Teoría de Los Contratos

TEORÍA DE LOS CONTRATOS
PARTE GENERAL
Fernando J.
López de Zavalía
TEORÍA
DÉLOS
CONTRATOS
Tomo 1
Parte General
ZAVALIA
Kditor
4- edición
© 1997 by Víctor P. de Zavalía S.A.
Alberti 835, 1223 Buenos Aires
Diseño de tapa: Gustavo Pedroza
Corrección: Inés Oliveira
Composición: Silvana Ferraro
Impreso en la Argentina
Queda hecho el depósito que indica la ley 11.723
ISBN: 950-572-390-3 (Tomo 1 rústica)

950-572-391-1 (Tomo 1 encuadernado)
A m o d o de prólogo dedicatoria
Estaban listos los originales para ser pasados a máquina,

cuando mi hijo Javier (de un año de edad, y a quien puse di-
cho nombre en recuerdo de mi tío Javier López a cuyo lado
aprendí Derecho Civil) los sacó y desparramó por la habita-
ción, ante la risa alegre de mis otros dos hijos, Fernando y
Julia María. Los recogió y ordenó mi esposa.
Contemplando los defectos de algunos párrafos y en una
autocrítica del método, he querido consolarme pensando que
lo de mal que hubiere puedo atribuírselo a ellos. Pero no ha
de faltar algún espíritu malévolo que discrepe y afirme que si
algún mérito existe, les pertenece a ellos.
Mayo de 1970, en Yerba Buena, pueblo del Tucumán histórico,

sufrido y heroico.
Para la s e g u n d a edición
Somos peregrinos en la Tierra.

A mi suegro Carlos, que se fue; a mi hijo Carlos, que vino...
San Miguel de Tucumán, mayo de 1975
P a r a la tercera edición
Ruego a Dios que me conceda ver la cuarta, y que, después

que me haya ido, alguno de mis cuatro hijos quiera unir su
nombre al mío, para seguir actualizando este libro, con plena
libertad de suprimir, agregar, enmendar, como si fuera su
propia obra.
Yerba Buena, abril de 1984
P a r a la cuarta e d i c i ó n
A la memoria de mi querida esposa.
Diciembre de 1996
C a p í t u l o I: I n t r o d u c c i ó n
§1. Definición del contrato
I. El problema
¿Cuáles son los actos jurídicos (negocios jurídicos) agru-

pados por el Código Civil bajo el nombre de "contratos" y su-
jetos a una genérica regulación?
La ley se encarga de decirlo en el art. 1137: "Hay contrato
cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una decla-
ración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos".
La doctrina, al interpretar este texto, se ha dividido.
La tesis amplia afirma que son contratos todos los actos
jurídicos bilaterales patrimoniales, cualquiera sea el efecto
que persigan (crear, modificar, transferir, extinguir) y cual-
quiera sea la clase de derechos patrimoniales sobre los que
incidan (personales, reales, intelectuales).
La tesis restrictiva circunscribe el uso del término a los
negocios bilaterales creadores de obligaciones, denominando
a los demás "convenciones".
Entre ambas tesis extremas se sitúan las intermedias:
una, coincide con la amplia en cuanto a la variedad de efec-
tos del contrato (crear, modificar, transferir, extinguir) pero
lo circunscribe al campo obligacional, en tanto que otra, cir-
cunscribiéndolo, también, al campo obligacional, da un paso
más hacia la tesis restrictiva, pues excluye los acuerdos ex-
tintivos. 1
1
Por la tesis amplia: Salvat, Fuentes, n- 11; Spota, Contratos en el Derecho
Civil, I, págs. 25 y sigts.; Borda, Obligaciones, II, n° 1162. Por la tesis restringida:
Lafaille, Tratado, n? 4; Arias, Contrato, págs. 47 y sigts; Pavón, Teoría general, n9 1
10 §1. Definición del c o n t r a t o
1. Argumentos que no son decisivos

Para pronunciarse por cualquier lectura, no son decisivos:
a) Ni la etimología, ni el uso del vocablo en la historia o
en la legislación comparada. En cuanto a la etimología, bas-
te con señalar, que aun admitiendo por vía de hipótesis que
ella estuviese indudablemente fijada, el lenguaje se encuen-
tra sometido al fenómeno de la historicidad, por lo que el
significado de los términos varía con los tiempos; 2 y en
cuanto al uso —ya histórico, ya actual—, el más rápido de
los exámenes nos enfrenta ante una total anarquía. 3
y sigs.; Castillo, Curso de Derecho Comercial, II, 4; Abelenda, Teoría general de los
contratos, n9 22. Por la primer tesis intermedia: Llambías, Obligaciones, n° 1807,
nota 183; Mosset Iturraspe, Teoría general del contrato, págs. 11 y sigts. Por la
segunda tesis intermedia, Sánchez Urite, citado por Rivera, en Llambías-Alterini,
Código Civil, sobre el art. 1137. Mantuvieron la fórmula amplia de nuestro art.
1137, Bibiloní (Anteproyecto, II, pág. 373) y el Anteproyecto de 1954 (art. 1005). Ni
el Proyecto de unificación civil y comercial de 1987 (sancionado por ley 24.032 y
vetado por decreto 2719/91), ni el de 1993 de la Cámara de Diputados, incidieron
sobre el art. 1137. Dados los términos en que la cuestión se plantea en nuestra doc-
trina, no creemos necesario ocuparnos en el texto de una concepción todavía más
extensa del contrato, que abarcaría también los negocios extrapatrimoniales y que
el proyecto de Código único elaborado por la Comisión designada por decreto
468/92 creyó prudente rechazar expresamente, al redefinir al contrato en su art.
850; el tema fue vivamente discutido por la doctrina italiana a propósito del ante-
rior art. 1098 y zanjada la disputa por el Código de 1942 que exigió que la relación
jurídica fuera "patrimonial" (Comp. Fragali, en Commentario, sobre el art. 1321).
Para las diversas variantes que se han suscitado en el Derecho español: Espín Cá-
novas, Manual, págs. 347/8.
2
Sobre el significado de los términos contractus y contrahere en el Derecho ro-
mano: Pacchioni, Dei contratti in genérale, págs. 4/7. Bonfante (II contratto e i pat-
ti, Riv. del Diritto Commerciale, 1920, I, págs. 353/62) realiza un agudo examen,
mostrando cómo el lenguaje de la época romano-helénica por un lado amplió el con-
cepto de contrato hasta abarcar todos los negocios jurídicos bilaterales (concep-
tuando tales incluso la traditio, la mancipatio y la in iure cessio) y por el otro lo
limitó de modo que quedaran excluidos de su esfera las relaciones en las cuales fal-
tara un acuerdo de partes (negotiorum gestio, aditio hereditatis, pago de lo indebi-
do). Comp.: Betti, Teoría general de las Obligaciones, págs. 6 Í y sigts. P a r a la
historicidad del lenguaje: Henkel, Introducción a la filosofía del derecho, §8.
3
El art. 1101 del Cód. francés define al contrato como "una convención, por la
cual una o varias personas se obligan, hacia una o varias otras, a dar, hacer o no
hacer alguna cosa", habiendo sido seguido por un gran número de Códigos hispa-
noamericanos como los de Colombia (art. 1495), Uruguay (art. 1247), Chile (art.
1438), Guatemala (art. 1396). Literalmente, un texto con esa redacción se pronun-
cia por la tesis restrictiva. Sin embargo, resulta interesante señalar que muchos
autores no encuentran inconveniente alguno (pese a la letra de la ley) para susten-
tar un criterio amplio sobre el contrato, como p a r a el Derecho belga, De Page,
§ 1 . Definición del c o n t r a t o 11
Por otra parte, contra el legislador, no vale el argumento

de autoridad, pues él como el poeta, puede crear nuevos
términos o dotar a los existentes de un sentido distinto. Del
mismo modo que contra las expresas denominaciones conte-
nidas en el segundo párrafo del art. 1493, de nada serviría
el intentar demostrar que en múltiples textos romanos so-
bre el arrendamiento de obra, se llama locator a quien para
nosotros es locatario, 4 así también carece de relieve el argu-
mentar con el empleo del vocablo "contrato" en otras legisla-
ciones. Léanse las leyes romanas, francesas, etc., según el
lenguaje del respectivo legislador, y las argentinas con el del
nuestro;
b) Ni la ubicación metodológica que haya recibido el insti-
tuto dentro del Código. Pues del hecho de que los contratos
sean tratados dentro de la sección intitulada "De las obliga-
ciones que nacen de los contratos" no puede desprenderse su
inidoneidad para regir los derechos reales, ya que con arre-
glo a un criterio de esa índole habría que negar la aplicación
a tales derechos de toda la teoría de los actos jurídicos ubi-
cada dentro del libro "De los derechos personales en las re-
laciones civiles";
c) Ni las expresiones vertidas al pie del art. 1137, pues sin
entrar a examinar el valor de las notas, ni la exactitud de
las citas que aquélla contiene, 5 basta con leerla para adver-
Traité Élémentaire, n9 447. Comp.: Colin et Capitant, Cours, II, pág. 257. En el polo
opuesto de la fórmula francesa se encuentran aquellas legislaciones que expresa-
mente dan una definición amplia del contrato. Tal lo que acontece en Italia donde
ya el Código de 1865 (art. 1098) definía al contrato como el acuerdo para constituir,
regular o disolver un vínculo jurídico, tesis mantenida en el Cód. de 1942 (art.
1321). Similar amplitud se advierte en los Códigos venezolano de 1942 (art. 1133) y
nicaragüense (art. 2435).
4
Sobre la razón histórica de esta terminología, Girard, Manuel, pág. 579, n9 2.
Comp.: nota al art. 1623. Véase: Rezzónico, Estudio de los contratos, II, pág. 332.
0
Arias, Contratos, págs. 48/57 confrontando las citas de la nota al art. 1137 con
las obras invocadas, concluye que: "Ni Maynz, ni Domat, ni Aubry et Rau, ni
Savigny dicen lo que la nota les atribuye". Pensamos que en esto hay algo de
exageración. Por ejemplo, para sustentar que Savigny no enseña lo que la nota de
Vélez le hace decir, el agudo jurista invoca la nota que los traductores franceses
(Gerardin y Jozón) ponen al párrafo 52 de la obra de Savigny sobre el Derecho de
Obligaciones. Tenemos a la vista las ediciones de 1863 y 1873 y en ellas se lee que
a estar a dichos traductores: "No hay en alemán expresión que corresponda exacta-
12 § 1 . Definición del c o n t r a t o
tir que de ella se pueden extraer argumentaciones para una

u otra tesis, entrando en una disputa de un corte un tanto
bizantino. Si ya hay dificultad en la interpretación de un
texto, cuánto más ha de haberla cuando el esfuerzo se dirige
mente a la idea de contrato. Para dar esta idea, M. de Savigny emplea algunas ve-
ces la palabra latina contractus, y casi siempre la palabra alemana Vertrag, que
significa propiamente convención, tratado, sea internacional, sea privado. Es por
ello que tiene cuidado, en varios lugares, sobre todo en el presente parágrafo, de
advertir al lector que habla no de las convenciones (Vertraege) en general sino de
las convenciones productoras de obligaciones (obligatorische Vertraege) que no son
otras que nuestros contratos. P a r a más claridad, nosotros traduciremos, como
aquí, la palabra Vertrag, empleada sola, por contrato, cada vez que se trate eviden-
temente de convenciones obligatorias". Sobre este punto, no hemos creído necesa-
rio profundizar la investigación, por las siguientes razones: a) P a r a que tenga
importancia el verdadero pensamiento de Savigny, sería preciso, primero, que la
nota de un artículo la tuviera para cambiar el sentido de un texto, y segundo, que
reconstruyéndose el verdadero pensamiento de Savigny, pudiera cambiarse la re-
dacción de la nota, y obtenido ello, cambiar la del artículo. Si lo primero ya es difí-
cil de admitir, pues las n o t a s carecen de valor n o r m a t i v o , lo segundo sería
inmediatamente rechazable, pues no es Savigny nuestro legislador. Grave es el
problema que tenemos para armonizar los artículos de nuestra ley, y si todavía co-
menzamos por corregirlos para hacerlos decir lo que dicen las fuentes respectivas,
tendremos por delante una tarea de titanes: armonizar las fuentes entre sí. No ha-
ce falta mucha imaginación para advertir que el Derecho se convertirá en algo eso-
térico, reservado a una casta de privilegiados, los que además del idioma patrio,
conozcan a la perfección el latín, el alemán, el francés, el italiano y cuanta otra len-
gua en que se haya escrito alguna obra en que algún legislador concreto encuentre
una fuente. El día que eso aconteciera, la máxima nemini licet ignorare jus que ha
sido tachada de tiránica aplicada al pueblo (Costa, La Ignorancia del Derecho, pág.
13 y sigts.), lo será sin duda alguna en cuanto dirigida al hombre mismo de leyes;
b) Porque aun ceñida la tarea a la labor más modesta de conocer por vía informati-
va lo que fue el verdadero pensamiento de Savigny, a los fines de compararlo con el
de Vélez, la reflexión que formulan los traductores franceses no es directamente
trasladable a nuestro sistema, supuesto que lo fuera para el francés. Se parte de la
base de que el contrato es solamente la convención que genera obligaciones, y exa-
minando la definición de Savigny se concluye que corresponde a la convención y no
al contrato. Ahora bien, en cuanto al idioma francés mismo, cabe señalar que el
uso de las palabras "convención" y "contrato" no deja de tener su imprecisión
(comp.: Planiol-Ripert-Boulanger, Traite Élémentaire, II, n g 35; Mazeaud-Mazeaud,
Lecciones, II, I, n- 52 y lo dicho supra en nota 3). Pero en lo que a nosotros respec-
ta, si quisiéramos traducir la obra de Savigny a nuestro idioma jurídico, es eviden-
te que previamente tendríamos que fijar el sentido del vocablo "contrato", que no
tiene por qué ser el mismo que el de la voz contrat del Derecho francés. No es difí-
cil imaginarse que esa investigación podría llevarnos a decir (parafraseamos a los
traductores franceses) que no hay en nuestro idioma jurídico una palabra que sirva
para traducir la voz contrat empleada en las obras francesas, y que quienes lo ha-
cen empleando la de "contrato" incurren en un error...
§1. Definición del contrato 13
hacia el sentido de una nota que no ha sido redactada con

una finalidad legislativa...
2. Justificación de la tesis amplia

Por ello, y prescindiendo de ese tipo de argumentaciones,
nosotros nos pronunciamos por la tesis amplia.
Partimos de la letra del art. 1137 de la que resulta la am-
plitud de efectos que puede perseguir el contrato y la ampli-
tud del campo jurídico en el que actúa; la elocuencia de su
letra le da un contenido indudablemente amplio.
No se nos escapa que, como los textos no se leen aislados,
no cabe rechazar —a priori— los intentos de circunscribir su
literalidad en base a otras disposiciones. Pero quienes em-
prendan ese camino tienen a su cargo la demostración de
sus aserciones, que implican negaciones a la amplitud de la
letra del art. 1137.
Como la tesis restrictiva es la que contiene el mayor nú-
mero de negaciones, el análisis que sigue se hará partiendo
de ella, quedando involucradas —en lo pertinente— las tesis
intermedias en los puntos en que coinciden con ella.
A. Formulemos, primero, una observación de carácter ge-
neral.
La tesis restrictiva pretende que sólo son contratos los
acuerdos que crean obligaciones. En la afirmación van in-
cluidas varias negaciones: no serían contratos los acuer-
dos que transfieren, modifican o extinguen obligaciones,
ni los que crean, modifican, transfieren o extinguen derechos
reales o intelectuales.
De entrada, suena exagerada tanta negación.
a) La cesión de créditos ha sido regulada por el Código en-
tre los contratos típicos (arts. 1434 y sigs.) y tiene efectos
traslativos (art. 1457).
No se pretenda, por lo tanto, que el contrato se limite a
crear obligaciones. Admítase, por lo menos, que también sir-
ve para transferir obligaciones.
b) Con el nombre de "cesión de créditos" el Código ha re-
gulado un contrato que abarca algo más que créditos. Es
contrato la cesión de créditos; es contrato cualquier cesión
de otros derechos, lo es la cesión de objetos incorporales
14 §1. Definición del contrato
(art.1444). Admítase que comienza a fallar la pretensión de

reducir el contrato al campo obligacional.
c) La tesis restrictiva tiene que acudir a la doctrina de los
efectos mixtos cuando se encuentra ante ciertos acuerdos
con efectos reales cuyo carácter contractual no se atreve a
negar: los declara "contratos" en atención a los efectos obli-
gacionales que también producen. De esta índole son todos
los negocios con efecto mixto real y personal que trae el Có-
digo, legislando ya preponderantemente lo primero (consti-
tución de prenda y anticresis: arts. 1142, 3204 y sigs., 3239
y sigs.) ya prevalentemente lo segundo (mutuo, depósito
irregular, contrato oneroso de renta vitalicia: arts. 2240 y
sigs., 2220 y sigs. 2070 y sigs.). Lo menos que puede decirse
es que la tesis restrictiva con esa concesión hacia los efectos
mixtos, inicia ya su retirada en la pretensión de excluir a los
derechos reales del campo contractual.
B. Después de esa observación de carácter general, pase-
mos a hablar, en particular, de los efectos alcanzables con el
contrato.
No cabe discutir que la letra del art. 1137 es en esto, am-
plia, pues emplea el verbo "reglar" y se regla tanto cuando
se apunta a crear, como cuando se trata de modificar, trans-
ferir, aniquilar derechos.
La tesis restrictiva lo niega. Quiere reducir todo al efecto
de crear. Ya hemos visto su fracaso en cuanto al de transfe-
rir, pues la cesión transfiere y es contrato.
En sus negaciones, la tesis restrictiva cree hacer pie firme
en los argumentos que vierte para intentar demostrar que ni
la transacción ni el distracto son contratos, de lo que saca en
conclusión que no lo es ningún acuerdo extintivo. P a r a la
transacción invoca el método del Código, la definición del art.
832 y los textos remisorios de los arts. 833 y 857; para el dis-
tracto hace mérito del art. 1200 y de la nota al art. 1493.
a) Veamos lo del método. Se afirma que el método mismo
del Código está anunciando que la transacción no es un con-
trato, ya que no ha sido regulada en la Sección Tercera sino
en la Segunda, conjuntamente con los medios extintivos de
obligaciones. Por nuestra parte contestamos: a') Ya hemos
advertido {supra, aquí, sub 1) que el método, por sí solo, no
es decisivo; se convertiría en poderoso si hubiera algún texto

que contradijera el carácter contractual de la transacción,
pero no sólo él brilla por su ausencia —según señalaremos—
sino que existe el art. 835 que no vacila en llamar "contra-
tantes" a los que transigen; b') Con el argumento del méto-
do, habría que concluir que la novación no es un contrato,
pues está legislada en la misma Sección que la transacción,
pese a que el art. 817 habla de "contrato" y que, incluso para
la tesis restrictiva, debe serlo, atendiendo a que no sólo sir-
ve para extinguir, sino también para crear una nueva obli-
gación; c') Quienes invoquen el argumento del método para
la transacción, tendrán que abandonarlo para el distracto,
pues el art. 1200 está en la Sección Tercera.
b) Detengámosnos en el art. 832. Se afirma que, allí, la
transacción no ha sido definida como un contrato, sino como
un acto jurídico bilateral. Contestamos: los contratos son ac-
tos jurídicos bilaterales por lo que, del hecho de que el art.
832 afirme el género, no cabe concluir que haya negado la
especie. Tan no la ha negado que —insistimos— allí está el
art. 835 que emplea el vocablo "contratantes".
c) Pasemos a la invocación que suele hacerse de los arts.
833 y 857. Se dice que la remisión que en ellos se hace a las
normas sobre los contratos es la mejor prueba de que la
transacción no es un contrato, porque si lo fuera, serían ar-
tículos inútiles, r e d u n d a n t e s y c a r e n t e s de explicación.
Contestamos: a') Para quienes gustan de las notas, la expli-
cación del art. 857 ha sido dada por el propio Vélez en la no-
t a al mismo, donde combate la doctrina de quienes, sin
negar que la transacción sea un contrato, pretenden aproxi-
marla a la sentencia en punto a las reglas sobre nulidad; b')
Si de la existencia de remisiones se debiera deducir la afir-
mación implícita de un carácter distinto, ante la remisión
que hacen los arts. 1157 y 1167 habría que concluir que el
contrato no entra en la teoría de los hechos ni de los actos
jurídicos; el absurdo a que lleva ese método argumental es
suficiente razón para descartarlo; léanse los arts. 833 y 857
con la misma prudencia con que deben ser leídos los arts.
1157 y 1167; c') Si por un lado está la letra amplia del art.
1137 y, por el otro, el art. 835 (que llama "contratantes" a los
que transigen) ¿cómo admitir una lectura de los arts. 833 y

857 que llevaría a contradecirlos?
d) Y, para el distracto, hagamos lo propio con el art. 1200,
a tenor del cual las p a r t e s "pueden por m u t u o consenti-
miento extinguir las obligaciones creadas por los contra-
tos". Si el Código hubiera dicho que las partes pueden por
distracto extinguir los contratos, el art. 1200 tendría su
peso, pero, ni ha empleado la palabra "distracto", ni ha ha-
blado de extinción de los contratos. El art. 1200 resulta neu-
tro para la argumentación, ya que todo el razonamiento de
la tesis restrictiva cae si en lugar de dar por sobreentendido
"distracto" damos por sobreentendido "contrato" con lo que
tendremos esta lectura: las partes pueden por un contrato
posterior extinguir las obligaciones creadas por un contra-
to anterior. Pero claro, la tesis restrictiva no se queda en
eso, e invoca en apoyo de su argumentación sobre el dis-
tracto, la nota al art. 1493...
Enfrentemos la nota al art. 1493. Según la tesis restricti-
va, de ella resulta que el distracto no es un-contrato. Para
quienes dan valor a las notas (tema que merece sus buenas
reservas) contestamos que, en el terreno de las notas, la te-
sis restrictiva resulta perdedora: a') Quienes argumenten
con las notas para el distracto, no se olviden de ellas para la
transacción y tengan presente la nota al art. 857 donde Vé-
lez adoctrina: "La transacción es un contrato como está esta-
blecido en el art. 832 y en todos los Códigos publicados"; b')
Por lo demás, no es verdad que la nota al art. 1493 niegue
que el distracto sea un contrato. Por el contrario lo afirma.
En efecto, literalmente reza: "Puede también haber un dis-
tracto de locación, bajo todas las apariencias de un contrato
de arrendamiento; pero no por eso el contrato sería de loca-
ción". Nótese el vocablo "contrato" y se advertirá que para
Vélez el distracto es un contrato, aunque —desde luego— no
sea un contrato de locación, sino —valga la expresión— un
contrato de distracto,
C. Pasemos a hablar de la clase de derechos sobre que
puede incidir el contrato.
¿Quedan incluidos los derechos reales?
La tesis restrictiva y las intermedias coinciden en negarlo.
§1. Definición del c o n t r a t o 17
Para contradecir la letra del art. 1137 (reglar "derechos"

sin calificativo que restrinja la clase de éstos 6 ) se argumen-
ta, por un lado, con la distinción entre título y modo, y, por
el otro, con el carácter estatutario de los derechos reales.
a) Invocando la distinción entre título y modo, se recuerda
que, antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere
ningún derecho real (art. 577) de lo que se pretende deducir
que el contrato sólo puede servir de título al derecho real,
pero no de causa inmediata, ya que todavía falta la tradi-
ción. Nos parece que, dejando a un lado el hecho de que el
argumento sólo tiene un cierto color a condición de que se
niegue que la tradición es un contrato y dejando también a
un lado que el argumento no sirve para los contratos reales
de prenda y de anticresis (que llevan ínsita la tradición),
basta con ejemplificar con la constitución de hipoteca para
destruirlo: del acuerdo hipotecario surge el derecho real de
hipoteca, sin necesidad de tradición alguna. 7
b) Invocando el carácter estatutario de los derechos rea-
les, se ha dicho que no es contrato el acuerdo para crear o
modificar un derecho real porque éste nos coloca ante una
regulación "practicada por la autoridad, no pudiendo el indi-
viduo sino, a lo sumo, elegir entrar o no en ese régimen". 8
A ello podríamos contestar que el Código enumera entre los
contratos reales a la constitución de prenda y de anticresis
(art. 1142), caracterización en la que insiste luego en la regu-
lación de estos derechos reales (arts. 3218, 3223, 3238, 3240),
como llama "contratantes" a quienes intervienen en el nego-
cio que constituye un derecho real de hipoteca (art. 3135).
6
La letra es tan amplia que, potencialmente, abarca hasta el acto de cele-
bración del matrimonio. Pero en nuestra doctrina no se pretende que éste sea un
contrato y no lo pretendemos nosotros (infra, III, 2).
7
Contra ello no es dable argumentar que, para la hipoteca, todavía hace falta
el modo "inscripción" (comp.: Mosset Iturraspe, Teoría general del contrato, n° 3)
porque no cabe mezclar el nacimiento del derecho real con su oponibilidad. La
inscripción hipotecaria (art. 3135) como la genérica inscripción inmobiliaria (art.
2505) no es constitutiva, sino declarativa (véase nuestro Derechos reales, §11).
8
Llambías, Obligaciones, n 2 1807, nota 183; Llambías Alterini, Código Civil, y
allí, con la aclaración de la opinión de Llambías, la de Rivera quien se inclina por
la tesis amplia.
Pero comprendemos que una réplica de esta clase podría

ser objeto de dos contraataques: a') que los ejemplos que se
dan son de derechos reales accesorios de créditos, por lo que
cabe aplicar aquello de accessorium sequitur principale; b')
que no basta con invocar la terminología legal de ciertos tex-
tos si no se ataca el argumento básico según el cual no pue-
de haber contrato para los derechos reales porque ellos son
objeto de una regulación estatutaria que rechaza el princi-
pio de autonomía privada consagrado por el art. 1197.
Veamos, por lo tanto, cuanto de estatutario hay en los de-
rechos reales, sean principales o accesorios. Hay que admi-
tir que la primera impresión que causa el art. 2502 inclina
hacia el carácter estatutario, pues, por ese texto: "Los dere-
chos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato
o disposición de última voluntad que constituyese otros de-
rechos reales, o modificase los que por este Código se reco-
nocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales,
si como tal pudiesen valer".
Pero los textos no se leen aislados. Lo que el art. 2502
niega es la imaginación creadora de otros modelos de dere-
chos reales, pero ellos no son de una rigidez que rechace la
autonomía privada. La regulación de los derechos reales tie-
ne una alta dosis de lex imperativa, pero no suprime la au-
tonomía que se mueva dentro de los modelos que ofrece la
ley. La incidencia de la autonomía privada resulta de una
serie de textos (arts. 2507, 2661 y sigs., 2921, 2998, 3046,
3107, 3116, 3135, segundo párrafo) siendo de destacar espe-
cialmente los arts. 3000, 3019 y 2952. 9
II. Importancia
Si la ley, bien o mal (¡tanto da!) ha llamado "contrato" a

todos los negocios jurídicos bilaterales patrimoniales, cada
vez que encontremos dicha palabra empleada en el articula-
Véase nuestro Derechos reales, §8, III.

do, deberemos leerla en principio, con ese sentido general.

En ello radica la importancia de la definición contenida en
el art. 1137, que tiene por ende carácter legislativo, en el
sentido en que lo entendía Vélez en la nota al art. 495.
Naturalmente que ello será así, siempre que el contexto lo
permita, pues frecuentemente el vocablo es utilizado elípti-
camente (vg.: en el art. 1347, donde dice "contrato", se so-
breentiende "de compraventa"). De entre estas elipsis, la más
digna de tenerse en cuenta es la que se presenta cuando la
ley con el término "contrato" entiende aludir al "contrato
obligatorio", pues entonces, cualquier generalización que se
efectúe debe subordinarse a la prudencia. Ello es especial-
mente necesario en nuestro Código que ha adoptado como
modelo constante de sus regulaciones al contrato obligato-
rio, esto es, al "verdadero" contrato según la tesis restricti-
va. Pero a d v i é r t a s e q u e s e ñ a l a r que en estos casos la
generalización debe ser p r u d e n t e , no implica ni negarla
siempre, ni desconocer que hay textos que son por sí genera-
les para todas las hipótesis del art. 1137, y en esto reside el
interés de sustentar la tesis amplia. 1 0
III. Examen de la definición legal
De la definición del art. 1137 resulta:
1. Descripción
El contrato supone (artículo 1137):
a) "Varias" personas. Debe haber por lo menos dos, en el
sentido de dos centros de intereses, aunque no haya dos in-
dividuos físicos, pues con el auxilio de la representación es
posible un autocontrato.
b) Un acuerdo sobre una declaración de voluntad común.
10
Para muchos, la cuestión carece de importancia: Pavón, Teoría general, n9 17.
Comp.: Colin et Capitant, Cours, pág. 257; Baudry-Lacantinerie et Barde, Traite
des Obligations, I, n 2 7, afirman que no presenta ningún interés ni teórico ni
práctico.
Debe haber un acuerdo, y no mera coincidencia circunstan-

cial de voluntades (una oferta de venta y una oferta de com-
pra que se cruzan no forman un contrato), y la declaración
ser expresión de la voluntad (no es contractual la "aceptación"
del deudor cedido, que sólo constituye una expresión de co-
nocimiento) común (por faltarle este carácter no debe verse
un contrato en la renuncia gratuita). 1 1
c) Que dicha declaración esté destinada a reglar los dere-
chos de los contratantes. Aquí, como en el art. 944, se ad-
vierte la necesidad de que exista una voluntad objetiva de
los efectos jurídicos (intentio juris, animus contrahendas
obligationis.
d) Además, es preciso que se reglen los derechos de los
contratantes por obra de la voluntad de los mismos, no bas-
tando con que ésta sea desencadenante de los efectos.
2. El matrimonio
El acto de celebración del matrimonio no es un contrato,
pues carece de contenido patrimonial (doct. art. 1169). 12
Además, aun después de la lamentable reforma que intro-
dujo el divorcio vincular, no le corresponde este nombre: 1 3
a) Ni sustancialmente, porque, aun cuando haya acuerdo
de partes éste sólo funciona como desencadenante de los
efectos, como medio de entrar a un status, como vehículo de
11
Contra lo que afirmamos en el texto, algunos enseñan que hay contrato en el
caso de coincidencia circunstancial de voluntades (así, Borda, citado por Llambías-
Alterini, Código Civil Anotado, sobre el art. 1144, n 9 6). Cabría preguntar a cuál de
las declaraciones se dará el valor de oferta y a cuál el de aceptación, lo que tiene
importancia en la determinación del lugar y del tiempo de la conclusión del contra-
to. Nosotros pensamos que el contrato es voluntad común (art. 1137) y unánime
(art.946).
12
Contenido patrimonial tiene, en cambio, la llamada "sociedad conyugal" que
nuestro Código legisla entre los contratos y cuyo examen escapa al objeto de esta
obra, correspondiendo a los tratadistas de Derecho de Familia. Las convenciones
matrimoniales (con el limitado campo admitido por nuestro Derecho) son declara-
ciones de conocimiento en el caso del inciso 1 del art. 1217, y donaciones en el del
inciso 3. El régimen de la "sociedad conyugal" es estatutario (sobre su naturaleza:
Belluscio, Manual de Derecho de Familia, II, cap. XXIX; Belluscio-Zannoni, Código
Civil, VI, tít. II, párrafos 17 y sigts.).
13
Comp.: Cicu, El Derecho de Familia, segunda parte, cap. II, §1.
sumisión voluntaria a un estatuto normativo que no depen-

de en modo alguno de la regulación de las partes (art. 193).
En los contratos, en cambio, por absorbente que sea la legis-
lación imperativa, siempre queda un margen para la autono-
m í a de configuración. Aquí la ley sólo s a l v a g u a r d a —e
intensamente— la libertad de conclusión que no puede ver-
se comprometida (doctrina de los arts. 165 y 531 inc. 3).
b) Ni formalmente, pues no basta con el consentimiento
de los contrayentes expresado ante el oficial público encar-
gado del Registro Civil, sino que es preciso también un acto
del poder público, una manifestación de voluntad del Esta-
do, que pronuncia "en nombre de la ley" que los contrayen-
tes q u e d a n unidos en matrimonio (art. 188). Por ello el
matrimonio supone un complejo de actos. 1 4
3. La tradición traslativa de dominio

Vemos en cambio un contrato en la tradición traslativa de
dominio, y creemos necesario ejemplificar con ella como caso
límite, a fin de señalar las diferencias que median entre éste
y el anterior.
Adviértase que el problema no reside aquí en el aspecto
formal, pues la tradición —a diferencia del matrimonio—
implica una actividad en la que no interviene ninguna de-
claración del poder estatal. 1 5 La cuestión se circunscribe ex-
clusivamente al aspecto sustancial.
Para demostrar 1 6 que por mínima que sea existe una li-
bertad de configuración baste con señalar que la tradición
entendida como negocio de cumplimiento de un contrato
obligatorio preexistente, es pago, y como tal puede ser hecha
bajo protesta, subordinándola a una condición o verificando
una determinada imputación.
14
Sobre la distinción e n t r e complejo de actos y actos complejos: Cariota
Ferrara, El negocio jurídico, n- 46.
15
En cambio, no es contrato la inscripción en los Registros.
16
Comp.: Spota, Contratos, I, §1, n2 12 a propósito del pago, y III, n9 232 sobre
la tradición. Salvat en su Tratado de derechos reales, I, n 9 116, negaba a la tradi-
ción el carácter de contrato.
Naturalmente, que afirmar que la tradición es un contra-

to, no implica negar que está sometida a reglas especiales,
de entre las cuales la más importante y digna de poner de
manifiesto, es la relativa a la forma {infra, §20,1, 3).
IV. Naturaleza jurídica del contrato
El contrato es una especie de acto jurídico. Con esta afir-

mación queda planteado el problema de su naturaleza jurí-
dica, o mejor aun, desplazado hacia el de la naturaleza del
acto jurídico, sobre el que reina una elegante disputa, rica
en consecuencias prácticas. Pronunciarse en ella es, por lo
tanto, fundamental para una teoría del contrato. 1 '
1. La teoría del supuesto de hecho

Para la teoría del supuesto de hecho, muy en boga entre
los civilistas, la naturaleza jurídica del contrato se determi-
na con dos proposiciones, una negativa y otra afirmativa.
La negativa: El contrato no es una ley. La ley, entendien-
do como tal la regulación emanada del órgano legislativo del
Estado, es fuente de Derecho objetivo, contiene normas jurí-
dicas; en cambio el contrato es simplemente fuente de De-
recho subjetivo. De allí estas conclusiones: unos son los
métodos interpretativos de la ley, y otros los del contrato; la
interpretación de la ley plantea una cuestión de Derecho a
los fines de la casación, en tanto que la del contrato, sólo
una de hecho.
La afirmativa: El contrato es un hecho jurídico, esto es, la
concreción en el mundo de la realidad del supuesto de hecho
previsto en la norma. El contrato es entonces fuente de De-
recho subjetivo en el sentido muy especial de que constituye
el factor desencadenante de los efectos previstos en la nor-
ma legal. El contrato no se distinguiría en esto del acto
ilícito, siendo ambos hechos jurídicos y ambos causa de obli-
Básica para todo análisis es la obra de L. Ferri, La autonomía privada.

gaciones. Pero con esta tesis se advierte que el papel pre-

ponderante es asumido por la ley que es la que previendo el
hecho, estatuye las consecuencias. De allí que a nuestro en-
tender, esta tesis presenta un doble peligro:
a) Por un lado, desdibuja la diferencia entre el simple ac-
to y el acto jurídico (del cual el contrato es una especie).
Pensamos que lo típico del simple acto (art. 899), es que los
efectos se producen porque los quiere la ley, en tanto que en
los actos jurídicos provienen inmediatamente de la autono-
mía. Pues si en ambos casos derivaran siempre de la ley, no
se nos alcanza cómo podríamos establecer la distinción en-
tre el simple acto y el acto jurídico, que está en el Código Ci-
vil (arts. 899 y 944). 1 8
b) Por el otro, nos parece que disminuye notablemente el
papel del individuo como protagonista del Derecho, al con-
vertirlo únicamente en titular de relaciones jurídicas reco-
nocidas por la ley, dando al Estado, a través de sus órganos
legislativos, una posición de total preeminencia.
2. La teoría normativa
Nosotros sustentamos la teoría normativa, que desarro-
llaremos a través de dos proposiciones, ambas afirmativas:
Primera afirmación: El contrato es una ley individual, esto
es, fuente de Derecho objetivo. El contrato contiene normas
jurídicas individuales que sobre determinados supuestos de
hecho, preveen d e t e r m i n a d a s consecuencias jurídicas. A
nuestro entender esta naturaleza normativa del contrato,
resulta claramente del art. 1197: "Las convenciones hechas
en los contratos forman para las partes una regla a la cual
deben someterse como a la ley misma". Los derechos nacen
(o se extinguen, etc.) de los contratos, en tanto y en cuanto
se presenten los supuestos de hecho previstos en los mis-
mos. En este sentido, el nacimiento de una relación jurídica,
18
Sobre la distinción entre acto jurídico y simple acto, existen interesantes
exámenes en la doctrina extranjera y en la nacional. Sobre el tema en nuestro
Derecho: Brebbia, Hechos y actos jurídicos, comentario al art. 899; Belluscio
Zannoni, Código Civil, sobre el art. 899. Para nuestra opinión: infra, §7, V.
de un derecho, de un deber, no es consecuencia inmediata,

sino mediata, del contrato. 1 9
Se comprende que esta conceptualización del contrato
trae como consecuencia, que serán sustancialmente los mis-
mos los métodos interpretativos del contrato y los de la ley,
y que la interpretación de ambos planteará una quaestio ju-
ris a los fines de la casación.
Segunda afirmación: La ley y el contrato son actos jurídi-
cos, y como tales, especies de hechos jurídicos, esto es, la rea-
lización concreta en el mundo de la realidad, del supuesto de
hecho previsto por otra norma:
a) La ley es un acto jurídico. Si fijamos nuestra atención
en lo que ya con palabras clásicas se denomina "pirámide
jurídica", advertiremos que el producto de la actividad de
un órgano legislativo es ley, porque así lo prevé la norma
reguladora de la producción legislativa. La validez de una
norma depende de que su emanación cumpla el supuesto de
hecho de una norma superior. Si las normas emanadas de un
Congreso son válidas, es porque la Constitución dispone que
así lo sean, y si las normas de la Constitución son válidas, es
porque suponemos una norma superior (siquiera sea la fun-
damental de Kelsen) que así lo estatuye. La acción de legis-
lar, presenta todas las características de un acto jurídico. Es
sin duda un acto voluntario del Estado, indiscutiblemente lí-
cito; y es un acto con fines jurídicos por excelencia.
b) El contrato es un acto jurídico. Nadie lo duda en nues-
tra civilística. Pero nosotros lo afirmamos con este particular
19
Hemos tratado el tema de la aproximación del contrato a la ley, en nuestra
nota "Interpretación de los contratos civiles", en Boletín del Instituto de Derecho
Civil y Comparado, julio 1966, pág. 98. Aunque según esta concepción, los dere-
chos no nacerían del contrato, sino de la realización del supuesto de hecho previsto
en el contrato, formulada la salvedad, no vemos ningún inconveniente en decir que
el contrato es fuente de derechos, en el sentido elíptico de fuente mediata de dere-
chos. Y como, según precisaremos en este párrafo, bajo ciertos aspectos (especial-
mente en el terreno de las leyes imperativas) el contrato funciona a veces como
fuente inmediata, creemos que la expresión "el contrato es fuente de derechos" (o
en su caso: extintiva, etc.) será siempre verdadera, ya entendida directa, ya elípti-
camente. De allí que salvo aclaración expresa, la empleamos con esa inteligencia
en el curso de esta obra.
§ 1 . D e ñ n i c i ó n del c o n t r a t o 25
matiz: es un acto jurídico en el mismo sentido en que lo es la

ley, es decir, en cuanto productor de Derecho objetivo. 20
Es verdad, que también a raíz del contrato se presentan
ciertos efectos que derivan directamente de la ley, y respecto
a los cuales el contrato tiene el mismo papel que un simple
acto, o si se quiere que un acto ilícito, en el sentido de que
ya no es creador de Derecho objetivo, sino simple fuente de
derechos subjetivos, esto es, desencadenante de los efectos
previstos por la ley. Tal lo que acontece con las normas im-
perativas. Pero se advierte que esto no constituye un carác-
ter específico del contrato frente a la ley. Tampoco la ley
puede afectar garantías constitucionales (que actúan impe-
rativamente sobre ella).
3. Aclaración terminológica
A esta altura, nos parece oportuno formular una aclara-
ción terminológica, para disipar una posible equivocidad de
los términos (contrato, acto) que venimos empleando:
a) En un primer sentido, que es el que nos parece el más
propio de todos, con las palabras contrato, acto jurídico, de-
signamos actividades aisladas de los actuantes, tomadas co-
mo productos. Aunque en el momento inicial se den juntos
en la vida, así como es posible distinguir entre el acto de
pronunciar un discurso, y el discurso pronunciado, así cabe
diferenciar: el legislar, de la ley; el contratar, del contrato; el
testar, del testamento.
b) En un segundo sentido, podemos aludir con esos térmi-
20
Hace más de un siglo que Freitas, en su carta del 20 de septiembre de 1867,
dirigida al Ministerio de Justicia (véase el texto de la misma en Revista de Direito
Civil, edición conmemorativa del Sesquicentenario de la fundación de los Cursos
Jurídicos en Brasil, julio-septiembre 1977), aproximó la ley y el contrato. De entre
sus afirmaciones, destacamos la siguiente: "El sentido común que de ordinario es
el más sabio de los jurisconsultos, bien penetra ésta y muchas otras verdades. Dice
que las leyes son actos legislativos, así como dice que los contratos son leyes para
las partes contratantes, que los testadores son legisladores". Freitas sostiene que
"en la escala de los actos jurídicos entran las leyes" y que muchas reglas de inter-
pretación "dominan los contratos, los testamentos, las leyes y los actos judiciales".
Para la tesis normativa en el Derecho español: Diez-Picazo, Fundamentos del
Derecho Civil Patrimonial, I, pág. 123.
nos (o por lo menos con alguno de ellos, especialmente con la

expresión acto jurídico), al comportamiento humano mismo
en su totalidad. Cuando el art. 898 nos dice que los actos
son las "acciones", nos parece que emplea el término en este
segundo sentido, en el cual resulta legítimo decir que la vo-
luntad psicológica es un elemento del acto, lo que sería inad-
misible tomando el vocablo en la primera acepción, pues por
hipótesis hemos considerado en ella al acto como emancipa-
do del actuante, y por ende de su interna voluntad.
c) Y en un tercer sentido, el más impropio de todos, se de-
signa con estos vocablos al instrumento en que dichos actos
se encuentran corporizados. Impropio, porque salvo que la
escrita sea una forma impuesta, los actos jurídicos pueden
también concluirse en otra (v.g.: utilizando el lenguaje ha-
blado), de tal modo que existan antes del escrito, y éste ven-
ga a corporizar no v.g. el contrato, sino el acto probatorio del
contrato.
V. Ubicación
El contrato es una especie de acto jurídico. Para configu-

rarlo claramente, corresponde ubicarlo dentro de una clasi-
ficación general de los actos jurídicos.
1. Actos subjetivamente simples y actos subjetivamente

complejos
Los actos jurídicos pueden ser subjetivamente simples
(cuando basta una sola voluntad física para originarlos) o
subjetivamente complejos (cuando hacen falta dos o más vo-
luntades).
Por otra parte, los actos jurídicos pueden ser unilaterales
o bilaterales (art. 946) según que se originen en un solo cen-
tro de intereses, o que sea necesario el concurso de dos (o
más) centros de intereses.
Se advierte que la clasificación de los actos en subjetiva-
mente simples y subjetivamente complejos, por un lado, y la
de unilaterales y bilaterales por el otro, pueden no coincidir.
E n general el acto subjetivamente simple es unilateral, pero
debe hacerse una excepción con el autocontrato; 2 1 en cuanto

al subjetivamente complejo, puede ser unilateral o bilateral.
Será lo primero cuando exteriorizándose varias" voluntades,
todas lo hagan por un común centro de intereses, es decir
queriendo para un centro el mismo efecto, colocándose todas
de un mismo lado; será lo segundo, cuando las voluntades se
ubiquen en lados distintos, es decir imputándose a dos (o
más) centros de intereses. Figura del acto unilateral subjeti-
vamente complejo es el acto colectivo; figura del bilateral es
el contrato. Ambos han sido comparados con una imagen fe-
liz: 2 2 en el acto colectivo (v. g.: el acto de un órgano colegia-
do de una persona jurídica, o el de dos apoderados conjuntos
de un mismo representante) hay pluralidad de voluntades
que corriendo paralelas se unen sumándose para formar
una declaración única que persigue un mismo efecto, en tan-
to que en el contrato las voluntades no corren paralelas sino
cruzándose a fin de encontrar en la coincidencia efectos dis-
tintos (así, aunque donante y donatario quieran ambos la
traslación de propiedad mediante el paso normal previo de
la creación de un crédito, la quieren con un sentido distinto,
pues el donatario busca adquirirla y el donante desprender-
se de ella por un acto de liberalidad). Bajo este aspecto, ca-
bría preguntarse si el acto creador de una sociedad es un
acto colectivo o un contrato, y bien examinado, la cuestión
podría ser encarada bajo un punto de vista u otro; en cuanto
todos persiguen crear el ente social, el fenómeno parece en-
cuadrar en la teoría del acto colectivo, pero en cuanto cada
uno pretende obtener su parte social para, a través de la so-
ciedad, obtener ganancias (esto es, un efecto personal distin-
21
Betti, Teoría general del negocio jurídico, pág. 223, estima que el negocio sub-
jetivamente simple sólo puede ser unilateral, pero pensamos que la excepción del
autocontrato entra dentro de la lógica de su sistema, pues en él se da la característi-
ca de agotarse con el "comportamiento de una sola persona". Pues, en rigor, en el
autocontrato, aunque haya dos comportamientos (oferta y aceptación), ellos emanan
siempre de una sola persona que actúa como parte formal, y si Betti conceptúa
como subjetivamente compleja la declaración conjunta de dos apoderados del mis-
mo poderdante, debe a fortiori considerarse como subjetivamente simple la del
único apoderado de dos poderdantes o la del que contrata por otro, consigo mismo.
22
Sobre el tema, Messineo, Doctrina, pág. 63.
to) el acto tiene cariz contractual, bajo el cual, en definitiva,

la ley lo trata. 2 3
Distinto del acto colectivo, y también del contrato, es el ac-
to complejo, en el cual las voluntades en lugar de correr para-
lelas y sumarse, convergen y se funden en busca del mismo
efecto, pudiendo darse una complejidad igual cuando el valor
de las declaraciones es equivalente (v.g.: una oferta de venta
por dos condóminos) o desigual, en caso contrario (v.g.: una
oferta de venta de un bien propio en que esté el hogar conyu-
gal con el asentimiento del otro cónyuge: art. 1277). 4
2. Actos unilaterales, bilaterales y plurilaterales

Ciñéndonos a la clasificación de los actos jurídicos en uni-
laterales y bilaterales, es decir, según el criterio del número
de centros de intereses, advertimos que en rigor (si la termi-
nología debe reflejar claramente el concepto) debería ha-
blarse de actos jurídicos unilaterales (un solo centro de
intereses), bilaterales (dos), trilaterales (tres), cuatrilatera-
23
Es muy discutida la naturaleza jurídica del "contrato" de sociedad. Aparte
del problema en sí, al que nos referimos en el texto, está el tema terminológico, y
así por ejemplo Betti, Teoría, pág. 227, se pregunta si es un acuerdo o un contrato,
y Messineo, Manual, §150, n° 2, si es un acto colectivo o un contrato. Sobre el tema
véase también, infra, §5, XI.
24
Cariota Ferrara, El negocio jurídico, n9 46, quien advierte (n. 173) que la dis-
tinción entre acto colectivo y complejo es dudosa, y que para muchos, ambas cate-
gorías se identifican. Bien mirado, no sólo en esto, sino en todo el tema reinan
grandes discrepancias entre los autores. Así por ejemplo, el tratamiento que le da
Zanobini (Corso di Diritto Ammnistrativo) es completamente diferente (págs. 195 y
sigts.). Para este autor, los actos colegiados (esto es los de un órgano colegiado)
contrariamente a lo que señalamos en el texto, serían actos subjetivamente sim-
ples. P a r a él, en el acto colectivo, las voluntades permanecen j u r í d i c a m e n t e
autónomas, de tal modo que la invalidez de una no influye sobre el todo, citando
como ejemplos de actos colectivos en el Derecho Público, una orden dada por varios
ministros al personal respectivamente dependiente, o u n contrato que varias
comunas estipulan con un hospital para el tratamiento de los respectivos enfermos
pobres; pero a nosotros nos parece que aquí la expresión "acto colectivo" está uti-
lizada en un sentido distinto, para denominar una acumulación subjetiva de actos.
Finalmente, al tratar de los actos complejos, antes de examinar la diferencia entre
la complejidad igual y la desigual, examina la distinción entre complejidad interna
y externa, considerando como de complejidad interna el supuesto en que deben
concurrir varios órganos de un mismo ente, lo que trasladado al caso de u n a
sociedad parece más bien ubicarse dentro del campo del acto colectivo.
les (cuatro), etc. Pero la ley llama en el art. 946 "bilaterales"

a los actos tanto cuando las partes son dos, como cuando son
más de dos, y una vez fijado legislativamente el sentido del
vocablo, desaparece la posibilidad de confusión. De allí que
cuando afirmamos que el contrato es una especie de acto ju-
rídico bilateral, incluimos en el concepto tanto el caso en
que los centros de intereses que actúan en el contrato sean
sólo dos, como aquel en que sean más de dos.
Un sector de la doctrina italiana 2 5 utiliza una terminolo-
gía más variada que debe ser manejada con suma cautela, y
que personalmente, lejos de conceptuarla más adecuada que
la de nuestra ley, pensamos que ofrece peligros de confusión.
Comienza por clasificar a los actos jurídicos (negocios
jurídicos según la terminología ítalo-germana) en unilate-
rales, bilaterales y p l u r i l a t e r a l e s (más de dos), y luego
examina el tema de los contratos plurilaterales que se dan
cuando las partes son más de dos. Y bien: si etimológica-
mente parece un exceso de la ley argentina el llamar "bilate-
rales" también a los actos jurídicos con más de dos partes,
creemos que se peca por defecto (en el mismo terreno etimo-
lógico) cuando se denomina plurilaterales sólo a los actos en
que hay más de dos partes, pues bastan dos para que haya
pluralidad. Y en cuanto a la categoría de los contratos pluri-
laterales, si son tales los que tienen más de dos partes, ¿có-
mo llamar a los casos más comunes en que las partes son
sólo dos? La doctrina alude a ellos simplemente con el nom-
bre de "contratos", y hace bien, porque el calificativo a que
tendría que acudir sería el de "bilateral", el que, como es no-
torio (infra, §5, II) ha sido utilizado para designar uno de los
términos de una clasificación hecha con arreglo no al núme-
ro de partes, sino a la reciprocidad de los efectos. 26
Para otros desarrollos sobre el tema del contrato plurila-
teral, véase infra, §5, XI.
2o
Comp.: Cariota Ferrara, El negocio jurídico, n s 45.
26
Verdad es que la doctrina italiana para referirse a los efectos, siguiendo al
nuevo Código ya no habla de contrato bilateral, sino de contrato con prestaciones
recíprocas... pero es dudoso si esta expresión es o no equivalente a la anterior. So-
bre ella, véase infra, §36, II, 2.
3. Convención, acuerdo y contrato

Dentro de los actos jurídicos bilaterales, se distingue en-
tre la convención y el contrato, el acuerdo y el contrato.
a) La palabra "convención" recibe en nuestra ley múlti-
ples acepciones, y otro tanto acontece en la doctrina. Mien-
tras en el art. 1197 se habla de las "convenciones hechas en
los contratos" aludiéndose por ende a las cláusulas de los
mismos, a su contenido preceptivo, en el art. 1021 el Código
parece referirse más bien a los contratos en el sentido del art.
1137 y en el art. 2 1 a todo acuerdo de partes (véase art. 1218).
La afirmación corriente de que "convención" es el género
y "contrato" la especie, recibe diversas aplicaciones concre-
tas según cuál sea el concepto que se tenga del contrato,
pues cuando mayor sea el número de actos que se incluyan
en él, menor será el ámbito de las convenciones que no son
contratos, y naturalmente que, para nosotros, el terreno de
estas últimas es muy circunscripto, puesto que hemos dado
del contrato una definición amplia como comprensiva de to-
dos los actos jurídicos bilaterales patrimoniales: para las
convenciones que no son contratos queda únicamente el ám-
bito de los negocios no patrimoniales.
b) En el lenguaje de nuestra ley la palabra "acuerdo" sir-
ve para designar el fenómeno del encuentro de voluntades,
sin entrar a examinar el modo en que éste se produce, es de-
cir, sea que las mismas se sumen (acto colectivo), se fundan
(acto complejo) o se crucen y por lo tanto sea que se produz-
ca en el seno de un acto unilateral o de uno bilateral. Así,
por ejemplo, se habla de que los miembros de un Tribunal
colegiado "celebran acuerdo para pronunciar sentencia" (v.
g.: arts. 268, 271 y 272 Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación);
que media "acuerdo de ambos cónyuges" para un acto de
disposición (art. 135 Cód. Civ.) y que hay contrato cuando
las partes "se ponen de acuerdo" (art. 1137).
Pero, a través de la doctrina italiana, se está introducien-
do en nuestra terminología 27 la práctica de designar técni-
camente con el vocablo "acuerdo" a u n tipo especial de
Mosset Iturraspe, Manual, pág. 34; Spota, Contratos, I, pág. 152, n? 84.
negocio jurídico bilateral, distinto del contrato. En el país de

origen el concepto varía según los autores, algunos de los
cuales llegan a caracterizarlo con notas tales que se confun-
de con el acto colectivo y con el complejo. 28
En el estado actual nos parece que una separación neta
puede ser establecida en la siguiente dirección: el acuerdo es
creador de normas jurídicas generales regulando un resulta-
do abstracto para todos los casos que en el futuro lleguen a
caer en sus previsiones; el contrato en cambio crea una nor-
ma jurídica individual. 2 9
VI. Comparación
El contrato debe distinguirse de la sentencia, del acto ad-

ministrativo, del llamado cuasi contrato y de la ley.
1. Contrato y sentencia
Entre el contrato y la sentencia median ciertos puntos de
aproximación que han llegado incluso a sugerir máximas co-
munes. Así, por ejemplo, se habla indistintamente de res Ín-
ter alios acta o de res inter alios judicata, para agregar aliis
ñeque nocere ñeque prodesse potest complaciéndose los auto-
res en señalar lo engañoso del vocablo para una y otra hipó-
tesis (infra, §28, I). Tales relaciones son m á s estrechas
cuando se compara el contrato con la sentencia constitutiva,
pues ambas tienen el efecto de constituir, modificar o extin-
guir relaciones jurídicas. 3 0 En un caso, la aproximación lle-
28
Véase: Cariota Ferrara, n5 46, pág. 146.
29
Messineo, Doctrina, I, pág. 57 y sigts., 61 y sigts. A la figura del acuerdo se
ha acudido para explicar la naturaleza jurídica de la convención colectiva de traba-
jo (Spota, Contratos, n9 84; Mosset Iturraspe, Manual, pág. 34). Existe un proble-
ma que, desde luego, debe resolverse con arreglo a la específica regulación
legislativa. En el Segundo Congreso Nacional del Derecho del Trabajo y de la Segu-
ridad Social, todo el Tema I estuvo dedicado a estudiar el convenio colectivo de tra-
bajo, examinándose especialmente en el Subtema "A" la naturaleza del mismo
(Véase Anales, Córdoba, 1962, tomo II).
30
Colagrosso, Teoría genérale delle obbligazioni e dei contratti, pág. 144; Messi-
neo, Doctrina, I, pág. 41.
ga a su límite máximo: el de la transacción, acto respecto

del cual el Codificador previo reglas precisamente para evi-
tar las exageraciones de una total asimilación con la senten-
cia (nota del art. 857). Pero, aparte de que la sentencia, a
diferencia del contrato, despliega sus efectos también en la
esfera extrapatrimonial, media en ella la característica de
ser un acto unilateral y jurisdiccional, de Derecho Público,
emanado por quien está por encima de las partes de la com-
posición de cuyos intereses se trata.
2. Contrato y acto de la Administración

La antigua doctrina distinguió los actos de la Administra-
ción según fueran de imperio o de gestión. Esta clasificación
fue criticada afirmándose que reflejaba la insostenible tesis
de la doble personalidad del Estado. Pero como con razón se
ha advertido, ambos problemas no se encuentran indisolu-
blemente ligados, y la vieja clasificación de los actos, con
otra fórmula y variantes de fundamentación, sobrevive en la
moderna que separa los actos de Derecho Público de los de
Derecho Privado, o si se quiere, los actos administrativos
de los civiles. Como lo señala Marienhoff 3 1 desde el punto de
vista orgánico o subjetivo no media entre ellos diferencia al-
guna, pues emanando todos del mismo órgano, deberán su-
jetarse a las reglas reguladoras de la actividad de éste; en
cambio la diferencia existe desde el punto de vista sustan-
cial u objetivo, concluyendo la Administración un acto civil
cuando se vale de prerrogativas que también tienen los par-
ticulares.
Actuando en la esfera del Derecho Privado, la Adminis-
tración contrata como los particulares. Pero en el campo del
Derecho Público, ¿hay contratos de la Administración? La
cuestión se diluye en la más amplia de saber si hay actos
administrativos bilaterales, porque en el caso de negar el
género, a fortiori queda rechazada la especie. La pregunta
es contestada afirmativamente cuando los sujetos intervi-
31
En Tratado de Derecho administrativo, n s 393; Comp. Zanobini, Corso, págs.
170 y sigts.
nientes son entes públicos, pero cuando se t r a t a de determi-

n a r si la Administración contrata en la esfera del Derecho
Público con un particular, se abre la más viva disputa. Pen-
samos que nada obsta a la admisión general de la figura del
contrato en el Derecho Administrativo, bien entendido suje-
to a sus propias reglas, pero aclarando que la existencia de
las mismas no denota la ausencia de un contrato, sino la
presencia de una particular tipicidad del mismo.
3. Contrato y cuasicontrato
Sobre las relaciones que median entre el contrato y el mal
llamado cuasi contrato, nos remitimos al §30.
4. El contrato y la ley
Ya hemos señalado (en este parágrafo, apartado IV), las
relaciones que median entre el contrato y la ley, llegando a
la conclusión de que ambos son especies dentro del género
más amplio de los negocios jurídicos.
La diferencia específica radica, primero, en que la ley es
fuente de normas generales y el contrato lo es de normas in-
dividuales, y segundo, en que la ley tiende siempre a satis-
facer intereses generales, en el sentido de paz, de orden, de
progreso general, aun en la hipótesis de que conceda pre-
rrogativas a particulares (esto es: incluso en el terreno del
Derecho Privado), mientras que el contrato tiende a la satis-
facción de intereses privados. Por ello, cuando se interpreta
una ley, está en la lógica del sistema darle aquel sentido que
permita una mayor utilidad social, general; en cambio, cuan-
do se interpreta un contrato, se trata de desentrañar la uti-
l i d a d p e r s e g u i d a p a r a l a s p a r t e s , sin p r e t e n d e r q u e ,
además, el contrato deba estar impregnado de un altruismo
social, pues el Derecho se conforma con decir a los sujetos
del negocio: ¡Neminem Laedere!
VIL Status y contrato
Enfrentando al contrato se sitúa el status. Cada vez que se

menciona a ambos en situación de oposición, viene a la mente
la llamada "ley de Maine", según la cual el movimiento de las

sociedades progresivas va por ahora del status al contrato.
1. La praxis angloamericana
No es el caso de examinar los verdaderos alcances de la
teoría de Summer Maine, pero sí resulta interesante seña-
lar con cuáles llegó a entenderla la praxis angloamericana: 3 2
a) Se estimó que ese sentido evolutivo era característico
de las sociedades en progreso, y que a contrario sensu, las
que se manifestaban en otra dirección estaban en retroceso.
Ello trajo como consecuencia una natural desconfianza ha-
cia las regulaciones que de algún modo contrariaban la ley
de Maine, como manifestaciones de un Estado que descen-
día de su anterior nivel de civilización.
Con este criterio, a priori serían repudiables todas las li-
mitaciones a la libertad de contratación. Entre tanto cabe
observar que quizás Maine se limitaba a formular una ob-
servación de experiencia pero al aclarar que ello era "por
ahora" eludía un definitivo juicio de valor.
b) Se aplicó el nombre de status a toda situación jurídica
en que se encontraren los individuos independientemente de
su voluntad. Por oposición, fueron miradas con la dignidad
de "contractuales", no solamente las situaciones técnicamen-
te tales sino también todas las que al ser imputables a la vo-
l u n t a d implicaban u n a manifestación de la libertad del
hombre (v.g., las derivadas de acto ilícito). Pensamos que con
una extensión tan desmesurada del concepto de contrato, to-
da situación podría ser reducida a él, partiendo de la base de
que los que viven en un país se someten voluntariamente a
la legislación existente. A la inversa, puede darse un concep-
to tan amplio del status, que el contrato termine englobado
en él pues el término tiene muchos sentidos y ha sido utiliza-
do en los más variados, por los juristas y los profanos. 33
32
Sobre el tema: Pound, R., Las grandes tendencias del pensamiento jurídico,
pág. 74 y sigts.
33
Savigny, Sistema, Apéndice VI, ha examinado los variados usos del término.
Comp.: Maynz, Cours, §98, y Fontanarrosa, Derecho comercial, II, págs. 9/10. Para
un examen del concepto sociológico: Mafud, J., Los argentinos y el status.
2. Nuestra opinión
Más aprovechable parece la distinción, cuando a la palabra
"contrato" se la reduce —como opuesta a status— para desig-
nar las situaciones reguladas por la voluntad del individuo:
a) Cuando es el consentimiento de las partes el que crea y
regula la situación, hay contrato y situación contractual, en
el sentido del art. 1137 C. Civ. Cuando el acuerdo se limita a
ser la condición desencadenante de los efectos (v.g., matri-
monio), podremos hablar de status. Entre ambos extremos
existe una gama variada de situaciones. Por un lado, para
ciertos contratos (v.g., de trabajo), la regulación imperativa
es tan extensa y dominante, que el margen contractual es li-
mitado y preponderante el aspecto estatutario. Por el otro,
existen situaciones en que la ley nada impone, pero las cir-
cunstancias mandan de tal forma que u n a de las partes se
encuentra de hecho privada de la libertad de configuración
(contratos de adhesión). En estos dos últimos casos, por sta-
tus podríamos entender la posición en que se encuentra una
persona a raíz de un contrato que de hecho o de derecho no
ha podido configurar y en la medida en que tal configura-
ción se ha visto limitada.
b) De quien dicta la ley en el contrato de adhesión parece
que no puede predicarse que se encuentre en un status. Pero
ello a veces acontece, y Weissman lo ha puesto de relieve 34
formulando una pregunta que es la inversa de la ley de Mai-
ne: "¿Vamos ahora del contrato al status?"
Cuando las empresas de un ramo son pocas, cada una de
ellas puede decidir entrar en una lucha de competencia, o
llegar a acuerdos y combinaciones de distinta índole, pero
puede también adoptar un tercer camino: el de mirar y res-
petar a las otras cuidándose de no infligirles una molestia
que desate una guerra de precios, consciente (en razón de
un estudio de mercado) de que las otras adoptarán espontá-
neamente la misma actitud. Tendremos un mercado oligo-
polista, y todos a c t u a r á n como si se h u b i e r a n puesto de
34
Weissman, J., El derecho en una sociedad de libre empresa, pág. 131 y sigts.;
comp.: ídem, pág. 114.
acuerdo, pues para ello no les hace falta el contrato, y les

basta con el s t a t u s que ocupan en dicho mercado. Ahora
bien: allí donde la legislación reprima las combinaciones
monopolistas habrá que preguntar si un tal status deberá
ser tratado como si hubiera mediado u n contrato. Weiss-
man, recordando un caso en que se encontraban en juego las
tres mayores empresas de producción de cigarrillos, afirma
que la Suprema Corte norteamericana "estuvo muy cerca de
decidir que el paralelismo consciente de la acción equivalía
a un convenio real".
VIII. Relaciones contractuales de hecho
El citado caso de las fábricas de cigarrillos, revela una

tendencia a asimilar una serie de situaciones de la vida a
las nacidas de un contrato, que bajo nombres diversos se ha
manifestado en la historia. En otros tiempos se hubiera acu-
dido a la figura del llamado "cuasi contrato", o hablado de
obligaciones nacidas "como" de un contrato; hoy la técnica
civilística ha acuñado la expresión "relaciones contractuales
de hecho".
1. La tesis
El grito de alerta fue lanzado por Haupt, quien propuso la
denominación, enunció a título ejemplificativo las categorías,
y señaló las consecuencias e importancia de la doctrina. Se-
guido parcialmente por Larenz, combatido por Lehmann,
Spiess, Enneccerus-Nipperdey y el Comentario de Staudin-
ger, 5 la inquietud que sembró no ha desaparecido.
Tomamos la información de la excelente reseña crítica hecha por Moyano, L,

en Las relaciones contractuales fácticas, publicada en J.A., 1961-IV, pág. 29 y sigts.,
oec. Doctrina. Sobre el tema, puede consultarse la monografía de Ricca, L., Sui co-
siddetti rapporti contrattuali di fatto, Milán, 1965, y la conferencia pronunciada
Por W. Siebert, Relaciones contractuales de hecho, publicada en Reu. Crítica de De-
recho Inmobiliario, marzo-abril de 1970, los desarrollos de Diez-Picazo, Funda-
mentos del derecho civil patrimonial, I, n 9 19 y los de Lacruz Berdejo y otros,
Derecho de obligaciones, I, n9 224.
Es difícil juzgar su tesis en conjunto, porque los diversos

ejemplos que presenta de relaciones contractuales fácticas,
no tienen una configuración unitaria, lo que obliga a un exa-
men caso por caso, el que por lo demás no puede pretender
ser exhaustivo, al no ser exhaustiva la enumeración. De allí
que aun cuando se demostrara que ninguno de los casos
enumerados por Haupt son valederos, siempre quedaría la
posibilidad de que hubiera otros no enumerados en que la
doctrina resurgiera. Como por otra parte la tesis de Haupt
ha sido objeto de variadas interpretaciones, en la propia ne-
bulosidad del tema reside quizá su mayor encanto, y por qué
no decirlo, su mayor peligro.
El modo de razonar de los juristas tradicionales es el si-
guiente: El contrato creditorio genera obligaciones contrac-
tuales; he aquí que en esta situación las aspiraciones de
justicia, de utilidad social, etc., indican que el problema de-
be resolverse de acuerdo con determinadas reglas de las
obligaciones contractuales (especialmente las relativas a
responsabilidad), y realizar esa aspiración de justicia será
posible si efectivamente hubo un contrato; ahora bien, para
encontrar un contrato no es necesario exigir un rigorismo en
las manifestaciones de voluntad, y aun a riesgo de forzar un
poco la argumentación, se descubren contratos en los más
variados cruzamientos de conductas; ni tampoco es necesa-
rio que el contrato sea válido, pues a las mismas consecuen-
cias se llega con un adecuado manejo de las reglas sobre
apariencia, buena fe, efecto relativo de las nulidades, etcétera.
Los seguidores de Haupt ponen el dedo en la llaga. ¿No
habrá en todo eso un exceso de ficción, una construcción ar-
tificiosa, que en los casos en que fracasa conduce a solucio-
nes i n a c e p t a b l e s ? ¿No s e r á m á s s i m p l e decir que h a y
relaciones de la vida que se rigen en algunos aspectos por
las reglas de las obligaciones contractuales aunque no ha-
yan nacido de contrato? 3 6
36
He aquí el siguiente caso fallado por el Tribunal Federal, del que informa
(así como de los comentarios vertidos sobre él por Bettermann, Larenz, Nipperdey
y Blomeyer) Moyano, I., en op. cit.: El Municipio de Hamburgo otorgó a un conce-
Y a título de ejemplo, proponen los siguientes casos:

a) Relaciones contractuales nacidas de contacto social:
tratativas contractuales, transporte y prestaciones de corte-
sía, locación de hecho.
b) Relaciones contractuales derivadas de la inserción en
una organización comunitaria: prestación de trabajo de he-
cho y sociedad de hecho.
c) Relaciones derivadas de un deber social de prestación:
utilización de los servicios públicos de transporte, gas, elec-
tricidad, teléfono.
2. Las objeciones
Sin pretender agotar el tema, a la tesis de las relaciones
contractuales fácticas, oponemos las siguientes objeciones:
a) Entre los hechos jurídicos que se enumeran como no
siendo contratos (o no siendo por lo menos contratos válidos)
pero generando obligaciones contractuales, hay algunos cuyo
carácter contractual no vemos cómo puede ser negado, a me-
nos que se tenga del contrato una misteriosa conceptualidad.
sionario una playa de estacionamiento, debiendo vigilar los automóviles y teniendo

derecho a percibir de los usuarios una tarifa determinada. Un conductor usaba la
playa, pero se negaba a pagar sosteniendo que no necesitaba de vigilancia alguna y
que se limitaba a estacionar, ejerciendo su derecho de uso de un bien del dominio
público. Para decidir el caso, había que resolver dos cuestiones, una de Derecho
Público, y otra de Derecho Civil. Para no complicar el problema, supongamos que
examinados los principios de Derecho Público concluimos que la Municipalidad
obró legítimamente al limitar el uso común de la playa de estacionamiento some-
tiéndolo al pago de una tarifa. Resuelto esto, ninguna duda cabe de que el conduc-
tor del ejemplo debe ser condenado a pagar una determinada suma de dinero, y
ello según los principios civiles. La cuestión se circunscribe a determinar cuáles
son los principios a aplicar. Se ha dicho que había una grave dificultad en aplicar
los de la responsabilidad por actos ilícitos, o los del enriquecimiento sin causa;
de acudirse a los primeros, había que probar el daño experimentado por el con-
cesionario (v. g.: ¿podía hablarse de daño si quedaron siempre espacios vacíos
sin utilizar?), de aplicarse los segundos había que probar en qué consistió el en-
riquecimiento del conductor (v. g., probar la nafta que había ahorrado al no buscar
otro sitio); se resolvió el problema acudiendo a la teoría de las relaciones contrac-
tuales de hecho. A nuestro entender, la aplicación de la teoría a este caso presenta
una falla: suponer que las relaciones contractuales fácticas puedan establecerse
prohibente domino, lo que llevaría a tratar como tal la situación de un polizón en
un buque, y en definitiva a mirar como "contractuales" las obligaciones ex delicto
(véase infra, nota 39).
Para entendernos en esta problemática área donde la ma-

yor dificultad reside quizás en la terminología, a esos he-
c h o s q u e p a r a la d o c t r i n a q u e e x a m i n a m o s "no son
contratos", démosles el nombre convencional de "paracon-
tratos". 3 7 Repetimos ahora la afirmación: entre los "para-
contratos" que se e n u m e r a n , h a y algunos que sin duda
alguna no son tales, sino directamente "contratos".
Y lo demostramos: se enumera como "paracontrato" al
transporte de cortesía. No vemos por qué razón el transpor-
te de cortesía no pueda emerger de un contrato, pues jamás
ha sido de la esencia del contrato el que las prestaciones se
efectúen por un precio, y el derecho conoce también los con-
tratos gratuitos y la prestación gratuita de servicios (arts.
1791 inc. 7 y 1628). Y no vemos por qué h a de ser forzado
ver un consentimiento en la actitud de quien pide ser lleva-
do, y en la del que acepta llevar. 38
b) Igualmente se enumeran hipótesis de contratos nulos.
Y en esto se pisa un terreno un tanto peligroso, si se sugiere
la posibilidad de que algunos casos aislados en los que se
han limitado los efectos de la nulidad, pueden ser de tal mo-
do generalizados que se llegue a afirmar que un contrato
nulo, que como "contrato" no produce efectos contractuales,
puede todavía producirlos como "paracontrato". En el fondo,
esta idea alienta en mayor o menor medida en los sostene-
dores del sistema. La ley dice que los contratos concluidos
por incapaces son nulos, pero por el artificio de no ver un
contrato sino u n "paracontrato", se concluye que igual se
producen los efectos "contractuales". Entretanto, bueno se-
ría recordar que en la gestión de negocio (citada como "pa-
racontrato") la actio negotiorum gestorum contraria no
procede contra el dominus incapaz, quien sin embargo pue-
de ejercer la directa contra el gestor capaz, lo que demues-
tra que cuando la ley se ha ocupado expresamente de estas
37
Tomamos la expresión de Ricca, op. cit., pág. 5, quien habla de una fuente pa-
racontractual.
38
Sobre los problemas que plantea el llamado transporte de cortesía o benévo-
lo, especialmente en materia de responsabilidad: de Vértiz, R. J., Accidentes de
tránsito, cap. XIII. Volvemos sobre el tema del transporte gratuito en §132,V
situaciones no ha querido tratar al "paracontrato" mejor que

al contrato, y que no le ha sido indiferente el tema de la ca-
pacidad.39
c) Lo más grave es que después de haberse indicado algu-
nos supuestos de "paracontratos", y señalado que tienen
ciertos efectos "contractuales" no se nos dice exactamente
cuáles sean esos efectos. Eso es algo que hay que descubrir
caso por caso. La situación "paracontractual" no coincide, ni
siquiera en el terreno de los efectos, con la situación con-
tractual y constituye, a menudo, apenas un pálido reflejo.
39
El ejemplo al que generalmente se acude es el del transporte. Las variantes
son numerosas, y desde luego, no tienen por qué recibir el mismo tratamiento: a)
Alguien sube a un tranvía, ómnibus, etc., y en el momento mismo de hacerlo al ser
interceptado por el guarda, abona el precio del pasaje. No dudamos que se ha con-
cluido un contrato, pues el consentimiento no necesita expresarse con fórmulas sa-
cramentales; los romanos que conocían la operación do ut facías no lo hubieran
dudado. Acaso los modernos vean en la hipótesis un contrato de adhesión, pero es-
to es un problema distinto del que ahora tratamos de examinar... Supongamos que
en el ejemplo dado, el que ha subido es un menor de edad; en seguida claman algu-
nos civilistas que la operación no es nula, porque esto se explica por la teoría de las
"relaciones contractuales fácticas"; por nuestra parte pensamos que para conservar
la validez de la operación no hace falta acudir a tal teoría, sino pensar en las re-
glas de autorización en materia de microcontratos celebrados manualmente (infra
§5, X, 7); b) Alguien sube al vehículo, se sienta y al llegar a destino pretende des-
cender sin pagar. ¿Hubo un contrato? Contestamos que sí, porque el consentimien-
to se ha manifestado por la conducta del uno al subir y por la del otro al dejarle
ocupar su sitio, sin que sea necesario que se haya pagado el boleto. El pago del pre-
cio puede ser, como acontece en la contratación manual, una forma de expresión
del consentimiento, pero puede también constituir el modo de cumplimiento de
una obligación preexistente. Lo único que podría traer dudas es el elemento precio;
pero por un lado, si no se trató del precio, para eso está la doctrina de los artículos
1354 y 1627, y por el otro, no vacilamos en afirmar que quien emplea un medio de
transporte donde el precio está tarifado, conoce sin duda la práctica y se somete a
pagar el precio de la tarifa, de un modo tan claro como si hubiera empleado todas
las palabras del diccionario para expresarlo. Si en este ejemplo, el pasajero fuera
un incapaz, el contrato sería nulo, y no encontraríamos en esto ningún agravio a
los principios; la empresa que no puede alegar la nulidad del contrato (art. 1164)
no debe quejarse de que pueda hacerlo el incapaz, pues después de todo ella permi-
tió la situación, ya que de haber obtenido oportunamente el pago, estaría protegida
por la teoría de la autorización en los microcontratos; c) Si alguien al ascender a
un ómnibus dijera "subo pero entiendo que no debo pagar" (o asumiera una con-
ducta equivalente como en el caso de la playa de estacionamiento citado en nota 36
e hiciera uso del transporte no obstante la oposición de la empresa, ya se situaría
en el terreno de lo ilícito, y en este caso no jugarían las reglas sobre capacidad sino
sobre imputabilidad.
IX. Función del contrato
Según nuestras concepciones de la vida, el contrato sirve

a los contratantes para la obtención de las más variadas fi-
nalidades prácticas. Algunos añaden que además debe ser-
vir al interés general. De allí la necesidad de considerar la
posibilidad de una doble función: la individual y la social.
1. Función individual
El contrato presenta una función individual. Quien desea
consumir una cosa de la que carece, de hecho puede recurrir
para obtenerla al contrato o al robo; pero aun cuando en am-
bos casos se llegue al consumo, y con ello a la obtención de
la finalidad práctica inmediata perseguida, se la goza en cir-
cunstancias distintas, pues la reacción del Derecho no es
igual, y por ende tampoco las consecuencias ulteriores.
En nuestro sistema de vida, todos contratamos a diario.
Según acertadamente se ha señalado, nadie escapa a la in-
mensa red contractual, pues aun cuando se limitara a men-
digar, ya irrumpiría en el Derecho de Obligaciones bajo la
forma del contrato de donación. 40 El contrato se manifiesta
como el gran instrumento para la circulación de los bienes y
de los servicios. Pero el contrato puede también convertirse
en instrumento de opresión económica 41 de tal manera que
lejos de provocar la composición de los intereses que dice re-
gular, lleve al sacrificio de unos y a la hipertrofia de otros.
Ello acontece cuando uno de los contratantes es frente al
otro lo suficientemente fuerte, como para convertirse (utili-
zando la forma de un contrato) de hecho en legislador único
de la situación emergente. En defensa de la función indivi-
dual que el contrato está destinado a llenar, se explica que
el Estado intervenga a través de una legislación limitativa,
pues de otro modo se privaría, de hecho, a la parte débil, del
arma fecunda del contrato.
Hedemann, Derecho de Obligaciones, §11, 2, a.

Messineo, Doctrina general, I, pág. 35.
Es concebible (pero en modo alguno deseable) un sistema de

vida en que desaparezca la función jurídica individual del con-
trato, y en que todo se encuentre regulado imperativamente
por el Estado. Problema distinto es el de determinar si la de-
saparición de la función jurídica individual, no dejará subsis-
tente una función moral individual. Parece que no hace falta
contratar cuando el orden jurídico existente establece qué bie-
nes de la vida, en qué cantidad, en qué oportunidad, en qué
condiciones, se pueden obtener, pues si todo está previsto en
aquél, nada puede añadir el contrato. El contrato realmente,
al carecer de utilidad, desaparece de la vida como fenómeno
jurídico. Pero mientras los hombres sean como son, nada im-
pedirá que perviva como fenómeno moral, pues de la ética re-
cibe su fuerza; a u n suponiendo un s i s t e m a de vida que
rompiera con todas las estructuras morales, siempre le queda-
ría al contrato su función psicológica, pues es un hecho que los
compromisos asumidos tienen una fuerza que no depende de
la imposición legal, desde que es capaz incluso de ponerse en
conflicto con ella y con la moral, como lo revela la existencia de
los pactos entre delincuentes sujetos a su propio "código".
2. Función social
El contrato incide en la vida social. En última instancia
todo accionar del hombre, por modesto que sea, influye en el
curso de la Historia.
a) El liberalismo económico sublimó el papel del contrato.
Entendió, por un lado, que a través del contrato encuentran
su satisfacción los intereses de las partes, pero agregó algo
más: que por el juego de la entera libertad en el contrato,
encontraba su mejor satisfacción, también, el interés gene-
ral. El individuo al actuar, como si estuviera guiado por una
mano invisible, persiguiendo su propio interés, promueve
frecuentemente el de la sociedad más eficientemente que
cuando intenta promoverlo. 42
42
Adam Smith, citado por Guaresti, Economía política, pág. 113, donde a partir
de pág. 105 se encuentra un examen de la doctrina del liberalismo de los siglos
XVIII y xix.
Tal concepción es doblemente optimista. En cuanto a su

función individual, ya hemos señalado que el contrato puede
convertirse en instrumento de opresión económica. Desde el
punto de vista social, no es difícil imaginarse una serie de
situaciones dañosas. Aquí nos baste con señalar una: en las
relaciones entre las naciones desarrolladas y las subdesa-
rrolladas, la idea liberal llevada a su máximo extremo, pue-
de convertirse en un instrumento de opresión económica, y
será inútil decirle a la subdesarrollada que una mano invisi-
ble la lleva hacia la prosperidad. Acaso lleve a la prosperi-
dad a la Sociedad Universal, pero a la Sociedad particular,
a la Nación de que se trata, no puede pedírsele el sacrificio
actual en aras de un remoto futuro de un ente superior. La
idea nacionalista, que como la idea individual constituye
una fuerza de la que no cabe prescindir, protesta contra ello.
b) De allí que el Estado no puede desentenderse del papel
que desempeña el contrato en el ámbito social. En defensa
del Bien Común debe intervenir, y se sostiene que el Estado
sólo debe proteger los contratos socialmente útiles.
Nada tenemos que objetar a la afirmación, siempre que se
entienda su sentido. Consideramos que es útil a la Sociedad
el desenvolvimiento del individuo en todas sus direcciones
honestas, por lo que —partiendo de ese principio— estima-
mos que la falta de protección debe establecerse en sentido
negativo. Con ello pensamos que por razones de utilidad so-
cial, la ley puede negar su protección a ciertas convenciones,
pero no admitimos que deba exigir como un requisito positi-
vo, otra utilidad que la genérica de todo actuar honesto.
Y nos explicamos. Si se exige como algo positivo que el
contrato sea útil a la Sociedad (no estimándose tal el simple
desenvolvimiento del individuo), habrá que definir en qué
consiste esa utilidad, lo que sólo podrá hacerse en base a
cambiantes criterios circunstanciales. Hoy se dirá que la
música, la poesía, todas las bellas artes no son útiles, que no
es útil la distracción de un individuo, y que a la Sociedad lo
que le interesa es la orientación técnica; mañana se adopta-
rá otra tónica, dejándose todo eso en manos de la aprecia-
ción judicial. Distinto sería si en lugar de exigir esa utilidad
como criterio positivo a apreciarse por el juez, la ley definie-
ra una determinada actividad como no digna de protección,

porque entonces habría a qué atenerse. La seguridad jurídi-
ca que es uno de los valores del Derecho, pide límites negati-
vos; que los que se establezcan satisfagan o no a la Justicia,
es otro problema.
3. Vitalidad de la institución
El sistema ruso en el sector colectivizado de la economía,
suministró un buen ejemplo de la supervivencia de las funcio-
nes individual y social del contrato. Se trató de despojarlo de
todas sus características "burguesas", pero aun reducidas a su
mínima expresión, la idea esencial siguió alentando, poniendo
de manifiesto la vitalidad de una institución especialmente
idónea para la circulación de los bienes y de los servicios.
Sin pretender entrar en los detalles de un sistema (hoy en
retirada) tan alejado de la mentalidad cristiano occidental,
podemos esquematizarlo con el siguiente ejemplo: La fábrica
"A" produce automóviles, utilizando el acero que produce la
organización "B". He aquí que existe un plan de gobierno
que indica cuántos automóviles debe producir la fábrica "A",
y qué cantidad de acero, en qué condiciones y plazos debe
hacer entrega la organización "B". En rigor pareciera que no
hace falta que "A" contrate con "B", bastando con que una y
otra cumplan con lo que el plan dispone. ¿Qué utilidad ten-
dría el contrato, si no creara alguna obligación que no deri-
vara ya del plan?
En los primeros tiempos de la evolución socialista, no obs-
tante la existencia del plan, se acostumbraba a contratar.
Un negocio en esas condiciones, si se limita a reproducir las
directivas del plan, pareciera que sólo tiene una fuerza mo-
ral. Es verdad que puede hacer algo más, y entre otras cosas
prever una cláusula penal, una multa para el caso de in-
cumplimiento, y entonces adquiere u n a función jurídica.
¿Pero quid si la multa ya está prevista en el plan?
Advino un segundo tiempo en el que muchas organizacio-
nes estimaron que existiendo el plan, resultaba superfluo
un contrato reproductor del mismo, y que por otra parte no
les era conveniente establecer además de él, una regulación
más detallada. La reacción del gobierno no tardó en hacerse
sentir, y por resolución del Consejo de Ministros de la URSS

del 21 de abril de 1949 4 3 se condenó la práctica, estimándo-
se obligatoria la concertación de los contratos, además del
plan. Ello implicaba reconocer la utilidad del contrato, aun
para una economía socializada.
Las relaciones que median entre el acto planificado admi-
nistrativo y el contrato económico son harto complejas y fue-
ron explicadas de modo diverso por los juristas rusos. 4 Del
acto planificado administrativo surgen obligaciones de Dere-
cho Administrativo, y además la obligación civil de celebrar
un contrato. Mientras las partes no celebren el contrato, no
se encuentran civilmente obligadas a cumplir, de tal modo
que si no cumplieran no podrían exigirse entre sí multas;
las multas las percibiría el Estado por el incumplimiento de
la obligación de Derecho Administrativo; si las partes, no
obstante la ausencia de contrato, realizan las prestaciones
del plan, obran extracontractualmente y cumplen con su
obligación de Derecho Administrativo. Concertado el contra-
to (para llegar al cual puede ser menester el arbitraje pre-
contractual), la situación jurídica emergente se explica por
la conjunción de acto planificado administrativo y contrato.
X. Policitación y contrato
El contrato creditorio se forma por un acuerdo de volunta-

des. Quien a través de él promete, sólo está obligado si la
promesa ha sido aceptada, pues antes de la aceptación no
puede hablarse de contrato.
La policitación es, según la definición romana, la promesa
que todavía no ha sido aceptada: "Pactum es duorum con-
sensus... pollicitatio vero offerentes solius promissum".45
43
Ioffe, Derecho civil soviético, pág. 251.
44
Ioffe, op. cit., págs. 271 y sigts.
45
Digesto, libro 50, tít. XII "De pollicitationibus". Sobre el mismo, Pothier, Pan-
dectes, XVIII, pág. 521 y sigts. Para un estudio de la pollicitatio: Pacchioni, Dei
contrati, págs. 11 y sigts. Sobre la declaración unilateral de voluntad: Busso, Código
Civil, art. 499, núm. 158 y sigts.
1. El Derecho romano
Para el Derecho romano, el acuerdo de voluntades no bas-
taba por sí para engendrar una obligación, y era preciso que
se encontrara cubierto con uno de los vestimenta reconoci-
dos. Dichos vestimenta eran variados, pudiendo consistir ya
en una forma (como en la stipulatio), o en un contenido típi-
co (como en los contratos consensúales) o en una prestación
cumplida (como en los innominados); en ausencia de ellos el
pacto se consideraba desnudo.
Si dos voluntades "desnudas" (sin vestimentum) no obliga-
ban, con mayor razón carecía de fuerza una sola voluntad.
Por excepción, el Derecho romano admitió ese efecto en
dos casos típicos (y por ende "vestidos") en que otorgó a una
voluntad el poder de obligarse:
a) en el del votum, es decir en el de promesa hecha a Dios
(a los dioses en la época pagana, y especialmente a Hércules
según las costumbres).
b) En el de promesas hechas a una ciudad, con tal que hu-
biera u n a justa causa (especialmente ob-honorem) o que a
falta de ella hubiera habido principio de ejecución.
Fuera de esos casos, un deudor por su sola voluntad sólo
se obligaba naturalmente. De allí que para el Derecho roma-
no la regla sea: la voluntad unilateral expresada por actos
inter vivos, y salvo supuestos excepcionales, es impotente
para engendrar una obligación civilmente exigible.
2. Nuestro Derecho
Creemos que el mismo principio domina en nuestro Dere-
cho. Como regla, la promesa que nuestro Código admite es
la contractual (doctrina del art. 1148 en una de sus direccio-
nes); como excepción, a veces la voluntad de una persona ex-
presada inter vivos produce efectos creditorios, pero siempre
y cuando concurran otros elementos, y ello en virtud de una
prescripción legal (infra, §9, III, 2, b).
§2. El método
I. Los dos grandes tipos
Desde el punto de vista del método, esto es, según el plan

que adoptan para el agrupamiento de las diversas materias
del Derecho, las codificaciones pueden ser divididas en dos
grandes tipos que, recordando tantas rivalidades científicas
de uno y otro lado del Rhin, suelen ser mencionados con los
calificativos de francés y alemán.
La diferencia sustancial entre ambos métodos reside en
esto: los Códigos de tipo "alemán" dividen previamente toda
la materia jurídica en dos partes, una General y otra Espe-
cial, conteniendo la primera los principios comunes a las
instituciones que se regulan en la segunda; en cambio, los
Códigos de tipo francés pasan a t r a t a r directamente estas
instituciones particulares.
Observamos:
1. Parte General y principios generalizables

Cuando se dice que los Códigos de tipo francés carecen de
una Parte General, no se quiere con ello pretender que ca-
rezcan de principios generalizables. El intérprete de la ley
los encuentra mezclados con las regulaciones concretas de
alguna o algunas instituciones especiales y, separándolos de
ellas, "construye" la Parte General. Es así que en los países
con codificación de tipo francés son frecuentes las obras que,
apartándose del orden de su Código, exponen el Derecho con
arreglo al método alemán. Los Códigos de tipo francés pre-
sentan mezclado lo general y lo especial, como aparece en
las relaciones concretas de la vida, y en este sentido se pre-
cian de ser más "realistas" que sus primos alemanes, acusados
de abstracción y doctrinarismo, que obligan para resolver
un caso concreto a mezclar lo que los franceses presentan ya
bien sazonado... Naturalmente que como un Código no pue-
48 §2. El método
de ser —y de hecho ninguno lo es— una repetición constan-

te de principios, el procedimiento francés, cómodo para el ca-
so previsto por la ley, es totalmente inconveniente para el no
previsto, pues entonces es necesario comenzar por construir
la parte general (cosa de la que prescinden los alemanes por
tenerla ya hecha en el Código), para luego proceder a la
mezcla...
2. Relatividad de los conceptos de "general" y "especial"

Los conceptos de "general" y "especial" son relativos. El
más concreto de los artículos de un Código es "general" en el
sentido de que abarca una pluralidad de casos de la vida, y
al mismo tiempo específico en cuanto no regula sino los ca-
sos en él contemplados. Con este concepto relativo, si supo-
nemos dos artículos de un Código que legislan dos especies
distintas y encontramos un tercero que se aplica tanto en
una como en otra hipótesis, diremos de este último que es
general en relación con los otros dos. Pero para ése, con
otros, puede repetirse el proceso, y encontrarse otro texto
que sea general en relación con ellos... etcétera.
Esto explica que los cuerpos legales que son fieles a la
idea de dividir lo general de lo especial, después de presen-
tar en toda la estructura dos partes, una General y otra Es-
pecial, toman la Parte Especial y agrupan las instituciones
en ella legisladas, también con arreglo al criterio de distin-
guir lo que en ellas es general, de lo que es especial.
Después de lo expuesto, se comprende que cuando habla-
mos de un tipo "francés" y de un tipo "alemán" estamos utili-
zando también conceptos relativos, ya que la generalización
(o la ausencia de ella) puede ser más o menos acentuada.
II. Las Instituías
Durante mucho tiempo ha sido mirado como paradigma el

método de las Instituías de Justiniano. El descubrimiento
del palimpsesto de Verona, hecho por Niehbur, nos ha per-
mitido conocer el de las Instituciones de Gayo. Entre ambos
ordenamientos existe una semejanza notable.
§2. El método 49
1. La idea central
La idea central de ambas instituciones está contenida en
una frase que ha hecho fortuna: Omne autem jus, quo uti-
mur, vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones.
Según esto, el Derecho se divide en tres masas jurídicas:
personas, bienes y acciones. Pero como Freitas 1 ya lo nota-
ba, el problema reside en saber qué significa cada uno de es-
tos términos.
2. La división tripartita en Gayo

Si para Gayo, el Derecho abarca tres masas jurídicas, el
tratamiento del mismo debe hacerse conforme a una divi-
sión tripartita, y hubiera sido de esperar que su obra se di-
vidiera en tres partes... En lugar de ello, sus Instituciones
comprenden cuatro Comentarios, por lo que para recons-
truir la tripartición hay que fusionar el segundo y el tercero,
con lo cual queda el siguiente cuadro: Comentario Primero,
sobre las personas; Comentario Segundo y Tercero, sobre los
bienes, y Comentario Cuarto, sobre las acciones.
Lamentablemente, lo que Gayo realmente pensaba es di-
fícil de reconstruir: se ha perdido la hoja del manuscrito que
pudo darnos la clave. 2
3. Las Instituías de Justiniano

Un fenómeno parecido, pero más complejo, ofrecen las
Institutas de Justiniano, que en lugar de tres, comprenden
cuatro Libros. Para obtener una división tripartita al modo
de Gayo, tendríamos que verificar también una fusión, con
el siguiente resultado: Libro Primero, sobre las personas;
Libro Segundo, Tercero y cinco primeros títulos del Libro
1
En su Consolidagao das leis civis, en pág. XLI y sigts. de la tercera edición.
2
La edición de Gayo que manejamos, es la de Pellat, de la cual extraemos: a)
En el Comentario I, §8, Gayo vierte el célebre "Omne autem jus..." y aclara que,
por lo tanto, tratará primero de las personas; b) Comienza el Comentario II recor-
dando que en el anterior trató de las personas y que pasará a ocuparse de las co-
sas que están en nuestro patrimonio o fuera de él; c) La primera hoja del
Comentario III se ha perdido; d) Del Comentario IV faltan la rúbrica y las pala-
bras iniciales.
50 §2. E l m é t o d o
Cuarto, sobre los bienes, y los trece últimos títulos del Li-
bro Cuarto sobre las acciones.
Pero en seguida surge una pregunta: ¿Por qué operar una
fusión al modo de Gayo, y no verificar otra distinta? Si obra-
mos en el primer sentido incluiremos en la fusión los cinco
primeros títulos del Libro Cuarto; si obramos en el segundo,
excluiremos esos títulos y los dejaremos donde están. Se ad-
vierte la diferencia, pues tratando esos cinco títulos de las
obligaciones derivadas de hechos ilícitos, dejarlos en el Li-
bro Cuarto es vincularlos a la teoría de las acciones, y desde
que esta vinculación se produce, ¿por qué no proceder idén-
ticamente con las obligaciones contractuales?
4. La filiación romanista de los métodos actuales

Lo dicho sirva para explicar por qué observábamos que el
problema reside en saber qué debe entenderse por personas,
bienes, acciones, y al mismo tiempo para comprender por
qué los más variados agrupamientos reivindican para sí el
honor de descender en línea directa del método romano. 3
En efecto: si por "acciones" entendemos algo con connota-
ciones procesales, emancipado el Derecho Procesal como ra-
ma independiente, la división tripartita quedó convertida en
una bipartita, lo que, como división del Derecho Civil resul-
ta por lo menos pobre, y desde luego no tiene esa fuerza casi
mágica del número tres. Pero todo cambia si por "acciones"
podemos entender otra cosa. Ahora bien; ¿qué son las obli-
gaciones? Podemos decir que son "res incorporalis", o pode-
mos aproximarlas a las acciones, y si seguimos este último
camino ya tendremos, aun prescindiendo de las acciones,
material para la tercera parte. Pero ubicados en este terre-
no, ¿por qué no entender por "acciones" todo actuar, e incluir
la teoría de los actos jurídicos?
• Muchos autores franceses sostienen que su Código respira o recuerda el méto-

do de las Instituías más o menos transformado (Comp.: A. J. Arnaud, Les origines
doctrinales du Code Civil francais, pág. 170), pero tampoco faltan alemanes que di-
gan lo propio del B.G.B. (Así: Lehmann, en el prefacio a la primera edición de su
Tratado de derecho civil, y con referencia a la Parte General). Y, sin embargo, ¿hay
algo más disímil que los métodos de uno y otro cuerpo legal?
§2. El método 51
Con conceptos t a n variados, cualquier Código moderno

puede pretender que se ha inspirado, en cuanto al método,
en las Instituías, o que algo debe a ellas. Si trae tres Libros,
cualquiera que sea su contenido, porque aparece en él el nú-
mero tres, y en última instancia cualquiera que sea el or-
den, porque es reordenable atento a que el de los factores no
altera el producto; si contiene más de tres Libros, porque es
posible fusionar como hicimos con Gayo y Justiniano, y así
como es factible encontrar tres en cuatro, lo es en cinco o
seis; si, en fin, el Código es de los de tipo alemán, la concep-
ción tripartita se descubre en la Parte Especial, cuando no
en la General misma.
III. El Código Napoleón
Dejemos a un lado el Derecho romano, y pasemos a exa-

minar la estructura de algunos Códigos modernos, comen-
zando por el Código N a p o l e ó n , v e r d a d e r o m o n u m e n t o
legislativo en muchos aspectos, salvo en el del método. La
misma forma en que fue sancionado demuestra la poca preo-
cupación que tuvieron sus autores por el método. Reconoce
su origen en 36 leyes que fueron sucesivamente sanciona-
das, procediéndose luego a reunirías en un único Código. Se
compone de un escueto título preliminar de seis artículos,
sobre las leyes, y los restantes 2275 artículos se encuentran
agrupados en tres Libros, tratando el primero de las perso-
nas, el segundo de los bienes, y el tercero de las diferentes
maneras de adquirir la propiedad.
1. El Libro Tercero
La materia relativa a los contratos se encuentra ubicada
en el citado Libro Tercero, el más extenso de todos, como
que abarca más de las dos terceras partes de los artículos
(desde el 718 al 2281). Tal ubicación deja mucho que desear
al tratar a todos los contratos como si fueran traslativos de
propiedad y modos de adquirir la misma. Pero resulta evi-
dente que hay por lo menos algunos contratos que carecen
de efectos reales, como acontece v.g., con el comodato y el de-
52 §2. El método
pósito regular, y que son (aun en Francia donde impera el

sistema consensualístico de trasmisión de la propiedad in-
terpartes) de puros efectos obligatorios.
2. Los contratos y las obligaciones

El tratamiento de los contratos no ha sido independizado
del de las obligaciones, lo que influye en ambas instituciones:
a) Sobre el contrato, porque conduce a la tendencia de
conceptuar como tal únicamente al obligatorio;
b) Sobre las obligaciones, porque lleva a tratar toda la teo-
ría general de las obligaciones como si fuera específica de las
contractuales, y a trazar una separación entre éstas y las
que reconocen otras fuentes, a las que todavía como para
acentuar la división se elude llamar "obligaciones" aludiendo
a ellas como los engagements que se forman sin convención. 4
3. Las donaciones
Las donaciones han sido vinculadas no a los contratos, si-
no a los testamentos, reuniendo a ambos dentro de un mis-
mo título, y separando a estos últimos de las sucesiones
ab-intestato, sobre las que se legisla en un título anterior.
IV. El Derecho español
En cuanto al Código español, con una estructura de tipo

francés:
1. El proyecto de 1851
El proyecto español de 1851 que fuera objeto de las Con-
cordancias, Motivos y Comentarios de García Goyena, adop-
tó la distribución del Código Napoleón, en tres Libros, con
contenido análogo al de éste. En general, desde el punto de
vista del método puede ser objeto de críticas análogas a las
de su modelo, aunque justo es señalar que algunos de los lu-
nares que afean a éste, encuentran su corrección en el pro-
4
Comp.: nota de Vélez a la Sección Primera, "De las obligaciones en general".
§2. El método 53
yecto de 1851. Así, por ejemplo, se produce una desvincula-

ción entre las donaciones y los testamentos, tratándose a
unas y otros en títulos distintos.
2. El Código
El Código español de 1889, continúa la línea de purifica-
ción metódica, y lo que fuera el contenido del Libro Tercero
de Goyena (similar a la del Libro Tercero del Código Napo-
león) lo divide en dos, quedando parte en el Libro Tercero
destinado a t r a t a r de los diferentes modos de adquirir la
propiedad, y llevándose el resto al Libro Cuarto sobre las
obligaciones y contratos.
Dicha separación responde, según Castán, a "la conside-
ración teórica de que los contratos no son en Derecho espa-
ñol modos, sino simplemente títulos, de la adquisición de la
propiedad". 5
V. Legislaciones suiza e italiana
La línea del perfeccionamiento del método de tipo francés

(esto es sin Parte General) culmina en las legislaciones sui-
za e italiana.
1. El Código suizo
El Código Civil suizo se divide en cinco Libros, de los cua-
les el Quinto —sancionado por ley independiente— es cono-
cido como Código de las Obligaciones. Después de un título
preliminar, el orden del tratamiento es el siguiente: Libro
Primero, sobre las personas; Libro Segundo, sobre el Dere-
cho de familia; Libro Tercero, destinado a t r a t a r de las suce-
siones; Libro Cuarto, para los derechos reales, y el Quinto y
último sobre las obligaciones. Este último Libro presenta
u n a particularidad y es al mismo tiempo u n ejemplo: se
aplica a la materia civil y a la comercial, y constituye por
Citado por Espín Cánovas, Manual de derecho civil español, I, pág. 38.
54 §2. El método
ende un jalón en la tendencia unificadora de ambas ramas

del Derecho.
2. El Código de Italia
Italia, a partir de 1942 tiene un Código que es modelo en
su género. Consta de seis Libros, que tratan respectivamente:
Primero, de las personas y de la familia; Segundo, de las su-
cesiones; Tercero, de la propiedad; Cuarto, de las obligacio-
nes; Quinto, del trabajo, y Sexto, de la tutela de los derechos.
a) Basta examinar su índice para advertir que se trata de
un Código aplicable no sólo a la materia civil, sino también
a la comercial y laboral, por lo menos en gran parte, pues se
encuentran fuera de él el derecho de la navegación maríti-
ma y aérea (objeto de otro Código), el de quiebras (materia
de una ley separada) y el Derecho público del trabajo. 6
b) Los contratos se encuentran regulados en el Libro de
las obligaciones, ubicación que nos parece susceptible de crí-
tica, atento a que el Derecho italiano tiene una concepción
amplia del contrato. Además, en el título III del Libro
Cuarto sobre los contratos singulares, no están todos los
contratos. Las donaciones, por ejemplo, están en el Libro Se-
gundo, y las sociedades, 7 en el Quinto.
VI. Códigos alemán, brasileño y portugués
El método alemán fue elaborado en base a las enseñanzas

doctrinarias de grandes autores teutónicos, entre los que co-
rresponde mencionar a Savigny. 8
6
Comp.: Messineo, Manual, I, §3, n° 4 y sigts.
7
Apresurémosnos a reconocer que en lo que concierne a las donaciones, no es
fácil su ubicación, máxime si se recuerda con Savigny (Sistema, §CXLII) el carác-
ter variado de la institución. Y en lo que respecta a las sociedades no debe olvidar-
se que hay quienes niegan carácter contractual al acto creador de las mismas
(supra, §1, V, 1).
8
Puede verse un resumen de su doctrina, con las citas respectivas, en Gorostia-
ga, El Código Civil y su reforma ante el Derecho Civil comparado, págs. 26 y sigts.
§2. El método 55
1. El Código alemán
Exponente de ese método es, por de pronto, el Código Ci-
vil alemán de 1900.
Consta de cinco Libros, de los cuales el Primero constituye
su Parte General, y los cuatro restantes t r a t a n respectiva-
mente de las obligaciones, de los derechos reales, de la familia,
y de las sucesiones. En el Libro Segundo, sobre las obligacio-
nes (Derecho de las relaciones obligatorias), se comienza por
establecer primero las reglas generales sobre las obligacio-
nes, para luego t r a t a r de las relaciones en particular. Con
ello se ve que el Código es fiel a los principios metódicos que
lo inspiran, pues no sólo separa una Parte General de todo el
Derecho Civil, sino que dentro de lo que constituye su Parte
Especial, diferencia todavía lo que tiene carácter general, ya
no para todas, pero sí para algunas instituciones.
2. El Código brasileño y el antecedente de Freitas

Al mismo tipo debe adscribirse el Código Civil brasileño
de 1916 donde la separación entre la Parte General y la Es-
pecial, aparece todavía, si se quiere, con mayor nitidez, aun-
que no comprenda en la primera todas las instituciones que
contiene el B.G.B. En lugar de los cinco Libros del Código
alemán, el brasileño se divide directamente en dos partes.
La primera es la Parte General, y lleva ese nombre, abar-
cando tres Libros que tratan respectivamente de las perso-
nas, de los bienes, y de los hechos jurídicos; y la segunda se
denomina Parte Especial subdividida en cuatro Libros que
t r a t a n respectivamente de la familia, de los derechos reales,
de las obligaciones y de las sucesiones.
Justo es señalar que las tendencias brasileñas hacia el
método alemán y una estructura realmente científica del Có-
digo, datan de mucho antes. Es inolvidable el nombre de
Freitas quien en su Consolidaqao había sugerido dividir toda
la materia en dos partes, una General y otra Especial, de-
biendo abarcar la primera dos títulos, uno sobre las personas
y otro sobre las cosas, y distribuirse la segunda en tres Li-
bros, uno sobre los derechos personales (subdividido en dos
secciones que trataran respectivamente de los derechos per-
sonales en las relaciones de familia, y de los derechos perso-
56 §2. El método
nales en las relaciones civiles), otro para los derechos reales,

y un tercero para que regulara ciertas materias que interesan
tanto a los derechos reales como a los personales (herencia,
concurso de acreedores y prescripción). El mismo Freitas, en
su Esbogo, perfecciona el método pues amplía la Parte Gene-
ral incluyendo en ella la teoría de los hechos jurídicos.
3. El Código portugués
El Código Civil portugués de 1966 se divide en cinco Li-
bros (I, Parte General; II, Derecho de Obligaciones; III, De-
recho de las Cosas; IV, Derecho de Familia; V, Derecho de
Sucesiones), los que se subdividen en títulos, subtítulos, ca-
pítulos, secciones, subsecciones, artículos y números. La
materia contractual se encuentra tratada en el Libro II, y de
ella, los principios generales en el título I, capítulo II, sec-
ción I, y los contratos en particular a lo largo del título II.
En la tipificación y distribución de estos últimos, existe una
notable diferencia con nuestro Código. En el capítulo IV se
legisla sobre la locación, pero reduciendo el nombre a lo que
nosotros conocemos como locación de cosas, e incluyendo ba-
jo él la aparcería agrícola, pero no la pecuaria que se trata
en el capítulo V; como variedades de locación, en dicho capí-
tulo se trata, en la sección VII, del arrendamiento rural (cu-
ya renta puede ser en dinero, en especies, o en u n a parte de
los frutos), y en la sección VIII de los arrendamientos de
predios urbanos y rústicos no incluidos en la sección ante-
rior; como subvariedades dentro de la sección VIII, se regu-
lan los a r r e n d a m i e n t o s para habitación (subsección VI),
para comercio o industria (subsección VII), y para el ejerci-
cio de profesiones liberales (subsección VIII). En el capítulo
VIII, se dispone, brevemente, sobre el contrato de trabajo,
que definido en el art. 1152 queda subordinado a la legisla-
ción especial por el art. 1153. Pero la figura contractual que
presenta mayores caracteres de novedad e implica un mag-
nífico proceso de síntesis, es la contemplada en el capítulo
IX: el contrato de prestación de servicios, definido como
"aquel en que una de las partes se obliga a proporcionar a
otra cierto resultado de su trabajo intelectual o manual, con
o sin retribución" (art. 1154). Según el Código portugués, to-
§2. El método 57
dos los contratos de prestación de actividad se dividen en

modalidades reguladas y no reguladas, encontrándose entre
las primeras el de mandato, el de depósito y el de empresa,
de los cuales se t r a t a en sendos capítulos (el X, el XI y el XII)
y sujetándose las demás a las reglas del mandato (art. 1156).
VIL El Código argentino y los proyectos de reforma
Y, finalmente, pasemos a examinar la situación en nues-

tro Derecho.
1. Nuestro Código
Nuestro gran Vélez, que tuvo a la vista los principales
Códigos y proyectos de su época, supo escoger, en cuanto a
la sustancia, lo mejor de las reglas. Pero como el patriotis-
mo es algo muy distinto de la ceguera científica, debemos
reconocer que no obstante su preocupación por el método,
flaqueó al planear su obra. Inspiróse en Freitas para la cla-
sificación de los derechos, agrupando las instituciones según
versaran sobre los derechos personales en las relaciones de
familia, en las relaciones civiles, o sobre los derechos reales,
o en fin, sobre disposiciones comunes a unos y otros, pero no
siguió la directiva de dividir el Código en una Parte General
y otra Especial, aunque volcó las reglas generales de Frei-
tas. Nuestro Código presenta así una curiosa estructura. No
es un Código que sólo contenga una Parte Especial (hablan-
do en términos relativos) en la que se encuentren principios
generalizables; ni es un Código que presente una Parte Ge-
neral con principios generales. Es, para decirlo de una vez,
un Código que tiene principios generales distribuidos entre
los artículos de la Parte Especial. En efecto, basta extraer
del Libro Primero, toda la Sección Primera ("De las Perso-
nas"), del Libro Segundo, toda la Sección Segunda ("De los
hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modifi-
cación, transferencia o extinción de los derechos y obligacio-
nes"), y del Libro III todo su primer título ("De las cosas
consideradas en sí mismas con relación a los derechos") pa-
ra, ordenándolos según la tricotomía "personas, cosas, he-
58 §2. El método
chos", tener reconstituida la Parte General de Freitas. Eso

es en definitiva lo que hace hoy toda la doctrina nacional,
ajustándose a los planes adoptados por nuestras Facultades
de Derecho, pero que de haberlo hecho Vélez, hubiera in-
mortalizado su obra en la historia de los métodos.
Con todo, hay que reconocer que el método de Vélez es
muy superior al del Código francés, especialmente en mate-
ria de obligaciones y contratos, pues no incurre en la critica-
da confusión de unas y otros, sino que distingue claramente
lo que son las reglas de las obligaciones en general, cual-
quiera que sea su fuente (Sección Primera del Libro Segun-
do) y lo que son las reglas de los contratos (Sección Tercera).
Si algo preocupó a Vélez fue evitar esa confusión, como se
advierte en la nota general a la Parte Primera de la Sección
Primera, y en la nota a los arts. 499 y 505.
2. Los proyectos de reforma civil

El anteproyecto de Bibiloni, el proyecto de 1936 y el ante-
proyecto de 1954 apuntaron a una reforma integral del Có-
digo Civil, adoptando el método de tipo "alemán", dividiendo
la materia en una Parte General y otra Especial.
Con el proyecto de 1987 se inicia otra corriente, seguida
por el proyecto de 1993 y por el de la Comisión designada por
decreto 468/92. Los tres parten del Código de Vélez, al que
no entienden sustituir sino modificar; los dos primeros man-
tienen el método del Código de Vélez y buena parte de su ar-
ticulado, conservando incluso, y como regla, la numeración
del mismo; el tercero, altera un tanto el método de Vélez pe-
ro sin inclinarse, tampoco, decididamente, a la formación de
una Parte General, y en lo demás sigue la misma tendencia
a conservar buena parte del articulado y su numeración. La
gran innovación de los tres es en otro sentido: se propugna la
unificación de la materia Civil y Comercial, a partir del Códi-
go Civil, quedando derogado el Código de Comercio. 9
Actualmente se está elaborando un nuevo proyecto. Al escribir estas líneas ca-

recemos de ejemplares que nos informen de la orientación y contenido del mismo,
por lo que nos limitamos a esta referencia.
§2. El método 59
La unificación de ambas materias en un Código único, fue,

en su hora, objeto de impugnación. Se dijo que era violatoria
de la Constitución que en su art. 67 inc. 11 preveía, nomi-
nándolos como distintos, un Código Civil y un Código de Co-
mercio. Con la reforma constitucional de 1994 la objeción
pierde entidad, pues el actual art. 75, inc. 12, habla de dictar
"los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Traba-
jo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados".
§3. E v o l u c i ó n del contrato
I. Ojeada histórica
Escapa al objeto de esta obra verificar una historia ex-

haustiva del contrato a través de los tiempos. Nos limitare-
mos a una ojeada con carácter introductorio.
Sin e n t r a r en detalles, ni en cuestiones terminológicas,
pueden clasificarse las convenciones romanas en dos gran-
des categorías, según que se encontraran provistas o des-
provistas de acción. Estas últimas eran los pacta nuda, que
sólo generaban u n a obligación n a t u r a l . Las primeras en
cambio, tenían alguna clase de vestimentum y abarcaban,
por un lado los contratos, y por el otro los pacta vestita, de-
pendiendo la diferencia de nombre de una razón histórica,
pues se reservó el término "contrato" para designar a las con-
venciones del antiguo derecho. Los contratos se subdividían
en nominados e innominados, comprendiendo los primeros
cuatro especies (verbis, litteris, solo consensu y reales) y los
segundos, cuatro combinaciones (do ut des, do ut facías, fa-
ció ut des, y fació ut facías), como dentro de aquéllos, cuatro
era el número de los contratos que se concluían solo consen-
su (compraventa, locación, sociedad y mandato) y cuatro el
de los reales (mutuo, depósito, comodato y prenda). Los
pacta vestita, en fin, abarcaban tres categorías: pretorianos
(de juramento, de constituto, de hipoteca, y los recepta), le-
gítimos (de donación, de dote y de compromiso) y adiecta
(agregados a un contrato). 1
Pero todo esto no pasa de constituir una enumeración fría e
incluso incompleta, si juzgamos el problema con la amplitud
Sobre esta clasificación: Caramés Ferro, Curso de derecho romano, pág. 148.
§3. E v o l u c i ó n del c o n t r a t o 61
impuesta por nuestro art. 1137 que nos llevaría a examinar,

v.g., los negocios traslativos (mancipatio, traditio). Además,
nada nos dice del espíritu del derecho contractual romano, ni
de la razón de un sistema que con una visión moderna nos
parece arbitrariamente complejo. Acaso una comparación con
las instituciones actuales nos enseñe un poco de humildad:
a) El reconocimiento del contrato consensual de compra-
venta data de fines de la República, y el de donación como
pacto legítimo, de la época de Justiniano. ¿Por qué tardaron
tanto en aparecer uno y otro?
Respecto a la compraventa, a nadie le sorprende si se
afirma en abstracto que no data de los orígenes de la socie-
dad, porque razona: primero los hombres cambiaron cosa
por cosa (trueque) y la compraventa debió esperar hasta que
apareciera el dinero como mercancía intermedia. Pero eso
no vale para explicar el fenómeno de que en Roma debieron
esperarse tantos siglos para que el contrato consensual de
compraventa recibiera sanción, y ello por dos motivos: el
primero, que desde antes de la fundación de Roma se utili-
zaba como mercancía intermedia el ganado, e incluso el me-
tal, y que la moneda estatal misma databa por lo menos de
dos siglos antes de la sanción del contrato de compraventa, 2
es decir que existía el concepto económico sin que se diera el
correlativo jurídico; y el segundo, que si el contrato de per-
muta hubiera precedido al de compraventa, resultaría total-
mente inexplicable que aquél fuera reconocido... ¡después!
Todo se aclara, sin embargo, si se distingue entre la ope-
ración económica y el contrato consensual de compraventa,
pues los romanos bajo otras formas jurídicas realizaron
aquélla durante siglos, sin conocer ésta, como de un modo
2
Las fechas precisas no están exactamente determinadas, pero con cualquiera
de ellas hay un notable distanciamiento temporal. De Girard, Manuel Élémentaire,
extraemos los siguientes datos: 1. Con la ley de las XII Tablas (año 300 de Roma=
450 A.C.) o en fecha próxima, aparece la moneda de cobre que se contaba en lugar
de pesarse; la moneda de plata data del año 485 de Roma, y la de oro aparece bajo
el Imperio. 2. El surgimiento de las acciones de buena fe empti y venditi es situado
por algunos antes de finales del siglo vi de Roma, en tanto que otros lo fijan des-
pués de la ley Aebutia (dictada entre los años 605 y 628) siendo ya indudable su
existencia a mediados del siglo vil.
62 §3. E v o l u c i ó n del c o n t r a t o
análogo concluyeron la operación económica de la donación

mucho más antigua que la venta, más antigua quizás que el
mismo trueque, y tardía sin embargo en encontrar un molde
jurídico específico. En otros términos, el orden histórico de
aparición de los fenómenos económicos ha sido presumible-
mente donación-permuta-venta, y el orden jurídico venta-
permuta, existiendo respecto al momento exacto de aparición
de un molde específico para cualquier donación, disputas
aún no superadas. 3 Pero en esto no hay ningún absurdo sino
una evolución natural del Derecho romano.
Ejemplifiquemos con la venta, que puede ser al contado o
a crédito.
Para la operación al contado, los romanos de las primeras
épocas acudieron a la forma jurídica de la mancipatio, nego-
cio por aes et libram (esto es, con la presencia del librepens y
cinco testigos, utilizando la balanza y el metal) que servía
para las más variadas finalidades.
Naturalmente que entre aquella mancipatio y la actual
venta al contado, media una profunda diferencia: en la man-
cipatio, todo pasaba de hecho y de derecho en un solo tiem-
po, es decir que se operaba la traslación de propiedad de la
3
Sobre esto: 1. El molde jurídico de la compraventa fue el del contrato consen-
sual de este nombre. 2, La determinación del de la permuta presenta sus dificul-
tades. Los Sabinianos la sujetaron a la consensualidad de la compraventa, pero
las enseñanzas de los Proculeyanos terminaron por prevalecer y la permuta que-
dó en el sistema de los contratos innominados que recién bajo Justiniano gozan de
la genérica prescriptis verbis y si bien cabe admitir que ya en la época de Trajano
(98-117 A.D.) se daba esta acción para el negocio do ut des (Girard, Manuel, págs.
598 y sigts.), todavía queda a dilucidar si la prescriptis verbis era una acción de
daños o de cumplimiento. La definitiva consensualidad de la permuta pertenece a
la Europa postromana; la ley 1, tít. XI, lib, III del Fuero Real, señalaba ya que los
cambios "son tan allegados a las vendidas que a duras se entiende en muchos lu-
gares si es vendida, o si es cambio" y la ley 1, tít. VI, de la quinta Partida, entre
las variedades de cambio contempla la consensual. Nos ubicamos con esto a me-
diados del siglo xm de la era cristiana. 3. La historia de la donación presenta ma-
yores dificultades. Hay quienes enseñan que llegó a ser configurada como un
pacto legítimo, por lo menos entre ascendientes y descendientes bajo Antonio Pío
(138-161 A.D.) y con carácter general en la época de Justiniano, pero lo de la apa-
rición bajo Antonio Pío ha sido controvertido sosteniéndose que sólo daba una ac-
ción si se la acordaba dentro de un contrato formal en el sentido romano (Girard,
op. cit., pág. 619).
§3. Evolución del contrato 63
cosa (y del precio) sin que hubiera precedido una obligación

de entregar, porque dicho negocio era traslativo y no credi-
torio; en cambio, nuestra venta actual —aun al contado— es
creditoria, y la traslación se opera por un acto posterior y
distinto de la venta (v.g.: la tradición). Convengamos sin
embargo que cuando realizamos una de las pequeñas com-
praventas de la vida cotidiana (un diario, un paquete de ci-
garrillos), nuestra actitud se parece más a la de los antiguos
romanos que a los esquemas del derecho moderno, pues sólo
a un jurista, al contemplar la operación, le es dado estable-
cer lo que es sutil distinción para el profano, entre el contra-
to obligatorio de compraventa y la tradición traslativa. Por
lo demás, son hoy posibles los contratos manuales {infra, §5,
VI, 2) y existe en nuestro Derecho un texto que respira la
supervivencia de aquellas antiguas operaciones mano a ma-
no: el art. 1815 sobre la donación manual.
Si los romanos (antes de que se sancionara el contrato
consensual de compraventa) tuvieron un instrumento jurídi-
co para verificar la operación económica al contado, no les
faltó tampoco, desde muy antiguo, el medio para concertarla
a crédito, pues pudieron acudir para ello a una doble estipu-
lación (interrogaba, v.g., primero el vendedor por el precio, y
luego el comprador por la cosa). El sistema presentaba sí,
un inconveniente: la operación económica única quedaba
descompuesta en dos contratos unilaterales.
b) Al comparar nuestro sistema con el romano, no debemos
dejarnos guiar por la homonimia de los términos. Así, v.g., ve-
remos que nuestros contratos innominados {infra, §5, VII, en
nota) nada tienen que hacer con los innominados romanos.
Cuando estos últimos alcanzan la plenitud de su evolu-
ción, quien ha hecho o dado algo (causa data) en vistas a
una prestación de la contraparte, puede reclamarla por la
actio prescripti verbis. A nosotros puede parecemos extraño
que un acuerdo sinalagmático de la vida de relación (v.g.,
permuta) sólo se convierta en jurídico cuando u n a de las
partes haya cumplido, y en este sentido la teoría romana de
los contratos innominados se presenta como un retroceso
respecto al sistema de los contratos consensúales. Pero bajo
otro punto de vista, ellos implicaron un avance inusitado,
pues la prestación cumplida que constituía la causa data,

podía no tener valor patrimonial. 4
c) Juzgado en su conjunto el sistema romano, diremos que
para que un acuerdo estuviera sancionado, era preciso uno
de estos tres requisitos: o que tuviera una forma determina-
da (v.g., la de la stipulatio), o un contenido típico (como en
los consensúales) o que mediara una prestación cumplida
(contratos reales y contratos innominados). Fuera de esos
casos el pacto era nudo y no sancionado por el Derecho.
Prescindiendo de las contadas hipótesis en que el acuerdo
era sancionado en atención a su contenido, el Derecho roma-
no tiene el carácter de formalista. A él los autores le oponen,
como un gran progreso, el consensualismo moderno.
En esto último hay mucho de exageración, en un triple
sentido. Por un lado, la forma romana de la stipulatio alcan-
zó con los tiempos una gran elasticidad; 5 por el otro, no es
cierto que en el derecho moderno el pacto desnudo obligue,
pues admitiendo que ha cambiado la "moda" de los vesti-
menta, no sólo hay hoy en día contratos solemnes y contra-
tos reales, sino que además existen numerosas limitaciones
al contenido de la voluntad, lo que en otros términos condu-
ce a afirmar que si los romanos exigieron una tipicidad posi-
tiva de las convenciones no formales, nosotros conservamos
la exigencia de una tipicidad negativa, en el sentido de cier-
tos requisitos mínimos del objeto (especialmente: el del va-
lor patrimonial de la prestación); finalmente, cabe observar
que con los contratos de consumición {infra, §5, XIII) se ad-
vierte un retorno al formalismo.
4
Gorla, El contrato, I, pág. 33.
5
Originariamente la stipulatio exigía una actuación oral entre presentes y el uso
del verbo Spondere. El estipulante preguntaba v.g., spondesne decem? y el promi-
tente debía dar una respuesta totalmente concorde {spondeo decem o simplemente
spondeo). Pero luego se admitieron otros verbos, otras lenguas, haciéndose ase-
quible a los peregrinos, permitiéndose incluso el uso de intérprete, y que cuando
la respuesta fuera por menos, la stipulatio quedara perfecta hasta esa cantidad.
Terminó por redactarse por escrito, y cuando el instrumento indicaba lugar, fe-
cha y la presencia de las partes, la única prueba de la ausencia que se admitía
era la de una de las partes durante todo el día (Girard, Manuel Elémentaire, pág.
497 y s í g t s j .
2. Las leyes españolas

Las leyes españolas de Partidas recogieron fundamental-
mente el sistema romano y adoptaron la stipulatio (en su
forma dulcificada, es decir: desprovista del rigorismo primi-
tivo) con el nombre de "promisión". Por la influencia del De-
recho canónico que se ejerce a través de todo el medioevo, la
vieja stipulatio romana cobró cada vez mayor elasticidad y
combinándose con maneras germánicas de convenir (donde
el apretón de manos era forma conclusiva, como aún hoy es
utilizado en n u e s t r a c a m p a ñ a p a r a distinguir e n t r e los
pourparlers y el acuerdo), llegó a desprenderse de sus últi-
mas limitaciones que sólo constituían reminiscencias histó-
ricas. El ciclo queda cumplido en el Derecho castellano con
el Ordenamiento de Alcalá que dispuso: "Paresciendo que se
quiso un Orne obligar a otro por promisión, o por algún con-
trato, o en alguna otra manera, sea tenudo de aquellos a
quienes se obligó é non pueda ser puesta excebción que non
fue fecha estipulación, que quiere decir: prometimiento con
ciertas solemnidades del derecho; ó que fue fecha la obliga-
ción del contracto entre absentes; ó que fué fecha a Escribano
público, ó a otra persona privada en nombre de otro entre ab-
sentes; ó que se obligó uno de dar, ó de facer alguna cosa a
otro; más que sea valedera la obligación ó el contracto que
fueren fechos en cualquier manera que alguno se quiso obli-
gar á otro, é hacer contracto con él".6
II. Las grandes tendencias
Naturalmente que si quisiéramos verificar u n a historia

completa del contrato, no nos bastaría con la breve reseña
formulada, donde el material faltante es enorme, y donde
por de pronto no hemos seguido la evolución particular del
Derecho romano en dos legislaciones de gran repercusión
para el Código argentino: el Derecho francés, por un lado, a
Ver: Ferrandis Vilella en sus notas de comparación en la obra de Gorla El con-

trato, págs. 53/7.
cuyos comentaristas tuvo en cuenta Vélez, y el Derecho ita-

liano, por el otro, cuyo Código de 1942 tiene una indiscutible
influencia en la r e f o r m a introducida por el decreto-ley
17.711/68. Incluso, con los tiempos que corren, la globaliza-
ción de las relaciones llevará, si se quiere un estudio en pro-
fundidad de la historia del contrato, a echar alguna ojeada a
un sistema como el del Common Law, tan distinto al nues-
tro, y sobre el que algo diremos, más adelante, al examinar
el tema de la causa (infra, §22, III, 3) y el del nuevo fideico-
miso (infra, §158, V).
Queremos en cambio poner de manifiesto otra forma de
encarar la historia, que ha sido brillantemente expuesta por
Dekkers'con carácter general, y donde abarcando una serie
de sistemas de Derecho se pone de relieve cuál ha sido el
sentido de la evolución. Claro que todo esto constituirá u n
bosquejo aproximativo y sin pretensiones valorativas, p u e s
de lo contrario podríamos incurrir en un error similar al que
hemos reprochado a ciertas interpretaciones de la Ley de
Maine (supra, §1, VII). Para tal fin, seleccionamos algunas
de las observaciones de Dekkers adaptándolas a n u e s t r a s
necesidades:
1. Hacia lo racional
Los contratos h a n evolucionado de lo sobrenatural a lo ra-
cional. Originariamente fue religiosa la forma y la funda-
m e n t a c i ó n de l o s c o n t r a t o s y s u s efectos m i s m o s
dependieron de sanciones de esa índole. Para la forma, bas-
ta con pensar en la historia de la stipulatio romana que no
sin razón ha sido considerada como un derivado laicizado de
un antiguo juramento sobre el altar de Hércules 8 (en nues-
tros días hemos asistido a la laicización del juramento de los
funcionarios, y no data de mucho la laicización del matrimo-
nio). En cuanto al fundamento de la fuerza obligatoria de los
7
Dekkers, El derecho privado de los pueblos, pág. 381 y sigts. Siguiendo sus
ideas, sobre el tema, n u e s t r a "Historia del contrato" en Boletín del Instituto de De-
recho Civil y Comparado, julio 1966.
8
Girard, Manuel, pág. 495, n. 2.
contratos, el dogma de la autonomía de la voluntad (infra,

§27, III) encuentra uno de sus orígenes en un intento de una
explicación laica del Derecho. Y en nuestros días, sobra de-
cirlo, pocos son los espíritus nobles que se preocupan de las
sanciones de ultratumba para la violación de la fe jurada,
pero la fuerza moral del contrato conserva todavía su pode-
río (supra, §1, IX).
Algunas disposiciones de nuestro Código respiran aún la
vieja influencia religiosa (v.g.: arts. 14, inc. 1, 1160, 2011,
inc. 6).
Al juzgar nuestro actual sistema de vida, debe haber por
lo menos un poco de nostalgia hacia aquellos remotos tiem-
pos en que la Religión, la Moral, y el Derecho marchaban
armónicamente unidos, prestándose mutuo apoyo. Que esto,
ante la ruptura de la unidad en la Fe y la declinación mis-
ma en ella, ya no sea posible, es una cosa, pero que alcance
la categoría de deseable, otra muy distinta. La indiferencia
hacia la Religión implica también una toma de posición, y co-
loca al creyente en una difícil encrucijada, que Radbruch ha
enunciado en los siguientes términos: "Desde la aceptación
del cristianismo hay en cada individuo u n a grieta a través
de su mundo y vida moral: al lado de n u e s t r a conciencia
cristiana está sin tránsito nuestro sentimiento jurídico pre-
cristiano". 9
2. De lo actual a lo futuro
Primero aparecen las operaciones al contado, luego las a
plazo, porque éstas suponen u n a m a y o r evolución de la
conciencia jurídica y la idea de un vínculo que obliga a ha-
cer. Los contratos reales del Derecho actual nos suminis-
tran un ejemplo de un proceso evolutivo que todavía no ha
llegado a su culminación. Así, v.g., e n t r e nosotros la pro-
mesa de comodato no es válida (art. 2256), y si se dice "te
prestaré mañana este libro", tal afirmación queda dentro
del círculo de las relaciones mundanas, sin merecer el ampa-
ro del Derecho.
Radbruch, Filosofía del derecho, pág. 135.

68 §3. Evolución del contrato
3. De lo ilícito penal a lo ilícito civil, y de éste a la acción

contractual
El incumplimiento de una promesa es mirado primero co-
mo un delito. No es el caso de examinar aquí la evolución
del delito y las varias etapas por las que atraviesa (venganza
privada, ley del talión, composiciones voluntarias, judiciales
y legales) bastando con señalar que cuando la comisión del
mismo da lugar a una pena pecuniaria nos encontramos an-
te el antecesor inmediato de la indemnización civil. Sólo
queremos observar que la existencia de una indemnización
por incumplimiento, no equivale a una plena protección de
la promesa, la que sólo se da cuando existe una acción para
el cumplimiento coactivo o para un subrogado que no sea su
conversión en dinero. Nuestro art. 2244 nos muestra una hi-
pótesis en que la evolución no ha terminado, pues una pro-
m e s a de m u t u o oneroso sólo a u t o r i z a a u n a acción por
daños. En cambio la historia de las luchas interpretativas
en torno a nuestro art. 1185 nos presenta un caso en que un
notable sector de nuestra doctrina y jurisprudencia ha lo-
grado arbitrar una solución que permite una plena vigencia
de la promesa de contrahendo.
4. De lo externo a lo interno
Los derechos primitivos se atienen a las formas exterio-
res, sin indagar la intención real de las partes. En una for-
ma más evolucionada, se entra a indagar si hubo error, dolo
o violencia. Pero la historia tiene muchas encrucijadas, y
hoy existe una tendencia general a dar valor a la apariencia
de los actos, en protección de los terceros. En particular se
advierte la lucha entre las dos grandes tendencias que exa-
minaremos en §17, VI (teorías de la voluntad, y de la decla-
ración de la voluntad).
III. La llamada crisis del contrato
Constituye ya un lugar común hablar de la crisis del con-

trato. En verdad, según el cristal con el que se mire, pode-
mos predicar lo mismo de todas las instituciones.
Para quienes piensan que todo tiempo pasado fue mejor,

nuestro Derecho íntegro, nuestra cultura, nuestro modo de
vida, se encuentran en crisis, y todo lo bueno y lo bello, pen-
diente abajo... No faltarán las opiniones contrarias, las in-
termedias, etc. Todo depende de la concepción filosófica que
se tenga, y del grado de optimismo o pesimismo con que se
cuente.
A nuestro entender, atendiendo a la sustancia eterna del
contrato, éste no se encuentra en crisis, sino buscando su
punto de equilibrio. Si las oscilaciones que alejándose de él
experimenta deben estimarse como crisis, el contrato ha vi-
vido frecuentes crisis a lo largo de toda su historia, pues
tanto será crisis cuando se minimiza su papel en la vida de
relación, como cuando se lo exacerba.
Muchas veces las leyes del Estado son injustas. Correcto.
¿Pero de dónde se saca que lo que los contratantes quieran
sea siempre justo? La sustancia eterna del contrato no pue-
de consistir en que sea ley lo que las partes han querido,
porque trátese de la ley general o de la ley individual, su
justicia no depende tanto de su origen como de su contenido.
La ley no es sólo voluntad, sino antes que nada razón. Si
una determinada concepción de la vida permite que rija co-
mo ley general o individual lo contrario a la Justicia, con tal
que haya sido querido por el Legislador o los contratantes,
lejos de saludar en ello el "pleno" desarrollo de la soberanía
estatal o de la soberanía individual, deberemos por el con-
trario sostener que las correctas ideas de la ley y del contrato
se encuentran en crisis.
§4. Los requisitos del contrato
I. La división clásica
Requisito es todo aquello de lo que depende que haya un

contrato válido y que éste alcance a regular determinados
intereses.
1. Elementos esenciales, naturales y accidentales

La doctrina clásica trató generalmente a los requisitos
bajo el nombre de "elementos", distinguiéndolos en esencia-
les, naturales y accidentales: 1
1
Salvat, Fuentes, I, n ? 46 y con él Bargalló Cirio, Contratos, Bs. As., 1942, pág.
22; Arias, Contratos, I, pág. 71. Es lo que enseñaba Lafaille en su Curso de 1913
(notas arregladas y publicadas bajo la dirección de Barcia López), págs. XIII y XIV,
siguiendo a Pothier, aunque citando a Giorgi aclaraba que sólo los elementos esen-
ciales podían denominarse requisitos. En realidad Pothier (Traite des obligations,
I, I, I, §3) no hablaba de elementos, sino de "cosas", término por cierto más vago.
Giorgi (Teoría de las obligaciones, n 5 37/39), emplea los términos "requisitos" y "ele-
mentos" referidos a los esenciales. La terminología de Pothier es usual entre los
autores franceses (Demante, Cours, V, 11 bis; Baudry Lacantinerie et Barde, Des
obligations, n s 25, llamando elementos a las cosas esenciales; Aubry et Rau, Cours,
§ 342), cuyo Código en el art. 1108 habla de "condiciones". Comp.: Stolfi (Teoría del
negocio jurídico, § 4). Abelenda, C. A. (Elementos de los contratos del derecho civil,
en Revista de la Facultad de Derecho, n'2 3, Comentes, 1961, Separata) clasifica los
elementos en comunes o genéricos y específicos propios o característicos; a los co-
munes los divide en indispensables, en necesarios y en accesorios o accidentales; y
a los específicos en esenciales, en necesarios, en naturales y presumidos y en acci-
dentales; los comunes indispensables son subdivididos en requisitos de existencia o
estructurales (minimun de capacidad de hecho; capacidad de derecho; consenti-
miento; objeto; causa fin lícita; representación, ratificación o gestión de negocios;
forma exteriorizante) y en requisitos de eficacia (ausencia de una prohibición nor-
mativa; representación promiscua); entre los comunes necesarios incluye la capaci-
dad legalmente plena y la voluntad jurídica sana; entre los comunes accidentales
enumera la condición, el plazo y el cargo; como ejemplos de elementos específicos
da entre otros el animus donandi (específico esencial), el doble ejemplar (específico
necesario), la garantía de evicción en la compraventa (específico natural), el pacto
de retroventa (específico accidental).
Señala Cataudella (Sul contenuto del contrato, pág 82) que la tripartición de la
§4. Los r e q u i s i t o s del c o n t r a t o 71
a) Dividió la categoría de los elementos esenciales en dos

subclases: esenciales generales y esenciales particulares.
Consideró como elementos esenciales generales (essentia-
lia communia) a los requisitos que debían necesariamente
darse para que pudiera hablarse de un contrato válido, en-
globando bajo esta denominación a la capacidad, el consenti-
miento, el objeto, la forma (en uno de sus sentidos y allí
donde es exigida) y la causa (para los causalistas).
Trató como elementos esenciales particulares (essentialia
propria) a los requisitos que debían necesariamente darse
para configurar un determinado tipo de contrato, como v.g. la
cosa y el precio en dinero para el contrato de compraventa.
La diferencia entre ambas subclases es evidente. Dándose
los elementos esenciales generales, ya hay un contrato váli-
do, pero sólo cuando además se presente cierto elemento
esencial particular habrá un determinado contrato, ya que
en caso de su ausencia, no habrá ese contrato, sino otro con-
trato distinto. Por ejemplo, suprimiendo el precio en la com-
praventa, ya no hay compraventa sino donación.
b) Con el nombre de elementos naturales, designó a todo
aquello que la ley pone en el contrato, salvo que las partes
se manifiesten en contrario (v.g.: la garantía de evicción en
la compraventa). O sea que mientras los elementos esencia-
les deben darse siempre, los naturales se dan normalmente
pero pueden ser excluidos. La supresión hipotética de un
elemento esencial afecta ya la validez (essentialia commu-
nia) o el tipo del contrato (essentialia propria); la supresión
en cambio de un elemento natural no influye sobre la vali-
dez, ni altera el tipo fundamental. 2
c) A la inversa, todo lo que normalmente no está en el
contrato, pero que las partes pueden incluir (v.g., una moda-
lidad), fue llamado elemento accidental.
essentialia, naturalia y accidentalia, arranca de la exégesis de un texto del Digesto

(D. 19. 1. 11. 1.) cuya interpolación demostrara Longo.
2
De Nova (II tipo contrattuale, pág. 69, nota 33) señala la equivocidad del tér-
mino naturalia, que fuera utilizado por Zasio (año 1550) para la distinción entre
naturalia inseparata (inderogable) y naturalia separata (derogable por la autono-
mía privada).
72 §4. Los requisitos del contrato
2. Nuestra opinión
Nosotros nos apartamos de esta clasificación no por moti-
vos terminológicos, sino conceptuales. Claro está que al ha-
cerlo, y para evitar confusiones, tendremos que seleccionar
una terminología apropiada.
Como sobre el problema de la naturaleza jurídica del con-
trato nos hemos decidido por la concepción normativa, per-
seguimos una descripción de los requisitos del contrato que
nos permita enfrentarlo como una unidad autónoma que se
impone incluso a los contratantes.
Ubicados en ese enfoque, pensamos que cabe distinguir tres
categorías, que acertadamente Carnelutti identifica con los
nombres de "presupuestos", "elementos" y "circunstancias". 3
II. Los presupuestos
Llamamos "presupuestos" a aquellos requisitos que, influ-

yendo en el contrato, son extrínsecos a él. Su carácter ex-
trínseco se manifiesta en que existen independientemente
del contrato, predicables de alguien o de algo, aunque nin-
gún contrato se haya concluido, pero teniendo presente la
posibilidad de su concertación futura, y en que subsisten
después de él para cualquier otra negociación, sin que en
ningún momento, mirado el contrato como algo autónomo,
queden incorporados a él. La belleza o fealdad del contrato
depende de ellos pero es algo distinto de ellos. Así, por ejem-
plo, como el artista que esculpió la estatua queda fuera de
ella con toda su potencia creadora de otras, así también per-
manecen las partes en relación con el contrato.
Bajo la categoría de presupuestos ubicamos en consecuen-
cia todo lo anterior y extrínseco, como son la capacidad y el
poder de negociación en el sujeto, y la idoneidad en el objeto.
Pero la lista no es exhaustiva: así a título de presupuesto
podemos tratar también la preexistencia de una obligación
para la novación (art. 802).
Carnelutti, F., Teoría general del derecho, n- 145 y sigts.

§4. Los requisitos del contrato 73
El nombre de presupuesto, aun para la teoría normativa,

nos parece feliz. Tomamos aquí al contrato como algo autó-
nomo, como "supuesto" a examinar, y advertimos que hay
algo que se encuentra "antes" que él: presupuesto.
III. Los elementos
Llamamos "elemento" a todo lo que es constitutivo del

contrato, y por ende intrínseco a él:
1. La forma y el contenido
Si por "contrato" entendemos a la obra humana indepen-
dizada de sus autores (como la estatua del escultor), conver-
tida en una ley individual, esto es, si tratamos al contrato
como un producto de la actividad de las partes, sólo encon-
traremos como elementos una forma y un contenido, siendo
el contenido, "lo que se prescribe", y la forma, "como se
prescribe".
Examinando el contenido del contrato, cabe hablar de
cláusulas esenciales, naturales y accidentales. Son esencia-
les aquéllas sin cuya mención el contrato carece de conte-
nido (essentialia communia) o no t i e n e u n c o n t e n i d o
determinado (essentialia propria); naturales, las que la ley
supletoria inserta; y accidentales, en fin, las que insertan
las partes. Pareciera que esto, es, poco más o menos, lo que
enseñaba la teoría clásica... Pero adviértase la diferencia
que media en tratar, por ejemplo, al inmueble como elemen-
to esencial de una compraventa, y decir que una referencia
a él constituye una cláusula esencial. Es sólo en este sentido
de referencia, de "hablar de", que forman el contenido del
contrato: el objeto (tomada la palabra en una de sus acepcio-
nes) y la causa (en uno de sus sentidos).
2. Lo estructural y lo substancial
Si con la palabra "contrato" designamos al quehacer hu-
mano, al acto mismo de contratar, deberemos agregar como
elemento psicológico a la voluntad, esto es, al lado interno
del consentimiento. Bajo este último punto de vista podemos
74 §4. Los requisitos del contrato
clasificar a los elementos del contrato en estructurales o for-

males y sustanciales: 4
a) Elementos estructurales son la voluntad y la forma, en-
tendida esta última, lato sensu.5
b) Elemento sustancial es el contenido del contrato, esto
es, lo que se dice y prescribe a través del preámbulo y las
cláusulas del contrato.
IV. Las circunstancias
Llamamos, en fin, "circunstancia", a todo lo que siendo ex-

trínseco al contrato se valora no antes (porque entonces sería
un presupuesto), sino durante la aparición del contrato o su
ejecución, influyendo en su destino. Circunstancias son el
tiempo y el lugar, como el cumplimiento de una condición, y el
conjunto de factores económicos que fueron tenidos en vista
para un cálculo contractual que luego es roto por "alteración
de las circunstancias". Circunstancia es el medio ambiente en
el que surge, llega a ser eficaz, y se desenvuelve el contrato.
4
Messineo, F., Doctrina general del contrato, I, pág. 73.
Con otra terminología (¡siempre el fantasma de los problemas verbales!) pode-
mos decir que son elementos estructurales: el consentimiento (esto es: voluntad in-
terna + forma esencial) y la forma (como forma "legal").
§5. Clasificación de los contratos
I. Introducción
A partir del art. 1138 el Código enuncia diversas clasifica-

ciones de los contratos.
1. Clasificación por el fin y el objeto inmediato

P a r a definir al contrato hemos adoptado una tesis amplia
(supra, §1, I, 2). Ahora, como una introducción a las clasifi-
caciones del Código, conviene distinguir previamente los
contratos según el fin que persiguen y su objeto inmediato:
a) Por el fin jurídico, esto es, por la clase de efecto que
tienden a producir: crear, modificar, transferir o extinguir.
Bajo este aspecto, hay figuras puras que persiguen una sola
clase de fin, y las hay mixtas que tienden a fines de diversa
especie (como la novación que extingue y crea).
b) Por el objeto inmediato sobre el que inciden: derechos
reales, personales, intelectuales. Aquí también cabe hablar
de figuras puras y de figuras mixtas (v.g., el mutuo transfie-
re la propiedad y engendra la obligación de restituir non
idem sed tantum).
c) Ambas clasificaciones pueden combinarse. El grado
máximo de pureza estará dado por aquellas figuras que per-
siguen un solo tipo de fin incidiendo sobre un solo tipo de
objeto.
2. El contrato creditorio
Cuando el fin es crear, y el objeto está constituido por
obligaciones, nos encontramos ante la figura del contrato
creditorio, obligatorio u obligacional. A él se refiere especial-
mente el Código en las clasificaciones que a continuación
examinaremos.
Cabe aclarar que aun cuando el nombre de contrato credi-
torio en rigor sólo debería aplicarse a la figura pura, no así a
76 §5. Clasificación de los contratos
aquéllas mixtas donde al aspecto de creación de obligaciones

se agrega otro no creditorio, a los fines de la clasificación, la
cuestión tiene sólo relativa importancia: sea la figura pura o
mixta, en tanto que uno de los efectos principales consista
en la creación de una obligación, el contrato debe ser trata-
do como creditorio.
II. Unilaterales y bilaterales
La primera clasificación que trae la ley aparece referida a

los contratos creditorios, dividiéndolos en unilaterales y bi-
laterales (art. 1138).
1. La terminología y los conceptos

Nuestro Código acude a los calificativos de "unilateral" y
"bilateral".
A. No cabe confundir esta clasificación de los contratos,
con la que se verifica de los negocios jurídicos empleando
iguales calificativos.
Los negocios jurídicos son unilaterales cuando para for-
marlos basta con la voluntad de un solo centro de intereses;
son bilaterales cuando requieren el consentimiento unánime
de dos o más centros (art. 946).
De allí que los contratos son siempre —por definición—
negocios bilaterales, porque para concluirlos hacen falta, por
lo menos, dos centros de intereses. Cuando, partiendo de esa
base, se dice que los contratos pueden ser unilaterales o bi-
laterales, se vuelven a utilizar las mismas palabras, pero
con otro sentido: no se tiene en cuenta el número de centros
de intereses (por hipótesis: por lo menos dos) sino los efectos
que se derivan (art. 1138).
B. Como equivalente de la denominación de "contrato bi-
lateral", suele usarse la de "contrato sinalagmático" y así la
emplearemos nosotros.
Es verdad que se ha impugnado la denominación de "con-
trato sinalagmático", propiciando desterrarla del lenguaje
jurídico: se alega que, en las fuentes, "sinalagma" (voz grie-
ga) es equivalente de "contractus" (voz romana), por lo cual
§5. Clasificación de los contratos 77
hablar de un contrato sinalagmático es u n a tautología equi-

valente a la de hablar de un contrato contractual.
Si sólo se t r a t a r a de una preocupación de purismo lingüís-
tico, contestaríamos: ya es tarde para desterrar el vocablo.
El lenguaje es un producto de la historia, evoluciona, y si la
palabra "contractus" fue cambiando de sentido en Roma (su-
pra, §1, en nota) ¿porqué razón a "sinalagma" le estaría ve-
dado el experimentar una evolución de sentido en el curso
de los siglos?
Pero d e t r á s del t e m a terminológico hay u n a cuestión
más profunda. A un sector de la doctrina no le agrada lo de
"sinalagmático" por la misma razón que no le agrada lo de "bi-
lateral". Su ataque va simultáneamente contra ambos voca-
blos, pues ambos tienen una carga histórica común. 1
Las palabras son ruidos y no interesan los que se empleen
sino los conceptos a los que aluden:
a) Si para designar a los contratos bilateralmente credito-
rios, tales como los entendemos, se encuentran otros ruidos
más felices...¡sea! Mientras no sean suministrados y acepta-
dos por el común de los juristas, nosotros seguiremos em-
pleando los clásicos. No nos interesa cambiar unos vocablos
por otros en una suerte de juego de palabras abandonando
un lenguaje que tiene general aceptación jurídica. 2
b) Si lo que se pretende es cambiar el lenguaje porque se'
cambian los conceptos, ya entramos a otro terreno, en el que
1
Para Alonso Pérez (Sobre la esencia del contrato bilateral) "bilateral" y "sina-
lagmático" calificando al contrato, implican redundancias: a) Redundancia encuen-
tra en lo de "bilateral", porque se empeña en reservar ese calificativo para los
negocios; b) La haya en lo de "sinalagmático" a través de una indagación en las
fuentes, con abundante cita de autores. El punto de partida está en dos pasajes del
Digesto: el célebre de 50.16 D. 19 y el no tan mentado de 2.14 D. 7,2. Ambos requie-
ren una interpretación que nos excusamos de hacer (no somos romanistas) y que
atraviesa por la etapa de expurgar el primer pasaje de lo que Alonso Pérez afirma
ser interpolaciones de los compiladores. A nosotros nos parece que —admitida la
existencia de interpolaciones— ellas existen y demuestran, por lo menos, que en
esa época ya el sentido de la palabra "sinalagma" había comenzado a evolucionar;
c) Su examen lexical es la introducción de un ataque a la communis opinio sobre lo
que se entiende por contrato bilateral o sinalagmático.
La sinonimia de "bilaterales" y "sinalagmáticos" se encuentra ya en Pothier,
Traite des obligations, n- 9.
78 §5. Clasificación de los c o n t r a t o s
un expositor de nuestro Derecho debe contestar: mientras el

Código Civil no sea reformado, no podemos dejar de lado los
conceptos a que él se atiene.
Y son los conceptos del Código los que pasamos a desa-
rrollar.
2. Las dos notas del contrato bilateralmente creditorio

P a r a que un contrato sea bilateralmente creditorio (sina-
lagmático) es necesario que concurran dos características: a)
que ambas partes queden obligadas, y b) que dichas obliga-
ciones sean recíprocas, esto es, obligaciones principales, in-
terdependientes, que se expliquen mutuamente.
Deben darse conjuntamente lo que ciertos autores llaman
el sinalagma genético y el funcional. 3
A. De las dos notas enunciadas, debemos destacar la de re-
ciprocidad que implica una interdependencia, una vinculación
que sobrevive al momento inicial. Sin dicha reciprocidad no
hay contrato bilateral aunque ambas partes queden obligadas.
Esta concepción ha sido impugnada. Se ha dicho que no
es la romana, para la cual "bilateral era el contrato del que
surgían dos acciones distintas y autónomas correspondien-
tes a obligaciones de distinta naturaleza" y que la nota de
interdependencia es una innovación fruto de la doctrina ca-
nonista, al calor de la cual surgieron la exceptio non adim-
pleti contractus y la resolución por incumplimiento. Se
acusa a la concepción sub examen de haber llevado a con-
fundir el contrato bilateral con el oneroso. 4
Si sólo se tratara de una diferencia con el Derecho roma-
no, recordando a Ihering diríamos que por tres veces Roma
dictó sus leyes al mundo 5 y una de ellas fue con la unidad de
3
Según esa terminología, para el sinalagma genético basta con que ambas par-
tes se encuentren obligadas, en tanto que para el funcional es preciso que haya
una interdependencia de las obligaciones más allá de la situación inicial. Así, Tra-
bucchi, Instituciones de derecho civil, n° 293, nota 3, observa que el genético se vin-
cula con la razón del contrato, el cur contractum est, en tanto que el funcional se
encuentra ligado a la causa de la obligación o de la atribución, el cur debetur.
* Alonso Pérez, op. cit, págs. 18 y 23.
5
Ihering, L'esprit du droit romain, 1.
§5. Clasificación de los c o n t r a t o s 79
la Iglesia. El Derecho canónico integra, también, nuestras

fuentes históricas. Por otra parte, eso de que la exceptio non
adimpleti contractus y la resolución por incumplimiento no
tengan raigambre romana, es tema que merece un mayor
análisis que haremos al examinar esas instituciones...
Pero queda en pie la acusación de mezclar la bilateralidad
con la onerosidad. En cualquier concepción que se tenga de
lo bilateralmente creditorio se verá que el contrato es simul-
táneamente oneroso y no es la vertiente canónica la que ha-
ya creado esa consecuencia. Ello no significa que ambas
categorías respondan al mismo criterio, como lo señalare-
mos sub III donde se verá que si no hay contratos bilatera-
les gratuitos, sí existen contratos unilaterales onerosos.
B. Según el sistema de nuestro Código, a contrario sensu
son unilaterales los contratos en que faltan dichas caracte-
rísticas, sea porque no se dé ninguna, o porque sólo falte la
segunda.
La categoría de los contratos unilaterales abarca dos sub-
especies:
a) Rigurosamente unilaterales, "cuando una sola de las
partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada"
(art. 1138, primera definición).
b) No rigurosamente unilaterales, cuando existiendo obli-
gaciones a cargo de ambas partes, falta la reciprocidad (art.
1138, segunda definición, a contrario). 6
3. La pretendida categoría de los contratos sinalagmáticos

imperfectos
Entre las dos especies (unilaterales y bilaterales) no exis-
te un tercer término. Siguiendo a los romanistas, muchos
civilistas 7 creyeron encontrarlo en la categoría de los sina-
Enneccerus-Lehmann, Derecho de obligaciones, §32 (§256).

Para todo este párrafo, véase nuestra Clasificación de los contratos, en Boletín
del Instituto de Derecho Civil y Comparado, n s 2.
7
Entre los romanistas; Namur, Cours d'lnstitutes, §252; Girard, Manuel, pág.
448; Pothier, Traite des obligations, Cap. I, Sec. I, art. 11, 9. Entre los civilistas:
Aubry et Rau, Cours, §341; Mazeaud-Mazeaud, Lecciones, II, I, n 2 97; Trabucchi,
Instituciones de derecho civil, n 2 293.
lagmáticos imperfectos, pero una reflexión sobre los casos

que comprendería permite afirmar que ellos encajan dentro
de una u otra de las citadas categorías.
a) Los partidarios del sinalagma imperfecto ejemplifican
con contratos como el depósito, el mandato (gratuito), el co-
modato, en los cuales originariamente sólo se encuentra
obligada una de las partes, y en los que sin embargo, con
posterioridad, puede llegar a quedar obligada también la
otra parte (v.g., arts. 2224, 1953, 2287).
A esta concepción se le ha objetado que la segunda obliga-
ción no nace del contrato sino de un hecho jurídico distinto,
que aun cuando acontecido en ocasión del contrato "podría
también independientemente del contrato mismo, dar naci-
miento a tal obligación". 8 Según estos críticos, si ejemplifi-
camos con el depósito tendríamos que decir que del contrato
nace una obligación principal (la exigible por la actio deposi-
ti directa), y de un hecho distinto la obligación accesoria
(ejercible por la actio depositi contraria).
Estimamos estos argumentos errados, pero tenemos a la
tesis por correcta.
Los a r g u m e n t o s son e r r a d o s , y diremos: doblemente
errados. En primer lugar, según la concepción normativa
que sostenemos, sólo por elipsis decimos que del contrato
"nacen obligaciones". En realidad del contrato "nace" Dere-
cho objetivo, cuyas normas prevén en base a ciertos supues-
tos de hecho, la derivación de determinadas consecuencias,
y de allí que tanto la obligación principal como la acceso-
ria nacen de "hechos", distintos del contrato, pero previs-
tos por él, ya e x p r e s a , ya i m p l í c i t a m e n t e (legislación
supletoria). En segundo lugar, la acción con la que se tute-
la la obligación accesoria es contractual, y por ello el acree-
dor obtiene en muchos casos más de lo que alcanzaría con
u n a extracontractual: así, por el art. 2224, el depositante
no sólo debe reembolsar al depositario los gastos, sino
8
Pacchioni, Dei contratti, pág. 21. Comp.: nota al art. 1138, visiblemente inspi-
rada en Maynz, Cours, §282; Jors-Kunkel, Derecho privado romano, §130; Carbon-
nier, Droit civil, IV, 8; Marcada et Pont, Explication, IV, 388.
también indemnizarle de todos los perjuicios, cosa esta últi-

ma a la que no se encuentra obligado el dominus según el
art. 2300.
Pero si el argumento es errado, la tesis es correcta. No ca-
be hablar de sinalagma, aunque haya obligaciones a cargo
de ambas partes "nacidas" (en ambos casos elípticamente
hablando) del contrato, pues falta la correspectividad.
En suma, en los tres ejemplos dados, el contrato es unila-
teral.
b) Igualmente se ha querido caracterizar la donación sub
modo como sinalagmática imperfecta. Pero el modo, aun-
que sea apto para teñir al contrato de onerosidad, no le ha-
ce perder su carácter de unilateral. La razón reside en que
el modo no constituye una obligación principal, como lo es
la asumida por el donante. De allí que no pueda hablarse
de la existencia entre ambos de un vínculo de correspectivi-
dad, en el sentido de que la una se explique acabadamente
por el otro.
c) Finalmente, se ha creído ver hipótesis de sinalagma
imperfecto en el m a n d a t o y el depósito retribuidos. En
cuanto al mandato oneroso, pensamos que se t r a t a de un
contrato bilateral, encontrándose el mandatario en una si-
tuación análoga a la del locador de servicios, pues ya no
existen las razones históricas que llevaron a disfrazar la re-
tribución bajo el nombre de honorario y que podían justifi-
car el t r a t a m i e n t o del m a n d a t o como s u s t a n c i a l m e n t e
unilateral. En cuanto al depósito civil, o la retribución es
espontáneamente ofrecida (art. 2183) y el contrato es unila-
teral, o es prometida con sentido de correspectividad, y en-
tonces el contrato es bilateral, pero no merece el nombre de
depósito.
4. Sinalagma y unión de contratos

Se ha preguntado si el contrato sinalagmático no es en
definitiva otra cosa que la unión de dos contratos rigurosa-
mente unilaterales. Así por ejemplo, los romanos antes de
que se sancionara el contrato consensual de compraventa
verificaban la operación económica mediante una doble sti-
pulatio (supra, §3,1, 1, a).
A esto debe contestarse negativamente 9 porque faltaría el

vínculo de interdependencia que caracteriza al sinalagma y
que exige que las obligaciones de ambas partes se fusionen
en una unidad de sentido. Cuando dicha fusión se opera, ya
no cabe hablar de dos contratos unilaterales, sino de un solo
contrato sinalagmático resultante, con lo que ambos térmi-
nos resultan incompatibles.
Con arreglo a este criterio debe juzgarse el caso en que
las partes manifiesten expresamente querer dos contratos
unilaterales que las coloquen en las posiciones antagónicas
de acreedor-deudor (v.g.: una presta una cosa en comodato, y
la otra dinero en mutuo):
a) Si la dependencia entre ambas prestaciones es absoluta,
de tal modo que aparezca el nexo de reciprocidad, no habrá
dos contratos unilaterales, sino un sinalagma, un solo con-
trato, pues los negocios son lo que son y no lo que las partes
les llaman (doctrina del art. 1326), ya típico, ya atípico.
b) Si en cambio la dependencia no es total, habrá dos con-
tratos y corresponderá interrogar a la ley (como en las dona-
ciones mutuas del art. 1819) o a la voluntad de las partes,
sobre el alcance de dicha dependencia.
5. Importancia de la clasificación
La calificación de bilateral dada a un contrato tiene im-
portancia para la aplicación de las siguientes instituciones:
a) formalidad del doble ejemplar (art. 1021);
b) exceptio non adimpleti contractus (art. 1201);
c) mora recíproca (art. 510);
d) pacto comisorio (art. 1204);
e) imposibilidad de pago (art. 895). 10
9
Savigny, Le droit des obligations, § 52.
10
Para Borda (Obligaciones, II, n- 1180) la clasificación es poco clara y lo que es
peor, estéril. Para demostrar lo primero, pone como ejemplo el mutuo oneroso, re-
cordando que unos lo tratan como unilateral, otros como bilateral y otros, en fin,
como sinalagmático imperfecto. En el texto, bajo el n9 6, examinamos el caso análo-
go del contrato oneroso de renta vitalicia, unilateral según unos y bilateral según
otros, y observamos que las discrepancias derivan del punto de vista clasificatorio
que se adopte, pareciéndonos, por lo demás, que las dificultades concretas de carac-
terización que puedan presentarse no son suficientes para rechazar una división,
6. Los contratos bilateralmente atributivos

La clasificación en unilaterales y bilaterales que el Código
ha determinado en términos adecuados a los contratos cre-
ditorios, puede ser generalizada a todos los contratos, esto
es, postulada de un modo que abarque también los no credi-
torios.
Diremos, entonces, que u n contrato es b i l a t e r a l m e n t e
atributivo, cuando —prescindiendo de la clase de e f e c t o s -
Ios produce recíprocos.
Pero n a t u r a l m e n t e , ello puede llevar a contradicciones
aparentes, cuando al caracterizar un contrato determinado
no se formulan las debidas aclaraciones. Así por ejemplo, se-
gún cuál sea el criterio que se adopte, puede decirse del con-
trato oneroso de renta vitalicia, que es unilateral o bilateral:
si ella presenta algún interés. Es sobre este último punto, que el jurista que glo-
samos pone el mayor acento de su crítica: a) Enseña que la formalidad del doble
ejemplar es prescindible cuando una de las partes ha llenado sus obligaciones, por
lo que a este fin carece de interés saber si los contratos reales son unilaterales o bi-
laterales, y en cuanto a los bilaterales consensúales, la exigencia del doble ejem-
plar carece prácticamente de relieve jurídico, "desde que la jurisprudencia ha
admitido, con razón, que el ejemplar único puede servir de principio de prueba por
escrito". Contestamos: para los reales, podrá carecer de interés el problema de sa-
ber si son unilaterales o bilaterales, en este aspecto, pero queda por ver si lo tiene
en los demás; para los consensúales, no es lo mismo prueba escrita que principio
de prueba por escrito, sin contar con que a veces el instrumento privado puede ser
también una forma sustancial (art. 1454), por lo que aun cuando se aplique el art.
1188, siempre subsiste un interés (Comp. Llambías, en Parte General, II, n ? 1258);
b) Afirma que la exceptio non adimpleti contractas no funciona en los contratos
unilaterales, pero ello no tiene nada de particular, sino que es la simple consecuen-
cia de que una de las partes nada debe, esto es, de que no se da una de las condi-
ciones de la exceptio. El argumento nos parece poco convincente, pues con ese
criterio para que la clasificación se justificara, habría que suponer algún efecto
propio de los bilaterales, del que en teoría, fueran también susceptibles los unilate-
rales, pero que el legislador hubiera circunscripto sólo a aquéllos. Nos parece que a
los fines clasificatorios, ya es suficiente con señalar que, en teoría, hay ciertos efec-
tos de los cuales sólo son susceptibles los bilaterales; c) En cuanto al pacto comiso-
rio, sostiene Borda que es inexacto afirmar que sólo funciona en los bilaterales.
Prescindimos del examen de su tesis en este aspecto, por ser anterior a la reforma
del D-L 17.711. Nos limitamos a señalar que, por lo menos en este aspecto, la clasi-
ficación de unilateral y bilateral conserva su importancia, en cuanto en los bilate-
r a l m e n t e c r e d i t o r i o s el p a c t o f u n c i o n a s i e m p r e , m i e n t r a s que en los
unilateralmente tales sólo se aplica cuando son con prestaciones recíprocas (infra,
§36, II, 2) esto es, cuando desde el punto de vista general que indicamos en el texto
(bajo el n- 6) son bilateralmente atributivos.
unilateral, si sólo se considera su aspecto creditorio, y bila-

teral si se toma en consideración también el traslativo de
propiedad (el constituyente traspasa la propiedad porque el
deudor se obliga a pagar la renta).
Ahora, si nos preguntamos por la importancia que tiene
esta clasificación generalizante, tendremos que advertir
que es por cierto de mucho menor entidad que la referida a
los contratos creditorios, pues no cabe hablar del funciona-
miento de las instituciones que se fundamentan en la reci-
procidad de obligaciones, cuando ésta falta, aunque haya
reciprocidad de efectos.
7. Los contratos con prestaciones recíprocas

Muchos consideran equivalente a la de contratos bilatera-
les, la categoría de los contratos con prestaciones recíprocas
que aparece especialmente mentada en el art. 1204 y que
examinaremos en particular a propósito de este texto (infra,
§36,11,2).
Las opiniones en este tema son de lo más divergentes,
pues unos identifican los contratos con prestaciones recípro-
cas con los bilateralmente creditorios, otros con los onerosos,
otros con los conmutativos, y no faltan quienes para dar res-
puesta al enigma del nuevo nombre, incluyen —de algún
modo— resucitándola, la categoría de los sinalagmáticos im-
perfectos.
Anticipemos nuestra posición: la identificación debe bus-
carse con los contratos bilateralmente atributivos. Entién-
dase bien: no con los bilateralmente creditorios definidos en
el art. 1138, sino con los bilateralmente atributivos de que
acabamos de hablar, bajo el n2 6.
III. Onerosos y gratuitos
La segunda clasificación que trae la ley en el art. 1139, di-

vide a los contratos en a título gratuito y a título oneroso.
Gratuito es el contrato que proporciona una ventaja a uno
de los contratantes sin sacrificio correlativo de su parte;
oneroso en caso contrario.
1. Distinción con la clasificación en unilaterales y bilate-

rales
Esta clasificación no debe confundirse con la de unilateral
o bilateralmente creditorio. No se tienen aquí en cuenta el
número y correlatividad de las obligaciones, sino exclusiva-
mente de las ventajas. De allí que si todo contrato creditorio
sinalagmático es oneroso, no puede predicarse análogamen-
te de los contratos unilaterales: el mutuo, según lleve o no
intereses, puede ser oneroso o gratuito, pero en ambos casos
es creditoriamente unilateral (infra, §145, III, 3).
Tampoco podrían confundirse los contratos onerosos con
los bilateralmente atributivos de que hemos hablado en el
texto (supra, aquí, II, 6/7). En la donación con cargos (para
simplificar, piénsese: con cargos a favor del donante) hay
atribuciones a favor de ambas partes, pero falta de recipro-
cidad (infra, §36, II, 2, b).
2. Atribuciones gratuitas y onerosas

En realidad, más que hablarse de contratos gratuitos u
onerosos, corresponde referirse a atribuciones de uno u otro
carácter, y como la onerosidad se mide comparando la ven-
taja con el sacrificio, se comprende que admite grados que
partiendo del ideal de equivalencia, se orientan negativa
(mayor ventaja que sacrificio) o positivamente (sacrificio
mayor que la ventaja), habiendo en el primer caso un bene-
ficiado y en el segundo un perjudicado. Ese ideal de equiva-
l e n c i a p u e d e no d a r s e o b j e t i v a m e n t e en los h e c h o s
contemplados por un espectador, y sí subjetivamente (en la
apreciación de las partes), o a la inversa:
a) En los contratos creditorios que han sido queridos como
bilaterales (y por ende onerosos) el Derecho admite objetiva-
mente todos los grados de onerosidad, salvo que a la despro-
porción se a ñ a d a u n a d e t e r m i n a d a actitud subjetiva del
beneficiado (doctrina del art. 954).
Distinto es el caso en que bajo la apariencia de un deter-
minado contrato bilateral, se envuelve un contrato bilateral
de otra especie, o directamente un contrato unilateral (la
falta de seriedad del precio sugiere una donación, su vileza
puede "justificarse" en el sentido del art. 954, porque en rea-
lidad hay una locación, o una simultánea compraventa y do-

nación).
Estas hipótesis, una vez superado el tema de la califica-
ción, traen un problema de simulación, resuelto el cual en-
tran a jugar los principios respectivos.
b) Cuando el contrato creditorio es como tal unilateral y
oneroso, pero reducible en cuanto figura mixta a un contrato
bilateral (mutuo oneroso, contrato oneroso de renta vitalicia)
deben aplicarse análogos principios. Aquí, como en el caso
anterior, al Derecho no le interesa el grado de onerosidad, de
equivalencia, entre las ventajas. Se conforma con que subje-
tivamente las partes hayan estimado que mediaba una equi-
valencia, y en tanto que esa subjetividad sea sana (sin que
haya existido la explotación de que habla el art. 954).1:L
c) Cuando el contrato es unilateral creditorio puro (dona-
ción, comodato, depósito regular), una voluntad de concluir-
lo y al mismo tiempo de teñirlo de onerosidad presenta un
problema de calificación. Si la onerosidad se busca por la vía
de imponer una obligación principal a la otra parte, ya no
podrá hablarse de donación, comodato, depósito, sino de
compraventa y locación de cosas o de actividad, es decir de
contratos bilaterales (y por ende onerosos) a los que habrá
que aplicar las reglas arriba expuestas pero con esta dife-
rencia: que en principio habrá que presumir que toda des-
proporción queda "justificada" (en el sentido del art. 954)
por el ánimo de liberalidad.
Distinto es el caso en que en lugar de imponerse una obli-
gación principal, se trate de una obligación accesoria (modus).
Aquí el contrato sigue siendo unilateral, aunque en el grado
de onerosidad que resulta de los arts. 1827 y 1828. Pensamos
que aunque el valor de los cargos sea mayor que el de la do-
nación, no podrá entrar a jugar el art. 954 (infra, §38, II, 1).
3. Contratos a favor de tercero y contratos incoloros

Existen ciertas situaciones que imponen un examen par-
ticular:
Barassi, Instituciones de derecho civil, n 212.

a) En los contratos a favor de tercero, ¿debe hablarse de

gratuidad o de onerosidad? Hay que distinguir entre la rela-
ción base y la relación accesoria.
Para determinar si la relación base (es decir la que media
entre estipulante y promitente) es gratuita u onerosa, hay
que dirigir idealmente hacia el estipulante, la ventaja atri-
buida al tercero; así, v.g., si suponemos que Primus prestó
dinero a Secundus debiendo pagarse los intereses a Tertius,
la relación base debe juzgarse como si Tertius no existiera y
los intereses debieran ser pagados a Primus, lo que conduce
a sostener que en el ejemplo, la relación es onerosa, y en ge-
neral será ésa siempre la respuesta salvo algún caso de ex-
cepción en que el Código admite la estipulación pura. Para
juzgar en cambio de la relación accesoria, no nos sirven es-
tos cánones, porque la atribución con que se beneficia el ter-
cero puede ser gratuita u onerosa (infra, §31,VI, 4, b).
b) De ciertos contratos se afirma que son incoloros, 12 en el
sentido de que pueden según los casos ser gratuitos u onero-
sos, teniendo la determinación de su carácter fundamental
importancia a los fines de establecer la procedencia de la ac-
ción revocatoria o pauliana.
En particular, el problema se centra en torno a la fianza.
Sobre ella, nosotros pensamos que corresponde hacer una
serie de distingos. En primer lugar, o al fiador se le prome-
tió una retribución o no; si se la prometió, cabe preguntarse
si la promesa emana del acreedor o del deudor. Cuando el
fiador recibe una retribución del acreedor, podrá dudarse si
se está ante un verdadero contrato de fianza, o ante un se-
guro (como quieren muchos) pero no cabe negar el carácter
oneroso; cuando la retribución viene del deudor y ha sido
pactada por la vía del art. 1987, se trata de un contrato a fa-
vor de tercero (tercero aquí es el acreedor) al que correspon-
de aplicar lo ya expresado, concluyéndose respecto a la
atribución que verifica el fiador que —mirada en su cabe-
za— es onerosa. En segundo lugar, y ciñéndonos a los casos
en que el fiador no recibe ninguna retribución, y en que el
Spota, Contratos, II, pág. 63.

contrato es concluido con el acreedor, cabe hacer otra distin-

ción según que la fianza sea coetánea, anterior o subsiguien-
te a la obligación principal, y según la causa fuente de la
obligación principal. En efecto, cuando la fianza es subsi-
guiente a la obligación principal, cualquiera que sea la cau-
sa fuente de la misma (contractual o extracontractual) la
fianza es siempre gratuita; en cambio cuando es coetánea (o
anterior) a un contrato que tiende a garantizar, debe apli-
carse la regla "lo accesorio sigue a lo principal", en las rela-
ciones entre acreedor y fiador.13
4. Importancia de la clasificación
Calificar una adquisición de gratuita u onerosa, tiene im-
portancia porque:
a) El título oneroso forma una valla (unido a la buena fe)
contra las acciones pauliana (arts. 968 y 970), reivindicato-
ría (arts. 2767 y 2778), de petición de herencia (art. 3430);
da una mayor protección en los casos de evicción y de vicios
redhibitorios (arts. 2089, 2091 y 2164); y origina aun nulo
(unido a la buena fe) una oponibilidad a ciertos terceros
(arts. 1185 bis y agregado al art. 2355);
b) el título gratuito coloca a las adquisiciones ante el peli-
gro de la acción de reducción (art. 1832 inc. 2) y de la cola-
ción (arts. 3476 y ss.) e impone deberes de gratitud que se
hacen sentir en el régimen del pago con beneficio de compe-
tencia (art. 800 inc. 5), de los alimentos (art. 1837), de la re-
vocación (arts. 1858 y ss.) y restitución del comodato (arts.
2271 y 2284);
c) los actos de los comerciantes nunca se presumen gratui-
tos (art. 218 inc. 5 Cód. Com.) y en general los actos gratuitos
a menudo se gravan impositivamente con mayor dureza. 14
3
Véase nuestra Clasificación de los contratos, citada.
Los ejemplos que damos para significar la importancia de calificar a un título
de gratuito, deben ser tomados cum grano salis y confrontados con lo que diremos
a propósito de cada contrato en particular, pues no todas las reglas de las donacio-
nes son generalizabas. Respecto a la mayor dureza en el tratamiento impositivo,
ello —desde luego— depende de la legislación concreta y, en particular, de la exis-
tencia o no del llamado impuesto a la transmisión gratuita de bienes, respecto al
cual nuestra historia demuestra que el legislador, ora lo implanta, ora lo deroga,
IV. Conmutativos y aleatorios
Los contratos onerosos se subdividen en conmutativos y

aleatorios (art. 2051).
1. El criterio de la distinción
P a r a calificar a u n a adquisición de onerosa, es preciso
que la ventaja se explique por un sacrificio. Cuando sea cier-
ta la existencia y la cantidad de ambos extremos, el contrato
será conmutativo; cuando la existencia o cantidad de ellos
esté sometida a una común incertidumbre, el contrato sin
dejar de ser conmutativo será condicional, o en su caso, su-
jeto a plazo incierto. Pero cuando la incertidumbre alcance
la existencia o cantidad de uno solo de dichos extremos, o
abarque ambos, pero no de modo común, sino influyendo in-
versamente, el contrato será aleatorio, el que además puede
estar sometido a otra incertidumbre común, en cuyo caso,
sin perder el carácter aleatorio será también condicional o a
plazo incierto. 15
Sea v.g., un contrato sinalagmático (y por ende oneroso)
que genera las obligaciones X y Z:
a) Si la existencia o cantidad de X y Z dependen en igual
medida del acontecimiento P, el contrato es condicional;
b) Sí la cantidad o existencia de X depende de P, pero no
así Z, el contrato es aleatorio;
c) Si X depende de que se cumpla P, y Z de que no se cum-
pla P, el contrato es aleatorio.
Aun cuando la doctrina se preocupa generalmente de dis-
tinguir el contrato aleatorio del condicional, el tema es más
amplio, pues también cabe separarlo del contrato sujeto a
plazo incierto, presentándose el problema, v.g., a propósito
del contrato oneroso de renta vitalicia, del seguro para el ca-
so de muerte, etcétera.
posición esta última que aplaudimos, pues no vemos razón alguna de justicia para
que un Estado que percibe los impuestos normales, se convierta, de hecho, en do-
natario o legatario, como si quisiera trabar los actos generosos en vida o, después
de la muerte, recoger una astilla del ataúd del difunto.
Grassetti, C , voz "Contratto" en Nuovo Digesto italiano.
Hay contratos onerosos que son esencialmente aleatorios,

siendo el alea un requisito del tipo (así: contrato oneroso de
renta vitalicia y contratos de juego, apuesta y suerte). Los
no tipificados como aleatorios, son contratos naturalmente
comutativos pero que pueden ser convenidos como aleato-
rios por la introducción de una cláusula accidental.
P a r a otros desarrollos sobre el contrato aleatorio: infra,
§148, I.
2. Importancia
Esta clasificación interesa a los fines de la aplicabilidad
del instituto de la lesión, de la cláusula rebus sic stantibus,
y de la evicción... con los alcances que en los respectivos lu-
gares veremos.
3. La visual de justicia en lo aleatorio

Se ha dicho que los contratos aleatorios son también con-
mutativos.
Hay aquí, por de pronto, un cambio de fraseología, pues
para afirmar que los contratos aleatorios son conmutativos,
hay que dar a la palabra "conmutativo" un sentido distinto
del que le venimos asignando. Tal es el punto de partida de
quienes toman el vocablo "conmutativo", en sentido amplio,
como sinónimo de "oneroso" y luego, dentro de los contratos
conmutativos, distinguen dos especies: los conmutativos pro-
piamente dichos y los conmutativos que son aleatorios. 1 6
Desde el punto de vista de la terminología, no vemos ra-
zón para abandonar la que venimos empleando, suficiente-
mente receptada en la doctrina. Después de todo, en la que
se propone, si a una de las dos especies de los onerosos se la
designa como "contratos conmutativos propiamente dichos",
va de suyo que la otra variedad (la de los aleatorios) nos lleva
al terreno de los conmutativos "impropiamente dichos". Pa-
16
Comp.: Duranton, Cours, X, n9 76; Demolombe, Cours, n 9 26. Sobre la deno-
minación de "conmutativo aleatorio" propuesta por Mosco: Messineo, Doctrina ge-
neral del contrato, pág. 425, nota 26.
ra declarar a estos últimos "impropiamente" conmutativos,

preferible es mantener la vieja denominación.
Pero en esa fraseología (que no aceptamos) puede subya-
cer una idea que merece otro tratamiento: la invocación a la
justicia conmutativa, que habla de un cierto equilibrio, de
una cierta relación entre ventajas y sacrificios de cada par-
te. Para los contratos aleatorios, en la balanza de la justicia
conmutativa se coloca el alea, pero, salvada esa particulari-
dad, ellos no son ajenos a dicha justicia.
V. Formales y no formales
Atendiendo al elemento forma, se dice de los contratos

que son formales o no formales, solemnes y no solemnes, de
formas ad solemnitatem y ad probationem. No reina unani-
midad de criterio sobre el uso y equivalencia de estos voca-
blos, y detrás de las cuestiones terminológicas, se ocultan
diferencias conceptuales. Trataremos el tema al examinar el
elemento "forma". Aquí dejaremos simplemente esbozada
nuestra opinión:
1. Contrato formal
El contrato es formal o solemne, cuando la ley exige una
forma determinada para la validez del acto. La ausencia de
la forma prescripta trae la nulidad: a) plena en los solemnes
absolutos (v.g., donación inmobiliaria); b) efectual en los so-
lemnes relativos (v.g., compraventa inmobiliaria), pues aun
cuando el negocio no valga como del tipo querido, vale como
otro contrato. 1 7
2. Contrato no formal
El contrato es no formal, o no solemne, cuando la ley no le
impone una forma determinada, aunque pueda imponer cier-
tos recaudos a los fines de la prueba (forma ad-probationem).
17
Para la fraseología de solemne absoluto y solemne relativo: Mosset Iturraspe,
Manual, pág. 279 y sigts.
VI. Consensúales y reales
Los contratos creditorios son consensúales o reales (arts.

