Apuntes de Derecho Penal I 2011 - Prof.

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CAPITULO XI
EVOLUCION DE LA TEORIA DEL DELITO

A lo largo de la historia, con unos nombres u otros, se ha hecho uso de diversas reglas o
criterios para atribuir responsabilidad, para decidir quién es responsable, a quién se le
aplicará una pena, cuándo puede ésta rebajarse, etc. Pero lo que hoy día se conoce como
“teoría jurídica del delito” —la ordenación de esas reglas y criterios de imputación en un
sistema— es relativamente moderna: surge en Alemania a finales del s. XIX.

Hasta entonces la doctrina también había recurrido a la imputación de responsabilidad con

categorías que no difieren de las empleadas en la actualidad; porque desde la antigüedad y
hasta nuestros días, las categorías sobre las que se basa la imputación son comunes a la
filosofía moral, a la ética, y son las mismas que empleamos comúnmente en la vida social.
Lo propio de la teoría del delito es que esas reglas y categorías son dotadas de contenido
específicamente penal y se las ordena en un sistema.

Antes de comenzar el período del “dogmatismo penal”, en que se desarrolla esta teoría del
delito, se pueden distinguir dos períodos.

En primer lugar, se conoce como período de los precursores el que se desarrolla durante
el siglo XVIII, coincidiendo con el movimiento libertario europeo. Durante este período la
actitud de los juristas penales se caracterizó por una crítica frente a los excesos del
absolutismo: la arbitrariedad de los procedimientos; la desigualdad de trato; la extrema
severidad y crueldad de las sanciones; las características inhumanas del sistema
penitenciario, etc. Encabeza este movimiento Cesare BECCARIA (1738-1794), quien
condensó magistralmente el ideario humanista y lanzó las bases del Derecho penal liberal
en su libro "De los delitos y las penas".

Seguidamente, la evolución de la ciencia del Derecho penal a lo largo de siglo XIX se

caracteriza por la controversia doctrinal que se ha denominado la lucha de las escuelas. La
polémica surgió, fundamentalmente en Italia, entre la escuela clásica y la positiva.

La primera, en realidad, no constituye una escuela, sino que fueron autores que elaboraron
sus doctrinas de forma independiente, pero que los integrantes de la escuela positiva —que
sí formaron un grupo homogéneo, con presupuestos y aspiraciones comunes— reunirían
bajo la denominación peyorativa de “clásicos”. Entre ellos destaca, especialmente, F.
CARRARA (1805—1888) y Anselm von FEUERBACH (1775-1833). Sucintamente, se puede
caracterizar su método de trabajo como deductivo o lógico-abstracto. Es decir, parten de
ciertos principios generales apriorísticos, como la afirmación del libre albedrío o la
consideración del delito como un ente jurídico, y de ellos van extrayendo las consecuencias
lógicas. Así, coinciden estos autores en fundar la responsabilidad penal, precisamente, en la
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libertad del hombre, y en considerar la pena como retribución moral y jurídica, esto es,
retribución por el mal realizado.
La escuela positivista, por el contrario, se basa en un método inductivo-experimental, de
observación de la realidad, para extraer proposiciones generales de los datos particulares.
Muchos de sus postulados aparecen como la contrapartida de las ideas de los clásicos. Por
ejemplo, centra su atención en el estudio del delincuente, el que es considerado un ser
determinado a delinquir, carente de libertad, pero que por vivir en sociedad es responsable
ante la misma de sus actos. La pena, entonces, tiene un carácter defensivo frente a
individuos peligrosos, acentuándose su función preventiva. El delito se examina,
fundamentalmente, como acción humana, esto es, como fenómeno natural y social,
determinado causalmente, y que no es más que una manifestación indiciaria de la
peligrosidad de su autor. Entre los exponentes de esta escuela se encuentran LOMBROSO,
FERRI y GARÓFALO.

Aunque ya en esta época comienza un estudio verdaderamente científico del Derecho penal
—en la primera parte del siglo XIX, con la obra de FEUERBACH— todavía no existe un
estudio dogmático del Derecho penal, que supere el plano de la mera exégesis legal, es
decir, el estudio de los preceptos legales en su realidad individual, más con fines de
interpretación que de sistematización. La dogmática penal o tecnicismo jurídico penal
principia recién, como decíamos, a fines del siglo XIX, cuando comienzan a perfilarse los
conceptos fundamentales de la teoría del delito (antes existía un concepto muy vago e
impreciso de delito, pues se lo consideraba, simplemente, como hecho dañoso).

