones. En el sistema de capitali-
zación, las contribuciones o cotizaciones son específicas y los beneficios son
indefinidos, en virtud de que la acumulación opera individualmente, en tanto
21 Aunque aquí, la autora se refiere a seguridad social como protección social. Cfr. Molina García,
Mónica, ‘‘Las mutualidades de previsión social en la nueva ley 30/1995 sobre ordenación y supervisión
de los seguros privados. Aspectos procesales’’, Civitas, núm. 77, mayo-junio, 199, p. 505.
que en el sistema de reparto, los beneficios de los pensionados quedan defi-

nidos por contar con el respaldo de un fondo común solidario.22
IV. LAS PRESTACIONES ASISTENCIALES COMPLEMENTARIAS
Las diferencias terminológica y normativa en el tema asistencial demuestran

la necesidad de partir de un esquema general para hacer las referencias con-
cretas. Ubicadas las prestaciones asistenciales en distintas condiciones según
sus principios, modos y finalidades, pueden presentarse las características de
las llamadas complementarias, con el propósito de establecer una tipología.
La evolución y dinamismo de la protección social obliga al encuentro de
nuevos términos para designar las modalidades. La seguridad social evoca la
certeza en el goce de condiciones convenientes para subsistir dignamente, de
ahí que no resulte circunstancial hablar de seguridad mínima o básica y com-
plementaria.
La seguridad social como principio es universal y debiera originar presta-
ciones universales. Sin embargo, la universalidad continúa siendo un ideal lo
cual hace preciso distinguir las prioridades.
1. La seguridad social básica se ha transformado con el tiempo, tanto en
la cobertura como en sus alcances. La original se vincula con la relación
laboral. Se expande con el fin de cubrir progresivamente las necesidades de
los individuos limitados por circunstancias relacionadas con su trabajo, con
necesidad de apoyo para satisfacer sus necesidades. Las contingencias se van
cubriendo conforme evolucionan los sistemas de aseguramiento. Igualmente,
su alcance se extiende a los familiares del asegurado. Los beneficios de los
derechohabientes también pueden evolucionar hasta llegar a insospechadas
modalidades (las pensiones a parejas homosexuales).
2. Las prestaciones complementarias surgen en el mundo industrializado a
consecuencia del alza de la vida y la insuficiencia de la protección por parte
del Estado. Su fundamento económico puede integrarse por contribuciones de
los empleadores, de los trabajadores o de ambos y sujetarse a regímenes pri-
vados o públicos, con la posibilidad de ser dual o mixto.
En Alemania, el Estado y otras instituciones públicas manejan un programa
para indemnizar a quienes tienen alguna carga especial. Esta indemnización
social resulta de un sistema no contributivo, e igual funciona la previsión
22 Cfr. Bonilla García, Alejandro, op. cit., p. 10.

colectiva contra los riesgos sociales con prestaciones para otorgar un ingreso
de reemplazo y garantizar el mantenimiento del nivel de vida del asegurado.
Se identifican las prestaciones legales con las necesidades básicas y las com-
plementarias con las necesidades surplus.
Respecto de las pensiones para la vejez, las prestaciones complementarias
se manifiestan de distintas maneras. En Alemania, por ejemplo, las llamadas
retiro de empresa, complementarias sin excepción, pueden adoptar diferentes
formas jurídicas y los montos determinarse por distintos procedimientos.23 Los
retiros de empresa pueden contratarse individualmente y por negociaciones
colectivas, pero también pueden no formar parte de los convenios colectivos
o ser ofrecimiento unilateral del empresario. Los complementos pueden cal-
cularse por la antigüedad en el empleo o en el monto salarial.24
Otros sistemas similares operan en la Unión Europea, aunque cada uno
consigna modalidades que los caracterizan. En Gran Bretaña, por ejemplo, el
retiro complementario puede corresponder al régimen público y al privado,
seleccionado por el empleador; ambos se reglamentan por la State Earnings
Related Pension Scheme (SERPS). Los sistemas privados, manejados por me-
dio de trustees, sólo pueden aplicarse cuando mejoran el sistema público el
cual establece una garantía mínima; los trabajadores pueden optar por un sis-
tema de contribuciones voluntarias (AVC), conocido como plan de pensiones
personal, previa renuncia al régimen privado, al que pueden adherirse quienes
ya no trabajen.25
3. La importancia de la seguridad social básica justifica su inclusión en
leyes y otros instrumentos jurídicos nacionales e internacionales como pres-
taciones mínimas, por ello se garantiza en la mayoría de las constituciones
políticas de los países iberoamericanos (cfr. núm. III, 2).
La transformación de modelos económicos, políticos, y sociales influye en
las relaciones humanas y en su entorno con la afectación en las disposiciones
de orden legal. La influencia de ideologías propias del liberalismo y neolibe-
ralismo, con la consecuente transformación política del Estado y sus funciones
modifica el esquema de la seguridad social básica al imponer complementos.
Tal vez esta sea la razón por la cual la Constitución de Italia hace la referencia
a la complementariedad de la seguridad social por parte del Estado:
‘‘Artículo 38. Las tareas previstas en el presente artículo serán asu-
midas por órganos e instituciones constituidas o complementadas por el
23 BGBI, núm. 13610, de 1974, modificada en diciembre de 1989, BGBI, núm. 12261.
24 Cfr. Kaufmann, Otto, Francis Kessler, Peter A., Kohler, Le droit social en Allemagne, París, Co-
llection Lamy Europe, pp. 82-84, 252 y 260.
25 Hautefort, Marie, Le droit social en Grande Bretagne, París, Collection Lamy Europe, pp. 213-215.
Estado’’.26 La Constitución Española, por su parte, establece en el artículo 41,

en relación a la asistencia social; que: ‘‘los poderes públicos mantendrán un
régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice
la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad,
especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complemen-
tarias serán libres’’.
4. Los regímenes de los Estados benefactores propician la seguridad social
complementaria con motivo de sus funciones y de su capacidad económica;
de su influencia en el mercado laboral, en relación directa con las contribu-
ciones de la propia seguridad, y en el caso de las pensiones, dice Tamburi,
decrecidas en su capacidad real por interrupciones de trabajo, por tratarse de
trabajos estacionales, por inflación o por inmadurez de regímenes. La relación
menos empleo-menos aseguramiento, se registra en la historia latinoamericana
durante las crisis de la década de los ochenta.27 Por otra parte, si la seguridad
social básica es incipiente, la complementaria fluye a partir de la esta-
bilidad financiera de las empresas, aunque debe hacerse notar que se crea
desigualdad de condiciones entre los grupos de trabajadores por el alcance
exclusivo para algunos de ellos. De cualquier manera, por tratarse de benefi-
cios, el Estado debe propiciarla para mejor atención a la población.
No existe limitante para que la ley sea la fuente de la asistencia comple-
mentaria. De hecho la legislación francesa ofrece una peculiar modalidad:
las prestaciones sancionadoras llamadas complementarias de prevención, las
cuales corresponden a medidas preventivas impuestas ante riesgos excepcio-
nales en virtud del incumplimiento de acciones ordenadas o por la infracción
a estas, cuya obligatoriedad debemos suponer que recae en el empresario.28
Las prestaciones extralegales, como las ha llamado la Suprema Corte de
Justicia en México, corresponden a la asistencia social contractual, individual
o colectiva, entendidas como el medio idóneo para el desarrollo complemen-
tario.29 La LGSS de España, en el artículo 39, prohíbe las negociaciones co-
lectivas en materia de seguridad, sin otra excepción que el establecimiento de
mejoras voluntarias.
5. Los contratos colectivos son el instrumento propicio para obtener pres-
taciones superiores con alcance para la comunidad laboral que tutelan. En
éstos, es fácil encontrar prestaciones de muy diversa índole: económicas y
26 Cfr. texto completo del artículo 38 en núm. III, 2.

27 Cfr. Ruezga, op. cit., pp. 22-24.
28 Cfr. Dupeyroux, op. cit., p. 582.
29 Jurisprudencia, Apéndice 1975, 5a. parte, 4a. Sala, tesis 178, pp. 172-173.
sociales, preventivas, incentivas o restitutivas, permanentes o temporales, a

cargo exclusivo del empleador o con una contribución de éste. Bajo estas
circunstancias las mejoras siempre tienen alcance colectivo.
Como prestaciones auxiliares económicas pueden mencionarse, con Mon-
toya,30 las ayudas para prótesis, en caso de paro forzoso sin derecho a pres-
taciones, por desempleo y, en general, las relacionadas con la asistencia sa-
nitaria (médica); la aportación periódica para fomento al deporte, mediante
una cantidad calculada por cada trabajador y entregada al sindicato compro-
metido en la utilización correspondiente. En algunos casos, el alcance de las
prestaciones convenidas por negociaciones colectivas, tales como servicios
turísticos o de promoción artística, es individual. Igual ocurre con los pagos
a trabajadores con incapacidad por enfermedad no profesional u ocupacional
para complementar el cien por ciento de su salario cuando la aseguradora sólo
les cubre un porcentaje de su salario tabulado o nominal.
Las prestaciones complementarias pueden ser organizadas voluntariamente
por los trabajadores con el apoyo de la empresa misma; las cajas de ahorro
ejemplifican esta modalidad. En el renglón de ahorro, también se complemen-
tan los beneficios cuando la empresa retiene el importe para su inversión con
el pago del interés correspondiente previamente convenido con los traba-
jadores.
6. Las prestaciones asistenciales complementarias, con función niveladora,
deben considerarse patrimoniales (vales comerciales, ayuda para pago de ren-
ta); como parte del salario integrado, es aconsejable tomarlas en cuenta para
cálculos sobre otros pagos declarables, inembargables, no susceptibles de des-
cuentos, con crédito preferencial y otras protecciones que ordenen las leyes
respectivas.
Otras prestaciones se agregan a las indemnizatorias y quedan en el ámbito
de derechos patrimoniales del asegurado. No ocurre igual con las directamente
entregadas al sindicato para su administración que poseen carácter general:
tal es el caso de las aportaciones empresariales para fomentar la cultura o el
deporte o para formar fondos de préstamos para los trabajadores, que se cal-
culan per capita y se acumulan en un fondo solidario manejado por el sindi-
cato, por una asociación o una compañía privada.
Las prestaciones complementarias relacionadas a la capacidad patrimonial
del trabajador, se vinculan con el principio de salario remunerador y con ello
se marca su contenido económico.
30 Op. cit., p. 638.

7. Las técnicas de financiamiento en la seguridad social se inclinan a reducir

la carga del Estado y del empleador, sujetos tradicionalmente obligados. La
primera disminución de responsabilidades ocurre al poner en manos de parti-
culares la gestión financiera de los aseguramientos, cuyos costos se absorben
por los mismos beneficiarios. La nueva administración del sistema de capita-
lización individual a través del ahorro para el retiro, de moda en Iberoamérica,
se paga por los trabajadores por comisiones calculadas sobre saldos insolutos,
intereses ganados, capital acumulado o cualquier otra forma autorizada por
las autoridades y normas del ramo.
En el caso de la seguridad complementaria, es conveniente fomentarla a
cargo del empleador, quien finalmente la integra los costes transmitiendo esa
carga al precio de los servicios o productos que pagan los consumidores, entre
ellos, los propios trabajadores de la empresa y en general.
El más claro ejemplo de la obligación del Estado, como sujeto de la segu-
ridad complementaria, se representa con el compromiso de compensar o ni-
velar las cantidades de los trabajadores que no coticen los mínimos estable-
cidos en la ley para tener derecho a la pensión mínima garantizada, condición
incluida en la nueva LSS de México. Esta prestación complementaria de origen
legal, tal vez, pueda compararse con la acción protectora complementaria,
interna al sistema, como la llama Molina García en relación con la ley española
de 1994.31
También son sujetos obligados en estas prestaciones los organismos insti-
tuidos para generar beneficios superiores a los trabajadores o sus derechoha-
bientes por medio de cajas de ahorro y mutualidades, para ofrecer mejoras
voluntarias, como protección externa al sistema, de acuerdo con la expresión
de la misma autora.
Las empresas privadas gestoras, administradoras y de seguros que funcionen
en las operaciones de seguridad social son sujetos obligados jurídicamente en
toda la extensión, empero, sus relaciones se rigen por normas de cuerpos
legales distintos a códigos y leyes del trabajo y de la seguridad social (códigos
de comercio, leyes de seguros o reglamentos específicos dirigidos a sus acti-
vidades).
Los sindicatos se obligan como gestores y administradores de seguros com-
plementarios en los términos de las negociaciones colectivas y de sus estatutos.
Nada impide su función como auxiliares para satisfacer las necesidades de los
trabajadores, y desde este punto de vista, su participación como prestadores
asistenciales es evidentemente válida.
31 Op. cit., pp. 503-504.

Los asegurados se convierten en beneficiarios obligados cuando son ellos

quienes deben pagar las cuotas para financiar algún régimen complementario.
La voluntariedad se marca con el deseo y acuerdo expreso de convenir las
prestaciones superiores, empero serán obligatorias una vez aceptadas. Su fi-
nanciamiento, por lo tanto, puede efectuarse tanto por sistema contributivo
como de reparto o mixto con la posibilidad del piso de capitalización indivi-
dual o colectiva. En cuanto a su administración, parece más lógico suponerla
privada, pero nada indica la imposibilidad de su operación por organismos
gubernamentales o mixtos.
V. LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD SOCIAL EN IBEROAMÉRICA.

EL CONVENIO NÚMERO 102 DE LA OIT Y EL CÓDIGO
IBEROAMERICANO DE SEGURIDAD SOCIAL
La adopción de convenios internacionales sobre la materia conduce a la

uniformidad de criterios sobre los distintos conceptos y formas de asegurar a
los trabajadores y, desde luego contribuye a la estandarización de condiciones
de los trabajadores en las regiones o continentes. Constituye parte del com-
promiso internacional de procurar la igualdad de los trabajadores de todo el
mundo, condición ahora más necesaria en función de los sistema de glo-
balización.
El Convenio número 102, adoptado el 28 de junio de 1952, sobre normas
mínimas en seguridad social, contiene las ramas consideradas básicas por la
OIT. Se caracteriza por basarse en el principio de un sistema global de even-
tualidades y prestaciones que deben extenderse gradualmente a toda la po-
blación.
Contiene las siguientes ramas: asistencia médica, prestaciones monetarias
por enfermedad, por vejez, en caso de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, de maternidad, de invalidez y de sobrevivientes, de desempleo
y asignaciones familiares.
El Convenio puede ratificarse cuando se acepten por lo menos tres de las
nueve ramas para las cuales el mismo especifica los mínimos de las presta-
ciones. El Convenio se ha ratificado por 39 países, entre los cuales no están
Canadá ni Estados Unidos. Los países de habla hispana ratificantes son: Bo-
livia, Costa Rica, Ecuador, México, Perú, Venezuela y España. Es interesante
destacar que la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de Segu-
ridad Social hizo propuestas específicas para el Proyecto del Código Iberoa-
mericano citado, el cual contiene las mismas prestaciones que la Norma Mí-
nima de Seguridad Social.
VI. CONCLUSIONES
Las prestaciones asistenciales incluidas en regímenes complementarios tie-

nen la finalidad de cubrir ineficiencias y deficiencias, así como superar los
beneficios destinados a satisfacer necesidades básicas en alimentos, salud, vi-
vienda, educación o cualquier otra circunstancia influyente en el nivel de vida
del trabajador y de su familia.
Su origen puede ser legal o contractual así como provenir de un ofreci-
miento unilateral del empresario. Una vez establecidas, su cumplimiento es
obligatorio; en caso contrario darán lugar a acciones procesales. Cuando no
se determinen montos definidos el cálculo debe atender al salario del asegu-
rado, en los términos de la legislación aplicable. No en todos los casos se
consideran parte del salario, excepto cuando provengan del financiamiento del
empresario.
Los regímenes complementarios pueden financiarse por los empresarios
----condición más aconsejable---- por los mismos trabajadores y aun por el Es-
tado. El mejor ejemplo resulta del pago que éste debe hacer para completar
los montos que aseguren las pensiones mínimas garantizadas para el retiro.
Los beneficios asistenciales complementarios, entendidos como esfuerzos
para nivelar las condiciones de vida de los trabajadores y sus derechohabientes,
pueden abarcar los riesgos y contingencias básicas, de acuerdo a los derechos
reconocidos o contemplados legalmente en asuntos de seguridad social en
general, incluida la muerte. Pueden cubrir riesgos o contingencias básicas no
estipuladas en la ley y complementar las prestaciones propias del retiro (área
en donde más expansión se ha presentado).
La complementariedad puede usarse como estrategia de los gobiernos para
cubrir deficiencias e insuficiencias sociales presentes en ocasión de cualesquier
problema, con estímulos a los empresarios y a los trabajadores, según contri-
buyan al financiamiento.
Las reformas en las legislaciones iberoamericanas, a partir del estableci-
miento del modelo chileno, demuestran una importante tendencia a la conver-
gencia conceptual sobre la seguridad social, es decir, a combinar los sistemas
surgidos de las propuestas de Beveridge y de Bismarck. El arreglo facilita el
desarrollo de modalidades complementarias. Sin embargo, las reacciones co-
rresponderán según prevalezca la concepción conmutativa de la seguridad so-
cial, postura tradicional seguida por la mayoría de los países hasta hace unas
décadas. En tanto más importancia se conceda a las ideas de generalidad y
universalidad, más se procurará la garantía de ingresos complementarios en

el marco voluntario.32
La administración de los regímenes complementarios depositadas en agen-
cias privadas deben regirse específicamente por medio de legislación rigurosa
e inflexible, para garantizar su viabilidad financiera y la suficiencia en los
beneficios complementarios.
VII. BIBLIOGRAFÍA
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ABREVIATURAS
UNAM Universidad Nacional Autónoma de México

IMSS Instituto Mexicano del Seguro Social
BGBI Bundesgesetablatt (periódico oficial)
LGSS Ley General de Seguridad Social
CAPÍTULO 41
ADMINISTRACIÓN LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL
SUMARIO: I. Introducción. II. Criterios fundamentales para el ejer-

cicio de la función encomendada a los órganos de trabajo. III. Fun-
ciones a cargo del Ministerio de Trabajo. IV. Estructura del sistema
de organización.
I. INTRODUCCIÓN
La aparición del derecho del trabajo en los siglos XIX y XX (en especial en
América Latina), significó un cambio fundamental en lo que se refiere a las
tareas atribuidas al Estado. De una concepción fundada en el liberalismo, que
propicia la abstención del Estado respecto de las relaciones laborales, se pasó
en cierta forma, a una intervencionista, según la cual se le asigna al mismo
un nuevo cometido. Éste consiste en la protección del trabajador que se con-
creta a través de normas que limitan las facultades, hasta ese momento ejer-
cidas por el empleador, respecto de la determinación, entre otras, de las con-
diciones de trabajo. De esa manera se afectó la libertad de configuración
del contrato de trabajo, en cuanto el mismo debía sujetarse a incorporar al-
gunas normas legales mínimas (orden público laboral). De no cumplirse ese
requisito, dichas disposiciones se incorporaban al texto en forma automática.
La aparición de esa legislación tradujo la preocupación del Estado para
dispensar esa protección como un cometido o fin del mismo, hoy inexcusable
(pese a algunas corrientes de desregulación absoluta). Esa incorporación de
una nueva finalidad, trajo aparejada una necesaria concreción en el campo del
derecho (de un constitucionalismo liberal, se pasó a otro social) y de su propia
estructura, a fin de poder desarrollar las nuevas funciones que se le asignaban.
Esto último tuvo como objetivo preservar el ejercicio de la libertad que, de
un aspecto meramente formal que no facilitaba que ese derecho fundamental
del hombre se encarnara en la realidad, gozara de un fundamento legal que
permitiera su concreción práctica. De esa manera, al principio en forma inci-
765
piente, se aseguró una protección efectiva del trabajo humano en sus diversas
modalidades, así como el goce de los beneficios de la seguridad social.
Ello significó que el Estado debió adaptar su estructura a fin de poder
satisfacer este nuevo objetivo, que no sólo se refiere al contenido de la pro-
tección (que antes se consideró asegurada por el mercado), sino también al
mecanismo para facilitar el restablecimiento del orden violado.
Tradicionalmente, esa función fue ejercida por el juez, pero se consideró
que ya no bastaba, por lo que se agregó un nuevo mecanismo. El organismo
administrativo asumió la función de ejercer el control del cumplimiento de
las obligaciones laborales por parte de los empleadores y, en su caso, la fa-
cultad de sancionar (en su ámbito) la infracción que se considera que no sólo
afecta al interés del trabajador, sino también al bien común (interés general).
De esa manera se le asignó al Estado no sólo la misión de sancionar (por
la respectiva vía constitucional) leyes de protección del trabajo, sino también
el control de su cumplimiento por parte del empleador, lo que requiere la
realización de una acción que se ejecuta a través de la administración pública,
no sólo de carácter represivo (sancionatorio), sino también pedagógico.
Ese nuevo cometido político, para su concreción en los hechos, requiere la
actualización del fin abstracto y general de la protección a través de una acción
estatal (función administrativa) que, en el caso, se ejerce (proyecta) en el
ámbito de las relaciones laborales. Esa función se rige de acuerdo con los
principios y reglas, así como se autoriza, a través del mismo procedimiento
y formas jurídicas que emplea el derecho administrativo respecto de los otros
sectores de la actividad estatal.1
Esa función administrativa permite distinguir tres aspectos: a) sustancial;
b) orgánico o subjetivo; c) procesal. De acuerdo con el primero, la función
administrativa implica una actividad directiva (de orientación) y directa (de
ejecución), que se realiza a través de la gestión y ejecución de acciones propias
de la prestación de un servicio para cumplir un fin.2 La expresión ‘‘adminis-
trativo’’ (etimológicamente ad ministrare) significa servir, por lo que se en-
tiende que la misma comprende acciones (como conjunto de actividades)
encaminadas hacia un fin: satisfacer los cometidos estatales, sea que se reali-
cen por el propio Estado a través del órgano central o descentralizado o por
uno estatal bajo autorización o delegación del primero.3
En cuanto se refiere al segundo aspecto que hemos señalado (órgano), el
ejercicio de esa función requiere contar con una estructura orgánica o aparato
1 Dromi, José R., Derecho administrativo laboral, p. 44, inédito.

2 Cassagne, Juan C., Derecho administrativo, p. 5.
3 Sayagues Laso, Tratado de la administración, t. 1, Montevideo, 1959, p. 487.
ADMINISTRACIÓN LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL 767
administrativo (administración pública). Ésta comprende a los órganos estatales

o no (autorizados o delegados) a quienes se les ha encomendado la actividad
sustancial de ejecución y gestión inmediata de los cometidos estatales.
En lo que se refiere al aspecto procesal, la administración tiene formas
propias de exteriorizar sus acciones (formas jurídicas administrativas: actos,
hechos, superhechos, actos administrativos, reglamentos, contratos administra-
tivos), los que se elaboran, emiten y extinguen a través de los procedimientos
especialmente regulados al efecto.4 Se ha manifestado que cabe distinguir entre
acto administrativo y administrativo laboral.5
Puede considerarse que la función administrativa es la actividad desarro-
llada por los órganos públicos (aspecto orgánico) para la ejecución y gestión
inmediata de los cometidos estatales (aspecto sustancial) que se hacen efec-
tivos mediante actos y hechos jurídicos públicos a través de un procedimiento
reglado (aspecto procesal). Se trata de una gestión continua, permanente, con-
creta, práctica.
La concreción de ese cometido estatal no puede lograrse sólo a través de
las funciones legislativas y jurisdiccionales. Sin duda, no basta la creación de la
norma y su aplicación en la esfera judicial. Esa tarea no es suficiente; requiere
una acción continua a fin de cumplir (ejecutar materialmente) esa finalidad
estatal. Para ello, se desarrolla una actividad concreta, práctica.6
Se ha sostenido que el derecho del trabajo constituye una realización que
más que de los órganos legislativos, lo es de la administración especializada
laboral, que no sólo tiene a su cargo el control del cumplimiento de las normas
creadas, sino también la investigación de la realidad, a fin de implementar los
cambios legales pertinentes y la creación de nuevas pautas culturales, como
fundamento real del ordenamiento jurídico.
II. CRITERIOS FUNDAMENTALES PARA EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN

ENCOMENDADA A LOS ÓRGANOS DE TRABAJO
Como idea rectora, debe tenerse en cuenta que dicha acción, si bien se
refiere a un aspecto determinado, se realiza dentro de un ámbito social que,
a través de la creación de instrumentos adecuados, tiende a facilitar el desa-
rrollo integral del hombre, su promoción, y disolver los factores que frustran
4 Dromi, op. cit., p. 6.
5 Trueba Urbina, Alberto, Derecho administrativo del trabajo, p. 819.
6 Zanobini, Corso di diritto administrativo, t. 1, Milán, 1942-1946, p. 12; Capelli, Humberto,
‘‘Servicios administrativos del trabajo’’, Tratado de derecho del trabajo (dirigido por Deveali), t. 4, Buenos
Aires, 1972, 7, p. 639.
esa posibilidad. Su objetivo es la lucha contra la marginación, a través de

acciones concretas para mejorar la situación de los sectores sociales menos
favorecidos, a fin de hacerlos participar del disfrute de los bienes (no sólo
económicos, sino también sociales, humanos) que facilitan el ejercicio real de
la dignidad de la persona, así como su incremento.
De acuerdo con la OIT (Convenio 150), cabe distinguir entre la llamada
‘‘administración del trabajo’’, que corresponde a las acciones que se realizan
de acuerdo con lo que establece la política nacional del trabajo (su concep-
ción), del ‘‘sistema de administración del trabajo’’, que comprende las orga-
nizaciones estatales o paraestatales encargadas de ejecutar las respectivas ac-
ciones. Al efecto, se aconseja que se delegue o confíe el ejercicio de esas
funciones a organismos constituidos por trabajadores y empleadores y, cuando
ello sea apropiado, a sus representantes (artículo 2, Recomendación 158, OIT).
También se aconseja que determinadas acciones, propias de la política la-
boral, se regulen a través de negociaciones directas entre las partes sociales
(artículo 1-3, recomendación 158). Es conveniente que los organismos del
sistema asuman la responsabilidad de la preparación, administración, coordi-
nación, control y revisión de la política laboral nacional o participen en ella.
Resulta aconsejable que sea en ese ámbito en el que se analicen y emitan los
instrumentos para la aplicación de las leyes y reglamentos correspondientes a
esa política (artículos 6-1, Recomendación 150).
Como una consecuencia del desarrollo de la política de trabajo, que no
constituye una función aislada, sino que debe integrarse dentro de una política
general (que incluye la económica), las funciones propias de los órganos de
trabajo se han hecho más complejos. Al principio, los mismos funcionaban
en la órbita de alguno de los ministerios existentes o de otros organismos
administrativos. Hoy, en la mayor parte de los países, integran el ministerio
de trabajo o de trabajo y seguridad social. Dicha función no puede limitarse
al simple control del cumplimiento de las normas (función de inspección, que
constituye, sin duda, un aspecto fundamental de la acción laboral); requiere
una presencia y una acción concreta en la elaboración de los planes nacionales
de desarrollo que, obviamente, incluye los de trabajo.
No se trata de una acción aislada, ya que debe ser concertada dentro de
una concepción global y sistemática de la administración del trabajo. No se
trata sólo de ‘‘atender problemas aislados e inconexos referidos a salarios,
condiciones de trabajo, de bienestar (importantes de suyo), sino abarcar una
totalidad, de acuerdo con la realidad. La acción que debe realizarse no puede
limitarse a enmendar deficiencias parciales (aplicar parches), sino ejecutar una
política global (sembrar semillas). De acuerdo con ello, no puede admitirse
que la administración del trabajo funcione como un organismo cerrado; debe

abrirse al diálogo (aun dentro de la propia administración pública, con las
otras áreas), con las organizaciones de trabajadores y empleadores. Lo que en
una época pudo caracterizarse como un acto autoritario, debe ceder, para dar
paso a un acto negocial. El partidismo y el tecnocratismo deben dejar su lugar
a la elaboración de políticas y a la toma de decisiones concertadas.7
Si bien desde posiciones neoconservadoras y neoliberales (éstas con menos
virulencia que las anteriores) se discute la conveniencia de las acciones a
cargo del ministerio de trabajo (como órgano central de la administración
laboral), desde las segundas se admite como competencia propia del Estado,
áreas sociales y de bienestar, de defensa del consumidor y del interés público.
Sin duda, se impone un cambio, un paso de las relaciones antagónicas en que
cada parte (como suele ocurrir en la negociación de los convenios colectivos)
procura obtener el máximo de ventajas materiales y de poder, para pasar a
un nuevo trato de concesiones recíprocas (‘‘rigidez flexible’’), que se negocian
a través de una relación más armoniosa (que debe elaborarse con la activa
participación del Estado), a fin de incrementar la productividad, la eficiencia
y la intervención de los trabajadores. Una nueva modalidad de cooperación
debe comenzar a funcionar a partir de la empresa.
Sin duda le compete al ministerio de trabajo una participación activa en la
lucha contra la pobreza y la marginación, lo que comprende no sólo la eje-
cución de acciones concretas, sino el diseño de las mismas en función de los
objetivos sociales del desarrollo.
Las funciones a cargo del ministerio de trabajo deben ser objeto de un
replanteamiento; no es posible que se considere que deben mantenerse mode-
los que se siguieron en otras épocas que correspondían a coordenadas políticas,
sociales y económicas diferentes.
No es factible limitarse a realizar acciones de mero contralor del cumpli-
miento de la vigente ley laboral y actuar como moderador en las controversias
que se suscitan en las relaciones de trabajo (algunas de las cuales responden
a causas sociales, políticas, económicas profundas). La indicada, constituye
una tarea propia de ‘‘bombero’’ (extinguir el fuego), que hace que la urgencia
de las acciones a emprender y la precariedad de los medios disponibles im-
pida dedicar tiempo y esfuerzos (humanos y materiales) al diseño e imple-
mentación de planes de investigación y de estudios permanentes, así como de
la provisión de la información que los mismos requieren.
7 Di Frieri, Jorge A., Respuestas de la administración del trabajo frente a la crisis, Lima, OIT-CIAT,
1988, p. 15.
Los problemas que plantea la turbulencia socioeconómica (entre otros, in-

flación, desempleo, endeudamiento), fragmenta la comunidad en grupos, al-
gunos de los cuales (que se incrementan) no tienen capacidad para salir de
su marginalidad o caen en ella (no tienen empleo, o si cuentan con uno,
perciben un ingreso ínfimo, no tienen acceso a prestaciones médicas, ni a la
seguridad social).
Encarar esta problemática que, con frecuencia, tiene su raíz en una crisis
de valores vividos y compartidos, requiere no sólo medios de orden legal,
sino, fundamentalmente, lograr un consenso sobre lo que el país quiere y cómo
hacerlo; es decir, preguntarse qué debe hacerse, qué podría hacerse, qué puede
hacerse.8
En la vida social debe distinguirse la existencia de un plano normativo
(importante, pero instrumental) y uno comunicacional, que deben ser identi-
ficados como diferentes. A ello, cabe agregar que la mejor manera para lograr
la composición del conflicto sobre una base de justicia, es el diálogo, a fin
de lograr el consenso que permite superar las pretensiones sectoriales (a veces
con vocación hegemónica), y así construir el orden práctico societal (moral y
jurídico). A través de la discusión (encarada dentro de un clima de diálogo)
como método de trabajo se facilita que aflore la racionalidad que debe reen-
contrarse, con la moral.9
Esa acción del ministerio no debe ser vista (obviamente, ni ejecutada) como
obstaculizadora de la acción de la empresa o de otros organismos sociales,
sino como garantía del principio de seguridad jurídica, a fin de responder a
las expectativas sociales que sintonizan con las características de la comuni-
dad. De acuerdo con ello, no debe imponer, sino proponer, explicar, convencer,
facilitar el diálogo y que las partes involucradas en el conflicto descubran esta
última vía como la más indicada para lograr una solución adecuada de los
problemas planteados.
De esa manera, la acción encarada hallará su propia legitimación, en la
medida en que se perciba el claro objetivo de facilitar el desarrollo del bien
común (crear las condiciones que coadyuven al pleno despliegue de las po-
tencialidades de las personas que integran la comunidad).
Dentro de esa tónica, el ministerio del trabajo debe participar en el análisis
e implementación de las políticas y programas concertados de desarrollo de
los recursos humanos y materiales, lo que incluye la orientación y la formación
profesional (artículo 17, Recomendación 158).
8 Drucker, Peter, Managing in Turbulent Times, Londres, 1981, capítulos 1 y 2.

9 Di Frieri, op. cit., p. 22.
III. FUNCIONES A CARGO DEL MINISTERIO DE TRABAJO
Las mismas comprenden una variada gama de actividades. Por una parte,
el organismo debe garantizar la consulta, la cooperación con los respectivos
organismos representativos de los trabajadores y empleadores, tanto a nivel
nacional, regional y local de los diversos sectores de la actividad económica
(artículo 5, Convenio 150).
Esa acción no puede limitarse a un aspecto del universo laboral; tiene que
alcanzar a los sectores (geográficos y de actividad) que no han sido incorpo-
rados a la órbita de acción de la administración de trabajo. Entre aquéllos,
cabe citar a los pequeños agricultores, aparceros o categorías similares de
trabajadores agrícolas, cuentapropistas, personal del sector informal de la eco-
nomía, miembros de cooperativas, de empresas constituidas sólo por trabaja-
dores que, con frecuencia, no gozan de ciertos derechos que otorga la ley
laboral (artículo 7, Convenio 150).
Debe prestarse especial atención a los trabajadores no protegidos que, nor-
malmente perciben salarios inferiores al mínimo o están en situación de po-
breza crítica, sin posibilidades de acceso al mercado por no contar con docu-
mentación, libreta de trabajo (cuando ella es requerida), cuentapropistas con
escasa capacidad técnica, por lo que deben realizar tareas en condiciones pe-
nosas, peligrosas, en jornadas extremadamente extensas. A veces, esas labores
se realizan en grupos que, por sí, no tienen capacidad para salir de su mar-
ginación o caen en ella (no tienen empleo, y si cuentan con uno, perciben un
magro ingreso; no tienen acceso a prestaciones médicas, a la seguridad social).
Como ya lo hemos indicado, para encarar esta problemática cuyas raíces,
por lo común, corresponden a una ausencia de valores compartidos en la co-
munidad, no basta sólo con la adopción de medios de orden legal; fundamen-
talmente, se requieren cambios culturales, por lo que es necesario lograr un
consenso sobre el nivel de justicia que el país quiere y cómo hacerlo.10
1. Diseño de la política
En lo que se refiere a las tareas concretas, el organismo de trabajo, en

consulta con los que representan a los trabajadores y empleadores, debe par-
ticipar activamente en la preparación y revisión de las normas de trabajo (le-
yes, reglamentos; muchos de éstos han quedado desactualizados en razón de
10 Drucker, Peter, Managing in Turbulent Times, op. cit., caps. 1 y 2.
los cambios culturales y tecnológicos que se producen con cierta rapidez).