1140/2). Los primeros quedan concluidos por el solo con-
sentimiento (sin perjuicio de la forma); los segundos exi-
gen, además, la entrega de la cosa sobre la que versa el
contrato. 1 8
1. Función de la datio rei

La datio rei, la entrega de la cosa, es un requisito esen-
cial de los contratos reales, que aunque cumple en ellos el
papel de una forma, no recibe en el lenguaje de la ley el nom-
bre de tal.
De allí que esta clasificación puede ser combinada con la
anteriormente examinada, y del mismo modo que los contra-
tos consensúales se dividen en formales y no formales, así
también puede predicarse de los reales que unos son no for-
males (v.g., el comodato: art. 2263) y otros formales (como el
contrato oneroso de renta vitalicia: art. 2071). 19
Hablamos de la "entrega" como requisito, y no de la "tra-
dición" (este último es el lenguaje de la ley en el art. 1141, si
bien de "entrega" se habla en arts. como el 2242 y el 2256)
para poner de relieve que no es preciso un acuerdo adicio-
nal. En efecto: tratándose de la tradición traslativa de domi-
nio, podemos distinguir entre los actos materiales que la
constituyen y el acuerdo que la acompaña (distinto del
acuerdo del título), pero carecería de razonabilidad este
análisis tratándose de la entrega constitutiva de los contra-
tos reales, pues el "acuerdo" se confunde aquí con el consen-
Para el tema, fundamental el estudio de Giordano Barea, La categoría de los

contratos reales.
9
Queda con ello dicho que nosotros no aceptamos la tripartición de los contra-
tos en consensúales, formales (solemnes) y reales, cara a la doctrina francesa (Ma-
zeaud-Mazeaud, Lecciones, n s 65; Planiol, Traite, révue, n 2 65), que adopta un
sector de la argentina. Para nosotros, consensual-real, por un lado, y formal-no for-
mal, por el otro, son dos divisiones que se combinan entre sí, dando origen a cuatro
categorías. Esta aclaración es necesaria para salir desde ya al encuentro de quie-
nes creen poder demostrar el pretendido carácter no formal de la compraventa in-
mobiliaria, partiendo de su consensualidad (véase: infra, §42, IV, 1, en nota).
timiento obligacional. Por lo demás, dicha entrega no es ne-

cesaria cuando aquel a quien debería verificarse ya se en-
contrara en posesión (lato sensu) de la cosa.
2. Contratos manuales y contratos reales

El encarar —siquiera sea a los efectos sistemáticos—• la
datio rei como una forma, permite enfrentarnos con diversas
variantes según cuáles sean las operaciones en que aquélla
se verifica:
a) Tenemos en primer lugar todo el sector de los contratos
consensúales que obligan a un daré (compraventa, permuta,
donación) y en que la expresión de voluntad se verifica por
la dación de la cosa (contratos manuales). Esta es una forma
común de operar en todos los micronegocios de la vida coti-
diana. Así, v.g., en la compra de un periódico (de circulación
corriente y por ende de precio común), el vendedor se limita
a entregarlo, y sería una desusada locuacidad, el que pre-
viamente aceptara la oferta y luego procediera a la traditio.
Aquí en la datio se contiene simultáneamente la expresión
de la aceptación de la oferta y el cumplimiento del contrato,
pues nos parece que constituiría una sutileza el suponer que
la aceptación existe con el comienzo del movimiento para
entregar, y la traditio con la entrega misma. En la donación
manual se advierte este fenómeno (art. 1815) donde la en-
trega es al mismo tiempo forma de expresión de la voluntad
y cumplimiento que suple a la instrumentación probatoria
(art. 1813) del contrato consensual obligatorio de donación.
Trasladando la terminología de la forma a estas dos hipó-
tesis, podríamos decir que en el caso de la compraventa ma-
nual, la datio constituye una forma libre elegida, y que en la
donación manual es una forma ad-probationem sustitutiva
de la normalmente establecida por el art. 1813.
Pero estos contratos manuales no son técnicamente con-
tratos reales aunque alguna doctrina, por una extensión del
lenguaje, así los llame. 2 0 Verdadero contrato real es aquel
Así: Simonetto, Los contratos de crédito, n° 86. Véase lo que decimos en § 42,
IV, 1, texto y nota 5.
en el que la datio rei es exigible con el papel de una forma

esencial (infra, aquí, b).
b) Nos encontramos en segundo lugar con los contratos
que la ley ha caracterizado como reales, donde la datio rei
cumple el papel de una forma esencial (ad solemnitatem).
Utilizando la terminología de la forma, podemos también
preguntarnos si se trata de una solemnidad absoluta o rela-
tiva. El problema desemboca en el tema de la validez del
preliminar de contrato real. En nuestra opinión, la datio rei
desempeña el papel de una solemnidad absoluta en el como-
dato, el mutuo gratuito y el depósito, y el de una solemnidad
relativa en el contrato oneroso de r e n t a vitalicia y en la
constitución de prenda y de anticresis. Para el mutuo onero-
so: infra, §6, II, 4, e.
3. Contrato real y contrato con efecto real

No cabe confundir contrato real con contrato con efecto real
aunque en ambos casos se dé un elemento real. Aquél es real
quoad constitutionem; el último sólo lo es quoad effectum.
Se ha preguntado si existe una razón valedera para es-
tructurar algunos contratos como reales. Quienes justifican
el criterio, acuden generalmente a la explicación que ya da-
ba Pothier para el m u t u o 2 1 y que se remonta a Dónelo: no
puede concebirse una obligación de devolver si todavía no se
ha recibido.
Pero tal razonamiento resulta no generalizable, e inadmi-
sible. No generalizable, porque sólo se aplicaría a aquellos
contratos reales que engendraran una obligación de resti-
tuir, lo que no acontece, v.g., con el oneroso de renta vitali-
cia. Inadmisible, porque aun limitado a los que engendran
tal tipo de obligación, no cabe olvidar que el fin principal de
los contratos reales nunca reside en la restitución: el tra-
dente no da para que le restituyan, sino para que el acci-
piens use de la cosa o la guarde, o la consuma, etc., y la
restitución sólo adviene cumplido ese fin. Si el argumento
probara algo, probaría demasiado, pues entonces también la
Sobre este argumento, Giordano Barea, op. cit, pág. 93.

locación de cosas debería haber sido estructurada como con-

trato real.
A nuestro entender, la única razón es la dada por el Codi-
ficador en la nota a los arts. 1141 y 1142: en nuestro sistema
el aformalismo no ha tenido todavía plena acogida, y sigue
siendo verdad, en este sector, el principio romanista de que
el pacto nudo no obliga, por lo que la voluntad debe presen-
tarse cubierta de ciertos vestimenta. 2 2
4. La datio rei y los contratos mixtos

Se ha preguntado 2 3 si el requisito de la datio rei exigible
para los contratos reales es extensible a los contratos mixtos
que contienen elementos de aquéllos, de los cuales suelen
darse estos ejemplos: en lugar del interés en el mutuo, se
pacta una concesión de uso de una cosa, o bien, una presta-
ción de servicios.
La respuesta exige un previo análisis del contenido de la
operación:
a) Las partes pueden haber querido dos contratos vincula-
dos, por ejemplo, un mutuo gratuito que hace Primus a Se-
cundus, y un comodato de éste a aquél. En suma, pueden
haber querido liberalidades recíprocas (infra, §78, I, 1). No
estamos todavía en el caso del contrato mixto, pues aquí hay
Comp.: Ghestin, Traite de droit civil-Les obligations-Le contrat: formation,

núms. 341/2, quien preguntándose sobre si de lege ferenda conviene mantener la
categoría de los contratos reales, declara que es permitido pensar "que la hostili-
dad a la teoría de los contratos reales pertenece al pasado, y más precisamente da-
ta" de "una época en que, a través del consensualismo, el individualismo era rey",
con lo que recuerda la referencia que trae Carbonnier (Droit civil, IV, pág. 1401
quien nos informa que la afirmación fue hecha por una "voz eminente" en la Comi-
sión de Revisión del C.C.
El proyecto argentino de Código Único de 1993 no trae expresamente (en la cla-
sificación de los contratos) la categoría de los reales, conceptuada por el informe de
la Comisión como la "quinta rueda del Derecho" y, consecuente con ello, propone
derogar el art. 2256; pero, si no está claro el que la quinta rueda desaparezca del
depósito (dada la definición que propone en el art. 2216) ni del contrato oneroso de
renta vitalicia (dado que permanece intocado el art. 2070) parece que, por lo me-
nos, hay que admitirla en las arras, pues no ha sido tocado el art. 1202.
En cambio, el proyecto elaborado por la Comisión designada por decreto 468/92
(art. 854) mantiene la categoría.
23
Miccio, R., I diritti di crédito, II, pág. 64.
dos contratos. Siendo ambos contratos reales, ambos exigi-

rán la datio rei.
b) Las partes pueden haber querido una fusión total, de
tal modo que exista un solo contrato. Aquí ya no habrá dos
liberalidades (mutuo gratuito y comodato) sino un contrato
oneroso, y estaremos en el ámbito de los contratos mixtos.
Si suponemos que se h a n fusionado así en un contrato
oneroso, un mutuo gratuito y un comodato, ¿harán falta dos
entregas?
No; en el ejemplo, sólo una datio rei: la del mutuo.
La razón por la cual no hace falta la datio rei del comoda-
to, es porque el comodato es un contrato esencialmente gra-
tuito, per lo que al fusionarse en un c o n t r a t o oneroso,
desaparece el tipo. Un comodato pactado contra un présta-
mo de dinero es (suponiendo una fusión total) una locación
de cosas cuyo alquiler es igual al interés del mutuo.
Esa razón, en cambio, no milita para suprimir la necesi-
dad de la datio rei propia del mutuo, porque el mutuo puede
ser gratuito u oneroso, de lo que resulta que, al insertarse
un mutuo gratuito en un contrato oneroso, perderá su carác-
ter gratuito pero no su naturaleza de mutuo que, por sí sola,
reclama la realidad. Mientras la datio rei propia del mutuo
no sea verificada, no se habrá concluido el contrato mixto.
Pues la datio rei cumple —según lo hemos dicho— el pa-
pel de una forma, y en las acumulaciones contractuales, do-
mina la forma más rigurosa (infra, §80, III, 7, a).
VIL Nominados e innominados
Según el art. 1143, los contratos son nominados o innomi-

nados. 2 4
Entre los innominados romanos y los nuestros median las siguientes dife-
rencias: a) Los romanos se forman por el cumplimiento de una prestación por lo
que su parentesco con los reales es innegable. Los atípicos (innominados) moder-
nos son consensúales, aunque pueden concluirse manualmente; b) Los romanos
son bilateralmente atributivos, si bien la causa data puede no tener valor patrimo-
nial {supra, §5, I, c). Los atípicos modernos pueden ser unilateralmente atributivos;
1. Contratos típicos y atípleos

Un contrato es nominado (típico) cuando la totalidad de
sus cláusulas esenciales se adecúa a un tipo legal, sin que
tenga importancia el nombre dado por las partes (doct. art.
1326). El contrato nominado se rige por las reglas del tipo
(sometido por ende al derecho imperativo que a éste corres-
ponde, y llenándose sus lagunas por el derecho supletorio
estatuido en el tipo). Si un problema determinado no puede
ser resuelto atendiendo a dichas normas, se acude a las re-
glas generales de los contratos, y sólo a falta de ellas se bus-
can las del tipo análogo. 25
En los contratos innominados (atípicos) el procedimiento
es el mismo. Tan sólo que como no hay un tipo del cual par-
tir, habrá que acudir primero a las reglas generales de los
contratos. La opinión contraria que al contrato innominado
aplica directamente las reglas del tipo con el que guarda
mayor analogía saltea indebidamente una etapa, que es la
de la subsunción en el género. 2 7
c) Los innominados romanos protegidos primero por acciones de restitución de la

prestación cumplida, lo fueron luego por la genérica proesenptis verbis. Si se sigue
la tesis de quienes enseñan que dicha acción conducía a una indemnización de da-
ños (Ortolán, Explicación, II, pág. 404) se encontrará otra diferencia con los atípi-
cos moderaos que conducen a la satisfacción misma de la prestación debida, pero
éste es un aspecto discutido entre los romanistas (comp.: Accarias, Théorie des con-
trats innomés, págs. 79/81).
0
Cuando decimos que de las reglas del tipo se va a las generales, y recién des-
pués a las del tipo análogo, la afirmación no queda contradicha por textos (v.g.:
arts. 1435/7, 1492, 1494) que mandan acudir directamente a las reglas de otro tipo
(o subtipo, en su caso), pues tratan de normas remisivas que forman parte de la re-
gulación del tipo, por lo que, al aplicarlas, no se está todavía saliendo de él.
El Proyecto de Unificación de 1987 (art. 1143) siguió una doctrina distinta a
la que sustentamos en el texto, ya que, en subsidio de la voluntad de las partes,
preveía que se aplicarían "las reglas de contratos típicos afines que sean compati-
bles con la finalidad y la economía del negocio, y las normas generales sobre obli-
gaciones y contratos", con lo que el orden era: primero, las reglas de los contratos
típicos afines y, después, las generales de las obligaciones y contratos. Tanto el Pro-
yecto de Unificación de 1993 (art. 1143) como el elaborado por la Comisión designa-
da por decreto 468/92 (art. 495), aun inspirándose en la letra del Proyecto de 1987,
con buen criterio restablecen el orden que indica la lógica: primero se acude a las
reglas generales, y recién después a las de los contratos típicos afines.
Hay que acudir subsidiariamente a las reglas de un contrato típico. En cuan-
to al procedimiento a seguir, las opiniones se encuentran divididas. Se han susten-
tado tres teorías, llamadas de la absorción, de la combinación, y de la aplicación
2. Uniones de contratos, contratos mixtos y contratos típi-

cos con prestaciones subordinadas
En sus convenciones las partes pueden acumular dos o
más tipos en combinaciones diversas: 2 8
a) Uniones de contratos. Puede haber una unión externa
(como si Primus vendiera un inmueble a Secundus y al mis-
mo tiempo le alquilara otro inmueble) que no presenta pro-
blemas, pues cada contrato se rige por sus reglas propias, y
la vinculación entre ambos es puramente ocasional. Pero
puede haber también una unión interna que marque una
analógica (sobre ellas: Fragali, en Commentario, sobre el art. 1323 italiano), obser-
vando con justa razón Messineo (Doctrina, I, pág. 401) que las dos primeras son es-
pecificaciones del principio de analogía. Para la teoría de la absorción corresponde
fijar la atención en los factores prevalentes (cláusulas, prestaciones) del contrato
innominado, aplicando las reglas del contrato típico al que aquéllos pertenezcan.
Pero ello supone que hay factores prevalentes, y que corresponden a un tipo conoci-
do, fallando en consecuencia cuando los factores prevalentes no son típicos, como
acontece en los contratos innominados puros, o cuando no pueda hablarse de pre-
valencia por ser de idéntica jerarquía los factores pertenecientes a dos o más tipos,
como acontece en los contratos mixtos (de los que hablamos a continuación en el
texto); a ello debe agregarse que la doctrina de la prevalencia descuida la función
de los factores no prevalentes. Para la teoría de la combinación, hay que descompo-
ner el contrato innominado en sus elementos típicos, y aplicar a cada porción las
normas reguladoras del tipo correspondiente. Esta teoría deja sin solución los ca-
sos en los que lo atípico del negocio no se limita a una nueva combinación de facto-
res conocidos, sino que además introduce factores atípicos, o directamente combina
éstos; además, cabe señalar que si es fácil descomponer un contrato, ya no lo es el
reconstruir un mosaico de normas reconduciéndolas a unidad. En cuanto a la teo-
ría de la aplicación analógica, si con ella —para diferenciarla de las anteriores— se
pretende que todo el contrato innominado quede regulado por todas las normas del
contrato típico más parecido, cae en un exceso, al olvidar los factores atípicos que
lo innominado pueda contener. Por nuestra parte, pensamos que cada una de estas
teorías tiene su parte de verdad, si se la reduce en cuanto a su ámbito de aplica-
ción y se la maneja con ciertas reservas. Como pauta general, válida para cualquie-
ra de las teorías, debe tenerse en cuenta que cualquier regla de los contratos
típicos que se aplique, debe hacérselo en la inteligencia de que armoniza con la
finalidad perseguida por los contratantes, de tal modo que de haber previsto el
problema, las partes verosímilmente la hubiesen querido (art. 1198). Con tal limita-
ción, nos parece legítima la teoría de la combinación aplicada a los contratos mixtos,
y en tal sentido nos decidimos en el texto, sub 2, b; cuando aparecen factores atípi-
cos, con idéntica reserva resulta correcta la teoría de la prevalencia; pero cuando to-
do es atípico, hay que acudir a la teoría de la aplicación analógica, con las mismas
limitaciones. Sin embargo, es tan vasto el campo de lo innominado, que lo que ante-
cede apenas son pautas, y lo decisivo será siempre la regla del art. 1198, primer pá-
rrafo, y en última instancia, ello constituirá un problema de interpretación.
28
Para estas formas: Enneccerus-Lehmann, Derecho de obligaciones, §100.
dependencia entre ambos contratos, ya unilateral (v.g., si la

compraventa se subordina a la locación, pero no ésta a aqué-
lla) o bilateral (si la subordinación es recíproca); en tales hi-
pótesis, aun rigiéndose cada contrato por las reglas propias,
la suerte de uno (v.g., validez o nulidad) influye sobre la del
que le sea dependiente. Y puede darse también una unión
alternativa (v.g., se concluyen dos contratos, pero se previene
que sólo se cumplirá con uno que quedará determinado por
una condición que influya en forma inversa sobre ambos), y
que obliga pendente conditione a tener en cuenta las reglas
de ambos, reserva hecha de aplicar en definitiva las propias
del contrato que resulte determinado.
b) Contratos mixtos. Mientras la unión de contratos nos
enfrenta ante dos o más contratos vinculados, aquí se trata
de un solo contrato, al que se llega:
Fijando todas las prestaciones de un lado con arreglo a un
tipo, y todas las del otro lado con arreglo a otro tipo (contra-
tos de doble tipo).
O ajustando todo el contrato a un tipo determinado, pero
introduciendo elementos de otro tipo, como acontece en el
negotium mixtum cum donatione (contratos mixtos en senti-
do estricto).
O bien determinando que uno de los contratantes deba
prestaciones de dos o más tipos, y el otro una contra presta-
ción unitaria (contratos combinados).
Estas hipótesis de acumulación nos enfrentan ante contra-
tos atípicos con porciones típicas cuyas prestaciones serán
reguladas primero por las reglas del tipo correspondiente, en
cuanto no contradigan los fines que se persiguen con la acu-
mulación.
c) Contratos típicos con prestaciones subordinadas. Se tra-
ta aquí de contratos que se regulan íntegramente por las re-
glas de un tipo básico en todo lo que atañe a sus prestaciones
principales, pero a los que en forma complementaria se apli-
can las reglas que corresponden a la prestación subordinada.
3. Tipos y subtipos
Dentro de los tipos legales, se dan subtipos, también lega-
les, como acontece con el contrato de mandato, donde la ley
\oo §5. Clasificación de los c o n t r a t o s
prevé la forma gratuita y la onerosa, o en la cesión de dere-

chos, con sus tres subtipos (cesión-venta, cesión donación y
cesión permuta).
Consideramos necesario llamar la atención sobre esta dis-
tinción entre tipos y subtipos, porque lo "innominado" puede
darse ya confrontándolo con los tipos, ya con los subtipos.
Así, en su lugar veremos {infra, §87, IV) que hay una cesión
innominada. Ahora bien: según las reglas de previa subsun-
ción en el género que hemos postulado (en el texto, I) para
recién acudir a la analogía, es claro que las consecuencias
van a ser distintas según que lo innominado advenga a la
altura de los tipos o de los subtipos, pues, en el segundo ca-
so, si no es posible la subsunción en uno de los subtipos le-
gales, sí lo es en el tipo.
4. Contratos usualmente típicos

Hasta ahora nos hemos referido a los tipos legales. Pero
acontece que el tráfico jurídico da lugar a la formación de
contratos legalmente innominados, pero cuya reiteración en
la vida les va otorgando una configuración constante que
llega incluso a darles un nombre identificatorio. Son los con-
tratos usualmente típicos (comp. art. 17 texto según decreto
ley 17.711 de 1968). 25
Y n a t u r a l m e n t e que puede haber combinaciones de con-
tratos usualmente típicos entre sí, o con los legalmente tí-
picos.
9
Gastaldi, J. M., en su amplia monografía sobre los contratos nominados e in-
nominados (en: Contratos, Cátedra de Derecho Civil, del Dr. Federico N. Videla Es-
calada), sin desconocer la existencia de este supuesto, que corresponde a la
tipicidad social, niega que el criterio sirva para individualizar una categoría de
contratos distinta, sosteniendo que los negocios a que nos referimos seguirán sien-
do atípicos hasta que la ley los recoja. Para nosotros, según lo expresamos en el
texto, la importancia resulta del art. 17 del Código Civil. Entre un contrato atípico
en todos los sentidos y uno usualmente típico habrá, en la práctica, una diferencia
fundamental pues, mientras ante el primero el juez se encontrará con un caso no-
vedoso, con todos los problemas de subsunción y de búsqueda de reglas aplicables,
ante el segundo (art. 17) tendrá un tipo al cual referirse.
VIII. De ejecución inmediata y diferida, instantánea y de du-

ración
Atendiendo al tiempo, puede hablarse de contratos y de

obligaciones de ejecución inmediata y diferida, instantánea
y de duración.
1. De ejecución inmediata y de ejecución diferida

¿Cuándo debe comenzar, en la intención de las partes, la
ejecución? Caben dos respuestas:
a) Ya (ejecución inmediata);
b) Después (ejecución diferida).
2. De ejecución instantánea, de duración y de ejecución

prolongada
Desde que empieza, hasta que termina, ¿cuánto tiempo
debe insumir la prestación?:
a) Un solo momento: ejecución instantánea;
b) Un cierto tiempo (contrato de duración), sea que se trate
de un tiempo corrido (ejecución continuada), o de varias frac-
ciones de tiempo separadas entre sí por intervalos iguales (de
ejecución periódica), o desiguales (de ejecución escalonada).
c) Como tercera categoría, distinta de las dos anteriores,
se ha sugerido la existencia del contrato de ejecución prolon-
gada. Para nosotros tertium non datur, como lo expondre-
mos ampliamente en el §127, III, 2.
3. Independencia de las clasificaciones

Corresponde observar que los criterios indicados sub 1, y
sub 2, son independientes y por ende combinables, de tal mo-
do que se dé un contrato de ejecución inmediata y al mismo
tiempo de duración (porque "ya" debe comenzar una presta-
ción que "durará") o un contrato de ejecución diferida e ins-
tantánea (porque "mañana" debe ejecutarse una prestación
que se cumplirá en un instante). Además, estas característi-
cas pueden predicarse de todo el contrato unitariamente, o
en forma diversa de las obligaciones que engendra. Así, y
por dar un ejemplo, sea un contrato de compraventa de una
cantidad:
a) Si la cantidad y el precio deben entregarse ya, el con-

trato es de ejecución inmediata, pero si respecto al precio se
fija un plazo para abonarlo, sólo podrá decirse de la obliga-
ción del vendedor que es de ejecución inmediata, siendo la
del comprador, diferida;
b) Análogamente, si la cantidad y el precio deben entre-
garse en fracciones, el contrato será de duración, pero puede
acontecer que sólo el precio deba pagarse fraccionado (v.g.,
en cuotas) en cuyo caso lo de "duración" convendrá única-
mente a la obligación del comprador.
4. Incidencia sobre el contrato

Cuando el diferir abarca unitariamente todo el contrato
(v.g., tratándose de una compraventa, está diferida tanto la
obligación de pagar el precio como la de transferir la propie-
dad) sin duda alguna que el contrato es de ejecución diferi-
da. Pero, ¿qué decir cuando sólo está diferida una de las
obligaciones? Nosotros pensamos que el contrato debe ser
tratado como de ejecución diferida, ya que, por un lado, si se
pretendiera que no es diferido por no estar todas las obliga-
ciones sujetas a dilación temporal, habría, con el mismo cri-
terio, que rechazar que fuera unitariamente de ejecución,
inmediata, pues alguna obligación estaría diferida y, por el
otro lado, entendemos que desde que aparece alguna dila-
ción, ya la normativa total del contrato, en punto a ejecución
se proyecta temporalmente.
Análogamente cabe resolver cuando sólo alguna de las obli-
gaciones es de duración. Basta con que alguna duración apa-
rezca, para que el contrato deba ser tratado como de duración.
IX. Con efecto personal y con efecto real
Dícese de los contratos que son con efectos personales y

con efectos reales.
1. El criterio de la distinción
Un contrato tiene efectos personales cuando incide en el
campo de los derechos personales, y efectos reales cuando
incide en el de los derechos reales. Esta explicación parecería

una redundancia, si no se tratara de evitar toda confusión
con la clasificación de los contratos en consensúales y reales,
donde según hemos visto, se tienen en cuenta, no los efectos,
sino los requisitos constitutivos. De allí que, combinando am-
bas clasificaciones, puede hablarse de contratos consensúa-
les con efectos personales, consensúales con efectos reales,
reales con efectos reales, y reales con efectos personales:
a) Según el Derecho romano, el francés, y el argentino, la
compraventa es consensual porque queda concluida con el
solo consentimiento. Sin embargo, según el Derecho francés
tiene efecto real porque transmite la propiedad inter partes,
mientras que para el Derecho romano sólo tiene efecto per-
sonal, pues no transmite ningún derecho real limitándose a
crear derechos personales. En cuanto al Código argentino,
acoge en principio el sistema romano (art. 577) pero con al-
gún coqueteo intermedio a través de la teoría del j u s ad rem
de los arts. 3269 y concordantes. 30
b) En cuanto a los contratos reales, puede haberlos con
efectos reales y con efectos personales.
Contratos reales, con efecto real (independientemente del
efecto personal que también puedan generar) son, por ejem-
plo, el mutuo y el contrato oneroso de renta vitalicia (que
transmiten la propiedad de lo entregado).
Contratos reales con efectos personales, son los que sólo
dan lugar a derechos personales sin incidir en el campo de
los derechos reales. En otros sistemas, puede darse como
ejemplo claro de ellos al comodato y al depósito, pero en el
nuestro debe hacérselo con la salvedad de que la no inciden-
cia es en el campo de los derechos reales definitivos. 31
2. Terminología
Para evitar la confusión que deriva de emplear la palabra
"real" para denominar tanto a los contratos reales como a
Nos hemos referido al problema en nuestra nota La reivindicación por el

comprador, en Rev. Jurídica, n9 3, pág. 286, y en nuestro Derechos reales, §7, IV.
Como lo señalamos en nuestro Derechos reales §9, I, 1, clasifícanse los dere-
los con efecto real, podemos utilizar otra terminología y lla-

mar a estos últimos "contratos con efecto traslativo":
a) Por un lado, esto tendría la ventaja adicional de poder
agrupar con los contratos subexamen a la cesión de créditos,
teniendo en cuenta los efectos que la ley acuerda al solo con-
sentimiento para la transferencia del derecho. 32
b) Pero por el otro, es difícil huir de los equívocos. Así por
ejemplo, de n u e s t r a c o m p r a v e n t a puede decirse (con la
apuntada reserva de la situación contemplada por el art.
3269) que es declarativa y no traslativa. Mas también puede
afirmarse que es un título traslativo. En efecto: no es trasla-
tiva porque no transfiere la propiedad, pero tiene finalidad
traslativa porque ayudada con el modo (y hoy, además, per-
feccionada —para la oponibilidad— con la inscripción en
materia inmobiliaria), va a transmitir el dominio, y bajo es-
te aspecto, encarada como título, merece el nombre de título
traslativo.
X. Otras clasificaciones
Sin pretensiones de agotar el tema pasaremos revista a

una serie de otros criterios clasificatorios:
1. Causados y abstractos
Doctrinariamente se distinguen los contratos en causados
y abstractos. Entramos con esto en el difícil tema de la cau-
chos reales en definitivos (v.g.: dominio) y provisionales (v.g.; posesión). El comoda-

tario y el depositario gozan de la tenencia (art. 2462, incisos 1 y 2), de lo que se si-
gue que, en aquellos sistemas en que la tenencia no es un derecho real provisorio,
los respectivos contratos reales son con puros efectos obligatorios. Nosotros pensa-
mos (citado Derechos reales §15, XI, 2) que en el sistema argentino la tenencia es
un derecho real provisional.
El traspaso del crédito se opera por el solo consentimiento. Verdad es que to-
davía hace falta la notificación, o la aceptación, o que se den hechos equivalentes
(infra, §90) pero ésto no concierne al traspaso del derecho sino a la oponibilidad del
mismo. Por lo demás, después de la reforma introducida al Código Civil por la ley
24.441, la cesión de derechos como componentes de una cartera de créditos (según
el régimen de los arts. 70/3 de dicha ley) es con efectos traslativos erga omnes, sin
necesidad de notificación.
sa que examinaremos en su lugar (infra, §22 y §23) donde se

verá la variedad de sentidos en que la misma ha sido toma-
da. Aquí se dirá lo imprescindible para que se comprenda
cómo concebimos la distinción aludida.
Los contratos contienen una o más atribuciones. Utilizan-
do el vocablo "atribución" en su más amplio sentido, y como
comprensivo de todo otorgamiento de una "ventaja" (térmi-
no empleado reiteradamente en el Código: arts. 504, 1139),
de cualquier índole. Atribución hay en la creación, en la mo-
dificación, en la traslación y en la extinción de derechos. 3 3
Quien atribuye, lo hace por alguna razón que explica y fun-
damenta la atribución: donandi, credendi, solvendi causa.
a) Frente a esa razón fundante, un sistema de Derecho
puede adoptar diversas actitudes:
Disponer que la validez de la atribución no dependa en
modo alguno de la existencia o validez de la causa. Se tie-
nen entonces atribuciones abstractas, e idéntico calificativo
reciben los actos y contratos que las contienen. Dicha abs-
tracción puede ser total, o bien parcial cuando abarca sólo
algunos aspectos, pero en u n a y otra hipótesis, desenten-
diéndose de la causa, sin remedio alguno. Califícase a esta
abstracción de absoluta.
O bien: desentenderse sólo provisoriamente de la causa,
pero corregir los efectos de la atribución por medio de accio-
nes y excepciones de enriquecimiento. Tal es la abstracción
relativa.
O en fin: valorar la atribución teniendo en cuenta la cau-
sa, de tal modo que la inexistencia, nulidad, o ilicitud de és-
ta, se refleje sobre aquélla. La atribución es causada, y así
son calificados los actos y contratos que la contienen. Toda-
vía dentro de este sistema, es posible hacer una subdivisión,
según a quién corresponda el cargo de la prueba de la causa.
Allí donde se libera al interesado de producir la prueba,
33
Sobre el concepto de atribución: Cariota Ferrara, El negocio jurídico, n9 60;
para la distinción entre negocios causales y abstractos, n9 53, si bien refiriendo el
concepto de causa al negocio y no a la atribución. Ampliamente, Vbn Tuhr, Teoría
general, §71.
creando a su favor una inversión probatoria, se dice que hay

una abstracción procesal de la causa.
Acudamos a un ejemplo que nos permita ver el funciona-
miento de estos diversos sistemas posibles sobre la causa: la
tradición traslativa de dominio, solvendi causa.
La tradición se verifica solvendi causa, cuando es con el
fin de dar cumplimiento a una obligación preexistente (de-
rivada de una compraventa, una donación, una permuta,
etc. que constituyen su "título", esto es su "causa" en la acep-
ción que aquí tomamos). Supongamos por hipótesis que el tí-
tulo sea nulo. ¿Qué respuesta da el Derecho? Si contesta
"aunque el título sea nulo, la transmisión del dominio se ha
operado igual con la tradición y no existe remedio alguno con-
tra ello", da una respuesta propia de una abstracción absolu-
ta. Si en cambio dijera "la transmisión se ha operado, pero
otorgamos el remedio de una condictio", se inspiraría en un
sistema de abstracción relativa . Y si finalmente dijera "siendo
nulo el título, lo es la tradición", se manifestaría causalista.
b) Nuestro Código Civil establece una abstracción proce-
sal en el art. 500 {infra, §23, III). Valora la causa como fun-
dante de las atribuciones patrimoniales, y la tradición debe
ser por título suficiente p a r a t r a n s m i t i r el dominio (art.
2602). Hay sus excepciones, en las que no se trata tanto de
negar la función de la causa, como de rendir un homenaje a
otros principios que se entrecruzan con ella. Así, en benefi-
cio de los terceros de buena fe y a título oneroso se detienen
los efectos reipersecutorios de las nulidades (art. 1051); por
motivos éticos, conociendo la causa, se niega la repetición en
caso de torpeza de ambas partes (art. 795); la nulidad del
contrato principal, trae la de la fianza, pero se exceptúa la
hipótesis en que aquélla derive de una incapacidad relativa
al deudor (art. 1994); etcétera.
2. Contratos principales y accesorios

Hablase de contratos principales y accesorios. Cuando dos
contratos se encuentran vinculados de tal modo que el uno
es la razón, la causa fundante del otro, se afirma del prime-
ro que es "principal" y del segundo que es "accesorio", y se
predica que accesorium sequitur principóle. Como ejemplos
típicos de contratos accesorios se cita a los de garantía (fian-

za, prenda, hipoteca, anticresis). No toda vinculación de
causa a efecto entre dos contratos, implica un nexo de acce-
soriedad: es necesario que la subsistencia de la relación del
uno, dependa de la subsistencia de la relación del principal.
De allí que los contratos de cumplimiento no deben ser mi-
rados como accesorios.
Esta clasificación ofrece flancos a la crítica:
a) En el fondo, es una superfetación de la clasificación de
los derechos en principales y accesorios (arts. 523 y ss.). Con
ventaja, puede ser reemplazada por ésta, pues los derechos
que se garantizan con los contratos "accesorios", pueden no
ser emergentes de un contrato. Si generalizando, no cabe
hablar de u n "contrato principal", pues se corre el peligro de
mutilar el concepto de lo accesorio, hágase también lo propio
con el de contrato accesorio.
b) La regla accesorium sequitur principóle, construida pa-
ra las cosas, sólo puede ser trasladada a los derechos con su-
mo cuidado. Aquí, lo accesorio a veces influye sobre lo
principal. 3 4
3. Contrato y subcontrato
Corresponde distinguir entre contrato y subcontrato. El
subcontrato (llamado también "contrato derivado") es un
contrato: la partícula "sub" indica que se encuentra en una
cierta relación con otro contrato al que denominaremos
"contrato-base".
Entre contrato-base y subcontrato media una relación de
tipo causal que guarda grandes analogías con la que existe
entre contrato principal y accesorio, no faltando quienes lo
entienden como una subespecie de contrato accesorio. Con-
tra esta subsunción del subcontrato en la teoría de los con-
t r a t o s accesorios, no sería suficiente el recordar que el
accesorio no supone necesariamente un contrato principal
ya que puede acceder a relaciones surgidas de las más va-
riadas fuentes (v.g., fianza de obligaciones ex delicio) en tan-
Busso, Código Civil Anotado, sobre los arts. 523/4, n° 23.

108 / §5. Clasificación de los c o n t r a t o s
to que no se concibe un subcontrato sin contrato base, pues

siempre se plantearía la necesidad de distinguir entre el
subcontrato y aquellos contratos accesorios de un contrato
principal. La real distinción transita por otros carriles: en el
subcontrato, el sustituto es causa habiente del sustituyente.
En otros términos, la dependencia del contrato base no se
explica por la accesoriedad, sino por la doctrina del art.
3270.35 L a llamada subfianza (art. 2019) no es un subcon-
trato, sino un contrato accesorio en segundo grado. 3 6
A. P a r a ubicar correctamente el fenómeno, 37 nos parece
útil partir de ciertas consideraciones teóricas, prescindien-
do, por ahora, de examinar si ellas son siempre realizables o
no, en nuestro Derecho.
He aquí alguien que es locatario de una cosa (con la pre-
rrogativa de uso y/o goce), o mandatario (con la prerrogativa
de emplear la autorización-encargo) o locador de servicios, o
de obra, 3 8 o depositario, o comodatario, o usufructuario, etc.
35
Messineo, Doctrina, II, pág. 247, quien, con una imagen feliz, llama al con-
trato-base "contrato padre" y al subcontrato "contrato-hijo". Néret, Le sous-contrat,
9
n 69, analiza la concepción de la accesoriedad sustentada por Goubeaux.
36
El subcontrato se celebra entre una de las partes del contrato-base y quien lo
sustituye en la calidad que ostenta. El subfiador (infra, §141, X, 2, §142, II, 5) con-
trata con el acreedor pero no lo sustituye.
37
La exacta conceptualización del subcontrato presenta varios problemas, co-
menzando con el del concepto mismo. La denominación parece elocuente, pero es el
caso de recordar con Néret (Le sous-contrat, pág. 2, nota 6, refiriéndose a Audiberti
en Le mal court, Acto II) aquella reflexión de la pieza teatral: "Desconfiemos de las
palabras que dicen por anticipado, por así decir, lo que quieren decir y que lo ma-
tan en el huevo".
38
Obsérvese que cuando hablamos del mandato, hacemos referencia a una au-
torización que puede ser autorización-poder o autorización-encargo. Con ello cree-
mos que quedamos excusados de toda acusación de confundir el mandato con la
representación, que constituyen sin duda, instituciones distintas (infra, § 29). Aho-
ra bien, generalizando el concepto de autorización, del que nos hemos ocupado en
nuestro Contrato a favor de terceros (inédito), creemos que debe hacerse extensivo
a la locación de servicios, a la de obra, y en última instancia a cualquier relación
obligatoria, pues el deudor que debe pagar, se encuentra virtualmente autorizado a
emplear todos los medios idóneos para ello. Quien debe pintar una pared, está au-
torizado a hacerlo, pues si no lo estuviera no podría cumplir con la prestación. Esto
parece una verdad de Perogrullo, pero piénsese en los problemas que se presentan
cuando el locatario de servicios no tiene poder de negociación sobre la pared, y el
dominas se opone, pues no teniéndolo, mal puede autorizar a otro a afectar una co-
sa ajena.
¿Cómo pondrá en movimiento su posición jurídica? Caben

dos posibilidades: o él mismo la ejercita, o resuelve que la
ejercite otro. Si elige este último camino, estamos ante el fe-
nómeno de la sucesión en las posiciones jurídicas. Ya en el
terreno de la sucesión, todavía se le abren diversos caminos:
a) Transmitir la posición jurídica, persiguiendo quedar
fuera de ella y ser reemplazado por el sucesor. Se tiene en-
tonces la sucesión traslativa que puede ser total o parcial.
Cuando es parcial, se da una partición de la posición jurídi-
ca, cuantitativamente hablando. 3 9 Figura de esta sucesión
traslativa es la cesión de contrato (infra, §33).
b) Dar vida a una posición jurídica distinta de la que goza
y que la limita, no cuantitativa, sino cualitativamente. El
derecho que así nace, se llama derivado, y se habla de una
sucesión-constitutiva. Es un fenómeno corriente en la cons-
titución de derechos reales limitados: servidumbres predia-
les, usufructo, uso y habitación, hipoteca, prenda, anticresis,
rentas reales.
c) Dar vida a una posición jurídica distinta de la que goza,
pero sin que ello implique una limitación de aquélla siendo
sólo un modo de ejercicio de la misma. Tal lo que acontece
cuando el propietario concede una cosa en locación, ya que,
por su estructura, un derecho personal no implica una limi-
tación cualitativa del derecho real. 4 0 Llamaremos a esto,
"sucesión en el ejercicio".
d) Dar vida, en fin, a una posición jurídica del mismo tipo
que la que goza, pero sin entender perder su titularidad:
subcontrato. La subcontratación puede ser total o parcial,
según que reproduzca, cuantitativamente hablando, todo o
parte de la posición-base. La subposición jurídica debe ser
del mismo tipo que la posición-base, aunque anexa a ella va-
yan deberes que no se coordinan a la posición básica, o fal-
¿9
Von Tuhr, Teoría general, §45, observa que la traslación parcial afecta a la
cantidad y no a la cualidad del derecho, problema éste que se presenta en la suce-
sión constitutiva. Si de un inmueble de 50 has. se transmite el dominio de 25, hay
partición cuantitativa; si se constituye un derecho de usufructo sobre las 50, la
partición es cualitativa.
40
Von Tuhr, Teoría general, §45, II, 3.
1/ÍO §5. Clasificación de los c o n t r a t o s
ten, o sean más o menos intensos (por ej.: el sublocatario

puede tener que pagar al locatario una renta mayor que la
que éste paga al locador); si no fuera del mismo tipo, no ha-
bría subcontrato, sino lo que —por darle un nombre— lla-
maremos "subtrato" (subcontrata el locatario que concede la
cosa en locación, en tanto que solo subtrata —subconcede—
si la entrega en comodato). 1
B. Señaladas estas diversas posibilidades, se advierte que
su existencia teórica no excusa de formular una serie de re-
flexiones:
a) La distinción entre sucesión traslativa y subcontrata-
ción, ofrece, en la práctica, grandes dificultades. Nuestro
Código, para la locación, ha distinguido ambos fenómenos
(arts. 1584/5) pero frente a un caso concreto, puede no ser
tarea simple la de determinar 4 2 cuándo se presenta uno u
otro: infra, §108.
b) Tampoco la distinción entre sucesión en el ejercicio y
subcontratación aparece muy clara. Pues supongamos un
usufructo constituido por vía contractual: el Código, que ve-
da el subusufructo (art. 2842) permite la sucesión en el ejer-
cicio por locación y cesión del ejercicio (art. 2870). 43
c) El Código habla de algunos subcontratos (sublocación
de cosas: art. 1585; submandato: art. 1924) pero ¿qué deci-
dir cuando guarda silencio, como acontece, v.g., con el subde-
pósito {infra, §134, XI)? La cuestión presenta interés para
determinar si el subcontrato es admisible. Hay que exami-
nar aquí el poder de negociación que pueda tener el causa-
habiente del contrato-base que concluyó el subcontrato, en
relación con su causa-dante, teniendo en cuenta las reglas
que sobre el intuitu prescribe el art. 626. 4 4
41
El ejemplo del comodato es elocuente. Si el locatario concede en comodato, la
situación se parece a la sublocación en esto: que no podría, dando en comodato, ir
más allá de lo que podría ir dando en sublocación. Pero se distingue en esto otro:
que no podrían imaginarse acciones directas.
42
Rezzónico, Estudio de los contratos, II, pág. 257 y sigts.
43
Sobre el problema: Salvat y su anotador Argañaráz, en Derechos reales, IV, n-
1575.
44
Rezzónico, Estudio de los contratos, II, pág. 474, n. 15.
C. La utilidad de la figura del subcontrato resplandece

cuando la ley concede acciones directas (y no sólo subrogato-
rias) entre el causa-dante del contrato-base y el causa-ha-
biente del subcontrato. La concede al subarrendatario contra
el arrendador (art. 1591) y al arrendador originario contra el
subarrendatario (art. 1592), al mandante contra el sustituto
y a éste contra el mandante (art. 1926): infra, §108, III, 3,
§138, VI, 3 y §140, V, 5.
Pero no creemos que dadas las características de las ac-
ciones directas puedan generalizarse las soluciones para to-
das las hipótesis de s u b c o n t r a t o s . 4 5 Advertimos, sí, que
aparte de la subrogatoria, funcionará como principio gene-
ral la acción que dimana del art. 728. Todo ello sin perjuicio
de que una acción directa pueda resultar de la autonomía
privada, tema del que pasamos a ocuparnos de inmediato.
D. Interpretamos el art. 1645 en el sentido de que concede
también u n a acción directa al sublocador de obra, funcio-
nando por lo tanto, para una hipótesis de subcontrato. Pero
no porque haya un subcontrato, sino por otras razones.
Ello, porque la acción del art. 1645 ofrece algunas par-
ticularidades de entre las cuales cabe destacar esta: su
concesión por la ley no es en homenaje a que haya un subcon-
trato, sino por otras razones, ya que otorgada a los que po-
nen "su trabajo o materiales" no es requisito de ella el que
haya un subcontrato. Y así, sin duda alguna que no sub-
contrato con el contratista el proveedor de materiales, ya
que el negocio celebrado con éste no es del mismo tipo que
el contrato-base.
Veremos {infra, §130, III) que:
5
Las acciones directas instituidas por la ley son de carácter excepcional:
Llambías, Obligaciones, I, n? 474. Entre las explicaciones que se han dado de ellas,
presenta sus atractivos la que encuentra una estipulación a favor de tercero intro-
ducida por la ley; conceptuamos que esta aproximación no es forzada, con la salve-
dad de que cuando las acciones directas sean en ambas direcciones, habrá que
razonar con dos estipulaciones a favor de tercero: una en el contrato-base que ex-
plique la acción directa del sustituto y otra en el subcontrato que justifique la ac-
ción contra él. El interés de la construcción doctrinaria reside en esto: que por vía
de estipulación expresa a favor de tercero podrán resultar las acciones directas en
los casos en que la ley no las acuerde expresamente.
11,2 §5. Clasificación de los contratos
a) La acción directa del art. 1645 se explica por una esti-

pulación a favor de tercero introducida por la ley como cláu-
sula no derogable del contrato;
b) Por una estipulación a favor de tercero derivada de la
autonomía privada pueden surgir acciones directas para hi-
pótesis no contempladas por el art. 1645.
4. Civiles y comerciales
La distinción de los contratos en civiles y comerciales, que
reconoce razones históricas, es impuesta por el sistema de
nuestro Derecho:
a) Caliñcar a un contrato de "comercial" tiene importan-
cia pues ello implica su sometimiento a la ley y jurisdicción
mercantiles. Además, de entre ellos, hay algunos que son
idóneos para cumplirse en forma habitual y con carácter
profesional, imprimiendo al sujeto la calidad de comerciante.
La masa de los contratos comerciales es enorme. Podemos
ordenarla siguiendo la aguda clasificación de Fontanarrosa,
en: naturales, por conexión, y por disposición de la ley. Na-
turales son los que "responden al concepto del comercio tal
como lo suministra la economía política" (v.g.: la compra y la
venta mercantiles); por conexión, los que se consideran co-
merciales en razón de su vinculación con el comercio, la cual
en unos casos debe ser probada (v.g., mandato, fianza, mu-
tuo), y en otros es p r e s u m i d a juris tantum (así: a r t . 5
apartado 2, Cód. Com.); por disposición de la ley, los que ésta
declara tales sin admitir prueba en contrario, y respondiendo
a diversas razones (v.g.: art. 8 incs. 8 y 9 Cód. Com.). 46
Si a ello agregamos que cuando el acto es comercial para
una de las partes, y civil para la otra, todos los contrayentes
quedan en principio sujetos a la regulación mercantil (art. 7
Cód. Com.), tendremos que reconocer que pocos son los con-
tratos que escapan al Derecho comercial, y que todos a dia-
rio concluimos negocios regidos por ese Derecho.
b) Pensamos que la distinción entre ambos tipos de con-
trato se encuentra destinada a desaparecer. La corriente
Fontanarrosa, Derecho comercial, I, n? 101 y sigts.

que brega por la unificación es poderosa. Desde el punto de

vista de la jurisdicción, ella ha sido conseguida en diversas
provincias que someten al mismo juez los litigios civiles y
comerciales, sin dividir la competencia. En cuanto a la ley
aplicable, cada vez es mayor el número de voces que sostie-
ne entre nosotros la necesidad de un Código único. Es la
tendencia que se h a manifestado en los tres Proyectos de
unificación civil y comercial (supra, §2, VII, 2).
Pero nos parece que todavía subsiste algo de lo que po-
dríamos calificar de celo de especialistas. Si tenemos dos
cuerpos legales, de los cuales uno se llama "Código Civil" y
el otro "Código de Comercio", a primera vista pareciera que
la unificación de la materia contractual debería realizarse o
juntando todo en el primero, o todo en el segundo. De estas
dos alternativas, la más lógica es la primera, no sólo por-
que no se nos ocurre qué podrían hacer en un Código de Co-
mercio los contratos gratuitos como el de donación, sino, y
particularmente, porque así se devolvería a la madre co-
mún lo que por razones históricas se separó, una vez desa-
p a r e c i d a s l a s m i s m a s . P e r o es difícil q u e a l g u n o s
comercialistas admitan este criterio. Después de t a n t a tin-
ta gastada para demostrar la autonomía del Derecho co-
mercial, si admiten la unificación será sobre la base de que
hay reglas comunes para lo civil y lo comercial, que a fuer-
za de ser comunes, no son ni civiles ni comerciales, sino
pertenecientes a un Derecho común, al Derecho privado,
del cual el civil y el comercial son ramas con la misma je-
rarquía. De allí que se haya postulado la conveniencia de
un Código único de Derecho Privado, que formaría como la
introducción al Código Civil y al Código de Comercio. 47 Si
con esto se salvara una cuestión, por así decirlo, de protoco-
lo entre dos ramas del Derecho, lo aplaudiríamos calurosa-
mente. El problema está ahora en saber, qué abarcará ese
Derecho privado. Por de pronto, toda la teoría de las obliga-
ciones y de los contratos... Pero, para proceder razonada-
mente, como los contratos sólo son u n a especie de actos
Sobre el tema: Fontanarrosa, Derecho comercial, I, n° 11.

jurídicos, habrá que incluir la teoría de ellos dentro del Có-

digo único. No es difícil imaginarse, si tomamos institución
por institución de nuestro actual Código Civil, que prácti-
camente todo él, con la sola exclusión del Derecho de fami-
lia, quedará incluido en el Código único. Tendríamos así un
Código Civil que sólo abarcaría el Derecho de familia, un Có-
digo de Derecho privado que traería toda la teoría general
del Derecho, y toda la regulación de los derechos patrimo-
niales, y un Código de Comercio con el estatuto de los co-
merciantes. Pero si se reflexiona que el Derecho de familia
constituye una rama que desde hace tiempo t r a t a de eman-
ciparse del Derecho civil, tendríamos como curiosa paradoja
que quedaría precisamente él como el único componente del
Derecho civil. A nosotros nos parece que en esta solución
"protocolar" sólo hay un cambio de nombres, y que en ade-
lante se llamará "Código de Derecho Privado" a lo que an-
tes era la sustancia residual del Derecho civil. Y decimos
sustancia residual, porque Derecho civil no es, como pare-
ciera insinuarse, el Derecho de los no comerciantes, sino
histórica y etimológicamente el Derecho de la Ciudad, ciu-
dad de la cual forman parte los comerciantes. Ello explica
que en ese Derecho residual haya quedado todo lo que no
ha sido sacado, y entre ello, la teoría general de todos los
Derechos. Con esto se advierte el peligro que existe en qui-
t a r al Derecho civil esa teoría general, para volcarla en un
Código de Derecho Privado. La vida de relación no se redu-
ce al Derecho privado, y hay reglas comunes a todas las ra-
mas. No se nos escapa que los especialistas del Derecho
público levantarán sus voces de protesta contra la afirma-
ción de que en el Código Civil hay normas que regulan tam-
bién las relaciones que ellos estudian. Resolvamos entonces
todas las cuestiones protocolares creando un Código Único
de Teoría General, pero salvemos el principio de unidad
del Derecho, que reconoce ramificaciones particulares, pero
en el carácter de ramas, no de troncos. Esa es, me parece,
la lección —todavía no suficientemente reconocida— que
dan los civilistas que, por encima de los nombres, se pre-
cian de cultivar toda la materia residual del viejo Derecho
de la Ciudad (por antonomasia: la Ciudad de Roma), en la
que ha quedado el tronco común de todo el Derecho, y una

rama particular de él. 4 8
5. Condiciones generales de contratación y contrato tipo

El proceso de standardización 4 9 de la vida moderna ha
dado lugar a ciertas figuras que se estudian bajo los nom-
bres de "condiciones generales de contratación" y "contrato
tipo". Apresurémonos a decirlo: no son éstos, tipos distintos
de contratos, sino procedimientos nuevos de llegar a la con-
tratación. Cualquier contrato nominado o innominado puede
ajustarse a ellos. Así como se distingue entre el traje "a
medida" y el traje de confección, cabe formar dos grupos
análogos con los proyectos de contratos. La masificación de
las operaciones es la fuente económica común que ha pro-
ducido los trajes de confección y los contratos preordena-
dos, es decir, contratos que se concluyen según proyectos
preordenados:
a) El contenido contractual abarca cláusulas esenciales,
naturales y accidentales (supra, §4, III; infra, §21, II, 2).
Las esenciales forman el contenido principal del acto, y
con ellas basta para que haya un contrato, pues en todo lo
demás no expresamente previsto, se entiende que las par-
tes han querido ajustarse a la ley supletoria. Pero las partes
pueden decir algo más de lo esencial y, entonces, el conjun-
to de cláusulas que añaden constituye el contenido acceso-
rio del acto.
En los contratos "a medida" todo es discutido. Pero puede
ocurrir que una de las partes que habitualmente realiza
siempre el mismo tipo de contrato, presente al otro contra-
tante un proyecto elaborado con anterioridad en vista a la
futura concertación de cualquier contrato de la misma índo-
Freitas, después de haber redactado su Esbogo, propuso, en una carta del 20

de septiembre de 1867 (supra: §1, nota 20), que hubiera un Código general, porque:
en verdad hay una gran masa de materias que por lo mismo que entran en todas
las ramas de la legislación, no pertenecen a alguna de las ramas particulares". Ese
Código, distinto del Código Civil, debía comprender, para Freitas, todas las mate-
rias que había colocado en el Libro Primero de su Esbogo.
Comp.: Fontanarrosa, Derecho comercial, II, pág. 91 y sigts.
le, y en el cual se encuentre volcado en detalle todo el con-

tenido "accesorio". Este contenido accesorio, así proyectado
para toda una masa de contratos, es lo que con un lenguaje
equívoco se denomina "condiciones generales de contrata-
ción". 50 Presentadas en un formulario impreso, se distin-
guen de las condiciones p a r t i c u l a r e s : estas ú l t i m a s son
cláusulas que en el contrato concreto se agregan, ya supri-
miendo, sustituyendo o añadiendo algo a las condiciones
generales.
Se comprende la utilidad que el uso de las condiciones ge-
nerales presenta para las empresas, en punto a celeridad,
economía y previsión. Del mismo modo que la casa que ven-
de trajes de confección podrá tener un sastre que verifique
pequeños retoques para adaptar uno al cliente, así también
la empresa del ejemplo, tendrá condiciones generales del
contrato ya redactadas en formularios impresos, que podrá
adaptar mediante condiciones particulares.
Pero al mismo tiempo se advierte el peligro. De hecho,
las empresas, puestas en el camino de tener formularios
impresos, estudian el problema de una vez para siempre, y
recogiendo su propia experiencia y la acumulada por otras
empresas, redactan condiciones generales extensísimas, en
los más mínimos detalles y cuidando de proteger al máximo
sus intereses. Resulta de ello un formulario frondoso, en el
que ya intencionadamente, ya por razones de economía de
papel (y consiguiente reducción de gastos de archivo) las
cláusulas aparecen escritas en letra menuda. Desde enton-
ces se encuentra armada la trampa contra el cliente, al cual
un empleado explica verbalmente las líneas básicas del
contrato y, llegado el momento, le presenta la fórmula im-
presa para la firma. Psicológicamente, todo conspira para
que el cliente firme. Si se le hubiera presentado un formu-
lario dactilografiado, posiblemente lo hubiera leído con de-
Para las condiciones generales de contratación, véase el estudio de Dosseto,

Autonomía contrattuale, clausole contrattuali principali ed accessorie, Condizioni
generali e particolari di contratto, en Rivista del Diritto Commerciale, mayo-junio
1950, pág. 248 y sigts.
talle, y consultado incluso con un abogado, pero desde que

se le presenta uno impreso, se le está diciendo que todos los
clientes lo firman sin mayor estudio y que apartarse él del
modo común de operar es manifestar una desconfianza ha-
cia la empresa, la que por lo demás, al gastar en imprimir
la fórmula ya ha manifestado que no quiere perder su tiem-
po en discutirla...
La interpretación de los contratos concluidos por este pro-
cedimiento plantea ciertos problemas que el Código italiano
ha resuelto en los arts. 1341, 1342 y 1370, de los cuales po-
demos extraer útiles sugerencias para nuestro Derecho.
Por aplicación de los principios, para que las condiciones
generales proyectadas por una de las partes obliguen a la
otra, es preciso que las mismas hayan sido sometidas a su
aceptación. Una firma no podría defenderse contra un clien-
te sosteniendo que, según la reglamentación interna de la
casa, los contratos se suponen concluidos en determinadas
condiciones (doctrina del art. 1938 in fine). Cuando las con-
diciones generales se encuentran incluidas en un formulario
que es presentado a la firma del cliente, y se añaden condi-
ciones particulares, es obvio que para la interpretación, és-
tas prevalecen sobre aquéllas; así lo impone la naturaleza
de unas y otras, puesto que las primeras provienen de un
proyecto, un esquema abstracto, mientras que las segundas
son la manifestación concreta adaptada al caso, de tal ma-
nera que si unas y otras son expresión de la voluntad, las
particulares lo son incondicionadamente, mientras que las
generales, en cuanto no sean derogadas por aquéllas. En ca-
so de duda las condiciones generales se interpretan a favor
de la parte que no intervino en su preordenación, y por ende
en contra de quien las redactó; ello que nos parece de una
justicia evidente, deriva del principio de buena fe que el art.
1198 enuncia como directriz de la interpretación. Cabe aña-
dir que la prueba de la inclusión de las condiciones genera-
les debe hacerse por escrito, cuando el contrato íntegro se
encuentra subordinado a ella (así: art. 1193).
b) Problemas análogos a los de las "condiciones generales
de contratación" plantean los contratos tipo. La diferencia
conceptual entre ambos no es muy precisa y, a nuestro en-
tender, reside en esto: con el nombre de "condiciones genera-

les" se alude a la preordenación masiva de parte del conteni-
do contractual, con la inteligencia de aplicarlo ya a los
contratos escritos, ya a los orales; en cambio, cuando se ha-
bla de "contrato tipo" se hace referencia a una preordena-
ción de la totalidad de las cláusulas contractuales, hecha en
formulario, y con miras por ende a un contrato escrito donde
lo único que hay que llenar son los datos necesariamente va-
riables (v.g.: nombre de la otra parte, cantidad de mercade-
rías, etc.). Desde que en el formulario de contrato tipo va
incluida la materia de las condiciones generales, se reprodu-
cen para él los problemas ya examinados para éstas.
Si bien el contrato tipo (y otro tanto cabe predicar de las
condiciones generales) puede ser la obra exclusiva de una de
las partes, no es extraña a la figura la posibilidad de que
sea elaborada por la común discusión de dos entidades re-
presentativas de los respectivos intereses, que luego encon-
trarán su concreción en las contrataciones particulares. En
esta hipótesis nos parece que cabe mirarlo con menor des-
confianza, sin que corresponda afirmar en forma absoluta
que las cláusulas dudosas se interpretan en contra de quien
las redactó, porque en su estudio intervino alguien que re-
presenta al contratante concreto, ya jurídica, ya —por lo
menos— moralmente.
c) La ley 24.240 de defensa del consumidor (infra, aquí
sub XIII) trae normas sobre las condiciones generales y los
contratos tipo (aquí, sub 6, B).
6. Contratos paritarios y contratos por adhesión

La figura de los contratos de adhesión se presenta como
algo opuesto a la de los paritarios. Más que hablarse de
"contratos de adhesión" corresponde hacerlo de "contratos
por adhesión", ya que cualquier contrato típico o atípico pue-
de revestir esta característica, es decir, ser concluido en las
circunstancias que lo definen. En esto se parecen los contra-
tos por adhesión a las figuras de las "condiciones generales"
y de los "contratos tipo", pues unos u otros no son nuevos ti-
pos de contratos, sino aspectos que puede revestir cualquier
contratación. Pero nos parece que hay esta diferencia: las
condiciones generales y los contratos tipo atañen al procedi-

miento de contratar, en tanto que los contratos por adhesión
a las circunstancias en que se contrata. Naturalmente que
los contratos por adhesión pueden también concluirse (y ge-
neralmente así lo son) por el procedimiento de las condicio-
nes generales y de los contratos tipo, y entonces adquieren
la máxima peligrosidad, pero la posibilidad de que ello no
acontezca basta para separarlos conceptualmente.
A. A nuestro entender, la única nota característica del
contrato por adhesión, necesaria y suficiente para caratular-
lo tal, es el ser concluido por quien, en la contratación masi-
va, goza de un monopolio u oligopolio de hecho o de derecho
(contratante fuerte), con quien no se encuentra en tal situa-
ción ( c o n t r a t a n t e débil). He aquí u n a única empresa de
transportes, y un cliente que necesita viajar. Jurídicamente
el cliente goza de todas las libertades, pero de hecho, no. Si
hubiera varias empresas de transporte, la lucha entre ellas
por la clientela, daría al cliente la oportunidad de discutir
condiciones favorables con la firma a la que se dirigiera;
pero desde que hay u n a sola empresa (monopolio), o una
pluralidad de empresas que se han concertado entre sí (oli-
gopolio), queda suprimida la lucha por la clientela, y reem-
plazada, como plásticamente se ha dicho, 5 1 por la lucha
contra la clientela.
Lo que se encuentra aquí enjuego es la justicia contrac-
tual; el ambiente de esos contratos se presta a la imposición
de cláusulas abusivas. Tratándose de los macrocontratos,
los excesos pueden ser reprimidos con el instituto de la le-
sión (art. 954). Pero de hecho, ellos se manifiestan nor-
m a l m e n t e en el á m b i t o de los m i c r o c o n t r a t o s , d o n d e
teóricamente también funciona la lesión, pero donde en la
práctica difícilmente se acudirá a ese remedio. Por ello, es
necesaria la intervención del Estado que se manifiesta en
formas diversas (presentándose como actor en la compe-
51
Expresión que recuerda Messineo en Doctrina general, II, pág. 441, n. 55,
atribuyéndola a Liefmann. La vinculación de los contratos de adhesión con los mo-
nopolios ha sido subrayada por Messineo en la citada obra.
tencia económica, reprimiendo las combinaciones monopo-

lísticas, etc.).
B. El hecho de que, en la práctica, los contratos de adhe-
sión se celebren por el procedimiento de las condiciones ge-
nerales y de los contratos tipo, y de que los tres casos se
presten al empleo de cláusulas abusivas, puede servir como
una cierta justificación a la improlija regulación de la ley
24.240 de defensa del consumidor (sobre ésta: infra, aquí,
sub XIII) en la secuencia de sus arts. 37, 38 y 39.
El art. 37 se aplica a cualquier contrato de consumición
(aunque no sea de adhesión ni por condiciones generales o
contrato tipo) y fija la suerte de los que contienen cláusulas
abusivas {infra, §21, IV y §34, V, 1).
Los arts. 38 y 39 son los que ahora nos interesan.
a) Comencemos con el art. 38 de la ley.
Lleva como rúbrica: "Contrato de adhesión. Contratos en
formulario". Ello ya está anunciando que la ley va a fijar un
régimen común a dos clases de contratación que no son nece-
sariamente coincidentes. El número de clases englobadas ba-
jo ese régimen común se engrosa en el contenido del artículo
que pasamos a examinar, dividiéndolo en tres fragmentos.
a') "La autoridad de aplicación vigilará que los contratos
de adhesión o similares no contengan cláusulas de las pre-
vistas en el artículo anterior..."
Está claro que corresponde a la autoridad de aplicación
vigilar ciertas contrataciones. 52 Lo que ya no está claro es cuá-
les son las contrataciones, o, para decirlo en otros términos,
cuáles son los contratos "similares" a los de adhesión. Pen-
samos que no han de ser los concluidos bajo condiciones ge-
nerales o en contrato tipo, porque de ellos se ocupa la ley
más adelante. En nuestra opinión, y partiendo de la concep-
ción que hemos dado del contrato de adhesión como el con-
cluido en condiciones de monopolio u oligopolio de hecho o
52
Es harina de otro costal el determinar "cómo" ejercerá la vigilancia. El decre-
to reglamentario 1798/94 aborda el tema sentando una regla que está requiriendo
una prudente interpretación (sobre esto: Fariña, Defensa del consumidor y usua-
rio, a propósito del art. 38, §1).
de derecho, similar a él será un contrato concluido en cir-

cunstancias que, sin llegar a tanto, se parecen; tal sería el
caso de un loteo de inmueble (art. 1 inc. c de la ley) porque,
si bien como loteos hay en todas partes del país no podría
hablarse de un monopolio, lo cierto es que en la zona concreta
la situación semeja a la de un monopolio.
Lo que la autoridad de aplicación debe vigilar es que
esas contrataciones no contengan las cláusulas abusivas
del art. 37.
b') "...La misma atribución se ejercerá respecto de las cláu-
sulas uniformes, condiciones generales o estandardizadas de
los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie..."
Obsérvese: "La misma atribución". Es decir, la atribución
de vigilar que no haya las cláusulas abusivas del art. 37.
Ello se predica, atento a las palabras empleadas, del uni-
verso de los contratos preordenados, y por lo tanto, de los
concluidos por condiciones generales y del contrato tipo.
c') "...y en general cuando dichas cláusulas hayan sido re-
dactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o ser-
vicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir
su contenido".
¿Cuál es el sentido de este tercer fragmento?
Para determinarlo, recordemos la secuencia de los textos.
Ella comienza con el art. 37 que invalida (sujetándolas a
un régimen especial de nulidad: infra, §21, IV y §34, V, 1) las
cláusulas abusivas en los contratos de consumición. La gene-
ralidad de sus términos indica que se aplica a todos los de
consumición, sean o no de adhesión, sean o no preordenados.
Pero no puede pretenderse que la autoridad de aplicación
tenga ojos abiertos para "vigilar" la enorme masa de contra-
tos de consumición. El ámbito va a quedar circunscripto en
el art. 38 sub examen y, para los dos primeros fragmentos,
la razón está a la vista, por lo preocupante de las categorías
en juego. En el primer fragmento (contratos de adhesión o
similares) lo preocupante es que por razones de hecho el
consumidor no puede discutir el contenido, con lo que se
abre el peligro de que, si contrata con el proveedor, lo haga
con cláusulas abusivas; es una amenaza que se cierne sobre
los consumidores en general que se encuentren ante el mo-
nopolio (o situación similar) de ese proveedor, y por ser algo

que concierne al público (en una indeterminación potencial
de personas) se comprende que la ley (en la visual adminis-
trativista en la que se coloca) encomiende a la autoridad de
aplicación que vigile ese monopolio para que los respectivos
contratos no contengan cláusulas abusivas. En el segundo
fragmento (contratos preordenados) no es necesario que ha-
ya además una situación de monopolio (como, a la inversa y
para la de monopolio, no es necesario que concurra una preor-
denación) pues la preordenación misma es ya una amenaza
al público que entre en relaciones con ese proveedor, y se
comprende, también, que por concernir al público, se encar-
gue a la autoridad de aplicación que vigile la preordenación,
cuidando que no contenga cláusulas abusivas.
Con esos antecedentes, el tercer fragmento, si se lo valora
con el lenguaje que nosotros venimos empleando, literal-
mente exigiría que se reúnan las notas de los dos anteriores
(la preordenación y la situación de no poder discutir el con-
tenido); leído así, pareciera una superfetación inútil, pues si
basta con una de las notas para la "vigilancia" de la autori-
dad de aplicación, a fortiori ella se dará cuando concurran
las dos. Pero la ley 24.240 tiene su propio lenguaje y por
"posibilidades de discutir su contenido" no hay porqué pen-
sar únicamente en las que se presentan en los contratos pa-
ritarios (que no son de adhesión); la preordenación masiva
anuncia, también, que el preordenante no está en humor de
dar "posibilidades de discutir el contenido" y que preferirá
que el consumidor se dirija a otro proveedor antes que per-
der tiempo en tratativas. Por ello pensamos que el tercer
fragmento tiene su utilidad, pues marca la voluntad de que
no se interpreten de un modo circunscripto las palabras em-
pleadas en los dos fragmentos anteriores, posibilidad siem-
pre en ciernes atendiendo a que todos los empleados son
vocablos sobre cuyo exacto sentido hay variantes doctrina-
rias (comenzando con la expresión "contratos de adhesión").
b) Y pasemos al art 39 de la ley de defensa del consumidor.
Lleva como rúbrica "Modificación contratos tipo" y su con-
tenido es este: "Cuando los contratos a que se refiere el ar-
tículo anterior requieran la aprobación de otra autoridad
nacional o provincial, ésta tomará las medidas necesarias

para la modificación del contrato tipo a pedido de la autori-
dad de aplicación".
El "artículo anterior" es el art. 38, sobre el cual ya hemos
dicho lo propio, en el que no aparece para nada la expresión
"contratos tipo", pero en el que, sin duda, cualquiera que sea
el sentido que se dé a la denominación (supra, aquí sub 5, in
fine) quedan abarcados, pues son preordenados.
En el art. 39 sub examen la expresión "contrato tipo" es
utilizada para designar a cualquier preordenación que re-
quiera (según los regímenes especiales) aprobación adminis-
trativa.
7. Macrocontratos y microcontratos
La distinción entre macrocontratos y microcontratos pre-
senta su interés y reposa en un criterio cuantitativo, aten-
diendo a la importancia económica del negocio. Tiene un
carácter relativo, pues el que una compraventa, por ejemplo,
sea de gran (macrocontrato) o de pequeña entidad (micro-
contrato) dependerá de las circunstancias, y en particular
de las fortunas de los contratantes.
La noción del microcontrato aparece especialmente recep-
tada por la ley a propósito de las donaciones. Así los tutores
pueden donar en nombre de sus pupilos cuando se trata de
pequeñas dádivas remuneratorias, o presentes de uso (arts.
450 inc. 5 y 1807 inc. 4), y un administrador puede otorgar
gratificaciones de pequeñas sumas a los empleados o perso-
nas del servicio de la administración (art. 1881 inc. 8).
Pero donde el concepto cobra importancia como categoría
general, aplicable a todos los contratos, es en el tema de la
capacidad. El problema es el siguiente: ¿la incapacidad ab-
soluta de hecho, abarca también el terreno de los microcon-
tratos?
Hay quienes contestan negativamente. 5 3 Ponen de relie-
ve que en la práctica, los menores, aun los impúberes, reali-
Spota, A., Contratos en el derecho civil, n9 308; Borda G,, Derecho civil, Parte
general, n9 489.
zan múltiples contratos de la vida cotidiana y, criticando a

quienes piensan que los incapaces no son actores en la vida
jurídica, los acusan de incurrir en los excesos de la juris-
prudencia conceptual.
Nosotros pensamos que sin renunciar al principio de la
nulidad de los contratos concluidos por personas incapaces,
hay razones suficientes para explicar su existencia en la vi-
da. Los contratos celebrados por incapaces, en su propio
nombre, sean grandes o pequeños, son nulos, porque así lo
mandan disposiciones expresas del Código Civil que no ad-
miten distingos (arts. 1160 y concordantes). Distinto es el
caso de los contratos celebrados en nombre ajeno, y ello por-
que la ley admite que el poder sea otorgable a una persona
incapaz de obligarse por sí (art. 1897), regla que con mayor
razón es aplicable a la contratación como mensajero, debien-
do recordarse que las reglas sobre el mandato (entre las
cuales el Código entremezcla las del poder) son aplicables a
todas las representaciones (art. 1870, y para el caso, espe-
cialmente, inciso 4). De allí que siempre que según las cir-
cunstancias pueda juzgarse que el incapaz actuó en nombre
ajeno, el contrato será válido por las reglas generales. Ob-
servamos que para la existencia del poder, poco interesa que
sea el incapaz mismo el que consuma el bien obtenido por el
contrato, pues si bien el mandato no puede tener por objeto
actos de interés exclusivo del mandatario (art. 1892), siendo
el poder algo distinto del mandato, es factible una procura-
tio in rem suam. El problema se reduce, por lo tanto, a saber
cuándo las circunstancias son aptas para inducir que el in-
capaz se encuentra autorizado. Pensamos que la solución se
obtiene a través de la doctrina del art. 1940. Debe entenderse
que el incapaz está autorizado a contratar cuando concluye
un microcontrato en forma manual, por dación de dinero.
Está dentro de los usos de la vida que se entregue al incapaz
pequeñas sumas de dinero para las operaciones de la vida co-
tidiana, y la posesión del dinero es, según ese uso, el índice
más claro de la autorización conferida. Al caracterizar así la
figura, creemos responder a las necesidades de la vida, sin
violentar los principios. Con esa limitación excluimos de la
presunción general dos órdenes de situaciones: primero, la
de los microcontratos que no se realizan manualmente; y se-

gundo, la de los que concertándose en esa forma, se verifi-
can por una prestación del incapaz, que no consista en una
dación de dinero (puede pensarse que el incapaz está autori-
zado a comprar utilizando el dinero en su tenencia, pero no
a vender las cosas que tenga).
8. Contratos manuales, entre presentes y entre ausentes,

preliminares y definitivos, negocio ad referendum y contrato
normativo, contratos bimembres y contratos por persona a
designar, opciones
Para la caracterización de los contratos manuales: supra,
aquí, VI, 2, a; para la distinción de los contratos según sean
entre presentes o entre ausentes, infra, §11, I; para el crite-
rio que divide a los contratos en preliminares y definitivos, y
los conceptos de negocio ad referendum y de contrato norma-
tivo, infra, §6, II; para los conceptos de contrato bimembre y
de contrato por persona a designar, infra, §31, III, 5 y 6; pa-
ra las opciones (vocablo de múltiple uso), infra, §163, IV.
9. Contrato colectivo y contrato individual

El contrato colectivo se diferencia netamente del contrato
individual. La nota característica del contrato colectivo es
que obliga a una generalidad de personas con prescindencia
de que ellas hayan manifestado su voluntad directamente o
por medio de apoderado. Puede ser reconducido a la noción
de contrato individual, suponiendo la existencia de una re-
presentación en virtud de la ley, pero la imagen aparece un
tanto forzada. Dentro de esta línea pueden ser ubicados los
acuerdos que se celebran en los procedimientos concúrsales,
donde la mayoría de los acreedores obliga a la minoría, y el
contrato colectivo de trabajo. 5 4 Esta última figura es ade-
más un contrato preparatorio "normativo", pero ello no es de
la esencia del contrato colectivo, ni constituye por sí sola
una nota que pueda distinguirlo del contrato individual, el
que también puede asumir función "normativa".
Lafaille, Tratado, n2 139.

10. Contratos cerrados y abiertos

Se habla de contratos "cerrados" y "abiertos". Un contra-
to es "abierto" cuando se prevé que un tercero acceda a la
situación contractual creada por las partes (v.g., en el con-
trato de sociedad se prevé la incorporación de nuevos so-
cios). El derecho del tercero sólo nace con la contratación
prevista, y desde que esto acontece se incorpora a la situación
existente, lo que distingue esta figura del contrato a favor de
tercero, donde el derecho del tercero nace con la estipulación
y no hay incorporación a la relación estipulante promiten-
te, sino nacimiento de u n a relación promitente tercero.
XI. Los contratos plurilaterales
La categoría de los contratos plurilaterales, invocada por

los redactores del decreto-ley 19.550, 5 0 se e n c u e n t r a en
franco proceso de elaboración, recibiendo la influencia de la
doctrina italiana. 5 6 En el estado actual, presenta mucho de
nebulósica y de perturbadora; no pasa de ser una etiqueta
bajo la cual se esconden múltiples problemas, campeando la
sospecha de que, bajo la caracterización de "contrato plurila-
teral" se están acogiendo soluciones que responden a visua-
les no contractuales del fenómeno. 57
55
Nuestros comercialistas, al referirse al régimen societario, discurren amplia-
mente sobre el tema. Véase: Wathelet, J. M., "Naturaleza del acto constitutivo" en
Estudios de sociedades comerciales en homenaje a Carlos J. Zavala Rodríguez; Co-
lumbres, Gervasio R., Curso de derecho societario, pág. 24; Otaegui, J. C , Invalidez
de actos societarios, pág. 23 y sigts.; Escuti, Ignacio A. (h.), Receso, exclusión y
muerte del socio, pág. 7 y sigts.
06
Sobre el tema: Carlota Ferrara, L., El negocio jurídico, n' 45; Santoro Pasa-
relli, R, Doctrinas generales del derecho civil, pág. 257; Betti, E., Teoría general
del negocio jurídico, n s 38; Barassi, R., Instituciones de derecho civil, n2 197; Stol-
fi, N. — Stolfi, R, II nuovo Códice Cwile, sobre los arts. 1420, 1446, 1459, 1466;
Messineo, R, Manual, §133 y §162; Barbero, D., Derecho privado, núms. 211, 215,
216; Enriette, E., sobre el art. 1459 italiano, en Commentario, dirigido por D'Ame-
lio-Finzi.
07
Se gún Messineo, Manual, §133, 5, "carácter del denominado contrato plurila-
teral (art. 1420) es el hecho de que, mediante él, las partes persiguen una finalidad
común. Pero así, el denominado contrato plurilateral se manifiesta, en realidad,
como acto colectivo".
1. Ejemplo ilustrativo
P a r a ilustrarla, partamos de un ejemplo: tres personas
constituyeron una sociedad, y el vínculo en cabeza de una de
ellas se encuentra afectado por una causa que desencadena
la nulidad, anulabilidad, resolución por incumplimiento, o
extinción por imposibilidad de la prestación.
Prescindiendo de lo que disponga una legislación concre-
ta, se plantea el problema de saber si las vicisitudes que
afectan a uno de los vínculos se propagan o no a los otros.
Desde el punto de vista de lo que la ley debe ser, es ése, sin
duda, un problema.
Si se t r a t a r a de un contrato de compraventa entre Pedro
y J u a n , la lógica y la justicia indican que invalidado o di-
suelto el vínculo en cabeza de uno, la vicisitud se propaga al
otro, afectando a todo el contrato, porque, desaparecido de
la escena uno, no podría subsistir un contrato que supone
dos (argumento lógico) y porque sería inicuo t r a t a r como
subsistente al otro, en condiciones totalmente distintas a las
que fueron queridas (argumento de Justicia).
Pero en el caso de que se t r a t a r a de una sociedad entre
Pedro, J u a n y Diego, se estima que, dada la n a t u r a l e z a
p l u r i l a t e r a l 5 8 pueden adoptarse otras soluciones, de las
que resulte que, excluido, v.g., Diego, la sociedad subsista
entre Pedro y J u a n , lo que se computa como subsistencia
del contrato.
Y así, el Código Civil italiano, tanto para la nulidad (art.
1420), para la anulabilidad (art. 1446), para la resolución por
incumplimiento (art. 1459), como para la extinción por impo-
sibilidad (art. 1466), sienta la regla de la ausencia de efectos
propagatorios, en los contratos plurilaterales, de las vicisitu-
des de un vínculo, salvo que el suprimido deba, según las cir-
cunstancias, considerarse esencial. En suma, las vicisitudes
58
Compárense las expresiones vertidas en la Exposición de Motivos al Antepro-
yecto de Ley General de Sociedades ("Tratándose de un contrato plurilateral...") y
en la Exposición de Motivos del D-L 19.550 ("...ello como consecuencia de la natu-
raleza de contrato plurilateral..."). Véase el art. 16 del Anteproyecto y la distinta
redacción del actual art. 16 del D-L 19.550.
de un vínculo a veces se propagan y a veces no se propagan,

siendo el criterio para decidir una u otra consecuencia, el de
la esencialidad, como lo es en el sistema del art. 16 de nues-
tro decreto ley 19.550 sobre sociedades comerciales.
Desde el punto de vista lógico, una extinción parcial sub-
jetiva del contrato, mientras queden dos, no repugna a la
idea contractual, 5 9 pero cuando se avanza más allá y se pre-
tende la subsistencia con uno solo, 60 nos parece que, en aras
del mantenimiento de la sociedad como sujeto de derecho, lo
que se está disfrazando es la permanencia del primitivo acto
constitutivo como unilateral. Un contrato de dos ya no es un
contrato de tres, pero por lo menos sigue siendo un contrato;
en cambio, un contrato de uno, no sólo no es ya un contrato
de dos, sino que ni siquiera es un contrato.
Con una visión puramente contractualista, que un contra-
to de tres quede reducido a otro de dos, puede explicarse sin
violencia: las partes quisieron alternativamente un contrato
de tres, o uno de dos para el caso de darse algunas de las vi-
59
Creemos necesario aclarar lo que entendemos por extinción parcial subjetiva:
1. La invalidez (nulidad, anulabilidad, nulidad absoluta, nulidad relativa) de
un negocio jurídico puede ser completa o sólo parcial (art. 1039): a) En un negocio
jurídico unilateral subjetivamente simple, cabe imaginarse que el acto contenga
varias disposiciones y que, siendo nula una, puedan subsistir las otras, y a esto lla-
maremos "nulidad parcial objetiva", porque en el contenido del negocio permanece
la referencia al sujeto con relación a todos los objetos de las disposiciones válidas;
b) Pero desde que hay más de un sujeto (negocio unilateral subjetivamente comple-
jo y negocios bilaterales) es imaginable una nulidad parcial que borre del conteni-
do, o bien la referencia a uno de los objetos, permaneciendo las referencias a todos
los sujetos (y esto será también una nulidad parcial objetiva), o bien la referencia a
uno de los sujetos, permaneciendo las relativas a todos los objetos (o al único, en su
caso), y es a esto que llamamos "nulidad parcial subjetiva", advirtiéndose, por lo
demás, que pueden darse simultáneamente una nulidad parcial subjetiva y una
objetiva; 2. Según nuestra opinión, el art. 1039 del Código Civil, como regla, abar-
ca tanto la nulidad parcial objetiva como la subjetiva. No encontramos razón al-
guna para dar a la palabra "disposición" un sentido restringido que se limite a
considerarla en cuanto apunte a un objeto, olvidando que necesariamente apunta
también a un sujeto y que la razón de la invalidez de la disposición puede prove-
nir de cualquiera de sus extremos de referencia; 3. Señalado lo que entendemos
por nulidad parcial subjetiva, queda inteligible lo que consideramos en general co-
mo extinción parcial subjetiva, abarcando cualquier vicisitud a la que no se otor-
gue efectos propagatorios.
60
Véanse arts. 93 y 94, inc. 8, D-L 19.550; Comp.: Grisoli, A., La societá con un
solo socio.
cisitudes que apunta la doctrina. Sólo quedaría en pie un in-

terrogante, consistente en saber cuándo lo quisieron así, pe-
ro esto atañe a la labor interpretativa, sin perjuicio de las
reglas particulares que pueda traer el legislador.
2. El problema de las características de lo plurilateral

Pero, con haber dado, a título ilustrativo, el ejemplo de
un contrato de sociedad concluido por tres, poco se ha di-
cho de lo que puede concernir a una Parte General. En la
afirmación "dada la naturaleza plurilateral del contrato de
sociedad, las vicisitudes deben tener una regulación parti-
cular", parece ir implícito que hay otros contratos plurilate-
rales aparte del de sociedad. Mientras sólo se encuentre en
juego el contrato de sociedad (o incluso, los contratos asocia-
tivos) no pasará de ser un tema de la Parte Especial de los
contratos.
La pregunta candente es, por lo tanto, si hay otros contra-
tos calificables de plurilaterales, según la doctrina que em-
plea la denominación.
En otros términos: ¿cuáles son las características que de-
be presentar un contrato para calificarlo de plurilateral?
Cuando examinamos el uso del vocablo encontramos opi-
niones para todos los gustos, de las que hablaremos partien-
do del ejemplo p r o p u e s t o de u n c o n t r a t o de sociedad
concluido por tres.
3. Pluralidad de personas y de partes, pluralidad necesa-

ria y eventual, pluralidad estructural y unidad funcional
Como dato de interés en el ejemplo, está el hecho de que
los contratantes son tres. El número de tres (o más) ¿será
condición suficiente y necesaria de la plurilateralidad?
a) Veamos si es condición suficiente.
Se ha dicho que basta con que haya tres (o más) personas
que declaran su voluntad, y que por eso son plurilaterales,
no sólo el contrato de sociedad entre tres (o más), sino tam-
bién el de juego entre tres o m á s , 6 1 el de constitución de do-
Cuando la clientela juega contra la banca, se puede configurar el fenómeno

te por un tercero 6 2 y el que concluyen, en posición de vende-

dores, los dos (o más) copropietarios de la cosa. 63
Pero también se ha afirmado que no basta con que haya
tres (o más) personas, porque lo que interesa no es el nú-
mero de ellas, sino de partes, criterio con el cual de los
ejemplos dados queda excluido el de la venta, ya que los co-
propietarios juntos forman la única parte vendedora, la que,
sumada a la compradora, no alcanza al número tres. 6 4
¿Pluralidad de personas o pluralidad de partes? He ahí el
primer interrogante.
Entendiendo por pluralidad tres (o más) partes, se ha en-
señado que hay que distinguir entre pluralidad necesaria y
pluralidad eventual. Cuando la pluralidad es necesaria, de
tal modo que el contrato no pueda subsistir en su tipo con
un número menor de partes, estaremos ante un contrato
que es negocio plurilateral, pero que no es contrato plurila-
teral, y de esta clase sería la constitución de dote por un ter-
cero (en algunos s i s t e m a s ) . 6 5 En cambio, el contrato de
sociedad y el de juego (entre tres o más) merecerían ser cali-
ficados de plurilaterales, porque, por su tipo, la pluralidad
no es necesaria ya que pueden subsistir entre dos.
Y todavía, circunscribiendo más la categoría, se ha aña-
dido que ni siquiera es suficiente con que haya una plurali-
dad de p a r t e s e v e n t u a l e s , sino que es preciso que a la
pluralidad estructural se añada la unidad funcional consis-
como una acumulación de contratos de juego (cada jugador contra la banca), sin
que altere la visual el hecho de que exista un tope de banca (máximo hasta el cual
la banca responde frente a todos), juzgándose que allí existe un condicionamiento
de cada contrato acumulado; cuando el juego conduce a la formación de un pozo, de
tal manera que cada uno se enfrenta a los otros, se ha hablado de un contrato plu-
rilateral. Comp.: Messineo, Manual, §62, citando a Ascarelli y a Butaro.
62
Carlota Ferrara, loe. cit., lo da como ejemplo "seguro" para el Derecho italia-
no; en cuanto a nuestro Derecho, véase infra, §80, IV, 2.
63
Tbrrente-Schlesinger, Manuale di diritto prívalo, §287.
64
Barassi, loe. cit., ejemplificando con el contrato de arrendamiento entre va-
rios copropietarios y un arrendatario, a propósito del cual señala que sólo hay dos
partes, y recordando que eso era plurilateral según el anterior Código italiano, ne-
gando que lo sea según el actual.
65
Barbero, op. cit, n- 216. Sobre la constitución de dote, en nuestro Derecho,
téngase presente lo que señalamos en nota 62.
tente en que las prestaciones de todas las partes vayan di-

rigidas a un fin común, que se concluye describiéndolo co-
mo un fin asociativo, 66 con lo cual el ejemplo del contrato
de juego queda excluido.
Mas, reaccionando contra una tal limitación de la catego-
ría, se ha dicho también que no es necesario que las presta-
ciones de todos los contratantes vayan dirigidas a un fin
común, bastando con que vayan algunas. 6 7
b) Y veamos si es condición necesaria.
Según unos, tiene que haber por lo menos tres partes, ini-
cialmente o con posterioridad. Pero también se ha afirma-
do que el contrato de sociedad entre dos es plurilateral. 6 9
4. Nuestra opinión
Ha llegado el momento de dar nuestra opinión, en gran
parte anticipada en los desarrollos anteriores.
a) En el tema de las nulidades, el plural comienza ya con
dos, y lo que plantea el interrogante de los posibles efectos
propagatorios, no es el número plural, sino el número exce-
dente del mínimo requerido por la ley para que exista algún
negocio. Sólo cuando hay un número excedente, cuando se
presenta, por así decirlo, un sujeto supernumerario respecto
de un negocio que pudo haber sido concluido sin él, cabe
imaginar u n a extinción parcial subjetiva del negocio cele-
brado con él y una reducción a un negocio sin él.
Porque u n a nulidad parcial subjetiva no es una posibili-
dad exclusiva de los contratos con tres o más partes, o inclu-
so con tres o más personas sino también de los negocios
unilaterales subjetivamente complejos (supra, §1, V), ya que
6
Para Santoro Pasarelli, op. cit., pág. 257, son plurilaterales los contratos de
asociación, de sociedad, de consorcio y de sindicato de acciones.
Los Stolfl, op. cit., sobre el art. 1459 italiano, conceptúan plurilateral el con-
trato que celebra una comuna para la erección de un monumento, con una plurali-
dad de personas, entre las que figuran el artista, los proveedores del mármol para
el pedestal y del bronce para la fundición, el fundidor, el transportista, etcétera.
68
Banco de datos de derecho civil (investigación a cargo de Graciela di Marco),
Editorial Zeus, 1, pág. 508.
69
Comp.: Escuti, op. cit, pág. 7.
en éstos es imaginable la subsistencia suprimiendo una de

las declaraciones 70 que pudieron haber sido sólo dos.
Y es imaginable que el número excedente comience des-
pués de tres, en cuyo caso, mientras no se llegue al exceden-
te, habría que descartar toda posibilidad de nulidad parcial,
y ello, trátese de negocios unilaterales o de contratos 7 1
Claro que con decir que desde que hay pluralidad se plan-
tea la posibilidad de que la nulidad tenga efectos propágate-
nos, no se habrá resuelto el problema de saber cuándo los
tendrá y cuándo no... En nuestra opinión, la regla es la del
art. 1039, Código Civil, 72 lo que, en definitiva, conduce a un
tema de interpretación que, en la duda, debe resolverse en
contra de la nulidad parcial subjetiva cuando se trate de
contratos, y reserva hecha de lo que pueda disponer la ley
para algún contrato en particular.
b) La resolución por incumplimiento es una institución
contractual, por lo que el problema sólo pareciera plantear-
se a partir del número tres. Sin embargo, haciendo interve-
nir a la sociedad como sujeto de derecho, todo contrato de
dos se visualiza como habiendo tres interesados, lo que per-
mite hablar de un número excedente, si se admite que la so-
ciedad sobreviva, siquiera sea provisoriamente, con un solo
socio.
Dejando a un lado el tema societario, que es específico,
nos parece que, cuando hay pluralidad de partes contractua-
les, antes de saber si se dan efectos propagatorios, hay que
determinar quiénes son los sujetos activos de la potestad re-
solutoria, porque si, como creemos, los cumplidores deben
actuar de consuno (infra, §36, II, 3), desaparece gran parte
70
En el Derecho italiano, las disposiciones sobre invalidez de los contratos plu-
rilaterales resultan en realidad extensibles a los actos unilaterales subjetivamente
complejos, en cuanto sean compatibles, en atención a lo prescripto por el art. 1324.
71
Por ejemplo, en un acto emanado por un órgano formado por diez miembros,
si el régimen es de mayoría, el problema de la subsistencia sólo puede plantearse a
partir del séptimo voto conceptuado como excedente. Tratándose de contratos pue-
de concebirse que una determinada ley exija un número mínimo superior a tres
partes (v.g., en el régimen anterior al D-L 19.550, para constituir una sociedad
anónima hacía falta un mínimo de diez socios).
72
Véase lo que decimos en nota 59.
§5. Clasificación d e los c o n t r a t o s 133
de la problemática ya que en sus manos estará el decidir so-

bre la suerte del contrato. Por lo demás como el pacto comi-
sorio constituye una cláusula contractual, habrá que estar a
las previsiones contractuales, pero, en la duda, la regla debe
ser la misma que para la nulidad.
c) En cuanto a la imposibilidad de la prestación, pensa-
mos que mutatis mutandi, deben aplicarse reglas similares
a las que dejamos expuestas para la nulidad y la resolución.
XII. Consideración económica
Se manifiesta en dos direcciones
1. Por agrupamiento
Teniendo en cuenta la función económica que cumplen, la
doctrina suele agrupar los contratos en distintas categorías.
No se pretende una categorización rigurosa, ni siquiera ex-
haustiva sino ejemplificativa que exhibe "la variedad y rique-
za de funciones prácticas, que puede ejercitar el contrato". 3
Se habla, así, de contratos de cambio, asociativos, etcétera.
De esta clase es la conocida clasificación de Videla Escala-
da 7 4 quien agrupa los contratos en diez categorías, según
sean traslativos de propiedad, o traslativos de uso y goce, o
de trabajo y gestión, o de gestión colectiva, o de custodia, o
aleatorios puros, o aleatorios de previsión, o de crédito, o de
garantía, o dirigidos a dirimir una controversia.
Clasificaciones de esta índole presentan interés cuando
se t r a t a de acudir a la analogía. Así, es razonable que un
determinado contrato atípico sea valorado por su función
económica y en atención a ella se busquen las reglas del
contrato típico (o de la atribución respectiva 75 ) que cumple
paralela función económica.
Messineo, Doctrina general del contrato, I, 1.

Recordada por Stodart, Clasificación de los contratos, en Contratos— Cáte-
dra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, I, págs. 138 y sigts.
En rigor, cuando se acude a esta visual "económica" tanto puede operarse al
2. Por fragmentación-reagrupamiento
En el caso sub 1, todo un contrato típico es encasillado en
una determinada categoría. Por ejemplo, cualquier compra-
venta, cualquier permuta quedan encasilladas en la catego-
ría de contratos traslativos de propiedad.
En el que ahora pasamos a presentar, hay u n previo pro-
ceso de fragmentación por el que un sector de un contrato
típico es sometido a reglas especiales y como el criterio que
se usa para esa fragmentación es susceptible de ser aplicado
a otros contratos, inclusive a los que —a tenor del criterio
sub 1— pertenecen a otro agrupamiento, se produce un rea-
grupamiento, ya no de los contratos típicos, sino de sectores
de todos o de algunos de entre ellos.
Cuando ese criterio clasificador asume carácter legislativo,
ya no interesa el que se trate de un contrato típico o atípico.
Las reglas establecidas para el reagrupamiento constituyen
normas generales.
A este criterio corresponde la categoría "contratos de con-
sumición" de la que pasamos a ocuparnos.
XIII. Contratos de consumición
Esta categoría surge de la ley 24.240 ref. 76 a la que nos

referiremos con la sigla L.D.C.
nivel del contrato como al de las atribuciones que se verifican. Así, el contrato de
compraventa es (atendiendo a la clasificación de Videla Escalada) traslativo de
propiedad, en tanto que el de sociedad es de gestión colectiva, pero las atribuciones
que se verifican en el de sociedad (el aporte contra la cuota social) toman carices
distintos: no es lo mismo el aporte en propiedad que el aporte en uso, o que el apor-
te de actividad.
76
La ley 24.240 nació inconstitucional, pues el texto sancionado por el Congre-
so fue promulgado parcialmente por decreto 2089/93, contra l a s disposiciones (en-
tonces vigentes) de la Constitución que admitían el veto p a r c i a l pero debiendo
volver el proyecto íntegro al Congreso. La posterior ley 24.568 (correctamente pro-
mulgada) al sustituir el art. 31 de la ley 24.240 implicó —a nuestro juicio— una
suerte de (improlija) purga de la inconstitucionalidad.
§5. Clasificación d e los c o n t r a t o s 135
1. Carácter de la categoría
De la L.D.C. resulta que corresponde clasificar a los con-
tratos según sean o no de consumición.
No estamos ante un nuevo contrato típico que tenga un
contenido esencial distinto al de los ya regulados, sino ante
una fragmentación-reagrupamiento {supra, aquí, sub XII, 2)
que abarca tanto los contratos típicos como los atípicos. Así,
y por dar un ejemplo, una compraventa tan puede ser un
contrato de consumición, como no serlo.
Si es de consumición cae bajo la L.D.C.
La L.D.C. no es Derecho civil. Tiene mayores puntos de
contacto con el Derecho comercial. Pero tampoco es Dere-
cho comercial. Es Derecho del consumidor o Derecho de la con-
sumición, o Derecho del consumo, 7 7 cuyas normas no se
circunscriben al terreno contractual. Basta leer su extenso
articulado, para llegar a esta conclusión. Todas la viejas
"ramas" del Derecho se encuentran involucradas, y hasta
algunas de relativa reciente formación, como el Derecho aero-
náutico, para el que el art. 63 de la L.D.C. trae una especí-
fica previsión.
En lo que concierne a la materia contractual, el destino fi-
nal del Derecho de la consumición, en nuestra opinión, es el
de volver a la madre común, enriqueciéndola, con carácter
general, con algunas aportaciones, en lo que de sano tengan,
expurgadas de veleidades políticas y del afán de presentar
como protección al consumidor ciertas reglas que deberían
ser para cualquier adquirente. 7 8
' "Derecho de la consumición" es la denominación que emplea Rezzónico (op.

cit., § 18). "Derecho del consumidor" es la que utilizan Mosset Iturraspe (en Intro-
ducción al derecho del consumidor en la citada obra "Consumidores" de la Revista
de Derecho Privado y Comunitario), Fariña (op. cit., §6), Stiglitz-Stiglitz (op. cit.,
cap. III), Tinti (título de su citada obra). A la de "Derecho del consumo" acude Gar-
cía-Cruces González, Derecho comunitario y Derecho del consumo, en RDM, 1989,
págs. 327 y sigts.
Por ejemplo: la compra de un automóvil para uso particular es un acto de
consumición; pero, si es para el trabajo (v.g., de un viajante) o para revenderlo (un
comerciante) no es de consumición a tenor de la L.D.C. Si estamos a los términos
literales de ésta y a la generalizada concepción de los automóviles como cosas ries-
gosas (¿qué cosa no lo es, ya que todas pueden ser colocadas en situación de ries-
go?) tendremos que concluir que sólo el particular podrá exigir el manual del art. 6
¿Cuáles son las notas que permiten esta categorización?

Ellas surgen de la determinación de los conceptos de consu-
midor y de proveedor.
Para el desarrollo de estos conceptos procederemos sintéti-
camente, remitiendo, para mayores detalles, a las explicacio-
nes que hemos dado en otra obra, 79 y para profundizaciones,
a los especialistas en el Derecho de la consumición.
2. Concepto de consumidor
La L.D.C. habla de consumidores y de usuarios, emplean-
do también el primer término en sentido genérico que abar-
ca a unos y otros, y es en ese sentido genérico que aquí lo
utilizaremos. En ese sentido genérico, cabe todavía distin-
guir entre el consumidor-final, el consumidor-potencial y el
consumidor-cliente, 80 pero, para los contratos de consumi-
ción, consumidor es el consumidor final.
Consumidor (sobreentendido: final) es el sujeto de dere-
cho 8 1 que en ciertos contratos obtiene del proveedor (y ex-
cepcionalmente de otro consumidor), atribuciones con cierto
destino.
L.D.C. Esto es inexplicable, pues el manual lo necesita también el viajante del

ejemplo y, en buenos términos, el comerciante que tendrá que entregarlo al "consu-
midor". ¿No sería más lógico decir que el manual debe ser entregado siempre como
una cosa accesoria?
79
En nuestro Fideicomiso— leasing-letras hipotecarías-ejecución hipotecaría-
contratos de consumición, cap. V.
80
De "consumidores potenciales" hablan los arts. 7 y 9 de la L.D.C. identificán-
dolos como los destinatarios de una "oferta" a personas indeterminadas. Con esa
conceptualización, todos, absolutamente todos, somos consumidores "potenciales"
pero el régimen contractual del que aquí hablamos sólo entrará a funcionar si con-
tratamos, en la calidad de consumidores finales, porque bien puede ocurrir que no
contratemos o que si contratamos lo hagamos sin entrar en la calidad de consumi-
dor final, en cuyo caso seremos meramente consumidores-clientes. Por lo demás, se
advierte que una cosa es que algunos aspectos de la L.D.C. interesen a todos y otra
distinta que toda su normación sea invocable por cualquiera.
81
Literalmente, para la L.D.C. consumidor puede ser tanto una persona física,
como una jurídica (art. 1). La ley no menciona expresamente a los sujetos ideales
que no son personas jurídicas (art. 46 C. Civ.) pero pensamos que del espíritu y ra-
zón de ella resulta que también quedan protegidas, sin que quepa atenerse a la
literalidad técnica de la denominación de "personas jurídicas", pues entre las ca-
racterísticas de la ley está el emplear un lenguaje "económico" con frecuente olvido
del jurídico, lo que se advierte en muchas de sus disposiciones, donde se llega a ha-
blar de "venta" involucrando, bajo ese nombre ¡la locación y el mutuo!
A. Ciertos contratos:
La determinación del universo de contratos contemplados
se verifica por un proceso de exclusión y de inclusión.
Del encabezamiento del art. 1 resulta, como regla general,
que debe tratarse de contratos onerosos ("a título oneroso").
Quedan excluidos los contratos gratuitos, 8 2 y —en nues-
tra opinión— los onerosos que no son de prestaciones recí-
procas (infra, aquí, sub 3, C, b).
Y ni siquiera entran en la categoría todos los contratos
con prestaciones recíprocas, pues el art. 1 h a enumerado
cuáles son los computables, en tres incisos, que pasamos a
examinar.
a) Por el inciso a del art. 1 L.D.C.: "La adquisición o loca-
ción de cosas muebles".
Cuando el contrato se celebra entre un consumidor y un
no consumidor, tanto da que se trate de cosas nuevas o usa-
das, sin perjuicio de la existencia de reglas especiales para
éstas.
En cambio, cuando la contratación es entre consumidores,
queda excluida la que versa sobre cosas usadas (art. 2, pri-
mer párrafo in fine).
b) Por el inciso b: "La prestación de servicios". 8 3
En principio, queda abarcado el mandato oneroso, la loca-
ción de servicios, la locación de obra.
Aun más: la expresión "prestación de servicios" toma una
connotación económica pues quedan incluidos (bajo la deno-
minación de "servicios públicos domiciliarios") contratos con
82
La reglamentación de la L.D.C. (decreto 1798/94) pretende, sin embargo, que:
"Serán considerados asimismo consumidores o usuarios quienes, en función de una
eventual contratación a título oneroso, reciban a título gratuito cosas o servicios
(por ejemplo: muestras gratis)".
Postulado ese texto como reglamentación del art. 1 L.D.C. es observable. Se ha
dicho, es verdad, que es correcto "pues se trata de tutelar al consumidor actual o
potencial en todas las etapas de la relación de consumo" (Fariña, op. cit., §14), pero
a nosotros nos parece que, precisamente porque existe la distinción entre consumi-
dor "actual" y consumidor "potencial", la reglamentación es incorrecta, al preten-
der vincularse a un artículo de la L.D.C. que define al primero.
83
Fariña, op. cit., §14, da a la interpretación de este texto lo que estimamos
que es una excesiva amplitud. Para él, entra en el inciso b, "todo contrato que no
pueda ser ubicado en los incisos a o c del art. I9".
tonalidades de compraventa, que forman parte de los hoy

llamados "contratos de suministro" {infra, §42, XI), y cabe
incluir, también, como "servicio", el bancario de otorgamien-
to de crédito para consumo (art. 36).
Pero:
Por un lado, quedan excluidos "los servicios de profesio-
nes liberales que requieran para su ejercicio título univer-
sitario y m a t r í c u l a otorgada por colegios profesionales
reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello",
sin perjuicio de que quede incluida "la publicidad que se ha-
ga de su ofrecimiento" (art. 2 in fine).
Por el otro, entendemos que queda excluida la prestación de
servicios en relación de dependencia {infra, aquí, sub 3, C, a).
c) Por el inciso c: "La adquisición de inmuebles nuevos 8 4
destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiri-
dos con el mismo fin,85 cuando la oferta sea pública y dirigi-
da a persona indeterminada". 8 6
Para las cosas muebles, tanto la adquisición como la loca-
ción; para los inmuebles, solo la adquisición. 87
84
Según el decreto reglamentario: "Se entiende por nuevo el inmueble a cons-
truirse, en construcción o que nunca haya sido ocupado".
Para los inmuebles edificados (con los que estamos razonando) por "nuevo" la
reglamentación entiende el que "nunca haya sido ocupado", es decir el no usado, el
"a estrenar". Coincidimos con la reglamentación, pues tal parece que debe ser la
interpretación de la ley, atento a que para las cosas, una de sus preocupaciones es
que sean o no usadas (así: art. 2, primer párrafo, in fine, y art. 6).
A fortiori son nuevos los inmuebles con edificio "a construirse y en construc-
ción" que menta el decreto reglamentario.
80
Por "lotes" debe entenderse una porción de suelo, resultado de un fracciona-
miento, que todavía no ha sido objeto de propiedad independiente {infra, §64, III).
Por hipótesis, su negociación se hará por promesas de contrahendo (especialmente:
boletos de venta).
No requiere la ley que se trate de lotes edificados; si lo estuvieran, se aplicará
lo que regula para los "inmuebles". La ley se contenta con que sean adquiridos pa-
ra el fin de "vivienda", por lo que queda incluida la finalidad de construir o instalar
una vivienda, por precaria que sea.
Estimamos que no bastará con que la "oferta" sea pública y dirigida a perso-
nas indeterminadas. Para esta contratación, como para cualquier otra que sea de
consumición, hace falta que haya un proveedor, lo que supone una pluralidad de
objetos {infra, aquí, sub 3, C, d). Quien adquiere un lote puede ser consumidor, pe-
ro si posteriormente coloca en el mercado sólo ese lote, no será proveedor.
Desde el punto de vista jurídico el inmueble recién queda adquirido cuando
B. Cierto destino
La L.D.C. lo determina con dos descripciones, una positi-
va y otra negativa.
a) La positiva: es consumidor quien contrata "para su con-
sumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social"
(art. 1).
Queda abarcada la contratación para satisfacer las nece-
sidades e inquietudes propias de la vida personal (alimenta-
ción, v e s t i m e n t a , educación, salud, diversión, viajes de
turismo y de esparcimiento fuera del hogar, etc.) y domésti-
ca (en similares rubros) tanto en lo atinente al grupo fami-
lar como al social, 8 8 c u a l q u i e r a que sea el objeto de la
contratación. De allí que, cuando el objeto sea la adquisición
de inmuebles o de lotes (art. 1, inc. c, L.D.C), la contrata-
ción debe ser con fines de vivienda, computándose el fin sub-
jetivo, y sobreentendiéndose que debe tratarse de vivienda
del adquirente o de su grupo familiar o social. 89
ha mediado título por escritura pública y tradición (para los efectos interpartes,
pues respecto de terceros: art. 2505 C. Civ.)
Pero en la L.D.C, lo de "adquisición" hay que entenderlo en sentido económico.
Por un lado, no es necesario esperar a la tradición para que ya corresponda hablar
de un adquirente "consumidor"; por el otro, estimamos que tampoco es necesario
que haya escritura pública, por lo que un "comprador" por boleto es consumidor,
pues sería extraño que una ley protectora como la sub examen, no abarcara a
quien se encuentra en una situación más intensa de desprotección.
88
La ley no define lo que entiende por "familia" y —en nuestra opinión— debe
tenerse de ella un sentido económico, integrándola el personal del servicio domésti-
co, pero, después de todo, no es preciso indagar qué entiende la ley por "familia"
dada la elasticidad del concepto de "grupo social". Los invitados a un almuerzo, a
una fiesta, pueden no ser familiares pero integran el grupo social y las provisiones
que se adquieren, los servicios que se contraten, caen en la categorización. Y pues
el ser humano es un ser social, "grupo social" es un concepto tan amplio que abarca
a cualquier tercero (v.g.: el mendigo que llega a nuestra puerta pidiendo pan)
mientras no sea alguien con el cual entablemos relaciones onerosas.
Contra, respecto a ambas afirmaciones: Fariña, op. cit., §14. Según este jurista:
"Cuando el inmueble no se adquiere para vivienda propia, sino para alquilarlo,
también entrará en el régimen del art. I 9 , inc. c, pues la norma se refiere al destino
concreto del inmueble, y no exige que sea para uso personal. Además ¿en qué mo-
mento y de qué modo podría determinarse cuál es la intención de quien compra un
inmueble nuevo destinado a vivienda?".
A nosotros nos parece: a) Por destino del inmueble no debe entenderse, aquí, el
objetivo que "proclama", por así decirlo, el inmueble (v.g.: por su tipo de construc-
ción) sino el subjetivo del adquirente al tiempo de la adquisición, el fin para el que
Tratándose de personas ideales, para lo que deba enten-

derse por "su consumo final o beneficio propio o de su grupo
familiar o social" habrá que razonar mutatis mutandi. Las
personas ideales no tienen "familia" ni "vivienda" en sentido
jurídico, pero en sentido económico cabe hablar de familia y
de vivienda, cuando los miembros hacen una vida comunita-
ria (v.g.: comunidades religiosas, orfanatos benéficos, insti-
tuciones análogas).
b) La negativa: no son consumidores "quienes adquieran,
almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para inte-
grarlos en procesos de producción, transformación, comer-
cialización o prestación a terceros" (art. 2, segundo párrafo).
Los sujetos de derecho despliegan actividad para tener re-
cursos; a los fines de esa actividad obtienen, contractual-
m e n t e , cosas y servicios. E n t o n c e s , ya no a c t ú a n como
consumidores, pues lo que obtienen es para integrarlo en
"procesos de producción, transformación, comercialización o
prestación a terceros" (art. 2, segundo párrafo).
La referencia que el texto hace a los "terceros" es funda-
mental y sirve para dilucidar un problema. Demos un ejem-
plo que nos situará en el nudo del problema: compro maíz.
Si lo compro para mi alimentación, o la de mi familia, o la
de mi grupo social, soy consumidor. Pero ¿quid si lo compro
para alimento de las aves de mi gallinero? Lato sensu estoy
ingresando el maíz en un proceso de producción, pero no es
lo mismo un proceso de producción "doméstico" para empleo
personal (o de la familia, o del grupo social) que uno para
ubicar las gallinas en el mercado, lucrando con ellas. La de-
finición negativa del art. 2, segundo párrafo, completa la
lo adquiere. Ello resulta de lo que a renglón seguido expresa el mismo inciso, cuan-
do habla de los lotes "adquiridos con el mismo fin". Lo objetivo del inmueble podrá
servir, sí, como elemento presuncional, en el mismo sentido que sirve lo objetivo de
las cosas; b) El inciso c, que contempla la adquisición de inmuebles y lotes, integra
el art. 1, cuyo genérico encabezamiento requiere que la persona contrate "para su
consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social". Una finalidad de
alquilar no entra en la descripción; c) Las dificultades que puedan presentarse pa-
ra determinar la intención no son exclusivas de la adquisición de inmuebles, pues
también aparecen para los muebles, por lo que si no constituyen óbice para éstos,
tampoco han de constituirlo para aquéllos.
idea: lo que impide que haya un consumidor es una produc-

ción dirigida a terceros, 9 0 tratados como tales, es decir como
no integrando la familia, el grupo social en los que las rela-
ciones se desenvuelven en gratuidad.
Desde el punto de vista de la prueba, pueden presentarse
dificultades en la categorización: si compro una herramienta,
v.g., un destornillador, ¿soy o no consumidor? Los destornilla-
dores son utilizados por artesanos (electricistas, mecánicos,
plomeros, etc.) pero también son herramientas de la vida do-
méstica. E n t r a r á n a jugar los distintos elementos de prueba
y, desde luego, las presunciones (v.g., de un ómnibus cabe
pensar que es para una actividad de corte empresario).
Más complejo es el caso de destino mixto. Un automóvil
puede ser adquirido sólo para transportes "domésticos" (v.g.:
para esparcimiento, ir de compras hogareñas, llevar los hi-
jos a la escuela) o sólo para trabajo, integrándolo a la cade-
na de producción económica (v.g.: por viajantes de comercio),
pero las más de las veces todo se mezclará, decidiendo el
destino principal.
Si quedaran dudas, entendemos que se deciden a favor de
la calidad de "consumidor" (doct. art. 37 L.D.C.). Por lo de-
más, en la práctica, no será común que se presente el caso de
duda, ante la exigencia de las leyes impositivas con sus cono-
cidos formularios de donde resulta la indicación de tratarse o
no de un "consumidor final", lo que entra dentro de la "infor-
mación exigida por otras leyes" que menta el art. 10 L.D.C.
3. Concepto de proveedor
El nombre de "proveedor" aparece en la rúbrica del art. 2
L.D.C: "Proveedores de cosas o servicios". Pero, ante la re-
Para expresarlo en otros términos: no interesa que el destino final sea inme-
diato o mediato, en tanto la cadena de aprovechamiento sea directa, no interrum-
piéndose por la aparición de terceros. Después de todo, en la vida familiar, la
mayor parte de los alimentos se consume después de un proceso de "producción"
(en sentido vulgar) en la cocina, que, en cuanto proceso físico no difiere del que em-
plean los restorantes que son "no consumidores". De las cosas, yendo a los servi-
cios, nadie diría que el proveedor de servicios de plomería no tiene frente a sí un
consumidor que, sin embargo, no aprovecha inmediatamente el servicio, sino que
lo hace mediatamente, a través del uso que efectúa de su vivienda.
dacción del primer párrafo de dicho artículo, la determina-

ción del concepto de proveedor presenta sus dificultades.
Según dicho párrafo: "Quedan obligados al cumplimiento
de esta ley todas las personas físicas o jurídicas, de natura-
leza pública o privada que, en forma profesional, aun ocasio-
nalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen
cosas o presten servicios a consumidores o usuarios. Se ex-
cluyen del ámbito de esta ley los contratos realizados entre
consumidores cuyo objeto sean cosas usadas".
Está claro que hay quienes quedan obligados y quienes no
quedan obligados. Sólo quienes quedan obligados son pro-
veedores en el sentido de la ley.
Pero a partir de allí comienzan las dificultades.
A. Según la letra de la ley, proveedores pueden ser "to-
das las personas físicas o jurídicas de naturaleza pública o
privada". Estimamos que lo de "persona jurídica" no debe
ser entendido en sentido técnico jurídico y que también
puede ser proveedor un sujeto ideal que no sea persona ju-
rídica. Lo dijimos para la figura del consumidor; pues bien:
si un sujeto ideal que no sea persona jurídica puede ser
consumidor, a fortiori puede ser proveedor, ya que la ley
supone la posibilidad de un consumidor-proveedor (infra,
aquí, sub 4).
B. Proveedores son quienes "produzcan, importen, distri-
buyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumi-
dores o usuarios".
a) Para la prestación de servicios, la ley precisa tanto el
objeto del accionar ("servicios") como el destinatario ("a con-
sumidores o usuarios").
En este caso está claro que el proveedor como prestador
de servicios es parte en el contrato de consumición. El con-
trato se celebra entre proveedor y consumidor.
b) Para los demás verbos (producir, importar, distribuir,
comercializar) sólo aparece el objeto ("cosas") pero no el des-
tinatario.
Ello no significa negar que el contrato de consumición de
cosas se celebra, también, entre un proveedor y un consumi-
dor. Trátese de servicios o de cosas, el contrato de consumición
tiene siempre como partes a un proveedor y un consumidor.
Significa esto otro: que no sólo son proveedores los que

contrataron con los consumidores, sino también lo son los
que anteceden en la cadena de la circulación económica. Por
ejemplo, uno fabricó, otro distribuyó y un tercero contrató
con el consumidor. Todos son proveedores.
Para decirlo en otros términos: hay un proveedor directo
(quien contrató con el consumidor) y hay proveedores indi-
rectos. La L.D.C. quiere proteger al consumidor no sólo fren-
te al c o - c o n t r a t a n t e ( p r o v e e d o r directo) sino t a m b i é n
respecto a los antecesores en la circulación económica (pro-
veedores indirectos).
Ese amplio círculo protector llegaba hasta la exageración
en el articulado sancionado por el Congreso. A raíz del veto
parcial ha quedado reducido, pero subsiste, como se ve por
ejemplo en el art. 12: "Los fabricantes, importadores, y ven-
dedores de las cosas mencionadas en el artículo anterior, de-
ben asegurar u n servicio técnico adecuado y el suministro
de partes y repuestos".
C. P a r a que alguien sea proveedor no basta con que reali-
ce las acciones precisadas. La ley exige que ellas lo sean "en
forma profesional, aun ocasionalmente".
Compárese con la definición de comerciante que trae el
art. 1 del Código de Comercio. Comerciante es el que hace
profesión "habitual" de los actos de comercio.
Para el proveedor no se exige que los actos de provisión
sean la profesión "habitual". Basta con que sean, por así de-
cirlo, la profesión "ocasional", pues en esto consiste el actuar
"en forma profesional".
La comparación que hacemos entre el proveedor y el co-
merciante es ilustrativa, pero sin pretensiones de identificar
los actos de provisión con los actos de comercio. De hecho,
gran parte de los actos de provisión son simultáneamente
actos de comercio, pero la coincidencia puede no darse. Así,
en principio, la reventa que hace una persona "del resto de
los acopios que hizo para su consumo particular" no es mer-
cantil (art. 452 inc. 5 Cód. Com.) pero puede ser un acto de
provisión (art. 2, primer párrafo in fine L.D.C.) si es realiza-
da "en forma profesional". Lo ilustrativo deriva de que, aun-
que no coincidan los conceptos de acto de comercio y de acto
de provisión, ni de proveedor y comerciante, no puede desco-

nocerse que el grueso de las preocupaciones de la L.D.C. gi-
r a en torno al comercio. Por ello, puede t o m a r s e como
paradigma del "proveedor" al comerciante (haciendo abs-
tracción de la "habitualidad") y a través de ello determinar-
se su "forma profesional" de actuar, sin que ello signifique
negar que la actividad pueda no ser "comercial" (ser, v.g.,
agrícola, ganadera 9 1 ).
a) El proveedor, como el comerciante, actúa autónoma-
mente. No está en el espíritu de la ley el englobar las rela-
ciones laborales como relaciones de provisión. No vemos
cómo podría conciliarse el principio "en la duda a favor del
obrero" con el de "en la duda a favor del consumidor".
b) Una profesión (así sea ocasional) entendida al modo co-
mercial (que es nuestro paradigma) se dirige a obtener ga-
nancias. Es algo que se explica en la contratación onerosa.
Es verdad que, al exigir el requisito de la onerosidad, toda-
vía no agregamos ningún dato para la configuración de los
contratos de consumición, pues la nota de onerosidad ya re-
sulta de la descripción de la figura del consumidor (art. 1
L.D.C), pero lo de adicional que ahora extraemos del con-
cepto de "en forma profesional" reside en esto: un profesio-
nal no se conforma con la onerosidad, sino que requiere la
propia de los contratos con prestaciones recíprocas (sobre
éstos: infra, §36, II, 2); así, la donación con cargos es un con-
trato oneroso, pero mal podría decirse que tal clase de con-
tratación sea una "forma profesional" de actuar.
c) Una profesión es algo que se dirige al público. De algún
modo se exterioriza para el conocimiento y atracción de la
clientela. Grande o pequeña (así sea, v.g., un mero cartel) al-
guna clase de publicidad requiere para que el público tome
conocimiento de ella.
Una de las preocupaciones de la L.D.C. es, precisamente,
la de la publicidad. Así, se excluyen los servicios de las pro-
fesiones liberales pero no la publicidad de ellos (art. 2, in fi-
ne). Así, se incluyen ciertos negocios inmobiliarios, pero ello
Fariña, op. cit., § 7.

"cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeter-

minadas" (art. 1 inc. c).
d) Una profesión, en fin, está dirigida a una clientela. A
una pluralidad de clientes. La L.D.C. que no exige la habi-
tualidad, no renuncia, por ello, a esta nota de lo "profesio-
nal". El ofrecimiento público de una sola cosa, no es forma
"profesional" de obrara 2
4. Proveedores y consumidores
Según lo expuesto, son las partes del contrato de consu-
mición (o contrato de consumo, o contrato para consumo, o
contrato con el consumidor).
En la cadena de circulación:
A. Dijimos que hay proveedores directos y proveedores in-
directos.
Lo normal es que el proveedor directo del consumidor sea,
respecto a los proveedores indirectos que le anteceden en la
cadena de circulación, un no consumidor; así, por ejemplo,
tomando el caso de acto de comercio consistente en la adqui-
sición de una cosa mueble para lucrar con su enajenación
(art. 8 inc. 1 Cód. Com.) la persona del caso será un no con-
sumidor al adquirir (art. 2, segundo párrafo L.D.C.) y un
proveedor directo al enajenar "en forma profesional" al con-
sumidor.
Pero, según el art. 2, primer párrafo, in fine: "Se excluyen
del ámbito de esta ley los contratos realizados entre consu-
midores cuyo objeto sean cosas usadas". Quiere ello decir
que, salvo lo excluido, quien adquirió como consumidor pue-
de llegar a enajenar como proveedor. El consumidor puede
ser proveedor cuando pone en circulación lo obtenido (si no
es usado) "en forma profesional". 9 3
Debe haber en vista una pluralidad de negocios, sin perjuicio de que, en defi-
nitiva, todo el stock se agote en una sola contratación. Obsérvese que cuando exi-
gimos u n a pluralidad no por ello s u p o n e m o s que h a y a n e c e s a r i a m e n t e la
uniformidad de las condiciones generales, ni del contrato tipo.
La posibilidad de la hipótesis queda harto circunscripta, pues supone que al-
guien obtuvo (adquiriéndolas, fabricándolas, importándolas) cosas nuevas, como
consumidor (lo que excluye al que las obtuvo para enajenarlas) y que a título de tal
B. Para los servicios de profesiones liberales se plantea

un problema especial.
La L.D.C. los excluye de su régimen, salvo en lo concer-
niente a la publicidad (art. 2, in fine). Si un profesional
presta servicios, no contrató como proveedor.
Pero, cuando un profesional adquiere algo, en miras a su
profesión ¿es o no consumidor?
La pregunta no es de fácil respuesta. Por un lado, lo está
integrando a un proceso de producción en prestación de ser-
vicios, por lo que pareciera que es un no consumidor. Pero
por el otro, ese proceso no es para la finalidad de provisión
ya que la ley declara que el profesional no es proveedor. De
conformidad a lo normado por el art. 3 L.D.C. la duda sobre
los alcances de la ley debe decidirse a favor de que adquirió
como consumidor. 94
5. Interés de la categoría
El interés de la categoría puede resumirse en esto: si el
contrato es de consumición cae bajo la letra de la L.D.C.
La L.D.C. trae diversos textos directamente atinentes a la
materia contractual, siendo de destacar los que conciernen a:
a) Las proposiciones al público (infra, §9, II, 3);
b) Los contratos preordenados y de adhesión (supra, aquí,
sub X, 6, B);
c) La buena fe y el deber de información (infra, §24, II, 3);
d) El contenido del contrato (infra, §21, IV, 4);
e) Su forma (infra, §19, VI);
f) Su interpretación (infra, §25, XII);
g) El régimen de las nulidades (infra, §34, V, 1);
h) La garantía por vicios redhibitorios (infra, §41, IX).
tenía la intención de usarlas, pero de hecho no lo hizo, y las pone en circulación en

forma profesional. Tal sería el caso de la novia frustrada que enajena su ajuar, si lo
hace "en forma profesional".
94
Así se pronuncia Fariña, op. cit., § 8, ejemplificando con la actividad de un
abogado. Coincidimos con él, aunque no compartamos otros argumentos que agrega.
§6. El p r i n c i p i o de libertad y el contrato
I. Las libertades
La palabra "libertad" ha recibido diversas acepciones, y la

vieja sentencia "¡Oh Libertad, cuántos crímenes se han co-
metido en tu nombre!" se aplica también a la vida del con-
trato. Llámase "libre" a quien tiene la posibilidad de elegir,
pero dícese también que sólo es libre quien elige rectamen-
te, pues, en caso contrario, es esclavo de sus pasiones y se
vuelve preciso "obligarlo a ser libre". 1 Constituye un serio
problema de política legislativa el tratar de armonizar am-
bas tendencias en la regulación del contrato. Aquí inten-
taremos dar u n a descripción de la forma en que ha sido
encarado por nuestro legislador.
1. La libertad de conclusión
Existe en primer lugar, la llamada libertad de conclusión,
o libertad de contratar. Consiste en la posibilidad ofrecida a
cada persona de contratar o no contratar y, en caso de con-
tratar, de elegir con quien contrata. Como el contrato supo-
ne el acuerdo de voluntades, es obvio que a él sólo puede
llegarse por el ejercicio que cada contratante hace de esta li-
bertad.
1
Rousseau (Du Contrat Social, Cap. VII) sostiene: "A fin, pues, de que el pacto
social no sea un vano formulario, encierra tácitamente la obligación que da fuerza
a las otras, de que cualquiera que rehuse obedecer a la voluntad general será cons-
treñido a ello por todo el cuerpo; lo que no significa otra cosa sino que se lo obligará
a ser libre"; y en su Émile dice que: "Sin duda yo no soy libre de no querer mi pro-
pio bien, yo no soy libre de querer mi mal, pero mi libertad consiste precisamente
en que yo no puedo querer sino lo que me es conveniente o que estimo tal, sin que
nada de extraño a mí me determine" (texto citado por Halbwachs, en la Edición
Montaigne). En el Cap. VIII del Contrato Social, vuelve sobre este concepto ético
de la libertad, afirmando que "la impulsión del solo apetito es esclavitud, y la obe-
diencia a la ley que uno se ha prescripto, es libertad".
148 §6. El principio de libertad y el contrato
a) En principio se es libre de no contratar; sólo excepcio-

nalmente puede existir una obligación de contratar. Tal es
la doctrina que surge del art. 1324: "Nadie puede ser obliga-
do a vender, sino cuando se encuentra sometido a una nece-
sidad jurídica de hacerlo", y de la regla más general del art.
910: "Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o res-
tringir su libertad, sin haberse constituido un derecho espe-
cial al efecto".
Cuando la obligación de contratar dimana de un contrato
anterior, la limitación a la libertad de conclusión se explica
porque ésta ya fue ejercitada en el negocio antecedente. Ba-
jo esta luz debe ser juzgada la obligación de contratar que
deriva de un contrato preliminar y con cánones similares la
dimanada de un testamento. La obligación puede ser im-
puesta por la ley. Los casos de esta última índole son muy
variados, y de naturaleza a menudo discutida (arts. 1324
incs. 1, 3, 4, 5; 436; 3068 y ss., etc.) recibiendo cada uno su
explicación específica.
Cabe preguntar si fuera de esos casos existe una obliga-
ción general de contratar. Tal vez alguien, siguiendo a Nip-
perdey 2 se vea inclinado a encontrarla en el art. 1071 que
veda el ejercicio abusivo de los derechos. Por nuestra parte
declaramos que nos resistimos a una tan forzada y oblicua
introducción, pues el legislador que sustituyó el art. 1071
fue el mismo que operó sobre el art. 1324, sustituyendo el
inciso 3, y sería por lo menos extraño que habiéndose ocupa-
do del texto que específicamente consagra la libertad de con-
tratar, nada dijera. Resulta superfluo señalar los peligros de
tal tesis, la que, por de pronto, carecería de toda sustenta-
ción en los contratos gratuitos, por oponerse al principio
constitucional de que nadie puede ser privado de su propie-
dad sin una justa indemnización. Pero, si en los contratos
gratuitos (los de dar, y por generalización los de hacer), no
se valoran los fines que la ley tuviera al reconocer la liber-
tad de contratar, ni la moral, ni las buenas costumbres, ¿por
qué ha de tenérselos en cuenta en los onerosos? ¿No se ad-
2
Citado por Rieg, Le role de la volonté, n° 224.
§6. El principio de libertad y el contrato 149
vierte que también interesa a la moral, a las buenas cos-

tumbres, el no entrar a indagar en la intimidad de las perso-
nas para bucear las razones que las muevan a no contratar?
Si se pretende que no contratar puede constituir un abuso
del derecho, se dirá a fortiori que contratar también puede
serlo, y que el cocontratante se hace cómplice de la falta. Fa-
tales son las encrucijadas que pueden presentarse, donde al
tenerse que optar entre contratar y no contratar, con la posi-
bilidad de que una u otra actitud sean abusivas, se maldiga
el día en que nació la institución del contrato.
Fuera de los casos arriba señalados, en que admitimos la
existencia de una obligación de contratar, el no contratar só-
lo puede generar responsabilidad en hipótesis muy particu-
lares donde median circunstancias en que se ha colocado el
interesado por el juego de esa misma libertad. Tales las hi-
pótesis en que ha existido una invitación a ofertar, y se pro-
duce una negativa arbitraria de la aceptación, o cuando las
partes han entrado en pour parlers y se produce una ruptu-
ra intempestiva de las negociaciones. En tales casos se en-
cuentra violada la buena fe, que recuerda el art. 1071, pero
que en el caso recibe aplicación por imperio del art. 1198
(buena fe en la celebración: infra, §24, II).
b) Igualmente, en principio, se es libre de contratar. Pero
esto reconoce también sus excepciones (v.g.: art. 2613).
c) Cuando alguien decide contratar, libremente elige la
persona del contratante. Puede haber sin embargo limitacio-
nes en sentido negativo y positivo.
A veces se encuentra negada la posibilidad de contratar
con ciertas personas, dimanando la prohibición, ya de la ley
(como en los casos de incompatibilidad: infra, §15, I, 2), ya
de un precedente acto jurídico (v.g.: art. 1364).
Otras, siendo libre el sujeto de contratar o no contratar, si
decide lo primero, debe hacerlo con persona determinada,
como acontece con el pacto de preferencia en la compraven-
ta: arts. 1392 y ss.).
2. Libertad de configuración
Distinta de la libertad de conclusión, es la libertad de con-
figuración, o libertad contractual. Consiste en la posibilidad
de determinar el contenido contractual. Ella se encuentra

poderosamente asegurada por el art. 1197, reconociendo la
limitación que deriva del art. 21. En ciertos casos, la confi-
guración de un contrato viene ya preordenada por un acto
jurídico anterior: aquí, como para la conclusión, debe enten-
derse que la libertad ha sido ejercitada en el acto precedente.
En ejercicio de la libertad de configuración las partes eli-
gen uno de los tipos contractuales, o entran en el terreno de
la más variada atipicidad, pues la ley protege, también, los
contratos innominados (art. 1143).
Lo que las partes estatuyen es ley. Pero el Derecho no per-
mite que el contrato, instituido para ser vehículo de comuni-
cación jurídica entre los hombres, sea instrumentado como
medio de explotación. De allí el dispositivo del art. 954.
3. Libertad de elección de las formas

Y tenemos finalmente la libertad de elección de las for-
mas. La regla genérica está dada por el art. 974, pero las
excepciones de forma impuesta son numerosas (infra, §19
y §20).
II. El preliminar de contrato
De entre todas las causas fuentes de limitación a la liber-

tad, conviene detenerse en el examen de una que permite
apreciar la intensidad del fenómeno: el contrato preliminar.
1. Terminología y concepto
La terminología con la que se alude al contrato prelimi-
nar es variada, y prácticamente todas las denominaciones
que se ofrecen (incluso la que utilizamos) son, sea por su
idioma o por su equivocidad, susceptibles de críticas: pac-
tum de contrahendo, pactum de ineundo contractu, Vorver-
trag, p r e c o n t r a t o , a n t e c o n t r a t o , p r o m e s a de c o n t r a t o ,
contrato preparatorio.
Lo importante es fijar el concepto, evitando que a través
de la equivocidad de las palabras se deriven errores concep-
tuales.
El contrato preliminar es usualmente definido como el

contrato que obliga a la conclusión de otro contrato. 3 Desa-
rrollando la definición a los fines de dar una más completa
idea, podemos decir que el preliminar es un contrato (puro o
condicional) jurídicamente contingente, que obliga a la con-
clusión de otro contrato (definitivo o preliminar) que regula-
rá los intereses de las mismas partes sustanciales:
a) Afirmamos del preliminar que es un contrato. Las de-
nominaciones de "precontrato" y "antecontrato" son, bajo es-
te aspecto, a p t a s para inducir en error, pues parecieran
sugerir que el preliminar es algo que está antes del contra-
to, pero que en sí no es un contrato, como acontece con los
pourparlers, que se sitúan en el período precontractual. Na-
da sería más equivocado: los pourparlers no son un contrato,
sino simples tratativas para llegar a él, y durante los cuales
puede hablarse de responsabilidad precontractual; el preli-
minar no es un pourparler, sino un contrato perfecto, al cual
se puede acceder, también, después de pourparlers, y a par-
tir del cual hay responsabilidad contractual. Tampoco nos
parece plausible la expresión "promesa de contrato", que
aunque muy difundida, trae la equivocidad que envuelve el
término "promesa" (infra, §9, III, 2), pero la admitimos y la
utilizaremos indistintamente con la de "contrato prelimi-
nar" en homenaje a su gran aceptación dentro de nuestra
doctrina, hasta el punto de que es generalmente adoptada
para designar al preliminar de venta (promesa de venta). 4
3
Ese es el núcleo conceptual que con diversas variantes dan los autores, ya na-
cionales, como Mosset Iturraspe (Manual, pág. 131), Spota (Contratos, n- 226),
Fontanarrosa (Derecho comercial, II, pág. 84), ya extranjeros, como Alabiso (II con-
tratto preliminare, pág. 7), Fragali (en Commentario, sobre el art. 1351), Messineo
(Doctrina, Cap. VI), De Page (Traite Élémentaire, n°- 505), Planiol (Traite Élémen-
taire, n° 342), Espín Cánovas (Manual, vol. III, pág. 367), Diez Picazo (Fundamen-
tos del derecho civil patrimonial, I, §7), Lacruz Berdejo y otros (Derecho de las
obligaciones, I, § 49).
4
Nos apresuramos a aclarar que formulamos la afirmación con un sentido muy
relativo. Aquí no sólo se entrecruzan problemas terminológicos sino también con-
ceptuales, formando un caótico tejido de opiniones dispares. Hemos dicho en el tex-
to que ninguna de las denominaciones empleadas se encuentra exenta de críticas.
Veremos diversos ejemplos de esto más adelante. Ahora nos toca ocuparnos de la
que nosotros empleamos: contrato preliminar. P a r a Borda (Obligaciones, nB 1225)
Al sostener que el preliminar es un contrato, queda defi-

nida su naturaleza jurídica normativa. Si en adelante, por
sencillez del lenguaje, seguimos diciendo que "engendra"
obligaciones, lo será con el sentido elíptico al que hemos alu-
dido en nota a §1, IV, 2.
Igualmente queda dicho que se trata de un acto jurídico
bilateral que requiere el consentimiento de las partes, lo
que lo distingue del supuesto de oferta irrevocable por re-
nuncia a la facultad de retractación (art. 1150, primer su-
puesto, infra, §8, IV, 3).
Quedan excluidos dos órdenes de situaciones: a') las rela-
ciones de familia, atento al concepto dado del contrato, que
es aplicable también al preliminar. Por lo demás, la ley ar-
gentina no reconoce esponsales de futuro: art. 165; b) los
testamentos, actos jurídicos unilaterales definitivos, de los
que puede derivar una obligación de contratar (art. 1324,
inc. 2) dándose una situación análoga a la del preliminar.
Ninguna confusión es posible entre el preliminar y los lla-
mados negocios ad referendum, englobados por algunos bajo
el común denominador de "antecontratos". Se habla de ne-
gocios ad referendum (y también de contratos claudicantes)
cuando la declaración de voluntad de uno de los contratan-
tes (o la de ambos) requiere ser integrada por otra declara-
ción de voluntad (asentimiento, aprobación, homologación). 5
Se advierte que el negocio ad referendum y el preliminar no
pueden constituir especies del mismo genus, bastando con
señalar que también el preliminar puede presentarse bajo la
los contratos preliminares son distintos a los precontratos, antecontratos o prome-

sas bilaterales de contratos; este distinguido jurista presenta a unos y otros como
contratos incompletos, en lo cual nos parece que hay puntos de contacto con la no-
ción que del antecontrato da Arias (Contratos civiles, I, pág. 128) y un parentesco
con la concepción de Roca Sastre (citado por Espín Cánovas, op. cit., pág. 367), di-
ferenciándolos en que en los preliminares sólo hay acuerdo sobre las bases esencia-
les, mientras que en el precontrato existe acuerdo sobre todos los puntos pero falta
un requisito. Para Borda, un ejemplo de precontrato se encuentra en las promesas
de contratos reales; en cambio no considera a los boletos de compraventa como pre-
contratos, sino como contratos definitivos.
5
Mosset Iturraspe, Manual, pág. 130; Fragali, en Commentario, sobre el 1351,
n 2 4.
especie de ad referendum, para comprender que responden

a principios clasificatorios distintos.
En cuanto a la distinción entre preliminar y opción: infra,
§163, IV.
b) El contrato preliminar puede ser puro o condicional.
Parece superfluo señalarlo, pues como cualquier otro contra-
to, puede estar sujeto a una condición. Sin embargo, resulta
necesario hacerlo, a los fines de distinguir entre el prelimi-
nar y el contrato condicional con el cual a veces ha sido con-
fundido. No puede estructurarse el preliminar como si fuera
un contrato definitivo bajo la condición de que se preste un
nuevo consentimiento, pues el acontecimiento que se prevé
in conditione es incoercible; por otra parte, no vemos cómo
podría funcionar un contrato que contuviera nada más que
una modalidad sin relación jurídica principal a la cual acce-
diera, y a ello quedaría reducido el preliminar, si el contrato
definitivo fuera puesto in conditione y no in obligatione. Con
ello no queremos negar que u n a contratación pueda ser
puesta, accediendo a otra relación, in conditione, sino signi-
ficar que entonces serán las reglas de esta modalidad las
que deberán aplicarse, sin ver allí un contrato preliminar;
c) Decimos del preliminar que es "jurídicamente contin-
gente". Para alcanzar los fines tutelados por el Derecho, és-
te pone a la disposición de los particulares ciertos medios
que podemos clasificar en dos grandes grupos. En el prime-
ro, están aquellos medios ineludibles, que constituyen una o
más etapas de tránsito necesario en el camino a recorrer;
así, v.g., en nuestro Derecho, para transmitir inmuebles por
venta con eficacia erga omnes, hace falta el contrato obliga-
torio que constituve el título, la tradición que es el modo, y
la inscripción en el Registro. Pero las partes, por razones va-
rias, pueden agregar a esas etapas otra u otras anteriores;
cuáles sean las razones que mueven a los interesados a alar-
gar el camino y a elegir un punto de partida anterior al pre-
visto como ineludible por la ley, es algo que examinaremos
más adelante, bastándonos por ahora con señalar que, al no
constituir un punto de partida ineludible, asume carácter
contingente. Para calificar a un contrato de preliminar o de
definitivo, hay que colocarse idealmente en el punto de lie-
gada, y retroceder en el iter seguido. Cuando se encuentren

dos contratos vinculados en relación de antecedente y conse-
cuente, de tal modo que aquél obliga a concluir éste, y se ad-
vierta que con el segundo basta jurídicamente como punto
de partida, se calificará al otro de preliminar.
Con esto queda dicho que no todo contrato que obliga a
concluir otro, asume por ello el carácter de preliminar. Así,
según lo que hemos dicho, la traditio es un contrato pero la
relación que media entre compraventa y traditio, con ser
que aquélla obliga a ésta, no es la que intercede entre con-
trato preliminar y definitivo, pues la compraventa (o en su
caso la permuta, o la donación) es la etapa del título, jurídi-
camente necesaria y constituye, por ende, un contrato defi-
nitivo.
d) El preliminar obliga a la conclusión de otro contrato.
Conlleva una autolimitación a las libertades de conclusión y
de configuración, y bajo este punto de vista se distingue tan-
to del contrato normativo como del pacto de prelación.
Al contrato preliminar y al normativo se los engloba bajo
el común denominador de "contratos preparatorios". Dejan-
do a un lado el problema terminológico (lo de "normativo"
aplicado a una clase de contratos es equívoco, pues todos los
contratos tienen estructura normativa), observamos que por
"contrato normativo" se entiende en la doctrina, aquel que
no obliga a contratar, sino que obliga, en caso de contratar, a
hacerlo con un determinado contenido. Así, entraría en la
categoría de contrato normativo el contrato colectivo de tra-
bajo al que deben sujetarse las contrataciones individuales.
Con esto se aprecian las diferencias existentes entre preli-
minar y contrato normativo: el preliminar es un pactum de
contrahendo, que limita tanto la libertad de conclusión (se
debe contratar) como la de configuración (se debe contratar
de un modo determinado), el normativo en cambio, es un
pactum de modo contrahendo que no toca el ámbito de la li-
bertad de conclusión, y sí el de la de configuración (si se con-
t r a t a , se debe hacerlo de u n modo d e t e r m i n a d o ) . O t r a
diferencia entre preliminar y normativo puede encontrarse
en la circunstancia de que el primero agota su existencia
con la concertación del contrato previsto, en tanto que el se-
§6. El principio de l i b e r t a d y el c o n t r a t o 155
gundo pervive apto para regir la conclusión de cualquier

otro contrato futuro que entre dentro de sus regulaciones. 6
El pacto de prelación guarda grandes analogías con el
preliminar. Así, el pacto de preferencia en la compraventa
(arts. 1368, 1392 y ss.) que es un supuesto de otorgamiento
de prelación, obliga al comprador en el caso de querer ven-
der la cosa, a concluir el contrato con el vendedor. Tal pare-
ciera que el p a c t o de p r e f e r e n c i a se r e s o l v i e r a en u n
preliminar bajo la condición de que el comprador quiera a
su turno vender la cosa. Pero la aproximación entre ambas
formas contractuales sólo se efectúa en el terreno de la li-
bertad de conclusión (si se decide contratar, debe darse a
una persona determinada la oportunidad de ser el cocontra-
tante: art. 1394), pero no en el de la de configuración (si el
beneficiario del pacto de prelación quiere contratar, debe
aceptar el contenido que se le ha comunicado que un tercero
ofrece: art. 1393).
Nada impide, naturalmente, que en un mismo convenio
se inserten cláusulas preliminares, normativas y de prela-
ción, pero entonces, la valoración de cada una de ellas debe-
rá hacerse de acuerdo con las reglas que les son propias.
e) El caso más frecuente es el del preliminar que antecede
a un contrato definitivo (preliminar de primer grado), pero
no debe descartarse la posibilidad de un preliminar de se-
gundo grado que anteceda a otro preliminar. 7
Fontanarrosa, Derecho comercial, II, pág. 90.

Contra: Alabiso, II contratto preliminare, pág. 51, n. 9. La razón es que no se
comprendería la utilidad. Pero, por un lado, nos basta con señalar que siendo el
preliminar un negocio jurídico, no puede negarse efectos a la intentio juris negativa
a tenor de la cual las partes no lo quieran como preliminar de primer grado sino de
segundo. Por el otro, no es difícil encontrar algún caso en que el preliminar de se-
gundo grado sea útil. Para ello basta pensar en los boletos de venta, a los que sien-
do preliminares de la compraventa (y al mismo tiempo una compraventa —esto es
un contrato definitivo— nula) la ley acuerda sin embargo algunos efectos, además
del de obligar a la celebración del contrato definitivo: arts. 1185 bis, art. 2355, ley
14.005. Aquí, un preliminar de segundo grado, que no pudiera ser tratado como bo-
leto tendría su razón de ser y su utilidad; que el mismo se encuentre o no permiti-
do, según los casos, es un problema distinto y que no admite una respuesta única;
el preliminar de segundo grado será viable cuando con él no se violenten las razo-
nes que tuvo en cuenta el legislador para atribuir una regulación especial para el
f) El contrato previsto por el preliminar debe estar desti-

nado a regular los intereses de las mismas partes. Con ello,
excluimos la situación del mandatario que encargado por
ejemplo de vender, está obligado respecto del m a n d a n t e a
concluir un contrato; pero se advierte que ese contrato no
abarcará los intereses de mandante y mandatario, sino, o los
de mandatario y tercero (contratación en nombre propio), o
los de mandante y tercero (contratación en nombre ajeno).
Decimos "que regulará los intereses de las mismas partes
sustanciales" y no "a concluirse entre las mismas partes
sustanciales", para dar cabida en la definición al preliminar
a favor de tercero, donde quienes deberán concluir el contra-
to serán promitente y tercero, pero, según la teoría de la es-
tipulación a favor de tercero {infra, §31) satisfaciendo
también el interés del estipulante.
2. Preliminares unilaterales y bilaterales

El preliminar puede ser unilateral o bilateral, según que
una sola de las partes quede obligada a concluir el futuro con-
trato, o que lo estén ambas. Si dada una promesa de venta,
tanto el futuro comprador como el futuro vendedor pueden
exigir la concertación de la venta, el preliminar es bilateral; si
sólo puede exigirla uno de ellos, el preliminar es unilateral.
Pero dado lo equívoco de los calificativos empleados (uni-
lateral, bilateral) conviene detenerse sobre esta distinción, a
los fines de puntualizar:
de primer grado. No cabe confundir con el preliminar de segundo grado la cláusula

que en un preliminar estatuyera que el mismo debe ser reducido a una forma pro-
batoria, como acontece si en un boleto de venta se dispone que el mismo será redu-
cido a e s c r i t u r a pública conservando su c a r á c t e r de boleto; aquí h a b r í a un
preliminar de primer grado con referencia a la compraventa y al mismo tiempo
un preliminar de primer grado en relación con el contrato de reproducción (comp.:
Fragali, en Commentario sobre el art. 1351, n. 10 a n° 4); para que en la hipótesis
contemplada el boleto que obligara a escriturarlo como boleto fuera un preliminar
de segundo grado sería preciso que además se estatuyera que antes de la escritura-
ción carecería del valor de boleto, pero con esto se advierte que lo decisivo para ca-
racterizarlo como de segundo grado, es esto último, pues lo mismo acontecería
aunque no hubiera obligación de escriturar, sino de prestar el consentimiento en
cualquier otra forma.
a) Sea el preliminar unilateral o bilateral, para concluir

el contrato previsto h a r á falta la actividad de ambas par-
tes, y ello, porque lo previsto es un contrato, esto es: un
acto jurídico bilateral. Pero sólo en el preliminar bilateral
esa actividad será debida por ambas partes; en el prelimi-
nar unilateral, en cambio, la actividad del beneficiado se-
rá libre, de tal modo que de él dependerá exigir o no la
conclusión del contrato. La posición del beneficiario de un
p r e l i m i n a r u n i l a t e r a l g u a r d a g r a n s i m i l i t u d con la del
d e s t i n a t a r i o de u n a oferta irrevocable por pacto previo
(art. 1150, segundo supuesto, infra, §8, IV, 3); pero simili-
tud no es identidad, pues la oferta irrevocable, sea por re-
nuncia (art. 1150, primer supuesto) o por pacto previo,
sigue siendo oferta, y sujeta en lo demás al régimen de és-
ta. Frente a una oferta, basta con la aceptación para concluir
el contrato; en cambio, la conclusión del contrato previsto
por el preliminar exige nuevas declaraciones de oferta y
de aceptación.
b) El contrato previsto por el preliminar, es siempre, por
su formación, un acto jurídico bilateral, pero por sus efectos
puede ser unilateral o bilateral. Aunque el contrato previs-
to, por sus efectos, sea bilateral, el preliminar puede ser
unilateral. En este sentido hemos ejemplificado teniendo en
cuenta el contrato de compraventa y puesto de relieve que la
promesa de contrahendo puede ser unilateral cuando v.g.,
sólo el futuro vendedor tiene el derecho de exigir la concer-
tación del contrato definitivo.
c) La equivocidad de los términos llega a su punto máxi-
mo cuando afirmamos que el contrato que en su función pre-
liminar es unilateral, en su función creditoria puede ser
bilateral. El preliminar unilateral surge de un contrato cre-
ditoriamente bilateral, cuando estando obligada sólo una de
las partes a prestar las declaraciones necesarias para con-
cluir el futuro contrato, la otra se obliga al cumplimiento de
una contraprestación de contenido distinto (por ejemplo: a
pagar un precio por la prerrqgativa de optar que le concede
el preliminar unilateral; a prestar las declaraciones necesa-
rias para concluir un futuro contrato que no sea el tenido en
cuenta como objeto de la obligación de la otra parte).
3. Ámbito
En principio, el prelimimar puede cumplir su función
frente a cualquier contrato.
A. Esta es la regla, que fluye de los principios contenidos
en el art. 1197 C. Civil y que sólo reconoce excepciones para
hipótesis limitadas, determinables caso por caso, sea por la
existencia de una norma expresa del Código, sea por una
construcción en base a los principios que dominan una de-
terminada institución. Así, expresamente el Código niega
valor a la promesa de comodato (art. 2256) y a la de mutuo
gratuito (art. 2244, primer supuesto), y edificando en base a
los principios de la donación cabe negar valor al "boleto" de
ésta (infra, §72, VI).
Según un sector de nuestra doctrina, carecen de valor los
preliminares de contratos solemnes absolutos y los prelimi-
nares de contratos reales. 8 Discrepamos:
a) Para negar valor al preliminar de un contrato solemne
absoluto, se argumenta con el art. 1810. Nosotros entende-
mos que en el análisis del tema deben mantenerse separa-
dos dos problemas: el de la forma y el de la posibilidad del
preliminar. Respecto a la forma, podemos concluir, sin vaci-
lar, que no es válido el preliminar de un contrato solemne
absoluto que no revista la forma exigida para el contrato de-
finitivo; afirmar su valor sería desembocar en la doctrina
formalista identificatoria que rechazamos (infra, §19, III).
Pero con ello, todavía no se ha demostrado que no sea posi-
ble un preliminar, ya que aún queda por examinar el caso
en que estuviera concluido con la misma forma solemne ab-
soluta exigida para el contrato definitivo. La demostración
que falta no puede extraerse del art. 1810 aplicable a las do-
naciones. Al examinar el contrato de donación veremos que
carece de valor el preliminar de donación inmobiliaria (in-
fra, §72, VI) por razones que no se encuentran vinculadas al
tema de la forma, sino a reglas que se aplican incluso a las
donaciones no formales.
8
Mosset Iturraspe, Teoría general del contrato, págs. 60/70 y 144; Etcheverry,
Obligaciones y contratos comerciales, pág. 134.
b) Para negar valor al preliminar de contrato real se argu-

menta que Vélez siguió el sistema romanista, apartándose
del adoptado por Freitas y la doctrina francesa, según resul-
ta de la comparación entre nuestro art. 1141 y el art. 3905
del Esbogo, y de la lectura de la nota a los arts. 1141/2.
Pero, por un lado, la negación para el Derecho romano es
demasiado absoluta, al mezclar el tema de la posibilidad con
el del vestimentum, pues allí era posible un preliminar re-
vestido de la forma de la stipulatio.9
Por el otro, que Vélez, al inspirarse en el art. 3905 de
Freitas, haya tomado su primer párrafo, volcándolo en el
art. 1141 y no haya reproducido el segundo párrafo ("Antes
de la tradición, la promesa aceptada de entregar o de recibir
la cosa sobre la que versare el contrato, forma parte de los
contratos consensúales") es una cosa, y otra muy distinta
que de la supresión se derive la regla inversa, para lo cual
hubiera hecho falta consagrarla. 1 0
B. Ateniéndonos a la norma general del art. 1197 que da
una gran relevancia a la autonomía de la voluntad, pensa-
mos —aunque la cuestión haya sido discutida— que:
9
Maynz, Cours, §318, nota 3; Windscheid, Pandette, §370, texto y nota 18; Tro-
plong, Du prét, n9 6.
10
Esto de querer convertir a Freitas en nuestro legislador, ya por coincidencia
de textos, ya por oposición, tiene sus peligros. Obsérvese que Freitas, después de
haber validado genéricamente a los preliminares (art. 3905) los niega para el mutuo
gratuito (art. 2226), el comodato (art. 2569) y el depósito voluntario civil (art. 2629),
disposiciones que se explican porque son excepciones a la regla. Para quienes, entre
nosotros, crean que la regla es la inversa de Freitas, habrá que explicar las parale-
las sobre el mutuo gratuito y el comodato (arts. 2244 y 2256) como confirmaciones
de la regla, pero en este argumentar todo al revés de Freitas, concédasenos que si
por suprimir Vélez el segundo párrafo del art. 3905 quiso lo inverso de Freitas, en-
tonces, por suprimir el art. 2629 quiso lo inverso de éste y desembocaremos así en
un laberinto de inversiones. Véase lo que en sus lugares diremos sobre el mutuo
(infra, §145, IX), el comodato (infra, §122, V) y el depósito (infra, §133, IV, 1).
En cuanto a la nota a los arts. 114172, dejando a un lado el que las notas no son
ley, cabe recordar que si nos ofrece lo que estimáramos una adecuada explicación
de la razón de subsistencia de la categoría de los contratos reales (supra, §5, VI, 3)
no corresponde extraer de ella un principio contrario al de la regla del art. 974. Si
para el formalismo romano era posible un preliminar (lo dicho en nota anterior)
debe serlo también para nuestro sistema, pero no habiendo una forma ómnibus al
modo de la stipulatio romana, los preliminares de contratos reales (en cuanto son
admitidos) se satisfacen con el principio de libertad de formas.
a) Son posibles la promesa de prenda y la de hipoteca, en

la hipótesis de que sea posible la promesa principal a la que
accedan: lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Esto ha
sido negado, pero ya es un índice el que constituya una ope-
ración corriente de la vida la promesa de venta inmobiliaria
con garantía hipotecaria, y sería extraño que un derecho re-
lativamente débil como el de hipoteca, resultara por esta vía
más protegido que el de dominio.
b) Es posible la promesa de un contrato extintivo. Sin ir a
hipótesis de gabinete, en nuestro Derecho tenemos un ejem-
plo que dimana de la combinación de los arts. 1184, inciso
11, y 1185, pues un pago que debiendo ser hecho en escritu-
ra pública, lo fuera en instrumento privado, daría derecho al
solvens para exigir la escrituración.
4. Utilidad, posibilidad y valor

Se ha dicho del contrato preliminar que no es útil, y que
psicológicamente resulta imposible la finalidad que persi-
gue. Ello ha llevado, ora a negarle valor, ora a asimilarlo al
contrato previsto.
a) Comencemos por ver si el contrato preliminar es útil.
P a r a concluir afirmativamente nos basta señalar algunos
casos en que su utilidad aparece manifiesta en nuestro De-
recho. Por ejemplo: cuando la ley impone la forma notarial y
las partes no se encuentran en estado inmediato de llenarla
(art. 1185); cuando la ley exige que la contratación verse so-
bre bienes propios (así en el art. 1329), y no sea posible la
contratación definitiva por revestir los bienes el carácter de
ajenos; cuando una de las partes esté decidida a celebrar
una operación definitiva, pero la otra tenga todavía sus du-
das, y quiera, sin embargo, asegurarse la posibilidad,
b) Si el fin perseguido por el contrato preliminar fuera
obligar a alguien a querer, psicológicamente hablando, des-
de luego que perseguiría un imposible, en cuanto por querer
entendiéramos la pureza absoluta del mismo y su insusti-
tuibilidad. Pero con este criterio, no sólo sería imposible el
preliminar, sino cualquier contrato que persiguiera un face-
re (locación de servicios, mandato, etc.). De allí que la cues-
tión en realidad se diluye en esta otra que más adelante
examinaremos: si el incumplimiento del preliminar debe dar

lugar a la sustitución de la actividad del deudor o a la in-
demnización de daños y perjuicios.
c) A quienes en el plano doctrinario niegan por las razo-
nes antedichas valor al preliminar se contraponen los que se
lo acuerdan tan grande que lo asimilan al contrato definitivo.
En esto último, a nuestro juicio, existe también un error.
Lo típico de los negocios jurídicos es que los efectos se pro-
ducen porque los quieren las partes; de allí el indiscutible
valor que presenta la voluntad jurídica negativa. Si las par-
tes manifiestan no querer el contrato definitivo, ¿por qué ha
de irse más allá? Admitimos que el legislador pueda prohi-
bir los preliminares, pero no que estatuya que cuando las
partes han querido inequívocamente un preliminar, deban
ser tratadas como si hubieran querido un contrato definiti-
vo. Esto nos suena a una irritante intromisión y tiranía. 1 1
Naturalmente que para saber si las partes han querido
un preliminar o un contrato definitivo, es preciso una previa
labor interpretativa atendiendo al contexto y a las circuns-
tancias (infra, §25). Aisladas del contexto y de las circunstan-
cias, las palabras nada dicen.
d) Viva es la disputa respecto a la forma que debe revestir
el contrato preliminar. Sostienen unos que debe tener la
misma del contrato definitivo, y admiten otros que escapa a
las reglas sobre la de éste. 1 2
En el sistema de nuestro Derecho, las formas pueden ser
ad solemnitatem absolutas, ad solemnitatem relativas, y ad
probationem {infra, §19). Cuando para el contrato definitivo
se prevé una forma ad solemnitatem absoluta, es inválido el
preliminar desprovisto de esta forma; sostener lo contrario
sería permitir que las partes, por un rodeo, eludieran la
enérgica previsión de la ley, la que para un caso particular
11
En el Código Napoleón existe la regla "la promesa de venta vale venta", cara
a un sector de nuestra doctrina. Ello no impide que un sector de la doctrina gala
distinga entre la promesa "recíproca" de venta y el contrato definitivo: Ghestin-
Desché, La vente, núms. 158 y sigts.
12
El Código Civil italiano, en el art. 1351 ha zanjado la disputa exigiendo la
misma forma.
se ha pronunciado: art. 1810. Cuando la forma es ad solem-

nitatem relativa, ningún inconveniente existe en que el pre-
liminar esté destituido de ella, y su función primordial será
en este caso obligar a llenar la forma: art. 1185. En cuanto a
la forma ad probationem, se aplican las reglas generales, y
si el valor del preliminar pasa de la tasa de ley debe hacerse
por escrito (art. 1193) lo que, en buenos términos, significa
que hoy, ante la pérdida de valor del signo monetario em-
pleado por el Código (infra, §26), de hecho tendrá que hacer-
se por escrito.
e) Admitida la existencia del preliminar como figura autó-
noma, queda por determinar cuáles son sus efectos. El preli-
minar, hemos dicho, obliga a contratar, esto es, obliga a
prestar la declaración necesaria para que el contrato se for-
me. Pero, ¿qué ocurre en caso de incumplimiento?
Quieren unos que en caso de incumplimiento, la voluntad
del obligado sea sustituida por la del juez, y sostienen otros
que siendo la voluntad incoercible, el preliminar se resuelve
en indemnización de daños y perjuicios. 13
Al examinar el tema del art. 1185 (infra, §20, II) tendre-
mos oportunidad de señalar que, a nuestro entender, mien-
tras el cumplimiento del preliminar sea posible, por obra de
un tercero, procede la actividad sustitutiva como regla gene-
ral. Por excepción, al regular la promesa de mutuo oneroso,
el Código sólo estatuye la sanción de indemnización.
Alabiso, II contratto preliminare, págs. 16 y 74.

C a p í t u l o II: L a a c c i ó n d e c o n t r a t a r
§7. El c o n s e n t i m i e n t o
I. Naturaleza jurídica
¿Qué es el consentimiento, y cuál es su naturaleza jurídica?
1. El problema terminológico
Es necesario previamente ponerse de acuerdo para deter-
minar cuál es el significado que la ley y la doctrina dan a la
palabra "consentimiento". Sin ello, sería inútil entrar a in-
quirir sobre la naturaleza jurídica, pues nos introduciría-
mos en una verdadera torre de Babel, y como hablaríamos
de cosas distintas, les asignaríamos también naturaleza
diferente.
Ahora bien, en la determinación del significado de la pa-
labra "consentimiento", hay dos problemas:
a) En las acciones voluntarias podemos distinguir dos mo-
mentos. En el primero, la voluntad se ha formado interna-
mente, anímicamente; en el segundo, la voluntad se ha
exteriorizado. Podemos entonces distinguir entre voluntad
interna y exteriorización de la voluntad, o para ser más bre-
ves, entre voluntad y exteriorización. Esas dos etapas se
dan también en la acción de contratar (art. 913).
He aquí que con la palabra "consentimiento" puede hacer-
se referencia sólo a la voluntad, sólo a la exteriorización, o a
ambas conjuntamente. Cuando la ley, por ejemplo dice que
el consentimiento se "manifiesta" (así en los arts. 1145 y
1147), emplea un giro tal que es apto para inducir que por
"consentimiento" se entiende sólo la voluntad interna; lo
mismo acontece cuando habla de "vicios" del consentimiento
(art. 1157). Pero nosotros preferimos llamar "consentimien-
to" a la suma de voluntad y exteriorización, y por ello habla-
164 §7. El consentimiento
remos más adelante en este parágrafo, de un "lado" interno

y de un "lado" externo.
b) La acción de contratar tiene la particularidad de que
sólo se obtiene el resultado querido (un contrato) si se da lá
colaboración de ambas partes. Por eso es un acto jurídico bi-
lateral.
Supongamos (para simplificar el problema) que la pre-
gunta que hicimos anteriormente la hubiéramos contestado
diciendo que se califica de "consentimiento" únicamente a la
voluntad interna. He aquí que Cayo y Ticio contratan; se
plantea el problema de saber si deberemos llamar entonces
"consentimiento" a la voluntad interna de Cayo, y "consenti-
miento" a la voluntad interna de Ticio, o deberemos reser-
v a r el n o m b r e p a r a d e s i g n a r la c o m u n i d a d de a m b a s
voluntades. Si optamos por esta segunda dirección debere-
mos llamar "consentimiento" a la suma de ambas volunta-
des; si en cambio elegimos la primera, daremos tal nombre a
la voluntad de cada contratante, pero en la inteligencia de
que por su particular contenido, es una voluntad destinada
a integrarse con otra, pues no llamaríamos "consentimien-
to", v.g., a la voluntad del testador. Todavía (tanta es la am-
bigüedad de la palabra), es posible que con el término no se
designe ni siquiera cada una de las voluntades, sino la de
una sola de las partes contractuales. Así por ejemplo, el art.
1144 que prescribe que "El consentimiento debe manifestar-
se por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse
por la otra", literalmente leído diría dos cosas: primero, que
se llama "consentimiento" a la voluntad interna, pues se su-
pone que él existe antes de manifestarse; y segundo, que só-
lo se da el nombre de tal a la voluntad interna del ofertante,
pues se exige que el mismo sea aceptado por la otra parte.
Nosotros, que a la pregunta formulada sub a) hemos con-
testado que llamaremos "consentimiento" a la suma de vo-
luntad y exteriorización (lado interno y lado externo), a ésta
que se formula sub b) decimos que con la palabra aludire-
mos a la coincidencia de las voluntades y exteriorizaciones
de ambas partes, y no a la de cada una. Realizaremos, por
así decirlo, una doble suma: sumaremos el lado interno y el
lado externo y sumaremos las voluntades (interna y exter-
§7. El consentimiento 165
na) de todos los contratantes. Para designar los factores que

forman la segunda suma, hablaremos de los "extremos" del
consentimiento, y aludiremos así a la oferta y a la aceptación,
al ofertar y al aceptar.
Debemos observar que la palabra "consentimiento" es uti-
lizada todavía en otro sentido, para aludir a voluntades que
no son integradoras de un contrato, pero de las que depende
la eficacia de un acto. El término aparece, entonces, emplea-
do como sinónimo de "asentimiento" 1 y en lo que toca a la
materia que nos ocupa, podemos prescindir de él.
2. Nuestra opinión
Verificadas esas aclaraciones terminológicas, estamos en
condiciones de contestar a la pregunta sobre la naturaleza
jurídica del consentimiento.
Para nosotros, decidir si el consentimiento es un fenóme-
no unilateral o bilateral, depende de lo que denominemos
como tal. Como por consentimiento hemos entendido la su-
ma de las voluntades (internas y externas) de las partes, di-
remos que es un fenómeno bilateral.
II. Las tratativas previas
No cabe confundir las t r a t a t i v a s contractuales previas

con las expresiones idóneas para concluir un contrato (con
las cuales en el lenguaje de la ley el consentimiento se "ma-
nifiesta": art. 1144), únicas integrativas de una oferta y de
una aceptación.
1. Concepto
El concepto de tratativas previas (pourparlers) se deter-
mina en forma negativa. Son tales (tractatus) todas las exte-
riorizaciones inidóneas para concluir un contrato y que, sin
embargo, tienen por fin llegar a un contrato.
1
Sobre los sentidos del vocablo: Colagrosso, Teoría general, n9 87; Salvat, Fuen-
tes, n- 38; Colin et Capitant, Cours, II, pág. 269.
Inidóneas, porque si fueran idóneas, estaríamos ya frente

a la oferta y a la aceptación. Decimos "que tienen por fin lle-
gar a u n contrato", para marcar el sentido de las mismas y
distinguirlas de otras exteriorizaciones (en broma, con fines
ejemplificativos, estadísticos, etc.), teniendo en cuenta que
con las tratativas los intervinientes buscan elaborar un pro-
yecto de contrato, de tal modo que, recogiéndolo uno de ellos
en una oferta, pueda ser aceptado por el otro.
2. La minuta
A medida de que los intervinientes se van poniendo de
acuerdo sobre los distintos puntos del contrato, pueden ir
volcándolos por escrito, dando nacimiento a lo que se conoce
con el nombre de "minuta" (punktation) ?
La minuta no pasa de ser la prueba de la existencia de
tratativas, y no pierde ese carácter por el solo hecho de en-
contrarse firmada, mientras ello resulte de su contexto, ya
porque el mismo sea incompleto en sus cláusulas esenciales,
ya porque deje librada a futuras conversaciones la determi-
nación de cláusulas accesorias, o porque aun siendo plena-
mente completa en cuanto a ellas, así lo declare, supeditando
v.g. la conclusión del contrato a una forma determinada con
la cláusula de no valer sin ella (doctrina del art. 1186).
3. El proceso contractual
Cronológicamente, las tratativas son anteriores a la ofer-
ta, aunque, desde luego, no constituyen un paso necesario, y
puede prescindirse de ellas.
Hasta que las partes alcanzan el fin empírico, pueden me-
diar una o más operaciones susceptibles de concentración. Así:
a) Las primeras operaciones son las que constituyen las
tratativas.
b) Siguen luego la oferta y la aceptación que integran el
contrato obligatorio. Pero es posible que las mismas se den
sólo para la conclusión de un contrato preliminar.
Sobre la punktation: Carrara, La formazione dei contratti, págs. 16/24.

c) En el caso últimamente señalado, queda prevista la ce-

lebración del contrato obligatorio definitivo.
d) El proceso culminará con el cumplimiento, como acto
distinto de los anteriores. Pero del mismo modo que las dos
p r i m e r a s e t a p a s {pourparlers y contrato preliminar) son
prescindibles, así también puede acontecer que las dos últi-
mas se fusionen, ya total, ya parcialmente, lo que acontece
en los contratos manuales.
4. Responsabilidad precontractual
Las tratativas dan lugar a responsabilidad precontractual
(infra, §18, V, 4).
III. Los dos extremos y los dos lados del consentimiento
Distingamos:
1. Los dos extremos: oferta y aceptación

El consentimiento se forma con la oferta y la aceptación.
La oferta es la manifestación de quien (ofertante, oferente,
proponente) toma la iniciativa en forma idónea para con-
cluir un contrato. En la stipulatio romana, la oferta necesa-
riamente debía partir de quien quería llegar a ser acreedor.
En los contratos creditorios del Derecho moderno, no es así;
de allí que la oferta puede envolver sólo una estipulación
(declaración de quien persigue crear un crédito a su favor), o
sólo u n a promesa (declaración de quien quiere crear una
deuda a su cargo), o al mismo tiempo una estipulación y una
promesa (como en los contratos creditorios sinalagmáticos). 3
La aceptación es la última declaración de voluntad, con-
gruente con la oferta, como una respuesta a ella. A la estipu-
lación del ofertante, corresponde la promesa del aceptante,
a la promesa de aquél, la estipulación de éste, y a la esti-
pulación-promesa, la promesa-estipulación.
3
Giorgi, Teoría de las obligaciones, III, pág. 140 y sigts.
2. Los dos lados: voluntad interna y exteriorización

Todo negociar jurídico (y por ende, el ofertar y el aceptar,
y el contratar juzgado como un todo) presenta dos lados: el
interno y el externo.
El Código trae ciertas reglas que son en realidad reitera-
ción de principios comunes a todos los actos jurídicos. Siste-
matizándolas y sintetizando, podemos decir:
a) La voluntad debe exteriorizarse (art. 913) con una for-
ma (lato sensu, o forma "esencial") cuya elección queda li-
b r a d a a las p a r t e s , pues sólo por excepción el Derecho
impone una forma "legal" (arts. 916 y 974), y aun entonces
la solemnidad en las formas, no implica necesariamente sa-
cramentalidad en las fórmulas (en una escritura pública,
salvadas las formas, se eligen libremente las palabras).
b) La voluntad debe ser sana. Las reglas generales sobre
vicios de la voluntad se aplican a los contratos (art. 1157) co-
rrespondiendo la acción para anularlos a quien los ha sufri-
do (art. 1158, donde la ley incurre en u n doble error: a')
llamar "vicios" a la simulación y al fraude, b') suponer que el
autor de la simulación no puede demandar su declaración:
art. 959).
IV. Formas de exteriorización
Las maneras de exteriorizarse la voluntad son suscepti-

bles de una clasificación, pero los autores no se han puesto
de acuerdo, ni sobre el número de especies, ni sobre la ter-
minología, ni sobre el criterio. Provisoriamente podemos
partir de la existencia de cuatro especies, con cargo de exa-
minar, luego, si cada una de ellas presenta una real autono-
mía conceptual: declaraciones e x p r e s a s , t á c i t a s , por el
silencio, y presumidas por la ley. Por razones expositivas, tra-
taremos sobre ellas en el orden inverso al de la enumeración.
1. Manifestaciones presuntas y ficticias

Las manifestaciones inducidas por una presunción de la
ley (arts. 915 y 920), reciben el nombre de presuntas o ficti-
cias. Se trata de situaciones a las cuales la determinación
de la ley da un cierto significado, como acontece en las hipó-
§7. E l c o n s e n t i m i e n t o 169
tesis de los arts. 878, 1622 y 1097. A veces la inducción de la

ley admite prueba en contrario, y entonces parece más pro-
pio hablar de manifestación presunta; otras se t r a t a de una
presunción iuris et de iure, y cabe hablar de declaraciones
ficticias o fingidas. 4
Se ha preguntado si esta categoría tiene verdadero carác-
ter autónomo, o debe subsumirse en las de expresa y tácita. 5
Quienes se pronuncian por lo primero, razonan: tanto en
la expresa como en la tácita existe una voluntad real; aquí,
en cambio, el Derecho da por sentada una voluntad, aunque
de hecho no exista.
Aparte de que el argumento no parece apropiado para las
presuntas (donde si se admite la prueba en contrario es por-
que se parte de una real voluntad) en general nos parece es-
pecioso. ¿Qué diferencia h a y en que un comportamiento
tenga según los convencionalismos sociales un determina-
do significado, y que lo reciba según la ley? La palabra
"vendo" significa vender según los convencionalismos so-
ciales sobre las comunicaciones lingüísticas, y la expresión
"renuncio a la acción civil" significa también "renuncio a la
acción criminal" según la determinación del art. 1097. Sólo
parece haber una diferencia de fuentes en punto a la fija-
ción del significado lingüístico... Pero si se afina más el ra-
zonamiento, se verá que siempre la ley interviene p a r a
fijar el sentido de los vocablos: vender, en Francia equivale
a transmitir (inter partes) la propiedad, mientras que en-
tre nosotros (prescindiendo del problema de la escritura en
m a t e r i a inmobiliaria) significa obligarse a transmitir. A
ello cabe añadir que en las declaraciones hay ciertos conte-
nidos que son añadidos por la ley, ya imperativa, ya suple-
toriamente, para concluir que es muy amplia y constante
la intervención de la ley en la fijación del significado de los
comportamientos.
Para el variado empleo de los términos presumptus y fictas, Savigny, Sistema,

CXXXIII, n. a.
5
Llambías, Parte General, n° 1056, la considera una subespecie de la tácita,
ídem: Salvat, Parte General, rr 1590.
170 §7. El c o n s e n t i m i e n t o
Considerar a las declaraciones presuntas y ficticias como

reales, trae la consecuencia de la aplicabilidad a aquéllas de
las reglas relativas a éstas en punto a capacidad, vicios, etc.
Podrá así, v.g., demostrarse que no se quiso la conducta a la
cual la ley otorga un determinado significado.
No deben confundirse los casos en que el precepto de la
ley fija el significado de una conducta cumpliendo la misión
de un diccionario legal, con aquellos otros en que en reali-
dad se desentiende de todo significado y establece un efecto.
Así, v.g., en la hipótesis del art. 1151 no se trata de que el si-
lencio frente a la oferta valga rechazo (que pudiera ser im-
pugnado v.g. por violencia) sino simplemente de que ha
vencido el término de vigencia de la oferta, y ya no es posi-
ble una aceptación. 6
2. El silencio
Según la ley, el silencio vale en algunos casos como decla-
ración de voluntad (art. 919). Hay autores que subsumen el
silencio dentro de la declaración tácita, tratándolo como un
caso de ésta, 7 quienes ven en él precisamente la única hipó-
tesis de declaración tácita, 8 quienes lo t r a t a n bajo la teoría
de las declaraciones p r e s u n t a s 9 y quienes lo miran como
una categoría aparte 1 " sin perjuicio de que algunos afirmen
que puede constituir una manifestación expresa. 1 1
A nuestro entender, para determinar lo que es el silencio,
conviene partir de una fórmula de tipo algebraico propuesta
por Perozzi. 12 Toda declaración de voluntad consiste en un
comportamiento que se interpreta conforme a las circuns-
tancias. Si designamos con x al significado de la declaración,
6
Comp.: Enneccerus-Nipperdey, Parte General, §144, IV, 3; Von Tuhr, Teoría,
§61, 425.
7
Llambías, Parte General, n 1056; Salvat, Parte general, n" 1590.
8
Borda, Parte General, n° 820.
9
Para algunos casos: Savigny, Sistema, CXXXIII.
10
Messineo, Manual, §37, 4 bis; Comp.: Stolfi, Teoría del negocio jurídico, §51.
11
Comp.: Acuña Anzorena, en Salvat, Fuentes, n9 50, a.
12
II silenzio nella conclusione dei contratti, en Riv. di Diritto Comercióle, 1906
I, pág. 509 y sigts.
con a al comportamiento, y con b a las circunstancias, pode-

mos afirmar que x - a + b.
Ahora bien, de acuerdo con la ley económica del mínimo
esfuerzo, resulta evidente que (salvo casos de desusada lo-
cuacidad) nadie habla más de lo necesario según las circuns-
tancias, por lo que, cuanto mayor sea la entidad de b, menor
será, en la práctica, la de a.
Supongamos que se trate de la venta de un artículo que
está a la vista: el cliente que haga la oferta, no describirá to-
do el objeto con todas sus características (marca, tamaño, pe-
so, etc.) y todavía el vendedor al aceptar será más parco,
porque no repetirá todo el contenido de la oferta, ya que un
simple "sí" o "acepto", bastará para cerrar el contrato. Esto
nos conduce a la siguiente conclusión: si por silencio se en-
tiende no hablar, siempre hay algo silenciado en toda contra-
tación y que las circunstancias suplen; ese algo silenciado en
el sentido físico de no hablar (no moverse, no hacer ningún
gesto, permanecer en la actitud anterior), puede llegar a un
grado máximo cuando las circunstancias así lo autorizan. He
aquí que un transeúnte se detiene frente a un quiosco de
venta de diarios, y ante la mirada del vendedor, elige un pe-
riódico, deja el importe, y se retira; aunque el vendedor per-
manezca impávido, sin mover un músculo de sus facciones,
¿se dudará de que ha expresado su voluntad de un modo tan
claro como si hubiera pronunciado un largo discurso?
Juzgado el caso a la luz del art. 919, podría decirse que
aquí el silencio cobra valor en atención a que se da una de las
hipótesis mentadas en el texto, computando la invitatio ad of-
ferendum que implica tener un quiosco, como una "declara-
ción precedente". Pero podemos prescindir incluso de este
antecedente: si alguien, fatigado en la marcha, se sienta en el
umbral de una casa y deja su diario sobre él, un transeúnte
que, confundiéndolo con un vendedor procediera en conse-
cuencia, se colocaría exactamente en la misma situación del
que levanta un diario de un quiosco; en tal hipótesis, si el
sentado en el umbral permanece impasible, acepta, sin que
pueda afirmarse que hubiera realizado una declaración pre-
cedente que lo pusiera en la obligación de expedirse a tenor
del art. 919. Para decidirnos en este sentido, a falta del art.
919 nos basta con el art. 1146 in fine, porque el comporta-

miento pasivo tiene el mismo valor que el activo en el sentido
de que uno y otro se interpretan según las circunstancias. 13
Ello conduce a las siguientes conclusiones:
a) A veces el silencio tiene el valor de declaración expresa,
lo que acontece cuando por convención previa interpartes se
ha establecido que tenga una significación determinada.
b) Las más, asume el valor de una declaración tácita: art.
1146.
c) Para quienes forman con las presuntas y las ficticias
una categoría aparte, el silencio puede también a veces, en-
trar en ésta: art. 919.
Obsérvese finalmente que, si el proponente al formular su
oferta hace presente que tomará el silencio de la otra como
aceptación, ello no implicará que el comportamiento pasivo
del destinatario tenga ese efecto; no es la voluntad de una
parte lo que confiere sentido al comportamiento de la otra,
sino las circunstancias. Lo más que un proponente puede
hacer es aclarar que no tendrá como aceptación la que se
manifieste en ciertas formas, o exigir una determinada (que
puede ser incluso el silencio), pero que en el hecho haya ha-
bido o no aceptación es algo que se decide conforme a los
principios enunciados, es decir, atendiendo a las circunstan-
cias. En otros términos, si un proponente dice "sólo admitiré
una aceptación por escrito", es necesario que haya un escri-
to, pero no porque haya un escrito existirá siempre u n a
aceptación, pues éste puede contener un rechazo, o una con-
traoferta, etc.; del mismo modo, propuesta como única forma
de aceptación el silencio, no porque haya un silencio existirá
una aceptación.
3. Declaraciones expresas y tácitas

Excluidas como formas autónomas las declaraciones pre-
suntas, ficticias, y el silencio, queda a examinar la distin-
Spota, Parte General, Hechos y actos jurídicos, n9 1818, argumenta con los
arts. 1145, 1146 y 918, para concluir que cabe tener siempre presentes las circuns-
tancias.
ción entre expresas y tácitas. Sobre el punto, existen diver-

sos criterios con múltiples variantes que fundamentalmente
pueden reunirse en tres grupos:
a) Para la tesis objetiva, es expresa la declaración hecha
"con medios cuyo sentido ha sido fijado de manera general,
sea por los usos, sea por la ley, o aun por la convención de
las partes", y tácita la que consiste en un "comportamiento
que no tiene sentido preciso sino vinculado con otras cir-
cunstancias de la causa". 1 4
Después de los desarrollos verificados a propósito de la
fórmula de Perozzi, se comprenderá que para nosotros este
criterio sólo resultaría admisible con múltiples reservas. En
efecto, "hablar", que constituiría el modo por excelencia de
la declaración expresa, es también un comportamiento que
se interpreta según las circunstancias, por lo que no puede
residir en esto una nota típica de la declaración tácita, sino
en el sentido muy relativo de que en la fórmula x = a + b, el
factor b tiene una cierta intensidad. Según esto, habría una
declaración expresa cuando b tuviera una mínima intensi-
dad, y tácita cuando la intensidad fuera máxima. Pero natu-
r a l m e n t e , e n t r e el m í n i m o y el m á x i m o e x i s t e u n a
multiplicidad de grados intermedios, que obligan a pregun-
tarse: ¿dónde termina el ámbito de la expresa y comienza el
de la tácita? 1 5
b) Para la tesis subjetiva, es expresa la declaración que
tiene por fin directo e inmediato hacer conocer la voluntad, y
tácita la que persiguiendo otro fin inmediato, accesoriamen-
te la hace conocer. De allí que, reemplazando la terminolo-
gía clásica, se hable en estos casos también de declaraciones
inmediatas o directas y mediatas o indirectas. 1 6
En la práctica, tanto la tesis objetiva como la subjetiva,
especialmente en virtud de las atenuaciones que se verifi-
14
Rieg, Le role de la volante, n9 30.
15
En este sentido, es consecuente con su punto de partida objetivista, Borda,
en Parte General, n9 820 al limitar al silencio, el campo de acción de las declaracio-
nes tácitas. Recuérdese, sin embargo, que para nosotros el silencio puede ser decla-
ración expresa.
16
Enneccerus-Nipperdey, Parte General, §144, II.
can, conducen a idéntico resultado. Sin embargo, tomadas

en sus formas puras, pueden no coincidir. Por ejemplo, si su-
ponemos una actuación por un representante sin poder de
representación, es posible que advenga una ratificación, ya
expresa, ya tácita; si el dominus dice "ratifico", es evidente
que juzgada la cuestión a la luz de cualquiera de las dos te-
sis, media una ratificación expresa; ahora, si en el curso de
un proceso el dominus se apersona y pide que la causa se
abra a prueba, estaría ratificando en forma expresa según
la tesis objetiva (porque emplea palabras) y en forma tácita
según la subjetiva (porque aun utilizando palabras, ellas no
tienen por fin directo expresar una voluntad de ratificación).
A la tesis subjetiva se le ha formulado un reproche: nos
dice cuándo una declaración es expresa y cuándo tácita, pe-
ro no nos proporciona un criterio seguro para pronunciarnos
por una u otra, porque, en la práctica, en muchos casos re-
sulta difícil determinar cuándo una finalidad es directa y
cuándo indirecta. 1 7
c) Nosotros nos pronunciamos por una tesis intermedia.
P a r a que haya u n a declaración expresa es necesario que
concurran dos requisitos: 1 8
El primero, lo tomamos de la tesis objetiva. Es preciso
que se emplee el lenguaje, entendida esta palabra en un
sentido muy amplio y comprensivo por ende, del hablado,
del escrito y del mímico. Cuándo hay un lenguaje, y cuándo
un simple ruido, garabato, o nada más que un simple movi-
miento, lo determina el convencionalismo social, pero tam-
bién puede ser fijado por acuerdo previo de ambas partes
que den valor a palabras como "abracadabra" 1 9 o convengan
que un "sí" valdrá por "no" (lenguaje en clave, cifrado), y se
comprende que bajo este aspecto pueden también convenir
que la falta de respuesta a una oferta tenga el valor de acep-
tación, con lo que convierten al silencio en lenguaje signifi-
cante y medio idóneo de manifestación expresa.
Stolfi, Teoría del negocio jurídico, §50.

Rieg, Le role de la volonté, n 9 31.
Comp.: Ross, Sobre el derecho y la justicia, pág. 215.
El segundo, lo tomamos de la tesis subjetiva. Es necesario

que además de utilizarse el lenguaje, la declaración tenga
por finalidad la directa expresión de la voluntad. Al imponer
esta exigencia damos una pauta que evita la relatividad de
la tesis objetiva; por otra parte, desde que suponemos em-
pleado el lenguaje, no se presenta la incertidumbre de la
tesis subjetiva, pues en este tipo de comportamiento no
hay u n a dificultad insuperable en fijar el sentido principal
y directo.
V. La intentio juris
El actuar de las partes debe tener un sentido normativo,

persiguiéndose a través del contrato una finalidad jurídica
consistente en crear, modificar, transferir o extinguir dere-
chos y deberes. Esto surge de la consideración de que el con-
trato es una especie de negocio jurídico.
1. Declaraciones de conocimiento, de sentimiento y de vo-

luntad
Según u n a difundida concepción civilista cuyas bases
psicológicas no corresponde examinar aquí, en los actos vo-
luntarios se expresa, ya un conocimiento, ya un sentimiento,
ya una voluntad. En los dos primeros casos existe la sim-
ple exteriorización de un estado anímico interno, como
acontece con la deposición de un testigo (declaración de co-
nocimiento), y con el perdón del ofendido (declaración de
sentimiento). En el tercer caso, el sujeto actuante persigue
algo más, pues busca u n a modificación del mundo exterior
apetecida por su psiquis. Saber, amar, querer, son tres ver-
bos que traducirían tales estados.
Y según el sistema de nuestro Derecho, los actos volunta-
rios lícitos se subdividen en simples actos y en actos jurídi-
cos (negocios jurídicos).
Combinando ambas clasificaciones, podemos incluir las
manifestaciones de conocimiento y las de sentimiento dentro
del concepto de simple acto. Pero cuando se enfrenta el esque-
ma de las exteriorizaciones de voluntad, se advierte que unas
engruesan el grupo de los simples actos, mientras que otras

constituyen, por sí solas, la especie de los actos jurídicos.
Es al encarar este último esquema que se presenta con
caracteres críticos el problema de la distinción entre los sim-
ples actos y los negocios jurídicos. Partiendo de la base de
que en ambos casos se quiere algo, se advierte que la distin-
ción, si existe, sólo puede ser establecida teniendo en cuenta
el objeto del querer, es decir, la clase de modificación apete-
cida por la voluntad.
Nosotros participamos de la corriente que afirma que en
los simples actos el querer persigue una finalidad práctica,
económica social, una modificación en el mundo de la natu-
raleza, mientras que en los actos jurídicos va en pos de una
modificación jurídica que se actúa en el mundo de los valo-
res. En otros términos, en los simples actos sólo hay una in-
tención empírica, m i e n t r a s que en los actos jurídicos se
presenta una intención jurídica.
Al sostener que el negocio jurídico (y el contrato como una
especie de él) supone una intentio juris, lo hacemos con dos
importantes observaciones:
a) Además de la intentio juris, el sujeto del negocio tiene
una intención empírica. El comprador, v.g.: no sólo quiere
obtener el crédito, y por su realización posterior el derecho
de dominio sobre la cosa (intentio juris dirigida al fin jurídico
inmediato y al mediato: infra, §22, III), sino que fundamen-
talmente persigue la cosa misma, como un bien de la vida
que precisa. En otros términos: quiere la modificación jurí-
dica como un medio para obtener la modificación práctica.
b) De la intentio juris puede hablarse tanto en sentido sub-
jetivo como objetivo. En la primera dirección se hace referen-
cia a la que reside en la psiquis del sujeto; en la segunda, a la
que revelan los medios exteriorizantes empleados. Lo prepon-
derante es el segundo aspecto, conforme a la teoría de la de-
claración que en su lugar expondremos {infra, §17, VI).
2. Doctrina de la intención empírica

Un cierto sector de la doctrina sostiene que carece de sen-
tido exigir una intentio juris y, que hacerlo, implica caer en
una construcción artificiosa.
Los antagonistas de la ¿ntentio juris ponen de relieve que

para querer algo (y por lo tanto para querer una modifica-
ción jurídica) es preciso conocerlo y habérselo representado.
Con ese punto de partida, aducen:
a) No cabe hablar de intentio juris en los casos de igno-
rancia del Derecho, por falta de conocimiento del efecto que
se produce. Si esa intención fuera esencial para la idea de
contrato, h a b r í a que concluir que el negocio es inválido
cuando ella falta. Pero otra cosa contesta la legislación, que
generalmente se despreocupa de la ignorancia del Derecho
(arts. 20 y 923), poniéndose en tales disposiciones de mani-
fiesto que lo que en definitiva interesa es la intención que
apunta a los efectos prácticos, ya que los defectos en esta úl-
tima sí son invocables a título de error de hecho.
b) La falta de intentio juris no sólo es observable en el
rústico ignorante del Derecho, sino que incluso ello acontece
en el hombre culto, cuando se trata de todas esas múltiples
pequeñas operaciones de la vida cotidiana que se cumplen
sin meditar en las consecuencias de orden jurídico, sin refle-
xionar que se está contratando (comprar un diario, prestar
un libro, subir a un ómnibus). En estos casos, pudo haberse
querido, pues hay el conocimiento genérico de lo que es la
venta, el comodato, el transporte, pero de hecho no se ha
querido, por falta de representación del resultado pues na-
die se pone a pensar en ello, reflexionando sobre los efectos
jurídicos. Tan extraña actitud sólo la tendría un jurista, e
incluso de éste puede predicarse lo que del filósofo, que na-
die lo es las veinticuatro horas del día. Cuando alguien se
sienta a la mesa de un restaurante, no se pone a pensar en
el haz de derechos y deberes a los que se incorpora.
3. Tesis de la intentio juris

Pese a las críticas, nosotros somos partidarios de la teoría
de la intentio juris:
a) Desde el punto de vista de lo que la ley es, tal pronun-
ciamiento nos parece ineludible.
El Código ha distinguido entre los simples actos (art. 899)
y los actos jurídicos (art. 944). En los primeros, los efectos
jurídicos son impuestos por la ley que toma en consideración
los efectos prácticos perseguidos; en los segundos los efectos

jurídicos se imputan a la voluntad del sujeto (o de los suje-
tos, si se trata de actos bilaterales).
Si se prescinde de esta distinción, y se afirma que en los
dos casos los efectos jurídicos se presentan por la sola volun-
tad de la ley, se renuncia a toda distinción entre ambas cate-
gorías. En particular, el contrato quedaría reducido a simple
supuesto de hecho (supra, §1, IV).
b) Desde el punto de vista de lo que la ley debe ser, nos
parece que no hay razones de peso para rechazar la doctrina
de la intentio juris. En efecto, o la ley admite la alegabilidad
del error de Derecho, o no la admite.
Si lo primero, es evidente que ya no se podrán esgrimir los
ejemplos de ignorancia para probar que no es precisa la inten-
tio juris, pues precisamente cuando ella falte, el negocio será
anulable. Es verdad que, todavía dentro de este sistema posi-
ble, podrían distinguirse casos en que el error de Derecho sea
excusable, y otros en que no lo sea. Pero ni siquiera argumen-
tando con las hipótesis en que no lo sea podría decirse que no
hace falta la intentio juris, pues con ese razonamiento habría
que afirmar que tampoco hace falta la intención empírica en
la hipótesis en que el error de hecho sea inexcusable. Lo que
acontecería es que en tales casos el Derecho se negaría a ver
la falta de intención interna, bastando con todos los supues-
tos en que el error fuera excusable, para afirmar que la exis-
tencia de la intentio constituye un requisito del acto.
Si lo segundo (hipótesis de un sistema que no admita
nunca la alegabilidad del error del Derecho), todo lo que po-
drá decirse es que se despreocupa de la existencia de una
intentio juris en sentido subjetivo. Pero de allí no debe con-
cluirse que prescinde de una en sentido objetivo. No intere-
sará que efectivamente haya sido querido, pero sí que haya
sido declarado como querido.
Nosotros, que en su lugar nos manifestaremos a favor de
una preponderancia de la declaración de la voluntad (infra,
§17, VI), nos contentamos con que la intención de los efectos
jurídicos aparezca en el acto.
El Derecho toma las palabras del lenguaje cotidiano, y en
él ellas tienen una cierta significación. Razonablemente pro-
cede cuando sin admitir prueba en contrario presume que

han sido empleadas con dicha significación. Es verdad que
en la práctica pronunciamos innúmeras palabras sin verifi-
car u n a prolongada reflexión antes de hacerlo, del mismo
modo que caminamos sin reflexionar meditadamente sobre
cada paso que damos. Pero no por ello se dirá que no hemos
tenido la "intención" de pronunciar la palabra, o de dar el
paso que dimos, que no hemos tenido ni la intención de lo
que el vocablo significa, ni la intención de avanzar, y que to-
do se redujo a un inconsciente y automático ruido vocal o
movimiento muscular. 2 0
20
Hemos examinado el tema en nuestro artículo sobre "Las doctrinas de la in-
tención jurídica y de la intención empírica" en Revista jurídica, n° 9, de la U.N.T.
§8. La oferta
I. Concepto
La oferta es un acto jurídico unilateral destinado a inte-

grarse en un contrato, constituido por una expresión de vo-
luntad que se postula como penúltima.
1. Penúltima declaración
Si las p a r t e s l l e g a r a n a la conclusión de u n contrato
obrando sólo una vez cada una, podríamos decir en forma
absoluta que ofertante es quien toma la iniciativa e interro-
ga hablando primero, y aceptante quien responde hablando
después. Pero ya hemos visto que esto no es así (supra, §7,
II, 3); de allí que sea más gráfico describir a la oferta como
u n a expresión que se postula penúltima. Decimos que se
"postula", porque de hecho puede no llegar a ocupar ese or-
den cronológico, si v.g., fracasa ante una contraoferta y exi-
gimos su pretensión (y aptitud) a ser penúltima, porque si
una proposición se postulara como antepenúltima (es decir,
fuera emitida con tal sentido) no habría una oferta sino una
invitación a ofertar.
2. Naturaleza jurídica
La oferta es un acto o negocio jurídico. Esto h a sido
puesto en tela de juicio, 1 pero, a nuestro entender, consti-
tuye la tesis correcta, atento a lo prescripto por el art. 944.
1
Véanse las diversas teorías en Carrara, La formazione dei contrata, pág. 160
y sigts. Comp.: Albaladejo, El negocio jurídico, n- 22. Contra: Messineo, Doctrina,
I, pág. 312, n. 9, Cariota Ferrara, El negocio jurídico, ns 25, n. 198 y rr 46, h. 172,
Orgaz, Nuevos estudios de derecho civil, pág. 204, Stolfi, Teoría del negocio jurí-
dico, pág. 10. Para Ramella, Tratado de la correspondencia, n- 80 bis, el problema
se vincula con el de la revocabilidad de la proposición. Llambías, Obligaciones, n2
2973, nota 22, sostiene que la oferta es un acto jurídico unilateral.
§8. La oferta 181
Se t r a t a de un acto voluntario, lícito, que tiene un fin jurí-

dico inmediato: acordar al destinatario, dentro de los límites
marcados, la potestad de concluir un contrato en virtud de
la aceptación.
Como acto jurídico, la oferta puede estar subordinada a
un plazo y a una condición, situación que no cabe confundir
con la de una propuesta de un contrato a plazo o bajo condi-
ción. Así, v.g., una cosa es que Primus proponga vender un
inmueble a entregarse al cabo de un mes (o cumplida una
determinada condición) y otra muy distinta que verifique
una oferta que sólo pueda aceptarse después de un mes o de
cumplida una condición; aquí la distinción tiene importan-
cia cuando se piensa en la incidencia que pueden tener las
causales de extinción de la oferta durante dicho lapso en el
cual (según el contenido de la oferta) la aceptación no es ad-
misible.
Obsérvese, por lo demás, que, cuando hablamos de la posi-
bilidad de subordinar la oferta a un plazo o a una condición,
estamos mirando las maneras de limitar o ampliar mediante
la oferta, la potestad de aceptar acordada al destinatario, y
no en modo alguno sugiriendo la posibilidad de restringir la
potestad del ofertante de revocar su propuesta (sobre esto úl-
timo, en este parágrafo IV, 3). Quien dice: "esta oferta no po-
drá ser aceptada antes o después de tal fecha" sin duda que
acuerda vigor a la oferta para esa fecha, pero no afirma nece-
sariamente que se obliga a mantenerla hasta entonces.
Entre las modalidades posibles de la oferta, el Código con-
templa la de las propuestas alternativas (art. 1153) que exa-
minaremos en §10, II, 2.
3. Momento de perfeccionamiento
Se ha discutido en qué momento la oferta queda perfeccio-
nada en cuanto tal. Entran aquí en juego las teorías de la
exteriorización, la expedición, la recepción y la información,
cuyo alcance examinaremos a propósito de la aceptación (in-
fra, §11, III). El problema tiene interés en los contratos en-
tre ausentes: ¿A partir de qué momento (y sin perjuicio de
que además haya un plazo o una condición), el destinatario
puede aceptar?
182 §8. La oferta
Una oferta no puede ser aceptada mientras no sea cono-

cida, pues, por definición, la aceptación es u n a respuesta
congruente... Esto pareciera ser suficiente para decidirnos
por la teoría de la información. Sin embargo, dos ejemplos
nos sitúan nuevamente en el nudo del problema:
a) Supongamos que el destinatario, por infidencia o error
de un empleado del proponente, tiene noticia de una oferta
hecha por correspondencia que todavía no ha sido enviada y
que en definitiva no es remitida. 2 Si acepta, ¿se dirá que
aceptó útilmente? Pensamos que no: el proponente todavía
no ha perfeccionado su exteriorización, pues cuando se escri-
be y aun cuando se firma una carta, todavía la voluntad per-
manece en el círculo de las acciones cuya publicidad uno se
reserva;
b) Supongamos en cambio que la carta ha sido enviada.
Aquí todo cambia, pues el proponente hizo ya todo lo necesa-
rio para que su voluntad fuera conocida. Pensamos que des-
de entonces, el destinatario que tuviera conocimiento de la
circunstancia y del contenido de la esquela, podría aceptar,
sin necesidad de esperar su recepción.
En otros términos: situamos el momento de perfecciona-
miento de la oferta, en la expedición, generalizando la solu-
ción que adoptaremos, en su lugar, para la aceptación.
II. Requisitos
La doctrina extrae los requisitos de la oferta de una exé-

gesis del art. 1148. Dedicaremos al estudio del mismo un pá-
rrafo especial (infra, §9), porque, a nuestro entender, si
literalmente no se refiere a toda oferta (y en este sentido tie-
ne un campo más restringido de acción), en su espíritu va
más allá de la situación de pura oferta (teniendo bajo este
aspecto una esfera mucho más amplia).
Ver un caso de esta índole en Carrara, La formazione dei contratti, pág. 168.
§8. La oferta 183
1. Completividad
Una proposición vale como oferta cuando es completa, es
decir cuando después de la respuesta del destinatario ya no
es necesaria ninguna otra declaración de las partes para te-
ner por concluido el contrato:
a) El máximo de completividad se presenta cuando el con-
tenido de la proposición permite al destinatario responder
con un simple "sí".
b) Pero también la proposición es completa cuando deja
ciertos puntos librados al destinatario, con tal que fije los lí-
mites dentro de los cuales éste podrá operar. Completa sería
la siguiente proposición: "Le ofrezco una docena de unidades
por $ 12.000, o una media docena por $ 7.000" (doctrina del
art. 1153). Y completa sería la oferta que dijera "le compro
esto por el precio que usted considere justo, entre $ 10.000 y
$ 5.000". Pero una proposición que no fijara límites y dejara
totalmente librada la determinación de una cláusula esen-
cial al criterio del destinatario, no constituiría una oferta si-
no una invitación a contratar.
2. Forma
La oferta debe estar revestida de las formas que la ley
exija en su caso para el contrato. Una aplicación de este
principio se encuentra en el art. 1811.
3. Intentio juris
Siendo la oferta un acto jurídico, debe ser verificada con
intentio juris, por lo que no tienen valor de tal las declara-
ciones en broma, o por vía ejemplificativa o las que incluyen
la cláusula "sin compromiso" u otra análoga (sin perjuicio de
que estas últimas valgan como invitatio ad offerendum).
4. Determinación del destinatario

Sobre si la oferta debe ser a persona determinada: infra, §9.
III. Valor jurídico

De la oferta hemos dicho que tiene como efecto jurídico el
atribuir al destinatario una potestad. Pero cabe además pre-
184 §8. La oferta
guntar. ¿Es autónoma? (esto es: ¿sobrevive a la muerte o a

la incapacidad del oferente?); ¿es vinculante? (esto es: ¿pue-
de el oferente revocarla?). Este es el problema del valor jurí-
dico de la oferta, sobre el que al decir de Sara Eiler Rauch 3
se han elaborado tres teorías:
1. Teoría clásica
P a r a la teoría clásica, la oferta carece de autonomía y
fuerza vinculante antes de la aceptación. De allí que antes
de dicho evento caduca por muerte, incapacidad o quiebra
del oferente o del destinatario. Su subsistencia depende de
la voluntad del oferente, quien puede revocarla o hacerla
durar indefinidamente o sólo un plazo.
2. Doctrina moderna
Para la doctrina moderna, la oferta es autónoma y vincu-
la aun antes de la aceptación. Es irrevocable, y no ejercen
influencia sobre ella ni la muerte ni la incapacidad ni la
quiebra; su duración es limitada.
3. Teoría intermedia
P a r a la teoría intermedia, si bien la oferta, antes de la
aceptación, es revocable y caduca por muerte, incapacidad,
quiebra, expiración del plazo, en ciertos casos el oferente
asume una responsabilidad por los perjuicios que ocasiona
al destinatario la extinción de la oferta.
IV. Revocación de la oferta
En el sistema y lenguaje del Código Civil, la oferta puede

ser retractada 4 mientras no haya sido aceptada, pero quien
3
En De la formación del consentimiento en los contratos, págs. 48 y sigts.
4
En el texto, hablamos del "sistema y lenguaje del Código Civil". Esto requiere
una explicación que gira en torno al empleo de la palabra "retractación" como sinó-
nimo de "revocación".
Revocar es dejar sin efecto un acto unilateral por otro acto unilateral, pero
nuestro Código prefiere, aquí, llamar "retractación" a la revocación de la oferta (infra,
§8. L a oferta 185
retira la oferta, tiene que indemnizar los daños que su acti-

tud cause al destinatario que ignorándolo acepte y haga gas-
tos (arts. 1150 y 1156).
1. Oportunidad
La retractación es posible m i e n t r a s el destinatario no
h a y a enviado su aceptación. Si el aceptante escribió su
respuesta el día 1 de junio y la envió el día 3, u n a retrac-
tación que cobre eficacia el día 2 es perfectamente posible.
Es v e r d a d que del a r t . 1150 ("mientras no h a y a n sido
aceptadas") pareciera surgir que una retractación sólo ten-
dría eficacia antes que el destinatario escriba su acepta-
ción, pero dicho texto debe ser completado con el del art.
1154, inspirado en el sistema de la expedición. Y realmen-
te, ¿de qué podría quejarse un aceptante que después de
haber escrito su aceptación en lugar de apresurarse a en-
viarla, se dedica a hacer gastos como si el contrato ya es-
tuviera perfecto? Sin duda que tal declarante no estaría
protegido por el art. 1156.
§34, II, 1). Sin embargo, para otros sistemas, entrando en disquisiciones, podría
distinguirse, dentro de la revocación lato sensu de la oferta, entre retractación y
revocación en sentido estricto, reservando para esta última el nombre de "revo-
cación".
1. En efecto: en un sistema como el de la Convención de Viena (ratificada por
nuestra ley 22.765) cabe distinguir, como lo hace Audit (La compraventa interna-
cional de mercaderías, n e 64) entre retractación y revocación, lo que tiene impor-
tancia atento a las reglas sobre revocabilidad de la oferta que deduce de ese
sistema:
a) Una oferta (revocable o irrevocable) que ha sido enviada, puede ser retracta-
da antes de que haya llegado al destinatario (sistema de la recepción), empleando,
al efecto, un medio de comunicación más rápido que permita la llegada de la re-
tractación antes de la de la oferta.
b) Cuando la oferta llega al destinatario y hasta que éste expide su aceptación
corre un tiempo durante el cual ya no es posible una retractación, pero sí todavía
una revocación en la medida en que la oferta sea revocable.
2. La traslación de esa terminología al sistema del Código Civil llevaría a que
se hable de "retractación" hasta el momento de la expedición y de "revocación" a
partir de allí. Pero ese lenguaje implicaría, no,sólo apartarse del del Código, sino
entrar en sutilezas: la retractación de Audit supone un acto positivo de retiro de
una oferta ya enviada, en tanto que esta "retractación" para nuestro Código se sa-
tisfará con un acto negativo (basta con no enviar la oferta).
186 §8. La oferta
2. Perfeccionamiento
En todos estos casos hemos hablado de una retractación
que cobre eficacia. Ello es así, porque entendemos que la
retractación deberá no sólo haber sido hecha, sino también
remitida en tiempo útil. Aunque la ley no lo diga expresa-
mente, ello deriva de una aplicación igualitaria de la doctri-
na del art. 1154 y de los principios generales. E n efecto,
nuevamente entran en juego aquí las cuatro teorías recor-
dadas (de la exteriorización, de la expedición, de la recep-
ción y de la información). De entre ellas, debemos descartar
la de la información, precisamente porque el art. 1156 su-
pone la eficacia impeditiva para la formación del consenti-
miento, de una retractación ignorada por el destinatario;
pero por la misma razón parece que debemos descartar la
de la recepción, porque un destinatario que encontrándose
en relación de negocios con el proponente, recibiera una re-
tractación y no informándose de ella enviara su aceptación e
hiciera gastos, sería culpable de un apresuramiento que le
impediría invocar el art. 1156. Sólo nos quedan en conse-
cuencia, las teorías de la exteriorización y de la expedición.
Si nos pronunciamos por esta última es generalizando el
art. 1154, y teniendo en cuenta que un acto que tienda a
destruir la eficacia de otro y que pretenda oponerse a quien
no participó en él, debe tener por lo menos la misma exterio-
ridad del primero; de allí que, si hemos adoptado la teoría
de la expedición para fijar el momento perfeccionante de la
oferta, a fortiori deberemos adoptarla para la retractación.
3. Irrevocabilidad de la oferta
En dos casos la retractación no es posible a tenor del art.
1150: cuando el autor de las ofertas "hubiere renunciado a
la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas a
permanecer en ellas hasta una época determinada".
Estimamos que la grave restricción a la libertad que pare-
ce admitir este artículo leído aisladamente, debe ser conju-
gada con otras disposiciones. En efecto, la oferta se vuelve
irrevocable en virtud de una renuncia, pero no debe olvidar-
se que la renuncia misma (mientras no haya sido aceptada:
art. 875) es retractable. De allí que salvo el caso de acepta-
§8. La oferta 187
ción de la renuncia por el destinatario, el oferente podría

siempre, retractando su renuncia, revocar su oferta. 5
Juzgado a la luz de estos principios, no contraría los de li-
bertad inmanentes en nuestro Derecho, la existencia de una
oferta realmente irrevocable (por haberse aceptado la re-
nuncia) por un tiempo determinado. La dificultad subsiste
cuando el tiempo es indeterminado, habiéndose renunciado
pura y simplemente a la facultad de revocar. Pensamos que
en este caso cabe una aplicación analógica del criterio senta-
do por los arts. 751 y 618, a menos que resultare de la acti-
tud de las partes que más que una oferta irrevocable se ha
perfeccionado una promesa unilateral de contratar, en cuyo
caso habría que aplicar las normas que regulan la prescrip-
ción de los derechos.
V. Caducidad de la oferta
La oferta caduca a raíz de ciertos acontecimientos que

afectan ya al ofertante, ya al destinatario.
1. Por acontecimientos que afectan al proponente

La oferta caduca cuando el proponente fallece o pierde su
capacidad para contratar antes de haber sabido la acepta-
ción (art. 1149).
a) Entre estos casos de caducidad de la oferta y el de revo-
cación existe una profunda diferencia: la revocación extin-
gue la oferta mientras no se haya enviado la aceptación, en
tanto que la muerte o la incapacidad operan con eficacia
aniquilativa aun después y mientras el proponente no haya
tenido conocimiento de la aceptación.
b) Según la letra del art. 1156, si el destinatario acepta la
oferta ignorando la muerte o la incapacidad, y a consecuen-
cia de la aceptación hace gastos, tiene derecho a reclamar
pérdidas e intereses. Con mayor razón tiene ese derecho si
la m u e r t e o la incapacidad se producen después de que
5
Conf.: Llambías, Obligaciones, ns 2973.
188 §8. L a oferta
aceptó y remitió su aceptación, pero antes de que tuviera co-

nocimiento el ofertante.
2. Por acontecimientos que afectan al destinatario

Caduca también la oferta cuando el destinatario fallece o
pierde su capacidad antes de enviar la aceptación. En rigor,
el art. 1149 se refiere a estos eventos acontecidos "antes de
la aceptación", pero el texto debe ser interpretado a la luz
del art. 1154. La persona que escribe una carta, al tiempo de
hacerlo sabe que según la ley, ello no perfecciona el contrato;
luego, no puede decirse que su voluntad esté perfectamente
elaborada, lo que sólo adviene cuando se desprende de ella,
y es a ese tiempo que debe subsistir.
VI. Duración de la oferta
Sobre la duración de la oferta el Código contiene la regla

del art. 1151, cuyos principios, a nuestro entender, deben
ser generalizados.
A. Cuando no existe un plazo fijado de duración de la
oferta, el cual desde luego, atendiendo a las circunstancias,
puede ser implícito:
a) La oferta hecha verbalmente supone una aceptación in-
mediata, pues en caso contrario se juzga rechazada. 6 La
misma regla debe ser aplicada a todos los medios comuni-
cantes similares: infra, §11, I, 2.
b) Para la oferta hecha por medio de agente, el rechazo se
produce cuando éste volviese sin una aceptación expresa
(art. 1151). Esto es, desde que emprende el retorno, pues ya
es visible la consecuencia.
c) Cuando el medio empleado es la correspondencia, la re-
gla en principio debería ser la misma que la del agente, y la
En este apartado no empleamos las palabras "rechazo" y "rechazadas" en sen-

tido técnico, sino como un modo breve y didáctico de aludir a la situación en que
queda el destinatario que ya no podría aceptar la oferta por haber transcurrido el
tiempo de vida de la misma. Pero, técnicamente, no hay un rechazo {supra, §7, IV,
1) sino extinción de la oferta.
§8. La oferta 189
oferta considerarse rechazada si no es aceptada con el pri-

mer correo inmediato. Pero ya es sugestivo que habiéndose
ocupado el art. 1147 de la correspondencia, el 1151 no la
mencione, a lo que debe agregarse que no es idéntico el caso
del mensajero al del correo, pues si todo contratante no pue-
de menos que conocer cuándo se retira el primero, no puede
predicarse lo mismo con referencia al retorno del correo. El
viejo Código de Comercio consideraba tardía una respuesta
que no se diera por la vuelta del segundo correo (art. 205),
pero hoy el término puede r e s u l t a r angustioso p a r a las
grandes ciudades donde circulan varios correos en el día.
Atendiendo a ello, entendemos que salvo la hipótesis en que
surja que el oferente espera una respuesta "urgente", debe
entenderse que ha concedido al destinatario un plazo razo-
nable que se apreciará según las circunstancias.
B. No cabe confundir "duración" de la oferta con "irrevo-
cabilidad" de la misma por un plazo. La duración concierne
al tiempo de vida de la oferta, en el sentido de que hasta
que él no expire, la falta de aceptación del destinatario no
será computada como rechazo; la irrevocabilidad atañe a la
protección de la oferta contra un contrario acto que la ani-
quile antes de que se haya agotado el tiempo de su vida.
La duración se predica tanto de las ofertas revocables co-
mo de las irrevocables.
Cuando hay un plazo de irrevocabilidad (supra, aquí, IV,
3) a fortiori, la oferta dura todo ese plazo; pero en rigor, la
lógica indica que debe sobrevivir algún tiempo más (así sea
un instante de razón) pues no tendría sentido el que se revo-
que en el instante mismo en que expira. Ese tiempo mayor
de duración puede ser, incluso, apreciable, pues nada impide
que el plazo de duración sea sensiblemente mayor, de tal
modo que durante un tramo de la vida de la oferta ésta sea
irrevocable y durante el tramo posterior, revocable pero útil
para una aceptación mientras no se revoque.
§9. El artículo 1148
I. El problema
Según el artículo 1148: "Para que haya promesa, ésta de-

be ser a persona o personas determinadas, sobre un contra-
to especial, con todos los antecedentes constitutivos de los
contratos."
Este es un texto de alcance general. Así lo examinaremos,
fijando su sentido. Pero debe tenerse presente que hay re-
glas especiales para ciertos sectores de la contratación (in-
fra, aquí, sub II, 3 y 4).
1. Doctrina de la oferta a persona determinable

La primera parte del precepto ("para que haya promesa,
ésta debe ser a persona o personas determinadas") ha plan-
teado serios interrogantes a la doctrina.
Algunos juristas 1 la interpretan de tal modo, que a nues-
tro entender queda desprovista de toda aplicación:
a) Donde la ley dice "promesa" leen "oferta", y donde exige
que las personas sean determinadas, agregan "o determina-
bles". Concluyen a favor de la validez de las ofertas al públi-
co, dando como ejemplo las que verifica un comerciante que
Salvat, en Fuentes, y su anotador Acuña Anzorena, n9 51, n. 43; en cambio,

Mosset Iturraspe en su Manual, pág. 152, lee el texto en forma restrictiva. En ge-
neral los comentadores ponen de manifiesto las contradicciones existentes entre el
texto del art. 1148 y la nota. Esta, realmente, es enigmática. Nada tiene que ver el
primer párrafo donde se habla de las promesas de venta y otros contratos que son
contratos preliminares, con el segundo párrafo que se refiere a las ofertas al públi-
co (las que por hipótesis no son contratos sino actos unilaterales dirigidos a la con-
tratación). Además, como con razón lo apuntara ya Machado (Comentario al Título
de los Contratos, sobre el art. 12), el Codificador transcribe palabras de Savigny,
pero introduciendo modificaciones que le hacen decir lo que éste nunca dijo. En
particular, Savigny afirmó, para el caso del hallador de un objeto perdido, que ca-
recería de acción para reclamar "según el derecho común" la suma ofrecida como
recompensa.
§9. El artículo 1148 191
vocea las mercaderías, o las expone con precio en el escapa-

rate, las que formula un rematador, y las promesas de re-
compensa por objetos perdidos.
b) Razonan: admitir la validez de tales ofertas, no viola la
regla del art. 1148, porque en estos casos la indeterminación
es sólo provisional, del tipo de la señalada por el Codificador
en la nota, donde se afirma que "la indeterminación que se
presenta es sólo al tiempo en que el contrato se prepara, y
no en el tiempo mismo en que el contrato se concluye. En-
tonces ya hay una persona determinada".
2. Nuestra opinión
Pensamos que si esta doctrina fuera correcta, a tenor del
art. 1148 así leído, para que u n a proposición careciera de
fuerza sería preciso que se dirigiera a persona indetermina-
da e indeterminable... Pero desafiamos a que se nos exhiba
un solo caso en que una proposición seria (de eso se está ha-
blando), conduzca a tal situación. Por nuestra parte no lo-
gramos encontrarlo.
El problema a resolver es el siguiente: ¿Cuándo una pro-
posición (por causa de lo indeterminado del destinatario)
es u n a simple invitación a ofertar, y cuándo una oferta en
regla? Ahora bien: si se admite que en el momento en que
alguien contesta a una proposición ya hay persona deter-
minada, y que ello da la pauta de que el destinatario de la
proposición era determinable, tendrá que concluirse que
siempre hay oferta y nunca invitación a contratar, o lo que
es lo mismo, que nunca una proposición tiene destinatario
indeterminable.
Nosotros preferimos atenernos a una lectura del art. 1148
conforme a su texto, sin introducir variantes, es decir, leyen-
do "promesa" donde dice "promesa" y "determinadas" donde
dice "determinadas", sin aditamento alguno.
II. Proposiciones al público
Comencemos por examinar el problema de las ofertas al

público. Las proposiciones que se dirigen al público (quivis e
192 §9. El artículo 1148
populo), ¿tienen el valor de oferta o de simple invitación a

contratar (¿nvitatio ad offerendump. Obsérvese la diferencia
de régimen que deriva de las posibles tesis: si valen como
oferta, la respuesta de uno de entre el público t e n d r á la
fuerza de una aceptación y el contrato quedará concluido; si
únicamente implican una invitación (un estímulo), la res-
puesta tendrá sólo el vigor de una oferta sujeta a aceptación
por el invitante.
1. Promesa de recompensa y venta en remate público

Por lo menos en dos casos se afirma que las proposiciones
al público valen como oferta. Como se invocan preceptos de
nuestro Derecho positivo, la cuestión es digna de examen,
pues si ello fuera cierto podría existir un buen punto de par-
tida para generalizar:
a) Tenemos en primer lugar la hipótesis de las promesas
por objetos extraviados o perdidos, sobre la que el art. 2536
preceptúa: "...Si el dueño hubiera ofrecido recompensa por el
hallazgo, el que la halló puede elegir entre el premio del ha-
llazgo que el juez regulare y la recompensa ofrecida."
Examinando este supuesto se afirma que en el ofreci-
miento de recompensa media una oferta al público.
Discrepamos, pues si mediara una declaración de tal ín-
dole, podría por la aceptación formarse un contrato entre el
dueño y el hallador. Ahora bien: ¿cuándo se entendería que
el que halló la cosa, aceptó? Podríamos contestar que acepta
cuando opta por la recompensa, pero eso sería suponer que
hasta ese momento el dueño podría revocar su oferta y sería
digna de verse la carrera que se operaría una vez conocida
la regulación inferior hecha por el juez, entre el dueño para
revocar, y el que halló, para aceptar y enviar la aceptación
(art. 1154). En justicia pensamos que el ofrecimiento de re-
compensa se vuelve irrevocable desde el momento mismo en
que alguien halle la cosa, y que en ese instante nace el dere-
cho a la opción, bien entendido siempre que el hallador no
se coloque en situación de perder todo derecho a recompensa
(doctrina del art. 2532). Pero nos negamos a ver en el hecho
del hallazgo una aceptación, pues el derecho nace aun cuan-
do en ese instante se ignore la existencia de una promesa de
recompensa, es decir aun cuando no se den las condiciones

para suponer que ha existido un consentimiento.
En suma, pensamos que el art. 2536 nada tiene que ver
con la teoría contractualista, y que constituye una artificio-
sa construcción el pretender enmarcarlo en sus cánones.
b) Y pasemos a examinar las ventas en remate público.
Según la doctrina dominante entre nosotros 2 el mecanis-
mo de estas ventas es el siguiente: El rematador oferta al
público, y cada licitante al hacer una postura formula una
aceptación contractual sujeta a la condición de que no haya
otro que verifique una mayor.
Pero hay otra concepción que, manteniendo rígido el prin-
cipio de que las ofertas deben ser a personas determinadas,
explica a nuestro modo de ver satisfactoriamente el meca-
nismo de la venta en remate y en subasta: el rematador for-
mula una invitatio ad offerendum, y es el licitante quien
oferta, emanando luego la aceptación del primero.
Al parecer, esta tesis tendría un inconveniente de índole
práctica: si es el licitante quien oferta, puede retractar su
declaración mientras no sea aceptada, lo que daría lugar a
perturbaciones en el desarrollo de la subasta. 3
Admitimos que estas perturbaciones serían de temer si
debiera esperarse a que el rematador bajara el martillo pa-
ra tener la oferta como aceptada; pero el martiliero no es un
espectador que asiste a la puja, siendo su intervención acti-
va, por lo que pensamos que cada vez que anuncia una pos-
tura la está aceptando sub conditione de que no haya otra
mayor; dada la velocidad de la subasta, desaparece en la
práctica el inconveniente temido, y por otra parte pensamos
que si se presentara de hecho una retractación oportuna
(prácticamente sin intervalo de tiempo) sería preferible ad-
mitirla, reserva hecha de tratarla en su caso bajo las reglas
de la responsabilidad precontractual.
Véase lo que enseña Fontanarrosa en Derecho comercial, n9 410. Otra ha sido

la concepción del Anteproyecto de Bibiloni (II, pág. 388, art. 23); del Proyecto de
1936 (art. 804) y del Anteproyecto de 1954 (art. 1011) para los cuales la postura es
una oferta, y el contrato se concluye con la adjudicación.
Fontanarrosa, loe. cit.
A nuestro entender, ésa era la tesis que resultaba del art.