El primer elemento que se delimita es el de acción, como piedra básica del delito, aquello
que el delito es en esencia. El reconocimiento de una antijuridicidad objetiva e
independiente de la culpabilidad la formula el jurista Rudolph von IHERING en un escrito de
1867. Luego se produce el aporte más significativo en orden a la estructuración del sistema
que hoy conocemos, con una obra de Ernst BELING de 1906, en que delimita el concepto de
tipo. Finalmente, para el desarrollo de la teoría de la culpabilidad tuvo especial importancia
el estudio de Reinhard FRANK de 1907.

Pero el trabajo científico-sistemático va considerablemente más allá del mero

planteamiento de esos conceptos básicos elementales. Además debe fijar los presupuestos
de las diversas categorías del delito, precisar las relaciones que guardan entre sí y
sistematizarlas. La actitud dogmática supone un trabajo de elaboración conceptual
(definición, clasificación, sistematización), que apunta a la unificación de las normas que
conforman un Ordenamiento jurídico determinado, tomando los preceptos legales en
calidad de dogmas (como verdades ciertas e indiscutibles). Los conceptos se integran en un
sistema orientado a la resolución de problemas jurídicos en un determinado modo, haciendo
posible una aplicación segura y calculable del Derecho penal.

Ahora bien, aunque las categorías del concepto de delito quedaron identificadas ya a
principios del siglo XX y desde entonces existe uniformidad en el empleo de la
terminología para nombrarlas (conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), el
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contenido que se le asigna a cada una ha ido variando en el tiempo. Se acostumbra

distinguir, como fases de la evolución histórica de la teoría del delito, tres corrientes más o
menos definidas: el sistema clásico, el sistema neoclásico o causalista y el sistema finalista.
En todas ellas, así como en el postfinalismo que impera en nuestros días, el liderazgo ha
correspondido, indiscutiblemente, a la doctrina alemana1.

- El sistema clásico
El sistema clásico —también llamado causalismo positivista—, fue dominante a principios
del siglo XX; sus máximos representantes son Franz von LISZT (1851-1919) y Ernest
BELING (1866-1932).
El ambiente positivista de fines del siglo XIX se plasmó en esta construcción de la teoría
del delito, que plantea el delito y la responsabilidad como datos positivos, realidades físicas
explicadas mediante la mera causalidad y no la libertad.
Ofrece una concepción sencilla y didáctica del delito, basada en la hipótesis de que injusto
y culpabilidad se comportan entre sí como la parte externa y la interna del delito. En
consecuencia, todos los requisitos objetivos del hecho punible pertenecen al tipo y a la
antijuridicidad, mientras que la culpabilidad es concebida como el compendio de todos los
elementos subjetivos del delito. En particular, se caracteriza como sigue:
a. La acción es concebida de forma estrictamente naturalística, como un movimiento
corporal que produce una modificación en el mundo exterior. No incumbe a este
concepto ningún elemento subjetivo, como la voluntad, la intencionalidad, etc., los
que se estudian a nivel de la culpabilidad.
b. El tipo no es sino una descripción puramente externa y exclusivamente objetiva de la
acción, carente de todo sentido valorativo. Precisamente, porque la acción es
concebida como un fenómeno natural, y el tipo se limita a describirla.
c. La antijuridicidad también es un elemento de índole objetiva. Es la simple
contradicción entre una conducta, examinada con prescindencia de su componente
subjetivo, y las prescripciones del Ordenamiento jurídico. Para que el hecho típico no
sea antijurídico, por tanto, basta la concurrencia objetiva de una causa de
justificación, con independencia de la posición subjetiva del agente frente a ella.
d. La culpabilidad reúne en sí toda la subjetividad del delito. Se la concibe según el
criterio psicológico, es decir, como el vínculo psicológico entre el autor y el hecho
ejecutado, que puede asumir la forma de dolo o culpa. Estos, en consecuencia, no sólo

