Solución de Controversias Internacionales

Solución de controversias internacionales – Ximena
Fuentes, Paula Nuño

Clase 1 (martes 1/8)
Correos:
pnuno@ug.uchile.cl
ximena.fuentes@gmail.com
dperezfarias@gmail.com
Clase introductoria
Principio general de solución pacífica de las controversias, es un principio
moderno, señala que se prohíbe el uso de la fuerza para solucionar
controversias, antes ir a la guerra era parte de las funciones que tenía el estado.
Si se prohíbe el uso de la fuerza se pregunta ¿cuál será el medio para solucionar
las controversias?
El corolario es el principio de solución pacífica.
Cuando haya una controversia que pueda poner en peligro la paz y
seguridad internacional se recurre a una solución pacífica. (art. 33 Carta de
las Naciones Unidas)
Los países no tienen la obligación de solucionar las controversias, salvo en el
caso anterior del art. 33 de la CNU, en el resto no existe una obligación de
solucionar una controversia.
Si uno sigue lo dispuesto por el art. hay un listado de posibles formas de
solucionar esa controversia.
Una forma, la más usada, es la negociación directa.
Los estados son celosos de que entren terceros, hay una cuestión política
también, pone una presión y una expectativa de que debe llegarse a un resultado.
Cuando un país negocia directamente siempre es dueño de todo lo que se
propone, acepta o no acepta en esa mesa de negociación, por tanto, tiene
control total sobre la solución de la controversia.
En todos los otros casos en que interviene un tercero pone una presión que limita
la libertad de decir que no quiere seguir el acuerdo.
El art. 33 de la CNU señala los medios, a excepción de la negociación directa,
en todos interviene un tercero.
1
El único donde hay 2 Estados sentados en una mesa negociando, es la
negociación, y ahí están solos, pero esto necesariamente no quiere decir que no
haya presión. No hay ningún tercero a quien rendirle cuentas.
Junto con este listado pueden hacerse varias clasificaciones, dividiendo los
medios políticos de solución de controversias y los medios jurisdiccionales.
En los políticos se encuentra:
- Negociación
- Buenos oficios
- Mediación
- Conciliación
- Investigación
En los jurisdiccionales se encuentra:
- Arbitraje
- Arreglo judicial
La diferencia entre ellos es que en los medios judiciales se termina con una
sentencia que es obligatoria para los estados partes. Como es jurídicamente
vinculante, el contenido de la sentencia es una obligación para el estado, si no
lo hiciera incurriría en responsabilidad internacional, pasaría a estar en
quebrantamiento de una regla internacional
¿Cómo se hace cumplir el derecho internacional?
Estas sentencias, aunque sean obligatorias, no tienen imperio, el imperio es el
poder de hacer cumplir estas sentencias por la fuerza.
El cumplimiento queda entregado al honor de los países, hay una excepción,
porque hay un órgano que sí puede recurrir al uso de la fuerza en situaciones
determinadas, y la situación es para restaurar una situación en que haya una
amenaza o quebrantamiento de la paz internacional. Este organismo es el
Consejo de Seguridad de Naciones Unidas.
También, la carta de NU permite que si una sentencia no se cumple se puede
llevar al Consejo de Seguridad, pudiendo utilizar medidas coactivas. Este caso
es excepcional.
En términos políticos, no cumplir un fallo de la corte tiene un gran efecto, habrá
presión de la comunidad internacional.
Hay casos en que estados no han querido conformarse con la decisión de la
corte, y no lo cumplen, lo cual será analizado en su momento.
2
En los medios políticos, la negociación puede terminar en un acuerdo en caso
que sea exitosa. El acuerdo es un tratado, por tanto, es una unión de voluntades
de dos estados en que se van a establecer derechos y obligaciones, se espera que
le dé solución a la controversia. Si no es exitosa no pasa nada, la controversia
sigue existiendo.
En los otros casos de los medios políticos cuando es exitosa se logra un acuerdo
(la naturaleza jurídica del acuerdo es un tratado), el fracaso significa que sigue
la controversia (ocurre lo mismo que en la negociación).
Los medios jurisdiccionales son caros a nivel de Estado, es caro instalar el
arbitraje, siendo lo más caro los abogados, esto es un buen incentivo para que
se solucione la controversia por una negociación.
Existe un periodo de negociación obligatoria solo si se establece por acuerdo de
las partes ese requisito, llamado consultas obligatorias, no se puede demandar
pasado un plazo o en casos de que la negociación fracase (no siempre es
obligación).
¿Qué es una controversia? Se define de manera amplia por los tribunales
internacionales, es toda contradicción de puntos de vista entre Estados
relativo a una cuestión de hecho o de derecho.
Para que exista una controversia debe existir una manifestación verbal de los
estados en cuestión, respecto a ese punto de vista que va a servir de base para
la controversia.
No siempre es un requisito que exista una negociación previa antes de llegar a
un mecanismo jurisdiccional, solo es obligatorio si las partes lo han reconocido.
Un aspecto interesante es que, en todos los mecanismos, ya sea políticos o
jurisdiccionales, debe existir la libertad que tienen los estados de acudir o no
acudir a estos medios de solución de controversia y la elección de medios. No
puede haber un mecanismo forzado.
En los casos de los medios jurisdiccionales, si falta el consentimiento, además,
habrá una instancia dentro del mismo procedimiento para que el estado que no
quiera ser parte pueda establecer una objeción de jurisdicción.
Chile entregó jurisdicción a la corte por el pacto de Bogotá, y a través de éste
nos han demandado Perú y Bolivia (no basta el estatuto de la CIJ como
consentimiento para acudir a un arreglo judicial, sino que debe entregarse
jurisdicción por algún acuerdo). Este tratado sí tiene el requisito de la
negociación previa.
3
En las cortes existe otro principio que es la “competencia de la competencia”, y
quiere decir que el propio tribunal es el que decide si tiene o no competencia
sobre un caso, esto es grave, en caso que la corte se equivoque y se diga
competente mientras que el estado no haya consentido, porque la corte
terminará generando una sentencia, la cual será de carácter obligatorio.
Es por esto que hay un hecho histórico que llevó a la generación de los medios
jurisdiccionales (antes solo había la negociación y la guerra), después del año
45 nacen los otros medios políticos, una vez que se prohíbe la guerra.
La primera corte internacional que se crea en el mundo se da en Centroamérica
(Corte centroamericana de justicia: 1908 – 1918), conocía de disputas
internacionales y disputas constitucionales de derecho doméstico.
Son tan nuevos los mecanismos jurisdiccionales porque en el arreglo judicial
las partes pierden el control total de la controversia.
Clase 2 (miércoles 2/8)

Medios diplomáticos de solución de controversias
El resultado de un medio diplomático de solución de controversias no es
vinculante, por RG. Se prefieren los medios diplomáticos frente a los judiciales
porque permiten que las partes de la controversia mantengan el control, cuál
será el alcance de la controversia y de sus resultados, además de decidir si lo
cumple o no. El medio en donde más control tienen es la negociación.
- Negociación
En ocasiones se exige que primero se intente solucionar la controversia a través
de la negociación (ejemplo: “Convenio sobre diversidad biológica”).
La negociación no solo es importante para solucionar controversias, también
puede perseguir otros objetivos, como prevenir o evitar alguna controversia
futura, por ejemplo, en el derecho internacional del medio ambiente y en el uso
de aguas internacionales se establece la obligación de consultar, como ocurrió
en el caso del lago Lanoux, entre Francia y España.
Otro objetivo que puede perseguir la negociación es el ayudar a manejar la
controversia en caso que no se pueda poner de acuerdo sobre la totalidad de la
controversia (la CONVEMAR contempla estos casos), generalmente termina
en un compromiso (acuerdo en que las partes de una controversia acuerdan
someterla a un arreglo o un medio de solución determinada).
Otro aspecto importante es la relación entre la negociación y la adjudicación.
En estos casos se plantean diversas preguntas: ¿las partes tienen la obligación
4
de negociar una solución pacífica de controversia antes de recurrir a un tribunal?
La CIJ se ha pronunciado sobre este punto (caso Camerún y Nigeria): no existe
ninguna disposición ni en la carta, ni en el DI general que obligue a negociar
previamente antes de recurrir a la corte. Aun así, nada obsta a que las partes
puedan agregar en un tratado una obligación de negociar.
Otra pregunta que deriva de este tema: Mientras haya una controversia
pendiente ¿Se podría llegar a negociar paralelamente sobre el mismo tema?
La corte se pronunció en el caso de la plataforma continental del mar Egeo entre
Grecia y Turquía, y sostuvo que el hecho que se estuviera llevando
negociaciones en paralelo al proceso judicial de la corte, no significaba ningún
obstáculo a la jurisdicción de la corte, es decir, las partes pueden negociar
paralelamente. Si llegan a una solución por la vía de negociación, ambos
Estados deben retirar conjuntamente el caso, por tanto, primaría lo acordado por
las partes. Sería problemático que una misma controversia sea vista por dos
tribunales distintos, por tanto, habría incompatibilidad, ya que ambos dictan
resoluciones vinculantes.
La adjudicación es una decisión adoptada por un tercero imparcial respecto de
una controversia sometida a su conocimiento, y cuya decisión es obligatoria
para las partes (es un medio jurisdiccional de solución de controversias).
El otro objetivo que puede perseguir la negociación respecto de la controversia
es que pueda ser necesaria para implementar o ejecutar una decisión judicial o
arbitral.
- Buenos oficios:
Medio diplomático de solución de controversias que involucra la participación
de un tercero, ya sea por ofrecimiento o por petición de las partes en la
controversia. El tercero no es ni mediador ni conciliador, su rol es poco activo,
lo único que busca es acercar a las partes para que se sienten a negociar, sirve
cuando las relaciones entre las partes estén deterioradas. No propone bases de
arreglos, soluciones, solo acercar a las partes.
En el caso Letelier se trató teóricamente de una investigación, pero las funciones
de la comisión fueron más judiciales que diplomáticos. No es tan clara la
diferencia entre los medios políticos o diplomáticos de solución de controversia.
Un ejemplo de buenos oficios, es el caso de Camerún y Nigeria, se designó a
un tercero, el secretario general de naciones unidas, para que acercara a las
partes para la implementación del fallo.
5
- Investigación (o fact finding):
Medio diplomático de solución de controversias que tiene por objeto realizar
una evaluación para esclarecer los hechos de una controversia, no puntos de
derecho. Normalmente consiste en el establecimiento de una comisión que
desempeña la labor de investigar los hechos. Su resultado en principio no es
obligatorio, pero nada obsta a que las partes decidan que el resultado de la
investigación sea obligatorio.
Lo normal es que la investigación vaya acompañada por otro medio
diplomático, pero también puede ser por si sola.
La naturaleza del procedimiento puede variar, depende de cómo lo quieran las
partes. Lo importante es una evaluación objetiva de los hechos controvertidos.
Caso Letelier:
Letelier fue ministro de RREE de Salvador Allende, él trabajaba en Washington
y unos agentes de la CIA, junto con agentes chilenos le pusieron una bomba en
su auto, donde fallece él, junto a su secretaria Ronni Moffi, y el esposo de ella
queda gravemente herido. Los familiares de las víctimas establecen una
demanda contra Chile, quien es condenado, pero se niega a pagar. El año 88
EEUU reclama formalmente y surge esta controversia entre ambos países, Chile
se mantiene negando la responsabilidad de los hechos, pero sí se compromete a
pagar una compensación ex-gratia, EEUU invoca un tratado del año 1914
celebrado entre ambos estados que establecía una comisión compuesta por 5
miembros para que solucionen el acuerdo, esta comisión se encarga de
determinar los montos que debe pagar, sin asumir Chile la responsabilidad del
atentado. Además, las partes acuerdan que la decisión de esta comisión sea
obligatoria para las partes (la RG es que el resultado de la investigación no es
obligatorio). El año 1992 dicta su decisión, y decide que debe pagar 2,5 millones
de dólares.
Lo particular de este caso es que se tramitó parecido a una decisión
jurisdiccional, ya que se permitió que las partes establecieran sus alegaciones y
se refirió a puntos de derechos, cosa que por definición una investigación no
realiza, ya que investiga los hechos controvertidos.
Clase 3 (jueves 3/8)

La investigación también puede ser utilizada para investigar hechos referentes
a derechos humanos.
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La investigación siempre tiene que contar con el consentimiento de las partes,
es necesario que el Estado lo acepte para que pueda esclarecerse los hechos.
- Mediación:
Si se busca un factor diferenciador entre los medios políticos es el nivel de
dejación de control de la controversia, o el nivel de injerencia del tercero que
está involucrándose.
Se espera del mediador que haga propuestas a las partes que le permitan
solucionar la controversia.
En Chile tenemos un importante caso de mediación.
El mediador puede ser una persona de prestigio y relevancia internacional (el
papa, por ejemplo), podría ser un presidente, también podría ser un Estado, una
persona jurídica (no necesariamente debe ser una persona natural), etc.
Requisitos básicos de la mediación:
1. Debe existir un mediador
2. Consentimiento de los países interesados.
Mediación entre Argentina y Chile:
Hubo una mediación del papa, la cual termina de manera satisfactoria con el
tratado de paz y amistad entre Chile y Argentina, y aparte de resolver el
problema también establece un sistema de solución de controversia.
Listado de controversias entre Chile y Argentina:
- Tratado de 1881, estableció que el límite territorial entre ambos Estados
era: “altas cumbres más divisoria de aguas”. Chile pierde la Patagonia.
Al sur del paralelo 52 no se coincide el punto de altas cumbres con la
divisoria de aguas.
- Arbitraje 1902 “su majestad británica”. Terminó con un laudo. Este fallo
a su vez tuvo un problema en su aplicación por el problema de Palena.
- Arbitraje 1966 “su majestad británica”. Este tratado señala que el límite
va por la mitad del canal Beagle, de tal manera que todas las islas al sur
del canal Beagle pertenecerán a Chile y las que están al este pertenecerán
a Argentina, de aquí surge la controversia de 3 islas que están en la boca
del canal Beagle.
- Arbitraje 1977 “tribunal arbitral del canal Beagle”, Chile gana, las 3
islas le pertenecerían, lo cual fue mal tomado por Argentina y no
reconoce el laudo, generando una posible guerra, hasta que el papa
propone una mediación.
- Arbitraje 1994 “laguna del desierto”.
7
El papa es contactado (no se sabe por quién) para que sea mediador y acepta, y
designó como su representante al Cardenal Samoré.
Se llega como acuerdo al tratado de paz y amistad, el cual soluciona el tema de
límites (art. 7), y Argentina gana ciertos temas de navegación en los canales
australes de Chile (art. 13).
Este acuerdo contiene una regulación para la solución de controversias futuras,
estableciendo 2 medios de solución de controversia obligatorios: la conciliación
y el arbitraje en caso que la conciliación fracase (Argentina no es parte del pacto
de Bogotá, por tanto, no nos puede demandar en la CIJ).

La conciliación tiene elementos de mediación e investigación y muchas veces
no es tan fácil distinguirlo del arbitraje en cuanto a procedimiento. Se le permite
a las partes presentar pruebas.
El resultado de la conciliación no es vinculante como si lo es el del arbitraje. La
conciliación puede estar compuesta solo por un tercero que interviene. Las
partes se comprometen a solucionar sus controversias de manera pacífica. En el
tratado de paz entre Chile y Argentina se establece la negociación como primera
etapa. Características de la conciliación entre el tratado de Chile y Argentina es
una comisión permanente, los miembros se renuevan cada tres años. Hasta la
fecha no tiene miembros que hayan sido nombrados recientemente.
- Arbitraje
La clase de hoy es arbitraje, que es un medio jurisdiccional de solución de
controversias., es decir, las decisiones son vinculantes para las partes de la
controversia. En el arbitraje y arreglo judicial hay un tercero imparcial. El
arbitraje como medio de solución de controversias tiene su origen en el tratado
de Jay 17941, este tratado establece que las controversias o los asuntos
pendientes entre EU y UK los conflictos posteriores se iban a resolver por
tribunales arbitrales que fueran establecidos por ese tratado. Desde ahí en
adelante fue el medio pacifico de solución de controversias más utilizado. Como
medio jurisdiccional era el único. Hasta el siglo XX no existía un medio
jurisdiccional como un tribunal o una corte internacional. El único medio era el
arbitraje. Las partes establecían el procedimiento. A fines del siglo XIX
comienza la discusión del tribunal internacional. El año 1989 en la conferencia
1
El Tratado Jay, también conocido como tratado de Londres de 1794, fue un tratado internacional
entre Estados Unidos y el Reino de Gran Bretaña para resolver las diferencias entre ambos países
surgidas a raíz de la guerra de la Independencia. A los partidarios de Jefferson no les gustó el tratado
pero fue aprobado por el Congreso y contribuyó a la formación de los primeros partidos políticos.
8
de la Haya, se tenía por objeto tratar de generar mecanismos o bases comunes
para que los países pudieran solucionar sus controversias por medios distintos
de la guerra. Los estados no estaban convencidos de que eso fuera posible,
significaba para ellos ceder demasiado. Lo único que se logró acordar está
plasmado en el artículo 1 “prevenir en tanto sea posible”. Se puede ver como
una obligación de medio. Las partes se comprometen a cumplir un fin, pero ese
fin no está garantizado. Otra cosa que se logra fue el establecimiento
permanente de la corte de arbitraje. No es una corte, es una institución orientada
a facilitar el recurso de arbitraje. Existe hoy y se encuentra en el mismo lugar
que la Corte Internacional. Todos los países emiten los candidatos. Hoy para lo
que más funciona es para servir como secretaria de arbitraje. El arbitraje puede
ser establecido de tres maneras distintas. Una forma es el arbitraje ad hoc.
Entonces se constituye un tribunal arbitral para resolver una disputa especifica.
Las partes tienen que acordar resolver la controversia a través del arbitraje. La
decisión de hacer esto es fruto de una negociación o por otro medio que haya
fracasado.
Artículo 1 Convención de la Haya2 “Con el objetivo de prevenir, tanto cuanto
sea posible, el recurso a la fuerza en las relaciones entre Estados, los Potencias
signatarias acuerdan emplear todos sus esfuerzos para asegurar la resolución
pacífica de las diferencias internacionales.”
Designar los miembros del tribunal arbitral, en la práctica son cinco, las partes
nominan en mutuo acuerdo. Muchas veces, si las partes no se ponen de acuerdo
se le pide al presidente de la CIJ que lo designe. Designan los miembros del
tribunal, determinan el procedimiento, el derecho aplicable y además deben
soportar los costos del arbitraje. Las partes tienen control sobre casi todos los
aspectos del arbitraje, por lo que muchas veces es muy atractivo para las partes.
Para establecer un arbitraje ad hoc se necesita que las partes firmen un acuerdo
y este se llama compromiso. En este las partes se comprometen a someter una
controversia existente (NO FUTURA)
Ejemplo de este arbitraje es ad hoc es el Canal Beagle3 y el de Taba.
2
Convención de 1899 para la resolución pacífica de controversias internacionales
3
El Laudo Arbitral fue dado a conocer por el gobierno británico el 2 de mayo de 1977, quien dictaminó que:
1. Las islas Picton, Nueva y Lennox así como los islotes adyacentes pertenecerían a Chile. 2. Al dar el
Tratado Límites de 1881 a la Argentina una costa en el canal Beagle, automáticamente el derecho
internacional le concedía derechos marítimos sobre el canal, descartando la teoría de la costa seca. Conforme
a lo anterior el tribunal trazó el límite al interior del canal de tal manera que ambos tuviesen libre navegación
a sus puertos en el canal. En particular, dentro del canal, el islote Snipe fue otorgado a Chile y la isla Gable y
las islas Becasses fueron otorgadas a la Argentina. 3. El límite marítimo era la línea de puntos equidistantes a
las costas chilenas y argentinas más cercanas. (Aproximadamente una línea desde la salida oriental del canal
Beagle en dirección sureste). Argentina declaró nulo este fallo.
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Otra forma de establecer un tribunal arbitral es a través de un marco
institucional o básicamente un tratado internacional que establezca este marco.
Por ejemplo, la corte internacional permanente de arbitraje (le permite a las
partes establecer una lista de árbitros a los cuáles pueden acudir para resolver
una controversia particular, reglas de procedimiento a la que las partes deben
acomodarse, le reduce a las partes los costos de transacción).
Otro ejemplo es CIADI, que facilita el arbitraje en materia de inversiones.
También podemos nombrar a CPA (Corte Permanente de Arbitraje).
Además, se puede establecer un tribunal a través de una cláusula
compromisoria. Establecida en un tratado bilateral o multilateral las partes se
comprometen previamente a someter un conflicto a un tribunal arbitral. Ejemplo
de esto es el Tratado de Paz entre Chile y Argentina (se determinan los aspectos
del arbitraje de ante mano).
Las cláusulas compromisorias son frecuentes en tratados multilaterales. En el
tratado de paz y amistad el arbitraje es obligatorio (en el caso de que hayan
fracasado los otros medios de solución de controversia). En tratados
multilaterales como el de la Convención sobre diversidad biológica, en este caso
el arbitraje es facultativo. Otro ejemplo de tratado multilateral es la convención
de Ospar (se negoció parte en Osio y otra en Paris, protección del medio
ambiente marino 1992). El hecho de que esta convención establezca reglas de
arbitraje no significa que las partes puedan acordar otra cosa. Hay un caso entre
Irlanda y UK a propósito de una planta de mezcla de óxidos. M. Plant. En este
caso las partes decidieron alterar algunas reglas, pero no hay ningún problema,
las partes pueden hacerlo.
Una de las curiosidades de este caso es que Irlanda demandó a Reino Unido por
las obligaciones de CONVEMAR que era relevantes en este caso.
Otro ejemplo lo podemos ver en la CONVEMAR. Sistema complejo, por lo
pronto el arbitraje está establecido como medio de solución de controversias
por default. Las partes deben someter el conflicto. Capítulo 15 y Anexo 7.
Varias controversias han sido sometidas al arbitraje en virtud de la Convemar.
Souttern Bluefin Tuna (Nueva Zelanda, Japón y Australia).
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Cuáles son las razones por las que las partes deciden un arbitraje y no un
arreglo judicial.
Arbitraje Arreglo judicial
Privacidad Público
Eligen los miembros del No se eligen

tribunal
Rapidez Lentitud
Procedimiento Procedimiento prestablecido
Sin terceros interesados Terceros pueden intervenir
Ambos aplican fuentes del derecho internacional, tienen un tercero imparcial,

con decisiones vinculantes.
Diferencias: naturaleza del órgano adjudicador, grado de control que tienen las
partes sobre el procedimiento y además los costos. En el arbitraje las partes
asumen los costos, mientras que en arreglo judicial es cubierto por la cuota que
aportan los países a Naciones Unidas, las partes solo deben pagar los abogados.
En el arbitraje deben pagar el lugar, los abogados y los árbitros.
La privacidad y secreto del procedimiento es una ventaja del arbitraje. El
arbitraje garantiza cierto grado de secreto que puede interesarle a las partes, en
cambio en el arreglo judicial el procedimiento es público, de hecho la CIJ
publica los fallos. En general en los tribunales internacionales los
procedimientos son públicos. En algunos casos de arbitraje cuando el tribunal
arbitral publica el laudo se publica una vez que ya se dictó sentencia y no el
procedimiento completo.
Otra ventaja del arbitraje es que elige los miembros del tribunal y eso permite
que tenga un mayor grado de control. En el arreglo judicial los miembros ya
están nombrados y permanecen en ese puesto por un tiempo determinado. No
hay nada que las partes puedan hacer contra ello.
Otra ventaja del arbitraje es la rapidez con la que dicta los fallos. Como en el
arbitraje son miembros para conocer una determinada controversia y no tienen
otros casos que decidir, como si lo hace la CIJ, es más rápido porque es menos
la carga y además porque las partes pueden dictar un plazo para que el tribunal
dicte sentencia.
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Agregando que las partes tienen control en el procedimiento en el arbitraje, las
partes fijan las reglas del juego. En cambio en el arreglo judicial hay un
procedimiento prestablecido.
En el arbitraje las partes pueden evitar la participación de terceros interesados,
en cambio en el arreglo judicial no.
Respecto de la elección de los miembros en la CIJ existe la posibilidad de que
la corte decida un caso en Sala y no en Pleno, si decide en sala funciona un poco
como un tribunal arbitral. En principio los jueces que van a integrar la sala van
a ser nombrados por la propia corte, pero en la práctica los estados si van a
decidir quién conforma la sala. Hay un caso que se conoce como Golfo de
Maine4, las partes dejaron claro que si no se elegían los miembros que ellos
querían iban a acudir al tribunal arbitral, nos les convenía perder un caso. Las
decisiones extrajurídicas influyen en el resultado de un caso. Respecto de las
reglas de procedimiento no es que el procedimiento para establecer un tribunal
sea tan rígido, en el caso de la corte hay cierta flexibilidad respecto de las
presentaciones escritas de las partes y por último respecto de la intervención de
terceros, por ejemplo en el caso de la convención de Ospar el artículo 32
contempla intervención de terceros a pesar de que es un arbitraje.
No siempre las ventajas que vimos son propias del arbitraje o pueden no ser
ventajas.
Desventaja del arbitraje es el costo, que es relativo en todo caso. En el caso del
arbitraje ad hoc las partes tienen que ponerse de acuerdo para decidir todos los
detalles y eso puede tomar mucho tiempo. Las partes tendrían que negociar
todos los aspectos del arbitraje. Esto puede subsanarse con los tratados marcos.