116 Cód. Com., al corresponder al martiliero "admitir" (ergo:
"aceptar") las posturas, y la que dimana de los arts. 9 inc.
g,19 inc. e ("aceptar" la postura) y 19 inc. i ("aceptar ofer-
tas") del decreto ley 20.266/73.
De todos modos, aun cuando esto no fuera así, se trataría
de una institución muy particular, sujeta a una regulación
específica.
2. El Código de Comercio
En cambio el art. 454 del Código de Comercio da una so-
lución expresa congruente con la del art. 1148 C. Civil: "Las
ofertas indeterminadas contenidas en un prospecto o en una
circular, no obligan al que las ha hecho".
Para evitar dificultades 4 supongamos que la circular con-
tiene todos los detalles en punto a contenido de una oferta.
Ahora bien, si tales proposiciones que se hacen por escrito
son simples invitaciones a ofertar, ¿por qué no han de tener
igual característica las "circulares" orales del vendedor am-
bulante que vocea sus mercaderías en la calle? No vemos
que exista alguna diferencia entre las proposiciones que se
hacen por escrito en forma de prospectos o circulares, y las
que se hacen voceando la mercadería o exponiéndola... Si al-
guna diferencia encontráramos, sería a favor de los prospec-
tos o circulares, pues si cuando son lanzados como volantes
al viento podemos asimilarlos al voceo o pregón (palabras
lanzadas al viento), ¿qué decir cuando son enviados a domi-
cilio? Si en este caso, en que la indeterminación es menor
(pues es de suponer que el comerciante sabe a qué domicilio
despacha los prospectos), el art. 454 niega a los catálogos el
valor de oferta, ¿cómo acordarle a las proposiciones orales al
público cuando la indeterminación es total?
Piénsese en los problemas que surgen cuando se pretende
dar valor a las proposiciones al público. Un comerciante ex-
Segovia, Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio, n. 1648, citando

a Thol, observa que un catálogo puede ser más o menos detallado según que sólo
indique la especie de mercadería, o también la calidad, o aun el precio.
pone un artículo en vidriera con su precio, y un cliente quie-

re comprarlo. Si se agotó el stock, ¿estará obligado el comer-
ciante a entregar el de vidriera, rompiendo el arreglo de la
misma? Si tiene stock, ¿estará obligado a vender todas las
unidades a una misma persona y quedarse sin posibilidad
de poder satisfacer a otros clientes? Si vendió ya el único ar-
tículo a otro cliente que todavía no lo retiró, ¿se le impondrá
la prueba de la operación? Un alza repentina de precios lo
dejará sin defensa ante el aluvión de clientes que contestan-
do a un prospecto pretendieran adquirir...
Los autores que defienden la validez de las ofertas al pú-
blico, para resolver estas situaciones concretas las someten
a tantas y tantas limitaciones y condiciones implícitas, que
llegan genéricamente a admitir un rechazo de la aceptación
cuando media j u s t a causa. 5 Pero a nuestro entender una
aceptación o es tal y entonces no puede ser rechazada, o es
rechazable y entonces no es aceptación...
3. La ley de defensa del consumidor

Para los contratos contemplados por la ley 24.240 (L.D.C.,
supra, §5, XIII) rigen dos disposiciones, en base a las cuales
se h a afirmado que las ofertas al público, son realmente
ofertas, contra las reglas de los arts. 1148 C. Civ. y 454 C.
Com. 6
A. Por el art. 7 de la ley 24.240, primer apartado: "La
oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados,
obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice,
debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finali-
zación, así como también sus modalidades, condiciones o li-
mitaciones."
No implica esto derogación de la regla del art. 1148, sino
tan sólo una excepción, que requiere un especial vestimen-
tum, ya que debe contener "la fecha precisa de comienzo y
Para las diversas restricciones que verifica la doctrina: Tartufari, De la venta

y del raporto, n s 36.
6
Comp.: Stiglitz-Stiglitz, Contratos-Parte General (en Reformas al Código Ci-
vil) págs. 94/5.
196 §9. E l a r t í c u l o 1148
de finalización". Si falta ese dato, la proposición dirigida

al público "consumidor" seguirá estando regida por las re-
glas generales. El hecho de que se exija un especial vesti-
mentum está denotando que el legislador no ha pretendido
derogar el art. 1148, sino —y respecto a los contratos de con-
sumición— distinguir entre proposiciones al público desnu-
das y vestidas. 9 El no consumidor no podría aprovechar de
las vestidas, pues sólo son tales para el "consumidor".
7
Fariña, Defensa del consumidor y del usuario, sobre el art. 7, §4, se pregunta
si el empleo del gerundio "debiendo" significa que el efecto vinculante depende de
que contenga este dato, o si lo que la ley quiere decir es que todo anuncio dirigido a
consumidores potenciales debe contenerlo, so pena de las sanciones del capítulo
XII "pero entendido que se aplicarán con la necesaria prudencia, pues podría co-
rrerse el riesgo de impedir la publicidad efectuada con el solo fin de difundir pro-
ductos o servicios", decidiéndose por lo segundo. Nosotros nos decidimos por lo
primero. La cuestión que está en juego es si una proposición al público es califica-
ble como oferta o como invitatio ad offerendum; si se decide que vale oferta aunque
no precise la fecha de comienzo y de finalización, no comprendemos porqué se ha
de sancionar al anunciante por omitirla, ya que el consumidor tiene ante sí una
oferta en regla que subsistirá mientras no sea revocada en los términos del segun-
do párrafo del art. 7.
8
El texto literal, además de ese dato, precediéndolas con la expresión "así co-
mo", habla de las "modalidades, condiciones o limitaciones". En nuestra opinión,
esto ya no es un uestimentum específico sino la referencia al contenido genérico que
hace que una oferta sea completa, lo que también rige para las dirigidas a perso-
nas determinadas (doct. art. 1148 C. Civ.).
9
El decreto 1798/94, reglamentario de la ley 24.240, trae, sobre el art. 7, dos
preceptos, distinguiendo según que la oferta se realice o no en el lugar de comer-
cialización.
Examinándolos en el orden inverso en que los presenta el decreto:
1. La "oferta realizada fuera del lugar de comercialización deberá contener
siempre el plazo de vigencia".
La norma reglamentaria coincide con lo que expresamos en el texto: hace falta
un especial uestimentum, consistente en la indicación del plazo de vigencia.
2. Si la oferta de bienes o servicios es "realizada en el lugar donde los mismos se
comercializan, se podrán omitir las fechas de comienzo y finalización, en cuyo caso
obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice."
La distinción que hace el decreto reglamentario no deja de ser atractiva. En el
caso sub 1, la declaración de oferta se emite y se apaga, insume (en el tiempo exis-
tencial que no es el de los relojes) el instante necesario para publicitaria, emitién-
dola por radio, televisión, o imprimiéndola...por lo que quien de entre el público la
conoce, ninguna seguridad puede pretender de que se mantendrá hasta que llegue
al lugar de comercialización, si no indica tiempo de comienzo y de finalización, es
decir si carece del vestimentum legal. En el caso sub 2, en cambio, estamos ante
una oferta constante (como lo supone la norma, al decir "durante el tiempo en que
se realice") que no se apaga, que se proclama en las vidrieras, en los escaparates,
§9. El a r t í c u l o 1148 197
B. Una proposición dirigida al público, así vestida, puede

ser revocada. El art. 7 de la L.D.C., en su segundo apartado,
dispone al respecto: "La revocación de la oferta hecha públi-
ca es eficaz una vez que haya sido difundida por medios si-
milares a los empleados para hacerla conocer".
C. Por el art. 8 de la ley 24.240: "Las precisiones formula-
das en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u
otros medios.de difusión obligan al oferente y se tienen por
incluidas en el contrato con el consumidor".
Negamos que esto implique una derogación del art. 454
C. Com.
El art. 8 no dice que esa publicidad valga oferta, puesto
que el que una proposición al público valga oferta dependerá
de que tenga el vestimentum del art. 7 de la ley. Lo que afir-
ma es otra cosa: que si se contrata, esas precisiones quedan
incluidas en el contrato.
¡Si se contrata! Cuando se da el vestimentum del art.7, el
contrato quedará cerrado con la aceptación del "consumi-
dor". Pero si falta el vestimentum, el autor de la publicidad
sólo habrá emitido una invitatio ad offerendum que puede o
no culminar en un contrato; sólo si culminara en un contra-
to, entrará a funcionar el art. 8, quedando las precisiones
como contenido implícito, como u n a cláusula natural, reser-
va hecha de que no se hubiese convenido lo contrario.
4. La Convención de Viena
Ratificada por la ley 22.765, su art. 14.2 dispone: "Toda
propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas
será considerada como una simple invitación a hacer ofer-
tas, a menos que la persona que haga la propuesta indique
claramente lo contrario." 10
con la que se encuentra el consumidor cuando está en el lugar de comercialización,

de tal manera que puede decirse que vive en el momento mismo en que el consumi-
dor expresa su aceptación.
Pero, por atractiva que parezca, estimamos que no se ajusta a lo normado por
la ley.
10
Esta regla está en la Segunda Parte de la Convención, entre las de formación
del contrato. Razonando con el hecho de que la palabra "compraventa" no aparece
198 §9. E l a r t í c u l o 1148
También aquí se requiere un vestimentum especial, una

específica manifestación en el sentido de que no se trata de
una inuitatio ad offerendum, sino de una declaración con va-
lor de oferta.
III. Nuestra opinión
Para nosotros, donde el artículo 1148 dice "promesa" y

"determinadas" debe leerse exactamente eso.
1. Oferta y promesa
Desde que nosotros leemos el art. 1148 como referido a la
promesa, va de suyo que sólo exigimos el requisito de la de-
terminación para las declaraciones que la envuelven. De allí
que:
a) Entendemos que una oferta puramente estipulante, es
decir una declaración por la cual quien la emite sólo intenta
llegar a ser acreedor, puede ir dirigida al público. Una al-
cancía colocada en un lugar público, lleva escrita en sí una
oferta estipulante válida.
b) Y vamos más allá. Pensamos que una autorización pa-
ra autocontratar puede ir dirigida al público, cuando las co-
sas están dispuestas de tal modo que cualquiera del público
puede concluir y cumplir el contrato. Así, una máquina ex-
pendedora automática es el instrumento de u n a autoriza-
ción, y al servirse de ella el cliente contrata en nombre
propio y en el del titular de la máquina. El titular dejó la
mercancía abandonada para que la tomara quien usara de
la máquina (doctrina del art. 2529), y el cliente hace tradi-
ción del precio depositándolo en un lugar que se encuentra
a la exclusiva disposición de aquél (doctrina del art. 2386).
En aceptar esto no vemos ninguna violación del art. 1148,
porque ni la autorización ni la tradición son "promesas", y
en el título de la Segunda Parte, Audit (La compraventa internacional de mercade-

rías, n ? 59) enseña (lo que no compartimos: arts. 1 y 4) que las reglas sobre forma-
ción del contrato se aplican a cualquier contrato internacional.
porque la promesa que se efectúa por la vía del autocontrato,

es sin duda a persona determinada.
Con el mismo criterio, y volviendo al ejemplo del vende-
dor de diarios del que bajo otro aspecto nos hemos ocupado
(supra, §7, IV, 2) pensamos que si aquél dejara momentá-
neamente el quiosco con un cartel que dijera, v.g., "sírvase
Ud.", válidamente autocontrataría el cliente que utilizara
dicha autorización.
Convenimos en que la explicación dada para la contrata-
ción con máquinas puede parecer un poco forzada. Pero no
encontramos otra; obsérvese que la teoría de las ofertas al
público no bastaría para explicar la operación, pues aquí no
sólo hay conclusión sino cumplimiento del contrato mismo
que se efectúa bajo la forma manual; sería absurdo tratar a
la máquina como representante y ni siquiera podría ser to-
mada ésta como mensajero, no sólo porque en la teoría de
nuestro Código éste vuelve con una aceptación expresa (art.
1151), sino también, y especialmente, porque la máquina
concluiría y cumpliría el contrato consultando simplemente
las instrucciones gravadas en su "memoria".
Las máquinas constituyen una realidad en el mundo mo-
derno que no pudo ser tenida en cuenta por la antigua legis-
lación, y con las cuales la nueva deberá contar. Creemos que
será llegado el caso de que, así como en materia de actos ilí-
citos se habla de la responsabilidad por los daños ocasiona-
dos "por la cosa", se prevea también la imputación a los
titulares de los contratos concluidos "por" la máquina, pues
ésta desempeñará en el futuro el papel del esclavo en la an-
tigüedad.
2. Amplitud del texto

Pero porque restringimos el art. 1148 a los supuestos en
que haya una "promesa", le damos también toda la ampli-
tud que a esta palabra, entendida en sentido genérico, pue-
da convenir:
a) Es también "promesa" la promesa aceptada, esto es: el
contrato. Creemos que esta extensión del vocablo es legítima,
pues del mismo modo que los romanos con el nombre de una
de las declaraciones designaron a todo el contrato de estipula-
ción, los españoles siguieron el ejemplo y hablaron de promi-

sión. 11 En todo caso, el uso del término para designar a todo
el contrato resulta de otros preceptos de la ley (v.g., arts.
1790 y 2256) y especialmente de la nota misma al art. 1148.
Aquí por promesa entenderíamos en consecuencia al con-
trato mismo, y más particularmente, a tenor de la primera
parte de la nota, a las promesas de contrahendo, que para
tener validez deberán obligar en relación con persona deter-
minada (compárese similar exigencia en el art. 1324 inc. 2)
y revestir todos los antecedentes del futuro contrato.
b) Es también promesa, la contenida en una declaración
unilateral de voluntad. Pero precisamente, al exigir el art.
1148 que la promesa verse sobre un contrato especial, está
demostrando que las promesas que en general admite son
las que encuadran en el marco contractual. Fuera de él ha-
brá que encontrar u n a disposición expresa de la ley que
otorgue fuerza a la promesa, como acontece en el recordado
caso del art. 2536.
c) Y es también promesa la que se contiene en un contrato
a favor de tercero (infra, §31).
3. Invalidez de las promesas al público

El rechazo de la validez de las promesas al público que
surge —como regla— 12 del artículo 1148 sólo puede ser su-
perado por la vía de una reforma legislativa. 13
No creemos que para resolver este problema pueda acu-
dirse al nuevo artículo 17 que confiere valor a la costumbre
"en situaciones no regladas legalmente", 14 pues ésta es pre-
cisamente una situación encuadrada en el art. 1148.
11
Escriche, bajo la voz "promesa", trata tanto de la envuelta en una oferta, co-
mo del contrato unilateral de estipulación .
Decimos "como regla" para dejar a salvo situaciones excepcionales como la de
la ley de defensa del consumidor y la de la Convención de Viena de las que hemos
hablado sub II, 3 y 4.
13
Como la propuesta en: el Anteproyecto de 1954 (art. 1053 y sigts.) Sobre los
proyectos de unificación civil y comercial, véanse las reflexiones de Stiglitz-Stiglitz,
op. cit., págs. 91 y sigts.
14
Para una construcción de este tipo en el Derecho español: Pérez González-Al-
guer, en Enneccerus-Lehmann, n. a, §156.
Desde luego que algunas situaciones extremas pueden en-

contrar su protección, pero la acción que se otorgue será ex-
tracontractual y no contractual: a veces la situación podrá
caer en el art. 1071, otras constituirá directamente un acto
ilícito, como sería si la negativa a contratar se verificara de
modo tal, o con tales razones, que implicara una injuria (art.
1089).
Pensamos que la doctrina que dejamos expuesta es la co-
rrecta, y que una confirmación de ella (es decir de la inefica-
cia de las promesas al público) resulta del art. 1917, puesto
que él no confiere fuerza a la proposición, sino que obliga a
asumir una conducta que impida daños a quien confió en la
invitatio ad offerendum (y esto en razón de las particulares
características del oficio de apoderado).
§10. La a c e p t a c i ó n
I. Concepto
La aceptación es un acto jurídico unilateral, constituido

por una expresión de voluntad en principio dirigida al ofer-
tante, y que siendo congruente con la propuesta, es apta pa-
ra cerrar el contrato.
La aceptación, como la oferta (supra, §8, I, 2) es un acto
jurídico unilateral. 1
Muchos piensan que sólo puede consistir en un "sí", al
que debe ser reducible cualquier expresión que se emplee.
Pero esto es inexacto, 2 bastando con que la aceptación sea
congruente con la oferta, dependiendo de los términos de és-
ta, el contenido de aquélla. Así, v.g., una oferta alternativa
exige como respuesta algo más que un "sí", y lo mismo acon-
tece cuando el ofertante deja librado al aceptante la deter-
minación de algunos de los puntos del contrato, con tal que
fije los límites dentro de los cuales puede moverse una acep-
tación, pues de otro modo faltaría a la propuesta el requisito
de ser "completa".
Según el art. 1152, "cualquier modificación que se hiciera
en la oferta al aceptarla, implicará la propuesta de u n nuevo
contrato", debiendo entenderse por modificación tanto la al-
teración de una cláusula, como el agregado de otra, y ello
por mínima que sea la diferencia, pues la aceptación dejaría
de ser congruente. Pero la norma del art. 1152 debe ser en-
tendida con sus necesarias limitaciones:
Eiler Rauch, De la formación del consentimiento en los contratos, n- 72.

2
Carrara, Laformazione dei contratti, págs. 134 y 224.
§10. La aceptación 203
a) A veces una respuesta modificante puede ser algo me-

nos que una contraoferta. Ello acontece cuando por su con-
tenido tiene el sentido de una invitatio ad offerendum.
b) Otras es al mismo tiempo una aceptación y una con-
traoferta, sujeta la primera a la condición de que la segunda
no sea aceptada.
c) Otras, en fin, puede ser una contraoferta cuyo rechazo
no se espera, para la que el silencio cobra valor significante
(infra, aquí, sub IV).
2. Dirección
Decimos que la aceptación va "en principio" dirigida al
ofertante.
El tema normalmente se trata bajo la pregunta de si la
aceptación es o no una declaración recepticia. Nosotros pre-
ferimos eludir esta terminología que si para otros sistemas
se presta a reservas, 3 para el nuestro nos parece totalmente
inaceptable. Hablar de declaraciones "recepticias" allí donde
rige el sistema de la recepción, sea; pero ¿por qué donde el
principio es el de la expedición?
La aceptación está "dirigida" cuando el aceptante ha hecho
todo lo posible para que la declaración llegue al ofertante.
Pero en ciertos casos no es necesaria la expedición. Ello
acontece cuando el ofertante ha dispensado al destinatario
de la carga de comunicar, dispensa que puede ir implícita,
como si el ofertante propusiera vender al destinatario merca-
derías consumibles, enviándoselas, y éste las consumiera...
3. Requisitos
Una respuesta 4 es apta para concluir un contrato cuando
concurren en ella todos los requisitos comunes a los actos
3
Von Tuhr, Tratado de las obligaciones, n- 21, n. 5. Sobre la distinción entre de-
claraciones de voluntad recepticias y no recepticias: Rieg, Le role de la volonté, n9
50 y sigts.; Oertmann, Introducción al derecho civil, §35.
* La aceptación es una respuesta; de allí que no deba verse un contrato en la
existencia de dos ofertas que se cruzan (supra, §1, III, 1, b). Eiler Rauch (op. cit., n2
80), se coloca en la hipótesis de que A ofreciera vender su casa a B por $1.000.000 y
que B por carta que se cruza ofreciera a A comprar esa misma casa y por esa misma
204 §10. La aceptación
jurídicos, y los específicos de la aceptación, consistiendo és-

tos en el ya apuntado de congruencia, 5 en la forma propia
del contrato (cuando para éste es requerida) y en la que en
especial sea impuesta por la oferta (supra, §7, IV, 2, c); ade-
más, la aceptación supone una oferta subsistente, y como la
caducidad de la oferta se opera incluso por hechos sobrevi-
nientes a la aceptación, resulta que ésta puede nacer con
causas que afecten su eficacia ab initio (al tiempo de la de-
claración) o que la impregnen al tiempo de la expedición, o
incluso ser afectada por causas que sobrevengan hasta la
información. De allí que el art. 1156 debe ser leído como
abarcando todas estas hipótesis, pues si es justo que se in-
demnice (llegado el caso del artículo) a quien aceptó igno-
rando la retractación, muerte o incapacidad sobreviniente
del ofertante, con mayor razón debe hacérselo respecto a
aquel que ve volverse ineficaz su aceptación por hechos pos-
teriores.
II. Divisibilidad e indivisibilidad
El principio de que cualquiera modificación que se hiciera

en la oferta al aceptarla, implica la propuesta de un nuevo
contrato (art. 1152) plantea graves problemas de interpreta-
suma, y señala que las opiniones se encuentran divididas en torno a decidir si hay
allí o no un contrato, pronunciándose por la afirmativa. Nosotros nos pronuncia-
mos por la doctrina de los arts. 1137 (que exige que haya "acuerdo") y 1144 (que
impone el concurso de una oferta y una aceptación). Para respetar el esquema del
art. 1144 habrá que suponer que una de las dos ofertas que se cruzan vale como
aceptación, o tratar a cada una de las declaraciones como oferta-aceptación; pero
dar a una oferta, ya total, ya parcialmente, el carácter de aceptación, es desconocer
el significado que el sujeto imprimió a su respectiva declaración, queriéndola como
oferta y no como respuesta. Y parece obvio señalar que, siendo distinto el régimen
de extinción de la oferta del de la aceptación, no es lo mismo el ver en una declara-
ción concreta, lo uno o lo otro, o ambas cosas al mismo tiempo.
En la afirmación del requisito de "congruencia", van implícitas todas las con-
secuencias. Así, se ha dicho que la aceptación debe emanar del destinatario o de su
representante (Eiler Rauch, op. cit., n9 76), y esto va de suyo, porque si la oferta in-
dica a quién va dirigida (para las que envuelven una promesa así lo exige el art.
1148; supra, § 9), no sería "congruente" una respuesta que no proviniera del desti-
natario o de su representante.
ción cuando se lo enfrenta con el de la divisibilidad o indivi-

sibilidad de la oferta, al que se refiere el art. 1153 y el de la
divisibilidad o indivisibilidad de la obligación. El tema se
complica con el de la alternatividad.
1. Pluralidad de destinatarios y objeto simple

Examinemos primero el supuesto de pluralidad de desti-
natarios determinados (art. 1148) con objeto simple:
a) Si la pluralidad consta en la declaración recibida por
cada uno (sea porque todos estaban presentes al emitirse
verbalmente, o porque recibieron u n a carta común a to-
dos, o cartas separadas pero haciendo constar la circuns-
tancia), h a b r á que e x a m i n a r si el proponente quiso un
efecto de sujeto plural (v.g., obligación simplemente man-
comunada o solidaria) o de sujeto único. Sólo en este últi-
mo caso la aceptación de uno concluiría el contrato, no
pudiendo los demás aceptar, pues aun cuando en la emer-
gencia pudiera verse una pluralidad de ofertas, ellas esta-
rían condicionadas a que no hubiera mediado una anterior
aceptación; dicho condicionamiento puede ser recíproco
(cualquiera de los destinatarios puede aceptar) o siguiendo
un cierto orden.
b) Si dándose pluralidad de destinatarios, las comunica-
ciones son independientes, hay varias ofertas y todas pue-
den ser a c e p t a d a s , formándose varios contratos. Desde
luego, que siendo los objetos únicos, surgirán los problemas
que tienden a solucionar los arts. 3269, 593, 596 y concor-
dantes.
2. Destinatario único y objeto complejo

Y pasemos a tratar de la oferta con objeto complejo y des-
tinatario único. El art. 1153 distingue según que las "cosas"
puedan separarse o no; en el primer caso, la aceptación de
una concluye el contrato, mientras que en el segundo sólo
implica "propuesta de un nuevo contrato". A la hipótesis de
objetos separables se asimila la de oferta alternativa:
a) No es lo mismo oferta alternativa que oferta de una
obligación alternativa, porque en aquélla la elección corres-
ponde al destinatario al tiempo de aceptar, mientras que en
ésta no tiene elección alguna, la que sólo surge después de

haberse formado el contrato y con referencia a alguno de los
objetos que comprende la obligación. Cuando la oferta es al-
ternativa, en realidad hay dos o más ofertas, una de las cua-
les puede aceptarse (como si se propusiera la venta o la
locación de una misma cosa); en cambio, cuando la propues-
ta es de una obligación alternativa, la oferta es necesaria-
mente única. En ciertos casos podrá constituir una delicada
cuestión de interpretación el decidir si el oferente quiso lo
primero, o bien lo segundo, pero el interés es grande como se
advierte de los arts. 638 y ss. Por de pronto cabe decidir que
la oferta es de una obligación alternativa cuando, según sus
términos, la elección debiera corresponder al sujeto (deudor:
art. 637; o acreedor: art. 641) cuya posición entendiera asu-
mir el oferente.
b) Por la misma razón no es lo mismo una oferta divisible
que una oferta de obligación divisible. De la primera puede
predicarse que sea aceptable en parte, no así de la segunda.
Cuando alguien ofrece u n a cierta cantidad de cosas por un
precio único, parece que debemos inclinarnos a ver en ello
una oferta indivisible, aunque ambas obligaciones sean divi-
sibles; en cambio si se indicara precio por cada unidad y se
ofertara hasta "tal cantidad", la oferta sería divisible.
Según lo expuesto, tampoco es lo mismo oferta "alternati-
va" que oferta "divisible". En el primer caso, sólo puede ser
aceptada una de las cosas comprendidas en la alternativa;
en el segundo pueden serlo todas, o sólo alguna o algunas de
entre ellas.
3. Pluralidad y complejidad
Cuando al mismo tiempo nos encontremos con una plura-
lidad de destinatarios y una complejidad en el objeto, habrá
que aplicar simultáneamente los principios que regulan una
y otra hipótesis.
4. Aclaración
Lo que antecede, valga como pauta general, sin perjuicio
de l a s n o r m a s p r o p i a s p a r a c a d a c o n t r a t o (v.g., a r t s .
1899/1903 para el mandato; 1794 y 1798 para la donación).
III. Autonomía y fuerza vinculante
De la aceptación podemos preguntar como lo hicimos para

la oferta: ¿es autónoma?, ¿es vinculante?
1. Autonomía
Una vez perfecta, la aceptación es autónoma, 6 y no influ-
yen sobre ella ni la muerte ni la incapacidad del aceptante.
En el proceso de la aceptación cabe distinguir entre la ex-
teriorización y la expedición:
a) Para las aceptaciones no sujetas a expedición, una vez
exteriorizadas ninguna influencia tienen ni la muerte ni la
incapacidad posteriores, recibiendo en este caso directa y li-
teral aplicación el art. 1149 en su última parte ("antes de
haber aceptado").
b) En cambio, cuando la aceptación está sujeta a expedi-
ción, sólo con ésta se perfecciona y, en consecuencia, hasta
ese momento tienen influencia los citados eventos. A esta
conclusión llegamos por combinación de los a r t s . 1149 y
1154.
2. Retractabilidad
La aceptación es retractable. El art. 1155, que legisla so-
bre la materia, presenta una dificultad interpretativa que
examinamos en §11, IV, 2, b.
IV. La Convención de Viena
E n u n a p r i m e r a lectura, la Convención de Viena (ley

22.765) parece tener sus propias reglas que desarrolla en
tres párrafos del art. 19.
6
Aparentemente, si con la aceptación se concluye el contrato, pareciera que no
cabe hablar de la autonomía de aquélla, pues esto supondría que de algún modo vi-
ve una vida propia, independiente de la del contrato. Pero la posibilidad de que
ella sea retractada a tenor del art. 1155, obliga a plantearse el problema.
1. El principio general
Según el 19.1: "La respuesta a una oferta que pretenda
ser una aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u
otras modificaciones se considerará como rechazo de la ofer-
ta y constituirá una contraoferta".
Se advierte que, hasta allí, es la regla del art. 1152 C.
Civ.
2. La excepción
Según el 19.2: "No obstante, la respuesta a una oferta que
pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adi-
cionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de
la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin
demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o
envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los
términos del contrato serán los de la oferta con las modifica-
ciones contenidas en la aceptación".
Se introduce, así, la distinción entre modificaciones sus-
tanciales y no sustanciales. Cuando no son sustanciales, la
letra del texto pretende que la respuesta vale aceptación,
salvo que el oferente la objete. Pero si el oferente puede ob-
jetarla, señal es de que el contrato todavía no se ha forma-
do. Por encima de la l e t r a del texto, la v e r d a d jurídica
sigue siendo que una respuesta, por insustanciales que sean
las modificaciones, queda reducida a contraoferta. La úni-
ca diferencia, respecto al régimen del Código Civil, sería el
valor que se da al silencio del oferente, convertido ahora
en destinatario de la contraoferta. Pero, en n u e s t r a opi-
nión, por lo que de inmediato diremos, hasta esa diferencia
desaparece.
3. Las modificaciones sustanciales

Según el 19.3: "Se considerará que los elementos adicio-
nales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago,
a la calidad y cantidad de las mercaderías, al lugar y la fe-
cha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte
con respeco a la otra o a la solución de las controversias al-
teran sustancialmente los elementos de la oferta".
Con esa enumeración, que ni siquiera es limitativa, la ex-
cepción del 19.2 queda reducida a bien poca cosa, y —en

nuestra opinión— a diferencias en las que, razonablemente,
no sea de esperar que el destinatario de la contraoferta dis-
crepe, por lo que su silencio puede ser computado como
aceptación según la doctrina del art. 919. C. Civ.
Véase Audit, La compraventa internacional de mercaderías, n9 70.

§11. El tiempo y el lugar e n la formación del contrato
I. Contratos entre presentes y entre ausentes
Los autores distinguen los contratos según se concluyan

entre presentes o entre ausentes. El interés residiría en que
estos últimos presentarían problemas particulares, en punto
a la determinación del lugar y tiempo de la conclusión, que
no se darían en aquéllos.
1. La opinión generalizada
Según la conununis opinio, es entre ausentes un contrato
concluido por correspondencia entre Primus que se encuen-
tra en Buenos Aires y Secundus que está en Tucumán, y es
entre presentes el que celebran oralmente A y B que se en-
cuentran de pie a un lado y otro del mostrador de un negocio
ubicado en Buenos Aires.
Si a través de la diferencia entre ambos ejemplos quere-
mos fijar cuáles son las razones que hacen que un contrato
sea entre ausentes, encontramos dos: en el primer caso hay
una cierta y apreciable distancia entre los contratantes y
además las declaraciones (dado el medio empleado) insumen
un cierto y apreciable tiempo en llegar del uno al otro. Es
precisamente en esas notas que la doctrina encuentra el cri-
terium caracterizador de los contratos entre ausentes: para
unos lo decisivo es la distancia de lugar, para otros la de
tiempo, y no faltan quienes exigen el concurso de ambas. 1
a) A los contratos entre ausentes se les ha llamado tam-
bién "contratos entre personas lejanas", con lo que pareciera
1
Para las diversas teorías: Ramella, Tratado de la correspondencia, n? 193 y
sigts.; Carrara, La formazione dei contratti, pág. 185; para Fischer, Bruno, Dos
contratos por correspondencia, n- 20, existe ausencia jurídica desde que ambas par-
tes o sólo una de ellas emplea medios diversos del gesto o de la palabra.
§11. El tiempo y el lugar en la formación del contrato 211
querer indicarse que lo definitorio es la distancia que media

entre ambos contratantes. Pero como distancia existe siem-
pre (salvo en la hipótesis excepcional del autocontrato), pa-
reciera que todo depende de que ella sea mayor o menor.
Pero no es la distancia física lo que cuenta, sino la jurídi-
ca. Lo demostramos variando el ejemplo y ubicando a Se-
cundus en Montevideo en lugar de hacerlo en Tucumán, pues
entonces veremos que aunque la distancia física disminuye,
la jurídica aumenta. En efecto: cuando ubicamos a Secun-
dus fuera del país, aparecen problemas de Derecho inter-
nacional privado que en la otra hipótesis brillan por su
ausencia, siendo evidente que los mismos se darían aunque
se tratase de dos personas que se encuentran frente a frente
pero separados por la línea de la frontera... 2
De allí que, en la medida en que exista una frontera (in-
ternacional, interprovincial, o incluso interdepartamental)
entre ambos contratantes, podrá decirse (bajo este aspecto)
que hay un contrato entre ausentes, porque sea que los con-
tratantes estén próximos o lejanos, cada uno está ausente
de la jurisdicción en que se encuentra el otro. Y esto tendrá
importancia para una serie de problemas como los de Dere-
cho internacional privado, y los de Derecho interprovincial o
interdepartamental (v.g.: la competencia puede fijarse aten-
diendo al lugar de celebración del contrato, siempre que el
demandado se encuentre en él: art. 5, inc. 3 del Código Pro-
cesal Civil y Comercial de la Nación).
Y resulta evidente que atendiendo al solo factor del lugar,
un contrato puede ser entre presentes p a r a ciertos fines
(v.g., los de Derecho internacional privado) y entre ausentes
para otros problemas (v.g., los de competencia entre los tri-
bunales de provincia).
b) La segunda nota distintiva en los ejemplos dados, era
que el contrato se había formado por correspondencia en
uno, y oralmente en otro. Parte de la doctrina llama a los
contratos entre ausentes "por correspondencia", pero esta
última terminología es equívoca, y sin duda no es la de
2
Romero del Prado, Derecho internacional privado, pág. 334.
212 §11. El tiempo y el lugar en la formación del contrato
nuestro Código que supone que puede recurrirse también a

un mensajero (art. 1147). De todos modos, lo importante se-
ría que se emplee un medio tal de comunicación (y esto
acontece con la correspondencia) que i n s u m a un tiempo
apreciable desde la exteriorización de la voluntad de una de
las partes, hasta el conocimiento por la otra.
A primera vista, parece que entre los dos ejemplos dados
media una profunda diferencia. Cuando se utiliza la corres-
pondencia, fácilmente pueden señalarse cuatro momentos
distintos, a saber: el de la escritura, el de la expedición de la
carta, el de la recepción por el destinatario, y el de la lectura
por el mismo; se trata en consecuencia de declaraciones que
insumen tiempo. En cambio, cuando se emplea la palabra,
¿cómo separar en momentos el iter de la misma, y distinguir
por ejemplo, un instante en que fue pronunciada, otro en
que fue enviada al aire, y otros en que fue recibida y conoci-
da?; la palabra parece no insumir tiempo, de tal modo que
sólo por abstracción pueden separarse la exteriorización de
la expedición, la recepción y la información, y sería en ver-
dad una cuestión de gabinete el medir por ejemplo (en base
a la velocidad del sonido) el tiempo que insumió una declara-
ción en llegar de la boca del aceptante al oído del ofertante.
Sin embargo, del mismo modo que hemos dicho que los
contratantes están siempre (salvo el caso de autocontrato)
separados por una distancia física, así también en puros
principios debemos admitir que hay una distancia temporal
entre la exteriorización de una voluntad por una persona y
su conocimiento por la otra. Y del mismo modo que tratán-
dose del espacio hemos precisado que poco interesa que la
distancia sea mayor o menor mientras no se inserte entre
los lugares un límite territorial jurídicamente relevante, así
también tendremos que admitir, en relación con el tiempo,
que poco interesa que el intervalo entre los instantes inicial
y final sea mayor o menor, mientras no se inserte entre ellos
un límite temporal jurídicamente relevante. Así, cuando se
trata de fijar la fecha de un contrato (a los fines v.g. del cóm-
puto de un plazo, o de la aplicación de una ley nueva), como
los términos se cuentan a partir de la medianoche (art. 24)
puede acontecer que en un contrato celebrado por corres-
pondencia (y m á s aún por telegrama) sea indiferente pre-

guntarse por el momento de perfeccionamiento, si escritura,
expedición, recepción e información se producen todas den-
tro del día. Tratándose de un contrato concluido oralmente,
lo normal es también que exteriorización, expedición, recep-
ción e información se produzcan todos el mismo día; pero (y
prescindiendo de la hipótesis de gabinete de un "sí" pronun-
ciado en el filo de la medianoche) lo contrario puede aconte-
cer en un país con diferentes husos horarios, o cuando una
frontera divide a dos países con horarios legales distintos;
en estos casos, la hora y eventualmente el día, el mes y el
año serán distintos según se tomen la ley del lugar de la
emisión o la del de la recepción de la palabra.
2. Nuestra opinión
Por nuestra parte pensamos:
a) Si de algo debe hablarse, es, más que de contratos en-
tre presentes, de declaraciones entre presentes y entre au-
sentes, pues bien puede acontecer que la oferta sea entre
ausentes con arreglo a todas las doctrinas, y la aceptación
asuma las características de entre presentes también según
todas las doctrinas.
b) Lo de entre presentes y entre ausentes, debe apreciarse
con criterio sumamente relativo, pues una declaración pue-
de ser lo uno para ciertos efectos, y lo otro para los demás. 3
c) Tanto en la apreciación de la distancia geográfica como
en la temporal, lo que interesa no es la distancia física sino
la jurídica.
Sin duda que quienes están físicamente lejos deben em-
plear, de hecho, un medio de comunicación tal que sea apto
para llegar al destinatario, medio que en las viejas épocas
consistía en la correspondencia o en un agente, mientras los
que están cerca recurren normalmente a la contratación
oral. Pero ello no significa que la distancia puramente física
tenga u n a especial trascendencia, pues la regla que exige
3
Breve y profunda la digresión civilista de Goldschmidt en Sistema y filosofía
del derecho internacional privado, II, n 9 22, n. 1, pág. 98.
emplear un medio apto, rige también la contratación entre

personas que están cerca, de tal modo que una respuesta
oral hecha a un sordomudo (que no fuera capaz de "leer" el
lenguaje), sería tan ineficaz como la verificada a una perso-
na dormida, y por ende tan ineficaz como si hubiera sido di-
rigida a una persona lejana.
Sin duda también, que quienes estando físicamente cerca
emplean la palabra, esperan una respuesta inmediata (art.
1151); pero esto no acontece porque estén físicamente cerca,
pues lo mismo pasaría aun cuando estén lejos, siempre que
del medio comunicante y de las circunstancias del caso re-
sultare ese contenido de la oferta. Y así tenemos por cierto
que la norma de la primera cláusula del art. 1151 se aplica
no sólo a la contratación con altavoces y por teléfono, sino
también a la hecha por señales utilizando banderas (como
en altamar), e incluso a las que se hacen por teletipo, telé-
grafo, cuando son los mismos contratantes los que manejan
los aparatos o están respectivamente presentes al lado de
quienes lo hacen.
II. Contratos por teléfono
Con arreglo a tales criterios debe juzgarse la contratación

por teléfono.
Unos han sostenido que media siempre en tal caso una
contratación ínter praesentes, otros se deciden por caracteri-
zarla como ínter absentes, y piensan los más que es entre
presentes desde el punto de vista del tiempo, y entre ausen-
tes en cuanto al lugar. 4
Nosotros pensamos que a priorí no se pueden caracterizar
las declaraciones que emplean este medio comunicante, de
tal modo que las verificadas por teléfono pueden ser entre
presentes en cuanto al lugar, si no media entre quienes se
comunican una línea de frontera, y pueden ser entre ausen-
Para las distintas teorías sobre la materia: Girault, A., Traite des contrats par
correspondance, n- 20.
tes en cuanto al tiempo, en los mismos casos en que se suje-

tan a este fenómeno las declaraciones simplemente orales.
III. Momento y lugar de consumación
¿En qué tiempo, y en qué lugar quedan concluidos los con-

tratos? Respondemos: en el tiempo y en el lugar en que se
encuentran las voluntades de ofertante y aceptante.
Pero, ¿cuándo la voluntad del aceptante se encuentra con
la del ofertante? Parece que por lo menos podemos señalar
cinco momentos: cuando el aceptante se decide interior-
mente, cuando exterioriza su decisión, cuando la envía al
proponente, cuando éste la recibe, y cuando éste toma cono-
cimiento de ella.
De plano debemos descartar el primer momento, pues
aun cuando pueda decirse que psicológicamente coinciden la
voluntad subsistente del ofertante con la del aceptante en el
momento en que éste interiormente ha formado su volun-
tad, el Derecho exige para que un acto sea voluntario, su ex-
teriorización (art. 913), no valiendo el propositum in mente
retentum.
En consecuencia, únicamente son dignos de considerar los
otros cuatro momentos, alrededor de los cuales se han elabo-
rado cuatro teorías, cuyos alcances examinaremos tomando
como ejemplo típico el de un contrato celebrado por corres-
pondencia.
1. Doctrina de la declaración
Según la teoría de la declaración, o de la manifestación, o
de la agnición, el contrato se perfecciona en el momento y en
el lugar en que se verifica la exteriorización de la voluntad
(v.g.: en que se escribe la carta). Demolombe, entre otros, la
defiende, 5 apoyándola en un silogismo cuya evidencia le pa-
rece indiscutible: el contrato exige el concurso de dos volun-
tades; las voluntades han concurrido desde el momento en
5
Demolombe, Cours, t. 24, n2 75.
que la aceptación de la oferta tiene lugar; luego, desde ese

momento, también, el contrato está formado.
2. Doctrina de la información
En el polo opuesto se encuentra el sistema de la informa-
ción, o de la percepción, del conocimiento o de la cognición,
que exige, para que el contrato se encuentre formado, que el
proponente tenga noticia de la aceptación (v.g.: lea la carta).
Se sostiene que desde el punto de vista lógico es entonces
que concurren ambas voluntades, pues ¿cómo puede decirse
que la voluntad del ofertante concurra con la ignorada vo-
luntad del aceptante?; nadie puede estar obligado a lo que
no conoce.
3. Doctrina de la expedición
La teoría de la expedición, o de la transmisión, se ubica
entre las dos anteriores, atenuando los defectos de la de la
declaración y rechazando la de la información. A esta última,
en cuanto a su fundamentación lógica, dirige una crítica cer-
tera; si para que dos voluntades concurran es preciso que se
conozcan, la contratación por correspondencia se vuelve im-
posible, pues conocida la aceptación por el ofertante, ¿cómo
el aceptante sabe que éste la conoció?; para ello sería preciso
una notificación del ofertante al aceptante, y de éste a aquél,
etc., encontrándonos ante el problema que plantea Vélez en
la nota a los arts. 1150 a 1154 de querer encontrar el fin de
una circunferencia. Y respecto a la teoría de la declaración
presenta una ventaja de índole práctica, pues mientras la
carta no ha sido enviada, si no es un propositum in mente re-
tentum, es evidentemente en cambio un propositum in mani-
bus retentum^ algo que todavía depende del aceptante, y del
cual éste, en los hechos, no se ha desprendido todavía.
4. Doctrina de la recepción
La teoría de la recepción exige que la declaración del
aceptante llegue a poder del ofertante, sin que sea preciso
6
Ramella, op. cit., ns 128.
§11. E l t i e m p o y el l u g a r e n l a f o r m a c i ó n del c o n t r a t o 217
que éste tome conocimiento de ella. Desde el punto de vista

práctico, es muy superior a la de la información, pues el co-
nocimiento es un hecho difícil de probar y que en definitiva
deberá ser presumido en base a la prueba de la recepción, y
en última instancia, si no es el caso de dolo, sería el de gra-
ve culpa equiparable al dolo, en que normalmente incurriría
quien, recibiendo una carta, no la leyera. Frente al de la
emisión, ofrece la ventaja de evitar el peligro de extravío de
la carta. 7
5. Criterios mixtos
No faltan criterios mixtos, de entre los cuales podemos se-
ñalar:
a) Los que exigen para la perfección que haya mediado el
conocimiento, pero con efectos retroactivos, a la fecha de la
expedición. 8
b) Los que parten de un sistema, pero con atenuaciones a
favor de otro como es el caso de nuestro Derecho.
c) Los de quienes distinguen según se trate de la perfec-
ción respecto del aceptante, o respecto del proponente. 9
IV. Sistema de nuestro Derecho
¿Cuál es el sistema de nuestro Derecho, 10 en el Código Ci-

vil? 11
7
Tanto el proyecto de unificación civil de 1987 (art. 1144), como el de 1993
(art. 1144) y el de la Comisión creada por decreto 468/92 (art. 858) adoptan el siste-
ma de la recepción.
8
Es el sistema que Salvat {Fuentes, n9 166) propugna para nuestro Derecho.
9
Windscheid, Diritto delle Pandette, § 306.
10
Sobre el sistema seguido por nuestro Derecho se han sustentado las siguien-
tes opiniones:
a) Teoría de la expedición (art. 1154) con atenuaciones a favor de la información
(arts. 1149 y 1155). Es la que sustentamos en el texto, que al decir de Siburu (Co-
mentario al Código de Comercio, n 9 828, n. 2, siguiendo a Obarrio), fue ideada en la
comisión encargada de estudiar las correcciones al Código Civil (1882). Cabe sin
embargo señalar que ya aparece esbozada en el Comentario al Título de los Con-
tratos, de Machado, J. O. (1875), en el n° 85. Esta tesis ha sido defendida por Lafai-
lle, Tratado, n ' 80 y Curso, de 1913, pág. 17; Mosset Iturraspe, Manual, pág. 167;
218 § 1 1 . E l t i e m p o y el l u g a r e n l a f o r m a c i ó n del c o n t r a t o
1. Contratos por correspondencia

Pensamos que en los contratos que se forman por corres-
pondencia, la regla dominante es la del art. 1154 (sistema
de la expedición) pero con ciertas atenuaciones a favor del
de la información:
a) Caduca la oferta por fallecimiento, incapacidad del ofe-
rente antes de que éste tenga conocimiento de la aceptación
(art. 1149). En cambio, una retractación de la oferta sólo es
posible antes de que el destinatario haya enviado la acepta-
ción (art. 1150 en combinación con el art. 1154).
b) Ninguna influencia tiene el fallecimiento del aceptante
después de que éste envió su respuesta (art. 1149 en combi-
nación con el 1154) y por ende aunque la misma no fuera co-
nocida todavía por el oferente. Pero la retractación misma
Paz, J., según Bargalló Cirio, Contratos, pág. 43; Arias, Contratos civiles, pág. 118;
Borda, Obligaciones, n 5 1220; Spota, Contratos, n- 199 y sigts.; Abelenda, Teoría ge-
neral de los contratos, pág. 172; Llambías-Alterini, Código Civil, sobre el art. 1147;
Belluscio-Zannoni, Código Civil, sobre el art. 1154; Garrido-Zago, Contratos civiles
y comerciales, pág. 136; Fontanarrosa, Derecho comercial, II, pág. 77; Castillo, Curso
de derecho comercial, II, n9 20.
b) Teoría de la información (arts. 1149 y 1155) con efectos retroactivos al día de
la expedición (art. 1149). Tal la opinión de Siburu (op. cit., n9 827), de Salvat, Fuen-
tes, n- 166.
c) Perfeccionamiento para el proponente con la expedición de la aceptación (art.
1149) y para el aceptante con el conocimiento (art. 1155). Asi: Llerena, Concordan-
cias y comentarios, sobre el art. 1149; Delqui en el extracto que precede a la obra
de Girault (Traite des contrats par correspondance, pág. VII) adscribe a la Argenti-
na al sistema de la información.
d) Recurso a los principios generales en caso de conflicto; Rafael García, según
información de Siburu, op. cit., n° 828.
11
La Convención de Viena (ratificada por ley 22.765) tiene sus reglas propias.
Así, por el art. 18.2, "la aceptación de una oferta surtirá efecto en el momento en
que la declaración de asentimiento llegue al oferente" y por el art. 16 "la oferta
podrá ser revocada hasta que se perfeccione el contrato si la revocación llega al
destinatario antes que éste haya enviado la aceptación". Observa Ghestin (Les
obligations-Le contrat: formation, nq 255) que esta convención "disocia así el mo-
mento en el que la oferta no puede ser retractada del que determina la localización
de la formación del contrato en el tiempo y en el espacio". Según Audit, La compra-
venta internacional de mercaderías, n° 59, las disposiciones sobre formación po-
drán aplicarse a la formación de todo contrato internacional, dando como razón
que "la palabra «compraventa» no aparece en el título de la Segunda Parte, contra-
riamente a lo que sucede en la Tercera", argumentación ésta que no nos convence,
dado que una tal generalización implicaría salir del "ámbito" de la Convención, de-
finido en la Primera Parte.
de la aceptación es posible mientras el proponente no hubie-

ra tomado conocimiento de ella (art. 1155).
2. Aplicación de los principios a la retractación

Creemos que esta doctrina de la expedición funciona in-
cluso para determinar el momento perfeccionante de la re-
tractación:
a) No es necesario que la retractación de la oferta llegue a
conocimiento del destinatario: mientras haya sido enviada
antes de que se remita la aceptación, impide que se forme el
contrato como lo demuestra el art. 1156 que prevé pérdidas
e intereses.
b) La retractación de la aceptación es también válida si
es remitida antes de que la aceptación haya llegado a co-
nocimiento del proponente. Sólo con esta lectura aparece
inteligible la segunda p a r t e del art. 1155 según la cual:
"Si la retractare después de haber llegado al conocimiento
de la otra parte, debe satisfacer a ésta las pérdidas e inte-
reses que la retractación le causare, si el contrato no pu-
diera cumplirse de otra m a n e r a , estando ya aceptada la
oferta". En efecto: cuando la aceptación ha llegado a cono-
cimiento del oferente, el contrato (aun dentro del sistema
de la información) está sin duda plenamente formado y re-
sulta ya intangible a la voluntad aislada de un contratante.
Resultaría absurdo suponer que pudiera tener valor una re-
tractación (o aun un envío de la misma) después de ese
evento, cuando el contrato ya está formado, porque enton-
ces no habría convención alguna sobre la tierra definitiva-
mente terminada y caeríamos en un círculo vicioso. Pero no
sería absurdo suponer, como una derogación a los princi-
pios, y como una concesión excepcional a la teoría de la in-
formación, que valga u n a retractación de la aceptación
enviada antes de que el proponente tenga noticia de esta
última, y que llegue después de este conocimiento. 12 En es-
12
La doctrina que exponemos en el texto ha sido compartida por Alterini, A.
(en Llambías-Alterini, Código Civil, sobre el art. 1155). La combate Lavalle Cobo (en
Belluscio-Zannoni, Código Civil, sobre el art. 1155) quien adhiere a la explicación
220 §11. El t i e m p o y el l u g a r e n l a formación del c o n t r a t o
te caso, el contrato quedaría aniquilado, y el proponente

que ignorando la retractación hubiere hecho gastos, estaría
protegido del mismo modo que por el 1156 está protegido el
aceptante que ignora la retractación de la oferta. P a r a tal
lectura, bastaría con dar por sobreentendido en el texto del
art. 1155 lo que a continuación colocamos entre paréntesis:
"Si la retractare (en tiempo útil y la declaración fuera cono-
cida) después de haber llegado (la aceptación) al conoci-
miento de la otra parte...".
3. Contratación por telégrafo

Similares reglas deben aplicarse cuando el contrato se
concluye utilizando el telégrafo (art. 214 Cód. Comercio).
4. Actuación del mensajero

Cuando la contratación se verifica por medio de mensaje-
ro, el art. 1151, interpretado a contrario, sugiere que la
aceptación existe desde que el nuncio emprende el retorno.
Tal nos parece la b u e n a d o c t r i n a , p u e s m i e n t r a s el
mensajero no haya sido despachado, el aceptante no se ha
desprendido realmente de su aceptación, y m i e n t r a s ins-
truye al mensajero está en la misma situación del que es-
cribe u n a carta. 1 3 La solución resulta así congruente con
la del art. 1154, asimilándose el mensajero a u n a carta se-
gún el aforismo de Cujas: "Epístola est tacitus nuncius, ut
nuncius est epístola loquens",14 Pero esto será así, en cuanto
la persona de que se trate sea realmente un mensajero, y
no cabría aplicar tales principios cuando el mensajero en-
de Lafaille y enseña que la retractación debe hacerse por un medio de comunica-

ción más rápido para que llegue antes al proponente, con lo cual se evitan los per-
juicios que se le seguirían si recibiera primero la aceptación y luego viera frustrado
el contrato con la llegada de una retractación. Mantenemos nuestra tesis, en aten-
ción a la letra del art. 1155 que no cabe desconocer. No dudamos de que empleando
un método de comunicación más rápido (de tal modo que la retractación llegue a
conocimiento del proponente, antes que la aceptación) se evitarán los perjuicios,
pero observamos que el art. 1155 supone la existencia de perjuicios y un quid pos-
terior al conocimiento de la aceptación.
13
Ramella, op. cit, n- 129.
14
Cujas, citado por Girault, n 9 20, pág. 26.
§11. El t i e m p o y el l u g a r e n l a f o r m a c i ó n del c o n t r a t o 221
viado por el proponente para transmitir la oferta, fuera si-

multáneamente apoderado para la recepción de la respues-
ta; en este último caso, el mensajero de la oferta sería
simultáneamente un representante para la recepción de la
aceptación, al que habría que aplicar los principios relati-
vos a la contratación con r e p r e s e n t a n t e , t r a t a n d o a la
aceptación como si hubiera sido comunicada al poderdante
en p e r s o n a i/ P;0
5. Otros medios comunicantes

En fin (lo hemos dicho, pero lo repetimos una vez más) el
sistema de la expedición se aplica a cualquier otro medio co-
municante, y por lo tanto también a la palabra hablada,
aunque señalarlo carezca en general (salvo los citados casos
de excepción) de interés.
6. Excepciones
Pero desde que el sistema de la expedición pone el acento
en el momento comunicante, es claro que no funciona en los
casos en que la aceptación no necesita ser dirigida al ofer-
tante (supra, §10, I, 2).
Las reglas del Código sobre el tiempo de perfeccionamien-
to del contrato no son imperativas. Las partes pueden haber
estatuido otras diferentes. Ello es así porque si en sus con-
venciones pueden dar valor al silencio futuro, o exigir una
determinada forma para la declaración de voluntad, a for-
tiori pueden prever que se anticipe o retarde el momento de
conclusión del contrato. 1 6
15
El art. 215 del Cód. de Comercio sólo se refiere al mensajero enviado por el
ofertante. La asimilación que verifica entre el mandatario y el mensajero resulta
inconcebible a menos que se la entienda en el sentido que indicamos en el texto
(mensajero de la oferta, apoderado en la recepción) o que directamente se opte por
el sistema de la declaración que no es el de nuestro Derecho (con lo que se rompe-
ría la armonía del sistema) o que en fin la expresión "antes de trasmitirse" deba
ser interpretada como un pronunciamiento en contra de la teoría de la informa-
ción, pero no como una afirmación a favor de cualquiera de los otros sistemas, ma-
teria que quedaría librada al Cód. Civil (art. 207).
16
Comp.: Rieg, A., Le role de la volonté, n° 56.
7. Lugar de conclusión
La expedición, que determina el momento consumativo
del contrato, sirve también para establecer el lugar de su
conclusión,17 con todo el interés que de ello deriva, salvo la
existencia de reglas particulares como las que existen para
el Derecho internacional privado en los arts. 1181 y 1214.
Romero del Prado, Derecho internacional privado, pág. 334 y sigts., señalan-
do que el Tratado de Montevideo estableció una regla diversa.
C a p í t u l o III: L o s p r e s u p u e s t o s d e l c o n t r a t o
Título primero: La aptitud del sujeto
§12. Las calidades del sujeto
I. Generalidades
La doctrina, al referirse a las calidades del sujeto, a tra-

vés de u n a fatigosa elaboración que no puede estimarse
definitivamente cumplida, ha ido separando distintos con-
ceptos cuyo estudio corresponde a la Parte General del De-
recho civil, por lo que nos limitaremos, aquí, a recordar lo
imprescindible, a los fines de fijar nuestra posición y la ter-
minología que emplearemos.
II. Capacidad de hecho
La capacidad de hecho, de obrar o de ejercicio es la gené-

rica aptitud para actuar por sí.
1. Los incapaces
Los incapaces son:
a) Absolutos, los enumerados en el art. 54 C. Civ. En esta
categoría puede ubicarse también a las personas de existen-
cia ideal que deben obrar por medio de personas físicas, pe-
ro ello sólo resulta exacto en la medida en que se considere
a estas últimas como "representantes" y no como "órganos". 1
1
Freitas, en el Esboqo, art. 22, limita el concepto de capacidad de hecho a las
personas de existencia visible, pero en cambio el de incapacidad de hecho lo predi-
224 §12. L a s c a l i d a d e s del sujeto
b) Relativos, categoría que en otro tiempo abarcaba a

los menores adultos y a las mujeres casadas y que des-
pués de la ley 17.711 ha quedado reducida a los primeros
(art. 55). 2
Según el Código Civil, el menor a partir de los dieciocho
años adquiere capacidad para celebrar contrato de trabajo
(art. 128, segunda parte) e independientemente de la edad
(por lo cual en teoría la regla abarca también al menor im-
púber, incapaz absoluto), si ha obtenido un título habilitan-
te, adquiere, con la idoneidad, capacidad para el ejercicio
de su profesión (art. 128, tercera parte), formándose con el
producto del trabajo un peculio propio, que en cualquiera de
los dos supuestos puede administrar y disponer libremente
(art. 128 in fine).3
La ley 20.744, aprobatoria del régimen del contrato de
trabajo (L.C.T.), va más allá. Divide a los menores en dos
grupos: el primero está formado por los que tienen diecio-
cho años o más, para los cuales se sientan los mismos prin-
cipios del Código Civil, en punto a capacidad laboral y
formación de peculio propio (art. 34, primer párrafo, y art. 36
L.C.T.); el segundo grupo está integrado por los menores
mayores de catorce años y menores de dieciocho "que con
conocimiento de sus padres o tutores vivan independiente-
mente de ellos" (art. 34, segundo párrafo, L.C.T.), sobre los
cuales, aunque preceptúa que gozan de la "misma capaci-
dad" que los mayores de dieciocho años, lo que realmente
establece es una presunción de autorización (comp. art. 283
ref. Cód. Civil).
ca en el art. 24 de las personas en general y, en verdad, desde que se afirma de las

personas por nacer, que están físicamente imposibilitadas de obrar, no vemos por
qué no pueda hacérselo de las personas de existencia ideal que se encuentran en
una situación paralela. Para las teorías de la representación y del órgano: Arauz
Castex, n s 830 y sigts.
Pensamos que aun después de la sanción de la ley 11.357 la mujer casada si-
guió siendo incapaz. Su acceso a la capacidad adviene con el D-L 17.711 (Llambías
J., Estudio de la reforma del Código Civil, pág. 27).
Llambías, op. cit., pág. 28, llamando gráficamente al primer supuesto "capaci-
dad laboral" y al segundo "capacidad profesional".
§12. Las calidades del sujeto 225
2. Los capaces
Son capaces todas las demás personas. Siguiendo la ter-
minología utilizada para los incapaces, parécenos que pue-
den ser agrupados en dos categorías:
a) Absolutos, que son todos los que no entran en algunos
de los casos de capacidad relativa o de incapacidad absoluta
o relativa.
b) Relativos, esto es, que para ciertos actos son incapa-
ces de obrar. La diferencia entre esta categoría y la de los
incapaces relativos reside en que mientras para los últi-
mos la incapacidad es la regla, para aquéllos constituye la
excepción.
Todavía podemos establecer dos subgrupos. En el prime-
ro ubicamos a los capaces relativos por detracción, inclu-
yéndose a todos los que habiendo sido capaces absolutos se
vieron privados de parte de la capacidad como es el caso de
los inhabilitados (art. 152 bis) y el de los incapacitados por
condena (art. 12 Cód. Penal). En el segundo, ubicamos a
los capaces relativos por adición, esto es, a aquellos inca-
paces que ascendieron a la capacidad sin alcanzarla en su
plenitud: emancipados por matrimonio y por habilitación
(art. 131). 4
III. Capacidad de derecho
Distinta de la capacidad de hecho es la de derecho (jurídi-

ca o de goce) consistente en la aptitud para ser titular de un
derecho.
4
Entrando en una mayor finura de los conceptos, de la que prescindimos en el
texto, dada la naturaleza de esta exposición, podría distinguirse entre lo que es
una incapacidad de hecho y una limitación a la capacidad, pues cuando media lo
primero, la voluntad del representante se sustituye a la del incapaz, en cambio
cuando se da lo segundo, es preciso que el limitado manifieste su voluntad, la que
se integra sea con una autorización judicial o con el asentimiento de otro (Espín
Cánovas, Manual de derecho civil español, I, pág. 112). Bajo este punto de vista, la
situación de los inhabilitados (art. 152 bis) es de una limitación a la capacidad de
hecho, como lo es la de los emancipados a tenor del art. 135,
226 §12. Las calidades del sujeto
1. La doctrina tradicional
La civilística argentina dio tradicionalmente a este con-
cepto una gran amplitud, donde quedó absorbido gran parte
del de legitimación, considerando, v.g., los problemas del
art. 1361 como supuestos de incapacidades de derecho. 5 No-
sotros damos a la expresión una acepción restringida. De
allí que si estimamos a la capacidad de derecho u n a aptitud
genérica y medida in abstracto, veremos en la incapacidad
su contrapartida exacta, y sólo admitiremos una real inca-
pacidad de derecho, cuando una persona en razón de ciertas
calidades se vea privada in abstracto del goce de un derecho.
Por ello, v.g., la prohibición dirigida a los padres de comprar
los bienes de sus hijos in potestas (art. 1361, inc. 1) no cons-
tituye una incapacidad de derecho, pues a quien es padre no
se le priva por esa calidad del derecho de comprar otros bie-
nes a otras personas, sino tan sólo se le prohibe hacerlo res-
pecto a determinados bienes, con lo cual no es la calidad de
la persona lo decisivo, sino la particular relación en que ésta
se encuentra con otra, propietaria de los bienes.
2. Casos
Toda persona es capaz de derecho. No hay incapacidades
absolutas de derecho, porque ello implicaría la negación de
la personalidad. Hay, en cambio, incapacidades referidas a
ciertos derechos, pero es difícil señalar casos concretos, y los
mismos son poco numerosos. A n u e s t r o e n t e n d e r puede
ejemplificarse con:
a) Los supuestos que exceden el ámbito de la personali-
dad reconocido a las personas por nacer (arts. 64, 70, a con-
5
Así, Borda, Parte General, n° 456, ejemplifica con los arts. 279, 297, 450, 1361,
incisos I a 6, 3739, 3740, con la hipótesis de las personas por nacer, y la de los religio-
sos profesos y comerciantes fallidos (art. 1160), incluyendo también en el concepto los
impedimentos para contraer matrimonio, y ampliando la lista en el n 9 577 con los
arts. 3561, 475, 3708; Llambías, Parte General, I, en los n2 564 y sigts., 595 y sigts.,
ejemplifica con los arts. 1361, incisos 3, 4 y 6, 3739, 1358 1441, 1490, 1218, 1807, inc.
1, 279, 450, inc 3, 2011, inc. 6, con los religiosos profesos, y con los impedimentos.
Amplia es asimismo la enumeración, y en general coincidente, de Arauz Castex,
Parte General, n° 487 y sigts. Tal era en líneas generales el criterio de Salvat, Parte
General, n9 702, y el que enseña Busso, Código Civil, en el n9 57 sobre el art. 30.
§12. L a s c a l i d a d e s del sujeto 227
trario) o el admitido para las personas jurídicas (arts. 35 y

41 a contrario).
b) Todos los supuestos de actos que al no ser susceptibles
de conclusión por un representante legal conllevan para el
incapaz de hecho también una incapacidad de derecho. 6 Tal
lo que ocurre en materia t e s t a m e n t a r i a y en el reconoci-
miento de hijos extramatrimoniales.
IV. Idoneidad
Muy próxima a la incapacidad de derecho, pero distinta

de ella, es otra calidad a la que a falta de un nombre especí-
fico llamaremos "idoneidad", acogiendo el término constitu-
cional (art. 16 Const. Nacional).
1. Concepto
Mientras la capacidad es aptitud para un acto (que se
realiza por sí o por medio de otro) la idoneidad es aptitud
para una función o cargo en cuyo ejercicio se realizan actos. 7
Así son supuestos de falta, de idoneidad y no de incapacidad,
los del art. 398; el menor es incapaz de hecho, pero es hábil
para actuar como apoderado voluntario (art. 1897); el mayor
es capaz para actuar por sí, pero en muchos casos no es idó-
neo para hacerlo por otros, cuando la ley confiere "atribucio-
nes especiales a determinada clase de personas" (art. 1896).
2. Efectos de la falta de idoneidad

Mientras la incapacidad es causa de nulidad del acto, la
falta de idoneidad afecta a la asunción en sí del cargo, pero
no necesariamente a los actos cumplidos, donde entra a ju-
gar la teoría del error communis y de la apariencia. 8
6
Cariota Ferrara (El negocio jurídico, n 9 130) conceptúa inexacto ver aquí un
supuesto de incapacidad jurídica.
7
Comp.: Busso, Código Civil, sobre el art. 398, n' 44 y sigts.; Llambías, Parte
General, I, n 9 603.
8
Busso, loe. cit.
§13. Nulidad de los contratos concluidos
por i n c a p a c e s
I. El artículo 1164
Según el artículo 1164: "El derecho de alegar la nulidad

de los contratos, hechos por personas incapaces, sólo corres-
ponde al incapaz, sus representantes o sucesores, a los ter-
ceros interesados, y al Ministerio de Menores, cuando la
incapacidad fuere absoluta, y no a la parte que tenía capaci-
dad para contratar".
1. La interpretación siguiendo a Freitas

Este texto ha producido la perplejidad de los tratadistas.
Se afirma que su redacción resulta incongruente, pues al co-
menzar la enumeración se utiliza la palabra "sólo" lo que in-
duce a suponer que se va adoptar un criterio limitativo, y
sin embargo se termina enunciando a casi todos.
Un sector de la doctrina concluye que el texto debe ser re-
tocado para adecuarlo a su modelo, el art. 1877 del Esbogo
de Freitas. 1
a) Comencemos con el retoque. Consiste en reemplazar
las comas (,) que van después de las palabras "sucesores" y
"absoluta", por sendos puntos y comas (;), y en sustituir la
expresión "Ministerio de Menores" por "Ministerio Público".
Esa redacción permitiría leer el artículo conforme al mo-
delo, distinguiendo entre la incapacidad relativa y la absolu-
ta. En el primer caso, la nulidad podría ser alegada "sólo"
por el incapaz, sus representantes y sucesores, en tanto que
en el segundo, también podría serlo por los terceros intere-
sados y el Ministerio Público.
Lafaille, Tratado, nq 167; Mosset Iturraspe, Manual, pág. 233.

§13. Nulidad de los contratos concluidos por incapaces 229
Admitiríamos el retoque, si se limitara a la puntuación,

pues entonces se t r a t a r í a m á s bien de u n a aclaración del
sentido, y de una intromisión puramente sintáctica en la
labor del legislador. Pero cuando además se t r a t a de reem-
plazar todo un término fundamental para la inteligencia
de un texto, de tal modo que éste entra en contradicción
con el resto del Código, nos negamos a seguir esta vía, que
para ser lógicos, sólo podría conducirnos a la consecuencia
de que cuando la incapacidad es relativa, la nulidad es re-
lativa (pues sólo pueden pedirla algunos) y cuando la inca-
pacidad es absoluta, la nulidad es absoluta (pues puede
pedirla el Ministerio Público: art. 1047). Nosotros, que pen-
samos que la nulidad de los contratos concluidos por perso-
nas incapaces es siempre relativa, 2 preferimos atenernos al
texto de la ley.
b) Y pasemos a la crítica dirigida al "sólo".
Es ya un lugar común el señalar que nuestro Código no es
un modelo de elegancia literaria. El empleo enfático del "só-
lo" está, v.g. también en el art. 653 sin que cause escándalo.
Y en rigor, en ninguno de los textos puede decirse que su
utilización sea del todo incorrecta, pues siempre hay casos
excluidos. Naturalmente que en el art. 1164 ellos son menos
numerosos si se lo corrige para adaptarlo a Freitas, pero en
cambio, ateniéndonos a su letra, podemos enunciar como ta-
les, los de: la parte capaz y el Ministerio Fiscal.
2. Nuestra opinión
Nosotros en la interpretación del texto partimos de las si-
guientes bases: del sistema de nuestro Código (prescin-
diendo por ahora totalmente del art. 1164) surge que la
incapacidad de hecho, sea relativa o absoluta, sólo produce
una nulidad relativa; si ahora entramos a hacer jugar el art.
2
Por la nulidad relativa: Llambías, Parte General, rr 1550; Borda, Parte Gene-
ral, n° 1255; Cifuentes, Elementos de derecho civil-Parte general, §224; D'Antonio,
Derecho de menores, §22; Belluscio-Zannoni, Código Civil, sobre el art. 1164.
Por la absoluta, cuando la incapacidad es absoluta: Busso, Código Civil anota-
do, sobre el art. 54, vr 18; Salvat, Parte General, n- 2636, Fuentes, rr 94.
230 §13. N u l i d a d de los c o n t r a t o s concluidos p o r i n c a p a c e s
1164, podemos obtener una lectura que no deroga los princi-

pios y confirma dicha regla.
Examinaremos por separado estas dos proposiciones.
3. Las reglas generales

En cuanto a las reglas generales:
a) La nulidad absoluta puede ser alegada por los contra-
tantes mismos "excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo invalidaba" (art. 1047). Si el
contrato realizado por un incapaz absoluto fuera de nulidad
absoluta, habría que concluir que, por lo menos en alguna
hipótesis, el contratante capaz (en razón de su buena fe) po-
dría alegar la nulidad. Pero el art. 1049 lo veda en forma to-
tal: "La persona capaz no puede pedir ni alegar la nulidad
del acto fundándose en la incapacidad de la otra parte".
b) La nulidad absoluta no es susceptible de cubrirse por
prescripción. Desde que la ley admite en el art. 4031 la pres-
cripción de la acción de nulidad de las obligaciones contraí-
d a s por m e n o r e s y p e r s o n a s bajo c ú r a t e l a , es p o r q u e
entiende que estos casos son de nulidad relativa. 3
4. La regla específica
En cuanto al art. 1164, leído literalmente no entra en con-
tradicción con dichos principios:
a) Si prescindimos de la frase "a los terceros interesados y
al Ministerio de Menores" el resto del articulado está en ple-
na concordancia con el art. 1048, y su última frase ("no a la
parte que tenía capacidad para contratar") es confirmación
de lo legislado en el art. 1049.
b) Respecto a la inclusión del Ministerio de Menores en
la lista de legitimados, ello, lejos de entrar en colisión con la
teoría de la nulidad relativa, constituye una previsión feliz.4
3
Trae con otros, estos argumentos: Borda, Parte General, n9 1255.
Así Bibiloni, Anteproyecto, I, pág. 196, propone un agregado al art. 1048 pre-
viendo la alegación de la nulidad por el Ministerio de Menores. Pero su crítica al
art. 1164 vigente nos parece injusta, pues, no creemos que de él pueda desprender-
se a contrario que el Ministerio de Menores no interviene cuando la incapacidad es
relativa. El art. 1164 limita el número de personas que pueden alegar la nulidad
§13. N u l i d a d de los c o n t r a t o s concluidos p o r i n c a p a c e s 231
El Ministerio de Menores, parece redundante decirlo, no es

el Ministerio Público del art. 1047, sino el Ministerio del art.
59, representante promiscuo, y como tal parte legítima en el
sentido del art. 1047.
c) Con ello, la cuestión queda reducida a la enunciación de
los terceros interesados, única inclusión que podría causar
perplejidad. Pero en definitiva, también la nulidad relativa
puede ser demandada por los acreedores, que son "terce-
ros", ejercitando la acción oblicua del art. 1196, y con ese
sentido debe ser entendida la expresión que examinamos. 5
II. Caso de dolo
La regla de que el incapaz, sus representantes y suceso-

res 6 (cierta en cualquier interpretación de las dadas al art.
1164) pueden alegar la nulidad, experimenta, según la pre-
visión del art. 1166, una excepción de la cual se exceptúan a
su turno dos casos que al constituir excepciones de una ex-
cepción, implican la vuelta a la regla general.
1. La regla
Como la parte capaz no puede demandar la nulidad del
contrato fundándose en la incapacidad de la otra parte (aun-
que sí invocando otras razones: arts. 1049 y 1164) queda en
una situación de inferioridad. Sería contrario a toda justicia
que se la mantuviera en ese estado de incertidumbre, cuan-
do fue llevada a contratar por quien la engañó haciéndose
pasar por capaz: el art. 1166 acude en su auxilio y generali-
zando la enseñanza de una vieja máxima {malitia suplet ae-
tatem), decide que el dolo suple la incapacidad:
cuando la incapacidad es absoluta, pero de ello no puede deducirse que cuando la

incapacidad es relativa la limitación sea mayor, porque su función no es hablar de
este tipo de incapacidad. Desde que se admita que literalmente leído el texto sólo
se refiere a la incapacidad absoluta, debe concluirse que el argumento a contrario
no es valedero, pues con él a contrario tampoco el incapaz podría pedir la nuli-
dad..., lo que se rechaza por absurdo.
5
Comp.: Salvat, Fuentes, n° 94.
6
Sucesores universales: Llambías-Alterini, Código Civil, sobre el art. 1164.
232 §13. N u l i d a d de los c o n t r a t o s concluidos por i n c a p a c e s
a) Cuando el dolo consiste en artificios que engañan so-

bre la capacidad, el acto funciona como válido, pues nadie
tiene la acción de nulidad. No la tiene el incapaz por impe-
rio del art. 1166, pero tampoco la tiene el capaz, por aplicación
del art. 1164. La norma del art. 1166 no está dirigida a con-
ceder una acción a la parte capaz, sino a negársela al inca-
paz. El capaz no podría accionar ni siquiera fundándose en
el dolo, pues para que éste sea causa de nulidad, es preciso
que cause un daño (art. 932), y por el solo hecho de que el
incapaz le haya inducido a contratar, ningún daño le ha oca-
sionado, ya que es precisamente en razón de ese dolo que el
incapaz es tratado como capaz, y aquél se encuentra sufi-
cientemente protegido con el hecho de que ya no gravite con-
tra él la regla nenio debet ignorare condicionem ejus cum
quo contrahit.
7
Laje ("Capacidad para contratar", en La Ley, 1975 A, págs. 1125/6), refiriéndo-
se a nuestro pensamiento, señala: "El argumento mencionado, sin embargo, es in-
genioso pero no convincente". Pero, ¿cuál fue el pensamiento mencionado? Creemos
que el citado jurista no ha interpretado correctamente nuestro pensamiento, resu-
miéndolo en una forma que lo desdibuja. Para demostrarlo, pasamos a transcribir
a dicho autor, verificando luego nuestro comentario. 1. Según el maestro Laje: "Así
López de Zavalía sostiene que en el supuesto previsto por la primera parte del art.
1166, existe un contrato válido. En tal sentido no pueden impugnarlo las partes,
por las siguientes razones, según dicho autor. El incapaz está impedido de hacerlo,
por el mismo art. 1166. En cuanto al contratante capaz, para atacar el acto tendría
que promover la acción de dolo, uno de cuyos requisitos es haber sufrido un daño
importante (art. 932, inc. 1). Tal daño no existe por el mero hecho de que dicha
parte haya inducido a contratar en virtud del dolo del incapaz, ya que si contrató
no fue por ese motivo sino porque le habrá interesado o convenido". 2. He aquí
nuestro comentario: a) Por de pronto, hay algunas diferencias visibles entre nues-
tro texto y el resumen libre que verifica Laje, como puede constatarse de la simple
comparación entre aquél y el pasaje de Laje que hemos transcripto literalmente.
Pero prescindamos de ello y vayamos al fondo; b) Hemos partido de la base, no re-
batida, de que el art. 1166 no está destinado a conceder una acción a la parte ca-
paz, sino a negársela al incapaz. Todo se reduce, entonces, a saber si, por otros
textos, los tendrá la parte capaz, y esos textos sólo podrían encontrarse en las nor-
mas sobre el dolo, ya que, por razón de la incapacidad de la otra parte, no tendría
tampoco acción la parte capaz por imperio del art. 1164; c) Yendo a los textos sobre
el dolo, hemos formulado un distingo, según que el dolo haya incidido sobre el tema
de la capacidad o sobre otros aspectos, y hemos negado acción ex dolo a la parte ca-
paz, sólo en el primer supuesto, no así en el segundo, que, como puede verse en el
texto, tratamos luego por separado. Tememos que Laje no haya advertido que noso-
tros hacemos ese distingo; d) Porque es circunscripto al primer supuesto que no-
sotros negamos a la parte capaz una acción de nulidad por dolo. La razón está en
§13. Nulidad de los contratos concluidos por incapaces 233
b) Cuando el dolo incide sobre otros aspectos, todo cam-

bia, tanto en lo que concierne a la posición del capaz, como a
la del incapaz. El capaz goza de la acción de anulabilidad
por dolo, sin que constituya ningún obstáculo el art. 1164
que sólo le impide accionar invocando la incapacidad de la
otra parte, pero no le veda hacerlo por otras razones. En
cuanto al incapaz, sin duda que él, que es el autor del dolo,
no podría, invocándolo, demandar la anulación (arts. 1049 y
1158), pero pensamos que conserva la acción de nulidad fun-
dada en la incapacidad, pues su dolo incidió sobre otros as-
pectos, no habiendo sido determinante de la acción (art. 932,
inc. 2) en el tema de la capacidad. No cabría argumentar
con que el incapaz, por su dolo, debe recibir alguna sanción,
porque no obstante los atractivos que a primera vista pudie-
ra ofrecer la tesis, presenta dos inconvenientes. El primero,
que si así fuera, habría que sancionarlo también en el caso
de que fuera autor de violencia (y todavía con mayor razón
de justicia), pero la hipótesis no está contemplada en la nor-
ma subexamen. La segunda, que no vemos razón alguna
para descargar al capaz del peso de la regla nemo debet ig-
norare, pues sobre ese punto no sufrió engaño alguno, y supo
(o debió saber) que negociaba con quien la ley no quería que
negociara; si se aceptara la tesis contraria, se llegaría a im-
pedir toda acción de los representantes legales, incluso en el
caso de que el capaz hubiera obrado con plena conciencia de
que contrataba con un incapaz. Esta clase de dolo no impi-
de, en suma, la acción del incapaz, fundándose en la incapa-
cidad; contra la anulación por dolo, promovida por el capaz,
que para que el dolo sea causa de nulidad, es preciso que haya causado un daño
importante, por lo que queda descartada la acción si no hay ese daño, y con mayor
razón cuando no hay "ningún daño". Para combatir ésa nuestra tesis, hubiera he-
cho falta dar un ejemplo en el que el capaz engañado sólo sobre la capacidad de la
otra parte, sufriera, en razón de ese tipo de engaño, algún daño y sinceramente,
nosotros, por esfuerzos que hacemos, no logramos encontrarlo, ni siquiera como hi-
pótesis de gabinete. Porque si el engaño sólo versó sobre la capacidad (todo lo de-
más está en regla), el único daño podría derivar de que alguien invocara la nulidad
del contrato, pero ocurre que, por el art. 1166, no lo puede hacer el incapaz. Si se
nos demostrara que alguien, en razón de la incapacidad, pudiera demandar la nu-
lidad del contrato, entonces retiraríamos nuestra afirmación de que el dolo, en tal
hipótesis, es ininvocable por la parte capaz.
234 §13. N u l i d a d de los contratos concluidos por incapaces
no cabría invocar el art. 1165, porque éste regula la nulidad

en razón de la incapacidad.8
c) Desde luego que, si en un caso, se acumula la hipótesis
"a" con la hipótesis "b", el incapaz carecerá de acción de nu-
lidad por incapacidad, porque si bien, en razón de sólo "b" la
tendría, basta con "a" para que la pierda.9 En cuanto al ca-
paz, que no tiene acción en razón de "a" ni en razón de "b"
fundada en la incapacidad, la tiene, en razón de "b", funda-
da en el dolo sobre otros aspectos.
8
En el Derecho romano, la regla malitia suplet aetatem, fue limitada a los me-
nores, y específicamente propuesta para los engaños sobre la capacidad. Si bien
Savigny (Sistema, CCCXXIV) parece conceptuarla como la aplicación de una más
general referida a todos los fraudes de menores, el otro caso que da (CCCIXXI, 2:
menor nacido libre que se deja vender como esclavo, participando del precio), sobre
de no ser trasladable a nuestro Derecho, concierne al status. Machado (Comentario
al Título de los Contratos, n 3 274 y sigts.) expone un sistema totalmente contrario
al que proponemos: cualquier dolo suple la incapacidad, y el capaz goza en todos
los casos de la acción de anulabilidad; al dolo se asimila la violencia.
9
En las dos primeras ediciones no tratábamos de este caso de acumulación, por
considerarlo innecesario, ya que bastaba para resolverlo con combinar lo que decía-
mos para los casos simples. La razón de que lo hayamos incluido a partir de la ter-
cera edición, es para disipar un equívoco que pudiera resultar de la afirmación que
se hace sobre nuestra opinión en el excelente Código Civil Anotado de Llambías-
Alterini, a propósito del art. 1166 (a cargo de Rivera, n° 4). Según los citados auto-
res, en este caso acumulado, el incapaz carece de acción por dos razones y se
aclara: "contra López de Zavalía". Nosotros coincidimos en que el incapaz carece de
acción, pero no por dos razones, sino por una sola. Como lo aclaramos en el texto,
carece de acción por la razón "a", pero no por la razón "b", pues no admitimos (co-
mo sin embargo lo admiten los citados autores) que el dolo sobre otros aspectos su-
pla la incapacidad. Y porque no creemos que el dolo sobre otros aspectos supla la
incapacidad, tampoco estamos de acuerdo con la afirmación de los citados autores,
cuando examinan otras dos hipótesis en las que, además de ese dolo, hay, en una,
simple ocultación de la incapacidad, y en la otra, conocimiento de la incapacidad
por la otra parte, y declaran en ambas que, en razón de ese dolo, el incapaz carece
de acción. Finalmente, y para completar el examen del tema, estamos de acuerdo
con los citados autores cuando, refiriéndose a la acción del capaz, le reconocen en el
caso de dolo sobre otros aspectos, acumulado con dolo sobre la capacidad, o acumu-
lado con simple ocultación de la incapacidad, acción por el dolo, pero discrepamos
en su afirmación de que la parte capaz pierde la acción de nulidad por dolo sobre
otros aspectos, cuando conocía la incapacidad de la otra parte. Los citados autores,
para privar a la parte capaz de acción en ese último caso, argumentan que se presu-
me que ha querido aprovecharse de su cocontratante incapaz por lo que juega la re-
gla nemo audiens que fundamenta justamente la norma del art. 1164. Nosotros
pensamos que una cosa es la acción de nulidad en razón de la incapacidad (que nun-
ca la tiene la parte capaz y, por ende, menos ha de tenerla si conocía la incapacidad)
y otra la fundada en el dolo sobre otros aspectos, donde la víctima es el capaz.
§13. N u l i d a d de los c o n t r a t o s concluidos p o r i n c a p a c e s 235
2. Primera excepción
N u e s t r a máxima "el dolo suple la incapacidad" experi-
menta una primera excepción según la letra del art. 1166
cuando el incapaz "fuere menor".
Gran parte de la doctrina lee este párrafo siguiendo a Frei-
tas (art. 1879 del Esbogo) y limitándolo al menor impúber.
Correcto; pero no porque lo diga Freitas, sino porque ello
resulta de dos consideraciones:
a) La primera, que u n a lectura literal no es admisible
porque ella conduciría a excluir a todos los menores, y sería
extraño que una regla que históricamente fue estatuida pa-
ra los menores (malitia suplet aetatem) no se aplicara a nin-
gún menor. La enseñanza del Derecho comparado nos revela,
por el contrario, que lo dudoso está en la extensión a otros
incapaces, los cuales sin embargo, según esa interpretación
literal —que rechazamos— serían los únicos abarcados por
nuestro texto, lo que por lo menos nos ubicaría a contramar-
cha del compás de los tiempos. 1 0
b) La segunda, que así se concilia con la norma general, la
específica del art. 2259, donde expresamente se habla del
menor impúber. 11
3. Segunda excepción
La citada máxima "el dolo suple la incapacidad" experi-
menta una segunda excepción cuando "el dolo consistiere en
la ocultación de la incapacidad". Esta expresión debe ser in-
terpretada también restrictivamente. En efecto, si el engaño
sobre la capacidad priva al incapaz de alegar la nulidad, se-
ría dejar al texto sin aplicación posible entender que quedan
10
El art. 1426 italiano sólo considera el caso del menor. Sobre el mismo, Fedele
(en Commentario, pág. 702) critica la tendencia a aplicarlo analógicamente a todos
los incapaces. Comp.: Messineo, Doctrina, II, pág. 279.
11
Se ha enseñado que el menor es el de 10 años, esgrimiendo como argumento
que el dolo es en sí ilícito, por lo que de las dos edades contempladas en el art. 921,
debe estarse a ésa, a tenor del art. 1076 (Mosset Iturraspe, Manual, pág. 234). No-
sotros nos decidimos por la opinión dominante, en atención al art. 2259, y porque
no nos parece ya admisible que el capaz invoque que un impúber lo ha engañado
sobre la capacidad.
236 §13. Nulidad de los contratos concluidos por incapaces
exceptuados precisamente los casos en que haya habido en-

gaño sobre la capacidad. Ello obliga a distinguir entre el
engaño y la ocultación. Ocultación, en el sentido del art.
1166 es la simple reticencia, el no denunciar la incapacidad, y
ocultación es también el limitarse a afirmar la capacidad. El
engaño empieza cuando saliendo del silencio o de las pala-
bras, se usan artificios aptos para engañar. 1 2
III. Consecuencias
Cuando un acto es nulo, procede la restitución de lo reci-

bido. Pero la aplicación rígida de este principio perjudicaría
al incapaz cuyos intereses se trata de proteger. De allí, que
contra él sólo se abra una acción de restitución cuando exis-
te lo que recibió, o una acción de enriquecimiento en su ca-
so, corriendo el cargo de la prueba sobre la p a r t e capaz
(arts. 1165, 734, 1898, 2194/6, 2306).
No interpretamos así porque lo diga Freitas {Esbozo, art. 1879), pero Freitas
sin duda confirma esta interpretación a la que es posible llegar sin su auxilio. En
sentido análogo, aunque limitado al menor: Cód. italiano, art. 1426.
Título segundo: La aptitud del objeto
§14. El objeto
I. Concepto
El contrato debe tener un objeto.
1. Objeto inmediato y mediato, directo e indirecto

El objeto del contrato está constituido por las relaciones
jurídicas, los derechos sobre los que éste incide, creándolos,
modificándolos, transfiriéndolos, extinguiéndolos. Estas re-
laciones tienen a su turno un objeto, que constituye el objeto
mediato del contrato. Y todavía, al examinar el objeto de di-
chas relaciones, es posible distinguir entre un objeto directo
y otro indirecto, sin pecar —por lo menos en múltiples ca-
sos— de un exceso de sutileza jurídica.
Así, por ejemplo, en un contrato de compraventa, el objeto
inmediato está constituido por las obligaciones que contempla
(de pagar el precio por el comprador, de dar la cosa por el ven-
dedor), y el mediato, por el objeto de estas obligaciones, donde
el directo consiste en el doble daré (las prestaciones) y el indi-
recto en el dinero y en la cosa. Este análisis puede reproducir-
se para todos los contratos referidos a derechos creditorios
(creándolos, modificándolos, transfiriéndolos, o extinguiéndo-
los) que tienen por objeto un dar; incluso para los que tienen
por objeto un faceré o un non faceré es posible distinguir entre
la prestación del faceré como objeto directo, y el hecho concre-
to que se debe hacer como objeto indirecto, pues del mismo
modo que la idoneidad del daré depende de la cosa concreta
de que se trate, así también puede predicarse de las otras
prestaciones cuya idoneidad depende de la del hecho o abs-
tención concretos de que se trate. En lo que atañe a los dere-
chos reales, pensamos que el análisis puede ser extendido por
238 §14. El objeto
lo menos a la esfera de los iura in re aliena, donde aparece un

deber a cargo del nudo propietario (sujeto pasivo individuali-
zado) que si normalmente consiste en un non faceré (servitus
in faciendo consistere necquit), excepcionalmente puede re-
vestir también un aspecto positivo (v.g.: art. 2614).
2. Terminología del Código

Sólo por excepción el Código emplea la palabra "objeto"
para referirse al inmediato, esto es a los derechos sobre los
que incide el contrato (un ejemplo puede verse en el art.
1175). Generalmente emplea un lenguaje elíptico, y llama
objeto del contrato al mediato, esto es al objeto del derecho,
designando bajo este nombre, ya a la prestación (v.g., arts.
1167/1168) ya al hecho o a la cosa (arts. 1169 y ss.). Una
elipsis similar se aprecia en el art. 953, genérico para todos
los actos jurídicos, que en cuanto tal es aplicable a los con-
tratos, por lo que resulta sobreabundante el dispositivo del
art. 1167 que así lo manda.
Al regular el contrato de sociedad, la palabra "objeto" co-
bra el sentido de "finalidad" asignada a la persona jurídica:
infra, §150, III.
II. Idoneidad
El objeto debe ser idóneo. El concepto de idoneidad es pa-

ralelo al de capacidad. Esta es aptitud del sujeto; aquélla,
aptitud del objeto.
Las calidades que determinan la idoneidad de un objeto
son: posibilidad, licitud, determinación, valor patrimonial. Su
consideración depende del objeto de que se trate, según sea el
inmediato o el mediato, y en este último caso el directo o el in-
directo. En algunos casos no pueden ni siquiera predicarse;
como acontece con las cosas respecto a las cuales no cabe ha-
blar de licitud o ilicitud al ser neutras a estos valores que se
refieren a conductas. 1 En otros, no presenta interés el predi-
Comp.: Messineo, Doctrina, I, pág. 148.

§14. El objeto 239
carias, por estar incluidas en el concepto; así, a las cosas re-

sulta sobreabundante exigirles valor patrimonial, pues si no
lo tienen, no son "cosas" en el sentido de la ley (art. 2311).
1. Posibilidad material y jurídica

Los hechos deben ser material y jurídicamente posibles.
Cuando ellos se refieren a cosas, su posibilidad depende de
la existencia de las mismas (infra, aquí III), de su comercia-
bilidad (art. 2336), de que no hayan sido prohibidas como
objeto de un acto jurídico (art. 953). Además, deben ser líci-
tos, término amplio con el que se exige también que no sean
contrarios a la moral y buenas costumbres. Carece de inte-
rés distinguir entre la imposibilidad jurídica y la ilicitud,
pues en el tema contractual ambas son puestas en una mis-
ma línea (nota al art. 953).
Referido al objeto inmediato, el concepto de posibilidad ju-
rídica exige que el derecho sea susceptible de contrato, o de
la especie de contrato de que se trate. Por ejemplo: el núme-
ro clausus de los derechos reales impide que se creen otros,
y el contrato sólo valdría como constitución de derechos per-
sonales, si como tal pudiese valer (art. 2502); los derechos
reales de usufructo, uso, habitación y los derechos hipoteca-
rios no pueden hipotecarse (art. 3120); hay ciertos derechos
incesibles (arts. 1449, 1453); más adelante en este mismo
parágrafo examinaremos la prohibición de contratar sobre
herencias futuras (art. 1175), etcétera.
2. Determinación
Debe existir una determinación del objeto. El deslinde
entre lo determinado y lo indeterminado no es simple, y de-
pende de las circunstancias, bastando que según ellas el ob-
jeto sea determinable o que se prevea un mecanismo para
proceder a dicha determinación. Es en este sentido que de-
be entenderse la permisión del art. 1170 in fine, de no deter-
minar la cantidad "con tal que ésta pueda determinarse".
Hay determinación cuando prometiendo cosas fungibles, no
se indica directamente la cantidad, pero al señalarse el fin
al que están destinadas se lo hace indirectamente, en el
sentido de que serán todas las necesarias a ese fin.
240 §14. El objeto
La ley reputa incluso determinable la cantidad cuando se

la deja librada al arbitrio de un tercero, que en última instan-
cia cuando éste no quisiere, no pudiere o no llegare a determi-
narla, se resuelve en el arbitrio del juez "por sí o por medio
de peritos si fuere necesario" (art. 1171). Es ésta u n a norma
general, que como todas las de la especie debe ser confron-
tada con las disposiciones propias de cada contrato, donde a
veces el Código se aparta parcialmente (v.g., art. 1350).
3. Valor patrimonial
El objeto debe tener valor patrimonial. 2
La exigencia resulta de la norma expresa del art. 1169.
Pero en la interpretación del sistema de nuestro Derecho,
debe hacerse una distinción entre la prestación y el interés.
a) Según una corriente interpretativa anterior a la refor-
ma introducida al Código por el dec.-ley 17.711, la exigencia
del valor patrimonial rige tanto en lo que concierne a la
prestación como al interés. A dicha afirmación se llegaba, ya
porque se confundiera el aspecto de la prestación con el del
interés, englobando a ambos bajo el común denominador del
art. 1169, ya porque pese a verificar claramente el distingo,
se conceptuaba que ello era la natural consecuencia de los
principios.
b) Pero otro sector de la doctrina había ya sostenido que
correspondía hacer un distingo, y que en el sistema de nues-
tro Derecho sólo la prestación debía tener valor patrimonial,
no así el interés.
Nosotros, que en su hora sustentamos esta tesis, creemos
hoy que después del dec.-ley 17.711 ha de triunfar victorio-
samente, al haber desaparecido el único y débil argumento
con el que podía habérsela combatido.
Para proceder con método, demostraremos: primero, que
es posible distinguir entre el valor de la prestación y el del
interés; segundo, que eran débiles los argumentos que se
2
Véase nuestro artículo "El valor patrimonial de la prestación", en Reu. Jur. de
la Fac. de Derecho de Tucumán, n- 7, año 1960, págs. 143 y sigts.
§14. El objeto 241
dieron para sostener la necesidad de la patrimonialidad del

interés; tercero, que incluso ellos carecen de razón después
de la reforma.
E n cuanto a lo primero, no es lo mismo la prestación a
cumplirse, que el interés que el acreedor pueda tener en di-
cho cumplimiento. Cuando una orquesta toca música, el ha-
cer que verifica tiene sin duda valor patrimonial, según las
comunes concepciones de la vida que ponen de manifiesto
que por ello se paga en el mercado, y que la de músico es
una profesión como cualquiera otra. Si la orquesta debe to-
car en un teatro, el empresario del mismo tiene sin duda un
interés patrimonial en que ello se verifique; pero si debe ha-
cerlo en una fiesta de casamiento, el dueño de casa tiene un
interés no patrimonial. El ejemplo pone de manifiesto que la
patrimonialidad del interés es algo independiente de la pa-
trimonialidad de la prestación.
El Código exigía la patrimonialidad de la prestación en el
art. 1169 pero en ninguna parte decía lo mismo con relación
al interés. Es verdad que a ello se refería la nota al art. 1169,
pero además de que la misma contenía en sus términos una
importante excepción, cabía señalar, según tantas veces se
ha dicho, que las notas no son ley.
Afirmar lo que la ley no decía expresamente en parte al-
guna, tenía el inconveniente de que podía llevar a la conse-
c u e n c i a de q u e q u e d a r a n s i n p r o t e c c i ó n m ú l t i p l e s
situaciones de la vida, dignas de tutela. Con una tesis de ese
tipo, so pretexto de indagar sobre la patrimonialidad del in-
terés se llega a dar una absoluta y constante relevancia a la
causa ocasional (infra, §22, II, 2, b). En la adquisición de un
diario, de un pasaje turístico, en el alquiler de una casa de
veraneo es inmediatamente apreciable el valor patrimonial
de la prestación, pero no el del interés en lo que concierne a
una de las partes.
En cuanto a lo segundo, cabe señalar que los que preten-
dieron que el interés debía también ser patrimonial, esgri-
mieron un argumento susceptible de crítica. Partieron de la
base de que para que haya una obligación civil, debe haber
una sanción para el caso de incumplimiento, y de que la
misma debe consistir en la indemnización de daños y perjui-
242 §14. El objeto
cios. Y advirtiendo que el interés no patrimonial no es in-

demnizable, llegaron a la conclusión de que cuando no lo ha-
bía p a t r i m o n i a l , a fortiori no se d a b a u n a obligación
civilmente exigible.
Postulada antes de la reforma, dicha manera de razonar
generalizaba indebidamente. Pues del hecho de que ante el
incumplimiento de una prestación sin interés patrimonial
para el acreedor, no se siguiera una indemnización por da-
ños, no podía concluirse sin más que no hubiera sanción al-
guna. La indemnización de daños no es, en efecto, la única
sanción del Derecho. Ella está prevista en el inciso 3 del art.
505, pero antes de ella todavía pueden darse las de los inci-
sos 1 y 2, cuya efectivación no encuentra obstáculo alguno
en la inexistencia de un interés patrimonial. Aparte de ello
el Derecho ofrecía otras soluciones, como la de la cláusula
penal, la potestad revocatoria por inejecución de los cargos
en las donaciones, y la resolutoria por pacto comisorio den-
tro de los límites en que el mismo funcionaba.
Y concluyendo con el tercero de los puntos que nos propu-
siéramos; si lo que sostuvimos era cierto antes del dec.-ley
17.711, lo es hoy doblemente. Desde que hoy ante el incum-
plimiento de las obligaciones contractuales es posible la in-
demnización del agravio moral (art. 522), de la afectación al
interés no patrimonial, va de suyo que pierde toda fuerza la
argumentación que giraba en torno a la irrelevancia del
mismo.
III. Existencia
La existencia de la cosa 3 que es objeto del contrato influye

sobre la suerte del mismo, según cuál sea el tipo de referen-
cia que se verifique en el contenido. El contrato, en efecto,
puede encarar a la cosa como existente, o prever su existen-
cia en el futuro.
Véase nuestro artículo "Disposiciones particulares sobre el objeto contractual"

en Rev. Jur. de la Fac. de Derecho de Tucumán, n2 3, págs. 231 y sigs.
§14. El objeto 243
1. Cosas inexistentes
Cuando el contenido contractual afirma la existencia de
la cosa, si de hecho ésta no existiere, el contrato es nulo
(art. 1172), y en consonancia con los principios generales (art.
1056) el que la hubiese prometido debe indemnizar a la otra
parte por el daño que le causare (art. 1172). Quien promete
la dación tiene un deber de diligencia, para velar porque
todo lo que de él dependa reúna las calidades necesarias pa-
ra ser objeto de un contrato. Ello no significa que la sanción
indemnizatoria del art. 1172 sea automática, pues la mala
fe de la contraparte la excluiría, y otro tanto cabría decir de
aquellas hipótesis en que ésta no actuó con el razonable cui-
dado y previsión (art. 1198).
2. Cosas sujetas a riesgo

Distinto es el caso en que al contratarse sobre una cosa
como existente, se aclarara que ella se encuentra sujeta a
un riesgo. En tal hipótesis la promesa de entregar la cosa
lleva implícita la condición "si existiere" (conditio in prae-
sens collata):
a) Cuando el contrato es oneroso, si la condición domina
sólo la promesa de entregar la cosa, de tal modo que la otra
parte asume el riesgo y obra en firme, el contrato vale como
aleatorio (doctrina del art. 1406) y sólo podría ser anulado a
título de doloso, si la parte perjudicada probara que la otra
no ignoraba el resultado del riesgo (doctrina del art. 1407).
b) Cuando el contrato es gratuito, no puede ser aleatorio
(supra, §5, IV) y la incertidumbre lo domina íntegramente,
por lo que debe ser tratado como condicional. 4 Lo mismo de-
be predicarse cuando siendo oneroso, la otra parte no asu-
miera el riesgo.
3. Cosas futuras
Similar razonamiento cabe hacer cuando las cosas futu-
4
Decimos "tratado como condicional", teniendo en cuenta que en rigor la con-
dición es un acontecimiento no sólo incierto, sino también futuro. Ver Busso, sobre
el 527.
244 §14. El objeto
ras son objeto de una promesa de dar, la que queda subordi-

nada al hecho "si llegase a existir" (art. 1173):
a) Cuando el contrato es oneroso, y la otra fiarte asume el
riesgo de que la cosa no llegue a existir, vale como aleatorio
(art. 1173 in fine), constituyendo un pactum de spes (de es-
peranza).
b) Fuera de esa hipótesis, el acontecimiento domina todo
el contrato y éste es condicional, siendo un pactum de re spe-
rata (de cosa esperada).
4. Combinación
Todavía es posible una combinación entre lo aleatorio y lo
condicional. Ello acontece cuando la condición versa sobre la
existencia de la cosa (actual, sujeta a un riesgo; o futura) y
el alea sólo sobre la cantidad (doctrina del art. 1405).
IV. Pactos de institución, de renuncia y de disposición
Una importante limitación a la posibilidad de contratar

sobre bienes futuros deriva de los arts. 1175/6 que combina-
dos con otras disposiciones constituyen un sistema que viene
a prohibir:
1. Los pactos de institución

Entiéndese por tales las convenciones por las cuales los
contratantes persiguen instituir herederos o designar lega-
tarios a un tercero, o a uno de ellos, o hacerlo recíproca-
m e n t e . Deambulatoria est voluntas defunctis ustque ad
supremun exitum, y el Código prohibe este pacto en el art.
3618, habiendo sido derogada por el dec.-ley 17.711 la excep-
ción que en su hora señalamos^ del art. 1217, inc. 4.
2. Los llamados pactos de renuncia

Por ellos se pretende una abdicación a una herencia futu-
ra. Están proscriptos por la doctrina de los arts. 3311/12 .
0
En nuestro artículo sobre: "Disposiciones particulares", citado en nota 3.
§14. El objeto 245
Este principio extensivo a la legítima, encuentra una ex-

cepción en el art. 3604.
3. Los pactos de disposición

Son los que implican aceptación actual de una herencia
futura y al mismo tiempo negociación sobre ella, que caen
fulminados por las disposiciones de los arts. 1175/6.
Título tercero: La relación sujeto-sujeto y
sujeto-objeto
§15. Legitimación
I. Concepto
La legitimación es una categoría bajo la cual se engloba

una serie de situaciones donde lo que se considera no es la
aptitud in abstracto del sujeto o del objeto, sino la aptitud
concreta, para juzgar la cual es necesario poner en relación
al sujeto con el objeto o con otra persona. Bajo este punto
de vista negativo, en cuanto implica oponer la legitimación
a la capacidad del sujeto y a la idoneidad del objeto, la cate-
goría aparece suficientemente bien delimitada 1 aunque ba-
jo el punto de vista positivo no pasa de ser un denominador
común para englobar especies bastante disímiles entre sí
pero que presentan este lazo de unión: el ser necesarias pa-
ra la regularidad (legitimidad) de un negocio.
1. Poder de negociación
Tenemos en primer lugar todos los variados casos de po-
der de negociación:
a) Cuando A concluye con B un negocio en nombre de C,
es preciso para la regularidad del acto que medie entre A y
C una particular relación traducida en una autorización, ya
legal, ya voluntaria, a la que se llama poder y que legitima
la actuación del representante.
1
Messineo, Doctrina general, I, pág. 91. Sobre el tema del poder de disposición
y de la legitimación, no reina en verdad unanimidad de parecer entre los autores.
Puede consultarse a: Betti, Teoría general del negocio jurídico, pág. 176 y sigts.;
Cariota Ferrara, El negocio jurídico, n9 132; Ferri, La autonomía privada, pág. 300
y sigts. Para nuestro Derecho: Borda, Obligaciones, n-1236.
§15. L e g i t i m a c i ó n 247
La diferencia conceptual entre la capacidad de hecho y el

poder es clara, pues aquélla es aptitud para actuar por sí, y
éste para actuar por otro. 2 Mientras la ausencia de capaci-
dad trae la nulidad que se purga por confirmación, la de po-
der acarrea la ineficacia que se cubre por ratificación (nota
al art. 1059), sin perjuicio de que respecto al representante
sin poder, el acto bajo ciertas circunstancias produzca efec-
tos como si los hubiera concluido en nombre propio (v.g.
arts. 1933, 2305). La separación entre poder de representa-
ción y capacidad aparece nítida en la representación volun-
taria donde no podría decirse que el apodei'ado ejercite la
capacidad del poderdante, pues éste sigue siendo capaz.
b) Para la regularidad de un contrato celebrado por A en
nombre de C, no basta con que A esté autorizado, sino que es.
preciso que C mismo (prescindiendo del tema de la capacidad
y del de las incompatibilidades) hubiera podido realizarlo.
Esto se aprecia examinando un caso de representación vo-
luntaria: si C, actuando personalmente, no puede vender
cosas de D (art. 1329), tampoco podrá hacerlo A actuando
en nombre de C. A esta particular relación en que C debe
encontrarse con el objeto y en virtud de la cual está faculta-
do para incidir sobre el mismo, se le suele llamar poder de
disposición, el que no debe ser confundido con el de repre-
sentación. En el tema del poder de representación se exa-
mina el problema de la relación entre la parte formal y la
parte sustancial: en cambio, el del poder de disposición
analiza la relación entre la parte sustancial y el verus do-
minus del bien de la vida de que se trate. Para que se dé el
poder de disposición es necesario en principio que estas dos
calidades coincidan en un solo sujeto (poder de disposición
normal) pues en su defecto el negocio es inoponible para el
verdadero titular, 3 pero excepcionalmente, aun sin coinci-
2
Arauz Castex, Parte General, n 5 465.
3
Examinaremos más en detalle el tema cuando tratemos la contratación sobre
cosas ajenas. Aquí nos limitamos a formular una reseña: hablar de disposición es
un tanto equívoco, pues problemas análogos se presentan en los actos de adminis-
tración y en general en todos los que engendran una obligación.
248 §15. Legitimación
dencia el acto puede ser oponible para el dominus, sea por-

que haya mediado una autorización (v.g., la dada al manda-
tario para que actúe en nombre propio, art. 1929) o porque
entre a jugar la teoría de la apariencia (v.g., art. 2412). La
falta de poder de disposición se cubre por ratificación del
verus dominus y por convalidación. Por lo demás, no cabe
confundir el poder de disposición con la capacidad, pues
a p a r t e de la distinción conceptual existe e s t a de índole
práctica: la capacidad trae problemas de nulidad, la ausen-
cia de poder de disposición problemas de ineficacia respecto
a terceros (inter partes, el acto, según los casos, es nulo o
válido).
c) En lugar aparte podríamos colocar al poder de adquisi-
ción. Mientras el de disposición supone que algo sale de la
esfera de acción del sujeto, el de adquisición induce que algo
entra. A la regla de que se dispone de las cosas propias, se
contrapone la de que no se adquieren las cosas propias (art.
2509). Quizás lo más interesante sea subrayar lo siguiente:
Que mientras el Derecho mira con disfavor que alguien dis-
ponga empobreciendo a otro (art. 3270), da medios para en-
riquecer a otro con m u c h a mayor latitud (v.g.: art. 504,
renuncia de un crédito).
2. Incompatibilidades
Tenemos en segundo lugar todos los casos que podemos
llamar de incompatibilidades, 4 cuando un negocio puede
ser realizado con cualquiera, menos con determinada per-
sona:
a) A veces las incompatibilidades se presentan como seña-
lando límites al poder de representación. Tal la hipótesis del
art. 1361, inc. 4, donde A actuando en nombre de C puede
vender a otros, pero no a sí mismo.
b) Otras constituyen límites al poder de disposición o/y al
poder de adquisición. Así, el contrato de venta no puede te-
ner lugar entre marido y mujer (art. 1358).
Propone el término Messineo, Doctrina, pág. 90.

§15. Legitimación 249
II. Objeto ajeno
El estudio de las diversas hipótesis en que el objeto con-

tractual es ajeno ofrece una cierta resistencia a la sistemati-
zación y se presenta como inicialmente complejo.
1. Dificultades de sistematización
Las dificultades de sistematización derivan del gran nú-
mero de casos involucrados y de las situaciones a considerar.
Por un lado, no es lo mismo enfocar el tema referido ex-
clusivamente al contrato obligatorio, que intentar una vi-
sión panorámica de todo tipo de contrato.
, Por el otro, la perspectiva puede variar según que lo que
se considere ajeno sea el objeto inmediato, o el mediato (ya
directo, ya indirecto)
Finalmente, hay que tomar en consideración la forma en
que el objeto es mencionado en el contenido contractual.
Porque puede acontecer que se lo refiera como ajeno o como
propio, siendo evidente que sólo en esta ultima hipótesis ca-
be preguntarse por la buena o mala fe de los contratantes,
en el sentido de una discordancia entre lo creído y la reali-
dad jurídica.
Un punto es cierto: para que de un objeto pueda decirse
que es ajeno debe estar individualizado al tiempo del con-
trato o, por lo menos, reducirse la indeterminación a un gru-
po de objetos que todos sean ajenos.
2. Complejidad
La complejidad surge porque no se trata de un tema ex-
clusivo del objeto, sino de uno común al sujeto y al objeto,
que forma parte de la teoría de la legitimación, en su varie-
dad de poder de negociación.
Aquí son tres las posiciones jurídicas a contemplar: las
dos de los contratantes, y la del tercero a quien pertenezca
el objeto. De allí que cabe examinar por un lado la relación
interna (entre los contratantes), y la externa (respecto del
tercero).
III. Objeto inmediato ajeno
Ubiquémonos primero en la hipótesis de que lo ajeno sea

el objeto inmediato. Según lo dicho (supra, §14, I, 1) por ob-
jeto inmediato entendemos el derecho sobre el que incide el
contrato.
1. Detrimento de un derecho preexistente

La hipótesis es fácilmente imaginable cuando el contrato
va en detrimento de un derecho preexistente:
a) Hay detrimento, en la transmisión de un derecho pree-
xistente como acontece en la tradición traslativa de dominio
y en la cesión de derechos. 5
Quien es dueño (supuesta la capacidad, la aptitud jurídi-
ca del sujeto) puede transmitir sus derechos (supuesta tam-
bién la idoneidad de los mismos, pues los hay que no son
transmisibles). Pero no puede transmitir como suyos, los
ajenos, porque nemo dat quod non habet (doctrina del art.
3270) faltándole el poder normal de negociación. De allí que
como regla, el contrato sea no sólo inoponible al verdadero
titular (res inter alios acta) sino además nulo inter partes,
por imposibilidad jurídica del efecto perseguido (doctrina del
art. 738 aplicable a la tradición, que es pago) y como regla,
el acto recibe pleno valor si con posterioridad el transmiten-
te adquiere la titularidad, o media ratificación del titular
(doctrina de los arts. 2504 y 1330). Pero esto admite excep-
ciones en ambas direcciones: por un lado, puede existir un
poder excepcional de negociación en nombre propio (autori-
zación del titular) o una legitimación aparente (v.g.: arts.
2412, 3271, 1051, doctrina del art. 732); por el otro, el dere-
cho puede negar la convalidación (art. 3126). Cuando en
cambio se afirma del derecho que se transmite que es ajeno,
la suerte del acto depende de la existencia de la excepcional
Conviene que precisemos lo que entendemos por detrimento. Hay detrimento

siempre que exista un sacrificio. Así, por ejemplo, en la cesión, el detrimento para
el cedente es el mismo, sea que la cesión asuma un tipo gratuito u oneroso, porque
en ambos casos se pierde el derecho que se tenía, aunque en el segundo se reciba
algo a cambio.
§15. Legitimación 251
razón legal que se invoque para actuar así (poder de repre-

sentación, autorización) o de la apariencia, no de la titulari-
dad sino de la citada razón legal (doctrina del art. 1967): en
ausencia de esos extremos no habría transmisión válida del
derecho ni siquiera inter partes, pero podría haber otros
efectos (por ejemplo: la tradición que no transmitiera el do-
minio, transmitiría la posesión) aparte de que en caso de
mala fe del adquirente, éste no podría invocar la nulidad
(doctrina del art. 1047).
b) Hay detrimento en la extinción de un derecho (nova-
ción, transacción) y en la modificación del mismo (como en
la modificación de la propiedad por constitución de un dere-
cho real limitado, que bajo un cierto aspecto puede ser valo-
rada como transmisión), aplicándosele en general las reglas
enunciadas para la transmisión (así: arts. 805, 840).
2. Creación de un vínculo
Cuando el contrato no afecta un derecho preexistente, si-
no que limita la anterior situación de libertad por creación
de un vínculo creditorio, para determinar si el objeto es aje-
no hay que fijar la mirada en el mediato directo, esto es, en
la prestación.
IV. Prestación ajena
Pasemos en consecuencia a examinar la posibilidad de

que sea ajeno el objeto mediato directo (la prestación).
1. Promesa, como propio, de un hecho ajeno

Al examinar el objeto inmediato, hemos supuesto la hi-
pótesis de que alguien contrate sobre un derecho ajeno
afirmando que es suyo. P a r a proceder simétricamente, pre-
guntémonos sobre la promesa como propio de un hecho
ajeno... Pensamos que la hipótesis es de imposible configu-
ración contractual, y lo único imaginable es una asunción
(v.g., fraudulenta) de u n a personalidad ajena, pues desde
el momento en que alguien promete una prestación como
propia, promete su prestación.
252 §15. L e g i t i m a c i ó n
2. Promesa, como ajena, de una prestación ajena

En cambio, es perfectamente imaginable la promesa como
ajena, de una prestación ajena. Aquí, como para el objeto in-
mediato, la suerte del acto depende de la existencia (o de la
apariencia) de la excepcional razón legal que se invoque pa-
ra actuar así. En defecto de ello, la promesa produce las con-
secuencias que derivan de la combinación del art. 1163 con
la doctrina del art. 1177: si el promitente no garantiza el
éxito de la promesa sólo está obligado a emplear los medios
necesarios para obtener que la prestación se realice; si en
cambio garantizó, debe daños y perjuicios en el caso de que
el tercero no realizara la prestación. 6
V. Objeto mediato indirecto ajeno
Y vengamos finalmente a examinar el caso de objeto me-

diato indirecto ajeno.
Para ubicarnos en esta hipótesis de modo que ella presente
caracteres de autonomía respecto al caso anterior deberemos
suponer que el objeto mediato directo es propio, pero el indi-
recto es ajeno. Ello sólo puede presentarse en las promesas de
dar, donde se prometa la propia dación de una cosa ajena. 7
Una cosa es ajena cuando pertenece a otro. La afirmación
por obvia, no deja de ser elocuente. P a r a que la promesa
verse sobre cosa ajena, es preciso que recaiga sobre un cuer-
po cierto o sobre uno de entre un grupo de cuerpos ciertos
(género limitado). Una promesa que versara sobre género
6
Ajustadamente, Mosset Iturraspe, Manual, pág. 440 y sigts. combina los arts.
1163 y 1177. Aparentemente, además de la hipótesis de que se prometa un hecho
ajeno (garantizándolo o no), queda otra posibilidad: que lo que se prometa sea la
ratificación, por el tercero, del contrato (Comp. Bibiloni, Anteproyecto, II, pág. 440
y sigts., nota al art. 69). Pero en rigor, la hipótesis es reducible a la anterior, pues
la ratificación es un acto, esto es, una especie de hecho; la duda por lo tanto que
podría haber es si lo que se prometió fue el hecho de la ratificación del contrato o el
hecho del cumplimiento del mismo, lo que dependerá de la interpretación de la
promesa, debiendo estarse, en la duda, por lo primero, porque es menos gravoso.
Véase nuesto artículo "Disposiciones particulares sobre el objeto contractual",
en Revista Jurídica de la Facultad de Derecho de Tucumán, n s 3.
§15. L e g i t i m a c i ó n 253
ilimitado o cantidad nunca se referiría a cosa ajena, pues

mientras no sobreviniera la determinación, no se sabría a
quién pertenece ésta, y el género, la cantidad en sí, no tie-
nen dueño.
Siguiendo la simetría a que nos hemos ajustado para el
objeto inmediato y para el mediato directo, deberemos dis-
tinguir según se contrate sobre cosa ajena como propia o co-
mo ajena. Examinaremos primero el segundo caso, siguiendo
el método del Código, que lo legisla en el art. 1177.
1. Cosa ajena como ajena

El art. 1177 comienza con un enfático enunciado: "Las co-
sáis ajenas pueden ser objeto de los contratos".
Si tomamos esa frase aislada, leyendo la palabra "contra-
tos" con la amplitud que resulta del art. 1137, el precepto
entra en conflicto con medio Código. Pero, del contexto de
los párrafos que completan el artículo, y de su comparación
con el 1178, resulta que el enunciado sólo se refiere a una
hipótesis muy particular: a los contratos que envuelven una
promesa de entregar cosas ajenas (no por ende v.g. a los que
pretendan transferir derechos ajenos, en que la situación se
juzga según la característica del objeto inmediato) refirién-
dose a ellas como ajenas (si el promitente aludiera a ellas
como "propias", regiría el art. 1178). 8
Las consecuencias de esa promesa son:
a) Si el promitente no garantizó el éxito, sólo estará obli-
gado a emplear los medios necesarios para que la prestación
se realice. Si tuviera culpa de que la cosa ajena no se entre-
gue, debe satisfacer las pérdidas e intereses (art. 1177, se-
gundo y tercer párrafo).
b) Si garantizó el éxito, debe indemnizar aun cuando no
tuviere culpa, si la promesa no tuviere efecto.
Que el art. 1178 se refiere a la contratación sobre cosas ajenas como propias
resulta de sus términos expresos: "El que hubiese contratado sobre cosas ajenas co-
mo cosas propias...". Por oposición, el 1177 supone cosas ajenas como tales, lo que,
sin estar expreso, resulta también de su contenido, pues la existencia de una pro-
mesa sin garantía se explica en tal caso. Ese era el sistema preconizado por Frei-
tas en el Esboco, de cuyos arts. 1887/1889 Vélez tomó nuestros preceptos.
254 §15. L e g i t i m a c i ó n
2. Cosa ajena como propia

Mientras el art. 1177 legisla, según lo dicho, sobre las
promesas de entregar cosa ajena "como ajena" (es decir, de-
clarando tal carácter al tiempo del contrato), el art. 1178 re-
gula la promesa de entregar cosa ajena "como propia".
La ley guarda silencio sobre la suerte inicial de ese con-
trato, y sólo se preocupa de regular las consecuencias cuan-
do no se alcanzara el ñ n perseguido. El promitente "si no
hiciere tradición... incurre en el delito de estelionato, y es
responsable de todas las pérdidas e intereses". Pero para
que se derive esa consecuencia es preciso que el promitente
sea de mala fe, y el aceptante de buena fe, por aplicación de
la doctrina del art. 1179 que, al exigir esos extremos para
un defecto de menor intensidad, es a fortiori generalizable.
No habiendo mala fe por parte del promitente, no puede ha-
blarse de "delito" de estelionato, pero ello no significa que el
aceptante de buena fe quede sin protección, pues en definiti-
va el contrato de esa especie sólo puede ser tratado o como
válido o como inválido; si lo primero, el promitente no puede
ser mirado mejor que el que hubiera contratado sobre cosas
ajenas como tales garantizando el éxito (decir que las co-
sas son propias es garantizar pues se tiene la disponibilidad
de las cosas propias); si lo segundo, responde por las conse-
cuencias de la nulidad (art. 1056) pues ya hay culpa en no
haberse cerciorado de la pertenencia de la cosa.
3. El art. 1329
Finalmente, y aun cuando su estudio corresponde a la
parte especial de un tratado de los contratos, nos toca decir
dos palabras sobre el art. 1329 a los fines de señalar cómo
su preceptiva no constituye una excepción a las normas ge-
nerales, pese a que se haya sostenido lo contrario. 9
a) No entra en conflicto con el art. 1177. Sin duda que li-
teralmente parece estarlo, pues el 1177 afirma que las cosas
ajenas pueden ser objeto de los contratos, y el 1329 decide
9
Como excepción, lo tratan: Bargalló Cirio, Contratos, pág. 37; Salvat, Fuentes,
n- 117 y n 9 380.
§15. L e g i t i m a c i ó n 255
que las cosas ajenas no pueden venderse. Pero mientras el

art. 1177 admite la promesa —según hemos señalado— so-
bre las cosas ajenas como ajenas, el 1329 prohibe la venta
de cosa ajena como propia, partiendo por ende de un su-
puesto no asumido por aquél.
Que el art. 1329 se refiere a la venta de cosa ajena como
propia, nos parece que está fuera de toda discusión. Basta leer
su contenido para advertir que, pues se suponen casos de bue-
na o de mala fe, se está partiendo de una afirmación en el con-
tenido contractual que no coincide con la realidad jurídica, lo
que no acontece cuando se prometen cosas ajenas como ajenas.
b) Tampoco entra en conflicto con el art. 1178. Es verdad
que ambos se ocupan de la contratación sobre cosas ajenas
como propias. Es verdad que el art. 1329 sanciona la opera-
ción con la nulidad, pero como el art. 1178 es en este aspecto
neutro (al no pronunciarse sobre la nulidad o la validez),
mal puede entrar en conflicto con él.
c) El verdadero conflicto se plantea entre el art. 1329 C.
Civil y el 453 C. Com., pero en un terreno muy limitado. En
efecto, el art. 453 Cód. Com. sólo se aplica a la venta de co-
sas muebles (art. 451) por lo que todas las operaciones in-
mobiliarias quedan regidas por el Código Civil; en segundo
lugar, aun referido a las cosas muebles, tiene otra restric-
ción, pues la venta comercial de cosa ajena es nula si el com-
prador sabía que la cosa era ajena. En definitiva, el caso de
conflicto es el siguiente: venta de cosa mueble ajena como
propia, ignorando el comprador que la cosa es ajena. En tal
hipótesis, para el Código Civil la venta es nula, y para el
Código de Comercio, válida. 10
VI. Los artículos 1174 y 1179
Con las disposiciones anteriormente examinadas se vin-

culan las de los arts. 1174 y 1179 no sólo por el paralelismo
10
Aun en la venta civil, cuando se haga tradición de la cosa, el resultado será
la protección del adquirente en virtud del art. 2412, pero para esto será preciso que
al tiempo de adquirir la posesión al accipiens sea de buena fe.
sino también incluso por la sustancia de las situaciones. Así,

una cosa dada en prenda, o hipotecada, en la medida de esos
derechos, es, en cierto sentido, "ajena".
1. El artículo 1174
Permite la contratación sobre cosas litigiosas dadas en
prenda, o en anticresis, hipotecadas o embargadas.
a) Esto, por la confrontación con el art. 1179, debe ser en-
tendido en cuanto se declare ese carácter. Los derechos liti-
giosos (objeto inmediato) pueden ser cedidos (art. 1446 y su
nota).
b) La ley agrega "salvo el deber de satisfacer el perjuicio
que del contrato resultare a terceros"; la satisfacción se ob-
tiene a través del respeto de estas afectaciones 11 por lo que
en realidad no existe un perjuicio jurídico; podría haber ade-
más uno material que no debiera soportar el tercero, como si
operada una transmisión no se lo notificara de ella, y por
ese motivo debiera realizar mayores gastos para entenderse
luego con el adquirente.
Forma pendant con el 1178 y supone la promesa de mala
fe sobre cosas afectadas como libres en perjuicio del acep-
tante de buena fe. Con el régimen registral introducido por
el dec.-ley 17.801 para los inmuebles, será difícil que se dé
la hipótesis de buena fe del aceptante (pero posible, v.g., en
caso de erróneo certificado) y otro tanto cabe decir en rela-
ción con los automotores (dec.-ley 6582/58).
Comp.: Bibiloni, Anteproyecto, II, pág. 406.

Título cuarto: Los que n o p u e d e n contratar
I. Generalidades
El art. 1160 intenta darnos un cuadro general de los que

"no pueden contratar". Pero esta última expresión no debe
ser entendida como anunciatoria únicamente de casos de in-
capacidad, ya que la misma es también empleada en el art.
1161, donde evidentemente no entra en juego la capacidad,
sino la legitimación.
Examinando los diversos supuestos del 1160, se advierte
que, salvo para los dos últimos, el texto trae una reiteración
de principios generales, que ya hemos examinado al hablar de
las calidades del sujeto y de la legitimación.
De allí que nos limitaremos a t r a t a r de los dos últimos ca-
sos: el de los religiosos profesos y el de los comerciantes fa-
llidos.
II. Situación de los religiosos
Según el art. 1160 no pueden contratar "los religiosos pro-

fesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes
muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conven-
tos". Esta norma debe ponerse en relación con la de los arts.
2011 inc. 6 y 103.
1. La terminología
Comencemos con la terminología que suscita algunas difi-
cultades:
a) El inc. 6 del art. 2011 veda ser fiadores a los "que ten-
gan órdenes sagradas cualquiera que sea su jerarquía, a no
258 §16. El a r t í c u l o 1160
ser por sus iglesias, por otros clérigos, o por personas desva-
lidas".
Para el actual Derecho canónico, el "tener órdenes sagra-
das" y el ser clérigo constituyen términos equivalentes.
No era así según el Codex de 1917 1 a cuyo tenor había la
consagración episcopal, las órdenes mayores o s a g r a d a s
(presbiterado, diaconado y subdiaconado), las órdenes meno-
res (acolitado, exorcistado, lectorado y subdiaconado) y la
prima tonsura, bastando para adquirir el estado clerical con
la prima tonsura (cánones 949 y 950). Bajo esas normas, el
sentido del art. 2011 inc. 6 debía interpretarse así: la prohi-
bición abarcaba a los que tuvieran órdenes sagradas, enten-
diéndose por tales las mayores (presbiterado, diaconado y
subdiaconado) y a fortiori el episcopado, y en la referencia a
"otros clérigos" quedaban incluidos ésos, y además los que
tuvieran órdenes menores o, incluso, sólo la prima tonsura.
La lectura resultaba totalmente coincidente con la del inc. 7
del art. 3291 del Esbogo de Freitas (fuente de nuestra nor-
ma) que sólo impedía ser fiadores a los arzobispos, obispos y
clérigos de órdenes sagradas, a no ser por sus iglesias o por
otros clérigos o por personas desvalidas, redacción en la que
quedaba claro que la prohibición sólo regía para algunos, y
la referencia a otros clérigos abarcaba a todos.
Pero hoy la lectura debe adecuarse a las prescripciones
del Codex de 1983, según el cual los ministros sagrados o
clérigos se hacen tales por la recepción del diaconado (canon
266), siendo los órdenes el episcopado, el presbiterado y el
diaconado (canon 1009). 2
El Codex iuris canonici fue promulgado el 27 de mayo de 1917, con la Consti-

tución Providentíssima Mater Ecclesia de Benedicto XV, habiendo sido la obra em-
prendida bajo el pontificado de Pío X. Las citas que verificaremos serán en base a
la edición bilingüe publicada por la B. A. C , cuyas notas son inapreciables para
comprender su sentido.
El 27 de noviembre de 1983 entró a regir el nuevo Codex promulgado el 25 de
enero de 1983 por la Constitución Sacrae disciplinae leges de S.S. J u a n Pablo II.
Las citas que verificaremos de él, serán en base a la edición bilingüe publicada por
la Universidad de Navarra, Instituto Martín de Azpilcueta, con anotaciones a car-
go de Lombardía y Arrieta.
2
Señalan Lombardía y Arrieta (op. cit.) que: "Mediante el M. P. Ministerio quae-
b) El art. 1160 no habla de "clérigos" sino de "religiosos

profesos".
No es lo mismo "clérigo" que "religioso", en la terminolo-
gía canónica, pues tanto por el anterior, como por el nuevo
Codex, los religiosos pueden ser clérigos o laicos, varones o
mujeres (cánones 107 y 488 del Codex de 1917; 669, 676,
693, 606 y 667, entre otros, del Codex de 1983).
Nuestra ley habla de "religiosos profesos", como si aludiera
a una especie de religiosos. En realidad, tanto por el anterior
como por el nuevo Codex, todos los religiosos son profesos,
porque todos hacen una profesión, formulando los tres votos
clásicos de obediencia, de castidad y de pobreza (cánones
487, 488 y 572, Codex de 1917; 573 y 607, Codex de 1983).
Pero desde el punto de vista de los bienes, el anterior De-
recho canónico distinguía ente los profesos de votos simples
y los de voto solemne, pues aquéllos conservaban la propie-
dad de sus bienes y la capacidad de adquirir otros, mientras
que los segundos, si algo adquirían lo hacían para la Iglesia,
a la que iban todos los bienes que de cualquier modo les lle-
garan (cánones 580 y 582 del Codex de 1917). Ante esa nor-
mativa, cabía concluir que lo de "religiosos profesos" debía
ser interpretado como refiriéndose exclusivamente a los reli-
giosos de votos solemnes. Esa interpretación quedaba justi-
ficada, partiendo de la base de que algo había querido decir
la ley cuando no se había contentado con aludir a los "reli-
giosos" y había agregado el calificativo de "profesos", lo que
no debía ser conceptualizado como una mera tautología, y
porque sería contrario a nuestro sistema el pensar que, sin
motivo alguno, el Derecho civil tuviera una rigidez mayor
que el canónico, en una materia que interesa a éste especial-
mente, y en una norma que existe —pensamos— como una
muestra de respeto a la Fe de nuestros mayores. Interpreta-
da™ de 15/8/1972... se suprimieron las órdenes de ostiario, lector, exorcista, acólito

y subdiácono, que quedaron refundidas en el lectorado y acolitado, pero entendidos
no ya como grados del sacramento del Orden, sino como ministerios que pueden
confiarse a fieles laicos varones. Su colación ya no se denomina ordenación sino
institución. Se suprime también la tonsura como modo de acceder al estado cleri-
cal" (anotación al canon 1009).
do así, nuestro texto, se obtenía una lectura que guardaba

un paralelismo con la del Esbogo de Freitas. 3
P a r a el Codex de 1983, el régimen de los bienes no se en-
cuentra ligado al carácter solemne o simple de los votos, cla-
sificación, por lo demás, que el Codex sólo menciona en el
canon 1192. Pero aún hoy hay ciertos religiosos que, tenien-
do en cuenta "la naturaleza del instituto", se encuentran so-
metidos a un particular status, según el cual todo lo que
adquieran "pertenecerá al instituto conforme a la norma del
derecho propio" (canon 668, §5). Entendemos que es a estos
religiosos que se encuentran sometidos a un régimen simi-
lar al del antiguo canon 582 (referido a los de voto solemne)
a los que debe entenderse que alude hoy el art. 1160 de
nuestro Código Civil.
2. El artículo 103
Según el art. 103, segundo párrafo: "La muerte civil no
tendrá lugar en ningún caso, ni por pena, ni por profesión
en las comunidades religiosas".
En la nota del art. 103, el Codificador da las razones que
tuvo para suprimir la institución. Sólo nos cabe agregar
que, contrariamente a lo que pareciera sugerir la nota, la
institución de la muerte civil por profesión monástica es tan
contraria a los intereses del Estado, como a los propíos prin-
cipios del Derecho canónico. 4
3
Creemos necesario repetirlo una vez más: no argumentamos sólo con Freitas,
pero nos complacemos en encontrar una lectura congruente con un proyecto que
tanta influencia tuvo en la obra de nuestro Codificador. En este sentido, puede ha-
blarse de un argumento adicional, que corrobora las conclusiones a las que se llega
prescindiendo de él. Según el inciso 6 del art. 1870 del Esbogo no pueden contratar
"los religiosos profesos de uno y otro sexo" (arts. 42, núm. 4- y 135 al 138) sino
cuando adquirieren bienes muebles al contado o contrataren por sus claustros o
conventos (art. 44, núm. 6S). La similitud de redacción con nuestro art. 1160 es por
demás evidente. Pero el sistema remisorio empleado por Freitas, no deja lugar a
dudas de que por religiosos "profesos" entiende sólo los de voto solemne pues en el
art. 135 prevé que "comenzará la incapacidad de los religiosos de ambos sexos, des-
de el día de su profesión solemne en institución monástica...". Leyendo la nota de
Vélez al art. 103, se advierte que lo que preocupó a nuestro Codificador fue la si-
tuación de los que habían hecho votos solemnes.
4
Sobre el tema: Concha, Derecho Público Eclesiástico, pág. 376 y sigts.
Y vengamos ahora al examen de la naturaleza de la dis-
posición del art. 1160 referida a los religiosos profesos.
P a r a Freitas, el religioso profeso estaba alcanzado por
una incapacidad de hecho relativa. 5 Según parte de nuestra
civilística, existe u n a incapacidad de derecho. 6 No falta
quienes la reduzcan a un mero deber de conciencia, 7 o que
consideren que la incapacidad cesa desde que se realiza el
acto, 8 o que conceptúen la norma inconstitucional. 9
Creemos posible interpretar el texto de un modo que no
choque contra ningún principio, como pasamos a demostrarlo:
a) Comencemos con la contratación en nombre ajeno. La
ley autoriza a los religiosos profesos a contratar "por sus
conventos". A contrario sensu podemos concluir que no pue-
den contratar por otros que no sean "sus conventos". Pero
esto no implica una falta de capacidad, sino de idoneidad,
defecto que según señalamos en §12, III, no afecta necesa-
riamente a los actos cumplidos. Una aplicación particular se
encuentra en el art. 398 inc. 16.
Cuando los religiosos profesos contratan por sus conven-
tos, el negocio no es siempre eficaz. La ley sólo les da idonei-
dad para hacerlo, pero la legitimación misma depende de los
principios generales, y es preciso que además estén autori-
zados (art. 1161).
b) Y examinemos la contratación en nombre propio. A te-
nor del art. 1160, les está vedada, salvo cuando "comprasen
bienes muebles a dinero de contado".
La ley parte de la base de que se trate de un religioso que,
por haber cumplido con su voto de pobreza, carece de bienes,
5
Esbogo, art. 42, n° 4 y arts. 135 al 138.
6
Salvat, Fuentes, n5 89.
7
Arauz Castex, Parte General, n2 489.
8
Spota (Contratos, V, pág. 65), quien a través de un estudio de las normas ca-
nónicas advierte que la incapacidad del art. 1160 sólo incide sobre el religioso pro-
feso de votos solemnes.
" Bibiloni, Anteproyecto, II, pág. 387, cuya opinión comparte Spota en ¿oc. cit.,
en nota anterior. Para nosotros, dada la interpretación que damos al art. 1160 no
creemos que pueda plantearse problema alguno de inconstitucionalidad. Por lo de-
más, véase lo que decimos en nota 11 a este parágrafo.
y que en consecuencia, de hecho, por carecer de bienes, no

puede realizar operaciones a crédito. Gráficamente se ha di-
cho que más que de una incapacidad, se trata de una imposi-
bilidad de c o n t r a t a r , 1 0 por c a r e n c i a de b i e n e s . Pero el
concepto debe ser completado, pues si sólo a esto se redujera,
habría también que enumerar entre los que no pueden con-
tratar a los pobres de solemnidad aunque no fuesen religio-
sos "profesos". La diferencia está en esto: que los pobres de
solemnidad, nada tienen, y su situación es puramente de
hecho, mientras que los religiosos profesos aparentan tener
a través de sus conventos. La situación de estos últimos
guarda una cierta proximidad con la de los socios de una so-
ciedad, y la ley para disipar toda duda señala que los conven-
tos no responden por las contrataciones de los religiosos, que
no cabe contra ellos ni siquiera la acción subrogatoria del
art. 1196, que, en suma, tales contratos les son inoponibles.
Pero las acciones pueden dirigirse contra los bienes que el
religioso tenga, porque en la medida en que los tenga, no
han sido sujetos al régimen que impone el voto de pobreza.
El art. 1160 debe ser interpretado como estableciendo una
inoponibilidad para el convento, pero no una irresponsabili-
dad del religioso mismo.
Y que de hecho el religioso pueda tener bienes, se encuen-
tra fuera de discusión, pues puede recibirlos por herencia
(nota al art. 3733). Es indiscutible que puede donarlos al
convento (nota al art. 103), y ello, en ninguna interpretación
podría violentar la preceptiva del art. 1160, pues no obstan-
te que donar sea contratar, tal acto tendría por finalidad
cumplir con los votos de un estado que el propio art. 1160
reconoce como válido. Pero si debe tenerse por cierto que
puede donar esos bienes, la verdad es que la ley tampoco le
obliga a hacerlo.
4. Resumen
En resumen y sintetizando: los ministros sagrados o cléri-
gos (según la terminología del actual Codex), se encuentran
Lafaille, Tratado de los contratos, n- 163; Mosset Iturraspe, Manual, pág. 225.
bajo la prohibición de ser fiadores, en los términos y con las

excepciones que señala el art. 2011 inc. 6; 11 en cuanto a los
religiosos profesos que entran en el canon 668, tienen una
inidoneidad para ser apoderados en la contratación, salvo
por sus conventos, y los negocios que concluyan en nombre
propio son inoponibles a los conventos.
III. Los comerciantes fallidos
No pueden contratar "los comerciantes fallidos sobre bie-

nes que correspondan a la masa del concurso, si no estipula-
ren concordatos con sus acreedores".
1. El Código Civil
Interpretando este precepto del Código Civil por sí mis-
mo, podemos llegar a las siguientes conclusiones:
a) No es éste un caso de incapacidad, sino de ausencia de
poder de negociación. Al fallido no se le veda in abstracto
11
La norma del art. 2011 inc. 6 en punto a su alcance, ha sido interpretada de
modo diverso. Borda (Contratos, n° 1843) enseña que sólo se refiere a los religiosos
profesos, opinión que Spota (Contratos, IV, pág. 157) rechaza por no ajustarse al
texto del artículo, que en sus términos abarca tanto a los clérigos como a los reli-
giosos profesos, tesis que fuera enseñada por Salvat (Fuentes, n 9 2030) aunque en
definitiva este jurista sostiene que "con mayor precisión habría que expresar que
la indicada regla legal se refiere exclusivamente a los clérigos seculares" ya que
para los regulares bastaría con la del art. 1160. Para nosotros, del art. 1160 no de-
riva incapacidad alguna, y en cuanto al art. 2011, inc. 6, hemos dicho en el texto
que abarca sólo a los clérigos, por lo cual conceptuamos inexacto decir que com-
prende tanto a los clérigos como a los religiosos profesos pues hay religiosos profe-
sos que no son clérigos. Y hay clérigos que no son religiosos profesos. También se
ha afirmado que el inc. 6 del art. 2011 es inconstitucional (Spota, Contratos, IV,
pág. 158), porque rompería el principio de igualdad ante la ley. Lo que faltaría ver
es si los casos son iguales, pues la igualdad constitucional no implica un rasero ni-
velador absoluto, ya que con este criterio también serían inconstitucionales las
normas sobre incapacidad de los menores, lo que desde luego está fuera de toda
cuestión, pues los menores no son iguales a los mayores. La Iglesia Católica tiene
jerarquía constitucional, de allí que estimamos que las normas civiles sólo son in-
constitucionales en la medida en que establezcan una capitis deminutio incompati-
ble con las normas canónicas. Es bajo este punto de vista que adherimos a la
ínconstitucionalidad del art. 2011, inc. 6, por ir su preceptiva más allá de las pro-
pias normas canónicas (antiguo canon 137, y actual canon 285, §4).
contratar, sino únicamente, in concreto, en relación sólo a

los bienes que "correspondan a la masa del concurso", y la
razón de la prohibición legal es evidentemente la protección
de los intereses de los acreedores.
b) De allí que los contratos que celebre el fallido no sean
nulos (como lo serían si se tratara de una incapacidad) sino
inoponibles a la masa.
c) Y por no tratarse de una incapacidad, ningún inconve-
niente hubo en su hora 1 2 para aplicar la hipótesis a los con-
cursados civiles.
2. La ley de quiebras
Esas conclusiones a las que se llega, por la sola interpre-
tación del Cód. Civ., se encuentran corroboradas por la ley
24.522 que regula el régimen de quiebras:
Según el art. 107, el fallido queda desapoderado de sus
bienes (salvo los casos del art. 108), y ese desapoderamiento
"impide que ejercite los derechos de disposición y adminis-
tración".
Y según el art. 109, los actos que el fallido realizare sobre
los bienes desapoderados "son ineficaces".
Es aquí una ineficacia (infra, §34, VI) en el sentido de ino-
ponibilidad.
Parry R. y Parry A. E., El concurso civil de acreedores, págs. 800 y sigts.

Título quinto: La v o l u n t a d d e los contratantes
§17. La voluntad
I. Divergencias
Al examinar la acción de contratar, dijimos que todo nego-
ciar jurídico presentaba dos lados, uno interno y otro externo
(§7,1, 1, y III, 2) y que ello podía predicarse tanto de la oferta
y de la aceptación como del contrato juzgado como un todo.
Lo fundamental del lado externo ha sido tratado al consi-
derar el tema de la exteriorización de la voluntad (§7, IV),
debiéndose completar con lo que diremos en el §19 a propó-
sito de la forma. Aquí nos ocuparemos prevalentemente del
lado interno, sin perjuicio de que las necesidades del tema y
el deseo de no romper la unidad de algunos puntos, nos lle-
ven a añadir algunos desenvolvimientos sobre el lado externo.
1. Voluntad del contenido y voluntad de la manifestación

Cuando penetramos en el lado interno, advertimos que es
posible dividir el proceso voluntario en dos etapas. En una
primera, el sujeto quiere algo; en una segunda, quiere ex-
presar ese algo.
A la voluntad considerada en cuanto quiere algo, se la lla-
ma "voluntad del contenido", y en cuanto quiere expresar
ese algo, "voluntad de la manifestación".1
Si reflexionamos en las múltiples cosas que queremos, pe-
ro no nos atrevemos a decir que queremos, advertimos que
es posible distinguir entre querer algo (voluntad del conteni-
do) y querer decir ese algo (voluntad de la manifestación).
1
Para la distinción entre ambas etapas de la voluntad: Cariota Ferrara, El ne-
gocio jurídico, núms. 96 y 108.
266 §17. La voluntad
Hay defectos que afean la voluntad, y vuelven necesaria

una comparación entre lo que hubiera querido una volun-
tad sana y lo que efectivamente quiso la voluntad defec-
tuosa. A la voluntad defectuosa la llamaremos "voluntad
aparente" porque es la cognoscible según la exteriorización
de la voluntad; a la hipotética voluntad sana (hipotética por-
que, de hecho, en el caso no ha existido), la llamaremos "vo-
luntad real". Esta comparación entre voluntad aparente y
voluntad real, es posible tanto cuando se t r a t a de la volun-
tad del contenido, como de la voluntad de la manifestación.
La perfección se da cuando coinciden la voluntad aparen-
te y la voluntad real, tanto en cuanto al contenido como en
cuanto a la manifestación.
Pero por un lado, hay discordancias que son irrelevantes
para el Derecho (v.g.: no se computa el error inexcusable
aun cuando produzca una divergencia entre voluntad apa-
rente y voluntad real). Por el otro, hay discordancias que al
duplicarse en sentido inverso, se neutralizan (v.g.: por una
voluntad de contenido errónea se quiso "silla", y luego por
una voluntad de manifestación errónea no se dijo "silla" sino
el objeto que la voluntad de contenido hubiera querido de no
haber mediado el primer error).
2. Acuerdo y disenso
Lo expuesto rige en general para todos los actos, y por lo
tanto también para los unilaterales. Cuando se trata de los
bilaterales, es preciso realizar un segundo análisis, pues ya
no basta con comparar la voluntad aparente y la voluntad
real mirada en cada contratante, sino que es necesario esta-
blecer también un cotejo entre la de una parte y la de la
otra. Tratándose de la voluntad de la manifestación, caben
las siguientes posibilidades:
a) Cuando las voluntades reales y las voluntades aparen-
tes de ambas partes coinciden, hay acuerdo constitutivo del
consentimiento. Si las de ambas divergen: desacuerdo.
b) Cuando coinciden las voluntades aparentes y no así las
reales, hay un acuerdo aparente y un disenso real.
c) Cuando, en fin, coinciden las voluntades reales y no así
las aparentes, hay un acuerdo real y un disenso aparente.
§17. La voluntad 267
Como bien se ha señalado, de los casos de divergencia en-

tre las voluntades de las partes, sólo interesa el enunciado
sub b), y no así el sub c). En efecto, cuando el disenso sea
aparente, no hay contrato. Las partes, que en el fondo esta-
ban de acuerdo, al advertirlo, podrán (si siguen queriendo)
emitir sus declaraciones en forma correcta, pero es recién a
partir de estas nuevas declaraciones, cuando de ellas resulte
por lo menos un acuerdo aparente, que podrá hablarse de
contrato. 2
II. El error
El error es la falta de conformidad entre el juicio y la rea-

lidad. 3 Al error se asimila la ignorancia.
Formulemos un brevísimo desarrollo con carácter de reca-
pitulación de nociones que corresponden a la teoría general
del negocio jurídico, a los fines de fijar la terminología y con-
ceptos con los cuales nos manejaremos:
1. Error obstativo o impropio

Llámase error obstativo, error obstáculo, o error impropio
al que afecta la voluntad de la manifestación. Lo hay:
a) En la hipótesis de lapsus, como si escribiendo a máqui-
na en lugar de apretar la tecla del signo $ se apretara la del
signo £, o entendiéndose firmar o entregar un documento, se
firmara o entregara otro. Aquí, la voluntad real hubiera uti-
lizado u n a determinada exteriorización, pero la voluntad
aparente se ha pronunciado por otra. Tal lo que acontece si
Cayo, queriendo referirse a Ticio, y conociendo su nombre,
por un lapsus lo llama Sempronio. 4
2
Giorgi, Teoría de las obligaciones, n9 261.
3
Jolivet, Lógica, n9 122.
4
Adoptamos este ejemplo para señalar las diferencias entre las diversas clases
de error, inspirándonos en los casos que trae Cariota Ferrara en El negocio jurídi-
co, n- 114 y sigts. Al lapsus, Borda (Parte General, n9 1137) lo trata bajo el nombre
de error de expresión o de pluma y enseña que o es objeto de rectificación cuando el
error resulta del contexto mismo, o no da lugar a anulación alguna cuando la otra
268 §17. L a v o l u n t a d
b) En los casos de error sobre la significación. Por ejem-

plo: Cayo, viendo a Ticio, lo llama Sempronio, en la errónea
creencia de que ése es su nombre. La comparación entre es-
te caso y el anterior pone de manifiesto las diferencias: en el
primero, el error versa sobre la materialidad de la conducta,
en el segundo, sobre la significación.
2. Error vicio o propio

El error vicio, error motivo, o error propio, afecta la vo-
luntad del contenido, y en esto se distingue netamente del
error obstáculo. Aquí la declaración está correctamente for-
mulada, habiéndose empleado la conducta material que co-
rrespondía y con el significado apropiado. La voluntad ha
sido sana en el último momento... Pero el defecto ya estaba
antes, precisamente en la primera etapa, cuando determinó
el contenido. Por ejemplo: Cayo, viendo a Ticio, por error lo
toma por Sempronio y lo llama Sempronio. Quiso decir Sem-
pronio, y Sempronio ha dicho; sabe que Sempronio es el
nombre de Sempronio y en esa inteligencia lo ha usado. Su
voluntad de contenido está correctamente exteriorizada. Pe-
ro está mal formada, por el vicio inicial que ha hecho que to-
me a Ticio por Sempronio.
3. Error esencial y accidental

El error puede ser esencial o accidental. Es esencial el
error que cae en algunos de los casos de los arts. 924/7 y 928
última parte; accidental el contemplado en la primera parte
del art. 928.
parte es de buena fe, porque así lo impone la necesidad del comercio jurídico. Coin-
cidimos en que el error que resulta del contexto mismo es rectificable, pero no ve-
mos por qué el no rectificable no conduzca a la nulidad del acto cuando la otra
parte sea de buena fe. Sin duda que eso sería más conveniente para el comercio ju-
rídico, pero lo mismo puede decirse en relación con cualquier otro error. P a r a noso-
tros, si el error es de hecho esencial y excusable, la consecuencia debe ser la
nulidad, aun cuando se trate de un lapsus.
Sobre el error obstáculo, véase: Lacruz Berdejo y otros, Derecho de obligaciones,
n 9 232; Diez Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, §4, n° 20; Ghestin,
Les obligations-Le contrat: formation, n- 373.
Sólo el error esencial es causa de invalidez del acto jurídi-

co. El accidental carece de relevancia.
Esta clasificación no es coincidente con la anterior. Tanto
el error obstativo como el error vicio pueden ser esenciales o
accidentales. En los tres ejemplos dados, en que se daba a
Ticio el nombre de Sempronio, podemos suponer que ello era
a propósito de una donación, y entonces en los tres casos la
donación debe anularse por error esencial (art. 925); sin em-
bargo, en los dos primeros, el error es obstativo, y en el ter-
cero e r r o r vicio. Lo mismo puede decirse p a r a el error
accidental: si el lapsus recae sobre una calidad accidental,
es error obstativo accidental; si compro una cosa en la erró-
nea creencia de que tiene una calidad accidental de la que
en realidad carece, es error vicio accidental. 5
4. Error excusable y error inexcusable

Distingüese el error según sea excusable o inexcusable.
En el sistema de nuestro Código, sólo el error excusable es
causa de nulidad del acto (art. 929). Esta clasificación se
aplica tanto al error obstativo como al error vicio. De todo lo
dicho se desprende que para que un error obstativo o vicio
5
Llambías (en Arauz Castex-Llambías, Parte General, n2 1378 y sigts.), propo-
ne una tripartición del error, en excluyente de la voluntad (error sobre la naturale-
za y el objeto: arts. 924 y 927), esencial (error sobre la persona y la cualidad
sustancial de la cosa: arts. 925/6) y accidental o indiferente (art. 928 y en general
casos no comprendidos en las otras clases de error). Con dicha clasificación se pre-
para el camino para distinguir entre inexistencia y nulidad, pues el error excluyen-
te conduciría a la primera y el esencial a la segunda; ello trae entre otras
consecuencias que el requisito de la excusabilidad del error se aplicaría sólo al
esencial. Nosotros, que no vemos en materia contractual necesidad alguna de la
teoría de la inexistencia, preferimos la clasificación que exponemos en el texto y
que es la que trae Cariota Ferrara en su citada obra. El Código suministra una bi-
partición fundamental: error esencial y error accidental. ¿Por que introducir una
tripartición? Se dirá que nosotros al hacerla preceder de la clasificación en error
obstativo y error vicio, en lugar de tres categorías tenemos en realidad cuatro, a
saber: obstativo esencial, obstativo accidental, vicio esencial, y vicio accidental. Pe-
ro en realidad, esa previa clasificación en error obstativo y error vicio la hacemos
con carácter doctrinario, sin otro fin que poner orden en las ideas y subrayar que la
frecuentemente olvidada figura del error obstativo (en el sentido definido en el tex-
to) puede también ser esencial.
270 §17. L a v o l u n t a d
sea causa de nulidad de un acto, es menester que sea esen-

cial y excusable. 6
Cuando el error es causa de nulidad del acto, la anulación
del mismo no implica que quien erró no deba indemnizar a
la otra parte. 7
5. Error de hecho y error de derecho

Bajo otro punto de vista hablase de error de hecho y error
de derecho. En general, el error de derecho no es invocable
(art. 923), pero esto reconoce sus excepciones (v.g.: art. 784).
6
En cuanto al tipo de nulidad, estamos ante un supuesto de anulabilidad rela-
tiva, trátese del error obstativo o del error vicio.
Brebbia (Hechos y actos jurídicos, I, pág. 296) señala que el error en la declara-
ción (lo que nosotros llamamos error obstativo) conduce a una anulabilidad (art.
1045) pero con la calidad de absoluta (art. 1047); para él, lo decisivo es que hay
una ausencia total de voluntad, similar a la que se presenta en el caso de los nego-
cios por incapaces absolutos, y que esa ausencia hace que la sociedad no tenga in-
terés en admitir la confirmación de un acto que no tiene de voluntario más que la
apariencia.
Nosotros (que por lo demás, como Brebbia, partimos de la distinción entre nuli-
dad-anulabilidad, por un lado, y nulidad absoluta-nulidad relativa, por el otro), lle-
gamos a una conclusión opuesta. Por un lado, la asimilación que se hace con los
actos concluidos por incapaces absolutos, de conducir a algo, llevaría a la nulidad
relativa, en lo que estimamos la correcta interpretación de los textos (supra, §13.
I); por el otro, no se trata de que la sociedad tenga interés en admitir la confirma-
ción, sino de que tenga interés en rechazarla, para Jo cual tendrían que existir ra-
zones de orden público, que no advertimos.
7
Giorgi (Teoría de las obligaciones, IV, nq 69) observa "que la regla sobre la in-
demnización del daño constituye un ius receptum, que no se combatiría con espe-
ranza de victoria ante los tribunales", aunque en rigor de lógica le parece que si el
error es excusable, es porque no hay culpa, y entonces falta la base para una obli-
gación de indemnizar. Realmente el dilema parece de hierro. Si hay culpa, el error
es inexcusable, y no cabe la nulidad; si no hay culpa procede la nulidad pero, ¿por
qué se indemnizará? Entretanto, cualquiera advierte que en justicia, quien erró
debe indemnizar, y precisamente, fueron casos de error los que movieron a Ihering,
a formular su teoría de la culpa in contrahendo. Nosotros pensamos, refiriéndonos
al sistema de nuestro Código, que siempre que hay error hay algo de culpa, sufi-
ciente para fundar una obligación de reparar y que esa culpa existe por ende en el
llamado error excusable. Para ello hacemos hincapié en el concepto que de error
inexcusable da el art. 929, que no habla de culpa, sino de "negligencia culpable".
Como la negligencia es un caso de culpa, hablar de "negligencia culpable" equivale
a referirse a una "culpa culpable", esto es, aludir a una cierta intensidad de culpa,
interpretación que se hallaría corroborada por la nota (con esto no pretendemos
dar valor a la nota) del art. 929 que habla de ser culpable de una "gran negligen-
cia". En todo caso, hoy, la letra del agregado al art. 907 daría lugar, por lo menos, a
una indemnización de equidad.
III. El dolo
El dolo da lugar a u n defecto de la voluntad de quien su-

fre su influencia. Dicho defecto es el error. Hay por lo tanto
un error espontáneo del que ya hemos tratado, y un error
provocado del que nos ocuparemos ahora. 8
La causa que provoca ese error puede consistir en una ac-
ción (art. 931: dolo positivo) o en una omisión (art. 933: dolo
negativo), ser obra de una de las partes (dolo directo) o de un
tercero (dolo indirecto: art. 935). Pero en cualquiera de estas
hipótesis, para que constituya causa de nulidad del acto, es
preciso que sea principal, pues el dolo incidente no afecta la
validez del negocio, y sólo da lugar a la reparación del daño.
¿Qué es lo que distingue el dolo principal del dolo inciden-
te? ¿Entre ambas categorías existe un tercer género?
El problema se'plantea en nuestro Derecho, teniendo en
cuenta la forma en que h a n sido enunciados los requisitos
del dolo causa de nulidad (que es dolo principal), y los del
dolo que no siendo causa de nulidad (dolo incidente) sólo da
lugar a una reparación de daños.
1. Los requisitos
Para que el dolo sea causa de nulidad, es preciso que reú-
na cuatro características, que por razones expositivas, enun-
ciaremos alterando el orden del art. 932:
a) Que haya sido la causa determinante de la acción (inc.
2). Basta con que falte este requisito, para que ya deba ha-
blarse de dolo incidente, el cual precisamente es definido por
el art. 934 como "el que no fue causa eficiente de la acción".
b) Que haya ocasionado un daño importante (inc. 3). Si
falta este requisito, debe descartarse la posibilidad de anu-
lar el acto. Pero mientras exista el requisito del inciso 2
(causa determinante), aunque falte éste de la importancia
del daño, no podrá hablarse de dolo incidente, porque la pre-
sencia de aquél es incompatible con la definición dada por el
art. 934, aunque la ausencia del segundo sea perfectamente
Cariota Ferrara, El negocio jurídico, n9 118.

compatible, pues para el dolo incidente no interesa la enti-

dad del daño (art. 934: "cualquier daño"). Pero por encima
de los nombres se advierte que la hipótesis debe ser tratada
como si fuera de dolo incidente. En efecto, si el daño que no
es importante se indemniza cuando es fruto de un dolo que
no fue causa eficiente del acto, a fortiori debe indemnizárse-
lo cuando deriva de un dolo que fue causa determinante: el
dolo más intenso debe traer, por lo menos, las mismas con-
secuencias que el menos intenso, por lo que descartado para
aquél, en razón de la poca importancia del daño, el efecto de
la invalidez, debe quedar, por lo menos, el de la reparación.
c) Que no haya habido dolo por ambas partes (inc. 4). La
regla se comprende, porque cuando las maquinaciones son re-
cíprocas, se opera una suerte de compensación, y el Derecho
se desentiende de los contratantes. No es que aquí no haya
dolo principal, sino que la ley a título de sanción se niega a
entrar a examinarlo. El Código no repite el precepto para el
art. 934, pero nos parece que se encuentra fuera de toda duda
que también se aplica en la hipótesis de dolo incidente recí-
proco, puesto que aquí el precepto no es integrativo de la no-
ción de dolo principal, sino simple aplicación de una regla
general según la cual la torpeza recíproca no es oída (arts.
794 y ss.). La ley manda que los contratos se celebren de
buena fe (art. 1198) y curioso sería observar un proceso en
que se probara que ambas partes actuaron de mala fe a títu-
lo de dolo ¿ncidens, y que todavía el juez después de compen-
sar el daño mayor con el daño menor, condenara por el
excedente. Si pudiera hacer esto con el dolo incidente, ¿por
qué no también con el dolo principal? Sin embargo, para el
dolo principal, al vedarse la acción de nulidad, se está también
cerrando el camino para la de indemnización ex art. 1056.
d) Que haya sido grave (inc. 1). Si no ha sido grave, no es
causa de nulidad. Pero, ¿podrá ser tratado como dolo inci-
dente?
Hay quienes piensan que cuando el dolo no es grave, da
lugar a una reparación de daños. 9 No compartimos la afir-
9
Llambías, en Parte General, cit. n°-1426.
mación pues pensamos que la gravedad del dolo es requisito

común a todo dolo, y por ende también al dolo incidente. A
nuestro modo de ver, la redacción del art. 934 bien leída y
comparándola con la del art. 932, conduce a esta conclusión,
argumento que es válido también para el problema anterior
del dolo recíproco.
El art. 934 define al dolo incidente en forma negativa: el
que no fue causa eficiente del acto. Para suponer que hay
dolo incidente cuando faltan cualquiera de los otros requisi-
tos del art. 932, hubiera sido preciso que la ley lo dijera, pe-
ro u n p r o n u n c i a m i e n t o de e s t a índole sólo e x i s t e con
referencia a la entidad del daño. 1 0
2. Las consecuencias
En definitiva: hay un dolo que es causa de nulidad del ac-
to, y hay otro que sólo abre una acción de indemnización.
El dolo que es causa de nulidad del acto, supone también
la reparación por los daños que resulten de la nulidad (art.
1056). Pero como la figura más intensa absorbe a la menos
intensa, la víctima del dolo, única que puede intentar la nu-
lidad (doctrina de los arts. 1048/9 y 1158) puede prescindir
de esta acción y pedir directamente la reparación del daño
como si se hubiera tratado de un dolo incidente.
IV. La violencia
Bajo el nombre de violencia se agrupan dos formas: la físi-

ca y la moral.
1. Violencia física y moral

La violencia física (vis absoluta), a la que nuestro Código
denomina "fuerza" (art. 936) afecta la voluntad de la mani-
festación, en tanto que la violencia moral a la que el Código
llama "intimidación" (art. 937) vicia la voluntad del conteni-
Comp.: Saivat, Parte General, n2 2383.

do, 11 de tal modo que puede realmente decirse: quiso coac-

cionado, pero quiso (coactas voluit, sed voluit).
Si del dolo puede decirse que más que un vicio es produc-
tor de un vicio (el error), así también de la violencia moral
debe decirse que engendra el vicio de "temor", es decir el
miedo (metus). La ley determina los requisitos que debe reu-
nir la intimidación (arts. 937 y ss.) no computándose el te-
mor reverencial (art. 940).
2. Régimen
Tanto da que la fuerza o la intimidación provengan de la
contraparte o de un tercero, pues en ambos casos la conse-
cuencia es la anulación del acto (art. 941). Cuando es obra
de un tercero, a los fines de la nulidad, no interesa que la
otra parte la haya conocido o no. Dicho conocimiento o igno-
rancia importa en cambio a los efectos de la acción por da-
ños (arts. 942/3). 12
V. Simulación y fraude
La ley se refiere a la simulación y al fraude como si fue-

ran "vicios" del consentimiento (art. 1158). A lo sumo podría
decirse que son vicios del acto (art. 1045), a menos que se
tenga del "vicio" un concepto no psicológico sino ético.
1. La simulación
A la simulación se la suele presentar como un caso de
divergencia entre voluntad y manifestación. La diferencia
con los anteriores consistiría en que aquí la divergencia es
deliberada; se quiere u n a cosa y se dice otra. Bajo este úl-
timo punto de vista, simulación y reserva mental tendrían
sus puntos de contacto, siendo la primera u n a reserva bi-
lateral.
" Cariota Ferrara, El negocio jurídico, n s 117.

Es una solución original de nuestro Derecho que siguió a Freitas y que ha si-
do adoptada por el Código del Brasil (Llambías, en Parte General, cit. n9 1430).
A nuestro modo de ver, el fenómeno se explica en otra

forma. 1 3 Las palabras, las conductas, se interpretan según
el contexto en que se articulan (infra, §25, III, 2) y lo que
las p a r t e s hacen a raíz del acuerdo simulatorio, es frag-
mentar la declaración, de tal modo que la dividen en dos
actos, uno ostensible y otro oculto, destinado el segundo a
neutralizar (simulación absoluta) o a sustituir, explicar o
restringir (simulación relativa) al primero. Las partes quie-
ren dicha fragmentación, el acto ostensible como ostensible,
y el oculto como oculto, y lo que quieren, eso hacen, eso di-
cen, y así lo exteriorizan. La voluntad a p a r e n t e coincide
con la voluntad real, tanto en lo que atañe a la voluntad del
contenido como a la de la manifestación. Naturalmente que
si a la voluntad ostensible se la llama "aparente" y a la vo-
luntad oculta se la califica de "real", tendremos que decir
que hay divergencia entre apariencia y realidad. Pero en
seguida se advierte que las palabras están siendo utilizadas
en otro sentido. La voluntad "oculta" no es una voluntad hi-
potética (como la "real" en el error) sino (y valga el pleonas-
mo) "realmente" real.
2. El fraude
Con mayor razón el fraude no es un vicio de la voluntad.
Lo que las partes quieren eso dicen y hacen. Es un vicio del
acto que afecta su aspecto ético y que abre la acción paulia-
na (arts. 961 y ss.).
VI. Las doctrinas de la voluntad y de la declaración
Pareciera que lo ideal es que la voluntad interna, psicoló-

gica, de las partes, coincida totalmente con lo declarado.
Pero si se parte de ese punto de vista ideal, se plantea inme-
diatamente la siguiente cuestión: ¿qué decidir cuando dicha
coincidencia no existe?
13 Para esta forma de encarar la simulación, véase la información de Cariota

Ferrara en El negocio jurídico, n° 99, II.
El tema ha dado lugar a elegantes disputas. Cada autor

lo expone con un matiz particular. Sus enseñanzas pueden
ser clasificadas según el punto de partida que adopten, en
dos grandes grupos: doctrina de la voluntad, y doctrina de la
declaración de la voluntad. Entre ambos extremos, podría
intercalarse una tercera categoría, formada por las doctri-
nas eclécticas que navegan por una vía media. Pero la for-
mación de esa tercera categoría tiene, a nuestro entender, el
siguiente inconveniente: como en la práctica, y en las aplica-
ciones concretas, nadie sigue en su forma más pura la teoría
de la voluntad, ni la de la declaración de la voluntad, todos
navegan por aguas eclécticas, con lo cual ésta, de tercera se
convierte en única categoría, en la que se entremezclan las
opiniones más dispares, lo que obliga para introducir el or-
den a dividir nuevamente esa tercera categoría en dos sub-
grupos, atendiendo al elemento dominante en cada uno de
ellos, según sea el de la voluntad o el de la declaración. Pero
entonces, lo que interesa, es conocer cuál es el elemento do-
minante, el punto de partida.
1. Teoría de la voluntad-
Para la teoría de la voluntad, lo decisivo es la voluntad in-
terna. Sin voluntad interna, psicológica, no hay contrato. De
allí estas dos consecuencias: la labor interpretativa debe
consistir en una averiguación de la voluntad real, y en el ca-
so de demostrarse que existe una divergencia entre la vo-
luntad real y la aparente, el negocio es inválido.
La filosofía individualista alienta en esta teoría y campea
en sus soluciones.
a) Aplicada a la interpretación de los contratos, pretende
un imposible. La voluntad interna, la real voluntad psicológi-
ca es incognoscible. Solo Dios conoce nuestras intenciones. La
interioridad humana es asequible a través de exterioridades .
Los defensores de la teoría se conforman naturalmente
con algo más modesto. No pretenden llegar a la real volun-
tad interna, sino aproximarse lo más posible a ella, juntan-
do el mayor número de datos posibles (infra, §25, III).
b) Aplicada al problema de la validez de los contratos,
presenta todavía mayores inconvenientes. El primero, es
común al tema de la interpretación, residiendo en la incog-

noscibilidad de la voluntad interna, pero puede ser solucio-
nado e n t e n d i e n d o t a m b i é n acá por v o l u n t a d r e a l a la
cognoscible según datos externos distintos de los propor-
cionados por la sola declaración. Pero el segundo es más
grave: si se hace predominar la voluntad real sobre la apa-
rente, se da rienda suelta a la mayor inseguridad jurídica,
pues por la vía de hacer prevalecer la voluntad "real" sobre
la declarada, en teoría por lo menos (prescindiendo de las
dificultades prácticas sobre la prueba) es posible anular, si
no todos, casi todos los contratos. Esto último puede ser
obviado (y de hecho lo es) atenuando la rigidez lógica del
dogma de la voluntad, y dando trascendencia a los vicios
únicamente cuando asumen una cierta gravedad (v.g.: no a
todo error se lo conceptúa causa de nulidad del acto, sino
únicamente al esencial). Pero todavía queda un problema
de justicia, a saber: ¿es admisible que el que culpablemente
erró, a u n q u e sea con error esencial, pueda t r a s l a d a r las
consecuencias de su error a la otra parte? Cuando los auto-
res sostienen que el error inexcusable no puede invocarse,
se alejan un paso más del originario punto de partida, ate-
nuando el dogma de la voluntad pues admiten que en esa
hipótesis valga una declaración que —por hipótesis— no
coincide con la voluntad interna. Esta última es la posición
asumida por la doctrina que se conoce como teoría de la res-
ponsabilidad, que constituye u n a forma atenuada, de la
teoría de la voluntad.
2. Teoría de la declaración
Para la teoría de la declaración, lo decisivo es la exteriori-
zación de la voluntad. En su forma pura, puede describírse-
la con notas geométricamente opuestas a las de la voluntad;
la labor interpretativa debe detenerse en la determinación
del sentido de lo declarado, y en el caso de divergencia entre
la voluntad real y la aparente, prevalece ésta sin considera-
ción a aquélla. Inspira a la doctrina la filosofía transindivi-
dualista, con el sentido de lo social.
Pero nadie la sostiene en esa forma pura. Experimenta
atenuaciones que han hecho decir que la disputa entre esta
doctrina y la de la voluntad es casi académica. 14 Pero en esto

último hay algo de exageración, pues por muchas que sean
las concesiones a las necesidades de la vida, no es lo mismo
inclinarse hacia el lado individual que hacia el social.
a) Aplicada a la interpretación de los contratos, conduciría
a un imposible. Suponiendo que las declaraciones consistie-
ran en palabras, pretender interpretarlas, sin más, constitui-
ría u n a p u r a ilusión. Las p a l a b r a s sólo son ruidos, que
cobran sentido según el contexto y las circunstancias; pres-
cíndase de éstas, y no se captará significado alguno. Y con
mayor razón puede ello predicarse de los otros medios comu-
nicantes. De allí que los partidarios de la teoría de la decla-
ración no se queden en la sola declaración y consulten las
circunstancias. Pero así, el modo de operar se aproxima mu-
cho al que tienen los defensores de la teoría de la voluntad.
b) Aplicada al tema de la validez, debe recibir una necesa-
ria limitación. Sólo puede predominar lo declarado si la otra
parte es de buena fe. La vertiente social en la que se mueve
la teoría no podría llegar hasta el punto de sustentar la vali-
dez de una declaración obtenida dolosamente por la otra
parte.
Pero si lo decisivo es la buena fe, cabe todavía dar un pa-
so más: no proteger la buena fe, cuando ella deriva de una
negligencia culpable. Así, el error de una de las partes no
puede ser invocado como causa de invalidez, si la otra parte
es de buena fe por no haber advertido el error, a menos que
éste, por las circunstancias, pudiera serle recognoscible,
pues entonces la buena fe se apoyaría en una negligencia
culpable. La teoría de la declaración de la voluntad desem-
boca así en la doctrina de la confianza. La declaración pre-
domina sobre la voluntad i n t e r n a , en la medida en que
aquélla haya despertado en la otra parte una confianza, y
en tanto y en cuanto esta confianza no se apoye en una ne-
gligencia culpable. 15
Verga, Errare e responsabilitá nei contrata, pág. 215, n. 2.

Messineo, Manual, §37, 7.
§17. L a v o l u n t a d 279
3. Sistema de nuestro Código

Fácil sería sostener que nuestro Código sigue un sistema
ecléctico. Pero según hemos visto, esto, con ser cierto, es in-
suficiente, pues todavía queda por determinar si su punto
principal de apoyo está en la teoría de la declaración o en la
de la voluntad:
a) Para la interpretación de los contratos, debe partirse
de la teoría de la declaración. Desarrollamos nuestra opi-
nión en §25.
b) Para el problema de la validez, creemos también que es
preponderante el aspecto de la declaración:
a') La divergencia no trae u n a nulidad sino una anulabili-
dad, y los actos anulables se "reputan válidos mientras no
sean anulados" (art. 1046). Por ende, provisoriamente pre-
domina la declaración.
b') Según hemos visto no cualquier divergencia conduce a
la invalidez del acto, y el vicio debe tener una cierta entidad.
c') Cuando el acto se anula, corresponde indemnizar al
que confió en la declaración.
d') Los terceros de buena fe y a título oneroso se encuen-
tran protegidos. 16
16
Un exhaustivo estudio de las diversas doctrinas sobre el tema, y de su posi-
ble aplicación a nuestro Derecho, puede verse en el Tratado de derecho civil de
Spota (Parte General, vol. 36, n° 1805 y sigts.). Valiosísimo es el tratamiento que
verifica Cámara, en su obra Simulación en los actos jurídicos, n ? 3 y sigts. En el
Derecho extranjero, es inolvidable la introducción de Ferrara a La simulación de
los negocios jurídicos.
§18. R e s p o n s a b i l i d a d precontractual
I. Generalidades
El tema de la responsabilidad civil es harto difícil. De Pa-

ge encara su estudio 1 recordando la poética inscripción que
Dante coloca en las puertas del Infierno: Lasciate ogni spe-
ranza uoi ch'éntrate.
Ya de por sí espinoso, se ha complicado después de la re-
forma, al introducirse el resarcimiento de equidad del art.
907, la atenuación de equidad del art. 1069, la doctrina del
abuso en el 1071, la teoría del riesgo en el art. 1113, y el fa-
cultamiento del art. 522.
No pretendemos e n c a r a r el problema en su totalidad.
Nuestros fines son mucho más modestos, y nos limitaremos
al aspecto precontractual.
1. Responsabilidad contractual
Del contrato surge una ley, cuya violación engendra respon-
sabilidad. La conducta que no se ajusta a la norma contrac-
tual es ilegítima, y su autor debe reparar el daño causado.
Dicha obligación de reparar encuentra su fundamento en la
culpa (lato sensu y como comprensiva también del dolo) del
autor del daño; excepcionalmente puede haber una respon-
sabilidad sin culpa, cuando se encuentra asumido el caso
fortuito. Es ésta la responsabilidad contractual.
2. Responsabilidad precontractual
Pero, ¿qué decir cuando no puede hablarse de un contra-
to, sea porque el que se ha concluido es inválido, o porque no
se ha concluido contrato alguno y, sin embargo, alguien se
encuentra dañado?
De Page, Traite, n 9 901.