Como labor propia, dicho organismo debe encarar una de fundamental impor-
tancia: la realización de investigaciones, a fin de descubrir la realidad social
sobre la que debe operar. Se ha considerado que esa tarea, de hecho, integra
la investigation power que se funda en la posibilidad de realizar encuestas.11
Una de las funciones a cargo del organismo central del trabajo, es la referida
a la elaboración de los proyectos de ley que propone el Poder Ejecutivo, así
como el apoyo y la crítica a los que elabora el Poder Legislativo. También
tiene importancia, en los países que establecen esa intervención, la función
que le compete al ministerio de trabajo en la concertación del convenio co-
lectivo, no sólo en lo que se refiere al acercamiento entre las partes, sino
también, para brindar apoyo técnico, suministrar información (en especial de
carácter económico que los interlocutores sociales soliciten), así como la pre-
paración de los informes necesarios para disponer la homologación del acuerdo.
La labor a cargo de ese ministerio no sólo se refiere al diseño de la política
social (que debe coordinarse con la económica), sino también a establecer
modos y mecanismos para solucionar los impactos del cambio tecnológico,
así como lo referido a la extensión de los convenios colectivos de trabajo a
otras zonas geográficas o de actividad (cuando ello es posible de acuerdo con
el esquema legal).
2. Funciones de conciliación y mediación
En este ámbito tienen especial importancia las funciones que el organismo

debe realizar para acercar a las partes (individuales, pero en especial las co-
lectivas) que tienen puntos de divergencia, así como proponerles pautas y
proyectos de solución del conflicto. En cuanto la norma legal admite el arbi-
traje, sea que el mismo se realice a través de personas designadas por las
partes (voluntario) o por funcionarios del Estado (en un procedimiento que
aquél impone, obligatorio), dicho organismo debe brindar la información
(que él u otros organismos del gobierno o particulares han elaborado) que no
siempre les es fácil obtener a las partes sociales. Esa función adquiere una
particular relevancia en los países en proceso de transformación tecnológica, en
que el asesoramiento que puede brindar el ministerio del trabajo, por lo común,
no se formula en función de un interés inmediato o sectorial, sino desde una
visión más amplia, teniendo en cuenta el interés general de la comunidad.
11 Willoughby, Williams, La legislación obrera en Estados Unidos, Madrid.

3. Relaciones de trabajo
Respecto de éstas, en especial en lo que concierne a las acciones necesarias

para garantizar el ejercicio de la libertad sindical, el organismo administrativo
de trabajo debe asumir una función importante. A través de esa acción, debe
formularse, conjuntamente con las respectivas representaciones sociales, un
plan que tienda a establecer y desarrollar relaciones de trabajo que promuevan
(progresivamente) mejores condiciones de trabajo, de relaciones profesionales
que respeten el derecho de sindicación y la negociación de asesoramiento, así
como proveer (en tanto se solicite) instancias de conciliación y mediación apro-
piadas a las condiciones nacionales, con el fin de evitar o dar solución a conflictos
colectivos (artículos 7, Convención 150, 8, 1-2, 9 y 10, Recomendación 158).
4. Servicio de empleo
Uno de los temas de mayor importancia que integran el elenco de las tareas
que debe afrontar el ministerio de trabajo, es el referido a la ‘‘elaboración,
administración, coordinación, control y revisión de la política nacional de em-
pleo’’ tanto a corto, mediano, como a largo plazo, que conviene se realice
con participación de los interlocutores sociales (artículos 11, 1-2; 14, 3, Re-
comendación 158). En su caso, deberá coordinar los distintos servicios de
empleo (que funcionan en otras áreas, públicas o privadas), así como los ‘‘pro-
gramas de creación y promoción de empleo’’, de orientación y formación
profesional. Esta labor va más allá de la simple gestión a través de oficinas
de colocación.
En razón de los problemas que se plantean en la actualidad, en especial,
como consecuencia de los cambios tecnológicos (aunque los mismos no sean
complejos), se producen modificaciones importantes respecto de los requeri-
mientos de la llamada ‘‘mano de obra’’ que, previamente debe ser preparada.
Además, ya por esa u otras causas, el desarrollo de la actividad económica
requiere, por parte de los trabajadores, una movilidad geográfica o sectorial
que exige atenderla a través de medios adecuados. A veces, en una zona, no
se alcanza a satisfacer la oferta de puestos de trabajo (por lo común, que
exigen una cierta calificación profesional), mientras que en otras del mismo
país, quizá próximas, se da una situación inversa: trabajadores desocupados
no encuentran oportunidad de hallar un empleo.
Esa situación requiere no sólo poder realizar acciones a fin de solucionar
el problema del necesario desplazamiento geográfico (con todos los problemas
que ello implica), sectorial, sino también el de la recalificación profesional.
Se trata no sólo de fomentar acciones de ese tipo, sino también actuar en el

diseño y desarrollo de las políticas de reconversión de las capacidades que
el cambio tecnológico ha convertido en obsoletas. Esa problemática exige
brindar la colaboración necesaria para la elaboración de los programas a fin
de proveerles a los mismos y a los jóvenes una formación polivalente para
que estén en condiciones de ejecutar tareas que el desarrollo requiere.
Esa realidad del mundo actual también plantea la necesidad de analizar la
nueva situación, a fin de escoger, desde el punto de vista de la provisión de
bienes y servicios, aquellos procedimientos que (sin ser irrazonables desde el
punto de vista económico) insumen más ‘‘mano de obra’’, tarea que debe ser
encarada junto con otros servicios administrativos. Todas esas tareas deben
ser diseñadas, ejecutadas y coordinadas con la participación de la repre-
sentación de los trabajadores y empleadores, así como de los respectivos sec-
tores de la administración nacional, tales como los encargados de educación,
economía, desarrollo, promoción humana, etcétera.
El ministerio de trabajo debe asumir la responsabilidad (o en su caso, com-
partirla) en las tareas referidas a la planificación de la llamada ‘‘mano de
obra’’, así como la coordinación de las mismas con los planes económicos
(artículo 14, 1-2, Recomendación 158). Por otra parte, él mismo también debe
tener la responsabilidad (o en su caso, compartirla) respecto de la ‘‘adminis-
tración de los fondos públicos asignados a la lucha contra el subdesarrollo, el
desempleo’’, así como de las acciones que tienden a lograr una ‘‘distribución
regional equilibrada del empleo o el fomento o estímulo del mismo en deter-
minadas categorías de trabajadores, así como de planes de ‘trabajo protegido’’’
(artículo 16, Recomendación 158).
Con frecuencia, los servicios de empleo han sido creados con una asigna-
ción de misiones amplias, pero sin los recursos suficientes. Por lo tanto, han
actuado como discretas agencias de empleo, a veces diseñadas en función de
las necesidades de otros países con distinto nivel de desarrollo, por lo que se
puso el acento en el desempleo friccional, sin atender al de carácter tecnoló-
gico, estructural, al problema que plantea un mercado de trabajo desorgani-
zado, segmentado. Esta importación de técnicas extrañas a las necesidades del
país, ha facilitado la adopción de formas jurídicas y económicas que propenden
a configurar una sociedad dual, en la que algunos sectores disfrutan de un
empleo estable, suficientemente protegido por las normas legales, mientras
que otros (por lo común, sin capacitación técnica), no tienen empleo, o si lo
tienen, el mismo es precario.
No siempre en los servicios de empleo se ha puesto el énfasis en la for-
mación profesional, en la atención de trabajadores independientes, contratación
de personal para la realización de grandes obras, en el desempleo o subempleo

en sectores marginales, en la necesidad de ejecutar proyectos generadores de
empleo, en orientar migraciones internas y externas (aprovechando la expe-
riencia de los profesionales que llegan, para capacitar a los nativos). A veces,
los manuales publicados al efecto, constituyen simples traducciones de los
elaborados en otros países con una problemática distinta, que no visualizan
las realidades y necesidades locales o de la región. No siempre esos servicios
cuentan con una clasificación nacional de las ocupaciones.
5. Investigación
De lo indicado, surge la importancia que asume ésta en materia laboral

(tema al que no siempre se le asigna la relevancia que tiene) para tener un
conocimiento real de la problemática sobre la que debe operarse. No se trata
sólo de una descripción de la misma, lo que supone una previa identificación,
en especial, de sus causas, que no siempre responden a un solo origen, sino
a muchos que, en razón de su íntima interrelación, provocan problemas no
siempre fáciles de afrontar.
Dichas investigaciones no sólo deben ser realizadas por el ministerio de
trabajo (como cabeza del sistema de administración del trabajo), sino que debe
fomentarse por otras entidades ya representativas de las asociaciones de tra-
bajadores y de empleadores y, en especial, las de carácter universitario, aca-
démico, centros de investigación nacionales y extranjeras. Lo importante es
que las decisiones que se requieren para la implementación de la política
nacional de trabajo (integrada dentro de la de desarrollo) se tomen sobre la
base de un conocimiento real de los problemas que se quieren solucionar, lo
que implica identificarlos previamente dentro de su complejidad, así como las
causas que los provocan, la posible eficacia de los medios instrumentales que
se proponen y la experiencia recogida en su aplicación en otros países. Ello
supone no sólo una especial capacitación por parte del personal que integra
los cuadros del sistema de la administración del trabajo, en especial, el dedi-
cado a las tareas de investigación, sino también un acceso fluido (que quizá se
logra a través de una adecuada coordinación) a los estudios que se realizan en
otros niveles académicos de organizaciones científicas nacionales o extranjeras.
6. Campos de acción del ministerio
En cada país, de acuerdo con su propia estructura social, es factible que

los distintos organismos que integran el sistema de administración del trabajo,
apunten a aspectos determinados, con preferencia a otros. Existen diversas

razones que, en ciertas circunstancias, aconsejan darle preponderancia a de-
terminados aspectos, tales como favorecer la creación de pautas culturales
respecto de la consideración que merece el trabajo humano; el que corresponde
asignarle a las asociaciones de trabajadores y empleadores que actúan como
operadores sociales y crean una vasta y calificada red de servicios. Éstos,
según las circunstancias sociales, pueden ser más efectivos que una acción de
policía que se ejerce en un terreno no muy predispuesto a reconocer el derecho
del otro (individuo o grupo), que se concreta a través de una acción sancio-
natoria (represiva) respecto de los casos (por lo común reducidos) que se
detectan.
En razón de las diversas áreas, puede distinguirse la acción de dichos or-
ganismos en cuanto se refiere: a) al campo de las relaciones individuales;
b) de las colectivas, y c) de la seguridad social. Respecto de la primera, además
de las tareas vinculadas con el mejoramiento de la norma y de su adecuación
a la realidad, cabe destacar las vinculadas con la capacitación profesional y
la promoción (sea que se encarne en forma directa o a través de organismos
intermedios), de la inspección (tema que se analiza en el capítulo 44) y con-
ciliación de los conflictos de esa naturaleza.
En el ámbito de las relaciones colectivas, la función del organismo tiene
que ver, además de los temas vinculados con las asociaciones representativas
de trabajadores y empleadores, con el fomento de la libertad sindical, la com-
posición de los conflictos de esa índole y de la participación. Este es un tema
que recién se plantea en algunos países, pero que tiene una importancia de-
cisiva para el futuro. De esa manera, sea que la misma ejerza a nivel funcional
o de la intervención de los trabajadores (a través de sus representantes) en
los sectores de dirección empresarial, así como en los organismos referidos a
la gestión de ciertos servicios sociales, se le asigna un mayor protagonismo
a los interlocutores sociales.
Lo laboral (no obstante su mayor jerarquía, en virtud de su vínculo con la
persona, respecto de la que es una forma de su expresión) es un tema que se
integra dentro de lo socioeconómico (es un factor de la producción) y éste, a
su vez, en la vida social. En consecuencia, las investigaciones que se realicen
en ese ámbito, respetando su propio campo de acción, deben estar íntimamente
vinculadas con las que se efectúan en relación con otros sectores en que se
estudian aspectos (interdependientes) de una misma y única realidad: la vida
del hombre, ser creado, social (no sólo individual) que se expresa a través de
una serie de grupos y asociaciones intermedias que complementan la acción
de la familia y de los demás grupos políticos (que obviamente, incluyen al

Estado nacional y a la sociedad internacional).
IV. ESTRUCTURA DEL SISTEMA DE ORGANIZACIÓN
1. De trabajo
Lo que en las primeras décadas del siglo XX comenzó como una tímida
organización asignada al ámbito de los ministerios existentes (en la mayor
parte de los casos de carácter político) fue creciendo en razón del mayor
volumen de las operatorias realizadas y de la necesaria especialización que
las tareas requerían. Ello hizo ver la conveniencia de unificar el accionar de
dichos organismos en un cuerpo central. A éste se le atribuyen diversas de-
nominaciones: ministerio, secretaría, instituto, departamento, etcétera.
En la actualidad, en la casi totalidad de los países, está constituido por el
ministerio de trabajo (o de trabajo y seguridad social), que suele contar con
diversas direcciones y departamentos dedicados a la atención de los temas
laborales, de seguridad social y de los servicios administrativos comunes. Los
distintos sectores12 que integran el servicio se caracterizan por su dedicación
a atender los temas vinculados con: a) trabajo; b) formación profesional;
c) empleo; d) policía; e) seguridad social; f) bienestar; g) participación; h) coo-
perativa y autogestión.
En cuanto al modelo organizativo, Husband distingue diversos niveles:
a) alta dirección; b) órganos de asesoramiento; c) de apoyo; d) de técnicas
normativas, a los que se agregan los órganos descentralizados, entre los que
se destacan los que atienden lo referido a la participación de los trabajadores
y empleadores en la administración del trabajo.
El Centro Interamericano de Administración del Trabajo (CEIL) ha acon-
sejado a los distintos gobiernos de Latinoamérica que a fin de atender el sector
social y laboral (que comprende lo relativo a trabajo, salud, vivienda, promo-
ción), se distingan diversos niveles: a) alta dirección; b) organismos consul-
tivos; c) de concertación y coordinación; d) de línea (que comprende tanto
los de carácter operativo, como normativos); e) regionales; f) organismos des-
centralizados. Como tareas propias de la administración del trabajo que se
realizan a través de distintas direcciones, se indican las de elaboración, pro-
gramación, evaluación y control de las políticas laborales.
En cuanto se refiere a la estructuración de los servicios, dicho organismo
aconseja tipificarlos en: a) servicios primarios; b) de desarrollo laboral; c) de
12 Husband, J., Introducción a la administración del trabajo, 1982.
asuntos internacionales; d) de bienestar y promoción social; e) de coordinación

y consulta; f) autónomos y semiautónomos.
Los primeros comprenden lo referido a condiciones y protección del trabajo;
higiene y seguridad; inspección; relaciones de trabajo (individuales y colecti-
vas, mediación, conciliación y arbitraje); legislación del trabajo; trabajo de
mujeres y menores; trabajo a domicilio. Por su parte, según ese esquema or-
ganizativo, los servicios de desarrollo laboral comprenden la promoción y
formación de recursos; empleo y servicios de empleo; planificación y progra-
mación de políticas laborales; estadística e información sociolaboral; salarios
y salarios mínimos; economía laboral y evaluación económica y financiera de
empresas. Dentro del ámbito del servicio de asuntos internacionales, se incluye
lo referido a las relaciones con la OIT, la OEA, y otros organismos regionales,
subregionales, de integración, binacionales, etcétera.
El área de los servicios de bienestar y promoción social comprende lo re-
ferido a la protección económica del poder adquisitivo del salario, descansos,
vacaciones y utilización del tiempo libre, cooperativas de consumo; subsidios
de alimentación, transporte, educación, etcétera. Los referidos a coordinación
y consulta tienen a su cargo la atención de las comisiones paritarias, tripar-
titas y gubernamentales, inter e intrasectoriales. Por su parte, de acuerdo con
ese organigrama, se le atribuye a los servicios autónomos y semiautónomos,
la formación profesional; seguridad social; estatutos profesionales especiales.
De acuerdo con ese esquema, las funciones del sistema se cumplen a nivel
de: a) gabinete nacional; b) de los interlocutores sociales, y c) organismos
internacionales. El diseño de la política nacional de trabajo y la social, así
como la consideración de los impactos sociales de las políticas generales y
económicas del país, son motivo de tratamiento por parte del gabinete nacional
de trabajo. La tutela del orden público laboral, lo relativo a la atención de los
conflictos de intereses y la participación en la elaboración normativa de
los órganos internacionales, constituyen materias a cargo de otros niveles.
Por su parte, Sergio Ricci (Los servicios de empleo) distingue, dentro de
la administración del trabajo, las funciones especiales asignadas a la naturaleza
y mandato de los servicios de empleo (normas internacionales, servicios de
acuerdo con el sistema económico vigente, estatuto jurídico; estructura); las
funciones técnicas; la información sobre el mercado y el empleo.
A fin de poder cumplir con su función como cabeza del sistema de la
administración, así como para tomar conciencia de la trascendencia social,
económica y política que suscita una incorrecta o defectuosa gestión, el mi-
nisterio de trabajo debe contar con personal altamente calificado, con acceso
a un régimen permanente de capacitación y reciclaje que facilite su formación
profesional y humana. Como lo hemos indicado, parte importante de la función

depende de la investigación y estudios sobre la realidad socioeconómica, que
no puede lograrse con una formación de bajo nivel. Ese requerimiento debe
complementarse con una adecuada selección de personal con alto nivel técnico,
así como con la posibilidad de que el mismo desarrolle una carrera adminis-
trativa que le asegure un ingreso digno, la posibilidad de mejorar la capacidad
técnica y cierta seguridad en el empleo. Al efecto, deben adoptarse técnicas
gerenciales adecuadas, así como la utilización de sistemas de computarización
y procesamiento electrónico de la información.
2. De seguridad social
Dadas las particularidades de esta disciplina jurídica, el sistema de su ad-

ministración adquiere características especiales. En las demás ramas del de-
recho, la norma prescribe una conducta a la que los particulares deben ajustarse
en sus relaciones y negocios jurídicos. El incumplimiento por parte de una
de ellas da lugar a una acción para imponerle una sanción que aplica el juez
(ante el requerimiento de la otra) para restablecer el equilibrio que ha sido
alterado. En cambio, el ámbito propio de la seguridad social consiste en es-
tablecer las bases de una redistribución de las consecuencias de los riesgos
sociales (definidos como tales por la ley), lo que requiere que exista un or-
ganismo de gestión. A diferencia de las relaciones que se dan en el campo
de las otras disciplinas jurídicas (que se rigen en virtud de los criterios
propios de la justicia conmutativa, a fin de mantener la equivalencia aritmética
entre las recíprocas prestaciones), la que corresponde a la seguridad social,
en cuanto el particular es el acreedor de una prestación, está sujeta a las reglas
de la justicia distributiva (distintas de la anterior). El órgano gestor, con el
fin de hacer frente a sus débitos (sea que se realicen en dinero efectivo o en
especie) debe recaudar de los miembros de la comunidad los fondos necesarios
para tal fin. La cotización queda sujeta a las reglas de la justicia legal.
La relación de seguridad social requiere la acción de un órgano de gestión.
Éste, frente al titular del derecho de prestación, es deudor, dentro de la llamada
relación de beneficio. Previamente, el acreedor debe satisfacer su débito de
informar los datos pertinentes del que surge su derecho.
En cambio, en el otro aspecto de la relación que tiene como sujeto a la
administración, ésta es acreedora del deudor de la prestación (de cotización),
a la que se agrega la obligación de suministrar la información pertinente que
se le requiere periódicamente y que fije la ley.
Normalmente, la gestión del sistema de la seguridad social estuvo a cargo

de organismos estatales. En razón de la diversa índole de las relaciones jurí-
dicas que lo vinculan con sus acreedores y deudores, su función es distinta a
la que es propia de la administración del trabajo. Ésta se caracteriza por tener
que realizar el control del cumplimiento de las prestaciones a cargo de los
empleadores, con el agregado de las tareas relacionadas con la mejora del
desarrollo de las relaciones laborales y de la capacitación. En el caso de la
administración de la seguridad social, no se trata sólo de realizar el control
del cumplimiento de las obligaciones a cargo de los empleadores (en el caso,
son sus deudores), sino gestionar uno de los cometidos asumidos por la co-
munidad política: la socialización de ciertos riesgos sociales definidos por la
ley (de carácter biológicos, patológicos o económico-sociales).
Esa gestión que se refiere a la cobertura de distintos riesgos que requieren
la aplicación de técnicas diversas, complica su administración. Aun en aquellos
casos en que el débito se traduce en la concesión de prestaciones en dinero
(corresponden a diversas modalidades, algunas de ellas son periódicas, otras
ocasionales; algunas son de reemplazo, otras de complemento), en cada caso
se debe efectuar un análisis de la situación del acreedor. La realización de
ese servicio exige una atención especial que complica el trámite de la gestión.
La administración, entre otras, debe recaudar fondos, por lo que debe ejercer
el derecho que le compete a todo acreedor al que no se le satisface su crédito
(a través de su ejecución, previa determinación de su importe de acuerdo con
los parámetros fijados por la ley, etcétera). Además, en su carácter de deudor
(relación de beneficio), no puede limitarse a satisfacer su débito, ya que debe
ejercer el control respecto de que quien solicita su crédito reúne las condicio-
nes establecidas para reclamar ese derecho.
Con referencia a ciertas prestaciones, en especial en el caso del seguro de
enfermedad (si bien se lo designa como de salud, pues es ésta lo que se quiere
preservar, en realidad se trata de hacer frente a las consecuencias de una
contingencia social provocada por una enfermedad), la prestación debe hacerse
en especie: atención médica, provisión de remedios, internación cuando no es
posible la atención ambulatoria. Ello obliga al gestor a optar por asumir di-
rectamente el servicio, a través de la contratación de personal que lo realice
(médicos, enfermeros, personal paramédico), la utilización de los medios ins-
trumentales necesarios (edificios, etcétera), o bien encomendar la prestación
del mismo a terceros, a quienes se les retribuye la prestación que realizan en
nombre de la agencia. Al efecto, por lo común, se utilizan distintos criterios
para determinar el monto del crédito (pago por prestaciones, por capitali-
zación).
En la actualidad, en varios países existe una tendencia a facilitar la posi-

bilidad de que ciertos servicios (o aspectos de los mismos) de esa naturaleza
sean privatizados. En cuanto se refiere a la financiación del seguro de vejez,
invalidez y muerte, gana terreno el criterio de volver al sistema de capitali-
zación que se administraría por entes privados con el control de la adminis-
tración pública. Aunque ello liberaría a ésta de la realización de tareas de
gestión, aparecería una nueva tarea, de suyo complicada, referida al control
del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los entes privados como
administradores de un aseguro social. En cierta manera, con las complicacio-
nes propias, en virtud de la naturaleza de la relación jurídica de cotización y
de beneficio, la administración de los servicios de la seguridad social asumiría
una característica similar a la que realiza la del trabajo.
Por supuesto, como en el caso de esta última, el ejercicio de dicha función
requiere la activa colaboración del ente en la elaboración de la norma jurídica,
su reglamentación, así como la realización de una prolija investigación frente
a una realidad cambiante, lo que explica la característica de movilidad per-
manente de aquélla ante los cambios rápidos que se producen.
CAPÍTULO 42
LA INSPECCIÓN DE TRABAJO
Fernando SUÁREZ GONZÁLEZ
SUMARIO: I. Antecedentes. II. Normas internacionales. III. Los ser-

vicios de inspección, según los convenios de la Organización Inter-
nacional del Trabajo.
En el momento mismo en que el Estado comienza a intervenir en el ámbito

de las relaciones laborales y aprueba las primeras normas que intentan resolver
algún problema social ----el trabajo de los niños, la explotación de la mujer,
la jornada agotadora o la falta de higiene o de seguridad en el lugar de trabajo,
por ejemplo---- surge la necesidad de vigilar su cumplimiento, para que tales
normas no se conviertan en propósitos benéficos o en deseos filantrópicos.
De ahí que la historia de la inspección sea paralela a la historia de la legis-
lación laboral, porque ‘‘la acción espontánea de los interesados es por sí misma
insuficiente para garantizar su eficaz cumplimiento’’ (Borrajo). En la exis-
tencia de la inspección y en la irrenunciabilidad de los derechos derivados de
las leyes laborales veían Bayón y Pérez Botija el carácter ultraimperativo
de las mismas. Hueck y Nipperdey, por su parte, subrayaron que siendo de
carácter jurídico-público los deberes nacidos del derecho de protección al tra-
bajador, ‘‘es tarea del Estado vigilar su cumplimiento y, en caso necesario,
forzar al mismo’’.
I. ANTECEDENTES
En Gran Bretaña, donde parece que existió desde 1802 una inspección fa-
cultativa destinada a impedir que las condiciones higiénicas de los locales
favorecieran el desarrollo de enfermedades contagiosas, la vigilancia de las
fábricas se implanta oficialmente en 1833.
Una ley de Prusia de 1839 estableció igualmente la inspección facultativa,
confiada a una comisión mixta de la policía y de los inspectores escolares.
783
784 FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ
En 1853 se creó la inspección obligatoria, exclusivamente referida a la pro-

tección de los menores, y por fin una ley de Bismarck de 1869 extendió la
inspección obligatoria a todas las actividades laborales.
En Francia, el fracaso de la ley de 22 de marzo de 1841 sobre el trabajo
de los menores puso de relieve la inutilidad de las disposiciones legales que
no estuvieran acompañadas de medidas destinadas a asegurar su aplicación.
La ley de 19 de mayo de 1874 constituyó el primer intento de crear un cuerpo
especial de funcionarios encargados fundamentalmente de asegurar la aplica-
ción de las leyes sociales. El cuerpo comprendía quince inspectores nombrados
por el gobierno y retribuidos por el Estado y otros inspectores departamentales,
nombrados y retribuidos por los Consejos Generales; pero un buen número
de éstos no aceptó aprobar los créditos necesarios para nombrar y retribuir a
estos inspectores, por considerar que la carga de mantener a estos agentes del
poder público incumbía al Estado. Hubo, pues, que esperar a la Ley de 2 de
noviembre de 1892 para que la inspección de trabajo adquiriera verdadera-
mente la estructura de un cuerpo administrativo del Estado, con miembros
reclutados por concurso y dotados de un estatuto.
En España, aparte de algunos precedentes que se remontan a 1859, cuando
la vigilancia del trabajo en las explotaciones mineras se encomienda a los
ingenieros, y sin ignorar que la ley de trabajo de los menores de 1873 atribuyó
la garantía de su cumplimiento a unos jurados integrados por obreros, fabri-
cantes, maestros y médicos, presididos por el juez municipal, la inspección
del trabajo se implanta en 1906, como cuerpo técnico dependiente del Instituto
de Reformas Sociales.
La ley italiana que instituye un cuerpo de inspectores de la industria y del
trabajo es del 22 de diciembre de 1912, con reglamento del 27 de abril de
1913. Con ella, el Estado asumía la vigilancia, por medios de órganos propios,
centrales y periféricos, del cumplimiento de las leyes laborales.
Entre las regulaciones actualmente en vigor sobre la inspección de trabajo
de cada país hay, como es natural, diferencias y matices que afectan a las
materias sometidas a su vigilancia, a su grado de especialización, a su orga-
nización, al procedimiento de selección de los inspectores, etcétera. Existiendo
notoria desproporción entre la dificultad y el interés de un estudio de derecho
comparado, parece más aconsejable exponer el modelo propiciado por la Or-
ganización Internacional del Trabajo, que es, básicamente, el que procuran
seguir los muchos países que han suscrito los convenios que se refieren a esta
cuestión.
LA INSPECCIÓN DE TRABAJO 785
II. NORMAS INTERNACIONALES
1. Los orígenes
La organización de la inspección de trabajo, como un cuerpo especial dentro

de la administración del Estado, fue ya objeto de estudios y propuestas a
escala internacional en la Conferencia de Berlín de 1890, en los Congresos
internacionales de Zurich de 1897 y de París de 1900, y en la Conferencia
de Berna de 1905. La Asociación para la protección legal de los trabajadores
confeccionó, en 1911, una memoria sobre la inspección de trabajo en Europa
y, por fin, al acabar la guerra europea, la parte XIII del Tratado de Paz de
Versalles, de 28 de junio de 1919, que crea la OIT, proclama en uno de sus
nueve principios ‘‘de importancia particular y urgente’’ que ‘‘cada Estado de-
berá organizar un servicio de inspección, que comprenderá a las mujeres, con
objeto de asegurar la aplicación de las leyes y reglamentos para la protección
de los trabajadores’’ (artículo 427, 9º).
Ya en su primera reunión, en Washington en 1919, la conferencia general
de la OIT aprobó, por 92 votos a favor y ninguno en contra, una Recomen-
dación, la número 5, pidiendo a cada miembro de la OIT que ‘‘implante lo
más pronto posible (si no lo hubiere ya hecho), no sólo un sistema que asegure
una inspección eficaz de las fábricas y talleres, sino también un servicio pú-
blico encargado especialmente de salvaguardar la salud de los obreros.1 En la
reunión que el Consejo de Administración celebró en Interlaken, en julio de
1922, se acordó incluir en el orden del día de una próxima conferencia la
cuestión de la inspección de trabajo en los diferentes países, los resultados
prácticos obtenidos y las recomendaciones eventuales que hubieran de formu-
larse.2 Los servicios de la oficina confeccionaron un cuestionario con tres
partes (tareas, atribuciones y organización), al que contestaron veintinueve
países, con dos concepciones, una de ellas más amplia, la francesa, y otra
más restringida, la británica. La mayoría, y España con ella, se pronunció por
la conveniencia de unos principios comunes y, en cuanto a tareas, todos ad-
mitieron las funciones de vigilancia y sólo algunos su eventual intervención
en los conflictos laborales.
1 OIT, Proyectos de convenio y recomendación adoptados por la Conferencia Internacional del Tra-
bajo en el transcurso de las catorce reuniones celebradas de 1919 a 1930, Ginebra, 1930, p. 23.
2 Ministerio de Trabajo, Comercio e Industria, Información acerca del organismo permanente para
la legislación internacional del trabajo, Madrid, Minuesa, 1925, p. 341.
2. La Recomendación número 20, de 1923
El Consejo de Administración, en su reunión de Ginebra, en enero de 1923,

examinó ampliamente la determinación de los principios generales para la
inspección de trabajo, que fue finalmente acordada,3 pasando así a ser exami-
nada por la 5ª Conferencia Internacional del Trabajo, que se celebró también
en Ginebra entre el 22 y el 29 de octubre del mismo año 1923.
El texto del proyecto de Recomendación que la Oficina sometía a la Con-
ferencia contenía un preámbulo y cuatro partes dedicadas al objeto de la ins-
pección de trabajo, a la naturaleza de las funciones y las facultades de los
inspectores, a la organización de la inspección y a las memorias de los ins-
pectores.
La Conferencia decidió adoptar como base de discusión el informe prepa-
ratorio de la Oficina y confiar el examen de cada una de sus partes a una
comisión. Quedó constituida una comisión especial encargada del estudio de
la seguridad, vista en su relación con la Inspección del Trabajo, y la Comisión
de proposiciones discutió y redactó el texto definitivo del preámbulo.4
La Conferencia aprobó por unanimidad el texto final de la Recomendación
número 20 ‘‘sobre los principios generales para la organización de servicios
de inspección, destinados a asegurar la aplicación de las leyes y reglamento
para la protección de los trabajadores’’, que mantenía las cuatro partes del
proyecto.
En la primera se determinaba que la inspección de trabajo, conforme a los
principios enunciados por el artículo 427 del Tratado de Versalles, tendría por
objeto esencial asegurar la aplicación de las leyes y reglamentos concernientes
a las condiciones del trabajo y a la protección de los trabajadores.
A este objeto esencial había que añadir los fines accesorios, que pueden
variar, desde luego, según la tradición y las costumbres de cada país, siempre
que estas últimas no dificulten, en modo alguno, el cumplimiento de la misión
esencial de los inspectores.
La segunda parte, dedicada a las funciones y facultades de la inspección
concedía a los inspectores el derecho de visitar, a cualquier hora del día o de
la noche, los lugares que estimasen convenientes, pudiendo interrogar siempre,
sin testigos, al personal del establecimiento de que se trate. En cambio, los
inspectores estaban obligados a no revelar, ni los secretos de fabricación, ni
los procedimientos de explotación.
3 Loc. cit. p. 358.
4 Una detallada exposición de los debates en las citadas comisiones puede verse en la obra citada en
las notas anteriores, pp. 217-221.
La misión principal de los inspectores debía tender a que se aplicasen las

medidas de seguridad en los establecimientos sometidos a su vigilancia, fo-
mentando la colaboración de los jefes de empresa y de sus trabajadores, y
cooperando al estudio permanente de los métodos de instalación y a las en-
cuestas que realizasen para la debida aplicación de dichos métodos.
En la tercera parte, sobre la organización de la inspección, se indicaba que
los inspectores de trabajo deberían tener la experiencia técnica más completa
y más práctica posible y deberían ser funcionarios inamovibles, conveniente-
mente remunerados y sin interés alguno en los establecimientos colocados
bajo su vigilancia. Su nombramiento no debería ser definitivo hasta que hu-
bieran adquirido cierta práctica y demostrado que tenían la preparación nece-
saria para ejercer las delicadas funciones que se les han encomendado.
Después de enumerar algunas reglas sobre el derecho de control que debe
concederse a los inspectores, esta parte del proyecto de Recomendación de-
claraba que dichos inspectores deben consultar de cuando en cuando a los
representantes de los patronos y a los de los obreros sobre las mejores dis-
posiciones que podrían adoptarse en beneficio de la salud y de la seguridad
La cuarta parte obligaba a que los inspectores presentaran a la autoridad
central de cada país memorias de su actividad con objeto de que ésta pudiera
publicar, tan rápidamente como fuese posible, una memoria anual conteniendo
la lista completa de las leyes y de los reglamentos promulgados durante el
año, y cuadros estadísticos que indicasen, no sólo la organización y la acti-
vidad de la Inspección de Trabajo sino también los resultados que, gracias a
ella, hubieran podido obtenerse.5
La Recomendación número 20 de 1923, reviste un indudable interés histó-
rico porque, basándose en la experiencia adquirida por los países que la habían
implantado ya, trazó los principios generales que inspiraron la organización
de la inspección de trabajo en numerosos países.
3. La Recomendación número 26 y el Convenio número 21,

de 1926. Otros acuerdos
La octava reunión de la Conferencia, en Ginebra en 1926, está fundamen-

talmente dedicada a la protección de los emigrantes a bordo de los buques, y
los debates concluyen en una Recomendación de alcance general ----la número
26---- y en un Convenio ----el número 21---- sobre la inspección de dichos
5 El texto de la Recomendación núm. 20 puede verse en la OIT, Proyectos de convenio, cit. pp. 77-84.
emigrantes a bordo de los buques. No se trata, en rigor, de inspección de trabajo,

pero sí de una inspección encargada de vigilar el cumplimiento de disposi-
ciones laborales, pues no de otro modo deben calificarse ‘‘las leyes, regla-
mentos, acuerdos o contratos que se refieran directamente a la protección y
al bienestar de los emigrantes a bordo’’, por cuya aplicación debe velar el ins-
pector oficial (artículo 6º del Convenio), que debe depender de un sólo gobierno,
sin perjuicio de que otros puedan tener observadores a bordo (artículo 2º).6
En la novena reunión de la Conferencia General, en Ginebra y en el mismo
año 1926, se aprueba una recomendación sobre los principios generales de la
inspección del trabajo de la gente de mar ----la número 28----, precisamente
porque la experiencia demuestra que la Recomendación aprobada en 1923,
concebida para los establecimientos industriales, resulta difícil de aplicar y de
adaptar al trabajo de la gente de mar.7
Las mismas razones de especialidad del trabajo provocan que en la vigésima
tercera reunión, en Ginebra en 1937, se apruebe la Recomendación número
54 sobre la inspección en la edificación, seguida dos años después de la Re-
comendación número 59 (vigésima quinta reunión, Ginebra 1939) sobre la
inspección de trabajo para los trabajadores indígenas.
4. Los instrumentos vigentes

Es la trigésima reunión de la Conferencia, celebrada en Ginebra entre el
19 de junio y el 11 de julio de 1947, la que puede considerarse de consoli-
dación de la inspección de trabajo en el seno de la OIT, pues en ella se
aprueban simultáneamente:
a) El Convenio número 81, relativo a la inspección del trabajo en la in-
dustria y el comercio.8
b) El Convenio número 85, relativo a la inspección del trabajo en los te-
rritorios no metropolitanos.9
c) La Recomendación número 81, sobre la inspección del trabajo,10 y
d) La Recomendación número 82 sobre la inspección del trabajo en las
empresas mineras y de transporte.11
6 El Convenio núm. 21 puede examinarse en OIT, Convenios y recomendaciones, 1919-1983, Madrid,

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1984, pp. 1007-1009. La Recomendación núm. 26 en OIT,
Proyectos de convenio, cit., pp. 123-129.
7 Idem, pp. 1337-1343.
8 Idem, pp. 238-246.
9 Idem, pp. 1165-1167.
10 Idem, pp. 247-250.
11 Idem, p. 251.
En la cuadragesimosegunda reunión ----Ginebra 1958---- se aprueban el Con-

venio número 11012 y la Recomendación número 11013 relativos a las condi-
ciones de empleo de los trabajadores de las plantaciones. Ambas disposiciones
en su parte undécima, abordan específicamente el tema de la inspección de
trabajo.
En 1969, la quincuagesimotercera reunión, completa el cuadro con la apro-
bación del Convenio número 12914 y de la Recomendación número 133,15
sobre la inspección del trabajo en la agricultura.
III. LOS SERVICIOS DE INSPECCIÓN, SEGÚN LOS CONVENIOS

DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
La OIT obliga a todos los miembros que hayan ratificado los Convenios
números 81 y 129 a mantener un sistema de inspección de trabajo en los
establecimientos industriales, en los establecimientos comerciales y en la agri-
cultura.
Para el caso específico de la industria y del comercio, el artículo 29 del
Convenio 81 admite la posibilidad de que la autoridad competente, cuando su
territorio comprenda vastas regiones, estime impracticable aplicar sus dispo-
siciones, a causa de la diseminación de la población o del estado de su desa-
rrollo económico. En tal supuesto, dicha autoridad podrá exceptuar a esas
regiones de la aplicación del Convenio, de una manera general o con las
excepciones que juzgue apropiadas respecto a ciertas empresas o a determi-
nados trabajos. El Estado que así lo haga deberá indicarlo, expresando los
motivos, en la primera memoria anual que presente a la OIT sobre la aplica-
ción del Convenio, sin que pueda acogerse ulteriormente a esta disposición,
aunque se le permita, naturalmente, renunciar a tal excepción.
También se permite, dentro de la industria, que la legislación nacional ex-
ceptúe a las empresas mineras o de transporte o a parte de dichas empresas
(artículo 2. 2 del Convenio 81). Debe recordarse, sin embargo, que la ya citada
Recomendación 82 juzga esencial la protección de esos trabajadores y de ahí
que considere que todo Estado miembro de la OIT:
debería aplicar a las empresas mineras y de transporte, tal como las defina la
autoridad competente, sistemas de inspección del trabajo apropiados, que garan-
12 Idem, pp. 1426-1449.