La mayor parte de los conflictos que se han solucionado por medio de arbitraje
tiene que ver con la soberanía, principalmente sobre los límites. Es bien
interesante mirar estos casos porque una pregunta fundamental que debiera
hacerse es cuando los tribunales deciden estos casos qué criterios están
aplicando, hasta qué punto están limitados por los compromisos, acuerdos entre
las partes que han sido nombrados para solucionar una determinada
controversia. De ahí surge un tema porque normalmente en los casos que han
llegado a arbitraje hay una sensación que no se han apegado a la regla de la ley,
al derecho aplicable. Este es un término de arte el derecho aplicable, todo
tribunal arbitral o internacional, prestablecido, se pregunta siempre cuál es el
4
https://www.dipublico.org/cij/doc/74.pdf
12
derecho aplicable. Los tribunales internos también tienen esa pregunta, solo que
se resuelven más rápido y no hay cuestión. No es problemático. En derecho
internacional es un tema, así como es un tema la jurisdicción. El tribunal se
pregunta si tiene o no jurisdicción. Siempre nos podemos mover interpretando
el acuerdo. De ahí surge la pregunta de cómo se soluciona. El derecho aplicable
puede ser señalado por las partes de forma muy específica o general. Es muy
típico que las partes digan que el tribunal arbitral resolverá conforme al derecho
internacional, fuentes típicas y más recientes del derecho internacional.
Sentencia judicial, costumbre, tratado, declaración unilateral, etc. El derecho
aplicable va a ser tan amplio como eso. Una manera más específica es que digan
las partes que solucione la controversia aplicando el “tratado tanto”,
interpretando el “laudo arbitral de 1902” (Chile y Argentina). Sin embargo, aún
en esos casos va a surgir, puede surgir igual, el derecho internacional general,
el tratado señala que tal aspecto queda regulado por el tribunal internacional.
Hay una manera que puede surgir que tiene que ver con la labor normal del
tribunal, que tiene que ver con interpretar la norma y la costumbre, al hacer eso
aplica el derecho internacional y general. No va a poder mirar el tratado de
manera aislada.
Podría surgir un argumento en qué una de las partes dice que el tratado que
habían dicho que se aplicaba era x, pero se han generado otros tratados que han
modificado el tratado x, por lo que se debe interpretar si sigue vigente, puede
haber sido modificado por un trato o costumbre posterior. Todas las normas
conviven con otras. Para los tribunales es fácil traer más derecho aplicable aun
cuando las partes hayan querido limitar. El rol de la equidad al determinar cuál
es el derecho aplicable. Interpretar ese derecho aplicable. Aquí hay una regla
básica en el derecho internacional que es si el tribunal no está explícitamente
autorizado para aplicar la equidad entonces el tribunal no lo puede hacer, no
tiene esa facultad de fallar en equidad, a menos que las partes se lo den.
Principios generales no es lo mismo que equidad, es lo que el tribunal cree que
es justo, ahí entran muchos criterios. De aquí viene la pregunta5… “se dice que
en muchas sentencias de tribunales internacionales sobre disputa de materias de
territorio los tribunales fallan en equidad”. Hay mucha crítica, el tribunal
soluciona considerando la equidad. Esto se puede ver en el caso de Perú y Chile,
pues se decía que al final la Corte decidió darle algo a Perú.
La regla es que un tribunal no puede fallar ex Equo et bono, “criterio de lo que
es justo”, a menos que las partes lo autoricen. La mayoría de los tribunales están
violando la regla, los laudos serían nulos. Munkman dice que hay que leer los
5
Adjudication and Adjustment. Munkman_Adjudication_and_Adjustment.pdf LEER, elemental para el
curso
13
fallos y ver si fallan en equidad y se debe mirar cómo han sido recibidos los
fallos por las partes. En su texto revisa distintos laudos, 1902 y 1966 casos de
Chile que están presentes.
También es importante tener claro que en la doctrina normalmente cuando se
habla de equidad se hace una distinción entre tres tipos de equidad.
 Hay una equidad cuando una ley o norma parece injusta para el juez,
entonces el juez decide no aplicar esa regla. Esto sería una equidad contra
legem.
 Hay otra equidad que se usa cuando la norma es muy dura o muy drástica.
Morigerar la dureza de una norma. Se modifica la norma
 La última ocurre en la interpretación y es muy común, interpretaciones
alternativas donde tiene rol la equidad para señalarle al juez cuál es la
interpretación mejor. Esta es una equidad dentro de la norma. Infra legen
Además hay situaciones también en que hay reglas, tengo una norma aplicable
y esa norma hace referencia a la equidad. En materia de delimitación y soberanía
se traduce en hasta dónde puede ejercer el poder un estado. Por ejemplo, en
materia marítima los estados tienen derechos exclusivos en el mar territorial,
zona exclusiva económica tiene derechos soberanos para la exploración y
explotación de los recursos naturales, pero tiene que convivir con terceros que
pueden tener libre navegación. En estas últimas zonas también hay problemas
de límites. La regla es que debe realizarse una delimitación equitativa, la regla
es que tiene que hacerse una división tal conforme a principios equitativos. La
propia norma hacer referencia a la equidad, entonces se dice que esta norma
facultad a cualquier norma que deba ser aplicada ex Equo et bono. La Corte fue
legislador, tiene que ser equitativo. Limitación equitativa conforme a ciertos
criterios. La propia Corte dio los criterios en la parte dispositiva en el caso de
la plataforma continental. Es una equidad mucho más limitada que ex Equo et
bono. Tenemos que pensar dijo la Corte qué son estas zonas marítimas y porque
los Estados se proyectan en el mar. Todo estado que tiene Costa tiene
plataforma continental. Si tengo más costa en principio tengo más derecho a
plataforma continental, es un criterio geográfico. El primer principio es que
la tierra domina el mar, no se mira la pobreza relativa. Después se consideró
también la existencia de recursos naturales en la zona, por lo tanto podríamos
decir que es un derecho económico. Qué pasa si todos los pozos petroleros de
la plataforma estuvieran cerca. La presencia e identificación de donde están los
recursos naturales. El otro criterio es partir de la base que los dos tienen su
derecho, debido a que tienen costa. No es tan ex Equo et bono. Son básicamente
criterios geográficos.
14
Podemos decir que hay reglas que se reenvían a la costumbre y aun así podemos
decir que no es ex Equo et bono. Ahora vamos a ver porqué se dice que en
muchos arbitrajes territoriales hay un elemento de equidad. La razón es que
cuando se miran esos fallos a todos les toca algo. En general no es 10-0. Excepto
en el laudo de la laguna de desierto entre Chile y Argentina. Si hay dos países
que reclaman que tienen derechos soberanos sobre determinados territorios y se
llega a arbitraje, primero se va a preguntar si hay algún tratado que se aplique.
Pero normalmente no hay ese tratado. Es raro aplicar costumbre en casos de
soberanía territorial.
Se podría hacer una investigación histórica, revisando el uti possidetis6 en un
caso de América. Fueron las colonias que se independizaron, pero fue en
unidades, en una comunidad política determinada. Chile se llamaba la capitanía
general de Chile, la nación nació vinculada a un territorio. Lo mismo ocurrió en
otros países. Pero hay un territorio que está determinado a una cierta
administración. Chile estableció los mismos límites coloniales de la capitanía,
los que estaban establecidos por la corona española. Haber decidido por otro
criterio, como la ocupación efectiva, era una receta para que ocurriera una
guerra. El uti possidetis fue una forma de evitar la guerra. Tenía que decidirse
una manera más pragmática. Lo comenzaron a aplicar en sus tratados. El otro
criterio es que si se iba a ocupar el criterio de la ocupación era peligroso porque
eran países precarios, eran criollos que no tenían ejército. Ya los españoles
habían llegado al continente y habían hecho ocupación del territorio. Todo lo
que estaba en los límites administrativos, aunque no estaba ocupado es “mío”.
Criterios alternativos, se puede ver el título de ejercicio de soberanía en ese
lugar de tal Estado. Hay muchos casos así, pero ha habido casos entre Francia
y UK sobre territorio. Entonces se aplica el título sobre territorio que es
histórico, ejercicio efectivo de la autoridad como Estado desde incluso antes de
que existiera el título Estado-Nación como tal. Esos casos son más difíciles que
el uti possidetis. Para ver los títulos históricos son super complicado, de ahí
entonces que los tribunales deciden en base al tema de prueba. Los casos de
títulos históricos se reducen a quien tiene la mejor prueba. Quien tiene mejor
título. Si todos valen lo mismo entonces hay que contar las pruebas y pesar,
hacer un balance y al final ver quien convence más de que tiene un título de
dominio que puede sobrepasar al otro.
6
Es una locución procedente del latín que significa "Posesión que procede conforme a Derecho". Por ejemplo:
en el Derecho Privado, la del propietario sobre el inmueble o cosa objeto de su derecho de dominio, y en el
Derecho Internacional Público, la de los Estados sobre los territorios que geográfica e históricamente les
pertenecen.
15
Arbitraje
El tribunal se pregunta cuál será el derecho aplicable para solucionar la
controversia.
En las controversias limítrofes, si no hay un tratado tendrán que hacerse quien
tiene un mejor título, o cuando surgió la soberanía sobre el territorio, por tanto,
será una cuestión de pruebas, se suele pensar que se aplica el “onus probandi”,
pero en el derecho internacional no necesariamente funciona así. El que alega
un hecho lo tiene que probar, pero como estado demandado no se quedará
callado.
Al final, en materias territoriales, los estados que alegan tener títulos de
soberanía tienen que probarlo.
Hay otras situaciones en que hay pocos antecedentes, o donde hay un tratado
que no se condice con la realidad o con el territorio en disputa. En estos casos
¿Cómo decide el tribunal? Hay 2 alternativas, una de ellas es que los tribunales
tienen que aplicar el derecho internacional, si ese tribunal no tiene un tratado
que aplicar, por tanto, no podrá fallar conforme a derecho podría decidir
conforme a equidad, la otra posibilidad es declarar que no hay derecho
aplicable, esto se conoce con el nombre de “non-liquet”, es decir “no hay
solución”. ¿En el derecho internacional pueden los tribunales declarar “non-
liquet”?
Los tribunales chilenos no pueden hacerlo, ello por el principio de
inexcusabilidad, necesariamente tienen que decidir.
En el derecho internacional no hay este principio de inexcusabilidad, sin
embargo, los casos por RG son resueltos.
Si no hay norma, entonces, se permitirá el caso de la equidad, y esto es permitir
que los jueces legislen, el caso más paradigmático es el de la plataforma
continental del mar del norte, donde había una norma consuetudinaria, pero la
CIJ dijo que esa no era la norma, por tanto, no habría regla, pero la corte terminó
inventando una regla (delimitación equitativa) y otorgando 3 criterios, esta regla
fue aceptada por los Estados.
Casos cercanos en que los tribunales internacionales han hecho labor
legislativa:
- Tratado 1881. La delimitación de la frontera fue llevada a cabo por las
partes. En esta época el DI permitía la fuerza como método de solución
de controversias, por tanto, Argentina presionó a Chile para que llegaran
16
a un acuerdo o si no se enfrentarían en una guerra. Se resolvió como un
compromiso. Argentina reclamaba que la línea divisoria era la cordillera
de los Andes, y Chile decía que era la divisoria de las aguas. El problema
es que las altas cumbres no coincidían con la divisoria de aguas.
- Protocolo de 1893. Suscrito por Chile y Argentina, el cual dispone que
Chile no reclamará aguas que vayan al Atlántico y Argentina no
reclamará aguas que vayan al Pacífico.
- Tratado de 1896. Señala que hay que demarcar en el terreno el límite
(delimitación ≠ demarcación7). Se dan cuenta que no coinciden las líneas
de la divisoria de las aguas y las altas cumbres, por tanto, se designa un
arbitraje que será llevado a cabo por “su majestad británica”, y como
Gran Bretaña tiene intereses económicos en ambos países quieren evitar
una guerra. Aparte de los factores geográficos, el tribunal arbitral tuvo
presente el valor de la propiedad a dividirse, la presente ocupación y las
consideraciones estratégicas, las cuales son factores de equidad.
- Tratado general de arbitraje de 1902. Junto con el laudo que solucionó
el problema anterior se suscribió a un tratado general de arbitraje para
que solucione todas las controversias futuras, el cual decidirá conforme a
los principios del derecho internacional, llevado a cabo por su majestad
británica (si un tribunal excede su mandato el arbitraje es nulo, pero tiene
que ser pedido por las partes).
- Arbitraje en el caso Palena (1966). Palena es un sector que ya había
sido decidido por su majestad británico en el laudo de 1902, porque una
parte no es aplicable a la realidad, se acude a su majestad británica y
designa a los miembros del tribunal, y este tribunal decide interpretar el
laudo de 1902, cuyo problema era que no podía aplicarse en la práctica
por problemas geográficos. Se interpretó que había un límite. En este
laudo la corte estableció un principio de interpretación. Se estableció que
la interpretación de un tratado es distinta a la interpretación de un laudo,
porque en la interpretación de un tratado opera la voluntad de las partes,
y en cambio, en el laudo priman reglas estrictas.

La corte dice que interpretar tratados es distinto que interpretar laudos.
7
La delimitación señala por donde va ir la línea que separa los territorios. La demarcación consiste
en señalizarla materialmente en el terreno, es decir, dibujarla.
17
Laudos son las sentencias de los tribunales arbitrales, en el caso de Palena se
trata de resolver un laudo, el de 1902, el cual fue sometido a su majestad
británica, pero cuando se emite el laudo ya se había muerto la reina.
- En el caso Palena la decisión del tribunal es la línea negra (mapa), sigue
ambas partes, dándole la razón a Chile en el norte y en el sur a Argentina.
Podemos encontrar equidad, se nota que es un compromiso, se busca una
línea media, donde los chilenos y argentinos que vivían en la zona
quedaron en su nacionalidad.
- Arbitraje canal Beagle, ahora se trata de interpretar, de nuevo, el tratado
de 1881, el cual decía que el límite llegaba hasta tocar el canal Beagle, y
que seguía por él, dejando todas las islas al sur del canal en manos de
Chile. Este problema venía desde antaño, ya que habían interpretaciones
contradictorias, Chile en el año 1967 ya está decidido a que esto se debe
solucionar por arbitraje por el tratado general de arbitraje, incluso Chile
envía un carta unilateral pidiendo este mecanismo, posteriormente
Argentina acepta en 1971, firmándose el compromiso (acuerdo por el
cual las 2 partes someten una disputa a arbitraje), de nuevo es su majestad
británica, quien nombra una comisión arbitral (igual que en los otros
casos), pero en este caso nombra 5 jueces que en ese momento era de la
CIJ, se trataba de juristas de nombre y prestigio. El problema para
Argentina es que Chile tendría proyección en el Atlántico por las islas
Nueva, Lenox y Picton. (ojo: los mapas no son tratados, aun así, un mapa
firmado por ambos países y adjuntado en un tratado sí tiene valor de
tratado), en este caso, fueron los mapas quienes determinaron que Chile
tenía la razón. Este laudo dijo que la prueba mientras más coetánea con
los hechos es mejor y tiene más valor. Este caso lo ganamos
completamente, duro unos 6 años y se decidió conforme a derecho, donde
una de las partes tuvo que perder. Este caso no fue una solución en
equidad. Cuando ganamos este juicio Argentina se negó a cumplirlo. La
argumentación argentina era que el canal Beagle iba bajo las tres islas, su
gran temor era que estas 3 islas tuvieran las 200 millas de proyección
territorial hacia el Atlántico, por ello declara que este laudo es
insanablemente nulo y no lo va a cumplir, cuya solución del problema
sería mediante la mediación papal (año 78 hasta el 84)
- Mediación papal. Asumió ese mapa en el tratado de paz y amistad, por
lo que Argentina finalmente aceptó el laudo, sin embargo, se estableció
un tema de delimitación marítima, por lo que Chile acepta que aquellas
islas no generaran proyección marítima sobre las islas y no tendrá
derecho soberano sobre el Atlántico, además le da a Argentina ciertas
18
facilidades de navegación. Se acepta un sistema de solución de
controversias para el futuro.
- Temas internacionales pendientes al retorno de la democracia: Caso
Letelier (EEUU), en el cual Chile no acepta responsabilidad, pero acepta
pagar los daños. Laguna del desierto, cuyo problema es cómo interpretar
el laudo de 1902 en ese sector, se decide ocupar el tratado de paz y
amistad, no va a la conciliación y va directo por acuerdo al arbitraje.
- Arbitraje laguna del desierto (1994): Chile comete un error al decidir
los árbitros, ya que en los casos anteriores los árbitros eran decididos por
su majestad británica, quien ponía representantes que conocían del tema.
Chile en este caso escogió puros árbitros latinoamericanos especialistas
en DDHH, pero no tenían experiencia en el tema territorial, por lo cual
Chile perdió. Monte FitzRoy es un punto obligado de la frontera, porque
ambos países lo aceptaron, pero es una mala interpretación al tratado de
1881, ya que le pertenecería entero a Argentina, el problema es el hito
62, porque el tratado dice que se seguirá la divisoria de aguas, Argentina
se da cuenta que el lugar donde se cree que está la divisoria de aguas no
es, sino que está al oeste, y la laguna pacífica que se pensaba era de cuenta
pacífica, en realidad es de cuenta atlántica. En ese lugar un carabinero
había muerto, por lo que perder ese territorio fue doloroso. Chile solicita
que se interprete el laudo. Lo primero que se señala es que el tribunal
interpretará el laudo conforme a derecho. Se consideró el laudo mismo,
el informe del tribunal y el mapa (esto ya fue anteriormente descrito en
el caso Palena). Chile se equivocó porque al mirar las fotos satelitales se
daba cuenta que el territorio efectivamente era argentino, por tanto, Chile
debió estratégicamente abrir el laudo y haber dicho que en la
interpretación se podía recurrir a los antecedentes del laudo, porque en
ella se estableció una línea de equidad, porque consideró además otros
factores, ya que definitivamente conforme a derecho no le convenía, era
seguro que iba a perder. El tribunal invocó el principio “ultrapetita”, esto
es cuando el tribunal se ha excedido en su poder, porque si le daba laguna
del desierto le estaría dando más de lo que estaba pidiendo.