§18. Responsabilidad precontractual 281
Suponemos que dos personas han entrado en relaciones

con el fin de concluir un contrato, el que se ha celebrado in-
válidamente, o no se ha celebrado en modo alguno, y que a
raíz del acto de una de las partes durante el desarrollo de
esas relaciones, la otra ha experimentado daños que no hu-
biera sufrido de no haber entrado en dichas relaciones. Y
preguntamos: ¿tiene el damnificado alguna acción contra la
otra parte? Si la respuesta es afirmativa, estamos sostenien-
do la existencia de una responsabilidad precontractual.
Calificar a dicha responsabilidad de "precontractual" es
emplear un término feliz, por lo poco comprometedor. Pero
la práctica pide definiciones e interroga: Esa responsabili-
dad precontractual, ¿es contractual o extracontractual, o
constituye una tercera especie? ¿Reposa o no en la idea de
culpa? ¿Cuál es su fundamento? ¿Cuál la medida de la repa-
ración? Y la primera de todas las preguntas: ¿Existe real-
mente?
II. Culpa in contrahendo
En el estudio del problema, es fundamental partir de un

examen de la tesis expuesta por Ihering en su célebre opúscu-
lo sobre la culpa in contrahendo? porque cualesquiera que
sean las insuficiencias de la teoría, advertidas por el propio
autor 3 tuvo el mérito de poner el acento sobre temas que
hasta entonces, o pasaban desapercibidos, o sólo eran super-
ficial o fragmentariamente estudiados, y de abrir el camino
a nuevas investigaciones.
No intentaremos dar un resumen completo. Las densas
páginas de Ihering son ya en sí una síntesis, y sólo su direc-
ta lectura es apta para dar una idea de la riqueza de su con-
2
De la culpa in contrahendo ou des dommages-interéts dans les conventions
nuiles ou restées imparfaites (1860), publicada en Oeuvres Choisies, trad. Meule-
naere.
3
En su obra Das schuldmoment ira romischen privatrecht (1879), según refe-
rencia que tomamos de las obras de Benatti {La responsabilitá precontrattuale,
pág. 7, n. 14) y Verga (Errore e responsabilitá nei contratti, pág. 39, n. 1).
282 §18. Responsabilidad precontractual
tenido, donde la lacónica elegancia se entremezcla con la

múltiple complejidad de los problemas. Preferimos dar una
versión un tanto libre, que permita exponer lo sustancial del
pensamiento, a los fines de confrontarlo con el sistema de
nuestra ley.
1. Las leyes romanas

El problema es el siguiente: cuando un contrato se anula
en razón del error, la parte que no lo sufrió, ¿tiene derecho a
alguna indemnización de daños? Por ejemplo: Cayo quiso
que se le enviaran 100 libras de una determinada mercade-
ría, pero al escribir la carta respectiva, confundió los signos
y en lugar de libras, puso quintales, y Ticio envió 100 quin-
tales. 4
El sentimiento de justicia indica que Ticio tiene derecho a
que se le indemnice por los perjuicios sufridos (por ejemplo,
por los gastos de embalaje y transporte de las mercaderías),
pero la cuestión reside en saber si los textos legales recogen
o no esa aspiración de justicia.
Juzgada la cuestión a la luz de las leyes romanas, parece
que no cabe acordar a Ticio una actio doli, porque no puede
hablarse de dolo en Cayo, sino simplemente de culpa, ni la
actio legis Aquiliae, pues ésta supone un daño visible, mate-
rial, causado a objetos exteriores, ni tampoco una acción
contractual, puesto que suponemos —por hipótesis— que el
contrato es nulo, ni es suficiente la invocación a los princi-
pios generales, mientras no se demuestre dónde están esos
principios y cuál es su contenido.
Pero si no corresponde ni la actio doli ni la actio legis
Aquiliae, ni una acción contractual, tampoco puede decirse
que no proceda ninguna acción, y que Ticio, en el ejemplo
dado, deba soportar los daños. Una respuesta de esta índole,
4
El más célebre de los ejemplos de Ihering está tomado de la vida real y el he-
cho sólo pudo producirse por las particularidades del idioma alemán, razón por la
cual prescindimos de él en el texto. Se había encargado "vender", y por error, la
transmisión telegráfica consignó "comprar" (en idioma alemán, "vender" se dice
verkaufen, y "comprar" kaufen, llegándose a transmitir esto último por supresión
de la sílaba "ver").
implicaría "a fuerza de sumisión al derecho romano, haber

ahogado toda impulsión del sentimiento jurídico sano". He
ahí la primera de las grandes lecciones de Ihering: el jurista
no puede permanecer de espaldas a la vida, y debe dar una
respuesta a las aspiraciones de justicia.
Dicha respuesta Ihering la encuentra por una generaliza-
ción de ciertos textos romanos, que para casos concretos en
que el contrato era nulo, otorgaban, sin embargo, al damni-
ficado la acción del contrato para obtener una reparación de
los daños que la nulidad le originaba, fundada en la culpa
del vendedor. Y razona: lo que es cierto para el vendedor,
¿no ha de serlo para el comprador?; lo que es cierto en la
compraventa, ¿no ha de serlo en la locación, el mandato,
etc.? Y concluye: "Despojemos la culpa en los dos casos pre-
vistos por los textos, de su forma concreta accidental: noso-
tros veremos que ella consiste en que el vendedor contrata
sin poder prestar las condiciones de validez del contrato en
su persona, e induce a la otra parte en error por la falsa
apariencia del contrato".
2. Regulación
Según ello, los que emiten las declaraciones de voluntad
constitutivas del contrato deben emplear la diligencia nece-
saria para que en todo lo que de ellos dependa se perfeccio-
ne u n c o n t r a t o válido. Si u n c o n t r a t o a p a r e n t e m e n t e
concluido, se anula, es debido a que alguien no ha observado
esa debida diligencia, el que, por lo tanto, debe responder.
En las relaciones mundanas no se sanciona por no haber
sido veraz, salvo el caso de dolo, pero desde el momento en
que alguien emite una declaración de voluntad contractual,
sale del círculo de las relaciones extracontractuales para en-
trar en las contractuales, y responde también por su culpa,
en virtud de un pacto tácito de garantía que va inserto en el
contrato, de tal modo que cuando éste se anula, aquél entra
a funcionar:
a) El deber de diligencia comienza con la oferta, pero la
responsabilidad sólo surge cuando ésta ha sido aceptada. Así
por ejemplo, el vendedor debe emplear toda la diligencia ne-
cesaria para asegurarse de la idoneidad del objeto que ofrece,
284 §18. R e s p o n s a b i l i d a d p r e c o n t r a c t u a l
pero sólo respondería después de la aceptación, cuando a raíz

de la nulidad se derivaran daños para el comprador, pues an-
tes de la aceptación, la oferta no veraz podría ser revocada
igual que la veraz, sin que en uno u otro caso tuviera de qué
quejarse el destinatario que hubiera hecho gastos, y que al
hacerlos sin aceptar, se colocaría a él mismo en culpa.
b) El autor de la declaración emitida sin observar la debi-
da diligencia, debe responder por los daños, satisfaciendo el
interés negativo.
El interés negativo se distingue del positivo. Positivo es el
interés que un contratante tiene en la ejecución del contra-
to, es decir todo lo que obtendría de un contrato válido, inte-
rés que en caso de inejecución de éste, debe ser satisfecho
indemnizándose el daño emergente y el lucro cesante. Nega-
tivo es el interés que tiene en la no conclusión del contrato,
comprendiendo la indemnización de éste, todo lo que tendría
de no haberse concertado el contrato nulo, y que puede
abarcar también un daño emergente y un lucro cesante. 5 El
valor del interés negativo puede llegar en ciertos casos al
mismo monto pecuniario que el del interés positivo.
He aquí que Cayo compró mercaderías por $ 1000, y las
revende a Ticio por $ 1500, gastando en transporte a su car-
go $ 50. El interés positivo de Cayo (es decir, el interés en el
cumplimiento del contrato) vale sin duda $ 1500. Pero, ¿a
cuánto asciende su interés negativo (esto es, el interés en
que no se concluya un contrato nulo, el interés que tenía en
haber sido oportunamente advertido para no concluirlo)?
Según Brebbia (Responsabilidad precontractual, pág. 25, n. 4), nuestro gran

Lafaille enseñó que el interés negativo de Ihering sólo abarcaba el daño emergen-
te, interpretación que encuentra más ajustada al pensamiento del maestro ale-
mán, aun cuando en definitiva e n s e ñ a en el texto la corriente en la doctrina
europea que es también la que exponemos nosotros, a saber: el interés negativo
abarca tanto el daño emergente como el lucro cesante. Y nosotros pensamos que
éste es el real pensamiento de Ihering, que en el n ? 9 (pág. 19) expresa: "Las conse-
cuencias perjudiciales de las acciones que el demandante ha hecho en ocasión del
contrato pueden consistir en pérdidas positivas o en ganancia perdida". El interés
negativo es llamado "reliance interest" (interés a la protección de la confianza) en
la doctrina angloamericana, pudiendo abarcar tanto el daño emergente como el lu-
cro cesante: Fuller, L. y Perdue W., Indemnización de los daños contractuales y
protección de la confianza, pág. 12.
§18. R e s p o n s a b i l i d a d p r e c o n t r a c t u a l 285
Depende de las circunstancias: como las mercaderías le de-

berán ser devueltas, parece que en principio abarcará única-
mente los gastos de transporte; pero también el valor mismo
de la mercadería puede quedar incluido, como sería el caso
de que ésta fuera perecedera y quedara inutilizada, dado el
tiempo transcurrido; incluso puede abarcar el lucro cesante,
como si se demostrara que por haber concluido el contrato
nulo, Cayo desechó otra oferta.
c) La culpa in contrahendo es una culpa contractual, en
una dirección particular. De allí que el grado de diligencia
que debe prestarse en la formación de los contratos, es el
mismo que corresponde a su ejecución.
III. La teoría de Fagella
Ihering puso de manifiesto que alguien puede incurrir en

culpa en el momento de contratar, y situó el deber de dili-
gencia a partir del momento de la oferta. El mérito indiscu-
tible de Fagella 6 es el haber llamado la atención sobre la
necesidad de investigar el período de formación del contrato
anterior a la emisión de la oferta.
Su pensamiento, dotado de genio indiscutible, ha tenido
una profunda influencia en nuestra doctrina, aunque su ex-
posición dista mucho de estar dotada de esa armazón siste-
mática que constituye el encanto de la obra de Ihering. Por
ello, el resumen de sus ideas se vuelve mucho más complica-
do. Intentaremos darlo en pocas palabras. 7
1. Períodos y momentos
El proceso de formación del contrato, 8 hasta llegar al in
idem placitum consensus, se divide en varios períodos y mo-
6
En su monografía intitulada Dei periodi precontrattuali e della loro vera ed
esatta construzione scientiftca, publicada en Studi Giuridici in Onore di Cario Fadda.
7
Saleilles (De la responsabilité précontractuelle á propos d'une étude nouvelle
sur la matiére, en Rev. Trini, de Droit Civil, 1907) observa la necesidad de sistema-
tizar el pensamiento de Fagella (pág. 717).
8
Fagella usa indistintamente las palabras "período" y "momento" para referirse
mentos. Como Fagella utiliza indistintamente ambos térmi-

nos, no resulta simple conocer los criterios clasificador y
subclasificador. 9 Al parecer:
a) Cabe distinguir dos etapas nítidamente separables. La
primera está constituida por todas las conversaciones, inter-
cambio de ideas, tratos, discusiones, hasta el momento de la
oferta; la segunda se inicia con la oferta y se cierra con la
conclusión del contrato.
b) La primera etapa se subdivide en dos períodos. El pri-
mer período es "de ideación y de elaboración, que se puede
comprender en la fórmula de concepción del contrato"; el se-
gundo "período de perfeccionamiento o de concretización de
la propuesta". 1 0
c) La segunda etapa constituye el tercero de los períodos
precontractuales, el operativo, en el que la oferta es puesta
en movimiento. En éste pueden señalarse dos momentos,
llegando el primero hasta la aceptación, y el segundo a par-
tir de ésta y hasta que el contrato se perfecciona. 11
a las divisiones. Así, nos dice que en el "período de las tratativas hay que distin-
guir dos momentos" (n2 1); luego sostiene que el contrato "tiene un período de pre-
formación o de preconstitución, y éste se divide a nuestro modo de ver, en tres
momentos jurídicos. El primero de estos dos momentos lo definimos período de
ideación..." (n? 2); más adelante agrega que "el período precontractual debe distin-
guirse en tres momentos" (n2 5); y finalmente que "hay que distinguir los momen-
tos en el período del movimiento de la oferta" (n 2 41). Acúsesenos de torpeza
interpretativa, pero ya no sabemos si los períodos (o momentos son sólo dos (n2 1),
o tres (n2 2 y n 2 5) o cuatro (considerando la subdivisión del n s 41) o quizá cinco,
teniendo en cuenta que en el n 2 9 se habla de un tercer estadio en el que el propo-
nimiento "se mantiene todavía en el ámbito de la subjetividad del proponente, sin
comunicación exterior y sin consiguiente posibilidad de encuentro con el destinata-
rio" con lo cual pareciera que es algo distinto al período que comenzaría con la co-
municación exterior de la oferta. Los autores en general, al interpretar a Fagella,
toman como punto de partida una división tripartita sin perjuicio de proponer sus
dudas sobre la misma. Así Saleilles (en el estudio citado en nota anterior) adelanta
su observación de que de los tres que considera, el segundo período debe confundir-
se, generalmente, sea con el primero, sea con el tercero (pág. 708), y entre noso-
tros, Brebbia (Responsabilidad precontractual, n 2 11), al construir su sistema,
descarta ese segundo período "por no presentar ningún elemento característico".
A todo este proceso, Fagella lo llama de las tratativas. Nosotros, según lo he-
mos expuesto en el §7, II, preferimos no incluir en el concepto a la etapa que co-
mienza con la emisión de la oferta.
10
Fagella, op. cit., n9 2.
11
Fagella, op. cit., n 2 41.
2. Puntos de vista
Señalada la existencia de esos diversos períodos, Fagella
se coloca en dos puntos de vista, uno negativo y otro positivo:
a) Negativo. Formula como principio absoluto el que a
través de todos esos períodos la voluntad permanece libre, y
que cualquiera de las partes puede retirarse de las tratati-
vas y revocar sus declaraciones.
b) Positivo. Sin desconocer la posibilidad de retractación,
en ciertos casos, el ejercicio de ella obliga a indemnizar. Ello
acontece cuando el retiro de las negociaciones es sine causa.
3. La responsabilidad
Según observamos, lo interesante y sugestivo de la tesis
de Fagella, es su afirmación de que pueda existir una res-
ponsabilidad aun antes de la emisión de la oferta, esto es, la
aplicación de su punto de vista positivo a los períodos que
constituyen las verdaderas tratativas. Examinemos sus afir-
maciones a este respecto:
a) Mientras la actividad de una de las partes tendiente a
la elaboración de un proyecto de propuesta se verifica sin
que la otra la autorice en modo alguno, ninguna responsabi-
lidad puede surgir por el hecho de que cualquiera de ellas se
niegue a discutir. Pero en un momento dado puede existir
una autorización ya expresa, ya tácita, de uno de los tratan-
tes hacia el otro, a fin de que éste realice un trabajo prepa-
ratorio, y desde que esa autorización existe, surge u n a
confianza en el otro. A partir de entonces, en la culminación
normal de las tratativas, caben dos posibilidades: o que se
llegue a la concertación de un contrato, o que las partes no
se pongan de acuerdo. Desde esa autorización existe un
"consentimiento a t r a t a r la formación de un contrato" y el
retirarse "sin que las tratativas hayan tenido su desenvolvi-
miento y su éxito positivo o negativo, importa la violación de
aquél tácito acuerdo precontractual". Ese tácito consenti-
miento para las tratativas "justifica y legitima los gastos ne-
c e s a r i o s . . . p a r a b u s c a r y recoger todos los e l e m e n t o s
ocurrentes a la formación de un proyecto completo, que pue-
da traducirse en contrato, y la ruptura intempestiva de las
tratativas... tiene carácter de ilegitimidad".
b) El consentimiento a las tratativas puede ser expreso o

tácito, pero no constituye un pactum de tractando, en el sen-
tido de que no obliga a tratar, pudiendo ser retirado, pero
"su retiro intempestivo genera la responsabilidad del resar-
cimiento de los gastos y del costo efectivo de la obra de la
otra parte".
El fundamento de esta responsabilidad no se encuentra
por lo tanto, ni en un pactum de tractando, ni en una culpa,
sino en una doble causa jurídica. La primera consiste en que
quien consiente en que la otra realice un trabajo preparato-
rio antecontractual, asume la obligación de resarcirla de los
gastos y del costo de su trabajo; la segunda, en que quien se
retira, destruye un valor patrimonial de otro, consistente en
los gastos, y en el trabajo hecho.
IV. Otras teorías
La responsabilidad precontractual ha sido explicada de

modo diverso por los autores. Las teorías a este respecto son
innumerables, 1 2 y las críticas que se formulan, a menudo
injustificadamente, apasionadas.
En definitiva, partiendo de lo que conceptúa justo en una
determinada institución, cada autor intenta dar solución a
los casos concretos que puedan presentarse, dentro de los lí-
mites del Derecho positivo en el que se mueve. Una crítica
que no comparta las mismas aspiraciones de justicia, sólo
será valiosa en la medida en que lo sean las nuevas concep-
ciones que pretenda introducir. Y desde luego, un sistema
que puede ser bueno, o por lo menos el mejor de los posibles,
dentro de las regulaciones de un determinado Derecho, pue-
de resultar totalmente insatisfactorio para otro. 1 3
Una síntesis de las diversas opiniones, puede verse en Brebbia, Responsabili-

dad precontractual, Parte Primera.
Para una consideración comparatista de la culpa in contrahendo: Asúa Gon-
zález, La culpa in contrahendo (tratamiento en el Derecho alemán y presencia en
otros ordenamientos).
1. La teoría de la culpa in contrahendo y nuestro Derecho

La teoría de la culpa in contrahendo de Ihering, no es ade-
cuada para nuestro Derecho, pero esto no constituye una
crítica, sino una constatación, porque naturalmente Ihering
no escribió teniendo en cuenta nuestra legislación. Si Vélez
la hubiera conocido, 14 acaso la hubiera recogido, y sería en-
tonces la tesis correcta para nuestro Derecho, y ello aunque
se demostrara que es falsa para el Derecho romano, a propó-
sito del cual fue prevalentemente concebida.
Entre nosotros, el sistema es distinto. Según señalare-
mos, no puede hablarse de culpa "contractual" porque del
art. 1056 deriva una culpa "extracontractual".
2. Los principios de la culpa extracontractual

Hay quienes explican la responsabilidad precontractual
acudiendo a los principios de la culpa extracontractual deri-
vándola de la existencia de un delito o de un cuasidelito. 15
La teoría ha sido criticada, advirtiéndose que no sirve para
explicar la responsabilidad por extinción de la oferta, pues
parece que no puede verse acto ilícito alguno en la revoca-
ción de la oferta, ni menos por cierto en su caducidad en
razón del fallecimiento o incapacidad sobrevinientes del
proponente. Pero que la doctrina no sirva para explicar esas
(u otras) hipótesis, no significa necesariamente que no tenga
aplicación para ninguna. Y sobre todo, no impide que en un
determinado Derecho la ley disponga que se apliquen las re-
glas de los actos ilícitos.
3. La teoría de la obligación legal

Otros encuentran el fundamento en una obligación legal.
Se ha dicho que la teoría es frágil, al ser necesario el texto
14
El opúsculo de Ihering no fue considerado por Vélez. La edición alemana da-
ta de 1860, pero nuestro Codificador no conoció el idioma germánico, y la traduc-
ción francesa (año 1893) es posterior al Código.
15
Esta tendencia se encuentra difundida en Francia, según apuntan Brebbia
(Responsabilidad precontractual, n° 6), Verga (Errore e responsabilitá nei contrattí,
pág. 100, ns 14), Acuña Anzorena (en Salvat, Fuentes, actualización 55 e).
290 §18. R e s p o n s a b i l i d a d p r e c o n t r a c t u a l
de una ley que imponga el deber, de tal manera que cuando

éste falte, no existirá. 6
No compartimos la crítica. Tanto valdría como pretender
que las otras teorías pueden edificarse sin encontrar texto
alguno en que apoyarse, y por simple voluntarismo doctri-
nario o jurisprudencial. Pensamos que no debe descartarse
que algunos de los casos de responsabilidad precontractual,
al no poder ir genéricamente incluidos en las previsiones de
la ley en punto a contratos, o a delitos o cuasidelitos, sólo
sean procedentes si existe un texto legal expreso. De esta ín-
dole nos parece que es, por lo menos en nuestro Derecho, la
responsabilidad emergente de caducidad de la oferta por fa-
llecimiento o incapacidad sobrevinientes.
4. La teoría del abuso del derecho

Otros p i e n s a n que la responsabilidad p r e c o n t r a c t u a l
puede apoyarse en una idea de abuso del derecho. 1 7 La ad-
misibilidad de la doctrina depende de la admisión misma
del instituto del abuso del derecho, hoy receptado en nues-
tro Código (art. 1071) y de la configuración que a éste se le
dé. Pero naturalmente, tampoco podrá explicar todos los ca-
sos, y en particular el ya recordado de la caducidad de la
oferta por fallecimiento o incapacidad del proponente. La
noción misma del abuso del derecho dista mucho de ser cla-
ra, y a su específica oscuridad une la de la noción de buena
fe con la que a tenor del art. 1071 se conecta. Si no se quie-
re renunciar a la seguridad jurídica, parece por lo menos
prudente explicar el menor número de instituciones acu-
diendo a esa idea, que se ha arrogado la potestad de fijar
límites al derecho, sin darse a ella misma límites suficien-
t e m e n t e claros. Conviene no "abusar" del principio del
abuso del derecho.
16
Acuña Anzorena (en Salvat, Fuentes, actualización 55 d), citando a Baudry
Lacantinerie et Barde.
La tesis del abuso del derecho ha encontrado entre nosotros un entusiasta
defensor en Spota, quien, aun antes de la reforma, fundaba la responsabilidad pre-
contractual, ya en ella, ya en el incumplimiento de una obligación legal (Contratos
en el Derecho Civil, n 2 208 y sigts.).
5. La teoría de la buena fe
Hay quienes construyen su sistema en base a la buena
fe. 1 8 La s u e r t e de la teoría depende de la forma en que
aquélla haya sido recogida por la legislación concreta. Nues-
tro art. 1198 impone la buena fe en la celebración de los con-
tratos, pero ello no implica derogar las otras disposiciones
de la ley. Quien tal pretendiera, haría bien en cerrar el Có-
digo para siempre, y resolver los problemas concretos pres-
cindiendo de él, y según buena fe. Pero estas dos mágicas
palabras, a fuerza de decir mucho, no dicen absolutamente
nada si no se las conecta con el espíritu de toda una legisla-
ción, a fin de señalar algunas pautas que delimiten su con-
tenido. Sería como decirle a un juez que falle según Justicia,
sin darle por lo menos algunas directivas que indiquen cuál
es el sentido general de lo que se entiende por Justicia. Ello
no significa negar que en última instancia toda institución
se fundamenta (o lo pretende) en la Justicia, sino simple-
mente el señalar que a los fines prácticos es conveniente dar
una explicación más concreta.
Según se verá, nosotros, para algunos casos concretos,
aplicaremos el principio de buena fe, pero delimitándolo, y
conectándolo con otras disposiciones, sin dejarlo funcionar
como un caballo desbocado.
6. La teoría de la declaración unilateral de voluntad

Y no podía faltar en la lista, la doctrina de la declara-
ción u n i l a t e r a l de voluntad. Como bien se ha señalado,
a p a r t e del problema consistente en determinar si puede
admitirse la declaración unilateral de voluntad como nue-
va fuente de obligaciones, la teoría sería insuficiente para
explicar la responsabilidad precontractual durante las tra-
tativas "época en la que no existe todavía una declaración
de voluntad". 1 9
Para esta teoría, comp.: Verga, Errare e responsabilitá nei contratti, n s 12.
Brebbia, Responsabilidad precontractual, ns 9.
V. La responsabilidad precontractual en nuestro Derecho
Las soluciones de nuestro sistema son:
1. Contratos nulos
Trasladando mutatis mutandis (aunque con consecuencias
distintas) las afirmaciones de Ihering a nuestro Derecho, po-
demos decir que cada parte se encuentra obligada a velar por-
que en todo lo que de ella dependa, y en todo lo que a ella
concierna, se den los requisitos de conclusión de un contrato
válido. Ese deber de diligencia surge de una interpretación del
art. 1056 que lo da por presupuesto al disponer que "los actos
anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurídicos,
producen sin embargo, los efectos de los actos ilícitos, o de los
hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas".
La diferencia entre el sistema derivado del art. 1056 y el
propuesto por Ihering, reside en la naturaleza de la respon-
sabilidad de que se trata, que para Ihering es contractual y
para nosotros extracontractual. De allí que sí se llega a uti-
lizar en nuestra doctrina la expresión culpa in contrahendo
debe hacérselo sobreentendiendo que no se t r a t a de la de la
teoría de Ihering, por más que cubra el campo de los proble-
mas por él examinados, dando respuesta a los interrogantes
que planteara.
La obligación de indemnizar ex art. 1056 supone: que el
responsable haya actuado con dolo o con culpa, y que el dam-
nificado a su turno no haya actuado con culpa, existiendo
ésta todas las veces que conociera o debiera conocer el vicio
que invalida el acto.
La aplicación del art. 1056 en combinación con las nor-
mas particulares, lleva a las siguientes consecuencias en re-
lación con los distintos vicios posibles: 20
a) Defecto de capacidad. Para la nulidad por razón de in-
capacidad de hecho, existe una norma específica: la del art.
1165. Dictada la sanción de nulidad para proteger al inca-
Brebbia, Responsabilidad precontractual, ha estudiado en profundidad las

diversas hipótesis que pasamos a considerar.
paz, no cabe indemnización de daños a la parte capaz, y sólo

procede la consecuencia prevista por dicho texto.
b) Falta de idoneidad en el objeto: art. 1172 generalizable,
en cuanto aplicación del art. 1056.
c) Falta de legitimación. Doctrina del art. 1329, básico pa-
ra el tema, pues pone de relieve que cuando la ausencia de
legitimación trae la nulidad del contrato (y sin entrar a exa-
minar lo plausible o no de la sanción de nulidad), el damni-
ficado nada puede reclamar si es de mala fe, y que no basta
con la buena fe para liberar de la responsabilidad.
d) Defectos de forma y de contenido. Estos son visibles.
Nadie puede ignorar la ley sobre las formas esenciales de
los actos jurídicos, como lo recuerda el Codificador en la no-
ta al art. 4009, y dada la noción que hemos sentado sobre el
contenido, el damnificado, ante un defecto en él, tampoco
podría invocar la existencia de buena fe. No cabe hablar de
responsabilidad en estos casos.
e) Vicios de la voluntad interna. Nos remitimos a lo dicho
en §17, especialmente en cuanto al tema de la excusabilidad
del error. Impera aquí el art. 1056. En el caso de dolo o de
violencia que son obra de un tercero, la parte sabedora res-
ponde solidariamente con él (arts. 935 y 942).
2. Extinción de las declaraciones destinadas a integrar el

contrato
En su lugar, examinamos los temas de la revocación y ca-
ducidad de la oferta (§8, IV y V) y de la extinción de la acep-
tación (§10, III, 2 y §11).
a) El que acepta ignorando la revocación, o la caducidad
de la oferta, y que a consecuencia de la aceptación hace gas-
tos o sufre pérdidas, tiene derecho a ser indemnizado (art.
1156). No creemos que el fundamento de la responsabilidad
se encuentre en una idea de culpa, pues si forzando un poco
el argumento podría encontrarse una culpa en quien revoca,
sería ir en contra de todos los principios el hallarla en la si-
tuación de quien fallece o pierde su capacidad. 2 1 Se trata de
1
Ihering, en su opúsculo sobre la Culpa in contrahendo (Casuística, n9 38, pág.
una responsabilidad impuesta por la ley, o si se quiere, de una

autorización dada por la ley al aceptante para hacer gastos,
confiando en la oferta. Pensamos que el riesgo puede ser
evitado por el proponente en dos formas: o indicando en la
oferta que el destinatario no está autorizado a hacer gastos,
ni a confiar en la conclusión del contrato sino después de
cierto plazo, o de recibir confirmación de la recepción de la
aceptación, o directamente enviando en lugar de una oferta,
una invitatio ad offerendum.
Según señalamos (§11, IV, 2, b), la doctrina del art. 1156
se aplica, a fortiori, cuando la caducidad de la oferta se pro-
duce después de la aceptación.
b) La retractación de la aceptación, cuando es posible, a
tenor del art. 1155 obliga a indemnizar.
3. Ruptura de las negociaciones

Es éste un grave y delicado problema. Se trata de saber si
la ruptura de las tratativas engendra alguna responsabilidad.
Contrariamente a la tendencia que se insinúa en forma
cada vez más acentuada en nuestra doctrina, 2 2 con mayor
vuelo después de la reforma de 1968, y de la nueva precep-
tiva de los arts. 1198 y 1071, nosotros pensamos que no cabe
83) advierte las graves dificultades que había en fundar sobre la culpa la obligación
de indemnizar en los casos de fallecimiento e incapacidad, y con alta honestidad
científica expresa "más que excluir aquí la acción, quiero creer que en la construc-
ción de mi teoría he cometido una falta de la que ni yo mismo me he apercibido", pa-
ra en definitiva con un esfuerzo que califica de "violento" explicar tal situación en
base a la culpa, encontrándola en la circunstancia de que el proponente, en lugar
del medio seguro de la comunicación oral, recurrió con peligro de la otra parte, a un
medio incierto. Claro está que desde que el proponente utiliza, por ejemplo, la co-
rrespondencia, se corre el peligro de que el destinatario acepte ignorando el falleci-
miento sobreviniente del ofertante, pero ¿por qué ver una culpa en el oferente, y no
advertirla en realidad en el destinatario que no sólo aceptó una propuesta hecha
por ese medio, con lo que bien puede decirse que asumió el riesgo, sino que además
(dentro de la lógica de la afirmación) usó él también de ese medio para comunicar
su aceptación, pues es evidente que de haber empleado la comunicación oral, se hu-
biera enterado, antes de todo gasto, que el ofertante había fallecido?
Spota (Contratos en el Derecho Civil, n9 213 y sigs.), la defiende con su gran
autoridad. Pero en lo que a nosotros respecta, la lectura de sus desarrollos nos ha
llevado a la conclusión de que una tesis que no logra convencernos a través de la
exposición de tan notable jurista, es porque tiene en sí algo de inasible.
admitir una responsabilidad por la sola ruptura de las tra-

tativas:
a) La ley ha establecido en el art. 1150 que las ofertas
pueden ser retractadas, y sólo ha previsto una indemniza-
ción de daños para el caso del art. 1156. Si es posible una re-
vocación de la oferta sin indemnización alguna, a fortiori, y
con mayor razón, lo es el retiro de las negociaciones antes de
la oferta.
No se nos escapa que contra este argumento pueden ha-
cerse, por lo menos, dos objeciones. La primera, que el art.
1156 se refiere a gastos hechos confiando en la existencia de
un contrato concluido, mientras que en el tema de la inte-
rrupción de las tratativas no se va a considerar ese tipo de
gastos, sino los verificados con miras a la formulación de
una oferta; así, si Ticio, a raíz de una oferta, ignorando su
retractación, la acepta y hace gastos de transporte para en-
viar la mercadería encargada, podrá reclamarlos ex art.
1156, pero no podría pretenderlo si los hubiera hecho duran-
te las tratativas, pues a título de interrupción de éstas sólo
podría exigir los que fueran adecuados para la formulación
de la oferta, como v. g.: el transporte de muestras y no de to-
da la mercadería. La segunda, que el art. 1156 no sólo con-
templa otro tipo de gastos, sino que tiene t a m b i é n otro
fundamento, pues para él no interesa la culpa del proponen-
te, mientras que en materia de interrupción de las tratati-
vas, se va a valorar exclusivamente la que sea intempestiva,
arbitraria.
Pero a ello podemos contestar: Si se admite que la inte-
rrupción intempestiva y arbitraria de las tratativas obliga a
indemnizar los gastos hechos a raíz de las tratativas, no ve-
mos por qué no han de ser también indemnizados cuando la
retractación sea arbitraria. Pretender lo contrario sería lo
mismo que aconsejar al tratante: No interrumpa las tratati-
vas en forma intempestiva y arbitraria, espere a que no pue-
da hablarse de una actitud intempestiva, formule la oferta,
que una vez dado ese paso, aunque la retractación sea arbi-
traria, usted no tendrá que indemnizar esos gastos; única-
mente, no olvide hacerlo tan velozmente como sea posible,
para evitar los riesgos del art. 1156, o por lo menos tome, al
formular la oferta, los recaudos convenientes para que ellos no

se produzcan. Comprendemos que se nos puede contestar que
naturalmente la ruptura no dejará de ser arbitraria porque se
haga después de la oferta, y que quien así obre, tendrá que
indemnizar. Pero quede claro entonces, que quienes defien-
dan la tesis de una responsabilidad precontractual por rup-
tura de las tratativas, tendrán que renunciar al carácter de
lo "intempestivo" conformándose con el de lo arbitrario.
Y bien; demos por sentado que ya no interesa el tiempo en
que la ruptura se produce, si es un retiro de las negociacio-
nes, o una revocación de la oferta o de la aceptación. Lo úni-
co que cuenta es lo arbitrario de la conducta.
He aquí a Cayo y Ticio tratando. Cayo no puede retirarse
arbitrariamente, tiene que seguir hasta el final, hasta que,
para emplear expresiones de Fagella, las negociaciones lle-
guen a un resultado positivo o negativo. Será cosa de acon-
sejar a Cayo: lleve las tratativas hasta el final, que tarde o
temprano, el final llegará, y no le importe que Ticio siga ha-
ciendo gastos, porque cuando el final llegue, el resultado es-
tá en sus manos; algún día Ticio hará —siquiera sea por
agotamiento— alguna oferta, y entonces, usted rechácela.
Quizás alguien diga que en el no aceptar puede haber arbi-
trariedad, pero ¿quién no advierte que esto es llevar las co-
sas demasiado lejos, y olvidar el fundamental principio del
art. 1324, que sigue siendo letra viva en nuestro Derecho?
Porque una de dos: o en las tratativas se ve una obliga-
ción de contratar en ciertos términos, y entonces ya no son
tratativas, sino contrato preliminar, o no se encuentra obli-
gación alguna con ese contenido, y entonces no cabe hablar
de responsabilidad por no haber contratado.
No se nos diga, parodiando a Ihering, que a fuerza de sumi-
sión a los principios, ahogamos todo impulso de un sentimien-
to jurídico sano. Ya veremos en qué medida damos salida a
tales aspiraciones de justicia, invocando otros principios.
Aquí, desde el punto de vista de la estricta justicia, quere-
mos observar que no vemos de qué pueda quejarse el que
hace gastos con miras a la concreción de un contrato futuro
que no llega a celebrarse por interrupción de las tratativas.
El que entra en tratativas, sabe que ellas pueden fracasar, y
hace sus cálculos. Obra sabiendo, o debiendo saber, cuáles

son las consecuencias posibles. Sin duda que su tiempo es
precioso, y dignos de consideración los gastos que haya he-
cho; pero también es precioso el tiempo del otro tratante, el
que no tiene por qué seguir perdiéndolo hasta llegar al re-
sultado negativo, ni tampoco tiene por qué verse quizás obli-
gado a hacer gastos para seguir con las tratativas.
b) Completamente distinto es el caso en el que en el mo-
mento de interrupción de las tratativas, se incurra en un ac-
to ilícito. Entonces corresponderá una indemnización, pero
no medida ésta por el monto de los gastos hechos para las
tratativas, sino por los daños derivados del acto ilícito .
Así tenemos por cierto que, habiendo entrado en tratati-
vas con Ticio, Cayo puede retirarse en cualquier tiempo, sin
que se le pueda afear su conducta a título de intempestiva y
arbitraria. Pero lo que Cayo no puede hacer es emplear, al
retirarse, palabras, actitudes, gestos, que según las circuns-
tancias impliquen una afrenta, un agravio para Ticio, pues
si así obrara, incurriría en el delito de injuria, previsto por
el art. 1089. Naturalmente que con esta solución no enten-
demos sostener la existencia de una responsabilidad precon-
tractual por interrupción de las tratativas, pues la conexión
que se presenta aquí con el art. 1089 es meramente acciden-
tal, ya que una injuria puede darse también fuera de toda
tratativa; por otra parte, mientras una reparación en virtud
de la teoría de la responsabilidad precontractual partiría de
la base de que Ticio hubiera hecho gastos, y de que la inte-
rrupción fuera arbitraria, nosotros por la vía del art. 1089
podemos concedérsela aunque no haya hecho gastos de nin-
guna especie, y aunque la interrupción no sea arbitraria,
con tal de que sea injuriosa.
c) Igualmente, reconocemos la necesidad de una indemni-
zación cuando se interrumpan tratativas que en realidad
nunca se tuvo intención de llevar a feliz término, es decir,
tratativas que fueron inicial y deliberadamente emprendi-
das de mala fe.23 Aquí no cabe hablar de un derecho a reti-
Benatti, La responsabilitá precontrattuale, pág. 53, n. 39.

rarse de las tratativas, ni —eventualmente— de un derecho

a revocar la oferta ya hecha, ya que por hipótesis se supone
que en realidad nunca hubo tratativas, pues el conjunto ab
initio estuvo viciado de dolo (art. 931), y el dolo, por sí solo
genera responsabilidad, al volver ilícita toda conducta. Y
por aplicación de dicho principio pensamos que si durante
las tratativas una de las partes advierte que ya no contrata-
rá, está obligado a interrumpirlas, pues si las continúa, que-
da incurso en dolo; con esto advertimos que el consejo
hipotético que más arriba se diera a Cayo de continuar con
las tratativas hasta el final para evitar el achaque de inte-
rrupción arbitraria está totalmente errado, pues su obliga-
ción es no continuar lo que ya es inútil que continúe.
Pero que aquí no existe en realidad un problema de res-
ponsabilidad precontractual se demuestra poniendo de relieve
que el damnificado puede tener derecho a ser indemnizado
aunque ni siquiera se haya iniciado tratativa alguna, y aun-
que los gastos que se hayan hecho no puedan imputarse a
ninguna autorización implícita para efectuarlos que derive
del otro tratante, por hipótesis inexistente. Tal acontecería
si el dolo que condujera a alguien a intentar entrar en trata-
tivas, fuera la obra de un tercero. Supongamos que una em-
presa tiene necesidad de determinadas maquinarias, y que
por aviso de un tercero, Ticio se traslada desde su ciudad a
fin de ofrecer las que posee; no creemos que nadie, por esa
sola circunstancia, autorice a Ticio a reclamar de la empre-
sa los gastos de transporte, que los verificó a su exclusivo
riesgo; pero pensamos que sin duda alguna puede reclamar-
los del tercero si resultara que el aviso era totalmente falso
y fue dado de mala fe, y ello, en razón del dolo (comp.: doc-
trina de los arts. 1893 y 2009/10).
d) Y pensamos también que quien hizo gastos tiene un
crédito contra el otro tratante, cuando redundaren en prove-
cho de éste. Pero aquí tampoco es un problema de responsa-
bilidad precontractual, sino de enriquecimiento sin causa.
Supongamos que, a los fines de probar la viabilidad de una
obra determinada, Ticio realiza una previa mejora en el in-
mueble de Cayo. Aparte de que si la mejora fue verificada
con la conformidad de Cayo, pueda verse ya el resultado de
una previa locación de obra a ella circunscripta, siempre se-

rá posible recurrir a la teoría del enriquecimiento sin causa,
a menos de que por convenio de partes dicha acción hubiera
quedado excluida, en cuyo caso habrá que estar a los térmi-
nos de este convenio para juzgar las consecuencias de la
ruptura de las tratativas, pero naturalmente ya no podrá
hablarse de responsabilidad precontractual, sino directa-
mente contractual.
4. Deberes de secreto, de comunicación y de custodia

Con lo dicho, quede claro que a nuestro entender no exis-
te ninguna obligación precontractual de seguir con las trata-
tivas hasta su desenlace positivo o negativo.
Pero ello no implica desconocer que existan otros deberes
cuya violación engendre responsabilidad precontractual. Ta-
les son: 2 4
a) De comunicación. Al emitir las declaraciones de volun-
tad contractuales, hemos visto que existe un deber de dili-
gencia que se construye en base al art. 1056. De allí puede
deducirse que quien no se encuentre en situación de con-
cluir un contrato válido, está obligado a interrumpir las tra-
tativas y, en caso de pretender continuarlas, a comunicar
dicha circunstancia a la otra parte a fin de que pueda for-
mar su composición de lugar. Quien así no obrara violaría el
deber de buena fe que resulta del art. 1198 (buena fe en la
celebración); y aquí son computables tanto el dolo como la
culpa, pues uno y otra se tienen en cuenta a los fines del art.
1056. No se agotan allí los deberes de comunicación, los que
existen siempre que se encuentre comprometida la regla de
buena fe, entendida como norma de corrección y lealtad en
la celebración de los negocios. Pero en la solución de los ca-
sos concretos, habrá que proceder con cierta cautela, si no se
quiere romper con la razón misma del contrato. Lo que una
de las partes debe comunicar a la otra es aquello que tiene
relevancia para el negocio, y que ésta no se encuentre en es-
24
Un agudo examen de los tres deberes que se enuncian en el texto (de comuni-
cación, de secreto y de custodia), en Benatti La responsabilitá precontrattuale.
tado de conocer por sí. Lo que la otra parte puede conocer

por sí, no hay por qué comunicárselo, pues la ley sanciona
en este caso, no el mero no comunicar, sino la ocultación, la
reticencia dolosa (art. 933); pero habría en cambio obliga-
ción de comunicar los defectos ocultos que constituyan vicios
redhibitorios (art. 2164).25
b) No existe obligación alguna de comunicar los secretos
personales. Pero en el curso de las tratativas puede ocurrir
que a raíz de preguntas de uno de los tratantes, el otro, para
explicar una conducta se vea en la necesidad de comunicarle
algunos de esos secretos, especialmente los relativos a su
patrimonio. La más elemental regla de buena fe exige que
quien conoce un secreto confiado en el curso y a raíz de las
tratativas contractuales, debe guardarlo, y la violación a ese
deber hace incurrir en responsabilidad extracontractual, la
cual por ende es independiente de la circunstancia de que
en definitiva se llegue a concertar el contrato, e indepen-
diente de toda idea de interrupción intempestiva o arbitra-
ria, pues se da con ella y sin ella. Pero debe tratarse de un
secreto confiado, es decir de una información confidencial
útil para las tratativas y no de una mera indiscreción, de al-
go conocido a raíz de las tratativas y no meramente durante
ellas. Revelar un secreto de la vida privada accidentalmente
conocido, no es violar la buena fe negocial, si bien el hacerlo
puede configurar en ciertos casos una injuria. Fatalmente,
para conceptualízar lo que es un secreto y lo que implica
violación a las reglas de la buena fe, habrá que caer en crite-
rios circunstanciales. Y desde luego, independientemente de
todo lo expuesto, y sin necesidad de recurrir en modo alguno
al principio de buena fe, surgirá una responsabilidad cuan-
do la conducta alcance los caracteres previstos en el Código
Penal como caso de violación de secretos.
c) Existe también un deber de custodia de los efectos con-
fiados durante las tratativas. Aparte de que tal deber puede
No hay obligación de comunicar los defectos visibles, o fácilmente cognosci-

bles. Pero una cosa es callarlos, y otra distinta afirmar que ellos no existen, pues
entonces se desemboca al contratar en la situación del art. 2167.
existir contractualmente, si se dan los extremos del depósi-

to durante las tratativas, existe siempre uno extracontrac-
tual en virtud de la regla de buena fe del art. 1198, el que
abarca no sólo las cosas, sino todo tipo de valores, y del cual
el deber de secreto es a nuestro entender una simple aplica-
ción, como lo es la hipótesis del art. 1917 cuya sustancia es
susceptible de generalización. Quien a raíz de las tratativas
tiene en su custodia valores de otro (entendido el término
"valor" en su más amplia acepción), no puede hacer otro
uso de ellos que los aptos para las tratativas, pues si obrara
de otra forma, en lugar de custodiar, se estaría apropiando.
Violaría gravemente la fe precontractual quien se hiciera
mostrar u n a serie de modelos, y luego interrumpiera las
tratativas, pero aprovechara de las ideas de aquéllos para
construir su propio modelo, cuando de las circunstancias
resultara que no las habría obtenido de no mediar las tra-
tativas.
5. Daños a indemnizar
Queda por determinar cuáles son los daños que deben in-
demnizarse en los supuestos de responsabilidad examinados.
a) Si se trata de responsabilidad por conclusión de un con-
trato nulo, lo que ha de repararse es el interés negativo. El
damnificado no puede pretender todo lo que hubiera obteni-
do de haber sido el contrato válido, sino exclusivamente los
daños que la nulidad le ocasiona, es decir, todo lo que hubie-
ra tenido de no haber mediado el contrato nulo. Caben aquí
los desenvolvimientos hechos a propósito de la tesis de Ihe-
ring, y bien entendido que ese interés negativo abarcará
tanto el daño emergente como, en su caso, el lucro cesante
(art. 1069), por lo que, en alguna circunstancia, puede llegar
a alcanzar el valor mismo del interés positivo.
b) Para las hipótesis de extinción de la oferta y de la acep-
tación, la responsabilidad debe circunscribirse también al
interés negativo, abarcando tanto el daño emergente como
el lucro cesante (doctrina del art. 1156: "hecho gastos o su-
frido pérdidas").
c) En el caso de interrupción de las tratativas, ya hemos
señalado que de la ruptura en sí no surge responsabilidad.
Cuando ella aparece es en virtud de otros principios, a los

que cabe recurrir para determinar la clase y monto del cré-
dito del accionante.
d) La violación de los deberes de comunicación, custodia y
secreto engendra en cambio responsabilidad. Si el contrato
se celebra, dicha responsabilidad queda a veces absorbida
por las previsiones de su régimen normativo (como por
ejemplo la relativa a la comunicación de los vicios redhibito-
rios), pero otras subsiste independientemente de éste como
acontece con el deber de secreto. Cuando en cambio el con-
trato no se celebra, la responsabilidad se rige por las reglas
de la responsabilidad extracontractual. Así, si fue violado el
deber de comunicación, y a raíz de ello la otra parte hizo
gastos en razón de las tratativas, y luego ésta, al tener noti-
cia tardía de lo que debió ser oportunamente comunicado,
decide retirarse de las negociaciones, tiene derecho a ser in-
demnizada del interés negativo, consistente éste en los gas-
tos que verificara y que no hubiera hecho de haber tenido la
oportuna y debida comunicación, con tal que dichos gastos
sean los propios de las tratativas emprendidas.
VI. Los deberes precontractuales en los contratos de consu-

mición
El último párrafo del art. 37 de la ley 24.240 dispone: "En

caso de que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa
previa a la conclusión del contrato o en su celebración o
transgreda el deber de información o la legislación de defen-
sa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor
tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de
una o más clásulas. Cuando el juez declare la nulidad par-
cial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuere ne-
cesario".
Como se está h a b l a n d o de la nulidad del contrato (y
aquí, con un régimen especial) se razona con un contrato
ya celebrado y, por lo tanto, con u n a violación de los debe-
res precontractuales (literalmente: "en la etapa previa a la
conclusión del contrato") que ha revertido en violación de
la buena fe al celebrarlo, pues no ha sido subsanado en la

etapa de conclusión.
No se deriva de allí, para el caso de tratativas previas, un
deber a cargo del proveedor de seguir adelante con ellas;
más bien debería decirse que surge el deber de advertir que
ha emprendido un mal camino que podrá conducir a la nuli-
dad invocable por el consumidor.
C a p í t u l o IV: L o s e l e m e n t o s d e l c o n t r a t o
Título primero: La forma
§19. La forma
I. Concepto
La terminología en m a t e r i a de forma es imprecisa y

anárquica. Si sólo se t r a t a r a de una cuestión de vocabulario
bastaría con señalar la sinonimia y seguir adelante. Pero
acontece que detrás de los términos se ocultan diferencias
conceptuales, y ello nos obliga a detenernos en el punto, a
los fines de fijar los conceptos con los cuales nos manejare-
mos. No interesan los ruidos que sirvan para designar las
realidades o cuestiones, sino éstas mismas cualesquiera que
sean los nombres que se les dé.
1. Formas extrínsecas, habilitantes, intrínsecas y de eje-

cución
Los tratadistas de Derecho internacional privado, a propó-
sito de la regla locus regit actum suelen recordar la clasifica-
ción de las formas en extrínsecas, habilitantes, intrínsecas
y de ejecución. 1 Ciertos resabios de esa antigua clasificación
1
Fiore, P. (Derecho internacional privado, I) distingue entre las formalidades
extrínsecas y las intrínsecas (n9 210), Vico, C. M. (Curso de derecho internacional
privado, t. II), refiriéndose en el n? 303 a la clasificación a que aludimos en el texto,
cita: como formas "habilitantes" a las que se refieren a la capacidad, al poder, a la
autorización judicial, a la venia marital; como intrínsecas a la materia sobre que
versa el contrato, y al consentimiento; como extrínsecas a la escritura pública, el
documento privado, las palabras; y como "de ejecución", al procedimiento para ha-
cer efectivos los derechos, como por ejemplo el ordinario o el ejecutivo. Romero del
Prado, V. N. (Manual de derecho internacional privado, t. II), trae también la clasi-
306 §19. La forma
aparecen en la obra de Vélez, y el sabor de ella trasluce en

el art. 8 del dec.-ley nQ 17.801.3
Nosotros aquí por forma entenderemos únicamente a lo
que con arreglo a dicha clasificación puede denominarse for-
ma "extrínseca", a la que llamaremos en lo sucesivo, sin
más, "forma".
Partimos de la base de que el contrato, como una entidad
que se separa de sus autores, tiene como elementos la forma
y el contenido (supra, §4, III, 1). El contenido es lo que se di-
ce en el contrato; la forma cómo se lo dice.
Forma y contenido son inseparables. Lo que se dice, de al-
guna manera se lo dice. Forma es la palabra hablada, la es-
crita, la mímica, forma es el silencio mismo. Toda manera de
expresar algo, es una forma.
2. Forma esencial y forma impuesta

Se clasifican los contratos en formales y no formales (su-
pra, §5, V). No debe creerse que formales son los que tienen
forma, y no formales los demás. Esto sería un grave error,
pues ya lo hemos dicho, todo contrato tiene forma, ya que
sin ella es inconcebible. La forma es la exterioridad, la visi-
bilidad del acto, abstraída de su contenido, y ningún acto
tiene el carácter de voluntario sin un hecho exterior por el
cual la voluntad se manifieste (art. 913).
ficación con análogos ejemplos, añadiendo, a tales categorías, la de las formas de

publicidad, de las que nos ocupamos en el texto, en este mismo párrafo, apartado
V. Goldschmidt, W. {Sistema y filosofía del derecho internacional privado, n- 28,
III, 1, b), declara la distinción entre forma exterior e interior de la más pura cepa
aristotélica, si bien dado el lenguaje vulgar considera inconveniente la oposición.
Busso, E. (.Código Civil) la trata a propósito del art. 12. Spota, Tratado, I, 37, ne
2006, recuerda la distinción de Mackeldey entre forma exterior e interior.
La distinción aparece claramente vertida en la nota al art. 4012. Compárese
con la terminología del art. 2072.
Dispone este texto que el Registro "examinará la legalidad de las formas ex-
trínsecas". La ley en general se encuentra fuertemente influenciada por la hipote-
caria española, donde se utiliza similar expresión. Pero la letra de la ley española
es mucho más amplia, puesto que además de las formas extrínsecas supone la cali-
ficación de "la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos"
(art. 18).
§19. L a f o r m a 307
Cuando se dice que los contratos son formales o no forma-

les, se emplea la expresión en un sentido específico, llaman-
do "forma" a una clase especial de forma:
a) En sentido genérico, con la palabra "forma" se designa
a cualquier manera exteriorizante de la voluntad. Es em-
pleando el vocablo en esta acepción que afirmamos que todo
contrato tiene una forma. A ésta podemos llamarla "forma
esencial", recurriendo a un calificativo que no deja de tener
su equivocidad. 4
b) En sentido específico, con la palabra "forma" se desig-
na a algunas maneras exteriorizantes de la voluntad. De
entre todas las formas "esenciales" posibles se eligen algu-
nas (o la mayor parte de las veces sólo una) y se declara que
es la que debe ser utilizada. Se t r a t a entonces de una forma
"impuesta".
c) Teniendo en cuenta estos dos sentidos posibles de la pa-
labra "forma", se comprende qué es lo que se quiere expre-
s a r c u a n d o se dice que los c o n t r a t o s se clasifican en
formales y no formales.
Atendiendo al sentido genérico de la palabra "forma" se-
ría irrazonable dividir a los contratos en formales y no for-
males, y más bien debería decirse que todos (sin excepción
alguna) son "formales". 5
Pero si se toma en consideración el sentido específico del
vocablo, puede afirmarse que el contrato es "formal" cuando
tiene una forma "impuesta" y no formal en los demás casos,
es decir cuando presenta una forma "libre" (no impuesta).
3. Forma impuesta y forma libre

Para calificar a un determinado contrato de formal o de
no formal, corresponde por lo tanto inquirir previamente si
tiene una forma "impuesta" o una forma "libre":
4
El término ha sido propuesto por Llambías (en Arauz Castex - Llambías,
Parte General, II, n s 1229). La equivocidad resulta de que con él suele aludirse
también a las formas solemnes tanto absolutas como relativas (v.g.: nota al art.
4012).
5
Albaladejo, El negocio jurídico, núms. 40 y 183; Spota, Tratado, n 9 2006,
nota 6.
308 §19. La forma
a) La libertad en la elección de las formas es la regla en

nuestro Derecho (arts. 974 y 1182). De allí que, como principio,
los contratos sean "no formales" (esto es: de formas libres).
b) Pero para ciertos contratos, la ley ha dispuesto que de-
be observarse una forma determinada. Se dice entonces que
los contratos son "formales", con formas impuestas, vincula-
das, necesarias ("exclusivamente" ordenadas, admitidas, se-
gún el lenguaje de los arts. 975/8, 916 y 1183).
A similar consecuencia puede llegarse, no por obra de la
ley, sino por el juego de la autonomía privada. Al lado de las
formas "legalmente" impuestas (formas "legales"), las hay
por lo tanto "voluntariamente" impuestas (las llamadas for-
mas "facultativas").
II. Las formas legales
Comencemos con el examen de éstas, cuya definición re-

sulta de la preceptiva del art. 973.
1. Inconvenientes y ventajas
El Derecho impone a ciertos contratos una forma "legal".
En teoría, 6 se ha señalado que ello trae sus inconvenientes y
sus ventajas:
a) La exigencia de formas determinadas imprime pesadez
a los negocios, cuando ellas no pueden ser fácil e inmediata-
mente cumplidas; así las dificultades para el otorgamiento
de escrituras públicas, 7 los trámites que deben llenarse, el
6
Enneccerus-Nipperdey, Parte General, II, §145. Pascual Marín Pérez, que ha
revisado el tomo XX de la obra de Mucius Scaevola {Código Civil), explica las nece-
sidades de la forma escrita como una consecuencia de los tiempos modernos afir-
mando que "es la mutua sospecha de unos contra otros; es el miedo al fraude y a la
mala fe, es lo que decía Spencer: el convencimiento de que no hay clase alguna que
no realice acciones deshonrosas; es en una palabra, la fermentación pútrida del
cuerpo social" (pág. 850).
La Nación y las provincias compiten en ello, y las miras generosas que una u
otra puedan tener se estrellan en el camino. Así el dec.-ley 17.801 estableció la loa-
ble norma del art. 41 (poco después olvidada con el art 9 del dec.-ley 18.033). Pero
¿de qué sirve que no se exijan los impuestos al tiempo de la inscripción, si las leyes
§19. La forma 309
tiempo que insumen, el costo de las mismas, la necesidad de

concurrir al despacho de los notarios, constituyen serios obs-
táculos para la agilidad de las transacciones. Por otra parte,
el principio de buena fe puede verse resentido, cuando el
Derecho desconoce valor a los contratos que no llenan la for-
ma, pues según se ha señalado el hombre honrado se siente
ligado siempre a la palabra dada, cualquiera sea la manera
en que se haya expresado, por lo que quedará en manos del
deshonesto el invocar la invalidez por ausencia de "forma".
b) Pero las ventajas son grandes. Constituye un fuerte di-
que contra la precipitación; permite distinguir claramente
entre las tratativas y el contrato, y dentro de éste entre el
preliminar y el definitivo; facilita la prueba; dota de mayor
visibilidad al acto para su conocimiento por los terceros; dis-
minuye el número de procesos. La más pesada de todas las
formas legales, que es la notarial, presenta también sus
ventajas particulares, pues la intervención de un técnico del
Derecho con el examen que éste verifica, y el asesoramiento
que otorga, impiden caer en nulidades e ineficacias.
2. Formas ad solemnitatem y ad probationem

Cuando se habla de las formas, suele distinguirse entre
las formas ad solemnitatem y las ad probationem. Veremos,
sin embargo, que para nuestro Derecho esta bipartición es
insuficiente, y hace falta, por lo menos, una tripartición:
a) Se dice que la forma es ad solemnitatem cuando es re-
querida para la validez del acto, cuando es visceral para el
mismo, de tal modo que, sin la forma, el acto es nulo. Tal lo
que acontece con la forma requerida para las donaciones del
art. 1810, en defecto de la cual, el negocio carece de valor.
Esta es la forma por excelencia, y los contratos que la re-
quieren reciben el nombre de "formales".
provinciales imponen a los escribanos como requisito para la escritura el certifica-

do de libre deuda? El Leviatán en función impositiva aparece por un lado u otro, y
nada de extraño hay en ello, pues la historia demuestra que ése fue uno de los in-
tereses que lo movieron hacia el formalismo. (Mucius Scaevola, Código Civil, pág.
846). Nosotros pensamos que la protección a la escritura pública debe dispensarse
por otras razones, y que en aras de ellas deben aligerarse los trámites.
310 §19. La forma
b) Por forma ad-probationem, debe entenderse en cambio

la que sirve para la prueba, y cuya ausencia, por ende, no
afecta la validez del contrato. De esta especie es, a nuestro
entender, la impuesta por artículos como el 1813, el 2006 y
el 1193. 8
No es ésta una forma "impuesta" sino meramente "acon-
sejada". La contratación sujeta a ella es "no formal".
c) Pero entre esos dos casos, netamente distintos, se inter-
cala un tercero, el que resulta de la doctrina de los arts.
1185/8. Y surge la pregunta: los contratos que caen bajo la
égida de estos textos, ¿son formales o no formales? Veremos
que sobre el tema se han formado cuatro teorías, a las que
por darle nombres llamaremos "formalista identificatoria",
"aformalista identificatoria", "aformalista asimilatoria" y
"formalista asimilatoria". Pero mostraremos también que
las dos primeras son directamente descartables circunscri-
biéndose el problema en la hora actual a las dos últimas, de
entre las cuales nos decidimos por la "formalista asimilato-
ria". Ello nos llevará a distinguir dentro de las formas ad
solemnitatem, dos subespecies: solemnes "absolutas" y solem-
nes "relativas". 9
III. Las doctrinas formalistas y aformalistas
Tratémoslas por su orden con las denominaciones pro-

puestas, para exponer luego nuestra opinión.
8
Nuestros autores generalmente ejemplifican con la compraventa inmobiliaria
cuando t r a t a n de las formas ad-probationem, pero para nosotros ésta es una forma
ad solemnitatem. De los arts. 1813 y 1193 no tratan a propósito de la forma sino de
la prueba. Sin embargo, podemos señalar que de los núms. 202 y 203 del Tratado
de Lafaille, resulta, si no expresa, por lo menos implícitamente que para este autor
los supuestos de los arts. 2006 y 1193 son de formas ad-probationem; con mayor ra-
zón debe entenderse que sustenta este criterio Salvat (ver aquí, nuestra nota 11).
Mosset Iturraspe (Manual, pág. 280) exhibe el art. 2006 como supuesto de forma
ad-probationem. Véase Giorgi, Teoría de las obligaciones, I, 291, y sigts.
Tomamos la terminología de la obra de Mosset Iturraspe (Manual, pág. 280),
quien declara adherir a la que propusiera Guastavino, E., en sus Elementos sus-
tanciales de los contratos.
§19. La forma 311
Es necesario ejemplificar, pero, para hacerlo, tropezamos

con una dificultad: la inflación ha tornado absurda la tasa
del art. 1193 y ya no es imaginable cosa alguna cuyo valor
sea inferior a dicha tasa, pues fijada ella en diez mil pesos
moneda nacional (m$n 10.000) llevándola a la nueva mone-
da de "pesos" ($) es un 1 precedido de tantos ceros ¡que equi-
vale a cero! Ya no hay cosas que valgan menos que la tasa
de la ley.
Como para la comprensión de las tesis en pugna es nece-
sario ejemplificar, salgamos del mal paso acudiendo a un ar-
tificio: hablemos en presente histórico como si viviéramos en
1968 con el signo monetario de "pesos moneda nacional"
cuando había cosas que valían más o menos que esa cifra de
m$n 10.000.
Con ese artificio, tendremos en mente los siguientes casos
típicos: una donación de inmueble, una venta inmobiliaria,
una venta de cosa mueble cuyo valor sea superior a m$n
10.000 y, en fin, una venta de mueble por valor inferior a di-
cha suma.
1. Formalista identificatoria
Para esta doctrina, los cuatro ejemplos quedan subsumi-
dos en sólo tres hipótesis. Se fusionan los dos primeros esti-
m a n d o que la a u s e n c i a de forma t a n t o en la donación
inmobiliaria como en la compraventa inmobiliaria, produce
los mismos efectos.
Se llega a tal consecuencia por vía de entender que la doc-
trina de los arts. 1185/8 se aplica a todos los casos de inob-
servancia de forma. Y de allí esta consecuencia: del mismo
modo que la compraventa inmobiliaria hecha por instru-
mento privado vale como obligación de otorgar la escritura
pública, así también tiene idénticos efectos la donación in-
mobiliaria contratada por instrumento privado. 1 0
10
La tesis que denominamos "formalista identificatoria" ha manifestado real-
mente esta tendencia a propósito de la donación inmobiliaria, llegando a otorgar
efectos al "boleto" de donación. Pero si la donación debía quedar incluida dentro de
la teoría de los arts. 1185/8 nos parece que el argumento era generalizable y todos
los supuestos del art. 1184 caían bajo ella. Naturalmente que quedaban negocios ju-
312 §19. La forma
Cualesquiera que fueran las razones que pudieran invo-

carse a favor de esta doctrina antes de la reforma introduci-
da por el dec.-ley 17.711, es evidente que después de su
sanción se ha tornado completamente insostenible, pues por
expresa disposición del art. 1810, la regla del art. 1185 no se
aplica a los casos de ausencia de la forma en él prevista. Lo
que equivale a decir que resulta incorrecta la aludida fusión
entre los dos primeros ejemplos.
2. Aformalista identificatoria
Esta teoría verifica también una fusión, y de allí el común
calificativo con la anterior de "identificatoria" que le damos.
Pero la fusión no se verifica entre el primero y el segundo
ejemplo, sino entre éste y el tercero.
Sostiene que las formas abarcadas por los arts. 1185/8
son ad-probationem (por ello la llamamos "aformalista") y
que éstos rigen todos los casos de formas ad-probationem.
La consecuencia es obvia: como el supuesto del art. 1193 es
de forma ad-probationem, queda regido por la norma del
art. 1188. 11
rídicos, como el testamento, no abarcados por los mismos, pero aquí nos estamos
ocupando de los contratos, y es en este sentido que hablamos de una fusión de
ejemplos, para llegar a una identificación. Así entre nuestros autores, Spota {Tra-
tado, n- 2011) aplaudió la doctrina jurisprudencial que consideraba que la dona-
ción inmobiliaria hecha por instrumento privado obligaba a escriturar. Con ello no
queremos decir que Spota sea "formalista", "identificatorio", pues este problema
de la identificación entre la donación inmobiliaria y la compraventa inmobiliaria
se ha presentado, también, para los aformalistas asimilatorios, y clasificar a un
autor dentro de una de las cuatro corrientes que teóricamente hemos postulado,
no es tarea fácil, ya que en la enseñanza de cada uno se notan ciertas particulari-
dades que vuelven difícil su reducción a categorías preestablecidas, pudiendo ape-
nas señalarse tendencias dominantes. Así, Spota consideraba que tanto en la
compraventa como en la donación inmobiliarias, la forma era exigida ad-probatio-
nem, y bajo este punto de vista diríamos con arreglo a la terminología que propo-
nemos que era (hablamos de su enseñanza antes de la reforma introducida por el
dec.-ley 17.711) "aformalista", pero si se siguiera otra terminología podría tam-
bién llamársele "formalista", teniendo en cuenta que consideraba las reglas sobre
limitaciones a la prueba testimonial como un caso de formalismo indirecto (n2
2007), y más especialmente que enseñaba que el contrato que debiendo ser hecho
por escritura pública lo era por instrumento privado, constituía un ante acto o
promesa bilateral (n° 2011).
1
La tesis ha sido sostenida por Salvat, Fuentes, na 154. Obsérvese que para es-
§19. L a f o r m a 313
Esta tesis no ha tenido fortuna entre nosotros, y pensa-

mos que contraría las disposiciones de nuestro Derecho. De
los arts. 1185/8 resulta que, sin la forma, hay un contrato
que obliga a llenarla; pero desde que hay un contrato, él se
sujeta a la regla del art. 1193. Ahora bien, aplicar idéntica
doctrina al supuesto del art. 1193 conduciría a este círculo
vicioso: el contrato que debiendo haber sido celebrado por
escrito a tenor del art. 1193, lo fuera oralmente, obligaría a
otorgar el escrito, pero esa obligación de instrumentar ¡ten-
dría que ser probada por escrito!
3. Aformalista asimilatoria
Coincide ésta con la anterior, en afirmar que los supues-
tos de los arts. 1185/8 son de formas ad probationem (por
ello es "aformalista"), pero en lugar de fusionar el segundo y
tercer ejemplo se limita a aproximarlos (de allí que no la ca-
lifiquemos de "identificatoria" sino de "asimilatoria"). Las
asumidas por los arts. 1185/8 serían formas ad-probationem
pero de un tipo distinto a las del art. 1193, de tal modo que
la obligación de otorgar la forma regiría para aquéllas y no
para éstas.
La diferencia práctica es evidente. He aquí que Cayo
celebra o r a l m e n t e un contrato de c o m p r a v e n t a de cosa
mueble por un valor superior a los m$n 10.000 y un con-
trato de venta inmobiliaria por un valor también superior
a la tasa del art. 1193. Según la tesis aformalista identifi-
catoria, Cayo, tratándose de la venta mobiliaria, tendría
derecho a obtener la prueba escrita, y en el de la venta in-
mobiliaria a demandar la escrituración, en ambos casos
invocando el art. 1188. Pero la doctrina aformalista asimila-
toria contesta que en ambas hipótesis Cayo se encontrará
frente a la negativa de la contraparte en la imposibilidad de
te autor, cuando se exige una forma ad-probationem el contrato es "formal" (n s

128), pero nadie se asombre de que lo ubiquemos entre los "aformalistas", pues lo
encasillamos conforme a la terminología que proponemos, y según hemos visto la
palabra "forma" es ambigua. Coincidimos con Mosset Iturraspe (Manual, pág. 280)
en que bajo el nombre de contratos "formales" debe ubicarse únicamente a los so-
lemnes (ya se trate de una solemnidad absoluta o relativa).
314 §19. La forma
salvar el obstáculo del art. 1193, porque la doctrina del art.

1188 no ha sido establecida para obviar este último. Si, en
cambio, los citados negocios fueran por sumas inferiores a
la tasa de la ley, correspondería decir que en el caso de la
venta mobiliaria no existiría obligación alguna de instru-
mentar, mientras que en el de la venta inmobiliaria recibiría
aplicación el art. 1188.
4. Formalista asimilatoria
Para esta doctrina, como para la formalista identificato-
ria, la donación inmobiliaria y la venta inmobiliaria requie-
ren formas ad solemnitatem, pero ambos casos no se fusionan
bajo una única regla sino que simplemente se aproximan (y
de allí que no la califiquemos de "identificatoria" sino de
"asimilatoria"). Los arts. 1185/8 sólo se aplican a los casos
de la segunda especie, y no a los de la primera.
Entre la formalista asimilatoria, y la aformalista asimila-
toria existen grandes puntos de contacto. Ambas corrientes
coinciden en que la doctrina de los arts. 1185/8 no se aplica
a los ejemplos de la primera especie (así: no rigen la dona-
ción inmobiliaria) ni a los de la tercera especie (no se apli-
can a supuestos como los del art. 1193). Pero la diferencia es
importante: postular una tesis "formalista" equivale a soste-
ner que la forma es exigida ad solemnitatem, y que en defec-
to de ella el acto es nulo, mientras que pronunciarse por una
tesis aformalista es sostener que su ausencia no priva de va-
lidez al negocio. Aplicar dichos principios a la compraventa
inmobiliaria conduce a esta radical diferencia: los formalis-
tas sostienen que sin la escritura pública la compraventa in-
mobiliaria es nula como compraventa y que vale como un
acto distinto (como obligación de escriturar), mientras que
los aformalistas entienden que en idéntica hipótesis el acto
vale directamente como compraventa y además como obliga-
ción de escriturar. Y, naturalmente, calificar a un acto de
compraventa trae como consecuencia práctica que toda la
regulación de la compraventa le es aplicable, mientras que
negar dicha calificación es negar tal regulación y someter el
negocio, en ausencia de previsiones específicas, a los princi-
pios generales.
§19. L a f o r m a 315
5. Nuestra opinión
Antes de la reforma introducida por el dec.-ley 17.711 fui-
mos "formalistas asimilatorios" y después de ella seguimos
sosteniendo dicha tesis.
El problema se ha planteado con referencia al contrato de
compraventa, pero naturalmente las conclusiones a que se
llegue son generalizables a otras hipótesis asumidas por los
arts. 1185/8. Conviene sin embargo tomar el caso de la com-
praventa inmobiliaria como típico, y para facilitar la compren-
sión del tema. 1 2
Nosotros sostenemos que la compraventa inmobiliaria ce-
lebrada por instrumento privado (y desde luego también la
oral cualquiera que sea su valor), es una compraventa nula
porque la forma es requerida ad-solemnitatem, y al mismo
tiempo es un precontrato (preliminar de contrato) válido. La
tesis contraria afirma que se trata de una compraventa váli-
da porque la forma es aquí exigida ad-probationem.
He aquí nuestros argumentos:
a) En la primitiva redacción del artículo 1184 se exigía la
escritura pública "bajo pena de nulidad". Creemos que frente
a las palabras expresas de la ley no cabía dudar: se trataba
de formas ad-solemnitatem porque lo típico de éstas es que
su ausencia acarrea la nulidad del negocio.
En la actual redacción del texto, ha quedado suprimida
dicha expresión. La razón del cambio es obvia: los "aforma-
listas" han querido privar a los "formalistas" de un poderoso
argumento. 1 3
Nosotros pensamos que si los "aformalistas" se permitían
prescindir de palabras expresas que estaban en la ley, pasan-
do por sobre ellas como por sobre ascuas, bien podemos hoy
los "formalistas" introducirlas en el nuevo texto. Obsérvese
que una interpretación que suprime palabras de la ley está
12
Es ésta una vexata quaestio. Si no en forma idéntica, guardando sí gran simi-
litud, se ha planteado en el Derecho español en torno a los arts. 1279 y 1280 (sobre
éstos: Mucius Scaevola, tomo XX, revisado por Pascual Martín Pérez) y 1451 (Mu-
cius Scaevola, tomo XXIII). Agitóse también la doctrina italiana en torno al Código
de 1865 (Lessona, Teoría general de la prueba, t. III, n° 168 y sigts.; Degni).
13
Spota, Sobre las reformas al Código Civil, pág. 77.
316 §19. La forma
muy próxima, sino incursa, en desobediencia al legislador,

mientras que aquella que introduce palabras en la ley para
aclarar su sentido, constituye una labor de todos los días, ple-
namente legítima cuando ellas son extraídas de la significa-
ción de otros textos, pues jamás los artículos se interpretan
aisladamente sino en consonancia con el resto de un sistema.
No se diga que la voluntad del legislador se ha expresado
en el dec.-ley 17.711, pues en ninguna parte éste ha dicho
que se "supriman" tales palabras, sino que ha sustituido to-
do un artículo, sin que ellas figuren en el sustituyente. Lo
que interesa es la ley y no la opinión del legislador concreto,
y es sabido que aquélla se emancipa de éste, y de ello recibe
su más alta dignidad. En justicia, pensamos que los "afor-
malistas" han de coincidir con nosotros en este punto, pues
ellos tampoco oyeron al legislador concreto que en la nota al
art. 4012 proclamaba que era nula una venta de inmueble
por documento privado.
b) Para sostener, en base a los textos de la ley, que la com-
praventa inmobiliaria por instrumento privado no es una
compraventa nos basta con invocar el art. 1185, el que ex-
presamente decía, y sigue diciendo, que en defecto de escri-
tura pública los contratos abarcados por sus prescripciones
"no quedan concluidos como tales", sino que quedan "con-
cluidos como contratos en que las partes se han obligado a
hacer escritura pública".
No pueden ser más explícitas las palabras de la ley: "no
quedan concluidos como tales". Mal podría decirse que una
compraventa en instrumento privado es compraventa. La
ley lo ha dicho: es contrato en que las partes se obligan a ha-
cer escritura pública.
En otros términos: la compraventa por instrumento pri-
vado, tratándose de inmuebles, es u n a compraventa nula
que vale como precontrato. Y desde luego, no hay misterio
alguno en esta doble faz del negocio, pues un negocio jurídi-
co nulo puede ser convertido por la ley en otro negocio jurí-
dico válido 1 4 de contenido distinto.
Precisamente la conversión de una compraventa nula por defecto de forma, en

§19. La forma 317
c) Cabe recordar que si en el nuevo art. 1184 se ha supri-

mido la expresión "bajo pena de nulidad", se ha conservado
en cambio el lacónico "Deben" con que comienza el texto, por
lo que la consecuencia sobreentendida es la de nulidad, que
acarrea la desobediencia a los mandatos de la ley (doctrina
del art. 18) cuando ésta no indica otra para el caso de con-
travención (como acontece en el art 1193). Y aquí, como he-
mos visto, la consecuencia es la del art. 1185, que niega al
contrato de compraventa el valor de tal. 15
promesa de venta, constituye la hipótesis principal y clásica del instituto, como se-
ñala Fedele en Commentario, aunque subrayando que ya no puede darse en el De-
recho italiano, ante la nueva preceptiva del art. 1424. A esa hipótesis se refería en
la doctrina anterior Pachioni, en Dei contratti in genérale, pág. 199.
15
La invocación a la doctrina del artículo 18 que hacemos en el texto, seguida
por Carranza (en Examen y crítica del Código Civil, coordinado por Morello-Portas,
III, pág. 9) ha sido también compartida por Brebbia (Hechos y actos jurídicos, so-
bre el art. 916 §8). Contra ella, se manifiesta Alsina Atienza en erudita monografía
sobre el boleto ("En torno de las inquietantes discrepancias sobre los efectos del bo-
leto de compra-venta inmobiliario. Una nueva interpretación del Derecho vigente",
en Estudios en homenaje a Isaac Halperín, pág. 326 y sigts.), quien, con apoyo en
los arts. 1183, 976, 977, 978 y 1140, se suma a los "que han restado trascendencia
práctica a la omisión del bajo pena de nulidad" (n2 19), pero desecha el argumento
del art. 18 con el siguiente comentario: "pero, a mi juicio, este no es ya un buen ar-
gumento. Porque nadie tiene el deber jurídico de celebrar negocios válidos, ni le es-
tá prohibido hacerlos inválidos. La nulidad no es esencialmente un castigo a la
torpeza del agente, sino sólo una frustración a fallas del factura negociar (nota 31).
Por nuestra parte seguimos pensando que el del artículo 18 es un buen argumento,
y nos explicamos: I. Como el mismo Alsina Atienza lo reconoce, basta con el "De-
ben" del artículo 1184 para llegar a la conclusión de la nulidad según la doctrina
de las nulidades implícitas. Pero ¿por qué el "Deben" del artículo 1184 lleva a la
nulidad y no el "Deben" del artículo 1193? Esa pregunta va implícita en nuestro
texto como puede verse en él, y contestada con invocación a la doctrina del artículo
18 de la que resulta el distingo. II. No se trata de que alguien tenga el "deber jurí-
dico de celebrar negocios válidos", sino de que quien quiere celebrar un negocio tie-
ne el deber jurídico (precisamente el "deben" del art. 1184, que es jurídico) de obrar
con una forma determinada, bajo sanción de nulidad. III. Con análogo razonamien-
to al anterior, podemos encarar eso de que a nadie "le está prohibido hacerlos invá-
lidos", lo que, de paso, nos permite una reflexión sobre la doctrina del art. 18 que
literalmente sólo habla de lo "prohibido" y no de lo "debido". La reflexión apunta a
recordar que los lógicos deónticos han demostrado que el operador modal "debe"
puede ser intercambiado con otros, y entre ellos con el "prohibido" (comp.: Vernen-
go, Curso de teoría general del derecho, 1, 4, y lo que sobre el pensamiento de Klug
decimos infra, §21, nota 2). IV. La afirmación de Alsina Atienza, según la cual no
hay ni deber jurídico de celebrar negocios válidos, ni prohibición de hacerlos inváli-
dos, de probar algo, probaría demasiado, pues dejaría sin explicación el art. 1056.
Pensamos que entiende limitarla al tema de la forma, lo que conduciría a concep-
318 §19. L a f o r m a
d) En cuanto al nuevo art. 1185 bis, y al agregado al art.

2355 nos remitimos a lo que señalamos en §20, III.
e) Por lo demás, nos detendremos nuevamente en el tema,
e in extenso, en el §63.
6. Nulidad plena y nulidad efectual

Sentada así nuestra opinión, y entendido que tanto la do-
nación inmobiliaria como la compraventa inmobiliaria están
sujetas a formas ad-solemnitatem, pero de un modo distinto,
para marcar esa diferencia diremos que en el primer caso la
forma es solemne "absoluta" y en el segundo solemne "rela-
tiva":
a) Solemne absoluta es la forma cuya ausencia acarrea la
nulidad plena, de tal modo que en defecto de ella el contrato
carece de todo valor.
b) Solemne relativa es en cambio aquella forma cuya au-
sencia trae la nulidad del negocio en forma efectual 1 6 cuan-
do por prescripción de la ley, éste queda convertido en otro
negocio distinto.
tuar al "deben" del art. 1184 como un deber libre (comp.: Gavazzi, L'onere-Tra la li-
berta e l'obbligo, cap. IV. L'onere e la validitá), pero después de todo, el art. 18 al li-
mitar la consecuencia al tema de la privación de todo valor (sin ningún valor) no
resultaría incompatible con esa tesis. Por lo demás, véanse las reflexiones de Or-
gaz (La ilicitud, pág. 18. nota 2), quien combate la opinión de los que sostienen que
"el autor del acto ilegal no va contra derecho, sino que va por un camino donde no
encuentra la protección del derecho", y concluye sosteniendo que "los actos nulos o
anulables no son evidentemente conformes a derecho y que si se respeta el criterio
esencial de la distinción no cabe duda de que son ilícitos... todo lo más que cabría
reconocer es que ellos podrían constituir una subespecie dentro de los actos ilíci-
tos". Véase sobre la aplicación del art. 18 al tema de las nulidades: Romero del
Prado, en Salvat, Parte General, n- 2668 a, Llambías; Parte General n° 1871 y
1881; Belluscio-Zannoni, Código Civil, sobre el art. 18 conectándolo con el art. 1185.
16
No es lo mismo la nulidad efectual que la parcial, ni la plena que la total. Lo
de total-parcial atañe a la extensión de la nulidad en relación con el acto según que
afecte todas las cláusulas o sólo una o algunas, o alcance la cantidad de los efectos
en el todo o hasta cierto punto (como si se declararan nulos los intereses que pasa-
ran de cierta tasa). Lo de pleno o efectual puede darse en forma tanto total como
parcial, y la diferencia radica en esto: a) Cuando la nulidad total es plena, no que-
da ningún negocio válido, mientras que cuando es efectual subsiste otro negocio
válido, siendo la cualidad misma de los efectos la que resulta afectada, b) Razónese
mutatis mutandi, si se t r a t a r a de una nulidad parcial (comp.: art. 2074, infra,
§147, IV, 4).
§19. La forma 319
IV. Las formas facultativas
Los sujetos del negocio pueden ser todavía más exigentes

que la ley, imponiendo limitaciones a la forma por obra de
su voluntad.
a) Verdadera limitación es la que impone el proponente al
formular su oferta, cuando manifiesta en ella que no admiti-
rá otra aceptación que la que se exprese en una forma deter-
minada (supra, §7, IV, 2, c).
b) Las partes pueden de común acuerdo, y en previsión de
un futuro contrato, imponer a sus declaraciones una forma
determinada. Tal pacto sobre la forma podría ser revocado
por el contrario consensu que recayera sobre el tema.
c) Distinto es el caso en el que las partes en las tratativas
prevén la forma, no de un negocio futuro, sino del negocio
mismo que están tratando.
Pueden las partes prever que la forma que tienen en mi-
ra, sea solemne absoluta. Por ejemplo, Cayo y Ticio, ponen
por escrito todos los puntos de un contrato proyectado, aña-
diendo que no valdrá sin la escritura pública. Si el contrato
en mira es de los de formas libres, no hay aquí ningún con-
trato, ni siquiera un pacto sobre la forma. Lo que existe es
una punktation (supra, §7, II, 2), que resulta de la expresa
manifestación de no quererlo sin la forma. Cayo y Ticio po-
drán libremente no concluir el contrato, no concurrir al otor-
gamiento de la forma (art. 1186).
Pero en un contrato de formas libres, pueden las partes
querer una forma solemne relativa (art. 1185) y entonces con-
cluyen un verdadero pacto sobre la forma, celebrando un
contrato preliminar.
Y finalmente, pueden las partes no celebrar un pacto so-
bre la forma, sino sobre la prueba, previendo que no obstan-
te quedar concluido el contrato, y produciendo pleno efecto,
se lo otorgue luego en una forma determinada para facilitar
la prueba. En tal caso el contrato podrá ser probado por los
medios que establece la ley, según las reglas generales, pero
el interesado, en previsión de procesos futuros, tiene dere-
cho a que se le otorgue, además, la prueba pactada.
Tal lo que acontecería si Cayo da en locación un inmueble
320 §19. L a f o r m a
a Ticio por instrumento privado, expresando en él que sin

perjuicio de que el acto tenga plenos efectos como locación (y
no como preliminar de locación), el contrato deberá ser re-
ducido a escritura pública.
No es difícil señalar las diferencias entre este caso y el
anterior, lo que pone de relieve que se trata de instituciones
distintas. Si Cayo arrendador no quiere entregar el inmue-
ble antes de que se redacte el contrato por escritura pública,
suscribirá un preliminar de locación, y pactará la forma ad
solemnitatem relativa. Pero si Cayo no tiene inconveniente
alguno en que el contrato empiece ya a cumplirse, y sólo
quiere la escritura para el evento de discrepancias futuras y
a fin de facilitar la prueba, pactará ésta ad-probationem.
V. Las formas de publicidad
Bajo este nombre se agrupa a una serie de procedimien-

tos, de los cuales —lato sensu— puede decirse que cumplen
una función integrativa a los efectos de que el contrato se
vuelva oponible a terceros. Con ellos el negocio alcanza su
plena madurez. En esta categoría puede incluirse la notifi-
cación al deudor cedido en la cesión, y la inscripción declara-
tiva en los registros públicos. 17
17
Los tratadistas del Derecho inmobiliario distinguen las inscripciones según
sean declarativas o constitutivas. Pero aquí tampoco la terminología es unívoca.
Piensan unos que la inscripción es "constitutiva" cuando constituye la condición
necesaria y suficiente del nacimiento o traslación del derecho real, es decir cuando
en virtud de ella y sólo de ella se produce la mutación real, conceptuando "declara-
tiva" a la que nada agrega al derecho real. Pero en general prevalece la tendencia
a no pedir ni tanto para que una inscripción sea tratada como constitutiva, ni a
descartar tanto para que sea declarativa, situándose en posiciones más atenuadas,
y se sostiene así que una inscripción es "constitutiva" cuando a raíz de ella se pro-
duce una mutación real aun cuando sean necesarios además otros factores (v. g., el
título, o el título y la tradición) y "declarativa" cuando sin ella ya nace el derecho
real fuera del Registro, sin perjuicio de que éste lo dote de ciertos efectos (v.g., la
oponibilidad a ciertos terceros). Sobre el tema pueden consultarse: Roca Sastre
(Derecho hipotecario I, pág. 151 y sigts.); Lacruz Berdejo, Derecho inmobiliario re-
gistral, §21; Cossio y Corral (Lecciones de Derecho Hipotecario, pág. 83); Gómez
Gómez (Inscripción declarativa o constitutiva, en Rev. Crítica de Der. Inmobiliario,
diciembre 1949, pág. 788); Ramos Folques (Materiales para el análisis crítico del
§19. L a f o r m a 321
La importancia de las regulaciones estatuidas por el nuevo

art. 2505 y el dec.-ley 17.801, para el régimen general de los
contratos, vuelve necesarias algunas breves reflexiones sobre
el punto. Examinaremos por separado el régimen anterior, el
principio del artículo 2505, y la variante del dec.-ley 17.801.
1. Sistema anterior
Antes de la reforma operada por el dec.-ley 17.711, convi-
vían en nuestro Derecho tres regímenes:
a) El general del Código basado en la teoría del título y
del modo. Según éste, para la transmisión y constitución de
derechos reales por actos inter vivos, se precisan dos causas,
u n a remota (título) y otra próxima (modo). El modo que
adoptó nuestro Codificador fue la tradición.
Así, si se quiere transmitir por venta el dominio de un
bien, serán precisos dos actos: primero, el contrato de com-
praventa (título), y segundo la tradición (modo). El contrato
de compraventa no basta, pues éste sólo engendra la obliga-
ción de transmitir el dominio, y "antes de la tradición de la
cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real"
(arts. 577 y 3265).
La tradición en el Código de Vélez cumple una doble fun-
ción: es modo constitutivo (pues sin ella no hay derecho real)
y forma de publicidad respecto de terceros.
El decreto-ley 6582/58 (ratificado por ley n e 14.467) exigió
para los automotores la inscripción en el Registro, en lugar
de la tradición, como modo de adquisición del derecho real y
forma de publicidad. Pero salvo ese reemplazo de la tradi-
valor de la inscripción en la vida de los derechos reales, en Rev. Crit. de Der. Inm.,
junio 1948, pág. 363 y sigts.). Por nuestra parte hemos tratado el tema en nuestra
monografía (inédita) sobre La reforma registral, § 4, III, en la ponencia que presen-
táramos al IV Congreso de Derecho Civil a propósito del art. 2505 y en Curso in-
troductorio al derecho registral, §16, V. En cuanto a la expresión "formas de
publicidad" nos atenemos a la terminología corriente. Lacruz Berdejo (en Derecho
inmobiliario, c i t , pág. 7) distingue entre forma, fórmula y formalidad, y la separa-
ción conceptual que propone es correcta; mientras la forma y la fórmula son me-
dios de expresión de la voluntad (siendo la segunda con palabras rituales), "la
formalidad es un requisito artificialmente añadido al acto y que no forma parte de
la exteriorización de la voluntad"; con arreglo a ello, más que hablarse de formas
de publicidad correspondería hacerlo de "formalidades" de publicidad.
322 §19. L a f o r m a
ción por la inscripción, el sistema del título y el modo per-

maneció incólume.
b) Para el derecho real de hipoteca, Vélez previo un régi-
men distinto. Como no se transmite la posesión del inmueble
hipotecado, aquí era imposible exigir como modo a la tradi-
ción. Pero ninguna dificultad hubiera habido en reemplazar-
la por la inscripción, como hemos visto que la ley 14.467 hizo
para los automotores.
En lugar de ella, Vélez adoptó un sistema híbrido, rom-
piendo con la teoría del título y el modo, estableciendo que
la convención hipotecaria debía inscribirse, pero que la ins-
cripción sólo fuera necesaria para la oponibilidad a ciertos
terceros (art. 3135). De allí esta consecuencia: que con el tí-
tulo solo, basta para que ya exista el derecho real de hipote-
ca entre partes y respecto de algunos terceros (escribano y
testigos del acto). Si hubiera seguido el sistema del título y
el modo, hubiera aplicado el principio del art. 577 al derecho
de hipoteca y h u b i e r a dicho "antes de la inscripción, el
acreedor no adquiere ningún derecho real de hipoteca, res-
pecto de nadie".
c) Las provincias, por su parte, se lanzaron a legislar, y el
Congreso de la Nación imitó el ejemplo para la Capital Fe-
deral y Territorios Nacionales. De esa actividad legisferante
surgieron los Registros de la Propiedad Inmueble, que no li-
mitaron su acción a la inscripción de hipotecas, sino que la
extendieron a la de toda mutación inmobiliaria.
En este terreno no se conformaron con la teoría del título y
el modo y exigieron, además, la inscripción en los Registros
locales, para la oponibilidad de las mutaciones inmobiliarias.
En cuanto los Registros locales iban más allá del Código
Civil, eran inconstitucionales. No cabía exigir como requisi-
to de oponibilidad a la inscripción, pues el Código de fondo
se contentaba con la tradición. Pero lo cierto es que funcio-
naron en la práctica. Y no sólo eso: lentamente se fueron
constitucionalizando, pues una serie de leyes de fondo exi-
gieron la inscripción para diversas hipótesis. 1 8
En este orden pueden citarse las siguientes leyes: 13.512 (arts. 9 y 19), 14.005
§19. L a f o r m a 323
El proceso de constitucionalización ha culminado con el
dec.-ley 17.711 que reemplazó el art. 2505 del Código Civil,
dándole una nueva redacción e introduciendo en nuestro De-
recho, con carácter general, la inscripción "'perfeccionado-
ra". 19 He aquí el cuadro actual:
a) El anterior sistema del título y el modo, subsiste para
las mutaciones mobiliarias por actos inter vivos. El modo
adoptado es la tradición, salvo para los automotores y algu-
nos otros bienes, 20 donde impera la inscripción constitutiva.
(arts. 2, 4, 5, 10), 14.159 (art. 24, sustituido por el decreto-ley 5756/58). Igualmente
el decreto-ley 9032/63 (arts. 1 a 6 y 9) y, para un derecho personal, la ley 13.246
(art 40). Sobre esto nuestras "Anotaciones al decreto ley sobre registro inmobilia-
rio", en Rev. jurídica, n° 3, pág. 255 y sigts.
19
Esta inscripción "perfeccionadora" como ha dado ya en llamársele, es de ca-
rácter declarativo, como ha sido señalado en el IV Congreso de Derecho Civil.
Aunque en un primer momento el tema fue discutido, tal es el criterio que corres-
ponde por: a) La letra del art. 2505 que al prever las consecuencias estatuye que
esas "adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no es-
tén registradas"; b) La consideración de que el texto es genérico, y por ende com-
prende también la especie hipotecaria, donde a tenor del art. 3135 la registración
tiene dicho carácter, lo que lleva naturalmente a pensar que es razonable suponer
que es ése el que ha querido imprimirse a toda la institución (aunque desde luego
hubiera sido posible otro criterio); c) El posterior dec.-ley 17.801 que sin duda nor-
m a una inscripción "declarativa"; d) La comparación entre el art. 2505 y su ante-
cedente inmediato que es la Recomendación n s 9 del III Congreso de Derecho Civil
(véase Actas del mismo), que lleva a poner de relieve las diferencias existentes en-
tre ambos, pues en la recomendación del Congreso era la tradición la perfecciona-
da, mientras en el texto que nos rige es la adquisición misma la que experimenta
ese efecto. Cuando la tradición es la que se perfecciona, puede pensarse que sien-
do ella constitutiva, m i e n t r a s no se perfeccione no existe la adquisición, pero
cuando el perfeccionamiento se refiere a la adquisición del derecho real, hay que
admitir que ya existe una adquisición, aunque sea imperfecta. De allí que sí po-
dría decirse que en la Recomendación n 2 9 la inscripción perfeccionante de la tra-
dición era constitutiva (aunque basta leer las Actas para advertir que ello no fue
allí unánimemente admitido), no puede predicarse lo propio para el art. 2505. So-
bre el tema: nuestro trabajo "Evolución histórica del Derecho registral en la Repú-
blica Argentina", en Curso de Derecho registral inmobiliario, organizado por
Alberto D. Molinario.
20
Lo de "otros bienes" es un artificio expositivo con el cual incluimos a los caba-
llos de sangre pura de carrera (ley 20.379) y nos ponemos a cubierto de alguna otra
involuntaria omisión por déficit en el rastreo de nuestra copiosa y agobiante nor-
mación. De Moisset de Espanés (Modificaciones al Código Civil y al régimen regis-
tral", en Ley n" 24.441, pág. 110) extraemos esta información: también están
sujetas a inscripción constitutiva las palomas mensajeras de carrera (decreto-ley
17.160/43 ratificado por la ley 12.913).
324 §19. La forma
b) Para el derecho real de hipoteca se mantuvo el régimen

de Vélez 2 1 que en lo sustancial pervive, aún después del de-
creto ley 20.089 de 1973.
c) Para los otros derechos reales inmobiliarios, hacen fal-
ta en lo sucesivo tres requisitos: el título, la tradición, y la
inscripción.
El título y la tradición sirven para que el derecho real
quede adquirido inter partes y en relación con algunos terce-
ros. La inscripción es requisito de oponibilidad a los demás
terceros. La tradición sigue siendo modo constitutivo, pues
antes de ella, sigue siendo verdad el principio del art. 577,
pero ha perdido su carácter de forma exclusiva de publici-
21
A él se remiten expresamente diversas disposiciones del dec.-ley n- 17.801:
arts. 2, 17 y 37. Habiendo adoptado el legislador una inscripción "declarativa" re-
sulta difícil comprender la razón por la cual no se h a unificado totalmente el régi-
men, como pudo habérselo hecho sin introducir modificaciones sustanciales en
cuanto a la hipoteca, y apenas con el retoque de algún artículo en este punto. Pero
la razón está, y reside en las circunstancias históricas. El dec.-ley 17.801 ha sido
tomado de las bases dadas por ¡as Reuniones Nacionales de Directores de Registro
de la Propiedad (véase mensaje ministerial de elevación del proyecto) los que cre-
yeron estar elaborando bases que pudieran ser convertidas en ley sin modificar el
Código Civil, y de allí las reservas que en ellas se contenían tendientes a respetar
la letra del Código en materia hipotecaria. Pero en definitiva ésas son las bases
que han sido convertidas en ley, sin reexaminarlas, con un apresuramiento que
surge evidente del mensaje ministerial, de la fecha del mismo, de la de publicación
de la ley (Boletín Oficial del 10 de julio de 1968) y de su art. 42 (vigencia a partir
del l s de julio de 1968). En una posición menos apresurada se hubiera necesaria-
mente aseverado que cualesquiera que fueren las bondades o los defectos de las ci-
tadas bases, ellas habían sido elaboradas antes de que el Código de Vélez fuere
modificado por el dec.-ley 17.711, y por lo tanto sin tener a éste en cuenta. Aunque
jamás hemos estado de acuerdo con las citadas bases creemos, por la participación
que nos cupo en la Segunda Reunión (San Miguel de Tucumán, 1965), que los que
la propugnaron obraron siempre con la preocupación de no tocar la letra del Código
Civil (la letra pero ¿y la sustancia?). ¿Qué hubieran dicho sus autores si ya hubie-
ran tenido la disposición del nuevo art. 2505 y qué sobre todo si hubieran tenido a
la vista el art. 1185 bis y el agregado al art. 2355? Pensamos que cuando el legisla-
dor pone su mano sobre el Derecho Civil, la República tiene el derecho de exigirle
que no lance reformas apresuradas y que estudie el tema en su integridad. Tal co-
mo las cosas han quedado, tenemos un sistema que no es el de la inscripción cons-
t i t u t i v a p o r la que b r e g a r o n n u e s t r o s g r a n d e s j u r i s t a s , t r a d u c i d a en las
elaboraciones de Bibiloni (Arcíeproyecío), de la Comisión de 1936 (Proyecto), y en el
Anteproyecto de 1954; que no es tampoco la solución provisoria que quiso el III
Congreso de Derecho Civil; y que, finalmente, recogiendo las bases de las Reunio-
nes Nacionales de Directores de Registro de la Propiedad, es algo distinto también
a lo que ellos tuvieron en mente. El pronunciamiento sobre el tema, del IV Congre-
so de Derecho Civil, fue elocuente.
§19. L a f o r m a 325
dad erga omnes. P a r a alcanzar este último efecto, es preciso

que sea completada por la inscripción.
De todos los sistemas posibles, la reforma ha adoptado el
más complejo e inconveniente. 2 2
3. El decreto-ley 17.801
De los artículos 2505 y 3135 del Código Civil, deriva el
principio de que las mutaciones inmobiliarias no son oponi-
bles a terceros mientras no estén registradas.
La inscripción funciona como forma de publicidad, que
vuelve oponibles a terceros las mutaciones inmobiliarias.
El dec.-ley 17.801 ha reglamentado el régimen de dicha
inscripción. Pero ha hecho algo más: ha convertido a la ins-
cripción en forma de publicidad del contrato creditorio con
finalidad traslativa, pues sólo ella lo vuelve oponible a ter-
ceros.
Expliquémosnos con un ejemplo: Para que Cayo adquiera
el dominio del inmueble que compra a Ticio, es preciso: pri-
mero, que celebre el contrato por escritura pública, es decir,
que obtenga el título, con lo cual se convierte en acreedor de
Ticio; segundo, que reciba la tradición de la cosa, con lo cual
adquiere el derecho real; y tercero, que inscriba el título pa-
r a volverlo oponible a ciertos terceros. Tal es el sistema que
deriva del art. 2505.
Ahora bien, lo que se inscribe en el Registro es el título.
Al Registro no llega la tradición, sino por vía excepcional.
La sola inscripción del título no confiere derecho real algu-
no, pero le otorga ya una oponibilidad y ciertos efectos en los
términos del dec.-ley n 2 17.801. Así, por ejemplo, a los fines
del art. 596, deberá tenerse por instrumento público de fe-
cha anterior aquel que obtenga la inscripción, pues es recién
a partir de ella que su fecha misma será oponible a terceros.
22
Presenta el nuestro grandes puntos de contacto con el español, pero no es
idéntico. Baste con señalar que el Derecho español conoce la tradición instrumen-
tada (art. 1462) y que el nuestro no tiene la disposición del art. 1473 de aquél, sino
las normas del art. 594 y sigts., con la doctrina del art. 3269 y el agregado al art.
2355, para, sin entrar en innúmeras otras cuestiones, marcar ya un abismo.
326 §19. L a f o r m a
VI. La forma en los contratos de consumición
Estos contratos integran una categoría particular {supra,

§5, XIII). La ley específica t r a e reglas especiales p a r a la
venta de cosas muebles y ciertas operaciones domiciliarias y
de crédito.
1. Venta de cosas muebles

El art. 10 de la L.D.C. regula dos casos especiales de for-
ma ad-probationem, para luego prever una flexibilización de
sus exigencias.
A. Comienza especificando que en el "documento que se
extienda por la venta de cosas muebles, sin perjuicio de la
información exigida por otras leyes o normas" deberán cons-
tar ciertas enunciaciones: "a) La descripción y especificación
de la cosa; b) El nombre y domicilio del vendedor; c)... 23 ;
d) La mención de las características de la garantía conforme
a lo establecido en esta ley; 24 e) Los plazos y condiciones de
entrega; f) El precio y las condiciones de pago".
Es ésta una regla general para la venta de cosas muebles
al consumidor. Quedan fuera de él la locación de muebles,
los contratos referidos a inmuebles, los que versan sobre
prestación de servicios. 25
A diferencia de lo normado para las "ventas domiciliarias"
(aquí, sub 2) el art. 10 no dice que el contrato debe ser hecho
por escrito, no establece una forma ad-solemnitatem; tampo-
co se especifica en el encabezamiento del texto sub examen
si el documento debe ser un instrumento particular firmado
3
El inciso c ("El nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o del importa-
dor cuando correspondiera") es un texto que fue vetado por el decreto de promulga-
ción parcial.
4
Este inciso no ha sido vetado, pero ha sido vetado el primer párrafo del art.
11 (como también fue vetado el art. 40). Debe entenderse referido a las garantías
que aparecen en la promulgación parcial.
Sin embargo, un sector de la doctrina entiende que pese a la letra, "sus dis-
posiciones han de ser necesariamente aplicables a todos los tipos, incluyendo los
innominados" y ve con beneplácito el texto del decreto reglamentario que así lo su-
pone para los servicios (Fariña, Defensa del consumidor y del usuario, sobre el art.
10). Nos inclinamos por la interpretación literal.
§19. L a f o r m a 327
o basta con uno no firmado. El empleo de la fórmula "se ex-

tienda" tiene suficiente ambigüedad como para abarcar una
serie de hipótesis, de tal manera que si hay un contrato por
instrumento privado, sea éste el que deba llevar la enuncia-
ción, pero si no lo hay, y en cambio median facturas emana-
das del vendedor (las que en los usos del comercio se emiten
por duplicado, sin la firma del vendedor) o recibos, deban
constar las precisiones en estos documentos, y como hoy
existen las conocidas facturas y recibos de la legislación tri-
butaria, si no hay otra documentación, deberá ser en éstos
donde vayan las precisiones.
Estamos ante una forma ad-probationem prevista como
vehículo de información; 26 sirve para acreditar que el ven-
dedor ha cumplido con el deber del art. 4 y concordantes
L.D.C. El documento que carezca de esas especificaciones es
nulo como documento de información. Si el vendedor no
acredita por otros medios que ha cumplido con ese deber, se
aplicará la regla del art. 37 L.D.C. in fine, sobre transgre-
sión del deber de información.
B. Continúa el texto sub examen preceptuando: "La re-
dacción debe ser hecha en idioma nacional, ser completa,
clara y fácilmente legible, sin reenvíos a textos y documen-
tos que no se e n t r e g u e n previa o s i m u l t á n e a m e n t e . Un
ejemplar debe ser entregado al consumidor. Cuando se in-
cluyan cláusulas adicionales a las aquí indicadas o exigibles
en virtud de lo previsto en esta ley, aquéllas deberán ser es-
critas en letra destacada y suscritas por ambas partes."
a) Para la prueba de ciertas cláusulas no bastará con el
escrito firmado por a m b a s p a r t e s que las contenga. Las
cláusulas "adicionales...deberán ser escritas en letra desta-
cada y suscritas por ambas partes". Lo de la letra destacada
es toda una razonable novedad que apunta contra la conoci-
da práctica de los formularios con letra chica.
b) Mientras al art. 1193 C. Civ. no repugna la remisión a
documentación que "se declara conocer", la L.D.C. rechaza
26
Según Mosset Iturraspe-Lorenzetti, Defensa del consumidor, pág. 102, las
exigencias "hacen a la debida información".
328 §19. La forma
esta forma probatoria y si el contenido de la misma no que-

da volcado en "el documento que se extienda por la venta"
será preciso que se entreguen al consumidor los documentos
mismos (o copias).
c) Añádase a ello que para el art. 1193 C. Civ. no interesa
el idioma, y no sería causal de nulidad instrumental el que
la letra fuera legible con dificultad, en tanto que por el texto
sub examen la redacción debe ser en idioma nacional, clara
y fácilmente legible, si bien estimamos que esto debe ser en-
tendido según las reglas de la buena fe, pues ¿cómo podría
ser reprobado, desde el punto de vista de la protección al
consumidor, una documentación extendida en el idioma (y,
en su caso, caracteres gráficos) del consumidor que ignore
nuestro idioma nacional?
C. Finaliza el art. 10: "La reglamentación establecerá mo-
dalidades más simples cuando la índole de la cosa objeto de
la contratación así lo determine, siempre que asegure la fi-
nalidad perseguida por esta ley."
Consecuente con ello, el decreto reglamentario trae una
previsión específica para el caso de que la emisión de "tic-
ket" esté autorizada por las normas impositivas.
2. Operaciones domiciliarias
Según el art. 32 de la L.D.C.:
"Venta domiciliaria. Es aquella propuesta de venta de
una cosa o prestación de servicio efectuada al consumidor
en el lugar donde reside, en forma permanente o transitoria,
o en su lugar de trabajo. En ella el contrato debe ser cele-
brado por escrito y con las precisiones del art. 10.
"Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la com-
praventa de bienes perecederos recibidos por el consumidor
y abonados al contado".
A. Disimulemos lo lamentable del lenguaje del legislador
que literalmente llama "venta" a la propuesta de compra-
venta y a la de prestación de servicios. El sentido del texto
es claro: se trata de los contratos de consumición que reú-
nen estas dos características:
a) Consisten en venta de una cosa o prestación de servi-
cios. No están mentados los de locación. Aun respecto a los
§19. La forma 329
de venta, queda excluida la "compraventa de bienes perece-

deros recibidos por el consumidor y abonados al contado".
También deben considerarse excluidos los de venta de in-
muebles. 27
b) Se celebran en el domicilio del consumidor o en lugares
asimilados a éste, como la residencia transitoria o el lugar
de trabajo. 28
B. Para los contratos de consumición incluidos en el régi-
men del texto sub examen, "el contrato debe ser celebrado
por escrito".29
Celebrado por escrito. No es un tema de prueba de la clase
de la regulada por el art. 1193, pues sería irrazonable el su-
poner que un legislador que no puede ignorar que la tasa de
la ley —por lo actualmente ridicula— conduce a que todos
los contratos deban hacerse por escrito, se hubiera preocu-
pado de esto, con el agravante de crear excepciones al siste-
ma del art. 1193 con una distinción según se trate o no de
bienes perecederos.
Estamos ante una forma ad-solemnitatem. Partiendo de
la base de que la solemnidad absoluta es excepcional, con-
cluimos en que estamos ante una solemnidad relativa, pero
con la aclaración de que se trata de un caso especial de ésta.
27
El art. 32 L.D.C. habla de "cosa" sin especificar que debe tratarse de una co-
sa mueble. Pero pensamos que esa especificación resulta del sistema total de la ley.
En efecto, por el art. 1, inciso b, la adquisición de ciertos inmuebles cae dentro del
sistema de la ley, pero en tanto se trate de un contrato resultante de una "oferta
pública y dirigida a persona indeterminada". La venta domiciliaria es el resultado
de un accionar personalizado.
28
Como cualquiera sabe lo tedioso, difícil, que resulta eludir esta suerte de
"acoso" negocial, se explica que la hipótesis preocupe al legislador. Partiendo de la
razón del texto, no faltan quienes lo aplican a las ventas ambulatorias que se ca-
racterizan, también, por el hecho de que el proveedor va en búsqueda del consumi-
dor, aunque el encuentro no se produzca en la residencia o lugar de trabajo de éste,
sino en la vía pública o en lugares abiertos al público, como una confitería (Fariña,
Defensa del consunidor y del usuario, sobre el art. 32) y el decreto reglamentario
(1798/94) llega a incluir "sin perjuicio de otros" a los "sistemas en que la oferta al
consumidor se efectúe en el domicilio particular del oferente". Rechazamos esas ex-
tensiones, no sólo porque estamos ante un tema de forma, por sí excepcional (doct.
art. 974 C. Civ.) sino porque la caracterización como "ventas domiciliarias" interesa
al régimen especial del art. 34.
29
En cuanto a los no incluidos, entran, si son de venta, en el art. 10.
330 §19. La forma
En efecto: mientras que por los principios generales, cual-

quiera de los contratantes puede invocar la nulidad por de-
fecto de forma ad-solemnitatem y, si la s o l e m n i d a d es
relativa, cualquiera de ellos puede promover el cumplimien-
to de la promesa de contrahendo, aquí nos encontramos con
una regla prevista únicamente a favor del consumidor. Esta-
mos ante un defecto de celebración que, en los términos del
art. 37 L.D.C., último apartado, podrá ser invocable sólo por
el consumidor y sólo él podrá accionar ex art. 1188.
C. La celebración por escrito debe ser "con las precisiones
del art. 10".
Hemos visto (aquí, sub 1) que las precisiones del art. 10
L.D.C. deben figurar en el contrato escrito o en el compro-
bante que otorgue el proveedor. Para los negocios del art. 32
sub examen deben figurar en el contrato escrito, lo que trae
como consecuencia que la ausencia de enunciaciones equiva-
le a la ausencia del instrumento requerido por el texto. Es-
t a m o s a n t e u n a n u l i d a d i n s t r u m e n t a l que a r r a s t r a la
nulidad del contrato, por ausencia de forma (doct. art. 1044
C.Civ.: "y fuesen nulos los respectivos instrumentos").
3. Operaciones de crédito
Por el art. 36 L.D.C:
"Requisitos. En las operaciones de crédito para la adquisi-
ción de cosas o servicios deberá consignarse, bajo pena de
nulidad: El precio de contado, el saldo de deuda, el total de
los intereses a pagar, la tasa de interés efectiva anual, la
forma de amortización de los intereses, otros gastos si los
hubiere, cantidad de pagos a realizar y su periodicidad, gas-
tos extras o adicionales si los hubiera y monto total finan-
ciado a pagar.
"El Banco Central de la República Argentina adoptará las
medidas conducentes para que las entidades sometidas a su
jurisdicción cumplan, en las operaciones de crédito para
consumo, con lo indicado en esta ley."
A. Este texto forma el capítulo VIII de la L.D.C. que lleva
como rúbrica "De las operaciones de venta de créditos".
La rúbrica es todo un desaguisado legislativo, pues no se
trata aquí de la cesión-venta de créditos, sino de las "opera-
§19. L a forma 331
ciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios",

bien entendido, siempre que se trate de contratos de consu-
mición.
Con esta aclaración todavía subsisten problemas respecto
al número de contratos abarcados.
Sin duda lo están las operaciones bancarias de crédito,
pues a ellas se refiere la segunda p a r t e del artículo 36
L.D.C., pero ¿qué decir de otras operaciones? Un sector de la
doctrina incluye las ventas a plazo y las tarjetas de crédito. 30
a) En nuestra opinión, las ventas a plazo no están inclui-
das. Así lo pensamos en el debate parlamentario, formulan-
do u n a o b s e r v a c i ó n q u e fue r e c e p t a d a , y lo s e g u i m o s
pensando atento a que no es lo mismo "operación a crédito"
(venta con precio a plazo) que "operación de crédito", 31 aparte
de que la primera ya cae en la previsión del art. 10, inciso f.
b) En cuanto a las tarjetas de crédito, nos parece que en
la operación consistente en el otorgamiento de las mismas,
en el contrato que se celebra entre emisor y titular, mal po-
dría exigirse que se prevean datos que recién serán cognos-
cibles cuando sean utilizadas. 3 2
B. La exigencia es "bajo pena de nulidad". Estimamos que
se trata de una solemnidad relativa similar a la del art. 32
(aquí, sub 2).
30
Así, Fariña, op. cit., sobre el art. 36.
31
En nuestra condición, entonces, de diputado de la Nación, en la sesión del 16
de julio de 1993, al tratarse el proyecto de ley, en general, habíamos propiciado la
vuelta a comisión (Diario de Sesiones, págs. 1374/6) proposición que fue rechazada,
lo que motivó que votáramos sistemáticamente en contra, pero no impidió que, con
todas las reservas del caso, formuláramos una serie de consideraciones en particu-
lar. Con ese ánimo, al tratarse el art. 36, observamos: «El art. 36 habla de "opera-
ciones a crédito", pero creo que se ha incurrido en un error, ya que en realidad
debería decir "operaciones de crédito", porque lo primero incluye, por ejemplo, una
venta a plazos, mientras que aquí se quiere hablar de operaciones que significan
préstamos». La Comisión aceptó la modificación propuesta, y el texto sancionado
rezó "operaciones de crédito" que, por lo demás, era la expresión empleada en el
texto venido del Senado y en revisión en Diputados.
32
Sobre los diferentes problemas que plantean las tarjetas de crédito: Chomer,
Tarjeta de crédito, en Revista de Derecho Bancario y de la Actividad Financiera, n ?
1/2, págs. 195 y sigts.
I. Exigencia de escritura pública
El art. 1184 (redacción según el dec.-ley n s 17.711) en sen-

dos incisos enumera once supuestos que según el encabeza-
m i e n t o " D e b e n s e r h e c h o s en e s c r i t u r a p ú b l i c a , con
excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública".
1. La sanción de nulidad
La anterior redacción del art. 1184 contenía el mismo en-
cabezamiento, pero con el agregado (hoy suprimido) de que
la exigencia era "bajo pena de nulidad".
Examinando el anterior artículo, los "aformalistas" vieron
en muchos de los once incisos del mismo (y no faltaron quie-
nes los vieron en todos) supuestos de forma ad-probationem.
La tesis chocaba con las palabras expresas de la ley, pues
¿cómo podía ser ad-probationem una forma impuesta "bajo
pena de nulidad"? Ya hemos señalado que los "aformalistas"
leían la frase y pasaban por sobre ella como por sobre as-
cuas; 1 los formalistas en cambio la saludaban como uno de
sus mejores apoyos.
Por nuestra parte, pensamos que aun cuando la frase ya
no esté en el texto del art. 1184, sigue estando en el sistema
de nuestro Derecho. 2
2. Las excepciones
Distingamos:
A. El art. 1184, en la redacción dada por la reforma, man-
tiene la excepción de la subasta pública (que ya figuraba en
la anterior).
Supra, §19, III, 5, a. Según Spota (Tratado, nq 2011), tal expresión debía ser
"objeto de una interpretación correctora".
2
Supra, §19,111,5.
Comentando el anterior texto, Salvat enseñaba que la ex-

cepción tenía su razón de ser en la época de Vélez en que
existía una radical distinción entre el remate y la subasta
pública, pues esta última era una venta al mejor postor
que se celebraba en presencia del juez o del secretario le-
vantándose un acta, por lo que teniendo todo lo actuado un
carácter público resultaba irrazonable exigir además una
escritura posterior; agregaba que esa razón había desapare-
cido, pues la subasta de hoy no se distingue del remate sino
en la circunstancia de que es ordenada por el juez, mientras
éste es dispuesto por los interesados privadamente; puntua-
lizaba finalmente que de todos modos, en la práctica, y para
cumplir con las leyes de Registro, se procedía siempre a es-
criturar. 3
En su hora, la opinión de Salvat tuvo su indudable tinte
localista, pues razonaba con el entonces vigente Código de
Procedimientos Civiles para la Capital Federal, olvidando
que en el país existían otros Códigos, entre los cuales los ha-
bía que conservaban la vieja subasta.
De todos modos, el legislador de 1968 ha reproducido la
excepción, y como es de creer que ha tenido en cuenta que
en muchas partes la subasta pública ya no era la de Vélez,
hay que concluir que en el terreno teórico no hace falta la
escritura pública, en las ventas al mejor postor dispuestas
por la autoridad judicial. Pero en la práctica, seguirá siendo
otorgada, y hay Códigos Procesales que así lo disponen. 4
B. La ley 24.441 establece una nueva excepción con carac-
terísticas propias. Ella deriva del régimen de ejecución hipo-
tecaria especial que prevé. En el sistema de ejecución pura
que instaura, la venta al mejor postor no es técnicamente
una subasta judicial, sino un remate, pues no es dispuesta
por el juez sino por el acreedor, pero es un acto que debe
realizarse en presencia del escribano que labra acta (art. 57:
3
Salvat, Fuentes, n°- 132.
4
En el actual Código de Procedimientos de la Provincia de Tucumán, se pres-
cribe que se levante acta firmada por el Secretario (art. 557), pero sin embargo se
prevé el otorgamiento de la escritura (art. 564).
"...el acreedor ordenará por sí, sin intervención judicial...En

el remate estará presente el escribano quien levantará ac-
ta") la que luego, con otras actuaciones, es objeto de protoco-
lización (art. 63: "sin que sea necesaria la comparecencia del
ejecutado"). 5
3. Contratos referentes a mutaciones inmobiliarias

Según el primer inciso del art. 1184, deben ser hechos en
escritura pública: "Los contratos que tuvieren por objeto la
transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo,
o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspa-
so de derechos reales sobre inmuebles de otros".
En razón de este inciso, el título de toda mutación inmobi-
liaria debe constar en escritura pública. Pero el art. 1810
autoriza que las donaciones al Estado se acrediten con las
constancias de actuaciones administrativas, y varias leyes
de expropiación autorizan a prescindir de la escritura públi-
ca, terreno éste en el cual creemos que no se contradicen los
principios del Código Civil, pues aparte de la especialidad
de la materia, el propio art. 3128 supone que además de la
escritura pública pueda haber otros documentos que sirvan
de títulos a los derechos reales.
El inciso, por lo demás, se aplica al título, y no al modo, el
cual no necesita constar en instrumento público. Llegamos a
esta conclusión pese a considerar a la tradición como un
contrato (supra, §1, III, 3) teniendo en cuenta que el Código
la ha regulado con características específicas (arts. 2601 y
2378), sin exigir la escritura y determinando lo que son las
formas legales. Por la misma razón, y aun cuando la tradi-
ción sea pago, no se le aplica el dispositivo del inciso 11.
4. Las particiones
El segundo inciso contempla "las particiones extrajudicia-
les de herencia, salvo que mediare convenio por instrumento
privado presentado al juez de la sucesión".
Sobre este sistema, nuestro Fideicomiso-leasing-letras hipotecarías-ejecución

hipotecaría-contratos de consumición, §9.
Todas las particiones extrajudiciales quedan abarcadas

por el texto, cualquiera que sea su valor y la naturaleza de
los bienes.
En la redacción anterior, las particiones extrajudiciales
debían verificarse por escritura pública cuando su importe
p a s a b a de mil pesos (moneda nacional), o cuando había
bienes inmuebles. Sin embargo, una práctica constante ad-
mitida por los tribunales llevaba a hacer la partición por
instrumento privado que, suscripto por todos los interesa-
dos, era presentado al juez de la sucesión.
Tal modus operandi no estaba exento de reproches. Juz-
gado como partición extrajudicial, violaba la norma del art.
1184; mirado como partición judicial, no se ajustaba al dis-
positivo del art. 3468. 6
La reforma ha recogido la práctica, pero al suprimir toda
referencia al valor o carácter de los bienes, crea algunos pro-
blemas interpretativos
a) ¿Cuál es la suerte de una partición extrajudicial hecha
por instrumento privado, pero que no ha sido presentada al
juez de la sucesión? Para ello hay que suponer que hecha la
partición, una de las partes se niega a suscribir el escrito
respectivo acompañándola, o que incluido el convenio dentro
del escrito judicial, uno de los suscriptores del mismo se
opone a su presentación. Pensamos que en tal hipótesis, el
procedimiento a seguirse es el del art. 1185, pues el inciso 2
del art. 1184 establece, como regla, que las particiones ex-
trajudiciales sean hechas por escritura pública y sólo deja a
salvo el instrumento privado "presentado" al juez de la suce-
sión. Lo de "presentado" no puede ser tomado en el puro
sentido mecánico de que haya llegado a conocimiento del
magistrado, sino en el específico de una petición procesal-
mente verificada, y la misma no se opera mientras no es de-
jada en Secretaría.
b) A la partición hecha verbalmente, deberá aplicársele el
art. 1188. La prueba de testigos quedará excluida cuando el
6
Sobre este modo: Fórmeles, Tratado de las sucesiones, ns 262.
valor pase de la tasa del art. 1193, lo que hoy (dado el envi-
lecimiento del signo monetario allí mentado) equivale a de-
cir que siempre se exigirá el escrito.
5. Los contratos de sociedad

Igualmente (inc. 3) deben ser hechos en escritura pública
los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones.
La armonización de este texto con los de los arts. 1662 y
ss. no es fácil.
Antes de la Reforma, el art. 1662 tenía su campo de ac-
ción, sea que se leyera el art. 1184 con visión formalista o
aformalista, pues la exigencia de la escritura pública no
abarcaba todos los contratos de sociedad.
Pero hoy, que el inciso 3 subexamen no trae referencia al-
guna ni al valor ni al carácter de los bienes, ¿qué sentido
puede tener el art. 1662 que habla de un valor del contrato
para la tasa de la ley?
A nuestro entender, se impone leer hoy el art. 1662 como
si dijera: "El contrato de sociedad, a los efectos del art. 1185...
etc.". O lo que es lo mismo, aplicar la norma del art. 1662 al
precontrato de sociedad. De este modo, sin desconocerlo, se
le da un sentido congruente con el resto del sistema {infra,
§151, II, 2 y III, 3)
6. Convenciones matrimoniales y constitución de dote

Según el inciso 49 deben hacerse por escritura pública "las
convenciones matrimoniales y la constitución de dote".
Sobre las convenciones matrimoniales, hay que tener en
cuenta el subsistente art. 1223 que sólo exige la escritura
pública, cuando el valor de los bienes pasare de mil pesos de
la vieja moneda, o si se constituyeren derechos sobre bienes
raíces. Pero aunque este texto subsista, en la práctica care-
cerá de aplicación, pues extrañas a nuestras costumbres di-
chas convenciones, es ya un ejemplo de ficción el de una que
no alcance el valor allí contemplado.
7. Constitución de renta vitalicia

La constitución de renta vitalicia debe hacerse por escri-
tura pública (inc. 5). El principio se encuentra repetido en el
art. 2071 para la constitución a título oneroso, y en el art.

1810 inc. 2 para la creación por título gratuito.
8. Negocios referidos a derechos hereditarios

El Código en su anterior redacción (inc. 6) preceptuaba
que debían hacerse en escritura pública, "la cesión, repudia-
ción o renuncia de derechos hereditarios, que importen la
suma de mil pesos".
La interpretación de dicho texto trajo sus dificultades al
intentar armonizarlo con la preceptiva de los arts. 3345/7 y
3349.
La actual redacción del inciso 6 presenta frente a la ante-
rior la diferencia de que no se establece como presupuesto
un determinado valor, por lo que en su letra quedan abarca-
dos todos esos actos, cualquiera que sea su valor.
Pero pues subsisten los textos de los arts. 3345/7 y 3349,
viven los viejos problemas, agravados por la circunstancia
de que el primero de ellos al referirse a las renuncias supe-
riores a mil pesos de la vieja moneda, armonizaba plena-
mente con el anterior inc. 6 del art. 1184, lo que hoy ya no
acontece. El estudio de este problema corresponde al Dere-
cho de sucesiones.
9. Poderes
Se exige escritura pública para (inc. 7) los "poderes gene-
rales o especiales que deben presentarse en juicio, y los po-
deres p a r a a d m i n i s t r a r bienes, y cualesquiera otros que
tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse
en escritura pública".
Una lectura literal de este inciso, tomando la palabra "po-
der" en su acepción técnica, llevaría a consecuencias incon-
ciliables con las necesidades de la práctica y la agilidad de
la vida de los negocios. El poder es un acto jurídico unilate-
ral, por lo que obviamente no es un contrato, y mal podría
aplicársele el art. 1185. Pero repugnaría a nuestras convic-
ciones, y desconocería la vida, una tesis que llevara a dejar
sin protección al tercero que contrató con el representante,
por la sola circunstancia de que el poder no fue dado en es-
critura pública.
He aquí que Cayo comunica por carta a Sempronio que ha

designado a Ticio como administrador. Si Sempronio trata
con Ticio, ¿podrá Cayo decir que el acto es nulo, pues la de-
signación no fue hecha por escritura pública, y que la carta
que le dirigió tampoco tiene este carácter? ¿Se pretenderá
que Sempronio está en falta, por no haber pedido a Ticio que
le exhiba la escritura de apoderamiento?
De hecho, la vida no funciona así. Y cuando la lectura de
un texto no responde a las exigencias vitales, hay que incli-
narse a ver un error en la interpretación, pues a la ley le
asiste la presunción de ser sabia y justa.
Cuando se reflexiona en la confusión que ha hecho nues-
tro Código entre los institutos de la representación, del po-
der y del mandato, 7 se advierte que en la mens legis, con el
término se ha querido aludir a la oferta de mandato que lle-
va simultáneamente un apoderamiento.
Si la ley hubiera exigido que en estas hipótesis el contrato
se redactara en escritura pública, es decir constando en ella
tanto la oferta como la aceptación, ninguna duda hubiera
cabido de que sería aplicable el art. 1185. Pero porque haya
exigido menos, y contentándose con que sólo la oferta tuvie-
ra esa forma, no puede concluirse que la inobservancia trai-
ga consecuencias más rigurosas.
A la misma conclusión puede llegarse argumentando por
reducción a lo absurdo. Si donde el inciso subexamen dice
"poder", debiéramos entender el vocablo exclusivamente en
su sentido moderno técnico, tendríamos que concluir que el
contrato de mandato podría celebrarse en cualquier forma, y
ello por aplicación de lo dispuesto en los arts. 1873 y 1875,
al no existir una limitación derivada del art. 1184 inc. 7. Y
entonces tendríamos el contrasentido de un contrato de
mandato formalmente válido que obligaría al mandatario a
hacer, en nombre ajeno, lo que no estaría facultado a hacer,
pues el facultamiento dado con la oferta de mandato sería
formalmente nulo. Sería más o menos lo mismo que decir
7
Infra, § 29, VI.
que de un contrato celebrado entre Cayo y Ticio, resulta que

Ticio está obligado a pintar una pared de Cayo, o a trans-
portar una cosa de éste, pero con la aclaración de que Ticio
no puede pintar, no puede transportar, porque no está facul-
tado. Esas, o son convenciones de objeto imposible, pues es
jurídicamente imposible hacer lo que legalmente no se pue-
de hacer, o directamente sólo son tratativas contractuales
que llegarán a ser contrato cuando se dé la facultad. Cuando
Cayo compromete a Ticio para que le pinte su pared, lo fa-
culta a hacerlo. Podrá luego, de hecho, impedirlo, pero tan
existía al tiempo del contrato la facultad, que esos impedi-
mentos originarán la mora accipiendi.
Naturalmente que si Cayo da poder en instrumento pri-
vado a Ticio para vender un inmueble, Ticio no podrá ven-
der sino prometer vender. Pero en esto no h a y n a d a de
extraño, pues si Cayo contratando directamente hubiera di-
cho "vendo" en instrumento privado, ello significaría "pro-
meto vender" según la doctrina del a r t . 1185. Idéntico
significado tendrá el vocablo si lo emplea en un instrumento
privado de apoderamiento.
Observamos, finalmente, que ni siquiera literalmente leí-
do el inc. 7 del art. 1184 conduce a afirmar que sea necesa-
rio un poder por escritura pública para que el apoderado
suscriba un boleto de compraventa, pues no es éste un acto
que "deba redactarse en escritura pública".
10. Transacciones
Deben hacerse por escritura pública las transacciones sobre
bienes inmuebles (inc. 8). Si la transacción versara sobre dere-
chos inmobiliarios ya litigiosos, habrá que aplicar el art. 838.
11. Los incisos 9 a 11

Finalmente, deben hacerse por escritura pública la cesión
de acciones o derechos procedentes de actos consignados en
escritura pública (inc. 9), todos los actos que sean accesorios
de contratos redactados en escritura pública (inc. 10) y los
pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con
excepción de los pagos parciales, de intereses, canon o alqui-
leres (inc. 11).
El último inciso es impactante, pues aun con sus excep-

ciones queda un amplio campo donde se exige la escritura
pública. Nosotros que entendemos que el pago es un contra-
to, no encontramos dificultad alguna en aplicar el art. 1185
a los fines de obtener la documentación impuesta por la ley.
Naturalmente que en la mayor parte de los casos, no le inte-
resará al solvens tener la escritura, pues la prueba de la
obligación de escriturar el pago le bastará para rechazar las
pretensiones que el acreedor articulare en juicio. No cabe
dudar, pues los Tribunales no han sido instituidos para am-
parar el dolo del demandante. Por otra parte, ello está en el
espíritu del inciso, que si permite probar lo excepcional sin
escritura, con mayor razón lo admite para lo normal. En
efecto: según los términos genéricos del inciso subexamen,
todo pago parcial puede probarse y, sin embargo, éste puede
tener un carácter excepcional: arts. 673 y 742.
Ello no significa que el inciso 11 carezca de interés. Por
un lado, el deudor que no quiera correr los riesgos inheren-
tes a la prueba en juicio de la autenticidad de u n a firma,
tendrá derecho a retener el pago si el acreedor se niega a do-
cumentar la recepción por escritura pública (doctrina del
art. 505 sobre el derecho de obtener la liberación correspon-
diente), en los casos previstos por la norma. Por el otro, la
escritura le será necesaria cuando deba inscribir la extin-
ción de un derecho en el Registro Inmobiliario, como cuando
se trata de la cancelación de una hipoteca, en defecto de lo
cual tendrá que acudir a la justicia (art. 3201).
II. Consecuencias de la inobservancia de la forma

De los arts. 1185 a 1188, resulta que la inobservancia de
la forma acarrea generalmente sólo la nulidad efectual del
contrato, el cual vale como promesa de contrato, como pacto
en el cual las partes se obligan a otorgar la forma impuesta.
1. La regla
El principio se aplica:
a) A los contratos que debiendo ser hechos por escritura
pública, fueren hechos por instrumento particular "en que
las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública" (art.

1185, segundo supuesto).
b) A los contratos que debiendo ser hechos por escritura
pública "fuesen hechos por i n s t r u m e n t o particular" (art.
1185, primer supuesto). La diferencia entre este caso y el
anterior, reside en que las partes se han limitado a la ins-
trumentación privada, sin asumir expresamente la obliga-
ción de reducir el acto a escritura pública. Tanto da: la ley,
al equiparar las situaciones, tiene esa manifestación como
contenido implícito del contrato. Quien dice "vendo" en ins-
trumento privado, dice en realidad "prometo escriturar la
venta", esto es: "prometo vender".
c) A los que debiendo ser hechos por instrumento público,
fuesen hechos verbalmente (art. 1188, primer supuesto). Pe-
ro, naturalmente, el precontrato, la promesa de instrumen-
tación, tendría que ser acreditada conforme a la teoría del
art. 1193.
d) A los que debiendo ser hechos por instrumento particu-
lar, fuesen hechos verbalmente (art. 1188, segundo supuesto).
Y aquí también el precontrato debe ser probado respetándose
la regla del art. 1193. Así, por ejemplo, toda cesión debe ser
hecha por escrito (art. 1454), el que, salvo los casos de excep-
ción, puede consistir en un instrumento privado. Si en esta
última hipótesis se hiciera verbalmente, la convención daría
el derecho del art. 1188 de exigir la instrumentación privada.
Pero si el cedente se negare a otorgarla, para probar la obli-
gación de instrumentar, habría que ajustarse al art. 1193.
2. Casos excluidos
No se aplica:
a) A las hipótesis en que la forma es exigida con carácter
solemne absoluto. Determinar cuáles son los casos en que la
forma tiene tal carácter, constituye una delicada cuestión,
que debe ser resuelta atendiendo a la letra y al espíritu de
las disposiciones particulares. A nuestro entender, el princi-
pio del que hay que partir es que como regla se aplica la doc-
trina de los arts. 1185,1187 y 1188.
Como excepciones pueden señalarse: las donaciones enu-
meradas en el art. 1810, según la expresa disposición de es-
te texto, las convenciones matrimoniales del inc. 4 del art.

1184, porque el contrato definitivo no podría celebrarse des-
pués del matrimonio (art. 1219), los actos accesorios de los
anteriores (inc. 10 del art. 1184, en cuanto a aquéllos se re-
fieran) porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Nos parece oportuno señalar que la forma exigida en el art.
2071 para el contrato oneroso de renta vitalicia, es sólo so-
lemne relativa. Es verdad que dicho texto impone la forma
bajo "pena de nulidad", pero ello debe ser entendido bajo "pena
de nulidad efectuar, esto es, bajo pena de la nulidad de que ha-
bla el art. 1185 {infra, §147, XIII). La sola mención de que una
forma es exigida "bajo pena de nulidad" no basta para impri-
mirle el carácter de solemne absoluta, como lo demuestra la
redacción del art. 1810 que, además de dicha expresión, con-
tiene la referencia a la inaplicabilidad del art. 1185 la que re-
s u l t a r í a superflua si é s t a fuera u n a consecuencia de la
nulidad. Ni para la venta, ni para la donación de cosa mueble
se exige la forma notarial; ya es mucho que se la pida para la
constitución de renta incluso cuando el capital consiste en co-
sa mueble (art. 2071 en combinación con el 2070), pero sin
duda constituiría un exceso el llevar el formalismo hasta el
punto de negar todo valor al acto declarando la inaplicabili-
dad del art. 1185.
b) Cuando las partes declaran en el instrumento particu-
lar que el contrato no valdrá sin la escritura pública (art.
1186). En tal hipótesis, no han concluido ni siquiera un pre-
contrato, y permanecen dentro del ámbito de la punktation.
Lo mismo debe predicarse cuando han verificado esa decla-
ración en sus tratos verbales (doctrina del art. 1188).
3. La obligación de escriturar
Según el art. 1187 "la obligación de que habla el art. 1185
será juzgada como una obligación de hacer, y la parte que
resistiere hacerlo, podrá ser demandada por la otra para
que otorgue la escritura pública, bajo pena de resolverse la
obligación en el pago de pérdidas e intereses".
Viva ha sido la disputa sobre la interpretación de este
texto. Unos piensan que si pese a la condena el deudor no
escritura, sólo cabe la exigibilidad compulsiva de los daños y
perjuicios; otros entienden que es posible que ante la negati-

va del deudor, escriture el mismo juez (o la persona que éste
designe para hacerlo), procediendo la indemnización de da-
ños y perjuicios sólo en última instancia para la hipótesis de
que ni siquiera la escrituración por el juez fuera posible.
El problema no es exclusivo de nuestro Derecho, y tiene
un rancio abolengo. Circunscribiéndonos a nuestra legisla-
ción, nos pronunciamos a favor de la tesis que admite que el
juez mismo escriture:
a) Según la letra del art. 1187, la obligación de escriturar es
juzgada "como una obligación de hacer". El régimen normal en
las obligaciones de hacer indica que si el deudor se niega a
cumplirlo, el acreedor puede pedir su cumplimiento por otro
"o solicitar los perjuicios e intereses por la inejecución de la
obligación" (art. 630). No encontramos que exista razón algu-
na para excluir a la obligación de escriturar de dicho régi-
men, de tal modo que si se niega el deudor a escriturar, la
escritura no pueda ser otorgada por otro, en este caso, el juez.
b) Es verdad que el mismo art. 1187, en la hipótesis de in-
cumplimiento, dispone que se podrá demandar al remiso
para que "otorgue la escritura, bajo pena de resolverse la
obligación en el pago de pérdidas e intereses", lo que podría
inducir a pensar que como alternativas posibles sólo cabe o
la escrituración por el deudor, o el pago de daños.
Como lo es, que tal interpretación —que rechazamos—
podría invocar en su apoyo el texto indudable del art. 1931
del Esbogo de Freitas, que constituye la fuente de la letra
de nuestro art. 1187. En Freitas, en efecto, por la redacción
empleada, no cabe duda que tal es la tesis correcta. Por un
lado, según el art. 1931 del Esbogo, en caso de incumpli-
miento la parte remisa "sólo podrá ser demandada" a la es-
crituración "bajo apercibimiento de resolverse la obligación
en pérdida e intereses"; el "sólo" empleado es expresivo de
que tales son las únicas dos posibilidades. Por el otro, tal
interpretación se ve reforzada por la circunstancia de que
en el art. 1931 subexamen, después de indicarse tales posi-
bilidades, se contiene una remisión al texto del art. 951, n9
3 proyectado para legislar el incumplimiento de las obliga-
ciones de hacer de ejecución personalísima.
Pero a ello cabe responder que, entre nuestro texto y el

del Esbogo, existen dos notables diferencias. La primera,
que el "sólo" no figura en nuestro texto; la segunda, que
tampoco hay remisión alguna. Al no surgir en nuestro art.
una expresa limitación a esas dos únicas posibilidades, no
hay razón alguna para no aplicar los principios generales,
que se pliegan mejor a las necesidades de la práctica.
c) Para pretender que no cabe la ejecución por otro, ha-
bría que sostener, por de pronto, que la escrituración consti-
tuye un hecho personalísimo.
Si esto fuera realmente verdad, para llevar el argumento
a sus últimas consecuencias lógicas, habría que sostener
que la obligación de escriturar no pasa a los herederos, sien-
do inherente a la persona, al ser el hecho solamente realiza-
ble por el deudor (art. 498, y doct. del art. 562), que en caso
de incapacidad sobreviniente no podría ser cumplida por un
curador, e incluso que no podría ser llenada por apoderado
voluntario.
d) Aun más. La circunstancia de que un hecho sea perso-
nalísimo no significa la imposibilidad absoluta de que sea
cumplido por otro. Sin duda que no puede imponérsele al
acreedor el cumplimiento por otro, pero nada impide que és-
te lo acepte, pues según se ha señalado la infungibilidad de
la prestación produce sus efectos en interés exclusivo del
acreedor, y el derecho correspondiente es, sin duda, renun-
ciable 8 lo que lleva a concluir que si el acreedor lo quiere,
puede demandarlo así.
4. Los daños e intereses

En definitiva, el acreedor de una obligación de escriturar
puede pedir que escriture el juez (o la persona que éste de-
signe), pero no está obligado a ello y puede también optar
por la resolución con los daños e intereses (arts. 1187, 630 y
1204). Los daños procederán también en la hipótesis en que
no sea posible ni siquiera la escrituración por el juez (v.g.: lo
prometido en venta no era del promitente, o dejó de serlo).
Busso, Código Civil Anotado, sobre el art. 630, nQ 7.

§20. El a r t í c u l o 1184 345
Según el art. 1189, cuando ha mediado cláusula penal, o

arras, la indemnización consiste:
a) Si hubo cláusula, en el pago de ésta.
b) Si medió seña, en la pérdida de ésta o, en su caso, en la
restitución con otro tanto.
III. La función del boleto de compraventa
El estudio de este instituto corresponde a la parte espe-

cial de un tratado de los contratos, y tiene su sede propia
cuando se examina el contrato de compraventa inmobiliaria.
Aquí sólo diremos lo esencial a los fines de dejar sentada
nuestra opinión en un tema que ha sufrido la fuerte influen-
cia de la reforma civil de 1968 (a través del art. 1185 bis y
del agregado al art. 2355 C. Civ.) y en el que tiene que decir
lo suyo la legislación sobre bancarrotas.
1. Nulidad y obligación natural

Según hemos señalado, el boleto de compraventa es una
compraventa nula por defecto de forma.
Sin embargo, ello no significa que en el caso de que el pro-
mitente haya hecho entrega voluntaria de la posesión, pue-
da repetir lo pagado invocando la nulidad. Aquí entra a
jugar la doctrina del art. 515, inc. 3, 9 porque los actos nulos
por defecto de forma si no engendran una obligación civil, la
producen, sin embargo, natural.
Desde que el adquirente según boleto de compraventa
entra en posesión de la cosa, se plantea el problema de de-
t e r m i n a r bajo qué reglas debe ser juzgada la misma. El
problema que fue arduo antes de la reforma, se ha vuelto
realmente enigmático después de ella pues, bajo ciertas con-
diciones, el agregado al art. 2355 considera a tal posesión le-
gítima. Nosotros, combinando este dispositivo con las reglas
sobre la inscripción declarativa, hemos llegado a la conclu-
9
Según lo señalara Alsina Atienza en las lias. Jornadas de Derecho Civil (pu-
blicación de las mismas, pág. 70).
346 §20. El a r t í c u l o 1184
sión de que se trata de una legitimidad cuyo valor se aprecia

en las relaciones frente a ciertos terceros.
10
Nuestra opinión fue desenvuelta en una ponencia que presentáramos sobre
el tema 10 al IV Congreso de Derecho Civil. Podemos exponerla en los siguientes
términos: a) Si la posesión de quien es dueño es legítima, como hoy según el siste-
ma de nuestra reforma hay dos clases de dueños, debe haber también dos clases de
posesión legítima. La ley que distingue entre el adquirente inscripto y el no ins-
cripto, debe naturalmente distinguir entre las posesiones que ejercitan uno y otro.
Si el derecho real nace extrarregistralmente, la posesión que en virtud de él se
ejercita merece ya el nombre de legítima, pero si el derecho real una vez recibido
por el Registro "madura" en él, otro tanto debe acontecer con la posesión que es su
exterioridad, pues no puede ser lo mismo la possessio secundum tabula que la con-
tra tabula. Cuando el derecho real es inoponible a terceros, la legitimidad de la po-
sesión que explicada en él se ejerce, debe seguir igual suerte. Ello nos lleva a
distinguir dos clases de legitimidad: la perfecta y la imperfecta. La legitimidad es
perfecta cuando la posesión trasunta un derecho real oponible erga omnes, es decir,
inscripto, y es imperfecta cuando al faltar la inscripción el derecho real no es opo-
nible a ciertos terceros. En otros términos, cuando la adquisición se perfecciona, se
perfecciona la legitimidad de la posesión, por lo que indistintamente podemos ha-
blar de legitimidad perfecta u oponible, como algo distinto a la legitimidad imper-
fecta o inoponible. b) Cuando el primer párrafo del art. 2355 define a la posesión
"legítima", declara tal a la que es el efecto de un derecho real "constituido" en con-
formidad a las disposiciones del Código, pero como la inscripción no es requisito de
la "constitución", sino forma de publicidad (dado su carácter declarativo) va de su-
yo que lo definido como posesión legítima es prescindiendo del problema de la ins-
cripción, el La legitimidad imperfecta es una legitimidad que funciona como
perfecta Ínter partes y respecto de algunos terceros. Decimos "algunos" y no "to-
dos", porque si esto aconteciera, la legitimidad sería "perfecta". El problema por lo
tanto se circunscribe a determinar cuáles son esos terceros respecto a los cuales
sin la inscripción la posesión es legítima oponible. Para nosotros la respuesta es
obvia: los mismos terceros en relación con los cuales una posesión adquirida en vir-
tud de escritura pública sería legítima sin necesidad de inscripción. Bien está que
ínter partes la posesión según boleto se considere legítima, por la doctrina del art.
515, inc. 3; es igualmente admisible que por una idea protectora del adquirente se-
gún boleto se llegue a asimilarlo al adquirente según escritura, pero nunca podría
dársela más que a éste. En muchas hipótesis el boleto podrá ser asimilado a la es-
critura, pero declararlo de una jerarquía superior equivaldría a romper con todo el
sistema, d) Indagando sobre los casos en que la posesión por escritura pública es
oponible a algunos terceros, sin necesidad de inscripción, y aparte del supuesto
contemplado por el art. 20 del D-L 17.801 que generaliza lo ya normado para la hi-
poteca por el art. 3135 del Código, se encuentra el siguiente: según la doctrina de
los arts. 3269 y 594 y sigts., el primero que es puesto en posesión de la cosa, con tal
que sea de buena fe, es preferido. Como estas normas han permanecido inaltera-
das, debe tenerse por cierto que en este aspecto la publicidad posesoria prevalece
sobre la tabular. Pues bien, nosotros pensamos que el agregado al art. 2355 debe
ser entendido con este sentido: que todas las veces que la publicidad posesoria fa-
vorezca al adquirente por escritura, debe desempeñar igual papel para el adqui-
rente por boleto. La buena fe suple la inscripción a los efectos de la oponibilidad a
2. Preliminar válido
Pero si el boleto constituye una compraventa nula, es al
mismo tiempo un preliminar válido.
esos terceros, pero no suple otros defectos (así, v.g.: la posesión adquirida en virtud
de un título instrumentado en escritura pública, si la adquisición se verificó a non
domino sería ilegítima, y en consecuencia también lo sería la obtenida por boleto,
por mucha que fuera la buena fe), e) En el ejemplo dado en torno a la doctrina del
art. 3269, la buena fe tanto en la hipótesis de la escritura pública como del boleto,
suple el defecto de inscripción. Por eso, en la citada ponencia, propusimos que el
agregado al art. 2355 debía ser leído con frases sobreentendidas que colocamos en-
tre paréntesis: "(Si se dan todos los recaudos extranotariales) se considera (respec-
to a algunos terceros) legítima (perfecta) la adquisición de inmuebles de buena fe,
mediando boleto de compraventa". Cada una de las frases que colocamos en el tex-
to del agregado al art. 2355 como sobreentendidas y entre paréntesis, tiene su ra-
zón de ser, pues prescindiendo de ellas se entra en contradicción con todo el
sistema. Así, la de "si se dan todos los recaudos extranotariales", se justifica en la
consideración de que el agregado tiende a salvar los defectos que podrían afear a la
posesión por haber sido obtenida en virtud de boleto, y no otros (por ejemplo los
que pudieran derivar de una enajenación hecha por quien no estuviera legitima-
do); la referencia a que tal protección funciona "respecto a algunos terceros", se ex-
plica, porque si no se llegaría al absurdo de afirmar que la posesión ex boleto daría
más que la posesión ex escritura no inscripta, pues ésta no es legítima perfecta
respecto a todos los terceros; la aclaración de que lo que se considera "perfecta" es
la legitimidad de la posesión, se justifica pues en este ámbito reducido la publici-
dad posesoria suple a la registral, y ya es para esos terceros "perfecta" la adquisi-
ción, f) La buena fe de que aquí se trata, la concebimos como la ignorancia que vale
para la doctrina del art. 3269. Descartamos que se trate de la que pueda versar so-
bre el defecto formal del título, la que carece de interés. Sería absurdo suponer que
quien adquiere la posesión por boleto ignorando el art. 1184, fuera declarado po-
seedor legítimo, por esa sola circunstancia, con lo cual todo lo que se conseguiría
sería castigar al que conoce la ley, e introducir para los inmuebles una norma toda-
vía más generosa que la del art. 2412. El boleto puede dar en ciertos casos lo mis-
mo que la escritura, pero no más. Porque al adquirente según escritura lo protege
el art. 3269, podemos admitir que también esté tutelado el que obtuvo la posesión
según boleto, pero entonces, tanto para éste como para aquél leeremos la expresión
"buena fe" en el mismo sentido, g) Entendiendo a la buena fe como un requisito
que suple la necesidad de inscripción, resulta evidente que no igualaremos el bole-
to a la escritura en aquellos casos en que además de la inscripción hace falta la
buena fe. Tal lo que acontece en la hipótesis del art. 1051, en el que la buena fe se
requiere además de la adquisición, la cual para la oponibilidad a terceros exige la
inscripción (art. 2505). h) Además de esa aplicación directa, el agregado al art.
2355 tiene estas otras consecuencias interpretativas indirectas: la duda que se
planteó en torno a saber si el adquirente era un poseedor o un tenedor, queda diri-
mida en el sentido de que puede ser un poseedor; igualmente, se supone que en la
hipótesis de que tuviera (respecto a otros terceros, v. g.: verus dominus) una pose-
sión ilegítima, ésta puede ser de buena fe. Para otros desarrollos sobre el tema:
nuestro Derechos reales, §17, III.
Conceptuado como preliminar, se plantea el problema de

determinar cuál es el valor que tiene en caso de concurso o
quiebra del promitente.
Y se plantea también este otro: el de establecer cuál es el
valor que tiene en el caso de las ejecuciones individuales.
3. El actual sentido de la norma del artículo 1185 bis

Comencemos por fijar el sentido vigente del art. 1185 bis.
Desde 1968 a ahora, ha habido marchas y contramarchas en
el accionar legislativo, más una improlijidad (de algún modo
hay que llamarla) en la promulgación de la ley 24.522.
3.1. La letra
En el texto de 1968, el art. 1185 bis disponía: "Los boletos
de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adqui-
rentes de buena fe, serán oponibles al concurso o quiebra del
vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento
del precio. El juez podrá disponer en estos casos que se otor-
gue al comprador la escritura traslativa del dominio".
La normativa concursal de 1972 (decreto-ley 19.551) en el
segundo párrafo de su art. 150 dispuso: "El art. 1185 bis del
Código Civil sólo se aplicará a los casos de inmuebles desti-
nados a vivienda". Como resultado de ello, el art. 1185 bis
debía ser leído exigiendo el requisito adicional del destino a
vivienda.
E n 1995 aparece u n a nueva normativa concursal. La
ley 24.522 ''improlijamente" promulgada, retorna, en par-
te, con otras modificaciones, al viejo texto del art. 1185 bis.
Tal lo que resulta del segundo párrafo del art. 146 según
el cual: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorga-
dos a favor de aquirentes de buena fe, serán oponibles al
concurso o quiebra si el comprador h u b i e r a abonado el
veinticinco por ciento (25%) del precio. El juez deberá dis-
poner en estos casos, cualquiera sea el destino del inmue-
ble, que se otorgue al comprador la escritura traslativa de
dominio contra el cumplimiento de la prestación corres-
pondiente al adquirente. El comprador podrá cumplir sus
obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la pres-
tación a cargo del comprador fuere a plazo, deberá consti-
tuirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía

del saldo del precio."
a) El retorno operado por la ley 24.522 se manifiesta en
esto: la protección se dispensa "cualquiera sea el destino".
b) En cuanto a las modificaciones, una de ellas sólo toca
la letra, pero conserva el espíritu, pues consiste en emplear
el verbo "deberá" donde el Código Civil rezaba "podrá". La
otra modificación, en cambio, es de mayor envergadura, al
exigir constitución de hipoteca "en primer grado" en garan-
tía del saldo del precio cuando la prestación a cargo del pro-
misario estuviera sujeta a diferimiento.
c) En cuanto a la "improlijidad" de la promulgación de la
ley, pensamos que, a esta altura, ya se encuentra superada. 1 1
3.2. La tutela
La combinación del art. 1185 bis C. Civ. con el art. 146
concursal da lugar a una fuerte protección del adquirente
por boleto de compraventa.
Para comprender el sentido de esta tutela, y los alcances
de la protección dispensada, es preciso hacer una breve his-
toria que dividimos en cuatro épocas. Para cada una de ellas
daremos nuestra interpretación de los textos:
11
El art. 290 del texto sancionado por el Congreso previo que la ley entrara en
vigencia a los 90 días de su publicación en el Boletín Oficial. El decreto 267/95 ob-
servó dicho artículo promulgando el resto, con lo cual apuntó a que —por aplica-
ción del art. 2 del Código Civil— el nuevo régimen entrara a regir después de los
ocho días de su publicación. Para obrar así, el Poder Ejecutivo invocó el art. 80 de
la Constitución que autoriza la promulgación parcial (sujeta al procedimiento de
los decretos de necesidad y urgencia) cuando las partes no observadas de la ley tie-
nen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad
del proyecto.
Podrá decirse de la promulgación parcial sub examen que no ha alterado el es-
píritu ni la unidad del proyecto, pero ¿quid de la autonomía? La Constitución exige
copulativamente autonomía "y" no alteración. El Poder Ejecutivo parece entender
que basta con la no alteración para inducir la autonomía. A nosotros nos parece
que todo lo promulgado se encontraba sujeto al texto vetado y mal podía conside-
rarse autónomo de él.
Pero, a la fecha, ya han transcurrido los 90 días del Congreso. Salvo para el dis-
cutible interregno temporal, pensamos que no han de tener éxito las impugnacio-
nes de inconstitucionalidad que puedan suscitarse.
A. Primera época
Entendemos por ésta, la época anterior a la reforma del
Código Civil, cuando no existía el 1185 bis, y el juicio de
quiebra estaba regido por la ley 11.719. 12
¿Cuál era la situación de un adquirente por boleto?
La polémica era viva. Pensaban unos que el crédito por
escrituración que tenía el adquirente por boleto, sufría la
ley del concurso, y entendían otros que las obligaciones de
hacer escapaban a esa regla, aunque todavía dentro de esas
tesis se distinguió según que el adquirente por boleto hubie-
ra sido puesto o no en posesión.
Por nuestra parte pensamos que el correcto enfoque exi-
gía partir de una consideración previa, a saber: ¿cuál era la
situación del comprador por escritura pública? Pues, dados
los términos en los que la cuestión era planteada, no por ob-
vio deja de ser necesario subrayar que la situación del ad-
q u i r e n t e por boleto n u n c a podía ser mejor q u e la del
adquirente por escritura...
a) Ahora bien: respecto al comprador por escritura públi-
ca, nos parece que la respuesta fluía natural. El comprador
por escritura que no había recibido tradición del inmueble,
era un acreedor (arts. 577 y 3265) que, como tal, sufría la
ley del concurso, y que como tal, sólo podía esperar la en-
trega del inmueble, en el caso de que el síndico sustituyera
al fallido. 13
12
Para no complicar el panorama, prescindimos del examen de lo previsto por
el art. 10 del decreto-ley 9032/63, al parecer nunca aplicado, y sin duda derogado
por el decreto-ley 19.724 de 1972 en su art. 37.
13
A eso debía llegarse aplicando los principios del art. 114 de la ley 11.719, y
los generales que rigen la concurrencia de los acreedores sobre los bienes del deu-
dor común. No encontramos razón alguna para suponer que las obligaciones de dar
no se sujetaran a la ley concursa! (Parry, Efectos de la quiebra y el concurso civil en
las obligaciones y en los contratos, pág. 394). El comprador por escritura pública no
tenía en consecuencia derecho alguno a exigir que se le entregara el inmueble, hu-
biera o no pagado todo el precio o parte de él. Si el comprador nada había pagado,
podía renunciar al contrato "dentro del tercer día de la expiración del plazo de pu-
blicación de los edictos" (art. 114 de la Ley de Quiebras 11.719) y en definitiva lo
mismo podía hacer si no había pagado todo el precio; en el caso de renuncia, el
comprador in bonis, si hubiera pagado parte del precio, podía reclamar su devolu-
ción en moneda de quiebra; si optaba por seguir adelante con el contrato, debía pa-
gar en buena moneda y podía exigir, no la entrega del inmueble, sino la estimatio
b) A fortiori, el adquirente por boleto que no hubiera reci-

bido tradición del inmueble tampoco podía reclamar la en-
trega, salvo la mentada hipótesis de sustitución. Y esto nos
parece evidente, partiendo de la base de que el boleto no
puede dar más que la escritura.
Podemos preguntarnos si ese adquirente por boleto podía
o no reclamar la escrituración, pero en seguida se advierte
que éste es un problema distinto. Porque si el adquirente
por boleto no estaba en posesión, ¿de qué podía servirle que
se le dijera que podía obtener la escritura, si eso lo colocaba
en la posición de un comprador por escritura sin tradición,
el que, como hemos dicho, no podía reclamar —como regla—
la entrega? Al contratante in bonis según boleto, sólo se le
hubiera dado un papel (la escritura) en cambio de otro papel
(el boleto), pero nunca —-según los rectos principios— hubie-
ra podido pretender que se lo colocara en una situación su-
perior a la del comprador por escritura pública.
c) Nos queda por examinar la hipótesis del adquirente
por boleto que ya hubiera recibido tradición del inmueble,
y que sólo reclamara al concurso la escrituración. 1 4 Aquí sí
tenía interés el adquirente en obtenerla, pues con ella, y la
posesión, alcanzaba todo lo que originariamente esperaba,
y no se reducía su accionar al mero cambio de un papel por
otro papel. Nosotros pensamos que el concurso no podía
negarse a esa escrituración, mientras nada de adicional le
costara. 1 5
rei en moneda de quiebra. Tan sólo en el caso de que el síndico resolviera "sustituir
al fallido en la ejecución y exigir el cumplimiento al otro contratante con la autori-
zación de la J u n t a de vigilancia o del juez si aquélla no hubiera sido nombrada"
(art. 114 citado) la parte in bonis recibía el inmueble (sobre dicho art. 114: García
Martínez, El concordato y la quiebra).
14
El distingo entre el adquirente que estaba en posesión y el que no lo estaba,
es esencial. Cuando lo único que se reclama es la escrituración, se pide el cumpli-
miento de una obligación de hacer, pero si además se pide la entrega del inmueble
(supuesto del adquirente que no está en posesión) se trata de un crédito que persi-
gue un daré. Son dos situaciones radicalmente distintas, y creemos que los razona-
mientos que partiendo de la primera hipótesis declaraban también protegible la
segunda, incurrían en una solución de continuidad lógica. (Sobre el problema: Mo-
rello, El boleto de compraventa inmobiliaria, cap. XXV; Borda, La reforma de Códi-
go Civil-Los contratos en particular, en El Derecho, 21 de abril de 1970).
15
Se discutió en torno a determinar si la obligación de hacer sufría o no la ley
B. Segunda época
Ella transcurre durante el período posterior a la inclusión
del art. 1185 bis y anterior a la vigencia del decreto-ley con-
cursal n e 19.551 de 1972.
Por el art. 1185 bis los boletos de compraventa que reunían
los requisitos allí enunciados, se encontraban tutelados.
Para tener una visión de conjunto del régimen entonces
vigente, procedamos con el mismo método que en el examen
de la primera época.
a) Respecto al comprador por escritura, regían —como re-
gla— los mismos principios de la primera época, y esto es
natural, porque todavía subsistían las normas de la enton-
ces vigente ley de quiebras n 5 11.719.
Había sí, una modificación, que podemos enunciar en los
siguientes términos: en los casos en que el art. 1185 bis prote-
gía al adquirente por boleto, tutelaba también al comprador
por escritura pública. Y esto también es natural, y nos pare-
ce intuitivo, partiendo de la base de que la escritura pública
contiene, por lo menos, un boleto. Sería absurdo el suponer
que lo superior reciba una menor protección que lo inferior.
b) El adquirente por boleto que no hubiera recibido tra-
dición del inmueble, podía encontrarse en una de estas dos
situaciones: o reunir los requisitos del art. 1185 bis, o no
reunirlos. 1 6
del concurso (Parry, Efectos de la quiebra, cit., pág. 22). Nosotros, para esta situa-
ción nos decidimos en su hora (en esta obra, en la primera edición) por la opinión
que mantenemos en el texto. Realmente, si la escrituración nada cuesta al concur-
so, lo que acontece cuando los gastos de la escrituración corren a cargo del adqui-
rente (art. 1424 Cód. Civ.), o cuando habiéndose dispuesto lo contrario en el boleto,
el adquirente resuelve costearlos, ¿por qué habría de negarse el concurso? El con-
curso no tendría, en el sistema que estamos exponiendo, razón para negarse, pues
de la negativa ningún derecho especial derivaría, ya que no podría reclamar la de-
volución del inmueble. Pues, reserva hecha del régimen de la revocatoria concur-
sal, esa irrepetibilidad debe ser para los aformalistas el lógico corolario de que en
la tradición ya efectuada habría directamente el pago de una obligación civil, y pa-
ra los formalistas (tesitura en la que nos ubicamos nosotros) la aplicación de lo
normado por el art. 515, inc. 3.
Queda sobreentendido que tales requisitos eran los del art. 1185 bis, antes
del decreto-ley 19.551 de 1972, por lo que resultaba indiferente el que fuera o no
un inmueble destinado a vivienda, pues también estaban tutelados los adquirentes
de inmuebles rurales, latifundios incluso, pese a que la originaria mens legislativa
fue mucho más circunscripta (Borda, en el artículo citado en nota 14).
§20. El a r t í c u l o 1184 353
Si reunía los requisitos, recibía la protección legal, y su si-

tuación era oponible al concurso o quiebra del "vendedor", lo
que si bien no implicaba un privilegio, constituía una situa-
ción derogatoria de las reglas generales, que lo colocaba en
una situación de preeminencia, diríamos de cuasi privilegio,
en virtud de que se convertía al adquirente in bonis en un
acreedor de la masa. 1 7
Si no reunía tales requisitos, no estaba tutelado, y su si-
tuación se regulaba por lo que hemos dicho respecto a la
época anterior. En suma, no podía reclamar la entrega, sal-
vo la mentada hipótesis de sustitución por el síndico.
c) En cuanto al adquirente por boleto que ya hubiera reci-
bido tradición, no necesitaba de la protección del art. 1185
bis, porque para su tutela le bastaban los principios que he-
mos enunciado con referencia a la primera época, en cuanto
concurría pretendiendo el cumplimiento de una obligación
de hacer, tomando a su cargo los gastos de escrituración (su-
pra, aquí, A, c).
C. Tercera época
Pasemos, con el mismo método, a examinar la situación
bajo el imperio del decreto-ley 19.551 de 1972.
a) Comencemos por señalar la posición del comprador por
escritura pública al que no se le había hecho tradición.
El era un acreedor (a la entrega del inmueble: art. 577
Cód. Civ.) que entraba dentro de las previsiones de los inci-
sos 2 y 3 del art. 147 concursal, sujetándose el caso del inciso
3 a la norma del art. 148. Cuando el comprador por escritu-
17
Sobre la naturaleza jurídica del instituto previsto por el art. 1185 bis, discu-
rre ampliamente Bustamante Alsina en El boleto de compraventa inmobiliaria y
su oponibilidad al concurso o quiebra del vendedor, en La Ley, del 18 de julio de
1968. Afirma que no se trata de un privilegio en sentido técnico, sino de una "ac-
ción de inoponibilidad de los efectos del acto jurídico procesal declarativo de la
quiebra o el concurso", algo así como una "situación inversa, pero de igual natura-
leza" que la de la acción pauliana. La construcción es elegante, pero nosotros pen-
samos que más que de una inoponibilidad de la quiebra al adquirente, se trata de
una oponibilidad del boleto a la quiebra. La diferencia entre una construcción y la
otra reside en que para nosotros, lejos de prescindirse de la quiebra, se parte de su
existencia, y porque se la considera oponible, se trata al adquirente como un acree-
dor de la masa, de tal manera que no puede pretender un trato mejor que éstos.
354 §20. E l a r t í c u l o 1184
ra había pagado la totalidad del precio, sólo le quedaba veri-

ficarse en el concurso por la estimatio reí (art. 147 inc. 2),
pero si debiera ya todo, ya parte del precio, podía requerir la
resolución del contrato 1 8 a menos que el síndico con autori-
zación judicial optara por tomar a cargo del concurso la
prestación pendiente (art. 148, inc. 2 concursal) en cuyo caso
el comprador por escritura asumía el carácter de un acree-
dor del concurso (art. 264, inc. 3 concursal).
Tal era la regla general para el comprador por escritura.
Pero aquí, como para la segunda época, debemos hacer una
salvedad: en todos los casos en los que el adquirente por bo-
leto estuviera protegido, también lo estaba el comprador por
escritura, y con la misma intensidad.
b) En cuanto al adquirente por boleto, al que no se le hu-
biera hecho tradición, podía encontrarse en una de estas dos
situaciones: reunir o no los requisitos del segundo apartado
del art. 150 concursal (es decir: los de la letra del art. 1185
bis, más el de tratarse de un inmueble destinado a vivienda).
Si reunía tales requisitos, su posición era oponible a la
quiebra, oponibilidad que —a nuestro juicio— debía some-
terse al régimen del art. 148 inc. 2 concursal. 19
18
Literalmente el entonces art. 47 inc. 3 concursal, se refería a la hipótesis en
que hubiera "prestaciones recíprocamente pendientes" y la resolución que posibili-
taba funcionaba cómodamente cuando ninguna de ambas partes hubiera cumplido,
es decir, cuando ni el vendedor entregó la cosa, ni el comprador pagó el precio. Pero
nos parece que por analogía (art. 163 del decreto-ley concursal), debía regularse la
situación que se presentaba cuando el comprador pagó parte del precio, y el vende-
dor no entregó nada; entonces era también posible que el comprador in bonis opta-
ra por la resolución, bien entendido en cuanto no pretendiera una retroactividad
tal que lo llevara a recuperar en buena moneda lo que ya pagó, y que se conforma-
ra, por ende, con verificarse por su importe.
En el caso del art. 148 inc. 2 concursal. el concurso tomaba a su cargo el cum-
plimiento de la prestación pendiente, y el acreedor del fallido quedaba convertido
en un acreedor del concurso (art. 264, inc. 3). Para la hipótesis del segundo aparta-
do del art. 150 no hacía falta acto alguno de asunción por parte del concurso, pues
la ley disponía que debía asumir el contrato, en una suerte de asunción legal, o
sustitución legal del fallido, que a nuestro juicio debía colocar al contratante in bo-
nis, también en la situación del art. 264, inc, 3 concursal. Véase, mutatis mutandi,
lo dicho en nota 15. Obsérvese que la obligación de hacer (en que consiste la escri-
turación) no entraba en la hipótesis del art. 151 concursal, pues no se trataba ésta
de una prestación "irreemplazable" en el sentido de la norma.
§20. El a r t í c u l o 1184 355
Si no reunía tales requisitos, quedaba sujeto al régimen

del primer apartado del art. 150 concursal. El boleto no era
exigible al concurso "salvo cuando el contrato puede conti-
nuarse por éste y media autorización judicial, ante expreso
pedido del síndico y del tercero, manifestada dentro de los
treinta días de la publicación de la quiebra en la jurisdicción
del juzgado".
c) Queda, en fin, a considerar el caso en que el adquirente
por boleto hubiera ya recibido la tradición posesoria. En esa
hipótesis, concurrieran o no los requisitos del art. 1185 bis,
y segundo apartado del art. 150 concursal, el adquirente por
boleto podía reclamar la escrituración, y el concurso no po-
día negarse a ella, con tal que nada de adicional le costare. 20
D. Cuarta época
Y vengamos al régimen actual de la ley 24.522. Pensamos
que, con la salvedad de que ya no interesa el destino del in-
mueble, los desarrollos hechos a propósito del régimen ante-
rior son trasladables a éste:
a) En cuanto a la posición del comprador por escritura pú-
blica al que no se le haya hecho tradición, lo dicho sub C, a,
es inmediatamente trasladable a la época actual. Los viejos
incs. 2 y 3 del art. 147 están reproducidos en los incs. 2 y 3
del actual art. 143; el viejo art. 148 encuentra su paralelo en el
actual art. 144 sin que las modificaciones que aparecen en
éste afecten el fondo de la doctrina que hemos sustentado
para la tercera época.
Es verdad que para el traslado de esa doctrina, parece sur-
gir una objeción: el viejo art 264 inc. 3 ya no tiene un paralelo
similar en la actual ley. El viejo régimen traía, en el art. 264,
un encabezamiento general y luego —en sus incisos— una
enumeración de casos que se entendían comprendidos en la
categoría aludida por el encabezamiento, caracterizada como
de "acreedores del concurso": el actual art. 240 con la denomi-
nación de "gastos de conservación y de justicia" sólo recoge
(con variantes de redacción) el encabezamiento del viejo tex-
20
Para estos adquirentes por boleto y con posesión, se mantenía, por lo tanto,
la misma situación de la que ya gozaban en las dos épocas anteriores.
356 §20. El a r t í c u l o 1184
to. Pero pensamos que con ese solo encabezamiento basta pa-
ra dar por incluidos los casos específicos que el viejo texto de-
claraba expresamente que se entendían "comprendidos". 21
Y, por supuesto, que cuando el adquirente por boleto que-
de protegido, también lo quedará el comprador por escritura.
b) En cuanto al adquirente por boleto, habrá que distin-
guir según reúna o no los requisitos. Deberá tenerse presen-
te que por el régimen actual ya no interesa el destino.
Si no reúne los requisitos, se aplicará el régimen de las
promesas de contrato del primer párrafo del art. 146 que re-
coge la doctrina del primer párrafo del viejo art. 150.
c) Si el adquirente por boleto recibió ya la tradición pose-
soria, pensamos que corresponde mantener la doctrina que
hemos expuesto para las tres épocas anteriores.
3.3. Razón de la tutela

¿Cuál es la razón que movió al legislador a otorgar la es-
pecial preeminencia que dimana de los arts. 1185 bis Cód.
Civ. y 146 concursal (segundo apartado)?
a) Al legislador que incluyó en el Código Civil el art. 1185
bis, pareciera que lo preocupó originariamente una hipótesis
muy concreta: la del hombre de modestos recursos, que ha-
biendo adquirido una unidad de vivienda en propiedad hori-
zontal, se veía privado de sus ahorros y del techo, a raíz de
la quiebra de un especulador. 22
Pero lo cierto es que el art. 1185 bis, tal como quedó re-
dactado, no se circunscribió en modo alguno a esa hipótesis,
y era apto para tutelar a todo tipo de adquirente por boleto,
aunque se tratara de un capitalista, y aunque el negocio se
refiriera a un latifundio.
b) Al legislador que dictó el decreto-ley 19.551, regulando
la situación en el segundo apartado del art. 150, pareciera, a
Comp.: Barbieri, Nuevo régimen de concursos y quiebras, sobre el art. 240.

Este autor aplaude el cambio de rúbrica del artículo pareciéndole que la vieja ter-
minología ("acreedores del concurso") era confusa, aunque advirtiendo que dado el
uso que había alcanzado será difícil desterrarla. A nosotros nos sigue agradando la
distinción entre acreedores de la masa y acreedores en la masa.
22
Borda, artículo publicado en El Derecho, citado en nota 14.
§20. E l a r t í c u l o 1184 357
estar a la Exposición de Motivos, que lo preocupó la posibili-

dad de connivencias entre "quienes en un documento privado
aparecen como vinculados en carácter de vendedor y compra-
dor". Por ello, en un lenguaje no muy claro (pues en una parte
se dice que no se modifica el art. 1185 bis Cód. Civ., y en otra,
que se limita su aplicación) se viene a nuestro juicio en defini-
tiva a decir: la excesiva amplitud del art. 1185 bis Cód. Civ.,
permite toda clase de connivencias, pero no siendo prudente
derogarlo, porque los adquirentes de viviendas merecen pro-
tección, hay que circunscribirlo a límites más estrechos. Por
nuestra parte pensamos que de la letra del art. 150, segundo
apartado, y de su ensamble en el sistema del mismo (aun
prescindiendo de la Exposición de Motivos, la que en definiti-
va no era ley) debía extraerse esto: era una norma de excep-
ción (adviértase el "sólo" que contenía el texto), que, como
tal, debía ser interpretado restrictivamente, y cuya razón de
ser residía en el favor con el que la ley miraba la vivienda.
c) La ley 24.522 se ha pronunciado expresamente: "cual-
quiera sea el destino del inmueble". Con esto, desaparece el
interés en determinar qué debe entenderse por "destino del
inmueble", 2 3 pero resurge la pregunta: ¿cuál es la razón de
la ley? No encontramos otra que la voluntad del legislador.
23
Tema éste que desarrollamos ampliamente en la anterior edición, en térmi-
nos que pasamos a volcar parcialmente pues los consideramos de interés para el
evento de que el siempre voluble legislador produzca un nuevo cambio.
"No resulta una cuestión sencilla la de determinar qué debe entenderse por in-
mueble destinado a vivienda...En esta materia deben rehuirse los extremos...Por
ello no creemos que deba exigirse tanto como que el inmueble ya esté efectivamen-
te afectado a vivienda por el adquirente según boleto...Pero tampoco creemos que
baste cualquier propósito del adquirente de utilizar el inmueble con tales fines. Por
esa ventana, podría entrar en la tutela... habría que introducirse en un terreno de
subjetividades...Nosotros pensamos que ese criterio subjetivo no es el del segundo
apartado del art. 150 del decreto-ley concursal que no ha dicho "inmuebles que se-
rán destinados a vivienda", sino empleado el giro de "inmuebles destinados a vi-
vienda", aludiendo sin duda a una objetividad... Es el "destino" en un sentido muy
similar al considerado en la doctrina del art. 2164 Cód. Civ... creemos que podemos
dar el siguiente concepto: Destinado a vivienda es el inmueble que por sus caracte-
rísticas físicas existentes al tiempo del boleto, o jurídicamente previstas, en su fun-
ción óptima sólo sirve exclusivamente para vivienda, siempre que tal destino no
resulte excluido por el adquirente, según los términos de la contratación...Y nos ex-
plicamos...a) ".
3.4. Promesas abarcadas

La norma de los arts. 1185 bis Cód. Civ. y segundo apar-
tado del art. 146 concursal se aplica a los boletos de compra-
venta de inmuebles.
Dado el carácter de excepción de la norma, por la fuerte
preeminencia que otorga, no cabe extenderla a otras hipó-
tesis.
En particular, no se aplica a los boletos de permuta, ni a
ningún otro preliminar que no sea el de compraventa, ni re-
girá tampoco los preliminares de compraventa que no estén
instrumentados.
Es verdad que se ha sostenido la aplicabilidad del art.
1185 bis a los boletos de permuta, invocando para ello la
norma del art. 1492 que dispone que en todo lo que no se ha-
ya determinado especialmente para la permuta, ésta se rige
por las disposiciones concernientes a la venta, 2 4 pero no de-
be olvidarse que una cosa son la venta y la permuta, por un
lado, y otra muy distinta el boleto de compraventa y el de
permuta, por el otro, por lo que de una aplicabilidad a la per-
muta de las normas sobre la compraventa, no debe seguirse
necesariamente una aplicabilidad de las reglas del boleto de
compraventa al boleto de permuta. A nuestro entender, todo
el segundo apartado del art. 146 concursal (a cuya luz debe
leerse el art. 1185 bis civil) respira un sentido de excepción
en relación con el primer apartado, que no permite su apli-
cación analógica. Añádase a ello que resulta violento exten-
der a los boletos de p e r m u t a u n a n o r m a q u e , p a r a los
boletos de compraventa, tiene un déficit de justificación (su-
pra, aquí, sub 3.3.)
3.5. La fecha cierta

Se ha discutido si es preciso que el boleto tenga fecha
cierta, habiéndose sustentado tanto la opinión afirmativa
como la negativa. 2 5 Como por nuestra parte pensamos, se-
Comp.: Morello, El boleto de compraventa inmobiliaria en la ley 17.711 en

Examen y crítica de la Reforma del Código Civil, coordinado por Morello y Portas,
t. 3, pág. 39; Gatti-Alterini, Prehorizontalidad y boleto de compraventa, pág. 46,
0
Por la afirmativa: Bustamante Alsina, El boleto de compraventa inmobiliaria
§20. El a r t í c u l o 1184 359
gún se verá, que hace falta la inscripción en el Registro, nos

despreocupamos del tema, pues la fecha cierta surgirá de la
registr ación.
4. El requisito de la buena fe
La protección legal existe si se trata de un boleto otorgado
a favor de un adquirente de buena fe. La buena fe de que
aquí se t r a t a consiste en la ignorancia de la situación de in-
solvencia del enajenante, la que, según los principios, se
presume. Es este un concepto que venía ya del art. 10 del
derogado decreto-ley 9032/63 y que se conjuga con el del art.
968. Es de buena fe quien obra en la creencia de que su con-
ducta no perjudicará a los acreedores del enajenante, buena
fe que se apoya en un error de hecho al apreciar el estado
patrimonial de éste. 2 6
5. Pago del 25 por ciento

Se requiere que el adquirente haya pagado el veinticinco
por ciento del precio. La cifra está tomada de lo que prescri-
be el art. 7 de la ley 14.005.
En realidad, cuanto más haya pagado el adquirente ma-
yor será el perjuicio que de la oponibilidad del boleto resulte
al concurso, pues si nada se hubiera abonado, cumpliéndolo,
en buenos números, el concurso recibiría más que si algo ya
se hubiera pagado. Pero, sin duda, la razón de la ley reside
en que no quiere proteger sino al que sufre un perjuicio de
cierta consideración.
La ley no pide en cambio que el adquirente se encuentre
en posesión. En realidad pensamos que el art. 1185 bis se
refiere prácticamente al que no está en posesión, pues al que
y su oponibilidad al concurso o quiebra de] vendedor, en La Ley, del 18 de julio de

1968; Gatti Alterini, Prehorizontalidad y boleto de compraventa, pág. 48, con una
extensa cita de las opiniones en uno y otro sentido.
Por la negativa: Borda, en el mencionado artículo publicado en El Derecho, ci-
tando a favor las opiniones de Spota y de Games.
26
Comp.: Bustamante Alsina, trabajo citado, III; Games, La quiebra del vende-
dor de inmuebles y las reformas del Código Civil, VIII, en La Ley del 27 de junio de
1968.
360 §20. El a r t í c u l o 1184
está en posesión no le hace falta el texto, de tal modo que

aun cuando no haya pagado el 25 por ciento del precio igual
podrá reclamar la escrituración. Llegamos a tal conclusión
reflexionando que el adquirente que está en posesión del in-
mueble no pretenderá el cumplimiento de ninguna obliga-
ción de dar, y su pretensión se reducirá a una de hacer (la
escrituración), la cual, según vimos, puede escapar a la ley
del concurso. 27
6. Las ejecuciones individuales

Supone la ley que se t r a t a de un enajenante por boleto
que ha caído en concurso o quiebra. Pero pensamos que la
norma del art. 1185 bis se aplicará igualmente a las ejecu-
ciones individuales, donde el promisario podrá hacer valer
su pretensión por la vía de la tercería de mejor derecho.
En efecto, supongamos que Ticio otorgó un boleto a favor
de Sempronio, y que Cayo, acreedor de Ticio, traba embargo
sobre el inmueble pretendiendo cobrarse de su producido.
Apersonándose Sempronio, podría con justa razón decir a
Cayo: "ejerciendo los derechos de Ticio (art. 1196) ofrezco los
otros bienes en sustitución del embargo". Y realmente Cayo,
sin abusar de sus derechos, no podría oponerse a dicho ofre-
cimiento, a menos que no hubiera otros bienes, pero si esto
aconteciera, sería el caso de decir que de hecho 2 ^ Ticio está
en concurso o quiebra, y que con mayor razón rigen los arts.
1185 bis civil y 146 concursal, segundo apartado.
En contra de esta tesis no podría argumentarse que en
las ejecuciones individuales no es posible cumplir con el re-
caudo establecido en el primer apartado del art. 146 concur-
sal, pues (aunque lo contrario haya sido sostenido a propósito
En este sentido, Borda, en el citado artículo publicado en El Derecho, invo-

cando el agregado al art. 2355.
No creemos que contra esto puedan invocarse las razones que se suelen es-
grimir contra la teoría de la quiebra virtual (véase: Fernández, R., Fundamentos
de la quiebra, núms. 388/400), pues nuestro argumento tiende simplemente a de-
mostrar que el embargante carecería de causa valedera para oponerse. No se pre-
tende que porque esté en quiebra virtual proceda el art. 1185 bis, sino que se
afirma que éste funciona, haya o no quiebra.
del anterior régimen) veremos que dicho primer apartado no

se aplica tampoco en el procedimiento colectivo, al supuesto
del segundo apartado.
7. Inscripción
Creemos que debe tratarse de un boleto de compraventa
inscripto.
La cuestión es realmente de un máximo interés, y exige
u n a especial consideración:
A. Ella fue discutida en el seno de la comisión que redactó
el art. 1185 bis civil y, según un testimonio de la máxima
autoridad, 2 9 debemos tener por cierto que la misma prefirió,
dados los inconvenientes que se presentaban, no innovar al
respecto.
Comencemos con el examen de los inconvenientes: se dijo
que con la modificación al art. 1204 se permite la resolución
por simple notificación, método que quedaría impedido si el
boleto estuviera inscripto, lo que crearía serios obstáculos a
los enajenantes en caso de falta de pago, pues se verían obli-
gados a seguir un juicio para obtener la cancelación de la
inscripción. La observación tiene su médula, pero a menos
que se prohiba (y no meramente que no se exija) la inscrip-
ción, la dificultad de hecho existirá siempre que la misma se
haya producido; a lo que se agrega, según se verá, que el ra-
zonamiento parte de una premisa inexacta, pues la inscrip-
ción estaba impuesta por la ley.
En efecto: contrariamente a lo que en su oportunidad se
dijo, el exigir la inscripción no implicaba innovar, sino se-
guir la directiva ya trazada por la ley 14.005 (art. 4) y el
decreto-ley 9032/63 (art. 4). Y si esos textos (independiente-
mente que de hecho fueran o no obedecidos) regían en la Re-
pública a n t e s de que la reforma civil c u l m i n a r a con el
proceso de constitucionalización 30 de los Registros, con ma-
yor razón debían regir después.
29
Borda, en el artículo citado en nota 14.
30
Los Registros Inmobiliarios nacieron inconstitucionales (salvo para las hipo-
tecas), pero por un lento proceso se fueron constitucionalizando: supra, §19, V, 1.
362 §20. El a r t í c u l o 1184
Si los antecedentes parlamentarios no son decisivos para

la interpretación de la ley, lo propio debe predicarse de las
opiniones vertidas en la comisión, que aquí se recuerdan. Y
pues las leyes se rebelan contra sus autores concretos, to-
mando una vida que les es propia en el contexto en el que se
articulan, cabe decir que el silencio del art. 1185 bis civil, no
ha tenido el resultado que sus redactores esperaban, pues
para obtenerlo hubiera sido preciso un pronunciamiento ex-
plícito que modificara el régimen preexistente, el que conju-
gaba armónicamente con el nuevo sistema registral (art.
2505 Cód. Civil, y decreto-ley 17.801 de 1968).
Pues, nos parece, quienes sostuvieran que la inscripción
del boleto no era necesaria, debían fatalmente llegar a una
de estas dos conclusiones, en sí inaceptables:
a) O pretender que el requisito de la inscripción no se
aplicaba ni siquiera a los boletos de la ley 14.005 y del de-
creto-ley 9032/63, lo que implicaba desobedecer el derecho
no derogado.
b) O sostener que el requisito sólo existía para esos bole-
tos, y no para otros, con lo cual se establecía una irritante
desigualdad, sin base alguna de justicia, y desobedeciendo
todo el espíritu de la reforma en materia registral. 3 1
B. El tema fue objeto de una nueva meditación por la Co-
misión que redactó el (ahora derogado) decreto-ley 19.551, el
cual, según hemos visto, restringió el alcance del art. 1185
bis a los casos de inmuebles destinados a vivienda.
Nuevamente, sobre el tema de la inscripción, hubo aquí
un silencio del legislador, pero un silencio que si nos pone-
mos en la posición de dar valor a las opiniones de los auto-
res concretos, tendría un sentido distinto al del art. 1185 bis:
si al redactar el Anteproyecto, 32 la Comisión pareció tomar
partido en el sentido de que no hacía falta la inscripción, en
Obsérvese esta incongruencia adicional: la ley 14.005 que lo fue de protec-

ción, se convertiría en sistema de desprotección. A ello se llegaría si los boletos de
la ley 14.005 debieran estar inscriptos para gozar en su caso del beneficio del art.
1185 bis, y los demás boletos entraran tranquilamente, sin inscripción alguna.
32
Texto publicado en El Derecho, t. 29, pág. 915 y sigts.
§20. El a r t í c u l o 1184 363
el texto que luego quedó como definitivo, se prefirió guardar

silencio... 33
33
En efecto:
a) Leyendo el articulado del Anteproyecto de decreto-ley concursal (hoy deroga-
do), y su respectiva Exposición de Motivos, podemos llegar a la conclusión de que
en un primer momento se pensó que en el sistema del art. 1185 bis no hacía falta
la inscripción.
A esa conclusión llegamos teniendo en cuenta que la Comisión anteproyectó dos
artículos que se vinculan, bajo los números 137 y 152.
El art. 137 consta de dos apartados, el primero de los cuales establece la inefi-
cacia de pleno derecho de los actos que debiendo ser inscriptos, no están registra-
dos en la fecha de la declaración de quiebra, en tanto que el segundo remite a lo
que se regula luego en el art. 152, y a lo dispuesto por el art. 1185 bis del Cód. Ci-
vil. Leído este texto a la luz de la Exposición de Motivos (n9 75 de la misma), el
pensamiento nos parece claro: el segundo apartado salva la eficacia de los boletos
aunque no estén inscriptos, con tal que entren dentro de los requisitos del art. 152
proyectado.
Esta interpretación a la que llegamos se ve corroborada por el hecho de que
cuando la Exposición de Motivos (n9 82 b, de la misma) trata del art. 152, se refiere
al adquirente de inmueble por documento privado "no inscripto".
Evidentemente la Comisión prescindió del requisito de la inscripción. Pero esti-
mó en cambio necesario exigir otros recaudos, los que fueron explicitados en el art.
152 del Anteproyecto, donde se especifica que en el caso del art. 1185 bis Cód. Civ,
"se considera que el adquirente carece de buena fe cuando concurra alguna de las
siguientes circunstancias: 1) Conocimiento del estado de cesación de pagos del ven-
dedor; 2) No haber adquirido la posesión; 3) Carencia de fecha cierta del boleto".
La Comisión aclaró (Exposición de Motivos, n 9 82, b) que esas exigencias no las
menciona el art. 1185 bis, pero "que en materia de quiebra se las debe considerar
implícitas".
A esta altura, nos asalta un interrogante: ¿Por qué la Comisión no consideró
"implícita" la exigencia de la inscripción? Bien acompañada hubiera estado real-
mente, con sólo dirigir la mirada a la ley 14.005 y especialmente al decreto-ley
9032/63...
b) Lo cierto es que los textos anteproyectados, no fueron los definitivos. Tal pa-
reciera que la Comisión que al principio creyó que no hacía falta la inscripción, vol-
vió sobre sus pasos y prefirió no pronunciarse, dejando que funcionaran los
principios generales. Cambió los textos, y suprimió expresiones de la Exposición de
Motivos.
Por de pronto, el anteproyectado art. 137 (con su salvedad para los boletos) ya
no figuró en el texto definitivo. En la Exposición de Motivos definitiva (n9 81 de la
misma) se repite lo que se había dicho en el primer apartado de dicho art. 137, pe-
ro se suprime todo lo referente al segundo apartado. Tal pareciera que el pensa-
miento último fue que los boletos no escapaban a la regla sobre ineficacia de los
actos que debiendo ser inscriptos, no han sido registrados.
Y esta interpretación se ve corroborada por otros cambios. Así, la materia del
art. 152 del Anteproyecto es tratada en el art. 150 del decreto-ley concursal 19.551,
y en la parte de la Exposición de Motivos que se refiere a éste (n2 82 b de la misma)
C. Pero si el legislador en dos oportunidades guardó silen-

cio, luego, en una tercera habló, y nos parece que con sufi-
ciente elocuencia.
En efecto: el decreto-ley 19.724 de 1972, posterior al de-
creto-ley concursal 19.551 (hoy derogado), establece que los
contratos no registrados son inoponibles a terceros (art. 12),
y cabe decir con palabras de la Exposición de Motivos de
aquel decreto-ley concursal (n s 81 del mismo) que: "Es evi-
dente que si la falta de registro los hace inoponibles a terce-
ros, igual efecto debe operarse en el concurso".
D. En síntesis: si la correcta inteligencia del art. 1185 bis
dentro del sistema en que encuadró a la época en que fue
sancionado, nos conduce a afirmar que sólo entraban en su
protección los boletos registrados (supra, aquí, A), la tesis
debe ser para el estado actual de nuestro Derecho, con ma-
yor razón sustentada. Es verdad que el decreto-ley 9032/63
ha sido derogado (con lo cual desaparece uno de los argu-
mentos dados), pero también lo es que ha sido sancionado el
decreto-ley 19.724 de 1972 que mantiene el principio.
Admitir que los boletos no registrados puedan recibir la
tutela del art. 1185 bis civil y actual art. 146, segundo apar-
tado, concursal, equivale a favorecer la clandestinidad, la
connivencia y el fraude, y a echar por tierra todo el sistema
de publicidad inmobiliaria y el de publicidad concursal.
8. Consecuencias
Cuando concurren los presupuestos normativos del art.
1185 bis, mantenidos por el art. 146 concursal, las conse-
cuencias son:
a) Se declara el boleto oponible al concurso o quiebra. A
nuestro entender, es ésta una oponibilidad ex lege, que no
requiere una autorización judicial.
se suprimió parte de la Exposición anterior, y precisamente aquella en que se ha-

blaba de documento "no inscripto".
A lo que se agrega que el art. 150 definitivo, en cuanto trata del tema del bole-
to, fue distinto al art. 152 del Anteproyecto, pues, si por un lado contuvo la limita-
ción de que se tratare de inmuebles destinados a vivienda (lo que no figuraba en el
Anteproyecto), por el otro, suprimió la presunción de mala fe en los casos que
enunciaba...
§20. E l a r t í c u l o 1184 365
Bajo el régimen del dec.-ley 19.551 se enseñó lo contra-

rio 3 4 afirmándose que los boletos de compraventa del art.
1185 bis se encontraban sujetos a la regla genérica del pri-
mer apartado del art. 150 concursal, con lo cual la oponibili-
dad no era ex lege, sino dependiente de autorización judicial.
En su hora, nos opusimos a esa interpretación que conducía
a esta curiosa situación: a') Los preliminares de compraven-
ta estarían menos protegidos que cualquier otro preliminar,
pues mientras a los demás sólo se les exigiría que se enca-
rrilen por el mecanismo del primer apartado del art. 150
concursal, a los de compraventa se los dividiría en dos gru-
pos, formado el uno por los contemplados en el segundo
apartado que podrían beneficiarse de dicho mecanismo, e in-
tegrado el otro por los boletos no abarcados por dicho segun-
do apartado, a los que se excluiría de toda posibilidad; b)
Donde el art. 1185 bis civil habla de que son "oponibles", ha-
bría que leer "no son exigibles al concurso, salvo...".
Dando a esa tesis lo más que pensamos que podía dársele,
cabría señalar que el lenguaje del antiguo art. 150, en su se-
gundo párrafo, podía dar lugar a cavilaciones tendientes a
demostrar que el legislador concursal, al limitar la protec-
ción a los adquirentes de inmuebles destinados a vivienda,
ya había puesto sus manos sobre el art. 1185 bis con el aña-
dido de un requisito, por lo que no sonaba violento suponer
que avanzando más, había añadido también el requisito de
la autorización judicial como conditio de la oponibilidad, tér-
mino éste que, por lo demás, no empleaba.
La redacción del actual art. 146 concursal supera —a
nuestro entender— toda posibilidad de duda. No es igual el
lenguaje del primer apartado (donde se habla de exigibili-
dad mediando autorización judicial) al del segundo (donde
se habla de oponibilidad).
Naturalmente que, jugando con el lenguaje, podría decir-
se que en ambos casos hay exigibilidad y en ambos oponibi-
lidad, pero del hecho de que el legislador haya empleado
Comp.: Morello, citado artículo en Examen y crítica..., pág. 40.