13 Idem, pp. 1453-1463.
14 Idem, pp. 252-260.
15 Idem, pp. 261-263.
ticen el cumplimiento de las disposiciones legales referentes a las condiciones

de trabajo y protejan a los trabajadores en el ejercicio de su profesión.
El sistema de inspección de trabajo en la agricultura ----dispone el artículo 4
del Convenio 129---- se aplicará a las empresas agrícolas que ocupen trabajadores
asalariados o aprendices, cualesquiera que sean la forma de su remuneración y
la índole, forma o duración de su contrato de trabajo,
pero los Estados que ratifiquen dicho Convenio podrán comprometerse tam-
bién, en una declaración adjunta a su ratificación, o en una comunicación
ulterior, a extender la inspección del trabajo en la agricultura a una o más de
las siguientes categorías de personas que trabajen en empresas agrícolas:
a) Arrendatarios que no empleen mano de obra externa, aparceros y cate-
gorías similares de trabajadores agrícolas;
b) Personas que participen en una empresa económica colectiva, como los
miembros de cooperativas;
c) Miembros de la familia del productor, como los defina la legislación
nacional (artículo 5º del Convenio 129).16
Se entiende por ‘‘empresa agrícola’’, a estos efectos, la que se dedica a
‘‘cultivos, cría de ganado, silvicultura, horticultura, transformación primaria
de productos agrícolas por el mismo productor o cualquier otra forma de ac-
tividad agrícola’’. En previsión de que se planteen dificultades en cuanto a la
línea de demarcación entre la agricultura, por una parte, y la industria y el
comercio, por otra, el artículo 1º del Convenio 129 dispone que la determinará
cuando sea necesario la autoridad competente, previa consulta con las orga-
nizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores interesadas,
cuando existan, ‘‘en forma tal que ninguna empresa agrícola quede al margen
del sistema nacional de inspección del trabajo’’. Esa misma autoridad resolverá
los supuestos en que se planteen dudas respecto de la aplicación a una empresa
o a una parte de ella del Convenio sobre la inspección del trabajo en la agri-
cultura.17
En los establecimientos comerciales, el Convenio 81 contiene una tautolo-
gía, según la cual el sistema de inspección se aplicará en los establecimientos
donde tengan competencia los inspectores (artículo 23), añadiendo que las
16 El mismo artículo dispone, en su apartado 3, que todo Estado que haya ratificado el Convenio
deberá indicar, en las memorias que someta en virtud del artículo 22 de la Constitución de la OIT, en qué
medida ha dado o se propone dar efecto a las disposiciones del Convenio respecto de las categorías de
personas arriba enumeradas que aún no hayan sido comprendidas en una declaración.
17 La misma previsión se contiene en el artículo 26 del Convenio sobre la industria.
disposiciones generales del Convenio, que examinamos a continuación, se apli-

carán ‘‘en los casos en que puedan aplicarse’’ (artículo 24).
Es notorio que el número de países que han ratificado el primero de los
citados convenios es muy superior al de los que han ratificado el segundo, de
modo que la inspección del trabajo en la agricultura aún no ha alcanzado la
importancia que tiene en la industria.18 Hay también numerosos países que,
haciendo uso de la facultad contenida en su artículo 25, han ratificado el
Convenio 81 excluyendo la parte II, esto es, la inspección en los estableci-
mientos comerciales.19
Con independencia de la extensión de la competencia de la inspección, la
OIT considera que los principios a que debe atenerse son los siguientes:
1. Cometidos de la inspección
Los cometidos de la inspección son tres (artículos 3 del Convenio 81 y 6

del Convenio 129), que se corresponden con las misiones que Bayón y Pérez
Botija denominaron fiscalizadora, asesora e impulsora y que están formu-
lados así:
a) velar por el cumplimiento de las disposiciones legales20 relativas a las con-

diciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su
profesión, tales como las disposiciones sobre horas de trabajo, salarios, descanso
semanal y vacaciones,21 seguridad, higiene y bienestar; empleo de mujeres22 y
menores, y demás disposiciones afines, en la medida en que los inspectores del
trabajo estén encargados de velar por el cumplimiento de dichas disposiciones;
b) proporcionar información técnica y asesorar a los empleadores y a los
trabajadores sobre la manera más efectiva de cumplir las disposiciones legales;
c) poner en conocimiento de la autoridad competente las deficiencias o los
abusos que no estén específicamente cubiertos por las disposiciones legales exis-
tentes, y someter a ella proposiciones para mejorar la legislación.23
18 Al 31 de diciembre de 1993 habían ratificado el Convenio 81 ciento once países (dieciocho de ellos
excluyendo la parte II), en tanto que el Convenio 129 había sido ratificado por veintinueve países.
19 El Estado que haya excluido la inspección en los establecimientos comerciales deberá indicar en
sus memorias anuales sobre la aplicación del Convenio 81 la situación de su legislación y de su práctica
respecto a las disposiciones excluidas y la medida en que se haya puesto o se proponga poner en ejecución
dichas disposiciones. La declaración de exclusión podrá anularse en cualquier momento mediante otra
posterior (artículo 25-2 y 3 del Convenio 81).
20 La expresión ‘‘disposiciones legales’’ comprende, además de la legislación, los laudos arbitrales y
los contratos colectivos a los que se confiere fuerza de ley y de cuyo cumplimiento se encargan los
inspectores del trabajo (artículo 2 del Convenio 129 y 27 del Convenio 81).
21 La referencia concreta al descanso semanal y vacaciones no figura en el Convenio 81.
22 La referencia a las mujeres no figura en el Convenio 81.
23 Las proposiciones para mejorar la legislación no figuran en el Convenio 81.
Para el sector agrícola se admite que la legislación nacional pueda confiar

a los inspectores funciones de asesoramiento o de control del cumplimiento
de las disposiciones legales sobre condiciones de vida de los trabajadores
y de sus familias.
Los Convenios disponen, con carácter general, que ‘‘ninguna otra función
que se encomiende a los inspectores del trabajo deberá entorpecer el cumpli-
miento efectivo de sus funciones principales o menoscabar, en manera alguna,
la autoridad e imparcialidad que los inspectores necesitan en sus relaciones
con los empleadores y los trabajadores’’.
2. Dependencia de los inspectores y carácter de funcionarios públicos
Siempre que sea compatible con la práctica administrativa del Estado miem-
bro, la inspección de trabajo deberá estar, según los Convenios que estamos
analizando, bajo la vigilancia y control de una autoridad central. En el caso
de un Estado federal ----añaden esas normas---- la expresión ‘‘autoridad central’’
puede significar autoridad federal o autoridad central de una entidad confe-
derada.
Para el sector agrícola el artículo 7.3 del Convenio 129 establece que:
la inspección del trabajo en la agricultura podría ser realizada, por ejemplo:

a) Por un órgano único de inspección del trabajo que tendría la responsabi-
lidad de todos los sectores de actividad económica;
b) Por un órgano único de inspección del trabajo, que organizaría en su seno
una especialización funcional mediante la adecuada formación de los inspectores
encargados de ejercer sus funciones en la agricultura;
c) Por un órgano único de inspección del trabajo, que organizaría en su seno
una especialización institucional por medio de la creación de un servicio técni-
camente calificado, cuyos agentes ejercerían sus funciones en la agricultura, o
d) Por un servicio de inspección especializado en la agricultura, cuya activi-
dad estaría sujeta a la vigilancia de un organismo central dotado de estas mismas
facultades respecto de los servicios de inspección del trabajo en otras actividades,
como la industria, el transporte y el comercio.
En cualquier caso, ‘‘el personal de inspección deberá estar compuesto de

funcionarios públicos cuya situación jurídica y cuyas condiciones de servicio
les garanticen la estabilidad en su empleo y les independicen de los cambios
de gobierno y de cualquier influencia exterior indebida’’ (artículo 6 del Con-
venio 81 y 8.1 del Convenio 129).
Los Convenios precisan que
a reserva de las condiciones de contratación que la legislación nacional esta-

blezca para los funcionarios públicos, en la contratación de inspectores del tra-
bajo se deberán tener en cuenta únicamente las aptitudes del candidato para el
desempeño de sus funciones. La determinación de la forma de comprobar esas
aptitudes es un deber de la autoridad competente, que a su vez debe dar a los
inspectores la formación adecuada para el desempeño de sus funciones (artículo
7 del Convenio 81 y 9 del Convenio 129).24
En lógica concordancia con el principio general de no discriminación, ‘‘las

mujeres y los hombres serán igualmente elegibles para formar parte del per-
sonal de inspección, y, cuando fuere necesario, se asignarán funciones espe-
ciales a los inspectores y a las inspectoras, respectivamente’’ (artículo 8 del
Convenio 81 y artículo 10 del Convenio 129).
3. Colaboraciones autorizadas o exigidas
Los Convenios permiten o imponen la colaboración con la inspección, en

la forma siguiente:
Todo miembro ----dispone el artículo 9 del Convenio 81---- dictará las medidas
necesarias para garantizar la colaboración de peritos y técnicos debidamente
calificados, entre los que figurarán especialistas en medicina, ingeniería, elec-
tricidad y química, en el servicio de inspección, de acuerdo con los métodos
que se consideren más apropiados a las condiciones nacionales, a fin de velar
por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a la protección de la
salud y seguridad de los trabajadores en el ejercicio de su profesión, e investigar
los efectos de los procedimientos empleados, de los materiales utilizados y de
los métodos de trabajo, en salud y seguridad de los trabajadores.
La fórmula del Convenio 129 es menos descriptiva y de mayor amplitud:
Todo miembro deberá adoptar las medidas necesarias para asegurar que expertos
y técnicos debidamente calificados y que puedan contribuir a la solución de
problemas que requieran conocimientos técnicos colaboren, de acuerdo con los
métodos que se consideren más apropiados a las condiciones nacionales, en el
servicio de inspección del trabajo en la agricultura (artículo 11).
24 En la agricultura se añade la exigencia de proporcionar a los inspectores ‘‘formación complementaria

apropiada en el curso de su trabajo’’.
Por otra parte, la autoridad competente deberá adoptar medidas apropiadas

para promover la colaboración entre los funcionarios de la inspección del
trabajo y los empleadores y trabajadores o sus organizaciones, cuando existan.
(artículo 13 del Convenio 129 y artículo 5 b), del Convenio 81).
El Convenio sobre la inspección del trabajo en la agricultura permite que
los Estados miembros, cuando sea conforme a la legislación o a la práctica
nacional, puedan incluir en su sistema de inspección del trabajo en ese sector
a ‘‘agentes o representantes de las organizaciones profesionales, cuya acción
completaría la de los funcionarios públicos. Dichos agentes y representantes
deberán gozar de garantías de estabilidad en sus funciones y estar a cubierto
de toda influencia externa indebida’’ (artículo 8.2).
Por fin, la autoridad competente deberá adoptar también medidas apropiadas
para promover una cooperación eficaz de los servicios de inspección de trabajo
con otros servicios gubernamentales y con instituciones públicas o privadas
que ejerzan actividades similares (artículo 12.1 del Convenio 129 y artículo
5 a) del Convenio 81).
Para el sector agrícola está expresamente previsto que:
cuando fuere necesario, y a condición de que no se perjudique la aplicación de

los principios del presente Convenio, la autoridad competente podrá confiar, a
título auxiliar, ciertas funciones de inspección a nivel regional o local a servicios
gubernamentales adecuados o a instituciones públicas, o asociarlos a dichas fun-
ciones (artículo 12.2 del Convenio 129).
4. Número de inspectores y frecuencia de las inspecciones
Los convenios disponen que el número de inspectores de trabajo debe ser

suficiente para garantizar el cumplimiento efectivo de las funciones del ser-
vicio de inspección, determinándose teniendo debidamente en cuenta los datos
siguientes:
a) La importancia de las funciones que tengan que desempeñar los inspectores,

particularmente:
i) El número, naturaleza, importancia y situación de los establecimientos su-
jetos a inspección;
ii) El número y las categorías de trabajadores empleados en tales estableci-
mientos;
iii) El número y complejidad de las disposiciones legales por cuya aplicación
deba velarse;
b) Los medios materiales puestos a disposición de los inspectores; y
c) Las condiciones prácticas en que deberán realizarse las visitas de inspección

para que sean eficaces (artículos 10 del Convenio 81 y 14 del Convenio 129).
Las empresas y establecimientos deberán inspeccionarse con la frecuencia

y el esmero necesarios para garantizar la aplicación efectiva de las disposi-
ciones legales pertinentes (artículos 16 del Convenio 81 y 21 del Convenio
129).
5. Medios materiales
La autoridad competente ----disponen los artículos 11 del Convenio 81 y

15 del Convenio 129---- deberá adoptar las medidas necesarias para propor-
cionar a los inspectores del trabajo:
a) Oficinas locales equipadas de acuerdo con las necesidades del servicio
y accesibles a todas las personas interesadas. Para el sector agrícola se matiza
que tales oficinas estarán situadas ‘‘habida cuenta de la situación geográfica
de las empresas agrícolas y de las vías de comunicación que existan’’ y, en
cuanto a la accesibilidad de las personas interesadas se añade ‘‘en la medida
de lo posible’’.
b) Medios o facilidades de transporte necesarios para el desempeño de sus
funciones, en caso de que no existan servicios públicos apropiados.
c) Reembolso a los inspectores de trabajo de todo gasto imprevisto y de
cualquier gasto de viaje necesario para el desempeño de sus funciones.
6. Atribuciones de los inspectores
Los artículos 12, 13 y 14 del Convenio 81 ----reproducidos casi literalmente

por los artículos 16, 18 y 19 del Convenio 129---- enumeran las atribuciones
que deben reconocerse a los inspectores del trabajo que acrediten debidamente
su identidad. Son las siguientes:
Primera. Entrar libremente y sin previa notificación, a cualquier hora del
día o de la noche en todo establecimiento sujeto a inspección y entrar de día
en cualquier lugar cuando tengan un motivo razonable para suponer que está
sujeto a inspección.
Al efectuar una visita de inspección, el inspector deberá notificar su pre-
sencia al empleador o a su representante (y en el sector agrícola a los traba-
jadores o a sus representantes), ‘‘a menos que considere que dicha notificación
puede perjudicar el éxito de sus funciones’’.
Los problemas surgidos entre 1947 y 1969 y la distinción indispensable

entre la empresa y el domicilio privado del empresario han provocado que en
el Convenio número 129, para la agricultura, se incluya en este punto un
párrafo nuevo, por virtud del cual los inspectores de trabajo no podrán entrar
en el domicilio privado del productor sino con su consentimiento o con una
autorización especial concedida por la autoridad competente.
Segunda. Proceder a cualquier prueba, investigación o examen que consi-
deren necesario para cerciorarse de que las disposiciones legales se observan
estrictamente y, en particular:
i) Para interrogar sólo ante testigos, al empleador o al personal de la em-
presa25 sobre cualquier asunto relativo a la aplicación de las disposiciones
legales;
ii) Para exigir26 la presentación de libros, registros u otros documentos que
la legislación nacional relativa a las condiciones del trabajo ordene llevar,
a fin de comprobar que están de conformidad con las disposiciones legales,
y para obtener copias o extractos de los mismos;
iii) Para requerir la colocación de los avisos que exijan las disposiciones
legales;27
iv) Para tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o
manipulados en el establecimiento, con el propósito de analizarlos, siempre
que se notifique al empleador o a su representante que las sustancias o los
materiales han sido tomados o sacados con dicho propósito.
Tercera. Tomar medidas a fin de que se eliminen los defectos observados
en la instalación, en el montaje o en los métodos de trabajo,28 cuando tengan
motivo razonable para creer que constituyen un peligro para la salud o segu-
ridad de los trabajadores. A fin de permitir la adopción de dichas medidas,
los inspectores del trabajo estarán facultados, a reserva de cualquier recurso
judicial o administrativo que pueda prescribir la legislación nacional, a ordenar
o hacer ordenar:
a) Las modificaciones de la instalación,29 dentro de un plazo determinado,
que sean necesarias para garantizar el cumplimiento de las disposiciones
legales relativas a la salud o seguridad de los trabajadores; o
25 El Convenio 129 añade ‘‘o a cualquier otra persona que allí se encuentre’’.
26 El Convenio 129 añade ‘‘en la forma prevista por la legislación nacional’’.
27 Este inciso no figura en el Convenio 129, probablemente porque no se adapta a las características
de la empresa agrícola.
28 El Convenio 129 añade ‘‘incluido el uso de materias o sustancias peligrosas’’.
29 En el Convenio 129 se añaden a la instalación, la planta, los locales, las herramientas y el equipo
o maquinaria.
b) La adopción de medidas de aplicación inmediata, en caso de un peligro

inminente para la salud o seguridad de los trabajadores.30
Cuando este procedimiento no sea compatible con la práctica administrativa
o judicial del Estado miembro, los inspectores tendrán derecho a solicitar de
la autoridad competente que dicte órdenes o adopte medidas de aplicación
inmediata.
En el Convenio 129, para el sector agrícola, se incluye, junto a esta elimi-
nación de los defectos apreciados, el control preventivo de nuevas instalacio-
nes, materias o sustancias, y de nuevos procedimientos de manipulación o
transformación de productos que puedan constituir un peligro para la salud
o la seguridad. En dicho control preventivo deberán participar los servicios
de inspección del trabajo ‘‘en los casos y en la forma que la autoridad com-
petente determine’’ (artículo 17). El mismo Convenio impone a los inspectores
una obligación que no contiene el Convenio 81, aplicable a la industria y al
comercio, y que es la de poner inmediatamente en conocimiento del empleador
y de los representantes de los trabajadores los defectos comprobados por el
inspector durante la visita a una empresa y las medidas ordenadas.
Cuarta. Recibir la notificación, en los casos y en forma que determine la
legislación nacional, de los accidentes de trabajo y de los casos de enfermedad
profesional. En el Convenio 129 se añade a esa atribución la de que:
en la medida de lo posible, los inspectores del trabajo participarán en toda in-

vestigación, en el lugar en donde hayan ocurrido, sobre las causas de los acci-
dentes del trabajo y de los casos de enfermedad profesional más graves, y par-
ticularmente de aquellos que hayan tenido consecuencias mortales u ocasionado
varias víctimas (artículo 19.2).
Quinta. Advertir y aconsejar, en vez de iniciar o recomendar un procedi-

miento judicial o administrativo. Esta facultad, que el Convenio 81 califica
expresamente de discrecional, se corresponde con la función de asesoramiento
que hemos citado entre los cometidos de la inspección.
7. Deberes e incompatibilidades
La OIT impone a los inspectores de trabajo las siguientes obligaciones, a

reserva de las excepciones que establezca la legislación nacional:
30 En el Convenio 129 se precisa que tales medidas de aplicación inmediata ‘‘pueden consistir hasta
en el cese del trabajo’’.
Primera. La de no revelar, ni aun después de haber dejado el servicio, los

secretos comerciales o de fabricación o los métodos de producción de que
puedan haber tenido conocimiento en el desempeño de sus funciones. Quienes
violen esta obligación deberán ser objeto de sanciones o medidas disciplinarias
apropiadas.
Segunda. La de considerar como absolutamente confidencial el origen de
cualquier queja que les dé a conocer un defecto31 o una infracción de las
disposiciones legales, y no deberán revelar al empleador o a su representante
que la visita de inspección se ha efectuado por haberse recibido dicha queja.
Los inspectores de trabajo o las oficinas locales de inspección, según sea
el caso, deberán presentar a la autoridad central de inspección informes pe-
riódicos sobre los resultados de sus actividades. Tales informes se redactarán
en la forma que prescriba la autoridad central, tratarán de las materias que
considere pertinentes dicha autoridad y se presentarán, por lo menos, con la
frecuencia que la autoridad central determine y, en todo caso, a intervalos que
no excedan de un año (artículos 19 del Convenio 81 y 25 del Convenio 129).
En cuanto a incompatibilidades, ambos Convenios exigen ----siempre a re-
serva de las excepciones que establezca la legislación nacional---- que se pro-
híba que los inspectores del trabajo tengan cualquier interés directo o indirecto
en las empresas que estén bajo su vigilancia (artículos 15 del Convenio 81 y
20 del Convenio 129).
8. Infracciones y sanciones
De conformidad con los convenios que estamos estudiando, las personas

que violen las disposiciones legales, por cuyo cumplimiento velen los inspec-
tores del trabajo, o aquellas que muestren negligencia en la observación de
las mismas, deberán ser sometidas inmediatamente, sin aviso previo, a un
procedimiento judicial.32 Sin embargo, la legislación nacional podrá establecer
excepciones, para los casos en que deba darse un aviso previo, a fin de re-
mediar la situación o tomar disposiciones preventivas (artículos 17 del Con-
venio 81 y 22 del Convenio 129).
El procedimiento debe ser iniciado por los inspectores o por la autoridad
a la que ellos transmitan sus informes sobre violación de las disposiciones
legales, y la legislación nacional deberá prescribir sanciones adecuadas, que
deberán ser efectivamente aplicadas, para los casos de violación de las dispo-
31 El Convenio 129 añade ‘‘un peligro en los métodos de trabajo’’.

32 ‘‘O administrativo’’, matiza el Convenio para la Agricultura.
siciones legales por cuyo cumplimiento velen los inspectores del trabajo y
para los casos en que se obstaculice a los inspectores del trabajo el desempeño
de sus funciones (artículos 18 del Convenio 81 y 24 del Convenio 129).
9. Informe anual de la autoridad central
La autoridad central de la inspección deberá publicar un informe anual de

carácter general sobre los servicios de inspección que estén bajo su control
y, dentro de él o como informe separado, el referente a la inspección en la
agricultura. Tales informes se publicarán dentro de un plazo razonable, que
en ningún caso podrá exceder de doce meses desde la terminación del año a
que se refieran, y en otro plazo igualmente razonable ----que no debe ser su-
perior a tres meses---- se remitirán copias al director general de la Oficina
Internacional del Trabajo.
El informe anual tratará en particular las siguientes cuestiones (artículos 21
del Convenio 81 y 27 del Convenio 129):
a) Legislación pertinente a las funciones del servicio de inspección del
trabajo;
b) Personal de servicio de inspección del trabajo;
c) Estadísticas de los establecimientos sujetos a inspección y número de
trabajadores empleados en dichos establecimientos;
d) Estadísticas de las visitas de inspección;
e) Estadísticas de las infracciones cometidas y de las sanciones impuestas;
f) Estadísticas de los accidentes de trabajo;33
g) Estadísticas de las enfermedades profesionales.
10. Las recomendaciones
En el intento de completar las disposiciones de los Convenios sobre la

inspección del trabajo, la Conferencia General de la OIT a recomendado a
sus Estados miembros que tan pronto lo permitan las condiciones nacionales
apliquen una serie de disposiciones, cuyo contenido esencial es el siguiente:
A. En la industria y el comercio
1. 1. Funciones preventivas de los servicios de inspección del trabajo. La

OIT considera que toda persona que pretenda abrir un establecimiento indus-
33 Para la agricultura se exigen también las causas de los accidentes del trabajo y de las enfermedades
profesionales.
trial o comercial o tomarlo como sucesor debería estar obligada a notificarlo

previamente a la inspección, que a su vez tendría que conocer los planos de
los nuevos establecimientos, instalaciones o procedimientos de fabricación,
para determinar si dichos planos dificultarían o imposibilitarían el cumpli-
miento de la legislación sobre higiene y seguridad industriales o constituirían
un peligro para la salud y seguridad de los trabajadores. En tales hipótesis, la
realización de esos planos debería quedar condicionada a su previa modifica-
ción (Recomendación 81, apartados 1 a 3).
1. 2. Colaboración de empleadores y trabajadores respecto a higiene y se-
guridad. Los puntos 4 a 7 de la Recomendación 81 se dedican al estímulo de
la mayor cooperación entre empleadores, trabajadores e inspectores para ga-
rantizar la seguridad e higiene mediante comités de seguridad, participación
en investigaciones, organización de conferencias y diversas tareas de divulgación.
1. 3. Conflictos del trabajo. La OIT recomienda que los inspectores del
trabajo no deberían realizar funciones de conciliación o de arbitraje en los
conflictos laborales (Recomendación 81, punto 8).
1. 4. Informes anuales sobre la inspección. El punto 9 de la Recomendación
81 enumera, con gran casuismo, los puntos que deberían contener los informes
anuales sobre la labor de los servicios de inspección, de forma que deberían
proporcionar la información siguiente:
a) Una lista de las leyes y los reglamentos concernientes a las actividades
del sistema de inspección que no hayan sido mencionados en informes ante-
riores;
b) Pormenores del personal del sistema de inspección del trabajo, especial-
mente:
i) El número total de inspectores,
ii) El número de inspectores, por categorías,
iii) El número de inspectoras, y
iv) Los detalles sobre la distribución geográfica de los servicios de ins-
pección;
c) Estadística de los establecimientos sujetos a inspección y del número de
personas empleadas en ellos, que indiquen especialmente:
i) El número de establecimientos sujetos a inspección,
ii) El promedio de personas empleadas en dichos establecimientos du-
rante el año,
iii) Los pormenores de las personas empleadas, clasificadas de acuerdo
con los siguientes epígrafes: hombres, mujeres y menores;
d) Estadísticas de las visitas de inspección, que indiquen especialmente:
i) El número de establecimiento visitados,

ii) El número de visitas efectuadas, clasificadas en diurnas y nocturnas,
iii) El número de personas empleadas en los establecimientos visitados,
iv) El número de establecimientos visitados más de una vez durante el
año;
e) Estadísticas de las infracciones y sanciones, que indiquen especialmente:
i) El número de infracciones notificadas a las autoridades,
ii) Los pormenores de la clasificación de dichas infracciones, de acuerdo
con las disposiciones legales a que se refieran,
iii) El número de sanciones impuestas,
iv) Los pormenores de la naturaleza de las sanciones impuestas, por las
autoridades competentes, en los diferentes casos (multas, prisión etcétera);
f) Estadísticas de los accidentes del trabajo, que indiquen especialmente el
número de accidentes del trabajo notificados y los pormenores de la clasifi-
cación de dichos accidentes:
i) Por industrias y categorías de empleo,
ii) De acuerdo con su causa,
iii) De acuerdo con la mortalidad;
g) Estadística de enfermedades profesionales, que indiquen especialmente:
i) El número de casos de enfermedad profesional notificados,
ii) Los pormenores de la clasificación de dichos casos, por industrias y
categorías de empleo,
iii) Los pormenores de la clasificación de dichos casos, de acuerdo con
sus causas o características, tales como la naturaleza de la enfermedad,
o las sustancias tóxicas o procedimientos de fabricación insalubres que
hayan causado la enfermedad.
B. En la agricultura.
La Recomendación 133 sugiere ampliar los estrictos servicios de la inspec-

ción con la ayuda al productor agrícola para mejorar su explotación y las
condiciones de vida y trabajo de las personas que trabajen en ella. De ahí que
se proponga que la inspección vigile también la aplicación de las disposiciones
legales sobre formación profesional, servicios sociales, cooperativas y asisten-
cia obligatoria a las escuelas.
Se recomienda, asimismo, que los inspectores estén familiarizados con las
condiciones de vida y de trabajo en la agricultura y conozcan los aspectos
económicos y técnicos del trabajo agrícola. Por este motivo, junto a las cali-
ficaciones profesionales y académicas, se sugiere que los inspectores posean

cierta experiencia práctica en los trabajos agrícolas.
De manera especial, se insiste en el criterio general de la OIT acerca de
que los inspectores no actúen como conciliadores o árbitros en los conflictos,
pero se admite la excepción en los lugares donde no existan organismos es-
peciales de conciliación y arbitraje para el trabajo agrícola.
Por fin, se recomienda una campaña educativa sobre la necesidad de aplicar
las disposiciones legales en los medios agrícolas.
CAPÍTULO 43
TRIBUNAIS DO TRABALHO OU SOCIAIS
Arnaldo SÜSSEKIND LOPES
SUMÁRIO: I. Introdução. II. A OIT e os tribunais do trabalho. III. Litígios

da competência dos tribunais do trabalho ou sociais. IV. Tribunais do
trabalho ou sociais na Iberoamérica.
I. INTRODUÇÃO
A doutrina assinala que uma das características de autonomia de determinado

ramo de dereito é a instituição de tribunais especiais, com regras próprias de
processo, para interpretar as respectivas normas jurídicas e assegurar adequada
aplicação aos seus destinatários. Trata-se de um dado de relevo para a afir-
mação da autonomia, embora esta possa configurar-se sem a existência de
tribunais especiais.
Com o direito do trabalho, porém, tal como o concebemos, nascido da
intervenção do Estado nas relações de trabalho, como respota aos excessos
praticados por empresários após a revolução francesa, os tribunais especiais
precederam as leis específicas.
As primeiras leis sociais-trabalhistas surgiram no início do século XIX.
Entretanto, já no século XV apareceram na França, inspirados nas ‘‘juridictions
corporatives de l’Ancien Régime’’, conselhos arbitrais, com procedimentos
próprios, integrados somente por empregadores, para decidirem certas questões
de trabalho. Contam Brun e Gallant que, numa viagem à Lyon Napoleão ins-
tituiu os ‘‘Conseils de prud’hommes’’ nessa cidade (Lei de 18.03.1806) e, três
anos depois, estendeu essa jurisdição profissional a toda França;1 antes mesmo
da primeira lei francesa de proteção ao trabalho, com a qual, em 1841, foi
proibido o trabalho do menor de 8 años, limitada a 8 horas a jornada de
trabalho das crianças de 8 a 12 anos e fixada em 12 horas a dos menores
de 12 a 16 anos. Ainda no mesmo século iguais conselhos foram instaladas
na Alemanha, Bélgica, Itália, Noruega e Suiça.
1 Droit du travail, Paris, Sirey, 1958, pp. 128 y 129.
803
804 ARNALDO SÜSSEKIND LOPES
Cumpre registrar, nesta oportunidade, como o fez Coqueijo Costa, que

a) Em Portugal, já no século XVI, juízes adjuntos dos juízes ordinários
foram nomeados para as causas trabalhistas fundadas na legislação civil ou
comercial; e, por decreto legislativo de 14 de agosto de 1989, instituídos os
históricos tribunais dos árbitros avindores, isto é, mediadores;
b) Na Itália, a partir de 1878, os conselhos arbitrais, com a denominação
de probiviri, passaram a ter composição paritária.2
Os atuais conseils de prud’hommes, que ainda funcionam na França, so
constituídas de representantes de empregadores e de trabalhadores, mas como
lamentan Durande Jaussaud, os litígios trabalhistas são julgados, em grau de
recurso, por tribunais de justiça comum3 numa época em que a multiplicidade
de normas jurídicas heterônomas e autônomas, formadoras do direito do tra-
balho, e os princípios que devem iluminar sua interpretação, estariam a exigir
juízes especializados, tanto nos órgãos primários, como nos tribunais ou câ-
maras recursais.
Recordemos que, já em 1941, o Instituto de Derecho del Trabajo, da Uni-
versidad Nacional del Litoral, publicou alentada obra sobre o tema, da qual
participaram os mais renomados juslaboristas.4 Nela preveleceram os pronun-
ciamentos favoráveis à instituição de tribunais do trabalho, com a adoção de
regras processuais inspiradas nos fundamentos e objetivos do direito do tra-
balho, cuja autonomia científica não poderia ensejar dúvida depois do Tratado
de Versailles (1919).
Dentre os trabalhos alí publicados, vale mencionar, por sua incontestável
autoridade, o do mestre uruguaio Eduardo Couture, para quem a conveniência
de corrigir as desigualdades entre os empresários e os trabalhadores justificava
sustraer el litigio de la esfera de los jueces del derecho común. El conflicto
derivado de las relaciones de trabajo, por su complejidad, por su finura, por sus
propias necesidades, se escurre de la trama gruesa de la justicia ordinaria. Se
necesitan para él, jueces más ágiles, más sensibles y más dispuestos a abandonar
las formas normales de garantía, para buscar un modo especial de justicia, que
dé satisfacción al grave problema que se le propone.
La especialización del juez resulta, en este caso, una exigencia impuesta por
la naturaleza misma del conflicto que es necesario resolver.5
2 Conferência proferida no I Congresso Brasileiro de Direito do Trabalho da Academia Nacional de