1
Los autores que se citarán –a excepción de G. Radbruch– han escrito manuales de Derecho penal traducidos
al castellano desde hace años, por lo que influyeron en la doctrina penal española y, directamente o a través de
esta última, en la chilena. En concreto, v. LISZT, Tratado de Derecho penal (trad. Jiménez de Asúa; notas
Saldaña), 3 vols., Madrid, 1914-1929; MEZGER, Tratado de Derecho penal (trad. y notas Rodríguez Muñoz),
Madrid, 1935; MAURACH, Tratado de Derecho penal (trad. y notas Córdoba Roda), Barcelona, 1962;
WELZEL, Derecho penal alemán (trad. Bustos/Yáñez), Santiago de Chile, 1970; ROXIN, Derecho penal. Parte
general, I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito (trad. 2.ª ed., 1994, Luzón/Díaz/de Vicente),
Madrid, 1997; JAKOBS, Derecho penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación (trad. 2.ª ed.,
1991, Cuello/Serrano), Madrid, 1997.
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pertenecen a la culpabilidad, sino que son las dos clases o especies de culpabilidad.
Como presupuesto de la culpabilidad se exige la imputabilidad.
Desde un punto de vista sistemático, uno de los méritos de esta concepción es que hace
posible la elaboración de una teoría del delito común a los hechos dolosos y culposos. En
ambos rigen los mismos criterios en cuanto a la acción, tipicidad y antijuridicidad porque
sólo se diferencian en el plano de la culpabilidad.
Presenta, sin embargo, importantes inconvenientes en los diversos niveles:
1. Emplea un concepto de acción extraño a las ciencias humanas en general, que siempre
la han entendido como dotada, en sí misma, de finalidad.
2. Se contradice con la realidad indiscutible de que numerosos tipos contienen
referencias de orden subjetivo, de modo que, al menos en esos casos, la total
correspondencia entre el hecho ejecutado y la descripción abstracta (es decir, la
tipicidad) supone el examen de factores subjetivos.
3. No puede explicar situaciones en las cuales puede existir responsabilidad penal, a
pesar de no estar presente el vínculo psicológico, como ocurre en los casos de culpa
inconsciente o sin representación.
4. Tampoco sirve para explicar ciertas causas de exculpación en que es evidente que
subsiste el dolo, es decir, en que existe el vínculo psicológico en que según este
sistema consiste la culpabilidad. Por ejemplo, un sujeto que para salvar su vida mata a
otro voluntariamente. En este caso existe el nexo psicológico con el resultado, pero la
legislación penal renuncia expresamente a declarar culpable a ese sujeto.
En definitiva, al no trabajar con conceptos adecuados a la realidad, esta teoría termina por
ofrecer una seguridad espuria y no es capaz de dar respuestas sistemáticas a los problemas
de aplicación del Derecho penal.

- El sistema neoclásico

Ante la insuficiencia de enfoque causalista, se recurre a enfoques denominados neoclásicos

o neokantianos, atentos a los valores que se hallan presentes en las diversos elementos de la
acción humana, la libertad, la culpabilidad como reproche, etc. Uno de sus representantes
más importantes es Edmund MEZGER (1883-1962).

En este sistema el concepto de delito pudo mantener en principio la separación entre injusto
objetivo y culpabilidad subjetiva, pero tuvo que reconocer ciertas excepciones y buscar por
ello una explicación distinta para diferenciar injusto y culpabilidad. Esa diferencia se
encontró en la distinta forma de valoración: para afirmar la presencia del injusto se valora
el hecho desde el punto de vista de su dañosidad social, y al constatar la culpabilidad se lo
valora desde el punto de vista de la reprochabilidad.
a. La acción es concebida en términos similares a los del sistema causalista, pero ya no
podía contentarse con ser un hecho meramente naturalístico, sino que debía ser
susceptible de soportar los juicios de valor. Entonces, no es sólo un movimiento
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corporal voluntario, sino más bien, un comportamiento, una actuación de la voluntad