366 §20. E l a r t í c u l o 1184
palabras distintas corresponde deducir que ha querido mar-

car la diferencia.
Brevemente: cualquier boleto de compraventa puede dis-
frutar de la oponibilidad dependiente de autorización judicial
del primer apartado del art. 146 concursal, y algunos boletos
de compraventa disfrutan de la oponibilidad ex lege del art.
1185 bis C. Civ. sin necesidad de esa autorización judicial.
b) Se dispone que el juez otorgue la escritura traslativa de
dominio. Según la letra del art. 1185 bis el juez "podrá" dis-
poner, pero resulta evidente que el verbo se encuentra mal
empleado por el art. 1185 bis ^ 5 y lo que éste ha querido ex-
presar es que "deberá". Y ello es así porque declarado el bo-
leto "oponible", tal es la consecuencia natural. Por lo demás,
el verbo "deberá" es el empleado por la actual ley concursal.
c) Se establece que por el saldo de precio que quedara
adeudando el adquirente (según las previsiones contractua-
les) deberá constituirse hipoteca en primer grado. Lo de "en
primer grado" no debe ser tomado a las tremendas. Debe ser
leído en el sentido del máximo rango que, según las circuns-
tancias, sea jurídicamente posible.
9. Naturaleza de la preeminencia
La norma subexamen viene a conceder al adquirente una
fuerte preeminencia. Al declarar que el boleto es "oponible"
35
Borda, en el artículo citado. Si se quiere dar un sentido especial al "podrá"
(distinto del facultativo, que rechazamos) adscríbasele éste: la oponibilidad del bo-
leto no conduce ineludiblemente a la escrituración, porque la existencia de acree-
dores preferentes puede obstar a ella (infra, aquí, nota 38).
° Supongamos que Primus garantizó con hipoteca en primer grado una deuda
de Secundus, y prometió por boleto el inmueble a Tertius, quien debía recibirlo hi-
potecado, y he aquí que Primus cae en quiebra. Cuando cae en quiebra el tercer po-
seedor del inmueble hipotecado, al enajenarse el bien se lo hace como hipotecado
(Véase nuestro Curso introductorio al Derecho registral, §22, III, y nuestro Dere-
chos reales, §5, 11,5); de allí que Tertius recibiría el inmueble hipotecado y se cum-
pliría con la ley concursal constituyendo una hipoteca en segundo grado. Y si,
continuando con el ejemplo, Primus al hipotecar el inmueble hubiera hecho uso de
la facultad de reserva de rango (agregado al art. 3135), entonces el rango reserva-
do sería utilizado por la hipoteca exigible a Tertius, con lo que (según el monto de
la reserva y el saldo adeudado por Tertius) bien podría ocurrir que la hipoteca pre-
vista por la ley concursal, fuera, por parte de la deuda, en primer grado, y por la
otra parte, en tercer grado.
§20. E l a r t í c u l o 1184 367
al concurso o quiebra, viene en suma a decir que tiene el

mismo vigor que si el concurso lo hubiese asumido.
Esto no es un privilegio37 en el sentido técnico del voca-
blo, aunque en la práctica venga a desempeñar un papel
muy similar. Pensamos que el adquirente in bonis viene a
desempeñar el papel de un acreedor del concurso o de la ma-
sa, con todas sus consecuencias.38
37
Véase, aquí, supra, nota 17.
3% Cuando por el mecanismo legal, el síndico sustituye al fallido, el otro contra-
tante se convierte por su crédito en acreedor de la masa (García Martínez, El con-
cordato y la quiebra, sobre el art. 125 de la ley 11.719, en el n9 630); a idéntica
conclusión debe llegarse cuando la sustitución es dispuesta por la ley. Pero, ¿cuál
es la situación de este acreedor de la masa, del que estamos hablando? Para Gatti-
Alterini (escribiendo bajo la vigencia del DL 19.551), se trataría de un "crédito con-
tra la masa", de cumplimiento forzoso para ésta (pág. 51) completamente ajeno "a
la regulación de los privilegios"; en apoyo de tal tesis, que conduce a negar que el
adquirente por boleto entre en ninguna de las categorías de créditos privilegiados,
los citados autores observaban que el decreto-ley 19.551 no los enumeraba en ellas.
Nos parece que con esa tesis, se venía a colocar al adquirente por boleto en una es-
pecie de super rango, pues nada debía temer, ni de los acreedores del deudor, ni de
los acreedores del concurso. Y en esto hemos discrepado (en nuestros desarrollos
en anterior edición), en base a las siguientes consideraciones: a) Los acreedores
pueden dividirse en acreedores de la masa, y acreedores en la masa. Los acreedo-
res de la masa fueron denominados por el decreto-ley 19.551/72 (art. 264), "acree-
dores del concurso", según se advierte de la enumeración que verificaba. No
veíamos porqué hubiera que crear una categoría de acreedores de la masa, que fue-
ra distinta a la de los acreedores del concurso; b) Como razón, no cabría esgrimir el
hecho de que el crédito de los adquirentes por los boletos del art. 150, segundo
apartado, no se encontraba enumerado en el art. 264, pues ello no era decisivo. Pa-
ra comenzar, suponiendo que estuviéramos ante un privilegio, un olvido en la enu-
meración no pudo suprimir el privilegio, si resultaba de otro texto vigente, y el
propio art. 265 in fine daba un buen ejemplo de esta doctrina, al declarar que la
"enumeración precedente no excluye los privilegios creados por leyes especiales". Y
para concluir, aunque los acreedores del concurso estuvieran en el art. 264, inclui-
dos en el Capítulo intitulado Privilegios, el decreto-ley no llamaba "privilegio" a la
posición que les daba sino que utilizaba otras palabras y otros giros (art. 264: "pa-
gados con preferencia", "acreedores de esta categoría"; art. 270: "los acreedores men-
cionados en el art. 264"; arts. 271 y 274: "los créditos a que se refiere el art. 264").
Ubicados en esta concepción, pensamos (a propósito del derogado DL 19.551)
que el adquirente por boleto, si no desinteresaba a ciertos acreedores, subrogándo-
se a ellos, no obtendría en definitiva el inmueble, pese a toda la oponibilidad que la
ley le otorgaba, y que debía conformarse con moneda de quiebra. En efecto: los
acreedores del concurso cobraban después que los acreedores con privilegio espe-
cial (art. 264, proemio, y art. 270) que se encontraban (con la reserva del art. 268)
en la cúspide; y entre los acreedores del concurso, la distribución, en caso de insufi-
ciencia, se verificaba a prorrata (art. 274).
10. El boleto y las inscripciones anteriores

La preeminencia del adquirente según boleto nunca pue-
de ir en desmedro de derechos inscriptos con anterioridad a
la inscripción del boleto. Desde que existe la inscripción in-
mobiliaria como forma de publicidad, pensamos que un de-
recho inscripto con anterioridad es oponible al adquirente. 3 9
11. El comprador por escritura pública

Finalmente, y como lógico corolario de que la escritura
pública nunca puede tener un valor inferior al boleto, dedu-
cimos a fortiori que el comprador por escritura que no haya
obtenido tradición, pero que haya pagado el 25 por ciento
del precio, podrá invocar el art. 1185 bis. No se t r a t a aquí de
extender preeminencias por analogía, sino de la simple
constatación de que la escritura contiene por lo menos un
boleto.
Sobre el tema, comp. Kemelmajer de Carlucci, A., Los privilegios en el proceso

concursal, pág. 232 y siguientes.
En lo que concierne al actual régimen de la ley 24.552, estimamos que el adqui-
rente in bonis sigue siendo un acreedor de la masa. Muchos textos han cambiado,
pero la substancia permanece (supra, 3.2.D. y su nota).
La inscripción del boleto le daría oponibilidad según el sistema del decreto-
ley 17.801 de 1968, la que no cabría confundir con la oponibilidad de la adquisición
inmobiliaria misma, que por hipótesis falta (aparte de la ausencia de título formal-
mente válido, se supone que no hay tradición). Si se inscribió un derecho de hipote-
ca, éste tiene a partir de la inscripción (y sin perjuicio de la retroactividad de la
misma) oponibilidad erga omnes, y por ende también contra cualquier ulterior
"comprador" por boleto. Pero al boleto no le serían oponibles las inscripciones pos-
teriores.
Título segundo: El contenido
§21. El contenido del contrato
I. Concepto
El contenido es lo que se dice en el contrato, cualquiera

que sea la forma (hablada, escrita, expresa, tácita) que se
emplee. Lo que se dice es siempre un deber ser: el contrato
contiene normas que a determinados supuestos de hecho li-
gan determinadas consecuencias jurídicas.
1. La norma contractual
Toda norma contractual es reducible a la fórmula: "Dado
A debe ser B; dado no B debe ser S", donde A es el supuesto
de hecho de la endonorma, B la consecuencia jurídica y S la
sanción:
a) No es difícil reconocer el supuesto de hecho. Para ello,
tomemos como ejemplo el contrato de compraventa. Si nues-
tra concepción es exacta, tendremos que decir que "dado A,
debe ser la obligación del comprador de pagar el precio"...
¿En qué consiste A? Y bien, a título de ejemplos podemos ci-
tar los siguientes, en los que no dándose A, el comprador no
está obligado a pagar actualmente el precio: si su obligación
es a plazo (aún no vencido), o si se encuentra en condiciones
de oponer la exceptio non adimpleti contractus. Del mismo
modo podemos decir que el vendedor no estará obligado a
entregar la cosa si ésta se pierde por caso fortuito (porque
imposibilia nulla est obligatio), pero dada la hipótesis de
que hubiera asumido el caso fortuito, en el supuesto de pér-
dida estará obligado a otra prestación... etcétera.
b) No creeríamos necesario insistir demostrando que
también se da el segundo extremo de la norma, esto es, la
consecuencia jurídica (lo que debe ser) ya que ello aparece
370 § 2 1 . El c o n t e n i d o del c o n t r a t o
evidente en el ejemplo adoptado de la compraventa, sino

fuera que prima facie alguna duda pudiera plantearse con
los contratos extintivos. Su contenido, sin embargo, se expli-
ca con propiedad reconociendo que envuelve una norma de-
rogatoria. 1 Lo que dicen, entonces, es: Debe dejar de ser la
norma anterior.
c) Las normas contractuales no están desprovistas de san-
ción.2 Esta resulta a veces explícita del mismo contrato (v.g.,
con una cláusula penal, o mediante el juego de un pacto co-
1
Comp.: Ferri, La automomía privada, pág. 33 y sigts.
2
Muy lejos de nuestro ánimo el entrar a un examen de la estructura de la nor-
ma, sobre la cual se han escrito brillantes páginas a las que remitimos. Concebi-
mos la norma según la fórmula "Dado A debe ser B, dado no B debe ser S"
siguiendo las enseñanzas de Cossio {La teoría egológica del derecho y el concepto
jurídico de libertad, pág. 300 y sigts.). Pero recordamos:
aj El uso de la cópula del "deber ser" no es pacífico, e incluso por algunos ha si-
do acusado de conducir a un pesimismo jurídico al presentar al Derecho como si
únicamente otorgara como positivo el estar libre de imposiciones, y poniéndose de
relieve que un sistema de normas puede ser expuesto sin acudir al deber ser, for-
mulándose las proposiciones con un lenguaje de "poder ser"; con ello se lograría
reemplazar la árida ética kantiana del imperativo categórico, por otra amable de
una permisión categórica; pero todavía es posible otro lenguaje, donde se acuda al
giro "estar prohibido" , con el cual se obtendría una ética aun más dura que la kan-
tiana. Sobre estas variantes: Ulrich Klug, Problemas de filosofía del derecho, tra-
ducción de E. Garzón Valdéz, Ed. Sur, Bs. As., 1966, pág. 30 y sigts.
b) La formulación que elegimos contiene dos extremos, de los cuales el primero
(Dado A debe ser B) constituye la endonorma, y el segundo (Dado no B debe ser S)
la perinorma que prevé la sanción para el caso de incumplimiento. Frente a esa es-
tructura disyuntiva propuesta por Cossio, prefieren otros la formulación simple-
mente hipotética, considerando, ya al modo de Kelsen que v e r d a d e r a n o r m a
jurídica es sólo la primaria (esto es la perinorma de Cossio), o bien que basta con la
endonorma, pues no constituye un requisito del Derecho la coercibilídad (Comp.:
Goldschmidt, W., Introducción al derecho, n9 250). Pero, según lo que exponemos
en el texto, a nosotros nos parece que —por lo menos para las normas contractua-
les— es esencial la coercibilidad.
c) Aun prescindiendo de la construcción disyuntiva de la norma, y suponiendo
que tanto la endonorma como la perinorma sean normas per se, en formulación
meramente hipotética, cabe preguntarse si el enunciado de las generales es tras-
ladable a las individuales. A estar a Rupert Schreiber (Lógica del derecho, trad.
de E. Garzón Valdéz, Ed. Sur., Bs. As., 1967, pág. 40 y sigts.) la estructura de las
proposiciones normativas individuales, sería distinta a la de las generales, pues
para las decisiones jurídicas da la fórmula N [R (a, b, p)\ donde sólo enuncia lo
debido, mientras que para una norma como la del art. 812 B. G. B., presenta la de
(G (x, y, v) A T N [G (x, y, v)]\ -> N [D (y, x, v)] donde introduce la conexión entre
el supuesto de hecho y lo debido (consecuencia jurídica).
§ 2 1 . El c o n t e n i d o del c o n t r a t o 371
misorio expreso); las más deriva implícita de la ley que pro-

tege el contrato.
Si las partes llegaran a un acuerdo que excluyera toda
sanción jurídica, de tal modo que su regulación sólo quedara
protegida por las reglas de la moral o del decoro social, no
concluirían un contrato al faltarles la intentio juris, el ani-
mus contrahendi obligationis.
2. Destinatarios
Pues las contractuales son endonormas individuales, des-
tinatarios directos de ellas son las partes sustanciales, las
únicas respecto a las cuales la realización del supuesto de
Según Goldschmidt (op. cit., n 9 246) la norma general se ajusta al esquema "si
es a, debe ser b", en tanto que la norma con antecedente individual sigue la fórmu-
la "como a es o ha sido, debe ser b", con lo que se quiere significar que en la prime-
ra el antecedente es una hipótesis, y en la segunda un hecho cierto; pensamos que
la endonorma contractual no se ajusta necesariamente al segundo esquema, por-
que su antecedente no se reduce al solo hecho cierto de haber contratado, y abarca
—según señalamos en el texto—, hechos futuros con valor de hipótesis.
d) De lo expuesto, se advertirá que distinguimos entre la norma de la ley que
tutela la autonomía privada, y la norma fruto de la autonomía. La endonorma de
la primera norma dirá: "Dado el contrato debe ser el respeto de lo contratado" (art.
1197), al modo que la Constitución prescribe que dada la ley debe ser su respeto; la
endonorma de la segunda norma describirá en cambio cuál es la conducta que se
busca alcanzar con el contrato. La fórmula con la que Schreiber (op. cit., págs.
46/7) describe la "estructura lógica de las normas que subyacen a las pretensiones
contractuales" prescinde de esa distinción, viniendo a reducir el contrato a mero
supuesto de hecho, y desconociendo, por ende, su naturaleza normativa que hemos
defendido en §1, IV, y §5, II, 3.
e) Cabe subrayar que las diversas fórmulas con que se representan las proposi-
ciones jurídicas son esquemáticas. P a r a una visión más completa, habría que tener
en cuenta o con Goldschmidt que tanto el tipo legal (supuesto de hecho) como la
consecuencia presentan características positivas y negativas {op. cit., n 9 237), o
mantener con Schreiber (op. cit., pág. 47) al lado de la fórmula fundamental, pro-
posiciones adicionales.
f) Siguiendo la terminología civilística, distingamos, dentro de la endonorma, el
supuesto de hecho de la consecuencia jurídica. No sin cierta razón Capella (El de-
recho como lenguaje, pág. 56, §8, n. 13) critica la expresión "supuesto de hecho" y
sus equivalentes alemán (Tatbestand) y anglosajón (operative facts) que presentan
una ambigüedad, pues no se sabe si con ellos se denotan hechos reales o una enti-
dad lingüística. Capella prefiere hablar de "condiciones de aplicación" para aludir
a la entidad lingüística, y usar para los hechos reales perífrasis como "el hecho que
satisface la descripción que figura como condición de aplicación de la norma". Por
lo demás, señalamos que la distinción entre supuesto de hecho y consecuencia jurí-
dica que verificamos en la endonorma, puede repetirse para la perinorma.
372 § 2 1 . E l c o n t e n i d o del c o n t r a t o
hecho puede t r a e r u n a consecuencia jurídica. Cuando la

parte formal no coincide con la sustancial, ello trae un pro-
blema de legitimación.
Pero destinatario indirecto de la norma contractual es to-
do el mundo, pues todo el mundo debe respetar el contrato,
y le está vedado a todo el mundo atentar contra él.
Desde que la norma contractual existe (supuesta su com-
pleta regularidad) vive en ella una voluntad objetiva idénti-
ca a la de la ley, d o t a d a de i n t a n g i b i l i d a d y de fuerza
vinculante.
3. Extensión del contenido

Se discute 3 si todas las expresiones vertidas (expresa o
implícitamente) al contratar, constituyen o no el contenido
del contrato. En otros términos: ¿el contenido del contrato es
todo lo que se dice, o sólo una parte de lo que se dice? ¿Debe
tenerse del contenido un concepto amplio o uno limitado?
Siguen unos un criterio limitativo y pretenden excluir del
contenido una serie de proposiciones, ya por considerarlas
enunciativas (no preceptivas), ya por estimarlas inútiles,
ya por declararlas de estilo, 4 ya por conceptuarlas no atri-
buibles a la voluntad de las partes.
3
Un examen a fondo de la problemática, escapa a los alcances de esta obra. El
tema ha sido tratado en profundidad por Cataudella (Sul contenuto del contratto)
quien llega a conclusiones distintas a las que propiciamos en el texto. Pero cabe
hacer notar que este autor parte de una concepción del contrato que no es la nor-
mativa a la que nosotros hemos adherido (supra, §1, IV); por ello tiene buen cuida-
do, por lo menos respecto a una de las objeciones que formula contra la concepción
amplia del contenido, de recordar que ella no vale "para quien considere el negocio
como verdadera y propia norma" (pág. 111).
La expresión "cláusula de estilo" es ambigua. Como enseña J.C. Rezzónico
("La cláusula de estilo en los contratos y otros actos jurídicos" en Revista Notarial,
n s 902, pág. 199): "Una primera suma arroja como resultado la inexistencia de una
noción homogénea, y si la expresión es comente, su significado es equívoco pudien-
do atribuírsele varios sentidos". Inspirándonos en la ilustrada exposición de este
jurista, el único carácter constante de todas las cláusulas calificadas "de estilo" (en
los variados sentidos que se da a la denominación) es el de su repetitividad en los
distintos actos de la misma clase. Pensamos que una cláusula que se repite cons-
tantemente, tan puede ser preciosa, como sobreabundante, como inválida, pero,
por las razones que luego damos en el texto, no excluimos, a priori, a ninguna del
contenido contractual y ni siquiera a las inválidas, partiendo de la base de que pri-
§ 2 1 . E l c o n t e n i d o del c o n t r a t o 373
Nos pronunciamos por un criterio amplio y estimamos

que todo lo que se dice, expresa o implícitamente, es conte-
nido, sin que haya razón alguna para excluir nada a priori.
Una exclusión sólo podrá hacerse a posteriori, al juzgar de
una especie concreta, pero por otras razones distintas a las
que resultarían de un análisis in abstracto del contrato.
Así, por ejemplo:
a) Pues nosotros afirmamos que el contenido del contrato
se reduce a normas, pareciera justificado el excluir del conte-
nido en sentido técnico las proposiciones enunciativas, no
normativas. Pero dejando a un lado el grave problema de de-
terminar qué debe entenderse realmente por una proposición
no normativa -—v.g.: ¿las definiciones de términos empleados,
son o no normativas?—, 5 nos parece que aun una proposición
realmente enunciativa tendrá por lo menos este valor: el de
iluminar, dentro del discurso total, el sentido de las proposi-
ciones normativas. A priori no puede predicarse de ellas la
inutilidad, y desde que pueden ser útiles, no cabe excluirlas.
b) Particular mención merece el supuesto de inclusión ex-
presa de las llamadas cláusulas legales.
Y para no rehuir el reto del interrogante, vamos a razo-
nar con el caso límite: expresamente se ha incluido como
cláusula lo que ya estatuye la ley imperativa.
A una proposición de esa índole pueden hacérsele las si-
guientes objeciones: a') es normativamente inútil, pues con
ella y sin ella, el resultado sería el mismo; b') al derivar la
norma de la ley imperativa, no resulta atribuible a la volun-
tad de las partes, ni siquiera implícitamente, ya que ellas no
habrían podido derogarla.
Nosotros, aun en esa hipótesis, consideramos que estamos
dentro del contenido contractual. Pero, antes de pasar a dar
nuestras razones, recordemos la hipótesis inversa de dicho
caso límite: las partes han estatuido algo contrario a la ley
mero debe fijarse el contenido contractual y recién después de interpretado, en-

t r a r a analizar si hay una razón de nulidad (infra, §25, VIII); para las normas
contractuales, la nulidad debe ser, como la inconstitucionalidad para las legales,
la última ratio.
5
Comp.: Capella, J. R., El derecho como lenguaje, §24.
374 §21. El contenido del contrato
imperativa. Se advierte que en esta otra hipótesis ya no po-

dría afirmarse que esa normación contraria no provenga de
la voluntad, pero, en cambio, sí podría pretenderse su com-
pleta inutilidad, ya que escapa al poder derogante de la au-
tonomía el incidir sobre las leyes imperativas.
Y bien: si nosotros demostramos que en algún caso pueda
resultar útil, ya la reiteración, ya la derogación de la norma
imperativa, habremos producido la prueba de que a priori
no pueden ser excluidas en la consideración del contenido
contractual.
Y esa utilidad puede aparecer en la calificación y en la in-
terpretación:
En la calificación: a') Por ejemplo, si se duda sobre si un
contrato se ha formado, o si todavía se está en el terreno de
las tratativas, el hecho de que se hayan reiterado normas
de la legislación imperativa puede ser índice de que el con-
trato está concluido, pues las partes ya han entrado a pre-
visiones sobreabundantes; b') Por ejemplo, si se duda en torno
a la subsunción del contrato en un determinado tipo, del cual
resultaría la nulidad de la cláusula (o del negocio) o en otro
tipo con el cual no resultaría la proposición incompatible, el
principio de conservación conduce a la segunda solución.
En la interpretación: como las palabras deben ser inter-
pretadas en el contexto total del discurso, el sentido de las
palabras en las cláusulas inútiles puede servir para interpre-
tar el de las útiles.
c) Se afirma que las cláusulas inútiles no forman parte del
contenido contractual. Pero después de lo que hemos expresa-
do se advierte que lo de inútil, en el sentido de totalmente
irrelevante, sólo puede ser predicado a posteriori. A priori no
hay proposición alguna inútil. A posteriori, cualquiera, incluso
la de más indiscutible valor normativo, puede resultar inútil,
en el sentido de irrelevante para resolver la especie concreta.
II. Distribución
La afirmación que formulamos, según la cual el contrato

contiene normas, se manifiesta gráficamente en los contra-
tos escritos, a los que la práctica tiende a darles una redac-

ción análoga a la de una ley, dividiendo sus distintas enun-
ciaciones en cláusulas, al modo de artículos
1. Preámbulo
Se redacta en primer lugar un preámbulo. Así v.g.: un
contrato de locación se encabeza diciendo: "Entre Primus
que en adelante se llamará el locador, y Secundus que en lo
sucesivo se denominará el locatario, se ha convenido... etc.".
En frases de esa índole es visible el paralelismo con fórmu-
las como la de "El Senado y la Cámara de Diputados sancio-
nan con fuerza de ley... ".
El preámbulo puede ser más o menos extenso, llegando a
abarcar, v.g.: la descripción de una serie de hechos necesa-
rios o útiles para la mejor inteligencia de un contrato, al mo-
do, v.g.: de los Vistos, Resultas, Considerandos, de u n a
sentencia, de un Decreto, etc. Frente a la tendencia que
existe en muchos prácticos del Derecho a recoger para la re-
dacción de los contratos fórmulas estereotipadas (siguiendo
la ley de la comodidad y del mínimo esfuerzo) nos permiti-
mos recomendar el uso de estos preámbulos con generosi-
dad, que permiten introducir las particularidades del caso, y
volcar la vida en las fórmulas, cristalizándola para el evento
de una posible contienda judicial. 6
La redacción del contrato continúa con cláusulas que se
enuncian como Primera, Segunda, Tercera, etc., y culmina
generalmente todo con una frase de cierre que recuerda al
artículo "de forma" de las leyes. De entre estas frases, la
más común es la que alude al número de ejemplares, y que
presenta la gran utilidad de servir de prueba del cumpli-
miento del escrito requerido por la ley.
6
Años atrás, leímos un interesante estudio sobre la redacción de los contratos,
que, si la memoria no nos engaña, emanaba de la pluma de L. M. Rezzónico. La-
mentablemente, hemos extraviado el ejemplar de la revista que lo contenía. Pero
vaya esta cita trunca como un homenaje a todos aquellos que de un modo u otro
contribuyeron a nuestra formación.
2. Cláusulas esenciales, naturales y accidentales

Prescindiendo de esa división puramente interna, en re-
lación con la cual bien puede afirmarse que el orden de los
factores no altera el producto, podemos clasificar los dis-
tintos enunciados con arreglo al criterio de que hablamos
en §4, III, 1, en cláusulas esenciales, n a t u r a l e s y acciden-
tales.
III. Referencias
El contenido del contrato trae una serie de referencias de

entre las que subrayamos:
1. A los sujetos
Una referencia a las partes. Con ello no queremos signifi-
car que sea necesario incluir una frase como la que hemos
señalado como usual en el preámbulo "Entre Primus... y Se-
cundus...", sino simplemente que surja del contrato quiénes
son los sujetos del mismo, y cuál es la posición que cada uno
asume.
Es en particular necesaria una reflexión sobre esto, te-
niendo en cuenta las diversas maneras en que puede hacer-
se referencia al sujeto. No es lo mismo que quien habla diga
"compro", a que diga "compro en nombre de Juan", o que ex-
prese "dice J u a n que compra". Cada una de estas expresio-
nes (o giros equivalentes) tiene su precisa significación: en
el primer caso ("compro") la parte formal entiende asumir la
posición de p a r t e sustancial; en el segundo ("compro en
nombre de Juan"), la parte formal atribuye a otro el papel
de parte sustancial; y en el tercero ("dice J u a n que com-
pra"), se trata en realidad de la transmisión de un mensaje
emanado de la parte formal sustancial ("dice J u a n que él
compra") o de la parte únicamente formal ("dice J u a n que
compra en nombre de Pedro").
Cuando a tenor de los términos empleados sea dudoso el
sentido de la referencia, habrá que aplicar para la interpre-
tación la doctrina del artículo 1940.
§21. El contenido del contrato 377
2. Al objeto
Una referencia al objeto: Así v.g., puede hacerse referen-
cia al objeto como existente, o de existencia dudosa, o como
algo que va a existir en el futuro, y ya hemos señalado (en
§14, III) las distintas consecuencias que de ello se derivan.
La referencia, en su caso, puede versar también sobre la re-
lación sujeto objeto, según que se hable del objeto como pro-
pio, o como ajeno (supra, §15, II y ss.), entendiendo que la
suidad o alienidad se predica respecto a la parte sustancial.
IV. El contenido prohibido y las cláusulas abusivas
Lo que los contratantes quieren, es ley (art. 1197). La jus-

ticia de cualquier ley depende, fundamentalmente, de su
contenido (supra, §3, III).
1. La regulación por el Derecho positivo

El Derecho positivo toma recaudos para asegurar un mí-
nimo de corrección del contenido.
A, Lo hace, imponiendo límites a la autonomía privada:
a) P a r a cualquier contratación, ora con normas rígidas
que prohiben directamente ciertas cláusulas, como cuando,
v.g., dispone que el dolo del deudor "no podrá ser dispensado
al contraerse la obligación" (art. 507), ora con normas elásti-
cas que tutelan el orden público, la moral y buenas costum-
bres (así: arts. 21, 502, 953, 1167).
b) Para ciertos contratos típicos en particular, como cuan-
do prohibe la lex comisoria en el contrato de prenda (art.
1203 in fine).
B. Dentro de esos límites, en principio, la autonomía pri-
vada se desenvuelve libremente. Las normas con las que se
encuentra son de carácter dispositivo (lex supletoria). El De-
recho positivo no pretende asegurar una corrección absolu-
ta, u n a justicia total, porque para ello sería preciso que
diera, con carácter imperativo, la regulación total del con-
trato. Una regulación total equivaldría a suprimir la idea de
contrato que requiere un margen de autonomía, que clama
por la existencia de una cuota de Derecho dispositivo (suple-
torio, no imperativo), sin la cual no cabe hablar de contrato

y se cae en el status (supra, §1, VII).
Decimos "en principio" porque aparece aquí un nuevo lími-
te: el del instituto de la lesión subjetiva-objetiva (infra, §38).
C. Aplicadas estas reglas a los contratos con prestaciones
recíprocas, dan como resultado que el Derecho positivo ad-
mite que no haya un real equilibrio de las prestaciones. En
ello no parece haber nada que contradiga la idea de Justi-
cia. Lo objetivamente desequilibrado se presume subjetiva-
m e n t e equilibrado. Si las p a r t e s son libres de concluir
contratos gratuitos, ¿porqué no han de ser libres de confi-
gurar un contrato con prestaciones recíprocas, sin que haya
equilibrio? En todo caso, quien se sienta perjudicado, ¡im-
pútese a sí mismo la falta de diligencia en cuidar de sus in-
tereses!
Pero...
2. Las circunstancias económicas

El ambiente económico actual tiene sus particularidades.
La masificación de las operaciones, la standardización de los
contratos, su proceso de preordenación, la multiplicación de
los contratos por adhesión, la tendencia a proteger al consu-
midor, llevan a poner en tela de juicio la construcción "tradi-
cional" de la regulación por el Derecho positivo.
No se trata de abandonar la teoría contractual, sino de es-
tatuir —atendiendo a las circunstancias económicas— nue-
vos límites a la autonomía privada. Tal lo que se verá en los
números que siguen.
3. La preordenación contractual
El Derecho positivo, a través de la legislación supletoria,
sugiere modelos de ordenación contractual.
Los contratos preordenados por una de las partes {supra,
§5, X, 5) se apartan de ese modelo.
El ejercicio del poder normativo contractual al excluir las
previsiones de la lex supletoria abre la posibilidad de que se
vuelquen en el contenido contractual cláusulas a las que deno-
minaremos "preocupantes" porque son susceptibles de de-
sembocar en las que la doctrina identifica con diversos
§ 2 1 . El c o n t e n i d o del c o n t r a t o 379
calificativos: abusivas, leoninas, onerosas, gravosas, restric-

tivas, draconianas", 7 vejatorias, lesivas, desleales. 8
Por cláusulas "preocupantes", entendemos todas aquellas
que —comparándolas con las que resultan de la ley supleto-
ria— incrementan el sacrificio de la parte contra la cual se
dirigen. En los contratos con prestaciones recíprocas son ap-
tas para producir un desequilibrio contractual. No, desde
luego, necesariamente, pues también pueden ser idóneas
—en combinaciones diversas— para mantenerlo. Pero están
sujetas a sospecha y sólo un examen total del contenido con-
tractual, a la luz de las circunstancias, permitirá concluir en
cuál es su real alcance.
El Código Civil italiano se ha ocupado de la preordena-
ción por condiciones generales en los arts. 1341/2 y 1370.
El Proyecto argentino de unificación civil y comercial de
1987 (ley 24.032, vetada por decreto 2719/91) previo tam-
bién la materia; fue seguido de cerca por los Proyectos de
1993 (con media sanción por la Cámara de Diputados) y por
el elaborado por la Comisión creada por decreto 468/92.
Pero no hay, todavía, en nuestro sistema, una regla general.
7
Stiglitz-Stiglitz, Derechos y defensa del consumidor, pág. 233.
8
Fariña, Defensa del consumidor y del usuario, pág. 284.
9
Sobre esto:
1. Según el Proyecto de 1987, art. 1157: "En los contratos con cláusulas predis-
puestas por una de las partes o que hagan referencia a condiciones generales, que
la otra parte estuvo precisada a celebrar, se tendrán por no convenidas: 1) Las
cláusulas que desnaturalicen las obligaciones, limiten la responsabilidad del pre-
disponente por daños corporales, o la limiten por daños materiales sin una adecua-
da equivalencia económica. 2) Las cláusulas que importen renuncia o restricción a
sus derechos, o amplíen derechos del predisponente que resulten de normas suple-
torias, salvo en ambos casos, que conforme a las circunstancias haya conocido o
usando la debida diligencia haya debido conocer estas cláusulas antes de concluir
el contrato, y las haya aprobado expresa y especialmente por escrito. La redacción
deberá ser hecha en idioma nacional, y ser completa, clara y fácilmente legible."
2. El Proyecto de 1993, art. 1157, se inspira en la letra del de 1987, a la que in-
troduce algunas modificaciones, de entre las cuales, destacamos: a) Suprime la ex-
presión "que estuvo precisada a celebrar", con lo cual emancipa (correctamente a
nuestro entender) el tema de los contratos predispuestos del de los contratos de ad-
hesión; b) En lugar de "desnaturalicen las obligaciones" habla de "desnaturalicen
la finalidad del contrato", formulación más adecuada, pues abarca el complejo del
contenido contractual; c) No exige que la redacción sea en idioma nacional.
3. El Proyecto de la comisión designada por decreto 468/92, en nota a su art. 870,
4. La protección del consumidor

Lo que entre nosotros existe es la norma del art. 37 de la
ley 24.240, primera parte, a cuyo tenor: "Sin perjuicio de la
validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las
cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la
responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen
renuncia o restricción de los derechos del consumidor o am-
plíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que con-
tengan cualquier precepto que imponga la inversión de la
carga de la prueba en perjuicio del consumidor".
A. La norma se aplica a los contratos de consumición. No
depende de que además se haya celebrado por el procedi-
miento de las condiciones generales, ni en situación de con-
trato de adhesión.
B. El texto formula la afirmación de que las cláusulas que
contempla "se tendrán por no convenidas".
Estamos, por lo tanto, ante una nulidad parcial (infra,
§34, V, 1). Es una norma en directa protección del consumi-
dor, al facilitar la impugnación del contrato, pues si así no
fuera se lo colocaría en la alternativa de soportar la cláusula
o de, invocando la nulidad total, verse privado de la presta-
ción que esperaba.
C. La enunciación de las cláusulas que se tienen por no
convenidas comienza con la expresión genérica referida a
las que "desnaturalicen las obligaciones".
Esto debe ser entendido en el sentido de que desnaturali-
cen la finalidad del contrato. Dicho de otro modo: que vayan
contra la naturaleza del contrato.
La tendencia actual de todo un sector de la doctrina
apunta a distinguir dos clases de normas dispositivas. Hay
unas, de fuerza menor, que conciernen a temas, por así de-
cirlo, opinables, que pueden ser libremente excluidas por los
dice seguir al Proyecto de 1987 salvo "en lo atinente a las cláusulas exonerativas o
limitativas de responsabilidad" pero, confrontado el texto que presenta se advierte
otra diferencia de importancia, pues en lugar de la expresión "que estuvo precisada
a celebrar" pone "o sean concluidos por adhesión" con lo cual (nótese el "o") emanci-
pa también el concepto de contrato de adhesión, sujetándolo, sí, a las mismas re-
glas que la de los contratos preordenados.
contratantes, y de esta clase son todas aquellas que la ley

postula para el caso de que no hubiera previsión contrac-
tual expresa (v.g.: las normas sobre lugar y tiempo del pa-
go), y h a y o t r a s q u e , s i n l l e g a r a s e r i m p e r a t i v a s ,
establecen un modelo de regulación que la ley conceptúa
justo. El apartamiento de estas últimas por la autonomía
privada está también autorizado, pero en tanto y en cuanto
ese apartamiento responda a otro modelo que no pueda ser
tachado de irrazonable.
P a r a quienes, como nosotros, s u s t e n t e n la n a t u r a l e z a
normativa del contrato, su aproximación a la ley general,
{supra, §1, IV) esto puede ser explicado así: las leyes gene-
rales no pueden ser irrazonables, so pena de caer en el vicio
de inconstitucionalidad, por lo que los contratos tampoco
pueden ser irrazonables respecto a los modelos legales. Se
cae en la irrazonabilidad cuando el apartamiento no tiene
justificación. 10
Contra esto podrá argumentarse que la justificación siem-
pre existirá precisamente porque ha habido la voluntad de
apartamiento emanada de aquel que resulta perjudicado.
Pero precisamente en esto consiste la especial protección al
consumidor: no se entra a indagar si realmente lo quiso y se
conceptúa irrenunciable una cierta razonabilidad del conte-
nido contractual.
D. Por no convenidas se tienen también:
a) Las cláusulas que "limiten la responsabilidad por da-
ños". A fortiori se tienen por no convenidas las cláusulas
que exoneran de responsabilidad.
b) Las cláusulas que "importen renuncia o restricción de
los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la
otra parte". Estimamos que esto se predica exclusivamente
de los derechos resultantes de la relación proveedor-consu-
midor.
10
Comp.: los desarrollos, en España, de Federico de Castro y Bravo, en Las
condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes (Publicaciones del
Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, ADC 1961), págs. 334/5, y los de Manuel
Amorós Guardiola, Las limitaciones de la autonomía de la voluntad según el pen-
samiento de Federico de Castro (en ADC 1983), págs. 1142/3.
Nos explicamos, colocándonos, por vía de ejemplo, en la

hipótesis de una compra por un consumidor. Hay derechos
que resultan de la compraventa y los hay que derivan de la
especificidad de ser un contrato de consumición. Los prime-
ros no pueden estar en juego, pues si lo estuvieran, los res-
tantes supuestos de cláusulas abusivas estarían de más, y
especialmente resultaría incomprensible el de desnaturali-
zación, pues ¿para qué exigir tanto como la desnaturaliza-
ción, si bastara con cualquier renuncia o restricción de los
derechos del comprador-consumidor o ampliación de los del
proveedor-vendedor?
c) Las cláusulas "que contengan cualquier precepto que
imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio
del consumidor".
C a p í t u l o V: E l t e m a d e l a c a u s a
§22. La c a u s a
I. Generalidades
El tema de la causa es apasionante y enigmático. No pre-

tendemos examinarlo en profundidad, pues ello excedería
los límites de esta obra. Nos ceñiremos a exponer lo impres-
cindible a los fines de dar a conocer nuestra opinión.
1. El principio de razón suficiente

Todo lo que es, tiene su razón de ser (principio de razón
suficiente) y no conocemos plenamente algo, mientras no en-
contramos una respuesta al por qué de ese algo que lo expli-
ca en el orden real o en el lógico. 1
Preguntar por la causa de algo, es inquirir por su razón
de ser. Y se comprende que el tema que ha sido específica-
mente tratado como un problema de algunas instituciones
jurídicas, 2 desborda a éstas e impregna no sólo a todo el De-
recho, sino a la vida y el mundo íntegros.
1
Quiles, I., Introducción a la Filosofía, n2 124 y sigts.
2
Generalmente, al hablar de "causa" se piensa en nuestro Derecho en el proble-
ma que plantean los artículos 499 a 502, entrándose en disquisiciones sobre la cau-
sa fuente, la causa fin, y la causa-ocasional, refiriéndolo todo a las obligaciones.
Claro está que el tema es mucho más amplio, pues también se habla, por ejemplo,
de la causa de las disposiciones testamentarias, de la causa del pago, y de la rela-
ción de causalidad en los actos ilícitos. Para nuestro Derecho, la bibliografía es am-
plísima. Permítasenos por lo menos citar las siguientes obras: Gorostiaga, N., La
causa en las obligaciones; Lafaille, H., (curso de investigación a cargo de), La causa
de las obligaciones en el Código Civil y en la reforma; Bruera, J. J., El concepto filo-
sófico jurídico de causalidad; Fragueiro, A., De las causas del derecho; Videla Esca-
lada, F., La causa final en el derecho civil. De entre los estudios incluidos en las
obras generales, es prácticamente exhaustivo el que se contiene en Busso, Código
Civil Anotado, a propósito de los arts. 499 a 502. Entre los innumerables artículos
384 §22. L a c a u s a
El concepto de causa es siempre el mismo, a u n q u e se

pueda hablar de muchas "causas" en particular. Al pregun-
tar por el "por qué" de algo frente a algo, se recibirá una
respuesta de tipo causal, pero como los "algos" que sirven
de puntos de referencia son variables, la "causa" concreta
que se señale lo será también. Puede preguntarse por qué
algo es este algo, y no algún otro algo, y por qué existe co-
mo algo, e inquirirse por el por qué de los por qué, y remon-
tarse hasta la causa primera. El espíritu no se satisface sino
cuando llega a un principio último capaz de reducir a uni-
dad un sistema, y explicar todos los pensamientos de un
modo coherente. En última instancia, para conocer realmen-
te algo, es preciso conocer realmente todo, pues sólo el Om-
nisciente deja de preguntarse por el por qué.
2. Causas eficiente, formal, material, ejemplar y final

Siguiendo las huellas de Aristóteles, la escolástica distin-
guió cinco tipos de causa, 3 cada una de las cuales da una ra-
zón de ser. Así por ejemplo, si indagamos sobre la razón de
ser de la Venus de Milo, podemos preguntarnos por su cau-
sa eficiente (el ignorado artista que la esculpió), por su causa
material (el mármol), por su causa formal (su aspecto exte-
rior que la hace ser tal estatua y no un simple trozo de már-
mol), su causa ejemplar (el modelo que posó para el artista),
su causa final (la gloria, la belleza...).
Frente a una cosa que apreciamos, podemos preguntarnos
por la causa del aprecio y pobres seres humanos... ella tiene
tículos y monografías, se compartan o no sus conclusiones, no puede a nuestro en-

tender prescindirse de "La Coordinación de las normas jurídicas y el problema de
la causa de las obligaciones" publicada por el fundador de la teoría egológica en
Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de La
Plata, t. XVI, año 1948, pág. 1003 y sigts.
Señala Aristóteles que: "No creemos saber una cosa sino cuando conocemos su
causa; ahora bien, hay cuatro causas...": (Últimos Analíticos, cap. XI, §1) observan-
do que por las causas se cree saber "de una manera absoluta las cosas y no de una
manera sofística" (Últimos Analíticos, cap. II, §1), y desenvolviendo la problemáti-
ca de la causa en su Metafísica, Lib. quinto, II. Los escolásticos hablan de cinco es-
pecies de c a u s a , c o m p u t a n d o por s e p a r a d o la ejemplar, de la q u e J o l i v e t
(Metafísica, n9 277) nos dice que "tiene a la vez valor de causa eficiente y de causa
final, si bien depende esencialmente de la causalidad formal".
§22. La causa 385
una gran variabilidad. Se aprecia un autógrafo —lo mismo

d a r í a u n g a r a b a t o — si proviene de u n h o m b r e célebre
(causa eficiente); en las guerras se ha visto fundir irreem-
plazables obras de arte, para aprovechar el metal (causa ma-
terial); cínicamente se clama en política que el fin (causa
final) justifica los medios; y atesoramos la más fea, borrosa
fotografía, si fue tomada a un ser querido (causa ejemplar).
Lo mismo parece que pueda predicarse del negocio en
cuanto, por ejemplo, nos preguntemos por la causa por la
cual la ley aprecia un determinado contrato, hasta el punto
de poner los organismos judiciales y la fuerza pública a dis-
posición de los contratantes:
a) La causa eficiente del contrato tiene su papel; pues la
voluntad debe estar exenta de vicios y emanar de un sujeto
capaz. Las leyes que admitían la esclavitud, las que procla-
maban la imbecillitas sexum tenían en cuenta la causa efi-
ciente...
b) Otras veces la ley estima la causa material. Sin entrar
en disquisiciones sobre materia primera y segunda, pode-
mos entender por causa material el contenido del contrato.
c) Otras, lo valora por su causa formal, intensamente co-
mo acontecía con la stipulatio romana, cualquiera que fuera
su contenido, o exigiendo una forma determinada para cier-
tos contratos (v.g.: que sean hechos por escritura pública).
d) Otras, lo aprecia por su causa final, en cuanto el con-
trato sirve v.g.: para una determinada operación económi-
ca de la vida, siendo utilizado como instrumento para ese
destino.
e) Y lo aprecia también por su causa ejemplar, calificán-
dolo, v.g.: de típico o atípico según corresponda o no a un de-
terminado modelo.
3. Terminología jurídica moderna

Si reflexionamos sobre esos cinco tipos de causa de la es-
colástica, advertimos que todos son útiles para explicarnos
un determinado fenómeno, pero al mismo tiempo que:
a) La respuesta a la pregunta "¿cuál es la causa?", variará
según cuál sea el fenómeno respecto al cual se formule. Así,
por ejemplo, una cosa es preguntarse por la causa eficiente
386 §22. La causa
del contrato, y otra por la causa eficiente de la obligación

que deriva del contrato: en la cadena causal podemos verifi-
car un corte a distintas alturas (A es causa del efecto B, y B
causa del efecto C, que a su vez lo es del D, etcétera.).
De allí que no sea lo mismo inquirir por las causas del
contrato como un todo que verificar similar pregunta en re-
lación con la oferta, o con la aceptación, o con las nuevas si-
tuaciones jurídicas que emergen del contrato.
b) El lenguaje jurídico moderno no emplea el vocablo cau-
sa para todos los enfoques de la escolástica, o por lo menos
no los utiliza siempre.
Se pregunta así, por ejemplo, sobre la causa eficiente de
la obligación, a la que llama "causa fuente", pero no sobre la
causa eficiente del contrato, tema al que trata directamente
bajo otros rubros como el de capacidad. Pero que el término
no sea utilizado directamente, no significa que la idea no es-
té allí. Así, v.g.: no se afirma que la capacidad de los contra-
tantes sea causa del contrato, pero nadie se asombra si se
sostiene que la incapacidad es "causa" de nulidad, o que lo
es la falta de forma, etc. Pero a nosotros nos parece que si la
ausencia de algo es "causa" de nulidad, su presencia será
"causa" de validez.
Se pregunta, e intensamente, por la causa final. Causa fi-
nal es el fin que se persigue utilizando un quid como medio.
Bajo esta óptica, llamar a algo "fin" o "medio" depende de la
altura en la que se efectúe el corte de la cadena de los me-
dios y los fines, pues cada eslabón aislado puede ser concep-
tualizado como fin del anterior y medio del siguiente. Así, el
contrato definitivo es fin del precontrato, pero medio de otro
fin. Se advierte que, pues un fin sirve, a su vez, como medio
para la obtención de otro fin más alejado en la cadena teleo-
lógica, corresponde distinguir, para cada eslabón de la cade-
na, entre fin siguiente y fin subsiguiente. Por esta vía, por
"causa final" del contrato puede entenderse toda la cadena
de fines que le sigue o sólo uno o algunos de sus eslabones.
De allí surge la distinción entre causa fin y causa ocasional;
ambas son, lato sensu, "causa final". Por causa fin se entien-
de, entonces, el fin que sigue al medio con la característica de
abstracto y objetivo, por ser el mismo para cualquier contra-
§22. La causa 387
tante que acude a esa clase de contrato, y se llama "causa

ocasional" al fin alejado del medio al que se caracteriza co-
mo concreto y subjetivo, por variar de contratante a contra-
t a n t e . Esa distinción tiene su base lógica, pues si, v.g.,
cualquier comprador tiene siempre el fin de adquirir la cosa
(causa fin), varía, en cambio, de comprador a comprador, la
razón por la cual quiere la cosa, el destino que dará a ella
(causa ocasional). Tan sólo que, ubicados en este terreno de
las subdistinciones, se abre un campo más amplio para el
análisis jurídico, donde la expresión misma de las ideas de
cada autor choca con el fantasma de la plurisignificación de
las palabras y corre el riesgo de no ser entendida por quien
se maneja con otro vocabulario; por un lado, la oposición que
hemos presentado entre fin "siguiente" y "alejado" 4 deja la
puerta abierta para disquisiciones sobre lo que se entiende
por "siguiente", permitiendo las distinciones que haremos
entre fin-inmediato, fin-mediato y fin-cumplimiento (infra,
§23, I, 2, b); por el otro, hay ciertas figuras contractuales
que nos colocan ante la aparición de un tipo de causa que se
encuentra a medio camino entre la causa fin y la ocasional
(infra, §23, I, 2, d).
4. Nuestra opinión
Sirva lo expuesto para explicar nuestra posición en el te-
ma de la causa, y especialmente en cuanto a la lucha entre
causalistas y anticausalistas:
a) Estamos con los causalistas en cuanto sostienen la utili-
dad (y diríamos la necesidad lógica) del concepto de causa.
Pero mientras éstos sólo se ocupan de la causa de algunos fe-
nómenos, y con referencia a la obligación sólo inquieren por
la causa fuente, la causa final y la ocasional, nosotros enten-
demos que el tema abarca todos los fenómenos, y que las
causas particulares pueden ser tantas que su estudio desbor-
de todas las clasificaciones conocidas. En síntesis, como todo
puede ser "causa" de algo (en cuanto razón explicativa) cada
vez que encontremos la palabra "causa" en algún artículo del
4
Comp.: Ghestin, Le contrat, n 9 659, quien opone lo "inmediato" a lo "alejado".
388 §22. La causa
Código, tendremos que verificar un especial análisis para in-

dagar a qué problema específico se está aludiendo. 5
b) Y estamos con los antícausalistas en cuanto sostienen
que muchos de los problemas que los causalistas entienden
resolver con la causa, se solucionan directamente con los
preceptos que la ley trae en ciertos temas, como el del obje-
to, el del consentimiento, etc. Pero discrepamos con ellos en
cuanto pensamos que no usar la palabra no equivale a re-
nunciar al concepto. Si un problema concreto se decide se-
gún las reglas de la ley sobre el objeto, no es porque la causa
carezca de interés sino porque se ha llamado "objeto" a una
de las causas constitutivas del acto.
Claro está, que si todas las "causas" imaginables de todos
los fenómenos recibieran un nombre especial, ya no tendría
sentido hablar de una causa distinta, y sólo cabría imagi-
narse una relación de causalidad entre esos datos (nomina-
dos con una palabra que no sea "causa") y el fenómeno de
que se trate. Y aun para calificar a la relación podría bus-
carse un término que no sea "causalidad"...
Pero ocurre que el sustantivo "causa", como el verbo "cau-
sar" o palabras que denotan la misma idea, se encuentra
tan frecuentemente empleado en el Código que es ineludible
desentrañar:
a') si con ella se ha aludido, en el caso, a alguno o a algu-
nos de los datos nominados en otra forma en el Código. Na-
t u r a l m e n t e que si advertimos que el vocablo "causa" es
reemplazable, por ejemplo, por el de "objeto", podemos con
razón corregir a una ley que pudo haber sido más explícita.
Pero la investigación puede llevar a otra conclusión: que la
palabra causa abarca no a uno sino a varios o a todos los da-
tos de otro modo nominados, y entonces ¿cómo criticar a una
ley que utilizara un término genérico?
b') Que con el término se aluda a algo que no haya recibi-
do todavía un nombre especial, o a un problema que pudien-
do ser tratado dentro de los ya conocidos, de hecho todavía
no lo haya sido.
5
Comp.: Gorla, El contrato, I, pág. 309.
§22. La causa 389
5. Las corrientes
Expuesta de este modo nuestra opinión (ni causalismo ni
anticausalismo, sino interpretación de lo que en cada caso la
ley ha querido decir con la palabra "causa") correspondería
que pasáramos a examinar algunos de los textos más discu-
tidos. A ello dedicaremos el párrafo siguiente... Pero antes,
para que se comprenda mejor el sentido de lo que expondre-
mos, haremos —en los apartados que siguen— un breve re-
sumen de algunas corrientes dominantes en la doctrina
comparada sobre el tema.
II. Doctrina francesa
Comencemos por una exposición sintética de la doctrina

francesa sobre la causa. 6 Ello es tanto más necesario, cuan-
to que nuestros autores beben en ella como en una fuente
inagotable.
1. Los textos
Los juristas franceses se encuentran con textos de su Có-
digo que hablan sobre la causa. Según el art. 1108 del Códi-
go Napoleón, hacen falta cuatro condiciones esenciales para
la validez de una convención: el consentimiento, la capaci-
dad, un objeto y "una causa lícita en la obligación".
A. A ello se agrega la preceptiva de tres artículos específi-
cos, a saber:
a) Art. 1131: "La obligación sin causa, o sobre una falsa
causa, o sobre una causa ilícita, no puede tener ningún efecto.
b) Art. 1132: "La convención no es menos válida, porque
la causa no esté expresada".
c) Art 1133: "La causa es ilícita cuando es prohibida por la
ley, cuando es contraria a las buenas costumbres o al orden
público.
6
De la extensa bibliografía sobre el tema, nos limitaremos a citar a: Capitant,
De la causa de las obligaciones; Dabin, La teoría de la causa; Rieg, Le role de la vo-
lonté; Bonnecasse, J., Supplement, II, n s 545 y sigts.; y Josserand, Los móviles en
los actos jurídicos de derecho privado.
390 §22. La causa
B. Frente a esos textos se han emitido innúmeras opinio-

nes, que se suele clasificar según su tendencia dominante:
a) Oponen, unos, los autores causalistas a los anticausa-
listas. Se entiende por causalistas a aquellos que encuen-
t r a n en la idea de causa-fin una nota útil para la aplicación
del Derecho, y por a n t i c a u s a l i s t a s a todos aquellos que
piensan que esa noción carece de valor práctico, pues las
soluciones que se obtienen con la primera doctrina, pueden
también alcanzarse sin acudir a la noción de causa-fin con
sólo aplicar las normas sobre el consentimiento, el objeto, la
capacidad o la causa-fuente. Con esto queda dicho que los
anticausalistas no están contra cualquier noción de causa
(puesto que admiten la de causa-fuente), sino contra la de
causa-fin.
Dentro del grupo de los causalistas, se suele distinguir
entre los causalistas clásicos y los neocausalistas. Se califica
de clásicos a los grandes comentadores del Código Napoleón,
cuya doctrina sufrió los embates de los anticausalistas; y se
califica de neocausalistas a los autores contemporáneos, que
conocedores ya de la crítica anticausalista, rebaten sus ar-
gumentos y defienden la noción de causa-fin con mayores o
menores variantes.
b) La división anterior no deja de ser un tanto arbitraria,
al estar dominada por un criterio de tipo cronológico. Cuan-
do se examina la evolución del Derecho francés, se advierte
que a la par del causalismo doctrinario clásico, corrió para-
lelo un causalismo jurisprudencial, cuyas conclusiones debía
luego —ya producida la crítica anticausalista— recoger la
doctrina neocausalista. Por otra parte, cuando se lee la opi-
nión de cada uno de los autores, ya clásicos, ya contemporá-
neos, no resulta fácil adscribirlos en block a una determinada
corriente, pues en un tema de tanta elasticidad como el de
la causa, una opinión incidental es apta a veces para impri-
mir todo un espíritu peculiar, dando lugar a tesis interme-
dias, donde incluso se llega a advertir que un mismo autor
es en un punto causalista clásico, anticausalista en otro, y
neocausalista en un tercero.
Por eso nosotros pensamos que más que clasificar a los
autores, dándoles un rótulo determinado, lo que correspon-
§22. L a c a u s a 391
de es t r a t a r de encontrar las doctrinas en su pureza, seña-

lando, por así decirlo, corrientes o grandes direcciones de
opinión, aun a riesgo de comprobar luego que, de hecho, nin-
gún autor la haya sostenido.
Es con este criterio que examinaremos tres tendencias, a
saber: primero, la causalista objetiva, que en sus grandes lí-
neas coincide aproximadamente con lo que se ha dado en
llamar causalismo clásico; segundo, la anticausalista "a ou-
trance"; y tercero la causalista subjetiva, que también en
sus grandes líneas coincide con el neocausalismo.
2. El causalismo objetivo
Para el causalismo objetivo, corresponde distinguir entre
la causa fuente, la causa fin y la causa ocasional.
Es causa fuente o eficiente de la obligación el hecho gene-
rador de la misma: un contrato, un delito, etc. En este tema
de la causa fuente de la obligación no existen discrepancias
fundamentales entre los autores; causalistas objetivos, cau-
salistas subjetivos y anticausalistas se hermanan todos pa-
ra exclamar que la causa fuente es el hecho generador de la
obligación. Por ello, dejamos consignado el concepto, a título
de indiscutido 7 y seguimos adelante.
Para el causalismo objetivo, sólo la causa fin merece el
nombre de causa y tiene influencia en las regulaciones jurí-
dicas. En cambio, la causa ocasional es llamada simplemen-
te "motivo" y calificada de irrelevante para el Derecho:
a) La "causa" íes decir la causa fin) es el "fin abstracto, in-
mediato rigurosamente idéntico en todos los actos jurídicos
correspondientes a una misma categoría, que persiguen fa-
talmente el autor o los autores de un acto jurídico determi-
nado". 8
Al ser estimada la causa como el fin que persigue el autor
de un acto, pareciera tener una tonalidad psicológica y sub-
jetiva. Pero en definitiva, al concebírselo como siempre idén-
7
Claro está que según la concepción normativa (supra, §1, IV y §5, II, 3) que de-
fendemos, el contrato sólo sería fuente mediata de la obligación.
8
Bonnecasse, op. cit., n- 613.
392 §22. La causa
tico para cada categoría de acto, se lo objetiva, despersonali-

zándolo, ya que en cada categoría será siempre igual, cual-
quiera que sea la persona que contrate.
Se sostiene, así, que en los contratos bilaterales, la causa
de la obligación de una de las partes es siempre la obliga-
ción de la otra; por ejemplo, en el contrato de compraventa,
la causa de la obligación del comprador de pagar el precio
reside siempre en la obligación asumida por el vendedor de
entregar la cosa. En cambio, en los contratos reales, la cau-
sa de la obligación reside en la prestación recibida (v.g.: la
obligación del mutuario de restituir, se explica porque antes
recibió las cosas en préstamo). Finalmente en las liberalida-
des, la causa consiste únicamente en el ánimo de beneficiar,
y así la donación queda explicada por el animas donandi.
b) El motivo (causa ocasional) en cambio, es "el fin concre-
to, de interés general o de interés privado, que más allá de
un acto jurídico determinado, y por medio de este acto, sus
autores se esfuerzan en alcanzar... susceptible de variar en
actos jurídicos pertenecientes a la misma categoría". 9
La variabilidad del motivo lo ubica dentro de un terreno
esencialmente subjetivo, y por ello mismo se le niega el ca-
rácter de causa y se lo declara irrelevante para el Derecho.
Mientras en una compraventa la causa de la obligación del
comprador de pagar el precio es siempre la misma (la obli-
gación del vendedor de entregar la cosa), el motivo es varia-
ble al infinito pues tal comprador quiere la cosa para usarla,
tal otro para regalarla, etcétera.
3. La crítica anticausalista
Esta concepción "objetiva" de la causa que hemos tratado
de presentar en su forma más descarnada, debía ser fácil
presa para la crítica anticausalista, la cual sin embargo en
su apasionamiento incurrió en exageraciones, por lo que no
podemos compartir todas sus afirmaciones.
a) La doctrina causalista objetiva presenta por de pronto
un flanco débil para la crítica. Si la causa es siempre la mis-
Bonnecasse, op. cit., n s 613.

§22. La causa 393
ma en cada tipo de contrato —cualquiera que sea la persona

de los contratantes— ya no es posible explicar cómo en algu-
nos casos la causa es lícita y en otros ilícita. Esto resulta
evidente en las liberalidades, pues el ánimo de beneficiar,
en sí, no tiene nada de ilícito y sólo puede tomar esta colora-
ción si se entra a examinar los motivos. Pero también es
afirmable de los contratos sinalagmáticos, pues, por ejemplo
en la compraventa, si la causa de la obligación del vendedor
es siempre la obligación del comprador de pagar el precio,
no se advierte cómo en algunos casos pueda ser ilícita, pues
el dinero es siempre el mismo y nada de ilícito puede encon-
trarse en él. Y en definitiva, con ese criterio de corte exclusi-
vamente objetivo cuando encontráramos algo de ilícito en
una contraprestación, lo ilícito en realidad sería el objeto y
no la causa. Así, por ejemplo, la obligación de pagar dinero
para que se cometa un crimen es, para la doctrina objetiva,
ilícita por la causa (cometer un crimen), pero al mismo re-
sultado llegan los anticausalistas demostrando que el con-
trato mismo es nulo por objeto prohibido, pues sin duda lo
es la prestación que consista en cometer un crimen; y al
mismo resultado se llegaría si la obligación consistiera en
no cometer un crimen, pues estando ya obligado un indivi-
duo a no cometerlo sin necesidad del contrato, el contrato
mismo nada agrega a la obligación preexistente, no siendo
ése un tipo de hechos que pueda ser puesto in obligatione.
P a r a que la utilidad de la concepción causalista pueda
subsistir en materia de causa ilícita, nos parece que es pre-
ciso que de algún modo se separe del campo de los motivos
algún sector y se lo introduzca dentro del concepto de "cau-
sa". Tal es, nos parece, lo que acontece cuando el motivo es
conocido por ambas partes y determinante común del conte-
nido contractual, como cuando se alquila un inmueble con
destino a casa de tolerancia, lo que explica su precio.
b) Cuando la doctrina causalista sostiene que en los con-
tratos sinalagmáticos la causa de la obligación de una de las
partes consiste en la obligación asumida por la otra, afirma
según los anticausalistas un contrasentido, pues dos hechos
simultáneos no pueden ser causa recíproca. Pero en esto hay
un error de enfoque y una exageración. En primer lugar,
394 §22. La causa
sostener que dos hechos simultáneos no puedan ser causa

recíproca, es utilizar un lenguaje explicable cuando se trata
de la causa eficiente, pues en general parece cierto que siendo
la causa generadora anterior al efecto, dos hechos no pue-
den influenciarse recíprocamente; pero aquí de lo que se
trata es de la causa fin, y nada de contradictorio existiría en
sostener que cada uno promete porque el otro también pro-
mete. En todo caso, la crítica pierde todo fundamento si se
adopta esta variante: que la causa de la obligación de una
de las partes consiste en el cumplimiento de la obligación de
la otra pues, entonces, cada obligación actual tiene por cau-
sa un resultado futuro. Y en segundo lugar, ni siquiera en el
terreno de la causa eficiente es exacto afirmar que dos he-
chos no pueden causarse recíprocamente, como se advierte
en el clásico ejemplo de los dos polos opuestos que se atraen,
o de los dos polos del mismo signo que se repelen. 1 0
c) En fin, y sin ánimo de agotar el tema, recordemos esta
otra crítica de los anticausalistas: si en los contratos reales la
causa de la obligación consiste en la prestación recibida, como
ésta es constitutiva del contrato, se identifica con la causa efi-
ciente. Aquí, causa fin y causa eficiente serían lo mismo. A
ello se ha replicado que los contratos reales han sido arbitra-
riamente estructurados como tales, pues con sólo convertir-
los en consensúales se aprecia de nuevo la diferencia que
media entre causa eficiente (el contrato) y causa fin, que en
este caso estaría constituida por una prestación a efectuarse.
4. La concepción subjetiva y la subjetiva-objetiva

La concepción subjetiva de la causa tiene el mérito de in-
troducir parte de los motivos en el tema causal, y con ello de
permitir un amplio examen de los jueces sobre la moralidad
del acto. Cuando se une con la concepción objetiva, forman-
do una vertiente subjetiva-objetiva, reúne los méritos de
ambas, pues la objetiva juega un gran papel cuando se trata
de problemas como el de la exceptio non adimpleti contrac-
tus, y el del pacto comisorio.
Busso, sobre el art. 500, n s 219 citando a Josserand.

§22. L a c a u s a 395
Verdad es que a la concepción subjetiva-objetiva se le ha

hecho un reproche: que toma la palabra causa en distintos
sentidos según los temas de que se trate. Pero a nosotros
nos parece que esto, en lugar de un reproche, debería ser
una alabanza, pues no comprendemos por qué deba necesa-
riamente encasillarse siempre a la palabra "causa", en todos
los artículos del Código, dentro de un mismo sentido.
III. Otras legislaciones
Destacamos:
1. Doctrina alemana
Los alemanes examinan la causa a propósito del tema de
las atribuciones patrimoniales abstractas, del que nos he-
mos ocupado en §5, X, l. 1 1
Todas las declaraciones de voluntad se realizan con miras
a un fin, el que está constituido por la consecuencia jurídica
inmediata que se produce con la declaración. Del mismo mo-
do que en el mundo de la naturaleza una causa tiene su
efecto, y éste es causa de nuevos efectos en una serie que
puede postularse indefinida, así, en el mundo de la volun-
tad, la declaración es medio para un fin, el que puede a su
turno ser medio para otro ulterior, y así sucesivamente, en
un encadenamiento teleológico.
Hay declaraciones de voluntad que son valoradas por el
Derecho considerándose el fin inmediato, porque encuen-
tran su plenitud en la consecuencia jurídica inmediata. Tal
lo que acontece con el matrimonio, cuyo fin es la constitu-
ción de la relación jurídica matrimonial. 1 2
Pero en el caso de las atribuciones patrimoniales, al fin
inmediato se agrega un fin ulterior que se obtiene emplean-
11
Así: Enneccerus-Nipperdey, Parte General, §139; Lehmann, Parte General,
§ 25, III; Von Tuhr, Derecho civil-Teoría general, § 72.
12
Enneccerus-Nipperdey, Parte General, §139, a quienes seguimos en lo funda-
mental de esta exposición.
396 §22. La causa
do al primero como medio. Dicho fin ulterior consistente en

la consecuencia jurídica mediata, asequible a través de la
consecuencia jurídica inmediata, es lo que constituye la cau-
sa de la atribución patrimonial.
Mientras quien se casa lo hace para quedar casado, nadie
verifica una atribución patrimonial para atribuir una venta-
ja (para quedar empobrecido), sino para, a través de ese fin
primero, obtener uno mediato. Es este fin mediato el que
constituye la causa, la cual puede ser variada. Puede hacer-
se una atribución para extinguir una obligación (solvendi
causa) o para obtener un crédito (credendi causa) o simple-
mente para satisfacer un fin de liberalidad (donandi causa).
La vinculación entre la atribución y la causa puede ser de
dos clases. La primera da lugar a los negocios causados, que
se caracterizan porque en el contenido de la declaración de
voluntad va incluida como parte de él la expresión de la cau-
sa, de tal manera que atribución y causa quedan indisoluble-
mente unidas, y los vicios de la causa repercuten en vicios
de la atribución. La segunda está formada por los negocios
abstractos, de los que no cabe decir que carezcan de causa,
sino simplemente que la atribución ha sido desconectada de
ella, de tal manera que la atribución es válida pese a la in-
validez de la causa, sin perjuicio de que opere el mecanismo
corrector de las condictiones, pues el orden jurídico quiere el
traspaso, pero no el enriquecimiento injustificado.
2. Doctrinas española e italiana

Los pueblos español e italiano tienen el mérito de estar
abiertos en materia de Derecho a todas las corrientes. Te-
niendo en cuenta la preceptiva de los arts. 1274 a 1277 del
Código español, nada de extraño hay en que los tratadistas
de la Madre Patria se hagan eco de las doctrinas galas; pero
mientras en Francia las teorías alemanas son recibidas con
gran cautela y con algo de desconfianza, a menudo acusa-
das de "nebulósicas", otra cosa acontece en España donde
existen tradicionales vínculos de simpatía hacia todo lo ger-
mano, lo que la convierte en un fecundo campo de amalga-
mamiento de las doctrinas de aquende y allende el Rhin. La
adaptabilidad española puede constituir un ejemplo para
§22. La causa 397
nosotros, teniendo en cuenta que los textos de su Código,

inspirados en García Goyena, y a través de él en el Cód. Na-
poleón, tienen una fuente común con nuestros arts. 500 a
502, a lo que se añade que el nuestro es, por excelencia, un
país de inmigración. En cuanto a Italia, la influencia france-
sa que operó durante la vigencia del Código de 1865, debe
n a t u r a l m e n t e sobrevivir a través del de 1942, pero, reco-
giéndose en éste las modernas enseñanzas, la literatura for-
mada en torno al tema de la causa tiene un vigor particular,
con la que nuestra doctrina deberá contar en lo sucesivo,
atendiendo a lo mucho que del espíritu de ese cuerpo de le-
yes ha entrado en nuestra legislación después de la reforma
operada por el dec.-ley 17.711. 1 3
13
De entre las diversas exposiciones que en las literaturas española e italiana
han examinado el tema de la causa, nos parece útil llamar la atención sobre las
siguientes: 1) Vicente Espert Sanz (español) en La frustración del fin del contrato,
dedica el cap. IV (págs. 95 a 117) a t r a t a r el problema de la causa. Es particular-
mente interesante la referencia que trae sobre la opinión de Diez Picazo quien par-
te de la equivocidad del concepto de causa, y estima que deben mantenerse como
cosas distintas la causa de la atribución (que es el problema estudiado por el Dere-
cho alemán), la causa de la obligación (en el que examina el tema de la causa fuen-
te), y la causa del negocio (en el que todavía considera dos problemas, el de la
causa como función del negocio, y el de la causa como propósito común); 2) Núñez
Lagos (español), en una excelente monografía (Causa de la traditio y Causa de la
obligatio, en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, mayo-junio de 1969), hace suya
la opinión de Traviesas, quien a su vez cita a Lomonaco (italiano), y éste a un filó-
sofo inglés, observando (Traviesas) que "la voz traducida por causa en las lenguas
modernas, no tiene menos de 64 significados diversos en las obras de Platón y de
48 en las de Aristóteles"; Núñez Lagos distingue en las obligaciones la causa obje-
tiva, legal (causa eficiente) y la causa subjetiva voluntaria (causa final), las que
aparecen en la historia o como causa justificante, o como causa habilitante. Todo
su estudio está escrito bajo la preocupación de la plurisignificación del vocablo, se-
ñalando como fuente de confusiones el no distinguir entre la causa próxima de la
traditio y la causa remota (o causa de la obligación) la necesidad de conceptualizar
por un lado la causa objetiva, y el problema que plantea la causa expresa. 3) Mes-
sineo (italiano) en su obra Manual de Derecho Civil y Comercial, que ha tenido y
tendrá una profunda influencia en nuestra literatura, constituyendo hoy un autor
de consulta inexcusable, presenta una exposición sobre la causa (§38) donde se re-
vela la influencia del modo germánico. Distingue entre la causa y el motivo. El mo-
tivo es una representación y, por lo tanto un hecho subjetivo, en tanto que la causa
es un elemento objetivo. Al hablar de la causa, en cuanto elemento objetivo, distin-
gue entre la causa función, la causa resultado, y la causa finalidad, y es a ésta a la
que le da particular valor, en sus direcciones de causa credendi (o adquirendi),
causa donandi, y causa solvendi, es decir, como causa de la atribución en el sentido
398 §22. La causa
3. Derecho angloamericano
El Derecho inglés, y el norteamericano en los Estados
Unidos, allí donde rige el sistema del Common Law, presen-
tan sus peculiaridades en el tema de la causa.
El pacto nudo no obliga. Es necesario que el consentimien-
to se recubra con un vestimentum. El Derecho anglosajón
aparte de algunos pactos vestidos que valen por razones pro-
pias, otorga a los contratantes dos esquemas generales den-
tro de los cuales pueden celebrar los más variados contratos:
a) El primer esquema es el del deed. Cualquier contenido
lícito se vuelve obligatorio si se encuentra revestido de la
forma de un deed. La forma constituye la "causa" del acto, y
a los contratos así celebrados se los denomina under seal
(bajo sello).
El deed se caracteriza por ser un acto escrito, firmado, se-
llado y entregado al acreedor. 14
b) El segundo esquema es el del contrato by parol.
By parol o contrato oral, es todo negocio que no se encuen-
tra envuelto por la forma del deed. Con esto queda dicho que
también es by parol el contrato celebrado por escrito si no se
encuentra en la forma del deed.
Para que el contrato by parol sea exigible, es preciso que
tenga una consideration que constituya soporte suficiente
de la promesa, y que en líneas generales puede ser definida
como un sacrificio de la otra parte. 1 5
El Derecho anglosajón aparece así exigiendo como causa
de la promesa, o una forma determinada (el deed), o una
contrapartida (la consideration).
germánico. 4) Y en la imposibilidad de enumerarlos a todos, cerramos esta nota recor-

dando a Gorla (italiano) que en su obra El contrato ha expuesto la doctrina a la cual
nos plegamos, como la más dúctil para entrar a la interpretación de nuestros textos.
14
Hemos tratado el tema en Boletín del Instituto de Derecho Civil y Comparado
de la Facultad de Derecho de Tucumán, n° 1 (La consideration, pág. 57 y sigts.)
En el artículo citado en nota anterior trascribimos tres definiciones clásicas
de la consideration, y entre ellas— tomándola de la obra de Gorla sobre El contra-
to, la de Pollock, según quien "un acto o una abstención de una de las partes, o la
promesa de esto, es el precio por el cual se compra la promesa de la otra, y la pro-
mesa hecha de esta forma por una contraprestación queda jurídicamente sancio-
nada".
§23. Algunos textos del Código e n materia de c a u s a
I. Generalidades
La interpretación de los arts. 499 a 502 del Código Civil

ha dado lugar a una viva disputa.
1. Las doctrinas
Sostienen unos que los cuatro artículos legislan sobre cau-
sa-fuente, quieren otros que sólo el primero hable de causa-
fuente y los tres siguientes de causa-fin, y no ha faltado
quien enseñara que los cuatro legislaban sobre causa-fin,
pero esta última opinión no ha tenido seguidores. 1
Como no son esos los únicos textos que hablan de la cau-
sa, las disputas se reabren cada vez que aparece la mágica
palabra "causa", y se hace así una cuestión de principio el
definirse y precisar en cuáles de los sentidos posibles se en-
cuentra empleado el vocablo. La disputa no deja de tener en
ciertos momentos algo de estéril, sea porque se llegue a la
misma conclusión adoptando el concepto de causa-fuente o
el de causa-fin, sea porque recurriendo a otras instituciones
se alcance idéntica solución concreta de justicia.
Por nuestra parte, no adoptaremos ninguna de estas doc-
trinas, y fieles a nuestro punto de partida, sostendremos que
en cada caso debe examinarse cuál es el problema concreto
que se ha tratado de resolver por la ley. Y no nos extrañare-
mos si en un determinado texto se resuelven simultánea-
mente cuestiones de causa-fuente, y de causa-fin. 2
1
La sostuvo Llerena, según lo advierten Salvat (Obligaciones, n9 34, n. 31) y
Llambías (Obligaciones, n 9 35, n. 75).
2
Según señalamos en el texto, hay autores que piensan que en todos los artícu-
los, y especialmente del 499 al 502, el Código sólo legisla sobre causa-fuente. Dada
la posición que adoptamos, que gira en torno a la plurisignificación de la palabra,
conviene que señalemos los argumentos de esa tesis, indicando las razones por las
400 §23. A l g u n o s t e x t o s del Código e n m a t e r i a d e c a u s a
2. Vocabulario
Pero en un tema tan nebulósico y, sin embargo, tan vital
como éste, comencemos por explicar con qué alcance utiliza-
remos cada uno de los términos:
a) Causa-fuente. Es el antecedente que explica un conse-
cuente. En el mundo de la naturaleza, todo tiene su causa,
cuales no los compartimos. Ellos se encuentran brillantemente expuestos en las

obras de Llambías [Obligaciones, n° 35) y Salvat (Obligaciones, n9 34); para la con-
tra-argumentación, tenemos en cuenta los desarrollos de Colmo (Obligaciones, n° 9
y sigts.) y de Lafaille (Obligaciones, n- 36 y sigts.). Helos aquí: 1) Partiendo de la
base de que el art. 499 legisla sobre la causa-fuente, y de que en la nota al mismo,
Vélez ha criticado la confusión francesa entre la "causa" de las obligaciones y la
"causa" de los contratos, no es creíble que a continuación incurriera en la confusión
que criticaba, y debe pensarse que los arts. 500 a 502 emplean la palabra en el sen-
tido definido en el 499. Contestamos que, nota por nota, las de los arts. 500 y 502
citan expresamente al Código francés, y el 501 a códigos de inspiración francesa,
recomendados por García Goyena en el art. 999, quien nos ha dejado una intere-
sante exposición sobre la plurisignificación de la palabra en el comentario inicial a
la Sección V, para luego definirla en el sentido de causa-fin en el art. 997; 2) Desde
el punto de vista del método, la causa, entendida como "fuente", se encuentra lógi-
camente tratada en donde está, dentro de las reglas correspondientes a las obliga-
ciones en general, pero en cambio, la causa fin nada tendría que hacer allí, pues de
ella sólo puede hablarse a propósito de obligaciones derivadas de actos voluntarios,
y no, v.g., de obligaciones ex delicto. Replicamos que el argumento del método, por
sí solo no es decisivo, pues, sin ir más lejos, el art. 504 se encontraría dudosamente
ubicado; por otra parte, si se acepta nuestro punto de partida, a saber, el de la plu-
risignificación del vocablo "causa", de tal modo que en los arts. 500 a 502 pueda
aludir no sólo a la causa-fin, sino también a la causa-fuente, ya hay suficiente ra-
zón para haberlos puesto a continuación del art. 499 por su vinculación —en cier-
tos casos— con él. Pero aun más: como veremos, el art. 499 es generalizable, por lo
que en realidad todos estos artículos —inclusive el 499— se encuentran mal ubica-
dos, y compartimos la opinión de quienes creen que debieran ir a la Parte General
(Comp.: Lafaille, Obligaciones, n- 36; Borda, Obligaciones, n2 12, en relación con
la causa-fin; Busso, Código Civil Anotado sobre el art. 499, n ? 5); 3) Atendiendo a la
nota del art. 792, donde Vélez cita los arts. 499 a 504 inclusive, se advierte —pre-
via rectificación de la cita, circunscribiéndola a los arts. 499 a 502—, que Vélez
quiso dar a la palabra "causa" una unidad de sentido. Pensamos que poco vale una
nota que para proveer de apoyo precisa ser previamente rectificada. Pero, por hipó-
tesis, rectifiquémosla. ¿Por qué suponer que se ha querido dar una unidad, y no
precisamente la plurisignificación y elasticidad que derivaba de los arts. 499 a
502? Si realmente se hubiera querido una unidad, ¿no se hubiera citado más bien
sólo el 499? Por lo demás, véase en este párrafo nuestro texto y nota 10; 4) Se argu-
menta finalmente con el art. 3129 y su nota, pero nos parece que estos fragmentos
son de doble filo, pues en definitiva la hipótesis contemplada es de un acto jurídico.
A lo dicho agregamos que si de los contra-argumentos que preceden acaso pu-
diera decirse que apenas sirven para la defensa y no para el ataque, hay uno por lo
§23. A l g u n o s t e x t o s del Código e n m a t e r i a d e c a u s a 401
salvo la causa primera (Dios). En el mundo del Derecho,

debe decirse otro tanto, pues nada se crea, nada se modifi-
ca, nada se transforma, nada se extingue o transfiere, sin
un antecedente que constituye su causa, y remontándose
en la cadena causal, ese antecedente tiene a su turno una
causa.
En tal sentido, cuando hablamos de causa-fuente de las
obligaciones, aludimos al hecho generador. Ese hecho gene-
rador puede ser: inmediato, como el delito, el cuasi delito, o
mediato, como el contrato, el que, según la teoría normativa
que defendemos, directamente sólo produce la norma con-
tractual. Pero p a r a evitar mayores dificultades, diremos
elípticamente que del contrato creditorio nace, como del de-
lito, una obligación, y diremos que el contrato es causa-fuen-
te de obligaciones.
b) Causa-fin. La determinación de este concepto es mucho
más delicada.
Todas las declaraciones de voluntad y por ende las refe-
r i d a s a obligaciones, t i e n e n u n a causa, pues cuando el
hombre actúa, lo hace movido por un por qué, para alcan-
zar un determinado bien de la vida. Este bien de la vida
puede ser llamado "causa". En cuanto con la declaración
se alcanza ese bien de la vida, en forma inmediata o me-
diata, próxima o remota, la declaración puede ser concep-
tualizada como causa-fuente de ese bien, y el bien como
causa-fin de la declaración. Y del mismo modo que en la
relación a n t e c e d e n t e (o causa-fuente) y consecuente (o
efecto) puede haber toda una cadena en que las causas se
enlacen entre sí (de tal modo que la causa de un efecto sea
efecto de otra causa), así también acontece en la relación
entre medio y fin (o causa-fin), pues el fin puede ser medio
para otro fin ulterior.
menos de difícil réplica: ¿qué significa causa ilícita en el art. 502? Los que afirman
que sólo se trata de la causa fuente, leen en lugar de "ilícita", "ilegítima". No somos
nosotros de los que se apegan demasiado a las palabras de la ley, pero precisamen-
te por eso, en búsqueda de su espíritu, es que damos a la palabra "causa" la elasti-
cidad de la historia y del lenguaje.
402 §23. Algunos textos del Código en materia de causa
Pero que desde el punto de vista lógico, toda declaración

tenga una causa, no se sigue que el concepto lógico coincida
con el jurídico. 3 El Derecho no toma en cuenta toda la cade-
na causal de fines, sino que selecciona algunos a los que
otorga relevancia.
Todo acto jurídico tiene una causa-fin. Tal idea surge del
art. 944 que habla del "fin inmediato". 4 Dicha causa está
constituida por el efecto que tiende a producir. Es en este
primer sentido que podemos hablar de una "causa-fin" no
sólo del contrato, sino también de la oferta y de la acepta-
ción, pues hemos conceptualizado a éstas como "actos". A es-
ta clase de causa la llamaremos "causa-fin inmediata".
Pero como recuerda la doctrina alemana, las declaracio-
nes que implican atribuciones patrimoniales, presentan una
particularidad: que el fin inmediato es utilizado como medio
para la obtención de un fin ulterior. Así, cuando se verifica
un pago en dinero, se extingue la obligación, pero si se refle-
xiona, se advertirá que esa extinción se ha operado porque
previamente el accipiens ha adquirido la propiedad del dine-
ro. De allí que en el pago, el fin inmediato está constituido
por el hecho de que el accipiens adquiera la propiedad del
dinero, utilizando eso como medio idóneo (jurídicamente ha-
blando) para que se extinga la obligación, lo que constituye
el fin ulterior. A ese fin ulterior, lo llamaremos "causa-fin
mediata".
Toda declaración de voluntad que encierra u n a atribu-
ción, tiene una causa-fin mediata. Esta causa responde a
tres tipos fundamentales: solvendi, credendi (o adquirendi)
y donandi.
Es bajo este punto de vista que en los contratos obligatorios
puede decirse que el donante obra donandi causa, el vende-
dor, credendi causa (para obtener el crédito contra el com-
prador), y el mutuario, adquirendi causa (en razón de la res
Fragali en Commentario, pág. 321, observa que es necesario ver: "si la causa
lógicamente idónea para concretar el acto, es igualmente idónea para determinar
la tutela de la ley". No toda causa lógica tiene en sustancia, "valor de causa jurídica".
4
Lafaille, Obligaciones, n° 36.
§23. Algunos textos del Código en materia de causa 403
que se le entrega); o en otros términos, para reducir el pro-

blema a la forma francesa de exposición de la teoría de la
causa, la obligación del donante se explica por el espíritu de
liberalidad, la del vendedor por la obligación que asume el
comprador, etcétera.
Hemos señalado que la cadena causal de los medios y los
fines puede prolongarse, sirviendo el fin de medio para otro
ulterior y resulta claro que no hay razón alguna para dete-
nerse, si aparecen otros fines posteriores que sean relevan-
tes. Así, en la hipótesis de la atribución que verifica el
vendedor, dijimos que obra credendi causa, pero natural-
mente ningún vendedor se conforma con haber obtenido un
crédito contra el comprador, sino que persigue la adquisi-
ción de ese crédito como medio para obtener, mediante el
cumplimiento, el dinero. A este fin, asegurado por el Dere-
cho, más lejano en la cadena causal teleológica que el inme-
diato y que el mediato, y obtenible a t r a v é s de ellos, le
llamaremos "causa-fin cumplimiento". Si los términos no
agradan, búsquense otros, pero creemos que los conceptos
son correctos.
c) El cumplimiento es un fin. Pero éste también puede ser
utilizado como medio para un fin más lejano. El dinero sirve
para múltiples fines variables de contratante a contratante.
A estos últimos los englobaremos bajo el nombre de causa
ocasional.
Mientras la causa-fin es constante en cada tipo de contra-
to, la causa ocasional es variable.
d) La variabilidad de la causa ocasional no obsta a la po-
sibilidad de agrupamientos según ciertos criterios y a que
en razón de ellos cobre relevancia. De esta índole es, por
ejemplo, la clasificación en móviles lícitos e ilícitos.
A veces, el Derecho valora tanto ciertas causas ocasiona-
les que las incorpora para la tipificación o subtipificación.
Se computa entonces el destino de la atribución, como
cuando en materia de locación de inmuebles se distingue
según sea o no para vivienda (infra, §115), o para que haya
un leasing mobiliario operativo se exige un cierto destino
(infra, §162, V, 2) o se habla de crédito para "consumo" (su-
pra, §19, VI, 3).
II. El artículo 499
Prácticamente la doctrina ha llegado a un acuerdo sobre

este texto. Se acepta que regula la causa-fuente o eficiente,
el hecho generador de la obligación. Vélez ha seguido aquí a
Freitas (art. 870 del Esbogo), reproduciendo lo principal del
texto y de la nota del gran jurista brasileño, quien recuerda
la sentencia romana: Obigationes aut ex contracta nascun-
tur, aut ex maleficio, aut proprio quodam jure, ex variis cau-
sarum figuriis.
El artículo puede ser generalizado. No sólo no hay obliga-
ción, sino que tampoco hay consecuencia jurídica alguna sin
causa eficiente. Vale v.g.: para los derechos reales, para los
de familia y no sólo para la aparición de ellos, sino para su
extinción, modificación, etc. Ninguna mutación jurídica se
produce sin una causa. Es necesario, en suma, que se dé el
supuesto de hecho previsto en la norma, para que advenga
la consecuencia jurídica.
III. El artículo 500
Según este texto: "Aunque la causa no esté expresada en

la obligación, se presume que existe, mientras el deudor no
pruebe lo contrario". Aquí en realidad no hay una, sino dos
palabras equívocas: "obligación" y "causa".
1. "Obligación"
La palabra obligación no puede haber sido utilizada en el
sentido técnico de vinculum juris. La ley supone que hay
obligaciones que expresan y otras que no expresan su causa,
pero esta clasificación no es posible respecto al vinculum,
pues todas las obligaciones si algo expresan, dicen siempre
lo mismo: Primus debe dar algo a (o hacer o no hacer algo
para) Secundus.
La expresión o no expresión sólo se concibe en las declara-
ciones h u m a n a s que enuncian u n a obligación. Es preciso
leer la palabra "obligación" en el art. 500 como refiriéndose
a cualquier otra cosa que no sea la "obligación".
§23. A l g u n o s t e x t o s del Código e n m a t e r i a de c a u s a 405
a) En Francia, donde el art. 1132 habla de "convención"

(y no de "obligación" como nuestro art. 500), la doctrina
tampoco lee "convención". Muchos piensan que se t r a t a del
instrumento que constata un contrato, y razonan: Si lo que
se constata es un contrato bilateral, resulta imposible que el
escrito sea no causado, pues en una compraventa, por ejem-
plo, necesariamente se h a r á referencia a la obligación del
comprador y a la del vendedor; en cambio, cuando se cons-
tata un contrato unilateral, es posible decir "reconozco de-
ber $ 1.000 a X" "sin indicar si es por p r é s t a m o s o por
donación". 5
b) Cualquiera que sea el valor de dicha tesis para el Dere-
cho francés, su recepción por nuestra doctrina implicaría
dos errores:
Primero: en el ejemplo dado, no se constata el contrato
unilateral (de préstamo o de donación, etc), sino la obliga-
ción emergente de él. De esa forma, también es posible cons-
t a t a r aisladamente una de las obligaciones emergentes de
un contrato bilateral, y los $ 1.000 del ejemplo podrían tam-
bién ser debidos en concepto de precio de compra.
Segundo: si es posible constatar obligaciones contractua-
les, también lo es el hacerlo con referencia a obligaciones ex-
t r a c o n t r a c t u a l e s , y los $ 1.000 del ejemplo p u e d e n ser
debidos en concepto de indemnización de daños y perjuicios.
La amplitud de la letra del art. 500 que no habla de "conven-
ción" sino de "obligación" no permite dudas a este respecto.
c) De allí que a nuestro entender, donde la ley habla de
"obligación" debe leerse "declaración que contiene una obli-
gación". Decimos que "contiene" porque puede referirse a
una obligación que ya existía, o a una obligación que nace
con la declaración.
Cuando Cayo escribe "Pagaré $ 1.000 a Tirio", o "Vale por
$ 1.000", o emplea declaraciones equivalentes se mantiene
5
Comp.: Baudry Lacantinerie et Barde, Des obligations, n2 317. Para Demolom-
be (Cours, XXIV, rr 363), se trata del acto o billete o instrumentum; según Colmet
de Santerre (en Cours analytique de Demante, V, n9 48) del acto que prueba el con-
trato; para Baudry Lacantinerie et Barde (op. cit., n° 318), del escrito que constata
la obligación.
406 §23. A l g u n o s t e x t o s del Código e n m a t e r i a de c a u s a
en una total indeterminación sobre la causa. Sólo existe la

enunciación de una obligación, y es a ello que ha entendido
referirse la ley con su lenguaje elíptico. 6
2. "Causa"
Y tenemos como segunda palabra enigmática, la de "cau-
sa". A nosotros nos parece que ubicarnos tanto dentro de la
teoría de la causa-fuente, como de la causa-fin, implicaría
mutilar la riqueza del art. 500.
La teoría de la causa-fin tiene a nuestro modo de ver ra-
zón en este aspecto: el art. 500 sólo juega a propósito de
declaraciones, y lo primero no expresado puede ser la cau-
sa-fin de ella. Así, por ejemplo, cabe preguntarse si se de-
claró para reconocer u n a obligación preexistente, o para
crear una obligación nueva.
Pero supongamos que se haya dicho: "Reconozco deber
$ 1.000 a Ticio". Ya se ha expresado que la causa-fin de la
declaración es el reconocimiento, pero no se ha dicho todo lo
que podía decirse pues todavía cabe preguntarse por la cau-
sa-fuente de esa obligación, ya que lo "debido" puede ser a
título de indemnización por acto ilícito, por gestión de nego-
cios, o en virtud de un contrato, etc. Prescindiendo del pro-
blema que plantea el art. 722 y que examinaremos más
adelante, basta con señalar que lo no expresado aquí sería
6
En cuanto a la forma de la declaración, sostienen unos que debe ser hecha por
escrito (así: Llambías, Obligaciones, n? 37) y otros piensan que basta con una oral,
reserva hecha de la regla del art. 1193 (comp,: Busso, Código Civil Anotado, sobre
el art. 500, n° 408; Salvat, Obligaciones, n° 37). Nosotros pensamos que estando in-
diferenciada la causa, debe observarse la forma más rigurosa, apta para abarcar
cualquier tipo de causa, pues lo que el art. 500 permite es no enunciarla y nunca
eludir a través de la no enunciación de ella, las reglas sobre la forma. De allí que si
la obligación consignada es de dar una suma de dinero, o cosas muebles, aunque
sea inferior a la tasa del art. 1193 (ejemplo hoy de gabinete, pues la inflación ha
llevado dicha tasa a cero), deberá verificarse la declaración por escrito a fin de res-
petar la norma del art. 1813, y si fuere de inmuebles, o de prestaciones periódicas
o vitalicias, sería de rigor la escritura pública (art. 1810). El que sólo exhibiera un
instrumento privado que dijera: "El día tal entregaré el inmueble X", no quedaría
dispensado de acreditar una causa suficiente apta para excluir la idea de donación,
como sería, por ejemplo, la prueba de su dominio para acreditar que la obligación
es de restituir.
§23. Algunos textos del Código en m a t e r i a de c a u s a 407
la causa-fuente de la obligación. Pero podemos dar un paso

más, e imaginarnos que se dijera: "Reconozco deber según
lo convenido, la suma de $ 1.000 a Ticio". Aquí estaría indi-
cada la causa-fuente ("el contrato"), pero la expresión se-
guiría siendo incompleta, pues cuando la causa-fuente es
un contrato, no se lo ha descripto totalmente mientras no
se ha dado todas sus enunciaciones, de las cuales surgirá la
causa-fin.
Pero si lo que se quiere es crear una relación jurídica nue-
va, la causa-fuente está entonces en la declaración misma, y
lo no expresado es la causa-fin. Supongamos que Cayo escri-
be a Ticio proponiéndole venderle una cosa por la suma de
$ 1.000, y que Ticio contesta lacónicamente: "Acepto su pro-
puesta, y le pagaré la suma de $ 1.000". Pensamos que Cayo
podrá demandar a Ticio, exhibiendo ese escrito, sin que ten-
ga que probar la causa-fin de la atribución de Ticio.
Y si simplemente se ha escrito "Pagaré $ 1.000 a Ticio",
todo queda en la duda.
3. Utilidad del texto

La utilidad del art. 500 es doble:
a) Por un lado, valida la declaración aunque no se exprese
la causa.
b) Por el otro, no sólo la declaración es válida, sino que
quien la invoca está liberado de probar la existencia de la
causa, y asistido por una presunción probatoria.
En este sentido, nuestro art. 500 es más preciso que su
fuente francesa, alrededor de la cual se han formado tres
sistemas 7 . Para unos, la declaración es válida aunque no se
exprese la causa, pero corresponde al acreedor probarla; pa-
ra otros, el cargo de la prueba depende de cómo se encuen-
t r a redactado el título, dispensándose al acreedor de la
prueba cuando implica una confesión, pero imponiéndosela
cuando es una promesa de pago; pero ha terminado prevale-
ciendo una tercera opinión que es la que recoge nuestro ar-
7
Un examen de estos tres sistemas en: La causa de las obligaciones en el Códi-
go Civil y en la Reforma. Curso de investigación, a cargo de Lafaille, pág. 216.
tículo y, según la cual, no sólo la declaración es válida, sino

que en todos los casos, cualquiera que sea la forma en que la
misma se encuentre redactada, el acreedor está dispensado
de la carga de la prueba.
IV. El artículo 501
Mientras el art. 500 supone que la causa no ha sido ex-

presada, el art. 501 se coloca en la hipótesis inversa, y parte
de la base de que ha habido expresión de la causa, pero que
ésta es falsa. Responde: la obligación será válida si se funda
en otra causa verdadera.
El caso previsto es el de la simulación. Y ésta puede re-
caer sobre la causa fin de la declaración, como si en ésta se
manifestara reconocer una obligación preexistente, cuando
lo que en realidad se pretende es crear una obligación nue-
va; o puede incidir sobre la causa fuente de la obligación re-
conocida, etc. En suma: el término "causa" tiene aquí tanta
amplitud como en el art. 500, y nada impediría, por cierto,
que lo simulado fuera la causa ocasional.
V. El artículo 502
Este texto tiene una gran elasticidad, y a nuestro enten-

der puede ser leído con similar amplitud a la de los dos ar-
tículos anteriores. Conjuntamente con el art. 953 constituye
el gran instrumento para introducir la moralidad en los ne-
gocios. Siempre que aparece un factor ilícito, reprobado por
las leyes, la obligación es inexigible. Los casos son tan varia-
dos que nos parece difícil reducirlos a una unidad, como no
sea con un término t a n vago como el de "causa". A veces, es
el objeto de la obligación el ilícito, como en el caso de una
promesa de prestar gratuitamente un servicio ilícito, y en-
tonces la causa inmediata (crear esa obligación) es ilícita;
otras se trata de una declaración subordinada a una condi-
ción ilícita (art. 530), y el hecho sub conditione puede ser
conceptualizado también como "causa" de la obligación;
§23. Algunos textos del Código en materia de causa 409
otras, es la causa-fin mediata de la atribución la ilícita, co-

mo la obligación de pagar dinero por la prestación de un ser-
vicio ilícito que es ilícita en sí, no por su objeto (dinero) sino
por su fin; y otras puede entrar en juego la causa ocasional,
como el alquiler de una casa con destino ilícito, donde nin-
guna de las dos obligaciones tiene en sí objeto ilícito, y la re-
probación de la ley deriva de la finalidad concreta.
VI. El artículo 722
Este texto provoca perplejidad, pues exige que el acto del

reconocimiento contenga "la causa de la obligación original".
Si se toman las palabras de la ley en su más completa gene-
ralidad, la esfera de acción del art. 500 quedaría sumamen-
te reducida, y la mayor parte de las veces prácticamente
aniquilada. Así, Cayo demanda a Ticio con base a un instru-
mento que diga "Pagaré a Cayo $ 1.000", y Ticio prueba que
lo que se quiso decir fue "reconozco deber $ 1.000", para lue-
go argumentar de nulidad ex artículo 722, y con mayor razón
si el documento dice "reconozco deber $ 1.000" o términos
que induzcan a ello.
Pensamos que es preciso distinguir entre el reconocimien-
to formal y el reconocimiento prueba. Es sólo el primero, por
tener una mayor intensidad de efectos; que exige la mención
de la causa, no así el segundo. 8
VIL El pago sin causa
En la nota al art. 792, el Codificador expresa: "Este ar-

tículo y los siguientes, son consecuencias necesarias de los
artículos desde el 499 hasta el 504 inclusive".
Muchos piensan que la "causa" de que se habla en el art.
792 es la causa-fuente, y en este campo se manifiestan de
acuerdo tanto autores que creen que los arts. 500 a 502 legis-
Busso, Código Civil Anotado, sobre el art. 722.

410 §23. A l g u n o s t e x t o s del Código e n m a t e r i a de c a u s a
lan sobre causa-fin como aquellos que interpretan que tratan

de la misma causa del art. 499. 9 Nosotros, fieles a nuestro
punto de partida, no encontramos inconveniente alguno en
dar a la palabra "causa" toda su elasticidad, y en encontrar
por lo tanto correcta en su totalidad la nota del Codificador.10
VIII. La causa de los derechos reales
Al examinar las llamadas "formas de publicidad" (supra,

§19, V) hemos señalado que para las mutaciones reales
producidas por negocios jurídicos inter vivos, el Código ha
adoptado como regla el sistema del título y el modo, y hemos
puesto de manifiesto la función que cumple el Registro In-
mobiliario.
1. El título
El título constituye una causa-fuente necesaria para la
mutación real. Cuando dicha causa está constituida por un
contrato creditorio consensual, sólo constituye una causa-
fuente remota, porque todavía hace falta el modo; se predi-
ca entonces de él que es una causa praecedens. Pero a veces
el título y el modo se fusionan en una unidad de sentido, de
tal modo que la entrega reconoce su causa in continenti en
el negocio total, como acontece cuando así lo dispone la ley
(contratos reales), o cuando de hecho las partes acuden a la
entrega como modo de manifestar el consentimiento (con-
tratos manuales). Otras, en fin, la ley renuncia a la teoría
del título y el modo, bastando con el consentimiento para
que nazca el derecho real (convención hipotecaria, reserva
de lo que luego se dirá sobre la inscripción).
Cuando se trata de bienes inmuebles, la ley exige una for-
ma determinada para el título (doctrina del art. 1184, inc.
En este último caso se encuentra Colmo, defensor de la causa-fin. Obligacio-

nes, n° 708.
Constituye una cuestión previa la de determinar el concepto mismo de pago
sin causa. Si se tiene de él una idea amplia y comprensiva del pago por error, nada
de extraño hay en decir, por ejemplo, que el art. 503 se encuentra en juego.
§23. A l g u n o s t e x t o s del Código e n m a t e r i a de c a u s a 411
1). Ya hemos señalado las consecuencias de la inobservancia

de dicha forma (supra, §20, II). Cuando proceda la aplica-
ción de la doctrina de los arts. 1185 y ss., en el acto despoja-
do de las formas no tendremos un título sino un pretítulo
(contrato preliminar). De allí que a nuestro entender, por
mucha que sea la protección que la reforma introducida por
el dec.-ley 17.711 haya dispensado al boleto de compraventa
inmobiliaria, éste no constituya un justo título en el que se
pueda fundar una prescripción corta, al carecer de las so-
lemnidades exigidas para su validez, y ser nulo por defectos
de forma (arts. 4010 y 4012).
2. El modo
Nuestro Código ha elegido como modo a la tradición; para
los automotores, el modo es la inscripción.
Cuando el título actúa como causa fuente remota de la
adquisición, el modo es causa fuente inmediata de la misma;
en tal hipótesis la tradición, como negocio atributivo de
cumplimiento, tiene su causa fin, en el título, pues se cum-
ple solvendi causa, es decir para extinguir la obligación
creada por el título. Pero cuando título y modo se fusionan
en un negocio único, ya no cabe hablar de esas relaciones: ni
hay causa-remota y causa-inmediata del derecho real, sino
una única causa eficiente; ni cabe decir que el título es la
causa final de la entrega, pues antes de la entrega no hay tí-
tulo, y después de ella ya no hay obligatio; la entrega se ha
convertido en una causa formal del negocio único, 11 y en él
encuentra su causa-fin in continenti.
3. La inscripción declarativa
Para las mutaciones reales inmobiliarias, es preciso añadir
la inscripción, a los fines de la oponibilidad erga omnes de la
11
Adviértase que decimos "entrega" y no "tradición". La tradición se compone
de acuerdo y entrega, pues el solo acuerdo no basta (art. 2378) y son necesarios ac-
tos materiales (reserva hecha de las particularidades que ofrecen la traditio brevi
manu, la por constituto, y la por indicación). Pero cuando título y modo se fusio-
nan, ya no es necesario distinguir entre el "acuerdo" del título y el de la tradición,
pues se da un único consentimiento que domina todo el negocio.
adquisición (arts. 2505 y 3135). Mirada desde el punto de

vista de la oponibilidad, la inscripción (declarativa) funcio-
na como causa eficiente de la misma. En sus relaciones con
el título y el modo, el orden lógico es el siguiente: título
(causa-fuente remota del derecho real), modo (causa-fuente
inmediata o próxima, del derecho real) e inscripción (cau-
sa-fuente a posteriori, de oponibilidad, es decir de perfec-
ción). Pero cronológicamente el orden puede invertirse, y
preceder al modo, en cuyo caso, la inscripción (mientras el
modo no se cumpla) no puede desempeñar el papel de causa-
fuente perfeccionante del derecho real (que por hipótesis no
existe: art. 577), sino simplemente de causa-fuente de oponi-
bilidad del título, y ello, no en virtud de las prescripciones
del art. 2505, sino de la normación del dec.-ley 17.801.
C a p í t u l o VI: L a s c i r c u n s t a n c i a s
24. Las circunstancias del contrato
I. Generalidades
Por "circunstancias" hemos entendido el medio ambiente

en el que surge, llega a ser eficaz, y se desenvuelve el con-
trato. Ellas marcan lo que tiene de individual, de concreto y
de particular el negocio, que escapa a los esquemas abstrac-
tos, y cuyo conjunto es irreproducible en su particular enca-
denamiento. El fluir incesante de la vida no se repite.
El vocablo no es ajeno a nuestra ley (así: arts. 509, 512,
928, 960, 1213, 1628 y 1916) y tiene una elasticidad que
permite reunir en él a una serie de factores que de algún
modo influyen en el contrato o en sus defectos.
Pretender no ya un examen, sino una simple enumera-
ción de ellas, sería imposible. A propósito de la culpa (art.
512) el Código habla de las circunstancias de las personas,
del tiempo y del lugar, lo que apenas implica un intento cla-
sificatorio director, quedando todavía por determinar cuáles
son las abarcadas por cada uno de los tipos; como propias de
las personas, podrían por ejemplo describirse las enuncia-
das en el art. 938 a propósito de la intimidación (carácter,
habitudes, sexo) incluyéndose todas las calidades que no ha-
yan sido ya computadas para determinar la idoneidad del
sujeto.
Renunciamos a la enumeración. Nos parece suficiente con
señalar que aludir a las "circunstancias" significa afirmar
que cada contrato nace inmerso en la vida, no desconectado
de ella, con un colorido individual, que lleva a tratarlo como
un caso único. Hasta dónde las normas permiten una invo-
cación de las circunstancias, y cuáles son las computables,
es cuestión que debe decidirse caso por caso, y que depende
414 §24. Las circunstancias del contrato
de la elasticidad de las mismas. No es deseable una total li-

bertad, porque se desconocería el valor de la seguridad jurí-
dica. Pero tampoco es recomendable una rigidez absoluta
que conduzca a una justicia tarifada.
Hay circunstancias que se computan siempre, para cier-
tos efectos. Tal lo que acontece con el espacio y el tiempo.
No hay negocios a-espaciales o a-temporales, ni siquiera in-
definidamente tales. El contrato surge en este lugar, en este
tiempo. Y ello tiene fundamental importancia a los fines de
la aplicación de las leyes en el tiempo (art. 3) y en el espa-
cio (arts. 1180/1, 1205 y ss.). Se t r a t a de problemas que exa-
mina la doctrina de la irretroactividad de las leyes 1 y el
Derecho internacional privado. Ellas también revisten im-
portancia para la interpretación.
Las hay que se computan en la medida en que han sido
incorporadas al contenido contractual. Tal lo que sucede con
los acontecimientos previstos sub conditione, o como alea, y
con el tiempo mismo, mirado como plazo.
Ciertas circunstancias cobran valor porque sirven para
desentrañar el sentido de las declaraciones de voluntad, las
que no se comprenden aisladas sino en conexión con los he-
chos que las rodean. Es el problema de la interpretación de
los contratos.
En ciertas hipótesis, interesa la relación existente entre
las circunstancias que rodearon a un contrato, y las que ad-
vienen al tiempo de su ejecución. Es el problema que encara
la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus.
II. La buena fe
Intimamente vinculado al problema de las circunstancias,

se encuentra el principio de buena fe, que domina la mate-
ria contractual, e impregna en realidad todo el Derecho. La
buena fe se valora según las circunstancias, y ella misma
1
Hemos comentado el art. 3 del Cód. Civ., después de la reforma, en "Irretroac-
tividad de las leyes", en La Ley del 11 de agosto de 1969.
§24. Las circunstancias del contrato 415
constituye a su turno en múltiples hipótesis una de las cir-

cunstancias que se toman en cuenta para la determinación
de los efectos contractuales.
No es fácil definir la buena fe. El Código lo ha hecho en
los arts. 2356 y 4006, pero los conceptos allí vertidos no ago-
tan las posibilidades y la elástica riqueza del instituto. Ocu-
rre con el concepto de "buena fe", como con los de "buenas
costumbres", "equidad" que son inmediatamente inteligi-
bles, pero sumamente difíciles de concretar en fórmulas.
Se suele hablar de la buena fe en dos direcciones, una ob-
jetiva y otra subjetiva. Con la objetiva se alude a ciertas
normas y criterios de lealtad, corrección, rectitud, honesti-
dad, probidad, y con la subjetiva a un estado de conciencia,
aunque como bien se ha señalado, ambos criterios no son
impermeables. 2 Y realmente, si la conducta de una persona
coincide con la que observaría un hombre recto, puede decir-
se que se ajusta a la buena fe objetiva; si no coincide, pero
quien actúa lo hace en la convicción de obrar rectamente,
media buena fe subjetiva, pero cabe preguntarse: ¿acaso es-
te último no es el modo de obrar del hombre recto, y si ello
es verdad, el subjetivamente justificado, ¿no lo está objetiva-
mente? Veremos que por encima de la conceptualización po-
sible del principio, a veces la ley exige la coincidencia
objetiva de la conducta, y otras se refiere al estado subjetivo.
1. Celebración, interpretación y ejecución del contrato

Según el fundamental párrafo del art. 1198: "Los contra-
tos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe
y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendie-
ron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión".
En tres momentos se valora la buena fe conectándola con un
criterio de verosimilitud, lo que impone tomar en cuenta
también las circunstancias del contrato.
a) Celebración. El deber de observar una conducta correc-
ta en la celebración del contrato, se explícita en una serie de
obligaciones particulares que imponen la lealtad y la probi-
Comp.: Majo Giaquinto, A. di, L'esecuzione del contratto, pág. 366.

dad en los negocios, y que han sido clasificados en tres gru-

pos: de comunicación, de secreto y de custodia. 3
Se discute en qué momento comienza este deber. Pensa-
mos que la amplitud de la fórmula permite situarlo ya en el
momento de las tratativas.
El que pide prestado dinero a otro, no tiene derecho algu-
no a que el mutuo se verifique, por largos que hayan sido los
pourparlers, pero basta con que aquel a quien se lo pidió ha-
ya considerado la posibilidad de realizar eventualmente la
operación, para que surja entre ambas partes un vínculo de
confianza, que impone ciertos particulares deberes de co-
rrección. En la especie tiene, por ejemplo, especial relevan-
cia el deber de secreto, entendido como la obligación de
reserva de los conocimientos que sobre la situación patrimo-
nial del otro, sobre el estado de sus negocios, sus proyectos
futuros, se hubieran adquirido durante dichas tratativas, y
cuya divulgación pudiera causar un perjuicio. 4 Ese deber
existiría sin duda alguna, si el contrato fuera celebrado; el
hecho de que no se concierte no puede hacerlo desaparecer,
pues la libertad de contratar o de no contratar no ha sido
estructurada para convertir a las tratativas en vínculo de
traiciones. Quien comunica al otro contratante secretos rela-
tivos a sus negocios, en cuanto ello sea conducente para el
contrato en miras, cumple con un deber de corrección, que
no podría volverse en su contra en el caso de no celebración
del contrato.
Es este un tema sobre el que ya hablamos al examinar la
responsabilidad precontractual (supra, §18, V, 4).
b) Interpretación. Para determinar el contenido normativo
del contrato, es preciso interpretar las declaraciones de vo-
luntad, y la operación debe hacerse buscando el sentido que
u n a persona correcta les da, otorgando a las palabras el
significado que deriva del contexto y de las circunstancias
según el consenso general. Es posible que de hecho el ofer-
tante v.g., haya creído de "buena fe" (en sentido subjetivo)
3
Benatti, La responsabilitá precontrattuale, pág. 42.
4
Benatti, op. cit., pág. 43.
que su declaración tenía un determinado significado según

el uso general, cuando era otro el que correspondía y que fue
captado por el aceptante. La regla de la interpretación se-
gún la buena fe, lleva a decidirse por el sentido objetivo, a
menos (homenaje a la buena fe subjetiva) que el aceptante
hubiera conocido la significación divergente. Aquí también
la buena fe se conecta con un criterio circunstancial sobre lo
que debe verosímilmente tenerse por querido.
c) Ejecución. En este momento se cierra el círculo protec-
tor del principio de buena fe. Cuando se ha interpretado el
contenido normativo del contrato según la buena fe, se ha
determinado el esquema previsto de las conductas. Pero el
modo de realización concreta de las mismas debe ajustarse a
las cambiantes circunstancias de la vida. Sería contrario a
la buena fe, a la rectitud de procedimientos que cabe espe-
rar en el hombre honesto, el que alguien ajustara su conduc-
ta a una de las posibilidades que da la norma contractual,
respetándola en su letra y violentándola en su espíritu. 5 En
última instancia, nos parece que la hermenéutica contrac-
tual debe conducir a que las partes previeron precisamente
que la ejecución debía ajustarse a tal proceder. Pero, preci-
samente por ello, cuando las partes previeron las circuns-
tancias futuras, la buena fe exige cumplir según lo previsto,
porque toda posible elasticidad queda descartada, para el
caso, por la voluntad contractual. La buena fe exige cumplir,
cueste lo que costare, con el contrato, porque el respeto a la
palabra empeñada constituye uno de los pilares de la ac-
tuación del hombre correcto, pero jamás las palabras de los
contratos son tan precisas que no permitan una cierta plu-
ralidad de posibilidades según las circunstancias, y es en la
elección de éstas donde se manifiesta la rectitud del proce-
der, de acuerdo con lo que las partes verosímilmente enten-
dieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión,
es decir de acuerdo con lo que las partes hubieran entendido
al tiempo de contratar si previendo aquellas circunstancias
se hubieran pronunciado sobre el tema.
° Majo Giaquinto, A. di, op. cit., pág. 406.

Tal deber de corrección pesa sobre ambas partes. Gravita

así sobre el que realiza la prestación, como sobre el que debe
recibirla. Exigir una ejecución de buena fe, implica llamar la
atención sobre ambas partes a fin de que la "paz firmada"
en el contrato, viva en la ejecución. 6
2. Otras hipótesis
A veces, la determinación de las consecuencias jurídicas
depende de la existencia de buena fe en el sujeto, entendida
como la convicción de actuar rectamente, y reposando en
una ignorancia o en un error, respecto al real estado de las
cosas. El papel del error resulta así proteiforme, pues cuan-
do alcanza las características legales, en ciertos casos con-
duce a que quien lo h a sufrido fsupra, §17, II) se vea
protegido con la anulación del acto, y en otros, de él depende
que el acto alcance efectos para los cuales, a falta de él, se-
ría impotente.
Los casos de esta última índole, en los que el Derecho rin-
de un tributo protector de la buena fe, y sancionatorio de la
mala fe, son variadísimos, encontrándose tanto en el régi-
men de las relaciones inter partes, como en el de los efectos
respecto de terceros. Nos limitaremos a algunas ejamplifica-
ciones:
a) ínter partes: la nulidad absoluta no puede alegarse por
el que ha ejecutado el acto "sabiendo o debiendo saber el vi-
cio que lo invalidaba" (art. 1047); en las reglas generales
que rigen la contratación sobre cosas ajenas, litigiosas, pig-
noradas, hipotecadas, o embargadas se establecen regíme-
nes distintos en atención a la buena o mala fe de las partes
(supra, §15, V, 2 y VI), como se hace una distinción en mate-
ria de venta de cosa ajena (art. 1329), y de venta por el con-
dómino (art. 1331); no es idéntica la responsabilidad del
cedente de mala fe a la del de buena fe (arts. 1476 y ss.), y el
donante de mala fe asume la responsabilidad por evicción
(arts. 2146, inc. 2, y 2147), etcétera.
6
Ghiron, en Commentario, sobre el art. 1375 italiano.
b) Respecto de terceros: tales las hipótesis de los arts. 592 y

ss., 1051, 1185 bis, 2355, 2356 y ss., 2412, 3999 y ss., etcétera.
3. La buena fe y los contratos de consumición

Para los contratos de consumición (supra, §5, XIII) la ley
24.240 (L.D.C.: ley de defensa del consumidor) establece en
su art. 37, último apartado: "En caso en que el oferente viole
el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del
contrato o en su celebración o transgreda el deber de infor-
mación o la legislación de defensa de la competencia o de
lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar
la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando
el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integra-
rá el contrato, si ello fuera necesario".
A. Según el art. 1198 C.Civ. la buena fe se valora en tres
momentos: en la celebración, en la interpretación y en la
ejecución.
Comparando ese texto con el del art. 37 de la ley 24.240
se advierten estas diferencias:
a) El art. 1198 civil se refiere a la buena fe de ambos con-
tratantes, en tanto que el de la L.D.C. sólo contempla la exi-
gible al proveedor. Ello no significa que el consumidor no
deba obrar de buena fe, sino simplemente que el legislador
no ha creído necesario una especificación de régimen.
b) La L.D.C. no menta la buena fe en la interpretación y
ejecución. Ello tampoco significa que el art. 1198 C. Civ.
quede desplazado en esos aspectos, pues se explica simple-
mente porque la violación de la buena fe en tales momen-
tos no constituye m a t e r i a que interese a los fines de la
nulidad, que es de lo que t r a t a el texto. Una mala fe en la
ejecución mal podría conducir a la nulidad, que supone vi-
cios concomitantes al tiempo del contrato; una mala fe en
la interpretación que pretendiera el proveedor, encontraría
su inmediato correctivo en una interpretación de buena fe.
c) El art. 37 de la L.D.C, abarca expresamente "la etapa
previa a la conclusión del contrato". Pero obsérvese que esa
etapa previa sólo interesará, para el texto sub examen, si se
concluye el contrato, pues sólo entonces corresponderá ha-
blar de nulidad o validez del mismo.
B. Según la letra del texto sub examen, las mismas conse-

cuencias que la violación de la buena fe trae la transgresión
del deber de información o de la legislación de defensa de la
competencia o de la de lealtad comercial.
En lo que respecta a la transgresión de la legislación de
defensa de la competencia o de la de lealtad comercial, se
sobreentiende que será invocable por el consumidor concreto
que accione por nulidad con sujeción al principio de que el
interés es la medida de las acciones. Debe tratarse de una
transgresión que repercuta sobre el contrato.
El deber de información es el consignado en el art. 4: el
proveedor debe suministrar al consumidor "en forma cierta
y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente
sobre las características esenciales" de lo contratado. La
norma debe ser interpretada con prudencia, no exigiéndose
información sobreabundante. Se conecta con el deber de in-
formación lo dispuesto en el art. 10.
C. La sanción prevista es la de nulidad. El consumidor
afectado puede optar entre la nulidad total y la parcial; si eli-
giere el segundo camino, el juez, al declarar la nulidad, "si-
multáneamente integrará el contrato, si ello fuere necesario".
La invocación de nulidad puede ser hecha por vía de ac-
ción o de excepción (doct. art. 1058 bis C.Civ.).
C a p í t u l o VII: I n t e r p r e t a c i ó n y p r u e b a
§25. La interpretación
I. Concepto
Interpretar es captar el sentido de una manifestación de

voluntad. Toda interpretación supone un esfuerzo que puede
llegar al máximo o reducirse al mínimo.
1. Lo claro, lo oscuro y lo ambiguo

Se ha sostenido que las manifestaciones claras 1 no necesi-
tan interpretación, la cual por ende se circunscribiría a las
oscuras y ambiguas.
En esto hay un error. La interpretación en cuanto es cap-
tación de un sentido, existe siempre, por diáfana que sea la
manifestación de voluntad. Será preciso algún esfuerzo, al-
guna aplicación de conocimientos y de experiencia, con los
cuales no se nace. 2 A ello cabe añadir que "claro", "oscuro",
"ambiguo", son términos relativos, pues ninguna manifesta-
ción es tan clara que equivalga a la luz inmediata. Incluso
la palabra hablada —el vehículo más general de comunica-
1
Ross (Sobre el Derecho y la Justicia, pág. 130 n. 9) recuerda que este punto de
vista erróneo está difundido, habiendo inspirado un precepto en el Proyecto de Có-
digo Francés del año VII, siendo defendido por Levy Bruhl, y regido en diversas de-
cisiones de la Corte Internacional. Comp.: las críticas que Rieg (Le role de la
volonté, nq 369 y n. 15) dirige a las fórmulas de Larombiére y de Baudry Lacantine-
rie et Barde; Mazeaud-Mazeaud, Lecciones, II, 1, n s 344. Entre nosotros, tal crite-
rio i n s p i r a la exposición de S a l v a t (Fuentes, n- 299). C o r r e c t a m e n t e Spota,
(Tratado, I, 1, n- 163 in fine, y I, 3/6 n 9 1821, n. 353) critica la regla in claris non fit
interpretatio.
2
Hay que comenzar por conocer el idioma (el dialecto, el regionalismo). El tra-
ductor es ya un intérprete, y no sin razón se afirma que traduttore tradittore, pues
una traducción hecha sin cuidado implica una traición al pensamiento que se vierte.
422 §25. La interpretación
ción entre los hombres— no pasa de ser un ruido lanzado al

viento, cuyo sentido se capta según el contexto y las circuns-
tancias.
2. La necesidad de interpretar
Igualmente se ha sostenido que la necesidad de interpre-
tar cesa si el sentido de una manifestación no es discutido
por las partes. 3 Se advierte que esta afirmación no equivale
a la anteriormente descartada, pues lo no discutido puede
ser tanto lo claro, como lo oscuro o ambiguo.
A nosotros nos parece que ello —aunque en forma no tan
evidente— envuelve también un error.
Desde que el contrato existe, se independiza de las partes,
a las que gobierna como una ley. Las partes podrán aniqui-
larlo, pero no negar que alguna vez ha existido. Cuando no
discuten el sentido, es porque están de acuerdo en darle una
determinada interpretación, pero el acto de interpretar (que
puede traducirse en un convenio de determinación) es dis-
tinto del contrato mismo.
Ahora bien: si las partes no discuten el sentido de una
manifestación de voluntad, el juez debe recoger la interpre-
tación dada por ellas, aunque estuviera convencido de que
otro es el sentido real, y ello porque las partes son señoras
de sus derechos sustanciales, de tal modo que aun cuando lo
que presentaren de común acuerdo so color de interpreta-
ción fuera una modificación del contrato, el magistrado ten-
dría que acogerlo así como no podría rechazar (salvo las
limitaciones del orden público) los efectos de una transacción.
Entonces, pareciera que cesa la necesidad de interpretar.
Pero:
Por un lado, lo que cesaría sería la hermenéutica por el
juez porque interpretación habría habido, por las partes
(la llamada auténtica). Por el otro, siempre q u e d a r í a al
juez la misión de interpretar las manifestaciones de las par-
tes sobre la determinación que hicieran sobre el sentido del
contrato, a cuyos fines tendría que dirigir su mirada tam-
Sobre esto: Danz, La interpretación de los negocios jurídicos, §14, pág, 141.
§25. La interpretación 423
bien al contrato, aunque ya no como objeto directo de la in-

terpretación sino como elemento para interpretar el acto de
interpretación auténtica. Añádase a ello que una interpreta-
ción "auténtica" es cosa de las partes y no puede perjudicar
a terceros (infra, aquí, sub V).
3. Sujeto que interpreta

Interpreta quien se ve en la necesidad de captar el senti-
do de una declaración de voluntad. En ella se encuentra el
destinatario de una oferta como paso previo a contestar, y
en ella está el comprador que examina los títulos de su ven-
dedor. El juez es el último y supremo de los intérpretes
cuando se somete una contienda a su examen, y es a la in-
terpretación que él verifica, a la que nos referiremos, salvo
aclaración en contrario.
II. Materia
El juez puede verse en la necesidad de interpretar el con-

trato como un todo, o cada una de las declaraciones destina-
das a formarlo.
1. La interpretación de la oferta y de la aceptación

La interpretación de cada una de las declaraciones de vo-
luntad, esto es de la oferta y de la aceptación tomándolas co-
mo actos jurídicos unilaterales, tiene importancia siempre
que se encuentre en discusión si se ha formado o no algún
contrato. Pues, según los principios, no es aceptación la de-
claración del destinatario que no sea congruente con la del
ofertante, por lo que debe juzgarse que no habiendo media-
do consentimiento, ningún contrato se h a concluido. Pero
claro está que para decidir si hay o no coincidencia, debe ve-
rificarse previamente una labor interpretativa.
Supongamos que en Suiza 4 un austríaco ofrece comprar
una cosa por treinta chelines a un inglés, y éste contesta
4
El ejemplo es de Larenz, recordado por Rieg (Le role de la volante, n s 385).Oert-
que vende por treinta chelines. Si la interpretación llevara

como resultado a entender que la oferta se refería a chelines
austríacos y la respuesta a chelines ingleses, la conclusión
debe ser que ningún contrato se ha formado, ya que las par-
tes no se han puesto de acuerdo sobre el precio.
2. La interpretación del contrato como un todo

Superada esa primera dificultad, llega el momento de in-
terpretar el contrato como un todo, esto es, el de captar el
sentido de la declaración común, tomando ya no la oferta y
la aceptación como actos unilaterales, sino como partes del
bilateral, partes de un todo, en una recíproca acción común
generante de sentido:
a) Ello se aprecia fácilmente en las declaraciones que ins-
trumentalmente se presentan como comunes. Sea un con-
trato escrito redactado haciendo hablar primero al vendedor
y luego al comprador, cerrado, para disipar toda duda con la
frase "bajo tales condiciones, vendedor y comprador suscri-
ben este contrato a tantos días...".
Aquí, parece claro que cada contratante ha hecho también
suya la declaración del otro, de tal modo que la interpreta-
ción debe recaer sobre la declaración común como un todo
orgánico. O en otros términos: del mismo modo que en una
ley un artículo no se interpreta sino en consonancia con los
restantes, así también en el citado ejemplo, las cláusulas
que aparecen redactadas por el vendedor deben interpretar-
se teniendo en cuenta las que se presentan como redactadas
por el comprador, y recíprocamente.
b) Pero este análisis es también trasladable a aquellos ca-
sos en los que hay una neta separación entre la declaración
de oferta y la de aceptación. Para ejemplificar, imaginémo-
nos un contrato celebrado por correspondencia. En todos los
casos en que la aceptación puede consistir en algo más que
un "sí" (supra, §10, I, 1) es evidente que el sentido del con-
trato como un todo, sólo podrá desentrañarse combinando
mann (Introducían al Derecho Civil, pág. 227) trae uno análogo, referido a "coro-
nas" noruegas y austríacas.
las frases de la oferta con las de la aceptación. Cuando esta

última en cambio sólo consista en (o sea reducible a) un "sí",
bastará con interpretar la oferta, pero ello no porque carez-
ca de valor el sí, sino porque éste se resumirá en una repeti-
ción de los términos de aquélla, sin v a r i a n t e alguna (si
existiera alguna variante, ya no sería aceptación, sino oferta
en espera de una respuesta).
III. Objeto
Con la interpretación, al captarse el sentido de una mani-

festación de voluntad, se t r a t a en suma de conocer una vo-
luntad. Pero, ¿cuál voluntad?
El punto de arranque será distinto según que se persiga
descubrir la voluntad de los contratantes o la voluntad que
vive autónoma en el seno del contrato. Lo primero es el fin
perseguido por las doctrinas subjetivistas o voluntaristas; lo
segundo la meta de las doctrinas objetivistas o declarado -
nistas.
P a r a señalar n u e s t r a posición en el tema, comencemos
por disipar dos ilusiones:
1. La voluntad psicológica
Es absolutamente imposible conocer la voluntad psicológi-
ca de los contratantes. Según se ha dicho, "sólo Dios conoce
nuestras intenciones":
a) Comencemos por la meta más modesta: t r a t a r de cono-
cer la voluntad psicológica de uno solo de los contratantes.
Normalmente, cuando alguien quiere expresar algo, uti-
liza los medios adecuados para ello, y si tiene la interna
idea de una mesa, dice "mesa" y no "silla". De allí que un
observador, desandando el camino seguido, pueda a través
de la palabra empleada conocer el pensamiento interno. 5
Pero la verdad es que en este desandar el camino se tropie-
za con muchos inconvenientes, y lo más que puede afirmar-
0
Albaladejo, El negocio jurídico, n- 196.
se es que se obtendrá una certeza estadística, es decir que se

conocerá la voluntad psicológica que normalmente tienen
quienes pronuncian ciertas palabras (o hacen ciertos ges-
tos, etc.). Sin embargo, de hecho, puede acontecer que no
sea así, ya porque haya habido v.g., un error en el uso de
los términos, o una reserva mental. Se dirá que podemos
probar el error... pero siempre lo será a través de exterio-
ridades y nunca por una directa captación de la voluntad
interna. Además, basta con reflexionar en que la reserva
mental no es computada por el Derecho, para concluir que
la meta es algo distinto a la real y completa voluntad psi-
cológica.
Y aun cuando fuera posible conocer la voluntad interna,
¿a qué se llegaría? Las más de las veces (si no todas) se en-
contraría un verdadero vacío, pues generalmente el contra-
tante no conoce (o no conoce toda) la legislación supletoria,
la cual el Derecho sin embargo la adscribe como si la hubiera
conocido. De allí que, aun admitiendo la genérica voluntad
psicológica de someterse a la ley en todo lo no previsto, falta
sin duda la concreta voluntad de una determinada regula-
ción. Y si se examina el problema con detenimiento, se ad-
vertirá que esto tiene grandes consecuencias. El buceador
de voluntades psicológicas no podría decir, por ejemplo, que
el contratante quiso tales cláusulas y que tales otras (las de
la legislación supletoria) son añadidas por el Derecho, y pre-
tender reducir su análisis sólo a las primeras, porque éstas
no son separables, y sólo cobran sentido si se tiene en cuen-
ta también a las otras. Pero desde que para conocer la vo-
luntad que animó a lo dicho, se toma lo dicho y se le agrega
lo no dicho, ya no puede seguirse pretendiendo que partien-
do de esa mezcla pueda desandarse un camino para llegar a
un punto de partida psicológico.
b) Más grave es el problema cuando se pretende encon-
trar una voluntad psicológica común, esto es, un punto de
coincidencia entre dos voluntades internas.
Admitamos en efecto —sólo por hipótesis— que sea cog-
noscible la voluntad interna de cada contratante. Si reflexio-
namos en la situación que se da (para tomar el caso más
claro) en un contrato bilateral, tendremos que admitir una
de dos: o se quiere conocer íntegra la voluntad de cada con-

t r a t a n t e , y entonces ninguna coincidencia es posible pues
cada uno secretamente busca su propia ventaja, o el examen
se contenta con encontrar los puntos en que hay coinciden-
cia y entonces fatalmente se mutila y falsea la voluntad
psicológica.
2. El sentido según los usos del tráfico

También constituye una ilusión el suponer que las pala-
bras y la conducta tienen un sentido unívoco según los usos
del tráfico. 6
a) La palabra hablada (el vehículo más usual, de la que la
escrita es el símbolo), lo decimos u n a vez más, no pasa de
ser un ruido lanzado al viento. Hay que comenzar, desde
luego, por identificar el idioma (y en su caso el regionalis-
mo), pero abrid cualquier diccionario y veréis la plurisignifi-
cación de las palabras, que sólo cobran un sentido insertas
en una frase.
El fenómeno se repite con las frases, pues éstas también
son susceptibles de una plurisignificación y reciben su senti-
do del discurso total. Quien no conoce todo el discurso, no
sólo no conoce todo el discurso, sino que ni siquiera la parte
que cree conocer.
De allí que toda palabra, toda frase, y en general toda con-
ducta, deba ser interpretada conforme al contexto general.
b) Aun así, todavía la plurisignificación puede ser posible,
pues faltan datos fundamentales, que vienen dados por las
circunstancias del caso. Juegan por de pronto el tiempo y el
lugar (supra, §24, I, 1); así, v.g., si se trata de determinar en
un contrato qué significa la palabra "peso" con que se ha
aludido a la unidad monetaria, habrá que establecer si se
trata de la moneda que bajo esa denominación corre en otro
país, o a la del nuestro, y en esta última hipótesis, si se tra-
ta del "peso" anterior o posterior a las distintas normativas
que se han sucedido (leyes 18.188, 22.707, 23.928) que no
6
Comp.: la crítica a esta concepción en Ross, Sobre el Derecho y la Justicia,
pág. 114.
han dejado de ocasionar dificultades en el habla popular. Y

juega un cúmulo de otras exterioridades que permiten fijar
un sentido a la declaración.
c) Parecería así que conociendo todos los datos, sería po-
sible dar una interpretación según los usos del tráfico. Pero
esto, a nuestro entender, sería perseverar en la ilusión, o
por lo menos incurrir en una injusticia. Para ello sería me-
nester que todos los que se vieran en la necesidad de inter-
p r e t a r un contrato conocieran todos los datos, lo que de
hecho puede no acontecer. Veremos que el criterio de la bue-
na fe exige que se interprete un contrato según el conjunto
de datos conocidos o que por lo menos empleando la debida
diligencia se pudieron conocer.
3. Nuestra opinión
Descartadas las ilusiones de un extremo subjetivismo y
de un extremo objetivismo, todavía queda en las doctrinas
que navegan por una u otra agua una diferencia de perspec-
tiva, consistente en que unos toman un mayor número de
datos que los aproxime tanto como sea posible a la voluntad
psicológica, en tanto que otros seleccionan algunos en el in-
tento de encontrar, también dentro de lo posible, un sentido
según los usos del tráfico. 8
A nuestro entender, son los segundos los que están en lo
cierto. Para explicarnos, acudiremos a la fórmula de Perozzi
(que hemos examinado en §7, TV, 2) según la cual x = a + b.
Recuérdese que con "x" se alude al significado de la declara-
ción, con "a" al comportamiento, y con "b" a las circunstancias.
En dicha fórmula, bajo la letra b se han resumido todas
las circunstancias relevantes. El problema está en determi-
nar cuáles son esas circunstancias.
Podemos agruparlas en cuatro categorías que designare-
mos con los signos Z/l, Z/2, Z/3 y Z/4. Trataremos de deter-
El Código de Comercio trae la regla general del art. 220, pero éste a su turno
exige una interpretación. Ver: Siburu, Comentario, n9 891, Segovia, Explicación y
crítica del nuevo Código de Comercio, sobre el art. 220, notas 809 a 811.
8
Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, pág. 118.
minar si b es la suma de esas cuatro categorías, o sólo de al-

guna o algunas de entre ellas.
Comencemos con Z/l, simbolo bajo el cual agruparemos
todas aquellas circunstancias que no sirven ni para dar un
sentido a la declaración según los usos del tráfico, ni para
aproximarse a la real voluntad psicológica. Sin duda alguna
deberemos desecharlas por totalmente irrelevantes ya que,
con ellas o sin ellas, la interpretación —cualquiera que sea
la tesis que se adopte— es siempre la misma.
Bajo el símbolo Z/2 agrupemos todas aquellas circunstan-
cias demostrativas de un error. Ellas sirven para aproximar-
se a la real voluntad psicológica, pero carecen de utilidad
para la interpretación que nada tiene que hacer con la teoría
del error. 9
En efecto, por un lado, es preciso previamente determinar
cuál es el sentido de una manifestación de voluntad para
luego recién poder predicar de ella el que sea errónea. De
allí que desde una perspectiva lógica la interpretación es
un prius respecto a la comprobación del error. Podrá quizás
decirse que para la comprobación del error habrá que hacer
también una interpretación de datos exteriores, pero esta ac-
tividad es diversa de la verdadera interpretación. La verda-
dera interpretación plantea una qusestio juris (determinar el
sentido normativo del contrato), en tanto que la comproba-
ción del error una qusestio facti. Por el otro lado, aparecen
también las diferencias desde el punto de vista procesal.
Según el sistema de nuestro Código Civil, el error da lugar
a una anulabilidad del acto, que no es declarable de oficio,
y que exige por ende que sea alegada por vía de acción o de
excepción (arts. 1045, 1047/8 y 1058 bis). Ello quiere decir
que si el interesado no alega la anulabilidad, aunque el
juez tuviera a la vista las circunstancias Z/2 demostrativas
del error, no podría tomarlas en consideración, ya que por
hipótesis ambas partes sostendrían la validez del contrato
y la consideración de aquéllas llevaría a su destrucción.
Danz, La interpretación de los negocios jurídicos, §3.

Bajo el símbolo Z/3 agrupemos todas aquellas circunstan-

cias que son aptas para la interpretación pero que no fueron
conocidas ni pudieron ser conocidas utilizando la debida di-
ligencia, por la persona contra quien pretende esgrimírse-
las. El principio de buena fe impide computarlas.
Y finalmente, bajo el símbolo Z/4 mencionamos a todas
las demás circunstancias que siendo útiles para la interpre-
tación, fueron conocidas o pudieron serlo por la persona con-
t r a quien se las esgrime. He ahí las únicas que deben
tenerse en cuenta.
Advertimos que con esta conceptualización de Z/3 y Z/4
llegamos a la posibilidad de que sea una la interpretación
que valga Ínter partes y otra la que corresponda respecto de
terceros. Pero no vemos en esto ninguna incongruencia, sino
la simple aplicación de la no oponibilidad de los actos ocul-
tos respecto a terceros.
Que entre partes haya que distinguir entre Z/3 y Z/4 sur-
ge de la letra del art. 1198 que manda interpretar los con-
tratos "de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente
las partes entendieron o pudieron entender, obrando con
cuidado y previsión".
Que ciertos datos que entran inter partes en Z/4 puedan
ser respecto de terceros desplazados a Z/3, surge de la doc-
trina sobre la simulación de los actos. Para determinar cuál
es la posición de los distintos terceros a este respecto, habrá
que hacer jugar las reglas que conciernen a la oponibilidad
de los actos. Así, v.g.: tratándose de un subadquirente a títu-
lo oneroso, pensamos que del mismo modo que Z/2 (circuns-
tancias comprobativas del error) no le es oponible salvo el
caso de mala fe (doctrina del art. 1051), tampoco le serán
oponibles todos aquellos datos que ni conoció ni pudo cono-
cer (doctrina del art. 996).
IV. Interpretación, integración, interpretación integradora
Se suelen distinguir como operaciones jurídicas distintas,

la interpretación de la integración; un sector de la doctrina
subdistingue entre la integración y la llamada interpreta-

ción integradora del contrato. 1 0
1. Integración
Comencemos con la llamada "integración" del contrato.
A. Se entiende por tal la operación que consiste en añadir
a lo que las partes dijeron, otras reglas que no explicitaron
pero que resultan necesarias para la dilucidación del conflic-
to. Lo explícito del contrato se integra, se completa, por vía
de agregación, con otros datos que forman un todo a inter-
pretar.
Se habla de u n a autointegración y de u n a heterointe-
gración: 1 1
a) La autointegración opera dentro del contrato. Si las
cláusulas del mismo prevén determinadas situaciones y sur-
ge una imprevista, pero análoga, se razona (infra, aquí, sub
X) que debe tener una regulación similar (como en la analo-
gía legis); si incluso la analogía contractual resulta impoten-
te para dar respuesta, se obtiene la necesaria acudiendo a
los principios generales que informan el contrato (como en
la analogía iuris).
b) La heterointegración parte de fuera del contrato, ane-
xándole reglas que no pueden obtenerse por el solo examen
desde dentro del negocio, como son las derivadas de los usos,
la buena fe, las leyes supletorias e imperativas.
1" Aunque las expresiones "interpretación integradora", "integración" son ma-

nejadas por la doctrina italiana, no existe en realidad acuerdo sobre los casos que
abarcan una y otra. Tomamos la fraseología de Messineo (Doctrina, pág. 120 y si-
guientes), pero recordamos que también la utiliza Cariota Ferrara (El negocio jurí-
dico, r\°- 16), con una concepción d i s t i n t a . Así, p a r a este j u r i s t a , v e r d a d e r a
interpretación se daría en la orientada subjetivamente, pues desde que se tomaran
pautas objetivas se caería ya en la interpretación integradora, reservando el nom-
bre de "integración" para todos los casos de inserción de cláusulas legales (sobre
esto y la crítica que dirige a Messineo, véase su n. 16, donde también examina la
opinión de Betti, quien vería en la interpretación integradora directamente una in-
tegración). Se explica así que mientras Messineo considera a los arts. 1339/40 del
Cód. italiano como disciplinantes de la interpretación integradora, para Cariota
Ferrara tales casos caigan dentro de la integración, y así los trata Fragali (Com-
mentario, sobre los arts. 1339/40).
11
Comp.: Lacruz Berdejo y otros, Derecho de Obligaciones, núms. 319 y 320.
B. Veamos primero el tema de la "heterointegración" con

las leyes supletorias que nos dará una base firme para juz-
gar los otros casos. Se razona: las partes no pudieron pre-
verlo todo y la ley acude en su socorro.
Dejando a un lado el que ese concepto de "integración"
está impregnado de subjetivismo (al pensarse que lo decisi-
vo es la voluntad real), ¿por qué considerar que las partes
no previeron un punto regulado por la legislación supleto-
ria, y no pensar en cambio que lo previeron pero estimaron
inútil decirlo pues para eso está la legislación supletoria?
Quizás estadísticamente lo primero sea más corriente que
lo segundo, pero por lo menos en este último caso habría
que admitir que ya no se t r a t a de integrar sino de interpre-
tar el contrato...
Nosotros pensamos que esta integración es siempre inter-
pretación, por la simple razón de que la interpretación es
también siempre integración:
a) Que la interpretación es siempre integración se de-
muestra recordando que nunca las palabras se interpretan
solas, sino según el contexto y las circunstancias. Ahora
bien: o la ley supletoria es un sector del contexto en que ha-
blan las partes, o por lo menos constituye u n a de las cir-
c u n s t a n c i a s que rodean y explican su hablar, y en este
sentido lo integran. Si guardar silencio puede ser una mani-
festación de voluntad (supra, §7, IV) y como tal susceptible
de interpretación, ¿por qué hablar poco (guardando silencio
sobre la legislación supletoria) ha de ser tratado de modo
distinto? Si del silencio máximo se dice que se lo interpreta
(pues se lo explica integrándolo con las circunstancias), ¿por
qué no ha de decirse lo mismo del mínimo?
b) La disputa sería totalmente bizantina si la tesis con-
traria no llevara, a nuestro entender, a este peligro: a inter-
pretar primero las llamadas cláusulas contractuales, con
visión concreta, prescindiendo de la legislación supletoria, y
a luego llenar el vacío con las llamadas cláusulas legales, in-
terpretándolas también aisladamente pero con u n a mira
abstracta.
Pero si se piensa que la legislación supletoria puede ser
derogada en todo o en parte, se debe concluir que las llama-
§25. L a i n t e r p r e t a c i ó n 433
das cláusulas legales deben ser m i r a d a s concretamente,

como si formaran parte del contrato, como si hubieran sido
incluidas en él. Desde que así se razona, hay que concluir
francamente que las llamadas cláusulas legales, 1 2 en la
voluntad autónoma del contrato, son cláusulas contractua-
les que no se diferencian de las demás, de tal modo que
unas y otras deben ser conjuntamente interpretadas, pues
recíprocamente se influyen, al formar parte todas del mismo
discurso.
C. Dígase otro tanto de la "heterointegración" con los usos
(¿nfra, aquí, sub 2, b).
D. Pasemos al tema de la "heterointegración" con las re-
glas de la buena fe.
La buena fe actúa en la interpretación (infra, aquí, sub
XI) para elegir de los sentidos posibles de las palabras el
que se ajusta a un obrar recto. Si a eso se le quiere llamar
"integración", sea, pero no es una que añada algo, sino que
simplemente selecciona de entre los sentidos posibles, y es,
por lo tanto, interpretación.
Y cuando la ley da por querido lo que verosímilmente las
partes hubieran querido de haber actuado con cuidado y
previsión (art. 1198), de un "añadir" puede pensarse ha-
blando de las cláusulas aisladas y explícitas, pero no del
contrato juzgado en su contexto en lo que de explícito e implí-
cito tiene.
E. En cuanto a la autointegración, después de lo dicho en
las letras anteriores se comprende que p a r a nosotros es
también interpretación. Se persigue captar el sentido que
deriva del contrato como un todo, en una interpretación se-
gún el contexto.
12
Decimos las "llamadas" cláusulas legales, porque esta denominación tiene
su equivocidad. No es lo mismo una lex supletoria que una imperativa. En el uso
de la doctrina suele aplicarse a ambos casos y, bien mirado, no conviene a ningu-
no de los dos. Cuando la cláusula deriva de una lex supletoria, la calificación de
"legal" debe hacerse sobreentendiendo que, en definitiva, lo que hay es una cláu-
sula contractual. Cuando, en cambio, nos encontramos con una regla emergente
de una lex imperativa, el calificativo de "legal" es apropiado, pero ¿lo es el sus-
tantivo "cláusula"?
F. Queda por examinar la heterointegración con las leyes

imperativas, tema que pasamos a considerar de inmediato.
2. Interpretación integradora
Demostrado que la llamada "integración" no añade al con-
trato efectos que no estén previstos en su contenido según la
correcta interpretación del mismo, queda por establecer en
qué consiste la "interpretación integradora" y en qué se dis-
tingue de la "verdadera interpretación". Según Messineo 1 3
la interpretación integradora se encuentra disciplinada en
los arts. 1339 y 1340 del Código italiano de 1942:
a) Por el art. 1339 italiano "las cláusulas, los precios de
los bienes y de los servicios, impuestos por las leyes o por
las normas corporativas, son insertas de derecho en el con-
trato, aun en sustitución de las cláusulas discordes puestas
por las partes".
El texto se refiere a las normas imperativas. Según esto,
pareciera que la integración consistiera en añadir —aparte
del contrato— las leyes supletorias, mientras que la inter-
pretación integradora implicaría insertar como parte del
contrato a la legislación imperativa. Demostrado, sin em-
bargo, que también las leyes supletorias quedan insertas co-
mo parte del contrato, desaparece esa diferencia, y sólo
queda esta: que la inserción de las leyes supletorias se veri-
fica salvo voluntad en contrario, mientras que la de las im-
perativas, pese a esa voluntad.
Pero a nuestro entender, este fenómeno no puede ser con-
siderado como labor interpretativa, ni siquiera con el califi-
cativo de integradora. Aquí cabe hablar de eomplementación
cuando las partes no se han explicado y de corrección cuan-
do lo h a n hecho en sentido discorde. Mirado el problema
desde el punto de vista subjetivista, mal puede decirse que
se capta una voluntad interna, desde el momento que una
vez captada se la desobedece si no se ajusta a la normación
imperativa. Examinado el tema bajo el prisma objetivista y
teniendo en cuenta la concepción normativa, nos parece que
Véase nota 10.

guarda una gran similitud con el de la inconstitucionalidad

de las leyes. Así como las leyes no pueden contrariar a la
Constitución, las convenciones particulares no pueden dejar
sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el
orden público y las buenas costumbres (art. 21 Cód. arg.);
pues cuando esto ocurra, advendrá, ya la nulidad total, ya la
parcial y en este último caso el fenómeno de la aplicación
automática de las leyes imperativas en sustitución de las
anuladas.
b) Por el art. 1340 italiano, "las cláusulas de uso se en-
tienden insertas en el contrato, si no resulta que no han sido
queridas por las partes".
No alcanzamos a comprender qué diferencia existe entre
esta inserción y la que se produce respecto a las leyes suple-
torias, pues tanto una como otra pueden ser evitadas por las
partes. Entre ambos casos sólo existiría una diferencia si se
sostuviera (cosa que no hemos admitido) que la legislación
supletoria no es insertada en el contrato.
V. Clases
Se habla de diversas clases de interpretación.

Atendiendo a los sujetos que la verifican, divídese la in-
terpretación en doctrinaria, judicial y auténtica.
a) Doctrinaria es la que verifican los técnicos del derecho
cuando se les pide su parecer sobre un contrato. Su actitud
equivale a una predicción de lo que los jueces pueden fallar si
el caso llega a su conocimiento. Por eso, al hacerla, deben co-
locarse hipotéticamente en la posición del juez, y el dictamen
que emiten está provisto de una fuerza moral y científica. 14
b) Judicial es la que verifican los jueces.
c) Auténtica, la que realizan las partes. Esta última ha si-
do llamada "la reina de las interpretaciones", 1 5 pero nos pa-
rece que el elogio es exagerado.
Cariota Ferrara, El negocio jurídico, ns 163; Demolombe, Cours, I, n- 118.

Giorgi, Teoría de las obligaciones, IV, n? 182.
La fórmula más clara de interpretación auténtica se da

cuando las partes concluyen de común acuerdo un negocio
(de fijación o de determinación) que tiene por fin establecer
la interpretación de un contrato anterior. Ya hemos dicho
que la existencia de este negocio desplaza la necesidad de
interpretar el contrato anterior como objeto directo (en este
párrafo, I, 2), pero no la de interpretar el negocio mismo de
fijación de sentido. Además, del mismo modo que las partes
pueden modificar un contrato con eficacia retroactiva pero
quedando salvos los derechos de terceros, así también pue-
den decir que interpretan un contrato anterior, pero que-
dando también a salvo los derechos de terceros. Desde que
éstos aparecen en escena y así lo piden, el juez debe inter-
pretar exclusivamente el contrato originario, prescindiendo
del de fijación, pues si prestara su atención a éste sólo po-
drían presentarse dos posibilidades: o que la interpretación
dada por el negocio de determinación coincida con la que el
juez ya hizo del contrato originario (en cuyo caso sólo servi-
ría para invocarla a título de "mayor abundamiento") o que
no coincida (y entonces debería rechazarla por implicar una
modificación retroactiva en perjuicio de tercero).
Por eso, si a la auténtica se la sigue llamando la "reina de
las interpretaciones" sólo lo será en ese sentido muy limita-
do, con valor inter partes. 1 6
Cuando la cuestión se reduce a las relaciones inter partes,
para decidirla tienen gran importancia los hechos de los
contratantes subsiguientes al acto (doctrina del art. 218,
inc. 4, Cód. Com.), y ello porque según lo expresado, poco
importaría que en realidad fueran una modificación del con-
trato. Con mayor razón lo tienen los hechos simultáneos y
anteriores, pues ellos integran, ya el contexto, ya las cir-
cunstancias del contrato. 1 7
d) Pero, en general, interpreta también (en este párrafo,
I, 3) todo quien se ve en la necesidad de interpretar. De allí
que o incluimos esta interpretación en la llamada "doctrina-
Tai es el que le da Messineo, Doctrina, II, pág. 193.

Comp.: Lafaille, Tratado, n9 288, n. 195.
ria 1 8 dando a la definición de ésta una mayor generalidad, o

formamos con la misma una clase aparte.
VI. Carácter de las reglas sobre interpretación
Cuando la ley contiene reglas sobre interpretación de los

contratos, ¿qué carácter a s u m e n las mismas? Sostienen
unos que se tratan de simples consejos dirigidos al juez, en
tanto que afirman otros que son verdaderas normas jurídi-
cas. El tema tiene importancia práctica allí donde (como
acontece en varias de nuestras provincias) existe un tribu-
nal de casación.
1. Tesis que las estima consejos

Los que afirman que las reglas sobre interpretación sólo
implican pautas, consejos, dirigidos al juez 1 9 se ven natural-
mente inclinados a considerar los juicios hermenéuticos del
mismo modo que los juicios de valoración de la prueba que
se emiten en un sistema de libre convicción. Unos y otros
envuelven una qusestio facti ajena al recurso de casación, en
cuanto dependientes del libre arbitrio del juez.
Los tribunales que la recogen admiten sin embargo una
relevante excepción: se abre el recurso, tratándose la mate-
ria como cuestión de Derecho, cuando lo impugnado es la ca-
lificación jurídica verificada por los jueces de los hechos. A
Giorgi 20 le parece que esto no necesita demostración, pues
"cualquiera comprende que el juez no puede tener la liber-
tad de trocar un contrato, sujetando a las partes a conse-
cuencias j u r í d i c a s a que ellas no p e n s a r o n someterse".
Prescindiendo del criterio subjetivista con que esta afirma-
ción viene enunciada, a nosotros nos parece también el
principio de una evidencia indiscutible, pero creemos que
18
Giorgi, Teoría de las obligaciones, rí2 182 y sigts., divide a la interpretación
en auténtica y doctrinal.
19
Así: Giorgi, Teoría de las obligaciones, n9 193; Mazeaud-Mazeaud, Lecciones,
II, 1, nQ 340.
20
Op. cit., n 2 194.
desarrollado en todas sus implicancias, debe llevar a la con-

secuencia de que no sólo el tema de las calificaciones, sino
en general toda interpretación contractual constituye una
qusestio juris. En efecto, si lo que hace que una calificación
sea recurrible, es que el juez "no puede tener la libertad de
trocar un contrato, sujetando a las partes a consecuencias
jurídicas a las que ellas no pensaron someterse", ¿quién no
advierte que el mismo fenómeno se produce cuando se otor-
ga al contrato cualquier interpretación que no es la que co-
rresponda?
Los tribunales franceses admiten una segunda excepción,
cuando ha mediado desnaturalización del contrato, lo que
acontece cuando el juez se aparta de una cláusula clara y
precisa. No entraremos a examinar las distintas variantes
de esta doctrina 2 1 bastando con señalar sus deficiencias en
conjunto. Como en definitiva, según señalamos, lo claro y lo
oscuro son conceptos relativos, lo que hace la casación fran-
cesa es: revisar siempre la interpretación hecha por los jue-
ces del fondo, y si está de acuerdo con ella, declarar oscura o
ambigua la cláusula y no casarla, conceptuándola en caso
contrario clara y violada.
2. Tesis que ve en ellas normas jurídicas

Quienes por el contrario sostienen que las reglas sobre in-
terpretación constituyen verdaderas normas jurídicas, no va-
cilan en sostener que la interpretación puede ser revisable
en casación siempre que se afirme una violación a ellas. 2 2
3. Nuestra opinión
Nosotros pensamos que los artículos de una ley que con-
tenga directivas sobre hermenéutica de los contratos, son
como cualesquiera otros objetos de interpretación. Sólo del
análisis concreto de cada cuerpo legal podrá concluirse si un
determinado texto envuelve un consejo o un precepto nor-
mativo.
Para un examen de las mismas, Rieg, Le role de la volante, n9 394 y siguientes.

Y, sin embargo, al mismo tiempo afirmamos que siempre

los problemas verdaderamente interpretativos constituyen
una qusestio juris23 revisable en casación. Expliquémonos:
Si partimos de un sistema en el que no exista ninguna
norma sobre interpretación de la ley, ¿quién dudará que la
interpretación de la ley es siempre una qusestio juris? Ahora
bien; según la teoría normativa, el contrato es una ley, por
lo que lo mismo debe predicarse de su interpretación en un
sistema en el cual no exista regla alguna sobre el modo de
verificarla.
Imaginémonos por un momento que un cuerpo legal con-
tuviera como art. 20 este precepto: "Para interpretar una
ley es decisiva la opinión del miembro informante", y supon-
gamos que se tratara de interpretar un hipotético art. 30.
En este ejemplo, la qusestio juris podría ser por lo menos
triple: Primera qusestio juris: Interpretar el art. 20 a los fi-
nes de determinar si constituye un consejo o contiene una
norma jurídica de obediencia ineludible. Segunda qusestio
juris: Decidida la anterior en el sentido de que el art. 20
preceptúa normativamente, establecer si fue aplicado o no
al interpretar el art. 30. Tercera qusestio: Por lo menos en los
sectores del art. 30 sobre los que no haya recaído opinión del
miembro informante, establecer la interpretación del art. 30
sin la ayuda del art. 20. Y bien: nos parece que idénticas
preguntas pueden formularse a propósito de un contrato, in-
terpretándolo ora con la ayuda de las normas interpretati-
vas (previa interpretación de éstas) allí donde existan, ora
sin éstas, en los aspectos no regulados —pero estando siem-
pre en el terreno de una qusestio juris revisable en casación.
4. Consecuencias
Comparando las tres tesis enunciadas se advierte la dife-
rencia.
2
'' La Corte Suprema de la Provincia de Tucumán ha dicho que la "interpreta-
ción de las cláusulas contractuales puede dar lugar a una cuestión de "derecho"
("Moran vs. Mazzioti s/desalojo", noviembre 3 de 1967, en Sentencias y Acuerdos,
II, pág. 237).
a) Si las reglas interpretativas son simples consejos, el te-

ma hermenéutico no debería constituir nunca una qusestio
juris, y cuando las casaciones francesa e italiana lo admiten
por excepción incurren en un desviamiento de la lógica de
los principios.
b) Si, por el contrario, las reglas interpretativas son ver-
daderas normas jurídicas, el recurso de casación es posible
siempre que se afirme una violación a dichas normas.
c) Sean o no las reglas interpretativas normas jurídicas,
la interpretación de los contratos implica una qusestio juris.
5. Destinatarios de las reglas

Según unos, destinatario de las reglas es el juez; afirman
otros que destinatarios son, en primer término, las partes y
después el juez que dirime la contienda. 2 4
De estas dos tesis, la segunda —con una aclaración— es
la correcta. Las reglas de interpretación se dirigen a todos
los que se encuentren en el supuesto de hecho de tener
que interpretar y, en ese supuesto, entran no sólo las par-
tes del contrato, sino que pueden e n t r a r también los terce-
ros (v.g.: interpreta el abogado que aconseja, interpreta el
acreedor embargante o que acciona por subrogatoria, in-
t e r p r e t a el subcontr a t a n t e , el subadquirente) siendo, en
caso de contienda, el último y supremo intérprete el juez (su-
pra, I, 3 y V, 1).
VII. Las normas en nuestro Derecho
¿Cuáles son las normas sobre interpretación que rigen en

nuestro Derecho civil?
24
Sobre el tema: Messineo, Doctrina general del contrato, cap. XI, 2; Betti, In-
terpretación de la ley y de los actos jurídicos, n° 40, y Teoría general del negocio ju-
rídico, n9 43; Mosset Iturraspe, Teoría general del contrato, cap. XIII, 1; Zago (en
Contratos, homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe, cap. V, n 2 5); Lava-
lie Cobo (en Belluscio-Zannoni), Código Civil, art. 1198, §6; Diez Picazo, Funda-
mentos del derecho civil patrimonial, I, pág. 369.
1. Antes de la reforma
Antes de la reforma introducida por el dec.-ley n° 17.711,
la doctrina señaló que existía una laguna en el Código, el
que a diferencia de otros cuerpos legales no traía una regu-
lación general y completa sobre el tema, y sí sólo alguna dis-
posición aislada como la del art. 1198, y algunas normas
especíñcas que preceptuaban situaciones particulares. 2 5
Ello, invocando el art. 16 del Código Civil, llevó a esa
misma doctrina a aplicar a la interpretación de los contra-
tos civiles las normas que en los arts. 218/9 trae el Código
de Comercio para la interpretación de los contratos que éste
regula.
2. Situación actual
Nosotros hemos sustentado 2 6 otro criterio que mantene-
mos hoy, después de la reforma.
A nuestro entender, la regla del art. 1197 es decisiva. Ella
implica la consagración del carácter normativo del contrato,
el cual debe ser interpretado del mismo modo que la ley. No
hay que tomar el art. 16 como punto de partida para ir al
Cód. de Comercio, sino como punto de llegada. El art. 16 no
es una norma remisiva, sino la norma a la cual remite el
art. 1197. En el análisis de nuestro sistema veremos que, en
definitiva, encontramos directivas similares a las del Código
de Comercio, pero en esto no hay nada de extraño, puesto
que por hipótesis partimos del principio de que son simila-
res las reglas que gobiernan la interpretación de todos los
actos y, por ende, tanto de los legislativos como de los con-
tractuales. Con esto no queremos pretender que dadas dos
formulaciones lingüísticas iguales, una legislativa y otra
contractual, tengan necesariamente el mismo sentido, por-
que aun cuando los criterios interpretativos sean los mis-
mos, como las "circunstancias" (la b de Perozzi, las Z de
nuestro anterior desarrollo) son distintas, el significado
25
Así: Lafaille, Tratado, n2 288; Spota, Tratado, n 9 1822.
26
Anunciado en una breve nota publicada en Boletín n° 1 del Instituto de Dere-
cho Civil y Comparado ("Interpretación de los contratos civiles", pág. 98).
también puede serlo; de hecho, entre la interpretación de la

ley y la del contrato, hay siempre una diferencia de perspec-
tiva, pues la ley (dado su carácter general: supra, §1, VI, 4)
debe ser encarada con un criterio abstracto, en tanto que las
normas contractuales exigen un criterio concreto {infra,
aquí, XII, 2).
Después de la reforma, el art. 1198 tiene una redacción
que da una precisa directiva en materia de interpretación con-
tractual. 2 7
VIII. Interpretación según las palabras
Por la primera regla de hermenéutica, para captar el sen-

tido hay que fijarse en las palabras del contrato (art. 16:
"las palabras... de la ley"). Cuando el comportamiento con-
tractual no consiste en palabras habladas o escritas, hay
que reducirlo previamente a ellas, pero en esto ya hay una
interpretación como la hay, v.g.: en la traducción del francés
al español, pues la mímica, en su esencia, es tan palabra co-
mo la oral.
1. El sentido literal
Sobre el modo de interpretar las palabras, el Código de
Comercio contiene dos reglas, que siendo mutatis mutandis
aplicables a la ley, lo son también a los contratos civiles. Por
el art. 217, las palabras "deben entenderse en el sentido que
les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las
ha entendido de otro modo", y por el 218, inciso 1, "Habien-
Los tres Proyectos de unificación civil y comercial son generosos en la previ-

sión de normas interpretativas.
1. El de 1987 (ley 24.032 vetada por decreto 2719/91) reelaboró el art. 1198 C.
Civ. sentando numerosas reglas que distinguían según correspondiera o no la in-
terpretación "estricta" y se tratara o no de contratos predispuestos.
2. El de 1993 (sancionado por la Cámara de Diputados) reproduce el texto de
1987.
3. El de la Comisión designada por decreto 468/92 trae dos órdenes de disposi-
ciones: a) Generales para los actos jurídicos bilaterales (arts. 707/8) y para los de
última voluntad (art. 709); b) Específicas para los contratos (arts. 930/6).
do ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la

intención común de las partes que el sentido literal de los
términos".
El punto de partida está dado, entonces; por una interpre-
tación literal. Contra el así fijado no vale la prueba de la in-
tención divergente de una de las partes, pero sí la de la
intención divergente de las dos:
a) Para fijar el sentido literal, hay que tener en cuenta el
uso general de los vocablos y de las frases, lo que —según
hemos dicho— depende del contexto y de las circunstancias.
b) Fijado ese sentido literal, no tiene interés alguno para
la interpretación el probar que una de las partes lo enten-
dió en otro (art. 217 Cód. Com.: "aunque el obligado pre-
tenda que las ha entendido de otro modo"). Sin duda que el
interesado, probando ese sentido diferente que entendió
imprimir al acto, podrá llegar a aniquilarlo por error, pero
ya hemos visto que u n a es la teoría de la interpretación y
otra la de la comprobación del error. Primero el juez inter-
preta, y luego, comprobado el error, anula, pero no cambia
la interpretación. 28 Si el juez en lugar de anular cambiara la
interpretación incurriría en una tremenda injusticia o cae-
ría en un círculo vicioso. En efecto, supongamos que Pri-
mus y Secundus han concluido un contrato, cuyo sentido
según el uso general es "x", pero luego Primus prueba que
lo entendió como "z"... ¿Por qué el juez habría de admitir la
tesis de Primus, olvidando a Secundus? Y si luego escucha
a Secundus, cae en el círculo vicioso porque, por hipótesis,
Primus y Secundus no entendieron igual la declaración. Lo
equitativo, en cambio, es atribuir a las declaraciones tanto
de Primus como de Secundus el sentido que les da el uso
general, pues toda contratación se volvería imposible si se
prescindiera de él, de tal modo que si según él se ha forma-
do un contrato, sufran ambos las consecuencias, reserva
hecha de la impugnación por error.
c) Distinto es el caso en que todos los contratantes hayan
entendido la declaración en un sentido común distinto.

Aquí, sobre el sentido literal prevalece la intención común.

El art. 218, inc. 1, del Cód. Com. formula este principio para
el caso de ambigüedad de las palabras, pero ya hemos seña-
lado que toda palabra es ambigua, o por lo menos vaga, 2 9
que es otra forma de ambigüedad.
He aquí que tenemos la palabra "locatario". Ella tiene,
por así decirlo, una vaguedad normal, pues puede tratarse
del locatario de una casa, de un predio rural, de un animal,
de un libro, etc. Y tiene para los juristas un núcleo claro: lo-
catario es el que paga el precio, a quien nunca se puede lla-
mar locador. Pero si el juez se encuentra ante un contrato de
cuyo contexto resulta obvio que las palabras "locador", "loca-
tario", h a n sido intercambiadas, invirtiéndose el uso gene-
ral, tendrá que hacer predominar la intención común sobre
el sentido literal.
En rigor, podría decirse que una interpretación de ese ti-
po, si bien se apartaría del significado dado según el uso ge-
neral a las palabras aisladas, se ceñiría al que darían los
usos del tráfico a las declaraciones contractuales tomadas
en su conjunto.
2. El contexto
Hemos insistido reiteradamente en que las palabras, las
frases, deben interpretarse según el contexto en que se arti-
culan. Así lo impone el uso general. El Cód. Com. (art. 218,
inc. 2) lo recuerda para las cláusulas que siendo "equívocas
o ambiguas deben interpretarse por medio de los términos
claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito,
cuidando de darles, no tanto el significado que en general
les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el con-
texto general".
Sólo nos toca recordar que, no habiendo en sí términos ab-
solutamente claros, la regla es común para todos, aun cuan-
do funcionen con mayor intensidad p a r a unos que para
9
Ross (Sobre el Derecho y la Justicia, XXIV) distingue entre lo vago y lo ambi-
guo. El significado es vago cuando una palabra tiene un campo de referencia inde-
finido, y ambiguo cuando presenta varios campos de referencia.
otros. Cuando en un contrato escrito se lee una cláusula de

las que —por comodidad de lenguaje— llamaremos claras,
la vista se desliza, por así decirlo, rápida, hasta que se tro-
pieza con una cláusula de las que llamaremos ambiguas o
equívocas, donde se detiene y el pensamiento vacila. Si el
intérprete se atuviera a la letra del inc. 2 del art. 218 Cód.
Com., tendría que interpretar la cláusula ambigua, acomo-
dándola al sentido de la clara... ¿Pero quién no advierte que
en una segunda y más detenida lectura el intérprete puede
llegar a la conclusión de que la cláusula que se llamó ambi-
gua le resultó tal porque tomó a la clara por demasiado tal?
No es fragmentándose el contrato en cláusulas que se llega-
rá a una correcta hermenéutica. Las normas sobre interpre-
t a c i ó n del Cód. Com. t a m b i é n r e q u i e r e n u n a p r e v i a
interpretación. Lo dominante en el inciso que comentamos
es la interpretación según el contexto. Al comenzarse la in-
terpretación, todas las palabras, todas las frases, todas las
cláusulas son equívocas o ambiguas. Al promediar la misma
puede advertirse que una determinada cláusula ya no tiene
otro sentido posible y entonces podrá calificársela de clara y
precisa, para despejar con ella la incógnita de una ambigüe-
dad en otras, hasta que todo el contexto quede claro.
3. El uso general
Por "uso general" debe entenderse el corriente en la vida de
relación según las circunstancias. Como aquí la primera de
todas las circunstancias que rodean a las palabras es el ser
utilizadas en un contrato, debe estarse primordialmente al lé-
xico contractual. Las palabras cobran sentido también según
la actividad en que son empleadas, y por ello se explica la
preceptiva del inciso 6 del art. 218 Cód. Com. que manda te-
ner en cuenta el uso y práctica generalmente observados.
De entre los usos, prevalece el regional, esto es el practi-
cado en el lugar donde debe ejecutarse el contrato (art. 218,
inc. 6) pero esto nos parece que debe ser entendido con la li-
mitación de que dicho lugar fuera determinable ab-initio, al
tiempo de contratar. Así, cuando fuera el caso del art. 1213,
sería inicuo supeditar la interpretación a la actitud del deu-
dor; la buena fe (art. 1198) se opondría a ello.
IX. El espíritu de la norma
La segunda regla que dimana del art. 16 lleva a tener en

cuenta el "espíritu de la ley" contractual. La redacción de la
norma no establece preeminencia alguna entre la palabra y
el espíritu. El espíritu del contrato trasunta en las palabras,
y éstas se explican por el espíritu del mismo. No deben inde-
pendizarse ambas reglas para hacer funcionar la una des-
pués y ante el fracaso de la otra, sino que debe tomárselas a
ambas, y aplicárselas conjuntamente.
1. Su justicia
Está en el espíritu del contrato el estatuir algo, el tener
algún efecto, y está en su espíritu el establecer un ordena-
miento justo. De la ley se afirma que es más sabia, más
j u s t a que el legislador; otro t a n t o puede predicarse del
contrato. El art. 1198 m a n d a que los contratos se celebren
de buena fe. Es obvio que esto puede no ser obedecido, pe-
ro las normaciones se rebelan contra quienes las postulan
y el art. 1198 manda también que sean interpretadas de
buena fe:
a) El contrato algo estatuye. De allí que "las cláusulas
susceptibles de dos sentidos, de uno de los cuales resultaría
la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse
en el primero" (art. 218 Cód. Com., inc. 3, primer precepto).
b) El contrato estatuye con justicia. Por ello, si las signifi-
caciones posibles llevaran todas a la validez del acto, debe
elegirse aquella "que más convenga a la naturaleza de los
contratos y a las reglas de la equidad" (art. 218 Cód. Com.,
inc. 3, segundo precepto).
2. Su carácter derogatorio
El contrato establece un orden normativo que en cuanto
tal, deroga otro anterior. La situación de libertad es cambia-
da por la de sujeción, y la de sujeción por la de libertad. Al
ser las normas contractuales individuales, presentan un ca-
rácter de excepción que lleva —en la duda— a una interpre-
tación en contra del cambio:
a) Cuando la libertad debe trocarse en sujeción, en la du-

da, la interpretación debe ser en favor del deudor "o sea en
el sentido de liberación" (art. 218, inc. 7, Cód. Com.). Toda
"duda sobre la existencia de una servidumbre, sea personal
o real, sobre su extensión o sobre el modo de ejercerla, se in-
terpreta a favor del propietario del fundo sirviente" (art.
3011), porque presumiéndose el derecho del propietario ex-
clusivo e ilimitado (art. 2523) la duda se resuelve en favor
de la heredad (art. 3044).
b) Cuando la sujeción debe trocarse en libertad, la regla
es la misma, y en la duda, la hermenéutica está en contra
del cambio. Tal la doctrina que fluye de los arts. 874 y 835.
3. Interpretaciones especificadora, restrictiva y extensiva

Está en el espíritu del contrato no ser un fin en sí, sino
medio para la obtención de un fin ulterior. Corresponde dar
en consecuencia a su contenido aquel significado que mejor
convenga a la consecución de los fines prácticos que persi-
guen las partes. Entran aquí enjuego las llamadas interpre-
taciones especificadora, restrictiva y extensiva. 3 0
a) Especificadora o declarativa, cuando entre los varios
sentidos admisibles, se elige en base a consideraciones
pragmáticas aquel que mejor conduce a las finalidades prác-
ticas, atendiendo a la naturaleza del negocio (doctrina del
art. 1940).
b) Restrictiva, cuando las partes han empleado términos
que abarcan mayores situaciones de las que corresponden.
Se dice entonces que las partes plus dictum quam cogita-
tum, como acontecería en el caso de que quienes contratan
anualmente sobre la cosecha de naranjas de una finca, en
un contrato determinado hablaran del precio de la "cose-
cha", pues en tal caso por "cosecha" no debe entenderse la de
otros frutos. 3 1 En tal expresión (plus dictum quam cogita-
tum) trasluce una concepción subjetivista. En realidad lo
que ocurre es que se restringe la amplitud de casos que
En torno a las mismas: Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, XXIX.

Comp.: Giorgi, Teoría de las obligaciones, IV, n s 190.
abarca el término (lo mismo podría operarse con una cláusu-

la) teniendo en cuenta todo el contexto y las circunstancias,
pues por un lado —ciñéndonos al ejemplo dado— no es lo
mismo hablar de "cosecha" que de "cosechas", ni será simi-
lar el precio, si sólo se trata de la de naranjas o si abarca
otros frutos, ni es idéntica la situación de quienes contratan
por primera vez que la de aquellos que lo venían haciendo
con similares fines.
c) Extensiva (minus dictum quam cogitatum) o por analo-
gía. Sobre esto, hablaremos sub X.
4. El llamado "principio de conservación del contrato"

Algunas de las reglas que hemos enunciado en los núme-
ros anteriores han querido ser explicadas como aplicación
del llamado "principio de conservación del contrato".
Sea el caso del art. 218 inc. 3, primer precepto del Código
de Comercio: de los sentidos posibles se elige el que conduce
a la validez {supra, aquí, sub 1, a). Se dice entonces que fun-
ciona el principio de conservación del contrato.
Mientras el decantado principio se reduzca a ese caso, mi-
lla quaestio, pues allí la alternativa que se presenta es con-
servar o destruir el contrato. Tan sólo que nada agrega a lo
que ya sabemos y no es eso lo que pretenden los defensores
del "principio" que apuntan a explicar otras situaciones con-
forme a él, y a establecer un criterio general, obtenido por
construcción doctrinaría, con una pluralidad de aplicaciones
y cuyo interés reside en que entra a funcionar para casos no
previstos específicamente por el legislador; de esta índole es
la invocación que de él se hace a propósito de las acciones
pretorianas en el caso de la excesiva onerosidad sobrevi-
niente (infra, §39, VIII, 3).
Un "principio" de conservación que vaya más allá de la
conservación de lo valioso chocaría contra todo sentimiento
de justicia. El tema desemboca en determinar qué es lo va-
lioso según la estimación que verifica el sistema. Se advier-
te entonces que el decantado principio de conservación del
contrato puede chocar con el principio de conservación de la
situación anterior al contrato cuando resulte ser ésta más
valiosa.
X. La analogía
Cuando la cuestión no pueda resolverse ni por las pala-

bras ni por el espíritu, hay que acudir a la analogía (leyes
análogas: art. 16). Cuándo, y en qué casos será legítima, de-
penderá de consideraciones pragmáticas, pues si a favor de
ella milita el aforismo ubi idem ratio, idem ius, contra ella
se levanta el opuesto qui de uno dicit, de altero negat.32
Hay quienes rechazan que la analogía tenga valor en la
interpretación de los contratos, 3 3 pero para defenderla nos
basta con recordar que las leyes supletorias son susceptibles
de aplicación analógica. Si ahora se recuerda que para noso-
tros la legislación supletoria queda incorporada en el con-
trato, como parte de él, se deberá concluir que el contrato
mismo recibiría aplicación analógica, y ya no tan sólo en la
parte en que se limita a repetir la letra de la legislación su-
pletoria (o en que se la supone repetida), sino en todo su
contexto, pues aquélla por éste se explica.
Para no repetirnos, baste con agregar que análogas razo-
nes militan para la aplicación del último período del art. 16:
"si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los princi-
pios generales del derecho, teniendo en consideración las
circunstancias del caso".
XI. Interpretación según la buena fe
El nuevo art. 1198 estatuye que los contratos deben inter-

pretarse "de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmen-
te las partes entendieron o pudieron entender, obrando con
cuidado y previsión".
Se t r a t a aquí de la buena fe en la interpretación (supra,
§24, II, 1, b).
Giorgi, Teoría de las obligaciones, IV, n e 180.

Cariota Ferrara, El negocio jurídico, rí3 163.
1. Justicia y sabiduría
Al interpretar un contrato debe operarse con él como con
la ley, conceptuándolo más justo, más sabio que sus autores
concretos.
a) Porque es más justo, el juez debe interpretarlo razo-
nando hipotéticamente como si fuera la obra de quienes ac-
tuaron sujetándose a las normas de honestidad, corrección,
lealtad, que constituyen la buena fe objetiva.
Al darse a las declaraciones el sentido correcto, se dota al
contrato del máximum de justicia que sus cláusulas permi-
ten. No será escuchado el que afirme que quiso actuar aten-
tando a la buena fe, y que pretendiera derivar de ello una
posición favorable, conforme al axioma quo propria turpitu-
dinem allegans non est audiendus.
b) Porque es más sabio, la ley imputa a las voluntades de
las partes lo que "verosímilmente entendieron o pudieron
entender, obrando con cuidado y previsión", en todos los
puntos en que ellas no se han explicado suficientemente,
principio éste que ya estaba contenido en su substancia en
el anterior texto del art. 1198, y cuya redacción refleja la in-
fluencia del subsistente art. 541.
2. Buena fe
La interpretación según la buena fe recibe una poderosa
ayuda de la presunción general de buena fe subjetiva, según
la cual debe partirse de la base de que las partes ignoran los
vicios que afectan a sus situaciones (doctrina del art. 2362).
Pero so color de buena fe, no puede llegarse hasta deter-
minar un sentido como querido, otorgándole eficacia, cuando
la ley niega efectos al acto. De buena fe no se puede querer
lo que la ley no permite querer. Así, como "nadie debe igno-
rar las formas esenciales de los actos jurídicos" (nota al art.
4009, y doctrina de dicho artículo) no podría darse a un acto
desprovisto de las formas exigidas, el valor que la ley asigna
a su observancia 34 salvo una prescripción positiva de ella, co-
mo para un caso particular resulta del agregado al art. 2355.
Danz, La interpretación de los negocios jurídicos, pág. 207.

XII. La interpretación de los contratos de consumición
La ley 24.240 (L.D.C.) trae reglas especiales para los con-

tratos de consumición (sobre éstos, supra, §5, XIII).
1. La interpretación "a favor del consumidor"

La L.D.C. trae dos textos que consagran el principio de
interpretación a favor del consumidor.
A. Uno de ellos, es éste: "4. Interpretación. Las disposicio-
nes de la presente ley se integran con las normas generales
y especiales aplicables a las relaciones jurídicas antes defi-
nidas, en particular las de Defensa de la Competencia y de
Lealtad Comercial. En caso de duda, se estará siempre a la
interpretación más favorable para el consumidor".
Se trata aquí de la interpretación de la ley. El sistema ju-
rídico de protección del consumidor constituye un todo en el
que entra el cúmulo de normas citadas por su art. 4. En ese
cúmulo de normas aparecen unas que tienen el carácter de
lex imperativa (en principio lo son los de la L.D.C: art. 65) y
otras que no pierden su carácter de lex supletoria (por ejem-
plo, las que con esa tonalidad aparecen en el Código Civil o
el de Comercio, regulando el contrato).
Trátese de una lex imperativa o de una lex supletoria, la
interpretación es siempre a favor del consumidor.
B. Otro es el del penúltimo apartado del art. 37 L.D.C:
"La interpretación del contrato se hará en el sentido más fa-
vorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los
alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gra-
vosa". 35
La preocupación que suele asaltar a la doctrina gira en
torno a la interpretación de los contratos de consumición su-
jetos a condiciones generales. Es en ese terreno donde se
realizan los mayores esfuerzos. 36
35
Este párrafo se encuentra dentro de un texto que lleva como rúbrica "Inter-
pretación", pero que no sólo habla de interpretación, pues contiene, también, nor-
mas sobre nulidad.
36
Como los incisivos de Aguila-Real, J.F., La interpretación de las condiciones
generales de los contratos, en R.D.M., 1987, págs. 7 y sigts.
La norma sub examen de la L.D.C. es genérica y se aplica

a cualquier contrato de consumición, esté o no sujeto a con-
diciones generales, haya sido realizado o no por adhesión.
En nuestro país (¿en qué país no?), sigue habiendo negocios
con relación "personalizada", paritaria, entre proveedor y
consumidor, donde se discute todo, con pourparlers, tratati-
vas, y respecto a los cuales, si son de consumición, rige la re-
gla sub examen.
2. La visual abstracta y la concreta

Las dos reglas transcriptas imponen una interpretación a
favor del consumidor.
En la aplicación de las mismas hay que distinguir entre el
consumidor en abstracto (el que ocupa la posición de com-
prador, locatario, mutuario, etc., quienquiera sea) y el con-
sumidor en concreto (Pedro, Diego, etc.).
A. Las leyes
No es lo mismo una lex imperativa que una lex supletoria:
a) La legislación imperativa no pierde su carácter de "le-
gal" en lo que concierne a la interpretación de la cláusula
que la reproduzca, pues si el contrato pretendiera supri-
mirla o modificarla, se operaría, inmediatamente, u n a co-
rrección del contrato. Ello exige u n a visual a b s t r a c t a ,
interpretando la ley con carácter general para cualquier
contratante.
b) La legislación supletoria, en cambio, queda incorpora-
da al contenido contractual en la medida en que las partes
no se hayan apartado de ella. Las normas así incorporadas
pasan a ser "contractuales" y requieren una visual concreta.
B. El contrato
La L.D.C. no pretende regular al detalle los inmumera-
bles contratos caracterizables como de "consumición". Que-
da un amplio margen para la autonomía privada. En ese
ámbito de la autonomía privada, la interpretación del con-
trato es teniendo en cuenta al consumidor en concreto.
C. La interpretación en los contratos de consumición suje-
tos a condiciones generales
Se gún la teoría normativa que profesamos, el contrato
tiene la naturaleza jurídica de una ley. Ello no implica, des-
de luego, una total igualación, pues el contrato contiene nor-

mas individuales, en tanto que la ley las tiene de carácter
general.
Las condiciones generales, al estar dirigidas a contratan-
tes indeterminados participan de la generalidad de la ley.
Partiendo de ese dato y examinando los contratos de con-
sumición sujetos a condiciones generales, no faltan quienes
hayan sustentado en doctrina que deben ser objeto de lo que
se denomina una interpretación "típica", lo mismo que la
ley, teniendo en cuenta al consumidor en abstracto. A esa te-
sis se opone la de quienes sostienen que corresponde inter-
pretar dichas condiciones con visual "circunstanciada", es
decir, atendiendo al consumidor en concreto.
Adherimos a la tesis de la interpretación circunstanciada.
Con ello, no entramos en contradicción con nuestra posición
normativa. Sin ir al examen de la naturaleza jurídica de las
condiciones generales, basta —a nuestro juicio— esta consi-
deración para inclinar la balanza: la lex imperativa es obje-
to, sí, de una interpretación "típica", pero la lex supletoria
incorporada al contrato se convierte en cláusula del mismo
y es objeto de u n a interpretación "circunstanciada". Las
condiciones generales p r e s e n t a d a s por el predisponente,
mal podrían pretender mejor suerte que la lex supletoria
del Estado. 3 7
D. Las precisiones de la publicidad
El art. 8 L.D.C. preceptúa: "Las precisiones formuladas en
la publicidad o en anuncios prospectos o circulares y otros
medios de difusión obligan al oferente y se tienen por inclui-
das en el contrato con el consumidor".
Pues el texto habla de que tales precisiones "obligan" al
oferente, estimamos que la inclusión se opera en cuanto fa-
vorezcan al consumidor.
La publicidad tiene carácter general. Por lo que dijimos pa-
ra las condiciones generales, estimamos que debe ser objeto
de una interpretación circunstanciada, con visual concreta.
Comp.: Aguila-Real, op. cit., §6.

26. La prueba de los contratos
I. Generalidades
Los problemas de la prueba son múltiples y apasionantes. 1

Cualquiera que sea la sede 2 donde corresponda su trata-
miento, aquí sólo nos compete examinar las reglas particu-
lares que el Código trae en materia de contratos.
1
Couture (Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pág. 216) enumera cinco
problemas de la prueba, dejando todavía fuera del plan de la obra un sexto. Inclui-
do éste, los seis problemas serían: a) Del concepto (¿qué es la prueba?); b) Del obje-
to (¿qué se prueba?); c) De la carga (¿quién prueba?); d) Del procedimiento (¿cómo
se prueba?); e) De la valoración (¿qué valor tiene?); f) De los medios (¿con qué se
prueba?).
Devis Echandía {Teoría general de la prueba), señala la conveniencia de distin-
guir entre el objeto y el tema o necesidad de la prueba, pues mientras la del objeto
constituye una noción objetiva y abstracta (¿qué podría probarse?), la del tema es
objetiva y concreta (¿qué se debe probar en este proceso?). En su erudita y exhaus-
tiva obra examina también otros problemas sobre la prueba, dentro de los que des-
tacamos los siguientes: a) Fin de la prueba (¿para qué se prueba?), esto es, si
persigue establecer la verdad, o fijar los hechos del proceso, o producir el convenci-
miento del juez; b) Resultado (¿a qué conclusión llega el juez?); c) Fuente (¿de dón-
de se obtiene la prueba?), que no debe ser confundida con medio de prueba, pues
éste sirve para conocer el hecho fuente de donde se deduce el hecho a probar; d)
Motivos de prueba (¿por qué un hecho es prueba de otro o de sí mismo?).
2
Devis Echandía (Teoría general de la prueba, pág. 41 y sigts.), examina las
distintas doctrinas existentes en torno a la naturaleza de las normas sobre la prue-
ba: a) Forman parte exclusivamente del Derecho material; b) Son de naturaleza
mixta; c) Tienen naturaleza exclusivamente procesal; d) Se dividen en dos ramas,
procesal y material; e) Pertenecen al llamado "Derecho justicial".
Chiovenda (Ensayos, I, pág. 393 y sigts.) preocupado por el problema de la re-
troactividad de las leyes, defiende la naturaleza procesalista de los temas sobre la
prueba, afirmando que la vinculación que se hace entre la existencia y la prueba
del derecho no pasa de ser "un abuso de lenguaje hiperbólico que se ha convertido
insensiblemente en un aforismo", y poniendo de relieve los peligros que se segui-
rían si en atención a dos leyes sucesivas sobre la prueba, el mismo juez en un día
fallara un caso negándose a oír testigos y admitiéndolos en otro. Pero Chiovenda
excluye de sus tesis a la norma probatoria particular y a las presunciones iuris
tantum. Y bien, refiriéndonos a nuestro Derecho: a) He aquí un juez que falla en
un mismo día dos causas similares, pero según dos legislaciones distintas (por
ejemplo una con la redacción anterior al D-L 17.711 y otra con la inmediatamente
§26. L a p r u e b a de los c o n t r a t o s 455
El art. 1190 dispone que los contratos se prueban "por el

modo que dispongan los Códigos de procedimientos de las
Provincias Federadas", con lo cual parte de la base de que la
regulación del procedimiento se encuentra reservada a la le-
gislación provincial, 3 para luego pasar a enumerar los me-
dios 4 probatorios: i n s t r u m e n t o s públicos, i n s t r u m e n t o s
particulares firmados o no firmados, 0 confesión de partes,
judicial o extrajudicial, juramento judicial, presunciones le-
gales o judiciales, y testigos. La enumeración no es taxativa. 6
II. El artículo 1191
Según este texto: "Los contratos que tengan una forma de-
terminada por las leyes, no se juzgarán probados, si no estu-
posterior). ¿Por qué sorprenderse de que aplique reglas distintas sobre la prueba (v.
g.: antes del D-L 17.711 declarará no probado con testigos un contrato que pasaba
de doscientos pesos, y después admitirá la testimonial hasta diez mil pesos de aque-
lla época) si puede hacerlo sobre la relación de fondo (v.g.: antes el que sólo tenía 21
años era menor, ahora es mayor)?; b) En un país de régimen federal como el nues-
tro, mucho mayor es el escándalo que se podría seguir del conflicto de leyes en el es-
pacio, si se adoptara la tesis procesalista, pues se vería a un juez admitir la prueba
testimonial y a otro negarla, para dos relaciones surgidas entre las mismas partes y
el mismo día, con el agravante que si actor sequitur forum rei, le bastaría al deudor
con mudar de domicilio para burlar al acreedor; c) Tampoco resulta sencillo deter-
minar cuándo una norma probatoria es particular o general en el sentido chioven-
diano. Todas las normas del Código Civil son generales, pero unas más generales
que otras. De allí que tanto podría decirse que el art. 1193 es general por referirse a
todos los contratos, como particular por sólo abarcar una especie de actos jurídicos.
Sobre el tema de esta nota, ver: Briseño, Categorías institucionales del proceso,
pág. 294.
3
En los países de organización política unitaria, el problema de determinar la
naturaleza jurídica de las normas sobre la prueba a que aludimos en la nota an-
terior, tiene un interés científico. Pero allí donde como entre nosotros, el régimen
es federal, asume gran importancia práctica. Sobre el tema, Spota, Tratado, I,
3/7, n s 2019.
4
Los testigos no son medios, sino órganos de prueba; medio es el testimonio.
Pero el uso se encuentra aceptado (Devis Echandía, Teoría general de la prueba,
pág. 273).
5
La firma es un requisito del instrumento privado (art. 1012), pero aquí se re-
conoce valor probatorio a papeles no firmados, y la previsión no es ilógica, pues
también ellos pueden tener su eficacia (v.g.: libros de comercio, principio de prueba
por escrito, etc.).
6
Llambías-Alterini, Código Civil Anotado, sobre el art. 1190.
456 §26. La prueba de los contratos
vieren en la forma prescrita, a no ser que ..." y se enuncian a

continuación las excepciones, para concluir que en estos ca-
sos "son admisibles los medios de prueba designados".
1. Forma ad probationem
El artículo se aplica, sin duda alguna, cuando la forma es
exigida ad probationem. La ausencia de esa forma impide la
prueba, con las siguientes excepciones:
a) Cuando hubiera habido imposibilidad de obtener la
prueba designada por la ley. En el art. 1192 se enuncian dos
supuestos de imposibilidad: el depósito necesario, y cuando
la obligación hubiese sido contraída por incidentes imprevis-
tos en que hubiese sido imposible formarla por escrito. Lo
mismo debe decirse en todos los casos en que haya una im-
posibilidad moral —como es la hipótesis del médico que no
puede exigir constancia escrita de sus visitas— 7 o física o in-
telectual, como si se t r a t a r a de un contrato concluido por
quien no puede o no sabe firmar.
b) Cuando hubiese un principio de prueba por escrito en
los contratos que pueden hacerse por instrumentos priva-
dos. La ley da el concepto de principio de prueba por escrito
en el art. 1192 que examinaremos en breve.
c) Cuando la cuestión versare sobre los vicios de error, do-
lo, violencia, fraude, simulación, o falsedad de los instru-
mentos de donde constare. Puede prescindirse de estas
hipótesis, porque salvo la de simulación (donde se presenta
la necesidad de probar el contra-negocio, y que se sujeta a la
regla del art. 960, debiendo distinguirse según se trate de
la prueba inter partes, o por terceros), se t r a t a aquí de pro-
bar hechos, y no contratos. No son excepciones, pues no hay
—desde luego— regla alguna que diga que el error, el dolo,
etc., deban manifestarse en una "forma prescripta".
Salvat, Fuentes, n° 207. Nos inclinamos a ver en el parentesco próximo, un ca-

so de imposibilidad moral (Alsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal, 11,
XXIV, 17, y n. 89. Contra: Salvat, Fuentes, n2 207). En los supuestos de imposibili-
dad, la prueba será doble: primero sobre el contrato, y segundo, sobre la imposi-
bilidad invocada (Alsina, loe. cit).
§26. La prueba de los contratos 457
d) Cuando una de las partes hubiese recibido alguna pres-

tación y se negase a cumplir el contrato. Es el principio de
ejecución que se aplica a los contratos consensúales; la da-
ción constitutiva de los contratos reales no es principio de
ejecución {infra, §122, IX, 1).
2. Forma solemne absoluta

Cuando la forma es solemne absoluta, el contrato sólo
puede ser probado con la forma prescripta. Sería inútil ar-
gumentar que fue imposible obtener la forma, o que hubo
principio de prueba por escrito, o ejecución. Sin la forma, no
existe el acto, y su ausencia no puede ser suplida por ningu-
na prueba: arts. 975 y ss.
Cualquier otra prueba que se produjera sobre la realiza-
ción del acto, sólo conduciría a demostrar que fue inválida-
mente concertado, al no observarse la forma prescripta.
Naturalmente que esto no rige para la prueba de los vi-
cios del error, dolo, etc., pero aquí, ya lo hemos dicho, no se
trataría de probar un "contrato" solemne, sino vicios del ac-
to, o de la voluntad.
3. Forma solemne relativa

Idénticos principios se aplican cuando la forma es solem-
ne relativa. Pero con esta diferencia: que no será posible, sin
la forma, probar el contrato definitivo, pero sí el precontra-
to. A la prueba del precontrato se aplicará lo normado por el
art. 1191.
4'. Imposibilidad de presentar la prueba

Entre los casos de excepción enumerados por el art. 1191
y aplicables a las formas ad probationem, hemos examinado
la de imposibilidad de "obtener" la prueba.
Completamente distinta es la hipótesis de imposibilidad
de "presentar" la prueba, lo que supone que la forma (solem-
ne absoluta, solemne relativa o ad-probationem) ha existido,
pero ha desaparecido, por pérdida, sustracción o destrucción
del documento:
a) Cuando la forma es ad-probationem, debe admitirse sin
duda alguna la posibilidad de acudir a otros medios de prue-
ba. En tal caso la prueba versará sobre dos aspectos: por un

lado, que el instrumento ha desaparecido, lo que supone la
prueba de que existía; por el otro, el contenido que tenía el
acto. Ello se encuentra autorizado por el espíritu del art.
1192 que asimila la imposibilidad de "presentar" a la de
"obtener" aunque los ejemplos que da sean únicamente de lo
segundo.
b) Es mucho más delicado el problema cuando la forma es
ad-solemnitatem. Si se admitiera libremente la prueba testi-
monial, se perderían los beneficios de la forma; si no se ad-
mitiera prueba alguna se abriría el camino a la delincuencia.
Pensamos que la solución debe obtenerse a través de la doc-
trina del art. 1011, de tal modo que siempre que haya cons-
tancia del acto de similar jerarquía a la destruida, el mismo
pueda ser probado. La copia de una escritura es de similar
jerarquía a la matriz, porque si bien en caso de divergencia
ésta predomina sobre aquélla (art. 1009), la copia, por sí,
hace plena fe (art. 1010). Estimamos que para el caso de
desaparición tanto de la matriz como de la copia, similar je-
rarquía tienen las transcripciones en sentencias judiciales,
inscripciones en el Registro Inmobiliario, etc., 8 en cuanto a
través de ellos pueda reconstruirse el contenido del acto.
III. El artículo 1193
Dispone: "Los contratos que tengan por objeto una canti-

dad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no
pueden ser probados por testigos".
La inflación ha hecho ridicula la tasa fijada por el dec.-ley
17.711 que lo fue en el signo monetario de aquella época (pe-
sos moneda nacional). N u e s t r a unidad monetaria cambió
con el dec.-ley 18.188 (un peso ley= cien pesos m/n), luego con
el dec.-ley 22.707 (un peso argentino= diez mil pesos ley),
con el decreto 1096/85 (un austral= mil pesos argentinos),
de donde (previsión de la ley 23.928 de convertibilidad de
8
Llambías, Parte General, y Obligaciones, n9 1814.
por medio) nos viene, con el decreto 2128/91 el actual "peso"

(un peso= diez mil australes). 9
Traducida al signo monetario actual, el art. 1193 debe
leerse como si dijera "una cantidad de más de $0,00000001",
suma tan ínfima que directamente cabe despreciar pues no
es imaginable (ni como ejemplo de gabinete) que haya algún
contrato por un valor igual a $0,00000001 o inferior al de
esa cifra.
Ante ello, corresponde preguntar si presenta interés el se-
guir hablando del art. 1193 y si no sería más práctico el de-
cir b r e v e m e n t e que —como regla— todos los contratos
deben probarse por escrito, para luego pasar a hablar de las
excepciones.
Pero:
Por un lado, antes de afirmar que todos los contratos —co-
mo regla— exigen hoy la forma ad probationem escrita
(aparte de que algunos requieren la forma solemne, ya abso-
luta, ya relativa) hay que indagar si antes —como regla— la
requerían todos los contratos que pasaran del valor de diez
mil pesos moneda nacional, tema que abordaremos sub 2.
Por el otro, el texto está en el Código para el caso de que
el legislador (lo que no es de descartar) decidiera sincerar la
cifra. 10
Finalmente, la determinación del valor del contrato y los
problemas que se presentan al respecto (de los que hablare-
mos sub 3) si ya no interesan para el Derecho substantivo,
pueden seguir interesando para otras aplicaciones, como,
9
Para quienes hemos vivido esas épocas inflacionarias, nos produce vértigo el
recordarlo. La edición Zavalía del Código Civil, con buen criterio, se encarga de ha-
cerlo presente para los que no lo vivieron o lo olvidaron.
10
El sinceramiento podría obtenerse por uno de estos dos métodos: reempla-
zando directamente la cifra, o adoptando el sistema del actual art. 1341 francés
que deja librada la fijación a decreto.
El Proyecto de unificación civil y comercial de 1987 (sancionado por el Congreso
y vetado por el Poder Ejecutivo) no acudió a ninguno de esos dos métodos, prefi-
riendo (art. 1190) establecer la regla de libertad probatoria, con esta excepción: "No
podrán probarse exclusivamente por testigos aquellos contratos que sea de uso ins-
trumentar". Ese criterio fue seguido por el proyecto de 1993 (art. 1190) y por el de
la comisión creada por decreto 468/92 (art. 891).
460 §26. L a p r u e b a de los c o n t r a t o s
por ejemplo, cuando se trate de determinar el valor de los

contratos en los casos en que la competencia de los tribuna-
les (según las respectivas leyes orgánicas) dependa de él.
1. Historia y fundamentos
La prueba testimonial tuvo en las primeras épocas gran
predicamento, admitiéndosela para probar cualquier clase
de actos, y llegando a afirmarse que prevalecía sobre la
prueba escrita en el caso de que ésta existiera (de allí el cé-
lebre adagio Temoins passent lettres: los testigos superan a
las escrituras). 1 1
La Ordenanza de Moulins de 1566 señaló en Francia el
comienzo de una nueva época; sus reglas fueron recogidas
por la de 1667, y receptadas luego por el art. 1341 del Códi-
go Napoleón, estableciéndose, por un lado, que las operacio-
nes que pasen de cierto valor no pueden ser probadas por
testigos, y disponiéndose, por el otro, que habiendo un escri-
to no puede contradecirse su fe por medio de testigos (lettres
passent temoins: las escrituras superan a los testigos). 12
11
Para la tradición jurídica española, puede verse García Goyena sobre el art.
1002 del Proyecto español. Históricamente, el problema es doble, como lo advierte
Demolombe (Cours, XXX, pág. 2, n° 2), pues por un lado se trata de saber si la
prueba testimonial puede ser recibida sin limitación alguna, cuando no hay escri-
tos, y por el otro, si cuando existe un escrito, éste puede ser contradicho por la tes-
timonial. Sobre el primer problema no cabe duda de que el Derecho romano
admitió con toda libertad la prueba testimonial, cualquiera que fuera el valor del
negocio, y la clase de la cuestión. Pero sobre el segundo problema existe una viva
disputa, que recuerda Demolombe (Cours, XXX, pág. 2 y sigts. n9 39, lo que hace
que romanistas del valor de Maynz (Cours, §154), emitan una opinión con reservas
(especialmente n. 7). En cuanto al antiguo Derecho francés, ambos problemas fue-
ron resueltos a favor de la prueba testimonial, y de allí la máxima que consigna
Loysel: Temoins passent lettres.
12
Los textos de las ordenanzas de 1566 (art. 54) y de 1667 (art. 2 del tít. XX),
se encuentran transcriptos en Demolombe, loe. cit. Ambas, así como el art. 1341
del Cód. Nap., en su redacción originaria, establecen sus prescripciones en rela-
ción con "todas las cosas" {toutes choses) que pasen de cierto valor (cien libras pa-
ra las ordenanzas, ciento cincuenta francos para el Código); la interpretación del
giro "toutes choses" dio ya lugar para las ordenanzas, a dificultades, como puede
verse en Pothier (Traite des Obligations, n°- 785 y sigts.) quien interpreta que si
la de Moulins se refería a los contratos, dados los términos que luego empleaba, la
de 1667 abarcaba realmente "todas las cosas" aunque no sean contratos, con tal de
que se trate de cosas de las que el demandante pueda haberse procurado oportuna-
Dos son los motivos que han llevado a la formulación de

ambas reglas: el temor a la posibilidad de soborno de los tes-
tigos, cuya memoria, por lo demás, aun suponiéndolos hon-
rados, es siempre frágil, y la conveniencia de evitar los
litigios, disminuyendo su número al exigir una prueba pre-
constituida. 1 3
De esas dos reglas, u n a ha sido recogida expresamente
por nuestro Código en el art. 1193 subexamen, y la otra se
desprende del espíritu de todo el sistema.
2. Ámbito
La regla del art. 1193 se aplica a los contratos, con la ex-
tensión que a este término da el art. 1137.
Contrariamente a lo que se ha enseñado por un sector de
la doctrina 1 4 no creemos que pueda extenderse a otros actos
que no sean contratos. Una extensión sólo sería posible por
vía indirecta, cuando se t r a t a r a de actos que tendieran a
destruir o disminuir las consecuencias de los contratos que
debieran acreditarse según el art. 1193, y ello, porque la
prueba escrita no puede ser contradicha por la testimonial.
No se aplica a los simples hechos. Con este criterio, a
nuestro entender, debe ser resuelto el problema de la prue-
ba del pago. El hecho mismo de la prestación puede ser pro-
bado por cualquier medio, no así el acuerdo que lo acompañe
y le dé color. 15
mente una prueba escrita; tales dificultades interpretativas continúan en la doctri-

na elaborada en torno al art. 1341 francés que contiene la misma y enigmática lo-
cución afirmando unos que significa "hecho jurídico" y otros "acto convencional"
(Lessona, Teoría general de la prueba, t. IV, pág. 67). Del Código francés la disposi-
ción pasó al Código italiano de 1865, que el Codificador cita en la nota al art. 1193.
Pero el Código italiano ya no hablaba de "toutes ctoses" sino de "convenzione", lo
que, como apuntan sus comentadores, significa "contrato" (en el sentido del art.
1098 de dicho Código, abarcando tanto los actos bilaterales que constituyen, como
los que extinguen, regulan, un vínculo jurídico).
13
Lessona, Teoría general de la prueba, V, pág. 63, n9 39; Salvat, Fuentes, n-
183; Baudry Lacantinerie et Barde, Des obligations, IV, n2 2517.
14
Así, Salvat {Fuentes, n2 184), hace extensiva la regla a toda clase de actos ju-
rídicos, salvo disposición expresa en contrario.
15
En el caso de los servicios médicos a los que nos hemos referido en el texto al
que corresponde la nota 7, pensamos que la visita en sí, en cuanto simple hecho, es-
Según la letra del artículo, la regla se aplica a los contra-

tos "que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil
pesos" (de la vieja moneda, hoy $0,00000001), es decir a los
que tienen por objeto una cierta suma de dinero. ¿Qué decidir
cuando su objeto no es una suma de dinero, sino otras canti-
dades, o una cosa cierta, o un hecho positivo o negativo). Si
no existiera otra norma, tendríamos que pronunciarnos en
el sentido de que sólo están incluidos los contratos que tie-
nen por objeto cantidades de dinero (como la compraventa,
la locación de cosas y la de servicios, en consideración al ob-
jeto "precio", pero no la permuta donde sólo haya cosas). Pero
del art. 2263 resulta que la norma es generalizable, pues su-
pone que hay también una tasa de ley para "cosas", así como
el art. 1662 habla de la tasa de la ley en una hipótesis donde
puede faltar toda referencia a sumas de dinero.
El principio del art. 1193 sólo constituye una regla gene-
ral, que debe plegarse a las disposiciones que trae la ley pa-
ra los contratos en particular. En ciertos casos, cualquiera
que sea el valor, se exige la prueba escrita (v.g.: art. 1813);
en otros, por el contrario, es siempre posible prescindir de
ella (así: arts. 2263 y 2238).
Una dificultad especial se presenta para el contrato de
depósito voluntario, pues según el art. 2201 "no puede ser
probado por testigos, sino cuando el valor de la cosa deposi-
tada no llegare sino hasta doscientos pesos" (de la moneda
de entonces). Entre esa norma y la del art. 1193 hay una di-
ferencia pues, según éste, el valor a tener en cuenta es el de
diez mil pesos (de aquella vieja moneda). Se ha pretendido
sostener que el art. 2201 debe entenderse tácitamente mo-
dificado por el dec.-ley 17.711 que sustituyó el art. 1193,
elevando la antigua tasa de la ley que era de doscientos pe-
sos moneda nacional, a diez mil pesos de igual moneda, de
tal modo que existiera entre el art. 2201 y el 1193 igual ar-
monía que la que se presentaba antes de la reforma.
capa a las reglas sobre la prueba de los contratos, pero si lo que se quiere es que di-
cha visita fue acompañada por una estipulación sobre honorarios, ya habría mate-
ria para que funcionaran las disposiciones probatorias, reserva hecha de su
desplazamiento en razón de la imposibilidad moral.
§26. L a p r u e b a de los c o n t r a t o s 463
En su hora, nos pronunciamos en contra de la tesis de la

modificación tácita del art. 2201 que pretendía leerlo como
si en lugar de "doscientos pesos" (de la vieja moneda) dijera
"diez mil pesos" (de la vieja moneda). En lo que respecta a la
prueba del depósito, la cuestión carece de interés práctico
actual (dados los efectos de la inflación, tanto la tasa del art.
1193 como la del art. 2201 h a n quedado reducidas a "cero":
infra, §134,V) pero el interés subsiste para un tema más ge-
neral y en el que se juega el sentido de la reforma operada
en otras instituciones por el dec.-ley 17.711. Está en juego
un tema de gran importancia, porque el análisis de lo que
aconteció con el art. 2201 constituye uno de los puntos de
partida para demostrar que el dec.-ley 17.711 no modificó
"tácitamente" al Código Civil.
De allí que, en su hora, dijimos que el art. 2201 debía ser
literalmente aplicado, por las siguientes razones:
a) Por el método seguido por la reforma (sobre este punto,
nos remitimos a lo dicho en §36, VI).
b) Porque cuando se dictó el dec.-ley 17.711, quedó en si-
tuación de incongruencia con el art. 1193, también el art.
2246. El posterior dec.-ley 17.940 suprimió esa incongruen-
cia, al cambiar en el art. 2246 las palabras "doscientos pe-
sos" por "diez mil pesos". Sin embargo, no hizo lo propio con el
art. 2201, y convengamos que para "olvidos", ya son dema-
siados en el legislador. Naturalmente que son posibles múl-
tiples olvidos, y h u m a n a m e n t e comprensibles, aun en el
más sabio de los legisladores concretos, pero desechables pa-
ra la sabiduría del legislador abstracto que vive autónomo
en el seno del Derecho.
c) Porque precisamente el caso del depósito ha constituido
siempre una hipótesis límite, del que históricamente se ha
discutido si queda abrazado por las limitaciones de la prue-
ba testimonial, hasta el punto que el legislador francés cre-
yó necesario incluirlo expresamente en la regla del art.
1341. 1 6 No nos corresponde entrar a examinar lo razonable
16
Al interpretar la ordenanza de Moulins, algunos autores entendieron que no
se aplicaba al depósito voluntario apoyándose equivocadamente en la opinión de
o irrazonable de esa vacilación histórica, sino constatar el

hecho, para poner de manifiesto que, irrazonable o no la dis-
tinción, nada de extraño habría en que ella se manifieste en
esta forma, dentro de nuestra ley.
3. Determinación del valor

Este tema ofrece diversas dificultades, para cuya solución
las enseñanzas de la doctrina francesa —tan en boga entre
nosotros— deben recogerse con sumo cuidado, pues nuestro
Código no contiene la detallada reglamentación del Código
Napoleón, que en los artículos 1342 y siguientes computa el
valor de la demanda. Nos parece que una cosa es el valor del
contrato y otra distinta, y no necesariamente coincidente, el
de la demanda.
Para el análisis que sigue tropezamos con una dificultad:
¿cómo dar ejemplos, si la inflación tornó ridicula (por no de-
cir absurda) la tasa de la ley?
Como el análisis (según lo anticipáramos al comenzar es-
te apartado) puede presentar importancia para otras insti-
tuciones, superaremos el obstáculo hablando en presente
histórico, es decir, razonando como si estuviéramos en el año
Cujatio, autor que según señala el anotador de Pothier en el Traite des Obligations
(Bugnet, n. 2 al n9 786), no sostuvo esa tesis, pues enseñaba que la ordenanza se
aplicaba también al depósito, aunque pensaba que se lo debería haber exceptuado.
Para terminar con las dudas, la ordenanza de 1667 incluyó expresamente al depó-
sito voluntario dentro de sus previsiones, haciendo lo propio el Código Napoleón.
Es el peso de esa tradición el que explica la específica previsión del art. 2201 que
en el Código de Vélez resultaba sobreabundante, ante lo dispuesto por la norma
genérica del art. 1193. Después de la reforma, el art. 2201 ya no resulta sobrea-
bundante, pero sí, a nuestro entender, completamente inexplicable. Los papeles se
han invertido. En otro tiempo se pensó que el depósito voluntario, por implicar ofi-
cio de amigo, debía escapar a la limitación de la prueba testimonial, y ser probable
por todos los medios, cualquiera que fuera su valor; nuestra ley reformada sentó
una regla más rigurosa que para los contratos en general. Borda (La reforma del
Código Civil-Otras reformas en materia de obligaciones, publicado en El Derecho
del 16 de abril de 1970) aplaude el criterio de la reforma de no modificar el art.
2201 pareciéndole preferible "evitar reclamaciones de supuestos depósitos intenta-
das sobre la base de testigos complacientes o dudosos", sosteniendo que "es un con-
trato en el que la prueba debe ser considerada con criterio restrictivo". No es por
cierto eso lo que enseña la historia, pues la duda versaba sobre si cabía mejorar la
posición probatoria del depositante, y no de empeorarla.
del dec.-ley 17.711 y daremos los ejemplos con el viejo signo

monetario de "peso moneda nacional" (m$n).
a) En los contratos bilaterales, el valor debe determinarse
teniendo en cuenta las prestaciones de un solo lado; no co-
rresponde sumar las de los dos.
Así, la venta de una cosa por m$n 9.500 tiene un valor in-
ferior al de la tasa de la ley, lo que no acontecería si se su-
maran las prestaciones de ambos lados.
A nuestro entender, este criterio, aunque no deriva explí-
cito de la letra del art. 1193, surge de las siguientes conside-
raciones: p a r a cada p a r t e c o n t r a t a n t e , el "valor" de su
operación estará dado por el sacrificio que experimente, o
por la utilidad que reciba, y nunca por la suma de ambos,
que al tener signos distintos se compensan, dando como re-
sultado "0" en el caso de equivalencia ideal; la redacción del
art. 1662 parece presentar el caso como un supuesto de ex-
cepción, donde se suman todas las prestaciones que forman
el fondo social, lo que se explica porque aquí una suma real-
mente dará un valor positivo, y porque no se computan los
aportes como contraprestaciones entre sí, sino como dirigi-
dos a un fin concurrente común, de tal modo que el aporte
de cada socio tiene como "contrapartida" no el aporte de otro
socio, sino la parte social que recibe de la sociedad (infra,
§149,1, 1 y XI, 1); la redacción del art. 1193 en cuanto habla
de "una" cantidad, si bien es (como señalamos) generaliza-
ble, da la tónica, al emplear el artículo indefinido en singu-
lar ("una"), de que basta con considerar "una" prestación.
b) Interesa el valor del contrato, y no el de la demanda. Si
aquél excede la tasa de la ley, la prueba testimonial queda
excluida, aunque lo que se demande sea un saldo inferior a
m$n 10.000 o sólo se demande una parte por división de la
deuda originaria (v.g.: por haber fallecido el deudor y haber-
se dividido la deuda entre los herederos), y ello, porque aun
cuando el monto demandado sea inferior a la tasa, para que
prospere la acción habrá que probar un contrato de valor su-
perior.
c) Se tiene en cuenta el valor al tiempo del contrato, sin
consideración alguna a que luego haya aumentado o dismi-
nuido. Ese es el valor que las partes pudieron tener en mira
para ajustarse a la exigencia de la ley, y el valor del que

eventualmente se va a partir para la acción del art. 954.
d) Si una cosa se vende por m$n 9.999, el valor del contra-
to no es necesariamente inferior a la tasa de la ley, pues ha-
brá que considerar si la cosa vale realmente dicho precio.
Cuando de hecho el valor de una prestación no sea igual al
de una contraprestación, no por ser una inferior a la tasa de
la ley transmite su carácter a la otra. Habrá que estar a la
prestación de mayor valor, según la prudente apreciación judi-
cial en base a la prueba (especialmente pericial); se llega a
dicha conclusión partiendo de la consideración de que en los
contratos unilaterales gratuitos, el valor se determina en
base a la única prestación existente, por lo que cuando apa-
rece una contraprestación insuficientemente compensatoria,
el valor no puede disminuir.
e) Se ha enseñado que para determinar el valor de un mu-
tuo oneroso, hay que adicionar al del capital, el de los inte-
reses corridos al tiempo de la demanda, lo que llevaría a
afirmar que un mutuo de m$n 8.000 al 15% anual, podría
ser acreditado al final del primer año, y no al final del se-
gundo, pues para entonces, ya sumado el capital y los inte-
reses, se excedería de la tasa de la ley. 17 Nos parece que en
esto hay un error: para nosotros no interesa el valor de la
demanda (como en el Código francés), sino el del contrato, y
éste tiene un valor inalterable; según el art. 2246 se tiene
en cuenta el valor del "empréstito", término definido en el
art. 2240; finalmente el contrato de mutuo oneroso podría
ser (teóricamente) estructurado como bilateralmente credito-
rio, 18 y en ese caso sumar el capital más los intereses, equi-
Salvat, Fuentes, n2 189; en cambio, Alsina (Tratado teórico práctico de Dere-

cho Procesal, XXVI, 16, b) enseña la doctrina por la que nos pronunciamos en el
texto.
Una estructuración como bilateralmente creditorio se da en los sistemas en
los que el mutuo es conceptualizado como contrato consensual. Ello, desde luego,
para el muto oneroso, porque el gratuito, por consensual que se lo configure, no se-
rá bilateralmente creditorio (infra, §145, III, 3).
Al estructurar al mutuo oneroso como bilateralmente creditorio, se presentaría
una dificultad adicional: ¿cuál es el valor de la atribución del mutuante? El mu-
tuante tiene derecho a la restitución por el tantundem y, en consecuencia, lo que
valdría a adicionar las prestaciones de los dos lados, cosa

que hemos rechazado, pero que si por hipótesis se aceptara
llevaría a sumar no los intereses ya devengados, sino tam-
bién los no devengados y calculados, con lo cual el valor se-
ría el mismo tanto al final del primer año como del segundo.
4. Pruebas excluidas
La ley excluye expresamente la prueba testimonial. Queda
naturalmente excluida también la prueba de presunciones.
Pero no la de confesión, cuya jerarquía es superior a la testi-
monial (doctrina del art. 1813).
5. Los terceros
La exigencia de prueba escrita no rige respecto a los ter-
ceros, pues éstos se encuentran en la imposibilidad de obte-
nerla o de presentarla {supra, aquí, II, 1).
6. La prueba en contra del escrito

Cuando no se puede probar un contrato sino por escrito, a
fortiori no se podrá producir prueba testimonial en contra
del escrito, pues ello equivaldría a probar un contrato dis-
tinto del que resulta del mismo, y entraría a jugar nueva-
mente la regla prohibitiva del art. 1193.
La regla lettres passent temoins tiene un alcance todavía
mayor, pues rige aun en las hipótesis de contratos inferiores
a la tasa de la ley (hoy —como ha quedado dicho— inexis-
tentes), que de hecho han sido redactados por escrito. No se
encuentra formalmente consagrada, pero se desgaja de una
serie de disposiciones: arts. 996, 1017, 992. 1 9 Pero no debe
exagerarse el alcance de la misma, pues la prueba de las
"circunstancias" que sirven para interpretar el escrito, pue-
de hacerse por testigos. A tal conclusión debe llegarse sin
realmente atribuye es el goce del capital: infra, §145, II, 2. Según eso, el "valor" de-
bería ser el del goce, como lo enseñamos para los aportes societarios en uso de capi-
tal {infra, §157, III, 1). Pero, para el mutuo, se tiene en cuenta el valor de la cosa
mutuada, como se desprende de la combinación de la doctrina de los arts. 2240
(mutuo) y 2263 (comodato).
19
Salvat, Fuentes, nq 193.
vacilaciones, no sólo porque prescindir de las circunstancias

podría volver ininteligible un escrito, sino también y en par-
ticular porque después de la reforma, en virtud del agregado
al art. 960, se permite invocar las circunstancias hasta para
contradecir la prueba escrita.
IV. Principio de prueba por escrito
Hemos señalado que entre las excepciones que trae el art.