Direito do Trabalho, Brasília, 1984.
3 Traité de droit du travail, vol. I, Paris, Dalloz, 1947, pp. 257-258.
4 Tribunales del trabajo. Derecho procesal del trabajo, Coord. Mariano Tissembaum, Santa Fe,
Argentina.
5 Ibidem, pp. 115-116.
TRIBUNAIS DO TRABALHO OU SOCIAIS 805
Nessa mesma obra, outro mestre do direito, Mario Deveali, apontou três
causas para a instituição de tribunais do trabalho:
a) La desconfianza en el funcionamiento de la justicia ordinaria, demasiado

formal, demasiado lenta y demasiado costosa;
b) Aspiración a un juicio de equidad [...] Esto se obtiene, o atribuyendo
expresamente una semejante facultad a los jueces del trabajo; o, lo más de las
veces, indirectamente, declarando inapelable, dentro de ciertos límites, la sen-
tencia pronunciada por los mismos, lo que prácticamente significa eliminar la
posibilidad de cualquier control de legitimidad;
c) El deseo de las asociaciones sindicales de los trabajadores, que participan
en la creación del nuevo derecho, por medio de estipulación de los contratos
colectivos o en la elaboración de nuevas normas legislativas, de participar tam-
bién en la aplicación del mismo.6
Conforme bem ponderou esse notável jurista italiano, que viveu mais de
metade da sua vida na Argentina7 a analogia que existe entre os litígios in-
dividuais do trabalho e os de direito comum é apenas formal e aparente. Sub-
jetivamente, no atinente à natureza intrínseca do dissídio, a diferença é sensível
e decorre dos princípios fundamentais com que devem ser analisados os casos
trabalhistas. Daí o maior poder do juiz na condução da autonomia das partes.
Na Iberoamérica, depois da adoção das leis sociais-trabalhistas do século
XIX, Portugal teria sido o primeiro a possuir tribunais especiais para asuntos
do trabalho. Segundo Bernardo da Gama Lobo Xavier, Tribunais de Árbitros-
Avindores foram criados no final desse século, constituídos de três persona-
lidades independentes, um representante dos patrões e um dos operários.8 A
Guatemala, em 1907, instituiu Juizes de Agricultura, para questôes de trabalho
rural.9 No ano seguinte, a Lei de 19 de maio de 1908, modificada pela de 22
de julho de 1912, criava na Espanha os Tribunais Industriais, formados por
un magistrado (presidente), dois representantes dos trabalhadores e dois dos
empregadores, com jurisdição ampla sobre os litígios individuais do trabalho.10
Em 1915 o governo revolucionário do México criou o ‘‘Consejo de Concilia-
ción y Comité de Arbitraje’’, no mesmo ano desdobrado em Juntas de Con-
ciliação de composição paritária, e um Tribunal de Arbitragem obrigatória, cons-
6 Ibidem, p. 131.
7 Ibidem, pp. 148-149.
8 Curso de direito do trabalho, Coimbra, p. 107.
9 Cordova, Efren, As relações colectivas de trabalho na América Latina, São Paulo, Ltr-Ibrart, 1985,
p. 276.
10 Alonso Olea, Manuel y César Miñambres, Derecho procesal del trabajo, Madrid, Civitas, 1991, p.
30.
tituído por um juiz-presidente, um representante dos patrões e um dos tra-

balhadores.11
Em abril de 1949, quando a Organização Internacional do Trabalho (OIT)
publicou o relatório sobre o IV ponto da ordem do dia da Conferência de
Montevideo dos Estados da América, Intitulado ‘‘Tribunales del Trabajo’’,
treze desses países já possuiam esses tribunais especializados. E nessa confe-
rência regional foi aprovada importante resolução a respeito do tema, a que
nos referiremos na seção seguinte.
II. A OIT E OS TRIBUNAIS DO TRABALHO
A Organização Internacional do Trabalho, nos seus 54 anos de profícua

atividade normativa, não aprovou qualquer convenção ou recomendação sobre
tribunais do trabalho; e, quando cogita dos procedimentos para a solução dos
litígios individuais do trabalho, enumera algumas opções, visando a respeitar
os diferentes sistemas adotados em cada Estado, com esteio nas respectivas
tradições e condições nacionais. Assim, por exemplo:
a) Na Recomendação núm. 130, de 1962, que trata do exame de reclamação de

trabalhadores no âmbito interno da empresa, a OIT propõe que, fracassando
todos os esforços para resolvê-la, deverá assegurar-se a solução definitiva por
um dos seguintes caminhos: 1) procedimentos estipulados no contrato coletivo;
2) conciliação ou arbitragem por autoridades públicas competentes; 3) recurso
ante um tribunal do trabalho ou outra autoridade judicial; 4) qualquer outro
procedimento apropriado, tendo em contra as condições nacionais (item 17).
b) Na Convenção núm. 158, de 1982, sobre a terminação da relação de tra-
balho por iniciativa do empregador, a reclamação do trabalhador deve ser de-
cidida por um ‘‘organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo,
una junta de arbitraje o un árbitro’’ (artigo 8, núm. 1).
Três publicações da OIT sobre tribunais do trabalho merecem ser referidas

nesta oportunidade: Tribunaus du Travail (Genebra, 1938), Tribunales del Tra-
bajo en América Latina (Informe para a 4a Conferência dos Estados da Amé-
rica Membros da OIT, Genebra, 1949) e Les Tribunaux du Travail en Afrique
Francophone, elaborada pelo Instituto Internacional de Estudos Sociais (Ge-
nebra, 1978). A maioria das publicações concernentes aos procedimentos para
a solução dos litígios trabalhistas, sobretudo as de carácter coletivo, tem por
alvo a conciliação ou a arbitragem. Por exemplo: Arbitraje de las reclama-
11 Buen, Néstor de, Derecho procesal del trabajo, 2a. ed., México, Porrúa, 1990, pp. 113-115.
ciones de los trabajadores: Guía práctica (Genebra, 1978); Concialiación y

Arbitraje en los conflictos de trabajo: Estudio comparativo (Genebra, 1981);
Servicios de conciliación: estructura, funciones y técnicas (Genebra, 1984) e
El Arbitraje voluntario de los conflictos de intereses: Guía práctica (Genebra,
1988).
Aliás, no que tange aos conflictos coletivos econômicos ou de interesse, a
doutrina da OIT é iterativa e está consubstanciada na Recomendação número
92, de 1951: os conflitos não resolvidos na regociação coletiva direta devem
ser submetidos a organismos de conciliação voluntária, nos quais esteja asse-
gurada a representação paritária de empregadores e trabalhadores. Segundo
preceitua a recomendação, a via de arbitragem para a solução do conflito
dependerá do consenso entre as partes interessadas. No mesmo sentido a 3a
Conferência dos Estados da América Membros da OIT (México, 1946) havia
aprovado uma resolução sobre a conciliação e a arbitragem voluntárias para
os conflitos coletivos do trabalho, sendo que a Convenção núm. 154, de 1981,
complementada pela Recomendação núm. 163, do mesmo ano, trata do fo-
mento da negociação coletiva como procedimento ideal para a solução dos
conflitos do trabalho.
Mas, tendo em vista o objeto desde capítulo, merece realce especial a ‘‘Re-
solución de Montevideo sobre Tribunales del Trabajo’’, aprovada em 1949
pela 4a Conferência dos Estados da América Membros da OIT, da qual des-
tacamos as seguintes regras:
---- Os tribunais do trabalho deveriam ter caráter permanente, funcionando

com inteira independência em relação ao Poder Executivo (item 2);
---- Os tribunais colegiados, constituídos a base de representação de inte-
resse, deveriam ter representantes de empregadores e de trabalhadores
(item 4);
---- Siempre que possível, deveriam ser criados tribunais superiores do tra-
balho para os recursos das decisões de primeira instância (item 7);
---- Os tribunais do trabalho deveriam ser privativamente competentes para
conhecer dos conflitos relativos à interpretação ou aplicação dos contra-
tos individuais do trabalho, dos contratos coletivos e da legislação social
(item 8);
---- Os tribunais do trabalho não deveriam conhecer de conflito sobre a in-
terpretação ou aplicação de contrato colectivo que estipule procedimien-
tos especiais para solucioná-lo, salvo se os procedimentos não tenham
caráter final (item 9);
---- Os tribunais do trabalho deveriam esforçar-se para solucionar os conflitos

jurídicos do trabalho por mediação e conciliação, antes de decidí-los por
setença ou acórdão (item 10);
---- Deveriam simplificar-se ao máximo as formalidades do processo e ado-
tar-se medidas para acelerar sua tramitação. As regras do processo co-
mum não deveriam aplicar-se aos tribunais do trabalho, salvo quando
compatíveis com as normas destes e a natureza especial, simples e ex-
pedita dos seus procedimentos, devendo, em todos os casos, assegurar-se
o direito de defensa (item 14);
---- Os serviços dos tribunais do trabalho deveriam ser gratuitos (item 18);
---- Os trabalhadores deveriam ser protegidos contra cualquer ato de discri-
minação no emprego tendentes a impedir-lhes que recorram aos tribunais
do trabalho, prestem depoimentos como testemunhas ou peritos e, ainda,
que integrem, como membros, esses tribunais (item 19);
---- Deveriam criar-se organismos especiais de assistência judicial para a
prestação de serviços gratuitos aos interessados perante os tribunais do
trabalho (item 20).
Com referência à seguridade social, se a prestação for decidida por órgãos

administrativos do próprio sistema, a Convenção número 102, de 1952, esta-
belece:
Todo solicitante deberá tener derecho a apelar, en caso de que se le niegue la

prestación o en caso de queja sobre su calidad o cantidade (artigo 70, núm. 1).
[Contudo] Cuando las reclamaciones se lleven ante tribunales especialmente es-
tablecidos para tratar de los litigios sobre seguridad social y en ellos estén rep-
resentadas personas protegidas, podrá negarse el derecho de apelación (artigo
citado, núm. 3).
III. LITÍGIOS DA COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS DO TRABALHO OU SOCIAIS
Os conflitos de trabalho foram examinados com profundidade no capítulo

12 deste livro, ao qual nos reportamos. Entretanto, para revelar a competência
dos tribunais do trabalho, com as variantes com que se apresenta no direito
comparado iberoamericano, torna-se imprescindível registrar, pero menos, as
diferentes modalidades dos litígios trabalhistas, alguns dos quais são solucio-
nados, em certos países, por procedimentos não jurisdicionais (v. o capítulo
14) ou por tribunais ordinários.
Prepondera na doutrina a classificação dos conflitos trabalhistas em indi-

viduais e coletivos ou em controvérsias de direito e de interesse (econômicos).
Mas, como enfatiza Plá Rodríguez, as duas classificações são perfeitamente
harmonizáveis.12 Entre os conflitos de trabalho impróprios, algumas vezes sub-
metidos a tribunais do trabalho, o douto jurista uruguaio menciona os conflitos
intersindicais, os verificados entre sindicato e seus associados e os que oco-
rrem entre obreiros em razão do trabalho em comum.13
Néstor de Buen divide os conflitos obreiro-patronais em individuais de ca-
ráter jurídico e de caráter econômico; e em coletivos de caráter jurídico e de
caráter econômico referindo, ainda, os conflitos interobreiros, intersindicais,
interpatronais e entre o Estado e sindicatos. E esclarece, invocando a lição de
Olea, que o litígio não deixa de ser individual pelo fato de constituir a soma
de alguns casos individuais.14
Para nós, o conflito individual concerne a interesses concretos de trabalha-
dores e empregadores determinados (identificados), que se vincularam numa
relação de trabalho. Por exemplo: o trabalhador A pretende que o empregador
Z lhe pague uma indenização por despedida injusta (dissídio individual sim-
ples) ou os trabalhadores A, B, C, D e F pleiteam do empregador X a remu-
neração de horas extraordinárias (dissídio individual plúrimo). Já o conflito
coletivo diz respeito a interesses abstratos ou difusos de pessoas indetermina-
das que, na vigência da convenção colectiva, laudo arbitral ou sentença judicial
que o solucionar, pertençam ou venham a pertencer ao grupo em litígio. Esse
grupo pode ser constituído por empresas e trabalhadores de uma ou mais
categorias (grêmios ou indústrias) ou limitar-se a uma só empresa e seus em-
pregados ou, ainda, a um dos seus estabelecimentos ou setores. Por seu turno,
a controvérsa coletiva pode ser:
a) de natureza econômica ou de interesse, quando o seu objeto for a criação
ou revisão de normas ou condições de trabalho (direito a constituir);
b) de natureza jurídica, quando visar à interpretação de norma legal, regu-
lamentar ou convencional vigente, de interesse específico de um dos precitados
grupos e sobre a qual haja manifesta controvérsia (sentença declaratória).
Os conflitos de trabalho impróprios, a que aludimos, nem sempre são in-
cluídos na competência dos tribunais do trabalho. Mesmo assim, esses tribu-
nais têm de examinar, por vezes, litígios intersindicais, como questões inci-
dentais ou preliminares, a fim de aferirem da legitimidade activa ou passiva
12 Cfr. A solução dos conflitos trabalhistas, SP, trad. Wagner Giglio, LTr, 1986, pp. 12-13.
13 Op. cit., p. 14.
14 Derecho procesal del trabajo, pp. 81-82.
de representação das partes nas ações ajuizadas. Em alguns países, recursos

em matéria de seguridade social são julgados por tribunais que conhecem dos
conflitos do trabalho.
IV. TRIBUNAIS DO TRABALHO OU SOCIAIS NA IBEROAMÉRICA
1. Considerações gerais
Hoje, na maioria dos países iberoamericanos funcionam jurisdições espe-

ciais para litígios típicamente trabalhistas ou, de forma abrangente, para ques-
tões sociais-trabalhistas, sendo que muitos integram o Poder Judiciário.
Prevalece nesses tribunais a competência limitada aos litígios individuais
do trabalho e aos conflitos coletivos de natureza jurídica, julgados por juízes
togados (‘‘jueces letrados’’); mas há diversas variantes, pertinentes tanto à
competência, quanto à composição dos órgãos. Na verdade, como acentuou
Julio Martínez Vivot, quando do congresso comemorativo do 40° aniversário
da Justiça do Trabalho brasileira,
A organização da Justiça do Trabalho não é suscetível de se conter em padrões

universais; é matéria estreitamente dependente das condições próprias de cada
país, quer no que se refere à economia, à geografia, à demografia, ao nível de
instrução e cultura, quer no concernente ao regime político-constitucional e às
tradições institucionais (Anais do Congresso, Brasília, maio de 1981).
De um modo geral, a competência dos tribunais do trabalho é tanto mais

ampla quanto maior a intervenção do Estado nas relações do trabalho. É certo
que a legislação do Estado nasceu, é e será intervencionista. Há, no entanto,
vários graus de intervencionismo, que dependem de diversos fatores, dentre
os quais cumpre destacar: a) o regime jurídico-político vigente; b) o nível
alcançado pela organização sindical nacional. Daí por que, nos países demo-
cráticos, a intervenção estatal se reduz na razão inversa do fortalecimento das
associações sindicais e da atuação efetiva destas em proveito dos seus repre-
sentados.
Precisamente porque o direito do trabalho visa a impedir que a autonomia
da vontade propicie, através de instrumentos contratuais, o desamparo do tra-
balhador quanto a direitos universalmente reconhecidos, é que as suas mani-
festações heterônomas não podem desaparecer. E as jurisdições especiais do
trabalho são, inequivocadamente, uma das formas de proteção aos traba-
lhadores.
Depois de recordar que vários países industrializados, de tradição volunta-

rista, como o Reino Unido e a Suécia, se afastam, de certo modo, dessa po-
sição, para aceitarem alguma intervenção estatal, Efrén Cordova conclui: ‘‘as
posições extremas de intervencionismo férreo ou voluntarismo exacerbado,
são insustentáveis e um movimento geral de convergencia parece esboçar-se
em diferentes regiões do mundo’’.15
Nesse sentido foram as conclusões sobre o tema, relatados por Héctor-Hugo
Barbagelata no já citado Congresso de Brasília:
2) As tendências da heteronomia e a autonomia na solução dos conflitos do
trabalho, que historicamente criaram dois grandes caminhos, que tendem entre-
cruzar-se, parecem destinadas a perpetuar-se, com resultados diversos, segundo
os países. Em todo caso, é previsível uma interpenetração cada vez maior de
ambos os caminhos.
3) Existe, por esso, as perspectivas de que ambos os caminhos sejam seguidos
de forma concorrente e em diversas combinações, seguindo e do litígio, como
no da sentença e de sua execução.
3) É previsível que a jurisdição do trabalho, que em muitos países só pode
julgar uma parcela da matéria relativa aos conflitos do trabalho, tenda a ampliar
sua esfera de atuação, sem prejuízo de que simultaneamente aumente a impor-
tância dos meios arbitrados pelos interilocutores sociais, ali onde se dêem as
condições apropriadas.
2. Independência e organização
Nos países iberoamericanos, os tribunais competentes para o julgamento de

conflitos do trabalho e, por vezes, tambén de ações ou recursos em matéria
sindical e de seguridade social, pertencem, em regra, ao Poder Judiciário; e,
quando tal não acontece, os tribunais, conselhos ou juntas, embora vinculados
administrativamente ao Poder Executivo, exercem, quase sempre com inde-
pendência, típica atividade jurisdicional. Foi o que aconteceu com a Justiça
do Trabalho brasileira, criada em 1939, mas que só passou a integrar o Poder
Judiciário com a vigência da Constituição de 1946.
En muitos países iberoamericanos, como veremos a seguir, a magistratura
social ou do trabalho compreende tribunais de primeira e segunda instância;
e, em alguns casos, até tribunais superiores ou salas sociais na Suprema Corte,
para a uniformização da jurisprudência ou cassação de decisões violadoras da
lei. Prevalecem os juizes unipessoais para os órgãos do primeiro grau de ju-
risdição e a formação colegiada nos tribunais de segundo grau e nos superiores.
15 Op. cit., p. 39.
Como já se disse, com muita propriedade, nos sistemas latinoamericanos a

denominação atribuída a tribunais do trabalho e a órgãos encarregados da
arbitragem de conflitos coletivos de caráter econômico não traduz necessária-
mente sua natureza jurídica. Há tribunais com nome de ‘‘Junta’’ (p. ex: as
Juntas de Conciliação e Julgamento do Brasil, que são os órgãos de primeira
instância da justiça do trabalho, e os órgãos componentes da jurisdição tra-
balhista mexicana) e conselhos de arbitragem obrigatória com nome de ‘‘tri-
bunal’’ (p. ex: o Tribunal Arbitral da Bolívia, e o Tribunal de Arbitramento
Obrigatório da Colômbia).
Não obstante a origem paritária (empregador e trabalhador) ou tripartite
(representantes das duas classes e do governo) dos órgãos encarregados da
conciliação, arbitragem ou julgamento dos litígios trabalhistas, certo é que, ao
integrarem, o Poder Judiciário, como tribunais, passaram a ser compostos,
quase sempre, apenas por magistrados. As poucas exceções concernem, ge-
ralmente, aos tribunais competentes para os conflitos coletivos econômicos ou
de interesse.
Com base nos livros e revistas que consultamos, complementados por in-
formações prestadas por confrades da nossa Academia, passamos a registrar,
resumidamente, a posição, a estructura orgânica e a composição de tribunais
de alguns países iberoamericanos.
Argentina. Como elucida Martínez Vivot, pela Constituição da República
Argentina, o Poder Judicial da Nação atua em todo território nas causas fe-
derais, enquanto que o Poder Judicial local, estabelecido pelas províncias, in-
tervém em todos os casos de aplicação dos códigos civil, comercial, penal,
do trabalho e da seguridade social, quando as coisas ou pessoas estiverem sob
suas respectivas jurisdições.16 Na capital federal e na maioria das provincias
foram criados tribunais do trabalho, com duplo grau de jurisdição; em outras
provincias há apenas um tribunal colegiado, de única instância, para os litígios
trabalhistas; noutras, de limitada e dispersa população, as causas trabalhistas
são julgadas pelos respectivos juizes ordinários. Nenhum dos tribunais que
compõem a magistratura do trabalho possui juizes leigos, representantes dos
empresários e dos trabalhadores.
Não há tribunal nacional do trabalho, cabendo à Corte Suprema de Justiça
Nacional conhecer do recurso extraordinário de nulidade, do recurso de cas-
sação e do recurso de arbitrariedade (este em função de pressupostos de gra-
vidade institucional), interpostos das decisões dos tribunais locais.
16 ‘‘La solución de los conflictos laborales en Argentina’’, Trabajo y Seguridad Social, Buenos Aires,
núm. 7, 1986, p. 597.
Bolívia. A ‘‘Judicatura del Trabajo y de la Seguridad Social’’ é constituída

de ‘‘Juzgados del Trabajo’’, como órgãos de primeira instância, e por uma
Corte Nacional do Trabalho e da Seguridade Social, como tribunal de apela-
ção. Todos os seus componentes são juízes togados, sendo-lhes assegurada
plena independência no exercício da jurisdição especializada. A Corte Supre-
ma de Justiça, por intermédio de sua Sala Social e Administrativa, funciona
como tribunal de cassação nas matérias de competência dessa judicatura.
Brasil. A Constituição de 1988, como as duas anteriores (1946 e 1967)
integra os tribunais do trabalho no Poder Judiciário, ao lado dos demais tri-
bunais ordinários e especializados (artigo 92); e dispõe, minuciosa e exage-
radamente, sobre a organização e competência da justiça do trabalho (artigos
111 a 117). Os órgãos de primeira instãncia são as juntas de conciliação e
julgamento, compostas por um magistrado vitalício, que a preside, um repre-
sentante dos trabalhadores e um dos empregadores, estes dois indicados em
listas tríplices pelos sindicatos locais. As 1,112 Juntas criadas têm jurisdição
municipal ou inter-municipal, cobrindo todo o território brasileiro. Os 24 Tri-
bunais Regionais do Trabalho já instituídos (no Estado de São Paulo funcio-
nam dois) julgam os recursos das decisões das juntas (litígios individuais) e
conhecem em primeiro grau de jurisdição, dos dissídios coletivos das corres-
pondentes regiões, sejam eles de natureza jurídica ou econômica. A maioria
dos membros desses tribunais são magistrados; mas deles participam também,
como juízes classistas, representantes dos empresários e dos trabalhadores. O
Tribunal Superior do Trabalho (TST) é o órgão de cúpula da justiça do tra-
balho, competindo-lhe: a) julgar os recursos interpostos por violação literal
da lei, convenção ou acordo coletivo, sentença normativa ou regulamento de
empresa (artigo 896 da CLT). b) os recursos ordinários de decisões regionais
das correspondentes classes (artigo 894 da CLT); c) conciliar ou julgar os
conflitos coletivos que excedam à jurisdição de tribunal regional (artigo 702
da CLT). O TST é constituído de 27 juízes com o título de ‘‘ministro’’, sendo
17 togados e vitalícios e 10 classistas e temporários, representando, paritaria-
mente, os trabalhadores e empregadores. Os juízes classistas são indicados
por colégio eleitorial formado pela diretoria das confederações nacionais das
correspondentes classes (artigo 111 da Constituição). Esse tribunal se divide
em cinco turmas de três ministros togados e dois classistas cada uma. E os
mesmos juízes compõem duas seções especializadas: uma para dissídios co-
letivos e outra para embargos das decisões de turmas e algumas acões ou
recursos especiais. Os litígios trabalhistas se esgotam, praticamente, no âmbito
da justiça do trabalho, porquanto o recurso extraordinário para o Supremo
Tribunal Federal, previsto no artigo 102, número III, da Carta Magna, é limi-
tado a rígidas questões constitucionais.
A Justiça do Trabalho brasileira, não obstante o seu gigantismo, não tem
dado conta do excessivo número de dissídios individuais e coletivos que lhe
são submetidos. Registrese, a propósito, que, em 1991, as 722 Juntas entºo
em funcionamento receberam 1,496,890 ações e julgaram 1,263,492; os tri-
bunais regionais receberam 211,222 processos e julgaram 149,217; o Tribunal
Superior do Trabalho recebeu 22,039 e julgou 24,713. Há três causas principais
dessa hipertrofia, que vêm sendo apontadas, sem êxito, pela Academia Na-
cional de Direito do Trabalho: a) salvo raríssimas exceções, não existem co-
missões paritárias interempresariais ou intersindicais, para tentarem a conci-
liação dos litígios individuais do trabalho; b) a legislação vigente não, protege
o trabalhador contra a despedida arbitrária, o que propicia grande mobilidade
da mão-de-obra; c) a facilidade com que qualquer das partes pode submeter
um conflito coletivo ao tribunal do trabalho dificulta o aprofundamento da
negociação coletiva e, também, o consenso exigido para a arbitragem vo-
luntária.
Chile. Só existem tribunais sociais especializados, com a denominação de
‘‘Juzgados de Letras del Trabajo’’, pertenecentes ao Poder Judiciário, como
órgãos de primeira instância. Esses tribunais são integrados exclusivamente
por ‘‘jueces letrados’’, funcionando apenas em algunas cidades. Nas demais,
os tribunais civis possuem também competência social trabalhista. O segundo
grau de jurisdição é exercido pelas Cortes de Apelação ordinárias, cabendo à
Corte Suprema o julgamento dos recursos extraordinários.
Colômbia. Juizos unipessoais, denominados ‘‘jueces del Circuito del Tra-
bajo’’, que integram o Poder Judiciário, constituem a primeira instância para
diversas questões sociais-trabalhistas. O recurso cabível de suas sentenças é
para a ‘‘Sala Laboral’’ do Tribunal Superior do Distrito Federal. A Corte Su-
prema de Justiça também possui uma ‘‘Sala Laboral’’ para o julgamento dos
recursos de ‘‘Casación Laboral’’. Obviamente, só magistrados compõem esses
órgãos judiciais.
República Dominicana. Consoante esclarece o confrade Rafael Albuquerque
de Castro na obra A solução dos conflitos trabalhistas, coordenada por
Néstor de Buen e traduzida por Wagner Giglio,17 o Código do Trabalho da
República Dominicana, vigente desde 1951, previu a criação de Juizos do
Trabalho e Cortes do Trabalho, todos de composição tripartite. Entretanto, até
17 São Paulo, LTr., 1986, pp. 259-260.

hoje ainda não estão em funcionamento, razão por que a jurisdição trabalhista
continua a ser exercida por juizes ordinários. O juiz de paz, unipessoal, con-
hece inicialmente das controvérsias trabalhistas, com recurso de apelação para
os Juizes de primeira instância da justiça ordinária. Quando estes juizes se
dividem em câmaras, o recurso é para a Câmara Civil e Comercial. No Distrito
Nacional e na importante cidade de Santiago, funcionam, no entanto, juizes
de paz do trabalho e, na capital do país, há uma Câmara de Trabalho para o
julgamento das apelações. As decisões proferidas em apelação podem ser ob-
jeto de cassação perante a Suprema Corte de Justiça.
Espanha. Nesse país ibérico o Poder Judiciário não se divide em diferentes
jurisdições: civil, penal social, edecetera. Conforme esclarece o nosso com-
panheiro Antonio Sagardoy Bengoechea, ‘‘el principio de Unidad Jurisdicional
es la base de la organización y funcionamiento de los Tribunales en nuestro
país, como proclama el artículo 117.5 de la Constitución Española’’. Existem
‘‘Órdenes jurisdicionales dentro de la Jurisdicción, tal como establece la Ley
Organica del Poder Judicial’’.18
Quatro são os órgãos que julgam, numa competência bastante ampla, os
litígios sociais-trabalhistas:
a) ‘‘Juzgados de lo Social’’, exercidos por um magistrado e com jurisdição te-

rritorial em cada provincia, sendo que as de maior densidade operária possuem
mais de um;
b) ‘‘Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de las Comunidades
Autónomas’’: órgãos colegiados integrados por magistrados, às quais são desti-
nados os recursos de suplicação contra as sentenças dos precitados Juizos;
c) ‘‘Sala de lo Social de la Audiencia Nacional’’, com sede em Madrid e
jurisdição em todo país, igualmente constituído de ‘‘Jueces letrados’’, com ‘‘ju-
risdicción limitada a los mismos pleitos sindicales y colectivos que el artículo
7° atribuye a los TSJ, en el caso de que extiendan sus efectos a un ámbito
territorial superior al de una CA’’;19
d) ‘‘Sala de lo Social del Tribunal Supremo’’ (Sala 4a), formada por um
Presidente e doze magistrados, a quem compete, precipuamente, julgar os re-
cursos de cassação.
Guatemala. A jurisdição social-trabalhista compreende os seguintes órgãos

judiciais: a) ‘‘Juzgados de trabajo y previsión social’’, exercidos de forma
unipessoal por ‘‘jueces letrados’’; b) ‘‘tribunales de conciliación y arbitraje’’,
constituídos por um magistrado, um vogal empregador e um trabalhador, para
18 Prontuario de derecho del trabajo, Madrid, Civitas, p. 324.
19 Alonso Olea, Derecho procesal del trabajo, 6a. ed., Madrid, Civitas, 1991, p. 57.
os conflitos coletivos do trabalho; c) ‘‘salas de apelaciones de trabajo y pre-

visión social’’, formados, cada uma, por três magistrados e três suplentes elei-
tos pelo Congresso da República (artigos 284 e 301 do Código do Trabalho,
de 1961).
México. O famoso artigo 123 da Constituição mexicana de 1917 dispôs no
seu inciso XX: ‘‘Las diferencias o los conflictos entre el capital y el trabajo
se sujetarán a la decisión de una Junta de Conciliación y Arbitraje formada
por igual número de representantes de los obreros y de los patrones, y uno
del gobierno’’.
As diversas modalidades dessas juntas, hierarquicamente estruturadas, con-
figuram uma jurisdição trabalhista autônoma, tal como a Justiça do Trabalho
brasileira até 1946; mas não integram o Poder Judiciário da nação Azteca,
sendo todas de composição tripartite, tal como determina a Carta Magna. Sobre
a natureza jurídica desses órgãos, elucida Néstor de Buen que,
si se atendiera exclusivamente a la función jurisdicional de las juntas en los

asuntos jurídicos, sería claro el paralelo respecto de las que realiza el Poder
Judicial, no obstante su independencia orgánica. Pero, si se advierten las fun-
ciones de las juntas de los conflictos económicos, sus facultades administrativas
y, a partir de 1980, la responsabilidad tutelar, adicionadas a la elección demo-
crática de los representantes del trabajo y del capital, resulta claro que las juntas
no forman parte del Poder Judicial.20
As ‘‘Juntas Federales de Conciliación’’ atuam como instância conciliatória

facultativa para os conflitos individuais do trabalho, exercendo, porém, a ar-
bitragem das causas de pequeno valor. A Lei Federal do Trabalho faculta aos
governadores de estados a criação de ‘‘juntas locales de conciliación’’ nos
municípios ou zonas econômicas desprovidas de órgãos da jurisdição especial
do trabalho, aplicando-se-lhes as disposições relativas às mencionadas Juntas
(artigos 601 a 603). A cúpula dessa jurisdição é a ‘‘Junta Federal de Conci-
liación y Arbitraje’’ (JFCA), que funciona como Pleno e por intermédio de
juntas especiais; estas correspondentes a alguns ramos econômicos. Mas a lei
autoriza também a criação de juntas especiais fora da capital da República,
para ‘‘los conflictos de trabajo en todas los ramos de la industria y actividades
de la competencia federal comprendidas en la jurisdicción territorial que se
les asigne’’ (artigo 606 da LFT).
20 Derecho procesal del trabajo, 2a. ed., México, Porrúa, 1990, p. 151.
Panamá. Os órgãos que compõem a jurisdição especial do trabalho, segundo

decidiu a Suprema Corte de Justicia, estão incorporados ao Poder Judiciário.21
Não obstante, o Ministério do Trabalho e Bem-estar Social interfere em di-
versos tipos de conflitos trabalhistas, desempenhando verdadeiras funções ju-
risdicionais, tanto em controvérsias jurídicas, como econômicas.22 As Juntas
de Conciliaçã e Decisão, constituídas de representantes do governo, dos em-
pregadores e dos trabalhadores, são os órgãos primários da jurisdição do tra-
balho, decidindo, em única instância, questões de pequeno valor. Os demais
litígios trabalhistas são julgados pelos juizes seccionais do trabalho, de forma
unipessoal. O segundo grau de jurisdição corresponde ao Tribunal Superior
do Trabalho, integrado por quatro magistrados. O Código do Trabalho previu
a criação de uma Corte de Cassação Trabalhista, a qual, entretanto, ainda não
foi instalada. O recurso de cassação continua a ser examinado pela Terceira
Sala da Suprema Corte de Justiça.23
Perú. A Constituição peruana de 1979 integrou no Poder Judiciário a Ma-
gistratura do Trabalho, que, até então, sob a denominação de ‘‘Fuero Privativo
de Trabajo’’, possuia autonomia jurisdicional, mas não participava totalmente
desse Poder. Hoje el possui a seguinte estrutura orgânica: a) ‘‘Jueces de paz
letrados’’ para causas de pequeno valor; b) ‘‘Jueces de trabajo’’, como primeira
instância unipessoal, para os demais litígios; c) ‘‘Salas de Trabajo’’ nas Cortes
Superiores, formadas por três magistrados. Para o julgamento dos recursos de
cassação em matéria trabalhista, a Corte Suprema possui a ‘‘Sala Constitucio-
nal y Social’’.
Portugal. Os tribunais do trabalho integram o Poder Judiciário; mas, como
jurisdição especial, correspondem apenas à primeira instância para o julga-
mento dos litígios trabalhistas. Esses tribunais só foram instalados nas zonas
de maior densidade operária. Nas demais, o primeiro grau da jurisdição tra-
balhistas é exercido pelo juizo de competência genérica da respectiva comarca.
Conforme assinalou Gama Lobo Xavier, a Lei Orgânica dos Tribunais Judi-
ciais, de 1987, prevê que dois juizes sociais, recrutados entre entidades
patronais e de trabalhadores, componham os tribunais do trabalho para apre-
ciação da matéria de fato; mas não é freqüente que os juizes sociais inter-
venham.24 Das sentenças de primeira instância cabe recurso para a Seção So-
21 Sentença constitucional de 05.04.90, comunicada pelo nosso confrade Rolando Murgas Torrazza.
22 Jurista citado, in ‘‘A solução dos conflitos trabalhistas’’ já referido, pp. 150-162.
23 Cfr. Murgas, op. cit., pp. 166-167.
24 Op. cit., p. 108.
cial do Tribunal das Relações e, destes, em hipóteses restritas, para Seção