humana. Pero aunque el concepto de acción dejó de ser naturalístico, siguió siendo un
concepto causal; la esencia de la acción es todavía el ser causación, causada a su vez
por la voluntad, pero no dirigida por ella. Respecto de la omisión se introduce un
componente de orden normativo, pues se la concibe como dejar de hacer una acción
debida o esperada.
b. La tipicidad sigue siendo un elemento básicamente objetivo. Pero el descubrimiento
de que en ciertos delitos hay elementos subjetivos sin los cuales el hecho no puede ser
desvalorado en absoluto —como el ánimo de apropiación en el delito de hurto— se
opta por distinguir entre tipos normales (los que sólo contienen elementos de orden
objetivo) y anormales (los que excepcionalmente contienen, además, alguna
exigencia subjetiva, cuya concurrencia es necesaria para afirmar la tipicidad de la
conducta).
c. La antijuridicidad conserva un carácter objetivo; en esto no hay diferencias con el
sistema clásico. En consecuencia, la concurrencia de una causa de justificación
depende, únicamente, de que se den los elementos fácticos que ella contempla, al
margen de la posición anímica de quien se ve beneficiado por ella. Además, la
antijuridicidad material radica, fundamentalmente, en el desvalor de resultado
(lesión o puesta en peligro de un bien jurídico). En otras palabras, un hecho es
antijurídico en tanto objetivamente trae consigo la lesión o puesta en peligro de un
bien jurídico.
d. La culpabilidad, en cambio, es concebida de modo radicalmente diverso, desde un
punto de vista normativo. Ya no se la percibe como un vínculo psicológico sino como
un juicio de reproche que se formula sobre la base de tres antecedentes: la
imputabilidad, el vínculo psicológico (dolo o culpa) y la exigibilidad. Dentro de este
esquema, algunos denominan “culpabilidad en sentido estricto” al vínculo
psicológico, en oposición a la culpabilidad en sentido amplio, que correspondería al
cuarto elemento del delito.

En este sistema el dolo aparece integrado por un aspecto volitivo (la voluntad de ejecutar el
hecho típico) y por un aspecto cognitivo (que incluye tanto el conocimiento de los
elementos objetivos del tipo como el conocimiento acerca de la ilicitud del hecho
ejecutado). Por eso se le conoce como “dolo malo” o malicia, pues afirmar que alguien ha
actuado dolosamente implica afirmar que obró sabiendo que lo que hacía era contrario al
ordenamiento jurídico. Dada la forma en que aparece caracterizado el dolo, cuando existe
un error de prohibición, sobre la ilicitud de la conducta, lo que se excluye es, precisamente,
el dolo. Subsiste la posibilidad de sancionar a título de culpa si el error era evitable.

Como en este sistema la acción se concibe como un comportamiento voluntario, pero el

contenido de la voluntad se desplaza hacia el juicio de reproche, el primer elemento del
delito —la acción— queda desprovisto de su componente interno. Por lo mismo, a nivel de
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tipicidad sólo se considera el acto humano como causa de un resultado, es decir, sólo se
toma en cuenta la aptitud causal de la acción, su manifestación externa, y no la totalidad de
su contenido. En razón de esta característica —que, por lo demás, comparte con el sistema
clásico—, esta posición es también denominada sistema causalista. En realidad, esa es una
denominación con una connotación peyorativa y que quiere remarcar sus diferencias con el
sistema que le sucede en el tiempo, el finalista.

- El sistema finalista
Tras la Segunda Guerra Mundial, el re-descubrimiento de que la acción humana se
encuentra gobernada por la idea de finalidad buscada por el agente sirve para replantear el
orden y el contenido de las categorías de la teoría del delito. Es una doctrina fundada por
Hans WELZEL (1904-1977), en la que también destaca R. MAURACH, por ejemplo.
El finalismo parte de la existencia de ciertas “estructuras lógico-objetivas” que pertenecen a
la naturaleza de las cosas y que el legislador no puede sino respetar. Una de estas
estructuras ontológicas es la acción final. Es decir, parte de la base de que todo acto
humano, por el solo hecho de ser tal, tiene un componente externo materializado en un
movimiento corporal y un componente interno que se traduce en la voluntad final que
preside y orienta el comportamiento humano. Este componente interno es parte de la
esencia de la acción. Si el delito es un acto humano, no puede la teoría pasar por alto esta
realidad, la cual se impone frente a cualquier propósito de sistematización de la estructura
del hecho delictivo. En consecuencia, sólo habrá una acción de matar si el autor pone
rumbo al objetivo con conocimiento y voluntad respecto de lo que hace, o sea, si mata
dolosamente.