Casos latinoamericanos en la CIJ
La CIJ se crea el 45 y el primer caso lo recibe el 47, el cual se resuelve el 49.
Latinoamérica es parte de las naciones unidas y del estatuto, pero se demoró en
reconocer a la corte como un medio de solución de controversias.
19
1. Primer caso: “Caso del asilo” (1950, Colombia vs. Perú), tiene que ver con
un político peruano que se asila en ña embajada de Colombia en Perú, el tema
es si Perú lo dejará salir o no. En Latinoamérica se creó la práctica de no
arrancarse del país, y como las embajadas tienen inmunidad de jurisdicción no
puede entrar la policía saltan la reja y piden asilo en la embajada. Se da un
salvoconducto a la persona para que pueda irse del país, pero en este caso es
que a la persona la tomaban presa, por tanto, no le podían dar el salvoconducto.
Colombia dijo que esta persona estaba condenada por delitos políticos, y, por
tanto, Perú tenía que darles el salvoconducto. Como no se pudieron poner de
acuerdo y fueron a la CIJ. Colombia alega que hay una costumbre regional y
pierde el caso.
2. Caso Antártica (1955, UK vs. Argentina y UK vs. Chile) UK no tenía
argumentos de derecho. Esto no fue conocido al final por la corte, pero se llegó
finalmente a un tratado. Estos 3 países tenían pretensiones en la antártica, en el
año 59 deciden congelar sus pretensiones territoriales, pero llegan a un tratado
de cooperación Antártica para que sea un lugar de investigación científica.
3. Caso del laudo arbitral de su majestad el rey de España (1958, Honduras
vs. Nicaragua). Nicaragua es el país que más ha usado la corte (y le va bien), en
este primer caso se demuestra lo que hará Nicaragua con la corte. Nicaragua y
Honduras tenían un problema territorial, habían tratado de resolver este
problema de fronteras por medio de un tratado de 1858 y surgen dudas de cómo
interpretarlo, recurriendo al rey de España, se decide el caso en 1906, y
Nicaragua (52 años después) alega que el fallo es insanablemente nulo y no lo
cumple. Este tema llega a la OEA y le dice a las partes que lleven el caso a la
CIJ para que interprete el fallo. Honduras pide que declara que Nicaragua al no
cumplir el fallo no sigue el derecho internacional y Nicaragua dice que no lo
cumple porque es nulo, ya que el rey de España excede su jurisdicción y está
mal redactado. Nicaragua pierde el caso, desechando sus argumentos.
4. Caso de actividades militares y paramilitares (1984, Nicaragua vs. EEUU)
En 26 años no hubo ningún caso latinoamericano hubo una seguidilla de casos
con respecto a las guerrillas centroamericanas, luego viene un silencio y vuelve
a activarse en los 2000, y según XF esto no ha parado. Esto demuestra una
tendencia, en el pasado se resolvían por arbitraje, y las partes tenían sus árbitros
preferidos, hoy el arbitraje va en decadencia, está de moda la corte. En este caso,
Nicaragua tuvo una revolución marxista del grupo sandinista, guerra de
guerrillas, donde derrocaron al dictador que había, el cual fue puesto por EEUU.
En la guerra fría EEUU invade los puertos de Nicaragua, y además intervino en
el territorio, mandó miembros de la CIA que se vincularon con la
contrarrevolución para derrocar al gobierno de Sandino. Tras esto viene el gran
20
caso de Nicaragua, quien demanda a EEUU en la corte, los ponían en un estado
moral muy alto (no podían ir a una guerra, solo podían utilizar el derecho),
ganándose todo el apoyo de la comunidad internacional. El obstáculo para que
pudiera conocerse este caso en la corte era que EEUU decía que no había
consentido (se necesita consentimiento para recurrir a la CIJ), y Nicaragua decía
que había un tratado multilateral donde EEUU promovía el uso de la corte
aceptando la jurisdicción de la corte, esto tenía una letra chica, porque era la
jurisdicción si se trata de interpretar un tratado multilateral todas las partes del
tratado deben ser partes de la corte (reserva del tratado multilateral), este
requisito es incumplible. Entonces, Nicaragua se consiguió muy buenos
abogados y dijo que EEUU tenía toda la razón, si se quiere aplicar un tratado
multilateral debería estar todos los países involucrados, pero EEUU se olvida
que no se trata de un tratado multilateral, sino que se trata de principios
consuetudinarios de DI, pide a la corte que aplique el principio de no uso de la
fuerza y de no intervención. Esto podría no estar en la carta, pero es parte del
derecho consuetudinario, y con ese argumento Nicaragua ganó.
EEUU se picó y no se defendió en la segunda parte, y pierde el caso, con eso
Nicaragua se dio cuenta que puede utilizar la corte como medio de solución
efectivo. Este caso termina en el 86 y lo condenan a EEUU a pagar
indemnización de perjuicios, el cual hasta el día de hoy no lo cumple.
5. Nicaragua demanda por lo mismo a Honduras y Costa Rica, pero no
siguieron porque se llevó a relaciones diplomáticas.
6. Disputa fronteriza territorial, insular y marítima (El salvador vs.
Honduras/Nicaragua interviniente) Este es el primer caso en que Nicaragua
logra ser un tercero interviniente, se puede que un tercero que no es parte en el
juicio pueda intervenir porque tiene un interés, ya que El Salvador y Honduras
estaban disputando el golfo de Fonseca, y Nicaragua también tenía territorio, y
termina ganando. Tribunal declara que el golfo de Fonseca es una comunidad
que le pertenece a los 3.
De los 90 en adelante surgen nuevos problemas de tipo marítimo, en los 85
todos los países tienen plataforma continental, teniendo 200 millas de zona
económica exclusiva, en el caso de Centroamérica los países tienen que
delimitar sus zonas marítimas, lo cual no es tan fácil, porque la proyección de
uno está por sobre la proyección de otro. Nicaragua le pide a la carta que le haga
delimitación marítima (por el caso de la plataforma continental del mar del
norte).
7. Disputa territorial y marítima (Nicaragua vs. Honduras) Le va bien a
Nicaragua. Se disputan la proyección marítima.
21
8. Disputa territorial y marítima (Nicaragua vs. Colombia) En este caso, a las
islas colombianas cercanas al mar territorial de Nicaragua no se les dio la
proyección completa.
9. Caso sobre derechos de navegación y derechos relacionados (Costa Rica
vs. Nicaragua)
10. Caso sobre algunas actividades llevadas a cabo por Nicaragua en la
zona. Costa Rica demanda a Nicaragua porque estos últimos empiezan a ocupar
territorio de Nicaragua.
11. Caso relativo a la construcción de una carretera en Costa Rica en la
ribera del Río San Juan, relacionado con el caso anterior Nicaragua demanda
a Costa Rica porque la carretera estaba contaminando el territorio que
Nicaragua estaba ocupando.
12. Demanda de Nicaragua contra Colombia pidiéndole a la corte que
decida definitivamente la cuestión relativa a la delimitación de la
plataforma continental en un área más allá de las 200 millas de la costa
nicaragüense. En el caso de Nicaragua vs. Colombia, los colombianos se salen
del pacto de Bogotá, y no cumple con el antiguo fallo de la CIJ. Tanto Colombia
como Nicaragua dicen que ambos tienen su plataforma continental más allá de
las 200 millas. Nicaragua demanda a Colombia, Colombia alega que la corte no
tiene jurisdicción, pero la corte sí se declara competente.
Chile también tiene sus casos:
- Perú demanda a Chile
- Bolivia demanda a Chile (desde 1910 hasta ahora Bolivia no ha dejado
de negociar un puerto soberano).
- Chile demanda a Bolivia

Introducción a la corte internacional de justicia
La corte tiene la característica que es permanente. Está establecido en la carta
de naciones unidas, específicamente en el capítulo 14, además está regulado en
el estatuto de la carta de naciones unidas.
Su sede está en La Haya, países bajos, en el palacio de la paz, donde además
tiene su oficina la corte permanente de arbitraje.
22
La CIJ de acuerdo a la carta es el órgano principal de naciones unidas. La CPI
es parte del sistema de naciones unidas, pero es una corte distinta. La CIJ como
órgano de las naciones unidas es financiado por ésta.
Comienza a operar en el año 46 y reemplaza a la corte permanente (no la sucede,
son cortes distintas). Cuando termina la sociedad de las naciones, se crea la
organización de naciones unidas y la CIJ.
La CIJ en sus fallos se remite a jurisprudencia de la corte permanente de justicia
internacional, hay una continuidad solo desde el punto de vista de la
jurisprudencia.
Tiene 2 tipos de jurisdicción: contenciosa y consultiva.
La jurisdicción contenciosa tiene que ver con solución de controversias que se
le sometan entre estados8. La jurisdicción consultiva es para que, de opiniones
sobre ciertos casos, esto debe ser pedido por la asamblea general. A la fecha, la
corte tiene 17 casos pendientes, y dos están siendo oídos y deliberados.
Pasando a algunos aspectos institucionales de la corte, los instrumentos base de
la CIJ son la carta de naciones unidas que establece la corte junto con
disposiciones generales y el estatuto, que además establece algunas reglas de
procedimiento, además hay otros documentos importantes, como el reglamento
de procedimiento y otros documentos que son directrices, algo similar a los
Autoacordados.
Desde el punto de vista sustantivo, el derecho aplicable es el derecho
internacional, sus fuentes están en el art. 38 de la corte, que establece el derecho
aplicable. Si las partes así lo acuerdan, la corte puede aplicar reglas y principios
que no formen parte del DI existente. Se amplía un poco el ámbito del derecho
aplicable, como el derecho internacional no vigente. Y las partes también
pueden acordad a autorizar a la corte a fallar en equidad.
Desde el punto de vista de la organización de la corte, su composición es por 15
jueces, elegidos por un periodo de 9 años renovable, los cuales se les exige
idoneidad y que reúnan las condiciones requeridas (arts. 8 y 9). Tienen que ser
independientes, al igual que los jueces del derecho interno, otra característica
es que gocen de alta consideración moral (algo difícil de evaluar).
Hay 2 etapas de selección de jueces, la primera es de nominación, en general
son nominados por grupos nacionales, estos son grupos de 4 individuos, que en
general son académicos de prestigio y que fueron nombrados por los países
como posibles árbitros de la corte permanente de arbitraje (todos los estados
8
Solo y exclusivamente entre estados, no entre sujetos de derecho internacional ni organizaciones.
23
que son miembros de la corte permanente de arbitraje deben nombrar algunos
posibles candidatos a jueces), si son de su país de origen no pueden ser más de
2, y con esta nominación la asamblea general y el consejo de seguridad escogen
a los jueces.
En la práctica siempre hay un magistrado que es nacional de cada uno de los
países que son miembros del consejo de seguridad, la carta nada dice al
respecto, pero siempre ha sido así. El resto representan a las distintas áreas
regionales de la corte.
De los 15 miembros solo 3 son mujeres, la primera fue Rosalyn Higgins en el
año 95, quien también fue presidenta de la corte.
En los procedimientos contenciosos, si un estado no tiene un juez de su
nacionalidad se puede nombrar un juez ad-hoc, que puede ser nacional del
estado o no, deben cumplir los mismos requisitos que los otros jueces. La
justificación de esta institución es que de esta manera se puede aumentar la
confianza ante la corte. Una crítica a esta institución es la poca imparcialidad,
altera la independencia de los jueces, porque en general fallan a favor de su
estado.
La corte puede sesionar de dos formas: en sala (quorum de 3 o 5 jueces) o en
sesión plenaria (quorum de 9 jueces), la mayoría se ve en sesiones plenarias.
Respecto de las salas hay 2 tipos: las permanentes (ven temas específicos) y las
ad-hoc. La ventaja de que se conozca en sala se tiende a pensar que es más
rápido, y porque los jueces, en teoría, los elige la corte, pero en la práctica los
estados tienen influencia en la composición de la sala, lo cual lo hace similar a
un tribunal arbitral, y como a la corte no le gusta perder competencia accede a
las presiones, y la sala termina siendo por los jueces de preferencia de los
estados partes de la controversia. Se le solicita a la corte para que conozca de
cualquiera de las 2 formas.
La corte también tiene una secretaría, que es el órgano administrativo.
En la jurisdicción contenciosa solo pueden ser parte los estados, y el art. 93 de
la carta establece 2 categorías de estados, una es los estados miembros de la
carta, porque desde que se es miembro de la carta se es parte del estatuto, pero
también es posible que estados que no sean miembros de la carta sean miembros
del estatuto, esto tendrá que ser decidido por la asamblea general bajo
recomendación del consejo de seguridad (art. 93 de la carta).
El problema que habría con esta limitación que sean solo estados es que cada
vez más participan otros sujetos en el ámbito internacional, pudiendo surgir
conflictos entre ellos y la corte no tiene competencia (ejemplo, Yugoslavia en
24
su momento no pudo demandar a la OTAN y demandó a cada estado por
separado).
Otro asunto importante de la jurisdicción contenciosa es que el hecho de ser
parte del estatuto de la corte no significa que se haya aceptado la aceptación de
la jurisdicción de la corte, esta requiere consentimiento y es aparte.
Hay distintas formas de darle jurisdicción: compromiso o clausula especial, el
art. 36 párrafo 2° del estatuto o clausula opcional, disposición en algún tratado
internacional en que se le de jurisdicción a la corte, pero siempre los estados
tienen que consentir, no basta con ser parte del estatuto.
La otra jurisdicción de la corte es la consultiva, como noción general, son
situaciones en que no se trata de una controversia entre estados, sino que son
consultas sobre cualquier cuestión jurídico que la asamblea general o el consejo
de seguridad le solicitan a la corte que opine, u otras agencias especializadas de
naciones unidas con autorización asamblea general, pero solo de materias que
estén dentro de la esfera de su competencia (art. 96 de la carta).
La corte ha considerado que la jurisdicción consultiva es discrecional, no
obligatoria, la corte puede rechazar la solicitud. Al mismo tiempo, ha dicho que
las razones para negarse tienen que ser fuertes, no ha ocurrido, y cuando ha
dicho que no es porque no se cumple el requisito de la esfera de competencia.
Las opiniones consultivas no son obligatorias, no así los fallos de la corte en
casos contenciosos.

Casos latinoamericanos en la CIJ
La gran diferencia entre arbitraje y el arreglo judicial es que el arbitraje permite
algo de control a las partes involucradas en la controversia, porque se selecciona
a los jueces, se determina el derecho aplicable, establece si habrá recursos o
revisión.
El arreglo judicial significa que tenemos un tribunal preestablecido, formado a
través de un acuerdo entre estados (generalmente un tratado multilateral) que
determina todo su funcionamiento. El tribunal adquiere vida como organización
internacional.
Hay una tendencia a establecer este tipo de tribunales preestablecidos, como,
por ejemplo, el tribunal sobre el derecho del mar, la UE también tiene el tribunal
europeo para solucionar la aplicación del tratado. En materia de DDHH la
convención europea de DDHH estableció una corte, en el ámbito
interamericano tenemos el pacto de San José, que también tiene su tribunal: la
25
corte interamericana de DDHH, hay una diferencia entre ambos, el europeo por
ser parte de la convención europea le reconoce jurisdicción a la corte, pero eso
no sucede así con la corte interamericana, ser parte de la convención no significa
darle jurisdicción a la corte.
Se cree que hay más efectividad del DI si hay más tribunales, aunque esto
genera problemas también.
(formas de otorgamiento a la jurisdicción no será pasado en clases )
Análisis del pacto de Bogotá
La CIJ a diferencia de los tribunales mencionados anteriormente, este es el
único tribunal establecido por un tratado multilateral, pero que tiene jurisdicción
general en todo tipo de materias, los demás regulan un área específica. Esta
establecido en la carta de naciones unidas y es su principal órgano, crea un
tribunal para preservar la paz.
La corte como tal es una idea del año 1921, con la sociedad de las naciones, que
es la antecesora de la ONU, también creo su tribunal, que era la corte
permanente de justicia internacional, el cual rigió durante el tiempo en que
estuvo vigente la sociedad de las naciones.
El estatuto de la CIJ es el tratado que lo rige, todos los estados miembros son
estados partes del estatuto, pero eso no significa que estén consistiendo a la
jurisdicción de la corte.
La jurisdicción se entrega por medio del consentimiento, generalmente en un
tratado, el cual puede ser un tratado general de controversia, otras veces se
entrega en un tratado como cláusula compromisoria, en el sentido que a veces
se le entrega jurisdicción para la interpretación o solución de controversias que
se genere sobre ese tratado en específico. En ambos casos las partes precaven
un medio por si surge una controversia. También puede ser que ya exista la
controversia y se decida hacer un tratado para otorgar competencia a la corte.
También hay un sistema conocido como la cláusula opcional, la cual establece
que los estados hagan una declaración unilateral aceptando la jurisdicción de la
corte, que se registra en el tribunal. Como es un acto voluntario, el estado que
pronuncia esa declaración es libre de limitarla como quiera, podría aceptarla
para determinadas controversias, en forma general, limitándola, etc. Los estados
harán estas declaraciones internacionales y habrá un área en que estas
declaraciones van a coincidir, este sistema lo creó la CPIJ, y lo heredó la CIJ.
La cuarta forma de entregar jurisdicción a la corte es la Forum Prorrogatum,
se acepta tácitamente la jurisdicción que no existía, para un caso específico.
26
Existe un tratado en que las partes americanas han consentido la jurisdicción de
la corte, previo al surgimiento de una controversia.
Pacto de Bogotá (1948)
Es el método más usado para otorgarle jurisdicción a la corte. Su creación fue
por idea de EEUU (aunque no es parte de este pacto), quien piensa que debe
existir un mecanismo de solución de controversia entre los estados americanos.
El art. 31 establece la posibilidad de ir a la corte:
“ARTICULO XXXI. De conformidad con el inciso 2º del artículo 36 del

Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, las Altas Partes Contratantes
declaran que reconocen respecto a cualquier otro Estado Americano como
obligatoria ipso facto, sin necesidad de ningún convenio especial mientras
esté vigente el presente Tratado, la jurisdicción de la expresada Corte en
todas las controversias de orden jurídico que surjan entre ellas y que versen
sobre:
A) La interpretación de un Tratado;
B) Cualquier cuestión de Derecho Internacional;
C) La existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría la
violación de una obligación internacional;
D) La naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el
quebrantamiento de una obligación internacional.”
Se va entender que cada parte del tratado está estableciendo una declaración
unilateral, pero respecto de los otros estados partes del tratado.
Surge una controversia por la interpretación de este tratado, ya que se
interpretaba como una clausula opcional (36 nro. 2 del estatuto de la CIJ) y por
otra parte se interpretaba como un tratado general (36 nro. 1 del estatuto de la
CIJ), esto último fue lo que interpretó la corte, y la que impera hasta el día de
hoy, por tanto, en el art. anterior debería decir art. 36 nro. 1 del estatuto de la
CIJ.
Limitaciones al pacto de Bogotá:
Art. 5 del tratado materias que son de esencia interna, aun así, en caso de
controversia con respecto a este tema la cuestión será decidida por la corte.
Art. 6 dice que no se podrá recurrir a la corte, ni a ningún método de solución
de controversias cuestiones ya resueltas por arreglo de las partes, por laudo
27
arbitral o por sentencia de un tribunal arbitral, previo al establecimiento del
pacto (este art. es muy débil, principalmente por el caso de la nulidad de tratados
anteriores al pacto- caso Nicaragua vs. Colombia).

El art. complicado de la convención de Bogotá es el VI, porque puede saltarse,
primero porque ¿Qué significa que algo esté resuelto por arreglo de las partes?
Siempre se puede cuestionar la propia validez de ese tratado que supuestamente
resolvió el asunto, alegándose que es nulo, por ejemplo. Si un tribunal se
enfrenta a un argumento de ese tipo, diciendo que no se aplica tal tratado porque
es nulo, por tanto, el tribunal podría abstraerse de la pregunta realizada
anteriormente. En el caso Nicaragua, Colombia, el entrar a ver si un tratado es
nulo o no, no le corresponde según el art. VI del PB, pero la corte alegó que sí
podía revisarlo, pues ese mismo art. dice que hay una fecha para determinar si
algo ha sido resuelto o no es la fecha de suscripción del PB, por ello la corte
dice que la fecha importante es ver si el tratado estaba vigente o no al año 48
(suscripción del PB), y en este caso sí estaba vigente, porque no se había alegado
la nulidad.
En el “Tratado de Paz y Amistad” (1904) con Bolivia se fija completamente los
límites entre ambos países, Chile siempre ha tenido el temor que Bolivia quiera
renegociar todo el tratado. Con este art. VI Chile se aseguraba que Bolivia no
podía renegociar lo dispuesto en ese tratado. Siendo realistas, el tribunal nunca
ha declarado nulo un tratado vigente.
En la sociedad de las naciones Bolivia pidió a una comisión que declarara nulo
o revisara el tratado de 1904, ante lo cual le fue mal, porque el tratado había
sido libremente establecido por los países, por ello no aceptaron la revisión. La
comisión declaró que no tenía el poder para revisar los tratados.
Este art. VI representó una buena protección frente a Bolivia, pensando que no
podrán ir a la CIJ, porque el tratado estaba vigente a la fecha del pacto.
A Bolivia no le gustó el art. VI y ratifica tardíamente el PB (año 2011), y su
razón para ratificarlo es para demandar a Chile.
Bolivia ratifica con una reserva al art. VI, que tiene por objeto permitirle
cuestionar el tratado de 1904. Bolivia reconoce que hay una resolución de un
asunto por las partes, y reconoce que es un obstáculo para obtener una salida al
mar y que debería anular este tratado de 1904. Es importante saber que un
tratado de limite por su naturaleza no es renunciable y deben ser estables.
28
La CPR de Bolivia plantea como una obligación su reivindicación marítima, y
establece como un deber de los órganos del estado bolivianos obtener una salida
al mar. Todos los tratados o leyes que estén en contradicción con este derecho
deben denunciarse, es decir, establece una obligación de denunciar el tratado de
1904. Esto último por mucho que esté dicho en la CPR no puede ir contra el DI,
por ello no es implementable. El TC respondió que como no se podía denunciar
el tratado se podía buscar otra manera, por ello demandaron a Chile.
La demanda fue en el año 2013, no podían alegar la nulidad del tratado, porque
estaba vigente a la fecha del PB, su reserva al art. 6 no le iba a servir tampoco.
Con respecto a la reserva que presentó Bolivia sobre el art. VI, Chile reaccionó
rechazando la reserva objetándola, hay 2 maneras de objetarlas: lisa y
llanamente u objetarla por considerar que es contraria al tratado, y considera
que es tan impresentable que entre ambos países no hay PB, este último fue lo
que hizo Chile. Por ello, Bolivia se encontró sin pacto de Bogotá con Chile.
Ante esto Bolivia contrató abogados extranjeros, los cuales dijeron que no se
podía cuestionar la validez del tratado de 1904, ninguno lo declarará nulo. Por
ello, Bolivia tuvo que retirar la reserva, porque no tenían consentimiento para
acudir a la CIJ, por esto ya no había obstáculo para que entrara en vigor el PB
entre ambos países. Ahora los abogados tuvieron que idear qué harían con el
art. VI, la respuesta fue que como no se podía cuestionar, tenían que demandar
a Chile con otra base, no irían a pedir la revisión ni la nulidad de este tratado,
sino que podrían alegar que tenía un derecho de acceso soberano al mar, los
derecho en el DI se adquieren mediante las fuentes, lo cual no existía, pero, sí
existían 100 años de diversas instancias en que ambos países se sentaban a
negociar y todas han fracasado, entonces, argumentaron que existe una
obligación de negociar con Bolivia para otorgarle una salida soberana, Bolivia
tiene que probar que hay alguna fuente del DI que establece esta obligación de
negociar (onus probandi recae sobre Bolivia).
El caso se trata de determinar si alguna fuente del derecho establece alguna
obligación de negociar un acceso soberano al océano pacífico. Uno de los
requisitos de esta obligación es que sea post-1948 (opinión de la profesora, no
quiere decir que la corte piense lo mismo), porque si la obligación de negociar
hubiera surgido antes de esa fecha surge el problema de jurisdicción del art. VI.
Otro requisito es que ese acuerdo debe seguir vigente al 1948. Bolivia sabe que
esto no está tan claro, así que pide que la CIJ declare que Chile asumió en algún
momento una obligación de negociar con Bolivia. ¿Cuándo surgió? Bolivia
argumenta que eso debe resolverlo la corte, y que quizás puede ser entre 1895
hasta ahora, y la fuente puede ser de cualquier tipo.
29
Se pregunta si existe en verdad una obligación de negociar, no es obligatorio,
sino que es un acto voluntario. En caso que ocurra esta obligación de negociar
pueden ser de 2 tipos:
- Simple: obligación de negociar sin necesidad de llegar a un resultado.
- Pactum de contrahendo: obligación de negociar un tratado futuro.
En la demanda boliviana no está claro que se estaba pidiendo, en algunas partes
dice que tiene la obligación de negociar con Bolivia el otorgarle una salida
soberana al océano pacífico (pactum de contrahendo), pero en otras partes habla
de una obligación de negociar.
Chile dijo que tenía un gran acuerdo con Bolivia, que es el tratado de 1904, pero
esa obligación de negociar tendría relación con este tratado, porque concederle
salida al mar necesariamente implica modificar el tratado de 1904, porque
otorgarle cualquier acceso soberano significaría un corredor, un enclave
soberano, ambos casos significarían modificar el tratado de 1904, porque es el
que rige la frontera entre ambos países. A pesar de esto, la CIJ dijo que, si es un
pactum de contrahendo, a lo mejor Chile tiene razón, y estaría regida por 1904,
pero al final la CIJ dijo que no argumentó un pactum de contrahendo, porque
en la parte petitoria dice que se declare que chile tiene la obligación de sentarse
a negociar por un acceso soberano al mar, entendiéndolo como una obligación
de negociar sin resultado simple, lo que se supone estamos discutiendo con
Bolivia.