Social do Supremo Tribunal de Justiça.
Uruguai. Os tribunais do trabalho, hierarquizados em duas instâncias, com-
põem o Poder Judiciário. A primeira é exercida de forma unipessoal por ma-
gistrados especializados. Os recursos admitidos são julgados pelos ‘‘Tribunales
de Apelaciones de Trabajo’’, com jurisdição territorial nacional e constituídos,
igualmente, de juizes togados. O eventual recurso de cassação é destinado à
Suprema Corte de Justiça.
3. Competência
No estudo que publicou em 1949 sobre os tribunais do trabalho na América

Latina, concluira a OIT que, em certos países, os tribunais eram competentes
unicamente para a solução as controvérsias individuais; em alguns, resolviam
também os conflitos jurídicos coletivos; noutros, a competência se estendia a
litígios decorrentes da aplicação ou interpretação da legislação de previdência
social; finalmente, em determinados países, os sistemas legais incluiram na
competência dos tribunais do trabalho os casos de dissolução de associações
sindicais ou sociedades cooperativas.25
O panorama atual reflete a mesma tendência
Os conflitos de natureza jurídica, sejam individuais ou coletivos, caem, na
maioria dos países iberoamericanos, na competência dos respectivos tribunais
do trabalho. Deles conhecem os da República Dominicana, Panamá, Perú e
Portugal, sendo que a mencionada publicação da OIT colocou nesse grupo
Costa Rica, Cuba, Nicaragua e Venezuela. Mas os tribunais do trabalho da
Argentina e do Uruguai são competentes somente para os litígios individuais.
Em alguns países, no entanto, a competência dos tribunais do trabalho com-
preende, além dos conflitos jurídicos individuais ou coletivos, outras questões
de caráter sociais ou resultantes, ainda que indiretamente, das relações de
trabalho:
a) Bolívia. Previdência social, fundos sindicais e habitações sociais;
b) Chile. Seguros sociais e práticas desleais em negociação coletiva;
c) Colômbia. Seguridade social e dissolução de associações profissionais.
Na Espanha, a competência dos juizes do trabalho e dos tribunais da ordem
jurisdicional do trabalho é bastante ampla: além dos litígios individuais do
25 Op. cit., pp. 53 e 90.
trabalho e da interpretação jurídica atinente a controvérsias coletivas, decidem

conflitos en matéria sindical, inclusive sobre a tutela de liberdade sindical e
a responsabilidade das organização de trabalhadores ou empregadores por in-
fração de legislação social; sobre seguridade social e matérias conexas; e,
ainda, as ações entre sociedades cooperativas de trabalho ou sociedades anô-
nimas de trabalho e os respectivos sócios trabalhadores.26
No Brasil, na Guatemala e no México, os tribunais do trabalho conhecem,
não só dos dissídios jurídicos, como, também, dos conflitos coletivos econô-
micos ou de interesse. Registre-se que, no país Azteca, as juntas de conciliação
e arbitragem efetuam o registro sindical e o depósito dos contratos coletivos
de trabalho; na Guatemala, os tribunais decidem os casos de dissolução de
organizações sindicais e os litígios intersindicais.
Quanto às prestações da previdência social brasileira, os recursos se esgo-
tam no âmbito administrativo: Juntas estaduais e Conselho de Recurso da
Previdência Social, de jurisdição nacional. Contudo, depois de percorrer as
instâncias administrativas, a parte informada poderá ingressar na justiça federal
ordinária visando à reforma do decidido, sob o prisma do controle de legali-
dade. Tratando-se, porém, de acidentes do trabalho, a competência é da justiça
comum, que tem ampla faculdade de rever as decisões da previdência social.
A controvérsia de relevo sobre a competência dos tribunais do trabalho
concerne ao julgamento ou à arbitragem dos conflitos coletivos econômicos
ou de interesse, que, em alguns países, lhes é atribuída. Essa questão decorre
de outra controvérsia mais ampla: esses conflitos trabalhistas devem ser sub-
metidos à arbitragem obrigatória por parte de órgãos administrativos ou judi-
ciários?
A doutrina prevalente, que se reflete no direito comparado, é no sentido
de que esses litígios, quando não resolvidos na negociação coletiva direta ou
com a mediação de terceiros, somete por consenso das partes deverão ser
submetidos à arbitragem. Como vimos na seção II deste trabalho, esta é a
orientação consagrada na OIT, que reconhece, entretanto, que diversos países,
com predominância dos denominados ‘‘em vias de desenvolvimento’’, funcio-
nan órgãos permanentes administrativos e judiciários encarregados da arbitra-
gem compulsória dos aludidos conflitos.
Em publicação sobre o tema, a OIT relaciona vinte e nove países de todos
os continentes onde funcionam organismos administrativos permanentes in-
cumbidos da arbitragem obrigatória dos conflitos coletivos econômicos. Den-
tre eles inclui os seguintes países da América Latina: Bolívia, Colômbia, Costa
26 Cfr., Sagardoy, op. cit., pp. 324-325.

Rica, Equador, Panamá e Venezuela. E aduz que, comumente, esses órgãos

são presididos por magistrados da Corte Suprema, de Tribunal Superior ou
de Tribunal do Trabalho. Por seu turno, informa que no Brasil, Guatemala,
India, Kenia, México, Nigéria, Pakistão, Sri-Lanka e Trinidá-Tobaco os tri-
bunais do trabalho são competentes para arbitrar os litígios coletivos econô-
micos.27
Não é por acaso que a quase totalidade dos órgãos administrativos ou ju-
diciários encarregados da arbitragem obrigatíria de tais conflitos trabalhistas
se situam em países em vias de desenvolvimento. É que o êxito da negociação
coletiva e a concordância do empresariado para a instituição do juízo arbitral
dependem, inquestionavelmente, de sindicatos fortes e atuantes, com expres-
siva representatividade dos trabalhadores. Não basta que tais sindicatos exis-
tam em algumas regiões ou em certas categorias. Se estes podem obter ade-
quadas condições de trabalho por meio dos instrumentos da negociação
coletiva, seja por acordo direto ou mediado, seja por arbitragem facultativa,
certo é que os sindicatos mais fracos só conseguem melhorar as condições
mínimas de trabalho através da arbitragem obrigatória ou da sentença norma-
tiva do tribunal competente. Aduza-se que o sucesso da negociação coletiva
depende, também, do fornecimento de informações pelos empresários e da
boa-fé com que ambas as partes, numa atitude de mútua compreensão, esta-
belecem o diálogo ----fatores que se reduzem na razão direta do subdesenvol-
vimiento econômico.
Ponderemos, por outro lado, que o sindicato só se constitui em força capaz
de defender, com sucesso, os legítimos interesses dos trabahadores, quando
há espírito sindical no grupo que autenticamente representa. Mas esse espírito
é um dado sociólogico que emana espontaneamente das concentrações operá-
rias, próprias das localidades industrializadas, as quais intensificam, como co-
rolário, outras atividades econômicas. A industrialização, porém, depende do
desenvolvimento, socio-econômico da respectiva nação. Ora, na América La-
tina ha países que ainda não atingiram o almejado estágio de desenvolvimento,
sendo que em alguns, como no Brasil, regiões plenamente desenvolvidcas
convivem com outras em vias de desenvolvimento e algumas subdesen-
volvidas.
O intervencionismo básico do Estado nas relações de trabalho, estabelecen-
do limites à autonomia da vontade para preservar a dignidade do ser humano,
assim como os mecanismos de solução compulsória dos conflitos, não impede
que as condições mínimas de proteção ao trabalho sejam melhorados pelos
27 Conciliación y arbitraje en los conflictos de trabajo, 2a. ed., Ginebra, 1987, pp. 175-180.
instrumentos da negociação coletiva, quando a autonomia privada coletiva

puder complementar e ampliar o nível resultante das normas imperativas. E
a ação neste sentido desenvolvida pelos sindicatos mais expressivos, com a
conquista de novos direitos ou ampliação dos impostos por lei, acaba por
influenciar os mencionados organismos administrativos ou judiciais para que
estendam tais normas ou condições de trabalho a categorias que não teriam
força para conquistá-las nos procedimentos da negociação coletiva. O poder
normativo ou arbitral constitui, nessa hipótese, um fator de eqüidade social
no conjunto das categorias.
Quando a organização sindical se engrandece em termos nacionais, contan-
do com associações expressivas em todas as atividades, as próprias centrais
sindicais geralmente se incumbem de evitar o desnível acentuado entre as
condições de trabalho dos diversos setores da economía, especialmente no con-
cernente aos salários. Os acordos neste sentido, firmados na Espanha e na
Itália, são eloqüentes exemplos dessa preocupação macroeconômica, posto que
os sindicatos de base e as empresas atuam, na negociação coletiva, dentro dos
parâmetros prefixados nesses acordos. Assinale-se que, sendo o desnível sig-
nificativo, a população das regiões mais pobres, nelas incluídos, obviamente,
os trabalhadores, é onerada com o custo dos bens produzidos nas regiões
industrializadas, que hão de computar as vantagens conquistadas pelos res-
pectivos empregados.
No México, como escreve Néstor de Buen, a composição dos conflitos
econômicos se instrumentalisa ‘‘en sentencia colectiva, constitutiva de nuevas
normas; en rigor: jurisconstitutivas’’.28 No Brasil a solução judicial desses
dissídios também se dá por sentença normativa, constitutiva de direito novo,
porque institui ou revê normas ou condições aplicáveis, erga omnes, aos tra-
balhadores e empregadores representados nos respectivos processos. Mas, na
verdade, em tais casos, a sentença normativa, ou coletiva, se equipara ao laudo
arbitral: ‘‘a decisão judicial resulta extremamente parecida com a arbitragem
de direito, com a particularidade de que a decisão é dada por um juiz ou
tribunal colegiado que integra o Poder Judiciário’’.29
A tramitação desses processos nas juntas de conciliação e arbitramento do
México se nos afigura mais adequada do que a referente aos tribunais brasi-
leiros. Naquelas, falhando a conciliação, a
Junta deve designar pelo menos três peritos, para que investiguem os fatos e
causas que daram origem ao conflito e emitam um parecer propondo uma so-
28 Derecho procesal del trabajo, cit., p. 149.

29 Plá Rodríguez, op. cit., p. 25.
lução. As partes podem, designar peritos para que se associem aos nomeados
pela Junta ou para atuarem separadamente. Outorga-se à Junta, de maneira es-
pecial, uma faculdade muito amplia de determinar as diligências que julgue
convenientes e de exigir informações das autoridades.30
Já no Brasil, esses importantes processos são julgados com o mínimo de

instrução, sendo raríssimo a designação de peritos. A única vantagem que
vemos no sistema brasileiro é que, se as partes, por consenso, submeterem o
caso a árbitro ou árbitros por elas escolhidos, o tribunal do trabalho não poderá
conhecer do dissídio coletivo (artigo 114, §§ 1° e 2°, da Constituição).
Cumpre, porém, sublinhar que o apelo à justiça do trabalho para resolver,
no Brasil, controvérsias coletivas de caráter econômico está de tal maneira
facilitada pelo ordenamento legal vigente, que vem prejudicando, sensivel-
mente, o êxito da negociação coletiva. Não obstante, centenas de magistrados,
professores, procuradores do Ministério Público, advogados e líderes sindicais,
reunidos no VI Seminário de Direito Constitucional do Trabalho (São Paulo,
novembro de 1992), Consultados sobre o tema, assim se manifestaram:
---- 40,48% querem que o actual poder normativo dos tribunais do trabalho
seja mantido;
---- 28,10% desejam que ele seja alterado en parte;
---- 31,42% pretendem sua extinção.
Na palestra que proferimos nessa oportunidade, propuzemos que o ajuiza-

mento do dissídio coletivo econômico na justiça do trabalho só deveria ser
admitido: a) por acordo das partes envolvidas no conflito; b) pelo Ministério
Público do Trabalho, em caso de greve em atividade essencial; c) após o
decurso de X dias de negociação coletiva, com ou sem greve, por qualquier
das partes envolvidas.
Com essas restrições, estaremos motivando e fomentando a negociação co-
letiva, pois o seu malogro resulta, muitas vezes, da facilidade que tem qualquer
das partes de obter dos tribunais soluções que, geralmente, estão assentadas
nos ‘‘precedentes normativos’’ do Tribunal Superior do Trabalho.
30 Buen, Néstor de, A solução dos conflitos trabalhistas, cit., p. 119.

CAPÍTULO 44
EL PROCESO LABORAL: PRINCIPIOS INFORMADORES
Juan A. SAGARDOY BENGOECHEA
SUMARIO: I. Introducción: El proceso laboral como garantía de la

realización de los derechos laborales. II. Base del proceso del Tra-
bajo: la consecución de la igualdad real entre las partes litigantes.
III. Los principios rectores del procedimiento laboral.
I. INTRODUCCIÓN: EL PROCESO LABORAL COMO GARANTÍA

DE LA REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES
El proceso laboral, se ha dicho, ‘‘es directa consecuencia de la inadaptación

del proceso civil común para resolver adecuadamente los litigios de trabajo’’
(Rodríguez Piñero).
La jurisdicción civil, complicada, lenta y costosa (Gallart y Folch, 1936),
y respetuosa a ultranza a la hora de garantizar la igualdad formal de las partes
procesales, se mostró desde los albores del sistema capitalista como un cauce
inadecuado para sustanciar las pretensiones deducidas por los trabajadores con
respecto a los empresarios, y ello porque dado que una buena parte de la masa
trabajadora dependía de la contraprestación derivada del contrato de trabajo
para su mantenimiento físico, la demora en la solución de sus pretensiones
les perjudicaba sin duda, y la situaba en una posición de clara inferioridad
frente al empresario demandado, que podía resistir sin excesivo quebranto el
formalismo y la rigidez del cauce procesal común.
En definitiva, en el ámbito del derecho procesal se reproducía el desequi-
librio existente entre las partes contratantes en el contrato de trabajo, que se
intentaba corregir por medio del derecho sustantivo. Por ello, precisamente,
hace mucho tiempo que quedó claro que una solución procesal inadecuada
podría convertir en ‘‘dragones de papel’’ las concesiones pro operario conte-
nidas en la legislación laboral. Desde la anterior perspectiva, pues, se afirmó
que ‘‘lleno de singularidad, el derecho del trabajo necesita de procedimientos
y de órganos especiales’’ (Hinojosa, 1933), y que ----partiendo desde distinto
823
824 JUAN A. SAGARDOY BENGOECHEA
ángulo, para llegar a la misma conclusión---- ‘‘la autonomía del proceso del
trabajo constituye en realidad un reflejo de la autonomía del propio derecho
laboral material’’ (Guasp, 1949). Así pues, ‘‘la instrumentación procesal sigue
[...] como su sombra, al derecho sustantivo o material, de cuyo cumplimiento
es, si no la única’’ (pensemos, por ejemplo en la actividad administrativa de
inspección de trabajo y control del cumplimiento de la normativa laboral), ‘‘sí
una relevante y eficaz garantía’’ (Montoya).
En la actualidad, el Tribunal Constitucional Español, en su sentencia de 25
de enero de 1983, ha declarado que:
[...] superando tendencias que creían que el derecho procesal era un conjunto
de normas neutras y aisladas del derecho sustantivo, resulta patente que ambos
son realidades inescindibles, actuando aquél como un instrumento más, y de
singular importancia, para el cumplimiento de los fines pretendidos por éste.
Las formas procesales aparecen así estrechamente conectadas con las pretensio-
nes materiales deducidas en juicio.
En definitiva, se ha dicho, ‘‘la ley procesal laboral ha tomado nota de la

naturaleza compensadora e igualadora de las normas laborales, materiales y
adjetivas, introduciendo las correcciones equilibradoras a la igualdad formal
de las partes a fin de procurar una igualdad sustancial’’ (Valdés del Re).
De lo anterior puede fácilmente deducirse que el proceso laboral queda así
definitivamente diseñado como la ‘‘garantía de efectividad’’ de los derechos
materiales reconocidos por el derecho del trabajo y por el derecho de la se-
guridad social (Valdés del Re), como ‘‘un instrumento para la promoción,
propulsión y actuación del derecho del trabajo’’ (Rodríguez Piñero).
Con base en los anteriores planteamientos, la más veterana doctrina cien-
tífica exigió que los litigios de trabajo se ventilaran a través de un procedi-
miento caracterizado por su ‘‘extremada sencillez, gran rapidez y absoluta
gratuidad, porque sin esas condiciones es absolutamente inoperante’’ (Gallart
Folch, 1936).
Antes de continuar debe, sin embargo, permitírsenos hacer una precisión
adicional: la de que si bien partiendo de lo expuesto el proceso laboral se ha
separado del proceso civil, del que destruyó, uno a uno, sus principios tradi-
cionales, hasta el punto de dejar en pie tan sólo la estructura lógica de aquél
(Couture); no hay que olvidar que ----en su versión más aséptica---- estamos
ante una modalidad especial de proceso judicial, en el cual un órgano imparcial
(frente al resto de los poderes del Estado) debe decidir, con aplicación de las
reglas de derecho, qué pretensiones de las enfrentadas en conflicto van a pre-
EL PROCESO LABORAL: PRINCIPIOS INFORMADORES 825
valecer. El proceso laboral, pues, en su concepción ideal, es, como el proceso

civil o penal, el cauce adecuado por el cual el pueblo soberano, a través de
sus representantes, imparte justicia.
II. BASE DEL PROCESO DEL TRABAJO: LA CONSECUCIÓN

DE LA IGUALDAD REAL ENTRE LAS PARTES LITIGANTES
Antes de proceder al examen de lo que pudiéramos denominar notas ca-

racterizadoras o principios informadores del proceso o, más precisamente, del
‘‘procedimiento’’ laboral, entendemos que debe hacerse una reflexión general
sobre la ‘‘base’’ última en que aquéllas se construyen, y que encontramos en
la ya referida desigualdad de las partes litigantes o desigualdad de las partes
contratantes que litigan, que viene a ser lo mismo, aunque partiendo de la
realidad subyacente en el derecho sustantivo laboral.
Está claro que, como antes indicábamos, entre el trabajador que demanda
en reclamación de salario, o por despido, y el empleador demandado, no existe
normalmente más que una igualdad de carácter formal, pero no material: mien-
tras al trabajador la duración y tramitación del proceso le colocan en una
situación de dificultad verdadera (imaginemos a quien reclama por salarios
debidos, y que tiene su trabajo como única fuente de ingresos), al empleador
se le supone núcleo originario de poder económico y fáctico, capacitado para
resistir la duración del proceso e incluso la sentencia condenatoria.
Pues bien, por medio del proceso laboral, se ha dicho, se busca restaurar
la igualdad material entre las partes litigantes, en contra incluso de la desi-
gualdad formal.
El Tribunal Constitucional Español ha reconocido en este punto que la
consecución de tal igualdad material contribuye a largo plazo a la realización
de la igualdad formal, por lo que se admite que ésta, en su versión derivada de
la Revolución francesa (‘‘Todos son iguales ante la ley’’, dice el artículo 14
de la Constitución española de 1978), se quiebre en ocasiones en aras de la
justicia.
En aplicación de tal doctrina, el Tribunal Constitucional, en su sentencia,
ya mencionada, de 25 de enero de 1983, declaró la licitud de exigir la con-
signación de ciertas cantidades al objeto de que quede expedita la vía para
recurrir sentencias de instancia en el caso de los empresarios, cantidades que
no se exigen al trabajador en el mismo supuesto. Y para llegar a tal conclusión,
el Tribunal afirmó sin paliativos que:
El artículo 14 de la Constitución Española, que consagra la igualdad de todos

los españoles ante la ley, prohíbe la discriminación [...] Pero [...] tal precepto
no establece un principio de igualdad absoluta que pueda omitir tomar en con-
sideración la existencia de razones objetivas que razonablemente justifiquen la
desigualdad de tratamiento legal. Y mucho menos que excluya la propia nece-
sidad de establecimiento de un trato desigual que recaiga sobre supuestos de
hecho que en sí mismos son desiguales y tengan por función precisamente con-
tribuir al restablecimiento o promoción de la igualdad real, ya que en tal caso
la diferencia de régimen jurídico no sólo no se opone al principio de igualdad,
sino que parece exigida por dicho principio y constituye instrumento ineludible
para su debida efectividad.
La normativa ‘‘desequilibradora’’ en la relación que se establece entre los

litigantes en el proceso se advierte especialmente en puntos tales como el de
la distribución de gastos originados por aquél (pues la gratuidad beneficia al
trabajador), o en la limitación del principio dispositivo a la hora de actuar sus
pretensiones por parte de los trabajadores, o en la distribución de la carga de
la prueba con criterios diferentes a los que se detectan en el proceso civil (y
que se definen por el CC. español en su artículo 1214: ‘‘Incumbe la prueba
de las obligaciones al que reclama su cumplimiento’’), o en las mismas fa-
cultades que al órgano judicial pueden atribuírsele (muchas veces de carácter
tuitivo: como cuando se le permite rechazar conciliaciones que contengan re-
nuncia a ciertos derechos laborales).
Detengámonos a continuación, para facilitar la mayor comprensión del lec-
tor, a explicar el fundamento de algunas de las ‘‘desigualdades’’ mencionadas
en el párrafo precedente.
En cuanto a las costas procesales, desde siempre quedó claro que ‘‘mantener
los gastos procesales equivale a declarar inaccesible la justicia para los pro-
letarios’’, como se leía en la exposición de motivos del dictamen de la Co-
misión del Congreso de los Diputados a la pionera ley española de 19 de
mayo de 1908, sobre constitución de tribunales industriales. En particular, la
ley de 22 de julio de 1912, que reformó la anterior, declaró expresamente que
‘‘la justicia se administrará gratuitamente en esta clase de juicios’’ (o sea, en
los laborales).
La gratuidad, por cierto, diferencia al proceso laboral del proceso civil, que
presenta, como ‘‘grave escollo’’, el de ‘‘la onerosidad’’ (Montero Aroca).
La regla general en este punto es la de que
la gratuidad aprovecha en todo caso a los trabajadores y a los beneficiarios del
Régimen Público de Seguridad Social, respecto de los cuales, y atendiendo al
principio tutelar inspirador de todo el derecho (sustantivo y procesal) del Tra-

bajo, la Ley establece una auténtica presunción iuris et de iure de insuficiencia
económica [...] Por el contrario, no existe tal presunción de falta de medios
económicos para litigar en los demás posibles contendientes procesales, a los
cuales se exige, para que puedan beneficiarse de la gratuidad de la Justicia, la
demostración de su insuficiencia patrimonial, y el consiguiente reconocimiento
judicial de ella (Montoya).
También es manifestación clara de la tendencia a la igualdad real de las

partes procesales la limitación del principio dispositivo en el proceso, esto es,
la limitación de la posibilidad de las partes de actuar la tutela de los propios
derechos por medio del cauce procesal oportuno.
Esta limitación del principio dispositivo, que es coherente con el recono-
cimiento a nivel legal o jurisprudencial ----según la práctica de cada ordena-
miento jurídico---- del denominado ‘‘principio de irrenunciabilidad de dere-
chos’’ de carácter laboral (Rodríguez Piñero), conlleva que, en ciertos casos,
el proceso de trabajo pueda ser iniciado de oficio por la autoridad adminis-
trativa o incluso por los representantes del movimiento obrero organizado.
En este punto, por ejemplo, es curioso constatar que en España el artículo
2-2-d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (ley 11/1985, de 2 de agosto),
legitima a las organizaciones sindicales para plantear ‘‘conflictos individuales
y colectivos’’, disposición ésta que conoce su desarrollo (matizado, por cierto)
a través de lo prevenido en el artículo 20 de la Ley de Procedimiento Laboral
(texto articulado aprobado por real decreto legislativo 521/1990, de 27 de
abril), precepto en el que se establece que ‘‘los sindicatos podrán actuar en
un proceso en nombre e interés de los trabajadores afiliados a ellos que así
se lo autoricen, defendiendo sus derechos individuales’’, y que ‘‘la autori-
zación se presumirá concedida, salvo declaración en contrario del trabajador
afiliado’’.
Como curiosidad mencionaremos que la redacción anterior de la LPL es-
pañola recoge la tradición de nuestro derecho histórico, pues no hay que ol-
vidar en este punto que el precedente de la norma transcrita, el artículo 19-
9 de la Ley de Asociaciones Profesionales de 8 de abril de 1932, aprobada
durante el bienio socialista de la II República, establecía que las asociaciones
mencionadas podían ‘‘comparecer, por medio de representantes legales, ante
los tribunales industriales y ante los organismos mixtos oficialmente encarga-
dos de la regulación e interpretación de las bases y contratos de trabajo, bien
en nombre propio o en representación delegada de sus socios’’. El precepto
añadía para terminar que ‘‘la actuación de la asociación no impedirá a los
interesados renunciar en cualquier momento a la representación sindical’’.
En otras experiencias comparadas, la limitación del derecho de cada traba-

jador a iniciar un proceso, esto es, a ejercitar la acción por la que se pida la
restauración de una situación jurídica o la compensación debida, es incluso
más llamativa que en el supuesto antes descrito: tal sucede en Italia con res-
pecto a la debatida norma contenida en el artículo 28 del Statuto dei Lavoratori
(ley de 20 de mayo de 1970, número 300), por la que al sindicato se atribuye
la iniciación de un procedimiento sumario en los casos en que algún empleador
‘‘realice compartimientos dirigidos a impedir o limitar el ejercicio de la liber-
tad y la actividad sindical’’, sin que a ello pueda oponerse que la consecuencia
del acto ilícito recaiga en el caso concreto sobre un trabajador individual.
El Tribunal Constitucional italiano, aunque ha admitido la vía procesal al-
ternativa en favor de los individuos, ha consagrado en sus sentencias la licitud
del derecho establecido en el statuto en favor de las organizaciones sindicales:
así ha afirmado que el precepto antes descrito ‘‘no sustituye, sino que se añade
a los instrumentos procesales ordinarios; por lo tanto, cualquier trabajador
individual, en la medida en que también su posición singular sea dañada por
el comportamiento antisindical del empleador, podrá recurrir a estos últimos’’
(Giugni).
En la actualidad, la limitación del principio dispositivo en el proceso laboral
se acentúa cada vez más, debido como principal razón a la conexión posible
de los intereses individuales de los trabajadores: es un hecho aceptado, en
suma, dentro del ámbito de las relaciones laborales, que la conducta de un
sujeto no suele derivar consecuencias únicamente para quien actúa, sino tam-
bién para el grupo en que aquél se integra.
Llegados aquí, hemos de volver, sin embargo, de nuevo al principio del
presente apartado, para hacer una advertencia conclusiva al lector. Mediante
los anteriores y similares ‘‘correctivos’’ legales o judiciales, como hemos di-
cho, se ha pretendido la igualdad real de las partes del proceso laboral. Pero
adviértase que la consecución de tal igualdad para nada desdibuja el derecho
a la tutela judicial efectiva que debe garantizarse, por igual, a empresarios y
trabajadores: el derecho, en suma, a obtener la tutela de tribunales imparciales
para la defensa de sus derechos e intereses, sin que se provoque indefensión,
el derecho a la defensa, a ser oídos, el derecho a ser informados del contenido
de los autos, el derecho a utilizar en su defensa los medios de prueba perti-
nentes, el derecho incluso a la ‘‘presunción de inocencia’’ (exportado, valga
la expresión, del ámbito procesal penal a la generalidad de los procesos), y
el derecho a beneficiarse de un sistema de recursos ordinarios y extraordinarios
acudiendo para ello a los órganos que estructuran la pirámide judicial.
En definitiva, pues, aunque los derechos procesales de trabajador y empre-

sario puedan ser en algún caso distintos, en aras de la consecución de las
tantas veces aludida igualdad real, ello no puede suponer en modo alguno el
‘‘arrinconamiento’’ del dador de trabajo, pues a las partes del proceso ‘‘lo que
se desea es darles la misma oportunidad de defender en las cortes-tribunales
sus pretensiones y de utilizar, en ese sentido, argumentos y pruebas con amplia
libertad’’ (Russomano).
III. LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCEDIMIENTO LABORAL
Sentadas las anteriores premisas, entramos ya a explicar su influencia sobre

el procedimiento laboral, o, lo que es lo mismo, sobre ‘‘el aspecto exterior
del fenómeno procesal’’, pues sabido es que ‘‘aunque proceso y procedimiento
tienen la misma raíz etimológica: procedere, en el segundo destaca la nota
de actuación externa’’; o sea, ‘‘el procedimiento es el aspecto exterior del
fenómeno procesal, los modos con los cuales deben ser realizados y ordenados
los actos que componen el proceso’’ (Montero Aroca).
Pues bien, partiendo de la necesaria garantía de la igualdad real de las
partes litigantes en el proceso, los diferentes sistemas jurídicos de nuestro
ámbito cultural se inclinan por mantener que en el procedimiento laboral prima
la oralidad sobre la escritura, conclusión ésta de la que se derivan las restantes
notas que caracterizan el citado procedimiento, y que son: la celeridad, la
inmediación y la concentración, de las que a su vez se deducen otras carac-
terísticas no por adjetivas menos importantes.
Es curioso constatar en este punto, por cierto, que tales principios básicos
del procedimiento laboral se han venido perpetuando a lo largo del tiempo,
y ello pese a los cambios, incluso de régimen político, conocidos en los di-
ferentes países de nuestro entorno.
Un ejemplo claro de mantenimiento de los principios informadores del pro-
cedimiento laboral a lo largo del tiempo lo podemos encontrar en la moderna
historia de España, en la cual, y pese a la sucesión de regímenes políticos
(una república liberal-democrática en los años treinta, un régimen dictatorial
militar hasta mediados de los años setenta, una monarquía democrática desde
la muerte de Franco), ha podido escribirse que ‘‘hasta nuestros días el proceso
de trabajo ha seguido los rasgos característicos del juicio verbal, y se ha regido
por los principios de oralidad, inmediación, celeridad, dirección judicial del
proceso y gratitud’’ (Rodríguez Piñero).
Y ya sin más preámbulo, pasamos a continuación a desarrollar brevemente
el contenido de los principios que antes mencionamos.
1. Principio de oralidad
En el procedimiento laboral predomina la oralidad sobre la escritura, lo que

significa en una primera aproximación que ‘‘la resolución judicial sólo puede
basarse en el material procesal aportado oralmente’’ (Montero Aroca).
Ahora bien, hay que precisar que la oralidad no significa ausencia absoluta
de escritura, pues, como se ha dicho, ‘‘un procedimiento totalmente oral es
hoy imposible’’ (Montero Aroca), y además hay que aceptar que ‘‘ni la ora-
lidad ni la escritura sirven por sí solas para garantizar una decisión justa,
siendo necesaria una combinación de ambas’’ (Rodríguez Piñero, Rosenberg,
Blomeyer).
El procedimiento laboral se coloca, así, en las antípodas del procedimiento
civil común, pues el principio de la oralidad ‘‘se contrapone al principio de
formalización escrita dominante en el proceso civil tradicional’’ (Montoya).
La oralidad se manifiesta de manera especial durante el acto del juicio,
cuando el demandante se ratifica en la demanda y el demandado la contesta,
y se propone y practica la prueba en presencia del magistrado. Pero también
se hace patente en algunos sistemas jurídicos a través de la ausencia docu-
mental a la hora de actuarse la pretensión por la parte demandante y a la hora
de evacuar la contestación a la misma, o a través de la exigencia mínima de
una demanda elaborada sin sujeción a requisitos formales escritos, o incluso
a través de la resolución del conflicto por medio de sentencia in voce dictada
por el juez.
Lo anterior, por supuesto, no impide que el concreto desarrollo de lo prac-
ticado en el acto del juicio se documente en acta, lo que se hace simplemente
con la finalidad de ordenar de modo operativo el iter procedimental, y facilitar
su conclusión al juez encargado de dictar la correspondiente resolución. En
este punto hay que coincidir con Rodríguez Piñero en señalar que
el acta del juicio tiene un significado meramente procedimental [...] y de pre-

paración de la decisión misma al recordar y sintetizar el material aportado al
juicio, pero, por así decirlo, no ‘‘fijándolo’’. La base para la resolución del
Magistrado debe ser así lo ‘‘oído’’ por él en el juicio, no lo que de ello quede
constancia en el acta, aunque ésta le pueda servir de recordatorio, que no le
vincula necesariamente.
Una consecuencia que se desprende de la oralidad en el procedimiento, a

la que debemos hacer mención, es la publicidad de los actos procesales, pues,
como se ha escrito con acierto, ‘‘sólo cabe publicidad en un proceso oral en
el que las actuaciones ‘de palabra’ pueden ser presenciadas por terceros, in-
cluso sin interés alguno en el asunto’’. Por el contrario, ‘‘el proceso escrito
se adapta mal a esa publicidad, dado que se trataría de que los autos fueran
accesibles al público, lo que sería difícilmente realizable’’ (Rodríguez Piñero).
Por lo demás, la publicidad se ajusta bien al tipo de reclamaciones que se
ventilan a través del proceso de trabajo, pues la contratación laboral, verdadera
‘‘contratación en masa’’, lleva a que se reproduzcan en la práctica los con-
flictos individuales sobre un mismo punto de controversia, y a que la actuación
de un interés individual, como veíamos anteriormente, nunca afecte tan sólo
al individuo demandante.
Para terminar este punto, indiquemos que, mediante la oralidad, se pretende
‘‘simultáneamente la simplificación del proceso, su accesibilidad por parte de
los litigantes, la facilitación al juez del conocimiento de alegaciones y pruebas,
así como la mayor rapidez de las actuaciones’’ (Montoya). La oralidad, en
suma, y tal como antes indicamos, nos conduce directamente a la exposición
de los restantes principios en que se asienta el procedimiento laboral.
2. Principio de celeridad
Primera derivación del principio de oralidad es el principio de celeridad,