El esquema finalista rompe la distinción entre elementos objetivos (conducta, tipicidad y

antijuridicidad) y subjetivo (la culpabilidad) que era un rasgo común en los sistemas
precedentes. Como ya la conducta importa un elemento subjetivo, también la tipicidad y la
antijuridicidad que de ella se predica dejan de ser puramente objetivos.

Las particularidades de los elementos del delito son las siguientes:

a. La acción es un concepto prejurídico que se caracteriza por ser ejercicio de actividad
final, con un aspecto interno y otro externo. La estructura final del comportamiento se
aplica también a los supuestos omisivos, de tal modo que la omisión es entendida, no
en términos normativos, sino naturales: consiste en dejar de ejecutar una acción
posible de ser realizada (no en dejar de realizar una acción debida).
b. El tipo debe reflejar la realidad de la estructura del comportamiento humano, lo que
implica sus dos dimensiones. Por ello consta de una faz objetiva y una subjetiva, en
la que se ubica el dolo y los elementos subjetivos específicos que algunos tipos suelen
contener. El dolo consiste, precisamente, en la voluntad final de la conducta, su
aspecto interno. Por lo tanto, ya no se define como “dolo malo”, porque no contiene
en su interior el conocimiento de la antijuridicidad. Es un “dolo neutro”, porque no es
voluntad buena ni mala, que necesariamente forma parte del tipo. Por otra parte, el
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tipo se concibe como dotado también de un significado valorativo, pues sirve de

selección de los hechos relevantes para el Derecho penal.
c. La antijuridicidad también sufre una subjetivización. Por una parte, porque para
definir la antijuridicidad material se pone énfasis en la gravedad intrínseca de la
acción (en cuanto importa una voluntad contraria al sentido de la norma),
concediendo primacía al desvalor de acción, por sobre el desvalor del resultado. Y
por otra, porque lo anterior significa que el “valor de acción” debe estar presente para
que se configure una causa de justificación. Por lo tanto, en ellas existe, además del
componente objetivo, uno subjetivo, representado por la conciencia de actuar
lícitamente.
d. La culpabilidad conserva el carácter de juicio de reproche —concepción
normativa—, pero este juicio se funda en tres elementos: la imputabilidad, la
conciencia de la ilicitud y la exigibilidad. El dolo y la culpa pertenecen a la conducta,
es decir al objeto valorado; no pueden, por esto, formar parte de la valoración del
objeto. Pero se trata de un dolo neutro, que consiste sólo en la voluntad final. El
conocimiento de la antijuridicidad ya no forma parte del dolo, por lo que pasa a
constituir un elemento autónomo del que depende el juicio de culpabilidad.

Al sistema finalista se le reprocha que favorece una excesiva subjetivización del injusto, en
que el desvalor de resultado queda relegado a un segundo plano. Además, generalmente se
rechaza su teoría de la acción final aduciendo que “una concepción ontológica de la acción
no puede ser vinculante para un sistema de Derecho penal fundado en decisiones
valorativas, y en que la definición de acción como el control de cursos causales dirigido a
un determinado objetivo no se ajusta bien a los hechos imprudentes y a los delitos
omisivos”

- El post-finalismo

Aunque todavía existe parte de la doctrina que permanece adscrita al sistema neoclásico (o
causalista) o al sistema finalista, en sus versiones más ortodoxas, la orientación que rige
desde los años setenta del siglo pasado es diferente y suele denominarse post-finalismo.

Sin embargo, éste no es un sistema homogéneo, sino que se trata más bien de un conjunto
de elaboraciones doctrinales que intentan superar los inconvenientes de los sistemas
anteriores, esforzándose por lograr una síntesis entre los nuevos impulsos que dio el
finalismo, con ciertas conclusiones irrenunciables de la fase anterior. Síntesis que se
caracteriza, en la mayoría de los casos, por rechazar la teoría final como teoría de la acción,
pero asumiendo su consecuencia sistemática más importante, o sea, el traslado del dolo al
tipo subjetivo. La constante en medio de este sincretismo generalizado es, sin duda, la
referencia teleológica y la consiguiente tendencia a la normativización de los conceptos
jurídico-penales. Son corrientes funcionalistas o teleológicas, porque se basan en la idea
de que la explicación y justificación de los contenidos de las categorías viene dada por los
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fines que cumplen en la sociedad o por sus consecuencias. Así, la formación del sistema
jurídico-penal ha de guiarse exclusivamente por las finalidades del Derecho penal.