Cuestiones de admisibilidad
La jurisdicción contenciosa de la corte es solo para estados, no otros sujetos de
DI. Solo pueden acceder los estados miembros del estatuto de la corte, que son
aquellos E° miembros de las naciones unidas.
La jurisdicción según la doctrina es el poder que tiene la corte para poder
hacer justicia y decidir un caso de manera final y con fuerza obligatoria
para las partes, para que la corte pueda ejercer este poder.
No siempre es fácil entender la diferencia entre cuestiones de jurisdicción y de
admisibilidad, en un caso determinado la corte puede tener jurisdicción, pero
considerar que el caso es inadmisible.
En el caso “Northern Cameroons” la corte señaló que aun teniendo jurisdicción
sobre un caso puede haber otras circunstancias que impidan que la corte ejerza
esta jurisdicción (párrafo 29). Estas circunstancias que impidan que la corte
ejerza su jurisdicción son:
30
- Existencia de la controversia.
- Justiciabilidad.
Una controversia, según la Corte permanente de justicia, es un desacuerdo
entre las partes respecto de un punto de derecho o, de hecho, una oposición
de tesis jurídicas entre 2 personas. (1924), posteriormente la CIJ reafirmó
este concepto de controversia, pero agregó que es un conflicto de tesis
jurídicas entre 2 partes, no dos personas.
Puede ser que en un caso la controversia sea objeto de desacuerdo. Respecto de
esto, la CIJ sostuvo que no es suficiente que una de las partes afirme que existe
una controversia, es necesario que se demuestre que la pretensión de ese parte
es resistida por la otra, y esto puede ser objeto de controversia.
Entonces, la corte puede decir que no hay controversia, a pesar que haya
establecido su base de jurisdicción, por tanto, la declara inadmisible, sin
pronunciarse respecto de la demanda.
Por otra parte, está el problema de la “justiciabilidad de la controversia”, esto
dice relación con los límites de la función judicial, en las controversias
internacionales es muy raro que sean puramente jurídicas, casi todas tienen una
dimensión política, por ello, es posible que haya controversias meramente
políticas, y, por tanto, la vía judicial no sea idónea para solucionar esta
controversia.
La doctrina ha señalado que en esta situación se aplican dos principios: si
considera que es puramente política y no tiene nada de jurídico y no puede
aplicar derecho, la corte debería declinar conocer el caso, porque la función
normal de una corte es aplicar derecho, y si no puede aplicarlo, entonces en
principio debería declinarlo. El segundo principio es que si se le plantea una
controversia que tiene un elemento de DI, aun cuando tenga dimensiones
políticas, entonces la corte sí tiene que pronunciar una decisión.
Otra circunstancia que la corte podría considerar que impediría ejercer
jurisdicción sobre un caso determinado es la naturaleza hipotética o la
irrelevancia de la controversia (mootness).
Otra circunstancia es que la corte considere que la parte que presentó la
demanda tenga el suficiente interés en el caso, esto se examinó en el caso de
áfrica del sudoeste. En su momento este requisito fue súper criticado. Profesora
Nuño cree que la corte no siempre decide conforme a derecho, sino a veces
también toma en cuenta elementos políticos.
La última consideración es que, en algunos casos, si bien las controversias en
general son bilaterales, puede ser que considere que hay un tercero
31
indispensable, es decir, si bien la controversia se ha presentado entre dos partes,
hay un tercero que también debería ser parte, por tanto, considera
inadmisible la demanda (ejemplos, monetary gold, timor oriental).
Cuándo es posible que un tercero intervenga ante la corte
(arts. 62 y 63 del estatuto de la corte, y del 81 y ss. del reglamento de la corte)
En principio, todas las controversias son bilaterales (modelo adversarial), pero
también son complejas y multifacéticas, por ello puede haber intereses de
terceros estados, y en consideración a eso el estatuto de la CIJ establece reglas
para que terceros estados intervengan en determinados casos.
Art. 62 y 63 regula dos situaciones distintas, el art. 62 es la intervención
discrecional, y la del 63 es la intervención por derecho. La intervención
discrecional supone que un tercero puede solicitarle a la corte intervenir, en la
medida que tenga un interés de orden jurídico que pueda verse afectado. En el
caso de la intervención de derecho, por tratarse de una convención multilateral,
los estados partes tienen derecho a intervenir, esto no significa que ese derecho
sea absoluto.
Artículo 62. (Intervención discrecional)

1. Si un Estado considerare que tiene un interés de orden jurídico que puede
ser afectado por la decisión del litigio, podrá pedir a la Corte que le permita
intervenir.
2. La Corte decidirá con respecto a dicha petición.
Artículo 63. (Intervención por derecho)
1. Cuando se trate de la interpretación de una convención en la cual sean
partes otros Estados además de las partes en litigio, el Secretario notificará
inmediatamente a todos los Estados interesados.
2. Todo Estado así notificado tendrá derecho a intervenir en el proceso; pero
si ejerce ese derecho, la interpretación contenida en el fallo será igualmente
obligatoria para él.
El “interés de orden jurídico” no se ha definido, y para determinarlo la corte ha

visto como caso a caso el estado que solicita esta intervención ha formulado su
solicitud. La corte lo entiende como un procedimiento incidental.
El hecho de que un estado solicite ser un estado parte sirve a la corte para tenerlo
presente al momento de decidir el caso.
32
La corte es la que decide si rechaza o acoge la solicitud de intervención, y la
propia corte señala que el art. 62 no le confiere una discreción general, tiene que
estar fundada esa solicitud, no puede rechazarla por mera política.
Otro elemento importante son los derechos y obligaciones del tercero
interviniente, solo tiene derecho a ser oído respecto de su intención o intereses,
pero no puede manifestarse acerca de la controversia. El efecto del fallo
respecto de este tercero ha dicho que ese fallo que se pronuncie sobre ese caso
no será obligatorio para el tercero interviniente, no hay cosa juzgada.
Respecto al art. 63, tiene por objeto promover la uniforme interpretación de los
TTII, el efecto de un fallo de la corte solo vincula a las partes de ese caso, aun
así, si ese fallo interpreta una convención internacional, a pesar que no será
obligatorio sí tiene un efecto disuasorio importante, por ello se les da el derecho
a intervenir, aun así, ese derecho no es absoluto, en este artículo, el fallo sí
vincula a las partes que intervinieron.

Fallos de la CIJ, sus efectos y cumplimiento
Los asuntos que decide la corte se conocen por mayoría de votos de los
magistrados presentes, nada obsta a que si los magistrados no están de acuerdo
con la decisión en el fallo puedan oponerse al razonamiento general en el fallo,
la existencia de opiniones disidentes es un medio para asegurar la independencia
de los jueces.
En caso que una de las partes no comparezca ante un procedimiento o se retire,
ejemplo, Nicaragua con EEUU, en donde EEUU se opuso a la jurisdicción de
la corte, no compareció y se negó a cumplir el fallo. Si una parte no comparece
o se retira, el estatuto establece que la otra parte está facultada de solicitarle a
la corte que falle en su favor, previo a eso, la corte para acceder o no tiene que
asegurarse que tenga jurisdicción para conocer esa causa, y que la demanda
haya estado debidamente fundada en los hechos y en el derecho (art. 53 estatuto
corte).
Artículo 53.
1. Cuando una de las partes no comparezca ante la Corte, o se abstenga de
defender su caso, la otra parte podrá pedir a la Corte que decida a su favor.
2. Antes de dictar su decisión, la Corte deberá asegurarse no sólo de que
tiene competencia conforme a las disposiciones de los Artículos 36 y 37, sino
33
también de que la demanda está bien fundada en cuanto a los hechos y al
derecho.
El fallo de la corte, sea sobre objeciones preliminares o sobre fondo, es leído

públicamente, y sus efectos comienzan a partir de esta lectura pública.
Los fallos de la corte no son susceptibles de apelación, los fallos son definitivos
y obligatorios, pero esto no significa que el estatuto no contemple otros
mecanismos que le permitan a las partes efectuar algún tipo de impugnación.
Puede solicitar que revise algún aspecto del fallo, se le puede solicitar a la corte
que interprete el fallo, y puede solicitar a la corte la revisión del fallo, esto
sucede solo en situaciones muy específicas.
Interpretación: Art. 60 del estatuto. Solicitarle a la corte que aclare algún
sentido del fallo en caso que haya desacuerdo entre las partes. La corte lo ha
entendido con mucha cautela, porque la idea no es entorpecer el efecto de cosa
juzgada en el fallo. No busca revisar el fondo de lo que se discutió, sino que
aclarar el significado del alcance del fallo. No se le puede solicitar que revise el
razonamiento de su fallo, solo puede revisar el sentido y alcance del fallo, solo
respecto de la parte dispositiva, también ha reconocido que en algunos casos
puede ser que igual sea necesario revisar el razonamiento de la corte porque no
es posible separarlo de la parte dispositiva.
También puede interpretar sobre disposiciones preliminares, el punto es que
mediante la interpretación las partes no introduzcan nuevos elementos que
no se discutieron en el caso que ya se falló, no es un mecanismo para
introducir nuevos puntos controvertidos.
Artículo 60.
El fallo será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido
o el alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las
partes.
Revisión: Art. 61 del estatuto. Permitiría que la corte revisara un fallo porque
se descubrió un nuevo hecho que la corte y la parte desconocía al momento de
dictarse el fallo pero que podría ser decisivo para la resolución del fallo. Es
difícil que ocurra en la práctica. Un caso fue El Salvador vs. Honduras, el caso
del genocidio en Bosnia y el caso entre Malasia y Singapur (pendiente).
34
La solicitud de revisión tiene un plazo de 6 meses desde que se descubrió este
hecho nuevo (debe acreditarse) y no puede presentarse más allá de 10 años
desde la dictación del fallo. Tiene que contener todos los elementos necesarios
para que la corte pueda determinar que se han reunido todos los requisitos que
exige el art. 61.
La solicitud la presenta la parte que haya hecho el descubrimiento,
generalmente se darán unilateral, la parte le va a dar un plazo a la otra parte para
que presente sus observaciones. Lo primero que hace la corte es un examen de
admisibilidad, todos los requisitos deben cumplirse todas las condiciones, si
falta uno la revisión no se produce. Hay precedentes en donde la CIJ ha
rechazado la solicitud porque considera que el hecho nuevo no es decisivo
(ejemplo, caso del El Salvador vs. Honduras).
La corte (caso genocidio en Bosnia9) ha establecido que un hecho nuevo debe
ser posterior al fallo, por mucho que ese hecho nuevo pueda tener incidencia
jurídica en el fallo, lo importante es que hubiese coexistido al momento que se
conoció el fallo, pero no posterior a él.
Artículo 61.
1. Sólo podrá pedirse la revisión de un fallo cuando la solicitud se funde en
el descubrimiento de un hecho de tal naturaleza que pueda ser factor decisivo
y que, al pronunciarse el fallo, fuera desconocido de la Corte y de la parte
que pida la revisión, siempre que su desconocimiento no se deba a
negligencia.
2. La Corte abrirá el proceso de revisión mediante una resolución en que se
haga constar expresamente la existencia del hecho nuevo, en que se
reconozca que éste por su naturaleza justifica la revisión, y en que se declare
que hay lugar a la solicitud.
3. Antes de iniciar el proceso de revisión la Corte podrá exigir que se cumpla
lo dispuesto por el fallo.
4. La solicitud de revisión deberá formularse dentro del término de seis meses
después de descubierto el hecho nuevo.
9
La corte declaró tener jurisdicción a pesar que Yugoslavia (la contraparte) no era parte de naciones
unidas, y lo fundó en un art. de la convención contra el genocidio. Posteriormente Yugoslavia (año
2000) pasó a ser miembro de naciones unidas y solicitó la revisión de ese fallo, porque ser miembro
de naciones unidas sería un hecho nuevo y un factor decisivo para la jurisdicción, lo cual fue
considerado por la corte como inadmisible.
35
5. No podrá pedirse la revisión una vez transcurrido el término de diez años
desde la fecha del fallo.
Cumplimiento de los fallos

Es imposible forzar el cumplimiento de una sentencia internacional, pero en
virtud de lo establecido en la carta de naciones unidas (art. 94) las sentencias
son obligatorias y generan obligaciones internacionales para las partes, por lo
que deben cumplirse. En caso que un estado no cumpla con las obligaciones que
le imponga un fallo, queda entregado a la autotutela, esto no debe hacer que el
conflicto escale, pero la carta de naciones unidas art. 94 párrafo 2° sí contempla
un mecanismo destinado a que la parte que no cumple sí lo ejecute, le permite
a la parte afectada recurrir al consejo de seguridad, para que el consejo si es que
lo considera necesario dicte recomendaciones o medidas para la ejecución del
fallo.
Este párrafo ha sido invocado en mínimas ocasiones. Una vez fue invocado por
el Reino Unido en el caso Anglo-Iranian Oil Company, otra fue el caso
Nicaragua10 en el año 86, y la otra es en el caso del genocidio. El precedente del
caso Nicaragua indica que en realidad si la ejecución se está solicitando respecto
de uno de los miembros permanentes del consejo, este articulo siempre será
inútil. El tenor del párrafo 2° es discrecional, porque el consejo podrá si lo cree
necesario. Nunca el consejo ha adoptado alguna medida tendiente a ejecutar un
fallo. En estos pocos casos en que se ha solicitado, algún sector de la doctrina
dice que en realidad el consejo de seguridad no lo realiza por razones jurídicas,
sino que políticas. Opinión de la profesora, es un mecanismo inservible,
mientras la estructura del consejo de seguridad se mantenga como está, el art.
es letra muerta.
En la práctica, la mayoría de los fallos de la corte sí se cumplen, la tasa de
cumplimiento de los fallos de la corte es amplia.
Otra vía de ejecución, aparte del consejo de seguridad y la autotutela moderada,
es realizar otra demanda basada en el incumplimiento de la obligación
internacional de una sentencia previa por la corte. Es importante aclarar que el
hecho de que la corte no tenga facultades de imperio no significa que no va a
servir o será inútil, porque en la gran mayoría de los casos los Estados cumplen
10
Recurrió 2 veces al consejo de seguridad, y las 2 veces cuando el consejo estuvo a punto de dictar
una resolución EEUU la vetó.
36
sus obligaciones internacionales, aun así, no ha tenido el rol que los redactores
de la corte les hubiera gustado que tuviera.
Artículo 94.
1. Cada Miembro de las Naciones Unidas compromete a cumplir la decisión
de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte.
2. Si una de las partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones que le
imponga un fallo de la Corte, la otra parte podrá recurrir al Consejo de
Seguridad, el cual podrá, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o
dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecución del fallo.

Sistemas de protección de DDHH
Sistema Europeo
En Europa el sistema de protección de DDHH ha sido creado al amparo del
consejo de Europa, esta es una organización internacional previa a la UE que
tiene por objeto la integración nacional de los países de Europa, coexiste con la
UE hasta el día de hoy.
Este convenio establece el tribunal de DDHH, entrando en funcionamiento el
año 59. Tiene por objeto monitorear el cumplimiento y protección de los DDHH
en Europa.
Este sistema en un comienzo estaba compuesto por 2 órganos, por una parte, la
Comisión Europea y por otra el Tribunal Europeo. Funcionaba de manera
similar al sistema interamericano.
Esto sufre un cambio con el protocolo 11 al convenio europeo de DDHH, lo
cual hace abolir la comisión europea, y las funciones que desempeñaba las
absorbió el tribunal. Al eliminar la comisión se permitió que personas u ONG
pudieran acudir directamente al tribunal europeo. La cantidad de casos que
conocía el tribunal sufrió un aumento, actualmente sigue funcionando, haciendo
algunas adaptaciones al funcionamiento de la corte.
Instrumentos que rigen este sistema europeo de DDHH
El Convenio Europeo de DDHH y sus protocolos. Su reglamento regula
aspectos específicos de la corte, principalmente el procedimiento.
Organización de la corte
37
El tribunal europeo está compuesto por tantos jueces como estados miembros
del convenio, hoy son 47 jueces.
Los jueces son elegidos por el comité de ministros del consejo de Europa, este
comité en base a una terna que cada estado propone elige a los jueces, y duran
9 años en su cargo, no renovables.
El tribunal europeo tiene jurisdicción tanto contenciosa como consultiva. Una
característica relevante es que la jurisdicción contenciosa es obligatoria para los
estados partes del convenio de Europa.
La jurisdicción contenciosa tiene la característica que no solo los Estados
pueden ser parte, sino que también personas, esto es característico de los
sistemas de DDHH, a diferencia del funcionamiento de la CIJ. Los individuos
tienen la posibilidad de acceso directo al tribunal.
En cuanto a la materia, la corte va a conocer casos en que se reclame la violación
de los DDHH contemplados en el convenio europeo y sus protocolos. En cuanto
a la jurisdicción contenciosa, el convenio establece un requisito que es la
preparación del caso previo al llegar a la corte, esto significa agotar todas las
vías de reclamo previas al recurso. No se exige un actuar excesivamente
diligente en la preparación, sino que todo aquello que sea razonable y esté
disponible y accesible en el derecho europeo, esto lo considerará la corte caso
a caso.
El plazo es de 6 meses desde la decisión definitiva que se haya adoptado a nivel
interno. En caso que no haya existido ninguna vía de reclamo en derecho interno
se cuenta desde el acto constitutivo de la violación, y si es una violación
continua desde que ésta haya cesado. Estos 6 meses tienen por objeto darle al
Estado la posibilidad de subsanar esta violación.
La jurisdicción consultiva tiene por objeto interpretar alguna norma del
convenio o de sus protocolos, pero, solamente puede recaer sobre cuestiones
procesales, no se puede pedir al tribunal europeo que emita una opinión
consultiva sobre un asunto de fondo.
Respecto de las decisiones del tribunal europeo son definitivas y obligatorias
para los Estados miembros del convenio, y el monitoreo del cumplimiento de
estas decisiones está a cargo del comité de ministros del consejo de Europa.
Sistema americano
El sistema interamericano de protección de DDHH está estructurado e inspirado
en el modelo europeo inicial de 2 órganos: comisión y corte. La protección de
DDHH está entregada a la comisión interamericana de DDHH cuyo asiento está
en Washington y la corte de DDHH que está en Costa Rica.
38
La comisión y la corte funcionan de manera conjunta, la comisión
interamericana es un órgano de la OEA y es previa a la corte (la corte no es un
órgano de la OEA).
La comisión es un órgano consultivo de la OEA en materia de DDHH, y tiene
además otras funciones que tienen por objeto asistir el trabajo de la corte.
La comisión recibe denuncias de violación de DDHH establecidos en la
convención americana, sus protocolos u otros instrumentos regionales de
DDHH. Ante la comisión pueden concurrir tanto Estados como personas.
La jurisdicción de la corte es más compleja que la del tribunal europeo de
DDHH, porque la corte solo tiene jurisdicción para conocer de casos de DDHH
para estados que hayan consentido su jurisdicción (igual que la CIJ). Este
consentimiento puede manifestarse de diversas formas, puede ser de manera
general, para un caso específico (ad hoc) o por un acuerdo especial.
Las personas en el sistema interamericano no tienen acceso directo a la corte,
solo aquellos que sean parte y hayan aceptado la jurisdicción de la corte;
cualquier otra comparecencia es mediante la comisión. La comisión en el
sistema interamericano es el intermediario, es la que formula el examen de
admisibilidad, y aquellas personas que reclamen violaciones a los DDHH tienen
que hacerlo a través de la comisión, no toda demanda va a llegar a la corte, solo
podría llegar alguna denuncia respecto de la cual la comisión haya fallado en
encontrar una solución amistosa, además solo pueden llegar respecto de Estados
que hayan manifestado la jurisdicción de la corte. No solo hay que ser miembro,
sino que también haber aceptado la jurisdicción.
La corte interamericana también tiene jurisdicción consultiva, es más amplia
que la del tribunal europeo, porque ante la corte interamericana puede solicitar
opinión consultiva cualquier estado miembro de la OEA, no es necesario que
sea parte de la convención americana. Puede interpretar el alcance de los
derechos contenidos en la convención americana. Otra particularidad es que un
estado miembro de la OEA puede solicitarle a la corte que emita una opinión
sobre la compatibilidad de una ley de un Estado con la convención
interamericana.
El fallo puede ejecutarse a través de los mecanismos de ejecución del derecho
interno, tratándose de la reparación. Los fallos son obligatorios para las partes,
surgen obligaciones internacionales de estas sentencias, el contenido puede ser
variado, o derechamente reparar los perjuicios. No hay acceso directo a la corte
por parte de personas, la comisión es la que pasa el caso a la corte.
39
La comisión no tiene facultades adjudicativas, la denuncia la ve la corte, la
comisión examina los antecedentes, emite un informe e intenta llegar a una
solución amistosa.
La corte no puede dictar una sentencia en contra de los países que no son parte
de la convención americana, solo se queda en la comisión si se les demanda. Es
el único mecanismo disponible a nivel internacional para personas.
Tener claro: en el sistema interamericano hay dos etapas  comisión y corte.
Corte interamericana ≠ comisión ≠ convención interamericana (no confundirse
con los conceptos)
Paralelo entre ambos sistemas
Hay diferencias en cuanto a la jurisdicción y organización de ambas cortes.
El sistema europeo permite que personas tengan acceso directo a la corte,
porque ya no existe la comisión. En cambio, en el sistema interamericano hay
2 etapas: comisión y corte, y es la comisión la que decide si lleva un caso ante
la corte, solo si el estado ha consentido la jurisdicción de la corte.
También hay diferencia con respecto a la jurisdicción consultiva, la del sistema
europeo es más restrictiva (solo en materia procesal), mientras que el
interamericano es más amplio, ya que no solo interpreta sus instrumentos, sino
que también cualquier instrumento americano que sea de DDHH, y no solo
pueden pedirla los estados partes de la convención, sino que cualquier estado
parte de la OEA.
El nivel de causas que conoce el tribunal europeo es más amplio que el de la
corte interamericana.
Antes de recurrir a la comisión interamericana deben agotarse todas las
instancias previas, aun así, esto no es tan rígido, la comisión lo evaluará caso a
caso.
**Leer el convenio europeo y la convención americana de DDHH.