por el que se ‘‘aspira a eliminar las trabas que para la tutela judicial efectiva
supone una administración premiosa de justicia’’ (Montoya). En definitiva, la
adopción de la oralidad como criterio de desarrollo procesal conduce directa-
mente a la simplificación y a la rapidez del procedimiento (Rodríguez Piñero).
La agilidad, rapidez y formalismo imprescindible, que la Ley de Bases de
Procedimiento Laboral Española (ley 7/1989, de 12 de abril) predica del pro-
ceso de trabajo, significa que éste, sin desconocer el respeto a la tutela judicial
efectiva de las partes (y a veces precisamente en aras de la misma), no admite
demoras innecesarias provocadas por los litigantes, ni se arropa en un forma-
lismo inflexible y abundante.
La importancia del principio expuesto se hace patente cuando comprobamos
que para muchos procesalistas ‘‘la celeridad y brevedad en el proceso’’ cons-
tituye ‘‘el objetivo primordial perseguido en el proceso especial de trabajo’’
(Rodríguez Piñero que cita de Hinojosa, Mendoça Lima, Russomano).
3. Principio de inmediación
Por inmediación se entiende en general la ‘‘directa relación entre juzgador

y partes’’ (Montoya). En concreto, a través del principio de inmediación se
destaca
la necesidad de que el juez que debe pronunciar la sentencia haya asistido a la

práctica de las pruebas de las que saca su convencimiento y haya entrado en
relación directa con las partes, con los testigos, con los peritos, con los objetos
del juicio, de forma que pueda apreciar las declaraciones de tales personas y
las condiciones de los sitios y cosas litigiosas, fundándose en la impresión in-
mediata recibida de ellos, y no en referencias ajenas (Montero Aroca, que sigue
a Chiovenda).
El principio de inmediación conduce obligatoriamente a determinadas y

muy importantes consecuencias, como son el protagonismo del juzgador en
el proceso, y la imposibilidad de su sustitución por otro.
En cuanto al mencionado protagonismo del juez, es una verdad aceptada
que al mismo se encomienda en el proceso de trabajo la búsqueda de la verdad
material, no meramente de la verdad formal, y que ----dada la indicada ausencia
de formalismos en el citado proceso, por lo cual las partes pueden comparecer
sin necesidad de abogado---- ayude y coopere con las partes para evitar posibles
situaciones de indefensión.
En este punto, el proceso de trabajo se distancia de la concepción liberal
del proceso, que estima la instancia ‘‘como asunto privado y personal de las
partes’’ y ‘‘considera al juez como un tercero no sólo neutral, sino pasivo
hasta el momento de la decisión del asunto’’ (Rodríguez Piñero). Esta pasi-
vidad del juez fue ya criticada por Menger a finales del pasado siglo, en su
conocidísimo libro El derecho civil y los pobres (edición en español, Madrid,
1898), en el cual postulaba que, aunque ‘‘el juez no pueda obligar a nadie a
defender sus derechos privados, supuesto que éstos [...] constituyen un asunto
privado de los interesados’’, pese a ello, ‘‘cuando el interesado ha presentado
al juez una demanda manifestando así la voluntad de defender su derecho,
parece que éste debía aplicar todos los medios legales para hacer triunfar el
derecho lesionado’’, lo que beneficiaría a los ‘‘pobres’’ ----respetando la ter-
minología empleada por el autor---- que se encuentran perdidos al enfrentarse
al estudiado formalismo del proceso civil. Los ‘‘pobres’’, por tanto, únicamente
cosechan de la pasividad del juez ‘‘gravísimos perjuicios’’. En consecuencia,
Menger proponía transformar la ‘‘administración de la justicia civil’’, a través
de medidas tales como ‘‘obligar al juez civil a instruir gratuitamente a todo
ciudadano, especialmente al pobre, acerca del derecho vigente’’, y a inducirle
a ‘‘proceder en el litigio de oficio’’ una vez que ‘‘el demandante hubiera pro-
ducido su demanda y el demandado le hubiera contestado’’.
Precisemos aquí que, como ya hemos esbozado, el protagonismo judicial
para nada discute la vigencia esencial del principio dispositivo en el proceso,
o la fijación del objeto de conflicto por las partes, o la libre aportación de

pruebas por los litigantes. El mencionado protagonismo tan sólo intenta co-
rregir los desajustes que el citado principio dispositivo pueda provocar, por
medio de la atribución al juzgador de la dirección judicial del procedimiento,
y a través de permitirle que, a lo largo del mismo, conceda la palabra a las
partes cuantas veces quiera, ‘‘indague’’ en las pruebas apartadas por aquéllas,
indicando su procedencia o improcedencia, o contribuya a la clarificación de
los hechos de modo adjetivo, a través de las diligencias para mejor proveer.
En cualquier caso, sí conviene tener aquí en cuenta que el protagonismo
judicial, avalado por la búsqueda de la verdad material, ha venido flexibili-
zando con el tiempo reglas procesales que se estimaban muy consolidadas,
como la que exige la congruencia de las resoluciones judiciales, que garantiza
una respuesta coherente a las pretensiones de las partes litigantes, a través de
la exigencia de que el juez resuelva todo lo planteado y de que se dé una
necesaria relación entre los argumentos contenidos en la sentencia dictada y
el fallo de la misma. Pues bien, en España, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional ha mostrado últimamente ‘‘una cierta actitud más comprensiva
y menos rigurosa en relación a la incongruencia en el proceso laboral’’, actitud
comprensiva que se autolimita a través de la prohibición de graves desajustes
procesales ----así se prohíbe la reformatio in peius---- (Rodríguez Piñero).
El protagonismo del juez en el proceso de trabajo se manifiesta, asimismo,
por medio de las amplias posibilidades de valoración de las pruebas aportadas
que generalmente se le reconocen, y que se hacen en particular patentes con
respecto a la de testigos. Por supuesto, la libre valoración de la prueba es
posible dada la aceptación de la oralidad como base de desarrollo del proce-
dimiento, que impide la minuciosidad a la hora de dejar constancia de la
misma, y que exige, por tanto, la celeridad en su apreciación y en la formación
de conclusiones. En este punto, la escritura suele imponer criterios legales de
valoración del material probatorio, que obligan al juzgador.
Por supuesto, la libre valoración referida no permite decisiones arbitrarias,
pues las facultades del juez se hallan limitadas por las ‘‘reglas de la sana
crítica’’. Como ha explicado Rodríguez Piñero ----al que estamos siguiendo----
la ‘‘valoración del material probatorio como facultad perteneciente a la potes-
tad jurisdiccional’’ no supone (en expresión contenida en la sentencia del Tri-
bunal Constitucional español de 20 de febrero de 1989) aceptar ‘‘la más ab-
soluta e irrefrenable soberanía o que el juez sea libre de seguir su capricho,
sus conjeturas, sus impresiones o sus sospechas’’, pues lo que se le exige es
‘‘una deducción lógica, partiendo de unos datos fijados con certeza según las
reglas del criterio racional’’.
Por lo demás, la facultad judicial de libre valoración de la prueba se somete

de manera progresiva en los Estados democráticos, a mayores garantías téc-
nico-jurídicas, mediante las cuales se pretende la realización de la justicia.
Así, por ejemplo, la aplicación ‘‘analógica’’ desde el proceso penal al proceso
de trabajo de la presunción de inocencia, a la que ya nos referimos, y que se
consolida en determinados sistemas jurídicos (como el español), obliga al juez
a poner particular cuidado a la hora de destilar sus conclusiones en torno a
lo visto y oído en el proceso.
4. Principio de concentración
Para terminar indiquemos que, también como consecuencia del predominio

de la oralidad, se acepta generalmente que el procedimiento laboral viene
presidido por el principio de concentración, lo que conlleva, desde una pers-
pectiva temporal, que ‘‘los actos procesales no pueden separarse en el tiempo
por plazos interrumpidos’’ (Montoya), o que, de existir tales plazos, sean los
más breve posibles, y, desde el punto de vista procesal, que las partes aporten
en el juicio oral la totalidad del material del proceso (Rodríguez Piñero).
Así pues, el principio mencionado conduce necesariamente a que, en cuanto
a la actividad procedimental, se aspire a la ‘‘unidad de acto’’, a que ‘‘todos
los actos procesales se realicen en una sola audiencia’’. Por otro lado,
con relación al contenido del proceso, la concentración significa que todas las
cuestiones previas, incidentales y prejudiciales, no impiden la entrada en el fondo
del asunto, no provocan un procedimiento independiente y son resueltas en el
momento de la sentencia definitiva (Montero Aroca, que sigue a Klein).
En general, pues, puede afirmarse que la concentración es el aspecto tem-

poral de la inmediación (Rodríguez Piñero), a la que antes nos referimos.
Hay que advertir, sin embargo, que la búsqueda excesiva de la concentra-
ción procesal puede llevar a disfunciones de importancia: piénsese, por ejem-
plo, sobre las consecuencias que se derivan de una norma como la contenida
en el artículo 86-1 de la Ley de Procedimiento Laboral española (antes citada),
en la que se dispone que ‘‘en ningún caso se suspenderá el procedimiento
[laboral] por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos’’.
CAPÍTULO 45
LA DEMANDA LABORAL. CONTESTACIÓN Y PRUEBA
Luis Enrique DE LA VILLA GIL
SUMARIO: I. La demanda en el proceso laboral. II. La contestación

a la demanda. III. La prueba en el proceso laboral.
I. LA DEMANDA EN EL PROCESO LABORAL
1. Los principios informadores de la legislación social (proteccionismo, irre-

nunciabilidad, continuidad del vínculo contractual, etcétera) determinaron la
aparición histórica de un proceso social acomodado a aquéllos y más adecuado
que el proceso ordinario civil para la defensa de los derechos nacidos del
contrato de trabajo y de las relaciones de previsión o seguridad social. En
toda Iberoamérica, esa disgregación de un proceso social especializado res-
pecto del tronco civil originario (tendencia fuertemente potenciada en el bienio
1948-1949, primero a través de la Carta Internacional Americana de Garantías
Sociales [Bogotá, Colombia, 1948] e inmediatamente después por medio de
las conclusiones adoptadas en la Conferencia Regional de los Estados de Amé-
rica [Montevideo, Uruguay, 1949], ha contribuido no sólo a fortalecer la tutela
de los trabajadores y de los asegurados y beneficiarios desde la doble pers-
pectiva sustantiva y adjetiva, sino que ha ampliado técnicamente los márgenes
tradicionales del derecho procesal. Las construcciones científicas de juristas
como: Alonso Olea, Couture, Leite, Podetti, Russomano, Trueba Urbina y
tantos otros más, han servido no sólo para consolidar la extensión y límites
de esta rama especializada del ordenamiento, sino que han supuesto aporta-
ciones definitivas para las instituciones del derecho procesal entendido como
un todo.
2. Como en el proceso matriz, también en el proceso social su nacimiento
se encuentra en la demanda, en un documento escrito en el que, en la mayor
parte de los casos, se hace valer por trabajadores, asegurados o beneficiarios
una pretensión social ----ejercitada individual, plural o colectivamente---- frente
a una o más personas, físicas y/o jurídicas, en general sus empleadores o las
835
836 LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL
entidades gestoras que tienen encomendada la función de asegurar los riesgos

protegidos y reconocer y pagar las prestaciones correspondientes. Los orde-
namientos iberoamericanos ofrecen gran similitud en la tramitación de los
procesos en los que se instrumenta un conflicto individual relacionado con el
contrato de trabajo o un conflicto provisional relacionado con el aseguramiento
social. Mayores diferencias se establecen, empero, en cuanto al trámite de los
conflictos colectivos, siendo regla prácticamente general la de excluir del co-
nocimiento de los Jueces o Tribunales sociales aquellas demandas que plantean
conflictos económicos o de intereses, puesto que su resolución por el juez
implicaría encomendarle una función tan impertinente como la de crear normas
jurídicas en lugar de interpretarlas y aplicarlas.
3. La demanda se dirige al juez o tribunal ----o, en su caso, al órgano decisor
equivalente, Junta, Comisión, etcétera---- que tiene encomendada la competen-
cia para presidir el proceso social y para dictar en su momento la sentencia
o resolución estimatoria o desestimatoria de la pretensión ejercitada. El de-
mandante puede actuar por sí mismo o a través de representante o mandatario;
muchos ordenamientos iberoamericanos admiten para mayor flexibilidad del
proceso el apoderamiento apud acta, ante el secretario del propio órgano ju-
dicial. En el derecho chileno, por ejemplo, es obligatoria la representación a
través de persona habilitada para comparecer en juicio y con el patrocinio de
abogado, sean a cargo del demandante los honorarios devengados o se utilice
en su caso el beneficio de pobreza.
El órgano judicial puede quedar constituido exclusivamente por jueces pro-
fesionales inamovibles o venir integrado, bajo la experiencia iniciada en Fran-
cia a principios del XIX (Conseil des Prud’Hommes), por aquéllos y también
por representantes de los trabajadores y de los empleadores. En algunos casos
la función de unos y de otros se disgrega y así, por ejemplo, en el derecho
dominicano, los ‘‘vocales’’ del tribunal son los encargados de buscar la ave-
nencia conciliatoria en una audiencia previa a la audiencia judicial de produc-
ción y discusión de las pruebas propuestas por ambas partes. Sin embargo, el
I Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo (Madrid, España, 1965)
adoptó como conclusión la conveniencia de que los órganos de la jurisdicción
social estuvieran únicamente constituidos por miembros de la carrera judicial.
Sea de un modo u otro, es evidente que los principios inspiradores del proceso
social ----entre otros, los de oralidad, inmediación y concentración---- convierten
al órgano judicial en verdadero protagonista de este especializado proceso.
4. La demanda se configura sin excepción como un escrito formalista en
el que han de figurar, ineludiblemente, los datos necesarios para la identifi-
LA DEMANDA LABORAL. CONTESTACIÓN Y PRUEBA 837
cación del órgano judicial y de las partes litigantes, con expresión de su do-
micilio o sede social, amén del objeto del litigio, circunstancias concurrentes
en la reclamación y, por descontado, la fecha en que se interpone y la firma
del actor; algún ordenamiento iberoamericano, como por ejemplo el peruano,
exige además la aportación de los medios de prueba propuestos por el deman-
dante para acreditar los hechos alegados, requiriéndose incluso la correlación
entre la cronología de estos hechos y la de los medios probatorios.
5. Particular importancia reviste el relato de los ‘‘hechos’’ que dan lugar a
la reclamación que se interpone. Porque con base en esos hechos habrá de
aplicarse luego el derecho sustantivo que fundamente la resolución judicial
definitiva, estimando o desestimando, parcial o plenamente, la pretensión ejer-
citada. Todos los ordenamientos iberoamericanos preceptúan que la relación
de los hechos contenida en el escrito de demanda ha de ser clara y ordenada
para facilitar el periodo probatorio, aunque es ésta una cuestión dejada a la
postre a criterio del demandante, quien en el pecado de una exposición em-
barullada e innecesariamente extensa lleva la penitencia de la dificultad pro-
batoria y, con ello, la del fracaso de la reclamación.
6. Frente a la exigencia unánime de la consignación clara y completa de
los hechos necesarios para conocer y resolver la reclamación articulada, con-
trasta la gran flexibilidad del proceso social en lo relativo a la alegación por-
menorizada de los fundamentos de derecho en el escrito de demanda. Dos
órdenes de consideraciones han servido históricamente para admitir que las
demandas que inician el proceso social puedan reducir a la mínima expresión,
o incluso omitir, tales fundamentos o argumentos jurídicos, a saber:
Primero. La permisividad de que sean el trabajador, el asegurado o el be-
neficiario de las prestaciones sociales quienes litiguen por sí mismos, sin el
auxilio de profesionales del derecho (abogados, procuradores, graduados so-
ciales, etcétera), siendo así que en esa hipótesis los escasos o inexistentes
conocimientos técnicos del demandante no justifican la exigencia de un es-
fuerzo jurídico desproporcionado a sus propias posibilidades. De acuerdo con
esta concepción legal, en el derecho colombiano, por ejemplo, la demanda
debe contener las razones y fundamentos de derecho en que se apoya, pero
la ley exceptúa explícitamente el cumplimiento de esa exigencia ‘‘cuando el
trabajador pueda litigar en causa propia’’.
Segundo. La aplicación del viejo principio general del derecho da mihi
factum, dabo tibi jus, conforme al cual el órgano judicial ha de tener un total
dominio de la existencia y sentido de la norma jurídica que procede aplicar
en el caso enjuiciado, tanto si el demandante no alega norma alguna como si
lo hace con referencia a normas que el órgano judicial entiende inaplicables

al caso concreto o de necesaria vinculación con otras normas silenciadas en
la demanda.
Sin embargo, en la mayor parte de los ordenamientos iberoamericanos se
opta por una solución intermedia entre la exigencia de un amplio expositivo
de la argumentación jurídica y la permisividad de su total omisión, requiriendo
simplemente la exposición sucinta de las razones que fundamentan la pre-
tensión.
7. La demanda debe contener, a su vez, la petición singularizada de aquello
que se quiere conseguir a través de la intervención del Juez o Tribunal social.
La posibilidad de que el ‘‘suplico’’ de la demanda articule una acción decla-
rativa o de condena, no modifica la exigencia de que el suplico haya de de-
terminar en cualquier caso, sin ambigüedad y sin contradicción, la pretensión
que se hace valer por el demandante. Desde esta perspectiva hay que seña-
lar que en algunos ordenamientos la petición formalizada vincula al juez y
convierte en incongruente la sentencia que otorgue más, menos o algo distinto
a lo solicitado. Sin embargo, en la mayor parte de los ordenamientos iberoa-
mericanos existe una tradición favorable a la aceptación de las resoluciones
que van más allá de lo pedido, como es el caso, por ejemplo, de los derechos
argentino, brasileño, boliviano y colombiano, cuando concurren circunstancias
especiales o cuando se resuelven ciertos conflictos que producen una aguda
sensibilidad social, como los relacionados con los accidentes de trabajo. El
derecho portugués dedica una importante regulación a las que denomina con-
denas extra vel ultra petitum, disponiendo literalmente que ‘‘o juiz deve con-
denar em quantidade superior ao pedido ou em objecto diverso dele quando
isso resulte de aplicaçao à matéria provada ou aos factos de que possa ser-
vir-se [...] de preceitos inderrogáveis de leis ou instrumentos de regulamen-
taçao colectiva de trabalho’’, lo que significa anteponer razonablemente el
principio sustantivo de la indisponibilidad de los derechos, al principio adjetivo
de la congruencia.
Por su lado, las peticiones estrictamente declarativas, o mero-declarativas,
son apreciadas casi siempre con recelo y excluidas incluso del proceso social
en algunos ordenamientos. Sin embargo, se asiste paulatinamente a una evo-
lución que abre paso al ejercicio de estas demandas, por ejemplo en el derecho
venezolano, al menos en los casos en los que el demandante no tiene otra vía
procesal para hacer valer su derecho.
8. Con frecuencia la demanda incorpora defectos en su redacción o en su
contenido, aplicándose en ese supuesto el principio de la ‘‘subsanabilidad’’ de
aquéllos para no perjudicar la pretensión de fondo que se ejercita. Cuando

ello ocurre, el órgano judicial concede un breve plazo de variable duración,
en general de tres o cuatro días, para que el demandante pueda corregir las
deficiencias advertidas, continuando entonces el trámite correspondiente. Si,
pese a la advertencia, el demandante no corrige el defecto procesal, corre el
riesgo de quedar afectado por el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de
que pueda interponer una nueva demanda ante el mismo órgano. No sobra
decir que, en este caso, podrá repetirse la advertencia si la demanda vuelve
a ser defectuosa, afrontando entonces el demandante el riesgo vinculado a la
posible prescripción o caducidad de la acción que se interpone. A tal efecto,
los distintos ordenamientos iberoamericanos contemplan soluciones diversas
y así, por ejemplo, en el derecho español se entiende que cualquier demanda,
aún la defectuosa, interrumpe el cómputo de los plazos de prescripción en
todo caso, mientras que sólo suspende el cómputo de los de caducidad cuando
existe una determinación legal expresa en ese sentido. En el derecho mexicano,
a su vez, se prevé un trámite de subsanación de oficio si tal puede llevarse a
cabo a partir de los propios hechos expuestos por el demandante.
9. La demanda admitida es trasladada posteriormente a la parte demandada,
a efectos de contestación escrita o de simple conocimiento, como se trata
seguidamente.
II. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
10. Dentro de los ordenamientos iberoamericanos, predominan decidida-

mente aquellos en los que la contestación a la demanda ha de hacerse por
escrito, una vez que el órgano judicial ha dado traslado de la misma a la parte
demandada; en esos supuestos, el escrito de contestación debe contener exi-
gencias formales paralelas a las del escrito de demanda y, en particular, ha
de ofrecer indicación suficiente acerca de la conformidad o disconformidad
sobre los hechos alegados por la parte demandante.
11. Excepcionalmente, en algún otro ordenamiento la contestación a la de-
manda es verbal y ha de realizarse en el propio acto de la vista o juicio oral.
Es el caso singularísimo del derecho español, en el que tradicionalmente se
ha entendido que la inexistencia del trámite de contestación escrita a la de-
manda aporta flexibilidad y rapidez al proceso social, argumentos ambos des-
mentidos en la práctica y causantes, por el contrario, del indeseable efecto de
la relativa indefensión del demandante, al concurrir necesariamente a la vista
oral tras haber mostrado unas cartas que ya no puede alterar de modo sustan-
cial, mientras que el demandado acude a ese mismo acto con plena libertad
para alegar sorpresivamente lo que mejor le parezca en relación con los he-
chos, con la fundamentación jurídica y, lo que es más grave aún, con el plan-
teamiento de cualquier tipo de excepción procesal. Indudable disparidad de
armas que se agrava aún más ante el principio de concentración de los actos
procesales en una única audiencia.
12. Suponiendo que la parte demandada se enfrente efectivamente a la de-
manda, y no se allane a la pretensión del demandante, la contestación puede
acumular diversos motivos de oposición, a saber, la posible existencia de obs-
táculos procesales a la prosperabilidad provisional o definitiva de la pretensión
ejercitada, la negativa parcial o total del relato de hechos aportado por el actor
y la discusión sobre los argumentos jurídicos que se hayan incorporado al
escrito de demanda, bien de modo explícito aunque sucinto, bien de modo
implícito desprendido de la propia petición formalizada.
En cuanto a las defensas o excepciones procesales, son éstas de carácter
dilatorio o de carácter perentorio. Al primer grupo pertenecen los que obsta-
culizan la estimación de la demanda sin perjuicio de que se ejercite seguida-
mente la misma pretensión una vez que las barreras procesales sean removidas.
Al segundo grupo se adscriben las que eliminan definitivamente el éxito de
la pretensión.
Como principales excepciones dilatorias, el proceso social en los ordena-
mientos iberoamericanos conoce las relativas a la falta de jurisdicción o in-
competencia del órgano judicial, el no agotamiento de alguna vía preceptiva
de conciliación o de reclamación previa, la falta de legitimación o de perso-
nalidad activa o pasiva, la ausencia de litisconsorcio necesario activo o pasivo,
la litispendencia, etcétera. De todas ellas, la no acreditación de haber agotado la
vía previa tiene particular relevancia en el proceso social, siendo como es
frecuente en estos ordenamientos la exigencia de un trámite obligatorio de
conciliación bien de carácter extrajudicial, ante órganos administrativos o cons-
tituidos ad hoc (por ejemplo en los derechos argentino y portugués) bien de
carácter judicial, solución ciertamente muy generalizada. Otra diferencia cons-
tatable al respecto es que mientras en unos ordenamientos esa conciliación es
siempre anterior a la contestación de la demanda (por ejemplo en el derecho
español), en otros se realiza una vez que la parte demandante ha llevado a
cabo la contestación preceptiva (por ejemplo en los derechos chileno y gua-
temalteco) mientras que en unos terceros puede celebrarse indistintamente en
cualquiera de esos dos momentos procesales (por ejemplo en el derecho co-
lombiano). En todo caso, se encuentra muy implantado el criterio de la máxima

flexibilidad a favor de las soluciones amistosas inter-partes, aceptándose sin
dificultad la avenencia conciliatoria en cualquier momento del proceso social
con anterioridad al dictado de la resolución que le ponga término, incluso
cuando se haya celebrado el juicio oral y haya tenido lugar la proposición y
práctica de los medios de prueba utilizados.
Como impedimentos perentorios o definitivos, los ordenamientos iberoa-
mericanos incluyen particularmente la prescripción o caducidad de la acción,
la nulidad del título jurídico habilitante y la cosa juzgada.
13. La oposición parcial o total a los hechos de la demanda ha de basarse
en las contrapruebas que proponga la parte demandada, a cuyo efecto hay que
establecer reglas específicas sobre el momento y el lugar para la confrontación
entre los contendientes en lo que a la práctica de la prueba atañe. En esta
materia, la diversidad que se encuentra en los distintos ordenamientos iberoa-
mericanos es considerable, aunque puede arriesgarse la opinión de entender
prevalente la intervención judicial con posterioridad a la contestación de la
demanda para presidir una o más audiencias dedicadas a tal menester. De ese
modo, se aprecia una cierta distancia entre las recomendaciones doctrinales,
que abogan cada vez más por la concentración de la vista oral en un único
acto, con la realidad del enjuiciamiento en los ejemplos analizados, en muchos
de los cuales sufre no sólo ese principio de concentración característico del
proceso social sino, a la vez y consecuentemente, otro principio consustancial
a dicho proceso, como el de celeridad o urgencia en el trámite y el dictado
de la resolución final.
14. La discusión de los fundamentos jurídicos, incorporados explicita o
implícitamente en la demanda, ha tenido siempre una importancia secundaria
en el proceso social dentro de su primera o, de no admitirse más que aquélla,
única instancia. El órgano judicial se preocupa prioritariamente de establecer
de modo inequívoco la historia que soporta la reclamación y, en todo caso,
procura localizar la norma aplicable cuando dicha norma no es una disposición
legal de general y obligado conocimiento sino el pacto conseguido en la ne-
gociación colectiva. A partir de ahí, es una función eminentemente judicial la
de subsumir los hechos en la norma y llegar a una solución jurídica concreta,
abstracción hecha de los argumentos de las partes en conflicto, lo que lógi-
camente no elimina el interés de que estas partes aprovechen las audiencias
públicas dispuestas para realizar sus propias argumentaciones o conclusiones
a la vista del resultado a que conduzca el periodo probatorio.
15. Aunque es infrecuente en la práctica, el proceso social admite asimismo

la figura de la ‘‘contrademanda’’ o reconvención, es decir, la reclamación
cruzada que, aprovechando el proceso ya iniciado, dirige el demandado contra
el demandante. Las restricciones legales contenidas sobre esta materia en los
ordenamientos iberoamericanos se encaminan a evitar las sorpresas capaces
de causar la indefensión de los trabajadores y asegurados o beneficiarios. De
ese modo, en el derecho español, por ejemplo, la ley exige que la reconvención
se anuncie necesariamente, bajo sanción de improsperabilidad, en el acto de
la conciliación extrajudicial previa al proceso; a su vez, en el ejemplo que
ofrece el derecho argentino, el demandante reconvenido puede solicitar la de-
signación de una nueva audiencia en el plazo de los diez días siguientes para
preparar una oposición fundada a la contrademanda.
III. LA PRUEBA EN EL PROCESO LABORAL
16. Salvo en supuestos excepcionales, en los que las partes no discuten

sobre los hechos, al ser éstos conformes, limitándose entonces el enjuicia-
miento a resolver la aplicación a los mismos de la norma social que corres-
ponda, para aceptar o denegar la pretensión, lo normal es que la parte deman-
dada no preste conformidad, en mayor o menor medida, a los hechos afirmados
por el demandante en su escrito de demanda. Es entonces cuando la práctica
de la prueba resulta imprescindible para que, a través de ella, pueda el órgano
judicial reproducir en la resolución definitiva una ‘‘síntesis de los hechos’’
----solución más generalizada---- o incluso declarar formalmente los hechos que
se estimen como probados, lo que constituye una obligación ineludible en el
ejemplo español, hasta el punto que la inexistencia de tal declaración de hechos
probados significa la nulidad de la sentencia y la reposición de las actuaciones
al momento en el cual se cometió la infracción.
Tal determinación judicial, cualquiera que sea el soporte fáctico de la re-
clamación, es fundamental en dos momentos sucesivos, primero en el dictado
de la sentencia a partir de aquéllos y después en el de la posible reclamación
contra la misma en vía de recurso, aunque es ésta una materia que ha de
quedar fuera de este capítulo. Recuérdese, simplemente, que el III Congreso
Iberoamericano de Derecho del Trabajo (Sevilla, España, 1970) recomendó
que los recursos contra las sentencias laborales quedaran reducidos a la dis-
cusión de cuestiones jurídicas.
17. El proceso social es generoso a la hora de admitir como medios de
prueba todos los procesalmente posibles en el orden común, así los documen-
tos, las pericias, los testimonios, la confesión judicial, la inspección ocular
del propio juez o tribunal y, según omnicomprensiva fórmula de la ley me-

xicana, todos ‘‘aquellos medios aportados por los descubrimientos de la cien-
cia’’, con la excepción explicitada, en ordenamientos como el argentino, de
que tales medios probatorios afecten moralmente a la libertad de las partes o
de terceros o resulten prohibidos por la ley.
18. En beneficio de la parte débil en la relación laboral o de aseguramiento
social subyacente, los ordenamientos iberoamericanos establecen con frecuen-
cia presunciones que favorecen la prueba de determinados hechos o, incluso,
admiten reglas para invertir la carga de la prueba, en virtud de las cuales no
incumbe probar al que dice, o sea al demandante, sino a la persona contra la
que se dirige la reclamación, tal y como ocurre en el ejemplo brasileño res-
pecto del despido. En el derecho mexicano, incumbe siempre al empleador
probar, si los hechos son controvertidos, aquellos extremos relativos a la an-
tigüedad del trabajador, duración de la jornada de trabajo, abonos de los días
de descanso o de las vacaciones, importe y pago del salario, etcétera, porque
las dificultades técnicas que afrontan los trabajadores para su acreditación son
extraordinariamente superiores a las que encuentra el empleador de buena fe
para conseguir el mismo resultado.
En alguna experiencia nacional se obliga al demandante a presentar indicios
razonables de las posibles actuaciones ilegales del empleador, principalmente
en el área de las lesiones a los derechos fundamentales. Pero, a partir de la
comprobación judicial de tales indicios, la ley sitúa el onus probandi en la
esfera del demandado, obligándole a acreditar que, pese a las apariencias, no
ha habido infracción del orden constitucional.
19. Los ordenamientos iberoamericanos suelen asignar un mayor valor pro-
batorio a unos medios de prueba que a otros. En general, la primogenitura
corresponde a los documentos y a las pericias, mientras que el último lugar
viene reservado a los testimonios, bien que no se reproduce el régimen pro-
cesal civil acerca de la ‘‘tacha’’ del testigo con base en las llamadas ‘‘gene-
rales’’ o ‘‘causales’’ de la ley. Tal solución flexibilizadora entronca su lógica
en la virtual imposibilidad de que los testigos de los trabajadores sean ajenos
al interés del litigio planteado por un compañero de trabajo. De ese modo, en
el derecho chileno, por ejemplo, se establece que el órgano judicial puede
otorgar valor de presunción judicial a los testimonios o dichos de los testigos
que resulten inhabilitados conforme a la ley procesal para testificar.
20. En la valoración de la fuerza de convicción de los distintos medios de
prueba utilizados, el proceso social atribuye al órgano judicial un amplio poder
discrecional. De tal modo que, durante el periodo probatorio, dicho órgano

ejerce funciones activas, pudiendo intervenir con libertad en la formulación
de preguntas a los confesantes, a los peritos y a los testigos. La ley colombiana,
por ejemplo, es muy expresiva al respecto, afirmando que el juzgador formará
libremente su convencimiento inspirándose ‘‘en los principios científicos que
informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes
del pleito y a la conducta procesal observada por las partes’’.
En el caso de que los medios de prueba practicados en el pleito no le sirvan
al órgano judicial para establecer indubitadamente los hechos en los que apo-
yar su pronunciamiento decisorio, cuenta también con el derecho de requerir
la práctica de nuevas pruebas a través de las denominadas diligencias para
mejor proveer o para mejor resolver. Las partes pueden solicitar, a su vez, la
realización de pruebas complementarias a través de esta misma vía excepcio-
nal, pero generalmente los ordenamientos iberoamericanos no contemplan el
derecho de las mismas de imponérselas al Juez o Tribunal, en cuanto que se
reconoce a aquéllas un mero derecho de propuesta que por su propia naturaleza
no puede originar efectos vinculantes para el órgano decisor del proceso.
Una de las conclusiones adoptadas en el II Congreso Iberoamericano de
Derecho del Trabajo (Lima, Perú, 1967) fue la de atribuir al juez social un
amplio poder no sólo para la dirección formal sino también material del pro-
ceso, completando la producción de las pruebas de los particulares, bajo la
aplicación de un principio inquisitivo.
CAPÍTULO 46
SENTENCIAS LABORALES
Abelardo VILLALPANDO RETAMOZO
SUMARIO: I. Introducción. II. Constitucionalización del derecho sus-

tantivo del trabajo, del derecho de la seguridad social y del derecho
procesal del trabajo. III. De los principios más generales del dere-
cho del trabajo. IV. Las sentencias laborales. V. Principios generales
del moderno derecho procesal del trabajo y reorganización de
la justicia especializada del trabajo.
I. INTRODUCCIÓN
El derecho, que jurídicamente regula las relaciones humanas, era desconocido

en el mundo jurídico del pasado. Existían sin duda normas importantes de
derecho sustantivo y derecho adjetivo pero, desafortunadamente, lo que se
conocía por procedimiento y práctica de los juristas, no eran sino defensas y
alegaciones exclusivamente empíricas, rituales y confusas; y el procedimiento,
formalista, se ocupaba únicamente de estos trámites. Los prácticos del derecho
de ese entonces, tendían sólo a amparar los derechos a la sacrosanta propiedad
inmueble o mueble, a las hipotecas, a la prescripción de los derechos sobre
los bienes y las obligaciones, etcétera, trámites todos formulados para favo-
recer, reitero, los intereses de los ricos, en perjuicio de las clases empobrecidas
de la sociedad.
Napoleón solía decir que los códigos deben proteger la propiedad privada.
Esa es la razón de por qué ‘‘los juristas desdeñaron el estudio del derecho
procesal, porque lo confundieron con el procedimiento, vieron en él un arte
exclusivamente empírico que sólo podía cautivar a los prácticos del derecho.
Y, naturalmente, se concretaron a contemplarlo en su aspecto rutinario, en su
parte externa ----reglas formales del proceso---- sin percatarse de su contenido
jurídico y filosófico que más tarde fue objeto de su florecimiento científico’’.1
Cabría recordar que en nuestros días, luego de la conquista del cosmos, la
alta especialización en los vuelos al infinito espacio sideral, los descubrimien-
tos de la microelectrónica, de la cibernética, de los robots que pueden hacer
1 Trueba Urbina, Alberto, Derecho procesal del trabajo, t. I, México, 1941, pp. 5-6.
845
846 ABELARDO VILLALPANDO RETAMOZO
marchar industrias, etcétera, tal evolución no haya penetrado todavía en los

centros de la administración de justicia, introduciendo en el trámite de los
juicios la oralidad, tal como señala el brillante profesor Mozart Víctor Rus-
somano. En realidad, en el mundo actual, la desigual distribución de las ri-
quezas, hace que comiencen a manifestarse acciones cada vez más beligeran-
tes, más turbulentas, entre la clase trabajadora y los condotieros del
supercapitalismo. Hay, en realidad, evidente desigualdad en el intercambio de
los recursos naturales, en el pago de los salarios, en el mentado tráfico o, más
bien dicho, en la transferencia tecnológica.
El derecho burgués sólo predica sobre el equipamiento económico-social.
En las reuniones internacionales de la ONU, de la OEA, se pronuncian dis-
cursos conmovedores contra la pobreza y contra los conflictos armados que
periódicamente afligen al mundo. El racismo xenófobo tiene también que ver
mucho en los malentendidos y en los conflictos que se preparan en diversos
puntos del planeta.
Estamos de acuerdo con que en los países latinoamericanos (con notables
y contadas excepciones), la mayoría, que ya son millones, vive en la pobreza,
en la enfermedad y en la miseria, esto indica que hay que reaccionar para
lograr, por lo menos, la justicia social y la verdad sobre: la desnutrición, las
enfermedades y el analfabetismo. La gente de nuestros poblados campesinos,
que es un gran número, los mestizos en las villas provinciales, y más aún en las
ciudades, se quejan de la pésima administración de justicia, de la corrupción
judicial y desean códigos científicamente elaborados y jueces dignos, austeros
y capaces de hacer brillar la justicia en las causas que conocen en sus estrados.
Es cierto que desde hace décadas ----y vale la pena poner el acento sobre
este hecho ya generalizado----, se produce una acción a veces indetenible, en
sentido de cambiar radicalmente las orientaciones filosóficas, económicas y
sociales de la ciencia y la práctica del derecho, pero de un derecho humanista
y progresivo, de un derecho que brinde a la clase trabajadora y al campesinado,
en una palabra, a los obreros y trabajadores que producen en las minas, los
ingenios y los campos, un grado de remuneraciones y bienestar que tiendan
efectivamente a elevar su nivel de vida, de salud, de cultura. Ya no es posible
seguir contemplando pasivamente que el derecho positivo siga brindando a
los profiters tradicionales, que ellos sigan siendo los beneficiarios de norma-
tivas jurídicas que se pregonan, afirmando que es hora de hacer justicia pro-
clamando como imperativa la justicia social; esto es, la justicia distributiva,
que dé a cada uno lo suyo, evidentemente, pero lo suyo en función de sus
reales necesidades. En una palabra, que ya no se legisle sobre códigos y leyes
fachadistas, sólo para el medro de los ricos y para el empobrecimiento de los
SENTENCIAS LABORALES 847
que con su esfuerzo crean la riqueza y viven, ‘‘relocalizados’’ y en la frontera

del hambre y la miseria.
El profesor Eduardo Novoa Monreal, formula tres observaciones relevantes
con relación a ‘‘la influencia jurídica europea sobre la legislación latinoa-
mericana’’.
1) Casi todos los códigos latinoamericanos no ocultan su extracción de los sis-
temas jurídicos europeos. Particularmente los que han tomado como base la
legislación francesa reconocen su filiación, y casi todos los países del continente
han tomado como modelos a los códigos franceses, belgas, españoles, italianos,
alemanes. Esto es motivo de cierto alarde de los codificadores que confiesan
que sus códigos han sido tomados como modelos europeos (pero ese alarde no
nos agrada y lo rechazamos).
2) De 1804 a 1810 Napoleón dicta para Francia cinco grandes cuerpos le-
gislativos, que la historia ha denominado ‘‘los cinco códigos’’: el Código Civil,
el Código de Procedimientos Civiles, el Código de Comercio, el Código Penal
y el Código de Instrucción Criminal. De ellos el que alcanzó mayor prestigio
fue el primero, pues de una manera u otra inspiró prácticamente toda la legis-
lación civil escrita continental. Su influencia fue inmensa y su acogida amplia.
3) Lo importante es, sin embargo, hacer notar que esos grandes monumentos
legislativos, de los cuales el principal corresponde al Code Civil, responden
todos a la ideología política de la Revolución francesa y sirven para sancionar
el triunfo de la burguesía sobre los privilegios feudales. Es este último código el
que afirma los principios de igualdad personal, de un respeto del derecho de
propiedad privada tenida por sagrada e inviolable, de libertad de contratación,
de amplio reconocimiento de la autonomía de la voluntad y de preservación del
derecho de herencia [...] Pero al cristalizar esas ideas en los códigos fundamen-
tales, ellas pierden su fuerza pujante que llevó al triunfo de la revolución y se
convierten en garantía de una nueva forma de vida, quieta y segura. Dicho en
otras palabras, ellas se transforman en conservadoras.2
II. CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO SUSTANTIVO