1191 a la regla de que los contratos que tengan una forma
ad-probationem determinada por la ley (como es el caso del
art. 1193) no se juzgarán probados si no estuvieren en la for-
ma prescripta, figura la de la existencia de un principio de
prueba por escrito.
El segundo párrafo del art. 1192 define lo que debe enten-
derse por principio de prueba por escrito. Para ello es preciso:
1. Invocación de un documento
Según cierta opinión, debe tratarse de un documento pú-
blico o privado, con todas las características que los definen,
exigiéndose, por ende, la firma en los instrumentos privados
(art. 1012). Pensamos que la fórmula de la ley que alude a
"cualquier" documento público o privado, unida a la men-
ción hecha en el art. 1190 a los instrumentos particulares no
firmados, permite dar a los vocablos una mayor elasticidad,
de tal modo que quede incluida cualquier clase de papeles,
aún no firmados. Tan solo que como en este último caso no
existirá la firma para demostrar la paternidad del instru-
mento, h a b r á que hacer la comprobación respectiva aten-
diéndose a la letra del cuerpo de escritura. 2 0
2. Autoría
Ese documento debe emanar de ciertas personas: del ad-
versario (es decir de aquél contra el cual se lo esgrime), de
20
Se gun Salvat, Fuentes, debe tratarse de un documento firmado, pero su ac-
tualizador Acuña Anzorena (n. 177 c, al nq 210) es del parecer por el que nos pro-
nunciamos en el texto.
su causante (cuando el adversario es sucesor de aquel que lo

otorgó) o de parte interesada o que tendría interés si viviera
(es decir, interés en negar el contrato, como acontece con los
co-deudores).
3. Verosimilitud
El documento debe hacer "verosímil" el hecho litigioso. Si
diera la "certeza" no se trataría de un "principio" de prueba,
sino directamente de prueba escrita; si no diera la verosimi-
litud —cuestión de hecho a apreciarse prudencialmente—
no sería ni siquiera "principio". Desde que hay tal verosimi-
litud, la certeza se obtiene a través de los otros medios de
prueba (inclusive la testimonial: art. 1191 in fine).
V. El artículo 1194
Según éste: "El instrumento privado que alterase lo que

se hubiere convenido en un instrumento público, no produci-
rá efecto contra tercero". El artículo se encuentra desubica-
do, y ante lo preceptuado en el art. 996 puede ser suprimido.
VI. La ley 24.760
Hasta que entren a regir las disposiciones de que nos ocu-

paremos, 2 1 puede correr mucha agua bajo el puente y qui-
zás un nuevo timón del legislador las suspenda o deje sin
efecto, o, por lo menos, corrija las más visibles impurezas.
Pero en previsión de que el texto perviva, algo debemos
decir sobre el último párrafo del art. 1 R.F.C. (contenido en
el art. 2 de la ley), 22 a tenor del cual: "No se admitirán entre
21
Según el art. 9 de la ley: a los 120 días de su publicación en el Boletín Oficial, la
que fue efectuada en el del 13 de enero de 1997 (estando ya en imprenta esta obra).
22
La ley 24.760 contiene doce artículos. Dentro del art. 2 está el régimen de las
facturas de crédito, con su articulado interno que comienza con el art. 1. Ello nos
obliga a distinguir, en la exposición, entre el articulado de la ley, y el de las factu-
ras de crédito, reservando para este último la sigla R.F.C.
las partes, en sede administrativa, fiscal o judicial, otras

pruebas del negocio jurídico, que no sean los documentos pre-
vistos en esta ley, salvo fraude".
1. El ámbito de la ley
Según el encabezamiento de su art. 2, se modifica "el Ca-
pítulo XV del título X del libro II del Código de Comercio, el
que quedará titulado y redactado de la siguiente manera:
...". Se trata de un reemplazo total, quedando derogado (art.
9 de la ley) el decreto-ley 6601/63 ratificado por la ley
16.478, sobre facturas conformadas y también la ley 24.064
(salvo su art. 10).
En una obra dedicada a los contratos civiles, pareciera su-
perfluo que nos detengamos en la R.F.C. Pero el Leviatán
está siempre presente, con su presión impositiva en alerta,
como tendremos oportunidad de recordarlo sub 2, A, a.
2. Los contratos contemplados

Según la letra del texto: estamos ante un régimen de
prueba del "negocio jurídico". Se sobreentiende: del nego-
cio jurídico descripto en los párrafos anteriores del art. 1
R.F.C.
Lamentablemente, la descripción de dicho negocio es har-
to improlija. Se encuentra hecha en los siguientes términos:
«En todo contrato en que alguna de las partes está obligada,
en virtud de aquél, a emitir factura y que reúna todas las
características que a continuación se indican, deberá emitir-
se un título valor denominado "factura de crédito"».
A. Literalmente, el supuesto de hecho que da lugar al de-
ber de emisión de factura "de crédito" se compone de dos
datos:
a) El primero: debe tratarse de un contrato "en que algu-
na de las partes esté obligada, en virtud de aquél a emitir
factura". Queda sobreentendido: a emitir factura "común". 23
La ley distingue, en efecto, entre la factura "común" y la factura "de crédito",

según surge del texto sub examen y queda confirmado por el art. 2 R.F.C, in fine.
Con visión civilista, nos inclinamos a pensar que la im-

prolija expresión "en virtud de aquél" 2 4 debe ser entendida
en el sentido de que la obligación debe emanar del contrato,
formando parte de su contenido, o, para decirlo en otros tér-
minos, que no habrá obligación de emitir factura en los con-
tratos, si no media una cláusula en tal sentido, derivada de
la autonomía privada o de una disposición de la ley impera-
tiva que regule el contrato. 2 5
Pero sobre la interpretación que prevalezca en la práctica,
nos asaltan graves dudas; del debate parlamentario resulta
que se pensó en una obligación de emitir factura impuesta
por las normas tributarias. No nos parece prudente tal mez-
cla de aguas; las volubles normas fiscales (de la más dispar
emanación) 2 6 traen sus propias sanciones, y de la "obligato-
riedad" que corresponda hablar será ante el Fisco. Pensa-
mos que confirma esta interpretación el art. 5 de la ley,
según el cual "el incumplimiento de las obligaciones estable-
cidas en esta ley respecto de las formas de documentar los
actos jurídicos en ella comprendidos, se considerará infrac-
ción formal al régimen fiscal...".
24
Gramaticalmente, el "aquél" se emplea cuando cabe hablar de un "este" y de
un "ese". En el texto, sólo figura un ente ("el contrato") al que quepa aludir. El "en
virtud de aquél", que no figuraba en el proyecto originario (Trámite parlamentario,
período 1966, n9 27) toma el sentido de "en virtud del cual".
2o
Así, art. 474 C. Com., según el cual ningún vendedor puede rehusar al com-
prador una factura, de lo que los comercialistas infieren una obligación de entregar
factura (Fernández, Código de Comercio, en su comentario general sobre las obli-
gaciones del vendedor). Tanto el Proyecto de unificación civil y comercial de 1987
(ley 24.032 vetada por decreto 2719/91, como el posterior iniciado en la Cámara de
Diputados y el enviado por el Poder Ejecutivo a la Cámara de Senadores (arts.
1357, 1356 y 971, respectivamente) para Ja venta de cosa mueble, generalizan ei
deber de entregar factura "a requerimiento" del comprador.
26
La resolución general de la D.G.I. n° 3419 (del 23/10/91, con copiosas modifi-
caciones posteriores), establece en sus arts. 1 y 2 que a "los fines de la verificación
y control de las obligaciones fiscales... Deberán emitir facturas, remitos o documen-
tos equivalentes, los sujetos que realicen en forma habitual...". Trae en el art. 3 un
agotador (para la lectura) listado de excepciones con la aclaración de que ellas no
obstan "el cumplimiento que en materia de emisión de comprobantes y con relación
a otros aspectos de naturaleza tributaria, civil, comercial, contable, etc., establez-
can otras disposiciones legales, reglamentarias y complementarias para la activi-
dad, operación o sujeto de que se trate", introduciéndose (art. 4) excepciones a las
excepciones.
b) El segundo de los datos es inmediatamente inteligible:

cuando haya obligación de emitir factura, no b a s t a r á con
una factura común, sino que deberá emitirse u n a factura de
crédito cuando además concurran "las características que a
continuación se indican", las que quedan enunciadas en cua-
tro incisos, con las aclaraciones que resultan de los dos pá-
rrafos a continuación del inciso d.
B. De la conjunción de ambos datos resulta que la preocu-
pante norma sobre prueba que examinamos, no abarca a la
generalidad de los contratos. Quedan excluidos aquellos
contratos en los que no haya obligación de emitir factura
"común" o, en que, habiéndola, no reúnan las características
de los incisos del art. 1 de la R.F.C.
3. La prueba admisible
A estar a la letra del texto sub examen "no se admitirán...
otras pruebas... que no sean los documentos previstos en es-
ta ley, salvo fraude".
Por "documentos previstos" no hay que entender única-
mente las facturas de crédito. Ya el plural anuncia una ga-
ma más amplia de instrumental invocable. Sin duda que
también entran los excepcionales "documentos equivalen-
tes" del art. 8, inciso b de la ley y art. 14 de la R.F.C. Pero
también están previstos en la ley: el remito o "constancia de
entrega", el "recibo de factura" y la misma factura "común"
(arts. de la R.F.C: 1, antepenúltimo párrafo; 10, inc. d; 2,
antepenúltimo y último párrafos). Pretender circunscribir la
instrumental conduciría a resultados disvaliosos, tanto más
que la factura de crédito, por un lado, está sujeta a un cú-
mulo de requisitos formales 27 en ausencia de los cuales pro-
duce su inhabilidad "a todos los efectos del régimen previsto
La R.F.C, autoriza al comprador o locatario a no aceptar (art. 4 inc. e) cuan-

do falta alguno de los requisitos cuya ausencia, a tenor de su art. 3, acarrea la in-
habilidad. Como en el art. 2 se incluye, "la firma del comprador o locatario" (inc. j),
ello conduciría a interminables negativas, por lo que estimamos que debe enten-
derse "lugar para la firma del comprador o locatario" pues la firma puesta vale
aceptación (inc. i), aparte de que en ciertos casos puede haber incluso aceptación
expresa no incorporada al título (art. 14 inc. b).
en esta ley", y por el otro, se trata de un título cuya emisión

puede ser simplemente optativa para "las empresas no com-
prendidas en la definición de PyME" que operen con éstas,
si así lo decide el Poder Ejecutivo (art. 9, inc. c de la ley).
Añádase a ello que lo de "salvo fraude" deja una ventana
abierta por la que pueda abrirse paso la prudencia judicial
que mal podría admitir el amparo de la mala fe cuando el
contrato resultare probado según las reglas tradicionales.
C a p í t u l o VIII: E f e c t o s y v i c i s i t u d e s d e l o s
contratos
Título primero: Introducción
§27. El fundamento de la fuerza de los contratos
I. Generalidades
Los contratos producen determinados efectos: gobiernan

las relaciones jurídicas. ¿Cuál es el principio que justifica
esa fuerza?
1. Fuerza normativa
Los contratos tienen fuerza de ley (art. 1197), desligan o
vinculan a las partes para el porvenir. Productos de las par-
tes, se emancipan de ellas, de tal modo que la voluntad pre-
sente ata la voluntad futura. Ese fenómeno se manifiesta
con caracteres críticos cuando se trata de los contratos obli-
gatorios: ¿"por qué obligan los contratos"? Pero el problema
es generalizable a todos los contratos, aun a los liberatorios
y en última instancia a todos los actos jurídicos. Se trata de
investigar la Justicia del contrato, y la legitimidad de sus tí-
tulos para regir la vida de relación. Es el tema de la "causa"
justificante del contrato.
2. Intangibilidad
Lo que las partes deciden, en ejercicio de su poder norma-
tivo, es inalterable:
a) Para cada una de las partes obrando aisladamente. Ca-
da una debe seguir la ley del contrato y le está vedado vio-
larla, so pena de las sanciones correspondientes.
476 §27. El fundamento de la fuerza de los contratos
b) Incluso p a r a a m b a s p a r t e s obrando de consuno, en

cuanto de ello se pretendiera seguir un perjuicio a terceros.
c) Para el juez, que se encuentra ante el contrato como an-
te las leyes. Cuando por excepción modifica las prestaciones
contractuales, lo hace, o porque ha habido extralimitación en
el poder normativo (v.g.: lesión), o porque actúa en virtud de
una cláusula autorizante que forma parte del contenido ex-
preso o implícito, voluntario o necesario, del contrato.
d) Para el legislador mismo, en la medida en que incidien-
do sobre el contrato, vulnere la inviolabilidad constitucional
de la propiedad privada.
3. Justificación
Tal virtud del contrato, debe tener su explicación. Y no es
indiferente la que se dé, como no lo fue el preguntarse en
política de dónde venía el poder de los monarcas, pues el
modo de su ejercicio debía necesariamente variar, según la
concreta respuesta que se ofreciera.
II. Las respuestas
No pretendemos agotar la lista. He aquí algunas:
1. La positivista
Los contratos obligan, porque así lo manda el art. 1197
del Código Civil. Esto no es dar una respuesta, sino eludirla,
dilatando el contestar. El art. 1197 es llamado ante un más
Alto Tribunal, y se le pregunta por la Justicia de su disposi-
ción: ¿por qué ha dispuesto que los contratos obliguen?
Pobre cosa sería el contrato si toda su fuerza reposara en
el art. 1197, pues podría ser entonces barrido por un pluma-
zo del legislador.
2. La del imperativo categórico

No hay respuesta que dar. Los contratos obligan, porque
obligan, como expresión de un imperativo categórico inde-
mostrable, como un postulado de la razón. 1
Según Boistel (Philosophie du Droit, 1, pág. 422) esta opinión ha sido "atribui-
§27. El fundamento de la fuerza de los contratos 477
3. La utilitarista
Es útil para el promitente cumplir con su palabra, pues si
no lo hace, no hallará en el futuro quien quiera contratar
con él. ¿Y si en un momento dado le fuera útil no cumplir?
No es difícil imaginarse circunstancias de esta índole. 2
Más próxima a la verdad se encuentra la teoría que sos-
tiene que la utilidad existe, no respecto al contratante, sino
a la sociedad en general. Pero ello exigiría que previamente
se definiera lo que es útil para ella. 3 Si útil es lo conforme
con la naturaleza humana, el fundamento del contrato resi-
dirá en ésta, y no en la utilidad.
4. La religiosa
Tan antigua como el contrato, venida de una época en la
que Religión, Moral y Derecho marchaban mezclados, en
la que el contrato se celebraba ante los altares, y que con-
testa que así lo quieren la Sabiduría y Justicia Divinas, no
ha muerto. La profesamos. Pero, naturalmente, sólo con-
vence a una mentalidad religiosa, y en un mundo donde la
incredulidad y la indiferencia están de moda, conviene dar
una respuesta más próxima, que sin pretender ascender
hasta la Causa de las causas, justifique la existencia del
contrato.
5. La de la veracidad y la confianza
Tal explicación ha sido dada a través de la doctrina de la
veracidad y la confianza, abonada con razones morales, jurí-
dicas y filosóficas:
da falsamente" a Kant, por Bélime. No compartimos la crítica; Kant lo ha dicho en

sus Principios metafísicos del derecho, en la Observación final al n° XIX, Sec. Se-
gunda.
2
Como señala Ahrens (Curso de Derecho Natural, § LXXXIV) "no es difícil in-
ventar casos en que el hombre hallará más conveniencia en violar que en respetar
sus compromisos".
3
P a r a una crítica de las doctrinas utilitaristas: Vanni, Filosofía del Derecho,
pág. 263 y sigts. Tissot, Introduction philosophique a l'étude du Droit, pág. 411)
niega que pueda fundarse en el interés general la razón del respeto a los pactos, ya
que no puede explicarse en el individual, y entre ambos sólo existe una diferencia
de grados.
a) Morales. El hombre es libre de hablar o de callar, de

querer o no. Pero si habla, si quiere, debe decir la verdad, y
ser consecuente con sus afirmaciones.
b) Jurídicas. Cuando la declaración de uno es aceptada
por otro, se produce un cruce de conductas. Quien acepta,
confía en el otro, y tiene razón para hacerlo, pues parte del
principio de que quien declara, cumple con la regla moral. Si
luego su confianza se viera defraudada, experimentaría un
daño, que no hubiera sufrido de no existir aquella declara-
ción. De allí que quien no dijera la verdad, entraría en con-
flicto con la regla Neminem laedere.
c) Filosóficas. El hombre es un ser social. Su vida se com-
plementa y cobra sentido entrelazada con la de los otros indi-
viduos. Si no puede confiar en ellos, se aislará en sí mismo, y
se producirá la mutilación de su naturaleza. El hombre debe
obrar en la conciencia de su "identidad sustancial con el ser
de todo otro sujeto... como si en él obrase la humanidad". 4
III. La doctrina de la autonomía de la voluntad
Mención aparte merece esta teoría, que ha mecido los

sueños de nuestros civilistas, elevándola a la categoría de
dogma, e identificando el contrato con ella.
Sólo traduce un instante en la historia del pensamiento.
El contrato puede prescindir de ella. Nace ligada a la laici-
zación del Derecho, y al liberalismo económico; postula de-
terminadas consecuencias. 5
1. La laicización del Derecho

Con la Reforma protestante advino la ruptura de la uni-
dad de la fe cristiana, y los juristas europeos consideraron
4
Expresiones de Del Vecchio {Filosofía del Derecho, págs. 508 y 510). La doctri-
na de la veracidad y de la confianza es con variantes, sustentada por Giorgi, (Teo-
ría de las obligaciones, III, pág. 32 y sigs.); Bélime (Philosophie du Droit, II, pág.
427); Kohler (Filosofía del Derecho, pág. 139 y sigts.).
° Para la historia y concepciones de la doctrina sobre la autonomía de la volun-
tad: Waline, L'individualisme et le Droit, pág. 168 y sigts.
llegada la necesidad de estructurar sistemas de Derecho que

completamente emancipados de ideas religiosas, estuvieran
al abrigo de las disputas que en tal terreno se suscitaban, y
recibieran una general aceptación. Buscaron un Derecho cu-
ya justicia se comprendiera "aunque no existiera Dios". Y
ubicados en este terreno, trataron de encontrar la justifica-
ción del contrato.
Pero si se prescinde de Dios y de sus leyes providenciales,
sólo queda el hombre como medida de todas las cosas. 6
En el siglo xvm Rousseau construye un sistema, donde
puede encontrarse una de las grandes fuentes ideológicas de
la doctrina de la autonomía de la voluntad.
El filósofo ginebrino parte de una tesis: el hombre nace li-
bre. Formula una constatación: se encuentra rodeado de ca-
denas. Pide una justificación, y descarta que ella resida en
la fuerza, pues si así fuera, bien haría el que no pudiendo
resistir se sometiera, y mejor aun el que disponiendo de la
fuerza, las quebrara. Buscando esa justificación ética del
Derecho, sólo encuentra la voluntad misma del hombre. Es
la voluntad del hombre, a través del contrato social, lo que
justifica la existencia del Estado y del Derecho. Cabe seña-
lar que Rousseau no postula al contrato social origen del Es-
tado y del Derecho, como un hecho históricamente realizado,
sino que simplemente entiende que para concebir el orden
jurídico como justo, hay que pensarlo como si hubiera surgi-
do de un pacto social.
En esta concepción resulta pueril preguntarse por la jus-
ticia del contrato ante el Derecho, y por las razones que el
legislador tenga para reconocerlo, puesto que el contrato es
la justificación misma del orden jurídico.
2. El liberalismo
Las ideas que anidaban en la concepción rousseauniana,
llevaban a considerar al contrato como fuente de toda justi-
cia, como realización de las libertades individuales. Tal tesis
6
Waline, L'individualisme et le Droit, pág. 172.
encajó admirablemente con las doctrinas económicas que

sostuvieron que la armonía y el progreso resultaban del li-
bre juego de las conductas individuales, del libre cruce de la
oferta y de la demanda. 7
Las partes, al explicitar en el contrato su libertad natu-
ral, servían al mismo tiempo el interés de la comunidad.
3. Las consecuencias
La doctrina de la autonomía de la voluntad presenta un
mágico atractivo, al cual es difícil sustraerse.
A. Se ha dicho que de ella derivan ciertas consecuencias,
que Waline 8 agrupa en siete llaves y dos manifestaciones
adicionales, a saber:
a) Libertad de contratar o no (libertad de conclusión).
b) Nulidad allí donde falta la libertad (teoría de los vicios
del consentimiento).
c) Libertad de determinar el contenido, dando vida a los
contratos innominados (libertad de configuración).
d) Elección de la ley aplicable en el terreno del Derecho
internacional privado.
e) Intangibilidad de los contratos.
f) Fuerza normativa del contrato, de tal modo que lo que
los contratantes quieren, no sólo es lícito, sino también san-
cionado por el Estado.
g) Interpretación según la común intención de las partes,
h) Predominancia de la voluntad real sobre la declarada.
i) Concepción de las normas legales en base a una volun-
tad presunta de los sujetos del acto.
B. Examinadas esas proposiciones una a una, no es difícil
encontrar para cada una de ellas en forma separada algún
principio justificador distinto del de la autonomía de la vo-
luntad. Pero aun así, le quedan a dicha doctrina dos carac-
terísticas:
a) Ser la que reúne todas esas proposiciones en un haz ar-
mónico.
7
'Ver: supra, §1, IX, 2.
8
Waline, L'lndividualisme et le Droit, pág. 170,
b) Tener sobre cada una de ellas una particular perspecti-

va, de un neto corte individualista, y marcar así la resisten-
cia del individuo contra las intromisiones del Estado.
4. Nuestra opinión
Por nuestra parte, no compartimos ni el punto de partida,
ni la perspectiva que impone, ni todas las conclusiones. El
Derecho tiene una vertiente individual que no puede desco-
nocerse, so pena de caer en el despotismo, pero reconoce
también una vertiente social, que es necesaria para la reali-
zación de la plena individualidad. El hombre nace libre, y
vive libre, en cuanto está dotado del libre albedrío, pero na-
ce atado, y vive tal, en cuanto inmerso en una red de com-
promisos éticos.
La doctrina de la veracidad y de la confianza, profunda-
mente entremezclada con concepciones morales, puede lle-
var en ciertos puntos a conclusiones distintas a las de la
autonomía de la voluntad. En particular nos parece que ella
conduce a una más amplia recepción de las reglas de la bue-
na fe, y a un predominio de la voluntad declarada sobre la
interna.
IV. La autonomía privada
A menudo se usan indistintamente las expresiones "auto-

nomía de la voluntad" y "autonomía privada". Tal empleo no
ofrece inconvenientes, en tanto que no se entienda por "au-
tonomía de la voluntad" el conjunto de principios defendidos
por el "dogma" de la autonomía de la voluntad. Pues mien-
tras este último es fruto de una pasajera concepción históri-
ca, la autonomía privada expresa un fenómeno que puede
encontrar una justificación diferente.
La autonomía privada es el poder que compete a los parti-
culares para crear normas jurídicas. No es exclusiva de los
contratos, sino común a todos los negocios jurídicos.
Ferri, La autonomía privada, pág. 42.

V. Límites de este Capítulo
Según la concepción normativa que defendemos, el efecto

constante de los contratos consiste en la creación de normas
jurídicas, es decir, de Derecho objetivo. Sólo elípticamente
podemos decir que crean, modifican, transfieren o extinguen
derechos subjetivos.
Pero, desde que para examinar los efectos se adopta este
sentido elíptico, corresponde preguntarse en qué punto se
detendrá el tratamiento. Pues, siguiendo la pendiente de la
elipsis podrían estudiarse también, v.g.: los efectos de las
obligaciones mismas. 1 0 Se comprende, sin embargo, que ello
conduciría a introducir por esta vía casi toda la materia del
Derecho privado dentro del Derecho contractual.
De allí que en los párrafos que siguen obremos con ciertas
limitaciones, tratando solamente algunos aspectos vincula-
dos íntimamente al efecto normativo de los contratos, o a
sus vicisitudes.
Véase la crítica de Vélez en la nota primera a las Obligaciones en general.

Título segundo: Efectos e n cuanto a las personas
§28. Generalidades
I. La regla res inter alios
El contrato tiene efectos entre partes; no perjudica ni be-

neficia a terceros (res inter alios acta alus ñeque nocere ñe-
que prodesse potest). He aquí un axioma siempre repetido,
casi santificado por su formulación latina, del que se echa
mano con tanta frecuencia que los errores a que conduce só-
lo son comparables a los de su hermano gemelo sobre la cosa
juzgada (res inter alios judicata...).
Cuando en este tema se habla de la relatividad de los
efectos del contrato, conviene distinguir entre los directos y
los indirectos.
1. Efectos directos e indirectos

El contrato genera un orden normativo del que resulta
que se establece una determinada relación jurídica entre
ciertas personas, o que dicha relación se extingue, se trans-
fiere o se modifica. Los titulares de esa relación jurídica son
los destinatarios del efecto directo. Ya veremos bajo qué con-
diciones ese efecto directo puede ser alcanzado. Aquí nos
interesa señalar que, obtenido ese efecto, todos están obli-
gados a respetarlo y a obrar en consecuencia, y todos pueden
invocarlo como existente. En este sentido, todo el mundo es
destinatario indirecto del contrato.
He aquí que a raíz de un contrato, Cayo resulta acreedor
y Ticio deudor. Sempronio pregunta por la actitud que debe
asumir. Se le contesta: los efectos directos del contrato se
producen en cabeza de Cayo y Ticio, pero tú Sempronio, ex-
perimentas los efectos indirectos, porque si bien tú no resul-
t a s por el contrato ni acreedor ni deudor (y por ello no
484 §28. Generalidades
recibes los efectos directos), puedes invocar, y no puedes

desconocer que Cayo es acreedor y Ticio es deudor. Sempro-
nio, si es acreedor de Cayo, se verá beneficiado al incremen-
tarse el patrimonio de su deudor y, a la inversa, se verá
perjudicado si su crédito es contra Ticio, pues deberá sufrir
la concurrencia sobre el patrimonio de éste.
El ejemplo dado sirve para poner de manifiesto que indi-
rectamente el contrato perjudica y beneficia a gran núme-
ro de personas. Con otras palabras, se ha expresado esto
diciendo que el contrato beneficia y perjudica materialmen-
t e 1 a terceros. Para ese efecto indirecto, material, no rige la
regla de la relatividad de los contratos, sino el principio
exactamente inverso: el contrato es oponible a todos, invo-
cable por todos, bien entendido en cuanto haya un interés,
pues aquí también el interés es la medida de las acciones
en justicia.
2. Oponibilidad-inoponibilidad
Los efectos indirectos afectan a todos. Tal es la regla. Por
excepción, ese efecto expansivo del contrato no se produce, y
entonces es legítimo hablar de inoponibilidad del contrato (o
en su caso de ininvocabilidad).
Los efectos directos, en cambio, en principio, ni perjudi-
can ni benefician a terceros. En eso consiste la relatividad
de los contratos. La regla es la inoponibilidad (e ininvocabi-
lidad), y la excepción la oponibilidad (e invocabilidad).
Cuando en lo sucesivo hablemos de la relatividad de los
contratos, entenderemos referirnos a los efectos directos.
Dentro del campo de los efectos directos, pasemos a ver
qué hay de cierto en la regla "Los contratos tienen efectos
entre partes; no perjudican ni benefician a terceros".
Chiovenda, en Principios de Derecho procesal civil, §80, enseña que el contra-

to entre A y B, del mismo modo que la sentencia entre A y B "vale respecto a to-
dos", en cuanto contrato, o sentencia, entre A y B, y distingue entre lo que es el
perjuicio de mero hecho y el perjuicio jurídico.
§28. Generalidades 485
II. Efectos entre partes
Los contratos tienen efectos entre partes. ¿Quiénes son

partes? Cabe distinguir entre parte formal y parte sustan-
cial. Parte formal es quien emite la declaración de voluntad.
Parte sustancial es el titular de la esfera de intereses que el
contrato tiende a regular.
El fragmento de la regla que ahora examinamos ("los con-
tratos tienen efectos entre partes") viene a decir que quien
es parte formal es al mismo tiempo parte sustancial.
1. Contratación en nombre propio

Esto se cumple en la contratación en nombre propio, en la
que quien declara la voluntad, goza y sufre de la posición
contractual. Si se t r a t a de una compraventa, es el vendedor
(o en su caso el comprador); si de una tradición, es el tra-
dens (o el accipiens), etc. El será quien podrá intentar, o
quien deberá sufrir las acciones que resulten de la operación
cumplida.
2. Contratación en nombre ajeno

En la contratación en nombre ajeno, en cambio, el que ac-
túa formula una declaración cuyo sentido tiene su aspecto
negativo y su aspecto positivo.
a) Negativo, porque la parte formal manifiesta no querer
ser parte sustancial, esto es, declara no estar regulando su
propia esfera de intereses. La ley niega a veces eficacia a
esa declaración, y a quien contrató en nombre ajeno lo trata
como si hubiera actuado en nombre propio (v.g.: arts. 1933
y 2305).
b) Positivo, en cuanto pretende que aquél en cuyo nombre
habla sea parte sustancial. Ello es alcanzado si goza de un
poder de representación (legal o voluntario) o media ratifi-
cación.
3. Los herederos
A las partes se asimilan los herederos de las partes, que
continúan su posición jurídica (art. 1195). N a t u r a l m e n t e
que aquí lo que interesa son los herederos de las partes sus-
tanciales, incluyendo en esta última clase también a las

partes formales cuando excepcionalmente la ley las trata co-
mo partes sustanciales.
III. Perjuicio a terceros
Los contratos no perjudican a terceros. Examinemos a

grandes trazos el contenido de este fragmento:
1. Tercero formal y tercero sustancial

Naturalmente que aquí estamos hablando del perjuicio
directo. El primer problema que se presenta es el de deter-
minar qué se entiende por "terceros". Ahora bien: tal con-
cepto sólo puede ser determinado negativamente: es tercero
quien no es parte.
Pero pues hemos señalado dos conceptos de "parte", debe-
remos encontrar también dos conceptos —por lo menos— de
"tercero": tercero "formal" y tercero "sustancial".
Es tercero "formal" quien no es parte "formal". En el caso
de un contrato concluido por quien actúa como representan-
te, parte en este sentido es el representante, y son terceros
los demás, encontrándose entre ellos el mismo representa-
do. Es en este sentido que los arts. 1161/2 y 1199 hablan de
"parte" y de "terceros". La regla es que un tercero "formal"
es al mismo tiempo tercero "sustancial" (art. 1199).
Es tercero "sustancial" quien no es parte "sustancial". Vol-
viendo al caso de un contrato concluido por representación,
se advierte que la actividad del representante tiende a si-
tuarlo como tercero "sustancial".
En lo sucesivo, en este párrafo, cuando hablemos de "ter-
cero" sin más calificativos, tendremos presente al tercero
"formal".
2. Terceros interesados y terceros no interesados

En segundo lugar, conviene precisar que hay varias clases
de terceros. Los mismos pueden ser clasificados con arreglo
a diversos criterios. Teniendo en consideración tanto el per-
juicio directo como el indirecto, proponemos aquí el siguiente:
a) Primero, dividiremos a los terceros en interesados y no

interesados. Obviamente, los no interesados son aquéllos a
los que suponiendo por hipótesis válido y eficaz el contrato,
ello no los afecta en modo alguno. Suele aludirse a ellos con
la denominación de penitus extranei.
b) A los terceros "interesados" los podemos dividir en acti-
va, pasiva y materialmente interesados.
Se encuentran "activamente" interesados, todos los titula-
res de una libertad, de un derecho subjetivo, que se verían
afectados si el contrato fuera eficaz. Respecto de ellos, rige
como regla el principio de que "los contratos no pueden per-
judicar a terceros" (art. 1195 in fine). Pero ello reconoce sus
excepciones en los casos en que la parte formal se encuentra
legitimada para obtener ese efecto sustancial (supra, §15).
Se encuentran "materialmente" interesados, todos aque-
llos que considerando al contrato válido y eficaz, sólo experi-
mentan un perjuicio material, indirecto. Tal es la situación
en que se encuentran los acreedores de las partes. Ya hemos
dicho, y lo reiteramos, que para ellos la regla es exactamen-
te la inversa: "los contratos pueden perjudicar a terceros". Y
en verdad, a diario, los contratos perjudican a terceros. Es
verdad que existen ciertos límites, y grados y formas de per-
juicio que la ley no tolera (así, dados ciertos recaudos, otor-
ga la acción pauliana), pero esto constituye la excepción. Si
los terceros materialmente interesados quieren ponerse al
abrigo de contrataciones futuras, deberán recurrir a medi-
das precautorias, u oportunamente tomar los recaudos para
obtener garantías personales o reales.
Una posición especial ocupan los terceros "pasivamen-
te" interesados. E n t e n d e m o s por tales a todos aquellos
que no son titulares de un derecho subjetivo, sino precisa-
mentes sujetos de un deber jurídico. Si por un contrato se
pretendiera convertir en deudor a un tercero, éste estaría
activamente interesado, pues su libertad misma se encon-
traría en juego. Pero supongamos que ya fuera deudor (o
sujeto pasivo individualizado de u n a relación real) y con
la contratación se tendiera a cambiar la titularidad activa...
Entonces, podemos decir que se encuentra pasivamente in-
teresado.
Si se tratara de cambiar la titularidad activa por vía de

novación, como ésta lleva a la extinción de la antigua obliga-
ción y a la creación de otra nueva, el pasivamente interesa-
do en cuanto a la extinción lo sería activamente en cuanto a
la creación, y no podría prescindirse de su consentimiento
(art 817). Pasivamente interesado puro es, en cambio, en el
caso de cesión, la cual en principio es posible (art. 1444). Pe-
ro (salvo casos de excepción: art. 72, ley 24.441) para que ac-
tos de esta clase le sean oponibles, es preciso la notificación
o aceptación. Verdad es que la notificación y aceptación son
necesarias también para la oponibilidad a otros terceros, pe-
ro que estos terceros "pasivamente" interesados ocupan un
lugar especial lo demuestran tanto la circunstancia de que
la notificación va dirigida siempre a ellos, cuanto que para
ellos requiere menores requisitos formales (art. 1467).
IV. Beneficio a terceros
Los contratos no benefician a terceros. Este fragmento de

la vieja regla latina no se encuentra enunciado en el art.
1195. ¡Pero tanto da! Resulta del art. 1199.
Pero las excepciones a la regla de la relatividad de los
efectos directos son mucho más amplias. Bien mirado, si la
justicia puede verse afectada porque un contrato perjudique
a terceros, lo mismo no podría predicarse del beneficio.
Por ello, en esta materia, existe la fundamental excepción
del contrato a favor de terceros: art. 504.
V. La oponibilidad
De los desarrollos hechos, podemos concluir que en múlti-

ples hipótesis el contrato es oponible a terceros (ya como re-
gla, en cuanto a los efectos indirectos, ya como excepción en
cuanto a los directos).
Pero dicha oponibilidad no siempre se produce sin más,
sino que a veces es preciso que concurra algún requisito adi-
cional. De esta especie es el requisito de la notificación de la
cesión al que hemos ya aludido, y lo es también el de la ad-

quisición de la fecha cierta que emerge de la doctrina de los
arts. 1034/5, como lo es el de la inscripción en los registros
(art. 2505 y dec.-ley 17.801).
Ello obliga en cada caso a meditar ponderadamente sobre
la letra y el espíritu de la ley, para decidir sobre cuáles son
los terceros a los que se ha entendido hacer referencia. Así,
por ejemplo, la doctrina de los arts. 1034/5 no se aplica al
representado (arts. 1961 y 1870), y hemos señalado que pa-
ra ciertas hipótesis la publicidad posesoria reemplaza a la
tabular (supra, §20, en nota).
Pero lo dicho basta para comprobar cuánto de relativo
hay en la afirmación contenida en el art. 1199 ("Los contra-
tos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos, si-
no en los casos de los arts. 1161 y 1162"). Y llegar a esta
conclusión no implica desobedecer la letra de la ley, no sólo
porque ella resulta de u n a hermenéutica total de nuestro
sistema, sino porque es el propio legislador el que subraya
que existen otros casos de oponibilidad a terceros, distintos
de los de los arts. 1161/2, como acontece en el ya citado art.
2505 y en el dec.-ley 17.801. Naturalmente que así como hay
distintas clases de terceros, las hay de oponibilidad (o de
inoponibilidad), pero la determinación de ellas debe hacerse
a propósito de cada norma concreta, sin que constituya un
escollo insalvable la del art. 1199, que debe ser leída en con-
sonancia con el resto del sistema.
§29. La r e p r e s e n t a c i ó n
I. Problemas
La doctrina de la representación corresponde a la Parte

General del Derecho. De allí que sólo diremos aquí lo indis-
pensable para fijar nuestra posición, y señalar que, contraria-
mente al método seguido por nuestro Código, su estudio debe
emanciparse del de la regulación del contrato de mandato.
En el lenguaje vulgar, con la palabra "representación" se
designa a "la acción y al efecto de representar", entendién-
dose con el verbo el "hacer presente una cosa con palabras o
con figuras".1
El lenguaje jurídico no se aparta de esa idea central. Co-
mo el actor en escena representa, en una obra teatral, a un
personaje, así el representante representa en la vida jurídi-
ca al representado.
Pero cuando se t r a t a de fijar exactamente el concepto,
surge una serie de dificultades.
1. Por un lado, ya el vocablo según el uso vulgar presenta
su bivalencia. Si con el término representación se designa a
la "acción" y al efecto, y como es posible lo primero sin lo se-
gundo, ¿se lo utilizará sólo cuando ambos aspectos coinci-
den, o también se lo aplicará cuando se da uno de ellos?
2. Por el otro, como la palabra puede ser empleada con
mayor o menor amplitud, es posible que, recurriendo a cali-
ficativos o a giros adecuados, se hable de "representación"
tanto con referencia a la llamada "directa", como a la "indi-
recta" e incluso a la posición de un mensajero. Aquí se pre-
s e n t a n graves problemas terminológicos que si no son
manejados con cuidado, pueden conducir a profundos erro-
res conceptuales.
Diccionario Hispánico Universal, voz "Representar".

§29. La representación 491
3. Surge de lo expuesto que conviene comenzar por deter-

minar exactamente en qué consistiría la acción y el efecto
en cada una de las tres formas indicadas (representación di-
recta, indirecta y posición del mensajero). Y para ser más
claros, nos parece prudente dividir todavía el tratamiento
de la directa, según que sea activa o pasiva.
II. La representación directa activa
Comencemos por examinar la representación directa acti-

va. Según el enfoque adoptado, tendremos que distinguir
entre la acción y el efecto.
1. La acción
¿Cuál es el carácter distintivo de la actuación representa-
tiva?
La nota necesaria y suficiente para que ella se dé, es que
alguien observe una conducta cuyo significado sea el de es-
tar formulando una declaración en nombre de otro.
No es preciso que se empleen palabras sacramentales.
Basta con que de la interpretación resulte que se ha actuado
nomine alieno. Es tan representante el que dice "quiero en
nombre de Fulano", como el que emplea otros giros análo-
gos, o una conducta que tiene ese significado (interpretada
según el contexto y las circunstancias). En caso de duda se
aplica la doctrina del art. 1940.
2. El efecto representativo (directo)

Consiste en que lo declarado por el representante vale co-
mo si lo hubiera sido por el representado. Si se trata v.g., de
un contrato, el representante aparece en escena en el mo-
mento de contratar, y luego desaparece dejando al represen-
tado como si él mismo hubiese actuado. En otros términos:
el representante actúa como parte formal, pero la parte sus-
tancial es el representado.
Ahora bien: no basta con que alguien haya cumplido una
actuación representativa, para que se produzca el efecto
492 §29. La representación
representativo. Es necesaria la existencia de u n a particu-

lar forma de legitimación. Esa legitimación puede existir
antes del acto, depender de la suerte del acto, o advenir
después:
a) Existe antes del acto la legitimación que encuentra su
soporte en una autorización, la que puede derivar de la ley
(como acontece en la representación legal que los padres
ejercen de los hijos in potestas), de discernimiento otorgado
por el juez en virtud de la ley (como en otros casos de la re-
presentación llamada legal: art. 399), o de la voluntad del
representado (representación voluntaria). Sin e n t r a r en
mayores distingos a todos estos supuestos de autorización
previa al acto, podemos llamarlos de "autorización-poder"
(legal, judicial, voluntario) o simplemente de "poder de re-
presentación", porque la palabra "autorización" empleada
sola, es demasiado genérica y se presta a confusiones (co-
mo se observará v.g., al hablar de la autorización-encargo).
b) A veces la legitimación depende de la suerte del acto.
Tal lo que acontece con la derivada del utiliter coeptum en la
gestión. Y tal es también, a nuestro entender, la doctrina
que emerge del art. 1906.
c) Adviene después del acto, cuando asume la forma de
ratificación. La ratificación suple la autorización previa. Así
como para circunscribir el sentido del vocablo "autoriza-
ción", hemos hablado de "autorización-poder", deberemos en
este punto aludir sólo a la "ratificación-poder", o, si se quie-
re, a la ratificación representativa.
3. Representación con poder y sin poder

Cuando concurren tanto la acción representativa como el
efecto representativo, es legítimo hablar de "representa-
ción" y de "representante". Pero el uso quiere que baste con
el primer extremo, para que ya puedan emplearse ambas
expresiones. Entonces, para distinguir los casos en que se
da la acción y el efecto, de aquellos en que sólo se presenta
la primera, se habla de representación con poder (o simple-
mente de representación) y de representación "sin poder de
representación", empleando giros similares para aludir al re-
presentante (con poderes y sin poderes).
III. Representación directa pasiva
El análisis puede ser repetido para la representación pa-

siva.
1. La acción
La actuación representativa consiste en recibir una decla-
ración en nombre de otro.
La forma pasiva tiene con la activa la nota común de que
la conducta del representante se imputa a otro. Pero mien-
tras en la activa el representante es autor de una declara-
ción, en la pasiva es "receptor" de ella. 2
No sería de esperar aquí que quien recibe, aclare que lo
está haciendo a nombre de otro. El carácter representativo
no resulta de la conducta de quien recibe, sino de la declara-
ción que recibe. Y en esto hay una diferencia con la forma
activa... En la forma activa, es el contenido de la declaración
de voluntad del representante lo que hay que examinar pa-
ra decidir si hay actuación representativa; en cambio, en la
pasiva hay que tomar en consideración el contenido de la
declaración de quien habla al representante. Si Cayo se diri-
ge a Ticio, y lo notifica como representante de Sempronio,
diciendo, por ejemplo, que Sempronio queda notificado en la
persona de Ticio, la recepción de Ticio tiene carácter repre-
sentativo.
2. El efecto representativo
En el ejemplo anteriormente dado, de Cayo depende im-
poner a Ticio el carácter de representante pasivo, pero evi-
dentemente que no depende de él (ni tampoco de Ticio) el
que esa actuación tenga efectos para el representado. Aquí,
como para la forma activa, los efectos representativos deri-
van de la existencia (autorización) o advenimiento (ratifica-
ción) de legitimación.
2
Von Tuhr, Derecho civil, § 84, V.
3. Observación
Igualmente cabría preguntarse en qué forma deberán uti-
lizarse los términos "representación", "representante", cuan-
do no coincide el aspecto de la acción (recepción) con el de
los efectos. También habrá que distinguir entre representa-
ción pasiva con poder y sin poder.
Como de los desarrollos hechos resulta que la sustancia
de la representación pasiva es la misma que la de la activa,
en adelante, por razones de simplicidad, sólo tendremos en
cuenta la forma activa, con la que ejemplificaremos, y dire-
mos que lo típico de la acción representativa consiste en
"obrar" (lato sensu: también recibir) en nombre de otro, y lo
típico de los efectos representativos, en que los efectos direc-
tos del contrato se producen en cabeza del representado co-
mo si hubiera sido éste quien hubiera obrado (o recibido).
IV. La llamada representación indirecta
La representación indirecta se distingue de la directa por

la forma de actuación y los efectos. Examinados ambos aspec-
tos concluimos que sería preferible encontrar una designa-
ción técnica que evitara aludir a ella como "representación". 3
1. La acción "representativa" indirecta

El representante "indirecto" actúa declarando en nombre
propio. Bajo este punto de vista, la diferencia con la repre-
sentación "directa" es clara. Así, por ejemplo, según el art.
1929, un mandatario puede contratar en su propio nombre o
en el del mandante; cuando contrata en nombre del man-
dante, actúa como representante "directo"; si la declaración
la efectúa en nombre propio, se coloca en la posición de re-
presentante "indirecto". Como para ubicarse en dicha situa-
ción no h a c e f a l t a q u e m e n c i o n e el n o m b r e de su
"representado" indirecto, 4 resulta de allí que el modo de ac-
3
Cariota Ferrara, El negocio jurídico, n- 153.
4
Por el contrario, si lo mencionara, surgirían dudas, y habría razones para pen-
§29. L a r e p r e s e n t a c i ó n 495
tuar de un representante "indirecto" no tiene una nota típi-

ca que lo distinga del modo de actuar de un interesado que
contrata sin valerse de representante alguno. Al no darse en
la representación llamada indirecta, una separación entre la
parte formal y la sustancial, pues el representante indirecto
al contratar asume la calidad de parte sustancial, falta en
realidad toda base para hablar de una acción "representati-
va" indirecta, pues al obrar no se hace presente a otro.
2. El efecto "representativo" indirecto

Aquí también la diferencia entre la forma directa y la in-
directa, es clara. En la directa, hay efectos directos, o sea
que los derivados del contrato se producen en cabeza del re-
presentado, mientras que en la indirecta reposan en cabeza
del "representante" y sólo llegan al "representado" por vía
subrogatoria, oblicua; así, en una compra hecha por un re-
presentante "directo", es el representado quien debe pagar
el precio, mientras que la misma operación concertada en
forma indirecta, obliga al representante sin perjuicio de la
acción subrogatoria contra el "representado". Lo que ya no
resulta simple, es buscar una diferencia entre este efecto re-
presentativo indirecto y el normal efecto indirecto de todos
los contratos isupra, §28, I, 1).
3. Juicio crítico
Teniendo en cuenta los aspectos de la acción y del efecto,
para la representación "directa" dijimos que pudiendo darse
el primero sin el segundo, cabía hablar de representación
con poderes y de representación sin poderes. Un equivalente
de la autorización-poder podemos encontrar en la autoriza-
ción-encargo que explicaría los efectos de la representación
indirecta. Sin embargo, como hemos visto que de la repre-
sentación indirecta sólo podría hablarse en el plano de los
efectos (no así en el de la acción), queda dicho que la única
representación indirecta que interesa es la autorizada.
sar que actuó en realidad nomine alieno. Pero de la interpretación puede resultar
la actuación en nombre propio no obstante mencionar al interesado final.
Con esto se advierte que la expresión "representación in-

directa" sirve para aludir a un fenómeno, sólo remotamente
vinculado con una idea representativa y que, limitado a los
efectos, igual se explicaría sin recurrir a aquélla, con sólo in-
vocar los principios de la acción subrogatoria. 5
V. El mensajero
El representante "directo" que actúa en nombre de otro, el

interesado que actúa en su propio nombre, y el llamado re-
presentante "indirecto", tienen esta nota en común: que en
ellos se agotará la participación formal en el acto. Ellos son
los sujetos formales del acto. Así, el representante directo
"activo" declara "su" propia voluntad (aunque en nombre de
otro), y el pasivo recoge una declaración que se emite dirigi-
da en su persona a otro.
Distinta es la posición del mensajero. Si se t r a t a de un
mensajero de emisión, no declara "su" voluntad, sino que
transmite la voluntad ya elaborada por otro. Si es un men-
sajero de recepción, recibe. Pero aquí también conviene dis-
tinguir entre la acción y el efecto:
1. La acción
Para poder comparar la actuación de un mensajero con la
de un representante "directo", tratemos por separado el su-
puesto del mensajero activo, de la del pasivo:
a) El mensajero activo dice estar transmitiendo una decla-
ración ajena. La conducta de un representante activo puede
traducirse en los siguientes términos: "Vendo (o alquilo, per-
muto, etc.) en nombre de Fulano"; en cambio, la conducta de
un mensajero activo es traducible en los siguientes términos:
"Dice Fulano que le vende (o alquila, permuta, etcétera").
b) Para la representación pasiva, dijimos que el carácter
representativo no depende de la conducta de quien recibe,
sino de la declaración que recibe, bastando con que alguien
5
Véase, §30, n. 30.
§29. L a r e p r e s e n t a c i ó n 497
trate a otro como representante pasivo. Lo mismo debe de-

cirse del tema del mensajero: basta que alguien trate a una
persona como mensajera de otra, para que coloque a ésta en
la posición de tal. Si alguien expresa a otro "le digo a usted
como mensajero de recepción, tal cosa", lo está tratando co-
mo mensajero y bajo tal aspecto debe ser juzgado: su posi-
ción es la de quien recibe para transmitir. 6
2. El efecto
El de un mensaje depende, como el efecto representativo,
de la existencia de una autorización, para hablar con el con-
tenido con que se lo hace, o para recibir con el contenido que
pretende la declaración.
3. Analogía
Cuando a propósito del mensajero se examina el tema de la
acción y el del efecto, se advierte que su posición se asemeja
mucho a la del representante. Por analogía, le serán aplica-
bles muchas de las reglas, pero entre ambos existirá siempre
esta diferencia: los contratos que se concluyen entre represen-
tantes pueden ser, según los casos, entre presentes o entre
ausentes, en cambio, los concluidos utilizando mensajero, son
siempre, en cuanto al medio {supra, §11,1, 2) entre ausentes.
VI. Distinción con el mandato
Las explicaciones que anteceden sirven para poner de re-

lieve que la teoría de la representación debe emanciparse de
la del mandato. Esto que es indiscutible para la verdadera
representación (la por antonomasia: la directa), es aplicable
incluso a la indirecta.
1. La representación directa
La autonomía de los conceptos de representación directa
y mandato se demuestra porque:
6
Pero el que habla puede también querer que aquel a quien habla llegue a ser
su mensajero de transmisión. Entonces, hay autorización para llevar un mensaje.
a) Puede darse una representación sin que haya mandato,

como acontece en los diversos casos de representación legal.
b) Incluso es posible una representación "voluntaria" sin
que haya mandato. El caso más claro es el que se presenta
cuando alguien comunica a otro que ha designado a deter-
minada persona como apoderada de recepción. Aunque el
apoderado ignore la designación, aunque proteste frente a
la recepción de la declaración que se le impone, ella debe
tenerse por recibida. Evidentemente aquí no hay mandato,
al no haber consentimiento contractual, pero hay acción y
efectos representativos. Los efectos se explican porque hay
un poder. Y, desde luego, tampoco cabe confundir el poder
voluntario con el mandato, pues el primero es facultamien-
to emanado de un acto jurídico unilateral, mientras que el
segundo es el contenido de un acto jurídico bilateral (espe-
cíficamente: de un contrato) del que se desprende una obli-
gación.
c) A la inversa, es posible un mandato sin que haya repre-
sentación. Esto acontece en la llamada "comisión civil", don-
de el mandatario actúa en nombre propio (art. 1929).
2. La representación indirecta
Ni siquiera englobando bajo el concepto de "representa-
ción" también a la llamada "indirecta" cabe confundirlo con
el mandato. Por un lado, la misma representación indirecta
puede darse sin que sea explicada por un mandato (v.g.: en
la gestión de negocios, donde cabe tanto la forma directa co-
mo la indirecta); por el otro, aunque el m a n d a t o tuviera
siempre finalidad representativa (ya directa, ya indirecta),
una distinción conceptual sería siempre posible.
VIL El autocontrato
Nada es pacífico en este tema. Comencemos por exponer

el fenómeno, para luego entrar en la problemática. 7
Sobre el autocontrato: Colombres Garmendía, "Algunos aspectos comparatistas

He aquí que Cayo encargado de vender las cosas de Ticio,

las compra para sí, o encargado de la venta por Ticio, y de la
compra por Sempronio, las adquiere para éste. He aquí el
autocontrato, que en el primer caso supone la existencia de
una representación simple (de Ticio), y en el segundo, de una
representación doble (de Ticio y de Sempronio).
1. Naturaleza
Supuesta la existencia del fenómeno, cabe preguntarse si
el mismo entra dentro del esquema del contrato, esto es, si el
autocontrato merece el nombre de contrato:
a) Podría pretenderse que el autocontrato no es un acto
jurídico bilateral, por no entrar dentro de la concepción posi-
tiva del mismo que exige el consentimiento unánime de dos
o más personas (art. 946) y, a fortiori, que no es un contrato,
añadiéndose a mayor abundamiento que, según la definición
de éste, para que exista es preciso que "varias personas" se
pongan de acuerdo (art. 1137), pues en el autocontrato, por
definición de su hipótesis, hay una sola persona.
Una tesis de este tipo conduciría fatalmente a la afirma-
ción de que el autocontrato es simplemente un negocio jurí-
dico unilateral. Cabe preguntarse, sin embargo, cuál sería la
utilidad de una tal concepción, si luego se llegara a la con-
clusión de que ese acto unilateral se rige por las reglas de
los bilaterales. Convengamos que no valdría la pena haber
distinguido para luego, al descender a la regulación concre-
ta, llegar a identificar.
Por nuestra parte, situados en el puro terreno de las pala-
bras de la ley, pensamos que nada en ella impide sostener
que el autocontrato es un acto jurídico bilateral y un contra-
to. Es verdad que el art. 946 define al acto jurídico bilateral,
como el que requiere el consentimiento unánime de dos o
más personas, pero nada en él prohibe que el mismo sea da-
do por intermedio de apoderado, y otro tanto puede decirse
del contrato consigo mismo..." en Boletín del Instituto de Derecho Civil y Compara-
do, de la U.N.T., n9 5, pág. 70 y sigts.; Spota, Tratado de Derecho civil, n° 1997 y
sigts.
del art. 1137, de donde no surge obstáculo alguno para que

las personas se pongan de acuerdo por intermedio de repre-
sentante. Si Cayo y Ticio hablan por sí, hay contrato; lo hay
si Cayo habla con el representante de Ticio, o si el represen-
tante de Ticio habla con el de Cayo... ¿Por qué no ha de ha-
berlo si el r e p r e s e n t a n t e de Cayo es el mismo que el de
Ticio? Si algún obstáculo existe, él no ha de derivar de la de-
finición positiva del contrato sino de la posibilidad o no de
que alguien represente simultáneamente dos esferas de in-
tereses. Si se condena al autocontrato, no se lo hará porque
no encaje dentro de la definición del mismo, sino porque se
estima que el instituto representativo no puede llegar hasta
esos límites. Sostenemos en definitiva que, en el autocontra-
to, hay realmente dos (o más) personas que se ponen de
acuerdo, si bien por intermedio de una sola persona que ac-
túa por ambos centros de intereses.
Y en este tema de las palabras de la ley, basta señalar
que para aludir a las autooperaciones el Código emplea el
lenguaje contractualista hablando de compra (art. 1361), de
comprar y de vender (art. 1918), de tomar y dar dinero pres-
tado (art. 1919), sin entrar a examinar si tales negocios es-
tán o no permitidos, pues uno es el tema de la naturaleza
jurídica y otro el de su permisibilidad.
b) Comprendemos que las objeciones a la naturaleza bila-
teral del autocontrato pueden desplazarse a un terreno psi-
cológico. En efecto, nosotros hemos distinguido (supra, §4,
III, 2) entre el contrato y la acción de contratar:
a') El autocontrato, estimado como algo autónomo que se
emancipa de quien autocontrato, y por ende de las partes
por quienes lo hizo, presenta sin duda todas las característi-
cas de un acto bilateral, pues el sentido de su contenido es el
de ser la ley de las partes, ya del representado y del repre-
sentante (en el autocontrato por representación simple), ya
de ambos representados (si la representación es doble). Dice
lo mismo que diría un contrato concluido en la forma co-
mún, pues si se t r a t a de u n a compraventa dirá que uno
compra y otro vende. Y en esto no hay nada de extraño,
pues el contrato normal (lo llamaremos así para distinguirlo
del autocontrato) es una declaración común, y la misma sig-
nificación de declaración común tiene la verificada en un

autocontrato.
b') Pero si examinamos no ya el autocontrato, sino la au-
tocontratación, de la cual aquél surge, se plantea la cuestión
de saber cómo puede hablarse de una actuación bilateral,
cuando por hipótesis es una sola psiquis la que está obran-
do. Desde el punto de vista de la voluntad interna, parece
que hay una sola voluntad.
Sí; u n a sola v o l u n t a d e n t e n d i d a como psiquis, como
fuente de los actos voluntarios, pero en modo alguno un so-
lo acto voluntario, u n a sola actuación. Si es posible que
una sola persona quiera para sí dos actos voluntarios suce-
sivos sobre el mismo objeto (v.g.: una oferta y su retracta-
ción, o un acto viciado y luego su confirmación) no vemos
inconveniente en que quiera para uno u n a oferta, y luego
p a r a otro u n a aceptación. Precisamente porque son posi-
bles esos dos quereres que se traducen en las respectivas
manifestaciones, es que se plantea el problema del conflic-
to de intereses. Lo que engaña es la gran proximidad tem-
poral que hay entre ambos quereres, que pueden llegar a
traslucirse exteriormente en una simultaneidad. Pero sepá-
rense ambas actuaciones con un tiempo apreciable, y se
verá que u n a sola psiquis puede tener u n a voluntad de
oferta y una de aceptación, sin que (nos parece) nadie pue-
da asombrarse del fenómeno. He aquí que Cayo, en nombre
de Ticio, y siguiendo sus instrucciones, dirige una oferta a
Sempronio destinada a durar un cierto tiempo (art. 1150), y
he aquí que antes de transcurrido ese tiempo, Cayo es ins-
tituido apoderado por Sempronio... ¿Se dirá que aceptando
Cayo, no emite un acto de voluntad distinto, aunque emane
de la misma psiquis de la que partió la oferta? Podrá quizás
d u d a r s e de la moralidad del fenómeno, pero no podrán
traerse argumentos de índole psicológica para negar su po-
sibilidad.
2. Admisión por el ordenamiento jurídico

Si desde el punto de vista conceptual es concebible el au-
tocontrato, tanto jurídica como psicológicamente, constitu-
yen en cambio cuestiones distintas las de determinar si el
mismo debe ser admitido por el ordenamiento jurídico, y si

de hecho lo ha sido por uno determinado.
a) Se ha dicho que el autocontrato debe ser condenado por
inmoral, al colocar al autocontratante frente a la necesidad
de decidir sobre un conflicto de intereses, como resultado de
lo cual uno de los dos se verá sacrificado.
El argumento tiene valor desigual según que se trate del
caso de representación simple o del de representación doble.
En el de la representación doble (v.g.: Cayo es simultá-
neamente apoderado de Ticio para vender y de Sempronio
para comprar), habría todavía que distinguir según el te-
nor de las instrucciones. Si ellas fueron de operar sobre las
bases justas, no vemos dónde puede residir el conflicto mo-
ral del apoderado común, pues a diario terceros deciden so-
bre los conflictos de intereses, ya fijando precios (v.g.: art.
1349), ya dirimiendo el conflicto producido (v.g.: jueces);
n a t u r a l m e n t e que un conflicto e n t r e las motivaciones
siempre existe entre lo que es justo y lo que podría conse-
guirse, pero aquí, por hipótesis, las instrucciones son cla-
ras, y el apoderado debe decidirse por lo primero. Podría
ocurrir que las instrucciones en lugar de referirse genéri-
camente a las bases j u s t a s , fueran precisas en cuanto a
los intereses, de tal modo que el apoderado, aun debiendo
actuar como tal, tuviera nítidamente delimitada su posibi-
lidad de decisión igualándolo con un mensajero, pero en-
tonces habría que distinguir según que las instrucciones
de uno y otro lado fueran concordantes o discordantes. Si
son concordantes, ¿dónde está el conflicto?; y si son discor-
dantes pensamos que el autocontrato será inválido, sea
que dichas instrucciones o limitaciones del poder consten
en los instrumentos que deban exhibirse a terceros, o que
sean secretas (art. 1938), pues por hipótesis en el autocon-
trato no hay secreto alguno (doctrina del art. 1931). Toda-
vía podemos imaginarnos que las instrucciones sean, de
cada lado, de celebrar el contrato en las mejores condicio-
nes que se obtengan. É t i c a m e n t e , ¿quién reprochará al
apoderado que después de u n a búsqueda en el mercado,
encuentre que las mejores condiciones posibles se dan pre-
cisamente entre sus dos poderdantes?; no es difícil imagi-
narse la hipótesis si se piensa en el encarecimiento que pa-

ra la circulación de los bienes trae la existencia de inter-
mediarios, de tal modo que en la vida real el productor
vende a precio bajo y el consumidor lo adquiere a precio al-
to; pero parece que los que condenan al autocontrato por
razones morales, aplaudirían más bien al apoderado que
vendiera al intermediario y luego comprara al mismo, para
satisfacer los "intereses" de sus dos poderdantes.
En la hipótesis de la representación simple, el problema
moral desde luego se agudiza, por aquello de que si hay
jueces en causas extrañas, nadie lo es en la propia. Pero
como con razón se ha señalado, 8 el conflicto entre el inte-
rés del poderdante y el del apoderado puede presentarse
sin recurrir a la idea del autocontrato, como si Cayo, en-
cargado de comprar algo para Ticio, encontrara lo buscado
en el mercado, y dado lo ventajoso del precio lo adquiriera
para sí (art. 1908). Si es el temor a los conflictos lo que na-
ce condenar al autocontrato, habría que extender la repro-
bación a la representación misma, pues también en ella
pueden darse.
La reprobación moral no debe ir contra el autocontrato,
sino contra la forma concreta con que en la práctica se lo ha-
ya instrumentado. Todo lo que puede decirse es que el auto-
contrato como el contrato normal deben ser instrumentos de
realización de la justicia, pero que de hecho a veces lo son de
injusticia, y que si el Derecho puede tolerar ciertos grados
de injusticia del contrato normal, por aquello de que cada
uno es guardián de sus intereses, su actitud puede ser más
cautelosa frente al autocontrato, donde los intereses han
sido guardados por un tercero. En otros términos; no debe
reprobarse a priori a la autocontratación, pero las particu-
laridades que presenta justifican que reciba un trato espe-
cífico, y que se vea sujeta a ciertas limitaciones.
b) No encontrar en el autocontrato, a priori, una actitud
reñida con la moral, conduce a esto: que no se podrá, de ar-
tículos como el 953 y el 502, extraer una genérica ilicitud.
Colombres Garmendia, loe. cit., pág. 108.

A diferencia de otros Códigos 9 el nuestro no trae una ge-

nérica previsión sobre el autocontrato, y sí sólo disposicio-
nes específicas. Del espíritu de las mismas, deriva a nuestro
entender, el siguiente sistema:
a') En la representación voluntaria, hay casos en que la
ley veda el autocontrato (v.g.: arts. 1361, inc. 4 y 1442) es-
tableciendo una incompatibilidad (supra, §15, I, 2) y otros
en que lo permite también expresamente (así: art. 1919 pri-
mera cláusula). Estas disposiciones son de carácter supleto-
rio, de tal modo que no existe obstáculo alguno en que sean
derogadas por voluntad del poderdante. Por ello, será váli-
da la autorización previa para los casos prohibidos, y válida
la prohibición de los casos permitidos; las disposiciones de la
ley sólo serán aplicables si el poderdante no se hubiera ex-
plícitado sobre el punto. Pero en todos los casos en que exis-
tiera una prohibición, ya emanada de la ley supletoria, ya
de los términos del poder, el autocontrato cobrará plena efi-
cacia, si media u n a aprobación posterior del poderdante
(doctrina de los arts. 1918/19). Dicha aprobación debe ser
mirada como una ratificación, la que en los términos de la
ley debe ser "expresa" no bastando con la tácita; el autocon-
trato, sujeto a aprobación, mientras ésta no interceda, es
inoponible al poderdante.
Pero con lo expuesto, no quedan cubiertos todos los casos
posibles. Si la ley supletoria en unas hipótesis permite el
autocontrato, y en otras lo veda, quedan siempre aquéllas
en las cuales la ley nada ha dicho, ni directa (v.g.: art. 1361)
ni indirectamente (v.g.: arts. 1490/2). En tales casos, nos pa-
rece que en ausencia de una previsión específica, o de la ley
supletoria, o de la voluntad del poderdante, el principio debe
ser el de la permisión del autocontrato, sin perjuicio de apli-
carle las reglas generales de la representación, y en particu-
lar las de los arts. 1905/8.
b') En la representación legal de los incapaces, las reglas
son más estrictas, porque es distinta la situación del repre-
9
Como los códigos portugués (art. 261), italiano (art. 1395), alemán (art. 181),
citados por Colombres Garmendia en op. cit.
sentado. Mientras en la voluntaria, nada impediría que el

representado contrate directamente con el representante, la
ley ha prohibido que lo haga el tutor con su pupilo (art. 450,
inc. 3: "aunque el juez indebidamente lo autorice"), por lo
que menos podría contratar en nombre del pupilo, por un la-
do, y en el propio por el otro, sin que, en la especie, exista
un mecanismo (como lo hay en la representación voluntaria)
para obtener una previa autorización; las reglas de la tutela
se aplican a la cúratela de los incapaces (art. 475); para la
representación de los padres, existe la norma del art. 279.
Cabe preguntarse cuál sería la suerte de tal autocontrata-
ción si el negocio, de hecho, fuera concluido. La respuesta que
se dé depende de la que corresponda en la hipótesis de que el
negocio no fuera concertado por vía de autocontratación, si-
no directamente entre el representado y el representante.
Quienes piensan que media en este caso una nulidad abso-
luta (es la opinión dominante), negarán también la posibili-
dad de aprobación del autocontrato. Pero nosotros pensamos
que una vez que han desaparecido la incapacidad de hecho
(porque se ha adquirido, o en su caso readquirido la capaci-
dad) y la incompatibilidad (porque el representante ha dejado
de ser tal), ningún obstáculo debe existir para una posible
confirmación. No puede el tutor comprar al pupilo, pero el pu-
pilo, llegado a la mayor edad puede vender al ex tutor (ya que
la incompatibilidad no es per vitam), y nos parece un rodeo
inútil decirle al pupilo que puede hacer eso, pero no confir-
mar. La tesis que sostiene que media una nulidad absoluta
tiene para el pupilo la ventaja de la imprescriptibilidad de
su acción, pero presenta el inconveniente de que por benefi-
ciosa que fuere la operación podría ser invalidada de oficio
por el juez, o a pedimento del Ministerio Público en el solo
interés de la ley (art. 1047).
3. Prueba
El autocontrato debe ser probado, y la prueba —sujeta a las
reglas generales— debe versar sobre la existencia de exteriori-
zaciones de la voluntad de las que realmente se haya despren-
dido el autocontratante. El autocontrato no puede concluirse
en la sola psiquis del representante, pues le faltaría el requisi-
to de la exteriorización (art. 913); en consecuencia, no puede

concluirse por ningún medio exteriorizante que, atento a las
circunstancias, equivalga al propósito in mente retentum.
La palabra hablada es medio exteriorizante, pero según
las circunstancias. Ya hemos señalado (supra, §11, I, 2 c)
que no constituiría un medio apto para dar una respuesta a
un sordomudo que no fuera capaz de leer el lenguaje, y esta
regla de la ineptitud del medio debemos aplicarla a la hipó-
tesis subexamen. Si el autocontratante se limitara a hablar
consigo mismo, se oiría a sí mismo del mismo modo que si
nada hubiera hablado, es decir como si nada hubiera exte-
riorizado, y no existiría diferencia alguna entre la actitud
del que habla y la del que piensa en voz alta. Eso no es exte-
riorizar una voluntad, ni desprenderse de ella. La palabra
sólo podría ser empleada si se la emite ante testigos (reser-
va hecha del problema de la prueba, del art. 1193).
La palabra escrita es también medio exteriorizante. No
ofrece inconvenientes la escritura pública, pero ¿quid del
instrumento privado? Nosotros pensamos de éste lo mismo
que de la palabra hablada, pues mientras de algún modo no
salga de la esfera de acción del representante, es un propó-
sito in manibus retenti. Si Cayo y Ticio, sentados frente a
frente, realizan sus tratativas por escrito, no diremos que
Cayo por el solo hecho de haber escrito algo se ha despren-
dido ya de su voluntad, pues para eso es preciso que "remi-
t a n " sus escritos (doctrina de la expedición que hemos
generalizado en §8, IV, 2). Lo mismo pensamos que debe
aplicarse al autocontrato, siendo evidente que aquí, atento a
las circunstancias, no es posible que el autocontratante se
"remita" a sí mismo, cuando, en los hechos, ninguna remi-
sión verifica, ya que el instrumento sigue estando dentro de
su esfera de acción. Remisión habría, en cambio, si se envia-
ra un telegrama a sí mismo. Se dirá que con esto se circuns-
cribe notablemente la elección de medios exteriorizantes,
pero la limitación resulta de las circunstancias.
4. Mecanismo
El autocontrato utiliza el mecanismo de la representación
directa, ya instrumentada ésta en forma simple o doble.
La representación indirecta no se presta para estructurar

esta figura, pues si bien es cierto que el representante indi-
recto puede autocontratar, lo será en la medida en que opere
por la otra parte como representante directo. Así, Cayo re-
presentante directo de Ticio, e indirecto de Sempronio, pue-
de autocontratar, obrando por Ticio y por sí mismo (aunque
p a r a Sempronio), del mismo modo que podría negociar
obrando por Ticio y por sí mismo y para sí mismo; pero es
evidente que lo que posibilita el autocontrato no es el obrar
por sí (puesto que no sería factible un doble obrar por sí) si-
no el haber obrado por otro (ya que aquí sí sería posible un
doble actuar por otro).
§30. La g e s t i ó n de n e g o c i o s
I. Generalidades
La gestión de negocios no es un contrato, ni siquiera, co-

mo veremos, "un" cuasi contrato; no es esencial a ella el fe-
nómeno representativo ni directo ni indirecto, y los hechos
regulados bajo su nombre pueden darse sin que remotamen-
te aparezca un contrato. En verdad cabría preguntarse qué
explicación tiene un tratamiento de ella en una obra desti-
nada a hablar de los contratos, como no sea la bien pobre de
que así lo impone el método seguido por los programas de
enseñanza de nuestras Facultades de Derecho, y por el pro-
pio Código que después de haber regulado los diversos con-
tratos en particular, trata de este instituto en el título XVIII.
Pero desde el punto de vista de la claridad de las ideas,
este apartamiento del método con fines didácticos nos pare-
ce útil. Aunque la gestión de negocios no sea un contrato,
las obligaciones que surgen de los hechos previstos por la
ley han sido reguladas a imagen y semejanza de las contrac-
tuales, y aunque no sea esencial la idea representativa, ge-
n e r a l m e n t e se p r e s e n t a bajo la forma de interposición
gestoría. Su estudio permite por contraste conocer mejor al
propio contrato, y en particular a una figura de él que exa-
minaremos más adelante: el contrato a favor de tercero.
1. No es un contrato
Decimos que la gestión de negocios no es un contrato. Es-
to se encuentra fuera de toda discusión. Entre el titular
(llamado dominas, administrado, dueño del negocio) del pa-
trimonio al cual el negocio se refiere, y quien cumple la acti-
vidad gestoría (llamado gestor o gerente) no media ningún
intercambio de declaraciones constitutivas de un contrato.
La existencia de declaraciones contractuales excluye la idea
de gestión. Y sin embargo, las obligaciones que surgen a
§30. L a g e s t i ó n de negocios 509
raíz de los actos de gestión son asimiladas a las contractua-

les, y específicamente a las derivadas de un contrato de
mandato. Del mismo modo en que se habla de obligaciones
del mandatario, y por razón de ellas, de una actio mandati
directa del mandante contra el mandatario, así también se
habla de obligaciones del gestor, y de una actio negotiorum
gestorum directa a favor del dominus; e inversamente, como
se habla de obligaciones del mandante y de una actio con-
traria a favor del mandatario, así también se regulan las
obligaciones del dominus y la actio contraria a favor del ges-
tor. En otros términos, dados ciertos requisitos, el dominus
es tratado como mandante, y el gestor como mandatario.
2. Tampoco es un cuasi contrato

Afirmamos que la gestión tampoco es "un" cuasi contrato.
Esto requiere un mayor desarrollo, que consistirá en expli-
car brevemente cómo nace la terminología y la teoría del
cuasi contrato, a qué conclusiones conduce, y por qué la re-
chazamos. 1
a) Gayo, recogiendo una antigua bipartición romana, en-
señó que todas las obligaciones nacen o de un contrato o de
un delito (omnis obligatio vel ex contractu nascitur vel ex de-
licto). Para la terminología moderna, esto parecería una cla-
sificación harto incompleta, pero por lo menos gran parte de
las críticas posibles desaparecen si se reflexiona sobre el sig-
nificado amplio que tuvo la palabra contractus en la juris-
prudencia de la época, abarcando todo acto lícito productor
de obligaciones. Como con razón se ha señalado, para esa
terminología, el pago de lo indebido, por ejemplo, no podía
ser un cuasi contrato, por la simple razón de que era un con-
tractus.
Pero, cuando por un lado el uso restringe la idea de con-
tractus, y por el otro, aparecen nuevos hechos generadores
1
El tema ha sido brillantemente expuesto por Pacchioni, Dei quasi contratti, a
quien, para evitar constantes repeticiones, rendimos nuestro homenaje, pues es su
teoría la que inspira este párrafo en lo fundamental, con las naturales salvedades
y correcciones que impone nuestra legislación positiva.
510 §30. La gestión de negocios
de obligaciones, que no entran en ninguna de las dos viejas

ideas de contrato y de delito, se vuelve necesario encontrar
un tercer término en el que las causas no abarcadas por
aquéllas encuentren su correcta ubicación. Es lo que hizo el
mismo Gayo que en una obra posterior reemplazó la biparti-
ción por una tripartición, donde al lado de las obligaciones
derivadas de contrato y de delito, aparecieron las emanadas
de varias especies de causas (ex variis causarum figuris).
Examinadas las varias especies de causa, se advierte que
no presentan una nota común positiva, y que su agrupación
corresponde puramente a un criterio negativo. Caen en ellas
todas las fuentes de obligaciones que no son ni contratos ni
delitos.
La jurisprudencia oriental subdividió las varias especies de
causas en dos grupos, y en una tendencia asimilatoria obser-
vó que unas obligaciones nacían como de un contrato (quasi
ex contráctil) y otras como de un delito (quasi ex delicio).
Cuando los juristas de la época justinianea hablaban de
obligaciones nacidas "como" de un contrato, sentaban una
aproximación entre estas obligaciones y las contractuales,
pero de ello no se seguía necesariamente una aproximación
entre las fuentes generadoras de unas y otras. Dicha aproxi-
mación se verifica cuando en lugar de hablarse de obligacio-
nes nacidas "como" de un contrato (quasi ex contractu) se
alude a obligaciones derivadas de un cuasi contrato. Desde
entonces, la suerte de la gestión de negocios mirada como
un cuasi contrato, se encuentra jugada: ya no se t r a t a r á
más de ver en qué se parecen las obligaciones emergentes a
las del mandato, sino en qué se parece el cuasi contrato de
gestión al contrato de mandato.
b) El cambio de terminología parece imperceptible. En lu-
gar de estudiarse obligaciones nacidas quasi ex contractu, se
examinan las surgidas ex quasi contractu. Casi pareciera un
lapsus en el que se ha incurrido por transposición de la pa-
labra "ex"...
Pero por encima de los términos, lo que interesa son los
conceptos. Ahora bien, desde que se tiene la idea de la exis-
tencia de una entidad que se llama "cuasi contrato", se co-
mienza a estudiarla y a fijar sus requisitos teniendo en vista
el molde del contrato. Pero como es de la esencia del contra-

to el ser u n acto jurídico bilateral, se busca en el cuasi
contrato algo que sea remedo de esa bilateralidad y del con-
sentimiento que lo constituye, y por esta vía se llegan a en-
contrar ciertos requisitos que deben concurrir en la persona
del dominas y del gestor y que reemplazarían al consenti-
miento. Por otra parte, al imaginarse "un" cuasi contrato,
como operación unitaria, se estatuyen esos requisitos como co-
munes para el nacimiento tanto de la acción directa, como
de la contraria, del mismo modo que hay requisitos comunes
para que pueda hablarse de un contrato de mandato que ex-
plique las respectivas acciones directa y contraria.
Esta tendencia se manifiesta v.g.: en el manejo de dos de
los requisitos clásicos: el animas y el utiliter coeptum.
Se estima que el animas aliena negotia gerendi, consiste
en la intención de obligarse por p a r t e del gestor, con lo
cual se tiene una aproximación al consentimiento del man-
datario; se piensa que el utiliter coeptum existe cuando el
negocio asumido es de la clase que presumiblemente hu-
biera cumplido el dominus, y con esto se tiene al modo de
un consentimiento presunto del mandante. Y dado ese "cuasi
consentimiento", parece lógico exigir que emane de perso-
nas capaces... La conclusión es obvia; dado un cuasi con-
trato de gestión, con todos los requisitos de él, surgen las
obligaciones del dominus y del gestor.
c) La teoría del cuasi contrato 2 que, después de haber asi-
milado las obligaciones nacidas de la gestión a las del man-
dato, aproxima la gestión misma al mandato, presenta un
punto vulnerable: supone que hay un número de requisitos
comunes tanto para la acción directa como para la contra-
2
La teoría del cuasi contrato se encuentra en franco proceso de retirada; en es-
te siglo, Riccobono intentó resucitarla, lo que motivó un profundo estudio de Pac-
chioni (op. cit., apéndice I). Sin embargo, no faltan quienes, aun abandonándola,
afirman el carácter unitario de la gestión. Así, De Semo, La gestión de negocios aje-
nos, pág. 37, la caracteriza como un acto jurídico unilateral, aclarando, en nota 43,
que ello deja imprejuzgada la cuestión de si es o no un negocio jurídico, pronun-
ciándose, en definitiva, por esto último. Nosotros sostenemos que la concepción
unitaria no se ajusta al sistema de nuestra ley.
512 §30. L a g e s t i ó n de negocios
ría, y que entre esos requisitos se encuentran precisamente

aquéllos en los cuales podría encontrarse algo parecido a un
consentimiento (el animus y el utiliter coeptum). Si nosotros
demostramos que precisamente esos requisitos no son comu-
nes, todo el edificio cae por su base, y en lugar de encontrar
una operación unitaria a la que pudiéramos denominar "cua-
si contrato", encontraremos dos "gestiones", una que da lu-
gar a la acción directa, y otra que explica la acción contraria.
Prescindiendo del problema de determinar cuál de las dos
doctrinas sea la correcta para el Derecho romano, 3 nosotros
pensamos que la segunda es la de nuestro Código. Pero en
su lugar veremos que, debido a la diversidad de fuentes se-
guidas por el legislador, algunas de las soluciones de detalle
propias de la otra doctrina se han infiltrado en la regulación
del instituto.
3. Gestión y representación
Hemos señalado también que no es esencial para la ges-
tión la existencia del fenómeno representativo ni directo ni
indirecto. En particular, no es necesario que además del do-
minus y del gestor aparezca en escena un tercero. Esto se
advertirá fácilmente cuando demostremos que la actividad
del gestor puede consistir en la realización de actos mate-
riales.
Pero hay supuestos en que el fenómeno representativo
aparece. Entonces será necesario determinar cuándo y bajo
qué condiciones se da una representación directa con poder
de representación.
3
Para la construcción del instituto, el tema realmente interesante gira en torno
a determinar si la acción directa y la contraria surgieron contemporáneamente, su-
jetas a las mismas reglas, porque de ello dependerá el admitir o no el carácter uni-
tario de la gestión para el Derecho romano. Lo niega Pacchioni (op. cit.) con amplia
y erudita demostración. De Semo (La gestión de negocios ajenos, pág. 21) lo contra-
dice —sin entrar al análisis de las fuentes— dando como razón "que surgen en-
t r a m b a s de u n a única fuente, esto es, ex negotio gesto, el cual constituye su
elemento común", encontrándose entre sus requisitos la utilidad inicial. Bien se ve
que esto no pasa de ser una petición de principio, pues lo que se discute es si la uti-
lidad inicial constituye un requisito de la acción directa.
§30. La gestión de negocios 513
II. Ausencia de mandato
Según la letra de la ley, para que pueda hablarse de ges-

tión de negocios, es preciso que no haya mandato. Con este
carácter negativo, el requisito es común tanto para la acción
directa (art. 2288) como para la contraria (art. 2297).
Resulta obvio que no sólo la existencia de un mandato, si-
no también la de cualquier otra relación obligatoria, cuyo
contenido sea la actividad que se presta, desplaza la idea de
gestión.
1. Gestión con conocimiento

Cuando se trata de saber cuándo hay mandato (y por en-
de no hay gestión) se presenta, sin embargo, un delicado
problema.
Según el art. 2288 cabe hablar de gestión, sea que el due-
ño del negocio tenga conocimiento de ella, sea que la ignore.
Con un texto de ese alcance, no es difícil distinguir el man-
dato expreso, de la gestión en "ignorancia" del dominus, pe-
ro graves son los problemas cuando se trata de separar el
mandato tácito de la gestión con "conocimiento" del domi-
nus, atento a que sola patientia inducit mandatum. Por lo
demás, cabe subrayar que aun cuando el problema se pre-
senta a propósito de un artículo que se refiere a la acción de
gestión directa, él se reproduce en el tema de la contraria,
pues aun cuando la gestión no sea una operación unitaria,
de tal modo que puedan ser distintos los requisitos de una y
otra, es unitario en cambio el contrato de mandato, que si
existe para uno de los efectos, se da para todos.
De entre las respuestas que se han dado, nos parece que
la única que puede llevar a concordar la letra de los arts.
2288 y 1874, es la siguiente: si en el momento en que se ini-
cia la actividad gestoría, el dominus tiene conocimiento y no
impide, pudiendo hacerlo, hay mandato (qui non prohibet
pro se intervenire mandare videtur); en caso contrario, es de-
cir, tanto cuando el conocimiento es posterior al momento
inicial, como cuando el interesado no se encuentra en condi-
ciones de impedir, no hay mandato y puede haber gestión.
Decimos que "puede" haber gestión, pues el surgimiento de
las acciones gestorías, depende de otros requisitos, los que

además según veremos, no son los mismos para la directa
que para la contraria. 4
Este atender al momento inicial para determinar el ca-
rácter de la actividad, nos parece de una lógica rigurosa,
pues como con razón se ha señalado, fijado éste, no puede
variar por el conocimiento posterior. 0 Veremos que también
el concepto de utiliter se determina atendiendo al momento
inicial.
De entre las posibles actitudes del administrado, dejamos
una para examinar más adelante: el caso de prohibición. Sin
duda que si el administrado prohibe en el momento inicial
4
El juego recíproco de los arts. 2288 y 1874 ha dado lugar a diversas interpre-
taciones, como recuerda Acuña Anzorena anotando a Salvat (Fuentes, n° 2582, n.
11, adición): a) la de Segovia, Lafaille y Salvat que propiciamos en el texto; b) la de
Machado, para quien la gestión supone que el gerente obre sin conocimiento del
dueño, tesis que implica suprimir toda una expresión del art. 2288, razón por la
cual no podemos aceptarla; c) la de quienes piensan que hay que estar no al mo-
mento en que conoce el dominus, sino a la forma en que actúa el que atiende los in-
tereses ajenos (Acuña Anzorena, en loe. cit., citando un estudio de M. De Mundo
publicado en La Ley, t. 60, pág. 872 y sigtsj. Según esto, si el que actúa obra "en
nombre de otro" es mandatario, y si "para otro", gestor. Pero hay mandatarios que
actúan en nombre propio (art. 1929) y gestores que lo hacen en nombre del domi-
nus (art. 2305). Borda (Contratos, II, n9 1793) critica la opinión dominante y propi-
cia otra. Según señalamos en el texto, no hay mandato sino gestión en dos casos,
siendo el primero cuando el conocimiento es posterior al momento inicial, y el se-
gundo cuando aun siendo ab initío, el interesado no se encuentra en condiciones de
impedir. Borda circunscribe la posibilidad de gestión al segundo caso, pues al pri-
mero lo considera inadmisible ya que "la ratificación equivale al mandato (art.
2304) y es siempre posterior a la iniciación de la gestión". En defensa de la teoría
tradicional, contrarreplicamos: Sería así. si el conocimiento posterior implicara ra-
tificación, y si toda ratificación de gestión equivaliera a una equiparación absoluta
al mandato. Pero, si es verdad que según el art. 1935 puede haber una ratificación
tácita, ella deriva no del solo conocimiento sino del silencio del mandante "si, sien-
do avisado por el mandatario de lo que hubiere hecho, no hubiere contestado sobre
la materia". En otros términos, quien ratifica (expresa o tácitamente) conoce, pero
no todos los que conocen ratifican; para que se dé una ratificación tácita es preciso
una declaración del mandatario (dar aviso) y el silencio del mandante. Sólo exten-
diendo más allá de lo permitido por la letra del art. 1935 el concepto de ratificación
tácita, podría llegarse a ver una ratificación en un silencio agregado al conocimien-
to indirecto. Pero aun entonces, habría una diferencia, pues según veremos no es
exacto que la ratificación de la gestión equivalga totalmente al mandato; vale, en
cuanto beneficia al gestor, y no en cuanto lo perjudica.
5
Salvat, Fuentes, n- 2582.
intervenir al gestor, no hay mandato. Pero, ¿podrá haber

gestión?
2. Inexistencia de otra relación obligatoria

No sólo la existencia de un mandato, sino la de cualquier
otra relación obligatoria desplaza la idea de gestión. Desde
que quien actúa está respecto al dominus obligado a ello, no
es gestor. No son gestores de negocios, ni el padre en ejerci-
cio de la patria potestad, ni el tutor, ni el curador, ni el depo-
sitario, ni el locador de servicios, ni el de obra, etcétera.
Pero para ello es preciso que el contenido de la actividad
prestada coincida con el de la relación obligatoria existente.
De allí que el requisito de "ausencia de mandato" (o de cual-
quier otra relación obligatoria) no debe ser entendido en
forma absoluta, sino relativa. El que Cayo esté como man-
datario encargado de administrar determinada empresa de
Ticio, no impide que pueda ser gestor en una actividad rela-
tiva a otra empresa; incluso en relación con la misma em-
presa, puede haber una gestión si en virtud del mandato no
estaba obligado a la clase de actividad que de hecho cumplió.
Un sector de la doctrina francesa y española afirma, sin
embargo, que el requisito de ausencia de mandato debe ser
entendido en forma absoluta. Sostiene que cuando hay una
relación contractual existe una delimitación de funciones y
una prohibición implícita de salirse de ellas. En apoyo de
esa tesis se invocan textos como el del art. 1998 francés, a
cuyo tenor, en caso de extralimitación de poderes, el man-
dante no queda obligado, salvo ratificación.
La argumentación es insatisfactoria. 6 Que la extralimita-
ción de funciones contractuales no implique obligación en
razón del contrato, es una cosa, y otra muy distinta que no
puedan surgir obligaciones por una causa distinta. Nos sue-
na absurdo que se diga que el facultado contractualmente a
algo no pueda ser gestor en cualquier terreno distinto, pero
que pueda ser gestor en cualquier terreno quien no esté fa-
6
La recuerda Pasquale Liaño, La gestión de negocios ajenos, pág. 103, concep-
tuándola una opinión "vulnerable".
cuitado contractualmente a inmiscuirse en ninguno. Sólo en

lo abarcado por el contrato son incompatibles las posiciones
de mandatario (o locador de servicios, etc.) y la de gestor.
Ni cabe invocar una prohibición "implícita"; no por lo me-
nos, en el sistema de nuestro Derecho, en el que el desplaza-
m i e n t o de la g e s t i ó n de negocios r e g u l a r s u p o n e u n a
prohibición expresa (art. 2303). Añádase a lo dicho que de la
doctrina del art. 1916 resulta que, lejos de afirmarse una in-
compatibilidad absoluta entre las calidades de mandatario y
de gestor, se da por sobreentendida la posibilidad de una ac-
tuación gestoría y se concluirá que la tesis correcta es que el
requisito de la ausencia de mandato debe ser entendido en
forma relativa.
III. Alienidad objetiva del negocio
El negocio debe ser objetivamente ajeno. En otras legisla-

ciones se duda si éste constituye un requisito común tanto
para la acción directa, como para la contraria. 7 Pero atento
a la letra de la ley, no cabe entre nosotros vacilar, y debe te-
nerse por cierto que exigido para la acción directa (art.
2288: "un negocio que directa o indirectamente se refiere al
patrimonio de otro") es impuesto también para la contraria
(art. 2297: "cuyos negocios"; art. 2302: "un negocio... común
a él y otro").
1. Clase de actos
No es necesario que la agencia se desenvuelva en actos ju-
rídicos, pudiendo también consistir en actos materiales, del
mismo tipo, por ejemplo, de los que podría cumplir un loca-
dor de servicios.
Hay que evitar dejarse llevar por la primera impresión
que podrían producir las palabras "mandato" y "negocio" tan
frecuentemente empleadas:
Pacchioni, Dei quasi contratti, pág. 17.

a) Es verdad que la ley supone que el objeto del mandato

está constituido por actos jurídicos (art. 1869) lo que podría
hacer pensar que pues la gestión de negocios se regula por
las reglas del mandato, ella también debe versar sobre actos
de la misma naturaleza. A esto cabe replicar que el parale-
lismo entre gestión y mandato constituye una reminiscencia
histórica, propia de una época en que el mandato abarcaba
t a m b i é n actos m a t e r i a l e s . 8 Que nuestro Código se haya
apartado de esa concepción del mandato (que aún hoy domi-
na en otras legislaciones) no quiere decir que haya hecho lo
propio en el tema de la gestión. Basta recorrer los diversos
ejemplos que se dan de gestión para advertir que ella abar-
ca también actos materiales, y en este sentido uno de ellos
es recordado por el Codificador en la nota al art. 2288.
b) La palabra "negocio" trae a la mente la idea de "negocio
jurídico", expresión utilizada en la doctrina europea, y ya re-
cogida entre nosotros, para aludir a lo que nuestro Código
denomina "acto jurídico". El mismo Código ha empleado la
palabra "negocio" precisamente a propósito del m a n d a t o
(v.g.: art. 1941). Pero basta pensar que la ley emplea el tér-
mino sin calificativo alguno, para concluir que lo ha tomado
en sentido amplio conforme a la tradición, pues ningún otro
texto limita su alcance, como acontece en cambio para el
contrato de mandato que sólo abarca los actos jurídicos y los
análogos {infra, §136, IX, 2).
2. Carácter patrimonial
A tenor del art. 2288 los actos de gestión deben referirse
al patrimonio de otro. La razonabilidad de esta exigencia ha
sido contestada, 9 pero ella surge de la ley y tiene a nuestro
entender su fundamento. No es conveniente favorecer la in-
mixtión ajena en cuestiones no patrimoniales, donde las
operaciones que se realizan tienen un carácter personal, di-
8
P a r a la tradición romanista el mandato puede tener por objeto tanto actos ju-
rídicos como materiales (infra, §125, III, 1). Es esa tradición la que se cuela en
nuestra gestión, aproximada a un mandato al modo romanista, ya que tanto da
que lo realizado por el gestor sean actos jurídicos o materiales.
9
Por Borda, Contratos, II, n9 1796.
fícilmente medible según un denominador común y objetivo;

desde el punto de vista del valor, los elementos del patrimo-
nio son fungibles; en lo extrapatrimonial entran en juego
valores difícilmente traducibles en dinero. 1 0
3. Unidad y pluralidad de negocios

La ley habla en el art. 2288 de "un" negocio, y el mismo
giro es utilizado en otro texto. Pero basta examinar el art.
2289 donde aparece empleado tanto el singular como el plu-
ral, para concluir que los negocios pueden ser múltiples.
Cuando los negocios sean múltiples, asumidos sucesivamen-
te, habrá en realidad una pluralidad de gestiones; en cam-
bio, cuando sean asumidos simultáneamente en un único
acto inicial, habrá una sola gestión. 11 Se advierte que pro-
nunciarse por lo primero o por lo segundo, es fundamental,
porque cuando las gestiones son múltiples, deberá en cada
una de ellas valorarse los requisitos y los efectos.
IV. Capacidad
Al examinar los dos requisitos anteriores (ausencia de

mandato, y alienidad objetiva) dijimos que (según las pres-
cripciones de la ley) eran comunes tanto para la procedencia
de la acción directa, como de la contraria. Ahora penetramos
en un terreno donde el régimen de las acciones se diversifica.
Bustos Oviedo, Gestión de negocios, págs. 25 y sigts., niega que el negocio de-
ba tener carácter patrimonial, objetando a De Semo y a Giorgi, y —en lo que a
nuestras enseñanzas en anterior edición concierne— afirmando que el fundamento
que damos al art. 2288 "cae por su propio peso" pues en nuestro sistema se resarce
el daño moral; la distinguida jurista pasa luego a dar una ejemplificación de casos
en los que —a su entender— hay una gestión porque media "un provecho de cual-
quier género, aun cuando sea moral y no apreciable en dinero". Dejando a un lado
el hecho de que la existencia del resarcimiento del daño moral en nada afecta la
afirmación que volcamos en el texto (sobre lo difícilmente medible de las cuestiones
no patrimoniales, según un denominador común y objetivo) nos limitamos a formu-
lar esta pregunta: paralelamente a como existe una acción por daño moral ¿tendrá
el gestor una acción contraria por provecho moral? En los ejemplos que proporcio-
na, aparece siempre el objeto patrimonial, que no debe confundirse (supra, §14, II,
3) con el interés, que puede no ser patrimonial.
11
Giorgi, Teoría de las obligaciones, V, n s 10.
1. La acción directa
Si se trata de la acción directa, esto es, de determinar si
quien intervino se encuentra obligado a título de gestor, el
art. 2288 sólo exige que éste sea capaz. En ninguna parte,
para esta acción, se exige además que el dominus tenga ca-
pacidad de contratar.
La solución se justifica juzgada desde el punto de vista de
la teoría del cuasi contrato. En el contrato de mandato, para
que el mandante pueda accionar con indudable éxito contra
el mandatario, es preciso que éste sea capaz, pues de otro
modo podría oponerle la nulidad; en cambio, no interesaría
que el mandante mismo fuera incapaz, ya que, como es sabi-
do, la parte capaz no puede oponer al incapaz la nulidad del
contrato. 1 2
Para quienes no participan de la tesis cuasi contractualis-
ta, la exigencia parece irrazonable. Exigir la capacidad en
los contratos se explicaría para evitar que el capaz se apro-
veche del incapaz en las tratativas, 1 3 pero imponerla para
la gestión no, porque las obligaciones no surgen de la volun-
tad sino de la ley.
Pero el requisito está en la ley, que no se conforma con el
discernimiento del art. 921 y exige la capacidad de contratar.
2. La acción contraria
En relación con la acción contraria, no es necesaria la ca-
pacidad del gestor. En cuanto a la del dominus, existen dos
textos contradictorios, pues mientras el art. 2297 dispone
que toda persona "aunque sea incapaz de contratar" queda
sujeta a la acción contraria, el art. 2302 exime de ella al do-
minus cuando "fuere menor o incapaz y su representante le-
gal no ratificara la gestión".
Descartamos toda interpretación que tienda a suprimir
la letra de uno de los dos textos 1 4 y proponemos la siguien-
12
Giorgi, Teoría, V, n s 19.
13
Pacchioni, Dei quasi contratti, pág. 21.
14
Torino, en el seminario sobre el Enriquecimiento sin causa, hace prevalecer
el art. 2302.
te: el art. 2302 constituye u n a excepción a la regla del

2297, y sólo comprende los casos literalmente enunciados
que van siempre referidos a incapaces que tienen repre-
sentantes legales. En consecuencia quedan excluidos del
2302 no sólo todos aquellos casos en que la incapacidad no
se suple por representación, sino que se completa por asis-
tencia, 1 5 sino también todos aquellos supuestos en que su-
pliéndose por la representación, se t r a t a de incapaces que
por cualquier motivo carecen, de hecho, de representante.
Y desde luego una acción contraria es posible también con-
tra una persona jurídica, pues aun cuando se la considerara
"incapaz" de hecho, sería del género de incapaces engloba-
dos en el art. 2297.
V. Animas negotia aliena gerendi
Es éste un requisito necesario únicamente para la acción

contraria, y no así para la directa.
1. El animus
Comencemos por determinar en qué consiste el "animus":
Según la letra del art. 2289 es necesario que el gerente
"se proponga hacer un negocio de otro, y obligarlo eventual-
mente".
a) Es necesario en primer lugar, que el gerente se propon-
ga hacer un negocio de otro, es decir que trate el negocio co-
mo subjetivamente ajeno (contemplatio domini). Ello lleva a
considerar la alienidad subjetiva del negocio como algo dis-
tinto de la alienidad objetiva.
Falta la alienidad subjetiva, cuando por error el gestor
cree hacer un negocio propio, y en realidad está cumpliendo
un negocio objetivamente ajeno. Pero el error sobre la perso-
na no desnaturaliza el acto, porque aun equivocándose so-
bre quién es el dueño, se ha tratado al negocio como ajeno, y
lo es, aunque de otra persona distinta (art. 2289).
Supra, §12, II, 2, en nota.

En el Derecho comparado, cierta doctrina exige que la

contemplatio domini sea sin mezcla alguna de interés perso-
nal. 1 6 Nuestro Código no pide tanto, pues en el art. 2303 ad-
mite la concurrencia de un interés legítimo y en el art. 2302
únicamente desplaza las reglas de la gestión, cuando el ges-
tor "hizo un negocio que era común a él y otro, teniendo sólo
en mira su propio interés".
b) No basta con que el negocio haya sido mirado como sub-
jetivamente ajeno. Es preciso, además, que el gestor haya ac-
tuado con la intención de obligar eventualmente al dominus.
La intención de liberalidad obsta al animus (art. 2289).
2. Las acciones contraria y directa

Hemos dicho que el animus constituye un requisito de la
acción contraria. En verdad, no lo dice el art. 2289 que dada
su redacción pareciera aplicarse tanto a la directa como a la
contraria.
Pero para excluir la acción directa de su ámbito, bastan
las siguientes consideraciones:
Las obligaciones del gestor (de eso se trata en la acción di-
recta), no pueden depender de una actitud subjetiva suya.
Si él no e r r a r a estaría obligado como gestor; ¿por qué el
error ha de excusarlo y someterlo en el caso sólo a la actio
de in rem verso? Del gestor puede depender el asumir mayo-
res obligaciones (por ejemplo si actuó animo deprsedandi),
pero en modo alguno colocarse en mejor situación que el que
no erró y actuó con recta intención. 17 Y dígase otro tanto del
ánimo de liberalidad pues si se explica que el gestor haga li-
beralidades con la acción contraria, sería violentar todos los
principios el suponer que se haga a sí mismo liberalidades
con la acción directa.
3. Alienidad objetiva y alienidad subjetiva

De lo expuesto resulta que en lo que concierne a la aliena-
lidad, sólo hace falta la objetiva (art. 2288) para la directa,
Véanse las referencias que trae Pasquale Liaño, op. cit., págs. 63 y sigts.
Giorgi, Teoría, V, n9 21.
en tanto que para la contraria, además de la objetiva (art.

2297) es necesaria la subjetiva (art. 2289).
Nos parece llegada la oportunidad de precisar exactamen-
te en qué consisten una y otra clase de alienidades:
a) Hay negocios que resultan objetivamente ajenos, de un
examen de su contenido en vinculación al objeto a que se re-
fieren, como son, según ejemplifica Enneccerus, el pago de
una deuda que es ajena, y el apuntalamiento de un edificio
que es ajeno. 18
Naturalmente que estos negocios son objetivamente aje-
nos para un observador imparcial que conoce que la deuda
es ajena, que el edificio es ajeno. Esa objetividad basta para
la acción directa. Pero para la contraria, es preciso, además,
que subjetivamente el gestor los haya mirado como ajenos.
Ño es preciso que haya dicho en sus declaraciones contrac-
tuales que el negocio es ajeno, pues tan gestor es el que ac-
t ú a en nombre del dominus como el que obra en nombre
propio. Naturalmente que esa subjetividad se presume, por
lo que el dominus que alegara lo contrario tendría, al defen-
derse en la acción contraria, que probar el error en razón del
cual el gestor habría creído que el negocio le era propio.
b) Hay a la inversa otros negocios que son objetivamente
propios (pagar una deuda propia, apuntalar un edificio pro-
pio). Aquí no interesa que subjetivamente se los haya creído
ajenos, pues la ley, según hemos dicho, no se contenta para
la contraria con la alienidad subjetiva, y exige la objetiva.
c) Todos los negocios que no son ni objetivamente propios,
ni objetivamente ajenos, Enneccerus observa que presentan
un carácter neutral, ejemplificando con la compra de mer-
cancías. Estos negocios pueden alcanzar una alienidad sub-
jetiva cuando alguien los verifica en interés de otro. Pero a
nuestro entender, ellos jamás pueden ser materia de una
gestión, al faltarles el carácter de objetivamente ajenos. Con
esto no pretendemos sostener que a raíz de una gestión no
puedan realizarse negocios de esta índole, precisamente pa-
ra posibilitarla, como acontecería si teniendo que apuntalar
Enneccerus Lehmann, §162 (§385), II, 2, a.

una pared se compraran materiales con tal fin. Pero una co-
sa es sostener que ellos puedan presentarse en el curso de
una gestión, como dependientes o accesorios de ella (acceso-
rium sequitur principóle), y otra muy distinta admitir que
puedan ser materia principal de una gestión. Naturalmente
que tendrá que probarse ese vínculo de dependencia con el
negocio objetivamente ajeno. Pero quien se limitara a com-
prar materiales de construcción, con la intención de poner-
los luego a disposición del dueño de la pared para que éste
verificara el apuntalamiento, no sería gestor de negocios.
VI. Utiliter coeptum
La ley exige que el negocio haya sido útilmente emprendi-

do (arts. 2301/2). Es éste un requisito de la acción contraria,
que no hace falta, y en ninguna parte es exigido, para la di-
recta.
1. Utilidad inicial (utiliter coeptum) y utilidad final (utili-

ter gestum)
En los citados artículos, el lenguaje de la ley es preciso, al
hablar de una gestión útilmente "emprendida". Es el mo-
mento inicial el que da la impronta a la gestión, y sería des-
corazonar las gestiones exigir que además de la utilidad
inicial se manifestara la utilidad hasta el fin del negocio. 19
Si el gestor es diligente, ¿qué puede reprochársele? Y si no
es diligente, para hacerlo responsable de su culpa, está el
art. 2291.
Es verdad que el art. 2297 emplea una expresión más
ambigua, al hablar de útilmente "conducida". Pero inme-
diatamente contiene una aclaración que da al término su
verdadero sentido, congruente con la doctrina de los arts.
19
En la alternativa entre utilidad inicial (utiliter coeptum) y utilidad final (uti-
liter gestum) la doctrina española, manejándose con otros textos y muy a su pesar,
se decide por la segunda: Pasquale Liaño, La gestión de negocios ajenos, págs. 701
y sigts.
2301/2: "aunque por circunstancias imprevistas no se haya

realizado la ventaja que debía resultar, o que ella hubiese
cesado".
2. Intervención útil: la concepción subjetiva y la objetiva

¿Cómo se sabe si una intervención es útil? Según unos,
para determinar la utilidad hay que indagar la voluntad
que en tales circunstancias presumiblemente hubiera tenido
el dominus; según otros, hay que indagar la voluntad que en
dichas circunstancias (económicas, sociales, etc.) hubiera te-
nido un buen padre de familia. La primera es la teoría sub-
jetiva; la segunda, la objetiva. 20
Puestos a elegir, nos pronunciamos a favor de la teoría
objetiva, que satisface mejor las necesidades de la práctica,
pues evita al gestor entrar en complicadas averiguaciones
de carácter. Es verdad que el Código ha recogido una ver-
tiente subjetivista en el art. 2294 ("operaciones arriesga-
das, que el dueño del negocio no tenía costumbre de hacer"),
pero dicho texto, al aplicarse a las obligaciones del gestor,
no es óbice para tal interpretación, pues estamos tratando
de las obligaciones del dominus. En cambio, hay tres tex-
tos, directamente aplicables a la acción contraria, que apo-
y a n n u e s t r a elección. Uno es el art. 2301, que niega la
acción contraria cuando la utilidad es "incierta"; si debiera
tenerse en cuenta la presumible voluntad concreta del do-
minus, habría que decir, por lo menos, que la incertidumbre
es la regla; la redacción del artículo en realidad pareciera
aludir a una incertidumbre "objetiva". Otro, es el art. 2289,
que según hemos visto, sanciona la regla de que el error so-
bre la persona no desnaturaliza el acto; si al derecho no le
interesa la persona del dominus, ¿por qué ha de interesarle
la voluntad concreta de un determinado dominus? Sería
realmente una burla del legislador decir al gestor que erró
sobre la persona, que su yerro "no desnaturaliza" la con-
templatio domini y que bajo ese punto de vista conserva la
actio contraria, para agregar luego, a renglón seguido, que
Pacchioni, Dei quasi contratti, pág. 46 y sigts.

la ha perdido, porque sí "desnaturaliza" el utiliter coeptum.

El tercero, y a nuestro entender, definitorio, es el art. 2303,
referido a la gestión prohibente domino: no tendría sentido
negar la actio contraria cuando hay una prohibición "expre-
sa", si ya estuviera vedada cuando del análisis de una teóri-
ca voluntad concreta, resultare que había una prohibición
"presunta".
3. Gestión contra la prohibición del dueño

El que obra contra la prohibición expresa del dominus, no
tiene la acción contraria. Se exceptúa el caso en que el ges-
tor obrase pese a la prohibición, por tener un interés legíti-
mo: art. 2303.
Salvo el caso exceptuado, desde que hay una prohibición,
cesa la necesidad de indagar sobre la utilidad de la gestión.
La intervención es a priori inútil. No vale la demostración
de que el acto es objetivamente útil, y aun cuando se adop-
tare la tesis subjetiva, de nada serviría probar que según
sus peculiaridades, el dominus debería realizar el acto. Poco
importa que la negativa del dominus responda a un arranque
de mal humor; 2 1 desde que su voluntad se ha manifestado,
debe ser respetada.
VIL Los requisitos olvidados
Concluimos el examen de los requisitos refiriéndonos a

dos que aparecen en otras legislaciones y sobre cuya exis-
tencia en nuestro Derecho se plantea un problema. Nos refe-
rimos al de la ausencia del dominus y al de la preexistencia
del negocio.
1. La ausencia
Históricamente el instituto de la gestión aparece para fa-
vorecer el cuidado de los bienes de los ausentes. Se llega a
21
Contra, Giorgi, Teoría de las obligaciones, V, n° 32. La prohibición puede ser
preventiva: de Semo, La gestión de negocios ajenos, 37.
tener un concepto muy amplio de la ausencia, abarcando en

ella toda clase de impedimento.
En el caso del ausente, en el del impedido de obrar (por
prisión, enfermedad, etc.), en el del incapaz que no tiene re-
presentante legal, se explica que la ley autorice e incite la
inmixtión de terceros en los negocios de aquéllos. Pero pare-
ce contrario a todos los principios que la ley favorezca cual-
quier intrusión so pretexto de utilidad. Bibiloni protesta
contra el silencio de la ley que pudiera dar lugar a tal inter-
pretación, y sostiene que debe encerrarse a la gestión "den-
tro del respeto del derecho de toda persona de regir sus
asuntos sin tutores adventicios que le asalten en todas las
encrucijadas de los caminos que conduzcan a sus bienes, y le
pasen luego las cuentas de los trabajos". 22
Compartimos la elocuente observación que culmina re-
cordando el viejo axioma: "Culpa est inmiscere se rei ad se
non pertinenti". El problema reside en saber si este requi-
sito de la absentia debe regir las dos acciones, o sólo una,
y en su caso si encuentra cabida en una interpretación de
la ley.
Descartamos que deba aplicarse a la acción directa. La
acción directa se refiere a las obligaciones a cargo del ges-
tor, y si incurre en culpa quien se inmiscuye en lo que no le
atañe, esa culpa podrá agravar pero no mejorar su situa-
ción: el dominus tiene siempre derecho a t r a t a r l o como
gestor.
El problema se circunscribe a la acción contraria, pues
realmente parece contrario a toda justicia que cualquier in-
truso en el patrimonio de otro tenga derecho a p a s a r la
cuenta de sus trabajos, aunque no se haya realizado la ven-
taja que debía resultar, según el lenguaje del art. 2297.
Para contestar afirmativamente, y exigir el requisito de
la absentia (entendida en sentido amplio y abarcando todo
impedimento), nos parece que basta con reflexionar sobre el
concepto de utilidad. La utilidad se mide, dijimos, exami-
nando lo que haría un buen padre de familia en determina-
Bibiloni, Anteproyecto, VI, pág. 254.

das circunstancias. Y la primera de todas las circunstancias

es ver si el dominus se encuentra o no en condiciones de ac-
tuar, porque un buen padre de familia cuida lo propio y no
se entromete en lo ajeno. El reemplazo de la voluntad con-
creta del dominus por u n a voluntad abstracta sólo se jus-
tifica cuando aquélla no se e n c u e n t r a en condiciones de
manifestarse. Con esta inteligencia se obtiene una solución
armoniosa con lo que dijimos a propósito de la diferencia
entre mandato tácito y gestión con conocimiento del domi-
nus en el momento inicial, pues sólo admitíamos la segun-
da cuando el interesado no se encontrara en condiciones de
impedir.
2. La preexistencia del negocio

Según una corriente doctrinaria, es necesario que el nego-
cio preexista a la gestión. Así pareciera que lo entendía el
Codificador a estar a la nota del art. 2288. 3
Las orientaciones modernas prescinden de este requisito,
y otro tanto debemos hacer nosotros, al no dimanar de un
precepto de la ley. Por otra parte, ¿dónde encontrar, sino en
criterios circunstanciales, la diferencia entre negocio pree-
xistente y negocio creado? Según el Codificador, hacer repa-
raciones en u n a cosa ajena es m a t e r i a de u n a gestión,
mientras que si se construye una casa en terreno de otro, no
habría gestión sino creación de negocio. Pero, si se constru-
ye un galpón para almacenar una cosecha excepcional, ¿se
negará que allí puede haber gestión? Si se contesta afirma-
tivamente —como creemos que ha de responderse— pero se
pretende que en esta hipótesis la necesidad de almacenaje
preexistía a la gestión, deberá admitirse que el hecho de
construir puede ser tanto creación como gestión, y que en
realidad el requisito que se está examinando queda subsu-
mido dentro del de utilidad.
23
Sostiene la necesidad del requisito, Torino en su Seminario sobre el Enrique-
cimiento sin causa, pág. 112.
VIII. Las obligaciones del gestor
Concluido el examen de los requisitos, pasemos a exami-

nar las obligaciones a cargo del gestor, las que se hacen efec-
tivas por medio de la acción directa. Como regla general,
ellas son las de un mandatario (art. 2288), pero el Código
agrega además algunas prescripciones particulares.
1. De continuar y acabar el negocio y sus dependencias

Según el art. 2290, una vez comenzada la gestión, el geren-
te está obligado a continuar y acabar el negocio, y sus depen-
dencias, hasta que el dominus se encuentre en estado de
proveer por sí, o bien hasta que puedan proveer sus herede-
ros si muriese durante la agencia:
a) Se ha dicho que entre el mandatario y el gestor media
esta diferencia: que mientras el mandatario puede renun-
ciar, el gerente, una vez comenzada la gestión, debe conti-
nuar. Sin embargo, de la comparación de los arts. 1978/9 por
un lado y 2290 por el otro, no surge, a nuestro ver, esta dife-
rencia.
Según el art. 2290, el gestor debe continuar "hasta que el
dueño o el interesado se hallen en estado de proveer por sí".
Basta leer el art. 1979 para advertir que lo mismo ocurre
con el mandatario, pues pese a su renuncia "debe continuar
sus gestiones, si no le es del todo imposible, h a s t a que el
mandante pueda tomar las disposiciones necesarias para
ocurrir a esta falta". En lo único en que parecen distinguirse
ambos textos, es que el segundo menciona la imposibilidad,
pero naturalmente que esto también rige para la gestión,
pues la imposibilidad es u n a causa general de liberación:
imposibilia nulla est obligatio. El Derecho no puede obligar
a lo imposible; cuestión distinta, de la que luego nos ocupa-
remos, es la de determinar en qué situaciones el gestor asu-
me las consecuencias del caso fortuito. 24
24
La fuente de nuestro art. 2290 se encuentra en los arts. 1372/3 del Código
Napoleón. Sobre el contenido de éstos, que fuera trasladado a los arts. 1141/2 del
Código italiano de 1865, Giorgi (Teoría de las obligaciones, V, ns 43 y sigts.), formula
b) La obligación se refiere al negocio y sus "dependen-

cias". Esta expresión debe ser entendida como refiriéndose a
las operaciones "accesorias o complementarias". 2 5
c) La muerte del dominus no extingue la gestión. Se ha
señalado en esto otra distinción con el mandato, pero la di-
ferencia no debe ser e x a g e r a d a : tampoco la m u e r t e del
mandante pone fin al mandato cuando el negocio debe ser
continuado después de su muerte, entendiendo la ley que
debe ser continuado (art. 1980) cuando "comenzado" (compá-
rese la expresión con la del art. 2290) hubiese peligro en de-
morarlo.
d) No ha contemplado la ley el caso de muerte del gestor,
pero la solución no resulta dudosa, pues asumiendo el ges-
tor las obligaciones de mandatario, deben aplicarse las re-
glas que regulan la situación derivada del fallecimiento de
este último.
2. Culpa y caso fortuito

El gestor responde de su culpa, y en ciertas hipótesis in-
clusive del caso fortuito:
a) Según la teoría general de la culpa que dimana del art.
512, ella "consiste en la omisión de aquellas diligencias que
exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen
a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".
En materia de gestión de negocios, corresponde por de
pronto tener en cuenta, en ciertos casos, una circunstan-
cia personal: la del propio gestor. ¿Se le puede pedir al ges-
tor mayor diligencia que la que él pone en sus cosas propias,
mayor que la que hubiera tenido de ser él el dominus?
Como regla general, la ley establece que responde de toda
culpa "aunque aplicase su diligencia habitual" (art. 2291).
interesantes observaciones. El proyecto inicial fue objeto de ataques pues se consi-

deró que era demasiado duro para el gestor imponerle la obligación de continuar
con la agencia. Fue entonces cuando se hizo una interpretación benigna, aclarán-
dose que lo que se vedaba era un abandono intempestivo de la gestión. Es de la-
mentar que ello no fuera volcado en el texto, y que deba deducírselo como hacemos
nosotros, en base a un más intenso esfuerzo de interpretación.
25
Salvat, Fuentes, ng 2591.
Como excepción, computa esa circunstancia personal y sólo

exige su diligencia habitual en tres casos: cuando hay ur-
gencia, cuando sin haber urgencia se trata de librar al do-
minus de un perjuicio y nadie se encargare de sus intereses,
y cuando lo hiciera por amistad o afección.
b) Según los principios generales, el gestor no responde
del caso fortuito. Excepcionalmente sí, en los supuestos del
art. 2294: "si ha hecho operaciones arriesgadas que el due-
ño del negocio no tenía costumbre de hacer, o si hubiese
obrado más en interés propio que en interés del dueño del
negocio: o si no tenía las aptitudes necesarias para el nego-
cio; o si por su intervención privó que se encargara del ne-
gocio otra persona más apta".
Pero no responde del caso fortuito, cuando el perjuicio hu-
biera igualmente tenido lugar aunque no hubiese tomado el
negocio (art. 2295). La ley agrega: "o cuando el dueño del ne-
gocio se aprovechase de su gestión". Tal agregado no tiene
razón alguna de ser. No es que no se responda por el casus.
Se responde, pero la deuda en razón de él se compensa con
el crédito que se tuviera contra el dominus, ya fuera el tute-
lado por la acción contraria, ya el que se ejercita con la actio
de in rem verso.
c) El gestor que responde de su culpa, responde también
de la del sustituto aunque hubiese escogido persona de su
confianza (art. 2292). Se trata en realidad de la misma regla
que rige para el mandatario que sustituye sin haber recibi-
do autorización para hacerlo (art. 1924), situación en la que
sin duda se encuentra el gestor, que por hipótesis no ha reci-
bido autorización alguna. Y n a t u r a l m e n t e que cuando el
gestor responde incluso del caso fortuito, no se libera de él
por el hecho de sustituir.
d) Igualmente superflua es la regla del art. 2293 que esta-
tuye que cuando fuesen dos o más los gestores, la responsa-
bilidad no es solidaria. Bastaba con el principio general del
art. 2288 que remite a idéntica regla para el mandato (art.
1922) teniéndose presente que aquí, por hipótesis definito-
ria de la gestión, no puede concebirse una solidaridad esti-
pulada por el dominus.
3. Obligación de rendir cuentas

El Código regula como obligación del gestor la de rendir
cuentas, deber que también tiene el mandatario. Según el
art. 2296, la gestión no concluye hasta que el gerente haya
dado cuenta de su administración al dueño del negocio o a
quien lo represente.
IX. Obligaciones del dominus
Ellas se hacen efectivas por la acción contraria. Aquí tam-

bién el principio general es el de la asimilación al mandato
(art. 2297). Examinaremos a continuación las reglas de de-
talle que trae la ley.
1. La actio contraria
Por la actio contraria el gestor puede repetir del dueño to-
dos los gastos que la gestión le hubiese ocasionado, con los
intereses desde el día en que los hizo (art. 2298):
a) Se discute en doctrina sobre cuáles son los gastos que
debe reembolsar el dominus, y se acude a la clasificación en
necesarios, útiles y voluntarios. Quieren unos que por la ac-
ción contraria se reclamen tanto los gastos necesarios como
los útiles; afirman otros que la contraria se limita a los ne-
cesarios quedando para los útiles la actio de in rem verso.26
Naturalmente que habría que comenzar por definir lo que
se entiende por gastos necesarios, útiles, voluntarios (volup-
tuarios o suntuarios).
Bástenos con señalar que aquí los conceptos de necesa-
rio, útil o suntuario no se miden en relación con la cosa o
la persona (como acontece por ejemplo en los arts. 2427 y
591) sino con referencia a la gestión, de tal modo que un
gasto necesario o útil respecto a la cosa, puede no serlo
con referencia a determinada gestión que opere sobre la
misma cosa (por ejemplo, levantar una hipoteca es gasto
Giorgi, Teoría de las obligaciones, V, ns 64 y sigs.

necesario o útil según el art. 2427, pero no lo es con refe-

rencia a una gestión de apuntalamiento de una pared de di-
cho inmueble).
Con esta salvedad podemos decir que la actio contraria tien-
de al reembolso de todos los gastos necesarios y útiles para la
agencia, englobando en este concepto todos los que una perso-
na prudente efectuaría para llevar a feliz término una gestión
útilmente comenzada.
b) El reembolso debe efectuarse con los intereses desde el
día en que los gastos fueron hechos (art. 2298). En punto a
intereses se recoge la solución romana y se evitan las inter-
minables disputas que se suscitaron en la doctrina francesa
a raíz del silencio del Código Napoleón.
2. Obligación de librar e indemnizar al gestor

El dominus debe además librar o indemnizar al gestor
por las obligaciones que hubiera contraído personalmente
(art. 2298, segunda cláusula). Volveremos sobre este punto
al tratar de las relaciones con terceros.
Según el tenor del art. 2300 el dominus no está obligado
en cambio:
a) A pagar retribución alguna por el servicio de la gestión.
Si no existiera esta norma, sería de aplicación lo dispuesto
por el art. 1871 en su última parte, que presume oneroso el
mandato cuando consiste en los trabajos propios de la profe-
sión lucrativa del mandatario o de su modo de vivir. Pero
desde que la norma existe, debe ser aplicada.
Reconociendo lo correcto de este argumento, hay autores
que opinan que debe hacerse una excepción para los obre-
ros, por razones de justicia y "porque el obrero, trabajando
en favor del dueño, ha dejado de trabajar en otra cosa, y si
su salario no se le pagase, se perjudicaría en beneficio de
aquél". 27
Así, Salvat, Fuentes, n2 2616.

Nosotros pensamos que si se exceptúa a los obreros de-

berá hacerse lo propio con los profesionales, y en general
con todos los que se e n c u e n t r a n en la situación prevista
por el art. 1871 y ello por las mismas razones que se invo-
can para aquéllos. Por otra parte, de los dos argumentos
que se dan, uno por lo menos debe ser i n m e d i a t a m e n t e
descartado: no puede invocarse el perjuicio que experimen-
taría el obrero, pues según veremos a continuación, el per-
juicio no se computa para la acción contraria. En cuanto al
otro argumento consistente en invocar razones de justicia,
la referencia es demasiado genérica, y olvida que también
puede ser un criterio de.justicia el que lleve a frenar las in-
mixtiones no alentándolas más allá de un límite prudente.
b) Tampoco responde el dominus de los perjuicios que le
resultaren al gestor del ejercicio de la gestión (art. 2300, se-
gunda cláusula).
4. Pluralidad de dueños
Cuando hay pluralidad de dueños del negocio, la respon-
sabilidad no es solidaria (art. 2299).
X. Prueba de la gestión
Según el art. 2296 toda clase de prueba será admitida

respecto a la gestión y a los gastos causados en ella.
De la letra de la ley resulta que el principio se aplica tan-
to a la acción directa como a la contraria.
La razón es clara: no siendo la gestión un contrato, mal
pueden aplicársele las reglas sobre prueba de éstos (nota al
art. 2296). Pero si se t r a t a r a de probar la conclusión de con-
tratos durante la gestión, las normas sobre prueba de éstos
recuperarían su imperio. Si Cayo para reparar la pared de
Ticio, empleó materiales, este hecho se demuestra por toda
clase de medios, pero si se pretende que Ticio lo libre de las
obligaciones que contrajo para comprar los materiales, debe-
rá probar, con sujeción a los principios generales, que con-
cluyó dicho contrato.
XI. La gestión de negocios irregular
Al examinar los requisitos para el surgimiento de las ac-

ciones de gestión hemos visto que hay algunos que son co-
munes a ambas, y otros que sólo son necesarios ya para la
directa, ya para la contraria. Si falta cualquiera de los re-
quisitos específicos, aunque se den los comunes, no nace la
acción negotiorum de que se trate. Esto último no significa
sin embargo, que no nazca ninguna acción, pues puede sur-
gir la de in rem verso si se dan los requisitos propios de ésta.
¿Cómo denominar el fenómeno al que acabamos de alu-
dir? ¿Cuáles son las hipótesis contempladas por la ley?
1. Denominación y casos
Muchos autores llaman al fenómeno "gestión de negocios
irregular". La terminología es tachada por otros de abusiva.
Nosotros la adoptaremos:
a) Los autores que utilizan la terminología distinguen dos
tipos de gestión: regular e irregular. Gestión de negocios "re-
gular" sería la que reúne todos los requisitos que la ley im-
pone p a r a que surjan las acciones de gestión directa y
contraria. Irregular, en cambio, aquella en que faltando al-
gún requisito, no surgen las acciones de gestión, pero la ley
acuerda la actio de in rem verso.
b) Los autores que tachan de abusiva a la fraseología, ob-
servan que sólo merece el nombre de "gestión de negocios" la
forma "regular", pues ¿cómo darle tal denominación a la
"irregular" si no tiene ni los requisitos, ni t r a e las conse-
cuencias de la "regular"?
c) Nosotros pensamos que las palabras sólo son ruidos, y
que no hay peligro en utilizar cualquier ruido, cuando el
sentido está convencionalmente fijado.
Por otra parte, tanto los autores que utilizan la expresión,
como los que la critican, parten generalmente de una base
falsa. Cuando dos antagonistas discuten con argumentos
errados, no es posible, por los argumentos, dar la razón a
ninguno.
Para explicarnos en este laberíntico problema, donde hay
cuestiones de lenguaje, tendremos que emplear un meta-
lenguaje. 2 8 Llamemos al caso en que se dan "todos" los re-

quisitos de la gestión y de "donde" nacen las acciones de ges-
tión, fenómeno "A", y a aquel en que faltan los requisitos y
sólo surge la actio de in rem verso, fenómeno "B".
Bien entendido el fenómeno "A" es el que unos llaman
"gestión de negocios regular" y otros simplemente "gestión
de negocios"; el fenómeno "B " es el que unos llaman "ges-
tión de negocios irregular" y otros simplemente "enriqueci-
miento sin causa".
Examinadas las dos terminologías, encontramos un punto
en común: no se duda que el fenómeno "A" merezca ser lla-
mado "gestión de negocios"; la discrepancia sólo versa sobre
el fenómeno "B".
Pero, ¿existe el fenómeno "A"? Creemos haber demostra-
do a través de todos los desenvolvimientos anteriores, que
el fenómeno "A" no existe como operación unitaria, pues
son unos los requisitos que dan nacimiento a la acción di-
recta, y otros los que engendran la acción contraria. De allí
que dentro de lo identificado como fenómeno "A", entran en
realidad tres hipótesis: primera, que sólo se den los requisi-
tos de la acción directa; segunda, que sólo concurran los de
la contraria; tercera, que se den unos y otros. Nosotros que
admitimos estas tres posibilidades, a falta de un nombre es-
pecífico para cada una, nos vemos obligados por razones de
comodidad (y siguiendo el lenguaje de la ley) a hablar en los
tres casos de "gestión de negocios". La doctrina unitaria en
cambio, que cree que todos los requisitos son comunes tanto
para la acción directa como para la contraria, al admitir
únicamente una gestión que pueda dar lugar a ambas accio-
nes, necesariamente sólo considera la hipótesis tercera, co-
mo integrativa del fenómeno "A" y rechaza la posibilidad de
las hipótesis primera y segunda.
Y vengamos a considerar el fenómeno "B". Para la doctri-
na unitaria, todo lo que no está en el fenómeno "A" pero da
lugar a una actio de in rem verso, caería en el fenómeno "B";
se explica así la crítica a la terminología de "gestión de ne-
Sobre la función del metalenguaje: Schreiber, Lógica del Derecho, pág. 18.
gocios irregular", pues ¿cómo llamar gestión de negocios al

fenómeno "B" dándole un nombre común con el fenómeno
"A", si no tienen nada en común? Pero para la concepción
que nosotros hemos adoptado sobre el fenómeno "A", hay al-
go en común, y pasamos a demostrarlo.
La doctrina unitaria descarta como posibilidades jurídicas
las hipótesis primera y segunda del fenómeno "A". Nosotros
creemos haber demostrado que ellas existen. Y bien, supon-
gamos que sólo se dan los requisitos de surgimiento de la ac-
ción directa del dominus contra el gestor... ¿Llamaremos a
eso gestión? Sin duda alguna, pues nace una acción de ges-
tión. Si ahora suponemos que además de la directa del do-
minus contra el gestor, aparece a favor del gestor (que por
hipótesis no tiene la contraria) una actio de in rem verso
contra el dominus, ¿le dejaremos de llamar "gestión"? ¿Con
qué razones, si sigue habiendo una acción de gestión? El
argumento puede ser repetido para la hipótesis "segunda".
Con esto queda demostrado que en las hipótesis primera y
segunda del fenómeno "A", pueden coexistir (en sentido
opuesto) una acción de gestión y una acción de in rem verso,
y entonces, en razón de esta última, tales hipótesis entran
también en el fenómeno "B". Realmente en esto no hay nada
de extraño. Extraño sería que una operación unitaria entra-
ra tanto en "A" como en "B", pero nada de extraño hay en
que la acción del dominus contra el gestor entre en "A" y la
del gestor contra el dominus en "B", o viceversa.
Para esos casos que entran tanto en "A" como en "B", no
parece irrazonable hablar convencionalmente de gestión de
negocios irregular. Se le llamará "gestión de negocios" por-
^ que hay "una" acción de gestión, e "irregular" porque falta la
otra y en su lugar aparece una actio de in rem verso.
Pero del mismo modo que tratándose del fenómeno "A" se
ha hablado de "gestión de negocios" tanto cuando había una
acción como cuando había dos, no parece sino un lenguaje ex-
tensivo llamar "irregular" a la situación tanto cuando lo es
para uno solo de los sujetos, como cuando lo es para los dos.
Pues, como se advertirá, en este tema de gran compleji-
dad, la combinación posible del juego de las acciones de ges-
tión y de in rem verso es la siguiente: primera, sólo nace la
acción de gestión "directa" del dominus contra el gestor, y

éste carece de toda acción; segunda, sólo nace la acción de
gestión "contraria" del gestor contra el dominus, y éste care-
ce de toda acción; tercera, nacen las acciones de gestión tanto
directa como contraria; cuarta, el dominus tiene la directa
contra el gestor, y éste la de in rem verso contra aquél; quin-
ta, el gestor tiene la contraria contra el dominus, y éste la
de in rem verso; sexta, sólo el dominus tiene acción, y ésta
es la de in rem verso; séptima, sólo la tiene, y de in rem ver-
so, el gestor; octava, tanto el dominus como el gestor, tienen
acciones de in rem verso.
Con esto se advierte cómo una terminología que respira
una concepción unitaria, como es la de "gestión de negocios",
puede ser utilizada, una vez fijado su sentido, y por razones
de comodidad, para designar todos esos fenómenos enume-
rados que tienen como notas comunes, los requisitos comu-
nes de las acciones de gestión (ausencia del m a n d a t o y
alienidad objetiva). Y cuando se quiera precisar más exacta-
mente de cuál de los fenómenos o grupos de ellos se está ha-
b l a n d o , se h a b l a r á de " r e g u l a r " s i e m p r e q u e se e s t é
aludiendo por lo menos a "una acción de gestión", y de "irre-
gular" cuando se esté haciendo referencia por lo menos a
"una actio de in rem verso".
2. La actio de in rem verso

Siempre que falte alguno (o algunos) de los requisitos es-
pecíficos de las acciones de gestión, pero medie un enrique-
cimiento sin causa, hay una actio de in rem verso.
La ley, haciendo aplicación del principio del enriqueci-
miento sin causa, ha considerado expresamente algunas si-
tuaciones:
a) Si falta el utiliter coeptum según el art. 2301, el domi-
nus sólo responderá "hasta la concurrencia de las ventajas
que obtuvo al fin del negocio". Hay actio de in rem verso.
b) Idéntica solución suministra el art. 2302, para la falta
de alienidad subjetiva: "sólo responderá hasta la concurren-
cia de la utilidad al fin del negocio... cuando el gestor creyó
hacer un negocio propio; o cuando hizo un negocio que era
común a él, teniendo en mira sólo su propio interés... o
cuando hubiese emprendido la gestión del negocio por grati-

tud como un servicio remuneratorio".
c) Igual acontece para la falta de capacidad del dominus,
en los casos en que, según hemos visto, ella es computada a
los fines de la acción contraria: "o si el dueño del negocio
fuese menor o incapaz y su representante legal no ratificara
la gestión" (art. 2302).
3. Comparación de la acción negotiorum gestorum contra-

ria con la de in rem verso
Los casos enumerados se refieren todos a falta de requi-
sitos de la acción contraria. Pero también puede haber una
acción de in rem verso por deficiencia en los requisitos de
la acción directa. Así, cuando el gestor es incapaz, no proce-
de contra él la directa, pero el principio general que impide
que alguien se enriquezca a costa de otro, autoriza la de in
rem verso.29
Es conveniente comparar la acción contraria con la de in
rem verso, para evitar toda posibilidad de confusión.
Con la acción contraria, el gerente reclama al dominus to-
do lo que para una gestión útil, útilmente gastó. Con la actio
de in rem verso se reclaman todos los gastos útiles para el
dominus, Aquí nuevamente lo anfibológico de las palabras
introduce un factor de perturbación, porque el término "uti-
lidad" y sus derivados son empleados en tres direcciones:
utilidad de la gestión, utilidad de los gastos para la gestión,
y utilidad de los gastos para el dominus. Lo primero es re-
quisito para que nazca eventualmente la acción contraria; lo
segundo es la medida de los gastos reembolsables por la con-
traria; lo tercero es el criterio de lo exigible por la acción de
in rem verso.
Con la acción de gestión contraria se reclaman todos los
gastos hechos, aunque no hayan reportado al dominus nin-
guna utilidad, con tal que hayan sido útiles para la gestión
que fuera útilmente emprendida. En cambio, con la actio de
in rem verso se reclama lo gastado si ha sido útil para el do-

minus. Con esto se advierte que tan sólo cuando todo lo gas-
tado fue útil, coinciden los resultados económicos de la ac-
ción de gestión contraria y de la de in rem verso. El reclamo
del gestor ejercitando la acción contraria, tiene un solo tope
máximo: lo gastado. El reclamo del gestor cuando ejercita la
actio de in rem verso, tiene dos topes máximos: lo gastado y
lo enriquecido, no pudiendo pasar del que otorgue una suma
menor. Va de suyo que al gestor le conviene más la acción de
gestión, pero cuando no tenga ésta, o sólo la tenga para al-
gunos gastos, puede (si se dan los requisitos para ello) en-
contrar u n a satisfacción en la actio de in rem verso. No
encontramos inconveniente alguno en que para ciertos gas-
tos utilice la de gestión, y para otros la de enriquecimiento.
XII. La ratificación
Según una antigua regla que el Código recoge en el art.

2304, la ratificación equivale a un mandato.
Los términos de la ley deben ser rectamente entendidos, y
su análisis ofrece diversos problemas.
1. Clases
La ratificación equivale a mandato. ¿Pero qué se entiende
por mandato? La pregunta no es ociosa, ni constituye una
sutileza, pues hemos señalado (supra, §29, I) que en la res-
pectiva regulación, el Código bajo el nombre de "mandato"
prescribe, tanto sobre el contrato obligatorio de mandato co-
mo sobre la representación.
a) Si por "mandato" entendemos el contrato de mandato,
la ratificación tendrá efectos sobre las relaciones existentes
entre dominus y gestor. Provisoriamente (pero con grandes
reservas) podríamos decir que la regla "la ratificación equi-
vale a un mandato" viene a decir que después de la ratifi-
cación las relaciones dominus-gestor-dominus son las de
mandante-mandatario-mandante.
b) Si dentro del término "mandato" introducimos el tema
representativo, la regla viene a decir que la ratificación
equivale a autorización previa, y que la situación dominus-
gestor-tercero, debe ser tratada como la de autorizante-au-

torizado-tercero.
A nuestro entender, como surge de los arts. 2304/5, y co-
mo ya lo sugiere la equivocidad del término "mandato", el
Código ha tratado conjuntamente ambas clases de ratifica-
ción. Nosotros hablaremos en este apartado únicamente de
la p r i m e r a clase, dejando la segunda p a r a el siguiente,
cuando examinemos el problema de la gestión y los terceros.
Parece inútil observar que pudiendo consistir u n a gestión
únicamente en actos materiales (del mismo tipo que los que
cumple, v.g., un locador de servicios) la ratificación de la pri-
mera clase puede presentarse en su forma más pura, sin
que se presente simultáneamente problema alguno de los de
la segunda.
2. Efectos
La ratificación se produce por acto jurídico unilateral
emanado del dominus. De allí surge que el dominus no po-
dría por acto suyo perjudicar la posición del gestor. La apli-
cación misma del principio tan enfáticamente enunciado ("la
ratificación... equivale a un mandato") dada por la ley ("y le
somete para con el gestor a todas las obligaciones del man-
dante") está demostrando que lo que el dominus puede ha-
cer con la ratificación es mejorar la posición del gestor, pero
no agravarla.
3. Valor
¿En qué circunstancias la ratificación equivale (con las re-
servas hechas) a un mandato? El art. 2304 contesta: "Cua-
lesquiera que sean las circunstancias":
a) La ratificación es particularmente interesante frente a
la gestión de negocios irregular pues la convierte en regular
en beneficio del gestor quien después de ella tendrá la ac-
ción contraria.
b) Pero no puede descartarse que la ratificación tenga
también su interés si se t r a t a de una gestión "regular". Por
de pronto, opera en beneficio del gestor al limitar los efectos de
la acción directa que no podrá ser más rigurosa que la pro-
pia del mandato. Y en cuanto a la acción contraria, puede
también tener interés si en razón de su contenido pudiera

interpretarse que se ha entendido no sólo ratificar la ges-
tión, sino también aprobar anticipadamente gastos que por
no haber sido útiles para la gestión no pudieran ser reem-
bolsados por aquélla. Más todavía: desde que se ratifique, el
gestor puede exigir con la de gestión contraria, todo lo que
un mandatario podría exigir, y en particular, una retribu-
ción en el caso del art. 1871 in fine.
4. Retroactividad
La ratificación tiene efecto retroactivo al día en que la
gestión principió (art. 2304 in fine).
XIII. Relaciones con terceros
Durante la agencia el gestor puede haber concluido con-

tratos con terceros. Se presenta el problema de determinar
cuáles son las relaciones que derivan de la situación domi-
nus-gestor-tercero.
1. La doctrina dominante
Para la doctrina dominante, hay que distinguir dos mo-
mentos:
a) Antes de la ratificación, el gestor, sea que haya contra-
tado a nombre propio o en nombre del dominus, se encuen-
t r a personalmente obligado frente al tercero, y éste sólo
tiene una acción contra el gestor, no pudiendo demandar al
dominus sino por la vía del art. 1196.
b) Después de la ratificación, se aplican las reglas sobre el
mandato.
2. Nuestra opinión
La interpretación dominante parece ajustarse a la letra del
art. 2305. Sin embargo, nosotros propiciamos otra que nos pa-
rece más acorde con los principios y el sistema del Código.
Pensamos que no sólo hay que distinguir dos momentos,
sino también dos formas de contratar, según que el gestor
haya actuado nomine proprio o nomine alieno.
3. Actuación del gestor, en nombre propio

Comencemos por examinar el supuesto en que el gestor
haya actuado nomine proprio. En este caso, la solución coin-
cide con la que enseña la doctrina dominante, es decir que:
a) Antes de la ratificación, el gestor se encuentra perso-
nalmente obligado, y el tercero sólo tiene acción contra el
dominus por vía subrogatoria, del mismo modo que el domi-
nus sólo podría ir contra el tercero subrogándose en las ac-
ciones del gestor.
b) Después de la ratificación, hay que aplicar las reglas
sobre el mandato, lo que significa que en punto a la forma
de accionar, nada ha cambiado, pues siempre las relacio-
nes entre dominus y tercero son indirectas, ejerciéndose
por una acción oblicua que pasa a través del patrimonio del
gestor. 30
Ello no significa que, en este caso, la ratificación carezca
de interés. Así, por ejemplo, si suponemos una gestión de
negocios irregular, el tercero sólo podría demandar al domi-
nus antes de la ratificación, subrogándose en la actio de in
rem verso que tuviera el gestor, y después de la ratificación,
haciendo lo propio en la negotiorum gestorum contraria. Pe-
ro en ambos casos, antes como después de la ratificación, el
accionar será siempre por vía oblicua.
M
Según la enseñanza tradicional, cuando el mandatario actúa nomine proprio.
las acciones entre mandante y tercero son indirectas (así: Salvat, Fuentes, núms.
1906/7). Borda ¡Contratos, II, n9 1754) admitiendo que sean indirectas, les niega el
carácter subrogatorio. Sostiene que es impropio decir que el tercero se subroga en
los derechos del mandatario, contra el mandante, pues el penúltimo no los tiene, y
que otro tanto puede afirmarse de la acción del mandante contra el tercero. No
compartimos la tesis. Supongamos que Cayo, mandatario de Ticio, ha contratado
en nombre propio comprando mercaderías a Sempronio. Sempronio acreedor por el
precio, ¿puede ir contra Ticio subrogándose en los derechos de Cayo? Contestamos
afirmativamente, y Sempronio se subrogará en los derechos de Cayo contra Ticio,
que en la especie consisten, por lo menos, en que se le anticipen las cantidades ne-
cesarias. En cuanto a la subrogación del mandante en los derechos de Cayo éste los
tiene sin duda contra Sempronio, como resulta del art. 1929 in fine, pues el art.
1947 debe circunscribirse a la contratación nomine alieno. Si los acreedores del
mandatario pueden ejercer esos derechos, los puede el mandante que es su acree-
dor en todo lo que importa a la mandati directa.
4. Actuación del gestor, en nombre ajeno

Y tratemos ahora de la hipótesis en que el gestor actuó
nomine alieno. Con cargo de demostrar luego nuestras afir-
maciones diremos que:
a) Antes de la ratificación, si el gestor actuó en nombre
del dominus, y se dan los requisitos de la acción contraria,
hay representación con poder de representación. Sólo en el
caso de que no se dieran los requisitos de la acción contra-
ria, el gestor sería un representante sin poder de represen-
tación.
b) Tanto en una como en otra hipótesis, mientras no ad-
viene la ratificación, el gestor de negocios se encuentra per-
sonalmente obligado.
c) El utiliter coeptum funciona como título de autorización.
d) La ratificación tiene interés para facilitar la prueba en
la representación con poder de representación y para volver
oponible la sin poder.
5. Acción del tercero, por vía directa, invocando el utiliter

y acción del dominus
He aquí que Cayo, gestor de Ticio, contrató nomine alieno
con Sempronio. Examinados los hechos se advierte que Cayo
tiene la acción de gestión contraria contra Ticio. Se pregun-
ta si Sempronio, por sus derechos en razón del contrato,
puede (invocando el utiliter) demandar directamente a Ticio.
A. Nosotros contestamos afirmativamente:
Es verdad que el art. 2305 literalmente dispone: "El ges-
tor de negocios ajenos queda personalmente obligado por
los contratos que con motivo de la gestión hizo con terceros,
aunque los hiciese a nombre del dueño del negocio, si éste
no hubiese ratificado la gestión. Los terceros, mientras el
dueño del negocio no ratifica la gestión sólo tendrán dere-
cho contra el gestor, y sólo podrán demandar al dueño del
negocio por las acciones que contra éste correspondían al
gestor".
El texto contiene dos preceptos.
a) El primero de ellos, contempla tanto la contratación
nomine proprio como la nomine alieno: en ambos casos el
gestor "queda personalmente obligado". Según la letra de
este precepto, ello es si el dominus "no hubiese ratificado la

gestión". Lo de "ratificado la gestión" debe entenderse para
el caso de contratación nomine alieno, porque sería absurdo
suponer que —por ratificarse una gestión nomine proprio—
el gestor quedara desobligado frente al tercero que así con-
trató y lo tuvo como deudor. P a r a la contratación nomine
alieno, cobra sentido: el tercero no tiene porqué distinguir
sometiéndose a los avatares de la acción contraria de que
disponga (o no) el gestor. Mientras no se dé el hecho claro de
la ratificación, en la contratación nomine alieno, el tercero
puede dirigirse contra el deudor; pero ¿significará ello que
no tiene también acción directa contra el dominus? No lo
creemos. Por de pronto, ello no surge de este primer precep-
to, que no contiene negación explícita alguna.
b) Es el segundo precepto el que —en su letra— trae el
problema: "...sólo tendrán...sólo podrán demandar...".
Pero los textos no se leen aislados. J a m á s el "sólo" de un
artículo ha impedido que haya otro caso si surge de otras
disposiciones legales.
El art. 1870, inciso 5 9 , declara aplicables las reglas del
m a n d a t o a "las representaciones por gestores oficiosos".
Conjugúese este texto (no olvidando la constante mezcla que
el Código hace entre representación y mandato) con los arts.
1161 y 1162 y el problema se reducirá a determinar si es
construible o no una representación legal en cabeza del ges-
tor. Para nosotros, la respuesta es afirmativa, pues lo menos
que cabe deducir del art. 1870 es que puede haberla. Pues
bien: el art. 2297 sujeta al dominus a las obligaciones "que
la ejecución del mandato impone al mandante, con tal que el
negocio haya sido útilmente conducido" y la posición de un
mandante es distinta según que el mandatario haya contra-
tado nomine proprio (art. 1929) o nomine alieno (doct. arts.
1930 y 1947) pues en el segundo caso debe tener por suyos
los actos del mandatario. Dado el utiliter, se produce la asi-
milación con el mandato y el mandato admite las dos formas
de actuación por el mandatario.
Cuando se conjugan los textos en juego, se advierte que al
caso de ratificación del art. 2305 debe agregarse el del utili-
ter del art. 2297. Para quienes gustan de invocar las fuen-
tes, así lo enseñan Aubry et R a u , á l invocados por Vélez en

la nota al texto sub examen que presenta respecto al art.
3444 del Esbogo, suficientes y sugestivas diferencias como
para que nos despreocupemos de lo que pensaba Freitas.
B. La doctrina dominante contesta en forma negativa:
Sempronio sólo tiene acción contra Cayo. Si quiere deman-
dar a Ticio, puede hacerlo, pero subrogándose en los dere-
chos que tuviera Cayo. Su acción contra Ticio, por lo tanto,
no es directa sino oblicua. Y se sabe la diferencia que media
entre tener sólo la oblicua, y gozar de una directa. Quien ac-
túa subrogatoriamente, pide algo que para llegar a su patri-
monio debe pasar, s i q u i e r a sea por u n i n s t a n t e , por el
patrimonio del subrogado; en cambio quien acciona directa-
mente, pretende algo que debe llegar de un patrimonio al
suyo, sin transitar antes por ningún otro patrimonio.
Supongamos que la doctrina dominante tenga razón. Vea-
mos ahora cómo funcionaría en la práctica esa acción obli-
cua. Sempronio diría: demando a Ticio subrogándome en las
acciones de Cayo; como Cayo tiene la acción de gestión con-
traria (por el utiliter, sin necesidad de que haya mediado ra-
tificación) se encuentra en el caso del art. 2298, y Ticio,
dueño del negocio, está obligado a "librarle" de la obligación
que contrajo conmigo: pido que así se lo condene. Y Sempro-
nio agregaría: según la teoría dominante p a r a que Cayo
quede "librado", y por ende directamente atado Ticio, es pre-
ciso que éste ratifique; pero sería una extraña dilación el su-
poner que la sentencia que se dicte en la acción que he
intentado, se limite a condenar a Ticio a que emita una de-
claración de voluntad ratificante, para que si se niega, por
vía de ejecución de sentencia, ratifique el juez; esa dilación
por otra parte, no impediría que la ratificación tenga efectos
retroactivos; pido que cumpliéndose con la letra y el espíritu
31
La fuente de nuestro art. 2305 se encuentra (ver nota a] mismo) en Aubry et
Rau §441 in fine, quienes expresan: "Sin embargo, el dueño no puede quedar vin-
culado con el tercero ni con el gestor mismo, sino en tanto que su negocio haya sido
administrado en su interés y de una manera útil, o que haya ratificado los actos
del gestor". Aubry et Rau citan a Marcada, sobre el art. 1375, n s 2, quien a su tur-
no cita a Zachariae, Duranton, Pothier, y el Digesto.
del art. 2298, la sentencia declare, que estando Ticio obliga-

do a "librar" a Cayo, se lo condene en consecuencia a hacer-
lo, pagándome a mí.
¿Es eso una acción oblicua? ¿Hay algún resultado econó-
mico que pasando por el patrimonio de Cayo, haya llegado
desde el de Ticio al de Sempronio? ¿Cuál es el derecho de
Cayo que Sempronio ha ejercido en su interés? Si la doctri-
na dominante fuera correcta, como el derecho de Cayo con-
siste en que se lo "libre", todo el interés de éste se satisface
en dejar de estar personalmente obligado. Pero realmente
Sempronio no tiene interés en esto, a él no le interesa que
Cayo no esté obligado, sino que Ticio esté atado...; ¡Bonita
acción subrogatoria que si a eso se limitara, Sempronio ejer-
citaría en su perjuicio! Verdad es que podría decirse que el
derecho que sustenta Cayo contra Ticio es más amplio, y
que lo que puede pedir es que para librarlo, Ticio se ate a
Sempronio, pues sólo así él quedaría librado; pero bien se ve
que este derecho de exigir que Ticio se ate a Sempronio no
es algo que en su contenido económico pase en ningún mo-
mento por el patrimonio de Cayo, ni que sea capturable por
los acreedores de él.
De lo dicho se desprende que afirmar que en la hipótesis
habría el ejercicio de una acción subrogatoria, sólo constitu-
ye una sutileza, y un modo de describir un fenómeno que
igualmente se explicaría sosteniendo que Sempronio susten-
ta una acción directa contra Ticio, para lo cual tendrá que
probar, como cualquier tercero que actúa contra un repre-
sentado, que existía el título de representación. El título de
representación consiste aquí en la existencia de los requisi-
tos de la acción contraria.
Distinto es el caso en que no se dieran los requisitos de la
acción contraria, pues en tal caso, aunque el gestor hubiese
actuado en nombre del dominus, el tercero sólo tendría con-
tra este último una acción oblicua, del mismo modo que la
tendría si la contratación hubiese sido hecha por el agente
nomine proprio.32
No hay diferencias en la forma de accionar que es siempre subrogatoria pero

Hasta aquí hemos supuesto que Sempronio intenta diri-

girse contra Ticio. ¿Quid si se trata de Ticio contra Sempro-
nio? La respuesta debe ser idéntica. En los casos en que el
tercero tenga una acción por vía directa contra el dominus,
éste la tendrá contra aquél. El tercero no puede quejarse,
puesto que el contrato se hizo a nombre del dominus, y ha-
biendo obtenido la acción directa que el tercero esperaba se-
gún la referencia contractual, debe experimentar todas sus
consecuencias, porque el contrato es una operación unitaria
que no puede suponerse hecho con autorización si se trata
de las acciones del tercero contra el dominus, y sin ella,
cuando entren en juego las del dominus contra el tercero,
tanto más cuanto, actuando el dominus por vía directa, esta-
rá ratificando.
6. Obligación personal del gestor

En la contratación nomine alieno, hemos supuesto dos se-
ries de casos: en unos, el gestor es representante con poder,
y en otros, representante sin poder. Pero en ambas hipóte-
sis, antes de la ratificación, se encuentra obligado personal-
mente. El texto del art. 2305 es expreso en este sentido.
Esto marca una diferencia entre el régimen del gestor re-
presentativo (directo) y la regla general para los otros repre-
sentantes directos, ya con poder, ya sin él:
a) Para la representación con poder, la regla es que el re-
presentante es parte formal y no sustancial. En cambio,
aquí la ley lo convierte en parte sustancial, mientras no me-
die ratificación. Pensamos que esto tiene su razón en una
idea de protección a los terceros. Los terceros tendrán, en
esta hipótesis de actuación gestoría, una acción directa con-
tra el dominus, pero la prueba del título de representación
es ardua (probar los requisitos de la acción negotiorum con-
traria). Difícilmente un tercero querrá contratar con un ges-
tor si no se le asegura que tendrá una acción contra él, salvo
que medie ratificación.
puede haberla en cuanto al derecho en que se subroga, según sea éste o no el de la

acción de gestión contraria.
b) Para la representación sin poder, también el principio

es distinto. Según la regla general del art. 1161, el contrato
no obliga "ni al que lo hizo". En cambio, tratándose de un
gestor, el r e p r e s e n t a n t e sin poder queda personalmente
obligado.
De aquí surge la necesidad de distinguir entre el gestor y
el falsus procurator. A nuestro entender, para estos efectos,
hay que fijarse en el contenido del contrato concluido con el
tercero, y si del mismo resulta que hay una actividad gesto-
ria, debe aplicarse el art. 2305. Así por ejemplo, a estos efec-
tos, no podría hablarse de responsabilidad como gestor, si
examinado el contenido del contrato se advirtiera que éste
es de la clase de los que no pueden ser objetivamente ajenos.
Y naturalmente que de común acuerdo, la responsabilidad
personal del gestor puede ser excluida.
7. La prueba
Hasta aquí hemos hablado diciendo que el título de repre-
sentación directa está dado por la concurrencia de los requi-
sitos que hacen viable la acción contraria del gestor contra
el dominus. Atendiendo al problema de la carga de la prue-
ba, y comparándola con la que pesa en los casos de repre-
sentación común, podemos abreviar la expresión diciendo
que el título está constituido por el utiliter coeptum.
En definitiva, la única diferencia real que se advierte en-
tre una acción intentada invocando la existencia de un po-
der voluntario, y otra alegando la representación gestoría,
reside en esto: que en el primer caso la prueba versa sobre
una declaración de voluntad (el poder), mientras que en el
segundo sobre un hecho (la utilidad). Pero en lo demás, todo
acontece igual. Sin duda que el tercero tendrá que probar la
alienidad objetiva del negocio, pero también cuando se trata
de un administrador voluntario en la esfera de los negocios
que pueden ser objetivamente propios o ajenos hay que pro-
bar esa objetividad: así, si un administrador encargado de
atender la finca Acacia, contratara personal para la finca
Flores, no por haber declarado obrar en nombre del dueño
de la primera sería un representante con poder, porque lo úl-
timo no entra dentro de los términos de la procuración. Sin
duda también que el tercero en el caso de gestión, tendrá que

probar que el contrato fue útil para la gestión, pero ello equi-
vale a la prueba de que el acto entra dentro de los términos
de la procuración. En otras palabras, los medios de prueba
serán distintos, pero la situación es sustancialmente idénti-
ca, aunque se presente más difícil en el terreno probatorio,
para el tercero, en el caso de gestión. Pero el tercero no ten-
drá que probar el animus aliena negotia gerendi, bastándole
con invocar la contemplatio domini que surge del haber ac-
tuado nomine alieno; es al dominus a quien corresponderá la
prueba de la ausencia de tal animus, de modo análogo que
frente a un poder voluntario tendría que producir la prueba
de, por ejemplo, su nulidad.
8. Interés de la ratificación
Con lo dicho vemos en qué consiste el interés de la ratifi-
cación, en este tema de las relaciones entre dominus-gestor-
tercero:
a) Cuando el gestor contrata nomine alieno, y no resulta
autorizado por el utiliter coeptum, la ratificación equivale a
la autorización.
b) Cuando en la contratación nomine alieno, hubo el utili-
ter coeptum, la ratificación dispensa de la prueba de éste.
c) En la contratación nomine proprio, la ratificación no
cambia la dirección de la acción del tercero, cuya actuación
seguirá siendo oblicua contra el dominus. Pero puede bene-
ficiarlo en otros aspectos: primero, cuando el gestor sólo tu-
viera contra el dominus la actio de in rem verso (y con
mayor razón si no tuviera ninguna), la ratificación al acor-
dar la acción de gestión contraria, beneficia indirectamente
al tercero cuando éste use de las razones de su deudor, es
decir, del gestor; segundo, en la hipótesis de que el gestor ya
tuviera la acción contraria, la ratificación al dispensar al
gestor de la prueba de los requisitos de la misma, beneficia
indirectamente en la misma forma al tercero.
§31. Contrato a favor de tercero
I. Concepto
La operación jurídica denominada "contrato a favor de

tercero" (estipulación a favor de tercero, o contrato para ter-
cero), da lugar a relaciones triangulares, donde aparecen co-
mo protagonistas el estipulante (promisario o aceptante), el
promitente (u obligado) y el tercero (o beneficiario).
Dos son sus características fundamentales: en primer lu-
gar, es un contrato celebrado entre estipulante y promiten-
te; y en segundo lugar, como consecuencia del contrato, el
promitente asume una obligación, para cuyo incumplimien-
to están previstas acciones tanto a favor del estipulante co-
mo del tercero.
1. Estipulación pura y estipulación accesoria

Cuando el contrato a favor de tercero responde a la es-
tructura descripta, es decir, cuando sólo surge una obliga-
ción a favor de tercero (aunque sancionada por acciones
en cabeza del estipulante y del beneficiario), la estipula-
ción recibe el calificativo de "pura". Tal lo que acontecería
si Cayo conviniera con Ticio en que éste diera algo a Sem-
pronio.
Pero el esquema que antecede de la estipulación "pura"
(salvo alguna excepción) no es aceptado con carácter gene-
ral por nuestro Derecho, el que impone al contrato a favor
de tercero un particular "vestimentum", consistente en una
atribución patrimonial que el estipulante debe verificar al
promitente. Tal lo que acontecería si contratando Cayo con
Ticio, se conviniera que Cayo dé algo a Ticio, y éste, algo a
Sempronio. Es la estipulación calificada de "accesoria",
porque la ventaja que recibe el tercero, es accesoria de la
relación principal, que intercede entre estipulante y pro-
mitente.
§31. Contrato a favor de tercero 551
2. Contrato a favor de tercero propio e impropio

Sea la forma pura, o la accesoria, tanto el estipulante co-
mo el tercero gozan de acciones para el caso de incumpli-
miento.
Se ha querido, sin embargo, englobar también en la cate-
goría a ciertas hipótesis que presentan gran analogía con los
casos anteriores, de los cuales sin embargo se diferenciarían
en que el tercero carecería de acción. Y se ha distinguido así
entre el contrato a favor de tercero "propio" y el "impropio".
En esta terminología, se entiende que es "propio" cuando go-
zan de acción tanto el estipulante como el tercero, e "impro-
pio" cuando sólo la tiene el primero.
Nos negamos a incluir en el examen de la institución a las
formas "impropias", pues ello implicaría hacerle perder su
fisonomía característica, y en última instancia llevaría a
t r a t a r a todo contrato como "contrato a favor de tercero",
pues de un modo u otro algún tercero se ve siempre benefi-
ciado con el contrato.
No son contratos a favor de tercero: la convención por la
que el promitente se obliga frente al estipulante a dar algo
a un tercero (o a hacer o no hacer) si según el contenido de
las declaraciones, éste carece de acción para exigir el cum-
plimiento; a fortiori los negocios en que ni siquiera el pro-
mitente asume frente al estipulante la obligación de pagar
al tercero, constituyendo esta posibilidad una mera facul-
tad, como es la hipótesis de la adiectio solutionis causa;1
aquellos en que la prestación al tercero está in conditione
y no in obligatione, porque la condición es incoercible; los
que no suponen una prestación del promitente en modo al-
guno, ni in obligatione, ni in conditione, ni como facultad,
por ser su contenido la extinción de derechos (como el pago por
tercero).
1
La doctrina argentina se indina a ver en la adiectio (legislada en el art. 731,
inc. 7), una hipótesis de estipulación a favor de tercero. (Colmo, Obligaciones, n e
572; Busso, Código Civil Anotado, sobre el art. 731, n9 165). Nosotros mantenemos
la opinión que expusiéramos en el §10 de nuestra obra Contratos a favor de tercero
(inédita). A nuestro entender, el adiectus no goza de la potestad de demandar el
pago. Si ésta apareciera, ya no sería un adiectus, sino un beneficiario.
552 § 3 1 . C o n t r a t o a favor de t e r c e r o
II. Antecedentes históricos
El contrato a favor de terceros constituye u n a figura autó-

noma, que se ha ido formando en la historia a través de un
lento proceso, para responder a necesidades de la práctica
que no serían satisfechas, o lo serían mal, acudiendo a otros
institutos con los que guarda algún parentesco.
Según nuestro Código, dadas ciertas condiciones se puede
contratar eficazmente en nombre de otro (representación di-
recta), y en nombre propio, pero a favor de otro (contrato a
favor de tercero). He aquí dos instituciones que han nacido
—por así decirlo— en rebeldía a un viejo axioma romano: al-
teri stipulare nemopotest.2
Inútilmente obraba quien en Roma contratara en nombre
de otro (representación directa) o en nombre propio y a fa-
vor de otro (contrato a favor de tercero). Inútilmente en un
doble sentido, pues carecía de acción no sólo el tercero, sino
también el propio estipulante.
Dejemos de lado el problema de examinar cómo y en qué
momento nace el instituto de la representación directa. Li-
mitemos el estudio al tema del contrato a favor de tercero.
a) El contrato "impropio" a favor de tercero es ya posible,
sin duda alguna 3 en la época justiniana. Se concede acción
al estipulante contra el promitente, siempre que tenga inte-
rés en el cumplimiento de la prestación.
b) En cuanto al verdadero contrato a favor de tercero (el
"propio"), nunca existió una disposición general que lo vali-
dara. Se han señalado algunos casos pero, aparte de lo dis-
cutible de que sean realmente supuestos de estipulación a
La regla no era exclusiva de la estipulación, y se aplicaba a todos los contra-

tos: Ñeque stipulare, ñeque emere, venderé, contrahere, ut alter suo nomine rede
agat, possumus (fr. 11, D XLIV, 7), Nec paciscendo nec stipulando quisquam cavere
potest (fr. 73, 4, D. L 17). Los textos son reiterados. Una enumeración de ellos (que
el mismo autor postula incompleta) puede verse en Pacchioni (Los contratos a fa-
vor de tercero, Parte I, §3).
3
Comp.: Pacchioni, Los contratos a favor de tercero, Parte I, §4.
favor de tercero, constituirían hipótesis de excepción. De

entre ellos, el más importante por el antecedente que signi-
fica, es el de la donación con cargo a favor de tercero. 5
2. El Medioevo y el Derecho posterior

Durante el Medioevo, favorecido por los canonistas cuan-
do había mediado juramento o intervención de notario, pro-
tegido por i n t e r p r e t a c i o n e s de los glosadores, y por los
civilistas en base a una extensión de la solución romana pa-
ra las donaciones con cargo, el contrato a favor de terceros
aparece en los estatutos de las ciudades italianas.
A través de Pothier, llega al Código Napoleón (art. 1121),
pasa al proyecto de Código Civil español (art. 977), sobre el
que García Goyena redactara sus "Concordancias", y es re-
cogido en el art. 504 de nuestro Código Civil.
Con variantes de detalle, un principio domina al instituto:
la vieja regla romana "alteri stipulare nemo potest" no queda
totalmente derogada. Si hoy la estipulación a favor de terce-
ros es útil, lo es sólo bajo ciertas condiciones.
III. Diferencia con otras instituciones
Se distingue:
1. De la representación directa
No es lo mismo que el negocio se celebre contratando Ca-
yo en nombre de Sempronio, que haciéndolo a favor de Sem-
pronio.
a) Por el juego de la representación, puede beneficiarse y
perjudicarse jurídicamente a tercero. Con el contrato a favor
La lista de casos varía según los autores. Los hemos enunciado en el §15 de
nuestra citada obra Contratos a favor de tercero.
0
En la donación sub modo se concede al tercero una acción útil contra el promi-
tente. Pero el carácter útil de la acción no debe llevarnos a negar que la donación
sub-modo sea un caso de estipulación a favor de tercero, pues con el tiempo desa-
parece toda distinción entre acciones útiles y directas: fr. 47, 1, D. III, 5. Veremos,
sin embargo (infra, n. 18), que modernamente, y por otras razones, se ha negado a
la donación con cargo a favor de tercero, el carácter de contrato a favor de tercero.
554 §31. Contrato a favor de tercero
de tercero se persigue el beneficio jurídico de éste.fe La posi-

bilidad de confusión se circunscribe por lo tanto únicamente
al caso de beneficio jurídico.
b) Tanto en la hipótesis de representación en beneficio de
tercero, como en la de contrato a favor de tercero, existe una
contemplatio domini. Pero el r e p r e s e n t a n t e contrata en
nombre ajeno, mientras que el estipulante declara en nom-
bre propio.
Uno y otro persiguen fines distintos. El representante
quiere que sólo tenga acción el representado. En cambio, el
estipulante, al declarar en nombre propio, quiere tener la
posición de parte sustancial en la estipulación, y remedios
legales para el caso de incumplimiento.
Supuesta una representación eficaz, carece de acción el
representante, y sólo la tiene el representado. En cambio, a
raíz de un contrato a favor de tercero se produce una con-
vergencia de remedios legales contra el promitente, unos en
manos del estipulante, y otros en poder del tercero. El pro-
mitente está sujeto a una única obligación, pero sancionada
por dos conductos.
2. De la representación indirecta
Circunscripta la comparación a la representación indirec-
ta en beneficio de tercero, el parecido es grande, pues el re-
p r e s e n t a n t e indirecto c o n t r a t a en nombre propio, y en
interés de tercero, y uno y otro tienen acción. Pero la dife-
rencia es neta, pues la acción de que goza el representado
indirecto, es la misma que la del representante, ejercida por
vía oblicua. En cambio, la acción del beneficiario en el con-
trato a favor de tercero, es directa.
Utilizamos la expresión "beneficio jurídico", porque creemos que el conceder al

tercero una expectativa, constituye un beneficio jurídico, sin perjuicio de que luego
puedan surgir no sólo derechos, sino también obligaciones, como acontecería si el
promitente se obligara a vender al tercero por un precio determinado que este últi-
mo debiera abonar (en cuyo caso la ventaja acordada consistiría en una opción), o
si la ventaja estuviera gravada con un cargo.
3. De la delegación
El instituto de la delegación se encuentra, como el del
contrato a favor de tercero, en pleno proceso doctrinario ela-
borativo. Durante mucho tiempo se creyó que era de la esen-
cia de la delegación el carácter novativo {in delegatione
semper inest novatio), pero la idea se encuentra hoy abando-
nada, dándole una mucha mayor extensión.
Demos un breve concepto de la delegación y de sus espe-
cies. En la delegación, debe hablarse de tres sujetos: el de-
legante, el delegado y el delegatario. P a r a facilitar u n a
comparación con el contrato a favor de tercero, diremos que
ocupan a p r o x i m a d a m e n t e las posiciones de e s t i p u l a n t e ,
promitente y tercero.
La relación que media entre delegante y delegado, se lla-
ma "relación de provisión"; la que intercede entre delegante
y delegatario, "relación de valor"; y la que se origina entre
delegatario y delegado "relación final".7
Si el delegante, lo que delega al delegatario es su carácter
de acreedor frente al delegado, el negocio incide sobre la re-
lación de provisión. La delegación es activa. Si lo que delega
es su carácter de deudor del delegatario, de tal modo que la
operación incide sobre la relación de valor, la delegación es
pasiva.
Cuando la declaración que formula el delegado contiene
una referencia a la relación base, la delegación es causada;
en caso contrario, es pura.
Cuando el surgimiento de la relación final supone la ex-
tinción de la relación base, la delegación es novativa; si nace
7
Para el estudio de la delegación es fundamental la obra de Bigiavi, La delega-
zione. En punto a terminología, debe observarse que mientras todos están de
acuerdo en llamar delegante al que delega la posición de acreedor o de deudor, no
reina idéntico acuerdo sobre las denominaciones de delegado y delegatario, según
que se trate de la delegación activa o de la pasiva.
La terminología de "relación de valor" y de "relación de provisión", es traslada-
da al contrato a favor de tercero. Así, Borda, Obligaciones, n° 1274 y sigts., llama
"relación de valuta" a la que media entre estipulante y beneficiario, y "relación de
cobertura" a la que intercede entre estipulante y promitente, siguiendo la termino-
logía alemana.
la final subsistiendo la base, la delegación es acumulativa;

si se trata de la misma relación, la delegación es privativa.
Finalmente, cuando la declaración del delegante persigue
que el delegado se obligue a pagar al delegatario, la delega-
ción es ad-promittendum; si sólo se tratara de que pague al
delegatario, es ad-solvendum.
Y bien. Desde luego que no todas estas formas delegativas
podrán entrar en conflicto con el contrato a favor de tercero,
y así, ninguna posibilidad de confusión hay entre éste y la
delegatio ad-solvendum. Pero sin entrar en detalles sobre
cada una de las especies delegativas, nos parece que la dife-
rencia constante con la estipulación a favor de tercero reside
en que aquéllas suponen siempre un consentimiento con-
tractual del delegatario, mientras que no hace falta una de-
claración de este tipo de p a r t e del beneficiario en u n
contrato a favor de tercero. 8
8
Como prácticamente todo está discutido en el tema de la delegación, y nada es
pacífico en el contrato a favor de tercero, claro está que según las soluciones que se
adopten para uno y otro instituto, podrá decidirse que son distintos, o la misma co-
sa, y mirar al contrato a favor de tercero como una hipótesis de delegación. Los po-
cos textos de que disponemos en nuestro Código para construir el apasionante
instituto de la delegación, son sumamente parcos, incluso cuando se trata de la de-
legación novativa. Por nuestra parte pensamos que la delegación no es un negocio
unitario, y se construye con los siguientes actos: a) Un acto jurídico del delegante,
en cuya virtud el delegado queda autorizado a prometer o a dar al delegatario; em-
pleamos la palabra "autorización" en un sentido muy amplio, sin desconocer que,
en realidad, habrá también una oferta de mandato cuando la delegación sea al des-
cubierto, y en el caso de cobertura, solo un facultamiento en la delegatio promitten-
di, o también una orden (iussum) en la delegatio solvendi (Bigiavi, La delegazione,
núms. 52, 56, 64); b) Sin ser imprescindible, puede existir una autorización del de-
legante al delegatario (iussum accipiendi, iussum stipulandi} confiriéndole enton-
ces la posibilidad, ante la falta de promesa del delegado, o de pago por parte de
éste, de dirigirse contra el delegante (Bigiavi, n 9 65); c) Un acto jurídico en que son
partes, tanto el delegado como el delegatario, consistente ya en el pago (delegatio
solvendi), ya en la promesa (delegatio promittendi). Hay quienes piensan que la
delegación es un contrato plurilateral, en el que intervienen declaraciones con-
tractuales de delegante, delegado y delegatario, y nosotros mismos nos dejamos
primero llevar por tal opinión en la citada obra sobre el tema en §8, V, 1, n. 16.
Pero la verdad es que, examinado el esquema del art. 814, no parece que sea nece-
sario un contrato entre delegante y delegado, aunque naturalmente no queda ex-
cluido que exista, pero entonces se superpondrá al acto unilateral autorizante, del
mismo modo que en la delegación al descubierto la autorización va envuelta en
una oferta de mandato. Así, atendiendo sólo al fenómeno delegativo, y prescindiendo
4. De la expromisión
El Código la legisla en su forma novativa, en el art. 815.
Su diferencia con la delegación pasiva es neta, pues entre
expromitente y deudor primitivo no media relación autori-
zante alguna, como la hay entre delegado y delegante.
Mientras a propósito de la delegación nos hemos visto en
la necesidad de comparar la situación del delegatario en re-
lación con la de un beneficiario en un contrato a favor de
tercero, aquí el problema se presenta respecto al deudor
primitivo. Cabe preguntarse si el contrato que se celebra
entre expromitente y acreedor es "a favor" del deudor pri-
mitivo. Para contestar negativamente, y rechazar toda po-
sibilidad de confusión con el instituto que nos ocupa, basta
con recordar que en la expromisión nadie se obliga a una
prestación respecto al deudor primitivo y que, aun en la
forma novativa, la obligación que se crea, es a favor de uno
de los contratantes (el acreedor primitivo).
5. Del contrato bimembre

Si Cayo y Sempronio, contratando una venta con Ticio, la
concluyen en tales condiciones que Cayo deba cumplir con la
obligación de entregar la cosa, y que Sempronio tenga el de-
recho de exigir el pago del precio, el contrato es bimembre,
porque presentando dualidad de sujetos de un lado, se han
separado las obligaciones de los derechos, de tal modo que
uno de los sujetos esté gravado con las primeras, y otro goce
de los segundos. La situación no cambiaría por la circuns-
tancia de que no interviniera directamente Sempronio y lo
hiciera por él, como representante, Cayo, porque éste sólo
contrataría en nombre propio las obligaciones y en nombre
ajeno los derechos. De estas dos hipótesis, es la segunda la
que puede prestarse a confusión con el contrato a favor de
terceros, pues Sempronio aparece como tercero formal. La
de los pactos que puedan superponerse (pacto de delegando), podemos decir que
entre delegante y delegado no media un contrato, como el que existe en cambio en-
tre estipulante y promitente, y que sí lo hay entre delegado y delegatario, el que
falta entre promitente y tercero.
distinción debe establecerse a través de lo que hemos dicho

para la representación: respecto a los derechos que recibe
Sempronio, Cayo no contrata en nombre propio, sino nomine
alieno.
6. Del contrato por persona a nombrar

En el contrato por persona a designar, una de las partes
formales (o en su caso las dos, cada una en relación con su
lado) se reserva el derecho de nombrar a un tercero para
que lo sustituya en la relación contractual, como si Cayo di-
jera: compro esto para mí o para otro que después nombra-
ré. Según que el tercero (electus) acepte o no sustituirlo, la
relación se t r a b a r á en definitiva con el estipulante o con el
electus. La diferencia con el contrato a favor de tercero resi-
de en que mientras en éste, ab initio la estipulación es en
nombre propio y a favor del tercero, en el contrato por perso-
na a nombrar es ab initio en nombre y en interés del estipu-
lante o (en alternatividad subjetiva) en nombre y en interés
del electus.
IV. Análisis del artículo 504
Con fines introductorios de los desarrollos que siguen, ad-

vertimos que la letra del art. 504 conduce a las siguientes
consecuencias:
1. "Si en la obligación"
Es preciso que exista en el contrato celebrado por estipu-
lante y promitente, una atribución patrimonial que el pri-
mero verifique al segundo. La ley no admite en el art. 504 la
estipulación "pura", y adopta el principio de la estipulación
"accesoria". 9
Contra, admitiendo la estipulación pura: Rezzónico, Estipulación en favor de

terceros. Las VII Jornadas de Derecho Civil, en La Ley del 18/8/80, n 5 15 y nota 40;
Orelle J. M. R., Compra de inmuebles por y para terceros, §29 a. Respecto a la in-
terpretación que este último autor da de nuestra opinión, debemos poner de relieve
que nosotros no exigimos que haya intercambio de prestaciones entre estipulante y
Afirmar que la estipulación legislada en el art. 504 debe

ser accesoria, no implica negar que haya dentro de nuestro
Derecho casos de estipulación pura (v.g.: art. 1241 y, según
cierta doctrina, art. 1987). Pero estos supuestos de excep-
ción son típicos y deben tener un contenido determinado,
mientras que la regla del art. 504 que examinamos en este
párrafo es aplicable a todo contrato a favor de tercero atípi-
co, y a todos los típicos que no se encuentren diversamente
regulados.
2. "Se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de ter-

cero"
Se marca la existencia de una declaración estipulante, no
en nombre ajeno, sino en nombre propio, pero a favor de
tercero.
3. "Alguna ventaja"
Veremos que se trata de una expectativa que debe final-
mente redundar en una obligación a favor del tercero, como
lo imponen los vocablos que siguen, que hablan de una obli-
gación y de un obligado.
4. "Este podrá exigir el cumplimiento de la obligación"

Se concede al beneficiario u n a acción directa contra el
promitente.
5. "Si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado an-

tes de ser revocada"
Veremos que la aceptación no es una aceptación "contrac-
tual" (teoría de la oferta), ni una ratificación (teoría de la
gestión), ni una renuncia, ni una adhesión privativa, sino
una adhesión perfeccionante.
promitente, conformándonos con que haya una atribución del primero hacia el
segundo (infra, en el texto: VI, 1, a y 2) por lo que no vemos inconveniente en
que el comprador estipule a favor de un tercero la obligación de transmitir la
propiedad.
V. Naturaleza jurídica
¿Cómo se explica que el tercero adquiera un derecho? Se

han formulado las siguientes teorías:
1. Teoría de la oferta
Sostienen unos que es necesario que el tercero acepte la
estipulación a su favor. La declaración es contractual, como
respuesta a una oferta que se le formula. Dicha oferta va
contenida dentro del contrato que celebran estipulante y
promitente.
Dentro de esta teoría, existen tres variantes, según que se
piense que la oferta emana del estipulante, o bien del pro-
mitente, o de ambos.
Las tres variantes (y por ende la teoría íntegra) se recha-
zan con el siguiente argumento: siempre es posible ofertar a
otro; en consecuencia, ¿por qué el art. 504 exige que la esti-
pulación se haga en "la obligación"? Con la teoría de la ofer-
ta queda validada la estipulación "pura", pero desde que la
ley exige que ella sea "accesoria", es porque a través de su
mecanismo se va a obtener algo que no sería posible con una
simple oferta, emane de quien emanare.
Examinadas en particular cada una de las variantes, pre-
sentan los siguientes inconvenientes:
a) Si la oferta emana del estipulante, quiere ello decir que
la atribución que verifica el promitente pasaría previamente
por el patrimonio de aquél. Se duplican los riesgos, pues el
tercero deberá sufrir e v e n t u a l m e n t e el concurso de los
acreedores del promitente y el de los del estipulante. En to-
do caso, la letra del art. 504 es contraria a la teoría, pues la
aceptación se hace saber al promitente y no al estipulante.
b) Si la oferta proviene del promitente, no existe la dupli-
cación de riesgos en caso de insolvencia, pues el tercero sólo
deberá soportar la del promitente. No se entra en directa
contradicción con el art. 504, ya que es a él a quien se comu-
nica la aceptación. Pero, en cambio, habría que admitir que
la revocación de la oferta corresponde en principio al promi-
tente, o por lo menos que no se puede prescindir de la vo-
luntad de éste, contra el sistema de la institución que en
innumerables hipótesis, y en línea de principio, coloca la re-

vocación en cabeza del estipulante.
c) Si se afirma, en fin, que la oferta proviene simultánea-
mente de estipulante y promitente, se combinan los defectos
de las dos teorías precedentes.
2. Teoría de la gestión de negocios

Explica el mecanismo de la estipulación a favor de terce-
ro, considerando que el estipulante es un gestor de negocios,
el beneficiario un dominus, y su aceptación, una ratifica-
ción. Ha sido sustentada en nuestra doctrina invocando el
art. 1162.
Rechazamos la tesis. La gestión de negocios, cuando el
gestor contrata en nombre propio con un tercero, da lugar,
sí, a u n a relación triangular, pero sus diferencias con las
que emana de un contrato a favor de tercero son notables, y
ello impide que esta figura pueda considerarse incluida en
el art. 1162.
a) Examinando la acción negotiorum gestorum contraria,
es decir, la que tiene el gestor contra el dominus, no podría
concedérsela con carácter general al estipulante contra el
tercero, porque ello destruiría los beneficios de la institu-
ción. Por otra parte, esta acción no se da cuando el gestor
"ha tenido sólo la intención de practicar un acto de liberali-
dad" (art. 2289), por lo que tendríamos que admitir que ella
falta —por lo menos— cuando la estipulación se verifica
animus donandi.
b) Y si dirigimos la atención a la actio negotiorum gesto-
rum directa (del dominus contra el gestor), concedérsela en
nada beneficia al tercero, pues lo que éste precisa no es una
acción contra el estipulante, sino contra el promitente. Dar-
le aquélla, es colocarlo en la misma situación que en la teo-
ría de la oferta por el estipulante, con todos los riesgos de la
insolvencia de éste.
c) El gestor puede contratar nomine alieno o nomine pro-
prio. Evidentemente, la segunda situación es la única que
podría ser parangonable con la del estipulante que contrata
también en nombre propio. Pero ya hemos visto (supra, §30,
XIII, 3) que cuando el gestor contrata en nombre propio, las
relaciones que se establecen entre dominas y tercero aun

después de la ratificación son indirectas. En cambio, la teo-
ría de la estipulación a favor de tercero exige que las rela-
ciones entre beneficiario y promitente, sean directas.
d) Quienes invocan el art. 1162 suponen que éste tan sólo
puede tener sentido si se considera que abarca la hipótesis
del contrato a favor de tercero. Razonan: el texto contempla
dos casos, constituido el uno por la contratación en nombre
ajeno, y el otro por la negociación en interés ajeno; el segun-
do caso sólo puede referirse al contrato a favor de tercero.
Si demostramos que el art. 1162 puede ser interpretado
sin incluir para nada al contrato a favor de tercero, el argu-
mento habrá perdido toda su fuerza. Y desde luego que para
esta interpretación no tenemos que atenernos a la nota.
Y bien, para nosotros la respuesta es simple. Cuando el
texto del art. 1162 alude a la contratación en nombre ajeno,
contempla a la representación directa, y cuando se refiere a
la negociación en interés ajeno, el texto se aplica a la repre-
sentación llamada indirecta, la que según hemos demostra-
do (aquí, III, 2) nada tiene que hacer con la estipulación a
favor de tercero.
Como los casos posibles no son dos (representación direc-
ta y representación indirecta), sino tres (los dos preceden-
tes, más el de la estipulación a favor de tercero), resulta
evidente que desde el punto de vista puramente literal, no
puede decirse que el art. 1162 contempla a los tres. Si toda-
10
En el Seminario que dirigiera Torino (Contratos a favor de tercero, pág. 179 y
sigts.), se examina la nota a los arts. 1161, 1162 y 1163, y se sostiene que aparte de
la cita de Savigny, todas las demás son ajenas al tema, o francamente contrarias a
la tesis que pretende incluir en el art. 1162 al contrato a favor de tercero. Aunque
el argumento nos favorecería, lo hemos desechado en nuestra citada obra (Contra-
tos a favor de tercero, §7, V), por dos razones: 1) Por poderoso que pudiera ser el ar-
gumento de que en nuestra nota no se cita al art. 1121 francés, ni al párrafo 54 de
Pothier que son los que se refieren al contrato a favor de tercero, lo que induciría a
pensar que el texto de nuestro 1162 no lo contempla (pues de contemplarlo, Vélez
hubiera citado esos textos), pierde toda su fuerza si se piensa que ha sido estructu-
rado partiendo de la Edición Pampa. Pero en la Edición Nueva York la cita, en lu-
gar de ir referida al art. 1120 francés, y al párrafo 54 de Pothier, lo es al art. 1121 y
al párrafo 56 respectivamente, con lo que el argumento puede volverse contra sus
autores; 2) El escaso y relativo valor de las notas.
vía se reflexiona en la ubicación metodológica del art. 504,

tan alejado del art. 1162, se concluye que no hay razón algu-
na para vincularlos. 11
3. Teoría de la declaración unilateral de voluntad

E n s e ñ a que en el contrato que celebran estipulante y
promitente, se inserta una declaración de voluntad unilate-
ral del segundo que constituye la causa fuente de la obliga-
ción que éste asume frente al tercero. Pero la aceptación de
esta teoría exigiría la previa admisión de esta nueva fuente
de obligaciones. Si según dicha teoría bastara con una sola
voluntad, a fortiori, el efecto podría ser obtenido con dos vo-
luntades. ¿Por qué entonces pretender que la obligación ha-
cia el tercero nace de la sola voluntad del promitente, y no
reconocer la realidad, a saber, que nace del encuentro de
las voluntades de estipulante y promitente, es decir de un
contrato?
4. Teoría de la creación directa

Afirman sus defensores que del contrato entre estipulante
y promitente nace directamente el derecho del tercero. La
teoría ha sido criticada sosteniéndose que eso no es explicar
nada, sino simplemente constatar un resultado.
Contestamos: si se ha constatado un resultado, ya se ha
hecho mucho, y si no se la asimila a otras instituciones co-
nocidas, es simplemente porque es una institución distinta.
Peor es explicar por la vía de la asimilación, para luego
constatar que se llega a un resultado que no es el que co-
rresponde. Con razón se ha señalado que el contrato a favor
de tercero implica un nuevo "procedimiento de técnica jurí-
dica". 1 2 Incurre en un error quien pretende definir lo nuevo
por lo viejo: a lo sumo encontrará ciertos puntos de contacto.
Dentro de la teoría de la creación directa pueden presen-
tarse variantes, según que se entienda que del contrato a
11
No aplaudimos la ubicación del art. 504 pero hay una culpa feliz en no haber-
lo puesto después del art. 1162 y desvincularlo totalmente de él.
12
Planiol, Traite Elémentaire, n 9 661.
favor de tercero nace un derecho irrevocable, o uno revoca-

ble, o en fin sólo una expectativa. Descartada la primera
variante, atento a la letra del art. 504 que supone la revo-
cabilidad, sólo quedaría u n a de las otras dos. Nos decidi-
mos por la última a tenor de la cual lo que nace es u n a
expectativa, y el derecho recién surge con la aceptación no-
tificada. Ello permite dar u n a mayor ductilidad al institu-
to, facilitando el o t o r g a m i e n t o de v e n t a j a s a favor de
personas futuras, aparte de ajustarse más al tenor literal
del art. 504, según el cual la exigibilidad adviene después de
la aceptación.
VI. Los requisitos del contrato a favor de tercero
Conviene detenerse en algunos problemas que plantea la

institución con respecto a los requisitos. Por razones exposi-
tivas, alteraremos el orden en que los mismos h a n sido exa-
minados al t r a t a r de los contratos en general.
1. El contenido
Debe preverse una relación base y una relación accesoria.
A. La relación base. Hemos señalado (aquí, I, I) que teóri-
camente puede concebirse tanto una estipulación pura, co-
mo una accesoria. Nuestro art. 504 adopta el sistema de la
estipulación accesoria. Es por lo tanto necesario que se pre-
vea u n a relación principal entre estipulante y promitente,
que sirva de causa a la relación accesoria entre promitente y
tercero. Pero, ¿en qué deberá consistir esta relación? Ha-
blando en términos teóricos, podemos imaginarnos que con-
sista, tanto en una atribución que el estipulante verifique al
promitente, como en una que el promitente haga al estipu-
lante, como, en fin, en atribuciones recíprocas que el uno ha-
ga al otro. En el estudio del problema podemos prescindir
del tercer caso, ya que en él queda comprendido necesaria-
mente cada uno de los otros dos.
Un análisis comparativo con las fuentes mediata (Código
Napoleón) e inmediata (García Goyena), nos facilitará la
respuesta en nuestro Derecho.
a) Según el art. 1121 del Código Civil francés: "Se puede

igualmente estipular en provecho de un tercero, cuando tal
es la condición de una estipulación que se hace para sí mis-
mo, o de una donación que se hace a otro. Quien ha hecho
esta estipulación no puede ya revocarla, si el tercero ha de-
clarado querer aprovechar de ella".
Objetivamente leído el art. 1121 francés, nos parece evi-
dente que él sólo valida los contratos a favor de tercero, en
dos supuestos: cuando se t r a t a de la "condición" de una esti-
pulación que se hace para sí mismo, y cuando se trata de la
"condición" de una donación que se hace a otro. Fuera de
esas hipótesis, rige la regla "alteri stipulare nemo potest". Y
como "estipular" significa obrar de tal suerte que el promi-
tente asuma el papel de deudor (con relación al estipulante
o/y al tercero), queda literalmente claro que la ventaja a fa-
vor del tercero es válida cuando ella es "condición" de una
atribución que contrata "para sí mismo" el estipulante, o de
una atribución que él verifica por vía de donación.
Pero la verdad es que tanto la doctrina como la jurispru-
dencia se han apartado del texto. Comienzan por torturarlo
en su letra, para finalmente abandonarlo por completo.
La primera dificultad interpretativa con la que tropie-
zan gira en torno al significado del vocablo "condición".
Quieren unos que cuando se habla de "condición" a propó-
sito de la estipulación para sí mismo, el término esté to-
mado en sentido técnico, mientras que cuando se t r a t a de
la donación signifique "cargo", con lo cual leen u n a misma
y única palabra en dos sentidos distintos, y dejan sin expli-
car cómo una condición en sentido técnico pueda ser coerci-
ble; piensan otros que en ambos casos significa cargo; y no
falta quienes entienden por "condición" cualquier cláusula
accesoria.
La segunda dificultad se refiere al significado de los vo-
cablos "estipular" y "estipulación", empleado el primero una
vez, y el segundo dos veces en el art. 1121 francés. Si se
parte de la base de que siempre tiene su sentido técnico de
colocar a otro en la posición de deudor, se llegaría a la con-
clusión de que el siguiente caso no se encontraría asumido
por el art. 1121: Cayo vende u n a cosa a Ticio y estipula que
el precio sea pagado a Sempronio. En efecto, ni Cayo esti-

pula nada para sí mismo, ni hace una donación a Ticio.
La doctrina francesa 1 3 sale del paso, sosteniendo que
aparte del sentido técnico, la palabra "estipulación" tiene
otro más amplio, donde alude también a la posición de quien
promete, y en el ejemplo dado Cayo promete algo a Ticio.
Con esto, se incurre en dos defectos: primero, se lee las pala-
bras "estipular" y "estipulación" en dos sentidos distintos,
pues donde la ley dice "estipular en provecho de tercero", se
entiende "estipular", y donde habla de "estipulación que se
hace para sí mismo", se entiende "promesa"; segundo, se de-
ja sin utilidad la previsión de una "donación que se hace a
otro", pues como quien dona, promete, la hipótesis ya esta-
ría comprendida dentro del supuesto de estipular "para sí
mismo".
b) Según el segundo párrafo del art. 977 del Proyecto de
García Goyena: "Sin embargo, si en el contrato se hubiere
estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, éste podrá
exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiere acepta-
do y hécholo saber al obligado antes de ser revocada".
Si se suprime la primera frase ("sin embargo") y se cambia
"el contrato" por "la obligación" tenemos nuestro artículo 504.
La redacción dada por García Goyena valida la estipula-
ción a favor de terceros con un carácter mucho más general
que el que resultaría literalmente del art. 1121 francés,
pues se contenta con que haya un contrato, sin reducir su
alcance a sólo dos hipótesis.
c) Para nuestro Código, en fin, la estipulación debe verifi-
carse "en la obligación". La expresión dista de ser feliz, pues
siendo la obligación un vínculo entre acreedor y deudor, va
de suyo que en ella no puede estipularse nada. Estipular só-
lo es posible en los contratos de los cuales surja la obligación
de que se habla.
Sin embargo, en un aspecto la fórmula tiene su mérito. Si
se dijera como en García Goyena "si en el contrato", pudiera
pensarse que basta con un contrato que sólo contenga la es-
Así lo hacen Baudry-Lacantinerie et Barde, Des obligations, n 9 148.

tipulación a favor de tercero, con lo cual se validaría la esti-

pulación "pura". En cambio, desde que se dice "si en la obli-
gación", se está exigiendo que el contrato contenga además
de la ventaja a favor de tercero, alguna atribución entre las
partes.
A nuestro entender, esa atribución debe verificarla el esti-
pulante al promitente.
Ello acontece cuando el estipulante se obliga respecto al
promitente. Literalmente, es el caso contemplado por el art.
504. En cambio, no estaría abarcada la hipótesis en que fue-
ra el promitente el obligado, pues es en la obligación y no en
el crédito que debe estipularse la ventaja.
Pero si se buscan cuáles son las razones que autorizan a
un tratamiento distinto según quién sea el obligado, se ad-
vierte que ellas residen en la necesidad de encontrar alguna
justificación de las acciones que competen al estipulante, y
del detrimento que experimenta el promitente. Si se valida
la estipulación a favor de tercero sin que nada dé el estipu-
lante al promitente, contentándose con que éste algo atribu-
ya a aquél, no hay ya razón alguna para negar valor a la
estipulación pura. El sacrificio que el promitente experi-
menta respecto al tercero, no puede encontrar su causa en
un sacrificio adicional respecto al estipulante, pues tanto
uno como otro se explicarían únicamente por el puro espíri-
tu de liberalidad.
Es interpretando en ese sentido la exigencia de que la
ventaja se otorgue en "la obligación", que pensamos que
igual papel puede desempeñar una dación que el estipulan-
te verifique al promitente, como se advierte examinando la
hipótesis del art. 2072.
La atribución que verifica el estipulante al promitente, es
la relación base que constituye la causa de la obligación ac-
cesoria. Entre relación base y ventaja al tercero, existe por
ende la vinculación que liga a lo principal con lo accesorio
(arts. 523 y sigts.).
B. La relación accesoria. Puede establecerse a favor de
persona originariamente indeterminada, e incluso inexis-
tente, pero cuya existencia se prevé en el futuro. La deter-
minación y la existencia se requieren únicamente en el
momento de la aceptación, que es cuando nace el derecho.