Doctrina del margen de apreciación
Es un criterio o canon de interpretación de los tratados de DDHH, en virtud del
cual los tribunales de DDHH les reconocen a los estados un rol primario en la
interpretación y aplicación de los DDHH.
Un tratado de DDHH impone a los E° obligaciones de proteger, promover,
respetar estos catálogos de DDHH.
40
En cuanto a su contenido, estos tratados de DDHH tienen una particularidad
que los hace distintos a tratados que puede versar sobre otras materias.
Recién han tenido cabida en el siglo XX, pero no sin resistencia de parte de los
E°, porque el contenido de las obligaciones tiene aspectos que pueden ser muy
delicados o difíciles de exigirles.
La convención contra la discriminación contra la mujer (CEDAW) su eficacia
practica se ve mermada porque admite la posibilidad de que los estados efectúen
reservas, que excluyan algunos aspectos en su aplicación. Entonces, volviendo
a la doctrina del margen de aplicación, los tribunales regionales de DDHH
reconocen a los E° un espacio de interpretación y aplicación.
Esta doctrina en el fondo refleja la tensión entre la universalidad de los
estándares de DDHH vs. La voluntad soberana de los E° en la interpretación y
aplicación de estos derechos.
Al momento de evaluar si hay o no violación a los DDHH va a ponderar, la
doctrina del margen de apreciación ha sido desarrollado por el tribunal europeo
de DDHH.
Su desarrollo surge por casos en que el tribunal europeo tenía que resolver sobre
el art. 15 del convenio europeo, tanto la convención americana como la europea
contienen normas que admiten cierta flexibilidad en el respeto de los DDHH, el
art. 15 le permite a los E° en circunstancias de extrema urgencia suspender la
aplicación de determinados derechos. Hay DDHH que no caben dentro de esta
hipótesis.
La doctrina del margen de apreciación les permite a los estados la posibilidad
de relativismo moral, porque atenta contra la universalidad de los estándares de
DDHH.
Hay casos posteriores en que el tribunal europeo empieza a ampliar este margen
de apreciación, donde no solo se aplicaría al art. 15 del convenio, sino que
también dentro de hipótesis más amplia que las emergencias.
Caso de “lingüística belga n°2” Bélgica había implementado la obligación
que se estudiara un idioma, y muchos padres alegaban que al ser un estado
multilingüístico se enseñara múltiples idiomas. Llevaron el caso al tribunal
europeo y dijo que no había violación a los DDHH. Lo interesante es que
desarrolló esta doctrina e introdujo ciertos criterios para implementar la
aplicación de esta doctrina.
Lo primero para determinar si hay violación es el grado de consenso entre los
E° partes respecto de cuál debería ser la protección que se le otorgue a los
derechos, al mismo tiempo, el segundo elementos es que se introdujo un test de
41
proporcionalidad, si la medida está destinada a perseguir un fin legítimo, y
además atiende a la naturaleza del derecho afectado.
También se afirmó que el rol del tribunal es subsidiario, reconoce que los E°
tienen un rol primario en la interpretación y aplicación de los DDHH. El tribunal
actúa como un sistema de freno y contrapeso.
Si el rol que tiene el tribunal es establecer estándares de DHH uniformes, en
principio, esa forma de ver el rol de los tribunales restringe la doctrina del
margen de apreciación. Si creemos que los tribunales tienen un rol subsidiario
y el rol primario es del E°, sí es posible sostener la doctrina del margen de
apreciación.
La doctrina mayoritaria del tribunal europeo de DDHH está a favor de la
doctrina del margen de apreciación. Esta doctrina reconoce que los E° tienen
cierta libertad en cuanto a las formas de implementar los tratados de DDHH en
su ordenamiento jurídico interno. Entiende que las concepciones sobre la moral
son distintas para cada estado.
En el contexto del tribunal interamericano de DDHH, dadas las
particularidades del contexto político latinoamericano, el desarrollo
jurisprudencial en la comisión y en la corte ha sido más retrasado. En lo que
respecta al margen de apreciación no se ha recogido explícitamente, esto no
significa que no reconozca esta doctrina.
La comisión interamericana en algunos casos, si bien ha reconocido el margen
de apreciación ha sido restrictiva. Reconoció que los E° tengan margen de
apreciación, pero teniendo debido consideración del contexto particular de cada
Estado.
La corte interamericana por su parte, no reconociéndolo explícitamente sí la ha
reconocido porque en algunos casos se ha referido al test de proporcionalidad
que el tribunal europeo introdujo en el caso belga. La aplicación de este test
implica el reconocimiento de la doctrina del margen de apreciación.
Algunos sostienen que la universalidad de los DDHH no es incompatible con
reconocerle a los E° cierto margen de apreciación.
Miércoles 27/9 no hubo clases

Solución de diferencias en la OMC
Las raíces históricas del sistema es el marco del GATT, de 1947, 1947-1994. El
Gatt está compuesto por registros de la OMC. Los países tenían que liberalizar
42
el comercio bajando los aranceles. Esto ocurrió tras situación económica que
provocó la IIGM. El mecanismo de solución de controversias estaba constituido
en el artículo 22 y 23 del GATT.
El Gatt 47 tenía marcado un carácter diplomático, las partes cuando tenían
conflictos lo resolvían diplomáticamente. Se generaron grupos especiales y
estos adoptaban un informe, laudo, se presentaba a un consenso positivo, todos
los países tenían que estar de acuerdo con este, incluso el país demandado.
Existía posibilidad de veto. Esto es criticable porque era fácil bloquear el
informe, pero extrañamente funcionó bien, durante 50 años. En los últimos años
mientras se negociaba para establecer la OMC muchos países lo desconocieron
y optaron tomar la justicia por sí misma. Se avanzó a un mecanismo de
diferencias más legalistas.
Es difícil evitar la prestación cuando hay una demanda a un tribunal
internacional. Se adoptaron 132 informes durante los años que perduró.
Los países tenían distinto peso económico. Las partes optaban por no vetar para
que todas partes se adhirieran al compromiso.
Adoptarlo y hacerlo obligatorio vinculante necesitaba la aprobación de todos.
Las partes tenían que pedir autorización para adoptar contramedidas.
El Gatt solo regulaba el intercambio de bienes, después quisieron abarcar el
comercio del servicio y la propiedad intelectual vinculada al comercio. Para esto
necesitaban un mecanismo que emparejara la cancha. A un país chico le
convienen estas medidas. Pero países como USA se oponían.
La parte dos fue adoptada en 1995, un acuerdo en el que se adoptó el anexo 1ª ,
comercio unilateral.
En el anexo 1b está lo nuevo, el comercio de servicios. Por último el anexo 1c
regula los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el
comercio. El anexo 2 regula el sistema para la solución de las diferencias. Los
países firmantes se comprometen a cumplir con todo esto. La gracia de esto es
que se aplica por igual a todos los mecanismos que están comprendidos. El
GATT tenía un mecanismo diferente para cada acuerdo. Priman las normas
especiales.
Funciones de la OMC:
- Administración y monitoreo de los acuerdos comerciales
- Marco para las negociaciones comerciales
- Examina políticas comerciales
43
- Busca aumentar coherencia en formulación políticas económicas a escala
mundial y coopera con otras OI
- Asistencia técnica para países en desarrollo
- Solución de diferencias comerciales. Es un problema porque muchos
consideran que es la piedra angular del comercio internacional, los países
están preocupados porque no se vuelva un mecanismo diplomático para
imponer la fuerza.
Los acuerdos regionales han sido preferidos por los países para incentivar y
liberalizar la economía.
¿Qué es el entendimiento sobre solución de diferencias?
1986-1994 Ronda Uruguay
1995 Establecimiento de la OMC
Acuerdo de Marrakech porque el que se establece la OMC. (16 artículos)
Anexo 1
1ª: acuerdos multilaterales sobre el comercio de mercancías
2b: AGCS
3c: Acuerdo sobre los ADPIC
Los países rinden cuentas en Ginebra
Anexo 2
Entendimiento sobre solución de diferencias
Anexo 3
Mecanismos de examen de las políticas comerciales
Anexto 4
Acuerdos plurilaterales
Artículo 3.1 del ESD : Los miembros afirman su adhesión … a los principios
de diferencias aplicados
de conformidad con los artículos XXII y XXIII del GATT de 1947.
Artículo 2 del ESD, el órgano de solución de diferencias. La OMC tiene tres
órganos. El congreso ministerial que se reúnen los ministros del Congreso y los
representantes, embajadores del país también se reúnen. Este órgano administra
el mecanismo de solución de diferencias. En su mayoría está compuesto por
abogados. Acá ya no opera el consenso positivo, puede postergarse o hacer un
44
segundo llamado. El establecimiento de los grupos especiales se va a hacer por
consenso negativo (diferencia con el GATT). Es un sistema cuasi automático.
Este órgano adopta los informes de los grupos especiales y del órgano de
apelación. Se señalan las normas que son violadas y cuáles son los hechos y este
grupo especial establece ciertos plazos y determina si está conforme o no. El
órgano de apelación revisa el derecho. Una vez que adopta vigila la aplicación.
Si no hay aplicación se puede autorizar una contramedida, compensación o
medidas que le permita suspender las concesiones.
Es un grupo especial, órgano ad hoc que se constituye para cada caso. De 3 a 5
integrantes.
El órgano de apelación es nuevo, no estaba en el GATT. Órgano permanente de
7 miembros. Mandato de 4 años y para servir se van turnando. La secretaría de
órgano de apelación da apoyo administrativo.
Novedades que introdujo el ESD
Órgano permanente de apelación
El OSD establece los grupos especiales y adopta los informes de los grupos
especiales por consenso negativo o en contrario
¿Diferencia con respecto a la solución de diferencias en el marco del GATT de
1947? Es el consenso positivo.
Solo los estados miembros tienen legitimación activa (160 estados desde junio
del 2014)
No pueden acudir las ONG, ni los particulares (si bien pueden influir sobre los
gobiernos: acceso indirecto).
Si pueden acudir terceros interesados, como el caso de Chile en el caso del
cigarro. Como tercero tiene ciertos derechos, a participar en la audiencia y
presentar sus comentarios.
Órgano de Apelación
Ninguna disposición del ESD exige un “interés protegido jurídicamente”
Los miembros tienen un amplio margen de discrecionalidad para decidir si
presentan o no una reclamación
Recurso al mecanismo de solución de diferencias de la OMC
Disposiciones en materia de solución de diferencias de los acuerdos abarcados.
Se necesita la interpretación, se permite aplicación de las normas que ya están.
Los órganos políticos se preocupan de interpretar, pero afectan a todos.
45
Naturaleza
En el caso de la OMC siempre se ha propendido que es mejor mala regla que
mejor juicio, lo mejor es resolver las consultas, que las partes se acerquen. Las
consultas son confidenciales, hay un alto porcentaje de los casos que se
solucionan de esta forma. Se evita la mala fama y el gasto de dinero.
Los miembros están obligados a plantear las diferencias relativas a los acuerdos
abarcados ante los órganos de solución de diferencias de la OMC
-Adhesión: aceptación de la jurisdicción
Los países no pueden tomar la justicia por sus manos y hacer lo que les parezca.
Artículo 3.2 del ESD: seguridad y previsibilidad en el comercio internacional.
Preservar los derechos y obligaciones de los miembros. Aclarar las
disposiciones vigentes de los acuerdos abarcados
Artículo 3.7 del ESD: Solución positiva de las diferencias...
Si no se llega a una solución de mutuo acuerdo además de las consultas que son
obligatorias, existe la posibilidad de acudir a la mediación, arbitraje que pueden
dejar de aplicarse cuando las partes lo decidan. Si no se logra un acuerdo se
solicita un procedimiento de un grupo especial.
Artículo 5 del ESD: buenos oficios, conciliación, mediación. Se evita el
mecanismo judicial
Artículo 25 del ESD: arbitraje. Acuerdo de las partes y se tiene que notificar a
todos los miembros
Disposiciones sobre trato especial y diferenciado
Consultas: los miembros deberán prestar especial atención a los problemas
e intereses particulares de los países en desarrollo
Ampliar los plazos para las consultas y conceder “tiempo suficiente” para
preparar la argumentación
Composición de los grupos especiales: un integrante que sea nacional de un
país en desarrollo miembro.
Todas las etapas: “se prestará” particular consideración a la situación
especial de los PMA
Según su situación pueden tener diferentes ventajas. Los países declaran la
situación que tienen.
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Principales funciones:
- Aportar seguridad y previsibilidad al régimen unilateral de comercio
- Defensa de los derechos y de las obligaciones de la OMC
- Aclaración de los derechos y obligaciones mediante la interpretación.
- Las soluciones de mutuo acuerdo son las soluciones diferidas
- Se busca la pronta solución de controversias
- Prohibición de las determinaciones unilaterales
- Jurisdicción obligatoria y exclusiva
- Obligatoriedad del sistema
Ha permitido acortar los plazos, permite la concesión de obligaciones a los
países afectados en los casos que le duela más a los países desarrollados. Es un
mecanismo más eficiente.
Hay una postura que dice que lo que hay que hacer aquí es aumentar la fuerza
de estos órganos y otro sector dice que debería eliminarse porque los países no
están contentos con este sistema.

Es un sistema que se dice que es mucho más efectivo. La CIJ requiere
consentimiento, hay que buscar otro instrumento en donde esté ese
consentimiento, pero además si uno logra como Estado llegar a la corte y tener
una sentencia, esa sentencia no tiene imperio en el sentido de que no hay un
organismo que pueda hacer cumplir ese fallo coactivamente. Son obligatorios,
sin un estado no los cumple incurre en responsabilidad internacional porque va
a estar violando una obligación internacional.
Tiene sentido hablar de responsabilidad internacional. En la CIJ hay una
posibilidad de que si un estado no cumple el estado víctima pudiera acudiera al
consejo de seguridad. Este puede tomar medidas si cuenta con los votos en el
consejo de seguridad y sabemos que en el consejo de seguridad hay veto.
Probablemente va a ser difícil obtener el veto conforme a los miembros
permanentes.
Características generales de este sistema.
Sistema de la OMC es un sistema que se dice que es mucho más efectivo. En
primer lugar porque todo Estado parte de la OMC necesariamente acepta el
sistema de solución de controversias que contiene la OMC, es obligatorio
someterse a este sistema de solución de controversias. Esto también es una
diferencia con derechos humanos en el ámbito latinoamericano, este evolucionó
en el sentido de que se crearon cortes. La Corte Europea antes era opcional, pero
47
hoy día todo estado que es parte de la convención de derechos humanos
reconoce la jurisdicción de la Corte. En Latinoamérica todavía es excepcional.
Este sistema no es opcional, todo Estado parte de la OMC reconoce y acepta el
sistema de solución de controversias y por lo tanto puede ser demandado por
los otros miembros de la OMC.
En segundo lugar, el fallo que se dicte versa sobre una medida que ha tomado
el estado demandado, se supone que es la medida reclamada, es una medida que
de alguna manera reduce los beneficios del sistema de libre comercio para otros
estados que son los reclamantes. Todo gira en torno a esta medida. Si el fallo es
contrario a las obligaciones que contrae el Estado, el estado está obligado a
cambiarlo, si no lo hace se abre la posibilidad de: 1.-pedirle al estado una
medida compensatoria, su medida le quita beneficios de comercio a otros
estados. Se hace un cálculo de cuánto cuesta que usted no mueva la medida y
perjudique a los otros estados. 2.- si no se llega a un acuerdo de compensación,
valoración monetaria, entonces otra posibilidad de cumplimiento es que los
estados afectados por esa medida puedan tomar una rutilación respecto de ese
estado que tiene medidas contrarias a la OMC, por lo tanto pueden suspender
beneficios. Eso hace que el sistema sea mucho más eficiente, o al menos tiene
el potencial. En los otros sistemas si un estado no cumple no hay mucho que
hacer. Pero en esta situación del comercio internacional se pueden tomar
medidas que afectan al incumplidos.
Los estados reclamantes, que pueden ser varios, pueden tomar la justicia por
mano propia.
Esto de tomar medidas ante el incumplimiento, en derecho internacional se
conocen como contramedidas. Un estado incumple el derecho internacional
respecto de otro, pero lo hace como respuesta a un incumplimiento anterior.
Esto de suspender beneficios para el estado incumplidor es una contramedida,
pero está regulada en el sistema de normas. Después de la IIGM surgen muchas
ideas, como el GATT. La sociedad de las naciones unidas buscan promover la
paz. El consejo de seguridad es el único que tiene el monopolio de la fuerza,
con excepción de la legítima defensa.
Después nace la idea de tener tratados de derechos humanos, 1949, prohíbe el
genocidio. 1950 surge la convención europea de derechos humanos. Hay una
idea que asocia la paz con aspectos de comercio. Cuando se discute porqué
ocurrió la IIGM, se piensa que fue porque en muchos países estaba despertando
el nacionalismo, que creía en el proteccionismo comercial. Hubo nacionalismo
y proteccionismo. Entonces se dijo que países que buscan ser independientes y
auto sostenerse son muy peligrosos, van a querer conquistar al de al lado para
48
tener lo que les falta. Ahí viene la idea de que el libre comercio no solo es
positivo en términos económicos, que cada país se dedique a producir lo que
tiene ventajas comparativas. No hay guerra porque hay interdependencia entre
todos. La idea del GATT es tener un pudo en que sea posible el libre comercio,
para esto existe la práctica del proteccionismo. Los estados no pueden proteger
a su industria nacional en desmedro de la internacional porque así podemos
hacer que realmente cada uno se concentre en aquellos rubros que tengan
ventajas comparativas, porque si no se produce una distracción. El
proteccionismo utiliza los impuestos y otras medidas llamadas pararancelarias,
uno podría poner requisitos para los productos.
1. Trato nacional, no discriminación, no hay diferencia entre el producto
nacional e internacional.
2. Prohibición de cuotas: límite de productos que entran.
3. Beneficios extensivos a todos, no discriminar al revés.
Libre comercio, el GATT permite una cosa, es muy difícil eliminar esto, se fijan
los aranceles, impuestos. Es un ingreso monetario de los estados.
Tratado de libre comercio, reducir los aranceles unilateralmente. Todo se puede
disfrazar como si fuera una medida justificada. Supongamos un país
medioambientalista. No es discriminatorio.
Medidas proteccionistas encubiertas. Ej: traer cerveza en botella de vidrio desde
el extranjero. Podría ser una medida encubierta de una medida medioambiental,
por eso hay controversia aquí. El sistema nació en el 1947 con estas
obligaciones. No tenía sistema de solución de controversias, se fue creando de
una manera improvisada. Se fue creando la idea de que si un país tenía problema
con otro podía recurrir a un grupo de expertos. Siempre ha estado la idea de que
esto es un tema de expertos jurídicos y no económicos. Cómo yo sé que una
medida de un país puede afectar beneficios en materia económica de otro país.
Debo hacer cálculos. Empezaron a surgir las ideas de los expertos económicos
para que vea lo que realmente está pasando. Hasta que la cosa se institucionaliza
y dice que vamos a tener un sistema de solución de controversias, se le hace
modificaciones a los artículos del GATT. Segunda cosa es que el GATT es un
tratado, la idea original era crear una organización
internacional del comercio. Cuando se estaba negociando esto antes del 1947
esta era la idea. Ese año ya iba a haber una organización internacional del
comercio. Se llegó a tener un borrador, todo esto dirigido por Estados Unidos,
pero este fue el que lo hizo fracasar, el congreso específicamente. Se manifestó
en contra de establecer una organización internacional del conflicto. Aquí
surgió el concepto de “fast track” porque en el año 40 y tanto el ejecutivo no
49
sabía si el legislativo iba a aprobar un tratado elaborado por ellos. Fueron años
de mucho tiempo perdido para que después esto fracasara.
Se ideó la idea de que lo que podía hacer para que esto no ocurriera era crear un
fast track, pedirle al congreso, antes un borrador, una autorización para seguir
negociando. Esto generaba mayor seguridad. Murió la idea y en el año 1995 se
funda la OMC. Fueron varios años sin institucionalidad.
Se tuvo que esperar hasta el año 95. Ahora el sistema de solución de
controversias lo vamos a arreglar, tener un sistema armado de solución de
controversias. Paneles de expertos como especie de tribunales arbitrales que
decidían. Pero el sistema para tener fuerza vinculante tenía que ser aprobado
por todos los miembros del GATT, esto se conoce como consenso positivo.
Incluido el estado condenado. Eso lo hacía muy político, de hecho hubo casos
en contra de Estados. No tenía dientes un sistema así.
Se crearon instituciones de solución de controversias. Se crea un órgano de
solución de diferencias, está conformado por todos los estados miembros de la
OMC, tiene 164 miembros. Este órgano es el que tiene que aprobar las
decisiones de los organismos que ven los temas de arreglo de diferencias, que
son dos:
 Panel de expertos
 Órgano de apelación
Se creó un sistema que es el único que tiene apelación. Funcionarios de la OMC.
Es esta la que resuelve la controversia. panel de expertos son como los árbitros,
pero no representan a la OMC, no tienen un vínculo contractual. Incluso pueden
ser funcionarios de otros estados. Se cambió el sistema de consenso negativo a
positivo, parece un sistema menos jurisdiccional. Lo que decide el panel de
expertos debe ser aprobado por el órgano de solución de diferencias. Se entiende
que la resolución es obligatoria o vinculante a menos que todos voten en no
aprobar la resolución. Es muy difícil ahora. Es propiamente jurisdiccional
porque es muy difícil que exista consenso negativo. Es un sistema pensado para
que funciones, la idea es que si solucionan las controversias de comercio el
sistema funciona más rápido. Las soluciones en un plazo razonable. El sistema
está ideado para que sea rápido, tiene plazos específicos.
Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la
solución de diferencias.
Anexo de la OMC, jurídicamente vinculante para todos los estados miembros
de la OMC.
50
El libre comercio, su origen es lo que explicamos. El comercio fluye dentro de
los estados, los estados no deben ser capaces de poner barreras no transparentes,
la única barrera transparente es el arancel.
Otro requisito son las medidas proteccionistas encubiertas. Todo esto basado en
las ideas de las ventajas comparativas. Esto de alguna manera uno podría traer
argumentos en contra del libre comercio. Problema de familias europeas que si
trabajan la tierra y viven de la agricultura. Hay un tema social, no puedo quitarle
empleo a esas personas. Se pierde el valor de la industria nacional. El argumento
más fuerte es el valor de la vida en el campo.
El argumento de los países desarrollados hace que sea justificado proteger la
industria nacional.
Las controversias que llegan tienen temas que van más allá del tema económico.
Tenemos controversias que de alguna manera tienen un trasfondo, social por
ejemplo. La medida que tomó el país. Estamos valorando y evaluando medidas
administrativas legislativas y administrativas de los países en materia objetiva.
Detrás de estas hay muchos objetivos que se han querido perseguir por estos
países.
Otro tema que ha surgido es medioambiente. El libre comercio para que no haya
traba pararancelaria se tradujo en un principio que es para establecer si hay una
discriminación se tienen que comparar con dos productos similares. Son dos
productos distintos. Si es lícito discriminar a como el producto ha sido
producido. Se pueden imponer medidas que favorezcan lo social. La discusión
está mucho más sofisticada, se discute de legislación doméstica donde además
para tener esas legislaciones que ha sido una discusión bien larga. Uno
finalmente tiene la medida y después otro país la cuestiona en la OMC y la
OMC va a decir que esa medida es discriminatoria. Por eso surgen países anti
libre comercio.