DEL TRABAJO, DEL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Y DEL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO
1. Factores para el nacimiento del derecho del trabajo
Hemos visto, en la introducción de este trabajo, que dos hechos históricos

de relevante importancia contribuyeron a crear las condiciones para el naci-
2 Nova Monreal, Eduardo, El derecho como obstáculo al cambio social, 8a. ed., México, Siglo XXI,
1986, p. 19 y ss.
miento del derecho del trabajo. Esos factores fueron: a) La Revolución indus-
trial, que se produjo en Inglaterra hacia fines del siglo XVIII. La Revolución
industrial aparejó la revolución tecnológica mediante el maquinismo y la re-
volución económica, gracias a la cual, en el periodo de la acumulación pri-
mitiva del capital, Inglaterra atesoró ingentes capitales dispuestos a hacer mar-
char nuevas industrias, por una parte; y por otra, pudo disponer de suficiente
y aun excedente de mano de obra que imperiosamente necesitaba trabajar;
b) La Revolución francesa de 1789, con la proclamación de las libertades y
derechos fundamentales, creaba también un nuevo derecho basado en la au-
tonomía de la voluntad y el contractualismo jurídico, de modo que, el contrato
de trabajo, celebrado con el consentimiento de las partes elaboraba ciertamente
la ley de las partes. De ahí nació el principio de que todo lo contractual es
justo.
El profesor Gérard Lyon-Caen, con acertado criterio, dice que el moderno
derecho del trabajo es el heredero directo de la Declaración de los derechos
del hombre. Esto es evidente, porque las libertades políticas que han alcanzado
la conquista de la democracia; la igualdad, aunque no haya significado la
igualdad económica sino, simplemente, la igualdad formal ante la ley; la li-
bertad contractual; la libertad sindical, etcétera, han representado los basamen-
tos del derecho del trabajo. Pero, en el plano político social, las contradicciones
entre clases sociales con intereses antagónicos, no siempre han admitido los
avances deseados en el campo del derecho del trabajo. Existió la Ley Chape-
lier, la Ley Taft-Hatley, normas represivas contra el derecho de coalición y
sindicalización y muchas otras cortapisas contra el movimiento obrero. De ahí
que el desenvolvimiento del derecho del trabajo también tenga periodos de
avances y periodos de retrocesos. Cuando se afirma un régimen democrático,
el sindicalismo se fortalece y pueden reconquistarse o ganarse nuevos dere-
chos; por el contrario, cuando surgen regímenes de fuerza, dictatoriales, se
suprimen los derechos de sindicalización, se rebajan los salarios, se limita la
democracia o se la cancela. En una palabra, el derecho del trabajo se halla
inmerso en este camino del desenvolvimiento dialéctico. Y ahora mismo se
imponen, mediante decretos de fuerza inconstitucionales, retrocesos dirigidos
contra la clase trabajadora. Me refiero a la doctrina ----si tal puede llamarse----
del neoliberalismo, que ha sido impuesta en los países subdesarrollados, sig-
nificando, en los hechos, el retorno a la libertad de contratación, a los despidos
de miles de trabajadores, a la tendencia de privatizar el sector económico del
Estado, a prolongar la jornada de trabajo, a rebajar los salarios, a dar carta
blanca al autoritarismo patronal, a las limitaciones del movimiento sindical
democrático, etcétera.
2. Breves referencias al derecho laboral
A. Concepto y definición del derecho del trabajo
En realidad, el derecho del trabajo es una rama del derecho que tiene como
finalidad hacer objeto propio de su contenido: las relaciones jurídicas origi-
nadas en la prestación de trabajo. Existen autores que consideran que es una
disciplina, todavía reciente, desgajada del contexto del derecho civil, estimado
como la piedra miliar, la máxima expresión de todo el saber teórico y práctico,
desde el pasado Imperio romano hasta nuestros días. Con esas ejecutorias se
pretende impugnar a nuestra disciplina alegando que no tiene un concepto
claro y definido, y tiene sus fronteras indefinidas e imprecisas. Pero, el trabajo
es la actividad consciente, permanente y milenaria del hombre. No se puede
negar la importancia extraordinaria del trabajo humano y sus problemas. Como
dice João da Gama Cerqueira:
El problema del trabajo es el problema del hombre, su causa eficiente. Es el

problema del trabajador despreciado por el liberalismo económico en su con-
dición humana, también despreciada por el liberalismo jurídico. Es el problema
del trabajador transformado en materia de un contrato civil, del cual su trabajo,
como acto, constituye el objeto, tal como mercadería que se vende o adquiere.
Es el problema del trabajador considerado como causa instrumental del trabajo
y no como persona, causa inteligente y libre, destinada no a un fin material y
terreno, sino a un fin más humano y trascendente.3
El trabajo es la actividad vital, fundamental y permanente del hombre. Des-

de los albores de su existencia, allá en los lejanos tiempos de la época pre-
histórica, trabajando, construyendo útiles e instrumentos, se decidió por tra-
bajar para arrancarle a la naturaleza los objetos y los materiales indispensables
para la satisfacción de sus necesidades.
Tan sólo aprendiendo a transformar activamente la materia de la naturaleza ----y

no adaptarse simplemente a la misma----, acomodándola a sus necesidades y a
sus fines, es decir, aprendiendo a trabajar, escapó el hombre de la muerte en la
aurora de su existencia. En este contexto se plantea el importante problema de
la relación del hombre con la naturaleza.
Federico Engels, en su importante investigación sobre la transformación

del mono en hombre por el trabajo, dilucidó la cuestión con esta respuesta:
3 Sistema de dereito do trabalho, São Paulo, 1961, p. 16.
‘‘es la condición básica y de toda la vida humana. Y lo es en tal grado que,

hasta cierto punto, debemos decir que el trabajo ha creado al hombre’’4
Es indudable que los hombres son los creadores de su propia historia. Desde
hace más de tres mil años, con tremendas dificultades, pero también con la
ayuda de su pensamiento creador, han caminado, pari pasu, hacia adelante,
inventando cada vez nuevos instrumentos de trabajo, resolviendo sus proble-
mas de la protección contra la intemperie y entrando en relación con la na-
turaleza, para arrancarle sus alimentos, sus materias primas, a veces objetos
de trabajo, que eran explotados, para luego de ser transformados en productos
acabados servir para satisfacer sus necesidades. Pero, al mismo tiempo, los
seres humanos, en el largo recorrido que significa el haberse unido en impor-
tantes agrupamientos sociales, han descubierto el lenguaje articulado, la co-
municación entre ellos; en el complejo proceso del trabajo, han atesorado el
legado cultural y han acrecentado la cultura que, desde sus inicios, sirve de
fundamento inconmovible de su desarrollo. Benjamín Franklin decía que los
seres humanos, desde los cambios producidos desde la revolución neolítica,
se convirtieron en prodigiosos inventores de instrumentos, y el homo sapiens
llegó también a ser homo faber.
El tránsito, desde las formaciones gentilicias de la prehistoria, pasando por
el esclavismo, el feudalismo y el capitalismo contemporáneo, han desarrollado
mayormente sus conquistas culturales y tecnológicas. El trabajo, en el curso
del modo de producción capitalista, que surgió a finales del siglo XVIII, fue
un desafío para la clase trabajadora. Se produjo la revolución industrial en
Inglaterra, y los dueños de las fábricas textiles, agrícolas, mineras, metalúrgi-
cas, de transportes, comercio marítimo, etcétera, en la reorganización de las
factorías industriales, impusieron normativas muy severas: jornadas prolonga-
das de trabajo, bajos salarios, explotación del trabajo femenino e infantil, mala
alimentación y malas viviendas, leyes represivas e inhumanas, como las penas
de muerte, los encarcelamientos, la desocupación, y el sistema del enriqueci-
miento sin causa, como las multas excesivas que conspiraban contra el nivel
de vida de los trabajadores, etcétera.
El modo de producción socialista, contra el cual se conspiró cotidianamente
durante más de 70 años, puede ser la razón suficiente para el cambio del
modo de producción y la situación de los trabajadores. Puede leerse, con ver-
dadero provecho, el libro de Federico Engels La situación de la clase obrera
4 Barteniev, E., El enigma de la existencia humana, Montevideo, Ediciones Pueblos Unidos, 1970,
p. 60.
en Inglaterra, para darse cuenta de la explotación capitalista desde sus oríge-

nes manufactureros a partir del siglo XV.
Hoy, gracias a la lucha permanente de los trabajadores y a la acción de los
sindicatos, se puede ya contar, al menos desde mediados del siglo XIX, con
la legislación del trabajo y leyes sobre seguridad social.
No tratamos de afirmar que con esa legislación sea idílica la situación de
la clase obrera. Si bien marcó algunos avances, hoy no podemos decir lo
mismo. Actualmente ha sido abandonado el intervencionismo estatal, en la
promoción de la legislación obrera. Una restauración del capitalismo man-
chesteriano ha sido puesta en vigencia, con el neoliberalismo, y alcanza a
todos los países de América Latina. En Bolivia, mediante D. S. 21,060 del
29 de agosto de 1985, se ha implantado, siguiendo las directivas del BM, del
FMI y hasta del propio Departamento de Estado, la nueva política económica
consistente en la reimplantación de la plena libertad de contratación y el des-
pido de 80,000 trabajadores de la COMIBOL, de la YPFB, de las fábricas y
de la administración pública. Esta medida ha comportado la rebaja más
dura de los salarios, de los incrementos salariales que antes existían, y ha
tendido a una intensificación de la jornada de trabajo, etcétera.
Los distinguidos profesores doctores Guillermo Cabanellas y Eugenio Pérez
Botija publicaron, en la editorial Tecnos de Madrid, en 1958, la obra intitulada
Derecho constitucional laboral, obra en la que, con la especialización de que
gozaban, se ocupan de ilustrarnos sobre la constitucionalización de las normas
laborales y sobre el régimen del salario en las constituciones. Es un trabajo
muy importante para analizar y valorizar estos temas en la cátedra y en las
reuniones de laboralistas.
B. El derecho procesal del trabajo. La función jurisdiccional
Ya lejos de los conceptos de procedimiento y práctica forense, hemos visto

que se trata de derecho tradicional, de rituales y formalismos que se cumplían
sólo como costumbre que permitiera, con la ayuda de procedimientos empí-
ricos, hacer triunfar el derecho patrimonial de sus defendidos. Esto desgracia-
damente ha venido ocurriendo, aunque gracias a la labor de los procesalistas
Trueba Urbina, Eduardo J. Couture, Rolando Arazi y otros juslaboristas so-
bresalientes, quienes han estudiado las leyes de procedimientos, se ha descu-
bierto el verdadero derecho procesal del trabajo. Nosotros, en Bolivia, a partir
del decreto-ley número 16,896 del 25 de julio de 1979, contamos con un
nuevo Código Procesal del Trabajo que consta de 253 artículos que se inspiran
en la moderna doctrina procesal laborista. El doctor Couture propuso la defi-
nición siguiente: ‘‘El derecho procesal civil es la rama de la ciencia jurídica

que estudia la naturaleza, desenvolvimiento y eficacia del conjunto de rela-
ciones jurídicas denominadas proceso civil’’.5 O también esta otra: Derecho
procesal es una ‘‘rama del saber jurídico que estudia en forma sistemática la
naturaleza del derecho civil, su constitución, desenvolvimiento y eficacia [...]
Conjunto de normas que regulan el proceso y el Procedimiento civil en un
ordenamiento jurídico determinado’’.6
El derecho procesal es la disciplina que estudia la actividad que tiene lugar
en los tribunales judiciales y arbitrales cuando ellos ejercen sus funciones, así
como las normas referidas a la organización de dichos tribunales. Es una ma-
teria propia del derecho procesal toda la actividad realizada en los tribunales,
aun cuando ella no sea propiamente jurisdiccional.7
En el derecho procesal del trabajo, es importante tener en cuenta la actividad
o función jurisdiccional de los tribunales de primera y segunda instancia. Los
trabajadores en general están protegidos por la función jurisdiccional, en otros
términos es la tutela (protección) que otorga el Estado en su carta fundamental
o Constitución política del Estado. Consecuentemente es el Estado, por medio
de su Constitución, que otorga a los trabajadores por razón de su inferioridad
económica la protección. En este caso, además, el juez de la causa no concede
ningún beneficio al trabajador sólo por bueno o por hacer un servicio al mismo,
sino que es el Estado el que cumple con la obligación de amparar al trabajador
por intermedio del juez laboral, que debe cumplir con lo estatuido en la ga-
rantía jurisdiccional. Esto debe tenerse en claro. Además, la legislación social
es legislación protectiva, de orden público. Por eso, el Código Procesal del
Trabajo establece que es protectivo, que el juez tiene ‘‘libre apreciación de la
prueba’’ (artículo 3°, incisos g y j del Código Procesal del Trabajo).
Cito finalmente dos definiciones. El profesor Alberto Trueba Urbina, pro-
fesor de la UNAM, dice:
El derecho del trabajo es reivindicador de la entidad humana desposeída, que

sólo cuenta con su fuerza de trabajo para subsistir, caracterizándose por una
mayor proximidad a la vida; propugna el mejoramiento económico de los tra-
bajadores y significa la acción socializadora que inicia la transformación de la
sociedad burguesa hacia un nuevo régimen social de derecho.8
5 Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, Depalma 1988,
p. 3.
6 Idem, Vocabulario jurídico, Buenos Aires, Depalma, p. 219.
7 Arazi, Rolando, Elementos de derecho procesal, Buenos Aires, Astrea, 1988, p. 1.
8 Trueba Urbina, A., Nuevo derecho del trabajo. Teoría integral, México, Porrúa, 1970, p. 238.
Miguel Hernainz Marquez, profesor español, dice que el derecho del trabajo:
regula las relaciones que surgen directa o indirectamente de la prestación con-
tractual y retribuida del trabajo humano; [...] que es el conjunto de normas
jurídicas que regulan, en la pluralidad de sus aspectos, la relación de trabajo,
su preparación, su desarrollo, consecuencias e instituciones complementarias de
los elementos personales que en ella intervienen.9
Gurtvich, García Oviedo y A. F. Cesarino Junior proponen también susitiur

la denominación ‘‘derecho del trabajo’’ por la de ‘‘derecho social’’. Sin em-
bargo, no es éste el momento de discutir el problema de las denominaciones.
Sólo cito a A. F. Cesarino Junior, quien denomina a nuestra disciplina, derecho
social específico y lo define de este modo: ‘‘Es el conjunto de principios, de
leyes imperativas, cuyo objeto inmediato, con miras al bien común, es auxiliar
y satisfacer convenientemente las necesidades vitales propias y de sus familias
de los individuos que sólo cuentan con ello como el producto de su trabajo’’.
C. Naturaleza jurídica del derecho del trabajo
En esta materia todos conocemos la vieja dicotomía: derecho público y

derecho privado que heredamos del derecho romano. Se trata de determinar,
en definitiva, a cuál de estas dos categorías pertenece el derecho del trabajo,
que ya cuenta con una apreciable densidad de doctrina y ha conquistado su
autonomía. Ciertamente que autonomía no significa total independencia de
nuestra disciplina. Por tal razón, algunos autores, sostienen que la ciencia del
derecho es una unidad jurídica inescindible, y en tal caso admiten la autonomía
sólo por razones de especialidad. Evidentemente, el derecho del trabajo es un
derecho especial. Pero, ¿es una disciplina que pertenece a la rama del derecho
público?, o, como otros jusprivatistas sostienen, ¿es una disciplina exclusiva-
mente de derecho privado? Nosotros consideramos que el derecho del trabajo,
no es exclusivamente derecho público ni derecho privado. Es más bien una
conmixtion de ambas ramas, porque tiene muchos principios y normas del
derecho público.
III. DE LOS PRINCIPIOS MÁS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO
Los jurisconsultos, jurisperitos, juristas, que se dedican al cultivo del de-

recho del trabajo, han contribuido con aportaciones importantes al robusteci-
miento y desarrollo de la disciplina laboral. Se desarrollan continuamente con-
9 Tratado elemental de derecho del trabajo, 6a. ed., Madrid, 1953, p. 13.
gresos internacionales, regionales y nacionales que son verdaderos torneos de

oratoria y enriquecimiento del derecho del trabajo y de la seguridad social, y
que dan bases cada día más sólidas a nuestras disciplinas. Principalmente han
logrado uniformar criterios en torno a los principios generales que ya están
reconocidos por los abogados, los trabajadores y los tribunales de administra-
ción de justicia, que tratan de defender la intangibilidad de esos principios,
frente a los planteamientos regresivos del neoliberalismo que hoy, sobre todo
en los países atrasados, pretenden volver a la doctrina liberal, oponiéndose a
la lucha de resistencia de los trabajadores explotados.
Brevemente, pasamos a enumerar los derechos fundamentales de los traba-
jadores:
1) Se trata de un derecho protectivo de los trabajadores asalariados y de
los económicamente débiles;
2) Los derechos y beneficios reconocidos en favor de los trabajadores, no
pueden renunciarse y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a
burlar sus efectos;
3) El régimen económico debe responder esencialmente a principios de
justicia social que tiendan a asegurar para todos los habitantes una existencia
digna del ser humano;
4) Las leyes protectoras de los trabajadores son de orden público y, acaso,
de derecho público, porque todos estos derechos y beneficios, deben cumplirse
de inmediato sin necesidad de promulgar leyes secundarias;
5) Las leyes protectoras de los trabajadores deben aplicarse con inmediatez,
oportunidad y suficiencia;
6) Debido a razones de principio y finalidad, el derecho del trabajo es un
derecho nuevo y autónomo porque difiere del derecho civil y de otras disci-
plinas jurídicas;
7) Es un derecho realista y exento de formalismos;
8) Debe garantizarse la fijación de la edad mínima para ingresar al trabajo;
y asegurar, así mismo, la jornada máxima;
9) Debe reconocerse el goce de indemnizaciones por riesgos profesionales,
por tiempo de servicios y por despidos injustificados;
10) Debe reconocerse y garantizarse el Convenio de la OIT número 87
sobre la libertad de sindicalización; y el número 98 sobre convenios colectivos
de trabajo;
11) Debe reconocerse el principio de in dubio pro-operario;
12) Es un derecho de clase, con el sentido moral de justicia, porque vela
por la protección de los débiles;
13) Es universal, se impone en las leyes de los Estados en forma más o

menos uniforme;
14) La interpretación de las normas laborales debe sujetarse a ciertos prin-
cipios orientadores que inspiran la regulación de las relaciones de trabajo:
a) principios constitucionales (derecho al trabajo, libertad de trabajo,
derecho de asociación, derecho de huelga);
b) principios jurídicos (igualdad de los trabajadores ante la ley, el de
la norma más beneficiosa al trabajador, orden público de las normas e
irrenunciabilidad de los derechos, etcétera).
15) Principio de irrenunciabilidad de derechos. ‘‘La irrenunciabilidad es el
medio que el legislador utilizará para proteger al trabajador, en su estado de
necesidad, contra sí mismo. El carácter imperativo de las normas laborales
responde al mismo propósito, lo que vale decir, que no puede dejarse al arbitrio
de los destinatarios la observancia de las normas’’.10
El profesor Guillermo Gutiérrez Figueroa menciona otros principios tam-
bién importantes: principios de solidaridad social, de la buena fe, de la igual-
dad de trato a los trabajadores, el de la dignificación del trabajo, seguridad
en el trabajo, el principio del efecto inmediato de la norma laboral, el de la
territorialidad, etcétera.11
Podríamos extendernos sobre los efectos de los cambios de las nuevas tec-
nologías sobre el derecho del trabajo. Los constantes cambios, las convulsiones
en los esquemas tradicionales, los países desarrollados y subdesarrollados que
padecen desiguales cambios a partir de 1970. En una palabra la automati-
zación, las computadoras, los robots, crean restricciones en el campo de tra-
bajo, y el problema del empleo está siendo afectado por estas causas, los
países retrasados tienen que buscar un nuevo orden económico mundial y una
cooperación real y efectiva entre los países desarrollados y los que están en
estado de subdesarrollo. En nuestros países subdesarrollados se pretende tender
a la flexibilidad y desregulación de las normas laborales, cosa inaceptable por
ser injusta y resultado de la prepotencia del gran capital trasnacional.
IV. LAS SENTENCIAS LABORALES
Se trata de un tema, por su significación y alcances, bastante delicado del

derecho procesal del trabajo. No podríamos, de inmediato, ingresar a la con-
sideración del mismo si antes no damos nociones, siquiera brevísimas, sobre
10 Buen, Néstor de, Derecho del trabajo, 2a. ed., México, Porrúa, 1977, p. 64.
11 Gutiérrez Figueroa, Guillermo, Juslaborismo en Iberoamérica, Caracas, 1990, pp. 453, 474.
el derecho procesal del trabajo y del Código Procesal del Trabajo. Esto nos
parece indispensable.
Apenas se dictaron las primeras leyes protectoras del trabajo asalariado, en
las últimas décadas del siglo XIX se crearon organismos diversos, ya sea con
la coparticipación de representantes de los patronos y de los trabajadores,
con órganos arbitrales o conciliatorios o, en fin, con funcionarios especial-
mente designados por el Estado, para que interviniesen en la solución de los
conflictos que se presentaban, con diferentes caracteres, entre trabajadores y
patronos. Los organismos así creados, no pudieron cumplir satisfactoriamente
su cometido por falta de normas procedimentales que orientasen debidamente
sus funciones, o porque la mayoría resultaban ‘‘legos’’ en la solución de los
problemas laborales, mucho más si éstos comportaban cuestionamientos de
lo más escabrosos y de diversa naturaleza.
1. Cambios y transformaciones del derecho procesal del trabajo
En los siglos del pasado ----y los historiadores del derecho lo confirman----
el mundo jurídico ignoraba el derecho procesal. Como dice el profesor Alberto
Trueba Urbina, ‘‘sólo se conocían la práctica y el procedimiento: esto es, los
trámites para la ejecución del derecho privado. Pues en aquellos tiempos de
marcado individualismo, la satisfacción del interés privado constituía la su-
prema aspiración del derecho’’.12
El pasado fue una época en que los juristas repugnaban el estudio del de-
recho procesal porque lo confundían con la práctica y el procedimiento, lo
cual manejaban ampliamente con una dedicación solamente empírica que cau-
tivaba a los prácticos del derecho. Exaltaban el aspecto rutinario, destacando
casi únicamente las reglas formales del proceso, sin alcanzar a penetrar en el
meollo del rico contenido jurídico y filosófico que se ocultaba detrás de las
reglas formales del proceso.
Todos los países del mundo han pasado primero por las experiencias de la
práctica y el procedimiento, que sólo es la práctica de las cuestiones formales
del proceso. Los códigos de procedimientos se hallaban servilizados al derecho
civil, y sólo eran procederes rituales, formales, que después culminaban con
la imposición de los derechos y garantías consagrados por el código civil. El
derecho procesal, siervo del derecho civil, por medio de los juristas de mente
penetrante, iba calando hondo en el Código de Procedimiento Civil, para des-
cubrir el verdadero derecho procesal, por cuya independencia judicial, didác-
12 Derecho procesal del trabajo, t. I, México, 1941, p. 5.
tica y legislativa, deseaban también luchar, incluso, hasta conquistar su

autonomía.
El 19 de enero de 1924 y el 21 de noviembre de 1924, se promulgaron en
Bolivia, por ejemplo, dos importantes leyes: 1) la de accidentes del trabajo
que reconocía derechos e indemnizaciones a los obreros accidentados, de
acuerdo con la incapacidad causada; y 2) la de reconocimiento de indemni-
zaciones por despido injustificado y tiempo de servicios, a los empleados de
comercio e industria. Empero, estas primeras leyes protectoras, carecían
de una jurisdicción especializada, así como de un Código Procesal del Trabajo.
Otra ley, la de 18 de marzo de 1926, asignó jurisdicción a la justicia ordinaria,
determinando que los trámites de causas laborales se hicieran en el término
perentorio de los juicios sumarios previstos en el procedimiento civil. El hecho
es que el carácter civilista de la mentalidad de los jueces ordinarios y lo
costoso de los pleitos afectaron gravemente a la empobrecida situación eco-
nómica de los trabajadores. Pues, es sabido que casos como el de Bolivia
ocurrieron en otros países y todos han tenido, a través de diversos organismos
jurisdiccionales (tribunales industriales, juntas de conciliación y arbitraje, co-
mités mixtos de empresas, con la participación paritaria de representantes pa-
tronales y obreros, la designación de jueces legos, sin un dominio de la ciencia
jurídico-laboral, etcétera), la posibilidad de alcanzar, en nuestros días, a tener
una verdadera concepción del derecho procesal científico y, especialmente,
del derecho procesal laboral y de los organismos jurisdiccionales laborales
más adecuados para la finalidad de hacer justicia, vale decir, justicia social,
que tanto demandan la clase obrera y los trabajadores en general.
V. PRINCIPIOS GENERALES DEL MODERNO DERECHO PROCESAL

DEL TRABAJO Y REORGANIZACIÓN DE LA JUSTICIA
ESPECIALIZADA DEL TRABAJO
Daremos, más adelante, ciertos conceptos definitorios del derecho procesal

en general; y del derecho procesal del trabajo, en especial. Reconozco que en
el curso de su aplicación desde comienzos del siglo XIX (y aun en un pasado
más remoto todavía) hasta nuestros días, el derecho procesal y su rama especial
denominada derecho procesal del trabajo, superando antiguos rasgos formales
y rituales, se han revestido ya de carácter científico y hoy ya pueden ofrecer
trámites y soluciones mucho más ajustadas a la ciencia jurídica, a la conciencia
del buen juez y a la justicia social.
A la conclusión de la Primera Guerra Mundial (1914-1918), los gobernan-
tes, sobre todo de las grandes potencias beligerantes, habían comprometido
su cooperación con la clase obrera en las fábricas, que dotarían a la clase

trabajadora de una carta del trabajo, concediéndoles reivindicaciones legítimas,
que los trabajadores, de manera unánime, reclamaban como derechos sociales.
Evidentemente, la parte XIII del Tratado de Versalles, en un preámbulo, re-
conocía que la verdadera paz sólo podía fundarse en principios de justicia
social; que la pobreza en un país, se reflejaba en otros y contribuía a acrecentar
el malestar social en otras partes del mundo. Después de este preámbulo, la
parte XIII del Tratado de Versalles, fijó un programa inicial de nueve puntos
que, después, han ido gradualmente introduciendo nuevas medidas más avan-
zadas en lo que toca a normas protectoras del trabajo, a salarios, a bienestar,
a la jornada de trabajo, al reconocimiento del derecho de sindicalización, se-
guridad social, y de los convenios colectivos de trabajo.
Fundada la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en 1919, los re-
presentantes obreros, patronales y gubernamentales han estado concurriendo
anualmente a las conferencias internacionales para tratar temas muy impor-
tantes; por ejemplo, en lo concerniente al derecho procesal del trabajo y a la
organización jurisdiccional de la justicia del trabajo, se han adelantado prin-
cipios que hoy ya forman parte de las legislaciones nacionales. Debemos men-
cionar algunos de estos principios:
• Principio de oralidad, el más aconsejable;

• Principio inquisitivo, que permita indagar al juez la verdad misma de
los hechos;
• Principio de concentración procesal;
• Principio de inmediación;
• Principio de eventualidad;
• Principio de publicidad;
• Principio de impulsión del proceso por el juez;
• Principio de libre apreciación de la prueba por el juez;
• Autorización al juez para fallar ultra petita y extra petita;
• Sobre la naturaleza de los conflictos de derecho y de los conflictos eco-
nómicos o de intereses: los conflictos de derecho, son de la privativa
competencia de la Jurisdicción del Trabajo;
• Admisión de la revisión de sentencias, en casos determinados, para fa-
vorecer a los trabajadores.
Sobre la organización de la jurisdicción del trabajo, son aconsejados varios

sistemas: los jueces del trabajo deben ser jueces de derecho; se sugiere, tam-
bién, la no designación de jueces ‘‘legos’’ y los tribunales de obreros y pa-
tronos. Pero la única sugerencia de aceptación general es la de que los jueces

del trabajo sean jueces del derecho. La OIT rechaza y no aconseja que la
demanda sea sentenciada previa la ultra litis contestatio; fallos ultra petita y
extra petita son también sugeridos. Es posible la revisión de las sentencias,
en determinados casos, cuando sobrevienen profundas alteraciones en las cua-
les se dictó, y también en los casos de sentencias individuales cuando los
hechos en que se fundaron sufren profundas modificaciones. Es inadmisible
la reconvención y la compensación, que son propias de los juicios civiles.
1. Conceptos del derecho procesal y del derecho procesal del trabajo
En síntesis: el derecho procesal ya no es una rutina del foro, arte del tejemaneje
del proceso, descripción de éste, sino disciplina técnico-jurídica con tonalidades
eminentemente científicas; en otras palabras, ciencia autónoma que tutela con-
cretamente los intereses de las personas, protegidos en abstracto por el derecho
material; lo que significa que éste y aquél se complementan para la conservación
del orden jurídico y para la realización del derecho objetivo y del subjetivo a
través del proceso.13
El derecho procesal del trabajo, a seguir una definición del profesor Trueba
Urbina, es ‘‘el conjunto de las reglas jurídicas que regulan la actividad juris-
diccional de los tribunales y el proceso de trabajo para una regulación del
orden jurídico en las relaciones obrero-patronales’’.
2. Las sentencias laborales
En tiempos primitivos, cuando la grey humana vagaba aún dispersa, carecía

de normas de conducta y comportamiento que limitase o gobernase sus actos;
cada quien se hacía la justicia por sus propias manos: ‘‘ojo por ojo y diente
por diente’’. No existía, propiamente hablando, un código que sometiese a los
que alteraban de modo alarmante la convivencia humana, a las órdenes de
una autoridad y a los mandatos de un ordenamiento jurídico. Tuvo que pasar
mucho tiempo para que los hombres comenzasen a pensar y a convivir con
sus semejantes, para desenvolverse ordenadamente dentro de un determinado
territorio y se dotasen de un gobierno y de un orden legal más acorde con
los adelantos de una sociedad civilizada. Y estos pasos progresivos fueron
determinantes para que la humanidad lograse alcanzar nuevos modos de vida
y convivencia.
13 Ibidem, p. 10.
Lo cierto es que en el ordenamiento jurídico y social estamos avanzando

indiscutiblemente, aunque de tiempo en tiempo nos amenacen conflictos be-
licistas y étnicos, de agresión a los países débiles por los poderosos. Las
posibilidades de una comunidad civilizada, pacífica y creadora, están aumen-
tando y acaso tenemos más cerca un mundo fraternal y solidario.
3. De la jurisdicción especial de la judicatura

del trabajo de la seguridad social
Para que los poderes del Estado, especialmente el poder judicial, se desen-
vuelvan correctamente, hace falta, en primer lugar, que el país se constituya
en Estado y se dote de una Constitución ----la ley de leyes---- y se dote también
de códigos sustantivos y procesales, y de leyes, decretos y resoluciones. Ese
conjunto legislativo, por el poder soberano que ejerce el pueblo, se inviste de
fuerza legal y capaz de ser obedecido por mandato de las autoridades y tam-
bién por el ejercicio de sus derechos que los ciudadanos quieren hacer valer
y respetar.
De este modo, el Código Procesal del Trabajo, que consta de 253 artículos
puesto en vigencia por decreto-ley número 16,896, el 25 de julio de 1979,
consta de dos libros: el primero, intitulado ‘‘De la naturaleza de las normas
adjetivas en materia laboral’’, y el segundo: ‘‘De las normas procesales en
general’’. Tengo entendido que Bolivia, a instancias de la Organización Inter-
nacional de Trabajo, ha promulgado su actual Código Procesal del Trabajo.
Tiene normas avanzadas. Y, del mismo modo, los países latinoamericanos
cuentan con códigos procesales del trabajo que tienen bastantes similitudes y
contribuyen así a mejorar la defensa de los derechos de los trabajadores. Es
cierto que los organismos jurisdiccionales no son siempre los mismos, pero
en todos los países rigen los principios de gratuidad, de impulsión judicial,
de in dubio pro-operario, etcétera.
‘‘La administración de justicia en materia del trabajo, seguridad social y
vivienda de proyección e interés social, es un servicio público que se presta
gratuitamente en todo el territorio de la República y se instituye para decidir
las controversias en la rama social del derecho.’’
La jurisdicción especial del trabajo y seguridad social se ejerce de modo
permanente:
a) Por los Juzgados del Trabajo y Seguridad Social, como Juzgados de
primera instancia;
b) Por la Corte Nacional del Trabajo y Seguridad Social, como Tribunal
de apelación; y
c) Por la Corte Suprema de Justicia en su Sala Social y Administrativa,

como Tribunal de Casación.
Los procedimientos y trámites se basan en los siguientes principios:
---- Gratuidad en las actuaciones judiciales;