Con ello no se contradice la interpretación que hemos dado
al art. 1148, pues el estipulante es persona determinada, y
su voluntad es suficiente soporte de la expectativa. De allí
que mientras no se pueda donar a persona que no exista,
entendiéndose que existe desde la concepción (arts. 1806,
con la salvedad para las personas jurídicas, y art. 70) es po-
sible una estipulación a favor de quien en el futuro fuera
concebido (por analogía, argumento de los arts. 1844, 1868,
3733, y doctrina a contrario del art. 3715).
Pero es necesario que el tercero haya sido mirado como
tal. Normalmente se estipula para sí y para sus herederos,
aunque nada se diga, pues la regla es que las obligaciones
pasan a los sucesores (arts. 503 y 498) y eso no es estipular
a favor de tercero. La institución aparece cuando se estipu-
la a favor de quien podrá llegar a ser heredero, pero que
tendrá derecho a la estipulación independientemente de su
calidad de tal, o a favor de cualquier tercero.
2. La forma
El contrato a favor de tercero no exige forma alguna espe-
cial. Basta con que se cumpla con la forma que exigiría el
contrato de no mediar la atribución al tercero. P a r a ello hay
que reconstruir idealmente el contrato, suponiendo que la
atribución hecha al tercero fuera dirigida al estipulante.
Así, si Cayo se compromete a pagar una suma de dinero a
Ticio como valor del inmueble que éste debe transferir en
propiedad a Sempronio, la forma es la exigida por el contra-
to de compraventa inmobiliaria, y no la de la donación, pues
aun cuando Sempronio reciba el inmueble a título de dona-
ción indirecta, entre Cayo y Ticio media una compraventa.
Tal la doctrina que emerge del art. 2072.
La misma regla de reconstrucción hipotética se aplica al
problema del número de ejemplares. Sólo hay que computar
las personas de estipulante y de promitente. Ni el tercero es
"parte" contractual, ni sustenta un interés distinto al del
estipulante (art. 1021), ni respecto de él hay bilateralidad
alguna.
3. Las calidades de los sujetos, del objeto, y la relación su-

jeto-objeto y sujeto-sujeto
Partiendo de la referida reconstrucción hipotética, se apli-
can las reglas generales, en todo lo que concierne a estipu-
lante-promitente.
Pero como a través de la estipulación a favor de tercero
se verifica una atribución a éste, es preciso además que en
ese tema no exista ningún obstáculo. E s a existencia del
obstáculo se mide suponiendo que la atribución hubiera sido
verificada en forma directa por contrato con el tercero (doc-
trina del art. 2072 sobre la validez intrínseca).
4. La causa
En esta relación triangular hay que distinguir según se
trate del promitente o del estipulante:
a) Varias son las causas que pueden mover al promitente.
Sólo una se encuentra excluida: la sola causa donandi, por-
que ello equivaldría a admitir la estipulación pura que es ex-
traña al sistema del art. 504. El promitente se obliga porque
recibe algo del estipulante, ya un crédito (causa credendi), ya
una dación (causa adquirendí), ya para extinguir una rela-
ción que lo liga a él (v.g., en una transacción: causa solvendi).
Su promesa es siempre a título oneroso. No se excluye que
pueda existir un cierto ánimo de liberalidad que justifique su
derecho a impedir la revocación por la sola voluntad del esti-
pulante, pero ello no puede constituir la causa dominante.
b) Al estipulante, en gran número de casos, lo moverá en
cambio una causa donandi. Por el mecanismo de la estipula-
ción verificará al tercero una donación indirecta sujeta a co-
lación y reducción (doctrina de los arts. 2072 C. Civil y 144
dec.-ley 17.418). Pero también el estipulante puede perse-
guir una causa onerosa. Puede querer pagar a un acreedor
(solvendi causa), e incluso obrar credendi o adquirendí cau-
sa, como cuando se estipula una ventaja a favor de tercero,
con cargo a su vez a favor del estipulante. 1 4
14
Miccio R., / diritti di crédito, II, 2, pág. 417, señala con una variada ejemplifi-
cación el error de quienes reducen las causas a la donandi y a la solvendi.
VIL La aceptación
La aceptación desempeña un papel interesante, el que de-

pende de la teoría que se elabore en torno a la naturaleza jurí-
dica del contrato a favor de tercero. D e s c a r t a d o ya por
nosotros en los desarrollos precedentes que sea una aceptación
contractual (según la teoría de la oferta) o una ratificación
(teoría de la gestión), nos quedan por examinar tres variantes
que son compatibles con la doctrina de la creación directa.
1. La aceptación como renuncia

Se sostiene que con el contrato entre estipulante y promi-
tente nace sin más el derecho a favor del tercero, sin perjui-
cio de que éste pueda renunciarlo. La aceptación del tercero
sólo implicaría la renuncia a la facultad de renunciar. 1 5
Consideramos inadmisible la tesis. Si lo que se recibe es un
beneficio jurídico, ¿por qué después de aceptárselo no podrá
renunciárselo? La extinción de las obligaciones por renuncia
es la regla general (art. 868). Distinto es el caso de la acep-
tación de una herencia, que conlleva la renuncia a la facul-
tad de renunciar, porque la herencia puede en definitiva ser
perjudicial.
2. La aceptación como adhesión privativa

Se piensa que del contrato surge la obligación, sin necesi-
dad de acto alguno del tercero, y que la adhesión de éste só-
lo desempeña el papel de volver irrevocable la estipulación.
Es una tesis elegante que otorga al vocablo "aceptación" un
significado similar al que suele dársele en la interpretación
del art. 875 C. Civil.
3. La aceptación como adhesión perfeccionante

Esta tesis 1 6 admite, como la anterior, que la aceptación
sirve para volver irrevocable la estipulación, pero agrega
15
Comp., Bibiloni, Anteproyecto, II, 454.
6
De entre las variadas tesis sustentadas por la doctrina nos hemos pronuncia-
do a favor de ésa, en nuestra citada obra Contratos a favor de terceros.
algo más: a saber, que antes de la aceptación sólo existe

u n a expectativa, y que sólo con ella surge el derecho. La
aceptación es concebida aquí como un requisito legal del
nacimiento del derecho. P a r a nosotros esta tesis tiene las
siguientes ventajas, aparte de conciliarse más con la letra
del art. 504: 1 7
a) Otorga siempre a la aceptación algún papel. En cam-
bio, con la tesis de la adhesión privativa, carecería de utili-
dad alguna en la hipótesis de seguro para caso de muerte.
En efecto, en vida del asegurado, el tercero no puede acep-
tar, y después de fallecido aquél, ya sus herederos no pue-
den revocar. ¿Para qué sirve entonces la aceptación? Para
nosotros, sirve para que surja el derecho, pues mientras no
se acepte sólo habrá una expectativa.
b) Permite que por vía de contrato a favor de terceros se
cree una ventaja que no consista en una obligación, sino en
una expectativa, lo que será interesante en todos los casos
en que la estipulación se verifique a favor de persona aún no
concebida, o de persona provisoriamente indeterminada, a
menos de caerse en la teoría de la posibilidad de obligaciones
sin sujeto activo. También en el tema de la legitimación, la
cuestión presenta interés, pues rigiéndose la atribución indi-
recta que verifica el estipulante al tercero, por las reglas que
gobernarían una hipotética atribución directa (doctrina del
art. 2072), si se aceptara la tesis de la adhesión privativa ha-
bría que concluir que ella debe existir en el momento del con-
trato, con lo cual el seguro a favor de la esposa, por implicar
una donación de las primas, se volvería imposible. Todo cam-
bia si se exige la legitimación en el momento de la aceptación.
4. Consecuencias
Pero en definitiva, salvo diferencias de detalle, tanto da
encarar a la aceptación como adhesión privativa, que como
17
En la literalidad del art. 504 el tercero "podrá exigir" el cumplimiento de la
obligación "si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revoca-
da". Con lo que se describe a la aceptación como un prius. Para el Derecho italiano,
Miccio, op. cit, pág. 427, manifiesta sus reservas a hablar de un derecho perfecto
que hasta el momento en que se acepte no se puede ejercitar.
perfeccionante. En lo sustancial, ambas variantes coinci-

den en afirmar que la aceptación del art. 504 no es una
aceptación contractual. Y de allí, estas consecuencias: la acep-
tación puede producirse aun después de la muerte, o de la
incapacidad del estipulante; fallecido el beneficiario, pasa
el derecho de aceptar a sus herederos; no se requiere forma
alguna especial.
VIII. Las relaciones
El contrato a favor de tercero da lugar a relaciones trian-

gulares:
1. Entre estipulante y promitente

En el sistema del art. 504 se da una doble relación en sen-
tido contrario, lo que hace que el todo sea un contrato onero-
so, aunque no necesariamente bilateral, ni con prestaciones
recíprocas:
a) Existe por de pronto una relación principal, que consis-
te en la atribución que el estipulante verifica al promitente
(obligación asumida, dación cumplida); a ella puede añadir-
se una contra atribución del promitente hacia el estipulan-
te. Y existe, además, la relación accesoria, de la cual es
sujeto activo también el estipulante, en el sentido de que és-
te goza de acciones para exigir su cumplimiento en dirección
del tercero, 1 8 sin perjuicio de que por el arma de la revoca-
18
El Anteproyecto de 1954 es preciso al prever en el art. 1052 ¿n fine, que el es-
tipulante podrá "asimismo exigir la ejecución de la prestación, sin perjuicio del de-
recho del beneficiario en igual sentido". Al referirnos en el texto a las "acciones" de
que goza el estipulante, empleamos el vocablo en sentido lato, de tal modo que en-
tendemos incluir dentro del instituto a la donación con cargo a favor de tercero . Es
verdad que el donante no puede exigir directamente el cumplimiento del cargo a
favor de tercero, atento a la preceptiva del art. 1829, pero ello no significa que ca-
rezca de remedios para provocarlo, pues tiene en sus manos el poderoso instru-
mento de la revocación. El donatario en caso de incumplimiento sufre tanto la
actividad del donante como la del tercero, y esta doble relación de sujeción es sufi-
ciente para encontrar en la hipótesis la idea fundamental del instituto. Messineo
(Doctrina, II, pág. 200) encuentra varias diferencias entre ambos institutos, aun-
que termina reconociendo que en la práctica la afinidad es muy marcada.
ción útilmente empleada, pueda cambiar la dirección y apro-

vechar de ella.
b) De allí que, cuando por el cruce de las relaciones prin-
cipal y accesoria pueda reconstruirse un contrato bilateral,
funcionará en la vinculación estipulante-promitente la ex-
ceptio inadimpleti contractus; y si es hipotéticamente re-
construible u n contrato con prestaciones recíprocas, un
pacto comisorio tácito.
2. Entre promitente y tercero

Media una relación de expectativa, y una vez producida la
aceptación, de obligación.
a) El beneficiario aceptante goza de u n a acción directa
contra el promitente para obtener el cumplimiento de la
obligación. Pero no tiene derechos resolutorios en caso de in-
cumplimiento, y no podría requerir ni intimar en los térmi-
nos del art. 1204.
b) Una vez que haya aceptado la estipulación a su favor,
no podrá serle opuesta la actividad extrajudicial o judicial
de las partes que conduzca a la nulidad o resolución del con-
trato. Ello llevará, en ciertos casos, a darle intervención.
Así: He aquí que el estipulante utiliza contra el promiten-
te cualquiera de las vías del art. 1204. Si la resolución se
opera, lo será en perjuicio del promitente, pero no del terce-
ro, que sustentará en adelante un derecho directo contra el
estipulante (doctrina del art. 1851).
Y también: He aquí que cualquiera de los contratantes ac-
ciona por nulidad del acto. Como la nulidad de lo principal
traerá la de lo accesorio (doctrina del art. 523), el beneficia-
rio deberá ser demandado como litisconsorte. Lo contrario
sería admitir que la incuria del estipulante, o su conniven-
cia con el promitente, podrían obtener lo que no daría la re-
vocación inoportuna.
3. Entre estipulante y tercero

Media una atribución indirecta que aquél verifica a éste.
a) Antes de la aceptación, dicha atribución puede ser re-
vocada. El poder de revocación corresponde al estipulante
aunque excepcionalmente pueda depender de la conformi-
dad del promitente, cuando de la interpretación del acto re-

sulte que éste también tenga algún interés en su ejercicio.
Pero nunca la revocación podría estar en manos del promi-
tente en forma exclusiva, pues ello equivaldría a una obliga-
ción "SÍ voluerit".
En caso de revocación, la ventaja que pierde el tercero se
dirige en adelante en favor del propio estipulante, salvo que
otra cosa resultare de una interpretación del contrato o del
acto de revocación.
En la medida en que el estipulante pueda revocar, y como
consecuencia de ello recibir él la ventaja, puede también
modificar la dirección de la ventaja, orientándola hacia otro
tercero. 1 9
Se ha preguntado, en la doctrina, si eljus revocandi es re-
nunciable, de tal manera que se conceda al tercero un bene-
ficio irrevocable aun actuando de consuno estipulante y
promitente, contestándose, en general, por la afirmativa. 2 0
En nuestra opinión, un beneficio que desde el punto de vista
práctico resulte realmente irrevocable sin declaración algu-
na del tercero, no puede crearse en nuestro Derecho, pues si
bien es verdad que, en principio, puede renunciarse a todos
los derechos (art. 872), no lo es menos que la renuncia puede
ser retractada mientras no haya sido "aceptada" (art. 875),
de donde se sigue que, creado como irrevocable un beneficio
en el contrato, o renunciada después la facultad de revocar,
por la retractación de la renuncia se volvería al régimen de
revocabilidad del art. 504.
b) Después de la aceptación, ya no es viable la revocación
ex art. 504, pero puede haber lugar, ya a una revocación en
virtud de otros principios, ya a una repetición o a una acción
de cumplimiento.
En efecto: juzgada la relación entre estipulante y tercero,
si se explica por una causa donandi, se le aplican las reglas
Decimos "en la medida" porque en ciertos casos será preciso, además de la

voluntad del estipulante, la conformidad del promitente, máxime cuando a éste
puede no serle indiferente el cambio de destinatario.
20
Sobre el tema: Rezzónico, loe. cit., n- 24,
de fondo sobre las donaciones, y podrá en consecuencia pro-

ceder, v.g., la revocación por ingratitud. Si la atribución se
hubiera veriñcado solvendi causa, podría proceder en su ca-
so la repetición por pago indebido. Y si fuera credendi causa
(por ejemplo para hacer un préstamo al tercero) habría una
acción por cumplimiento de la devolución debida.
Sostienen unos, sin embargo, que el beneficio puede ser
otorgado de tal m a n e r a que se lo postule como revocable
aun después de la aceptación. La tesis tiene su atractivo
atento a la autonomía privada (art. 1197), pero nosotros
pensamos que choca contra la regla del art. 504 que no ha
validado cualquier clase de estipulación a favor de tercero,
sino la por él descripta, con un particular vestimentum.
Admitiendo otros que la regla es la irrevocabilidad, for-
mulan una excepción p a r a el supuesto de prestaciones a
cumplirse después de la m u e r t e . 2 1 Nosotros creemos que
no hay excepción alguna, porque una de dos: o la ventaja
fue de tal modo estipulada (lo que resultará de la inter-
pretación) que pudiera aceptarse antes del fallecimiento,
y entonces no advertimos por qué deba hacerse excepción
a la regla general, o bien fue prevista de tal manera que
la aceptación debiera producirse después de la muerte, en
cuyo caso no se t r a t a r í a de revocar una ventaja aceptada,
sino de revocar lo que todavía no ha sido eficazmente
aceptado.
c) El promitente puede oponer al tercero las defensas pro-
pias de la relación principal (v.g.: exceptio non adimpleti),
pero en manera alguna las que tuviera contra el estipulante
en razón de otras relaciones (como la de compensación); que
pueda oponer las primeras es consecuencia de que la rela-
ción principal cumple el papel de causa; que no pueda acu-
dir a las segundas, resulta de la autonomía del beneficio en
virtud de la creación directa.
Se discute si el promitente puede oponer al tercero las de-
fensas que tenga contra él, derivadas de otras relaciones con
Rezzónico, loe. cit., n- 26.

él como, por ejemplo, la de compensación. Aunque lo contra-

rio se ha enseñado, pensamos que no hay razón alguna para
apartarse de la regla del art. 818 ("cualesquiera que sean
las causas de una y otra deuda") 22 y un crédito autónomo,
sigue siendo un crédito.
Rezzónico, loe. cít., nota 119, no admite la compensación con una deuda del
estipulante, por entender que el promitente ha renunciado implícitamente a esa
vía, y concluye a fortiori que con mayor razón hay una renuncia a la compensación
con el tercero con quien ni siquiera lo liga un contrato. Nosotros tomamos otro
punto de partida, y si no admitimos la compensación con el estipulante es porque
ello sería contradictorio con la atribución de un beneficio directo que no pasa por el
patrimonio del estipulante, pero ese obstáculo no existe para la compensación con
el tercero.
§32. Contrato a cargo de tercero
I. Concepto
Quien se deje llevar por el amor a la simetría, puede ima-

ginarse una operación que en el aspecto pasivo, sea la répli-
ca exacta del contrato a favor de tercero.
1. Construcción por vía de simetría

Según esa concepción, simétrica, para que se diera la fi-
gura, sería preciso:
a) Que el promitente obligue al tercero en nombre propio,
del mismo modo que en el contrato a favor de tercero, el es-
tipulante, obrando en nombre propio, convierte en acreedor
al tercero. Sólo suponiendo que el promitente prometa en
nombre propio, podría mantenerse la figura separada de los
casos de representación directa.
b) Que el estipulante tenga una acción contra el promi-
tente, del mismo modo que la hay en el contrato a favor de
tercero.
c) Además, que el estipulante tenga también acción con-
tra el tercero, que debiera ser directa, pues si fuera oblicua
estaríamos frente al fenómeno de la representación "indi-
recta".
2. Consecuencias
En síntesis, la característica de esta figura construida
por vía de simetría, consistiría en la convergencia de ac-
ciones en búsqueda de la misma prestación, y más exacta-
mente, en búsqueda del mismo objeto mediato directo. El
e s t i p u l a n t e t e n d r í a acciones t a n t o contra el promitente
como contra el tercero para obtener la realización del he-
cho de este último.
578 §32. Contrato a cargo de tercero
II. Los artículos 1177 y 1163
La doctrina recurre a estos textos para elaborar la teoría

de los contratos a cargo de tercero. Se obtiene u n instituto
al que, si se quiere, puede dársele ese nombre, pero que,
apresurémonos a decirlo, nada tiene que hacer con el con-
cepto de "contrato a cargo de tercero" que se elabore por
vía de simetría. En todo caso, si todavía se quiere conser-
var alguna idea de simetría, podría llamarse a ese institu-
to contrato "impropio" a cargo de tercero, entendiéndose
que con lo de "impropio"' quedan salvadas todas las carac-
terísticas asimétricas. Pero mejor parece afirmar directa-
mente, y así lo haremos, que estos contratos no son a cargo
de tercero, sino directamente a cargo propio. Se menciona,
es verdad, el hecho de un tercero, pero ello no cambia su ca-
racterística. Por vía de ejemplo, permítasenos lo que puede
sonar u n a exageración: no porque se garantice un pronósti-
co de tiempo, la promesa se convierte en "a cargo de la Na-
turaleza".
Pueden presentarse las siguientes situaciones:
1. Promesa de la propia dación

Se promete la propia dación de una cosa que se declara
ser ajena (art. 1177).
Cuando para verificar la dación sea preciso obtener pre-
viamente la cosa, será interesante el hecho del tercero que
la transfiera. Pero aquí nada hay que se asemeje a un con-
trato "a cargo de tercero", como puede verse examinando las
dos hipótesis que la ley contempla:
a) Si el promitente no garantizó el éxito de la promesa, su
obligación consiste "en emplear los medios necesarios para
que la prestación se realice. Si él tuviera culpa de que la co-
sa ajena no se entregue, debe satisfacer las pérdidas e inte-
reses". Aquí lo prometido es un hecho propio: "emplear los
medios necesarios". No se promete nada que deba hacer el
tercero, y no se pretende, por la declaración, obligar al terce-
ro; no hay acción contra el tercero. Lo perseguido es que el
promitente haga la dación al estipulante, y no que la haga
el tercero al estipulante. Naturalmente que si el tercero da
§32. Contrato a cargo de tercero 579
al estipulante, éste nada podrá reclamar al promitente; pero

tal efecto no se explica porque se haya pactado a cargo de
tercero, sino por aplicación de la regla de que el pago puede
ser efectuado por tercero.
b) Si garantizó el éxito, debe también satisfacer las pérdi-
das e intereses si la promesa no tuviere efecto.
Tampoco puede verse aquí un contrato a cargo de terce-
ros, pues el obligado, el que responde, es siempre el promi-
tente.
2. Promesa de la prestación ajena

Se promete la ajena prestación (art. 1163). Entre la solu-
ción dada por el art. 1177 para el supuesto de haberse ga-
rantizado el éxito de la promesa, y la que ofrece este texto,
median grandes puntos de contacto, pues en ambas hipóte-
sis la ley estatuye que el promitente debe satisfacer pérdi-
das e intereses. Pero los supuestos de hecho son distintos,
pues en un caso lo prometido es la propia prestación, mien-
tras que en el otro, es la ajena prestación.
III. El artículo 1163 en particular
En ninguna de sus aplicaciones el art. 1163 conduce a la

existencia de un verdadero contrato a cargo de tercero.
1. Promesa de la ratificación por el tercero

El hecho ajeno ofrecido puede consistir en la ratificación
del tercero. La operación puede tener un gran interés en los
casos en que alguien contrata en nombre de otro, sin estar
autorizado, y simultáneamente promete ex art. 1163 la rati-
ficación del representado (hipótesis del art. 1932).
Se superponen aquí dos declaraciones, una verificada en
nombre del tercero, y la otra en nombre propio, ex art. 1163.
Si el tercero ratifica, entra a jugar la declaración en nombre
de él, con eficacia representativa, y si no ratifica, funciona
la responsabilidad del promitente ex art. 1163.
La hipótesis nada tiene que ver con la figura del contrato
a cargo de tercero (construida por simetría):
580 §32. Contrato a cargo de tercero
a) En ningún momento se encuentran simultáneamente

obligados promitente y tercero. Antes de la ratificación sólo
lo está el promitente, y después, sólo el tercero. Ni siquiera
puede decirse que lo estén sucesivamente. Uno está obliga-
do primero, y otro después, pero ello con otro título y por
otra prestación. Antes, el promitente garantiza ex art. 1163
la ratificación; después el tercero no está obligado a ratifi-
car, sino a cumplir lo declarado en su nombre (y no lo decla-
rado ex art. 1163).
b) El tercero no experimenta ningún perjuicio jurídico. Es
verdad que se ha pretendido encontrar un perjuicio en la
circunstancia de que debe experimentar los efectos retroac-
tivos de la ratificación. Pero como u n a ratificación es posible
aun cuando no haya mediado la declaración del art. 1163, e
igual se producen los efectos retroactivos, se advierte que el
perjuicio de que se habla no surgiría del citado artículo.
2. Promesa de otros hechos de tercero

El hecho ofrecido puede consistir en que el tercero formu-
le una promesa. La diferencia con el caso anterior reside en
que no se espera del tercero la ratificación, sino la promesa
envuelta en una oferta o en una aceptación contractual, con
lo cual desaparece la posibilidad de efectos retroactivos.
Tampoco puede hablarse aquí de un contrato a cargo de
tercero, pues la obligación del tercero no derivará del con-
trato celebrado por el promitente, sino del que él concluya, y
cuando dicha obligación aparezca, ya no estará obligado el
promitente.
Razónese a n á l o g a m e n t e p a r a otros hechos, como por
ejemplo, que el tercero pagará...
3. El artículo 1163 y la fianza

Remitimos al §141, VII,1.
§33. La transmisión del contrato
I. Generalidades
Los efectos de los contratos, según el art. 1195, se "extien-

den activa y pasivamente a los herederos y sucesores uni-
versales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos
fuesen inherentes a la persona o que resultare lo contrario
de una disposición expresa de la ley, o de una cláusula del
contrato, o de su naturaleza misma".
La norma guarda una cierta vinculación con la del art.
503 que dispone: "Las obligaciones no producen efecto sino
entre acreedor y deudor, y sus sucesores a quienes se trans-
mitiesen". Pero erróneamente se pretendería que una u otra
norma se encuentren desubicadas, o que sean simple reite-
ración de idénticos principios. Y ello, porque el art. 503 vale
para todas las obligaciones, cualquiera que sea su fuente,
mientras el art. 1195 rige los contratos, los que, según lo di-
cho, pueden tener una finalidad distinta a la pura creación
de obligaciones.
La transmisión del contrato, aun en la hipótesis de que se
trate del contrato creditorio, plantea problemas distintos a los
de la transmisión de las obligaciones singulares que de él pue-
dan resultar, como lo pondremos de manifiesto al distinguir la
cesión del contrato de la cesión de créditos. De transmisión
del contrato cabe hablar cuando se presenta el fenómeno de
subrogación en la posición contractual y no meramente en la
de sujeto activo o pasivo de un derecho en particular.
Dicho fenómeno no presenta mayores dificultades cuando
se trata de la transmisión mortis causa, dentro de los lími-
tes señalados por el art. 1195, y teniendo presente las par-
ticularidades a que da lugar la indivisibilidad de ciertas
potestades contractuales, que como la opción resolutoria ex
art. 1204 exigen el ejercicio conjunto por todos los herederos
(infra, §36, II, 3, c).
582 §33. La transmisión del contrato
En cambio, el problema a s u m e características graves

cuando se encara la posibilidad de transmisión por actos Ín-
ter vivos. La pregunta acuciante es la siguiente: ¿Puede la
posición contractual ser objeto de una negociación contrac-
tual? En otros términos: ¿es viable un contrato que tenga
por finalidad la cesión de otro contrato anterior?
Pensamos que al interrogante debe darse una respuesta
afirmativa.
II. La cesión del contrato
En teoría, es posible concebir una operación jurídica unita-

ria que tenga por objeto la transmisión de la posición con-
t r a c t u a l , y que se m a n t e n g a n í t i d a m e n t e d i s t i n t a de la
cesión de créditos, de la cesión de deudas y de la novación. 1
Cuestión distinta es la de determinar si tal institución ha
sido receptada por un determinado Derecho positivo, o si
dentro de él es factible su concreción por el juego de la auto-
nomía de la voluntad. El examen del tema se complica,al ser
necesarias algunas reflexiones en torno a los institutos de la
cesión de créditos, de la de deudas y de la novación.
1. Cesión de créditos y cesión de contrato

En la cesión de créditos lo que se transmite son los dere-
chos, o si se quiere, la titularidad activa de los derechos. En
la cesión de contratos, lo transmitido es la posición contrac-
tual tanto activa como pasiva.
Existen, por lo tanto, dos diferencias:
a) La cesión de contrato es, en su estructura teórica, idó-
nea para transmitir la posición íntegra contractual, y por
ende, la calidad de deudor según el contrato. La cesión de
créditos, en cambio, sólo se refiere a la titularidad activa, y
no es un instrumento apto para transmitir deudas.
Para una construcción del instituto en nuestro Derecho: Alterini, A. A. y Re-

petti, E. J., La cesión del contrato. Para la doctrina italiana anterior al Código de
1942: Puleo, S., La cessione del contratto. El nuevo Código italiano contiene sobre
el tema disposiciones expresas, en los arts. 1406 a 1410; sobre las mismas: Giove-
ne, en Commentarío; Messineo, Doctrina General, cap. XIII.
§33. La transmisión del contrato 583
b) Aun limitando el examen al aspecto activo, existe esta se-

gunda diferencia: no es lo mismo transmitir la posición activa
contractual, que la titularidad activa de derechos singulares.
Esto se advierte reflexionando que aun cuando con la ce-
sión de créditos se transmiten los derechos conjuntamente
con todos sus accesorios, en la posición contractual activa,
además de esos derechos y de esos accesorios, hay ciertas
potestades activas que solo se explican en la medida en que
del contrato haya surgido una posición pasiva. Como la ce-
sión de créditos no transmite esta última, mal podrían pa-
sar aquellas potestades activas que encuentran su razón de
ser en la conexión de créditos y deudas. Tal lo que acontece
con la potestad resolutoria ex art. 1204, 2 y con la opción de
prórroga en un contrato bilateral de ejecución continuada.
2. Cesión de deudas y cesión de contrato

Para no complicar la exposición, ya de suyo compleja, de-
mos por hipótesis por admitido que exista regulado por el
Derecho un instituto al que pueda caracterizarse como de
"cesión de deudas", y en virtud del cual sea posible transmi-
tir, sin que se extinga (pues entonces sería novación) el lado
pasivo de una obligación.
Entre dicho instituto y la cesión de contratos podrían se-
ñalarse, del mismo modo que lo hemos hecho para la cesión
de créditos, dos grandes diferencias:
a) La cesión de contratos t r a n s m i t e t a n t o la posición
contractual pasiva como la activa; la cesión de deudas, en
cambio, sólo el lado pasivo de una obligación (o de varias
obligaciones), y no el lado activo.
b) Desde el punto de vista pasivo, cabe preguntarse si es lo
mismo transmitir el carácter de deudor que la posición pasi-
va contractual. La respuesta aquí es más difícil, pues al no
tener nosotros regulada la cesión de deudas, no existe un es-
quema con el cual sea posible una inmediata comparación.
Pero pensamos que en el plano teórico en el que nos estamos
moviendo, una cosa es la posición contractual pasiva y otra
Puleo, op. cit., n° 18.

la situación de deudor, y que en la hipótesis de cesión de esta

última calidad, no podrían dirigirse contra el cesionario aque-
llas potestades activas que como la resolución y la opción de
prórroga de un contrato bilateral, suponen créditos y deudas.
3. Novación y cesión de contrato

La cesión de créditos debe mantenerse conceptualmente
distinta de la novación subjetiva activa, y la cesión de deu-
das de la forma subjetiva pasiva. A fortiori tales diferencias
se reflejan en la cesión de contrato, la que, según hemos vis-
to, produce un plus de efectos transmisivos, ya que no solo
pasan créditos y deudas, sino también la conexión misma
que entre ellos existe, y las potestades (en su lado activo y
pasivo) que en tal conexión se fundan.
a) En la cesión de créditos, pasa el derecho con todos sus
accesorios (art. 1458) y con las excepciones que lo debilitan
(arts. 1469 y 1474). En la novación subjetiva activa, en cam-
bio, no pasa el derecho, sino que éste se extingue y se crea
uno nuevo (art. 801). Consecuencia de ello es que la obliga-
ción principal se extingue con s u s accesorios, y con las
obligaciones accesorias (arts. 803/4). Para construir simétri-
camente la cesión de deudas, similares diferencias deberán
establecerse en relación con la novación subjetiva pasiva.
b) Pero como con razón se ha señalado, en la práctica
tales diferencias no son tan a c e n t u a d a s y ello porque el
Derecho positivo, rompiendo un tanto con la lógica de los
principios, permite una reserva en relación con los acceso-
rios de la obligación extinguida (art. 803).
4. Delegación acumulativa y cesión de contrato

En la delegación acumulativa, a un sujeto se agrega otro
sujeto (supra, §31, III, 3). De allí que este instituto no pueda
ser confundido ni con la cesión de créditos ni con la de deu-
das, ni a fortiori con la de contrato, que suponen una subro-
gación privativa.
5. Acumulación de contratos y cesión de contrato

Tampoco creemos que la cesión de contratos pueda ser es-
tructurada como una acumulación de negocios (por ejemplo:
cesión de créditos, más cesión de deudas), pues aun cuando

a través de ella puedan conseguirse, en la práctica, los fines
deseados, habrá siempre la distinción que separa una plura-
lidad de negocios de un negocio unitario.
III. Posibilidad de la cesión de contrato
Como la cesión del contrato produce (entre otros) los efec-

tos de una cesión de deudas, de la posibilidad de ésta depen-
de la de aquélla.
Pensamos que no hay en nuestro Derecho razón alguna
para descartar la posibilidad de una cesión de deudas 3 y que
en consecuencia tampoco existe un motivo valedero para ex-
cluir la cesión del contrato, operación que, por lo demás, se
realiza frecuentemente en la práctica. P a r a justificar el ne-
gocio b a s t a con invocar la preceptiva de los a r t s . 1197 y
1444, respetando los límites que dimanan del último enun-
ciado del art. 1195: "Los contratos no pueden perjudicar a
terceros". A través de tales principios, y de la regulación es-
pecífica que el Código t r a e para la cesión de la locación,
puede construirse la figura de la cesión del contrato con ca-
rácter general. 4
IV. Declaraciones de voluntad necesarias
A fin de que la cesión del contrato como una unidad orgá-

nica produzca sus efectos, habrá que distinguir según se
trate de las relaciones inter partes, o respecto al contratante
cedido, o a los terceros en general:
1. ínter partes
Entre cedente y cesionario, basta con el consentimiento
para el traspaso de la posición contractual. No es necesa-
3
Alterini-Repetti, op. cit., pág. 48.
4
Rezzónico, Estudio de las obligaciones, pág. 338.
ria notificación alguna al contratante cedido, como no lo es

para la cesión de derechos, cuyas reglas corresponde apli-
car según la doctrina del art. 1584. Con ello queremos de-
cir q u e l a s d e c l a r a c i o n e s de c e d e n t e y c e s i o n a r i o no
constituyen un proyecto de contrato, ni algo equivalente a
una oferta que se dirija al contratante cedido, sino en sí, un
contrato ya perfecto, con sus consecuencias propias. Debe-
rán respetarse las reglas sobre la forma (arts. 1454 y sigs.
y 1184, inc. 9).
2. Respecto de terceros en general

Respecto a los que tengan algún interés en contestar la
cesión del contrato, será preciso para su oponibilidad la no-
tificación al c o n t r a t a n t e cedido, por acto público (art.
1467), si el caso no e n t r a r a en el supuesto especial de opo-
nibilidad sin notificación que prevén los a r t s . 70/2 de la
ley 24.441.
3. Frente al titular de la posición cedida

En relación al contratante cedido, no podría pretenderse,
sin su voluntad, obtener una exoneración del cedente, y pa-
ra que ésta advenga, es preciso obtener su consentimiento
(doctrina del art. 1596). De allí estas consecuencias:
a) Antes de que el contratante cedido preste su consenti-
miento, pasan al cesionario todos los derechos del cedente
contra el cedido, o solamente la parte correspondiente a la
cesión, pero siempre con la calidad que, demandando el ce-
sionario al cedido, debe probar que su cedente se halla exo-
nerado de sus obligaciones como co-contratante originario, u
ofrecerse el mismo a cumplirlas (generalización de la letra
del art. 1599 inc. 1), y pasan también al cesionario todas las
obligaciones del cedente para con el cedido, o solamente la
parte correspondiente a la cesión, sin que el cedente quede
exonerado de sus obligaciones de co-contratante originario
(generalización del inciso 2 del art. 1599).
b) Después de que el cedido presta su consentimiento el
cedente queda liberado (doctrina del art. 1596).
Pero es preciso que el contenido de dicha declaración de
voluntad sea en el sentido de la liberación, pues puede li-
mitarse a la pura aceptación de una cesión no exonerativa

del cedente.
Comprendemos que a esta altura podría formularse una
pregunta: ¿Qué utilidad tiene una declaración no exonerati-
va, si por hipótesis se ha supuesto que para los efectos de la
cesión inter partes es irrelevante la conformidad del cedido?
Contestamos: lo será en todos los casos en que el cedido tu-
viera derecho a negarse a pagar a otro que el cedente (es de-
cir cuando hubiera un obstáculo p a r a la cesión del lado
activo), o cuando tuviera derecho a negarse a recibir el pago
de otro que el cedente (obstáculos para la cesión de deudas),
porque entonces la aceptación del cedido funcionaría como
una renuncia a la facultad de impugnar dicha transmisión.
Así, por ejemplo, si en el contrato se ha prohibido ceder la
locación, y el locador acepta la cesión sin exonerar al ceden-
te, su declaración tiene un sentido útil pues en adelante no
podrá perseguir el desalojo invocando la cesión prohibida.
4. Vínculos accesorios
Al transmitirse la posición contractual, pasan todos los
derechos, con sus accesorios. Pero respecto a los accesorios
de las deudas, la regla debe ser análoga a la que rige para el
contratante cedido, en el sentido de que el tercero que ha
prestado fianza, o garantizado con caución real, o que es
co-deudor solidario o indivisible, no podría verse perjudica-
do por la cesión del contrato, y para que ésta le fuera opo-
nible, produciendo la liberación del cedente, sería preciso
que prestara su consentimiento.
V. Reglas aplicables
Tratándose de un contrato innominado, deben aplicarse

las reglas generales de los contratos, y las específicas, por
generalización, de la cesión de la locación, de tal modo que
el negocio pueda cumplir con la finalidad a la que se en-
cuentra destinado, y respetándose los intereses en conflicto.
No puede tener menores requisitos que la cesión de créditos,
puesto que la involucra.
Título tercero: Vicisitudes
§34. Generalidades
I. Panorama
Las razones por las cuales no se producen (o dejan de pro-

ducirse, o se alteran) los efectos contractuales, son variadas.
No pretenderemos en este párrafo enunciarlas exhaustiva-
mente, sino dar la idea de algunas de entre ellas a los fines
de fijar la terminología, para luego examinar, en los párra-
fos que siguen, algunos casos en particular.
En la enunciación, distinguiremos los siguientes institu-
tos: rescisión, resolución, revocación, nulidad e ineficacia.
Los tres primeros tienen de común que se presentan al ex-
pectador como derivados de causas sobrevinientes; el cuar-
to depende de un vicio concomitante con el contrato; el
último p r e s e n t a u n a configuración v a r i a d a . Fijando la
atención sobre los tres primeros, podemos hacer una nueva
separación, pues por un lado están la rescisión y la revoca-
ción que operan para el futuro, y por el otro la resolución
que actúa con efecto retroactivo. Y si ahora queremos dis-
tinguir entre rescisión y revocación, nos encontraremos con
que en el terreno contractual la diferencia se explica por ra-
zones históricas, prescindiendo de las cuales parece un tan-
to artificiosa.
Por eso nos parece útil, para despejar la incógnita, comen-
zar el examen con el concepto de revocación.
II. Revocación
La palabra "revocación" tiene un sentido primordial, uno

traslaticio, y otro histórico:
1. Primordial
En su sentido primordial "revocar" es extinguir un acto
unilateral mediante otro acto unilateral. Ello implica derogar
una normación primera por obra de una normación segunda. 1
Se revocan los testamentos (arts. 3824 y sigts.), se revoca
un poder (art. 1925 para la sustitución del mismo), pues am-
bos son actos unilaterales. En este sentido, podría correcta-
mente decirse que se revoca una oferta, pero el Código, que
emplea el vocablo para la oferta de donación (art. 1793),
prefiere en general el término de "retractación" (arts. 1150 y
1156). En el contrato a favor de tercero, el Código habla de
la posibilidad de revocar la ventaja concedida (art. 504), y
todavía puede admitirse que el vocablo ha sido empleado en
un sentido que no se aparta mucho de su pureza primordial,
pues respecto al tercero la ventaja le aparece concedida co-
mo si fuera casi por acto unilateral (supra, §31, V, 3 y 4).
2. Traslaticio
Cuando de los actos unilaterales se pasa a los contratos,
el uso traslaticio del vocablo "revocación" hace fatalmente
doble empleo ya con el de "rescisión" (en su forma unilate-
ral), ya con el de resolución. Sin embargo, es normalmente
empleado por la ley en dos hipótesis:
a) En materia de donaciones, donde se habla de revoca-
ción por inejecución de los cargos, por ingratitud, y por su-
pernacencia de hijos (arts. 1848 y sigts.). Ese uso traslaticio
tiene su cierta razón de ser en el paralelismo que se suele
establecer (y al que la ley argentina no escapa aunque se
haya apartado del método del Cód. Napoleón) entre los tes-
tamentos y las donaciones.
b) En el contrato de mandato, donde se habla de la "revo-
cación" por el mandante como causa de extinción (art. 1963
inc. 1 y concordantes). La explicación de este uso se encuen-
El verbo "derogar" que se conjuga tan bien con la concepción normativa, es em-
pleado por el Código en los arts. 1975/6. Para nosotros, "revocar" es aniquilar para
el futuro (comp.: Llambías, Parte General, n- 1748; Borda, Parte General, n° 1239).
Obsérvese sin embargo, siquiera sea para señalar lo anárquico de la terminolo-
gía , que según la nota al artículo 1200, se trataría de aniquilar retroactivamente.
tra en la mezcla de dos instituciones: el poder (que es acto

unilateral) y el mandato (que es acto bilateral). 2
3. Histórico
El Código emplea la palabra en un sentido histórico total-
mente distinto a los anteriores, para referirse a la acción
pauliana (arts. 961 y sigts.) que abarca un supuesto de ino-
ponibilidad, al que en breve nos referiremos.
III. Rescisión
Pasemos al examen del vocablo "rescisión", que es una

forma de extinción que opera para el futuro y que depende
de una causa sobreviniente.
1. Clases
Podemos señalar tres clases de rescisión: la bilateral, la
unilateral prevista y la legal. 3
a) La bilateral constituye la forma más típica, y alrededor
de su concepto se elaboran los de las otras dos. La bilateral
se opera a través del llamado distracto (art. 1200, primer
párrafo, nota al art. 1493) que es un contrato en virtud del
cual se deja sin efecto (sin cumplirlo, pues si no habría pago)
otro contrato anterior. Lo que el consensus puede hacer, el
contrario consensus puede destruir.
b) La unilateral prevista supone que las partes han in-
cluido en el contrato una cláusula que autoriza a cualquiera
de ellas (o sólo a alguna de entre ellas) a dejar sin efecto el
contrato. Una situación de esta índole se presenta en aque-
llos casos en que se dice que un contrato de locación celebra-
do por tantos años, quedará automáticamente renovado por
otros tantos, si cualquiera de las partes no manifiesta den-
tro de tal término su voluntad en contrario. 4 En realidad, en
2
Véase: Terceras Jornadas de Derecho Civil.
3
Para esta terminología: Mazeaud-Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, n2 727.
4
El ejemplo es de Mazeaud-Mazeaud, loe. cit.
tal hipótesis se ha querido el contrato por dos (o más) perío-

dos, pero se ha dejado a cualquiera de las partes la posibili-
dad de rescindirlo evitando que corra un nuevo período.
Aproximando esta figura a la de la rescisión bilateral, se
puede decir que en ésta concurren también dos voluntades.
La de quien rescinde es actual; la otra ha sido dada por an-
ticipado.
c) Y tenemos, en fin, la legal cuando es la ley la que auto-
riza a una de las partes (o a cualquiera de ellas) a rescindir
el contrato. En definitiva se trata también de una rescisión
unilateral.
Cuando la ley autorizante es supletoria, no existe entre
esta rescisión y la prevista otra diferencia que la que dima-
na de que la primera deriva de una cláusula natural, y la
segunda de una accidental, siendo ambas, según lo que diji-
mos, cláusulas contractuales ya virtuales, ya expresas. Pero
también puede ocurrir que la ley sea imperativa, y por ende
nula la estipulación en contrario, con mayores o menores li-
mitaciones, lo que debe ser apreciado caso por caso.
Casos de rescisión (con terminología variada en la ley)
pueden verse en los arts. 1638, 1767, 2226, inc. 1, segunda
cláusula, 2285. 5
2. Rescisión y nulidad
En algunas oportunidades (v.g., arts. 858 y sigts.), el Có-
digo utiliza la palabra "rescisión" como sinónima de nulidad.
Se refleja así una terminología que responde a razones his-
tóricas.
IV. Resolución
Se habla de "resolución" cuando la extinción se opera con

efecto retroactivo.
Para Mosset Iturraspe, Manual, pág. 370, se trataría de un caso de revoca-

ción, siguiendo la tendencia de dar ese nombre a los supuestos de rescisión unilate-
ral en los contratos unilaterales. ídem: Lafaille, Tratado, n° 512.
6
Demolombe (Cours, XXIX, pag. 3 y sigts.).
1. Automática
La forma mas típica es la de la resolución que depende
del advenimiento de u n a condición. Se la puede llamar "au-
tomática" pues ella se produce independientemente de una
nueva declaración de voluntad.
2. Facultativa
Muy próxima a ella se encuentra la resolución facultati-
va, la que exige además de la producción de un evento, una
declaración de voluntad a favor de la resolución. Figura de
ella es la que se opera a raíz del funcionamiento del pacto
comisorio, donde el evento consiste en un acontecimiento tí-
pico: el incumplimiento de la otra parte. 7
3. Opcional
Puede todavía hablarse de una resolución opcional. Mien-
tras que en la facultativa la parte que resuelve recibe la fa-
cultad de hacerlo a raíz de la producción de un hecho que no
depende de su actividad, en la opcional ella misma da lugar
al evento. Es lo que acontece en el caso de las arras peniten-
ciales, y en el pacto de retroventa.
V. Nulidad
Sobre el arduo tema de la nulidad, sólo diremos lo impres-

cindible a los fines de dejar sentada nuestra posición:
1. Clases
Cabe distinguir:
A. Nulidades expresas y virtuales. Dícese expresa, cuando
la propia norma que establece una preceptiva prescribe la
sanción de nulidad para el caso de inobservancia; virtual
cuando sin estar prevista la sanción, ella resulta de la natu-
raleza del ordenamiento. Cuando se examinan los distintos
7
La llamamos facultativa siguiendo a Llambías, op. cit., n- 1746 y recogiendo la
referencia a la facultad contenida en la primera parte del art. 1204.
casos de nulidad enumerados por el Código en el título VI de

la Sec. II, del Libro II, resulta difícil imaginarse uno no pre-
visto; en última instancia ellos quedarían cubiertos por la
genérica disposición del art. 18. 8
B. Nulidades manifiestas y no manifiestas, según que el
vicio del acto sea apreciable a un primer examen, o dependa
de una investigación de hecho.
C. Nulidad y anulabilidad. El Código ha enumerado los
casos que caen dentro de una y otra especie, siendo el crite-
rio directriz el de la visibilidad del vicio, manifiesto en los
actos nulos y no manifiesto en los anulables. Los actos nulos
son inválidos ab initio; los anulables se r e p u t a n válidos
mientras no sean anulados.
D. La nulidad absoluta de la relativa. No hay una directa
enumeración de los casos, y algunos piensan que esta clasi-
ficación coincide con la anterior. 9 Nosotros participamos de
la tesis que sostiene que las de nulidad-anulabilidad y abso-
luta-relativa, son dos clasificaciones independientes que se
sujetan a criterios distintos; de allí que creemos que hay ac-
tos nulos de nulidad absoluta y actos nulos de nulidad rela-
tiva, y paralelamente, actos anulables de nulidad absoluta y
actos anulables de nulidad relativa. El criterio directriz está
dado por la noción de orden público cuya violación es causa
de nulidad absoluta. De allí que esta última (a diferencia de
la relativa: arts. 1058 y 1159) no sea susceptible de sanea-
miento ni por prescripción, ni por confirmación; la nulidad
absoluta puede alegarse por todos los que tengan interés,
excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo sa-
ber el vicio que lo invalidaba, mientras que la relativa solo
puede alegarse por aquéllos en cuyo beneficio la han esta-
blecido las leyes (arts. 1047/8); cuando la nulidad además de
ser absoluta, aparece de manifiesto en el acto, puede ser de-
clarada de oficio por el juez.
8
Sobre la existencia de nulidades virtuales, la opinión se encuentra dividida en
nuestra doctrina, prevaleciendo la tesis afirmativa: Llambías, op. cit., n91540; Bor-
da, op. cit, n9 1258; Salvat, Parte General, n2 2588.
9
Comp.: Spota, Tratado de Derecho Civil, n9 1948 y ss.
594 §34. G e n e r a l i d a d e s
E. Nulidad total y parcial, según abarque todo el conteni-

do del acto o sólo una o algunas cláusulas de él.
a) La nulidad parcial produce una extinción parcial; lo
nulo desaparece.
El Derecho procede por vía de amputación, subsistiendo el
resto. A la amputación puede agregarse un injerto: la cláu-
sula inválida es sustituida por la cláusula imperativa.
b) La nulidad parcial puede ser objetiva o subjetiva. 10
La objetiva afecta la cláusula en su referencia al objeto
del acto; borra una de las disposiciones, permaneciendo el
resto para todos los sujetos del acto.
La subjetiva afecta la cláusula en su referencia a alguno
de los sujetos del acto, permaneciendo la referencia a los de-
más sujetos.
c) Según la doctrina del Código Civil (art. 1039) la invali-
dez de una cláusula da lugar a la nulidad parcial, sin arras-
t r a r la total, siempre que las disposiciones válidas sean
separables.
La ley 24.240 (de defensa del consumidor) trae su regla
propia, que se aparta de la del art. 1039 civil. Ha creído con-
veniente superar las consecuencias de la inseparabilidad,
pues por su art. 37 in fine dispone que: "Cuando el juez de-
clare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el con-
trato, si ello fuere necesario" (supra, §24, II, 3).
2. Inexistencia
Ceñidos a la materia contractual, no admitimos la inexis-
tencia como categoría autónoma. Faltan las razones especiales
que hicieron surgir el instituto en el derecho matrimonial
francés. 11
10
Véase supra, §5, XI,1, en nota 59.
11
Como señalan los Mazeaud (Lecciones, n2 803), la teoría de la inexistencia ha
sido ideada para evitar la rigidez de las consecuencias del principio a tenor del
cual no hay en el matrimonio nulidades sin texto legal. Los citados autores, exami-
nando el Derecho francés, declaran a la teoría inútil e inexacta.
En n u e s t r a historia se dio una situación particular cuando en 1968 la ley
17.711 reformó el art. 4023 estableciendo el plazo de diez años "para interponer la
acción de nulidad, sea absoluta o relativa, si no estuviere previsto un plazo menor".
Que prescribiera la acción por nulidad absoluta fue —a nuestro juicio— un dislate
3. Conversión
Corresponde en este l u g a r u n a breve referencia a la
conversión de los actos. Cuando el legislador sanciona la nu-
lidad, puede hacerlo en dos formas diferentes: plena o
efectual. Obra con la primera perspectiva cuando niega al
acto toda eficacia normativa; obra con la segunda, cuando
le confiere una eficacia distinta a la que resultaría de su
interpretación. 1 2 El fenómeno puede explicarse en otros
términos: anula el acto, y lo convierte en otro distinto. Tal
lo que acontece cuando la escritura pública nula como tal,
vale como i n s t r u m e n t o privado (art. 987); o cuando la
c o n s t i t u c i ó n de d e r e c h o s r e a l e s no p r e v i s t o s , n u l a en
cuanto tal, vale como constitución de derechos personales
(art. 2502) o cuando un contrato de compraventa nulo como
tal por defecto de forma, vale como boleto de venta (supra,
§19, III, 5).
VI. Ineficacia
Y pasemos a determinar el concepto de ineficacia.
1. Concepto
Este vocablo, utilizado en su más amplia aceptación, de-
signa a todas las situaciones en las cuales, por una razón u
corregido poco tiempo después por la ley 17.940. Porque supongamos que alguien
se hubiera "vendido" a sí mismo sometiéndose a esclavitud y se hubiera pretendido
aplicar el art. 4023 según el texto de la ley 17.711...¿diría alguien que prescribe la
acción? A falta de otro argumento, nosotros mismos hubiéramos acudido a la teoría
de la inexistencia, como un modo cómodo de nombrar a la nulidad según el Dere-
cho natural, pero si se examina el caso según el Derecho positivo se advierte que
puede ser reducido a una hipótesis de inconstitucionalidad por irrazonabilidad de
esa reforma, pues una situación que es constantemente rechazada por el orden pú-
blico no puede comenzar a prescribir, sin perjuicio de los efectos de otras institucio-
nes como la de la prescripción adquisitiva, inaplicable al ejemplo, pues una
persona no es una cosa.
Tomamos la expresión "nulidad efectual" de Giorgi. Un agudo análisis del
instituto de la conversión puede verse en la obra de J. D. De los Mozos, La conver-
sión del negocio jurídico.
otra, el negocio no produce sus efectos. La misma nulidad

viene a constituir sólo una especie de ineficacia. 13
De esa ineficacia en sentido amplio, distinguen algunos la
ineficacia en sentido estricto como una especie de aquel gé-
nero. Pero cuando se trata de determinar sus característi-
cas, se observa que ellas sólo son negativas y residuales. La
ineficacia en sentido estricto abarcaría todos aquellos casos
de ineficacia en sentido amplio que quedan una vez que se
ha restado una serie de instituciones. Se comprende que, a
falta de una definición positiva, el destino de esa ineficacia
en sentido estricto es ver que su ámbito de aplicación dismi-
nuye a medida que cobran suficiente elaboración doctrinaria
como instituciones autónomas diversos casos de ausencia de
efectos... hasta que quede reducido a la nada.
2. Inoponibilidad
E n t r e las instituciones que pugnan por encontrar u n a
configuración autónoma, figura la de la inoponibilidad. El
número de casos que se incluye en ella, varía según los au-
tores:
a) A estar al lenguaje de la ley en el art. 1199, podrían
calificarse de inoponibilidad los diversos casos de aplicación
de la regla "res ínter alios acta" (supra, §28, I). Se t r a t a
aquí de u n a inoponibilidad de la eficacia inmediata del con-
trato a la que Cariota Ferrara prefiere denominar "irrele-
vancia". 1 4
b) Según el lenguaje del Código en el art. 2505 y de la ley
17.801 en el art. 2, puede también hablarse de inoponibili-
dad en todos los casos en que la ausencia de una publicidad
adecuada impide la eficacia mediata de los contratos 1 5 res-
pecto de ciertos terceros.
13
Albaladejo (El negocio jurídico, pag. 39) y sigts. distingue entre ineficacia
inicial y posterior; dentro de la inicial ubica los casos de negocio inexistente, nulo,
e ineficaz en sentido estricto; para la posterior ejemplifica con negocios anulables,
lesivos, revocables y sujetos a caducidad y condición. Cariota Ferrara (El negocio
jurídico, Cap. V), bajo el concepto de ineficacia trata de la ineficacia en sentido es-
tricto, y de la inexistencia, invalidez e impugnabilidad del negocio.
14
Cariota Ferrara, op. cit., pag. 324.
15
Ver nuestra ponencia en el Cuarto Congreso de Derecho Civil.
c) La ley trata a la simulación y al fraude como vicios de

los actos y de los contratos (arts. 1044/5, 1158) afectando so-
meterlos a acciones de nulidad. A nuestro entender, el meca-
nismo es otro. En la simulación (aun en la absoluta) hay dos
actos, de los cuales el oculto es inoponible a terceros. En el
fraude, el acto es válido inter partes e inoponible a ciertos
terceros.
§35. E x c e p c i o n e s de i n c u m p l i m i e n t o
I. Generalidades
Cuando existe un vínculo de correspectividad entre las

obligaciones, y uno de los acreedores demanda el cumpli-
miento, la ley acuerda al otro ciertas defensas tendientes a
asegurar dicha reciprocidad.
1. Cuando la prestación del demandante debió ser cum-
plida antes que la del demandado, o debe ser hecha simul-
táneamente con la de éste, el Derecho otorga al demandado
la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimple-
ti contractus), o de cumplimiento mal efectuado {non rite
adimpleti contractus).
2. Si la prestación del demandante debe ser cumplida des-
pués que la del demandado, pero en razón de la insolvencia
del primero no fuere de esperar dicha prestación: excepción
de caducidad del término.
II. La exceptio non adimpleti contractus
El instituto se encuentra expresamente consagrado en el

art. 1201 en los siguientes términos: "En los contratos bila-
terales u n a de las partes no podrá d e m a n d a r su cumpli-
miento, si no probase haberlo ella cumplido, u ofreciese
cumplirlo, o que su obligación es a plazo".
1. Antecedentes históricos
La exceptio (aunque no su nombre) tiene un rancio abo-
lengo. Fue deducida de una generalización de los textos ro-
manos y protegida por las enseñanzas canonistas y tuvo
particular éxito durante el medioevo. Se consideró que con-
tra el que demandaba el cumplimiento, sin haber por su
parte cumplido, podría oponerse con éxito una exceptio doli,
§35. E x c e p c i o n e s de i n c u m p l i m i e n t o 599
que luego tomó el nombre con el que hoy se conoce la defen-

sa, pues no merecía que se le guardara la fe, quien no co-
menzaba por observarla (non servanti fidem non est fides
servando)}
2. Ámbito
A estar al tenor literal del art. 1201, la exceptio sólo tiene
cabida cuando se trate de demandar el cumplimiento de los
contratos bilaterales:
a) Su órbita de acción es en realidad mucho más amplia y
abarca todas las obligaciones recíprocas, como por ejemplo
las restituciones mutuas en razón de la anulación de un acto.
Para dicha extensión no es óbice la letra del artículo, por-
que la repulsa al dolo que él contiene, y que constituye su ba-
samento histórico, se desgaja de todo nuestro sistema, de tal
modo que aun cuando (como acontece en otras legislaciones)
no existiera el texto del art. 1201, igual se daría la exceptio.
Si para aceptar esta generalización se piden textos, invo-
camos el art. 510, aplicable literalmente a todas las obliga-
ciones recíprocas. Al demandado le bastará con contestar:
"según el art. 510, no estoy en mora". 2
b) No es necesario que la defensa se oponga en juicio.
También puede serlo extrajudicialmente, 3 como respuesta al
reclamo de pago que verifique el acreedor. Este ejercicio se-
rá particularmente necesario cuando el acreedor pretenda
seguir la vía resolutoria extrajudicial (infra, §36, II, 3, e).
c) Funciona tanto en las obligaciones de ejecución instan-
tánea, como en las de duración. 4
1
Baudry-Lacantinerie et Barde (Des Obligations, n 9 963) citan al Código argen-
tino como el primero que haya legislado expresamente con carácter general el ins-
tituto de la exceptio non adimpleti contractas. Nuestro Codificador tomó el texto
del art. 1955 del Esbogo de Freitas. El Código de Chile ya traía la disposición del
art. 1552, sentando la doctrina que nuestro art. 510 ha tomado del art. 1007 del
Proyecto de Goyena, teniendo como antecedente nuestro Codificador el art. 1907
del Cód. de Luisiana (nota al art. 510).
2
Conformes: Forte, R. y do Campo, A. R. F. en Algunos aspectos de la excepción
de incumplimiento contractual, en La Ley 1980-C; Llambías-Alterini, Código Civil
Anotado sobre el art. 1201.
La Cruz Berdejoy otros, Derecho de obligaciones, I, n 9 121.
4
De Page, Traite Elémentaire, n 9 866, B.
600 §35. E x c e p c i o n e s de i n c u m p l i m i e n t o
3. El grado de incumplimiento
La defensa protege contra el incumplimiento y el mal
cumplimiento {non rite adimpleti). Un incumplimiento par-
cial o defectuoso la autoriza, como surge de la aplicación
particular del art. 1426.
Pero el incumplimiento debe alcanzar un cierto grado de
intensidad que apreciarán los jueces según los principios de
la buena fe (art. 1198). La non adimpleti es una excepción
de dolo, y sería susceptible de una contrarréplica de dolo
quien pretendiera escudarse en un incumplimiento tenue
para negar su prestación y conservar la recibida. Si son recí-
procas las obligaciones, también es recíproca la buena fe en
el cumplimiento. Por ello, frente a un incumplimiento tenue,
sólo cabe una resistencia tenue, proporcionada. 5
4. Naturaleza
El nombre dado al instituto denota que se t r a t a de una
defensa que corresponde oponer al demandado. 6
5
De Page, op. cit., n2 866, A, 3; Baudry-Lacantinerie et Barde, op. cit., n- 966;
Lafaille, Contratos, n2 355.
6
Se ha dicho que puede ser también opuesta por vía reconvencional (comp.: au-
tores citados aquí en nota 2) y que, en tal hipótesis, ambas partes deben ser conde-
n a d a s a cumplir sus respectivas prestaciones. Incluso se ha afirmado que la
oposición de la exceptio lleva implícita una demanda reconvencional, fallo recorda-
do en la reseña publicada en ED 4, pág. 160.
Esto de la exceptio por vía reconvencional, sobre lo que tanto se ha insistido, ha
producido —a nuestro juicio— una vesdadera confusión de las ideas, llegándose,
incluso, a afirmar que no es posible excepcionar y reconvenir (Véase: Digesto La
Ley, II, 2, voz "Contratos", n2 672).
•.Nosotros pensamos que una verdadera exceptio es arma de defensa y no de ata-
que (sobre que no es exigencia de pago: Digesto, cit., voz cit., n 2 589). Desde que el
excepcionante ataca, ya no es la sola exceptio la que está en juego, porque se acu-
mula una acción por cumplimiento; y en esa acumulación no vemos inconveniente
alguno.
De hecho, las actitudes procesales del demandado pueden ser variadas, y con-
vendrá distinguir claramente qué es lo que constituye realmente una exceptio en el
sentido del art. 1201. Y así, demandando Primus, vendedor, a Secundus, compra-
dor, por pago del precio y partiendo de la base de que a Secundus le asista la razón,
podemos imaginarnos que adopte las siguientes actitudes: I. Secundus se limita a
oponer la exceptio non adimpleti contractus, negando que Primus le haya hecho en-
trega de la cosa. En tal caso corresponde el rechazo de la demanda (infra, aquí, 7);
II. Secundus opone la exceptio, y además contrademanda por cumplimiento de la
contraprestación, pero haciendo depósito judicial del precio, de modo que Primus
Técnicamente, es una excepción dilatoria substancial.

Por aplicación del principio "el que excepciona se convier-
te en actor", creyeron algunos que el cargo de la prueba pe-
saba sobre el demandado. Había en esto un error, derivado
de la antigua concepción sobre la distribución de la prueba.
El demandado que opone la exceptio, no invoca ningún he-
cho impeditivo, ni modificativo, sino simplemente niega que
se haya integrado el hecho constitutivo que justifica la de-
manda del actor y que, como todo hecho, debe ser probado
por aquel a quien su acreditación beneficia.
La redacción de nuestra ley, que no describe la exceptio,
sino las condiciones de procedencia de la demanda, no deja
lugar a dudas: la prueba corresponde a quien reclama el
cumplimiento. 8
no le pueda contrarreplicar con una exceptio. En tal caso, no corresponde que la

sentencia condene a Primus y a Secundus, sino sólo al primero (rechazada la ac-
ción de Primus en razón de la exceptio, triunfante la de Secundus, prospera la re-
convención de éste); III. Secundus opone la exceptio, pero sin pretender el rechazo
de la demanda pues vincula la exceptio a la reconvención que deduce sin hacer de-
pósito judicial del precio. Pensamos que sólo en esta hipótesis correspondería que
se condene a ambos.
7
Von Bülow, O. (La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos proce-
sales, pág.ll) recuerda que: "Según la opinión dominante, hay dos clases distintas
de excepciones dilatorias. Se acepta que solo una parte de ellas —como por ejemplo
las exceptio pacti de non petendo intra certum tempus, non adimpleti contractus,
excussionis—, se refiere a la pretensión misma reclamada judicialmente (la merita
causae); las demás en cambio, conciernen a la forma de su ejercicio (el modus pro-
cedendi). Únicamente aquéllas toman su contenido del derecho material; éstas del
procesal. Solo las primeras son semejantes a las excepciones perentorias de natu-
raleza material" .
8
Tres son los sistemas posibles: a) Que la invocación y la prueba correspondan
al demandado; b) Que sea necesaria la invocación por el demandado, pero quedan-
do la prueba a cargo del actor; c) Que ni siquiera sea preciso que medie invocación
por parte del demandado. Sobre éstos: Pacchioni, Dei contratti in genérale, a propó-
sito de la exceptio inadimpleti, cap. III, n 9 95. En lo que al Derecho argentino con-
cierne, podemos descartar el primer sistema, ante los términos expresos del art.
1201 que suponen que la prueba incumbe al actor ("si no probase..."). No es fácil en
cambio decidirse entre el segundo y el tercer sistema (Comp.: Mosset Iturraspe,
Manual, pags. 361/2 y notas 72/77, con amplias referencias sobre el estado de la
cuestión). Aunque la letra de la ley pareciera dar un apoyo al tercer sistema, nos
decidimos por el segundo, que se concilia mejor con las reglas de la buena fe (doc-
trina del art. 1198), obligando al accionado a ser categórico en su contestación (art.
356, inc. 1, Cód. Proc. Nacional) de modo que queden claramente fijados los puntos
litigiosos que serán objeto de la prueba por el actor.
Forte y Do Campo (op. cit.) formulan un interesante distingo: después del traslado
602 §35. E x c e p c i o n e s de i n c u m p l i m i e n t o
Admitido que, para la exceptio non adimpleti contractus, el

cargo de la prueba corresponde a quien acciona por cumpli-
miento, ¿se aplicará igual regla para la exceptio non rite
adimpleti contractus?
Contra lo que enseña un sector de la doctrina, estimamos
que la regla es la misma sin desconocer que, de hecho, la
posición del accionante se verá en múltiples casos favoreci-
da por la natural presunción hominis de correcto cumpli-
miento.
5. Improcedencia de la exceptio
Fundada la defensa en el incumplimiento, ella sería im-
procedente cuando:
a) El demandante hubiese cumplido (art. 1201, primer su-
puesto).
b) Ofreciese cumplir (art. 1201, segundo supuesto). Se ha
discutido si el extremo se llena con la sola declaración, o si
es necesario algo más tangible y material. Pensamos que la
respuesta fluye de los términos de la ley, que ha empleado
de la demanda debe haber invocación de parte, pero antes de correrlo, el juez "que
no es un espectador de la litis sino el director de la misma" podría y debería, de ofi-
cio, señalar el defecto, cuando de los elementos de juicio resultantes de la misma y
de la documentación acompañada resultare "que los requisitos que fija el art. 1201
para la prosperidad de la demanda no están integrados (no hay cumplimiento efec-
tivo, ni ofrecido, ni aplazado)". Según tal tesis, señalado el defecto y fijado el plazo
para la subsanación, al vencerse éste, el juez podría y debería, de oficio, rechazar
la demanda. Dejando a un lado el hecho de que el razonamiento se apoya en uno
de los tantos Códigos procesales existentes, no podemos menos que reconocer que
se trata de una tesis interesante, y que mientras sea aplicada prudentemente como
resultado de un control superficial y primario como el que aconsejan los citados
autores, no ha de causar agravio al actor, el que, realmente, deberá expresar su
agradecimiento al juez que lo pone en alerta de la posibilidad de una exceptio por el
demandado. Pero el problema reside en determinar cuándo se sale de lo prudente,
superficial y primario, y cuándo se permanece en ello, y sobre esto, sinceramente
no se nos ocurren ejemplos, salvo uno de gabinete, en el cual, ya fuera por silencio
u oscuridad de la demanda, resultare que el actor ni ha pensado en el art. 1201 y
en ninguna parte ha dicho que cumplió o que ofrece cumplir o que su obligación es
a plazo, en cuyo caso el juez podría requerirle que lo especifique. Sólo un caso de
este tipo podría, a nuestro entender, traer como consecuencia que se llegara a la
drástica sanción que sugieren los citados autores. Claro que si el actor solicitara
una medida cautelar, tendría que acreditar sumariamente que contra él no cabe
una exceptio non adimpleti contractus (doct. art. 226 Proc. tucumano).
un vocablo propio del derecho contractual. Cuando el cumpli-

miento consiste en entrega de sumas de dinero, la oferta de
pago reside en el "dar" y la aceptación en el "recibir"; pero co-
mo "dar" y "recibir" se fusionan en un instante ideal, y la ley
no pide que se cumpla sino que se ofrezca cumplir, bastará
con que se haga todo lo necesario para llegar a ese momento
ideal. Extrajudicialmente, poner el dinero a la vista (y no
contentarse con exhibir la chequera); judicialmente, poner el
dinero a disposición del juez, pues hasta allí puede llegarse
en el proceso de dar al accipiens, sin que éste haya efectiva-
mente recibido. En otros términos, judicialmente, el procedi-
miento será el mismo que el del pago por consignación. Las
reglas establecidas para dicha forma de pago se aplicarán a
los otros cumplimientos que no consistan en daciones de di-
nero, teniendo en cuenta la naturaleza de la prestación. 9
c) El demandante no debiese todavía cumplir, porque su
obligación fuera a plazo (art. 1201, tercer supuesto).
d) Queda en cambio excluida la hipótesis en que al de-
m a n d a n t e le fuere imposible cumplir. Cuando definitiva-
mente le es imposible cumplir, y ello acontece sin su culpa,
el contrato se disuelve para ambas partes (arts. 895 y 578),
por lo que mal podría reclamar un cumplimiento; si aconte-
ce por su culpa, su obligación se convierte en la de pagar da-
ños y perjuicios (perpetuado obligationis). Si el caso fortuito
inimputable trajera su mora, tampoco estaría en mora la
otra parte (doctrina del art. 510 en combinación con el 895).
6. Sujetos
La exceptio, invocable por el deudor primitivo contra el
acreedor primitivo, funciona a favor y en contra de los here-
deros. Es oponible al cesionario (art. 1469).
9
El procedimiento es el indicado en el texto. Una aplicación concreta de ello se
encuentra en el art. 1422 que contiene la expresión "haciendo depósito judicial del
precio". Consideramos incorrecta la jurisprudencia que, para el dinero, se contenta
con palabras, y que, para ser lógica, debería desembocar, como de hecho desembo-
ca, en que en la sola interposición de la demanda va implícito el ofrecimiento
(comp.: Digesto Jurídico La Ley, III, 2, voz "contratos" núms. 633, 651, 652, 655,
656, 657, 658a, 658b).
604 §35. E x c e p c i o n e s d e i n c u m p l i m i e n t o
Sobre la exceptio opuesta por el beneficiario de una esti-

pulación a favor de terceros: supra, §31, VIII, 3.
Cuando originaria o subsiguientemente, haya pluralidad
de sujetos, habrá que aplicar los principios de la divisibili-
dad o indivisibilidad, atendiendo a las características del
vínculo de reciprocidad. La exceptio procederá siempre cuan-
do la prestación reclamada sea indivisible, aun cuando la con-
traprestación fuera divisible, y quien demandara hubiera
cumplido con su parte; si ambas prestaciones fueran divisi-
bles, habrá que compararlas y examinar si se da entre ellas
la recíproca satisfacción que excluye la exceptio.10 La excep-
tio es oponible por cualquiera de los deudores solidarios, si
él es uno de los acreedores de la contraprestación (art. 715).
7. Efectos
El acogimiento de la exceptio tiene efectos dilatorios sus-
tanciales. Trae como consecuencia el rechazo de la deman-
da, pero no la pérdida de la acción, que el titular podrá
intentar nuevamente, ajustándose al art. 1201 y, en tal hi-
pótesis, la demanda rechazada vale como acto interruptivo
de la prescripción (doct. art. 3986). 11
III. Excepción de caducidad
Según lo dicho, la exceptio non adimpleti contractus es

improcedente cuando es opuesta contra quien todavía no es-
tá obligado a cumplir por gozar de un plazo.
10
Comp.: Enrietti, en Commentario, sobre el art. 1460, n 9 6.
11
I. En Digesto Jurídico La Ley III-2, voz "contratos", puede verse la jurispru-
dencia existente sobre el punto: 1. Algunos fallos siguen la doctrina que afirmamos
en el texto (Digesto, voz cit., núms. 666 y 685); 2. No faltan los que van más allá y
concluyen en que el éxito de la exceptio no conduce al rechazo de la demanda, sino
a una condena, subordinada al previo cumplimiento de la prestación del actor (voz
cit., núms. 612 y 671), solución que aunque tiene sus antecedentes jurisprudencia-
les en el Derecho común y recepción legislativa en otros sistemas (véase: Ennecce-
rus-Lehmann, Obligaciones, §33, 1, 4, y la opinión de los anotadores españoles
González y Alguer) nos parece contraria a la letra del art. 1201, donde los requisi-
tos que se enuncian son para demandar y no meramente para obtener la presta-
ción del demandado. II. Sobre la exceptio por vía reconvencional, supra, aquí, nota
6. III. Sobre el tema de los efectos, comp.: Forte y Do Campo, op. cit.
Pero sería injusto dejar sin protección al d e m a n d a d o

cuando quien acciona se encuentra en estado de insolvencia,
y todo revela que se verá frustrada la confianza en razón de
la cual se otorgó un plazo para el cumplimiento.
La ley acude en su socorro, y le otorga la excepción de ca-
ducidad del término, que se desgaja de la doctrina de los
arts. 572 y 753, los que conjugándose con el art. 2002, en-
cuentran una aplicación particular en el art. 1419.
Al t r a t a r de la compraventa, la ley formula una aplicación
de la exceptio non adimpleti en el art. 1418 y, a continua-
ción, de la de caducidad, en el art. 1419, pareciendo vincular
ésta a aquélla, según surge de sus primeras palabras ("Tam-
poco está obligado..."). Pero aunque una y otra tienen el fun-
damento común, en el seno de los contratos bilaterales, de
asegurar el vínculo de correspectividad, constituyen institu-
tos distintos. Por de pronto, de caducidad del término puede
hablarse también en las obligaciones emergentes de contra-
tos unilaterales, mientras que la exceptio non adimpleti con-
tractus, por mucho que se extienda su ámbito de acción,
supone una correspectividad de obligaciones; de allí que la
caducidad del término pueda ser invocada por quien deman-
da, 1 2 o según los casos, por quien es demandado, mientras
que la exceptio non adimpleti contractus constituye siempre
una defensa del accionado. Limitado el instituto de la cadu-
cidad del término a funcionar como un arma en manos del
demandado en razón de un contrato bilateral, todavía entre
esta excepción y la non adimpleti, existen importantes dife-
rencias:
a) Mientras respecto a la exceptio non adimpleti, basta
con que el demandado la invoque, corriendo a cargo del ac-
tor la prueba de los extremos de procedencia de la demanda
a tenor del art. 1201, en la defensa de caducidad la prueba
del estado invocado corresponde a quien lo invoca.
12
En concordancia con lo dispuesto por los arts. 572 y 753 del Cód. Civ., el art.
132 del decreto ley 19.551 de 1972 estatuyó que las obligaciones pendientes de pla-
zo "se consideran vencidas de pleno derecho", norma receptada en el art. 128 del
muevo régimen concursal (ley 24.522). Véase García Martínez, El concordato y la
quiebra, sobre el art. 116 de la ley 11.719.
606 §35. Excepciones de incumplimiento
b) Ni siquiera podría decirse que la defensa de caducidad

se limita a preparar el terreno para la oposición de la non
adimpleti, pues conceptuado caduco el término, el actor no
estaría obligado a "ofrecer" cumplir en los términos del art.
1201, y gozaría de la posibilidad de "afianzar" el pago futuro.
c) Mientras que la exceptio non adimpleti es proponible
aunque la deuda del actor se encuentre afianzada, la exis-
tencia de una garantía desplaza, a nuestro entender, la posi-
bilidad de una excepción de caducidad. 1 3
Comp.: Enrietti, en Commentario, sobre el art. 1461 italiano, n9 5.

§36. P a c t o comisorio
I. Concepto
Se llama pacto comisorio a la cláusula que autoriza a la

parte cumplidora a seguir la vía resolutoria en caso de in-
cumplimiento de la otra. 1 Dicha cláusula puede ser natural
1
Para la historia de la institución puede verse la clara exposición de Alessandri
Rodríguez (De la compra venta y de la promesa de venta, n9 1064 y sigts.), y así
mismo la de Layerle [La condición resolutoria legal, Cap. I). Brevemente, puede re-
sumirse así: a) En el Derecho romano, la primitiva situación del vendedor era dis-
tinta ante el caso de falta de pago del precio. Si no había dado término para el
pago, aunque hiciera tradición, la propiedad de la cosa no pasaba al comprador; de
allí que frente al incumplimiento tuviera dos acciones: la actio venditi para obtener
el pago, y la acción reivindicatoría para obtener la restitución de la cosa. En cam-
bio, si de algún modo se había fiado en el comprador, dándole un término para el
pago, o aceptando una caución, sólo disponía de la actio venditi. Luego se introdujo
la costumbre de agregar al contrato de venta una cláusula conocida con el nombre
de lex commísoria, que se concibió primero como una condición suspensiva y luego
como una resolutoria, y que conducía en definitiva a dejar sin efecto el contrato en
el caso de falta de pago del precio. Es evidente el interés que la lex comissoria pre-
sentaba para las ventas a crédito pues en ellas, según dijimos, el vendedor carecía
de la actio reivindicatoría. Pero también era práctica aun para la venta al contado,
pues si bien el vendedor podía reivindicar la cosa, quedaba atado por el contrato a
entregarla nuevamente si luego se le pagaba el precio; la resolución en virtud de la
lex commisoria le permitía desligarse. La lex commísoria marca la aparición del
pacto comisorio expreso. En cuanto al pacto tácito, nace en los contratos innomina-
dos, que se verifican dando (do ut des, do ut facías). En ellos, para el caso de in-
cumplimiento de quien había recibido, el tradens tenía a su favor la condictio
causa data causa non secuta, con la cual obtenía la restitución de lo dado. Poste-
riormente, los contratos innominados son sancionados con la actio prescripti verbis,
sin desaparecer la función de la condictio; de allí que en adelante, el tradens tenía
dos acciones, una, la de cumplimiento (la prescripti verbis) y otra, la de restitución
(la condictio causa data causa non secuta), encontrándose prácticamente en la si-
tuación propia hoy del pacto comisorio, en la que el cumplidor puede exigir el cum-
plimiento u optar por la resolución, b) Mientras el derecho medioeval permaneció
fiel a la tradición romanista, el francés desarrolló la idea que estaba contenida en
aquélla. Se estimó que el pacto comisorio estaba implícito en todo contrato y ello
fue posible por dos órdenes de circunstancias: la práctica constante de introducir la
lex commisoria en las ventas, llevó a estimar que ella debía entenderse inserta aun
cuando las partes no lo hubiesen dicho expresamente; por otra parte no era difícil
608 §36. P a c t o comisorio
(pacto comisorio tácito) o accidental (pacto comisorio expre-

so) en el sentido que a estos términos hemos dado al hablar
del contenido contractual (supra, §21, II, 2).
Al afirmar que el pacto comisorio es una cláusula, queda
sentada una premisa que servirá para ulteriores desarrollos
y, en particular, para concluir que, tanto el régimen anterior
como el posterior a la resolución están gobernados por el
contrato. Es verdad que, ante el silencio de las partes, en
muchos casos acudirá la ley supletoria a llenar el vacío (y
ello no sólo para el tácito, sino también para el pacto expre-
so, en lo que éste calle), pero ello no autoriza a sostener que,
en tales casos, la fuente de la regulación esté en la ley pro-
duciéndose un dislocamiento del contrato que conspirará
contra una correcta interpretación (supra, §25, IV). 2
1. Las dos clases de pacto comisorio

Cabe distinguir entre el pacto comisorio tácito y el expreso:
a) El pacto es tácito cuando la ley supletoria lo prevé co-
mo una cláusula natural, considerándolo implícito en el con-
concebir a la compraventa como una variedad de permuta, y como ésta era en el

Derecho romano un negocio do ut des, trasladar a aquélla la condictio causa data
causa non secuta, c) Mientras se generalizaba así, el pacto comisorio tácito que
el Derecho romano sólo había contemplado para ciertas hipótesis, la influencia del
Derecho canónico tendía a suavizarlo. Desde el principio, el pacto comisorio perma-
neció netamente distinto de la condición resolutoria, pues, a diferencia de ésta, no
operaba automáticamente (sólo con un lenguaje equívoco se alude al pacto comiso-
rio tácito como "condición resolutoria legal"), sino que precisaba una manifestación
de voluntad de quien pretendía hacerlo valer. Pero mientras primitivamente se es-
timó que bastaba el incumplimiento y esa manifestación de voluntad, luego se exi-
gió que mediara un pronunciamiento judicial, y todavía se distinguió entre el pacto
expreso y el tácito, pues para el expreso el trámite se cerraba con dicho pronuncia-
miento (fecha hasta la cual el deudor podía pagar), mientras que para el tácito, to-
davía había un plazo suplementario, posterior a la sentencia y fijado por ésta, d) El
Código Napoleón recogió esa tradición con algunas modificaciones. Contempló el
pacto tácito en el art. 1184 para todos los contratos bilaterales acordando al juez la
facultad de fijar un plazo para el cumplimiento, estableciendo un sistema que fue
recogido en el anterior texto del art. 216 de nuestro Cód. de Comercio. En cuanto al
pacto expreso en la venta, fue regulado en el art. 1656, que permite el pago del pre-
cio mientras no haya habido una intimación y que excluye la posibilidad de que el
juez pueda fijar un plazo adicional.
1
Sobre si lo que Alterini llama etapa postresolutoria, está o no gobernada por
el contrato, véanse las encontradas opiniones en Cazeaux y otros, Temas de Dere-
cho Civil, pág. 126 y siguientes.
§36. P a c t o comisorio 609
tenido contractual. Es expreso, cuando las partes lo insertan

como u n a cláusula accidental.
Es al pacto expreso al que se suele llamar, sin más, "pacto
comisorio", aludiéndose generalmente al tácito con el nom-
bre de "condición resolutoria legal". Pero hablar de "condi-
ción resolutoria" para referirse al pacto comisorio, como lo
hacía la primitiva redacción del art. 216 del Cód. de Comer-
cio (y ello tanto para el expreso como para el tácito) es utili-
zar un lenguaje que se presta a confusiones. La expresión
"condición resolutoria" tiene un sentido técnico específico,
con el que se designa una institución distinta de la del pacto
comisorio (comp.: arts. 553 y sigts.). La resolución que se ope-
ra en virtud de una condición es automática, mientras que la
que deriva del pacto comisorio es facultativa (supra, §34, IV).
b) En sus respectivas y originarias redacciones, entre la
letra de los correspondientes artículos del Código Civil y del
Código de Comercio existía un profundo abismo.
Proclamaba el Código Civil en el art. 1204 que: "Si no hu-
biera pacto expreso que autorice a una de las partes a disol-
ver el contrato, si la otra no lo cumpliere, el contrato no
podrá disolverse y solo podrá pedirse su cumplimiento", 3
mientras el art. 216 del Código de Comercio comenzaba su
enunciado afirmando que: "La condición resolutoria se en-
tiende implícitamente comprendida en todos los contratos
bilaterales o sinalagmáticos, para el caso en que una de las
partes no cumpla su compromiso".
Pero el Código Civil presentaba la particularidad de que si
bien en el art. 1204 desconocía el pacto tácito, luego, en una
serie de disposiciones relativas a los contratos en particular,
autorizaba a disolver el negocio en múltiples supuestos. La
armonización entre la norma general del art. 1204 y las par-
ticulares, dio lugar a una viva disputa. Pensaron unos que la
norma del art. 1204, siendo general, debía aplicarse a todos
La regla ha sido tomada del art. 919 del Código de Austria, citado en nota por
el Codificador. Pero Bibiloni (Anteproyecto, II, pág. 422), recuerda que el art. 919
austríaco fue reformado en 1917, "por el art. 918 que dispone lo contrario". Tampo-
co Freitas fue partidario del pacto tácito (art. 1960 del Esboco).
610 §36. Pacto comisorio
los casos no exceptuados; creyeron otros que las disposicio-

nes particulares eran susceptibles de generalización, de tal
modo que el art. 1204 de regla pasara a ser excepción; y no
faltó quien en un esfuerzo interpretativo llegara a leer el art.
1204 de tal manera que quedaba eliminado. 4
c) Hoy, tanto el art. 216 del Cód. de Comercio, como el art.
1204 del Cód. Civil, tienen idéntica redacción. El Código de
Comercio en virtud de la sustitución dispuesta por el dec-
ley n a 4777/63 (ratificado por ley 16.478), y el Código Civil a
raíz de la reforma introducida por el dec.-ley 17.711.
Se ha dado así un gran paso hacia la unidad. Pero esa
unidad en la letra no es total en el espíritu.
Cuando el legislador sustituyó el art. 216 del Código de
Comercio, obró con cierta comodidad, porque no hacía sino
remodelar una institución que ya había sido receptada por
el anterior y que informaba el espíritu del Código. A un Có-
digo embanderado en el partido del pacto comisorio tácito,
se lo mantenía dentro de él, conservando su ideología y alte-
rando únicamente la forma concreta de realizarlo.
Pero otra cosa acontece con la reforma al Código Civil. Se
ha sustituido el art. 1204, pero no se han tocado otros textos
que se encontraban informados por su espíritu, y que especí-
ficamente, para casos concretos, negaban la resolución por
incumplimiento. Si antes la doctrina se agitó —como hemos
visto— en torno a determinar si prevalecía el art. 1204 (en-
4
Las distintas posiciones se pusieron de manifiesto en las Primeras Jornadas
de Derecho Civil que tuvieron lugar en Santa Fe, en noviembre de 1963. La Comi-
sión n* III encargada del estudio del tema, en relación con el sistema entonces vi-
gente emitió un dictamen en mayoría y otro en minoría. Según el de la mayoría, el
principio del art. 1204 sólo debía ceder en los casos expresamente dispuestos por la
ley; el despacho de la minoría —que triunfó en el plenario—, entendió por el con-
trario que el texto del art. 1204 debía ser objeto de una interpretación restrictiva.
Durante el curso del debate, el doctor Fariña sostuvo que el art. 1204 correctamen-
te interpretado no vedaba la posibilidad de una demanda por resolución; la tesis se
encuentra extensamente desarrollada en su obra Rescisión y resolución de contra-
tos, y en su hora constituyó un esfuerzo constructivo para poner el texto en concor-
dancia con lo que se e s t i m a b a n las necesidades de la práctica; llegaba a la
conclusión de que a tenor del art. 1204 en defecto de pacto expreso no era posible
una resolución por propia autoridad del acreedor, pero que por el juego de otros
principios, sí lo era por pronunciamiento judicial.
§36. Pacto comisorio 611
tonces contrario al pacto comisorio tácito), o las disposicio-

nes especiales que fueran favorables al pacto tácito, el pro-
blema después de la reforma es el de determinar cómo se
conjuga el actual art. 1204 (favorable al pacto tácito) con
otras disposiciones especiales que son contrarias al pacto tá-
cito. Porque bueno es recordar que el Código contenía (y
contiene) disposiciones especiales de ambos tipos (así, v.g.,
es favorable al pacto tácito la del art. 1412 y contraria a él
la del art. 1429). Y el problema civilista no termina allí,
pues no sólo el Código conserva disposiciones desfavorables
al pacto tácito, sino que incluso las tiene prohibitivas del
pacto expreso (v.g.: art. 1374).
Nosotros, fieles a nuestro método de interpretación de la
reforma (aquí, sub VI) pensamos que una misma letra en
dos cuerpos de leyes distintos puede tener significaciones
también diferentes. Las palabras, sean de una ley, sean de
un contrato, no se interpretan solas sino según el contexto,
el discurso total (supra, §25, IV). No pretenderemos que los
viejos artículos del Código conserven siempre su primigenio
sentido, pero alguno tienen que no sea incompatible con su
letra, y articulándose la letra vieja con la nueva, una y otra
se influyen recíprocamente.
2. Método de esta exposición

En nuestra exposición seguiremos el siguiente orden: tra-
taremos primero las reglas generales del pacto comisorio tá-
cito, p a r a luego e x a m i n a r s u s dos formas de actuación
(extrajudicial y judicial); luego hablaremos del pacto comiso-
rio expreso, para seguir con algunas consideraciones sobre
los problemas de armonización en el nuevo régimen y con-
cluir con el examen de algunos temas particulares.
II. Pacto comisorio tácito
Es una cláusula n a t u r a l de los contratos con prestacio-

nes recíprocas, que faculta a la parte que puede exigir el
cumplimiento a seguir la vía resolutoria contra la parte
incumplidora.
1. Carácter
Decimos que el pacto comisorio tácito es una cláusula na-
tural. Ello surge de la letra del art. 1204, según la cual "se
entiende implícita la facultad de resolver". Tal caracteriza-
ción trae como consecuencia:
a) La norma del art. 1204 relativa al pacto comisorio táci-
to no es de aquéllas en cuya observancia se encuentre inte-
resado el orden público (y que son inderogables por voluntad
de las partes, art. 21). De allí que los contratantes gocen en
la materia del más pleno ejercicio de su autonomía privada.
Pueden desplazar totalmente al art. 1204 y declarar que no
cabe resolución por incumplimiento, o hacerlo sólo parcial-
mente, limitándolo a ciertas hipótesis, o excluyendo una de
sus formas de actuación (por ejemplo la extrajudicial); y
pueden recoger el régimen del art. 1204 con ciertas modifi-
caciones, de las cuales el mismo texto, en su segundo párra-
fo, prevé una (la relativa al plazo).
De la interpretación del contrato resultará en qué medida
las partes se han apartado de la lex supletoria. Pero la in-
terpretación en este sentido debe ser restrictiva porque una
lex supletoria llamada a llenar el mutismo de las partes no
podría ser desplazada por lo que no sea suficientemente lo-
cuaz para expresar, en términos inequívocos, que se ha re-
nunciado a una facultad que la ley pone a disposición del
cumplidor. De allí que no compartamos cierta jurispruden-
cia que entiende desplazada la facultad resolutoria por el
hecho de haberse convenido intereses punitorios para el ca-
so de mora. 5
b) Como la norma del art. 1204 no es imperativa, no se
aplica a los contratos celebrados con anterioridad a la vigen-
cia del dec.-ley 17.711, y ello por disposición del nuevo art. 3
a tenor del cual: "A los contratos en curso de ejecución no
son aplicables las nuevas leyes supletorias". 6
5
Sobre el tema, Lavalle Cobo en Belluscio-Zannoni, Código Civil, art. 1203,
§10.
6
Conservamos esta afirmación que hicimos desde la primera edición porque,
aunque dado el tiempo transcurrido será difícil encontrarle aplicación práctica,
conserva su valor teórico.
2. Contratos en los que existe

La cláusula existe implícita en los "contratos con presta-
ciones recíprocas".
¿Qué ha querido decir la ley con esta expresión?
Venida del nuevo art. 216 del Cód. de Comercio, y a tra-
vés de él del art 1453 italiano, se presenta ante nuestra doc-
trina como un enigma. La expresión italiana "contratti con
prestazioni corrispettive" ha sido traducida por la de "contra-
tos con prestaciones recíprocas" y con la traducción hemos
heredado un problema interpretativo sobre el cual la doctri-
na del país de origen no se ha puesto todavía de acuerdo.
Quieren unos que con la expresión se aluda a los contra-
tos bilaterales, tal como ellos son definidos en nuestro art.
1138, presentando el cambio de terminología la ventaja de
evitar la confusión que deriva de clasificar los actos jurídi-
cos en unilaterales y bilaterales, y los contratos también en
unilaterales y bilaterales (supra, §5, II, 1); sostienen otros
que la equivalencia de los términos es con los contratos one-
rosos definidos en nuestro art. 1139; no faltan quienes afir-
m a n que equivale a algo m á s que a contrato b i l a t e r a l ,
debiendo incluirse en ella también a los sinalagmáticos im-
perfectos, y quienes sostienen que vale algo menos que la de
contratos onerosos, pues deben excluirse los aleatorios. 7
Meditando nuevamente sobre el tema, nosotros pensamos
que con la expresión "contratos con prestaciones recíprocas"
se alude a una categoría que no encaja exactamente en nin-
guna de las enunciadas, y que abarca a todos los contratos
creditoriamente bilaterales y a todos los creditoriamente
unilaterales estructurados artificiosamente como tales. Pa-
ra demostrarlo, procederemos primero por vía negativa (esto
es señalando por qué no aceptamos las otras tesis) y luego
por vía positiva. Y para ello, prescindiremos del debate for-
mado en la doctrina que examina el art. 1453 italiano, por-
que este texto —por similar que pueda ser su letra a la del
Las distintas interpretaciones han sido brillantemente expuestas en el trabajo

de Ramella, "Ámbito de aplicación del nuevo art. 1204 del Código Civil", en La Ley,
del 2 de marzo de 1970.
nuestro— se articula con otras disposiciones, ajustadas tam-

bién a otra terminología.
a) La expresión "contratos con prestaciones recíprocas" no
puede ser equivalente a la de "contrato bilateral" del art.
1138. No pretendemos indagar lo que quiso decir el legisla-
dor concreto, sino el intemporal que vive autónomo en el se-
no de la ley. Aquél puede equivocarse y éste no, pues se lo
presume sabio. Sería realmente absurdo que definiera un
término en el art. 1138 para luego emplearlo en el art. 1198
(que es tan moderno como el 1204, al ser la común obra del
dec.-ley 17.711) y olvidarlo totalmente en el subexamen, con
el agravante de que ni siquiera presenta u n a descripción
congruente con la primitiva terminología, pues no habla de
"obligaciones recíprocas" sino de "prestaciones recíprocas".
Y si en la interpretación de las leyes debe elegirse el sen-
tido que mejor consulta las necesidades de la práctica, la te-
sis q u e lee " c o n t r a t o b i l a t e r a l " allí d o n d e la ley dice
"contrato con prestaciones recíprocas", presenta el siguiente
inconveniente: en el mutuo oneroso (creditoriamente unila-
teral: supra, §5, III, 1) no habría pacto comisorio tácito. 8 Pe-
ro h o n e s t a m e n t e no vemos qué diferencia sustancial de
justicia exista entre la situación de quien alquila (contrato
bilateral) y la de quien da en mutuo oneroso un capital (con-
trato unilateral), que en el fondo es un alquiler de capital.
b) Tampoco creemos que con la expresión subexamen se
haya aludido a los contratos onerosos. Median similares ra-
zones terminológicas pues la denominación "contratos one-
rosos" definida en el art. 1139 ha sido empleada también en
el art. 1198. A ello cabe agregar que para que pueda hablar-
se de un contrato oneroso basta con que existan sacrificios
(consistentes en prestaciones) a cargo de ambas partes, sin
que sea necesario que los mismos sean "recíprocos", por lo que
no pueden ser equivalentes las expresiones "contrato one-
roso" y "contrato con prestaciones recíprocas".
Así, en la donación con cargo, hay sacrificios (e incluso
obligaciones) a cargo de ambas partes, pero falta el nexo de
Ramella, loe. cit, puntualiza este inconveniente.

reciprocidad. No hay reciprocidad entre las obligaciones,

pues no son de la misma jerarquía (el cargo no es una obli-
gación principal sino accesoria), y por ello el contrato es
unilateral, aunque oneroso. Y si no hay reciprocidad entre
las obligaciones, va de suyo que no la hay entre las presta-
ciones. 9
El cargo (aun en el caso de ser estipulado a favor del do-
nante) no es el correspectivo de una atribución, sino una res-
tricción, u n a limitación de la atribución verificada. Los
cargos, en principio, no son resolutorios, y si esta regla cede
para las donaciones (arts. 1849 y sigts.) ello es en virtud de
principios propios y conforme a un régimen especial, donde no
cabe hablar del art. 1204, como lo demuestra el hecho de
que ese régimen especial se aplica a los legados (art. 3842)
donde por cierto no cabría hablar de pacto comisorio. 10
9
Ramella, en su exhaustiva obra sobre La resolución por incumplimiento, al re-
ferirse a nuestra opinión, transcribe ese fragmento de nuestro texto, y luego agre-
ga (pág 150): "A n u e s t r a m a n e r a de ver constituye un error el pensar que la
correspectividad propia de los contratos con prestaciones recíprocas exige una
equivalencia económica. Pensamos que en éstas, como lo destacara Colagrosso,
basta con que existan recíprocas atribuciones funcionando la una como justifica-
ción de la otra". No resulta claro si nos atribuye o no ese error, aunque sí es eviden-
te que no comparte nuestra tesis, puesto que luego ubica (pág. 294) a la revocación
por inejecución de los cargos dentro de la órbita del pacto comisorio implícito. Por
nuestra parte, mantenemos lo dicho en anteriores ediciones, tanto en el texto como
en antigua nota 7 y ello no implica pretender la equivalencia económica para la co-
rrespectividad, puesto que admitimos que el cargo pueda incluso absorber toda la
donación (y aun superarla: supra, §5, III, 2, c; infra, §38 y §76, IV) y allí, pese a
darse la equivalencia económica, negamos la correspectividad propia de las presta-
ciones recíprocas.
10
No debe concebirse a la revocación de las donaciones por inejecución de los
cargos, como un pacto comisorio tácito (sin que ello implique desconocer los gran-
des puntos de contacto que existen entre ambas instituciones). He aquí algunas di-
ferencias: a) La resolución despliega su eficacia sobre obligaciones, mientras que la
revocación supone la existencia de cargos. La diferencia podría parecer de menor
entidad si se concibe a los cargos como obligaciones accesorias, pero ella cobra un
singular valor cuando se reflexiona que los cargos pueden consistir en prestaciones
no apreciables en dinero (art. 1852 in fine), b) De allí que mientras el pacto comiso-
rio supone la posibilidad de elegir entre exigir el cumplimiento o resolver, en cam-
bio la revocación por inejecución del cargo no ofrece n e c e s a r i a m e n t e esa
alternativa, y cuando la presenta, se da con otras características. Cuando el cargo
no es de prestaciones apreciables en dinero, no hay una acción de cumplimiento
(doctrina del art. 1829), y sólo existe la de revocación; cuando es a favor de terce-
ros, el donante carece también de acción de cumplimiento (art. 1829 in fine), y como
c) En cuanto a la interpretación que lee la expresión sub-

examen como comprensiva de los contratos bilaterales más
los sinalagmáticos imperfectos, es decir como un agrupa-
miento de los bilaterales perfectos e imperfectos, la rechaza-
mos porque ella implica agregar al enigma del art. 1204 un
nuevo enigma como es el de esta fraseología de lo sinalag-
mático imperfecto con la cual se ha aludido a diversas enti-
dades, supra, §5, II, 3). Solo podríamos aceptarla si con esta
ultima frase se aludiera a aquellos contratos con prestacio-
nes correspectivas (como el mutuo oneroso) que no son con-
tratos bilateralmente creditorios.
d) Ni creemos que deba excluirse del concepto de contrato
con prestaciones recíprocas, a los contratos aleatorios.
Para hacerlo, podría pretenderse invocar el art. 2088, ar-
gumentando que en el contrato oneroso de renta vitalicia,
que es aleatorio, el Código ha dispuesto que el acreedor no
pueda demandar la resolución del contrato por falta de pago
de las prestaciones. Pero de la afirmación "el contrato onero-
so de r e n t a vitalicia es aleatorio y está excluido del art.
1204", el derivar como consecuencia que "todos los aleato-
rios están excluidos", implicaría un triple error: primero,
porque con similar razonamiento podría pretenderse que
siendo el contrato del ejemplo unilateral, todos los unilate-
rales están excluidos, y siendo oneroso, lo están también to-
dos los onerosos, con lo cual no quedaría ninguno abarcado
a los terceros les falta siempre la de revocación (art. 1852) resultará que en los ca-
sos más frecuentes de donaciones con cargo no habrá la posibilidad de elección, o
no estará reunida en una sola mano, la que sin embargo existiría en una estipula-
ción a favor de tercero (a favor del estipulante) que respondiera al esquema de un
contrato con prestaciones recíprocas, c) El pacto comisorio tácito se actúa judicial o
extrajudicialmente (art. 1204), mientras que la revocación se efectiva por demanda
(art. 1850 y sigts.). d) Pues se trata de prestaciones recíprocas, el pacto comisorio
funciona a favor de ambos lados, en tanto haya incumplimiento. La revocación es
sólo un arma a favor del donante, pues al donatario le basta con el abandono (art.
1854). e) Con la resolución se reclaman daños y perjuicios, mientras que con la re-
vocación sólo se puede obtener la restitución de lo donado, pues el donatario "no es-
tá obligado personalmente con sus bienes" (art. 1854). f) Que en las donaciones con
cargo falta el vínculo de reciprocidad entre las prestaciones, se demuestra por la
inaplicabilidad del criterio del art. 895, atento a la regla del art. 565. Comp.: nota
del Codificador al art. 1854.
por el sistema; segundo, porque el mismo Código supone en

el art. 2087 un caso de resolución del contrato de renta; y
tercero, porque todavía está por demostrarse que en la hipó-
tesis del art. 2088 no sea aplicable el art. 1204, si no total-
mente (porque ello significaría desobedecer la letra de la
ley) sí parcialmente (así lo excluido sería la demanda de re-
solución, pero no la por propia autoridad, dando un plazo
para cumplir).
He aquí que en un contrato de compraventa, el comprador
se obliga a pagar en forma incondicionada, y el vendedor a
entregar sub conditione; el contrato es aleatorio (supra, §5,
IV, 1). Si el pago del precio debía verificarse en una fecha
anterior a la prevista para el cumplimiento de la condición,
¿por qué el vendedor del ejemplo no ha de poder seguir la
vía resolutoria? Y aun más; supongamos que la condición se
ha cumplido en forma favorable para el comprador (de tal
modo que el vendedor esté ya incondicionadamente obliga-
do a entregar), y sin embargo aquél no paga el precio... Los
ejemplos pueden multiplicarse, y no vacilamos en decir que
si no existiera la regla del art. 2088 no habría ningún in-
conveniente en aplicar en forma general la regla del art.
1204 al contrato oneroso de renta vitalicia. El deudor de la
renta debería devolver el capital y se vería privado del alea
que esperaba pero el constituyente tendría que devolver las
rentas percibidas, y también se vería privado del alea, re-
serva hecha de las indemnizaciones a favor de la parte no
culpable. 1 1
Contra: Ramella, La resolución por incumplimiento, pág. 151, quien recuerda

la opinión de Mosco, a cuyo tenor, para los aleatorios habría este obstáculo: "La re-
troactividad no volvería las cosas a su estado anterior, ya que el riesgo ha sido co-
rrido, por lo menos en p a r t e , y, por lo t a n t o , no hay n i n g u n a posibilidad de
restitución". Miquel, Resolución de los contratos por incumplimiento, pág. 122, apo-
ya en este punto a Ramella. El argumento tiene su médula y nos desplaza a otro
problema que examinaremos en su lugar: el del funcionamiento del pacto cuando
hay imposibilidad de restituir (infra, aquí, VII, 6). Bástenos, por ahora, señalar: 1.
El argumento, de ser correcto, probaría demasiado, y habría que excluir también a
los contratos conmutativos que generaran obligaciones con prestaciones irrestitui-
bles en su identidad (v. g.: de hacer, de no hacer) que debieran ser alcanzadas por
la retroacción; 2. Si hubiera un real obstáculo, carecería de sentido la previsión del
e) Rechazadas las cuatro tesis que anteceden, queda por

exponer nuestra opinión.
La expresión "prestaciones recíprocas" es una combina-
ción de la terminología del art. 1139 (en lo de "prestacio-
nes"), con la del art. 1138 (en lo de "recíprocas"), por lo que
debe recoger ambas ideas.
Al hablarse de "prestaciones" en el sentido del art. 1139
(y no de "obligaciones") queda dicho que no es necesario que
se t r a t e de prestaciones a cumplirse por ambos lados, y
quedan por lo tanto potencialmente abarcados los contra-
tos reales. Pero al añadirse que esas prestaciones deben
ser "recíprocas" se está exigiendo que medie entre ellas el
vínculo de interacción propio de la reciprocidad obligatoria.
Quizás no haya sido ésa la intención del legislador con-
creto, pero, repetimos, buscamos la intención de la ley. Y
esa doble característica de darse "prestaciones" y "reciproci-
dad", la encontramos: primero, en todos los contratos con-
sensúales bilateralmente creditorios donde las prestaciones
de ambos lados son a cumplirse con nexo de reciprocidad;
segundo, en esos mismos contratos tipificados como consen-
súales, pero en los que de hecho, al elegirse la forma ma-
nual de exteriorización del consentimiento (supra, §5, VI,
2), una prestación es cumplida contextualmente; y terce-
ro, en todos aquellos contratos que la ley, al estructurarlos
como reales, ha convertido en unilaterales, pero que pu-
dieron haber sido bilaterales si hubiera autorizado su con-
clusión consensual (mutuo oneroso, contrato oneroso de
renta vitalicia).
En suma, hay prestaciones recíprocas siempre que haya
atribuciones recíprocas, aunque estas atribuciones no con-
sistan en obligaciones.
art. 2088; 3. Eso de que el riesgo haya sido o no corrido, dependerá, por lo demás,
de las regulaciones concretas de los contratos aleatorios, pues dejando a un lado
que lo normal será que lo corran ambas partes, a veces se tendrá por no corrido
(art. 31 de la ley de seguros); 4. Concluimos afirmando que el tema de lo aleatorio
podrá dar lugar a dificultades de cálculos numéricos pero no constituye obstáculo
para la institución que examinamos.
3. Sujeto activo de la potestad resolutoria y obligaciones

abarcadas
La vía resolutoria corresponde a la parte que puede exigir
el cumplimiento:
a) Debe tratarse de un acreedor insatisfecho, 12 es decir de
quien se encuentra en condiciones de exigir el cumplimien-
to. Queda por lo tanto excluido no sólo el que ya recibió la
prestación de la c o n t r a p a r t e , sino t a m b i é n el que la ha
percibido de un tercero, ya que en cualquiera de ambas hipó-
tesis, mediando pago, queda extinguida la acción por cum-
plimiento.
Insatisfecho está el acreedor que nada ha recibido, como
el que no ha recibido todo lo que debía recibir. Pero, ¿basta-
rá cualquier insatisfacción? Compartimos la doctrina de
quienes enseñan que no basta cualquier insatisfacción, por-
que admitirlo equivaldría a desconocer la fuerza del art.
1198, por lo que es necesario un cierto grado de incumpli-
miento que se aprecia según las circunstancias. 1 3 Claro está
que aquí no es posible dar p a u t a s rígidas, como no lo es
tampoco para el art. 953 que tiene que decir lo suyo, pues
¡son tantas las hipótesis imaginables! La situación guarda
un cierto paralelismo con lo que hemos dicho para la excep-
tio non adimpleti contractus (supra, §35, II, 3).
Se discute en doctrina si el incumplimiento de una obli-
gación accesoria b a s t a p a r a autorizar el funcionamiento
del pacto tácito. 1 4 De contestarse afirmativamente, el in-
cumplimiento de un cargo (a título de obligación accesoria)
o la no provisión de seguridades reales o personales (v.g.
hipoteca, fianza) darían cabida al funcionamiento del pacto
tácito, a condición, desde luego, que asumiera suficiente
importancia. En nuestra opinión, la respuesta es negativa:
el pacto tácito ha sido instituido por el legislador atendien-
Layerle, La condición resolutoria legal, pág. 283, quien en nota 2 se plantea

el problema de si goza de la opción el acreedor que se encuentra con la prestación
realizada por caso fortuito, tema sobre el que recuerda que hay "casi tantas opinio-
nes como opinantes".
13
Ramella, op. cit., §19; Miquel, op. cit, pág. 124.
14
Belluscio-Zannoni, Código Civil, sobre el art. 1203, §7, d.
do a la reciprocidad y lo accesorio no entra en reciprocidad.

Por eso, el incumplimiento del cargo en las donaciones tie-
ne un régimen especial (supra, aquí, sub 2). El contratante
que quiera ponerse a cubierto del incumplimiento de lo ac-
cesorio tiene la posibilidad del pacto expreso, sin el cual,
en el sistema de nuestro Derecho, sólo por u n a específica
previsión legal tendría cabida (así: art. 2087, infra, §147,
VIII, 2). 1 5
b) A los herederos pasa tanto la acción por cumplimiento
como la potestad resolutoria. En cuanto a los acreedores,
pueden ejercer la primera (art. 1196), pero no la segunda,
porque si se les permitiera ésta, ello conduciría a la pérdida
del derecho a exigir el cumplimiento (art. 1204 in fine) lo
que contrariaría los fines del art. 1196 estructurado p a r a
permitir actuar y no destruir los derechos del deudor. 16
15
Gastaldi (Pacto comisorio, pág. 145) enseña que el incumplimiento de una
obligación accesoria "debe ser causal de resolución cuando la misma tiene entidad
suficiente para alterar el debido cumplimiento del contrato", dando como ejemplo
el caso del art. 1644, donde lo incumplido es la provisión de materiales por el comi-
tente. Sin duda que la no provisión de materiales da lugar a resolución, pero la
obligación de proveerlos ¿es una obligación accesoria? La obligación de proveer ma-
teriales puede pesar tanto sobre el empresario como sobre el comitente (infra,
§128) y cuando cae sobre este último no creemos que pueda calificarse de "acceso-
ria" sino de integrante del complejo relacional de tal manera que su incumplimien-
to es incumplimiento parcial. Claro que todo depende del uso que se haga del
calificativo...En el sentido en el que nosotros empleamos, aquí, el vocablo, no esta-
mos ante una prestación accesoria. Si, dadas las características de la obra, hace fal-
ta la provisión de materiales, es esencial que la haya, constituyendo una parte de la
obligación de alguien que, si cuando pesa sobre el locador no tiene el carácter de
accesoria, mal puede asumirlo cuando pesa sobre el locatario que está obligado a
menor precio en dinero (que el que resultaría de una provisión por el locador) pre-
cisamente porque debe entregar los materiales.
16
Fariña, Rescisión y resolución de contratos, pág. 120. A Ramella, op. cit., pág.
217, no le convence el argumento dado en el texto, porque — dice— "el ejercicio de
la facultad resolutoria, no tiende a perjudicar al acreedor sino a beneficiarlo". No-
sotros pensamos que hay que determinar qué se entiende por beneficio y qué por
perjuicio; si tales conceptos tuvieran una connotación material o moral, depende-
rían de cálculos que no pueden hacerse a priori, y no es difícil imaginarse un con-
tratante a quien le convenga la vía del cumplimiento, pues si a priori supiéramos
que nunca le convendrá, ¿de qué le sirve?; si, por el contrario, se da a los conceptos
un sentido jurídico, pensamos que en el ejercicio por los acreedores habría un per-
juicio jurídico, consistente en la pérdida de la opción, pues elegida la vía de la reso-
lución, ya no podrá seguirse la del cumplimiento.
c) Siendo el contrato como un todo, indivisible, en el caso

de pluralidad de acreedores (originarios o por sucesión), la
potestad resolutoria tendría que ser ejercida por todos con-
juntamente, no admitiéndosela proparte. 1 7
d) El art. 1204 en su segundo párrafo habla del "acreedor"
para referirse al sujeto de la potestad resolutoria, pero del
tercero y cuarto párrafo resulta que debe tratarse del acree-
dor que sea "parte". La potestad resolutoria sólo correspon-
de a quien es "parte" sustancial en el complejo contractual
(o que sucede a la parte), por lo que debe excluirse que la
tenga el beneficiario de una estipulación a favor de tercero,
correspondiendo en tal hipótesis al estipulante.
e) Sólo goza de la potestad resolutoria la "parte que haya
cumplido" (art. 1204, cuarto párrafo). 1 8 La razón es que con-
tra quien no hubiera cumplido, prosperaría la exceptio non
adimpleti contractus del art. 1201, y no encontrándose en
17
Fariña, op. cit., pág. 121. Ramella, op. cit., pág. 218, recuerda que la tesis de
la indivisibilidad es la recogida por el Código alemán, la receptada por el Proyecto
Bibíloni, el Proyecto de 1936 y el Proyecto de 1954, pero afirma que las opiniones
coincidentes con la indivisibilidad, de Fariña y de Cámara, y la nuestra, carecen de
sustento legal y que deben aplicarse las reglas de la divisibilidad de las obligacio-
nes, de tal modo que el ejercicio individual de la potestad resolutoria sería posible
cuando las prestaciones de ambas partes fueran divisibles, quedando la indivisibi-
lidad reservada para las demás hipótesis, es decir cuando ya las prestaciones de
una de las partes, ya las de ambas, fueran indivisibles. Miquel (op. cit., pág. 177)
en cambio, se pronuncia por la indivisibilidad.
Nosotros pensamos que la tesis de la divisibilidad conduce a transformar un ne-
gocio único en una acumulación subjetiva de contratos, cada uno con su cláusula
de resolución, es decir, a atomizar el contrato, y que, para ello, haría falta una dis-
posición expresa de la ley. Y no creemos que para dilucidar esta cuestión tenga in-
fluencia definitiva la postura que se adopte en la elegante temática de saber si lo
que se resuelve es el contrato, o bien son las obligaciones emergentes de él; si por
"resolución" se entiende aniquilación total ab initio, sería exagerado decirlo del
contrato, puesto que vive la cláusula resolutoria y las previsiones resultantes de
ella, entre las que figuran límites a la retroacción; y si la resolución se predica sólo
de las obligaciones (y/o prestaciones) se cae en el defecto opuesto, al dejar en la
sombra el nexo de interdependencia entre ellas, que viene del contrato, el que cla-
ma por su unidad. Tomando con reserva ambas expresiones, cualquiera de ellas
puede servir para la exposición.
E n nuestra opinión, quien está en incumplimiento culpable no puede resol-
ver alegando incumplimiento de la otra parte (por hipótesis, culpable, según seña-
laremos más adelante). Para este caso de culpa recíproca no hay unanimidad de
opiniones (véase: Gastaldi, Pacto comisorio, pág. 188).
condiciones de demandar por cumplimiento, mal podría ir

por resolución.
Al que ha cumplido, se equipara el que todavía no está
obligado a cumplir, pues contra él no procede la exceptio non
adimpleti contractus, y de él puede decirse que ha cumplido
con todo lo que realmente estaba obligado a cumplir. Otro
tanto debe decirse de quien debidamente ofreció cumplir:
pero en este caso, para obviar el inconveniente del art. 510,
sería preciso que en su caso la opción resolutoria se mani-
festara por acto posterior al ofrecimiento necesario para que
la contraparte incurriera en mora y pudiera ser considerada
incumplidora.
f) La potestad resolutoria no se pierde por el solo hecho
de que el cumplidor se encuentre imposibilitado de resti-
t u i r por u n a c a u s a p r o d u c i d a con a n t e r i o r i d a d (infra,
aquí, XII).
4. Sujeto pasivo
La resolución se dirige contra la parte "incumplidora".
a) Es necesario que la contraparte esté en mora. Hoy,
por el nuevo art. 509, en las obligaciones a plazo, la mora
se produce por el solo vencimiento, pero hay casos en que
ello no acontece, y entonces será preciso interpelar pre-
viamente.
Sobre el tema de la interpelación: infra, aquí, VIL
b) El incumplimiento debe ser culpable, o encontrarse la
contra parte en uno de los casos en que responde por caso
fortuito, pues en defecto de ello no procede la resolución. 19
19
En la doctrina italiana se discute si es necesario o no que el incumplimiento
sea culpable. Messineo (Doctrina general del contrato, II, pág. 343), Barbero (Dere-
cho privado, n- 302, nota 500, citando un fallo de casación), Colagrosso (Teoría ge-
nérale delle obligazioni e dei contratti, pág. 284), se pronuncian por la afirmativa.
Miccio (I diritti di crédito, n° 211) enseña, en cambio, que la resolución se abre ante
el incumplimiento, cualquiera que sea la razón. Sobre el debate italiano, son nota-
bles las extensas consideraciones de Colagrosso (loc.cit.) cuyas argumentaciones
son trasladables a nuestro sistema.
Con alguna excepción (así: Abelenda, Teoría general de los contratos, §334.5)
nuestra doctrina exige un incumplimiento culpable: Belluscio-Zanonni, Código Ci-
vil, sobre el art. 1203, §7. Véase la nota XXIV de Neppi (de fecha anterior a la re-
Este régimen se aprecia comparándolo con el de la imposi-

bilidad de pago. Si en éste hay culpa, o responsabilidad por
los casos fortuitos, la obligación no se extingue sino que se
convierte en la de satisfacer daños e intereses (art. 890:
perpetuatio obligationis), y el acreedor podrá optar entre exi-
gir el cumplimiento de esa obligación (la de daños e intereses)
o la resolución. En cambio, cuando no hay culpa (ni res-
ponsabilidad por el caso fortuito), la obligación se extingue
y ninguna opción es posible. El instituto del aniquilamien-
to por imposibilidad es distinto al de la resolución por pacto
comisorio, pues en aquél, a diferencia de lo que acontece en
la hipótesis del art. 1204, no se deben daños y perjuicios.
5. Elección de la vía
El pacto comisorio faculta a la parte cumplidora a elegir
entre exigir el cumplimiento o seguir la vía resolutoria. En
doctrina se ha discutido vivamente sobre si elegida una de
las dos vías es posible abandonarla para retornar a la otra.
Sobre el tema, nuestro Código contiene hoy textos que
responden a sistemas distintos. Según el art. 1375, inc. 3,
elegida la vía del cumplimiento, queda cerrada la de la reso-
lución; para el cuarto párrafo del art. 1204, la solución es
exactamente la inversa, pues elegida la de la resolución que-
da perdida la del cumplimiento:
a) La primera cuestión a dilucidar es si la regla que exa-
minamos se aplica a las dos clases de pacto comisorio (tácito
y expreso) y a las dos formas de actuación (extrajudicial y
judicial). Aquí trataremos el problema únicamente a propó-
sito del pacto tácito, dejando para su lugar el referido al
pacto expreso.
forma del Código Civil) a la citada obra de Messineo, en la que argumenta con
nuestros arts. 506 y 511, C. Civ. y 216, segundo inciso, C. Com.
Para nosotros, la necesidad de que se trate de un incumplimiento imputable de-
riva de las siguientes razones:
a) De la oposición que verifica el art. 1203 entre "la parte no culpada" y la que
dejó de cumplir el contrato; b) De la distinción que hacemos en el texto entre la re-
solución por incumplimiento y la extinción por imposibilidad.
Sobre el tema, ampliamente: Gastaldi, Pacto comisorio, §22.
El pacto comisorio tácito tiene dos formas de actuación

(judicial y extrajudicial). Ninguna duda cabe que la regla
del cuarto párrafo del art. 1204 sub examen se refiere a la
actuación judicial, según surge de sus términos literales:
"La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado
el cumplimiento del contrato, pero no podrá solicitarse el
cumplimiento cuando se hubiere demandado por resolución".
Pero, ¿deben aplicarse análogos principios a la actuación ex-
trajudicial?
Contestamos afirmativamente. Por un lado, veremos que
dicho principio se aplica a todas las formas de actuación del
pacto comisorio expreso (salvo el problema del art. 1375, inc.
3), y sería de extrañar que el caso sub examen fuera el único
que escapara genéricamente a la regla. Por el otro, ello deri-
va de la manera en que ha sido regulado el instituto de la re-
solución extrajudicial por pacto comisorio tácito, acorde con
el cual lo único que le corresponde al que ejercita la potestad
es poner en movimiento el mecanismo, sin que sea necesaria
ya ninguna otra actividad de su parte; desde que inicia el
tramite extrajudicial, juega su suerte, pues la consecuencia
se produce sin que tenga para nada que ver su voluntad, co-
rrespondiendo tan sólo atenerse a la actitud del requerido.
b) La segunda cuestión gira en torno a decidir en qué for-
ma se armonizan el art. 1204 y el 1375, inc. 3. Pero refirién-
dose el último al pacto comisorio expreso, la dificultad se
circunscribe a éste, y la consideraremos en su lugar.
6. Retroacción
La resolución produce la aniquilación retroactiva de las
obligaciones emergentes. El art. 1204 contiene una limita-
ción a dicho efecto retroactivo: "Mas en los contratos en que
se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se ha-
yan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a
ellas, los efectos correspondientes":
a) La fórmula de la ley debe ser aclarada, atendiendo a su
letra y al espíritu que la anima, pues una lectura precipita-
da podría conducir a soluciones, más que disvaliosas, irrazo-
nables y destructoras del principio de la resolución por
incumplimiento.
He aquí que Cayo vendió a Ticio 1.000 unidades al precio

de $ 1 la unidad, y Cayo entregó primero 200 unidades, y
luego otras 200, sin haber percibido nada.
Irrazonable sería decir que, a tenor del art. 1204, la reso-
lución no afecta las prestaciones cumplidas, y que en conse-
cuencia Cayo sólo podría seguir la vía resolutoria en razón
de las 600 unidades que le falta entregar. Se advierte que en
el ejemplo propuesto, con tal tesis, cuando más grave fuera
la situación de Cayo, porque más hubiera entregado, es de-
cir cuando más preciosa le sería la potestad resolutoria, me-
nos le serviría, y más se la retacearía, hasta el punto que de
haber entregado las 1.000 unidades, la habría perdido por
completo.
Razonable en cambio es suponer que la retroacción sólo
puede detenerse cuando ha habido cumplimiento por ambas
partes, y hasta allí donde ambos se equivalgan. En el ejem-
plo propuesto, Cayo podrá resolver por las 600 unidades que
le falta entregar y también por las 400 que ya entregó, pues
nada recibió. Pero si, por ejemplo, hubiera ya recibido el va-
lor de 300 unidades, podría resolver por las 600 que le falta
entregar y por 100 de las ya entregadas, pues sería sólo has-
ta las 300 primeras unidades que los cumplimientos se equi-
valdrían.
P a r a llegar a esta interpretación "razonable", invocamos
la letra y el espíritu de la ley. La letra, porque el texto em-
plea el vocablo "prestaciones" en plural, lo que induce a su-
poner que el cumplimiento parcial a que se refiere es al de
las prestaciones de ambos lados. No basta con que se haya
cumplido "parte" de u n a prestación. La ley exige que sea
"parte de las prestaciones".
El espíritu, atendiendo al fundamento del instituto. La
resolución supone la existencia de una relación cumplimien-
to-incumplimiento (una parte cumplió, y la otra es incumpli-
dora); es lógico que ella se d e t e n g a allí donde falta el
fundamento, es decir donde se da parcialmente una relación
de cumplimiento-cumplimiento, pero sería absurdo que no
incida donde comienza la de cumplimiento-incumplimiento.
En suma, la fórmula de la ley debe ser leída como si dije-
ra que en los contratos en que se hubiese cumplido parte de
las prestaciones, las que se hayan recíprocamente cumplido

quedarán firmes. Nosotros le agregamos el adverbio "recí-
procamente" que si no está expreso, surge implícito de todo
el sistema. La institución propia de los contratos con presta-
ciones recíprocas acude en auxilio del acreedor para hacer
respetar esa reciprocidad, en la medida en que ello se mani-
fiesta necesario según la concepción de la ley.
b) La fórmula aclarada a la que hemos llegado, pareciera
suponer que haya habido cumplimiento parcial de ambos la-
dos, en un nexo de reciprocidad, es decir hasta allí donde lo
parcial de los cumplimientos se equilibra con tal caracterís-
tica. Pero ella (y desde luego la literal de la ley) es lo sufi-
cientemente ambigua como para comprender otros casos en
que militan las mismas razones:
He aquí que Cayo entregó el total de las 1.000 unidades y
sólo recibió el valor de 300. Realmente, no hay cumplimien-
to parcial por ambos lados, pues por hipótesis Cayo cumplió
totalmente, pero ¿quién no advierte que la reciprocidad es
sólo hasta las 300 unidades? La reciprocidad sólo se ha visto
parcialmente satisfecha, y sólo en esa medida es óbice para
la retroacción.
Y supongamos que Cayo no entregó ninguna de las 1.000
unidades, porque todavía no se venció el plazo estipulado,
y que Ticio hubiera ya pagado $ 200, debiendo a esa fecha
$ 300 ya vencidos y $ 500 a vencer. Literalmente pareciera
que Cayo, por no haber entregado nada, no se encuentra en
las condiciones del art. 1204 para ejercer la potestad resolu-
toria; pero en sustancia, lo está, pues según hemos señalado
se estima "cumplidor" a quien todavía no está obligado a
cumplir. Podrá en consecuencia seguir la vía resolutoria, y
la retroacción sólo se detendrá para respetar las 200 unida-
des todavía no entregadas por Cayo, pero cuyo valor ya fue
pagado por Ticio.
c) La fórmula sub examen difiere de la del art. 1458 italia-
no, que contiene una limitación similar, pero referida única-
mente a los contratos de ejecución continuada o periódica.
Nuestra regla es más amplia, y abarca todas las hipótesis
en que se presenta una fragmentación de las prestaciones
susceptible de explicarse en relación de correspectividad.
Cuando la fragmentación ha sido pactada originariamen-

te, nulla qusestio; es la hipótesis del Código italiano, sin du-
da comprendida también dentro de la letra de nuestro texto.
Pero lo mismo puede suceder aunque originariamente las
prestaciones hayan sido pactadas como de ejecución instan-
tánea, si luego, de hecho, son cumplidas parcialmente, con
tal que ellas sean de tal especie que nada hubiera obstado
para que dicha forma de cumplimiento fuera originariamen-
te convenida.
Así en el ejemplo propuesto de las 1.000 unidades que Ca-
yo vende a Ticio al precio de $ 1 la unidad, tanto da que se
hayan convenido las respectivas prestaciones como debiendo
verificarse en forma instantánea o en duración, si de hecho
advertimos que ha habido una fragmentación. Sin duda que
cuando hay un solo acreedor y un solo deudor, las obligacio-
nes por divisibles que sean deben cumplirse como si fueran
indivisibles, pues el acreedor no puede ser obligado a recibir
pagos parciales, ni el deudor a hacerlos (art. 673); pero si el
deudor quiso, y el acreedor aceptó el pago parcial, se produjo
la fragmentación y desde entonces hay cumplimiento en el
sentido de la cláusula limitativa que venimos examinando.
Sería inicuo que el acreedor, después de haber admitido la
fragmentación, pretendiera una resolución total, pues para
que ello fuera posible tendría que haber formulado una re-
serva expresa (doctrina del art. 1375, inc. 4, para el pacto
expreso).
7. Efectos ínter partes y respecto de terceros

En lo no regulado por el art. 1204 en cuanto a los efectos
de la resolución, habrá que aplicar las normas sobre la con-
dición resolutoria (art. 16). Ese es el criterio adoptado por el
propio Código para el pacto comisorio en la compraventa
(art. 1374).
A. Efectos inter partes
Con las limitaciones que hemos examinado (aquí, n s 6) las
partes deberán restituirse lo que cada una de ellas hubiera
recibido de la otra.
No corresponde hacer mayores desarrollos sobre este te-
ma, atento a que —como queda dicho— se aplica el régimen
de las condiciones resolutorias, 20 sin perjuicio, desde luego, de

las disposiciones particulares que, para cada caso, resulta-
ren de la ley.
Hay, sin embargo, un problema particular que examinare-
mos en el apartado XII, al que remitimos.
B. Efectos respecto de terceros
Aniquilado el contrato, se aniquilan los derechos emer-
gentes, y resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis. El
dominio que se transmite en virtud de un título susceptible
de revocación es, según la doctrina del art. 2666, un dominio
revocable.
Tratándose de cosas muebles, el adquirente de buena fe
se encuentra protegido (arts. 2413, 2671, 3271 y doctrina
del art. 550). Para los inmuebles, rige la norma del art. 2670
que respira el principio del art. 3270, pero los efectos reiper-
secutorios que establece, ni abarcan todos los casos, ni son
tan extensos como pareciera desprenderse de su letra. Apli-
cando la doctrina del art. 3923 a contrario, entendemos que
en la venta a crédito no podrá ser invocada contra terceros
la resolución por falta de pago del precio. 21
8. Mecanismo resolutorio
Existen dos formas de poner en movimiento el pacto comi-
sorio tácito. La primera se encuentra regulada en el segundo
párrafo del art. 1204: resolución extrajudicial (la denomina-
da resolución por propia autoridad del acreedor, o resolución
por requerimiento). La segunda resulta del cuarto párrafo
del citado texto: resolución judicial (la llamada resolución
por demanda).
Tratemos por separado cada una de estas formas.
20
Se ha invocado, también, el régimen de las nulidades, pero entre resolución y
nulidad hay una clara diferencia, pues la nulidad supone vicios concomitantes al
acto, por lo que el acudir a las disposiciones sobre ésta sólo podría explicarse por
vía analógica y de construcción doctrinaria. Sobre el tema, Gastaldi, Pacto comiso-
rio, pág. 413 y su medulosa nota 387.
21
Borda, Contratos, I, n9 312.
III. Pacto comisorio tácito y resolución extrajudicial
El segundo párrafo del art. 1204 prevé una forma de ejer-

cicio de la potestad resolutoria, que se desenvuelve fuera de
todo juicio, sin necesidad de intervención alguna de los jue-
ces. Naturalmente que si las partes llegaran a discutir en u n
caso concreto si la resolución se produjo o no, sería preciso
un pronunciamiento judicial, pero el mismo se limitaría a
constatar que la resolución ya se produjo (o no se produjo) en
su oportunidad, extrajudicialmente, antes de toda demanda.
Así concebido el instituto, presenta sus ventajas e incon-
venientes. Lo primero, porque dispensa de los gastos y de-
moras de un juicio; lo segundo, porque no da la certidumbre
propia de la res judicata.
Según la ley: "No ejecutada la prestación, el acreedor podrá
requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación en
un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pac-
to expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios
derivados de la demora; transcurrido ese plazo sin que la
prestación haya sido cumplida, q u e d a r á n r e s u e l t a s , sin
más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho
para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios".
En síntesis, hace falta: primero, un requerimiento que
otorgue un plazo para cumplir, 22 y segundo, que transcurra
ese plazo sin que se haya verificado el cumplimiento. Reuni-
dos esos dos factores, sin necesidad de ninguna otra activi-
dad, quedan resueltas las obligaciones.
1. El requerimiento
El requerimiento es un negocio jurídico unilateral, que
implica el ejercicio de una potestad normativa en cuya vir-
Recuerda Gastaldi, Pacto comisorio, pág. 204, que, según cierta doctrina, el
requerimiento se torna inútil cuando la prestación se ha hecho imposible, o si el
deudor manifiesta su intención de no cumplir el contrato, o si media un plazo esen-
cial, pero entiende "al menos en los dos primeros supuestos" que se deberá formu-
lar el requerimiento si se pretende seguir la vía extrajudicial, pues el remedio a
tales situaciones estará en el empleo de la vía judicial. Nosotros vamos más allá y
creemos que el razonamiento es válido para los tres supuestos.
tud se signa la suerte del contrato con eficacia vinculante

tanto para el requeridor como para el requerido. Para el pri-
mero, porque pierde la posibilidad de exigir el cumplimiento
debiendo conformarse con el que voluntariamente verifique
el requerido d u r a n t e el plazo acordado; p a r a el segundo,
porque en caso de incumplimiento la consecuencia le es ine-
vitable, como lo es también para el requeridor. Puesto en
movimiento el mecanismo extrajudicial, sólo es apto para
detenerlo, el cumplimiento del requerido. No bastaría la vo-
luntad contraria del requeridor, pues su potestad normativa
se agota con el requerimiento y, por ende, es irrevocable por
voluntad unilateral:
a) A diferencia del modelo italiano, cuyo art. 1454 prevé
que el requerimiento debe ser hecho por escrito, nuestro tex-
to guarda silencio sobre la forma del mismo. El problema
guarda gran similitud con el de la forma de la interpelación
constitutiva de la mora. 2 3
Ante la ausencia de un texto expreso, corresponde aplicar
la regla del art. 974 sobre la libertad en la elección de las
formas, y recordar que la prudencia aconseja recurrir a me-
dios comunicativos de fácil prueba, como el telegrama cola-
cionado, y mejor aún, la escritura pública. 24
La característica del supuesto de hecho resolutorio que se
integra con un acto jurídico (el requerimiento) y hechos ju-
rídicos (el transcurso del tiempo unido a la inactividad del
deudor) trae el problema de precisar cómo y bajo qué recau-
dos la resolución cumplida será oponible a terceros que ad-
quieran del requerido después de la resolución. El problema
presenta particular interés atento al régimen de publicidad
existente para los derechos reales sobre bienes inmuebles;
no creemos que el requerimiento deba ser hecho por escritu-
ra pública, aunque la forma notarial es siempre aconsejable,
y puede ser empleada, pero no es preciso que lo sea; supo-
23
Sobre la interpelación constitutiva de mora, Llambías, Obligaciones, n2 109.
24
Fariña, Rescisión y resolución de contratos, n- 147; Gastaldi, Pacto comisorio,
pág. 211. En el pacto expreso, en cambio, el tercer párrafo del art. 1204 exige que
la notificación se verifique en forma "fehaciente".
niendo que haya sido utilizada, pensamos que el requeri-

miento no sólo no debe ser inscripto, sino que no puede ser-
lo, y el Registro debe rechazarlo. Permitir que el requeridor
inscriba su requerimiento, crearía una incertidumbre, pues
en definitiva si llega a haber cumplimiento, el requerimien-
to no conducirá a la resolución, y esa inscripción prematura
colocaría al requerido en la necesidad de hacer gastos para
cancelarla mediante una nueva escritura, sin contar con los
graves problemas que crearía la hipótesis de que frente al
requerimiento el requerido manifestara su disconformidad
con el tenor del mismo. Desde que la ley no ha exigido forma
alguna especial, no por elegir el requeridor la notarial puede
beneficiarse de una inscripción perjudicando la posición del
requerido. Por lo demás, según los principios del dec.-ley
17.801, el requeridor, que ya no figura como titular en el Re-
gistro, no se encontraría legitimado (art. 15) para obtener
un asiento de este tipo, a menos que de la escritura misma
surgiera el consentimiento del requerido, titular registral,
para la anotación.
Pero si esto es así, ¿cómo llega la resolución al Registro
Inmobiliario? Pensamos que una vez cumplido todo el su-
puesto de hecho resolutorio, será precisa la colaboración del
requerido para obtener un instrumento que la constate, ap-
to para ser inscripto en el Registro (doctrina del art. 33 del
dec.-ley 17.801). Y si el requerido se niega a tal colaboración,
será preciso ocurrir a la justicia, no para que pronuncie, pero
sí para que constate la resolución ya operada, disponiendo
la inscripción. 25 Y esta última solución debe ser generali-
zada para todos los casos en que ya el requeridor, ya el re-
querido, tenga interés en la prueba de la resolución, lo que
constituye según lo señalado un problema distinto al de la
prueba del requerimiento en sí.
b) Sobre el contenido del requerimiento, la ley es suma-
mente lacónica, y su silencio debe ser suplido con los princi-
pios. A nuestro entender, el requerimiento debe tener un
contenido tal que abarque los siguientes puntos: Primero, la
Enrietti, en Commentario, sobre el art. 1454 italiano, n° 3.

caracterización del acto, empleando palabras que interpre-

tadas según el contexto y las circunstancias permitan infe-
rir que se trata del requerimiento ex art. 1204, y no de una
simple exigencia de pago, no bastando con expresiones tales
como "bajo apercibimiento de demanda", o "de iniciar las ac-
ciones que correspondan". Llegamos a tal conclusión par-
t i e n d o de la base de que el r e q u e r i m i e n t o supone u n a
renuncia a la acción de cumplimiento, por lo que su inter-
pretación debe ser restrictiva (art. 874), y en la duda, debe
estarse a que no media un requerimiento sino una mera exi-
gencia de pago. Pero, naturalmente, no hacen falta palabras
sacramentales. Segundo, la individualización de la obliga-
ción cuyo cumplimiento se pretende no bastando un simple
"cumpla con sus obligaciones", aunque naturalmente tam-
poco hacen falta palabras sacramentales y la individualiza-
ción puede surgir del contexto, como si lo incumplido fuera
el total de las obligaciones emergentes de un contrato, su-
ficientemente referido. Tercero, la indicación del plazo,
pudiéndose hacer referencia al "legal", debiendo entonces
entenderse que se alude al mínimo. Pero no sería precisa re-
ferencia alguna, si del resto del acto resultara con claridad
que se ha entendido requerir ex art. 1204, segundo párrafo,
con lo cual quedaría claro que se ha hecho remisión a todo
su contenido preceptivo. Cuarto, el reclamo por los daños y
perjuicios derivados de la demora, pues en defecto de ello
deberá entenderse que el requeridor se contenta con el cum-
plimiento de las obligaciones. Quinto, la indicación del efec-
to resolutorio que se persigue, y que se producirá en caso de
incumplimiento, o como para el plazo, la indicación concreta
del tipo de requerimiento. 2 6
Según el art. 1454 italiano, el requerimiento debe hacerse "con declaración

de que, transcurrido inútilmente el término, el contrato se entenderá, sin más, re-
suelto". Interpretando dicho precepto, Enrietti (en Commentario), sostiene que la
declaración debe ser expresa. Nuestro Código no contiene una previsión similar,
pero entendemos que sin que sea necesaria una declaración expresa, de algún modo
debe surgir del requerimiento (por una interpretación de él) que se entiende perse-
guir dicha consecuencia. En la duda, habría que estar en contra de la existencia
de un requerimiento ex art. 1204, dadas las graves consecuencias del mismo, no
sólo para el requerido, sino también para el requeridor que ya no podrá exigir el
2. El plazo para cumplir

El plazo debe ser no inferior a quince días "salvo que los
usos o u n pacto expreso establecieran uno menor", o desde
luego, que las partes hubieran convenido uno mayor (doctri-
na del art. 1197).
El plazo de quince días se computa según la regla del art.
24. Para los demás, habrá que aplicar la doctrina del art. 29.
Respetado el mínimo, queda al arbitrio del requeridor la
extensión que quiera acordar al plazo. Aunque de hecho el
fijado fuere insuficiente para que el deudor cumpla, éste no
tendría de qué quejarse, pues encontrándose en mora podría
ser directamente demandado por resolución, con lo cual no
gozaría de plazo alguno. 2 7
cumplimiento, pues las renuncias, si pueden ser tácitas, no se presumen (arts.

873/4).
27
Fariña (en Rescisión y resolución de contratos, n9 147) sugiere una interpre-
tación distinta a la que sustentamos en el texto. A su entender: a) El mínimo pue-
de ser inferior a 15 días, "cuando la n a t u r a l e z a y circunstancias del contrato
pueden justificar un término más breve", dando como ejemplo el caso de una com-
pra de artículos de carnaval, y que solo falten diez días para la iniciación de las
fiestas, en cuyo caso se justificaría que el requerimiento fuera por ese lapso. Es
oportuno señalar que el comentario de Fariña es al art. 216 del Cód. de Com. y sus
opiniones vertidas antes de la sanción del D-L 17.711 por lo que no cabe examinar
su ejemplo a la luz de la teoría del art. 509 segundo párrafo. Pero prescindiendo de
esta última problemática, nos parece que los términos del art. 1204 son suficiente-
mente explícitos como para exigir un pacto expreso. A quien no ie convenga dar el
término del art. 1204 y se encuentre en condiciones de seguir la vía resolutoria sólo
le cabe confiar y esperar, hasta que fallidas sus esperanzas, se decida a seguir la
vía de demanda, b) El mismo autor, siguiendo la jurisprudencia alemana, entiende
que puede haber un mínimo mayor que el legal, cuando éste resulte inadecuado, y
el deudor reclame por esta circunstancia. Nosotros entendemos que salvo acuerdo
de partes, el acreedor cumple respetando el mínimo, y que sería introducir la incer-
tidumbre en la vida de relación el adoptar otro criterio. Para todo este tipo de pro-
blemas está la posibilidad de una modificación convencional, en defecto de la cual
debe entrar a jugar el sistema de la ley.
Comparte el criterio que sustentamos en el texto, Ramella {La resolución por
incumplimiento, pág. 162). Para el caso "a" de esta nota (mínimo inferior a 15 días),
después de referirse a nuestra opinión aclara correctamente que "en la mayoría de
los casos en los que la naturaleza del contrato no permite esperar el término legal,
el plazo de cumplimiento podrá ser reputado esencial y por lo tanto ni siquiera ha-
brá que recurrir al requerimiento para que se resuelva el contrato, dado que el in-
cumplimiento podrá ser reputado definitivo". Para el caso "b" de esta nota (mínimo
superior a 15 días) recuerda las elocuentes palabras de Halperín contra el "pater-
nalismo benefactor para los deudores" y subraya las diferencias que existen entre
nuestro Código y los textos de los Derechos alemán e italiano.
Dada la función del requerimiento, el requeridor no po-

dría variar unilateralmente el plazo fijado.
3. Actitud del requerido

Frente al requerimiento, las actitudes posibles del reque-
rido son:
a) Manifestar expresa conformidad con los términos del
mismo. Por la doctrina del art 919, el silencio en muchos ca-
sos importará asentimiento. Ello significa que admite la vía
resolutoria.
b) Expresar su disconformidad, negando que concurran
los presupuestos exigidos. En manera alguna creemos que
sea necesario que el requerido accione judicialmente en tal
hipótesis, bastando con que formule su disconformidad ex-
trajudicialmente. 2 8
4. Posiciones de las partes

Las posiciones respectivas son:
A. Durante el plazo del requerimiento:
a) Cuando el requerido manifestó conformidad con el re-
querimiento, el requeridor debe esperar. No podría accionar
por cumplimiento, posibilidad que ha perdido con el ejercicio
de la potestad resolutoria. Pero otra sería la situación si el
requerido hubiera expresado su disconformidad, pues en tal
hipótesis, el requeridor, allanándose a la impugnación ex-
Desde luego que esa oposición extrajudicial no impedirá que se produzca la

resolución si se dan los requisitos. Pero la diferencia entre oponerse y no oponerse
reside en esto: que si no hay oposición, la resolución se produce aunque no se den
los requisitos. Mediando oposición, ante la falta de conformidad de partes, podrá
ser preciso un juicio posterior para que se declare si la oposición era o no justa, y
en consecuencia si se operó o no la resolución. Pero contrariamente a lo que enseña
Fariña (en Rescisión y resolución, cit. n2 149) siguiendo a Messineo (criterio com-
partido por Fontanarrosa, Derecho Comercial, 11, págs. 112/3), no creemos que la
iniciativa deba tomarla el deudor, pues bien puede ocurrir que deba asumirla el
acreedor, cuando éste, invocando la resolución pida que se le restituya la presta-
ción que hubiere efectuado; en tal caso, la actitud del deudor será defensiva: negar
la resolución. Observamos que el silencio del requerido no lo perjudica cuando se
trata de un deudor que ya cumplió íntegramente con sus prestaciones, pues si el
pago posterior al requerimiento por sí solo impide la resolución, a fortiori la obsta
la solutio anterior.
trajudicial, y ateniéndose a los términos de ésta, podría lue-

go en su oportunidad reiniciar el trámite, gozando nueva-
mente, a nuestro entender, de la facultad de elegir.
b) El requerido goza de la facultad de cumplir. Aun más:
en cualquier momento puede comunicar al requeridor que
renuncia al plazo acordado, y entonces éste debe tenerse por
vencido. No habría razón alguna para obligarlo a esperar el
transcurso de todo el plazo, con la consecuencia de la agra-
vación de los daños y perjuicios. Con esta última solución se
evitan los inconvenientes que podrían derivarse de la cir-
cunstancia de que el requeridor, en ejercicio de su potestad
de fijar un plazo superior a quince días, se hubiera decidido
por uno sumamente extenso.
P a r a impedir la resolución, basta con que el requerido
cumpla dentro del término con la prestación debida, sin que
sea necesario que además pague dentro de dicho plazo los
daños y perjuicios, 29 cuestión que podrá ventilarse por sepa-
rado y que podría tener incluso dificultades de liquidación.
La ley, en efecto, aun cuando supone que los daños y perjui-
cios son reclamados en el requerimiento, se limita a mencio-
nar el incumplimiento de "la prestación" dentro del plazo,
para derivar la consecuencia resolutoria, sin aludir ya para
nada a los intereses.
B. Cumplido el plazo, se produce inexorablemente la reso-
lución. Los términos de la ley son explícitos: "quedarán re-
sueltas sin más...". 30
29
Enriette, en Commentario, sobre el 1454, n9 2. Entre nosotros, contra: Gas-
taldi, Pacto comisorio, pág. 251.
30
Esta opinión no es pacífica, pues autores como Gastaldi (Pacto comisorio,
págs. 233 y sigts.) y Santiago (El pacto comisorio, en su colaboración en Contratos
—obra dirigida por Trigo Represas-Stiglitz— pág. 347, diciendo compartir las ense-
ñanzas de Trigo Represas) sostienen que, vencido el plazo del requerimiento, re-
cién llega la oportunidad de que el acreedor insatisfecho opte por la resolución y el
cumplimiento.
1. Según Santiago, la expresión "sin más" no se debe interpretar "como que el
contrato queda extinguido de pleno derecho, en forma automática" sino en el de
que "no se aceptará otra conducta que la ya exteriorizada por la parte no cumplido-
ra en el procedimiento extrajudicial del pacto comisorio implícito", entendiendo con
ello dejar a salvo la posibilidad de que la parte cumplidora pueda todavía exigir el
cumplimiento con más los daños y perjuicios. Como argumentos da: a) Que no po-
Operada la resolución, las partes deberán devolverse las

prestaciones cumplidas dentro de los límites de la retroac-
ción, es decir hasta allí donde alcancen los efectos resoluto-
rios. La parte culpable deberá, además, el resarcimiento de
los daños y perjuicios.
dría privarse de esa posibilidad "prevista expresamente por el último párrafo del
art. 1204; b) que en ningún momento la ley dice —para el pacto implícito— que la
resolución se produzca de pleno derecho "estándole vedado al intérprete distinguir
donde la ley no lo hace; c) que cuando la ley ha querido que la resolución sea de
pleno derecho lo ha dicho expresamente, como se ve en la tercera parte del art.
1204 para el pacto expreso.
Nosotros pensamos: a) El último párrafo del art. 1204 no prevé "expresamente"
esa posibilidad. Contiene dos preceptos. El primero de ellos, habla, sí, de la acción
de cumplimiento, pero nada dice sobre que sea ejercitable después de elegida la vía
resolutoria. En cuanto al segundo, contempla la demanda por resolución y es explí-
cito en el sentido de que ya no cabe la acción por cumplimiento. Quizás se diga que
"a contrario" resultaría que ello es posible respecto a la resolución extrajudicial,
pero, dejando a un lado las reservas con que deben manejarse las interpretaciones
a contrario, esto no tendría nada de "expreso"; b) No se trata de distinguir donde la
ley no lo haga, sino de tomar todas las palabras de ella. No corresponde aislar el
"sin más", sino tomar toda la expresión: "quedarán resueltas, sin más"; c) La ley no
ha empleado, aquí, la expresión "de pleno derecho" (a la que acude para el pacto
expreso) pero equivale a ella el "quedarán resueltas, sin más". Para la tesis que
combatimos no quedarían resueltas, pues todavía cabría la acción por cumplimiento.
2. Gastaldi, después de señalar con razón que muchos partidarios de la inter-
pretación que sustentamos lo son a disgusto, pues de lege ferenda enseñan que de-
biera adoptarse la que él propicia de lege lata, pasa al desarrollo de ésta. Para este
autor, el requerimiento es un paso habilitante de la posterior opción, viniendo, en
definitiva, a quedar reducido a un anuncio de que el acreedor insatisfecho está de-
liberando sobre si opta o no por la resolución, de lo que se seguiría que, vencido el
plazo del requerimiento, el acreedor que opte por la resolución deberá verificar una
nueva manifestación de voluntad.
A nosotros nos parece que el "quedarán resueltas, sin más" no recibe, así, expli-
cación.
En la interpretación que damos al texto, el requerimiento es el acto por el cual
el acreedor insatisfecho ejercita la opción entre la resolución y la exigencia de cum-
plimiento.
3. En la dilucidación del tema se entremezcla el problema de saber si el requeri-
miento debe contener el apercibimiento de resolución. Para la tesis que propician
Santiago y Gastaldi, la solución es la misma en uno y otro caso, pero recordando
(especialmente el segundo) que hay otras tesis, como la que admite una posterior
opción por el cumplimiento si el requerimiento se ha hecho sin apercibimiento, o la
que afirma que puede hacérselo con reserva de pedir el cumplimiento. Para noso-
tros, el requerimiento, si es ex art. 1204, lleva ínsito el apercibimiento, se lo diga
expresamente o resulte implícito del haber acudido a una vía que conduce a la re-
solución "sin más". Si de la interpretación del acto resultare que no hay apercibi-
m i e n t o o que se r e s e r v a la facultad de exigir el c u m p l i m i e n t o , no s e r í a el
requerimiento del art. 1204.
IV. Pacto comisorio tácito y resolución por demanda
La segunda forma de actuación del pacto comisorio tácito,

es la judicial: la parte cumplidora, en lugar de utilizar el
trámite extrajudicial que acabamos de examinar, puede ocu-
rrir a los tribunales a fin de obtener la resolución enjuicio.
1. Posibilidad de la vía
La posibilidad no se encuentra directamente contemplada
por la ley, pero ella surge implícitamente del último párrafo
del art. 1204 que alude a una demanda por resolución. 31
31
Esta tesis, en la que nos enrolamos desde la primera edición, dista mucho,
hoy, de ser pacífica. Fue combatida por Laje replicándole Ramella (op. cit., pág.
197), y combatida por Llambías (Plazo de gracia y resolución del contrato por de-
mora de cumplimiento, en E.D. del 10/IX/80) cuya presencia y alta autoridad cien-
tífica influyó p a r a provocar el e m p a t e en la votación de que nos dan cuenta
Bianchi-Codeglia-Esteguy (El artículo 1204 del Código Civil y la purga de la mora
en E.D. del 21/X/80).
Se ha dicho que una resolución por demanda que suprima el requisito del plazo
para cumplir, carece de sustento legal, el que mal puede encontrarse en la última
parte del art. 1204 que se refiere al jus variandi. Los partidarios de la tesis que
compartimos contestan, y con razón, que: a) El sustento legal genérico de la potes-
tad de resolver está en el primer apartado del art. 1204 que no exige para nada la
concesión de un plazo; b) El plazo recién aparece en el segundo apartado, para el
ejercicio extrajudicial, y por lo tanto con carácter específico; c) La parte final del
art. 1204 es base suficiente para reconocer la vía judicial, sin que quepa reprochar
el que se elimine el plazo para cumplir sin sustento legal, pues no se trata de eli-
minar, sino de no agregar, ya que mal podría hablarse de eliminar lo que no figura
en el sustento legal genérico (primer apartado) y sólo aparece como requisito espe-
cífico de la actuación extrajudicial (segundo apartado). Sobre el tema, véase tam-
bién: Miquel, Resolución de los contratos por incumplimiento, cap. IX; Gagliardo,
M. y Molina, A. C, Consideraciones sobre el pacto comisorio en materia civil, en
E.D. 75, pág. 821 y sigts.; Wayar, E. C , Tratado de la mora, § 98, pág. 596.
Padilla, R., La mora en las obligaciones, párr. 105, entiende que, en caso de de-
manda de resolución debe darse el plazo para cumplir, lo que lo lleva a afirmar que
la vía procesal tendrá que ser la del juicio ordinario, "pues de este modo se respeta-
ría el plazo de gracia del art. 1204, Cód. Civil, a menos que, optando el acreedor
por el sumario, se emplace al reticente para que cumpla, en el plazo llamado de
gracia, el que una vez vencido dará inicio al término para contestar demanda". So-
bre esto (sin perjuicio de los argumentos ya dados en esta nota) se nos ocurre ob-
servar: a) El plazo del art. 1204 es de días corridos (art. 28 Cód. Civil) en tanto que
en los procesales sólo se computan los días hábiles, y la extensión de éstos depen-
de, por lo demás, de ¡as variables locales, sin olvidar las ampliaciones en razón de
la distancia; b) Ahora, si suponemos un plazo procesal de 15 días hábiles para con-
testar demanda, el del art. Í204 se habrá cumplido antes, y al contestarse deman-
El vocablo "demanda" es comprensivo de la reconvención

judicial, porque quien reconviene, acciona, introduce u n a
demanda por vía reconvencional. 32
2. Utilidad
La vía tiene particular interés cuando quien persigue la
resolución ya no quiere en modo alguno el cumplimiento. En
efecto, si acudiera a la resolución extrajudicial el requerido
disfrutaría de un plazo adicional "no inferior a quince días".
En cambio, utilizando la vía judicial, el demandado ya no
podrá cumplir más. 3 3
A ello cabe agregar que la vía extrajudicial, cuando no es
aceptada por el requerido, t r a e u n a situación de incerti-
dumbre del derecho que tarde o temprano desemboca en un
juicio ulterior destinado a constatar si se produjo o no la re-
solución. Y aun originariamente aceptada por el requerido,
puede traer luego dificultades en la prueba de la resolución
operada cuando éste se niega a colaborar en el otorgamien-
to de la instrumentación necesaria para constatarla. En
cambio, en la vía judicial, toda oposición se articula en la
da ya estará resuelto el contrato, a menos que se estime que, por haber utilizado el
acreedor esa vía, ya ha dado implícitamente un plazo mayor de 15 días, renuncian-
do por anticipado a cualquier oposición a que el plazo escape a todos sus cálculos
(v.g.: porque imprevistamente ha sido declarado feriado tribunalicio un día); c) Si
se quiere unificar el plazo ex art. 1204 con el procesal de contestación de la deman-
da ¿quid en el caso de excepciones dilatorias?
Lavalle Cobo, en Código Civil de Belluscio-Zannoni, sobre el art. 1203, re-
cuerda que se ha admitido incluso que el pacto sea esgrimido "como defensa ante
una acción por cumplimiento, sin que sea necesario que el interesado deduzca una
reconvención, porque no existe disposición alguna en la ley que imponga ese proce-
dimiento". A nosotros nos parece que: a) Esto es llevar demasiado lejos el sentido
del vocablo "demanda"; b) No estamos aquí ante una cuestión "procesal" sino de
vías autorizadas por el Código. Para la nulidad, el Código ha previsto tanto la ac-
ción como la excepción (art. 1058 bis) pero ello no acontece para la lex comisoria-
33
Así lo enseña Fariña en la citada obra (n9 154). Compartimos la tesis, pues
aun cuando nuestra ley no traiga un dispositivo expreso como el del último párrafo
del art. 1453 italiano, ello deriva de la existencia del instituto sin que la ley haya
acordado un término para cumplir, y de la reflexión de que si la ley expresamente
determina que "no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demanda-
do por resolución", ello cobra sentido, si se tiene por operada la resolución al tiem-
po de la demanda (Comp.: Fariña, n s 156).
contestación a la demanda, y todos los problemas se resuel-

ven en el mismo juicio.
Los efectos de la sentencia se retrotraen de tal modo que
la resolución no existe a partir de ella, sino desde el tiempo
mismo de la demanda. 3 4
3. El desistimiento
Según las normas procesales que prevén el desistimiento
del proceso, la demanda no notificada puede ser desistida
sin necesitar de la conformidad de la contraparte.
Y esto plantea dos delicadas cuestiones:
a) Si la resolución se opera con la demanda, desistido el
proceso (con demanda no notificada, y aun con demanda no-
tificada, pero con consentimiento de la adversaria), ¿podrá
seguirse la vía del cumplimiento, o se aplicará aquello de
que la posibilidad de elección ya está agotada y de que no es
admisible el regreso a otra vía?
Nos inclinamos a pensar que el desistimiento útil borra la
elección que se tiene por no advenida, en una situación no
igual, pero sí parecida a la del desistimiento del art. 3987.
b) Mientras no se practique la notificación, ante la posibi-
lidad de desistimiento, hay una situación de incertidum-
bre: 3 5 ¿podrá, en el ínterin, la otra parte cumplir con su
prestación, purgando la mora? 3 6
Si el acreedor recibe la prestación, nulla qusestio, pues a
él le atañe desistir, pero, ¿si la resiste?
Nos inclinamos a sostener que la resistirá válidamente,
pues no puede forzárselo al desistimiento, sin perjuicio de
que cargue con los gastos que el ofrecimiento de pago haya
ocasionado al deudor que ignoraba la resolución.
34
En igual sentido: Ramella, op. cit., § 74, Miquel, op. cit., pág. 202.
35
Para el tema de la necesidad de la notificación, comp.: Ramella, op. cit., pág.
201.
36
La cuestión presenta un particular interés en los ambientes provincianos,
donde los "trascendidos" extrajudiciales sobre demandas corren, por cierto, con una
velocidad sorprendente y, desde luego, mayor que el trámite de las notificaciones,
fatalmente demorado por el real recargo de tareas y, demorado, por un tiempo real-
mente significativo.
V. Pacto comisorio expreso
La posibilidad de que las partes pacten expresamente la

resolución para el caso de incumplimiento, se encuentra ge-
néricamente contemplada en el art. 1203, y regulada una de
sus hipótesis en el tercer párrafo del art. 1204.
1. El tercer párrafo del artículo 1204

Comencemos por el examen de la hipótesis mentada por
el art. 1204, tercer párrafo, en los siguientes términos: "Las
partes podrán pactar expresamente que la resolución se pro-
duzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con
las modalidades convenidas; en este supuesto la resolución
se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la
parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fe-
haciente, su voluntad de resolver".
La figura descripta es la de una resolución extrajudicial
en virtud de pacto comisorio expreso. Su diferencia con la
extrajudicial por pacto comisorio tácito es neta:
a) El tácito constituye una cláusula natural del contrato;
el expreso, una accidental.
b) El tácito se refiere al incumplimiento de las obligacio-
nes. El expreso contemplado por este tercer párrafo, al in-
cumplimiento de "alguna obligación...con las modalidades
convenidas". 37
Para el pacto tácito hemos dicho que el incumplimiento
debe asumir una cierta entidad, atento a las circunstancias
y referido a las obligaciones principales (supra, II, 3).
Por la vía del pacto expreso sub examen, las partes pue-
den dar relevancia a lo que no lo tendría para el pacto tácito.
c) El tácito, cuando se actúa extrajudicialmente, supone
un requerimiento que acuerda un plazo para cumplir. En es-
te expreso no hay requerimiento alguno, sino la simple noti-
ficación de la voluntad de resolver, la que deberá verificarse
La fuente se encuentra en el art. 1456 italiano.

en forma "fehaciente" 38 operándose de pleno derecho la re-

solución sin posibilidad de cumplir.
2. Otras posibilidades
La hipótesis prevista por el art. 1204 no agota todas las
posibilidades de pacto expreso. La autorización genérica
de otras formas deriva del art. 1203 y de la regla del art.
1197.
Naturalmente que en aquellos contratos y para aquellos
incumplimientos donde funciona el pacto tácito, una previ-
sión expresa del contrato que se limitara a reproducirlo, ca-
recería de valor propio y sólo constituiría una cláusula de
estilo, según se ha señalado, 3 9 pues con ella o sin ella las
consecuencias serían las mismas.
Pero:
a) Un pacto expreso que previera las consecuencias del tá-
cito tendría indudable sentido en la hipótesis de que se tra-
tara de un caso no asumido por el art. 1204, es decir donde
las disposiciones de los contratos en particular negaran el
funcionamiento del mismo.
b) No creemos tampoco que exista inconveniente alguno
en que las partes pacten que todas las hipótesis, que de
haber callado estarían asumidas por el pacto tácito, deben
sujetarse al régimen del expreso ex art. 1204, tercer pá-
rrafo.
c) Ni lo hay en que las partes dispongan que además del
pacto tácito se superponga uno expreso, de tal modo que
pueda elegirse una u otra vía extrajudicial en los casos asu-
midos por ambos.
38
Por "forma fehaciente" debe entenderse la forma del medio empleado para
comunicar, que por sí dé fe de su contenido (como acta notarial, telegrama colacio-
nado, carta documento, e incluso un instrumento privado). Borda es de otra opi-
nión y por "fehaciente" entiende inequívoco en punto al contenido, admitiendo la
comunicación oral, criterio que combate Gastaldi, Pacto comisorio, págs. 293/4 y su
nota, afirmando la necesidad de un escrito que sea autosuficiente, con las salveda-
des respectivas según la clase de escrito, pues si los instrumentos públicos pueden
ser argüidos de falsos, los privados dependerán de que sean "reconocidos o declara-
dos auténticos".
39
Messineo, Doctrina, II, pág. 349.
d) El mismo pacto expreso puede ser convenido en la inte-

ligencia de que su ejercicio no se hará por el sistema del pá-
rrafo tercero, sino por otro distinto (v.g.: por demanda)
3. Interpretación de las cláusulas comisorias

De allí que a nuestro entender, la norma del tercer párra-
fo del art. 1204 sólo tiene un sentido interpretativo de la vo-
luntad, cuando ella no se ha explicitado más claramente.
Si las partes se limitaran a decir que "se conviene el pacto
comisorio para el caso de incumplimiento", tal manifesta-
ción debería ser entendida en principio como una simple re-
producción del pacto tácito, y ello a u n q u e se dijera "se
conviene expresamente".
Para que se considerara que media un pacto expreso sería
preciso u n a voluntad más claramente explicitada. El art.
1204 contempla uno de los casos en que dicha voluntad lo
está: cuando la referencia se ha hecho al incumplimiento de
alguna obligación "con las modalidades convenidas". Pero la
previsión no significa que no pueda haber los otros casos de
pacto expreso que dejamos señalados, con tal que ello surja
claramente de las cláusulas utilizadas.
4. La elección de la vía
Al hablar del pacto comisorio tácito, dijimos que por el
principio del último párrafo del art. 1204, elegida la vía de
la exigencia de cumplimiento, podía abandonársela y optar
por la de la resolución, pero elegida esta última, ya no podía
retornarse a la de cumplimiento.
Para el pacto comisorio expreso del tercer párrafo del art.
1204, esta solución es sin duda aplicable, pues la resolución
se opera una vez practicada la comunicación de la voluntad
de resolver, de tal modo que una vez cumplido este único ac-
to, ya no habría posibilidad alguna de exigir el cumplimien-
to de obligaciones que, por hipótesis, ya se encontrarían
extinguidas.
El art. 1375, inc. 3, sanciona un principio distinto, esta-
bleciendo que puede "el vendedor a su arbitrio demandar la
resolución de la venta o exigir el pago del precio. Si prefirie-
se este último expediente, no podrá en adelante demandar
la resolución del contrato". La conciliación de los textos nos

lleva a pensar que este último se aplicará al pacto comiso-
rio expreso en la venta, que no sea el del art. 1204: infra,
§54, VI, 3.
5. Su ejercicio por demanda

N i n g ú n inconveniente vemos en que quien ejercite el
pacto expreso ex art. 1204 lo haga por demanda, a tenor del
último párrafo del citado texto. El método puede ser útil
para dilucidar problemas sobre los alcances del pacto ex-
preso. La resolución se operará, como para el pacto tácito
hecho valer por vía judicial (supra, aquí, IV, 2) al tiempo de
la demanda. 4 0
VI. Armonización de textos
El método adoptado por el dec.-ley 17.711 trae problemas

particulares de armonización.
1. El método adoptado por la reforma

El legislador puede seguir criterios diversos al dictar una
ley. Por ejemplo:
a) Estatuir un régimen completamente nuevo que deroga
totalmente al anterior. Tal es el sistema del art. 22 del Cód.
Civil.
b) Establecer un régimen que deroga expresa o tácita-
mente al anterior, en todo lo que resulta incompatible con
él. Es la aplicación del axioma "lex posterior...". Tal fue el
sistema seguido al sancionarse la ley 11.357 (artículo 9).
c) Presentar un régimen que se inserta en otro anterior,
por la vía del injerto, previa en su caso la correspondiente
amputación. En esta hipótesis, la ley, a diferencia del caso
40
En la primera y en la segunda edición decíamos, a propósito de esta vía, que
"la notificación de la demanda es también una forma fehaciente". Suprimimos esta
expresión, no porque la notificación de la demanda no sea una forma fehaciente, si-
no para evitar que se pueda entender que la resolución se produzca recién con di-
cha notificación.
precedente, no quiere ubicarse como posterior, sino como

cronológicamente simultánea a la ley modificada. No pre-
tende gobernarla como "lex posterior" sino "convivir" con to-
do lo que de ella queda.
Pensamos que éste es sin duda el método de la reforma,
por dos razones:
La primera, que según su redacción, se reforma el Cód.
Civil "conforme a las siguientes disposiciones" (art. 1), las
que siempre vienen enunciadas con verbos como "sustituye-
se", "derógase", "agrégase", salvo excepcionales "sanciónase".
Es evidente que cuando se sustituye, se manifiesta una pre-
tensión de convivencia entre lo sustituyente y lo que queda
no sustituido, pues de otro modo no habría verdadera susti-
tución, al no ocuparse la posición normativa de convivencia
que tenía el texto sustituido; en adelante no podrá hablarse
de primacía de unos textos sobre otros, sino de recíproca in-
teracción. De similar entidad es el "agrégase", que no lleva
en sí ínsita ninguna supresión, sino el añadir una norma
que entra a conjugarse con otras, por hipótesis no deroga-
das. En cuanto al "derógase", al ir referido por el dec.-ley
17.711 a textos determinados, no podría ser extendido a
otros, ni siquiera en el supuesto de que partiendo de estos
últimos pudiera llegarse a reconstruir el precepto que el de-
rogado expresaba; la tesis que pretendiera que a través del
"derógase" expreso pudiera verse envuelto uno tácito, olvi-
daría la fuerza de los "sustituyase" y de los "agrégase", e im-
plicaría u n a inadmisible derogación " i n t e r n a " de e s t a s
mismas disposiciones. Finalmente, quedan los "sanciónase",
pero basta recordar que ellos lo son a título de artículos
"bis" para concluir que en definitiva consisten en "agrégase".
La segunda, está dada por el dec.-ley posterior 17.940,
que en su artículo primero sigue el mismo método del
17.711, reformando también al Código Civil "conforme a
las siguientes disposiciones" entre las que se enuncian en
el inciso 2 la sustitución en el art. 2246, de las palabras
"doscientos pesos" por "diez mil pesos". Ahora bien, sí
adoptáramos el criterio (que desechamos y sólo presentamos
por vía de hipótesis) de la derogación tácita, tendríamos que
razonar así: como el art. 1193 fue sustituido por el dec.-ley
17.711, automáticamente quedó modificado el art. 2246, por

lo cual la sustitución que pretende el dec.-ley 17.940 sería
imposible, ya que no cabe sustituir poniendo lo mismo. Ten-
dríamos entonces al dec.-ley 17.711 no siendo gobernado por
el decreto ley posterior, sino gobernándolo.
Nosotros preferimos interpretar al Código como si hubie-
se sido íntegramente redactado a nuevo, tomando la letra de
ciertos artículos del Código anterior, y la letra de los textos
de los dec.-ley 17.711 y 17.940 y, partiendo de la base de que
todos los textos gozan de igual jerarquía, encontrar su ar-
monización.
2. Algunos problemas en particular

He aquí algunos problemas:
a) En ciertas hipótesis en particular, el Código Civil dis-
puso que el contratante no disponga de la potestad resoluto-
ria en defecto de pacto expreso. Nos hemos referido ya al
caso del art. 2088, pero sin duda de mucha mayor entidad
práctica para examinar el problema son textos como los de
los arts. 1429 y 1432.
Pensamos que no puede prescindirse de estos textos, pero
que es lícito restringirlos al máximo, ya que sufren la in-
fluencia del art. 1204, aunque ser influenciados no equivale
a verlos derogados en la letra y algo debe quedar de ellos,
como irreductibles, y como supuestos de excepción a la nor-
ma del art. 1204.
Nos parece que una armonización puede conseguirse en la
siguiente dirección: según la letra de los textos, la resolución
descartada es la por demanda. El art. 2088 emplea este tér-
mino; los arts. 1429 y 1432 hablan de "pedir" la resolución.
De la letra no surge que se encuentre directamente veda-
da la resolución extrajudicial, y teniendo en cuenta la dife-
rencia de régimen existente entre la forma extrajudicial y la
judicial, no encontramos irrazonable que se prohiba lo se-
gundo, permitiéndose lo primero. En efecto, en la extrajudi-
cial, el requerido gozará de un plazo adicional para cumplir,
con lo cual se le habrá otorgado por mandato de la ley una
nueva posibilidad, de la que se vería privado si se siguiera
la vía judicial. Claro está que como la extrajudicial no tiene
forma alguna impuesta por la ley, si de hecho se siguiera el

trámite de demanda, el traslado de ésta podría tener valor
de requerimiento, pero la diferencia siempre sería palpable,
pues no quedaría privado el deudor de dicho plazo para
cumplir.
b) En otras hipótesis lo prohibido es el pacto comisorio ex-
preso, en casos genéricamente asumidos por el art. 1204.
Tal lo que acontece con el pacto comisorio en la venta de co-
sas muebles (art. 1374). Pensamos que la armonización de-
be hacerse ateniéndose a la letra del texto que prohibe, no
llevando más allá su interdicción. En consecuencia, para la
venta de muebles habrá pacto comisorio tácito ex art. 1204,
y sólo estará vedado el expreso a tenor del art. 1374 (y re-
serva hecha de la interpretación que damos a textos como el
art. 1429). Comprendemos que esta interpretación ofrece po-
sibilidades a un doble ataque. A los que digan que prohibido
el pacto expreso debe entenderse también proscripto el táci-
to, pues las partes no podrían alcanzar callando, lo que les
está vedado, hablando, contestamos que no alcanzarían lo
mismo, pues no es igual el método resolutorio en uno y otro
caso, o no es igual el objeto, pues si método y objeto coinci-
dieran, por muchas que fueran las palabras empleadas el
pacto seguiría siendo tácito. Y a los que señalen que resulta
irrazonable admitir el tácito para vedar el expreso, contes-
tamos que irrazonable o no, está en la ley, y que en última
instancia puede encontrarse una razón en la desconfianza
hacia la autonomía privada en materia de cosas muebles
que inspiró originariamente el art. 1374 y que subsiste en
cuanto esa autonomía se aparta de las posibilidades ofreci-
das por la ley. 41
Examinando el art. 1374, Salvat (Fuentes, I, n9 545) observa que las razones
que se dan pueden justificar que el pacto comisorio no tenga efectos contra terce-
ros, pero no que no pueda funcionar entre partes. Y Borda (Tratado...Contratos, n 9
305), piensa que el último párrafo del art. 1374 ha traicionado el pensamiento del
Codificador, pues su intención fue limitar a las partes los efectos resolutorios, se-
ñalando que en la práctica se tiene por no escrito. Tal opinión fue emitida antes de
la reforma. Nosotros, prescindiendo de su posible sentido anterior, creemos que po-
demos darle la interpretación armónica que sugerimos.
c) Distinto es el caso en que la ley simultáneamente pro-

hiba el pacto expreso, y pronuncie palabras negativas para
el tácito. La ley debe ser obedecida, reserva hecha de situar-
la en sus justos límites. Tal lo que acontece con el art.
1429, 4 2 sobre el cual ya dimos nuestra interpretación ac-
tual, combinado con el art. 1374.
d) No es problema, en cambio, la prohibición del pacto
comisorio para el contrato de prenda (art. 1203). El llama-
do pacto comisorio en el contrato de prenda tiene caracte-
rísticas distintas a la del pacto que venimos examinando.
Y como el contrato de prenda no es de "prestaciones recí-
procas", no entra dentro de la preceptiva del art. 1204, por
lo que queda descartada toda posibilidad de conflicto inter-
pretativo.
VIL El pacto comisorio y la interpelación
Dijimos que cuando para la constitución en mora hace fal-

ta la interpelación, ésta debe ser previa a la iniciación de la
vía resolutoria (supra, aquí, II, 4).
1. Las doctrinas
Esta opinión no es pacífica, y se han suscitado tres doctri-
nas. 4 3
a) Doctrina de la acumulación simple. Según unos, puede
acumularse en un mismo acto la interpelación y el requeri-
miento ex art. 1204, segundo apartado.
Se les ha observado 44 que de este modo se viene, de hecho,
a acortar el plazo de gracia que resulta del requerimiento,
pues según las reglas de la interpelación constitutiva de mo-
42
Ya antes de la Reforma, se observó (Borda, Contratos, n- 306) que el art. 1429
suponía que la cosa había sido entregada. Creemos que la letra autoriza esa inter-
pretación.
43
Sobre las distintas teorías: López Cabana-Lloverás, en La mora y el pacto co-
misorio, E.D. 76, pág. 809 y sigts.; Wayar, Tratado de la mora, §98; Padilla, La mo-
ra en las obligaciones, pág. 237; Gastaldi, Pacto comisorio, págs. 226 y sigts.
44
López Cabana-Lloverás, loe. cit.
ra, debe darse al deudor alguna oportunidad de cumplir, lo

que supone algún tiempo, que absorberá una parte del plazo
previsto por el art. 1204, segundo apartado, quedando, así,
éste cercenado. Pensamos que, en general, la observación es
válida, aunque en algunos casos pueda perder interés pues
como el plazo de días se cuenta de medianoche a mediano-
che (art. 24, C. Civ.) entre la interpelación y la medianoche
puede transcurrir el tiempo congruo que dé oportunidad de
pago.
b) Doctrina de la acumulación subsidiaria. Para salvar el
inconveniente apuntado, proponen otros que se acumulen la
interpelación y el requerimiento, pero de modo que éste fun-
cione subsidiariamente. Por ejemplo: se interpela exigiendo
el cumplimiento dentro de tal tiempo, y se anticipa que, en
caso de transcurrir ese tiempo sin que el interpelado haya
cumplido, deberá éste tenerse por requerido a tenor del art.
1204, comenzándose a contar, recién, el plazo del requeri-
miento del que el deudor dispondrá íntegro, sin cercenamien-
to alguno. A favor de esa acumulación subsidiaria se invoca
la doctrina del art. 509, C. Civ., y las disposiciones procesa-
les sobre acumulación de acciones y ejercicio subsidiario de
recursos. 4 5
c) Doctrina de la separación. Niegan, en fin, otros, tanto
la posibilidad de una acumulación simple, como la de una acu-
mulación subsidiaria, y enseñan que la interpelación y el
requerimiento son dos actos distintos y separados, pues
el segundo sólo es posible después de que haya fracasado el
primero.
2. Nuestra opinión
Nos pronunciamos por la doctrina de la separación. El es-
tado de mora es un prius lógico y temporal del requerimien-
to, de donde se sigue que, cuando para el estado de mora es
preciso interpelar, la interpelación debe ser anterior, lógica
y temporalmente.
0
Comp.: Padilla {La mora en las obligaciones, pág. 239) según quien "puede
requerirse antes para que comience a tener vigencia después de la mora".
La letra del art. 1204, segundo apartado, habla de un in-

cumplidor al que se requiere el cumplimiento y, por lo tanto,
se refiere a un deudor en estado de mora (precedencia lógica
de la interpelación cuando ella es necesaria) y afirma que
"no ejecutada la prestación" (y, por lo tanto, no antes, sino
después) el acreedor "podrá" requerir (nótese el futuro del
verbo) con lo que queda marcada la precedencia temporal de
la interpelación.
En cuanto a los textos del art. 509, C. Civ., y demás proce-
sales que se invocan por los partidarios de la acumulación
subsidiaria, todo lo que prueban es que no sería ilógico un
sistema de esa índole, pero no son aptos para demostrar que
ése sea el de nuestro art. 1204.
Así, por ejemplo, y saliendo del pacto comisorio tácito (so-
bre el que se razona en esta disputa) para ir al expreso, no
sería ilógico un sistema que autorizara a interpelar y a noti-
ficar simultáneamente con efectos subsidiarios; pero, que
para el pacto expreso no es ése el sistema de la ley, se de-
muestra recordando que la resolución se produce desde la
comunicación misma, por lo cual interpelar y comunicar se-
rían actos contradictorios.
Por lo demás, no se nos escapa que en esta materia se
puede argumentar y contraargumentar (como en casi todas
las materias) ad infinitum.^ Pero, dejando a un lado lo que
46
Wayar (Tratado de la mora, págs. 594/5) combate la doctrina de la separa-
ción, razonando en base a un ejemplo donde se supone que el tiempo congruo de la
interpelación es de 60 días, y preguntándose si dado ese tiempo, "será menester
conceder otros sesenta días al emplazar conforme al art. 1204", para desembocar
en un dilema que propone a los partidarios de la separación: los que contestan afir-
mativamente llegan a "un resultado no querido por la ley, pues se pretendió conce-
der al deudor un plazo razonable de cumplimiento y no beneficiarlo indebidamente
con una doble concesión, y si contestan negativamente, violan el art. 1204 que exi-
ge un emplazamiento acorde con la naturaleza de la obligación". Por nuestra parte
decimos: I. Nos parece que en el dilema propuesto hay varios puntos discutibles: 1.
Supone que, en el ejemplo, el plazo ex art. 1204 sería de sesenta días, siguiendo
una doctrina que nosotros no admitimos (véase, aquí III, 2); 2. Pues arranca de esa
doctrina, ya no se explica su afirmación de que "se pretendió conceder al deudor
un plazo razonable de cumplimiento y no beneficiarlo indebidamente con una do-
ble concesión", pues esa doble concesión resultará fatalmente en el siguiente ejem-
plo: contrato que fijara un plazo de sesenta días, produciéndose la mora ex re, y luego
el plazo del requerimiento por sesenta días; 3. Inclinándose el citado jurista por la
puede resultar de las estipulaciones de las partes en el con-

trato (las que pueden moldear el pacto en las formas más
variadas), y circunscribiéndonos a lo que resulta del régi-
men supletorio de la ley, nos parece que hay que estar a las
palabras de ella, ante la consideración de lo drástico de los
efectos resolutorios, la reflexión de que éste es un procedi-
miento especial, y la constatación de que, en la práctica, no
es aconsejable utilizar vías acumulativas que, lo menos que
puede decirse de ellas es que traerán disputas judiciales, y
cuyo beneficio real no se advierte en términos de magnitud
suficiente.
VIII. Pacto comisorio y purga de la mora
¿Cómo funciona la purgatio morae?

Este interrogante puede dividirse en tres preguntas, a sa-
ber: ¿es posible purgar la mora en los contratos en los que
hay pacto comisorio?; suponiendo que sea posible, ¿hasta
cuándo?; y ¿es necesario purgar la mora durante el plazo del
requerimiento?
doctrina de la acumulación, nos parece que tendrá que desembocar: a) o en la doc-

trina de la acumulación simple, con lo cual el plazo acumulado será, en el ejemplo,
de sesenta días, pero quedará cercenado el del art. 1204 que ha postulado en se-
senta días, o desaparecerá el de la interpelación, iniciando el mecanismo resoluto-
rio antes de que haya un incumplidor; b) o en la doctrina de la acumulación
subsidiaria, concediendo sesenta días (para la mora) y sesenta días (para el reque-
rimiento) con lo cual se tendrán los ciento veinte días que rechaza, o bien conce-
diendo sesenta días (para la mora) más quince días (para el requerimiento), con lo
cual no se respetará su tesis de que, en el ejemplo, el art. 1204 concede sesenta
días. Nosotros pensamos que si hay dos plazos y se los pretende acumular, sólo
puede hacérselo o por superposición o por suma. II. El citado jurista: 1. Reconoce
que la tesis que propicia "podría ofrecer algunas dificultades en los plazos", pero
piensa que "ello se supera fácilmente con arreglo a la buena fe (art. 1198, cód.
cit.)". No compartimos el optimismo que reemplaza el mecanismo del art. 1204 por
una vaga apelación a la buena fe. 2. Concluye su exposición afirmando que "la mo-
ra —desde un punto de vista de estricta lógica jurídica— se produciría una vez fi-
nalizado el emplazamiento" y razona "pero si el deudor no ha cumplido, ¿puede,
según la buena fe, pretender que se le acuerde un nuevo plazo de gracia?", para
responder: "Evidentemente no". No advertimos lo de "evidentemente", pues el pla-
zo ex art. 1204 está previsto para cualquier incumplidor, sin que la ley se pregunte
si hubo o no, antes, otro plazo.
1. La purgatio morae
Para contestar a estos interrogantes, es necesario adoptar
un punto de partida firme y preguntarse si en los contratos sin
pacto comisorio es posible la purgatio morae. Si la respuesta
fuera negativa para este caso, ya no valdría la pena pregun-
tarse sobre lo que acontece cuando hay pacto comisorio.
Quede claro, por lo demás, que lo que aquí interesa es la
purga de la mora sin la voluntad del acreedor. 47
Pues bien: La respuesta al interrogante es afirmativa, y
tenemos por cierto que el deudor puede purgar la mora con-
tra la voluntad del acreedor, cumpliendo, desde luego, con
los requisitos que señala la doctrina. 4 8 El deudor sigue sien-
do deudor, y por la mora, su situación se habrá agravado,
pero no atenuado, y pues sigue siendo deudor tiene que te-
ner una vía para liberarse de su obligación.
2. Su posibilidad ante el pacto comisorio

Postulada esa doctrina, ¿qué razón habría para negar la
purgatio morae por obra del deudor, en los contratos en los
que haya pacto comisorio, mientras la resolución no se haya
operado? Sin embargo, la posibilidad ha sido negada, ya con
carácter general, ya limitada al pacto expreso.
a) Con carácter general (tanto para el pacto expreso como
para el tácito) se ha dicho que la ley otorga una opción al
cumplidor, de la que se lo privaría si se admitiera la purga-
tio morae por el incumplidor, sin que "ninguna disposición
legal con vigencia en nuestro país" lo autorice, y siendo fru-
to la teoría afirmativa de la "indudable e injustificada in-
fluencia que han ejercido los comentaristas del Código Civil
italiano"; 49
47
El purgare o emendare moram puede derivar de diversas causas (Maynz,
Cours, §265; Bonfante, Instituciones, §138; Mackeldey, Elementos, §362) de entre
las cuales la principal pero no la única es la que consiste en la actividad del deudor
que quiere pagar (Messineo, Manual, §119, 8; comp.: Giorgi, Obligaciones, II, núm.
74 y sigts.) y a la que, sin embargo: Barbero (Sistema, n- 641) niega el nombre de
purgatio (como lo recuerda Messineo, loe. cit.).
48
Padilla, La mora en las obligaciones, §114; Wayar, Tratado de la mora, §109.
49
De Abelleyra, La purga de la mora y la resolución de los contratos por incum-
plimiento, en E.D. 72, pág. 806 y sigts.
b) Con carácter limitado al pacto expreso, se ha conceptua-

do que a partir de la mora "se convierte en un derecho adqui-
rido el optar por la resolución o por el cumplimiento". 50
3. Las doctrinas
Como objeción introductoria a la tesis que niega la purga-
tio morae podemos formular esta: cuando se t r a t a del pacto
tácito actuado por vía extrajudicial, el acreedor debe reque-
rir dando un plazo para cumplir, de lo que se sigue que el
deudor que quiera purgar la mora antes del requerimiento,
de nada priva al acreedor de que no pudiera privarlo igual-
mente durante dicho plazo.
Pero solo se trata de una objeción introductoria, que no
entra todavía al fondo, ya que el argumento no serviría ni
para el pacto comisorio expreso, ni para el tácito ejercido ju-
dicialmente, pues nosotros admitimos la vía judicial sin
otorgamiento de plazo.
Y yendo al fondo, busquemos los principios, donde se jue-
gan las instituciones. Encontramos allí tres tesis, que exa-
minaremos en los números siguientes: la de la facultad de
exigir, la de la competencia alternativa y la de la facultad
de resolver.
4. Tesis de la facultad de exigir

Consistiría en esto: el contrato, p a r a el caso de mora,
prescribe la resolución como consecuencia normal, dando al
cumplidor la opción de exigir el cumplimiento.
En apoyo de esta tesis, se podría pretender invocar la re-
dacción del cuarto párrafo del art. 1204: "...podrá optar por
exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con
daños y perjuicios". De ese fragmento resultaría que el úni-
co que puede impedir la resolución querida por la ley, es el
cumplidor, pues solo a él le ha acordado la posibilidad de op-
tar por el cumplimiento.
De aceptarse esa lectura, entonces sería cierto que la ad-
misión de la purgado morae implicaría trasladar la facul-
López Cabana-Lloverás, loe. cit.

tad de optar por la vía del cumplimiento, al incumplidor,

desconociendo el mandato de la ley que sólo la acuerda al
cumplidor.
Pero esa lectura es inmediatamente rechazable ya que el
mismo texto, en el primer apartado, para el pacto tácito ha-
bla de la facultad de resolver, y el art. 1203 lo hace para el
pacto expreso. En ambos textos se invierte la forma de ex-
presión de la voluntad de la ley, la que aparece queriendo el
cumplimiento y facultando la resolución; en lugar de atri-
buir la facultad de exigir, otorga la facultad de resolver.
5. Tesis de la competencia alternativa

Podría ser expuesta así: en caso de mora, el contrato —ley
de las partes— no quiere ni la resolución ni el cumplimien-
to, y se mantiene en una situación de indiferencia, trasla-
dando la elección al cumplidor.
A favor de esta tesis, podría invocarse la existencia del
doble juego de previsiones que hemos recordado en el núme-
ro anterior, hablando unas de la facultad de exigir, y otras
de la de resolver. Se trataría, por así decirlo, de una suerte
de declaración de incompetencia que verificaría el contrato,
inhibiéndose para decidir y limitándose a declarar que el
competente para ello es el cumplidor, quien, en el futuro,
tendrá ante sí una alternativa de su exclusiva elección.
Pero esta tesis tiene un grave inconveniente: conduce a
una encrucijada, que es fatal para ella porque, o la lleva a una
solución injusta, o la hace abjurar de su propio punto de
partida.
En efecto: mientras el acreedor no elija, estaremos ante
un estado de incertidumbre, durante el cual los daños segui-
rán corriendo. Esa es la encrucijada a la que fatalmente se
llega, porque la ley no ha fijado plazo para el ejercicio de ese
derecho de elección.
Y entonces:
a) Si se dijera que los daños deben seguir corriendo y el
deudor debe esperar pacientemente, hasta que el acreedor
se decida, se habría consagrado una solución injusta, violan-
do la regla del art. 1198 que dispone que los contratos deben
interpretarse y ejecutarse de buena fe.
b) Pero los impugnadores de la purgatio morae creen ha-

ber encontrado una salida a esa situación de incertidumbre,
que salvaría la justicia: el deudor debe excitar al acreedor
para que elija, ofreciéndole el pago, o consignando, y, en esa
oportunidad, el acreedor debe pronunciarse por recibir el
pago o por manifestar su voluntad de resolver.
Olvidan que con esa solución, si salvan la regla del art.
1198 y la justicia más elemental, contradicen, en cambio, el
principio del cual han partido. Partieron de la base de que
optar era un derecho del cumplidor, y ahora lo convierten en
un deber; supusieron que el incumplidor de nada podía pri-
var al cumplidor, y resulta con esto que el deudor, al excitar
al acreedor, de algo lo privaría: del tiempo indefinido que la
ley le habría concedido al no fijar plazo alguno para el ejer-
cicio de la opción. A ello se agrega que, si según la tesis que
combatimos, el acreedor, al ofrecérsele el pago, está constre-
ñido a pronunciarse, el incumplidor podría, por esa vía, ha-
ciendo el ofrecimiento e x t r a j u d i c i a l m e n t e , obligarle a
pronunciarse también extrajudicialmente, impidiéndole —de
hecho— el ejercicio judicial por demanda, y privándole, por
lo tanto, de esa opción, con lo cual se volvería a caer en lo
que se quería evitar.
6. Tesis de la facultad de resolver

Queda otra lectura, que es la que propiciamos y que nos
conduce a esta tesis.
El contrato, como un todo, contiene dos órdenes de dispo-
siciones, siendo unas, las básicas, y otras, las atinentes a la
resolución. El contrato, en lo que de básico tiene, mientras
no se resuelva vive y sigue mandando el cumplimiento, y no
se suspende durante la mora; lo que el contrato otorga (táci-
ta o expresamente) como algo adicional durante la mora, es
la facultad de resolver.
El contrato, según la teoría normativa que sustentamos
(supra, §1, IV), es u n a ley, entre cuyas cláusulas, cuando
hay pacto comisorio, está la que otorga la facultad de dero-
gar por el mecanismo resolutorio, los preceptos básicos, pero
mientras la derogación no se haya efectuado, vive el manda-
to básico, pues ninguna disposición manda que se suspenda.
Por eso es posible la purgatio morae, y el deudor que cumple

antes de la derogación, purgando la mora, estará dentro de
la ley del contrato.
Podrá verse en ello u n a carrera contra el reloj, 5 1 pero
carreras de este tipo se ven todos los días con las leyes del
Estado, sin que a nadie asombre. En el ámbito de las le-
yes del Estado, al que le compete la potestad de dictar
una ley, le compete, también, la de m a n t e n e r la anterior,
pero ello no significa que, m i e n t r a s no se pronuncie, no
exista ley alguna. Porque el contrato es u n a ley, durante
el tiempo que el cumplidor se tome para deliberar, podrá
hablarse de una alternativa posible (mantener o derogar)
pero no deducir que en el ínterin no haya ley contractual
alguna.
7. Oportunidad y necesidad de la purgatio morae

Hemos dicho que la purgatio morae es posible. Lo es an-
tes de que el cumplidor ponga en movimiento el mecanismo
resolutorio (extrajudicial o judicial). Pero, ¿qué decir del
tiempo que sigue a la puesta en marcha del mecanismo?
Cabe hacer distinciones:
a) Si se trata del pacto comisorio tácito y la vía resoluto-
ria de que se trata es la extrajudicial, no vacilamos en admi-
tir la purgatio morae, durante el plazo para cumplir, pues
mientras él transcurre, es el propio acreedor el que pide el
cumplimiento.
Pero admitiéndolo, lo hacemos con esta reserva: es posi-
ble, pero no indispensable para evitar la resolución. En efec-
to: hemos visto que la resolución se evita cumpliendo con la
prestación (supra, aquí, III, 4, b) y dejando el tema de los
daños para un momento ulterior. El acreedor ha elegido esa
vía, y no se queje de la regulación de la ley.
b) Si se trata del pacto comisorio expreso, ejercido por la
vía extrajudicial, pareciera que la iniciación del mecanismo
y su conclusión coinciden, y que ya no habría oportunidad
para la purgatio morae. Pero, sostenerlo, sería un error...
Comp. la observación de de Abelleyra, loe. cit.

Pues, consistiendo el mecanismo en notificar haciendo sa-

ber (comunicar) se advierte que, de hecho, cuando el acree-
dor acude a ciertos medios comunicantes, podrá haber un
lapso, mayor o menor, entre la expedición y la recepción (por
no decir la información) de la noticia que, incluso, puede no
llegar por haber sido mal dirigida. Dejando a un lado las di-
ficultades de la prueba, pensamos que la purgatio morae,
durante ese lapso, es posible.
c) Cuando la vía utilizada es la judicial, entendemos que
la situación se fija, no con la notificación, sino con la inter-
posición de la demanda, y ya no será posible en adelante
—salvo el caso de desistimiento— la purgatio morae. La ra-
zón por la cual rechazamos la purga de la mora con posterio-
ridad a la interposición y admitimos que el acreedor pueda
resistir válidamente el pago, reside en que la tesis contraria
conduciría a sostener que la contraparte puede forzar a un
desistimiento (supra, aquí, IV, 3).
IX. Mora en la obligación de restituir
En el apartado anterior hemos hablado de la mora como

presupuesto de la resolución. Pasamos ahora a otro estadio:
el posterior a la resolución.
Quien debe la restitución, ¿en qué momento e s t a r á en
mora?
Quieren unos que el obligado a restituir entre en mora a
partir de la resolución misma, y sostienen otros que es nece-
saria una interpelación específica. 52
En línea de principio, nos pronunciamos por esta última
opinión: se trata aquí de una obligación de exigibilidad in-
mediata, cuya constitución en mora requiere interpelación, 53
la que, desde luego, supone dar una oportunidad para cum-
52
Sobre el punto: Cazeaux y otros, Temas de Derecho Civil, pág. 132; Padilla,
op. cit., §109 y sigts.; Wayar, op. cit., §100.
53
Alterini, en Cazeaux y otros, Temas de Derecho Civil. Sobre el estado de la
cuestión respecto a las obligaciones de exigibilidad inmediata: Belluscio-Zannoni,
Código Civil, art. 509, §4.
plir. Y decimos "en línea de principio" pues estimamos que

el que interpela no necesita ser contrainterpelado cuando
ambas partes deben restituir, ya que la interpelación que se
haga debe dar por supuesto que se restituirá en igual tiem-
po, para cumplir con la doctrina que se desgaja de textos co-
mo los de los arts. 510 y 1201 y ponerse al abrigo de la
excepción de dolo (supra, §35, II, 2).
X. La potestad resolutoria y la caducidad
Cabe hacer un distingo:
1. La previsión de un plazo de caducidad

Nada obsta a que las partes, al contratar, estipulen que la
potestad resolutoria caducará si no es ejercida dentro de un
determinado plazo (v.g., dentro de los tres meses de produci-
da la mora), de tal modo que, transcurrido el tiempo, sólo
quede la vía del cumplimiento.
Corresponderá a la interpretación conforme el art. 1198 el
constatar la existencia de esa voluntad, y por esa vía es ima-
ginable que se llegue, incluso, a la determinación por el
juez, conforme a la doctrina del art. 541 Código Civil, lo que
puede presentar interés cuando el incumplidor afirme que
la potestad resolutoria fue ejercida tardíamente. Pero obsér-
vese que sólo decimos "imaginable", y ello para no descartar
alguna hipótesis excepcional, pues estadísticamente hablan-
do, si las partes no se h a n explicitado suficientemente, lo ve-
rosímil es que hayan querido que la potestad dure tanto
como el incumplimiento.
2. El silencio del contrato

Si de la interpretación del contrato no resulta que las par-
tes hayan querido un plazo de caducidad, no existe u n dere-
cho a fijación por el juez, y el interesado sólo podrá, llegado
el caso, invocar la prescripción (infra, aquí, XI). La fijación
de un plazo no autorizada por el contrato equivaldría a des-
conocer el negocio celebrado.
Con mayor razón la incumplidora carece del derecho

(que se reconoce en otros sistemas) de fijar unilateralmen-
te un plazo a la otra parte, intimándola a optar (como si di-
jéramos: un requerimiento al revés) so pretexto de hacer
cesar la incertidumbre. Con razón se ha señalado 5 4 que el
incumplidor no puede agraviarse de la incertidumbre, pues
tiene en sus manos la forma de hacerla cesar: purgando la
mora.
XI. La potestad resolutoria y la prescripción
Ante la falta de una norma expresa, se aplica la prescrip-

ción de diez años (art. 4023). No es del caso el invocar la re-
gla in facultativis non datur praescriptio, pues aquí no se
trata de una facultad legal, sino convencional, incluso en el
pacto tácito. 5 5
Cuando el plazo de prescripción de la acción por cumpli-
miento es menor de diez años, se ha dicho que la potestad
resolutoria prescribe en ese término menor, ya que ella su-
pone la existencia de un contrato y éste se habría extinguido
por prescripción de las acciones por cumplimiento, no co-
rrespondiendo resolver lo que ya estaría disuelto. 5 6
Discrepamos, pues entendemos que el término de pres-
cripción de la potestad es independiente del de la acción de
cumplimiento, ya que: a) de un contrato puede surgir una
pluralidad de acciones que prescriban en tiempos distintos,
y entonces, ¿por qué no podría emerger una potestad resolu-
toria que prescriba también independientemente?; b) la
prescripción de una acción de cumplimiento no significa que
no quede nada por resolver, pues bien puede haber prescrip-
to la acción contra el incumplidor, y no la de éste contra la
otra parte, sin contar con que siempre presentaría interés
para la restitución de las prestaciones cumplidas.
Ramella, op. cit., §78.