Hay un sistema que es obligatorio, donde la jurisdicción es obligatoria, todo
miembro de la OMC tiene que aceptar este sistema.
Tiene un sistema de cumplimiento forzoso, porque si la parte pierde y no
cumple la parte reclamante puede tomar contramedidas o puede pactar una
compensación.
Este sistema tiene sanción, la sentencia tiene un cumplimiento coactivo.
Características generales:
51
El sistema, como casi todo en el ámbito internacional, prefiere siempre que las
propias partes lleguen a una solución.
(hay un esquema)
Por eso, este sistema prevé una etapa de consultas obligatorias, el reclamante
tiene que solicitar un periodo de consulta.
Esta característica no es única de este sistema, generalmente cuando hay
tratados generales de solución de controversia tienen este periodo de consulta
como medio de solución.
El periodo de consulta es un requisito formal, lo importante es que se soliciten,
pero si el reclamado dice que no va a ir, renuncia a estas consultas, entonces se
cumple con el requisito, porque una parte lo solicitó y el otro se negó, pero si
las consultas son aceptadas el sistema también prevé un plazo acotado para que
pueda tener resultado, este periodo es de 60 días, si no se llega en 60 días,
entonces se cumplió con el criterio formal.
Una vez que se solicitan las consultas la contraparte debe responder en 10 días.
Este sistema es acotado, porque busca llegar a una solución rápida y que no se
vaya dilatando el conflicto en el tiempo.
Dentro de 30 días ya se tiene que haber instalado la mesa de consulta y en 60
días ya se debió llegar a un resultado.
Si la parte no dice nada en los 10 días se entenderá que no quiso abrir las
consultas.
Esto de las consultas está en el art. 4.
El párrafo 6 dice que las consultas son confidenciales, esto para que las partes
se sientan libres de poder negociar.
El sistema también prevé la posibilidad que antes de ir al panel, podría
intentarse otra forma de solución de controversias políticas (buenos oficios,
conciliación o mediación). El problema de esto es que ninguno termina con una
solución vinculante y que puede ser costoso en tiempo.
En los primeros artículos (3), en el 3.2 está el objetivo y en el 3.3 está el factor
tiempo.
“Artículo 3
2. El sistema de solución de diferencias de la OMC es un elemento esencial
para aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio.
Los Miembros reconocen que ese sistema sirve para preservar los derechos
52
y obligaciones de los Miembros en el marco de los acuerdos abarcados y
para aclarar las disposiciones vigentes de dichos acuerdos de conformidad
con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público.
Las recomendaciones y resoluciones del OSD no pueden entrañar el
aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los
acuerdos abarcados.
3. Es esencial para el funcionamiento eficaz de la OMC y para el
mantenimiento de un equilibrio adecuado entre los derechos y obligaciones
de los Miembros la pronta solución de las situaciones en las cuales un
Miembro considere que cualesquiera ventajas resultantes para él directa o
indirectamente de los acuerdos abarcados se hallan menoscabadas por
medidas adoptadas por otro Miembro.”
Otra característica que tiene el sistema es que se prohíben las medidas

unilaterales. En comercio internacional esta institucionalizada las sanciones, en
este caso serían una contramedida o una compensación. Sin un sistema sí solo
quedaría un recurso a contramedida.
En otros ámbitos se aplican contramedidas, pero no hay un tribunal 1ue lo
regule, por ello en este sistema de la OMC se busca fiscalizar la imposición de
las sanciones. Busca regular los distintos poderes económicos y políticos de los
E°.
Es un sistema obligatorio, todo miembro de la OMC tiene que ser parte. Es un
sistema en el que solo participan los E°. Aun así, los verdaderos afectados son
los importadores y exportadores, son las empresas, sin embargo, el sistema no
está pensado para que cada privado pueda utilizarlo. Se está pensado en E°, debe
ser el E° el que toma la causa como propia (esto no es un caso de protección
diplomática), aquí es verdaderamente una causa propia porque se basan en
tratados de materia económica. Si el E° no quiere reclamar nada pueden hacer
los exportadores o importadores, tendrán que convencer a su gobierno. En
general, los países toman las causas de sus exportadores. Los tratados de libre
comercio tienen las denominadas “reglas de origen” para determinar a qué país
pertenece el producto.
¿No podría el exportador invocar el tratado de libre comercio respectivo en los
tribunales internos? La profesora tiene la teoría que no deberían, salvo que el
tratado permita acciones judiciales por parte de privados en tribunales
domésticos.
Tampoco pueden participar organizaciones no gubernamentales, porque
muchas de estas causas involucran temas que van más allá del comercio.
53
En este sistema de solución de controversias de la OMC muchas veces tratan
temas que son polémicos y que le interesa no solo a los E° partes.
Otro tema es la confidencialidad. Art. 14 (grupo especial es lo mismo que panel)
Artículo 14. Confidencialidad

1. Las deliberaciones del grupo especial serán confidenciales.
2. Los informes de los grupos especiales se redactarán sin que se hallen
presentes las partes en la diferencia, teniendo en cuenta la información
proporcionada y las declaraciones formuladas.
3. Las opiniones que expresen en el informe del grupo especial los distintos
integrantes de éste serán anónimas.
Conceptos importantes:
El libre comercio se desarrolla en 2 niveles: el sistema multilateral de comercio,
pero el sistema sabe que para liberalizar el comercio se necesita gradualidad, la
cual se alcanzará con alcances más restringidos, por tanto, permite los acuerdos
de libres comercios entre pocos países.
Regla básica es el trato de relación más favorecida.
¿Qué son los acuerdos abarcados? El apéndice 1 los contiene. Es decir, los
acuerdos que puedo llevar al sistema de solución de controversias de la OMC.
ACUERDOS ABARCADOS POR EL ENTENDIMIENTO
1) Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio
2) Acuerdos Comerciales Multilaterales
a) Anexo 1A: Acuerdos Multilaterales sobre el Comercio de Mercancías
(GATT/OMC 95)
b) Anexo 1B: Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS)
c) Anexo 1C: Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad
Intelectual relacionados con el Comercio (TRIPS)
d) Anexo 2: Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los
que se rige la solución de diferencias
3) Acuerdos Comerciales Plurilaterales (son los acuerdos más restringidos)
a) Anexo 4:
i) Acuerdo sobre el Comercio de Aeronaves Civiles
ii) Acuerdo sobre Contratación Pública
iii) Acuerdo Internacional de los Productos Lácteos
iv) Acuerdo Internacional de la Carne de Bovino
El otro concepto importante es el de medida:
54
Todo el reclamo debe girar en torno a una medida, esto es lo que el panel va a
conocer, las cuales son las leyes o las regulaciones administrativas.
Todo parte porque un estado dice que una medida le quita beneficios que sin
esa medida los tendría, por tanto, pide que esa medida sea derogada.
Cuando llegamos al panel, es decir, las consultas fracasaron, se busca solucionar
una diferencia que se ha producido por una medida que se reclama que viola
este tratado y los acuerdos abarcados (término de referencia), no se puede mover
del término de referencia, porque si no se cae en un vicio de ultrapetita.
El fundamento legal es que cierta medida viola un acuerdo.
En general, el panel se va a pronunciar obre la medida original, no sobre la
medida modificada o cambiada.
Panel: es la primera instancia del sistema.
Si las consultas fallan tiene que haber solicitud de consulta, el E° reclamente
por escrito le solicita al órgano solucionador de diferencia es establezca un
panel.
Los requisitos de la solicitud están en el art. 6.2
Artículo 6
Establecimiento de grupos especiales
2. Las peticiones de establecimiento de grupos especiales se formularán por
escrito. En ellas se indicará si se han celebrado consultas, se identificarán
las medidas concretas en litigio y se hará una breve exposición de los
fundamentos de derecho de la reclamación, que sea suficiente para
presentar el problema con claridad. En el caso de que el solicitante pida el
establecimiento de un grupo especial con un mandato distinto del uniforme,
en la petición escrita figurará el texto propuesto del mandato especial
Se pide el panel, se muestra el fundamento legal de la medida, y con eso se
puede establecer el mandato (art. 7)
Artículo 7
Mandato de los grupos especiales
1. El mandato de los grupos especiales será el siguiente, a menos que,
dentro de un plazo de 20 días a partir de la fecha de establecimiento del
grupo especial, las partes en la diferencia acuerden otra cosa:
"Examinar, a la luz de las disposiciones pertinentes (del acuerdo abarcado
(de los acuerdos abarcados) que hayan invocado las partes en la
diferencia), el asunto sometido al OSD por (nombre de la parte) en el
documento ... y formular conclusiones que ayuden al OSD a hacer las
55
recomendaciones o dictar las resoluciones previstas en dicho acuerdo
(dichos acuerdos)."
2. Los grupos especiales considerarán las disposiciones del acuerdo o
acuerdos abarcados que hayan invocado las partes en la diferencia. 3. Al
establecer un grupo especial, el OSD podrá autorizar a su Presidente a
redactar el mandato del grupo especial en consulta con las partes, con
sujeción a las disposiciones del párrafo 1. El mandato así redactado se
distribuirá a todos los Miembros. Si se acuerda un mandato que no sea el
uniforme, todo Miembro podrá plantear cualquier cuestión relativa al
mismo en el OSD.
La idea del sistema es que sea rápido, pero además se busca certeza, no que las
partes ganen el juicio, su objetivo es a favor del sistema, no a favor de las partes.
Los paneles normalmente tienen 3 árbitros, pero por acuerdo de las partes
pueden tener 5.
Son nombrados por la secretaría del órgano de solución de diferencia. A
diferencia de otros sistemas no es que los E° propongan nombres. No hay
impedimento para que sean delegados de los otros países en el órgano de
solución de diferencias, por tanto, serán funcionarios de los otros países.
También pueden que sean personas externas, como diplomáticos o profesores
famosos en el tema. Si no hay acuerdo sobre el panel cualquiera de las partes
podrá pedirle al director de la OMC que los nombre.
Si bien los miembros pueden ser de los países no están ahí como representante
del país, tiene que ser imparciales y no pueden recibir instrucciones de sus
propios países. Al menos un miembro del país debe ser de un país en desarrollo
(o algo así, no entendí bien).
Procedimiento: lo fijará el panel con las partes, es más específico, funciona
como un tribunal arbitral, lo único importante es que se cumpla con los plazos,
no debe exceder de 6 meses y a lo más 9 meses. Cómo se desarrollará se fijará
por las partes (artículo 12).

Prueba el 23 de octubre o 7 de noviembre, a elección.
Además de las partes podría haber terceros, estados, que quieran intervenir en
este procedimiento, porque las medidas que se tomen son de interés para otros
estados (art. 10 del entendimiento). El tercero va a ser oído, presentará
argumentos, y tiene que darse consideración a esa opinión en el informe final,
pero esto no lo convierte en parte, por tanto, no hace sus propias peticiones. Este
56
interés no necesariamente tiene que ser económico. Si el tercero quiere
presentar su propio reclamo tiene que hacerlo en un juicio distinto.
En el art. 14 está la regla de la confidencialidad. La decisión es anónima, se
conocerá la fundamentación del fallo, pero no saldrá el nombre del autor.
En la tradición de la OMC era usual que las defensas de los estados se realizaban
por los abogados de su ministerio, entonces no existía la costumbre de contratar
estudios de abogados privados, pero hubo un caso en que un país en desarrollo
contrató un estudio de abogados, y la otra parte reclamó, diciendo que no
pueden intervenir abogados privados. La decisión fue que no hay ninguna regla
que prohíba que participen abogados privados.
Art. 15  el grupo especial (o panel) generará un proyecto de informe y se lo
pasa a las partes, una parte descriptiva de lo que será el informe. Se les da un
plazo para observaciones, y concurrido ese plazo se da traslado y en un informe
provisional contendrá las partes resolutivas, este es un proyecto de fallo, y
dentro de un plazo las partes pueden por escrito formular observaciones. Estas
observaciones no son alegaciones nuevas, solo son rectificaciones. Se reciben
las observaciones y finalmente se redacta el informe definitivo del panel y con
eso termina la primera instancia.
El informe del grupo especial tiene que ser aprobado por el órgano de solución
de diferencias, por tanto, todos los estados deben leer el informe, por ello en la
próxima reunión se debe aprobar el informe del grupo especial y pasa a ser
sentencia definitiva, esa aprobación debe ocurrir en máximo 60 días. Dentro de
esos 60 días podría apelarse el fallo, por tanto, se presenta por escrito una
intención de apelación, de ahí pasamos a la segunda instancia, que será conocida
por el órgano permanente de apelación. Es el único sistema de solución de
controversia que tiene apelación.
Los paneles arbitrales están formados por gente que son funcionarios o
delegados de otros estados, pero fallan de forma individual, no representan a
sus países, deben ser imparciales. Aun cuando cada juez es independiente hay
una responsabilidad institucional. Por esto es interesante que haya un órgano de
apelación, el órgano de apelación está formado por 7 personas, nombrados por
el órgano de solución de controversias y son permanentes, pertenecen al sistema
de la OMC y son nombrados por una cantidad de 4 años renovables (art. 17).
No funciona en pleno, sino que, en divisiones de 3, o en sala de 3, y además,
cuando se conocen las apelaciones, todos los jueces los leen y pueden dar su
opinión, pero son 3 jueces que deciden, esto genera que se va uniformando la
jurisprudencia.
57
Esta apelación duraría máximo 90 días. Solo conocen del derecho, no
cuestionan los elementos fácticos del informe del grupo especial.
Amicus brief es cuando grupos que no son parte presentan formulaciones al
tribunal.
Se presentó uno de estos casos en el OMC. El primero de ellos fue un caso
medioambiental (US – shrimps), llega este caso por Malasia, India y Pakistán,
porque según ellos, la medida de EEUU para proteger las tortugas era
proteccionista y violaba las reglas del GATT. Organizaciones presentaron un
amicus brief al panel por primera vez, pero no se sabía que hacer con él, solo
estaba el art. 13 (se puede nombrar un asesoramiento técnico), el panel dijo que
podían recabar información de expertos, y como no lo han pedido el amicus
brief no fue recibido. Esta decisión del panel fue apelada por EEUU, y en la
apelación vio cómo funcionaba lo del amicus brief y fue más flexible. No puede
ser equivalente el derecho a recabar información a la prohibición de recibir
información. El panel tiene la facultad discrecional de aceptar o rechazar los
amicus brief. En el caso de la segunda instancia no hay un art. semejante al 13,
por tanto, una parte reclamó sobre esto.
Con respecto al amicus brief también puede que el Estado parte incluya el
informe del amicus brief en sus anexos (como sucedió con el caso shrimps).
Hubo otro caso en donde se perdió el control de amicus brief, en el caso del
asbesto, Francia lo prohibió por dañino y Canadá dijo que esa medida era
proteccionista. En ese caso era un gran número de organizaciones que querían
presentar un amicus brief. Entonces, el órgano de apelación dictó unas normas
ad hoc para regular el caso de la gran cantidad de amicus brief, allí objetaron
esas reglas el grupo de países, diciendo que estaban excediéndose en sus
atribuciones, fue tal el escándalo que se recibieron las peticiones de amicus brief
y el órgano de apelación las rechazó todas.
Apelación
Solo se ve el derecho, solo lo pueden hacer las partes, no terceros, el
procedimiento está fijado por el propio órgano de apelación con acuerdo de la
OMC y el director general, sus resoluciones son anónimas, plazo de 60 días.
Clase 20 (viernes 6/10)

En un plazo razonable la parte tiene que siempre derogar la medida en cuestión.
Hay veces en que la parte necesita un tiempo para hacerlo. El tema es qué es un
plazo razonable. Se puede nombrar un árbitro o una persona para que determine
cuántos casos razonables.
58
Veremos cómo se han introducido temas de derechos humanos y de medio
ambiente en la OMC. Que no lo ha hecho bien. Un primer tema es que si este
sistema de solución de controversias puede hacer interpretaciones de derecho
de los acuerdos que van más allá del sistema de la OMC. Acuerdos abarcados,
son acuerdos de este sistema de libre comercio. Un primer tema que surgió fue
si la OMC podía mirar otros instrumentos.
Artículo 3 del entendimiento
5. Todas las soluciones de los asuntos planteados formalmente con arreglo a
las disposiciones en materia de consultas y solución de diferencias de los
acuerdos abarcados, incluidos los laudos arbitrales, habrán de ser compatibles
con dichos acuerdos y no deberán anular ni menoscabar las ventajas
resultantes de los mismos para ninguno de sus Miembros, ni deberán poner
obstáculos a la consecución de ninguno de los objetivos de dichos acuerdos.
Qué pasa si una parte cuando se está interpretando uno de estos acuerdos
invocara disposiciones de derechos humanos o de medio ambiente. En algún
momento alguien dijo que no se podía, porque este es un sistema autocontenido,
permitir que ingresen otros acuerdos podría significar un menoscabo de la
ventaja de los acuerdos de medioambiente. Esto se ve en el caso de las
langostinos y tortugas. USA dijo que podía implementar una medida restrictiva
del ingreso de estos animales, pues lo autoriza un tratado de medioambiente,
por ejemplo un convenio de biodiversidad que señala que se deben promover
las medidas que protejan la biodiversidad. Al interpretar el GATT se deben
considerar los otros tratados. Un argumento podría ser que el GATT ha sido
tácitamente modificado por el convenio de biodiversidad, que es posterior al
GATT. Este tema que se da en general en el derecho internacional. Un modo de
solución de controversias pensado para un régimen puede empezar a interpretar
normas de otros tratados. La gente de la OMC estaba reacio, pues es libre
comercio, pero después se dieron cuenta que las normas de derecho
internacional interactúan con todas, todas las normas son vigentes. Por eso no
había problema en aplicar la interpretación de la Convención de Viena. El
artículo 20 del GATT es el que más importancia ha tenido en estas materias, ya
que permite hacer excepciones al libre comercio. Dice que a condición de que
no sea recriminatorio este GATT no permite restricciones al comercio en
función a ciertos objetivos. No tiene que ser una norma proteccionista
encubierta, pero se pueden tomar medidas restrictivas para distintas cosas.
Si USA comete una arbitrariedad en función del XX b es una medida necesaria
para proteger la vida de los animales. Para interpretar la letra b no basta con el
GATT, se podrían invocar otros tratados que hablan de medidas para proteger
59
la vida de los animales, como el acuerdo SITE. Estados Unidos decidió
convocar el acuerdo de biodiversidad, medidas para la conservación de esta
vida. Este fue el argumento de USA. Aquí se vio como se hacen relacionar estos
tratados con la OMC.
Hay un caso entre Brasil y la UE en que Brasil prohibió la entrada de neumáticos
recauchados. Tiene que ver con una medida restrictiva del comercio. Brasil dijo
que era una medida necesaria para proteger la salud humana, pues la vida útil
de estos neumáticos es menor que la de un neumático nuevo, pero esto quiere
decir que la vida de un neumático nuevo es de 4 años y el recauchado 1, por eso
se tendrían muchos neumáticos de basura. Los neumáticos son un gran
problema de salud por las enfermedades transmitidas en los países tropicales,
como los mosquitos que se reproducen en este ambiente. ¿Qué es una medida
necesaria para proteger la salud?
Antes de esto había habido otro caso de USA y México, caso del atún y delfines.
Estados unidos prohibió la entrada de atún enlatado desde México, como
medida para proteger los delfines, por las redes que se utilizaban para capturar.
Es una medida necesaria. El tribunal fue muy poco receptivo en esto, pues
estableció que no hay norma para hacer esta distinción, se basó en que uno
compara productos similares y no es correcto hacer la diferencia entre el
procedimiento de producción de ese alimento, solo se debe considerar el
producto final.
En el artículo XX hay un caso que si se puede, en caso de que el producto se
realice mediante trabajo forzado. Aquí se podría mirar cómo fue hecho.
Con los langostinos y tortugas el tribunal es más abierto. La CA dijo que “sí”,
podría ser. El argumento del compromiso internacional en materia
medioambiental es interesante. Es necesario que cumpla un objetivo de
conservación. Hay una relación entre la medida y el objetivo de conservación
que se quiere conseguir. Está bien que se invoque la convención de
biodiversidad. SIEL que quería presentar sus amicus brief. USA igual perdió el
juicio, por el encabezado de que “a condición de que no sea discriminatorio,
que no sea una medida proteccionista encubierta”. No tiene que ser costosa para
el libre comercio. En la legislación norteamericana sobre este tema era
demasiado estricta, se le exigía a todos los países productores de langostino
ciertas trampas para no afectar a las tortugas. Ahí el órgano de apelación
estableció que eso era muy estricto, la verdad es que si fuera real el interés de
protección debería ser menos exigente. Esto parece que está haciendo tan difícil
a los pescadores de India cumplir las reglas, tendrían que ir USA a buscar las
trampas. Por eso no cumple.
60
En el caso de Brasil con UE el país latinoamericano también pierde, porque
resulta que Brasil prohibió la entrada de neumáticos recauchados de Europa,
pero promovió la producción de estos en MERCOSUR. Pareciera que su interés
era más económico, y utilizaba la salud como una excusa para proteger a los
países del MERCOSUR.
Suena bien invocar otros tratados para invocar el artículo XX, pero se deben
respetar los artículos de la Convención de Viena, la que establece que es
permitido si es otro tratado con las mismas partes.
USA no es parte del convenio de la biodiversidad, entonces lo invocó para
beneficiarse de la interpretación. Aquí hubo un error.
Solución de controversias en la protección de inversiones
Estos temas se critican porque en OMC hay estados, detrás de estos hay
productores, algunos son inversionistas. Hay veces que se toman medidas
legislativas de diverso tipo, ambiental, social. En ese sistema el inversionista se
puede quejar de que se le han violado ciertos derechos. En un sistema de
solución de controversias hay un interés público que excede el interés de las
partes.