Sistematizando algunos de los rasgos comunes que suelen presentar las elaboraciones
doctrinales actuales, en relación con los elementos del delito, cabe destacar los siguientes:
La conducta no se concibe como un elemento autónomo de la teoría del delito, sino que se
examina entre los componentes del tipo. Incluso, el concepto de acción tiende a
desdibujarse y, en muchos casos, es reemplazado por el de “realización del tipo”, con
prescindencia del valor que tradicionalmente se asignaba a su contenido de voluntariedad.

La tipicidad incluye una faz subjetiva en que se ubican el dolo y la culpa. Pero ya no por
razones ontológicas —como lo proponía el finalismo—, sino por razones valorativas: el
tipo contiene la materia de la prohibición y ésta sólo puede referirse a hechos dolosos o
culposos. No tiene sentido prohibir meros comportamientos externos, no dominados por la
voluntad. Por lo demás, el sentido social de las acciones típicas muchas veces no se puede
comprender prescindiendo del dolo. Pero también existe una tendencia que podríamos
denominar intermedia, conocida como el sistema de la doble posición del dolo, el cual lo
considera, al mismo tiempo, elemento del tipo y de la culpabilidad.
También en relación con la tipicidad, la noción de causalidad ha sido complementada o,
incluso, reemplazada por el concepto de imputación objetiva.

La antijuridicidad también ha perdido importancia como elemento autónomo del delito. Se

la integra y estudia en la tipicidad, precisamente, porque el tipo es tipo de injusto y no una
descripción carente de valoración. Es lo que ocurre, claramente, con la teoría de los
elementos negativos del tipo.

Se considera que la materialidad de la ilicitud radica tanto en el desvalor de la acción como

en el desvalor del resultado, sin que pueda desconocerse alguno de esos aspectos o
concederse a uno primacía sobre el otro.

La culpabilidad ya no se considera fundada en la libertad del hombre. Tiende a imponerse,

en su reemplazo, el concepto de motivabilidad como parámetro para juzgar la culpabilidad
y a desdibujarse la noción de ésta como juicio de reproche. En general, se maneja la idea de
imputación subjetiva, como concepto normativo que sustituye el sentido ontológico (y en
algunos casos, naturalista) que solía atribuirse a esta categoría del delito.

Dentro de la diversidad propia de este período, cabe distinguir al menos dos tendencias:
a) Funcionalismo moderado: su representante por excelencia es Claus ROXIN, para
quien los principios y categorías de la política criminal —principio de legalidad,
prevención, etc.— son los que han de dar contenido a cada una de las categorías de
la teoría del delito. Esta orientación obliga a una normativización de los conceptos,
que proporcione la flexibilidad necesaria para permitir variar su contenido en
función de cambios valorativos o del equilibrio de fines. La preocupación
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fundamental de ROXIN es práctica, es decir, busca construir un sistema dogmático

apto para la resolución de los problemas que presenta la realidad de la vida social.
b) Funcionalismo radical: para Günther JAKOBS es la finalidad de la pena y su
contribución al mantenimiento de la vida social lo que sirve para dar contenido a las
categorías del delito. Absolutiza el criterio funcional y rechaza cualquier limitación
que pueda provenir de la esfera ontológica. De este modo, no puede decirse nada de
conceptos como los de culpabilidad o acción sin atender a la misión del Derecho
penal. Y la misión del Derecho penal, para JAKOBS, no es la de proteger bienes
jurídicos, sino la de garantizar la vigencia de las normas.

Ejercicios
1. Tomando en consideración la época de su dictación ¿cuál es la orientación ideológica
del Código Penal chileno?
2. Haz un cuadro que contenga los efectos del error de tipo y los efectos del error de
prohibición según una concepción causalista y según una concepción finalista
3. Gran parte de la jurisprudencia y doctrina chilena estiman que no es posible adoptar la
estructuración de las categorías propia del finalismo en nuestro medio en virtud de lo dispuesto
por el art. 2º CP. Analiza esa disposición y el argumento que, en tal sentido, emanaría de ella.
¿Estás de acuerdo con dicha conclusión?