---- Inmediación, lo que hace obligatoria la presencia del juez en la celebra-
ción de las audiencias;
---- Publicidad, por lo que todas las actuaciones y trámites serán eminente-
mente públicos;
---- Impulsión de oficio por parte del juez que debe acelerar los trámites;
---- Preclusión;
---- Lealtad procesal, de modo que se eviten actos dolosos o de mala fe;
---- Proteccionismo, que favorezca la tutela y derechos de los trabajadores
durante el proceso;
---- Inversión de la prueba: de modo que la carga de la prueba corresponda
al empleador;
---- Concentración procesal;
---- Libre apreciación de la prueba, que implica la amplia libertad del juez,
en la apreciación de la prueba conforme a la sana lógica y dictado de
la conciencia del juzgador;
---- Son legales las sentencias ultra petita y extra petita.
Los jueces deben tener especialidad demostrada en el derecho del trabajo

y la seguridad social, ya sea por haber desempeñado antes el cargo de juez,
o a docencia universitaria y la investigación de derecho laboral y procesal
laboral. Y, lógicamente, por la trascendencia de esta Jurisdicción especial, el
juez debe demostrar idoneidad, especialización y rectitud acrisolada.
Los jueces del trabajo tendrán jurisdicción y plena competencia para juzgar
y conocer de todos los asuntos y demandas que, de conformidad al Código
Procesal del Trabajo, tengan obligación de conocer y decidir mediante sen-
tencia dentro del término que fija el Código Procesal del Trabajo. El escrito
de demanda debe formularse de manera idónea, clara y explicitar los motivos
con la exactitud y claridad posibles para que el juez tenga plena certidumbre
de la pretensión demandada.
Los jueces, dentro del proceso, fijarán el término perentorio de prueba de
diez días, común a ambas partes. Tomarán también, en su caso, las medidas
precautorias para un eficaz resultado que se obtenga de la controversia
judicial.
4. La sentencia laboral
La sentencia es la parte culminante y última, sin duda la más importante,

en toda clase de procesos y especialmente en el juicio laboral que se sustenta
ante la jurisdicción del trabajo. Los tratadistas desarrollan criterios sumamente
interesantes para establecer cuál es la importancia y el contenido de la sen-
tencia. Los demandados, si son obreros, cuentan con que, en virtud de la tutela
que el Estado por medio de la organización y función jurisdiccional de la
judicatura del trabajo ejerce sobre ellos el juez de la causa, si hay mérito para
ello, hará lugar a la demanda en favor de sus intereses. En efecto, el juez de
primera instancia tiene un amplio arbitrio para juzgar el valor de la prueba,
mucho más si el propio Código Procesal del Trabajo determina que la juris-
dicción laboral tendrá carácter protectorio de los intereses de los trabajadores.
La sentencia es un acto del Estado, o sea del juez, su órgano, en el ejercicio de
la función jurisdiccional. Es pues, ante todo, un acto fundamental del juez, y
como tal debemos examinarla en primer término. Casi se presenta espontánea-
mente la duda de si la sentencia es un acto puramente teórico de la mente, o
un acto de la inteligencia, o bien un acto práctico, o sea un acto de la voluntad,
o bien contiene juntamente a los dos dentro de sí.14
‘‘La sentencia pondrá fin al litigio en primera instancia; contendrá decisio-

nes expresas, positivas y precisas; recaerá sobre las cosas litigadas en la ma-
nera en que hubiesen sido demandadas sabida que fuese la verdad por las
pruebas del proceso; en ella se absolverá o condenará al demandado’’.15
Se podría indudablemente extender mayormente esta breve monografía,
pues son tantos los autores y muchísimos los conceptos que quedan sin con-
siderarse.
Cuando la sentencia es conocida por las partes, demandante y demandada,
y ninguna de ellas ha interpuesto el recurso de apelación, la sentencia queda
ejecutoriada y asume la condición de cosa juzgada. En tal caso, la sentencia
tendría que ejecutarse por intervención y mandato del juez de la causa, es
decir, comenzar a cumplir lo mandado en ella. Si se formulase recurso de
apelación, dentro de término, el expediente de la materia sería elevado al
tribunal de segunda instancia, que es la Corte Nacional del Trabajo y Segu-
ridad Social, y proseguirse los trámites pertinentes en esta instancia. Por úl-
timo, las sentencias ejecutoriadas y pasadas a la condición de cosa juzgada,
14 Rocco, Alfredo, La sentencia civil, Madrid, Edit. La España Moderna, p. 42.
15 Artículo 190 del Código de Procedimiento Civil Boliviano; Decker Morales, José, Código de Pro-
cedimiento Civil. Comentarios y concordancias, Sucre, Bolivia, 1987, p. 113.
según principio, son intocables, irrevisables, porque han causado estado. Sin
embargo, en materia procesal del trabajo y la seguridad social, las sentencias
de esta naturaleza, pueden, en casos concretos, admitir la revisión. Así, por
ejemplo, si la sentencia recayó sobre un caso de accidente del trabajo que
produjo una incapacidad parcial permanente, puede revisarse si en el ínterin
de tramitación del pleito la incapacidad se convirtió en incapacidad perma-
nente y total, etcétera.
Son luminosas las enseñanzas de los procesalistas modernos y aún de los
del siglo XIX, y nuestro deseo es abocarnos al estudio de esos libros sobre-
salientes para imbuirnos mejor de esta ciencia que ha cobrado hoy relieves
muy notorios y trascendentes.
Deseamos que la Corte Nacional del Trabajo y Seguridad Social cumpla
con el Código Procesal del Trabajo, con toda autonomía y con la potestad de
poder jurisdiccional del Estado que le otorga dicho Código.
CAPÍTULO 47
EXECUÇÃO DA SENTENÇA LABORAL
Bernardo DA GAMA LOBO XAVIER
SUMÁRIO: I. Introdução. II. A decisão Judicial Exequenda. III. Pres-

supostos da acção executiva. IV. Acção executiva. V. Recursos.
VI. Pendência e efectividade da execução laboral.
I. INTRODUÇÃO
1. A execução da sentença como efectivação material coactiva de decisão

judicial ‘‘é uma etapa necessária da jurisdição’’ (Montero Aroca), correspon-
dendo à realização da garantia dos direitos. Com razão interrogava Sócrates:
‘‘Crês que um Estado possa subsistir e não, pelo contrário, destruir-se quando
as sentenças nele proferidas pelos juizes forem desprovidas de força e os
indivíduos lhes puderem recusar obediência?’’
A execução da sentença reporta-se a um sistema processual em que se
afasta parcialmente a regra da paridade dos intervenientes ou contraditório.
No processo executivo visa-se a satisfação do direito do exequente, através
de operações relativamente a um direito já declarado pelo tribunal.
Esta prioridade dada aos interesses do exequente só pode ser reforçada nos
casos da execução da sentença laboral: na verdade, aí praticamente em todos
os casos é o trabalhador o exequente, o que assume muitas vezes ‘‘caracte-
rísticas dramáticas’’; ‘‘a trágica realidade da jurisdição do trabalho compro-
va-se [...] na frequencia com que o juíz se vê obrigado a compulsar, valorizar
e atender as necessidades de existência do trabalhador enquanto homem’’
(Russomano). Está-se, na verdade, em presença de direitos ligados à sobrevi-
vência de pessoa do trabalhador e direitos, de resto, muitas vezes irrenunciá-
veis, traço que tem bastante influencia na marcha do próprio processo exe-
cutivo.
2. A convergência des posições do exequente e do trabalhador, a irrenun-
ciabilidade dos direitos em causa e o seu caráter, muitas vezes alimentar,
postulam um processo submetido a maior celeridade e simplicidade e com
865
866 BERNARDO DA GAMA LOBO XAVIER
grande abertura à oficiosidade. Estes princípios foram enfatizados em vários

Congressos Iberoamericanos de Direito do Trabalho (especialmente nos três
primeiros). Modernamente, temperam-se esses princípios com o da conside-
ração dos interesses de todos os trabalhadores da empresa, quando esta possa
ser posta em perigo de sobrevivência pelo facto da execução.
3. O princípio geral do direito processsual do trabalho de modicidade de
custas (ou até gratuitidade) é afastado, já que as despesas processuais correm
por conta do executado (empregador). Contudo, deverá ser retomado se não
forem encontrados bens, para que o trabalhador se não arrisque a, para além
de perder a substância do crédito, ficar responsável por custas.
II. A DECISÃO JUDICIAL EXEQUENDA
1. A matéria da sentença laboral é variável de sistema para sistema e de-

pende naturalmente da competência que em cada país tenham os tribunais do
trabalho e do sistema processual específico laboral, sabido que em quase toda
a parte existem tribunais de trabalho, de competência especializada, e normas
processuais específicas (códigos de processo de trabalho): é regra que sejam
también estes tribunais (e não os comuns) os competentes para a acção exe-
cutiva laboral.
A acção declarativa da competência dos tribunais do trabalho engloba sem-
pre as matérias relativas ao contrato individual de trabalho e às convenções
colectivas. Muitas vezes os tribunais do trabalho são competentes para o con-
tencioso da segurança social e o dos infortúnios laborais (quando autonomi-
zadas desta). O contencioso ligado à organização interna das associações sin-
dicais ou patronais e aos seus conflitos (jurídicos ou de interesses) é também
muitas vezes da competência dos tribunais do trabalho. Lembra-se que, em
alguns países, os tribunais do trabalho são competentes para emitir sentenças
normativas, que valem como convenções colectivas de trabalho. Portanto, a
matéria da execução reporta-se às sentenças laborais conforme o respectivo
ãmbito. Nos casos em que os tribunais do trabalho têm também competência
penal (multas por contra ordenações laborais), aplicar-se-ão as normas de exe-
cução das penas do direito penal e processual penal.
2. A sentença laboral, para efeitos de execução, devem equiparar-se outras
decisões, principalmente as que relevam de órgãos de conciliação ou de arbi-
tragem.
É frequente que outros títulos executivos possam também basear a execução
laboral.
EXECUÇÃO DA SENTENÇA LABORAL 867
3. Tipos de sentenças laborais exequendas. A. As decisões judiciais provi-

sórias no âmbito dos procedimentos cautelares são ainda executáveis. Têm
especial relevo aqui as suspensões de despedimentos a certas atribuições pa-
trimoniais de carácter alimentar pagas ao trabalhador por conta do resultado
da decisão judicial, principalmente nos casos de acidentes de trabalho. A exe-
cução da decisões relativas a providência cautelares, faz-se normalmente atra-
vés de astreintes.
B. As sentenças finais podem ser executadas mesmo quando não definitivas,
sendo princípio fundamental do direito processual do trabalho o carácter não
suspensivo mas meramente devolutivo do recurso.
Fica em aberto o problema de caução a prestar pelo exequente no caso das
sentenças não definitivas ou não firmes. Os vários países têm expedientes
vários para garantir a disponibilidade inmediata pelo trabalhador, no todo ou
na parte, do quantitativo fixado por sentença pendente de recurso. Assim,
assunção da responsabilidade por Fundos especiais de garantía dos levanta-
mentos do trabalhador, em caso de recurso com efeito devolutivo, pagamentos
provisórios por conta desses Fundos no caso de recurso com efeitos suspen-
sivos, ed cetera. Essas antecipações também podem ser garantidas pelo Estado.
No caso de recursos com efeito meramente devolutivo o trabalhador pode
instaurar execução e ser pago. Diz-se nestes casos ou que a execução e pro-
visória ou então que a execução se extinguirá ou modificará a sentença defi-
nitiva altere o ja julgado. Contudo, por efeito de recurso e da revogação total
ou parcial da sentença que lhe tinha sido favorávei, o trabalhador que obteve
pagamento do empregador directamente ou através de execução provisória ou
através do Fundo, ficará naturalmente obrigado a reintegrar o quantitativo
pago. A entidade que tiver abonado esse antecipação fica naturalmente com
título executivo para a reintegração.
Em certos países são concedidas moratórias ao trabalhador, se a realização
coactiva da reintegração da antecipação lhe causar prejuízo grave.
Procura-se establecer também que a execução não sofra qualquer atraso na
parte respectiva quando o recurso disser respeito apenas a uma outra parte da
sentença.
C. A execução das sentenças reporta-se naturalmente a sentenças condena-
tórias. As acções de simples apreciação não envolvem, por definição, execu-
ção. Já o mesmo não ocorrerá com algumas acções constitutivas, ainda que a
realização efectiva da sentença esteja mais facilitada: o caso mais importante
é o das sentenças normativas (Brasil), para cuja execução basta a publicação
para funcionarem como normas colectivas. No que se refere às acções de
impugnação de despedimento, o seu carácter constitutivo (declarar inválido o
despedimento e subsistente a relação do trabalho) não é incompatível com o

seu funcionamento como sentença condenatória implícita, constringindo o em-
presário a readmitir o trabalhador e a pagar os futuros salários.
D. O sistema processual do trabalho dirige-se sobretudo a actuar relativa-
mente a sentenças condenatórias em quantia certa, rectius, líquida establecendo
não raro os códigos do proceso de trabalho que as decisões devem fixar a
condenação em quantia certa, rectius, líquida.
De qualquier modo, quando a condenação for em parte líquida e em parte
ilíquida deverá seguir a execução a forma correspondente à primeira nessa
mesma parte, podendo correr inmediatamente.
E. Naturalmente que não são em absoluto líquidas as condenações em pres-
tações periódicas futuras, muito frequentes no processo do trabalho (indem-
nizações por acidente, diferenças salariais, reintegração). A execução, se bem
que possa compreender as prestações que se venceram depois da sentença
condenatória e durante o processo executivo, impossibilita-se naturalmente,
exinto este. Por isso, os códigos de processo do trabalho despõem muitas
vezes no sentido de a execução se renovar quanto a sentença tenha trato su-
cessivo. Em alguns casos dispõe-se que o empregador deverá demostrar men-
sualmente o pagamento das prestações periódicas (ou ao menos a inicial ou
iniciais relativas ao período subsequente à sentença).
III. PRESSUPOSTOS DA ACÇÃO EXECUTIVA
1. Título executivo
No caso, a sentença laboral ou título equiparada. (v. II.)
2. Obrigação certa e exigível
Como a acção executiva supõe o incumprimento, a obrigação deve ser

certa (v. g. deve ter sido operada a escolha nas obrigaçãoes alternativas) e exi-
gível (v. g. não deve estar dependente de condição ou de termo). Como é
óbvio o direito não deve ter caducado por ter transcorrido o prazo legalmente fi-
xado para intentar a acção (quando exista) como também não deve estar prescrito.
3. Tribunal competente
A regra é a da unidade de jurisdição, i. e., a de ser competente para a

execução o tribunal que proferiu a sentença de primeira instância e, portanto,
o tribunal do trabalho. Assegurar-se assim uma maior celeridade, a comodi-

dade do exequente e o próprio prestígio do órgão judicial cuja decisão se
executa.
4. Impulso processual
Regra geral as execuções não laborais devem ser requeridas. No caso das
sentenças laborais, pondera-se a fragilidade económica do trabalhador e o ca-
rácter irrenunciável e vital dos seus direitos, desonerando-o a lei do processo
dos encargos emergentes da iniciativa da acção executiva. É, pois, frequente
que a execução seja impulsionada ex officio pelo tribunal e que este actue em
benefício de exequente, pelo menos quando há uma condenação líquida. Nes-
tes casos, o exequente poderá prescindir da execução se os direitos forem
renunciáveis ou disponíveis (este conceito tem latitude varável conforme os
sistemas). Caberá ao empregador demonstrar que deu cumprimento à obriga-
ção em que foi condenado, sob pena de à acção declaratória seguir automa-
ticamente a acção executiva.
5. Legitimidade
A. É exequente quem figura como beneficiário da decisão judicial e exe-

cutado o réu condenado na sentença, devendo ter-se em conta os fenómenos
de sucessão. Os grandes problemas que se levantam têm a ver, no caso espe-
cífico laboral, como a sucessão do empregador quando este tenha trasmitido
a empresa. Os sistemas dos vários países esforçam-se por responsabilizar (tam-
bém) o transmissário da empresa.
B. Constitui também um problema considerável o da execução no caso de
cônjuges, sobretudo quanto a acção declaratória não tiver sido intentada contra
o empregador individual e também contra o respectivo cônjuge.
Os sistemas preocupam-se com que haja possibilidade de efectivar a res-
ponsabilidade do empresário relativamente à sua parte nos bens comuns do
casal.
C. É frequente encontrarem-se disposições especias quanto à pluralidade
de partes ----litisconsórcio e coligação.
IV. ACÇÃÕ EXECUTIVA
1. Execução de condenação em quantia certa
A. É este o paradigma do processo de trabalho, que deverá tender à con-

denação em quantia certa, para dar segurança, consistência e celeridade aos
direitos dos trabalhadores. É nestes casos que é possível uma execução ex
officio quando o empregador não demostre ter dado cumprimento num certo
prazo (v. g. um mês) à sentença condenatória. Os sistemas consagram fre-
quentemente que a acção executiva se inicie mesmo sem despacho do juiz e
sem citação do executado, não havendo os trâmites iniciais do processo comum
(que muitas vezes fazem degenerar a acção executiva num novo processo
declaratório) e cabendo logo nomeação de bens à penhora. Em alguns países,
o congestionamento dos tribunais não permite o adequado funcionamento da
regra do impulso processuaal ex officio. Em outros países é feita uma intima-
ção do pagamento ao executado, com curto prazo para cumprimento.
B. A nomeação de bens à penhora è um momento importante na fase de
execução, permitindo-se em muitos países nestes casos que o trabalhador no-
meie bens do empregador à penhora logo na sequência de notificação dos
serviços do tribunal junto aos quais não foi demostrado o cumprimento da
sentença condenatória. Tratando-se de acto não jurisdicional esta notificação
é automática.
Nos casos de execução ex officio é também frequente que o tribunal assuma
o encargo de procurar os bens do executado, efectuando as necessárias dili-
gências. O exequente trabalhador também pode solicitar ao tribunal a promo-
ção dessas diligências.
C. A penhora corresponde à apreensão dos bens, que tem como acto pre-
paratório a nomeação já referida, que é em princípio um acto das partes, mas
que no foro laboral pode ser também acto do tribunal.
A penhora é ordenada pelo juiz, fincado os respectivos bens afectados à
realização do crédito do exequente e o executado privado dos poderes de
disposição sobre os bens penhorados. Em regra é nomeado um depositário
para a guarda, conservação e apresentação dos bens penhorados.
D. É em regra depois do despacho do juiz no sentido da penhora que o
executado pode fazer a sua oposição à execução (v. g. vindo deduzir a ilegi-
timidade do exequente, ou qualquer facto extintivo ou modificativo sub-
sequente à sentença). Esta oposição estará sujeita ao contraditório e o juiz,
depois de observadas as diligências necessárias, decidirá.
Em princípio os sistemas dos vários países não aceitam que a oposição

suspenda a marcha do processo executivo, a menos que seja prestada caução.
Poderá haver também oposição aos actos executivos (v. g. embargos de
terceiros).
E. Efectuada a penhora, há que cuidar de interesses de terceiros, que são
os outros credores, às vezes o cônjunge do executado e, no processo laboral,
relativamente a certos bens, os outros trabalhadores da empresa.
A intervenção de outros credores tem a ver com a própria situação e pri-
vilégios dos créditos do trabalhador. É tendência dos vários ordenamentos
conferir aos trabalhadores certos privilégios relativamente aos seus créditos e,
no processo executivo, defendê-los da intervençã de outros credores, com ex-
cepção daqueles que gozam de qualquer garantía real sobre o bem penhorado
(há países em que os créditos laborais são equiparados a créditos hipotecários
ou até preferem a estes).
A intervenção do cônjuge é também restringida.
Quanto aos outros trabalhadores, também interessados, as soluçães são di-
versas, mas muitas vezes está consignada a audição dos órgãos representativos
dos trabalhadores quando a penhora tiver recaído num bem fundamental para
o exercício da actividade empresarial.
F. A intervenção de outros credores dá origem à vertificação e graduação
de créditos em termos establecidos no processo comum, ainda que se observe
a tendência de vários países de conceder especiais privilégios ao exequente
trabalhador.
G. As situações de falência ou insolvência (insuficiência de recursos) do
empregador têm, na generalidade dos países, um tratamento que permite a
defesa dos trabalhadores, assegurando-se a permanência dos contratos e o pa-
gamento das remunerações.
Quanto aos trabalhadores exequentes, os vários ordenamentos jurídicos in-
tentam estabelecer sistemas de protecção de modo a que se consigam efectivar
os respectivos créditos.
Quer para os trabalhadores em geral, quer para os exequentes funcionam
em muitos casos Fundos de Garantia.
H. Os Fundos de Garantia, existentes em muitos países (sendo mesmo ob-
jeto de prescrições internacionais, como é caso da CE), têm uma influência
muito importante no processo executivo. Na verdade, para além de cobrirem
os créditos de salários dos trabalhadores relativos aos meses próximos da de-
claração de falência ou insolvência, os Fundos de Garantia permitem a satis-
fação provisória dos créditos do exequente e os eventuais encargos por custas,
se não forem encontrados bens no património do executado. Algumas legis-

lações prevêem a audição desses Fundos de Garantia no processo executivo.
I. A venda executiva dos bens penhorados ou a adjudicação destes ao cre-
dor, ou a consignação dos seus rendimentos, destina-se à satisfação do direito
de exequente, havendo em alguns sistemas uma aceleração do processo, pres-
cindindo-se de certas formalidades.
J. A execução extingue-se principalmente pelo pagamento coercivo ou então
pelo facto do pagamento do executado (ou de terceiro). Há casos em que
existe uma sentença que põe termo à execução, prescindindo-se dessa sentença
em outros.
2. Execução de condenação por quantia não certa
A. A questão dogmática de saber se a liquidação é ou não fase da própria

execução da sentença tem assumido soluções diversas. Muito embora haja
tendência a motivar o tribunal a condenar em quantia certa, muitas vezes tal
não é possível, por haver lugar a complicados cálculos ou por outras razões.
Nem sempre o trabalhador possui todos os dados comprovativos do direito
que alega e há, por outro lado, razões de celeridade e de economia que obstam
a que se proceda uma liquidação através de peritagens demoradas e custosas
quanto a direitos controvertidos relativamente aos quais não se sabe com se-
gurança se tal será necessário. Assim se insere uma étapa declarativa ou cog-
nitiva (Couture) num processo operatório como é o da execução.
B. No caso de a sentença não ser líquida e, como acontece, remeter a
liquidação para a execução, o exequente deverá especificar em requerimento
inicial os valores que considere compreendidos na condenação da sentença e
concluir por um pedido líquido. O executado será citado para contestar, in-
tervirão peritos podendo desencadear-se um processo demorado, que às vezes
toma visos de verdadeiro processo declaratório. Para o evitar, além da primazia
dada às decisões por quantia certa, procura-se dar celeridade à liquidação nesta
forma de processo.
C. É, portanto, frequente ----mesmo nas legislações que estabelecem o prin-
cípio da oficiosidade da execução---- que ele se atenue neste tipo de processos,
pelo que, em alguns casos, haverá um requerimento do exequente, asseguran-
do-se o contraditório do executado.
3. Reintegração do trabalhador despedido
Em muitas legislações superou-se o princípio do nemo ad facto cogi potest

aceitando-se a estabilidade do trabalhador cujo despedimento foi anulando e
forçando-se a entidade patronal a recebê-lo na empresa. Em certos casos, tal
reintegração poderá ser substituída (antes ou na pendência do processo exe-
cutivo) por uma indemnização, aplicando-se então o que se disse anterior-
mente.
Nos casos em que o trabalhador deseja a efectiva reintegração, os sistemas
variam. Uns, reconhecendo a existência do vínculo e a invalidade do despe-
dimento, aparelham aparelham providências executivas de modo a que as re-
tribuiões continuem a ser pagas. Outros sistemas, mais eficazes, estabelecem
ou astreintes ou sanções pecuniárias compulsórias (v. infra número 4) por
cada dia em que o empresário deixa o trabalhador sem o admitir na empresa.
4. Outras execuções de condenação em prestação de facto
A. Na relação do trabalho é muito fácil que surjam direitos que envolvem

a condenação na prestação de um facto (normalmente infungível). Para além
do que se refere em 3 (reintegração do trabalhador), outras situações haverá
ligadas ao direito à promoção, ou ao reconhecimento de uma certa categoria
profissional. Desde há muito que o problema se coloca também quanto a
certos deveres patronais de emitir declarações e comprovações.
Nos casos em que se entende que a trabalhador tem direito à ocupação
efectiva (isto é, que a entidade patronal deve proporcionar-lhe efectivamente
condições de desempenhar o trabalho) põe-se igualmente os problemas ligados
à execução da respectiva sentença.
O incremento no direito dos trabalhadores à informação (por exemplo, todos
os países da CE aceitam um amplíssimo direito à informação do trabalhador)
coloca a questão de o executar, quando violado.
B. Parece evidente que na execução de condenações em prestações de facto
positivo (normalmente infungível) a não cumprimento do empregador ou pode
dar lugar a uma conversão (cálculo do dano sofrido em quantia certa e pro-
cedimento executivo) ou uma motivação do cumprimento através das chama-
das astreintes.
São meios, como a multa, a prisão ou prestações pecuniárias em favor do
credor através das quais se procura determinar o devedor ao cumprimento
com a ameaça de uma lesão do seu interesse mais grave do que aqueles que
lhe causaria o cumprimento (Carnelutti).
Muitas vezes considerados fora do quadro dogmático da execução, as as-

treintes têm uma importância decisiva no cumprimento das sentenças laborais
(‘‘terapeutica heróica’’, como refere Russomano).
5. Condenações relativas a comportamento anti-sindical
Proferidas em acções dos trabalhadores ou das organizações sindicais des-

tinadas a reprimir certos comportamentos anti-sindicais dos empregadores, ou
a obter contra esses comportamentos protecção, as sentenças condenatórias
têm execução em moldes do processo penal, quando aplicam penas, ou então
são executadas através de astreintes.
6. Condenações relativas a infracções de normas sobre

higiene e segurança laboral
Aqui é mais frequente as acções serem movidas pela própria administração

do Estado, traduzindo-se as condenações em penas e, às vezes, na promoção
de obras, na aquisição de certos equipamentos, ed cetera, nestes últimos casos
devendo a sentencia fixar um prazo. Aplicam-se a estas últimas hipóteses o
sistema processual próprio da prestação de facto positivo.
7. Execução penal laboral
É frequente que as acções laborais tenham carácter penal nos casos de

infracções ao direito de protecção dos trabalhadores ou que, em muitos outros
casos, assumam também uma vertente penal (à condenação do empregador
em indemnização ao trabalhador acresce uma multa). Seguem-se, para a res-
pectiva execução, os princípios próprios para a execução das penas ou através
de um sistema executivo conduzido pela administração pública (Inspecção do
Trabalho).
8. Outras execuções
O contencioso laboral relativo à segurança social é cada vez mais em toda

a parte um processo administrativo. Quando certos riscos sociais ----como os
acidentes de trabalho e doenças professionais---- estão, como em certos países,
fora do sistema da segurança social e continuam na esfera da responsabilidade
do empregador dão origem a processos laborais, com um sistema executivo

próprio.
São variáveis os sistemas quanto ao contencioso interno das associações
sindicais e de empregadores.
Outras acções executivas, como as relativas à execução para entrega de
coisa certa, não parecem dar lugar a questões especiais.
V. RECURSOS
Muito embora estejam em geral limitados na acção executiva, e muito prin-

cipalmente na emergente de sentença laboral, há recursos de certas decisões
de mérito, ainda que com efeitos devolutivos. Os outros recursos, relativos a
decisões interlocutórias, serão intentados apenas na fase de recurso da decisão
final.
VI. PENDÊNCIA E EFECTIVIDADE DA EXECUÇÃO LABORAL
A execução da decisão judicial laboral deve ser especialmente célere e

consagrar a efectivação do direito do exequente. Contudo, é frequente os tra-
balhadores não terem possibilidade de executar os seus créditos, por conco-
rrerem com credores com privilégio superior. O tempo de pendência de acções
executivas laborais é considerável, muitas vezes, em média, superior a um
ano. Em certos sistemas, funciona uma correcção monetária para compensar
o exequente da depreciação da quantia executada.

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INSTITUCIONES DE DERECHO DEL TRABAJO

ACADEMIA IBEROAMERICANA DE DERECHO DEL TRABAJO

DR © 1997, Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Impreso y hecho en México

Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad

Capítulo 1. El trabajo antes de la Revolución Industrial . . . . . . . . . . 1

Capítulo 2. El nacimiento del derecho del trabajo . . . . . . . . . . . . . . . 27

Capítulo 3. Fuentes del derecho del trabajo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

Capítulo 4. Leyes y reglamentos laborales, costumbres y usos de em-

Capítulo 5. Convenios colectivos: naturaleza, sujetos negociadores y

Capítulo 6. Contenido de los convenios colectivos . . . . . . . . . . . . . . . 97

Capítulo 7. Aplicación del convenio colectivo. Impugnación y denun-

Capítulo 8. Los principios del derecho del trabajo . . . . . . . . . . . . . . . 139

Capítulo 9. Sindicatos y movimiento obrero. Asociacionismo empre-

Capítulo 10. Rasgos ontológicos generales de la libertad sindical. . . 175

Capítulo 11. Constitución, personificación y representatividad del sin-

Capítulo 12. Conflictos de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

Capítulo 13. Greve e Lock-Out . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

José MARTINS CATHARINO

Capítulo 14. Procedimientos no jurisdiccionales de solución de los

Baltasar CAVAZOS FLORES

Capítulo 15. Participación y representación de los trabajadores en la

Juan RIVERO LAMAS

Capítulo 16. Naturaleza y elementos del contrato de trabajo . . . . . . . 297

Capítulo 17. Clases de contratos de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315

Capítulo 18. El trabajador sujeto de un contrato de trabajo común u

Capítulo 19. Los trabajadores ‘‘especiales’’ directivos y extranjeros. 349

Capítulo 20. El empleador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365

Capítulo 21. La empresa y el centro de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

Capítulo 22. Contenido del contrato de trabajo. Obligaciones de las

Capítulo 23. Poder de dirección del empleador. . . . . . . . . . . . . . . . . . 405

Capítulo 24. La jornada de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421

Capítulo 25. Descansos semanal y anual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433

Capítulo 26. El salario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445

Capítulo 27. Modificações do contrato de trabalho. . . . . . . . . . . . . . . 471

Capítulo 28. Suspensión del contrato de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . 481

Capítulo 29. La extinción de la relación de trabajo . . . . . . . . . . . . . . 501

Capítulo 30. La terminación de la relación de trabajo. Clasificación

Capítulo 31. El despido disciplinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 569

Capítulo 33. La seguridad social: su historia y sus fuentes . . . . . . . . 603

Capítulo 34. Personas protegidas, asegurados y beneficiarios . . . . . . 623

Capítulo 35. Los riesgos sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 647

Capítulo 36. Requisitos genéricos y específicos para tener derecho a

Capítulo 37. Prestaciones económicas de la seguridad social: incapa-

Capítulo 38. Prestaciones económicas vitalicias: pensiones de jubila-

Capítulo 39. Assistência sanitária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 727

Capítulo 40. Prestaciones asistenciales complementarias a cargo del

Capítulo 41. Administración laboral y de seguridad social . . . . . . . . 765

Capítulo 42. La inspección de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 783

Capítulo 43. Tribunais do trabalho ou sociais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 803

Capítulo 44. El proceso laboral: principios informadores. . . . . . . . . . 823

Capítulo 45. La demanda laboral. Contestación y prueba . . . . . . . . . 835

Capítulo 46. Sentencias laborales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 845

Capítulo 47. Execução da sentença laboral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 865

1. Rafael Francisco Alburquerque 20. Rafael Forero-Rodríguez

39. Miguel Rodríguez-Piñero y Bra- 45. Arnaldo Süssekind Lopes

ACADÉMICOS DE NÚMERO POR PAÍSES

18. Julio J. Martínez Vivot 20. Rafael Forero Rodríguez

13. José Martins Catharino Chile

19. Donato Messias Pereira 32. Emilio Morgado Valenzuela

45. Arnaldo Süssekind Lopes 37. Abraham Rodríguez

3. José Cabrera Bazán 30. Mario Pasco Cosmópolis