Sistema de inversionistas
Caso del Transantiago: Ciadi formaliza demanda de accionistas de Alsacia y
Express contra el Estado.
Caso de diario el clarín.
Ciadi falló contra Ecuador: deberá pagar USD 1.000 millones a petrolera Oxi.
Ciadi ordena a Venezuela a pagar 1.386 millones de dólares por expropiación
de mina. España suma una nueva demanda ante el Ciadi por el recorte a las
renovables tras el fallo a favor de Eiser.
Hasta ahora hemos hablado de controversias entre estados y las personas
naturales o jurídicas no tienen derecho a demandar al Estado. Pero en el caso de
las inversiones se ha dado un caso distinto.
La protección diplomática como mecanismo de solución de controversias en
materia de inversiones
 Draft articles on diplomatic protección: consiste en que un estado puede
demandar a otro estado, ya sea a través de negociaciones diplomáticos u
otro mecanismo por los hechos de que ese segundo estado haya hecho
contra los nacionales del propio estado. Un nacional chileno que realiza
61
inversiones en Argentina podría recurrir al estado de Chile y decir “mire
lo que hizo”, proteja mis derechos. En ese sentido se podría decir que se
realizó un perjuicio y se inicia una acción contra Argentina. El
fundamento de este sistema es que los estados tienen el derecho de
proteger a sus nacionales, siempre y cuando haya un hecho ilícito por
parte del segundo estado. Este sistema de controversias es una situación
que enfrenta a dos estados. El inversionista no actúa como sujeto de
derechos, sino que recurre al estado para que este defienda sus derechos.
El inversionista es un objeto de protección.
 Es una atribución soberana de los ciudadanos, los estados lo pueden
ejercer o no, no existe una obligación de otorgar protección diplomática.
Solo es un derecho.
 Estados que ejercen protección diplomática actúan a su propio nombre,
reclamando sus derechos. Si resulta que el estado infractor es condenado
a una indemnización eso va al estado que demanda, no a la persona
afectada. El estado soberano puede tomar la decisión que considere
necesaria, no necesita la opinión del inversionista.
 La protección diplomática exige vínculo de nacionalidad entre el Estado
que la invoca y el inversionista afectado.
 También exige agotamiento de los remedios locales. La persona que ha
sido afectada debe recurrir en todas las instancias disponibles del Estado
que ha afectado sus derechos. Es para personas naturales y jurídicas.
El caso de la utilización de la protección diplomática no ha sido frecuente de
parte de los estados, asumir un reclamo de un individuo siempre puede generar
problemas políticos contra los otros estados. Al estado no le gusta judicialiazar
todas sus disputas.
 La protección diplomática para los inversionistas mostró poca efectividad
como mecanismo de solución de controversias.
 Globalización y auge de la inversión extranjera directa
 1966: entrada en vigor del Convenio Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros
Estados (CIADI o ICSID) este el primer gran intento por crear un
mecanismo de solución de controversias, de reclamo directo por parte de
los inversionistas.
¿Cuál es la idea tras el Convenio CIADI?
Promover el desarrollo económico en países emergentes, poniendo a
disposición de los inversionistas extranjeros un mecanismo independiente e
internacional para arreglo de las controversias legales.
62
Antes de la existencia del CIADI además de la protección diplomática, se podía
recurrir a los tribunales internos de los estados, juzgaba la conducta de los
propios estados, por eso parecía poco independiente.
Este sistema de solución de controversias se pensó como un incentivo para que
los inversionistas comenzaron a mover su capital hacia los estados en vía de
desarrollo. Por lo mismo loa directora Ejecutiva acerca del Convenio señala un
incentivo adicional y estimulación a un mayor flujo de inversiones privadas
internacionales hacia su territorio.
Favorecía la recepción de capital por parte de los Estados.
Durante la guerra fría existió una tensión ideológica sobre cuales eran las reglas
que debían primar en el derecho internacional de las inversiones. USA y sus
aliados buscaban la protección de la inversión extranjera y acotar las
atribuciones del estado, otras naciones señalaban el derecho soberano de los
estados a controlar y manejar sus recursos naturales.
Por lo tanto no hubo un desarrollo uniforme en esta materia durante los años
posteriores a la IIGM. Con el fin de la guerra fría el liberalismo triunfó y esto
tuvo efectos importantes para el derecho internacional de inversiones. Los
mercados mundiales comenzaron a competir por atraer inversión extranjera. En
ese sentido los países en desarrollo presentaban una desventaja, pues los
inversionistas buscan mayor seguridad jurídica, previsilidad de la economía,
etc, y los países en vía de desarrollo no cumplían con esos requisitos. Por lo
mismo hubo un auge por celebrar tratados bilaterales de inversión, para
disminuir la desventaja.
Hay poca evidencia que demuestre que los tratados bilaterales hayan producido
inversión extranjera en los estados, actúan más como complemento que como
sustituto de la regulación local.
A fines del 2016 existían 3324 tratados de protección de inversiones en vigor.
La mayor parte de ellos son bilaterales, pero existen algunos multilaterales
(NAFTA). Ahora los TLC también regulan la materia.
Establecen obligaciones para los Estados en favor de inversionistas de los
Estados con quien celebran estos tratados (ej: no expropiar sin compensación).
Los tratados otorgan a los inversionistas el derecho a recurrir directamente a
mecanismos de solución de controversias: CIADI, arbitraje ad hoc (los estados
lo nombran y establecen los mecanismos para que este funcione), tribunales
locales, ICC (arbitraje cámara comercio internacional), etc.
Establecen mecanismos distintos para la solución de controversias entre
estados. Tiene que ver con la interpretación y aplicación del tratado.
63
La regulación que han diseñado los tratados de inversión y este sistema no
puede ser caracterizado como un sistema de solución de controversias de DIP o
Dipri, por eso se dice que es un tratado mixto. Realizados por estados, pero que
otorgan derechos a privados. Se aplica DIP y normas de derecho interno.
Demandas presentadas por inversionistas son a nombre propio, invocando sus
derechos. El estado de su nacionalidad no interviene. No aplica protección
diplomática, los inversionistas demandan directamente a los estados, invocando
sus propios derechos y no los del estado de su nacionalidad.
El sistema de solución de controversias se rige por el modelo de arbitraje
privado, a pesar de no tratarse de una relación entre privados.
El CIADI como modelo de mecanismo de solución de controversias, algunas
estadísticas.
A la fecha, el CIADI ha registrado 650 casos bajo el Convenio del CIADI y
el reglamento del mecanismo complementario.
Es muy importante para Latinoamérica, Argentina es el país más demandado
del mundo, con 54 casos.
Venezuela ha sido demandado 44 veces, por sus políticas adoptadas por sus
últimos gobiernos. Chile no se queda afuera, con 4 casos.
En el caso de Argentina después del 2001 cuando sufrió la crisis financiera más
importante el estado se vio obligado a tomar medidas para salvaguardar su
economía. Tuvo que congelar tarifas o decisiones que afectan los derechos de
los inversionistas. Al hacer eso los inversionistas afectados recurrieron el
arbitraje CIADI para recibir las indemnizaciones correspondientes. Las
políticas de nacionalización también han estado bajo el escrutinio del CIADI.
El 2012 Ecuador fue condenado a pagar dos mil millones de dólares en el caso
occidental que fue equivalente a su presupuesto anual para educación.
Se trata de que los tribunales arbitrales a los que recurren los inversionistas
tienen el poder de evaluar cualquier política y si esta vulnera a un inversionista
ese Estado tiene la obligación de indemnizar al inversionista. Por lo tanto esto
también puede generar que la soberanía de los estados puede estar en juego en
la medida que no pueden tomar las decisiones que quieran sin considerar la
perspectiva de los inversionistas y que no genera una responsabilidad
internacional para el Estado.
Chile ha sido demandado en cuatro ocasiones, en dos de ellas ha ganado. En el
caso de MTD perdió y fue condenado a pagar 8 millones de dólares.
Recientemente se realizó la demanda del Transantiago.
64
Beneficios del arbitraje CIADI
Para inversionistas
1. Tribunales internos dejan de ser su única opción
2. No necesitan buscar la protección diplomática de su propio Estado
Para los estados
1. Se despolitizan las controversias relativas a las inversiones, ya que no
interviene el estado de la nacionalidad del inversionista a través de la
protección diplomática
2. Se supone que la posibilidad de recurrir al arbitraje para solucionar
controversias promueva la inversión extranjera
Para ambos
1. Con su apoyo logístico que dispone el Centro asegura que no se frustre
el procedimiento y que los costos estén claramente especificados.
Hay que pagarle al centro por la administración de los casos, honorarios de
árbitros y costos de los abogados internacionales.
Se trata de que los tribunales arbitrajes en materia de inversión pueden revisar
y juzgar cualquier acto del gobierno.
Características
- El centro es un administrador, no es una corte internacional. El centro lo
que hace es que para cada caso particular tiene un tribunal distinto. Ofrece
autonomía al inversionista en vez de protección diplomática, renuncia a
conceder protección diplomática cuando se haya sometido o acordado
someter una diferencia ante el Centro.
- Sistema cerrado de recursos contra laudos, solo lo que fue previsto por el
convenio. No cuenta con sistema de apelación, se trata de recursos
específicos y limitados.
- Laudo final obligatorio para las partes, no existe un recurso de apelación
y no requiere exequátur para su ejecución (no se somete a la Convención
de NY).
- Sin embargo, un estado puede invocar inmunidad de ejecución de
conformidad con la legislación doméstica.
*Comprender cómo surgió y cómo se diferencia este sistema con la protección
diplomática que existía. Por qué se dice que tiene una naturaleza mixta, hibrido
entre el derecho internacional público y la aplicación de normas de derecho
privado. Características generales de este sistema de solución de controversias.
65
El centro es financiado por los estados e inversionistas en partes iguales, al
menos los actos administrativos. Todo lo demás va por parte particular, y en
algunas sentencias se ha manifestado que el estado que pierde debe pagarle al
otro estados los gastos en los que invirtió.

Es un sistema mixto porque involucra a un ente soberano.
Arbitraje privado, como si dos empresas estuvieran arbitrando entre ellas.
Dentro de las opciones de los tratados de inversión íbamos a estudiar el arbitraje
del CIADI que por su estructura, alcance y desarrollo es el más relevante.
Obligaciones sustantivas en los tratados de inversión
- Trato nacional
- Trato justo y equitativo: está establecido en términos no más amplios,
los estados se obligan de otorgarle un trato justo y equitativo a los
inversionistas de la otra parte. Los tratados no establecen que se entiende
por “justo y equitativo”, esto se entrega a la jurisprudencia. La manera en
qué están redactadas las obligaciones sirve para que sea interpretada de
una manera amplia y favorable a los inversionistas. En el caso MTD vs
Chile, se trataba de unos inversionistas malayos que querían construir una
ciudad satélite en Pirque, el contrato autorizaba el ingreso de capitales a
Chile, sujeto a ciertas franquicias tributarias. Se toma conocimiento del
proyecto y se le da inmunidad tributaria. El problema es que para este
proyecto era necesario modificar el plan regulador metropolitano,
modificaciones administrativas, autorizaciones del SERVIU y Ministerio
de Vivienda, en ese tiempo esa zona no era urbanizada. La municipalidad
de Pirque no lo autorizó y el proyecto no se pudo ejecutar. La empresa
inversionista inició un procedimiento ante CIADI demandando a Chile.
En este procedimiento el tribunal estableció que efectivamente hubo
manifestaciones de apoyo de parte de las más altas autoridades públicas
y además se celebró un contrato de inversiones, por tanto se violó el trato
justo y equitativo, pues se crearon expectativas que no fueron realizadas.
- Protección y seguridad plena
- Medidas no arbitrarias y/o discriminatorias: evidentes, están establecidos
tal cual.
- No se permite expropiación a menos que sea:
 Interés público
 Debido proceso
 No responder a un motivo discriminatorio
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 Pago de compensación
 Etc.
- Obligaciones adicionales: cláusula paraguas (los estados acuerdan
considerar como condición del tratado cualquier violación de normas que
infrinjan las inversiones, por ejemplo, las cláusulas contractuales se
elevan a nivel del tratado internacional)
Estas obligaciones nacen en tratados de protección de inversiones. Tiene ciertas
modificaciones dependiendo del tratado.
Una tercera obligación contenida en los tratados de inversiones se refiere a las
disposiciones de expropiación.
Los estados conservan su derecho soberano de expropiar, pero tienen que
hacerlo con determinadas condiciones. Esto también tiene efectos importantes
para los estados, por ejemplo, si todos quisieran que sus recursos naturales
pasaran a manos del estado si las empresas fueran extranjeras Chile se vería
obligado a recurrir a muchos arbitrajes en los que se demandaría para que pagara
altas sumas de indemnización. Los estados no definen lo que debe entenderse
por expropiación, pero la jurisprudencia la define como la apropiación
coercitiva de los estados de la propiedad privada mediante el uso de
resoluciones administrativas.
Se tiene que dejar al inversionista en la situación en la que hubiera estado si no
hubiera ocurrido la expropiación, el estado indemniza las utilidades futuras.
Se han desarrollado otros tipos de expropiación, expropiación indirecta o
regulatoria. En esta un estado sin expropiarse directamente de los bienes o
propiedad del inversionista interfiere en sus derechos de propiedad de una
manera tan fuerte que finalmente los derechos de propiedad se tornan inútiles.
Tiene efectos equivalentes a los de una expropiación. Ejemplo: si un país
decidiera definir un impuesto de un 19% a una industria, un inversionista puede
alegar que es una expropiación indirecta, pues todo el dinero queda en manos
del estado.
Cláusula de la nación más favorecida:
Esta obligación consiste en que si existe un tratado entre dos partes y una de
ellas tiene un tratado con otra parte que establece posiciones más favorables que
el primer acuerdo eso implica que a los inversionistas extranjeros se le debe dar
el trato que sea más favorable. No es parte del derecho internacional, se aplica
en los casos que el tratado explícitamente lo establezca.
67
¿Cuándo un inversionista puede iniciar un arbitraje ante el CIADI?
Requisitos:
1. Requisitos establecidos en el tratado internacional
2. Requisitos establecidos en el Convenio CIADI
El requisito principal es que el estado del que viene debe tener un acuerdo con
el estado en el que el inversionista realizó la inversión para poder recurrir a un
arbitraje CIADI. No está pensando para que cualquier estado demande a otro.
Requisitos jurisdiccionales en los BITs
1. Ratione personae (nacionalidad de inversionista). Se debe analizar
minuciosamente en cada tratado.
2. Ratione materiae (definición de inversión /en conformidad a las leyes
nacionales)
3. Ratione temporis (disputa surgió después de la entrada en vigor del BIT)
4. Ratione loci (Inversión debe haberse realizado en el territorio de una
parte contratante)
5. Periodo obligatorio de consultas amistosas, generalmente se establece un
periodo de 6 meses, pueden llegar a un acuerdo
6. Periodo obligatorio de litigio doméstico, es decir, antes de poder llegar a
un organismo internacional se debe haber intentado solucionar esto en los
tribunales internos.
7. Fork in the road. Obliga a los estados a resolver el conflicto en un tribunal
nacional o internacional, pero una vez que toma la decisión esta es
revocable. No puede haber demandado en un tribunal interno y después
querer recurrir al arbitraje.
Caso de Victor Pey ante Chile
 Victor Pey, director diario el Clarín
 Problema ratione temporis de Chile España
 Expropiación ocurrió antes del establecimiento del tratado, pero Victor
Pey acreditó decisiones administrativas posteriores a 1944 y que de todas
formas podía demandar ante el CIADI.
Requisitos jurisdiccionales del CIADI
 Existencia de una diferencia de naturaleza jurídica
 Entre un estado contratante y un nacional de otro estado contratante.
Porque el sistema del CIADI no está pensando en resolver controversias
entre Estados, solamente entre inversionistas y Estados, el inversionista
y el Estado no pueden tenerla misma nacionalidad.
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 Que surja directamente de una inversión. ¿Qué se entiende por inversión?
Hubo un tiempo en los tribunales del CIADI decían que la inversión está
constituida por la inversión de activo que se realiza durante cierto periodo
de tiempo y que contribuye al desarrollo del estado. Requisitos que se
establecían para entender a la inversión, pero el último requisito generó
mucha controversia en la doctrina y en la misma jurisprudencia porque
muchos se preguntaron de porqué era necesario que la inversión
contribuyera al desarrollo económico. Por otro lado habían personas que
decían que este sistema está pensando no solo para proteger a los
inversionistas sino para que se recibiera algo a cambio, esto es el
desarrollo económico.
 Ambas partes han consentido por escrito en someter la diferencia al
Centro. La del inversionista se manifiesta cuando presenta la controversia
al CIADI, pero que un estado sea parte del Convenio CIADI no quiere
decir que se haya manifestado su consentimiento escrito, este se exige en
un documento distinto. Contrato de inversión entre un inversionista y un
estado, ley doméstica que establezca la competencia del CIADI, tratado
de protección de inversiones que garantice que los inversionistas de una
determinada nacionalidad pueden recurrir a este mecanismo de solución
de controversias. Lo más común es que el consentimiento se otorgue en
tratados bilaterales de inversión. Por ejemplo, el tratado bilateral entre
Argentina y Chile de protección e inversión.
Definición inversión
- Contribución
- Duración, en un periodo extenso de tiempo
- Sujeto a riesgo, contingencia de ganancia o perdida
Cómo se inicia un procedimiento arbitral ante el CIADI
Solicitud de arbitraje, la que será registrada por el Secretario General del Centro
salvo que se encuentre manifieste fuera de la jurisdicción del centro.
Constitución del Tribunal: arbitro único o número impar de árbitros según
acuerdo de partes. En caso de que no haya acuerdo se nombran 3 árbitros, dos
nombrados por los estados y uno por las autoridades.
OBLIGACIONES QUE ESTABLECEN LOS TRATADOS DE
PROTECCIÓN E INVERSIONES Y EN QUÉ CONSISTE CADA UNA DE
ELLAS. DISCUSIÓN DE CIERTAS OBLIGACIONES QUE SON
ESTABLECIDAS EN TÉRMINOS DEMASIADOS AMPLIOS.
REQUISITOS DE LOS TRATADOS Y EL CONVENIO DEL CIADI.
69
Muchos tribunales han sostenido que la obligación de trato justo y equitativo
incluye incluir el debido proceso, proteger sus legítimas expectativas,
prohibición de actos de coacción u hostigamiento en su contra, obligación de
transparencia de los estados sobre su marco regulatorio hacia los inversionistas.
Los tratados de inversión otorgan a los inversionistas acceso a los mecanismos
de solución de controversias.
El inversionista debe cumplir con ciertos requisitos.
Procedimiento ante tribunal arbitral del CIADI
 El procedimiento arbitral se inicia con la Solicitud de Arbitraje, la que
será registrada por el Secretario General del Centro salvo que se
encuentre manifiestamente fuera de la jurisdicción del Centro.
 Luego comienza etapa de constitución del tribunal: uno o tres árbitros,
según lo acuerdan las partes. Si no hay acuerdo, cada uno nombra uno y
el tercero, que preside, se nombra de común acuerdo.
 Existe reglas de arbitraje y conciliación. Partes tienen flexibilidad para
determinar plazos. Hay fases escritas y orales. Fases escrita de demandas,
acompañan sus pruebas. La fase oral donde las partes realizan sus
alegatos y donde además se interrogan y contrainterrogan a los testigos y
expertos.
¿Quiénes son árbitros en los casos del CIADI?
Artículo 39: la mayoría de los árbitros no podrá tener la nacionalidad del Estado
Contratante parte en la diferencia, ni la del Estado a que pertenezca el nacional
del otro Estado contratante. La limitación anterior no será aplicable cuando
ambas partes, de común acuerdo, designen el árbitro único o cada uno de los
miembros del tribunal.
El CIADI no puede nominar a una persona que está dentro de la lista, pero el
estado y los inversionistas pueden nombrar a cualquiera.
No existe figura del juez ad hoc, como en la CIJ.
Los árbitros se repiten de caso en caso. No existe una limitación respecto de la
cantidad de veces que el árbitro puede actuar como tal.
Los estados e inversionistas han ido evaluando la actitud del árbitro en los
fallos, por tanto sacan conclusiones con respecto a eso para elegirlos.
El centro tiene oficinas en Washington o en Paris.
70
El mundo de los árbitros es pequeño y muy selecto. Brigitte Stern ha sido
nombrada en 39 casos por Estados. Charles Brower ha sido nombrado en 33
casos por inversionistas. Esto se critica porque pueden generarse conflictos de
intereses porque puede ser un incentivo para votar de cierta manera y ser
nombrado nuevamente.
Los abogados como son litigios altamente especializados que se refieren a
materias internacionales especificas también tienen incentivos a cobrar
honorarios muy altos.
Se da mucho que los árbitros son nombrados como abogados en otros casos, se
da este paradigma. Si uno es arbitro y abogado se ve influenciado para
interpretar y defender un tratado.
Está la posibilidad en el CIADI de recusar a los árbitros, normalmente es la falta
de independencia que puedan tener. Han sido muy pocos los casos en qué ha
sucedido.
Derecho aplicable: Artículo 42 del Convenio
Medidas provisionales: hay consenso de que son obligatorias para los estados,
se utilizan para salvaguardar los respectivos derechos de las partes. Si existe
evidencia o imposibilidad de que las partes presten sus pruebas se pueden pedir
medidas provisionales. Su objetivo es salvaguardar los respectivos derechos de
las partes.
Requisitos: jurisdicción (el inversionista tiene que demostrar que cumple con
los requisitos para poder demandar, que están en los tratados de inversión y el
convenio del CIADI): prima facie, urgencia y necesidad.
Publicidad en los procedimientos ante el CIADI: la información es pública solo
si ambas partes lo conceden. Regla 22 de las reglas de arbitraje. En el caso del
NAFTA tiene una regla distinta, permite que las audiencias sean públicas,
transmitidas en vivo, acceso a todos, intervención de personas interesadas en el
procedimiento.
El laudo: la decisión del tribunal se plasma en este. El artículo 48 rige en esta
materia y establece que el tribunal decide con el voto de la mayoría de sus
miembros, declaración, pretensiones de las partes.
Debe ser motivado y además dice que los árbitros pueden ejercer un voto
particular o manifestar un voto contrario si disienten de ella.
El laudo es obligatorio para las partes y no puede ser objeto de apelación ni de
cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en el Convenio. Todo
estado contratante debe reconocer el carácter obligatorio del laudo y hacer
71
ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el
laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente
el dicho Estado.
(art. 54 del Convenio)
El estado está obligado a ejecutar la sentencia como si fuera una sentencia del
propio país.
¿Considera los intereses públicos que están en el caso?
 Lo que está en discusión en los arbitrajes CIADI son los actos públicos
de un Estado que han causado un supuesto perjuicio a los inversionistas.
 Es decir, se trata de ponderar medidas adoptadas de manera soberana por
los Estados y los intereses de los inversionistas
 Ejemplo: Phillip Morris v Uruguay; MTD v. Chile
Se dice que las decisiones del CIADI se han adoptado en general considerando
que se trata de dos partes iguales, es decir, se analizan los intereses de los
inversionistas y la conducta del Estado como si fueran dos partes de un contrato.
Ello implica una tendencia a mirar los efectos que una medida produce en el
inversionista sin que el tribunal tome en consideración el objetivo o el interés
público comprometido detrás de esa medida.
Críticas sobre aspectos sustantivos: la textura abierta de las obligaciones (trato
justo y equitativo; expropiación indirecta). Esto le ha dado gran poder a los
tribunales de tal manera de incluir compromisos que tal vez los estados no
tuvieron en consideración al momento de suscribir los respectivos APPIS.
Aspectos procesales: mecanismo de designación de árbitros (que permite que
los árbitros se repitan en caso en caso y que puedan ser árbitros o abogados),
unificación de jurisprudencia (dado que no existe un mecanismo de apelación
sino que de anulación, interpretaciones distintas según el tribunal de que se
trate), responsabilidad institucional (cuando los tribunales cometen errores
jurídicos o los árbitros incurren en irresponsabilidad no existe un mecanismo
para perseguir dicha responsabilidad)
Estos temas han sido la principal crítica, este sistema le ha otorgado el derecho
a los inversionistas de demandar a los estados. Esto ha sido entregado a ciertos
tribunales como si se tratara de una relación equitativa, considerando más el
interés privado.
Sistema de recursos
- Sistema cerrado de recursos contra laudos, solo los recursos que están
establecidos en el convenio.
72
- No hay apelación, sino anulación.
- Solo a instancias del CIADI, no ante tribunales domésticos.
- El fundamento de todo lo anterior es el principio de “finalidad”, a los
estados le importa más poner fin a la disputa que exista una correcta
decisión.
 Recurso de Aclaración: sentido o alcance del laudo (medida
interpretativa con respecto a la decisión del tribunal). No tiene que ver
con los fundamentos de la decisión. Intenta someterse al mismo
tribunal que dictó el laudo.
 Recurso de revisión: que con posterioridad a la dictación del laudo
haya llegado al conocimiento de la parte un argumento que haya
podido influir en la decisión del tribunal y que haya sido desconocido
en ese momento. Solicitud debe presentarse 90 días tras el
descubrimiento del hecho y sólo hasta 3 años después de la dictación
del laudo.
 Recurso de anulación: lo que busca es dejar sin efecto la decisión de
un tribunal en todo o en parte de las causales que están establecidas
en el artículo 52.
El recurso de nulidad tiene un carácter extraordinario y solo ha sido
acogido en muy pocos casos.
Características generales del procedimiento de anulación
 Busca asegurar que no existan vicios procesales. Por lo tanto, no es una
apelación.
 Lo único que decide un comité es la validez del laudo y no puede sustituir
la opinión del tribunal por la del comité, sólo puede anularla, puede ser
total o parcial.
 El recurso de anulación no es presentado ante el mismo tribunal que dictó
la decisión, sino un ad hoc que es designado íntegramente por el CIADI,
las partes no tienen derecho a nombrar a sus miembros
 En el caso de que se declare la nulidad se debe nombrar e iniciar todo el
procedimiento de nuevo.
 La lista de causales es exhaustiva.
El régimen de recursos no ha estado exento de problemas
i. De ser un recurso extraordinario ha pasado a ser interpuesto de manera
reiterada.
ii. Interpretación extensiva de comités ad hoc sobre “error en la aplicación
del derecho” como “Extralimitación manifiesta de facultades” –
decisiones tipo apelación.
73
iii. Comités ad hoc “hiperactivos”
No asegura la uniformidad de jurisprudencia, permite que los tribunales tengan
criterios distintos.
Causales
 Incorrecta constitución del tribunal (nunca se ha anulado por este
motivo).
 Extralimitación manifiesta de facultades, los tribunales actúan como
ultrapetita.
 Corrupción de algún miembro del tribunal
 Quebrantamiento grave de una norma del procedimiento (imparcialidad,
derecho a ser oído, deliberación, derecho a defensa, pruebas).
 No se hubieren expresado en el laudo los motivos en los que se funde
(ausencia de fundamento, insuficiencia de motivación, argumentos
contradictorios).
CARACTERISTICAS, CAUSALES, NULIDAD, LEER ARTÍCULO SOBRE
ESTE TEMA.

Entra hasta DDHH en la prueba.
CIADI: centro internacional para el arreglo de diferencias en amteria de
inversiones.
Es un arbitraje mixto porque se ven enfrentados el interés privado (inversionista
extranjero o compañía), demandando a un estado que se supone ha tomado
alguna medida que daño los derechos que tiene el inversionista.
Es mixto porque no es interestatal.
En el convenio de Washington se crea el CIADI por medio de un tratado,
entrando en vigor en 1966, por mucho tiempo no era tan relevante, se hizo
relevante a partir de los 90.
Primera vez que hay un mecanismo internacional entre privados y estados,
aunque en la corte europea de DDHH, pero esta modificación se da en los años
90.
Este particular (empresa/persona) tiene que ser un inversionista extranjero. No
está creado para los inversionistas nacionales, porque se creó para promover la
inversión extranjera, es parte de todas las medidas que puede tomar un E° para
fomentar la inversión extranjera.
74
Al Banco Mundial se le ocurrió la idea de crear un sistema de solución de
controversias para que un inversionista extranjero pueda demandar a un estado.
Antes para resolver los problemas entre los inversionistas extranjeros y entre el
Estado se daban por medio de los tribunales ordinarios del país o por la
protección diplomática, va a su estado a pedirle protección, pero puede que el
estado no quiera proteger diplomáticamente al inversionista (elemento político
en la toma de decisiones).
Existían unos tratados que se llamaban “Tratados de amistad, comercio y
navegación”. Son los precursores de los actuales tratados de protección de
inversiones.
El mundo antes de los años 60 existía un grupo de países poderosos europeos
que tenían colonias, los cuales eran un factor importante de su economía. Los
países empezaron a descolonizarse, el principio de auto-determinación de los
pueblos nace en esta época. La idea es que la propia población decida. Pero
estos países, se dieron cuenta que, si bien podía ganar independencia política,
no iban a ganar independencia económica, porque sus recursos estaban en
manos de empresas extranjeras. La forma de recuperar esos recursos era por
expropiación. Los países desarrollados se encargaron de ir creando una regla
internacional en materia de expropiaciones. Los países desarrollados
exportadores de capital dijeron que había una regla de derecho consuetudinario
que señalaba que en casos de expropiación había que pagar una indemnización
adecuada, pronta y completa, esta era la “regla hull”. Los países que se
descolonizaron se empiezan a rebelar y piden retomar el control de sus recursos
naturales. Empiezan a dictarse resoluciones en el único organismo más
democrático de las naciones unidas, el cual es la Asamblea General. Empiezan
las declaraciones de la asamblea general (fines de los 60- principio de los 70),
como, por ejemplo, la soberanía permanente sobre los recursos naturales,
declaración del principio de libre determinación, etc. Se señalaba que era un
derecho de los estados expropiar y pagar una compensación justa (lo cual no es
lo mismo que la regla hull, no confundir). Pasó que en algunos países se
expropiaron lugares petroleros, no les pagaron, los inversionistas llegaron a
EEUU porque lo encontraron injusto, pero no había tribunal. El Banco Mundial
dijo que esto era grave para la inversión extranjera, porque el inversionista sufre
esa perdida y no va a volver por temor a ser expropiado.
El banco mundial dijo que para que estos países salgan de la pobreza es
fundamental que reciban capital extranjero, y como una de sus funciones es
proteger la inversión extranjera, se le ocurre la idea de crear un sistema de
75
solución de controversias directo, que no sea el tribunal del propio estado ni la
protección diplomática, porque algunos países no otorgan su protección.
El tratado es entre estados, por eso es un sistema raro, se crea interestatalmente,
pero le permite que la demanda sea hecha por un privado.
Los estados reconocen la existencia de este CIADI, al alero del Banco Mundial
y este puede generar mecanismos de solución de controversias (arbitraje y
conciliación), pueden demandar a un estado parte del CIADI.
No había casos, pocos ratificaron, pero en los años 90 vino el “boom” tras el
nuevo orden económico mundial. Se firmaron muchos acuerdos de protección
de inversiones. Cambió el paradigma.
La parte sustantiva del CIADI (los derechos protegidos) vino en los BIT
(APPI acuerdo de promoción de protección de inversiones). Los APPIS son
los que empiezan a hacer el sistema con el CIADI (parte procesal), y estos BITS
vienen con una serie de derechos para los inversionistas (parte sustantiva). Si
no se cumplen con estas normas sustantivas se acepta que se pueda demandar
al estado en el CIADI (cláusula de solución de controversia que reconoce el
CIADI).
Hay otros sistemas que después se crearon. Hay un sistema de arbitraje
(UNCITRAL) que lo crea la comisión de las naciones unidas para el derecho
mercantil.
El sistema del CIADI no es un tribunal, sino que un arbitraje ad hoc. Primero
se nombra un tribunal arbitral (hay tantos tribunales arbitrales como
controversias llegan), no es un tribunal permanente. Establece que las partes
podrán elegir a los árbitros y el numero de ellos. Se ponen de acuerdo en un
cronograma o procedimiento. No existe apelación, la sentencia que se dicta es
final, sin perjuicio de los recursos de interpretación y de rectificación, los cuales
los conoce el propio tribunal, hay nulidad y revisión, pero no apelación.
Los árbitros se empezaron a elegir entre los abogados especialistas en temas de
inversión. En la OMC los árbitros salían de los especialistas en libre comercio.
En este caso también se fue creando un paradigma, quienes son abogados
especialistas en inversión extranjera, venían del derecho privado. Tiene que
saber inglés (el idioma lo eligen las partes, pero normalmente como es una
empresa extranjera se elige un idioma neutro), también eligen el territorio donde
se realizará el arbitraje (generalmente las oficinas del CIADI en Washington o
en las oficinas del Banco Mundial en París). A su vez, el inversionista y el
estado tienen que contratar a sus abogados.
76
En este sistema ocurre que a veces un abogado de un inversionista después es
nombrado por un Estado como árbitro, incluso a veces ocurre paralelamente.
Estos arbitrajes han rellenado los derechos sustantivos que establecen los
APPIS, porque hay texturas abiertas, como el “trato justo y equitativo”. Como
no hay apelación no hay nadie que revise que la interpretación es correcta y
cercana al tratado.
Por último, lo que está en cuestión frente al tribunal arbitral es que una ley o un
decreto del estado normalmente de regulación, el sistema cuestiona la ley,
cuestiona el sistema público del estado, y tratan estas medidas en un arbitraje
internacional en materia de inversión, cuando lo que está en juego es el interés
nacional, pasando a llevar el ordenamiento chileno, que fue discutido
democráticamente.

Sistema de recursos del convenio CIADI
Está regulado en el convenio del CIADI.
Este sistema luego de pasar por todas las etapas propias del arbitraje termina
con la dictación del laudo, se deciden todas las cuestiones sometidas a su
conocimiento y debe decidir conforme a mayoría de votos, debe dictarse por
escrito y llevar las firmas del tribunal, además de contener todas las pretensiones
sometidas por las partes y ser fundado.
Las decisiones solo son publicadas en la medida que las partes consienten.
Existe una regla especial que es un primer tipo de recurso  existencia de
omisiones o errores en el laudo. Una vez que se dicta es dado a las partes, y
pueden dentro de los 45 días siguientes a la fecha del laudo presentar una
solicitud para que se resuelvan las omisiones o se corrijan los errores. No opera
de oficio, solo a petición de una de las partes. También se puede interponer para
rectificar ciertos errores.
El laudo es obligatorio para las partes y no puede ser objeto de apelación. Art
54 dicen que los estados partes del CIADI debe reconocer el laudo como si se
tratara de una sentencia definitiva de un tribunal ordinario. No se aplica el
exequatur en el caso del CIADI, hay una regla expresa de que no se aplica, se
tendría que ir directamente a ejecutarla.
Caracteristicas generales del sistema de recursos:
- No hay otros recursos que los establecidos por el convenio (causales muy
acotadas, no son un mecanismo de revisión sustantiva).
77
- Existe solo la anulación por causales limitadas.
- Solo los órganos que establece este sistema pueden conocer de estos
recursos.
- Detrás de este sistema de recursos está el principio de finalidad.
Art. 50 establece el recurso de aclaración. Se refiere cuando existe alguna
diferencia de las partes sobre el sentido y alcance del laudo. No se trata de
mecanismos que puedan operar de oficio, sino que es a instancia de partes.
Causal genérica circunscrita a interpretación.
En lo posible el recurso debe someterse al mismo tribunal que dicto el laudo.
Art. 51 establece el recurso de revisión. Se refiere a hechos desconocidos al
momento de dictarse el laudo, pero que son importantes para la sentencia. Debe
tratarse de algún hecho nuevo, que tenga la capacidad de influir decisivamente
en el laudo, y además, que haya sido desconocido para el tribunal y para las
partes, y que ese desconocimiento no se deba a su propia negligencia.
Desde que se descubre el hecho hay un plazo de 90 y solo hasta 3 años de la
dictación del laudo.
Características de este recurso:
La revisión supone una alteración sustantiva del laudo. La decisión del tribunal
cambie.
Se basa en el descubrimiento de los hechos, excluyéndose descubrimientos de
derecho (se refiere solo a cuestiones materiales fácticas).
Art. 52 establece el recurso de anulación, el más importante establecido por el
CIADI, es un recurso que permite que un laudo quede parcial o completamente
sin efecto, y que el procedimiento tenga que volver a llevarse a cabo.
Las solicitudes deben presentarse desde los 120 días desde la dictación del
laudo. Recibida esta solicitud el presidente del CIADI establece una comisión
ad hoc. Acá se busca que exista una diferencia entre aquellos que conocen el
recurso de nulidad y aquellos que conocieron y resolvieron la decisión que se
interna anular, por ello hay reglas estrictas sobre la nacionalidad.
Características generales:
Solo se preocupa por la legitimidad del proceso, no busca que la solución sea lo
más correcta posible, se busca asegurar una legitimidad procedimental y que no
hayan incurrido en vicios que afecten su validez.
Sus efectos es que puede ser parcial o total y se retrotrae a la etapa anterior para
que pueda otro tribunal conocer el caso.
78
La lista de causales es exhaustiva, pero sí se puede pedir anulación por varias
causas a la vez.
Lo que inspira este recurso es el principio de finalidad. Ocurre una pugna entre
la finalidad vs la corrección.
Lo que se busca es que una resolución se resuelva de manera efectiva y rápida,
finalizando la controversia lo más pronto posible, privilegiándolo por sobre una
decisión correcta.
Causales del recurso de nulidad
- Incorrecta constitución del tribunal.
- Extralimitación manifiesta de facultades. Ejemplos: Cuando el tribunal
resuelve ultrapetita, se arroga facultades que no tiene, cuando declara
que tiene jurisdicción cuando en realidad no lo tiene o al revés, etc.
Algunos comités ad hoc dicen que cuando existe incorrecta aplicación
del derecho hay una extralimitación de las facultades.
- Corrupción de algún miembro del tribunal. Para eso se debe cumplir con
un estándar probatorio muy alto.
- Quebrantamiento grave de una norma de procedimiento. Ejemplo:
cuando se afecta el derecho a la defensa o a presentar prueba, etc.
- No se hubiere expresado en el laudo los motivos en que se funde.
Todas estas causales buscan que el procedimiento sea válido y no existan
problemas de legitimidad, pero ninguna de ellas permite que los tribunales por
aplicación del derecho puedan anular una decisión. Son causales taxativas.
Tres metodologías distintas aplican los comités ad hoc al decidir sobre
peticiones de anulación:
I. Interpretación restrictiva del art. 52.
II. Comité no anula, pero explaya una crítica contra en tribunal (como el
caso CMS).
III. Comité realiza una labor parecida a tribunales de justicia.
El régimen de recursos no ha estado exento de críticas:
- Es un recurso extraordinario, pero ha sido interpuesto de manera
reiterada.
- No existe un precedente, no hay igualdad entre todos los fallos.
79
Corte Penal Internacional
Los tribunales penales internacionales no conocen de controversias entre
estados. La responsabilidad es personal, solamente conocen de causas en que se
procesa a un individuo por la supuesta comisión de uno o más crímenes que
estén tipificados en el DI.
Uno de estos tribunales es la CPI, es relativamente nueva, no solamente en su
establecimiento, sino que también en su funcionamiento. Su antecedente fueron
los juicios de Núremberg y Tokio, y antes también surge esta idea al término de
la IGM. Muchas de las críticas a estos juicios es que la regla del juez natural
nunca existió, ni el principio de legalidad, es decir, todos los grandes principios
del ius puniendi es altamente discutible. El establecimiento de estos tribunales
y la sentencia fueron muy rápidos.
Se le encargó a la comisión de DI la elaboración de un proyecto que codificara
los principios legales que se habían utilizado durante esto juicios, esta iniciativa
se vio obstaculizada en la guerra fría. Este proyecto se transformó en un
proyecto de estatuto de la CPI, que se terminó alrededor del 94 y durante el 95
y el 98 se llevaron a cabo las negociaciones para el establecimiento de la CPI.
El año 98 se adoptó el estatuto de la corte, también conocido como el “Estatuto
de Roma”, que es un tratado internacional.
El estatuto de roma estableció la competencia material de la corte, en el fondo
cuales son los crímenes de los cuales puede conocer. Ellos son genocidio, de
lesa humanidad, de guerra, de agresión. Este último quedó pendiente, no fue
posible llegar a un acuerdo respecto de su definición y de las circunstancias en
que podía conocer de ese crimen. Lo que hicieron fue dejar pendiente, y se
estableció que no podía conocer de este crimen hasta que las partes lo
reconozcan, lo cual se hizo después.
Se adoptó es estatuto, y para que entrara en vigor las partes tenían que
manifestar su consentimiento en obligarse. Entró en vigor el 1 de julio del 2002.
Caso chileno
Fue difícil que Chile lo ratificara, tuvo una amplia aceptación en el congreso,
pero los parlamentarios de oposición presentaron un requerimiento por
inconstitucionalidad en el TC, finalmente decide que efectivamente el estatuto
es inconstitucional y para que Chile pueda ratificarlo era necesario una reforma
constitucional.
80
Se llevaron a cabo negociaciones políticas, y finalmente el gobierno y la
oposición llegaron a un acuerdo. La condición para ratificarlo fue que esos
crímenes que están establecidos en el estatuto de Roma se incorporaran al
ordenamiento jurídico, dándole preeminencia frente a la CPI. Finalmente logró
reformar la CPR, se tipificaron los delitos y ratifica en junio del 2009, momento
a partir del cual el estatuto de Roma entró en vigor internacionalmente respecto
de Chile.
**La gran mayoría de las causas que conoce la CPI son de casos africanos. La
CPI solo conoce de crímenes que se hayan establecido después del estatuto de
Roma.
Aspectos institucionales de la corte
Tiene su sede en la Haya, está compuesta por 18 magistrados, elegidos por 9
años no renovables. Todos ellos por exigencia del estatuto tienen que ser
expertos en derecho penal, derechos humanos, los requisitos están en el estatuto.
La corte NO es un órgano de naciones unidas, se negoció bajo los auspicios de
la ONU, ambas cooperan entre sí, pero no le pertenece.
**Una manera de iniciar un procedimiento es que el consejo de seguridad
remita una situación a la fiscalía de la corte.
El estatuto de roma tiene una particularidad, exige representación equilibrada
entre hombre y mujeres. Al momento de nominarse candidato tienen que
respetarse las cuotas, esto es muy poco habitual en los estatutos de TTII, la
mayor incorporación de mujeres se nota. La presidencia está a cargo de una
mujer argentina, y la fiscal es una abogada de Gambia.
El órgano de supervisión administrativa y legislativa es la asamblea de estados
partes del estatuto. Los estados partes son los que han ratificado el tratado (art.
2° CV, no son contratantes), se reúnen en la Haya o en Nueva York con el apoyo
de Naciones Unidas, una vez al año por lo menos, la próxima reunión de estados
partes es en diciembre, uno de los grandes temas que se van a discutir es la
activación de la competencia de la corte respecto de los crímenes de agresión.
Cada E° parte tiene un voto en la asamblea, pero en lo posible se tratará que se
adopten por consenso, es decir, como no necesariamente habrá acuerdo entre
todos en una reunión internacional los representantes de los estados, se tratará
de tomar decisiones en conjunto, sin que los estados lleguen a votar, significa
que todos estaban de acuerdo.
**Son 123 estados partes, solo 30 han ratificado la enmienda sobre los crímenes
de agresión y el art. 8, ambas enmiendas están en vigor internacional y la que
define el crimen de agresión estableció las condiciones para que la corte pudiera
81
ejercer su competencia respecto de ese crimen. Todavía no hay acuerdo respecto
de cómo se va a ejercer esa competencia, por eso se discutirá pronto en la
próxima asamblea de estados partes. La CPI no puede procesar a una persona
que supuestamente es responsable de un crimen de agresión, faltan algunas
etapas.
La CPI en cuanto a su organización consta de 4 órganos (art. 34 estatuto):
- Presidencia. Compuesto por la presidenta y 2 vicepresidentes, elegidos
por los propios magistrados por 3 años no renovables.
- Salas de la corte. Se subdividen en 3 secciones:
1. Apelaciones: compuesta por la presidenta y 4 otros magistrados.
2. Cuestiones preliminares: 6 magistrados.
3. Primera instancia: 6 magistrados.
- Fiscalía. Es un órgano independiente de la corte, está encabezado por un
fiscal, que se elige por voto secreto por la mayoría absoluta de los estados
partes. Recibe situaciones (casos en que se han cometido uno o más de
los delitos en que tiene jurisdicción la corte) que sean remitidas por otro
estado parte del estatuto, o bien del consejo de seguridad de naciones
unidas, actuado en virtud del capítulo 7 de la carta. Además, las examina
y decide si inicia o no una investigación, si decide iniciar la investigación
está a cargo de la persecución penal de esos crímenes. Fiscal está a cargo
de dirigir y administrar la fiscalía, durando 9 años no renovables.
- Secretaría. Está a cargo de lo no judicial de la corte, de todos los trámites
administrativos. Además, está a cargo de las medidas de protección de
víctimas y testigos.
Los magistrados permanecen en una sección 3 años, no renovables, a menos
que expire su periodo y todavía no termine de conocer la causa.
Competencia de la CPI11
Podemos clasificarla en:
1. Razón de la materia. Estos crímenes están enunciados en el art. 5 del
estatuto.
i) Crimen de genocidio.
ii) Crimen de lesa humanidad.
iii) Crimen de guerra.
iv) Crimen de agresión: Es cometer un acto, o un uso de la fuerza por
parte de una persona, que tenga influencia o liderazgo en acción
11
**POTENCIAL PREGUNTA DE EXAMEN
82
política o militar de un estado, y que esa persona sea capaz de cometer
un acto que vulnere la soberanía e integridad territorial de otro estado.
Para ser un tipo penal es extraordinariamente abierto.
2. Razón de las personas y el territorio
3. Razón del tiempo.
83

Solución de Controversias Internacionales

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Fuentes, Paula Nuño

Clase 2 (miércoles 2/8)

Clase 3 (jueves 3/8)

Clase 4 (martes 8/9)

Arbitraje Arreglo judicial

Eligen los miembros del No se eligen

Procedimiento Procedimiento prestablecido

Sin terceros interesados Terceros pueden intervenir

Ambos aplican fuentes del derecho internacional, tienen un tercero imparcial,

Clase 5 (miércoles 9/8)

Clase 7 (jueves 17/8)

Clase 8 (martes 22/8)

Clase 9 (martes 29/8)

Clase 10 (miércoles 30/8)

“ARTICULO XXXI. De conformidad con el inciso 2º del artículo 36 del

Clase 11 (miércoles 6/9)

Clase 12 (jueves 7/9)

Artículo 62. (Intervención discrecional)

El “interés de orden jurídico” no se ha definido, y para determinarlo la corte ha

Clase 13 (martes 12/9)

El fallo de la corte, sea sobre objeciones preliminares o sobre fondo, es leído

Cumplimiento de los fallos

Clase 14 (jueves 14/9)

Clase 15 (martes 26/9)

Clase 16 (jueves 28/9)

Clase 17 (martes 3/10)

Clase 18 (miércoles 4/10)

Otra característica que tiene el sistema es que se prohíben las medidas

Artículo 14. Confidencialidad

Clase 19 (jueves 5/10)

Clase 20 (viernes 6/10)

Clase 21 (martes 10/10)

Clase 22 (miércoles 11/10)

Clase 24 (martes 21/11)

Clase 25 (miércoles 22/11)

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