Llambías, Obligaciones, n s 2033.
Miquel, Resolución de los contratos por incumplimiento, pág. 180.
Pero algo debemos conceder a la doctrina con la que dis-

crepamos: si la acción por cumplimiento ha prescripto, prác-
ticamente no habrá daños para reclamar por la resolución.
XII. La imposibilidad de restituir, la pérdida y el deterioro
A raíz de la resolución, las partes deberán restituirse lo

que hubieran recibido, cuando no sea el caso de límites a la
retroacción que hemos examinado en II, 6.
1. La doctrina
Puede ocurrir que ya a una cualquiera de las partes, ya a
ambas, le sea imposible restituir lo mismo que recibió. ¿Qué
influencia tiene ese hecho en la aplicación de las reglas del
pacto comisorio?
A una parte de la doctrina parece preocuparle únicamen-
te la hipótesis de la imposibilidad de restituir por el sujeto
activo de la potestad resolutoria; otro sector considera tam-
bién el de la imposibilidad del sujeto pasivo, pero aplicando,
en lo fundamental, principios distintos. La idea que subyace
es que mientras la imposibilidad del sujeto activo plantea
—siquiera sea en algún caso— un problema de obstáculo a
la resolución, la del sujeto pasivo no la presenta nunca, pues
todo se arregla con los daños y perjuicios.
Nosotros pensamos que los principios básicos son los mis-
mos, tanto para la imposibilidad del sujeto activo, como pa-
ra la del sujeto pasivo, y que, en ningún caso, de la sola
imposibilidad resulta un obstáculo para la resolución, pues
lo que no es restituible en su identidad, lo es siempre en su
valor.
Los principios básicos son los mismos, pero pues lo que
más preocupa es la imposibilidad de restituir por el sujeto
activo, examinemos el tema partiendo de esa hipótesis.
Y para ello demos un ejemplo, señalando luego algunos
detalles y variantes:
a) He aquí el ejemplo: Primus se obliga a dar en propie-
dad un automóvil a Secundus quien se obliga a darle, en
cambio y también en propiedad, diez cosas ciertas. Habien-
do Secundus entregado una de las diez cosas ciertas, cae en

mora respecto a las otras, y Primus decide resolver, pero la
restitución de la cosa cierta que recibiera es imposible por
pérdida de ella.
Se t r a t a de un ejemplo donde se advierte que, según el
art. 1204, la retroacción no tiene límites, ya que la cosa que
Primus recibió debe ser restituida, pues no es posible frag-
mentar la prestación referida al automóvil de modo de en-
c o n t r a r u n a compensación que s u p r i m a la r e s t i t u c i ó n
{supra, aquí, II, 6).
La cosa en poder de Primus debe ser restituida, pero de
hecho no puede serlo porque se ha producido la pérdida de
ella.
b) Vayamos ahora a los detalles: a') la cosa puede haberse
extinguido por pérdida antes del ejercicio de la potestad, o
después de dicho ejercicio, y suponiendo que sea antes, toda-
vía cabe imaginarse que sea antes o después de la mora del
incumplidor; b') la pérdida puede ser total o sólo parcial; c')
la pérdida, o situación equivalente, puede derivar de actos
de Primus (v.g., consumo, enajenación irrecuperable, trans-
formación) o por venir de hechos ajenos a Primus (caso for-
tuito).
c) Y pasemos a las variantes: a') que la cosa cierta no hu-
biera sido recibida en propiedad, sino en uso; b') que lo reci-
bido f u e r a n cosas q u e h a b í a n sido c o n t r a t a d a s como
inciertas, como cantidades; c') que lo recibido por Primus no
fueran cosas, sino un hecho, una abstención.
2. Clasificación de las prestaciones

Para dar respuesta a los problemas que plantea el ejem-
plo, comencemos por hacer una clasificación de las prestacio-
nes que pudo haber recibido Primus, a los fines de despejar
incógnitas, y simultáneamente ir sentando premisas.
a) Hay prestaciones de las que a priori podemos predicar
la imposibilidad de restituirlas en su identidad. Es un dato
con el cual las partes cuentan en el momento mismo de con-
tratar.
Si lo que Primus recibió fue un hecho o una abstención de
Secundus, es físicamente imposible que coloque al incumplí-
dor en la situación anterior, devolviéndole, v.g., las ener-

gías que gastó. Y si lo que Primus recibió fue u n a cosa en
uso, podrá devolver la cosa, pero el uso es físicamente
irrestituible en su identidad, ya que el tiempo transcurrido
no retorna.
Cierta doctrina y legislación que para otros supuestos de
imposibilidad contesta haciendo caducar la potestad resolu-
toria de Primus, para este caso de prestaciones de hacer, o
de no hacer, o de uso, no vacila en mantenerla, y decide que
aquí por restitución debe entenderse no la devolución de la
prestación en su identidad sino en el valor de ella. 57
Lo físicamente imposible es declarado jurídicamente po-
sible.
Esa respuesta es lógica, porque: a') si no fuera así, el pacto
comisorio tendría escasísima utilidad en los contratos en que
hubiera prestaciones irrestituibles en su identidad, reducién-
dose su ámbito a los supuestos en que hubiera habido un in-
cumplimiento total; b') si no fuera así, habría que excluir
también esas prestaciones del régimen del pago sin causa. 5 8
Pero, desde que se la da, se advierte que restituir no es, o
por lo menos no es siempre, lo mismo que devolver exacta-
mente lo recibido. Habrá que admitir que, siquiera sea en
algún caso, restituir, para el sujeto activo de la potestad (por
no hablar todavía del pasivo) es devolver el valor.
b) Hay prestaciones respecto a las cuales es físicamente
posible una restitución del objeto en su identidad, pero res-
pecto de las cuales no se advierte la razón por la cual se nie-
gue la posibilidad de una restitución por equivalente.
57
I. Art. 346 del B.G.B. (Traducción de Melón Infante): "Por servicios presta-
dos, así como por cesión del aprovechamiento de una cosa, ha de abonarse el valor
o, en caso de que en el contrato esté fijada una contraprestación en dinero, ha de
pagarse ésta"; II. Anteproyecto Bibiloni, II, pág. 434, art. 59: "Cuando en virtud del
contrato resuelto se hubiesen prestado servicios, o el uso o goce de una cosa, se
abonará su valor. Si la contraprestación del contrato era de dinero, se pagará pro-
porcionalmente ese precio"; III. Ramella, La resolución por incumplimiento, pág.
231: "Por los servicios prestados o por la utilización permitida de un objeto se ha de
pagar en dinero el valor que esos servicios o la utilización de la cosa tenga".
58
Sobre la restitución de las prestaciones de hacer: Llambías, Obligaciones, n9
1681 y n s 1695; Salvat, Obligaciones, n 9 1598.
Supongamos que Primus recibió 1.000 kilos de azúcar y,

por haberlos consumido, se colocó en la imposibilidad de res-
tituirlos en su identidad (la cual, en el acto de la recepción,
fatalmente quedó fijada: art. 609, Código Civil). ¿Podrá Pri-
mus ejercitar la potestad resolutoria, a sabiendas de que le
será imposible restituir en su identidad?
Nuevamente contestamos: lo imposible físicamente, es po-
sible jurídicamente, porque aquí restituir no es devolver lo
mismo, sino su equivalente o su valor: arts. 608 y 613.
c) Pero queda un caso que es el que preocupa a la doctrina:
restitución de cosas que fueron contratadas como ciertas.
Mientras que en los otros casos la doctrina estará dispues-
ta a admitir que restituir es devolver el valor, el equivalente,
aquí quiere reducir el restituir al devolver exactamente la
misma cosa. Y porque ha tomado ese punto de partida, se
pregunta si Primus del ejemplo, titular de la potestad resolu-
toria, pierde o no la potestad ante la imposibilidad de resti-
tuir, y mientras unos contestan que la pierde siempre, otros
afirman que la pierde a veces.
Nosotros creemos que, por la sola imposibilidad, no la
pierde nunca, pues jurídicamente es posible, lo físicamente
imposible, restituyéndose el valor.
3. Imposibilidad anterior al ejercicio de la potestad

Es profunda la división de la doctrina:
A. P a r a unos hay que distinguir según que la imposibili-
dad de restituir la cosa se haya producido por un hecho no
imputable o por un hecho imputable al que pretende ejer-
cer la potestad resolutoria. En el primer caso, pervive la
potestad y puede resolver, sin tener que indemnizar, por
aplicación del art. 584, al cual se llega por el art. 1374, que
conduce al art. 1371, inc. 2. En el segundo caso, Primus
pierde la potestad resolutoria, porque sería contrario a la
buena fe que pretendiera conservarla. 59
B. Según otros, no hay que distinguir, y en ambos casos,
Primus pierde la potestad resolutoria.
Ramella, op. cit., págs. 232/3.

La diferencia con la tesis anterior se centra en el caso de

imposibilidad no imputable a Primus. Ante la norma del art.
584, se sostiene que su aplicación al permitir que Primus na-
da restituya, rompería con toda idea de sinalagma, por lo
que la única solución es negarle la potestad resolutoria. 60
C. No compartimos ninguna de las dos tesis anteriores.
Pensamos que Primus, como regla, conserva en ambos casos
la potestad resolutoria y que, en ambos casos, aunque con
un matiz diferencial (según que la pérdida sea o no atribui-
ble a él), debe restituir el valor.
Desarrollemos esta tesis:
a) En cuanto a los textos legales aplicables, es preciso que
despejemos un obstáculo, sólo aparente: el de la posible in-
vocación del art. 556, que de regir el caso, conduciría a que
P r i m u s perdiera siempre la potestad resolutoria, siendo
que —a nuestro juicio—, como regla, la conserva. 6 1
La razón por la que descartamos la aplicación del art. 556
es ésta: dicho texto supone, según su espíritu, que la condi-
ción actúa inútilmente, porque ya se ha perdido todo el obje-
to sobre el cual d e b e r í a influir, lo que, en el caso que
examinamos, no se da, pues para que todo el objeto se hu-
biera perdido, sería preciso que Secundus hubiera cumplido
totalmente, pero, por hipótesis, en algo es incumplidor. 6 "
Descartado el art. 556, quedan en juego los textos relati-
vos a la obligación de restituir cosas a sus dueños, a los que
remite el art. 1371, inc. 2, por disposición del art. 1374. Y
esos textos son los de los arts. 584 y 585 que abarcan los dos
casos que preocupan a la doctrina, según que la pérdida sea
imputable o no al que quiere ejercitar la potestad resolutoria.
b) El art. 584 se aplica al caso de pérdida inimputable.
b0
Comp. Zannoni, en Efectos de la resolución por incumplimiento, en Estudios
de Derecho Civil, por Alterini y otros, págs. 376/7.
61
Al art. 556 podría pretender llegarse por aplicación del principio de que la re-
solución ex pacto comisorio se rige por las reglas, analógicas, de la condición reso-
lutoria. Según el art. 556: "Si la cosa objeto de la obligación ha perecido, las partes
nada podrán demandarse".
62
Sobre la razón del art. 556 y el concepto de inutilidad del cumplimiento de la
condición, comp.: nota de Vélez al art. 556.
¿Resultará de él que Primus, al resolver, nada tiene que

reconocer a Secundus? Si la respuesta fuera afirmativa, se-
ría de tan patente injusticia que estaríamos tentados de dar
la razón a quienes niegan directamente que Primus pueda
resolver (aquí, letra B).
Pero en nuestra opinión, la respuesta no es afirmativa,
pues el art. 584 no puede ser leído desconectándolo del art.
1371, inc. 2. El art. 1371, inc. 2, remite, sí, a los textos sobre
las obligaciones de restituir cosas a sus dueños y, por ende,
al art. 584, pero lo hace con una importante salvedad: "mas
el vendedor no volverá a adquirir el dominio de la cosa sino
cuando el comprador le haga tradición de ella". Ante esa re-
serva, la alusión del art. 584 al "dueño" y su aclaración "sal-
vo los derechos de éste hasta el día de la pérdida" cobran
un nuevo color aplicados al Secundus de nuestro ejemplo,
que es quien "va a ser dueño" (art. 1371, inc. 2) y cuyos de-
rechos, "hasta el día de la pérdida", consisten en que la
transmisión que hizo fue de la propiedad a título oneroso,
onerosidad que no podría ser suprimida sin provocar un en-
riquecimiento injusto.
Primus no podrá restituir en su identidad, porque a lo im-
posible nadie está obligado, pero puede restituir su valor,
del mismo modo que se restituye el valor de las prestaciones
de hacer (supra, aquí, 2, a). Si esto no fuera así, se llegaría a
un absurdo que se detecta comparando el ejemplo en base al
cual estamos razonando (Secundus se había obligado a en-
tregar diez cosas ciertas, de las que sólo dio una, que Pri-
mus está imposibilitado de restituir en su identidad) con
este otro: Secundus se comprometió a un hecho y a entregar,
además, nueve cosas ciertas, y sólo cumplió con el hecho,
que Primus, naturalmente, está físicamente imposibilitado
de restituir en su identidad. Si para el segundo ejemplo, Pri-
mus no pierde la potestad resolutoria (supra, aquí, 2, a), se-
ría irrazonable suponer que la pierda para el primero.
Y más irrazonable, todavía, si se piensa que —como lo de-
mostraremos— Primus conserva la potestad resolutoria
cuando la imposibilidad le es imputable.
Con esta interpretación que hemos dado al juego del art.
584, conservamos para Primus la potestad resolutoria, sin
injuria para Secundus. Secundus, económicamente, está a

salvo, y si no recupera la cosa que dio, no se queje de ello,
pues es un incumplidos
c) El art. 585 se aplica al caso de pérdida imputable, con
su remisión al art. 579.
No se nos alcanza la razón por la cual cierta doctrina de-
soye la voz de la ley, no siendo por cierto suficiente la mera
invocación a legislaciones foráneas, ni a su doctrina. 6 3
E n n u e s t r o Derecho existe el juego de los a r t s . 1374,
1371, inc. 2, 585 y 579, y si no hubiera otra razón para deci-
dir, con la sola invocación de ellos debiera bastar.
Por supuesto que están las razones de justicia, que pue-
den hacer que el intérprete se afane buscando otra solución
a través de la combinación con otros textos que iluminen el
sentido de los directamente aplicables, pero obsérvese bien:
por vía de interpretación de esos textos, pero sin prescindir
de ellos.
Y meditando sobre la justicia de las soluciones, a nosotros,
con la salvedad que enunciaremos bajo la letra e, nos parece
justa la de nuestro Código. La que combatimos, coloca a Pri-
mus, cumplidor, respecto de la prestación recibida de Se-
cundus, en una especie de buen administrador de bienes
ajenos, bajo pena de perder la potestad resolutoria, potes-
tad resolutoria cuyo ejercicio ¡supone la culpa de Secundus!
d) Dése Secundus por satisfecho con la diferencia de régi-
men que resulta del art. 585 respecto al caso del art. 584,
pues, en el supuesto del art. 585, además del valor, recibirá
los daños y perjuicios especiales que pueda haberle causado
la pérdida de la cosa por el hecho de Primus, que en ese plus
que Primus deberá abonar, reposará el motivo de que éste,
63
I. Art. 351 B.G.B. (traducción de Melón Infante): "La resolución está exclui-
da si el titular —de la misma— ha sido culpable de un menoscabo notable, de la
pérdida o de la ulterior imposibilidad de restitución del objeto recibido...". Sobre
este texto: Enneccerus Lehmann, Obligaciones, §39 y nota 5; II. Quintas Jorna-
das Sanrafaelinas de Derecho Civil (año 1978): "No se podrá ejercer la facultad re-
solutoria si media imposibilidad culposa de restituir por parte de quien pretende
ejecutarla". Sobre el punto: Alterini, en Temas de Derecho Civil, por Cazeaux y
otros, pág. 136.
conservando la potestad resolutoria, pierda a menudo de he-

cho el interés en ejercitarla.
e) Pero, ¿será lo mismo que la pérdida imputable a Pri-
mus acontezca antes o después del incumplimiento de Se-
cundus, y que sea resultado de negligencia, o de actitud
deliberada?
Pensamos que cabe hacer un distingo.
Si la pérdida es anterior al incumplimiento de Secundus,
el art. 585 debe recibir plena aplicación. Pero si es posterior
al incumplimiento, sólo abarcará la pérdida por negligencia,
y no por actitud deliberada. La razón por la cual excluimos
la pérdida deliberada (v.g., consumo de la cosa, enajenación
de ella a un tercero en forma irrecuperable) es porque inter-
pretamos que, en tal caso, media una renuncia a la potestad
de resolver. Mientras no haya incumplimiento de Secundus,
Primus no tiene por qué pensar que puede haberlo en el fu-
turo, ya que tiene el derecho a esperar la buena fe de su co-
contratante, 6 4 pero u n a vez que el incumplimiento se ha
producido, debe hacer sus cálculos y decidirse sin alterar el
statu quo, porque u n a alteración por decisión suya sería
contraria a la buena fe (art. 1198) y sólo explicable, inter-
pretada de buena fe, como una renuncia 6 5 a la potestad de
resolver.
4. Imposibilidad posterior al ejercicio de la potestad

Y pasemos ahora al caso en el que la imposibilidad de res-
tituir por quien tiene la potestad resolutoria, adviene des-
pués de su ejercicio.
En tal hipótesis, el contrato ya está resuelto, y hay que
descartar toda posibilidad de pretender el cumplimiento. Es
una situación jurídica "agotada". 6 6
Entendemos que se aplican los arts. 584 (con la interpre-
tación que le hemos dado de restitución del valor) y 585,
64
Se dirá que la buena fe también rige para Primus, pero, ¿dónde está la mala
fe de Primus quien, por hipótesis, recibió la cosa para que fuera suya, con promesa
firme de Secundus de seguir cumpliendo, promesa que deriva del contrato?
65
Las renuncias no se presumen (art. 874), pero pueden ser tácitas.
66
Zannoni, op. cit., pág. 378.
siempre que se trate de cosas contratadas como ciertas (pa-

ra otras hipótesis, supra, aquí, 2).
5. Deterioro
Está regido por los arts. 586 y 587, que aplicamos con el
mismo criterio que el dado para los arts. 584 y 585.
6. Imposibilidad de restituir por el incumplidor y dete-

rioros
Quedaría por examinar la hipótesis de imposibilidad de
restituir por parte del incumplidor y la de los deterioros
de la cosa en su poder.
Nosotros pensamos que el incumplidor deberá restituir
bajo las mismas reglas que restituye el cumplidor, y que ya
hemos desarrollado, porque cuando la restitución no sea po-
sible en su identidad, lo será en su valor.
§37. La señal o arras
I. Concepto
Las arras constituyen una figura contractual antiquísi-
ma, cuya correcta conceptualización se ha ido cargando de
problemas en el transcurso de los siglos. Pueden cumplir di-
versas funciones y aparecer en diversas oportunidades. De
allí la dificultad de dar una definición que las comprenda a
todas, si bien como rasgo común puede señalarse que consis-
ten en una dación, es decir que se perfeccionan "re".
1. Clases
En líneas generales puede decirse que las arras son o con-
firmatorias o penitenciales. Las primeras tienen una fun-
ción aseguratoria del contrato, pudiendo subdividírselas en
arras prueba, arras cuenta de precio y arras penales; las
segundas tienen un papel completamente opuesto, pues al
posibilitar el arrepentimiento, debilitan el negocio. Para faci-
litar la comprensión, describiremos conceptualmente los cua-
tro tipos 1 en el orden inverso al que han sido enumerados.
a) Las arras penitenciales confieren el ¿us poenitendi, ya
a una (penitenciales unilaterales), ya a entrambas partes
(penitenciales bilaterales). Cuando el que ejercita el ius poe-
nitendi es el que dio las arras, las pierde, y cuando es quien
las recibió debe devolverlas con otro valor adicional. De este
tipo son las arras legisladas en el art. 1202 del Cód. Civil, y
1
Sobre estas cuatro funciones de las arras: Foligno, Daño, en Nuouo Digesto,
voz "Arra poenitentialis"; y Bozzi, Aldo, en Nuovo Digesto, voz "Caparra". Giorgi
{Teoría de las Obligaciones, IV, n- 466) sólo habla de tres clases de arras: la que sir-
ve "como prueba simbólica o señal de la conclusión del contrato (arrha in signum
consensus interpositi data)", y la penitencial, llamando a la primera puramente
confirmatoria, y a la segunda "confirmatoria penal" (ns 469).
§37. La señal o arras 669
su caracterización teórica debe hacerse comparándolas con

el instituto paralelo de la multa penitencial.
b) Cuando las arras son confirmatorias penales, no exis-
te el ¿us poenitendi, por lo que el deudor no puede desligar-
se del contrato perdiendo lo entregado, o en su caso
devolviéndolo con otro tanto. En caso de incumplimiento
de quien dio las arras, el que las recibió puede a su arbi-
trio demandar la ejecución o quedarse con las arras, que
desempeñan entonces el papel de una indemnización pre-
determinada; si el incumplimiento fuera de quien las reci-
bió, el tradens podría demandar la ejecución o la devolución
de las arras con otro tanto.
En las penitenciales como en las penales, existe una posi-
bilidad de elección entre el cumplimiento y la pérdida (o en
su caso la devolución de las arras), pero mientras en las pe-
nitenciales la facultad de elegir corresponde a la posición
de quien debe cumplir (y por ello puede arrepentirse de te-
ner que cumplir), en las penales está en manos de quien
puede exigir el cumplimiento a la otra parte (y que por ello
puede conformarse con las arras como indemnización). Si
Cayo dio a Ticio arras penitenciales, puede decir "Me desligo
del contrato perdiendo las arras"; pero si sólo las dio pena-
les, no tendría esa facultad, y sería Ticio quien podría for-
zarlo a cumplir, o sancionarlo con la pérdida de las arras.
Mientras la caracterización de las arras penitencíales se
verifica comparándolas con la multa penitencial, la de las
penales se formula distinguiéndolas de la cláusula penal. 2
c) Las arras pueden cumplir la función de ser a cuenta de
precio. En este caso tienen también carácter confirmatorio,
pues, lo mismo que las penales, no confieren el ius poenitendi.
Se diferencian de las penales en que en éstas el acreedor
que opta por la vía de la indemnización sólo puede hacerla
gravitar sobre las arras, sin que le sea permitido alegar que
la indemnización que en virtud de ellas obtenga sea insufi-
ciente. Si Ticio recibió arras penales de Cayo, accionando
por indemnización sólo puede pretender esas arras; en cam-
Giorgi, Teoría de las Obligaciones, n° 466; comp.: Foligno, voz cit.

670 §37. La señal o arras
bio, si las recibió a cuenta de precio, podría pretender la in-

demnización que le correspondiera, descontadas las arras o
el valor de ellas. 3
d) Ultimas en la escala, se encuentran las arras prueba da-
das como signo de la conclusión del contrato. Son también de
naturaleza confirmatoria, pero con una función más débil a
las de las otras dos precedentes. Tienen un cierto sentido ri-
tual, y presentan una utilidad para poner de manifiesto que
el contrato se ha concluido, separando las tratativas del per-
feccionamiento del contrato. No confieren el ius poenitendi
(diferencia con las penitenciales), y se manifiestan con objetos
de poco valor 4 por lo que se descarta toda posibilidad de que
las partes las hayan conceptualizado ni como indemnización
(diferencia con las confirmatorias penales) ni como a cuenta
de precio (y eventualmente a cuenta de indemnización). Estas
arras pueden tener grandes consecuencias prácticas a los fi-
nes del art. 1191, cuando no habiéndose instrumentado el
contrato se ha dado sin embargo recibo por ellas. 5
e) Cabe finalmente señalar que la conceptualización teóri-
ca de las arras que acabamos de formular, no excluye que en
un caso concreto (por voluntad expresa de las partes, o im-
plícita según la regulación legal de que se trate) cumplan
dos o más de las funciones señaladas.
2. Antecedentes históricos
Según una cierta y muy difundida explicación histórica,
las arras fueron penitenciales en el Derecho griego, y con-
firmatorias en el primitivo Derecho romano. La influencia
helenística debió finalmente prevalecer por obra de Justi-
niano, quien innovando sobre el Derecho romano clásico, dio
¿
Giorgi, en su Teoría de las Obligaciones, n3 466, adscribe esta consecuencia a
las arras que sirven como prueba o señal de la conclusión del contrato, pero ello a
nuestro entender se explica porque considera sólo tres casos de arras y no cuatro,
fusionando las arras prueba y las a cuenta. Una fusión de este tipo aparece en el
art. 475 del Código de Comercio, pero nos parece que puede establecerse entre am-
bas la distinción conceptual que proponemos.
* Los romanos se servían de anillos: Giorgi, Teoría de las Obligaciones, n° 466, n. 1.
3
De Page, Traite Élémentaire, n9 272.
siempre a las arras carácter penitencial. Pero las opiniones

distan de estar acordes, y la cuestión gira en torno a la inter-
pretación de un pasaje de las Instituías, sobre el que todo se
ha dicho, sorprendiéndose cada uno de que el otro no lea lo
que resulta —a su entender— claramente del mismo. 6
II. Las arras penitenciales
Están legisladas en el art. 1202 del Cod. Civil. Al posibili-

t a r el ius poenitendi, dan lugar a una resolución opcional
(supra, §34, IV, 3).
1. Caracteres del contrato

El convenio sobre arras constituye un contrato real, uni-
lateral, oneroso y accesorio. 7
a) Es un contrato real, adecuándose a la definición del art.
1141 porque se perfecciona con la entrega de las arras. Los
términos del art. 1202 no dejan lugar a dudas, suponiendo
siempre que las arras se "dan". Hay un tradens y un accipiens.
6
Se trata del tít. XXIII, Lib. III de las Instituías. Las cuestiones son: a) ¿Innovó
Justiniano?; b) Si innovó, ¿lo hizo para ciertos casos o con carácter general? He
aquí algunas respuestas: Según Maynz (Cours, §344 y n. 15), las arras no acuer-
dan el ius poenitendi, salvo convención particular, y Justiniano no innnovó en la
materia, siendo el pasaje de las Instituías "tan claro y simple, que es necesario te-
ner el espíritu enteramente prevenido para no encontrar y adoptar la interpreta-
ción natural" que propone. Ortolán (Explicación histórica de las Instituciones,
sobre el tít. XXIII) da una interpretación completamente opuesta, sosteniendo que
las expresiones de las Instituías "son demasiado precisas para que se pueda racio-
nalmente poner en duda la generalidad de la innovación". Entre quienes pensaron
que había una innovación, se dividieron todavía las opiniones. Unos creyeron que
la innovación era general (así, Ortolán, loe. cil.), y de esta opinión son Jors-Kunkel
(Derecho Privado romano, §117, IV, n. 18), y otros le dieron un sentido restringido,
afirmando que mientras el contrato no estaba perfecto, las arras funcionaban con
carácter penitencial, pero después de la perfección asumían función confirmatoria
(sobre estas dos últimas opiniones: Giorgi, Teoría de las Obligaciones, IV, n e 467).
P a r a la influencia del Derecho helenístico: Foligno, voz "Arra poenitentialis" en
Nuovo Digesto; Jórs Kunkel, loe. cit.
7
Sobre estos cuatro caracteres: Bozzi, en Nuovo Digesto, voz "Caparra". Diver-
sos autores insisten sobre el carácter "real" y así: Maynz (Cours, §344), Pothier
(Venta, n- 500) hablan de un contrato "real", mientras otros como Girard (Manuel,
pág. 554) subrayan que se trata de una operación real.
Distinto del pacto de arras son tanto el de multa peniten-

cial como el pactum de arrha danda. Estos últimos son con-
sensúales.
El pacto de multa penitencial consiste en la promesa de
pagar algo para el caso de arrepentimiento; el pactum de
arrha danda es una promesa de arras, es decir un contrato
preliminar de arras.
Tanto en la hipótesis de multa penitencial, como de pacto
de arras (penitenciales) como en el de arrha danda (prelimi-
nar del pacto anterior), se supone una facultad de arrepenti-
miento, y una prestación sustitutiva de la principal, pero la
diferencia está en esto: en la multa penitencial se promete
dar si media arrepentimiento; en el pacto de arras, alguien da
ya actualmente, previéndose la pérdida si se arrepiente; y
en el pactum de arrha danda, alguien promete dar para en-
trar en el régimen del pacto de arras. Pero las similitudes
entre la multa penitencial y el pacto de arras son mayores
cuando se contempla la situación de quien recibe las arras
pues entonces tanto en una hipótesis como en la otra media
una promesa de dar, aunque se diferencian siempre por el
origen (consensual en un caso, real en el otro). Una hipóte-
sis de multa penitencial es la contemplada en el art. 658;
en cuanto al pacto de arrha danda, pensamos que él entra
dentro de la genérica posibilidad de los preliminares de con-
trato real (supra, §6, II, 3).
b) Aunque el pacto de arras puede conferir el ¿us poení-
tendi a una o a ambas partes, y en este sentido ser el dere-
cho de arrepentimiento unilateral o bilateral, desde el punto
de vista creditorio el contrato es siempre unilateral, pues el
único obligado es el que recibió las arras (a devolverlas, y
eventualmente, con otro tanto). El que las entregó a ningu-
na prestación se encuentra obligado, pues por hipótesis, ya
entregó.
c) Es oneroso, pues cada una de las partes recibe una ven-
taja y experimenta un sacrificio. El tradens se desprende de
la cosa y recibe el ¿us poenitendi; el accipiens concede el ius
poenítendi, pero adquiere la cosa (condicionadamente). Con
mayor razón es oneroso si ambas partes gozan (como es la
hipótesis prevista por el art. 1202) del ius poenitendi.
d) Finalmente, es accesorio, porque no encuentra la razón

de ser en sí, sino en otro negocio en relación con el cual se
explica el ius poenitendi.
El negocio principal puede ser un contrato definitivo, o
uno preliminar. Al respecto, la letra de la ley es suficiente-
mente amplia como para abarcar todos esos casos, al hablar
de una señal que se da para asegurar el contrato (hipótesis
del preliminar) o su cumplimiento (caso de los contratos de-
finitivos). Y aun cuando lo contrario se haya enseñado, pen-
samos que no hay razón alguna para excluir del ámbito de
las arras a los contratos unilaterales. 8
2. Objeto
Objeto de las arras son las cosas, sin limitación alguna.
Entendemos que pueden ser materia de ellas también los
derechos personales, verificándose la transmisión de los
mismos. Aunque la hipótesis sea excepcional, y casi de gabi-
nete, podría darse en arras un inmueble. 9
Para la forma del pacto hay que tener en cuenta su carác-
ter accesorio, y lo prescripto por el art. 1184, inc. 10.
En cuanto al contenido, rige la regla de la autonomía pri-
vada, y hay que estar a lo que las partes prescriben. Cuando
las partes no se han explicitado, se plantea el problema de
determinar si lo dado es en concepto de arras penitenciales
o confirmatorias. En materia civil, ante los términos del art.
8
Contra: Mosset Iturraspe, Manual, pág. 383.
9
El art. 1385 del Código italiano que regula las arras confirmatorias se refiere
a la entrega de una suma de dinero o de una cantidad de cosas fungibles, mientras
el art. 1386 sobre las arras penitenciales no repite la limitación; pero tratando de
este último, Ghiron (en Commentario), advierte que por el juego de la autonomía
privada pueden las partes dar en arras no sólo un genus sino también una species.
Naturalmente que no será idéntica la consecuencia según que el objeto de las arras
sea un genus o una species, pues en el primer caso es posible hablar de la restitu-
ción del doble, mientras que en el segundo lo único que cabría es la restitución del
objeto recibido más el valor del mismo. Pero la fórmula de nuestra ley (a diferencia
de lo que ocurre en el Cód. de Italia), es suficientemente amplia como para abarcar
todos los casos, ya que no habla de la restitución del doble, sino de devolver la se-
ñal "con otro tanto de su valor". Sobre la posibilidad de que se dé un inmueble en
arras: Bozzi, voz cit. Para la "dación" de derechos personales: Enneccerus Leh-
mann, Derecho de Obligaciones, §36 (260).
1202, hay que estar, en la duda, a favor del carácter peni-

tencial, mientras que en materia comercial, por imperio del
art. 475 del Código respectivo, hay que pronunciarse por el
carácter confirmatorio.
3. El derecho de arrepentimiento
El arrepentimiento:
a) Si las partes no disponen lo contrario, puede ser ejerci-
tado tanto por el tradens como por el accipiens (art. 1202).
b) Debe ser ejercitado en la oportunidad y en la forma
prevista en el contenido del pacto. Pero si ello no ha sido ob-
jeto de una especial previsión, los principios generales indi-
can que el ius poenitendi debe ejercitarse en tiempo útil.
Se ha considerado que el derecho de arrepentimiento pue-
de ejercerse útilmente hasta el momento de evacuar el tras-
lado de la demanda por cumplimiento. 10 Pero ello debe
entenderse siempre que no se lo haya perdido con anteriori-
dad, lo que acontece cuando la parte que quiere valerse de él
ya realizó actos que implicaban la vía del cumplimiento, y
por ende renunciar al ius poenitendi.11
c) Si quien ejercita el tas poenitendi es el tradens, le bas-
tará con emitir una declaración de voluntad en tal sentido.
Pero cuando se trate del accipiens, pensamos que es preciso
algo más concreto, pues la ley supone que "debe devolver la
señal con otro tanto de su valor". Por lo tanto, si el ius poe-
nitendi se ejercita extrajudicialmente, es necesario que con-
juntamente con la declaración ofrezca esa devolución; y si lo
es judicialmente, debe verificar la oferta en términos simila-
res a los que hemos explicado a propósito del art. 1201. 12
d) Como consecuencia del arrepentimiento verificado por
el tradens, se sigue la pérdida de lo dado: naturalmente que
según lo que antecede, no valdría como arrepentimiento una
10
Salvat, Fuentes, n- 292; Mosset Iturraspe, Manual, pág. 389; Lafaille, Trata-
do, ns 491.
Quinteros, F. D., ha estudiado en profundidad el tema en "El comienzo de eje-
cución y la renuncia a la facultad de arrepentirse en el contrato preliminar de com-
praventa de inmuebles" (J.A., 1961, V, pág. 45 y siets.).
12 Supra, §35, II, 5.
declaración que persiguiera la disolución del vínculo sin pér-

dida de las arras. Cuando el arrepentimiento emana del ac-
cipiens, debe devolver la señal "con otro tanto de su valor".
Pero es posible que las partes hayan previsto otra conse-
cuencia, y en lugar de la pena del doble, hayan estatuido,
por ejemplo, la del triple, etc. Igualmente es factible que las
arras hayan sido dobles, recíprocamente dadas, en cuyo caso
la sanción consistiría en la pérdida de lo dado, debiendo res-
tituirse lo recibido.
4. Caso de cumplimiento
Cuando el contrato se cumple:
a) Si la señal es de la misma especie que lo que por el con-
trato debía darse, "se tendrá como parte de la prestación".
Las arras penitenciales pasan a desempeñar el papel de
arras confirmatorias a cuenta de precio.
b) Pero cuando no son de la misma especie, lo que fatal-
mente acontece cuando la obligación principal fuere de ha-
cer o de no hacer, las arras deben ser devueltas "en el estado
en que se hallen", aplicándose las normas sobre el depósito
y las de las obligaciones de dar. 13
5. Caso de incumplimiento
Cuando el contrato no se cumple por caso fortuito, corres-
ponde aplicar la regla de devolución de las arras. Pero el pro-
blema es más delicado cuando el incumplimiento es imputable
a culpa de alguna de las partes.
Antes de la reforma, hubo quienes pensaron que la pérdi-
da (o la devolución duplicada) sólo correspondía en el caso
de ejercicio de la facultad de arrepentimiento, de tal modo
que para el supuesto de incumplimiento la parte fiel dispo-
nía de las acciones normales, como si no se hubieran dado
arras, mientras otros estimaron que la parte fiel sólo podía
reclamar las arras. 14 Utilizando la terminología que hemos
13
Lafaille, Tratado, n° 493.
14
Para la primera tesis: Mosset Iturraspe, Manual, pág. 390; Salvat, Fuentes,
9
n 295; Lafaille, Tratado, n° 492.
propuesto al comenzar este párrafo, podemos decir que para

unos las arras eran puramente penitenciales, mientras que
para otros eran subsidiariamente penales.
Después de la reforma, el problema debe ser reexamina-
do, adecuándolo a las disposiciones existentes. De allí que:
a) El tradens, mientras está en tiempo útil, puede ejerci-
tar el ius poenitendi. Si opta por el cumplimiento (y una op-
ción de este tipo va implícita en exigir el cumplimiento a la
otra parte) pierde el derecho de arrepentimiento. Pero por
la doctrina del art. 1204, in fine, exigir el cumplimiento no
es renunciar a la resolución en razón del incumplimiento de la
otra parte, siendo instituciones distintas el ius poenitendi y
la potestad resolutoria ex art. 1204. Pero si resuelve, sólo
podrá reclamar a título de daños lo mismo que le correspon-
dería por arras para el supuesto de que la otra parte hubie-
ra ejercitado el ius poenitendi, y ello por aplicación de la
norma del art. 1189, que al aproximar las arras a la cláusu-
la penal les da un carácter subsidiario confirmatorio penal.
b) En cuanto al accipiens, su posición es similar. Cuando
ejercite el ius poenitendi, devolverá las arras con otro tanto.
Cuando en cambio busque la indemnización en razón de la
resolución por incumplimiento, la h a r á gravitar sobre las
arras dadas por el tradens.
6. Oportunidad de la pacción
Las arras penitenciales pueden ser pactadas simultánea-
mente con el contrato principal. Se ha discutido si es posi-
ble que lo sean también a posteriori y, dentro del juego de
la autonomía privada, no vemos inconveniente alguno al
respecto. 1 5
7. La cláusula "como señal y a cuenta de precio"

En los boletos de compraventa es usual encontrar la cláu-
sula "como señal y a cuenta de precio". Si se parte de la base
de que la señal tiene a tenor del art. 1202 función peniten-
cial, la cláusula encierra u n a contradictio, pues no puede
Bozzi en Nuovo Digesto, voz "Caparra".

cumplir simultáneamente una función confirmatoria. La ju-

risprudencia se la ha acordado sucesiva, de tal modo que
permite el arrepentimiento, y en caso de no ejercitarse el
mismo, entra a funcionar como a cuenta de precio, hipótesis
prevista en el art. 1202, cuarta cláusula. Pero en t a l hipóte-
sis, a nuestro entender, la función sucesiva acordada sería
exclusivamente confirmatoria a cuenta, quedando excluida
la confirmatoria penal.
III. Las arras confirmatorias
E n el sistema de nuestro art. 1202, combinado con los

arts. 1204 y 1189, las arras tienen un carácter penitencial y
u n a sucesiva función confirmatorio-penal.
La autonomía de la voluntad puede disponer que tengan
sólo carácter penitencial, excluyendo el juego del art. 1189.
Pero también es posible que se les otorgue a las a r r a s carác-
ter puramente confirmatorio, y ello en cualquiera de los tres
subtipos que hemos enunciado (arras prueba, a r r a s a cuen-
ta, a r r a s penales).
Las a r r a s en función penal (es decir desempeñando un
papel similar al de la cláusula penal), presentan sin embar-
go u n inconveniente, pues parecen prestarse a violar en for-
m a indirecta el espíritu de los arts. 1203 y 3222, pues el
acreedor que no puede apropiarse de lo recibido a título de
prenda, podría hacerlo con lo que se le hubiera entregado a
título de arras. Pero no creemos que se encuentre afectado
el orden público, pues en la prenda puede convenirse que la
cosa pertenezca al acreedor por la estimación que de ella se
haga al tiempo del vencimiento de la deuda (art. 3223), y en
la hipótesis de las arras penales, por la asimilación del art.
1189, deberá aplicarse la doctrina del art. 656.
§38. N u l i d a d y modificación por lesión
I. Generalidades
El art. 954 a partir de su segundo párrafo regula el insti-

tuto de la lesión, siguiendo una de las vertientes históricas.
El antecedente inmediato se encuentra en la recomendación
n s 14 del Tercer Congreso de Derecho Civil.
1. Antecedentes históricos: la vertiente objetiva

Sin pretender un exhaustivo estudio de los antecedentes
históricos, puede tomarse como punto de partida la célebre
Ley Segunda, Libro IV, Título XLIV, 2, del Código de Diocle-
ciano y Maximiano, que autorizaba el aniquilamiento del
contrato de compraventa, cuando no se hubiera pagado ni la
mitad del precio verdadero. 1
En dicha ley y en los desenvolvimientos posteriores en-
cuentran su punto de partida todas las legislaciones que con
mayor o menor amplitud regulan la lesión con característi-
cas objetivas, es decir teniendo en cuenta la desproporción
de las prestaciones sin indagar la actitud subjetiva del bene-
ficiado. Es contra esa lesión objetiva que a p u n t a la nota
puesta por el Codificador cerrando el tít. I de la Secc. II del
Libro II, generalmente citada como nota al art. 943; en ella
pueden verse las razones que tuvo nuestro Codificador para
1
Para el tema, es exhaustiva la investigación hecha por Moisset de Espanés en
La lesión en los actos jurídicos. Igualmente, la de García Valles {Rescisión por Lae-
sio Ultradimidium). La ley romana ha sido calificada de "famosísima" y nada en
ella es pacífico, pues las interpretaciones son de lo más dispares, como lo son las
aplicaciones que la misma ha recibido en el curso de los tiempos. Es posible que el
texto que conocemos no sea el de Diocleciano, si no uno interpolado y que en su re-
dacción definitiva haya tenido una profunda influencia la atmósfera cultural del
Cristianismo. De todos modos, es suficientemente antigua, y no hay duda, como
irónicamente lo subraya Moisset de Espanés, que "200 años antes, o 200 años des-
pués, la norma ha sido consagrada en un texto de derecho positivo".
§38. N u l i d a d y modificación por lesión 67&
no regular el instituto, rompiendo con la misma tradición

española que venía de la ley romana. 2
2. La vertiente subjetiva
La vertiente subjetiva tiene a su turno el máximo expo-
nente en la legislación alemana, que la introdujo como
forma de reprimir las operaciones usurarias al modificar
en 1880 el art. 302 del Código Penal, generalizando luego
la fórmula y vertiéndola en el art. 138 del B.G.B. Para esta
concepción, la sola desproporción no basta, sino que es ne-
cesario que se haya llegado a ella con una actitud del be-
neficiado que importe la explotación de la situación del
perjudicado.3
3. Nuestro Derecho
Ante la condena de Vélez a la forma romano objetiva de
la lesión, la doctrina y jurisprudencia nacionales en los pri-
meros tiempos descuidaron el instituto. Pero la reacción
bien pronto se hizo sentir, hasta culminar en la última re-
forma.4
2
Al calificar a esta vertiente de "objetiva" no negamos que tenga un cierto sus-
trato subjetivo, sino que señalamos que prácticamente él queda absorbido en
aquél, hasta el punto que termina por ignorárselo. Cuando la cosa contiene dolo
(dolus in re ipsa), obra con dolo quien la reclama, y tal sería la actitud de quien se
beneficia con el acto lesivo (García Valles, op. cit., pág. 26, recordando la opinión de
los glosadores que se apoyaban en la ley si quis cum aliter).
3 Hablamos de una vertiente subjetiva, por ser este aspecto el predominante y
para utilizar una expresión breve. Pero como el aspecto objetivo (la desproporción)
también es necesario, correctamente Moisset de Espanés la califica de objetivo-
subjetiva, recordando este autor que la disposición de la ley alemana de 1880 reco-
noce su antecedente en una ley austríaca de 1877, pudiendo todavía en la historia
de esta vertiente remontarse al art. 230 del Cód. Penal de 1859 para el cantón sui-
zo de Schaffhouse.
4
Aparte de la contenida en la citada obra de Moisset de Espanés, una extensa
reseña de la evolución doctrinaria y jurisprudencial puede verse en la obra de Mo-
lina, Abuso del derecho, lesión e imprevisión, pág. 143 y sigts. En cuanto a los pro-
yectos de reforma, cabe señalar que mientras el de 1936 reproducía prácticamente
la fórmula alemana, el de 1954 en su art. 159 consagraba tanto la vertiente subje-
tiva como la objetiva. El Proyecto de unificación civil y comercial de 1993 (con me-
dia sanción) y el elaborado por la Comisión designada por decreto 468/92 siguen la
vertiente del art. 954 actual.
680 §38. Nulidad y modificación por lesión
II. Ámbito de aplicación
La fórmula de la ley se presenta originariamente am-

plia, pues menciona genéricamente a "los actos jurídicos".
Pero del último párrafo resulta que debe t r a t a r s e de u n
"convenio", es decir de un acto jurídico bilateral, y como el
presupuesto objetivo de la acción reside en u n a "ventaja
patrimonial" lesiva (segundo párrafo) queda claro que sólo
están abarcados los actos jurídicos bilaterales patrimonia-
les, es decir los contratos, según la interpretación que hemos
dado al art. 1137. 5
1. Los contratos a título gratuito

Todavía, dentro de los contratos, debemos excluir a los a
título gratuito. La ley exige un requisito objetivo que con-
siste en la existencia de una ventaja patrimonial "evidente-
mente desproporcionada", y u n a desproporción no puede
existir sin dos términos que se comparen. Corrobora esta
interpretación lo dispuesto por el segundo párrafo que pone
en relación "las prestaciones". A nuestro entender, el insti-
tuto no podría funcionar ni siquiera en la donación con car-
go (no obstante ser en la medida de los cargos, contrato
5
Igual expresión genérica se presenta en el B.G.B., que regula la lesión como
un instituto propio de los "negocios jurídicos", en el apartado 2 del §138. Rieg (Le
role de la volante dans l'acte juridique, ns 181), explica el hecho por dos razones
que con variantes pueden ser aplicadas a nuestro Derecho: la primera está dada
por la ubicación del texto dentro de la teoría general de las declaraciones de volun-
tad, y la segunda porque el apartado 2 no es sino una aplicación particular del
apartado anterior que pronuncia la nulidad de todos los actos jurídicos contrarios a
las buenas costumbres. Entre nosotros, la ubicación estaría dentro de un artículo
destinado a tratar de los vicios de la voluntad.
En nuestra doctrina se ha sostenido la aplicabilidad del instituto de la lesión
subjetiva a los actos unilaterales. Así, Brebbia (ponencia sobre el régimen de la le-
sión en la reforma, presentada a las Quintas Jornadas de Derecho Civil) ejemplifi-
ca, entre otros casos, con la repudiación de la herencia. La lógica de su punto de
partida generalizante lo lleva también a sostener la aplicación del instituto a los
contratos gratuitos.
Nosotros, por las razones que damos en el texto, rechazamos ambas afirmacio-
nes. La recomendación aprobada por las Quintas Jornadas de Derecho Civil se pro-
nuncia en el sentido de que la lesión subjetiva "No puede darse en los contratos
gratuitos y en los negocios unilaterales".
§38. Nulidad y modificación por lesión 681
oneroso), pues el gravado se encuentra protegido por la nor-

m a del art. 1854.
No deben en cambio establecerse distinciones genéricas
entre contratos unilaterales y bilaterales, conmutativos y
aleatorios. Dondequiera pueda darse la situación prevista
por el art. 954, funciona el instituto de la lesión.
2. Los contratos aleatorios

En particular, la regla se aplica a los contratos aleatorios.
Conviene precisarlo, porque la posibilidad ha sido negada
doctrinariamente, pero puede darse, como veremos en breve.
III. Requisito objetivo: la desproporción
Debe haber una ventaja patrimonial "evidentemente des-

proporcionada y sin justificación" que "deberá subsistir en el
momento de la demanda".
1. Características
La desproporción se determina "calculando los valores al
tiempo del acto", es decir comparando las ventajas respecti-
vas, las atribuciones patrimoniales, según una medida co-
mún de valor, que consistirá en el dinero. Desde el momento
en que las relaciones entre los valores se apartan del equili-
brio ideal, cabe hablar de desproporción. Pero para que ella
pueda ser valorada como elemento objetivo, requiere dos ca-
racterísticas:
a) Que sea evidente. La ley no establece pautas rígidas,
a diferencia de otras legislaciones 6 y deja el tema librado a
la prudente apreciación judicial. Pero según esta norma
elástica, no bastará con cualquier desproporción, sino que
será preciso que ella sea "evidente" esto es, indiscutible,
manifiesta, inmediatamente apreciable, sin margen alguno
de duda.
6
Así el Cód. italiano de 1942, exige en el art. 1448 que la lesión exceda la mitad
del valor de la prestación de la parte damnificada.
b) Que sea sin justificación. Se introduce con ello un co-

rrectivo al primer carácter, pues lo que parece evidente-
mente desproporcionado en los casos normales, puede
dejar de serlo en circunstancias especiales, y después de
un análisis más profundo del acto. Así, por ejemplo, com-
parando las prestaciones principales en una compraventa,
el precio puede parecer, por lo bajo, totalmente despropor-
cionado con el valor de un inmueble, y sin embargo, encon-
trarse justificado —en el caso— porque el vendedor no
responda, en caso de evicción, ni por la devolución del mis-
mo; en el mismo ejemplo puede encontrarse justificado por
la circunstancia de que el comprador haya asumido la obli-
gación de verificar una prestación a favor de tercero (contra-
to a favor de tercero), pero naturalmente no estaría justificado
si la dirección hacia el tercero interesara al comprador y no
al vendedor.
En general, el alea es justificante de las desproporciones,
en la medida en que exista ese alea.
Si a un inmueble que vale $ 100.000 se lo vende por $ 5.000,
hay evidente desproporción. Pero no puede hablarse de ella,
si la suma corresponde a una cuota dentro de una serie de
anualidades que sumadas reconstruyen el capital más un
razonable interés. Si la operación se hiciera con la cláusula
de que el número de cuotas depende de la duración de la vi-
da de una persona, nos enfrentaríamos al esquema del con-
trato oneroso de renta vitalicia, en el cual puede ocurrir que
de hecho no se reconstruya el capital más un razonable inte-
rés, o que a la inversa se lo exceda con creces. En principio,
el Derecho no tiene por qué ocuparse de ello, pues el alea
justifica toda desproporción sobre viniente, y situándose en
el momento del contrato impide hablar de una despropor-
ción originaria. Esto ha hecho que se diga que la lesión no
puede funcionar en los contratos aleatorios, y bien mirado,
la afirmación puede ser compartida, o contradicha, según lo
que se entienda por contrato aleatorio.
En el ejemplo dado del contrato oneroso de renta vitalicia
se supone que el importe de la renta ha sido fijado de tal
modo que a lo largo de una vida pueda reconstruir el capi-
tal, más los intereses, y más una suma que compense el
§38, Nulidad y modificación por lesión 683
riesgo de que los cálculos fallen. Pero supóngase que el cálcu-

lo ha sido hecho teniendo en cuenta una duración probable
de una vida durante 40 años, y que la persona en cuya cabe-
za se ha constituido la renta tenga 90 años. ¿Quién no ad-
vierte que sin llegar a ser imposible que dicha persona
alcance a los 130 años, en el estado actual es tan improbable
que equivale a lo imposible? A los 90 años de edad, la fecha
en que se producirá la muerte es "incierta", tan incierta co-
mo a los 20 años, pero en uno y otro caso es "cierto" (en el
sentido relativo que lo "imposible" tiene frente al posible
avance de la técnica), que se producirá antes de los 130
años. Hay alea hasta cierto límite, justificante de las des-
proporciones; más allá no hay alea, sino certidumbre, y una
desproporción sin justificante alguno. Es en este sentido que
puede decirse que el instituto de la lesión encuentra cabida
en los contratos aleatorios, y al mismo tiempo contradecirse
la afirmación, observándose que él funciona en lo que el acto
no tiene realmente de aleatorio.7
Lo mismo podría decirse del caso en que alguien vende
una cosa con reserva de usufructo, según el valor probable
que pudiera tener el usufructo en razón de la duración de la
vida en un cálculo hecho al tiempo del contrato.
He aquí otro ejemplo: la compra de una "redada" es alea-
toria. Supóngase que se ha fijado un precio que es superior
al de la suma de todos los peces que puedan entrar en una
red. Aquí, quien debe pagar el precio, no tiene posibilidad
alguna de ganar, y la desproporción es evidente, pues no se
encuentra justificada por ningún alea.
2. Subsistencia de la desproporción
La desproporción debe subsistir al tiempo de la demanda.
a) Cuando la desproporción ha desaparecido, la nulidad
del acto sería irrazonable, y realmente, el originariamente
7
En el exhaustivo estudio de Moisset de Espanés (La lesión en los actos jurídi-
cos, núms. 106/8, 267 y 319), puede verse un resumen del estado de la cuestión. Di-
cho jurista, ejemplificando con la renta vitalicia, se pronuncia a favor del
funcionamiento del instituto en los contratos aleatorios.
lesionado, al haber dejado de serlo, ya no tiene interés en la

nulidad. Podría serle útil una acción de reajuste, pero la ley
se la veda considerando —sin duda— que implicaría una
conducta abusiva del lesionado pretender por un lado la di-
ferencia originaria de la prestación que reclamaría de la
contraparte, y por el otro, conservar el aumento de valor ob-
tenido en el tiempo anterior a la demanda. 8
b) Cuando la desproporción ha disminuido, pero sigue "evi-
dente", se mantiene la acción de nulidad, y se circunscribe
la de reajuste a los límites de la desproporción subsistente.
c) Cuando la desproporción ha aumentado, subsisten na-
turalmente las acciones de nulidad y la de reajuste, pero
esta última sólo podría ser ejercida a título de lesión hasta
el monto de la desproporción originaria, sin perjuicio de
que por el excedente, se ejercite la de imprevisión (infra,
§39, III, 2).
3. La causa del cambio de valor

En el tema de la subsistencia de la desproporción, se ha
planteado un delicado problema que puede ser resumido en
la siguiente pregunta: ¿es indiferente la causa por la cual se
produce el cambio de valor, ya de una, ya de ambas presta-
ciones?
Conceptuamos que cabe distinguir, excluyendo algunos
supuestos. Verdad es que, con ello, el requisito de la subsis-
tencia queda reducido a bien poca cosa,9 pero esto es un mé-
rito y no un demérito de la interpretación.
El requisito legal debe ser entendido así: sólo interesan
los cambios de valores de las prestaciones in natura, concep-
tualizadas éstas como materialmente inmutadas.
Nos explicamos:
a) Si la cosa recibida por el lesionado ha aumentado de
valor por mejoras introducidas por él, o la recibida por el le-
8
Llambías, Estudio de la reforma, págs. 63/4, nota 56.
9
Comp.: Moisset de Espanés (La lesión y el nuevo artículo 954, pág. 88), quien,
ante las exclusiones que propone la doctrina, comenta que con ellas "se da la razón
a quienes hemos sustentado desde el primer momento que tal requisito no tiene
fundamentos jurídicos".
sionante ha disminuido de valor por incuria de él, 1 0 ese

cambio de valor no se computa y la desproporción originaria
subsiste.
En estos casos, no hay un puro cambio de valor, sino algo
más profundo: un cambio operado en la materialidad del ob-
jeto, al que se le h a n incorporado o quitado aspectos que de-
terminan su valor.
El caso escapa a la regla del cuarto apartado del art.
954, porque éste, al exigir el requisito de la subsistencia de
la desproporción, parte de la base de que la tasación del
objeto al tiempo de la demanda debe hacerse conceptuán-
dolo inmutado, es decir, t a s a n d o el mismo bien real del
pasado.
Ello resulta de que la ley menta la desproporción de va-
lores, de lo que deriva que lo que interesa es el cambio en
el valor, y no en el objeto, para lo cual hay que t r a e r los ob-
jetos del pasado al presente, pero esos mismos objetos, en
la materialidad que los define, y no otros, o con otra mate-
rialidad.
Si un artista compró un bloque de mármol y esculpió una
estatua, al tiempo de la demanda tendrá en sus manos un
valor mayor, pero el valor total será de la estatua, no del
mármol; para determinar, en el sentido del art. 954, si varió
o no el valor, habrá que calcular sólo el del mármol al tiem-
po de la demanda, y no el del mármol que está en la esta-
tua, sino el del bloque originariamente contratado. Si sobre
el inmueble adquirido se edificó, lo que hay que t a s a r al
10
Son los dos casos que tuvo en cuenta la recomendación aprobada por las
Quintas Jornadas de Derecho Civil concebida en los siguientes términos: "Debe in-
terpretarse que son excepciones el restablecimiento del equilibrio por obra del le-
sionado o por culpa de la parte aprovechadora". Por lo que luego diremos en el
texto, se verá que, para nosotros, no son excepciones, sino casos que no caen en la
regla: la consecuencia práctica, desde luego, es la misma, pero el punto de partida
del razonamiento distinto, pues una excepción es siempre algo que potencialmente
caería en la redacción de la regla, que habría que demostrarla, en tanto que un ca-
so no abarcado por la regla se constata por simple confrontación con ésta; por lo de-
más, reflexionando sobre la redacción de esa recomendación, nos parece que hablar
de "parte aprovechadora" no se concilia con el concepto de "explotación" que es el
del art. 954 (infra, aquí, nota 23).
tiempo de la demanda es el inmueble, abstracción hecha del

edificio, porque proceder de otro modo no sería tasar el mis-
mo bien originario traído al presente.
b) Supongamos, en cambio, que el inmueble adquirido
permanece como estaba, baldío era y baldío sigue, pero la
zona en la que se encuentra ha prosperado, por ejemplo, por
realización de una obra pública, con el consiguiente mayor
atractivo para la compra e incremento de valor, o suponga-
mos que los bloques de mármol, por un aumento de la de-
manda, suben de valor, o supongamos, en fin, que quien
adquirió un cuadro de un pintor ignorado, por un precio ex-
cesivo, ve incrementado su valor por el prestigio que éste
adquiere. 1 1 En estos casos el objeto es, en su materialidad,
el mismo que en el pasado, pero traído desde el pasado al
presente cambia su valor; aquí cabe decir que la despropor-
ción originaria ya no subsiste y que, incluso, puede haber
desaparecido totalmente.
c) Hay una hipótesis que debe ser manejada con cautela.
Ella resulta del fenómeno inflacionario cuando éste se mani-
fiesta.
Una prestación in natura que vale $ 1.000 es contratada
por $ 10.000 y luego resulta que al tiempo de la demanda,
por efectos de la inflación, ya vale $ 10.000.
Si se examina el ejemplo se advierte que, en realidad, la
prestación in natura no ha variado de valor, pues partien-
do de la base de que todo se explique por la inflación, debe
concluirse que lo que ha cambiado es, no el valor, sino la
medida que se ha utilizado para calcular el valor. Así como
no es lo mismo medir distancias con millas marítimas que
con millas t e r r e s t r e s , tampoco es lo mismo medirla con
moneda fuerte del pasado que con moneda envilecida del
presente.
Comprendemos que puede contestarse: en el ejemplo, en
el que una de las prestaciones es in natura y la otra en dine-
ro, con probar que la primera no ha cambiado de valor, nada
11
Los ejemplos son de Borda, como lo recuerda Moisset de Espanés (La lesión y
el nuevo artículo 954, pág. 87).
§38. N u l i d a d y modificación p o r l e s i ó n 687
se ha demostrado todavía, ya que basta con que la segunda

haya cambiado, para que ya la desproporción desaparezca,
porque una desproporción es una relación entre dos térmi-
nos, y para la supresión de la misma basta con el cambio de
valor de cualquiera de los dos. De hecho, se ha afirmado que
la desproporción puede desaparecer a raíz del fenómeno in-
flacionario,12 pero la tesis nos parece insatisfactoria y no
ajustada a la descripción de nuestro art. 954.
En las prestaciones in natura podemos distinguir entre la
materialidad de ellas y su valor, de tal manera que situando
su materialidad primero en el pasado y después en el pre-
sente, podamos hablar de un valor en el pasado y de un va-
lor en el presente, que permita la comparación que impone
el art. 954.
Pero en las prestaciones en dinero, atendiendo a lo que
es la moneda corriente, no hay materialidad alguna digna
de consideración. Nuestro dinero no vale por su materiali-
dad, y no hay materialidad alguna del pasado que pueda
ser traída al presente, en el sentido del art. 954. El dinero es
puro valor.
Comprendemos que se pueda decir que el dinero tiene su
valor nominal, que al medirlo con una moneda ideal inmu-
table puede revelar variaciones de valor real en el tiempo,
de tal modo que lo que se traiga del pasado al presente pa-
ra "tasarlo" sea el valor nominal, demostrando que, en el
ejemplo dado, el dinero ha perdido 9/10 de su valor adqui-
sitivo originario. Pero pensamos que ello iría en contra de
la redacción del art. 954, que manda tener en cuenta "valo-
res" de prestaciones (pues se refiere a "desproporción de las
prestaciones") y no valores de valores. En suma, la presta-
ción que conceptúa el art. 954, al tiempo del contrato, no es
la prestación en dinero sino la prestación en valor, donde el
12
Comp. para el Derecho italiano: Messineo, Doctrina general del contrato, II,
pág. 295, para quien "un posterior aumento de valor del bien recibido por el lesio-
nado y determinado únicamente por la desvalorización monetaria sustrae al autor
de la lesión a la acción de rescisión". Contra la opinión de Messineo: Miccio, / dirit-
ti di crédito, 11-2, pág. 511.
signo monetario ha sido simplemente indicativo de ese va-

lor, y estamos, por lo tanto, ante las obligaciones de valor
que deben recibir el trato propio de ellas. 1 3
Concluimos: la inflación no impide la subsistencia de la
desproporción originaria.
IV. Estados de necesidad, ligereza, inexperiencia
Cuando existe una desproporción en las prestaciones, al-

guien resulta beneficiado y otro perjudicado. Para que este
último pueda entrar a la categoría de "lesionado", es preci-
so, por de pronto, que la desproporción originaria reconozca
su causa en la necesidad, ligereza o inexperiencia del perju-
dicado.
1. Los estados que la ley contempla

Son:
a) Necesidad. Estimamos que existe necesidad tanto cuando
la ventaja que se busca a costa de un sacrificio desproporcio-
nado es directamente útil para satisfacer una necesidad, co-
mo cuando lo es indirectamente.
El Código italiano distingue entre la "necessitá" y el "bi-
sogno", contemplando la primera en el art. 1447 que regula
la situación de los contratos concluidos en estado de peligro,
y el segundo en el art. 1448 que norma la lesión. Ello obliga
a la doctrina a diferenciar estos conceptos. De "necessitá" se
habla en un sentido muy similar al empleado cuando se exa-
mina el estado de necesidad en los actos ilícitos, entendién-
dose que un contrato es concluido en t a l e s condiciones,
cuando se trata de salvar a una persona de un daño grave, y
así se considera tal el celebrado por un precio inicuo con un
cirujano para que opere a quien se encuentra en riesgo de
muerte. De "bisogno" se habla para aludir a otras situacio-
nes en las que queda limitada la facultad de elección, y en
las que no se t r a t a de salvar, directamente con la presta-
Véase: Moisset de Espanés, La lesión y el nuevo artículo 954, pág. 217.

ción, de un daño personal. La diferenciación entre "necessi-

tá" y "bisogno" no parece difícil cuando el daño de que se
trate sea patrimonial, pero el problema se agudiza cuando
se está ante u n daño personal. La distinción parece que
puede establecerse según que la satisfacción que deba obte-
nerse con la prestación sea directa o indirecta. Así, si Ticio
encontrándose en peligro de muerte necesita los auxilios de
un cirujano y lo obtiene por un precio exorbitante, hay "ne-
cessitá" que será satisfecha directamente con la prestación;
si en el mismo caso consigue un cirujano con quien concreta
un precio razonable, pero para obtener el dinero precisa
vender un objeto a un tercero, a un precio ridículo, habría
"bisogno" ya que con la prestación no se obtendría la directa
satisfacción perseguida. 1 4
En la redacción de nuestro artículo, nos parece que no ca-
be hacer distingos. Toda clase de necesidad, sea relativa a la
persona física o moral, o al patrimonio, sea necesidad de bie-
nes, de servicios o de dinero, queda involucrada, y sea que la
prestación a obtenerse la satisfaga directa o indirectamente.
La ley no ha definido la necesidad, y la determinación de
su existencia quedará librada a la apreciación judicial. 1 5
Una pauta (dándole la conveniente amplitud para abar-
car en primer lugar lo necesario a la persona) puede encon-
trarse, a nuestro entender, en el art. 591, vinculándolo al
concepto de "indispensable" para mantener un bien de la vi-
da, y como encerrado en una esfera más circunscripta que lo
de lo meramente útil.
La necesidad será tal, independientemente de las razones
que hayan conducido a ella, y por ende aunque no se den las
14
Comp.: Montel, en Commentario, sobre el art. 1447 italiano, n° 1.
15
Rieg (Le role de la volonté, n? 183), observa que la noción de necesidad nunca
ha sido definida en Alemania con precisión, ni por la jurisprudencia ni por la doc-
trina, y que mientras la primera la circunscribe a problemas económicos, la segun-
da le da una mayor amplitud, abarcando también los temas relativos a la vida, la
salud y el honor. Von Tuhr, comentando el concepto de "penuria" en la legislación
suiza (Tratado de las Obligaciones, n° 39), observa que no es necesario que sea pre-
cisamente económica, pudiendo depender de "necesidades personales muy apre-
miantes de otro género," ya propias, ya de una persona de la familia o intimidad.
circunstancias a que alude el art. 2227, y aunque ella pro-

venga de culpa del lesionado.
b) Ligereza. El "necesitado" advierte la desproporción del
sacrificio que asume, pero obra impelido por la necesidad. En
la ligereza, en cambio, no se advierte esa desproporción por
falta de un adecuado examen, debido a la irreflexión con que
se obra. Desde luego que pueden concurrir ambos estados, y
carecería de interés examinar si el uno absorbe al otro, ya
que con cualquiera de los dos basta para que funcione el ins-
tituto. Pero pueden presentarse en estado puro, y entonces
resulta útil la distinción conceptual, ya que la ligereza puede
darse sin que haya ningún estado de necesidad. 16
La doctrina nacional mayoritaria señala el peligro de que
una mala interpretación del art. 954 conduzca, so color de
haber existido "ligereza" a salvar a alguien de su conducta
imprudente, o de sus errores inexcusables.
P a r a eludir el peligro, suelen invocarse antecedentes ex-
tranjeros y se llega a la conclusión de que por "ligereza"
debe entenderse una situación patológica de debilidad men-
tal, una deficiencia psíquica, un estado de inferioridad mental,
un quid que se impone al lesionado y del que éste no puede
escapar y que concluye conectándose con los supuestos del
art. 152 bis.
El esfuerzo es generoso y tiene el acierto de caracterizar a
la ligereza como un quid al que el lesionado no puede esca-
par. Pero, por lo menos en la formulación que parece mayo-
ritaria, tiene el inconveniente de limitar excesivamente el
concepto, dejando fuera de él a supuestos que no tienen na-
da de patológicos y que tocan a la entraña moral, como el
derivado de la confianza existente entre las partes, o el de
las relaciones de tipo reverencial. 17
16
El término es empleado en los Códigos alemán (art. 138), austríaco (art. 879,
después de la reforma de 1916), polaco (art. 42), suizo (art. 21). Sobre el primero,
Rieg {Le role de la volonté, n- 184), observa que no se encuentran casi aplicaciones
de dicha noción en los repertorios jurisprudenciales, por lo que prácticamente ha
quedado como letra muerta.
17
Véase el ejemplo que trae Petra Ricabarren, al que nos referimos en nota 18.
Sobre el temor reverencial, obsérvese que no es invocable como "causa suficiente
Nos parece que para evitar el peligro de una excesiva lati-

tud, en lugar de acudir a dudosos antecedentes extranje-
ros, 18 basta con tomar el concepto de "ligereza" tal como
para anular los actos" (art. 940), pero ¿por qué no ha de ser invocable acompañado
de los demás extremos del art. 954 como explicativo de "ligereza"?
18
Digamos algunas palabras sobre eso de los "dudosos antecedentes extranje-
ros": I Se invoca la opinión de Enneccerus- Nipperdey, en Parte General, § 179, no-
ta 4, para circunscribir la ligereza a supuestos de limitación mental (Brebbia, en
su ponencia a las Quintas Jornadas de Derecho Civil): pero los citados autores lo
que en realidad han dicho es que: "No hay inconveniente en aceptar lo mismo en el
caso de explotación de la limitación mental (o de una relación de dependencia)", de
lo que se ve que lejos de circunscribir la ligereza a los supuestos de limitación men-
tal, no encuentran inconveniente en extenderla a ellos, así como también a los ca-
sos de relación de dependencia. II. Se afirma que según Dekkers y Ossipow, la
ligereza, tanto en la doctrina alemana como en la suiza, es "un estado psíquico y
patológico, en el que se encuentra el sujeto que no mide el alcance de las obligacio-
nes que contrae, no porque no quiere verlas, sino porque no puede hacerlo en razón
de su situación de inferioridad mental" (citado por Carranza, en Examen y crítica
de la reforma, coordinado por Morello y otros, I, pág. 302). Y convengamos que la
fórmula es impactante, pero, si sobre la doctrina alemana cabe dudar (por lo que
ya hemos dicho, respecto a Enneccerus-Nipperdey, y por lo que luego diremos) so-
bre el Derecho suizo mismo cabe vacilar, atento a la información que nos suminis-
tra Petra Ricabarren en J. A. doc, 1971. ("El instituto de la lesión civil en la
reforma") sobre el caso del enamorado que compra algo a la novia calculadora por
el triple del valor. III. Sobre el Derecho alemán, Rieg (op. cit., n e 184; véase aquí la
cita que hicimos en nota 16), trae una fórmula que para no traicionarla con la tra-
ducción, transcribimos fielmente: la ligereza se caracteriza por el hecho de que "l'a-
g e n t en raison de son insouciance (Sorglosigkeit) ou reflexión insuffisante
(ungenugende Uberlegung) n'accord pas aux effets de ses actes l'importance qui
leur revient". Obsérvese que se trata de una fórmula que Rieg da encomillándola,
apoyándola en nota en fuentes alemanas, lo que indica claramente que la ha toma-
do de allí, y traduciéndola al francés, pero conservando entre paréntesis las pala-
bras alemanas claves, para que el lector pueda apreciar la exactitud de la versión
francesa, y los matices que pudieran derivarse del cambio de lengua. Se compren-
derá, ahora, la razón de que nosotros no traduzcamos esa fórmula al castellano,
pues tendríamos dos idiomas enfrente: el francés y el alemán. Baste, para prueba,
con la siguiente muestra: 1. El francés "insouciance" es traducible (Dictionnaire
Amador Abrege), por "indiferencia, apatía, indolencia, incuria, negligencia, des-
preocupación"; 2. El alemán Sorglosikeit, es traducible (Diccionario Slaby-Gross-
mann) por "despreocupación, descuido, negligencia, incuria, tranquilidad, sosiego,
desahogo, confianza excesiva". IV. Valga lo dicho, para poner sobre aviso respecto
al peligro de las traducciones, del cual no nos resistimos a dar otro ejemplo: la dis-
tinta versión del art. 138 que dan la traducción de Melón Infante (al Código Civil
alemán, en el Apéndice a la versión española del tratado de Enneccerus-Kipp-
Wolff), quien utiliza la palabra "ligereza", y la de Sancho Seral (a la obra de Oert-
mann, Introducción al Derecho Civil, pág. 275) quien emplea la expresión "escasez
692 §38. N u l i d a d y modificación p o r l e s i ó n
resulta del contexto en el que se encuentra, como uno de los

tres estados mentados por la ley.
Entre los tres estados hay un lazo común, pues los tres
tienen este rasgo común: son susceptibles de ser explotados.
Es el verbo empleado en el art. 954 el decisivo, pues sólo se
explotan estados de los cuales el lesionante toma posesión,
instrumentándolos para sus fines, convirtiéndolos en armas
de ataque y, por lo tanto, estados a los que la otra parte, ra-
zonablemente debe sucumbir, porque razonablemente no
puede escapar a ellos.
Si bastara con el "aprovechar" podría colarse, a través del
art. 954, la protección a cualquier conducta imprudente, pe-
ro el verbo que el texto emplea es "explotar". 19
c) Inexperiencia. Este concepto a su t u r n o , es indepen-
diente de los anteriores. Es el contrario de experiencia y de-
nota la ausencia de los conocimientos que da la vida, y en
particular, la de los negocios. Supone, en su estado puro,
que alguien, sin estar impelido por la necesidad, y actuando
con toda reflexión, no advierta la desproporción por carecer
de los conocimientos generales adecuados. 2 0
de facultades". V. Sobre el concepto de "ligereza" en el Derecho alemán, transcribi-

mos la siguiente descripción del Comentario de Staudinger (traducción J. J. Rey-
ven): "Ligereza es la despreocupación respecto de las consecuencias y el alcance
de los actos propios; com.: OLG (KesselJ 12, 17; OLG Braunschweig en Seuff A
65. n° 89".
19
Véase infra, aquí, V, 3.
20
Si no se quiere convertir cualquier ignorancia en inexperiencia, hay que
mantener firme esa idea de generalidad que indicamos en el texto. Si el concep-
to de "experiencia" denota una acumulación general de datos, sin pedirse la sa-
biduría, su contrario debe tener similar tónica. N a t u r a l m e n t e que el que por
primera vez compra un automóvil, carece de "experiencia" sobre esa clase de
operación, pero en principio debe bastarle con la experiencia general que da la
vida de relación, con los conocimientos que se recogen en el trato diario. No ha-
rá falta desde luego una ausencia general de toda experiencia de la vida de los
negocios, lo que equivaldría a pretender que sólo el selvático puede ser inexper-
to, bastando con que sea en un sector determinado de los negocios. Poco impor-
tan las razones de la inexperiencia, con tal que ella exista, quedando en primer
término comprendidos aquellos que por deficiencias psicológicas (sin llegar a la
demencia) adquieren "experiencia" con dificultad. Comp.: Rieg, Le role de la vo-
lunté, n- 184.
2. Intensidad de los estados

A diferencia de otras legislaciones, nuestro Código no exi-
ge un grado máximo de intensidad en estos estados. No es
preciso que la necesidad sea "extrema", o la inexperiencia
"notoria". 21 Ello da una gran elasticidad a la norma.
V. Actitud del beneficiado
No basta una evidente desproporción, y un estado de ne-

cesidad, ligereza o inexperiencia en el perjudicado, para con-
figurar la lesión. Es preciso que el beneficiado haya obrado
"explotando" esos estados.
1. Necesidad del requisito subjetivo

La exigencia de este particular requisito subjetivo, cir-
cunscribe lo que de otro modo constituiría un ilimitado cam-
po de acción del art. 954.
Realmente, si sólo se exigiera que el perjudicado hubiera
obrado llevado por su necesidad, ligereza o inexperiencia,
los casos de "evidente" desproporción, que no fueran de le-
sión, serían muy reducidos, pues habría que suponer al-
guien que no estuviera "necesitado" y que obrando con plena
reflexión y conocimiento de causa, aceptara una prestación
"evidentemente" desproporcionada.
2. Conocimiento por el explotador

Para que haya "explotación" es preciso, en primer lugar,
que exista conocimiento de estos estados 2 2 por parte del ex-
plotador, es decir, que ellos se revelen al exterior. No basta-
rá que el lesionado pruebe que dichos estados existían, sino
que será necesario que acredite que el lesionante los cono-
cía, de modo de poder tomar posesión psicológica de ellos pa-
ra explotarlos.
21
Emplea estos calificativos el Código mexicano (art. 17) referidos a la miseria y
a la inexperiencia, y utiliza el primero, aplicado a la necesidad, el soviético (art. 33).
22
Molina, Abuso del derecho, lesión e imprevisión, pág. 175.
694 §38. N u l i d a d y modificación p o r lesión
3. Explotación y aprovechamiento
"Explotar" es un enérgico verbo que implica mucho más que
conocer, y que en el lenguaje de nuestro pueblo denota incluso
algo más intenso que "aprovechar". El que explota, instrumen-
ta para sus fines, la necesidad, la ligereza, la inexperiencia de
la otra parte, obrando de un modo distinto al que hubiera se-
guido de no existir esos extremos. La configuración de una
conducta como "explotación" lleva ínsita una dura nota de re-
probación moral. 23
Pensamos que en la adquisición de objetos que se ofrecen
al público {invitatio ad offerendum), no cabe hablar de ex-
plotación, aun cuando quien de hecho verifique la compra
tenga conocimiento, v.g., del estado de necesidad del vende-
dor, en tanto él nada haga para determinar el contenido del
contrato. El público no "explota" en el sentido del art. 954, y
en consecuencia mal puede hacerlo uno de entre el público,
en cuanto en la contratación mantenga esta actitud indife-
renciada; como no explota el que adquiere en un remate pú-
blico sin base, pues con su postura está ayudando a evitar la
explotación.
4. La carga de la prueba
Las reglas generales sobre la prueba indican que la carga
de ella pesa sobre quien acciona. La de la desproporción no
ofrecerá grandes dificultades, puesto que por hipótesis debe
ser "evidente", pero otra cosa acontece con la de la explota-
ción de la necesidad, ligereza o inexperiencia que requiere,
por un lado, la prueba de los estados mismos explotados, y
por el otro la de la explotación que supone el conocimiento
de esos estados y su instrumentación. Podrá acudirse a una
° Nótese la diferencia que hay entre el art. 1448 italiano y nuestro art. 954,
pues aquél emplea el giro "ha approfittato" (aunque con la aclaración "per t r a m e
vantaggio") en tanto que el nuestro adopta la forma verbal de "explotando". Con
una expresión como la italiana, quizá se expliquen afirmaciones como la de Torren-
te-Schlesinger (Manaale di diritto privato, §305) para quienes basta con un conte-
nido puramente pasivo, con el conocimiento del estado de inferioridad (para el
Derecho italiano, el stato di bisogno) y el conocimiento de extraer una inmoderada
utilidad (sin embargo: véase Moisset de Espanés, La lesión y el nuevo art. 954, pág.
176, quien afirma que "el aprovechamiento puede haber sido culposo.")
serie de presunciones, pero éstas deberán partir de hechos

distintos a la desproporción misma.
La ley facilita esa prueba, estableciendo una presunción;
iuris tantum de que "existe tal explotación en caso de nota-
< ble desproporción de las prestaciones". Se presume que ha
existido la "explotación", es decir la instrumentación de los
estados de necesidad, ligereza, inexperiencia, y no un mero
"aprovechamiento" y va de suyo que se presume también el
antecedente necesario del conocimiento de dichos estados,
sin lo cual mal podría haber explotación. Pero, ¿se presu-
men los estados mismos? ¿O es eso algo que todavía debe
probar el accionante? Adviértase que el beneficiado pudo
haber obrado creyendo estar explotando la necesidad, ligere-
za o inexperiencia, y de hecho éstas no haber existido.
Pensamos que la fórmula de la ley conduce a que la exis-
tencia misma de los estados sea presumida, pues no habla
de "la" explotación, sino de "tal" explotación, en la forma
que es descripta en el segundo párrafo del art. 954 que abar-
ca en una sola frase ("explotando la necesidad, ligereza o
inexperiencia de la otra") tanto la actitud subjetiva del be-
neficiado, como la posición del perjudicado. 24
24
Contra lo que afirmamos en el texto, gran número de autores entiende que la
presunción sólo abarca la explotación pero no la existencia de los estados de infe-
rioridad, que tendrían que ser probados sin el auxilio de la presunción. I. La tesis
opuesta a la que nosotros enseñamos: Comienza criticando las primeras exposicio-
nes en torno al art. 954 que analizaban la figura separando dos elementos, uno ob-
jetivo (la desproporción) y otro subjetivo (la explotación del estado de inferioridad)
para observar que los elementos son tres, uno objetivo y dos subjetivos, consisten-
tes estos últimos en la actitud del lesionante, por un lado, y la situación de inferio-
ridad de la víctima, por el otro; 2. Con ese punto de partida, llega a la conclusión
de que la distinción entre los dos aspectos subjetivos debe reflejarse en el tema
probatorio, y que la tesis que aplica la presunción a ambos aspectos, al no distin-
guir, es errónea (Comp. Rivera. "Elementos y prueba de la lesión subjetiva", en
E.D., 74, pág. 346 y sigts.; Moisset de Espanés, La lesión y el nuevo artículo 954,
pág. 99). II. Por nuestra parte, decimos: 1. Que el análisis de la figura en tres ele-
mentos sea una cosa, y que la aplicación de la presunción a dos de ellos, otra cosa
distinta, resulta claramente de la exposición de Belluscio - Zannoni (Código Civil
sobre el art. 954, §18) quienes, compartiendo el análisis, demuestran acabadamen-
te que la presunción abarca dos de los tres elementos; 2. Eso de que la situación de
la víctima sea un elemento "subjetivo" depende de la terminología que se emplee, y
del cristal con el que se mire. Es subjetivo si por tal se entiende todo lo que atañe
a un sujeto, pero cobra una tonalidad objetiva si por tal se entendiera lo que se im-
Cuando entra a funcionar la presunción iuris tantum, es

al demandado al que le corresponde producir la prueba en con-
trario, ya de la ausencia de los estados de necesidad, ligere-
za o inexperiencia, ya de la ignorancia que él pudiera tener
a su respecto, ya de la inexistencia de una conducta de ins-
trumentación de esos estados para obtener el lucro indebido.
La ley no ha definido lo que debe entenderse por "notable",
como no lo ha hecho con el concepto de "evidente", quedando
la determinación de ambos librada al prudente arbitrio judi-
cial. "Notable" indica una desproporción más profunda que
"evidente". Es evidente la desproporción indudable, indiscu-
tible, que excede todo margen de tolerancia en la vida de re-
lación respecto a lo que sería justo equilibrio. Es notable la
que excede de tal modo ese margen, que el espíritu menos
suspicaz se inclina a pensar que ha habido una explotación.
VI. Las acciones por lesión
Según el último párrafo del art. 954: "El accionante tiene

opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo
del convenio, pero la primera de estas acciones se transfor-
pone a la volición, y no deja de ser sugestivo el que autores tan estimables como
Enneccerus-Nipperdey (Parte General, §179, II, I) lo caractericen de "objetivo" (co-
mo de objetivo califican al estado de necesidad, Torrente-Schlessinger, en Manuale
di diritto privato, §305); 3. Claro está que, trátese el estado de inferioridad de un
elemento subjetivo u objetivo, es, en el análisis, un quid distinto de la actitud del
lesionante, y en el texto así lo hemos tratado. Pero no debe olvidarse que cuando se
comienza con el análisis, éste todavía puede afinarse, y resultar que los "elemen-
tos" de la figura no son ni dos, ni siquiera tres, sino más, pues por ejemplo, afinan-
do el análisis, podría distinguirse entre el estado precedente de inferioridad y la
efectiva influencia de ese estado sobre la volición. Es por ende imaginable una des-
composición de la figura en grados diversos, siquiera sea a los fines didácticos,
mas con probar que en el análisis doctrinario hay elementos separables, no se ha
producido todavía la demostración de que la ley haya querido un régimen probato-
rio diferente; 4. Lo que la doctrina que combatimos jamás podrá explicar es por qué
arte interpretativo la "tal explotación" del art. 954 se ha convertido en "la actitud
de explotar" que sería lo único presumido. Con que la ley hubiera dicho que se pre-
sume "la explotación" ya hubiera hablado suficiente, pues no puede haber explota-
ción si no hay algo explotado, pero la ley todavía ha sido más enérgica y ha
hablado de la "tal" explotación, es decir, de la que describió con anterioridad.
mará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el de-

mandado al contestar la demanda".
1. Sujetos activos y prescripción

Solamente pueden accionar "el lesionado o sus herede-
ros". Queda excluida, por lo tanto, la posibilidad de un ejer-
cicio subrogatorio ex art. 1196, lo que parece a l t a m e n t e
razonable para evitar una excesiva intromisión de terceros.
La acción prescribe "a los cinco años de otorgado el ac-
to". Los términos empleados por la ley no dejan lugar a du-
das de que se t r a t a de un plazo de prescripción y no de
caducidad.
El precepto relativo a la legitimación activa, y el concer-
niente a la prescripción, se encuentran contenidos en el pá-
rrafo tercero del art. 954, que emplea el vocablo "acción" en
singular. Pero dado el contexto, no cabe duda que la norma
se aplica tanto a la acción de nulidad como a la de reajuste.
2. La nulidad
La acción de nulidad 2 5 que se acuerda al lesionado tiende
a la aniquilación total del acto, y se rige por las reglas gene-
rales sobre las nulidades:
a) Se trata de una nulidad relativa. A ello conduce no solo
su vinculación metodológica con los supuestos del primer
párrafo del art. 954, sino, y en particular, la circunstancia
de que sea prescriptible la acción otorgada. 2 6 De allí que sea
susceptible de confirmación.
b) Los efectos respecto de terceros se rigen por la regla del
art. 1051.
3. La modificación
La acción de modificación tiende a obtener "un reajuste
equitativo del convenio".
2o
Para Moisset de Espanés (La lesión en los actos jurídicos, n° 375) sería prefe-
rible el término "rescisión".
26
Frente a la redacción dada por el dec.-ley ns 17.711, al art. 4023, el argumen-
to podría parecer débil. Pero el dec.-ley 17.940 ha restablecido su valor.
698 §38. N u l i d a d y modificación por lesión
La redacción sugiere que no se trata de suprimir la "evi-

dente" desproporción, 27 dejando sin embargo el margen de
desproporción que no sobrepase ese límite, ni tampoco de
restablecer un exacto equilibrio, sino de dejar una amplitud
al juez para que prudentemente señale la entidad. Así, si
suponemos que el exacto equilibrio se daría en la suma de
$ 1.000, y la "evidente" desproporción comenzara en $ 1.400,
habiéndose contratado por $ 1.800, el juez no estaría obliga-
do ni a detenerse en $ 1.399, ni a llegar hasta $ 1.000, y po-
dría prudentemente fijar entre ambos extremos el importe
que, según las circunstancias, considerara equitativo.
4. El ofrecimiento de reajuste
El demandado puede impedir la nulidad, ofreciendo el
reajuste al contestar la demanda.
Pero no podría, frente a la acción de reajuste, pretender
la nulidad. Así, por ejemplo, si hizo un mutuo usurario por
diez años, no podría frente a la acción de reajuste de los in-
tereses pretender la nulidad con las consiguientes restitu-
ciones. Y se comprende, porque de otro modo la protección
por lesión sería un a r m a de doble filo para el lesionado,
quien podría seguir siendo "explotado" en el juicio.
Reflexionando sobre el tema, es que advertimos la necesi-
dad de insistir sobre que debe haber una verdadera "explo-
tación" para que nazcan las acciones de lesión, pues de otro
modo el supuesto explotado podría transformarse en explo-
tante. He aquí que Cayo, en urgente necesidad de dinero, e
imposibilitado de conseguirlo recurre a Ticio; Ticio le res-
ponde que el dinero de que dispone lo tiene destinado a un
determinado fin; Cayo lo convence, demostrando que eso
podrá ser cubierto con el monto excepcionalmente alto de
los intereses que le ofrece. ¿Quién explota a quién, si luego los
intereses se reajustan? Se dirá que Ticio puede conseguir
Se un l a
f fórmula sugerida por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil,
a proposito de la modificación propuesta por el demandado, ella debería ser de tal
modo que el juez la considerara equitativa "por haber desaparecido la notoria des-
proporción entre las prestaciones".
prestado en otro lado... ¡También Cayo, si se anulara! La

respuesta genus aut quantitam nunquam perit, si vale para
Ticio, debe valer también para Cayo. Buena la máxima en
teoría, sabemos que en la práctica el dinero "perece" para
ciertas personas, que difícilmente consiguen crédito. Nunca
será bastante el insistir a los jueces sobre la prudencia con
que deberán manejar términos tales como "explotación" y
"justificación" contenidos en el segundo párrafo del art. 954.
VII. Usura penal
El art. 175 bis del Código Penal, incriminando el delito de

usura, dispone:
"El que, aprovechando la necesidad, la ligereza o la inex-
periencia de una persona le hiciere dar o prometer, en cual-
quier forma, para sí o para otro, intereses u otras ventajas
pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su pres-
tación, u otorgar recaudos o garantías de carácter extorsivo,
será reprimido con prisión de uno a tres años y con multa de
tres mil a treinta mil pesos.
"La misma pena será aplicable al que a sabiendas adqui-
riere, transfiriere o hiciere valer un crédito usurario.
"La pena de prisión será de tres a seis años, y la multa de
quince mil a ciento cincuenta mil pesos, si el autor fuera
prestamista o comisionista usurario profesional o habitual."
1. El problema
A primera vista se advierten las similitudes entre la des-
cripción hecha en la primera parte del art. 175 bis penal, y
la proporcionada por el segundo apartado del art. 954 civil.
Ahora bien: ¿son iguales las conductas previstas por la ley
penal y la civil?
Entran en pugna la tesis monista y la dualista, y el deci-
dirse por una u otra tiene indudable interés concreto. 28 No-
sotros nos pronunciamos por la tesis dualista.
Hemos desarrollado el tema con más extensión en nuestro trabajo intitulado

700 §38. N u l i d a d y modificación p o r l e s i ó n
2. Usura penal y lesión civil

Comencemos por señalar las similitudes entre las des-
cripciones civil y penal:
a) En ambos casos debe darse el requisito objetivo de la
desproporción, con carácter de evidente.
b) En ambos, igualmente, debe existir uno de estos tres
estados: necesidad, ligereza o inexperiencia.
c) Y en ambos debe haber una actitud subjetiva del bene-
ficiado.
Sobre este último aspecto pareciera sin embargo que exis-
te una diferencia, pues mientras la ley civil utiliza el gerun-
dio "explotando", la ley penal acude al "aprovechando". Y
después de lo que hemos dicho sobre la diferencia entre el
"aprovechar" y el "explotar" (supra, aquí, V, 3) se advierte
que, de existir tal diferencia entre la ley civil y la penal, el
punto sería de un álgido interés, pues resultaría que actos
que no son reprochables ante la descripción del Código Civil
(el mero "aprovechar"), lo serían ante la ley penal.
Pero en realidad la diferencia es solo aparente: de léxico y
no de concepto. Pues, bien leído en el contexto, el "aprove-
chando" de la ley penal, es un "explotando". En efecto: la
fórmula civil es "explotando... obtuviere", en tanto que la pe-
nal no es "aprovechando... obtuviere" (pues de ser así la di-
ferencia sería indudable) sino "aprovechando... le hiciere dar
o prometer", donde el elemento activo, instrumentante, de
la necesidad, ligereza o inexperiencia, para provocar el per-
juicio, aparece en la energía de la expresión "le hiciere dar o
prometer".
3. La tesis monista y la dualista

Entremos ahora a examinar cuáles son los contratos que
pueden ser "lesivos" civilmente hablando, y "usurarios" des-
de el punto de vista penal. Y veamos por lo tanto también,
quién puede ser "lesionante" y quién "usurero", o si se quie-
re, "autor de usura".
"Lesión civil, usura penal y aprovechamiento abusivo", publicado en Revista del

Notariado, n- 719.
¿Lesión y usura son términos equivalentes (en punto a

conductas), o lesión es un género que abarca, como una de
sus especies, a la usura?
Despejemos los fantasmas verbales. Las palabras sólo son
ruidos, y lesión y usura serán o no términos equivalentes,
según las definiciones que dé el legislador.
Lo que interesa no son las palabras (sujetas a la historici-
dad y con una variada significación en el tiempo) sino los fe-
nómenos descriptos.
Ahora bien:
a) La tesis monista llega a la equivalencia de los térmi-
nos, y de allí estas dos consecuencias: a') Así como cual-
quier contrato oneroso es susceptible de lesión (supra,
aquí, II), así también cualquier contrato oneroso es suscep-
tible de usura penal, la que puede presentarse en un prés-
tamo, una compraventa, una locación, etc.; b') Así como en
materia de lesión civil "lesionante" puede serlo cualquiera
de las partes, así t a m b i é n "autor de usura" puede serlo
cualquiera de los contratantes, y por lo tanto también el
que toma prestado dinero a interés bajo, o el que compra a
precio bajo.
La tesis monista llega a tales consecuencias por la vía de
establecer que la ley penal incrimina tanto lo que suele de-
nominarse usura "crediticia", como lo que se conoce como
usura "real", cubriendo entre ambas todo el sector de la le-
sión civil.
b) La tesis dualista sostiene, en cambio, que entre las
significaciones legales de "lesión" y de "usura" hay una re-
lación de género a especie, de tal manera que sólo ciertos
actos "lesivos" pueden ser simultáneamente "usurarios", y
de allí estas dos consecuencias diametralmente opuestas:
a') Mientras que de "lesión" civil puede hablarse en cual-
quier contrato oneroso, de "usura" penal sólo cabe inquirir
en algunos contratos onerosos, circunscribiendo la esfera de
estos últimos al mutuo oneroso y a los negocios que cum-
plen análoga función económica; b') Mientras que "lesio-
n a n t e " civil puede serlo cualquiera de los c o n t r a t a n t e s ,
"autor de usura" penal sólo puede serlo el contratante que
presta (así: el mutuante, no el mutuario).
4. Nuestra opinión
Nosotros nos pronunciamos por la tesis dualista:
A. Por de pronto, los argumentos que se suelen esgrimir a
favor de la tesis monista, no nos parecen decisivos:
a) Se recuerda que nuestro texto penal reconoce como an-
tecedente el art. 233 del Proyecto Soler, el que, según la nota
puesta al pie del mismo, abarcaba tanto a la usura crediti-
cia como a la usura real, dando en consecuencia un concep-
to amplísimo de la usura que abarcaba todo acto "lesivo".
Pero las leyes se emancipan de sus autores concretos, y la
letra se rebela contra el pensamiento de su redactor. Si las
notas del Código Civil no son ley, menos ha de serlo la nota
de un proyecto que sirvió de antecedente a la ley.
Y si todavía queremos rendir un tributo a los antecedentes,
¿por qué detenernos en el Proyecto Soler, y no aproximarnos
más en el tiempo? Desde que así lo hagamos, encontrare-
mos el informe de la Comisión que examinó el Proyecto, la
que entendió que la usura se daba en el préstamo.
b) Se afirma que los términos del art. 175 bis penal son
amplios, ya que aluden al dar o prometer "en cualquier for-
ma", y por lo tanto, en la "forma" de mutuo oneroso, como en
la "forma" de cualquier otro contrato (compraventa, loca-
ción, etcétera.).
Entendámonos: que los términos sean en esa parte am-
plios, no significa que luego no puedan quedar circunscrip-
tos por o t r a s p a l a b r a s e m p l e a d a s en la ley, que luego
examinaremos; por otra parte, una amplitud puede ser ma-
yor o menor, sin que el elegir esta última implique renun-
ciar a la noción ni desobedecer las palabras de la ley. Para
nosotros, la expresión "en cualquier forma" recibe suficiente
significación como aludiendo a las clásicas formas nomina-
das e innominadas de la usura crediticia, a las formas os-
tensibles y encubiertas, y por qué no decirlo, también a la
"forma" del mutuo oneroso, y a la "forma" de otros contratos
que sirven para cumplir la misma función económica del
mutuo oneroso. Allí esta el quid de la cuestión: distinguir
dentro de la enorme masa contractual aquellas operaciones
que, o son mutuo oneroso, o cumplen su función económica,
separándolas de las demás.
c) No se nos oculta que la tesis monista puede pretender

invocar a su favor otra expresión contenida en el art. 175 bis,
donde se habla de "intereses u otras ventajas pecuniarias",
vertiendo, por ejemplo, el siguiente argumento: si la ley sólo
hubiera incriminado el mutuo oneroso y, ubicada en ese con-
trato, sólo hubiera reprochado la conducta del mutuante y
no la del mutuario, le hubiera bastado con hablar de "intere-
ses", sin emplear la expresión "otras ventajas pecuniarias",
las que indudablemente deben consistir en algo distinto de
los intereses; las dos expresiones unidas ("en cualquier for-
ma", "intereses u otras ventajas pecuniarias"), sólo pueden
conducir a la consecuencia de que usura puede darse en cual-
quier contrato (ya usura "crediticia", ya usura "real") y que
autor de la usura puede serlo cualquiera de ambas partes.
Pero bien mirado, el argumento se vuelve en parte en con-
tra de la tesis monista, y lo que pudiera quedar de él no es
decisivo.
En parte se vuelve en contra, porque aquí encontramos
una neta diferencia entre la expresión civil y la penal. La
ley civil (art. 954) habla de una ventaja "patrimonial", en
tanto que la ley penal subexamen se refiere a otras ventajas
"pecuniarias".
Patrimonial y pecuniaria no es lo mismo. Hay ventajas
patrimoniales que no son "pecuniarias" (aunque deban ser
susceptibles de apreciación pecuniaria, que es una cosa dis-
tinta). En recta literalidad, en una operación de permuta,
en que no haya dinero de por medio, que se limite a tender
al cambio de una cosa por otra cosa, no se da la hipótesis de
intereses ni de ventajas pecuniarias, y por lo tanto la misma
no puede entrar en la letra del texto penal. Pero en la letra
civil (que habla de ventaja "patrimonial") sí podría entrar, y
el negocio ser civilmente lesivo...
Y en lo que pudiera quedar del argumento a favor de la te-
sis monista (circunscripta ya a los contratos que presentaran
el fenómeno de intereses u otras ventajas pecuniarias), no es
decisivo. No lo es, porque por un lado deben tenerse en cuen-
ta otras palabras de la ley (según más adelante señalare-
m o s ) , y por el o t r o , p o r q u e la e x p r e s i ó n s u b e x a m e n
("intereses u otras ventajas pecuniarias") no es incompatible
con nuestra tesis, a cuyo tenor la ley penal sólo incrimina el

mutuo oneroso y operaciones que cumplen igual función eco-
nómica. Para ello baste con recordar que el vocablo "intere-
ses" tiene un cierto tecnicismo jurídico, que no abarca todas
las formas de retribución que puede recibir el prestamista.
B. En cambio, nos parecen decisivos los argumentos esgri-
mibles a favor de la tesis dualista.
a) El art. 175 bis en su tercer apartado, agrava la sanción
cuando "el autor fuere prestamista o comisionista usurario
profesional o habitual".
Obsérvese que el que da en mutuo habitualmente a inte-
rés excesivo, entra en la categoría de prestamista habitual,
pero por más que se hagan esfuerzos verbales, nunca podrá
decirse que el que habitualmente vende al contado a precios
excesivos sea un "prestamista o comisionista usurario profe-
sional o habitual".
Hay razones para pensar que si la profesionalidad o habi-
tualidad sólo son computadas como agravantes en ciertas
operaciones, es porque sólo esas operaciones son delictivas
cuando se concluyen aisladamente.
Pues, razonando per absurdum, si tanto pudiera haber
usura en el préstamo con explotación, como en la venta al
contado con explotación, se llegaría a esta curiosa conse-
cuencia: que no faltarían casos en los que el prestamista ha-
b i t u a l s e r í a t r a t a d o m á s d u l c e m e n t e que el v e n d e d o r
(explotante) habitual. En efecto, el p r e s t a m i s t a habitual
tendría como máximo 6 años de prisión y $ 150.000 de mul-
ta (monto según ley 24.286), cualquiera que fuere el número
de préstamos que hubiere efectuado (pues al haber sido to-
mada en cuenta la pluralidad para atribuirle el carácter de
"habitual", no podría aplicársele la agravación para cada ac-
to aislado), en tanto que el vendedor (explotante) habitual,
al no estar su situación prevista por el tercer apartado del
art. 175 bis penal, caería ante la reiteración (cuya existencia
sería necesaria para poder decir que es habitual) en el meca-
nismo del art. 55 Cód. Penal, lo que podría costarle 25 años de
prisión y una multa sin otro límite que el de la acumulación.
b) El tercer apartado del que estamos hablando, no sólo es
esgrimible para demostrar que la ley penal sólo incrimina el
préstamo (mutuo oneroso y operaciones con función análo-

ga), sino también para poner de relieve que en el préstamo
mismo, autor sólo puede serlo el que presta, y no el que to-
ma prestado.
Y pues el tercer apartado subexamen sólo contempla el
caso del prestamista o comisionista habitual, por análogas
razones a las dadas sub a deberemos concluir que el acto
aislado de tomar prestado nunca puede implicar una usura
penal.
c) Partiendo de la base de que las leyes son sabias, nos
parece que la tesis monista presenta inconvenientes dignos
de ponerse de manifiesto, al desalentar la composición civil
de una masa de operaciones. Por un lado, antes de que el
demandado se allane al reajuste, o lo ofrezca (art. 954, quin-
to apartado), deberá pensarlo dos veces, no sea que se vea
en ello el reconocimiento del delito de usura; por el otro, el
juez, antes de condenar por lesión civil, deberá pensar otras
tantas veces, porque si advierte la existencia de lesión civil,
y cree en la tesis monista, deberá pasar los antecedentes a
la justicia en lo penal.
Se dirá que los mismos inconvenientes se presentan den-
tro de la tesis dualista, para el sector de contratos que invo-
lucran un préstamo. Pero en seguida se advierte que el
problema se presenta con otros matices. Por un lado, queda
circunscripto a un terreno más reducido (sólo a las opera-
ciones de préstamo), y por el otro, aun dentro de él, al exa-
men de la conducta de una sola de las partes (la de quien
presta, no la de quien toma prestado). A lo que se agrega
que mientras en materia de operaciones de préstamo es po-
sible, en una determinada coyuntura económica, establecer
con criterio general (siquiera sea aproximativo) lo que es,
v.g., un interés excesivo, en materia de otras operaciones ya
no parece tan simple adoptar un criterio similar.
5. Los negocios abarcados

Fijada nuestra posición "dualista", nos queda por señalar
cuáles serán los negocios abarcados por la ley penal.
La respuesta ya ha quedado anticipada: los de préstamo
oneroso, abarcando en el concepto no sólo al mutuo oneroso,
706 §38. N u l i d a d y modificación por l e s i ó n
sino también a cualquier otro contrato que involucre la mis-

ma operación económica, por implicar la concesión en goce
de un capital representado por dinero o cosas mencionadas
como inciertas, teniendo derecho el concedente a recuperar
el capital con intereses. 2 9
29
En la anterior edición, para describir la función económica del mutuo, recor-
dábamos la definición que dimos en el trabajo citado en la nota anterior, donde
precisábamos que consistía en "enriquecer al prestamista con una retribución que
es Ja contrapartida de la prestación que verifica consistente en posibilitar que el
prestatario quede en la situación de quien dispone en forma absoluta de una cosa
fungible (o de una masa de cosas fungibles) debiendo dar otro tanto después de un
cierto tiempo". Mantenemos esa conceptualización, pero suprimiendo los calificati-
vos de "fungible" y "fungibles", porque lo que interesa no es la fungibilidad, sino que
lo prestado sea descripto como cosa incierta para la restitución (infra, §145, VII).
Para una más completa información sobre la usura penal, puede verse: Ure, E.
("El delito de usura", en J.A.\ del 8/III/71); Pintos, C. A. ("El delito de usura, la le-
sión enorme, y la subjetividad de la nueva figura penal", en La Ley del 5/IV/71); Ri-
chard, E. H. ("Una nota en torno al delito de usura", en La Ley, del 5/VI/71); Vidal
Albarracín, H. C. ("El delito de usura", en La Ley, del 18/111/71); Zainz, M. M. P.
("Ley de represión de la usura", en Reu. de Legislación Argentina, abril de 1971,
pág. 53), Avila J. J. ("Usura y otorgamiento de garantías extorsivas", en E.D., t.
36, pág. 887).
§39. La e x c e s i v a o n e r o s i d a d sobreviniente
I. Generalidades
El art. 1198 del Cód. Civil, a partir de su segundo párra-

fo, resuelve un problema de la vida que desde muy antigua
data preocupa a los juristas, y al que se ha intentado dar
solución a través de diversas teorías. Las doctrinas que se
han elaborado en el curso de los siglos, y en diversos paí-
ses, presentan diferencias a menudo notables, tanto en su
fundamentación, como en las áreas que cubren, y en las
consecuencias a que llegan, lo que explica la dificultad de
tratarlas bajo un denominador común, vinculándolas a una
filiación histórica única. Se habla así de la excesiva onerosi-
dad sobreviniente, de la imprevisión, de la cláusula rebus
sic stantibus, de la alteración de la base del negocio, de la frus-
tración, del riesgo imprevisible, etc., y se dan ejemplos de
jurisprudencia basados en las reglas imperantes en un país,
no siempre fácilmente trasladables a los de otro, o que por lo
menos en los de otro hubieran sido resueltos en base a prin-
cipios distintos y con consecuencias también total o parcial-
mente diferentes.
1. Antecedentes
Es fácil trazar la historia inmediata de nuestra disposi-
ción, pues ella encuentra su fuente en la recomendación N 2
15 del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, la cual a
su turno se encuentra literal y espiritualmente inspirada
por el art. 1467 del Código italiano de 1942. Pero cuando se
quiere retroceder más, comienzan las dificultades, porque
las opiniones se acumularon y entrecruzaron en el curso
de los siglos, acudiéndose a institutos distintos para solu-
cionar casos más o menos similares a los involucrados por
n u e s t r o texto, pero abarcando también otros que no en-
cuentran cabida en él. Prescindamos de esa historia remo-
708 §39. L a e x c e s i v a o n e r o s i d a d s o b r e v i n i e n t e
ta, dejándola para los tratados y monografías especiales so-

bre la materia. 1
2. El problema
El problema que a nosotros interesa, el abarcado por el
art. 1198, es el siguiente: en el momento de contratar, el ne-
gocio tiene un cierto grado de onerosidad, y luego, por acon-
t e c i m i e n t o s e x t r a o r d i n a r i o s e i m p r e v i s i b l e s se vuelve
excesivamente oneroso. ¿Hay algún remedio que tutele al
perjudicado?
Antes de la reforma, conceptuábamos que en el sistema
del Código Civil no existía remedio alguno, y que el contra-
to, en su formulación originaria, debía ser cumplido. 2 Des-
pués de la reforma, podrá o no estarse de acuerdo con ella,
1
Molina, en su obra Abuso del Derecho, lesión e imprevisión, pág. 203 y siguien-
tes, señala lo contradictorias de las versiones que, sobre la historia del instituto,
dan los comentaristas. Bonneccase en el tomo III del Supplément (n 5 299) se remite
a la versión de Bruzin, a estar a la cual, es posible que el Derecho romano contu-
viera algunas aplicaciones prácticas de la teoría pero su formulación primera con
carácter general es debida a la influencia de los canonistas, y en el campo civil es
la obra de los postglosadores, adquiriendo precisión en la doctrina y jurisprudencia
italianas de los siglos xvi y XVII, siendo dignas de recordarse las obras de los carde-
nales Mantica y de Luca, como así también la de publicistas como Grocio y Puffen-
dorf, cuya influencia posiblemente se manifestó en la escuela alemana, aunque la
doctrina se muestra a fines del siglo xvm y comienzos del xix poco favorable a la
cláusula, si bien recibe aplicaciones en el Código bávaro de 1756, el prusiano de
1794 y el austríaco de 1812. Larenz (Base del negocio jurídico y cumplimiento de
los contratos) subraya el descrédito en que cayó la doctrina de la cláusula rebus sic
stantibus a fines del siglo xvn, y observa que a mediados del siglo xix el vacío crea-
do fue llenado por la doctrina de la presuposición de Windscheid, para luego seña-
lar su reaparecimiento "en la literatura jurídica poco antes de la primera guerra
mundial" (págs. 28/9). Pino (La excesiva onerosidad de la prestación, pág. 138 y
sigts.), niega toda afinidad entre la cláusula rebus sic stantibus y la hipótesis pre-
vista en el art. 1467 italiano, tesis que, de ser correcta, pudiera conducir a análoga
conclusión para nuestro art. 1198 que reconoce en aquél su fuente mediata, pero a
otra conclusión se llega si nos atenemos a la conceptualización que formula Bruzin
(en párrafo transcripto por Bonnecase en su Supplément, loe. cit.), invocando las
opiniones de Grocio, de Luca, Weber, Leyser, Puffendorf, etcétera.
2
Véase nuestra nota crítica a fallo ("La imprevisión en los contratos", en Revis-
ta Jurídica n° 2 de la Universidad Nacional de Tucumán), donde negábamos que
un juez argentino pudiera fundarse ni en la teoría del abuso del derecho ni en la de
la buena fe, ni en la de lesión sobreviniente, ni en la del caso fortuito, ni en la del
enriquecimiento indebido, ni en la de las cláusulas tácitas, ni en la de la presuposi-
ción, ni en la de la base del negocio, ni en la del error.
§39. La excesiva onerosidad sobreviniente 709
pero es indudable que el remedio existe, y se vuelve necesa-

rio determinar el fundamento de la disposición legal. Tal ta-
rea debe llenarse atendiendo a la fórmula de la ley, y al
conjunto total de nuestro Derecho.
II. Contratos a los que se aplica
Según la letra de la ley, el instituto funciona en "los con-

tratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onero-
sos y conmutativos de ejecución diferida o continuada".
Luego se hace una salvedad para los contratos aleatorios.
1. El texto legal
Comencemos por simplificar y aclarar el texto. Hay una
evidente sobreabundancia de palabras; varias pudieron ser
suprimidas con ventaja para la elegancia del texto. Sin em-
bargo, veremos que quizás se trate de una culpa feliz, por-
que al haberse preocupado el legislador de dar con t a n t a
sobreabundancia los caracteres de los contratos, hay razón
suficiente para concluir que ha querido circunscribir el ins-
tituto a ciertas situaciones, por lo que deben ser rechazadas
aquellas interpretaciones que tienden a darle un mayor al-
cance:
a) Hemos señalado (supra, §15, IV), que la división de los
contratos en conmutativos y aleatorios es una subclasifica-
ción de los contratos onerosos. A un contrato gratuito no ca-
be calificarlo de "conmutativo". De allí que en la expresión
"unilaterales onerosos y conmutativos", el segundo carácter
esté de más. Hubiera bastado con decir "unilaterales con-
mutativos".
b) Suprimido el vocablo "onerosos", la redacción de la ley
quedaría en los siguientes términos: "En los contratos bila-
terales conmutativos y en los unilaterales conmutativos".
En seguida se advierte que carece de sentido hablar primero
de los bilaterales conmutativos para luego enunciar los uni-
laterales conmutativos, a menos que se sugiera que existen
conmutativos que no son ni bilaterales ni unilaterales. Pero
hemos señalado que no hay un tercer término entre lo unila-
teral y lo bilateral {supra, §5, II, 3). Bastaría por lo tanto

con decir que el instituto funciona en los contratos conmuta-
tivos, reserva hecha de lo que luego se dirá sobre los contra-
tos aleatorios. 3
c) No todos los contratos conmutativos se e n c u e n t r a n
abarcados por la disposición legal. Según el vocabulario del
art. 1198, es preciso que sean de ejecución diferida o conti-
nuada. Sobre esto, trataremos en breve.
d) En cuanto a los contratos aleatorios, la ley les aplica el
mismo principio que a los conmutativos "cuando la excesiva
onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio
del contrato". Más adelante veremos cuáles son las razones
que justifican esa redacción.
2. Contratos de ejecución diferida y de duración

Debe tratarse de un contrato de "ejecución diferida o con-
tinuada". Interpretando el sentido de la ley, y con arreglo a
la terminología que oportunamente propusiéramos {supra,
§5, VIII), nosotros diremos que el contrato debe ser "de eje-
cución diferida, o de duración". Naturalmente, con mayor
razón funciona el instituto si el contrato es al mismo tiempo
de ejecución diferida y de duración:
a) En un aspecto, los términos de la ley son amplios, y
zanjan una vieja disputa.
Cierta doctrina sostuvo que había que distinguir entre
los contratos de ejecución diferida y los de duración, pues
sólo en los segundos tenía su razón de ser el instituto. Se
entendió que los contratos de duración tenían u n a particu-
lar estructura, pues'el consentimiento se renovaba sucesi-
vamente, de tal modo que en realidad se descomponían en
La doctrina elaborada en torno a la Reforma, critica en general la abundancia

de las palabras del texto (Comp.: Llambías, Estudio de la Reforma, pág. 311, n.
350, citando la opinión de Masnatta; Borda, "La Reforma...", en El Derecho, marzo
20/70, n- 5); así lo creímos desde el principio, pero hoy advertimos que esa verbo-
rragia no deja de tener su utilidad, al señalar elocuentemente que la tendencia del
legislador es a circunscribir el instituto, por lo que no caben teorías como las que se
han sustentado en nuestro Derecho, que llevan a extenderlo a los contratos gratui-
tos {infra, nota 9 y texto).
una serie de contratos, tantos como las prestaciones previs-

tas en el tiempo. De allí que se pensara que, en los contratos
de duración, la renovación del consentimiento se encontraba
supeditada a la subsistencia de la relación de onerosidad de
las prestaciones que se hubiera tenido en cuenta al prestar-
se por primera vez el acuerdo. En cambio, ese argumento,
válido para los contratos de duración, dejaba de serlo para
los de ejecución única, donde por diferida que estuviera la
misma, siempre habría un único consentimiento.
Pero como con razón se ha señalado, todo el argumento
partía de una errónea concepción de los contratos de dura-
ción. No es verdad que en ellos el consentimiento se renue-
ve, sino que es único, originario y dominante de todas las
prestaciones. Si se sostuviera lo contrario, habría que con-
cluir que sería preciso que se dieran tanto la capacidad co-
mo la subsistencia de la voluntad en cada renovación. 4
Bajo este aspecto no se distinguen por lo tanto los contra-
tos de ejecución diferida de los de duración. En ninguno de
ellos hay renovación del consentimiento. Si el instituto que
examinamos se explicara por tal renovación, habría en rea-
lidad que concluir que no funciona nunca.
b) Bajo otro punto de vista, en cambio, la fraseología de la
ley es aparentemente circunscripta.
Al hablar de los contratos de duración, los hemos subcla-
sificado en de duración continuada, periódica y escalonada
(supra, §5, VIII, 2, b). Entre los contratos de ejecución conti-
nuada por un lado, y los de ejecución periódica y escalonada
por el otro, media un abismo conceptual, precisamente por-
que en estos últimos la ejecución es "discontinua".
Parece razonable suponer que con la palabra "continua-
da" se ha querido hacer referencia a todos los contratos de
duración, en las tres subespecies citadas. Carecería de sen-
tido que la ley contemplara los contratos de ejecución ins-
t a n t á n e a , con tal que fuera diferida, y excluyera los de
ejecución periódica o escalonada a ejecutarse inmediata-
mente, pues aun cuando en tal caso el comienzo de la ejecu-
4
Bonnecase, Supplément, III, pág. 579, citando a Bruzin.
712 §39. La excesiva onerosidad sobreviniente
ción no sea diferido, es necesariamente diferido parte de su

cumplimiento. No cabría aducir que, aunque irrazonable, la
limitación está en la ley, pues la ley no ha definido el senti-
do de la palabra "continuada", y constituiría un mal método
el comenzar por definir doctrinalmente los alcances del uso
de una palabra, para luego adscribírselos a la ley y concluir
criticándola por haber empleado ésa y no otra. En última
instancia, la ejecución tanto periódica como escalonada es
ejecución de un vínculo que continúa proyectándose en el
tiempo. 5
Por ello concluimos en que la fraseología de la ley es sólo
aparentemente circunscripta. Realmente, con lo de contra-
tos "de ejecución continuada" se ha querido hacer referencia
a todos los contratos de duración.
c) Pero aclarado que la ley abarca a todos los contratos de
ejecución diferida, y a todos los de duración, corresponde
examinar un grave problema que atañe al concepto mismo
de éstos.
Unos y otros tienen de común el que en ellos se inserta el
factor tiempo. Pero según cierta doctrina 6 no basta con que
se presente el factor tiempo, sino que es preciso:
a') Primero, para hablar de un contrato de ejecución di-
ferida, que el tiempo haya sido querido, y no simplemente
sufrido por las partes. Así, el tiempo es querido cuando las
partes postergan, voluntariamente, la ejecución, introdu-
ciendo un plazo; en cambio, es sufrido cuando la ejecución
prevista como inmediata es demorada en razón del caso
fortuito.
En sus líneas generales, compartimos la afirmación. Nos
inclinamos a ella, no en homenaje al sentido técnico que
hemos dado a la voz "diferida" (supra, §5, VIII), puesto que ya
nos hemos apartado del de la voz "continuada", sino por-
En algún modo, siquiera sea parcialmente, los contratos de duración son de

ejecución "diferida". Por otra parte, la idea misma de lo "continuo" no deja de te-
ner su elasticidad, como ha sido observado a propósito del tema de las acciones
posesorias y de las servidumbres (Comp. notas del Codificador a los arts. 2481 y
2975).
6
Pino, A., La excesiva onerosidad de la prestación, pág. 60 y sigts.
que de otro modo el instituto cobraría proporciones desme-

suradas, dejando sin valor alguno u n a redacción de la ley
que ha querido circunscribir su esfera de acción.
En efecto, ¿qué argumento daríamos para pretender que
el instituto se aplica tanto cuando el diferir ha sido obra de
las partes, como cuando ha sido provocado por caso fortuito?
Podría pretenderse que la razón es la misma, pues durante
el tiempo del aplazamiento ha aparecido la excesiva onerosi-
dad. Así, Cayo que debía entregar un automóvil al año de
celebrarse el contrato, puede invocar la excesiva onerosidad
sobreviniente (diferir querido); ¿por qué no ha de poderla in-
vocar Ticio que debía entregar el automóvil inmediatamen-
te, pero que de hecho se vio impedido por caso fortuito
durante un año? Es evidente que desde la conclusión del
contrato, hasta la ejecución, transcurre fatalmente un lapso,
que por brevísimo y despreciable que sea, existe en los con-
tratos de ejecución inmediata, y lo es también que durante
ese lapso, puede, como un rayo, intercalarse el caso fortuito.
Pero si puede acaecer un casus de retardo, no es difícil tam-
poco imaginarse que en ese brevísimo lapso (que no convier-
te a un contrato en de ejecución diferida) puede también
producirse un caso de excesiva onerosidad. ¿Y qué diferen-
cia habría en que la excesiva onerosidad se produzca inme-
d i a t a m e n t e ? Si el a r g u m e n t o p a r a conceptuar como de
ejecución diferida aquellos supuestos en que el diferirse de
la ejecución es obra del caso fortuito reside en que también
en esa hipótesis puede darse una excesiva onerosidad, en-
tonces corresponde decidir que siempre que sea posible la
excesiva onerosidad nos encontraremos ante un contrato de
ejecución diferida. Pero como teóricamente u n a excesiva
onerosidad es posible, según hemos visto, también en los
contratos de ejecución inmediata ello conduciría a afirmar
que en todos los contratos la ejecución es diferida, y que sólo
quedarían exceptuados aquellos en que las prestaciones fue-
ran totalmente contextúales con el acto (contratos conclui-
dos por ambas partes manualmente).
Se advierte que con una tal interpretación carecería total-
mente de sentido tanta fatiga de la ley en enumerar los con-
tratos en los que el instituto procede. Si la respuesta debiera
ser "se aplica siempre que de hecho sea posible una excesiva
onerosidad", resulta ya totalmente superflua una enumera-
ción de las características que deben revestir los contratos.
Si nosotros hemos dado a la palabra "continuada" emplea-
da por la ley, una acepción amplia, y hemos entendido que
abarca todos los casos de duración, ello ha sido sin renunciar
a la idea de un tiempo apreciable previsto, y manteniendo un
radio de acción circunscripto para el instituto, puesto que
por lo menos quedarían excluidos los de ejecución instantá-
nea (que no sean diferidos). En cambio, dar a la palabra
"diferida" una acepción tan extensa como la que combati-
mos, sería no sólo renunciar a la idea de un tiempo aprecia-
ble previsto, sino también al concepto circunscripto, puesto
que ya no habría categoría alguna de contrato que a priori
debiera excluirse, salvo el caso de la negociación manual.
Pero si se piensa que el instituto se apoya en una decisión
de la ley que tiene en cuenta lo que las partes verosímilmen-
te deben querer, se advierte que sólo verosímilmente pueden
"prever" la imprevisión cuando introducen un factor que, co-
mo el tiempo, ellas no gobiernan, es decir, cuando el tiempo
es diferido por la voluntad contractual.
Llegando a esta conclusión, advertimos que no tenemos
una idea tan circunscripta de lo "diferido" que no lo veamos
también en aquellas hipótesis en que el plazo debe ser fijado
por el juez. Además, una vez que estamos en presencia de
uno de los contratos abarcados por el texto del art. 1198, po-
co interesa que la excesiva onerosidad aparezca en el lapso
del diferir previsto, o después. Cuando el originario tiempo
previsto se alarga en razón de un caso fortuito, quedan asu-
midos también por el art. 1198 los supuestos de excesiva
onerosidad que puedan advenir, como surge de una inter-
pretación del tercer párrafo del art. 1198, que sólo excluye la
resolución cuando el perjudicado estuviese en mora, la que
debe entenderse imputable (infra, aquí, V, 2); en consecuen-
cia, cuando la mora sea no imputable, podrá invocarse la ex-
cesiva onerosidad sobreviniente.
b') En segundo lugar se ha pretendido que para que co-
rresponda hablar de un contrato de duración, es preciso que
el tiempo haya sido previsto como necesario para la utilidad
y no meramente para la comodidad de la prestación. Se ha

sostenido así que el contrato de suministro es de duración
porque en él el tiempo es esencial para la satisfacción de las
necesidades que tiende a llenar, las que no se verían cumpli-
das si toda la prestación fuera hecha en un solo acto; y, en
cambio, se ha pensado que no es de duración el contrato de
venta por el solo hecho de que el pago sea fraccionado en
cuotas, ya que igual se satisfaría el interés con un pago ins-
tantáneo. En el primer ejemplo, según esta tesis, el tiempo
sería esencial, mientras que en el segundo sólo accidental y
accesorio. 7
Discrepamos con tal tesis. Es verdad que en ciertos con-
tratos la previsión de un tiempo constituye u n a cláusula
esencial, en el sentido de que sin él no se dan esos contratos,
sino otros distintos (con otro nomen iuris); y lo es también
que en otros contratos la previsión de un tiempo constituye
meramente una cláusula accidental. Pero de allí no cabe
concluir que cualquier tiempo que las partes hayan previsto
no haya sido mirado como fundamental.
Naturalmente que si se pacta un pago en cuotas, el deu-
dor con el consentimiento del acreedor puede pagar antes
(art. 570), pero con ello no puede decirse que quede satisfe-
cho el interés, sino más bien debe predicarse que el primiti-
vo interés en el pago postergado ha desaparecido. Lo mismo
debe predicarse de un contrato que tenga por objeto un su-
ministro, pues si se pactó entregar un kilo de pan diario, na-
da i m p i d e q u e por a c u e r d o p o s t e r i o r se e n t r e g u e n
anticipadamente treinta kilos en un solo día, pero con ello
no se diría que h a quedado satisfecho el primitivo interés
originario, sino que éste ha cambiado.
7
Pino, loe. cit. Comp.: Llambías, Obligaciones, n ? 223, que, con su doctrina de
los derechos "fluyentes", conceptúa que no debieran entrar en el instituto los crédi-
tos a plazo, y afirma la inconstitucionalidad de nuestro art. 1198 en cuanto los
abarca. Lavalle Cobo (en Belluscio-Zannoni, Código Civil, sobre el art. 1198, §27)
observa que la posición de Llambías ha quedado solitaria y ha sido desechada en
un fallo. Véase, también, sobre ella: Llambías-Alterini, Código Civil, sobre el art.
1198, nQ 13.
3. Contratos aleatorios
Siendo de ejecución diferida o de duración, quedan abar-
cados todos los contratos conmutativos. El art. 1198 dispone
que bajo ciertas condiciones se aplica el "mismo principio" a
los contratos aleatorios. La expresión de la ley no deja lugar
a dudas de que debe tratarse de un contrato aleatorio que
sea de ejecución diferida o de duración; así, hay fatalmente
un diferir cuando la condición que domina sólo unilateral-
mente el contrato {supra, §5, IV) es suspensiva, pero no lo
habría si sólo fuera meramente resolutoria. Quedan inclui-
dos dentro del concepto de lo aleatorio tanto los contratos
que lo son por su naturaleza (v.g., el oneroso de renta vitali-
cia) como los que sólo lo son por voluntad de las partes (v.g.,
una venta aleatoria), es decir tanto aquellos casos en que
el alea constituye la previsión de una cláusula esencial del
contrato, como aquellos en que se encuentra inserta en una
cláusula accidental.
Para que tales negocios sean abarcados por el instituto es
preciso que la excesiva onerosidad se produzca por "causas
extrañas al riesgo propio del contrato". Si en una compra-
venta se coloca la obligación de entregar la cosa en forma in-
condicionada, y la de pagar el precio bajo una condición, el
contrato es aleatorio (supra, §5, IV). El vendedor del ejem-
plo asume un riesgo calculado, que consistirá en cobrar o no
cobrar, y eso no sería imprevisión porque entraría dentro del
riesgo propio del contrato; pero en cambio, en el precio no
fue calculado que repentinamente se produzca un alza del
valor del objeto que deba entregar, y eso puede caer a título
de excesiva onerosidad dentro del instituto.
En realidad, como el riesgo calculado, por hipótesis, no es
"imprevisto", hubiera bastado con señalar que en los contra-
tos aleatorios también se aplica el instituto, pues en los ca-
sos en que éste no funcione no será en razón del carácter del
contrato, sino porque falta una de las condiciones de su pro-
cedencia. Razonando así resulta singular la disposición de la
ley que comienza por restringir el instituto a los contratos
conmutativos, para luego extenderlo a los aleatorios. Direc-
tamente hubiera bastado con decir que la imprevisión fun-
ciona en todos los contratos onerosos, sin e n t r a r a hacer
distinciones entre los conmutativos y los aleatorios pues

ninguna distinción existe.
Pero la mención expresa tiene su utilidad, y sus razones
históricas. Tiende a rechazar expresamente la doctrina du-
rante mucho tiempo enseñada, de que este instituto es ex-
traño a los contratos aleatorios. Si la ley se hubiera limitado
a hablar de contratos "onerosos", la generalidad del término
no hubiera impedido que se abriera una larga disputa para
determinar si quiso incluir también dentro de ellos a los
aleatorios. La insistencia de la ley es feliz, pues corta con to-
da polémica. 8
Pensamos que la norma del art. 2056, al acordar a los jue-
ces la facultad de moderar las deudas de juego "cuando ellas
sean extraordinarias respecto a la fortuna de los deudores",
n a d a tiene que hacer con el instituto que nos ocupa. Las
pérdidas excesivas entran dentro del riesgo propio y previs-
to del contrato, y para el funcionamiento del art. 2056 no es
necesaria la previsión de tiempo alguno para la ejecución,
es decir no es preciso que se trate, por ejemplo, de un con-
trato de "ejecución diferida". Pero nada impediría que un
contrato de juego que fuera intocable ex art. 2056, pudiera
luego entrar dentro de la órbita del art. 1198 si se dieran los
requisitos del mismo.
4. Contratos excluidos
Sólo quedan, por lo tanto, fuera del ámbito del instituto,
dos categorías de contratos: los onerosos que no sean de eje-
cución diferida o de duración, y los gratuitos de toda clase. A
ello se llega por un ineludible argumento a contrario.
La procedencia de esta forma de argumentar ha sido ne-
gada. Se ha dicho que si la ley se refiere a los contratos one-
rosos es porque sólo en ellos puede darse la inequivalencia
de las prestaciones, sin que implique excluir que cuando en
8 Enrietti, en Commentario, sobre el art. 1469 italiano, critica la jurisprudencia

que no admitía nunca la excesiva onerosidad en los contratos aleatorios, y aguda-
mente observa: "un determinado contrato asume el carácter de aleatorio sólo en re-
lación a un alea dada, y no en relación a otras aleas, ni menos en relación a todas
las aleas".
los gratuitos se presente un caso de excesiva onerosidad, se

aplique igual solución, pues aquí el argumento a contrario
"casi siempre t a n débil" no tendría "la mínima fuerza de
convicción necesaria para que pueda descartar una solución
cuya justicia es evidente". 9
Discrepamos:
a) Hemos visto que la ley ha enunciado los contratos en
los cuales juega el instituto, con una verdadera sobreabun-
dancia de palabras. Si negamos valor alguno al argumento
"a contrario", resulta que toda esa verborragia es inútil, por-
que con tal que se dé la excesiva onerosidad, ningún caso
quedaría excluido, ni siquiera los contratos de ejecución in-
mediata e instantánea, pues no es difícil imaginarse que en
los brevísimos instantes que transcurren entre la conclusión
y la ejecución, sobrevenga, como el rayo, el acontecimiento
extraordinario e imprevisible. Según la tesis que combati-
mos, habría que afirmar que todo el largo primer enunciado
("En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilate-
rales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o conti-
nuada") sería perfectamente inútil. Sea; admitámoslo por
vía de hipótesis y veremos que aun prescindiendo de todo
ese largo enunciado, el art. 1198 no puede aplicarse a los
contratos gratuitos.
b) En recta justicia, pareciera resultar realmente chocan-
te que si Cayo vendió un automóvil, pueda invocar la excesi-
va onerosidad, pero que no pueda hacerlo si lo donó. He aquí
al legislador preocupado porque quien concluyó un negocio
egoísta de la vida se vea protegido, y dejando en idéntica si-
tuación desguarnecido al que siguió un camino altruista. Pe-
ro para hacer justicia al donante habría que, o romper la
interpretación unívoca del art. 1198, o salir de él para bus-
car otra norma que en ninguna otra parte está.
En efecto, en los contratos onerosos es posible imaginarse
lo excesivamente oneroso, poniendo en relación el sacrificio
9
Borda, en el citado trabajo publicado en El Derecho, del 20 de marzo de 1970.
En cambio, Llambías {Estudio de la reforma, pág. 312), aunque criticando la solu-
ción del legislador, entiende que nuestra norma no abarca los contratos gratuitos.
de u n a p a r t e con la ventaja que recibe, y declararlo tal

cuando el valor del primero supere ampliamente al del de la
segunda. Pero en los contratos gratuitos, esa operación es
imposible, pues lo único que se tiene es el sacrificio, y lo úni-
co comparable en consecuencia, es el valor originario con el
sobreviniente, de tal modo que no se torna "excesivamente
oneroso", sino —valga la expresión— "excesivamente gratui-
to". Para poder dar cabida a los contratos gratuitos dentro
del art. 1198, habría que dar una caracterización distinta de
lo "excesivamente oneroso" según se tratare de los contratos
onerosos o de los gratuitos, rompiendo la unidad interpreta-
tiva de la expresión.
Pero después de haber admitido nosotros, por hipótesis,
que se tenga por suprimida del art. 1198 toda su primera y
verborrágica enunciación, admitamos también todavía por
hipótesis que sea factible dar una caracterización de lo "ex-
cesivamente oneroso", de modo que queden también abarca-
dos los contratos gratuitos. Nadie podrá negarnos que en
nuestra argumentación ya habremos hecho suficientes con-
cesiones, en aras de un ideal de justicia. Sin embargo, queda
todavía un último e insalvable obstáculo: la ley ha previsto
como remedio de la excesiva onerosidad, la demanda de re-
solución cuyo progreso puede ser impedido por una contra-
demanda de modificación. Este remedio evidentemente no
sirve para los contratos gratuitos. En efecto, ¿a qué título se
concedería al donante la resolución? En los contratos onero-
sos ella se explica porque quien aniquila el contrato, si se li-
bera del sacrificio, pierde la ventaja, pero en los contratos
gratuitos como el de donación, ello implicaría otorgar más
de lo que requiere la protección del interés que quedaría sa-
tisfecho con una demanda de modificación. Pero el ofreci-
miento de modificación es un arma que se encuentra sólo, a
tenor del art. 1198, en poder del beneficiario.
Comprendemos que podrá argumentarse: concedamos al
donante la acción de resolución, pues en la práctica el dona-
tario pedirá la modificación (por aquello de que entre no re-
cibir nada y recibir algo, mejor es lo último) con lo cual se
verán satisfechas las aspiraciones de justicia. Pero no vemos
cómo puede pensarse que la ley dé un arma más extensa de
la que sería justificable por el interés, y observemos que en

la práctica puede también ocurrir que no se pida la modifi-
cación (entre otras razones por no haberla ofrecido en tiem-
po procesalmente útil). Y comprendemos también que puede
pretenderse que lo que tenga el donante es directamente
una acción de modificación equitativa, suprimiendo el rodeo
inútil de obligarlo a demandar la resolución cuando es de
prever la contrademanda por modificación; pero esto, aparte
de desobedecer los términos precisos de la ley, sentaría una
tesis peligrosa que tarde o temprano conduciría a acordar
también al perjudicado en un contrato oneroso la acción de
modificación, cuando todo hiciera prever una contrademan-
da por modificación.10
c) El principio sigue siendo en nuestro Derecho, el consa-
grado en el art. 1197. La norma sobre la imprevisión es ex-
cepcional. Pretender que se aplique a todos los casos, aun a
los no enumerados por el art. 1198, corrigiendo para ello su
preceptiva, es iniciar un camino que no sabemos dónde se
detendrá. ¿Por qué circunscribirlo a las contractuales, y no
generalizarlo a todo tipo de prestaciones? Si lo excesivamen-
te oneroso abarcara también lo excesivamente gratuito, en
justicia podría también pretenderse que no hay por qué cir-
cunscribir el instituto a las dificultades patrimoniales, y que
todo lo excesivamente difícil debe entrar en el área del exa-
men judicial. Bien está el invocar la justicia para interpre-
tar un texto, pero no para destruirlo, máxime cuando las
aspiraciones que se tienden a satisfacer son en sí harto dis-
cutibles.
Pues no hay que olvidar que frente a quienes calurosa-
mente defienden la cláusula rebus sic stantibus, hay quienes
batallan contra ella, invocando la seguridad jurídica. Desde
que el legislador ha establecido un texto expreso, es eviden-
te que ha querido cortar con la disputa, y puesto que ha
enumerado los contratos en los que se aplica el instituto, ha
querido circunscribirlo.
A esto último llegan las acciones "pretorianas" de las que hablaremos sub
VIII.
Al jurista inquieto que sostenga que resulta injusto que la

ley proteja más al vendedor que al donante (reserva hecha
de las donaciones con cargo y remuneratorias), podrá siem-
pre contestársele: quizás la ley sea injusta, pero no irrazo-
nable. El legislador que sancionó el dec.-ley 17.711 no tenía
interés en alentar las liberalidades, y conceptuó suficiente-
mente protegido al donante con instituciones como la del
pago con beneficio de competencia (art. 800, inc. 5) y la revo-
cación por ingratitud en caso de negársele alimentos (art.
1858, inc. 3) y al comodante con instituciones como la del
art. 2284, etcétera. Sin contar con que ningún impedimento
existe en que el donante introduzca la imprevisión por una
cláusula accidental del contrato.
III. La excesiva onerosidad
Constituye un grave problema determinar cuándo u n a

prestación se torna excesivamente onerosa. Sobre el tema se
han vertido las más variadas opiniones. 11 A nosotros nos pa-
rece que si no se quiere convertir el instituto en el vehículo
de la más desorbitada intromisión de los jueces en la vida de
relación, hay que circunscribirlo a los términos del art.
1198, interpretándolo según el sistema de nuestro Derecho,
y la ratio legis.
1. Concepto
Es preciso en primer lugar que la prestación sea "excesi-
vamente onerosa".
Un contrato es oneroso (supra, §5, III) cuando da lugar a
ventajas para ambas partes, o lo que es lo mismo, a sacrifi-
cios a cargo de ambas, pues lo que es ventaja para un lado,
es sacrificio para el otro. El ideal es la equivalencia, y cuan-
do ello no acontece hay un beneficiado y un perjudicado. Pa-
ra determinar si una parte se beneficia o no, hay que poner
Para los criterios: Pino, La excesiva onerosidad, pág. 47 y sigts.

en relación la ventaja que recibe con el sacrificio que experi-

menta, medidos los valores de cada uno según un común de-
n o m i n a d o r . Si C a y o p r o m e t e a Ticio en p e r m u t a u n
automóvil por una casa, se recurre al dinero como común
denominador, y se afirma que hay equivalencia cuando los
valores son iguales, y un beneficiado y un perjudicado cuan-
do los valores son disímiles.
Bajo este punto de vista, podemos decir que u n a pres-
tación que implica un sacrificio para quien la realiza es
más o menos onerosa, según que ella supere en mucho o
en poco el valor de la ventaja. Los grados de onerosidad
(sacrificio mayor que la ventaja) son variados, hasta llegar
a uno t a n intenso que puede calificarse de "excesivamente
oneroso".
En el ejemplo dado de la permuta, si el automóvil vale
$ 30.000 y la casa también $ 30.000 se da el supuesto de equi-
valencia ideal. Pero la casa, de hecho, puede valer $ 31.000
o $ 32.000, etcétera. Cuanto mayor sea el valor de la casa,
mayor será el grado de onerosidad de la prestación a cargo
de quien deba entregarla. ¿En qué punto nos detendremos
y afirmaremos que ha llegado el caso de que sea "excesiva-
mente onerosa"? Esto quedará librado a la prudencia de
los jueces. Pero llevados por las necesidades de la ejempli-
ficación —y a ese solo efecto— 12 nosotros daremos por su-
puesto que la jurisprudencia se ha consolidado en torno a
determinar que una prestación es excesivamente onerosa,
cuando el valor del sacrificio es el doble (o más) que el de
la ventaja. En el ejemplo dado, diremos que valiendo el au-
tomóvil $ 30.000, la entrega de la casa constituye una pres-
tación excesivamente onerosa si ésta vale $ 60.000 o más.
Insistimos que es al solo efecto de la ejemplificación, pues como con razón

señala Llambías, Obligaciones, n 9 221, nota 226, es "ilusorio contraer la flexibi-
lidad de la teoría a índices prefijados" (refiriéndose a la opinión del español
Candil de quien dice que "estima que en los contratos civiles el desequilibrio es
intolerable desde que el valor de la prestación supera el 30%, en tanto que en
los contratos comerciales, por su carácter especulativo, el margen debe ser supe-
rior al 50%").
2. Época
No basta con que una prestación sea excesivamente one-
rosa. Es preciso que se haya tornado tal:
a) Si ab initio la prestación era excesivamente onerosa, y
no aumentó el grado de onerosidad, no corresponde la apli-
cación del instituto. El remedio contra tal situación no viene
concedido por el art. 1198 sino por el art. 954 que prevé una
institución distinta (supra, §38), y siempre que concurran
los requisitos de ella.
b) Como consecuencia de lo dicho, y de la esfera distinta
en que funcionan los arts. 1198 y 954, para apreciar la exce-
siva onerosidad sobreviniente hay que descontar el grado de
onerosidad originario.
He aquí que Cayo para recibir una ventaja de $ 10.000
promete un sacrificio cuyo valor es de $ 20.000 y que luego,
por circunstancias posteriores, el valor del sacrificio sube a
$ 21.000. En el momento en que el contrato debe cumplirse,
la prestación es sin duda "excesivamente onerosa" medida se-
gún la tabla hipotética que hemos propuesto a los fines de la
ejemplificación, y ello porque el valor del sacrificio es el doble
del de la ventaja. Pero si hay una prestación excesivamente
onerosa, no puede en cambio predicarse que se ha tornado
tal. En efecto, o la originaria desproporción es asumida por el
art. 954 o no lo es. Si lo primero, el perjudicado tendrá la ac-
ción del art. 954, y restablecido en virtud de ella el equili-
brio equitativo (si no se fuera por la vía de la nulidad) recién
sería el caso de examinar si además se abre la acción del
art. 1198, que no vemos inconveniente en acumular subsi-
diariamente a aquélla; pero se advierte que en el ejemplo
dado, la del art. 1198 no tendría éxito, según la tabla hipoté-
tica propuesta. Si en cambio no procediera la acción del art.
954 (o no se la intentara) habría que reputar justo el grado
de onerosidad originario y la prestación, según la referida ta-
bla hipotética, no se habría tornado "excesivamente onerosa".
Si no se descuenta el grado de onerosidad originario se co-
rre el riesgo de desconocer la preceptiva del art. 954, conce-
diendo por la vía del art. 1198 una tutela para los casos no
asumidos por aquél, o en los que, asumidos, la acción se en-
cuentra prescripta.
3. Operaciones a realizar
Para determinar si una prestación se ha tornado excesi-
vamente onerosa, debemos en consecuencia realizar las si-
guientes operaciones: primero, poner en relación los valores
originarios de las ventajas y de los sacrificios, medidos con
un denominador común, obteniendo la diferencia que entre
ellos exista, que podrá ser o "cero" o una suma cualquiera (v.
g.: el automóvil permutado con la casa, valen según el deno-
minador común del dinero, $ 20.000 y $ 30.000 respectiva-
mente, por lo que la diferencia es de $ 10.000); segundo,
medir el grado de onerosidad sobreviniente, con los mismos
cánones, pero teniendo en cuenta la diferencia obtenida en
la primera operación (v.g. la nueva apreciación da para el
auto y para la casa, respectivamente, los valores de $ 20.000
y de $ 50.000, lo que computando la diferencia originaria-
mente obtenida de $ 10.000, da como valores a considerar
en definitiva los de $ 20.000 y $ 40.000); tercero, poner en
relación los nuevos valores computables según las operacio-
nes anteriormente practicadas, y observar si es el caso de
afirmar que existe una excesiva onerosidad (en el ejemplo
dado, según la tabla hipotética que hemos propuesto, la ha-
bría, pues el valor computable de la casa —$ 40.000— es el
doble del del automóvil).
Podría pensarse en una operación más simple, y preten-
derse que basta con comparar el sacrificio originario con el
sacrificio sobreviniente. Por ejemplo, se diría: alguien que
se obligó a entregar un automóvil que al tiempo del contra-
to valía $ 20.000, se encuentra con que al tiempo de la tra-
dición vale $ 50.000. Tal modus operandi, a p a r t e de la
simplicidad, tendría la enorme ventaja de poder ser aplica-
ble a los contratos gratuitos (los que según nuestra opinión
ya expuesta, no entran dentro del art. 1198), pues podría
jugar tanto si alguien prometió entregar el automóvil a tí-
tulo de venta como si lo hizo al de donación. Pero en segui-
da se advierte que la técnica operativa sería errada. Un
aumento del sacrificio, por grande que sea, no implica que
la prestación se h a y a "tornado" excesivamente onerosa.
P a r a demostrarlo, basta pensar que si el contrato fue origi-
nariamente excesivamente beneficioso, el aumento del va-
lor del sacrificio podría conducir al grado de equivalencia

ideal, y en tal caso no habrá "excesiva onerosidad" sobrevi-
niente, por la simple razón de que no h a b r á "onerosidad"
de ninguna especie, así por ejemplo, si por esa prestación
originaria de $ 20.000 se debía también originariamente
recibir una contraprestación de $ 50.000, y luego la prime-
ra prestación a u m e n t a de valor a $ 50.000, se habrá alcan-
zado el grado de equivalencia ideal. El art. 1198 no ha sido
introducido para mantener desproporciones originarias, si-
no p a r a remediar las sobrevinientes. Por el contrario, el
Derecho ve con buenos ojos que esa desproporción origina-
ria haya desaparecido (art. 954, cuarto párrafo), para ne-
gar la acción por lesión.
4. Posibilidades
Despejado el terreno del juego recíproco de los arts. 954 y
1198, podemos en los desenvolvimientos que siguen, y para
facilitar la exposición, partir de la hipótesis de una origina-
ria equivalencia ideal del valor de las prestaciones. ¿Cuáles
serán las razones de que la equivalencia se convierta en des-
proporción que alcance el grado de "excesiva onerosidad"?
Podemos señalar las siguientes posibilidades:
a) Que haya aumentado el valor del sacrificio, permane-
ciendo inalterado el de la ventaja. Por ejemplo, Cayo prome-
tió en permuta su automóvil por un terreno, teniendo cada
uno de ellos el valor de $ 20.000, y luego sobreviene que el
valor del automóvil asciende a $ 40.000.
b) Que permanezca idéntico el valor del sacrificio, y dismi-
nuya el de la ventaja. Por ejemplo, si el valor del automóvil
sigue siendo $ 20.000 y el del terreno se reduce a $ 10.000.
c) Que ambos valores se alteren en sentido inverso, como
si el automóvil pasara a valer $ 30.000 y el terreno $ 15.000.
d) Que la alteración se produzca tanto en lo que concier-
ne al valor del sacrificio, como al de la ventaja, y en el mis-
mo sentido, experimentando ambos alzas, o ambos bajas. Si
la intensidad del fenómeno es la m i s m a p a r a ambos, el
equilibrio originario se mantiene y no puede hablarse de
excesiva onerosidad; si no fuera igual y se produjera perjui-
cio para una de las partes, la hipótesis sería prácticamente
idéntica a una de las dos primeras a partir del punto de de-

sequilibrio.
5. Prestación en dinero
En la ejemplificación dada, ex profeso hemos elegido pres-
taciones que no consisten en dinero. El problema se compli-
ca cuando una de las prestaciones es en dinero, en cuyo caso
hay que tener en cuenta el valor de este último que se refle-
ja en un mayor o menor poder adquisitivo de la moneda.
Como regla general, hemos dicho que para medir los gra-
dos de onerosidad hay que poner en relación los sacrificios
con las ventajas, medidos en sus respectivos valores según
un denominador común y hemos adoptado como denomina-
dor, la moneda en curso. Pero cuando una de las prestacio-
nes consiste en dinero, el denominador común no puede
consistir en ese dinero, cuando es el valor mismo de éste el
que se encuentra en tela de juicio. Habrá que recurrir en-
tonces a otro denominador, que por hipótesis haya permane-
cido inalterado en su valor. A tal denominador hipotético
podemos llamarlo "moneda ideal", denominando al dinero
corriente cuyo poder adquisitivo fluctúa, "moneda real".
¿Puede hablarse de excesiva onerosidad en razón de la
variación del valor "ideal" de la moneda "real"? ¿O debe más
bien decirse que la moneda "real" sólo tiene un valor "nomi-
nal", insusceptible de alteración si no es por prescripción le-
gislativa?
Según el art. 7 de la ley 23.928 (de convertibilidad del
austral con el dólar de los Estados Unidos de Norteaméri-
ca): "El deudor de una obligación de dar una suma determi-
nada de australes, cumple su obligación dando el día de su
vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En nin-
gún caso se admitirá la actualización monetaria, indexación
por precios, variación de costos o repotenciación de deudas,
cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con
posterioridad al día Io- del mes de abril de 1991, en que en-
tra en vigencia la convertibilidad del austral. Quedan dero-
gadas las disposiciones legales y reglamentarias, y serán
inaplicables las disposiciones contractuales y convenciona-
les que contravinieren lo dispuesto".
§39. L a e x c e s i v a o n e r o s i d a d s o b r e v i n i e n t e 727
Con ello tenemos un retorno al nominalismo. Pero ello no

equivale a tener u n a moneda "ideal", porque vinculado el
"austral" (hoy el peso) 1 3 al dólar estadounidense, éste no es-
tá exento de fluctuaciones.
A. El deudor "cumple" dando la cantidad nominalmente
expresada. No creemos que la aplicación de la doctrina del
art. 1198 a las deudas de dinero entre en conflicto con esa
regla. El .deudor nunca será obligado a pagar más, pues con-
tra el beneficiado no se abre una acción de reajuste, sino de
resolución; el reajuste lo ofrece él, si lo quiere. Del mismo
modo que la teoría de la imposibilidad al contemplar un su-
puesto de extinción del contrato, no entra en conflicto con el
principio nominalista, tampoco puede pensarse que lo pro-
duzca el art. 1198 al prever una resolución. 14
Ello no significa sostener que cualquier inflación (o defla-
ción) abra el camino a la acción por imprevisión. Deben con-
c u r r i r los requisitos de ésta: no se computa la inflación
ordinaria y previsible, sino la extraordinaria e imprevisible.
B. Antes de la ley de convertibilidad el acreedor de sumas
de dinero podía ponerse a cubierto de la inflación, tanto or-
dinaria y previsible, como extraordinaria e imprevisible,
acudiendo a las cláusulas de actualización. El art. 7 de la
ley 23.928 las declara "inaplicables".
13
Previsión del art. 12 de la ley 23.928 y decreto 2128/91: un "peso" = 10.000
"australes".
14
Pese al principio nominalístico, no vacilan en aplicar el instituto de la impre-
visión a los supuestos de variaciones en la moneda: Messineo, Doctrina, pág. 388;
Enrietti, Commentario, sobre el art. 1467; Spota, Sobre las reformas al Código Ci-
vil, pág 7.
Sobre el tema de la inflación (antes de la ley de convertibilidad), véanse los tra-
bajos publicados en La Ley 1981-D., sec. doct., de Bustamante Alsina ("La imprevi-
sión frente a los sistemas convencionales de reajuste del valor de las deudas
dinerarias"), Chiappini ("Las deudas en dólares y la teoría de la imprevisión"), Vi-
tolo ("El valor de la moneda y la imprevisión") y en La Ley 1982-A, sec. doct., el de
Cáceres y Pizarro ("Cláusula de pago en valor dólar e imprevisión contractual").
Sancionada la ley de convertibilidad, la subsistencia del remedio por imprevi-
sión ha sido sustentada por diversos autores, como puede verse en la obra Conver-
tibilidad del Austral (coordinador: Moisset de Espanés) a través de los desarrollos
de Richard (I, pág. 123), Moisset de Espanés (III, págs. 31/3), Crespi (IV, pág. 37) y
Parellada (IV, pág. 129).
728 §39- La excesiva onerosidad sobreviniente
a) Con razón Moisset de Espanés se detiene en el lengua-

je del legislador, distinguiendo entre "inaplicabilidad" y "nu-
lidad". 1 ^
Si tales cláusulas fueran nulas, quedarían ministerio le-
gis borradas del contrato. Como no son nulas, permanecen
en el contrato para el caso de que el legislador cambie de
criterio y permita aplicarlas, o para la hipótesis de que la
ley de convertibilidad no cumpla su función estabilizadora.
b) Por lo demás, y como lo desarrollaremos más adelante
(infra, §113, V, 3), en este ciclón derogatorio de la ley de con-
vertibilidad hay normas que no han quedado derogadas: las
de la Constitución.
6. Casos
Explicado cómo una prestación se torna excesivamente
onerosa (n 2 4) y que son susceptibles de ese estado tam-
bién los contratos en que u n a de las prestaciones consiste
en dinero (n s 5), corresponde examinar otro delicado pro-
blema, a saber: ¿cuándo u n a prestación puede alcanzar ese
estado?
a) Quieren unos que ello sólo sea posible cuando ninguna
de las prestaciones haya sido todavía efectuada. Por ejem-
plo, Cayo vendió un automóvil a Ticio, y ni el automóvil ni el
precio fueron todavía entregados cuando sobreviene el acon-
tecimiento extraordinario que torna una de las prestaciones
excesivamente onerosa. Y afirman en consecuencia que no
es posible el funcionamiento del instituto cuando alguna de
las prestaciones ya ha sido efectuada.
Según esto, si Cayo entregó ya el automóvil, no podrá in-
vocar la excesiva onerosidad sobreviniente, y tampoco podrá
hacerlo, aunque todavía no hubiera entregado el automóvil,
si Ticio ya pagó el precio.
No admitimos la tesis. No se nos alcanza por qué razón
deba cesar la tutela de la ley para Cayo, por la sola razón de
que él o Ticio hubiera ya cumplido. La acción, por otros mo-
15
Moisset de Espanés, en la citada obra Convertibilidad del Austral, IV, págs.
12 y sigts.
tivos, puede tener sus limitaciones (como señalaremos en

breve), pero no cabe descartarla siempre y a priori.
Si fuera cierto que basta con que una prestación hubiera
sido cumplida para que el instituto pierda su posibilidad de
acción, habría que sostener que el remedio del art. 1198 no
funciona jamás en los contratos reales, porque en ellos una
de las prestaciones es necesariamente contextual con el ne-
gocio que se perfeccionare.
Ni siquiera es verdad que el remedio de la imprevisión se
pierda para la parte que ya efectuó la prestación. Aplicada es-
ta posible variante a los contratos reales, conducirá a que sólo
gozaría de acciones el accipiens y no el tradens. ¿Pero quién no
advierte que cualquiera que sea la fundamentación que se dé
al instituto ello implicaría acordar al accipiens una situación
privilegiada, pues se lo protegería en la hipótesis de que fuera
perjudicado, y nada se le reprocharía si resultara beneficiado?
b) La posibilidad de accionar por imprevisión se pierde no
por el solo hecho de que alguna prestación haya sido efec-
tuada, sino por la circunstancia de que, ya en el hecho de
cumplirla, ya en el de recibirla, deba verse una conformidad
con la situación.
Ello acontece cuando el acontecimiento sobreviniente es
anterior al hecho del cumplimiento. Si Cayo, por ejemplo,
entrega el automóvil, o recibe el precio de Ticio después que
su prestación se ha tornado excesivamente onerosa, nada
puede reclamar en lo sucesivo, pues obrando así demuestra
que el perjuicio le es tolerable. 1 6
Pero sí Cayo entregó el automóvil o recibió el precio antes
de que sobrevenga la excesiva onerosidad, todo cambia. No
debe descartarse que goce de la acción del art. 1198. Pero
ella presenta algunas particularidades que examinaremos a
continuación.
c) Si la prestación ha sido efectuada por quien intenta la
acción, titulándose perjudicado (v.g., Cayo que ya entregó el
automóvil), para decidir de su viabilidad habrá que exami-
nar la causa que invoca.
Messineo, Doctrina, t. II, pág. 383, n. 86.

Es improcedente la acción cuando lo que se afirma es sólo

un aumento de la prestación efectuada (supra, aquí, n e 4, le-
tra a). Si Cayo ya entregó el automóvil, no podría pretender
que por un aumento sobreviniente ya no vale $ 20.000, sino
$ 40.000. Partiendo de la base de que el valor de la moneda
no ha disminuido, lo único que habría variado sería el del
sacrificio, pero como éste ya se efectuó no existe ningún sa-
crificio suplementario. Podrá decirse que se lo priva de una
ganancia que hubiera tenido si hubiera debido entregar des-
pués. Pero adviértase que ella derivaría de un acontecimien-
to extraordinario e imprevisible que la ley ha computado en
cuanto causa perjuicio; parece bien que un deudor diga "pi-
do que se me libere del perjuicio que experimentaría en ra-
zón del acontecimiento" pero no que exclame "pido que se
me permita captar un beneficio que no existiría sin el acon-
tecimiento". Desde que recibe inalterado el valor que espe-
raba recibir, tiene lo suyo.
Distinto sería el caso en el que se invoque una disminu-
ción del valor de la prestación que la otra parte debe efec-
tuar (supra, aquí, n- 4, letra b). Tal sería la hipótesis en que
se depreciara el valor del dinero (medido en relación a una
unidad ideal) mientras el del automóvil (en relación tam-
bién con esa moneda ideal) permaneciera inalterado. Enton-
ces, si el art. 1198 no acude en su auxilio, Cayo recibirá
realmente menos de lo que le correspondía en relación al sa-
crificio que efectuó, y en el momento en que lo hizo.
En otros términos: quien efectúa una prestación, pierde el
derecho a invocar variaciones de valor de su prestación, pe-
ro no las de la prestación a efectuarse por la otra parte.
d) Si la prestación cumplida es la de la otra parte, es decir
de quien asumirá el papel de demandado, la regla se invier-
te por aplicación de los mismos principios.
El perjudicado podrá invocar variaciones de valor de su
propia prestación (aun no efectuada), es decir un aumento
del mismo, pero no podrá quejarse por la disminución del
valor de la de la contraparte.
Por un lado, lo que la otra parte dio e hizo a su favor en-
tró ya en la esfera de su patrimonio, crece y perece para él.
Por el otro, si pudiera valerse de la resolución, devolvería a
quien oportunamente le pagó, un valor depreciado. Final-

mente, sería inicuo que quien cumplió no pudiera invocar a
su favor la excesiva onerosidad por variaciones en el valor
de su prestación, y sin embargo se la pudiera demandar con-
tra él. 1 7
IV. El acontecimiento desencadenante
Los acontecimientos computados son los "extraordinarios

e imprevisibles" que tornan excesivamente onerosa la pres-
tación.
17
No creemos que pueda trasladarse, sin más, la doctrina italiana para inter-
pretar nuestro texto. Encontramos dos diferencias de redacción que nos parecen
fundamentales: a) Según el art. 1467 italiano "...se la prestazione di una delle parti
é divenuta eccesivamente onerosa...la parte que deve tale prestazione...". Nuestro
art. 1198, si bien puede decirse que ha traducido la primera expresión al hablar de
"si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa" es
evidente que no ha hecho lo propio con la segunda, pues no se refiere a la parte que
"deba" la prestación, sino a la parte "perjudicada". "Perjudicada" puede ser tanto la
parte que debe, como la que ya ejecutó la prestación. Es verdad que podría pensar-
se que esa idea de deber ya se encuentra volcada en la primera expresión cuando
se habla de prestación "a cargo" de una de las partes. Pero nos parece que el voca-
blo es demasiado incidental e impreciso al permitir otra lectura, como para ser de-
cisorio, máxime teniendo en cuenta el argumento que a continuación exponemos;
b) Mientras el Código italiano ha tratado en un artículo los contratos con prestacio-
nes correspectivas (art. 1467) y en otro distinto los contratos en que una sola de las
partes ha asumido obligaciones (art. 1468), la reforma trae un único texto en el que
quedan abarcados tanto los bilaterales como los unilaterales que sean onerosos. La
tesis que niega la posibilidad de accionar por resolución a quien ya efectuó su pres-
tación, tendría (sin entrar a examinar su justicia) plena posibilidad de aplicación
en los contratos consensúales; en cambio, tropezaría con inconvenientes en todo el
sector de los contratos reales (que en materia civil son todos creditoriamente unila-
terales, aunque no así en materia comercial), porque se negaría el remedio de la
imprevisión al tradens, concediéndolo únicamente al accipiens. Pero si la redacción
de la ley supone que en los consensúales cualquiera de las partes pueda valerse del
remedio, la misma redacción debe permitir que lo haga cualquiera en los reales. El
art. 1198 con una fórmula que vale también para los unilaterales, emplea el plural
("partes"), y no como el Código italiano que en el art. 1468 utiliza el singular. Sería
extraño que se empleara el plural abarcando genéricamente hipótesis donde por lo
menos en muchos casos el plural sería imposible. Decimos "por lo menos", pues no
olvidamos que en algunas hipótesis el plural es posible (v.g., donación con cargos,
que según nuestro entender es un contrato oneroso en la medida de los cargos, pero
unilateral); pero obsérvese que siempre quedarían excluidos a priori un sinnúmero
de contratos que sin embargo entran dentro de la genérica enumeración de la ley.
1. El caso imprevisible
Al acontecimiento mentado por la ley podemos llamarlo
"caso imprevisible":
a) Debe tratarse en primer lugar de un acontecimiento
que reúna simultáneamente las características de "extraor-
dinario", esto es fuera del curso normal, estadístico, e "im-
previsible", al tiempo del contrato. Y desde luego tanto es
acontecimiento el positivo (suceder lo que no suele aconte-
cer) como el negativo (no suceder lo que suele acontecer).
b) Del mismo modo que el deudor carga con las conse-
cuencias del caso fortuito si el acontecimiento se produce
por su culpa (art. 513), así también no es invocable el "caso
imprevisible" si adviene por culpa del perjudicado ( a r t .
1198, cuarto párrafo).
2. Comparación con el caso fortuito

Existe un evidente paralelismo entre las nociones de caso
fortuito y de caso imprevisible. Pero las diferencias son sus-
tanciales:
a) El caso fortuito es valorable porque produce la imposi-
bilidad de la prestación. El caso imprevisible acarrea la ex-
cesiva onerosidad.
De allí que sólo se concibe un caso fortuito que advenga
antes de la prestación que vuelve imposible. En cambio, el
caso imprevisible puede sobrevenir después de haber sido
efectuada la prestación a la que torna excesivamente onero-
sa (supra, aquí, III, 6).
b) Mientras en el sistema de nuestra ley el concepto de
caso fortuito se delimita negativa y subjetivamente, el de caso
imprevisible impone una determinación positiva y objetiva.
La afirmación que formulamos exige un mayor desenvolvi-
miento, pues entramos en un terreno sumamente debatido,
cuya dilucidación es imprescindible para la recta compren-
sión del fenómeno:
a') Comencemos con el concepto de caso fortuito, y deje-
mos sentado que con esta expresión entendemos hacer refe-
rencia tanto a lo que se conoce como caso fortuito (stricto
sensu), como a la fuerza mayor, pues no encontramos utili-
dad alguna en hacer un distingo entre ambos.
En nuestro sistema, donde termina la responsabilidad co-

mienza la irresponsabilidad por el incumplimiento. En el ca-
so normal, cuando no hay dolo, ni siquiera culpa, termina la
responsabilidad, marcando por lo tanto la noción de culpa el
límite extremo de ella. De esta constatación puede sacarse
la siguiente consecuencia: donde no hay ni siquiera culpa,
hay necesariamente caso fortuito.
De allí que sea perfectamente posible construir un con-
cepto de caso fortuito por vía puramente negativa, y afirmar
que el caso fortuito es la no culpa. Pero no solamente ello es
posible, sino que además es ineludible, como pasamos a de-
mostrarlo. Supóngase que queremos construir el concepto
por vía positiva, tomando como punto de partida los arts.
513/4 del Cód. Civil, en lugar de describirlo por vía negativa
partiendo del art. 512 definitorio de la culpa. Tal concepto
positivo o coincidiría o no coincidiría con el negativo. Si es el
supuesto de coincidencia, nada habría agregado a nuestras
nociones sobre el casus. Y si fuera el de discordia, debería
ser inmediatamente rechazado, porque conduciría a esta
inadmisible consecuencia: que puede no haber culpa en los
términos del art. 512 (y por lo tanto no haber responsabili-
dad), y al mismo tiempo no haber caso fortuito en los térmi-
nos de los a r t s . 513/4 (y por lo t a n t o no h a b e r tampoco
irresponsabilidad). Ello equivaldría a admitir que entre el
casus y la culpa media un tercer genus, y ¿quién no advierte
que en el lenguaje de nuestra ley es inadmisible sostener que
frente al incumplimiento alguien pueda no ser responsable
y no ser tampoco irresponsable?
Demostrado que en el sistema de nuestro Derecho el con-
cepto de caso fortuito se elabora negativamente, fluye como
lógica consecuencia que él tiene una tonalidad subjetiva. La
culpa, según la precisa noción del art. 512, consiste en "la
omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de
la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar". La culpa no se conceptuali-
za en base a módulos abstractos y objetivos sino concretos y
subjetivos, y si la delimitación del radio de la culpa se veri-
fica subjetivamente, la de la esfera de no acción (de imperio
por ende del caso fortuito), se sujeta al mismo método.
Al formular estas observaciones hemos dicho que partía-

mos del caso normal. Nos explicamos. H a y supuestos de
responsabilidad no obstante darse un caso fortuito, los que
se encuentran previstos en el art. 513: cuando "el deudor
hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso for-
tuito, o éste hubiese ocurrido por su culpa, o hubiese ya si-
do aquél constituido en mora, que no fuese motivada por
caso fortuito o fuerza mayor". En estos casos pareciera que
falla nuestra afirmación de que la responsabilidad supone
la culpa y la irresponsabilidad el caso fortuito, tesis de la
que hemos partido para demostrar la necesidad de cons-
truir el concepto de caso fortuito por vía negativa. Pero si
se reflexiona sobre estas hipótesis, se advertirá que dos de
ellas no sirven para delimitar el concepto de caso fortuito,
pues lo suponen ya delimitado. Hay caso fortuito cuando no
hay culpa, pero nada impide que el deudor por prescripción
contractual ("hubiera tomado a su cargo las consecuencias
del caso fortuito", primera hipótesis del art. 513) o legal
("hubiese ya sido aquél constituido en mora", tercera hipó-
tesis del art. 513), cargue con las consecuencias del casus.
La única dificultad interpretativa se p r e s e n t a cuando se
t r a t a de examinar el segundo de los supuestos del art. 513,
acorde con el cual el deudor carga con las consecuencias
del casus cuando ha ocurrido "por su culpa"; pues si el ca-
sus por definición negativa es la no culpa, no puede haber
casus "por culpa", ya que ello equivaldría a sostener la exis-
tencia de no culpa por culpa.
Un casus por culpa subjetivamente valorada sólo es posi-
ble si se tiene una noción objetiva del primero, de tal modo
que pueda afirmarse que objetivamente hay caso fortuito,
sea que subjetivamente haya culpa o no culpa.
Una tal antinomia se explica por el método definitorio se-
guido por la ley, que después de haber prescripto lo que es
culpa en el art. 512, ha pretendido hacer lo propio con el ca-
so fortuito en el art. 513. Pero como dos conceptos positivos,
en un terreno en el cual tertium non datur, no podrían sub-
sistir en nuestro Código si dejaran algún vacío entre ellos,
se vuelve necesario armonizarlos, en el sentido que hemos
defendido. Lo que este segundo supuesto del art. 513 viene a
decir es que lo que para otro deudor podría haber sido caso
fortuito, no lo es para el deudor concreto que esté en culpa;
pero realmente no nos interesa lo que pueda ser casus para
otro. Sería ventajoso para u n a correcta hermenéutica de
nuestro Código suprimir este segundo supuesto del art. 513;
pero mientras ello no acontezca por obra de una reforma le-
gislativa, nos parece que la explícita y clara concepción sub-
j e t i v a del art. 512 debe prevalecer sobre la implícita y
confusa concepción objetiva que podría pretenderse extraer
de este segundo supuesto del art. 513. 1 8
b') Y pasemos al concepto de caso imprevisible. Debe ser
elaborado partiendo de la previsión del art. 1198.
Su determinación es necesariamente positiva. Para el ca-
so fortuito vimos que es posible (y en definitiva resulta ine-
ludible) u n a construcción negativa, porque la ley se ha
preocupado de dar en el art. 512 una definición del concepto
opuesto de culpa. Pero este método sería inaplicable para
el caso imprevisible, pues lo opuesto a él no es culpa, sino
—valga la perogrullada— caso previsible, y éste en ninguna
parte ha sido definido por la ley.
Además de positiva, su delimitación es objetiva. Con no-
tas de este tipo es descripto el caso imprevisible por la ley,
pues no sólo no exige que sea tal para un determinado deu-
dor, sino que todavía agrega que debe ser extraordinario, y
cuando fija sus consecuencias alude a una excesiva onerosi-
dad, sin requerir que lo sea para el deudor. Pensamos que
atendiendo a estas notas de corte objetivo, sería ir contra el
tenor de la ley entrar en averiguaciones sobre la consisten-
cia patrimonial del deudor. Mientras tratándose del caso
fortuito es lícito valorar como tal el que acarrea una imposi-
bilidad relativa, frente al caso imprevisible sólo vale el que
trae una excesiva onerosidad absoluta, es decir la que es tal
para todos, cualquiera que sea su solvencia concreta. 19 En
materia de excesiva onerosidad debe procederse con los mis-
mos cánones a que se ajusta la valoración de la usura, que
Llambías, Obligaciones, n? 197 .

Messineo, Doctrina, II, pág. 375.
no deja de ser tal porque los intereses graviten sobre un

deudor de sólida fortuna.
Una concepción sentimentalista del Derecho podrá quizás
pretender que lo que es excesivamente oneroso para la gene-
ralidad, puede no serlo para un deudor concreto. Y se verá así
a un juez que diga: "Aunque en el caso A vs. B. decidí que la
entrega de un automóvil por $ 20.000 se había vuelto excesi-
vamente onerosa al subir el valor del mismo a $ 40.000, en
esta causa, atendiendo a la fortuna del deudor, resuelvo que
no hay excesiva onerosidad". Siguiendo la línea del razona-
miento, deberá también admitirse la proposición inversa y
sostenerse que lo que no es excesivamente oneroso para la ge-
neralidad, puede serlo en un caso concreto, y se verá al mis-
mo juez fallar u n a t e r c e r a especie a f i r m a n d o que h a y
excesiva onerosidad cuando el valor del automóvil ha pasado
de $ 20.000 a $ 21.000, porque la fortuna del deudor no le
permite ese sacrificio suplementario. Pero si el argumento de-
be ser llevado a sus últimos extremos, no vemos por qué se
prescindirá de examinar también la fortuna de la contrapar-
te, pues según ella, habrá quienes podrán ofrecer o no ofrecer
una modificación equitativa, o hacerlo en términos distintos.
Enseguida se advierte que ello conducirá fatalmente a una
inadmisible intromisión de los magistrados en la vida de los
negocios, los que erigidos por la ley en jueces de la excesiva
onerosidad de una prestación, se convertirán en jueces de las
recíprocas posibilidades patrimoniales de las partes. Grave
será la situación que se le plantee a un juez que habiendo
penetrado en ese examen, advierta que el patrimonio del de-
mandante no le permite tolerar ninguna mayor onerosidad,
pero que el del demandado tampoco le permite ofrecer nin-
guna modificación, y que concediendo en tal caso la resolu-
ción se privaría a este último de un bien de la vida que con
sacrificios obtuvo en virtud del contrato. Si para calificar a
la onerosidad originaria como lesión se tienen en cuenta des-
proporciones objetivas (art. 954), que sólo se reprochan si
además concurre un elemento subjetivo (supra, §38, V) pa-
ra la sobreviniente que es obra del caso imprevisible, debe
estarse al mismo módulo, pues si no se tendría la inconse-
cuencia de que el Derecho toleraría un cierto y mínimo de-
sequilibrio originario aunque hubiera u n a subjetividad mal-

sana, y luego no toleraría ese mínimo desequilibrio sobrevi-
niente sin subjetividad alguna reprobable, so color de que
resultaría insufrible para un determinado patrimonio.
Que un desequilibrio sobreviniente sea tolerable o no pa-
ra un contratante concreto, es algo que no concierne exami-
nar al juez. Es al deudor al que le corresponde decidir, ya
cumpliendo su propia prestación, ya recibiendo la de la otra
parte (supra, aquí, III, 6, b).
V. El poder de resolución
Dados los extremos del art. 1198, la parte perjudicada

"podrá demandar la resolución del contrato" y la otra "podrá
impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente
los efectos del contrato".
1. Efectos
Si las partes están de acuerdo, adoptarán, ya la vía de la
resolución, ya la del reajuste. En caso contrario será preciso
un pronunciamiento judicial:
a) Cuando el caso imprevisible adviene después de que el
perjudicado ha cumplido con su prestación (pero antes de
que haya llenado la suya el beneficiado), la acción, según vi-
mos (supra, aquí, IV, 2, a) es posible. El aniquilamiento del
contrato traerá como lógica consecuencia que el demandado
deberá restituir lo recibido, y quedará liberado de cumplir
con su prestación.
Pero a nuestro entender el principio debe sufrir una nece-
saria limitación cuando la prestación ha sido ya consumida
por el demandado, pues si se le obligara a restituir un equi-
valente se desplazaría sobre él los efectos de la excesiva one-
rosidad. Contra ello nos parece que no vale argumentar que
se parte de la base de que la prestación cumplida no ha va-
riado de valor, y que es la a cumplirse la que ha experimenta-
do una disminución del suyo, pues aun cuando el demandado
pudiera conseguir en el mercado lo que deba devolver por su
valor originario e inalterado, no podrá hacerlo con el de la
prestación de que es liberado, y la que, según sus cálculos,

tuvo en mira. Admitir esa tesis equivaldría a afirmar que el
actor podría decir al demandado: con la prestación que me
debe no me encuentro satisfecho; busque usted alguien que
por esa misma le dé el equivalente de la prestación que debe
devolverme.
Por las mismas razones pensamos que el beneficiado cum-
ple devolviendo lo recibido en el estado en que se encuentre
al tiempo de ser demandado, sin que se le puedan reclamar
daños y perjuicios por los deterioros que la cosa hubiera ex-
perimentado, ni restitución alguna de frutos percibidos. La
finalidad de la ley no es colocar al perjudicado en la misma
situación en que estaría de no haber contratado, sino sim-
plemente evitarle un perjuicio extraordinario. Habiendo eje-
cutado ya su prestación, en manos del perjudicado está
seguir adelante con el contrato o resolverlo. Debe hacer sus
cálculos, y si no obstante el deterioro que la cosa hubiera ex-
perimentado opta por la resolución, es porque le conviene.
El actor sólo podrá reclamar daños y perjuicios en razón
de los que experimentara después de notificada la demanda.
Si el beneficiado consume la cosa, o la deteriora, obra a su
riesgo. El progreso de la demanda demuestra que el actor
tenía razón y si no se acudiera a concederle daños y perjui-
cios, su derecho se volvería ilusorio. Por lo demás, de nada
puede quejarse el beneficiado, pues está en sus manos evi-
tar los efectos de la resolución ofreciendo modificar equitati-
vamente los efectos del contrato.
b) Si por el contrario quien cumplió es el demandado, el
aniquilamiento del contrato traerá como consecuencia que el
actor deberá restituir la prestación que recibió y será libera-
do de la suya.
También en este caso entendemos que la demanda resolu-
toria no será procedente cuando el perjudicado no se encuen-
tre en condiciones de devolver lo recibido, pues golpearía
los ojos de la justicia una actitud de esa índole. Y si resuelve
restituir, debe hacerlo a nuestro juicio con los frutos perci-
bidos, indemnizando los deterioros, y tratándose de sumas
de dinero, abonando un interés compensatorio. Si así no
procediera, se enriquecería sin causa.
No creemos que pueda decirse que con tal tesis tratamos

desigualmente al actor respecto al demandado. Sus posicio-
nes no son iguales. El caso imprevisible golpeó al actor; bien
está que la ley lo tutele, pero no se pretenda que de un modo
u otro desplace sus consecuencias sobre el demandado, ni
que se lo coloque a éste, de hecho, en la situación de verse
obligado a formular la oferta de modificación equitativa que
entra dentro de sus potestades de libre ejercicio.
Obsérvese que ante el caso imprevisible, lo que la ley
quiere es evitar el perjuicio, y en manera alguna convertir
al "perjudicado" en un beneficiado, como lo sería si no resti-
tuyera todo. Aun más; a la ley no le interesa que haya un
"perjudicado", pues sólo reacciona frente a un "excesivamen-
te" perjudicado, por lo que debe descartarse que las solucio-
nes concretas lleguen algún día a convertir al demandado
en un perjudicado. Y esto justifica la diferencia de trata-
miento.
c) El art. 1198 en su tercer párrafo trae una regla especial
para los contratos "de ejecución continuada", en los que la
resolución no alcanza a los efectos ya cumplidos. La limita-
ción del efecto retroactivo tiene una cierta similitud con la
que se contiene en el art. 1204 y que examinamos en su lu-
gar (supra, §36, II, 6)
Como en la hipótesis del art. 1204, la retroacción se detie-
ne cuando se t r a t a de prestaciones que han sido "recíproca-
mente" cumplidas. No habría en verdad razón para llevar
más allá el efecto aniquilatorio del contrato, pues hasta allí,
o existió la equivalencia, o una onerosidad tolerable, y basta
con que la protección del Derecho se desenvuelva en las eta-
pas posteriores
A las recíprocamente cumplidas, deben asimilarse las que
debieron recíprocamente haberse ya cumplido al tiempo en
que sobreviene el caso imprevisible, cuando el incumplidor
es el perjudicado, quien hallándose en mora no podría invo-
car el instituto (art. 1198, penúltimo apartado).
2. Hipótesis de improcedencia
La demanda por resolución es improcedente "si el perjudi-
cado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora".
Tanto para la culpa, como para la mora, la regla es aná-

loga a la consignada en el art. 513 con referencia al caso
fortuito.
Pero mientras, según vimos, la hipótesis prevista de cul-
pa en materia de caso fortuito no se concilia con la concep-
tualización subjetiva del mismo (supra, aquí, IV, 2, b, a'),
ella armoniza plenamente con la idea objetiva del caso im-
previsible.
Cabe recordar que la mora del perjudicado que le impide
accionar por resolución es únicamente la mora relevante. Es
irrelevante la mora cuando, hipotéticamente suprimida,
igual se hubiera producido la excesiva onerosidad. 2 0
3. La pretendida opción
Cierta doctrina y jurisprudencia pretenden que el perju-
dicado, en lugar de accionar por resolución, puede directa-
mente hacerlo por modificación (infra, aquí, VIII).
VI. Ofrecimiento de modificación equitativa
Dados los presupuestos de la resolución, ella todavía pue-

de ser evitada si la otra parte ofreciera modificar equitativa-
mente los efectos del contrato.
1. Ofrecimiento y oferta
No es lo mismo el ofrecimiento de modificación ex artículo
1198, que la oferta de modificación que puede ser propuesta
según los principios generales:
a) La oferta de modificación puede emanar tanto del per-
judicado como del beneficiado, y su éxito depende, como el
de cualquier oferta contractual, de su aceptación por la otra
parte. Sujeta al régimen de la autonomía privada, puede ex-
plicitarse aun en la hipótesis de que no haya excesiva onero-
sidad y, naturalmente, sin necesidad de juicio alguno.
¿
" Alterini, A. A., "La doctrina de la imprevisión frente a la mora irrelevante",
en La Ley, 1980-C, pág. 1109.
b) El ofrecimiento ex art. 1198 sólo corresponde al benefi-

ciado, se manifiesta en juicio en forma de u n a contrade-
manda, y su éxito no depende tanto de la voluntad de la
contraparte, como de su justicia intrínseca que será apre-
ciada por el juez. Declarado por el juez que el ofrecimiento
es equitativo, queda impedida la resolución, y lo más que
podrá hacer el perjudicado es rechazarlo y atenerse a los
términos originarios del contrato.
2. Oportunidad
El Código no regula e x p r e s a m e n t e la oportunidad en
que debe ser hecho el ofrecimiento ex art. 1198, pero ello
surge de su carácter y de los principios generales. El ofre-
cimiento debe ser hecho al contestar demanda, según se
prescribe para la hipótesis similar de la lesión (art. 954 in
fine). La razón es que el demandado al contestar juega su
suerte, por ser la oportunidad de que goza para reconocer o
desconocer los presupuestos resolutorios. Después de con-
testada la demanda, se podrá hacer una oferta de modifi-
cación, según las reglas generales, pero no el ofrecimiento ex
art. 1198.
Al contestar demanda, las actitudes posibles son, en con-
secuencia:
a) Admitir que se d a n los p r e s u p u e s t o s resolutorios,
allanándose a la demanda. En este caso, es facultativo del
demandado reconvenir por modificación. Pero no vemos in-
conveniente alguno en que en lugar de contrademandar se
limite a formular una oferta de modificación (distinta del
ofrecimiento ex art. 1198).
b) Negar que se den los presupuestos resolutorios. En es-
te caso no hay incompatibilidad alguna en que verifique, sin
embargo, una oferta de modificación, pues según hemos vis-
to ella no depende de los mismos (precisamente por consti-
tuir un instituto distinto al del ofrecimiento ex art. 1198).
Pero, ¿podrá contrademandar por modificación? No vemos
inconveniente en que lo haga subsidiariamente, para el caso
de que el juez condene a la resolución y como un modo de
impedirla.
3. Actitud del demandante

La actitud que asuma el demandante por resolución fren-
te a la contrademanda por modificación, no es indiferente.
La ley, al conceptualizar a la contrademanda como "ofreci-
miento", señala que la voluntad de aquél debe ser consulta-
da. Si el ofrecimiento es equitativo, la resolución queda
impedida, pero ello no significa sin más que por la sola de-
claración judicial progrese necesariamente la modificación.
El actor es dueño de sus intereses, y si prefiere continuar
con el contrato como originariamente fue pactado, nadie
puede forzarlo a otra situación. El juez no puede sustituir la
voluntad del actor, y todo lo que le cabe declarar es que el
ofrecimiento fue equitativo y que la resolución no procede.
En la práctica, será difícil que se presente la situación, pero
su posibilidad teórica basta para no descartarla.
4. Contenido del ofrecimiento

El ofrecimiento puede tener un contenido variable:
a) Si precisa en qué debe consistir la modificación, es de-
cir si es completo, al juez sólo le cabe decidir si tales térmi-
nos son o no equitativos. No podría imponer al demandado
términos distintos. De allí que si estimara inequitativos los
propuestos, tendría que hacer lugar a la demanda por reso-
lución.
b) Pero el demandado puede remitirse genéricamente a
un reajuste equitativo por parte del juez. En este caso los
poderes del magistrado son amplios.
5. Poderes del juez

Pensamos que dentro de esta jurisdicción de equidad, los
poderes del juez no tienen por qué ser irremediablemente
circunscriptos. Aparte de convocar a una audiencia de conci-
liación, nos parece que no excede la debida circunspección si
condenando a la resolución y declarando inequitativo el
ofrecimiento hecho por el demandado, subordina sin embar-
go la resolución a la no aceptación por ambas partes de un
proyecto de modificación que estime equitativo, dentro de
un plazo prudencial. Tal nos parece que podría ser la solu-
ción si el actor, al contestar la contrademanda, sostuviera
que el ofrecimiento es inequitativo, pero manifestara gené-

ricamente la voluntad de alguna modificación. El juez que
al examinar la causa viera que la resolución procede, pero
que realmente ninguna de las dos partes la quiere, para no
dejar inciertos los derechos t e n d r í a que pronunciarla, y
cumpliría con la justicia sustancial subordinándola en la
forma sugerida.
6. La modificación equitativa
¿Qué es lo que se entiende por modificación equitativa?
Cuando la facultad de fijación es dejada al juez, por ha-
berlo así propuesto genéricamente el beneficiado, se ha pre-
tendido que el magistrado debe restablecer el equilibrio
contractual. 2 1
A nosotros nos parece que lo único que le cabe es suprimir
la "excesiva" onerosidad.
Se advierte la diferencia que existe entre estos dos crite-
rios, pues hay diversos grados de onerosidad a partir del ide-
al de equivalencia, pero sólo cuando el apartamiento alcanza
cierta intensidad cabe hablar de "excesiva" onerosidad. De
allí que un juez al que sólo se le conceda la facultad de supri-
mir la "excesiva" onerosidad, únicamente tocará los grados
más intensos, mientras que un juez que pudiera restablecer
el equilibrio contractual, podría suprimir todos los grados.
Si nos pronunciamos a favor de la tesis limitativa, es te-
niendo en cuenta la función que cumple la contrademanda
por modificación. Ella tiende a impedir la resolución, y na-
turalmente que la misma queda impedida cuando se supri-
me uno de sus presupuestos como es la excesiva onerosidad.
Adoptar el criterio amplio daría lugar, so pretexto de equi-
dad, a resoluciones inicuas.
Supongamos que Cayo vendió dos automóviles, uno a Ticio
por $ 20.000 y otro a Sempronio por $ 21.000, y que habiendo
subido el precio de cada automóvil a $ 40.000, introduce sen-
das demandas por resolución; Ticio y Sempronio, cada uno
21
Borda, "La Reforma", en El Derecho, del 20 de marzo de 1970, sobre la Im-
previsión, ng 14.
por su lado, al contestar la demanda, afirman que no se

dan los presupuestos resolutorios, pero c o n t r a d e m a n d a n
por modificación, sometiéndose a la equidad del juez
Para no complicar el problema con el tema de la concep-
ción objetiva o subjetiva del caso imprevisible (supra, aquí,
III, 2, b, b'), partiremos de la base de que los estados patri-
moniales de Ticio y de Sempronio son idénticos.
¿Cómo fallará el juez?
Aplicando la tabla hipotética que hemos propuesto (al so-
lo efecto de la ejemplificación), es evidente que en la venta
hecha a Ticio se da el extremo de "excesiva onerosidad" y
que en consecuencia procede la resolución, y si ahora aplica-
mos la tesis amplia sobre los poderes del juez, tendremos co-
mo consecuencia que éste decidirá que lo equitativo es que
Ticio pague a Cayo $ 40.000. En cambio, p a r a el caso de
Sempronio, no procede la resolución, porque según dicha ta-
bla hipotética no hay excesiva onerosidad, y para éste será
cierto que el precio sigue siendo $ 21.000.
Comprendemos que podrá decírsenos que lo que el juez
del caso hará, será no aplicar la tabla hipotética, y que dirá
que tanto hay excesiva onerosidad en el caso de la venta a
Ticio como en la hecha a Sempronio y que ambos deben pa-
gar $ 40.000 cada uno. Pero esto, si implica dar un corte
"práctico" al problema, no importa solucionarlo en su aspec-
to teórico que siempre subsiste. En lugar de sólo dos ventas,
podremos suponer veinte operaciones, o cuarenta, o más.
Supongamos que se ha hecho una primera venta a $20.000,
una segunda a $ 20.100, una tercera a $ 20.200 y así sucesi-
vamente, aumentando los precios de $ 100 en $ 100, hasta
llegar a las últimas ventas por $ 39.700, $ 39.800 y $ 39.900,
y que el precio de los automóviles del tipo vendido ha subido
a $ 40.000. Concedido que el juez del ejemplo podrá decir que
hay excesiva onerosidad en las primeras ventas, pero será
inadmisible que las vea en las últimas, cualquiera que sea la
tabla hipotética que adopte. En algún momento tendrá que
detenerse y decir: aquí no hay excesiva onerosidad, y se verá
entonces con la tesis amplia a un juez que declara que un
comprador debe pagar $ 40.000, y que otro debe pagar lo ori-
ginariamente pactado (por hipótesis, menos de $ 40.000). En
un juicio dirá que eso es lo "equitativamente" correcto, y en

otro exclamará que aunque inequitativo, es lo que en el ri-
gor del Derecho corresponde. No creemos que la justicia se
beneficie con ese modus operandi. Sería realmente extraño
que un juez pudiera decir: he aquí dos perjudicados, al que
lo ha sido más, lo libero de todo incremento; al que lo ha si-
do menos, lo dejo en su situación. Sería la hora en que fren-
te a un acontecimiento extraordinario e imprevisible, el
perjudicado rogara porque su perjuicio asumiera la máxima
intensidad: ¡oh caso imprevisible, no te detengas, no hieras
simplemente, mata!
7. La pretendida contra-acción
Hay quienes conceden al beneficiado la contra-acción de
resolución (infra, aquí, VIII).
VIL Carácter de la normación
Constituye u n delicado problema determinar si el art.

1198 en sus apartados segundo y siguientes constituye una
ley imperativa o supletoria. Ello tiene importancia, según se
señaló para el art. 1204 (supra, §36, 1, b), tanto en lo que
atañe a la normación del art. 3, in fine, como en lo concer-
niente al régimen del art. 21.
Nosotros nos pronunciamos por el carácter supletorio: 22
a) La ley excluye la aplicación del instituto a los contratos
aleatorios, cuando la excesiva onerosidad deriva del riesgo
propio del contrato. En consecuencia, para impedir el juego
del instituto, bastará con incluir la totalidad de los casos im-
previsibles a título de alea.
b) La ley permite que se cargue con las consecuencias del
caso fortuito (art. 513). Es verdad que según cierta teoría 2 3
debe hacerse distinción entre los casos fortuitos ordinarios y
22
Llambías, Obligaciones, n? 229. Comp.: Belluscio-Zannoni, Código Civil, so-
bre el art. 1198.
23
Comp.: Llambías, Obligaciones, n- 211, n. 197.
los extraordinarios, pero nosotros, que no encontramos base

para tal distinción, no vemos inconveniente alguno en que si
un deudor puede asumir las consecuencias del casus, pueda
también hacer lo propio con la excesiva onerosidad. Ni ca-
bría decir que la excesiva onerosidad puede conducir a la
ruina económica, pues por un lado ya señalamos que puede
darse sin ésta, y por el otro resulta evidente que la perpe-
tuatio obligationis que deriva del caso fortuito asumido pue-
de también en un caso concreto traer esa consecuencia
c) Finalmente, la ubicación que el instituto tiene dentro
del art. 1198 no puede ser esgrimida como argumento en
contra de nuestra tesis. La buena fe se encuentra sin duda
fuera del comercio jurídico, pero tan puede afirmarse que la
imprevisión se encuentra amparada por la buena fe, como
afirmarse lo propio de la regla pacta sunt servanda. Ahora,
nos parece que la conciliación entre ambos principios que
pudieran sonar antagónicos se obtiene conceptuando a la
imprevisión no como una excepción, ni como una derogación
al pacta sunt servanda, sino como una simple aplicación de
sus principios, pues se supone a la excesiva onerosidad como
formando parte del contenido implícito del contrato. "Verosí-
milmente" las partes quisieron el régimen del art. 1198 en
su segundo y subsiguientes apartados, pero lo contrario pue-
de derivar de la voluntad explicitada.
VIII. Las acciones pretorianas por modificación y por reso-

lución
En el sistema de nuestra ley sólo hay dos acciones: la de

resolución, que corresponde al perjudicado, y la de modifica-
ción, que concierne al beneficiado. Para claridad del análisis
que sigue, llamaremos a la primera "acción", y a la segunda,
"contra-acción", con lo cual dejamos indicada la posición sus-
tancial que ocupan. 24 Si el vocabulario no agrada, entiénda-
se, por lo menos, la idea.
Hablamos de las acciones en sentido sustancial. Procesalmente, la acción de

Parte de la doctrina 2 5 y tras ella un sector de la jurispru-

dencia ha inventado —contra legem— una nueva acción (la
de modificación para el perjudicado) y siguiendo con la na-
tural pendiente, u n a nueva contra-acción, la de resolución
para el beneficiado. Por este camino, no será difícil que se
desemboque acordando al juez la potestad de incidir, ex offi-
cio, en el contrato, tendencia de la que ya hay algunos anun-
cios precursores. 2 6
Para justificar la nueva acción de modificación se han da-
do diversos argumentos, que pasamos a examinar. Como la
nueva contra-acción de resolución constituye el corolario ló-
gico de aquélla, en cada caso diremos también lo propio de
ella.
1. El argumento de lo más y de lo menos

Distingamos:
resolución (a la que el art. 1198 llama "demanda") puede ser ejercida por el perju-
dicado, tomando la iniciativa, por vía de demanda, pero también por vía de contra-
d e m a n d a (reconvención), con lo que, en el primer caso, la contra-acción del
beneficiado será por vía de reconvención, y en el segundo, por vía de contrademanda
a la reconvención. Y llamamos a la una, acción, y a la otra, contra-acción, para
marcar su posición relativa, pues la contra-acción supone la existencia de la acción,
persiguiendo una sentencia distinta.
25
A favor de las acciones pretorianas: Mosset Iturraspe, Teoría general del con-
trato, págs. 396/7; Pizarro Vallespinos: "Resolución y reajuste contractual por im-
previsión", en Estudios de Derecho Civil por Alterini y otros. Contra: Vásquez,
"Teoría de la imprevisión, opción del afectado", eaE.D. 97, pág. 846; Comp.: Llam-
bías Alterini, Código Civil Anotado, sobre el art. 1198.
Los dos últimos Proyectos de unificación civil y comercial, siguiendo por las
huellas del proyecto de 1987 introducen la acción de adecuación (Stiglitz-Stiglitz,
Contratos-Parte General en Reformas al Código Civil). El del Poder Ejecutivo, en
estos términos: "...podrá pedir por demanda o reconvención, la resolución del con-
trato o su adecuación...Si se demandare la adecuación del contrato, podrá requerir
la resolución y el juez decidirá la resolución o la adecuación, tomando en cuenta la
equidad, la naturaleza del contrato, la factibilidad de su cumplimiento y la finali-
dad económica perseguida por las partes con su celebración". El con media sanción
de Diputados, en éstos: "...podrá solicitar por vía de acción o de excepción, la reso-
lución del contrato o su adecuación...El juez adecuará las prestaciones equitativa-
mente, a pedido de cualquiera de las partes, salvo que la finalidad del contrato no
haga viable el reajuste".
26
Véase la jurisprudencia que citan Llambías Alterini, en Código Civil Anota-
do, sobre el art. 1198, B, §2, 20, in fine. Contra esta tendencia: Pizarro Vallespinos,
op. cit., pág. 433.
a) Para conceder al perjudicado la acción de modificación,

se ha acudido frecuentemente al argumento de que quien
puede lo más, a fortiori, puede lo menos, y pues el perjudica-
do puede lo más (accionar por resolución) ha de poder lo me-
nos (accionar por modificación del contrato).
Contestamos que cabría recordar que eso de lo más y de
lo menos depende del color del cristal con el que se mire y
que aquí no hay una, sino dos partes, con dos miras posi-
bles, en posición que puede ser antagónica, lo que se ilustra
con el ejemplo que pasamos a examinar:
Si Primus vendió a Secundus por $ 1.000, lo que luego,
por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, vale
$ 100.000, accionando Primus por resolución (como lo auto-
riza la ley) colocará a Secundus en la posibilidad de hacer
sus cálculos y ver si le conviene allanarse a la resolución, o
contra-accionar por modificación equitativa. No es difícil ima-
ginarse que Secundus, que tenía recursos para pagar $ 1.000,
ya no los tenga para pagar una suma mayor, suficiente para
la reductio ad equitatem.
Pero si se permite, contra la letra de la ley, que Primus
accione directamente por modificación, se privará a Secun-
dus de esa alternativa y se lo someterá, quiéralo o no, a
hacer u n desembolso adicional, descargando sobre él el
afrontar el caso imprevisible, sin oportunidad de eludirlo
por el allanamiento a la resolución. Esa pretendida reductio
ad equitatem será todo lo reductio que se quiera, pero, sin
duda alguna, no solo contra legem, sino contraria a toda
equidad.
En ese ejemplo, con el pretexto de que lo menos está con-
tenido en lo más, se da satisfacción a Primus, pero decirle a
Secundus que de las dos posibilidades que tenía (allanarse o
contra-accionar) sólo le queda una, y que eso es correcto,
porque lo menos está contenido en lo más, suena a sarcasmo.
b) P a r a conceder al beneficiado la contra-acción de resolu-
ción, habría, sí, una razón: corregir la injusticia que resulta-
ría, según el ejemplo anterior, de la acción de modificación
otorgada al perjudicado.
Pero adviértase, también, que para esta contra-acción, ya
no sirve el argumento de lo más y de lo menos. Si los parti-
darios de la acción de modificación del perjudicado la expli-

can aduciendo que lo menos (la modificación) está contenida
en lo más (la resolución), ya no podrán decir, para la contra-
acción del beneficiado, que lo más (la resolución) está conte-
nida en lo menos (la modificación).
La única explicación que puede darse a esta contra-acción
pretoriana de resolución es la necesidad de corregir una ile-
galidad con otra ilegalidad. Pero, ¿es ésta una explicación?
2. El argumento del silencio

P a r a acordar la acción pretoriana de modificación al per-
judicado, se ha argumentado que si el art. 1198 no la ha
acordado, tampoco la ha negado. De valer algo este argu-
mento, podría ser extendido a favor de la contra-acción pre-
toriana por resolución.
Contestamos:
a) Con esa vía argumental, bien pronto nos quedaremos
sin el art. 1198 y sin el Código. Con ese razonamiento, bien
podría decirse, para el art. 1198, por ejemplo, que hay ac-
ciones en los contratos gratuitos, en los de ejecución in-
mediata e instantánea, en los aleatorios, computándose el
riesgo propio del contrato, y por acontecimientos ordina-
rios y previsibles, porque si bien la ley no las ha otorgado,
tampoco las ha negado expresamente, y no es difícil imagi-
n a r s e p a r a los r e s t a n t e s artículos del Código las conse-
cuencias a las que ese método a r g u m e n t a l nos llevaría.
Debiera concluirse que si la descripción positiva del art.
1198 no impide la existencia de acciones no descriptas,
ellas también existirían suprimiendo idealmente ése y to-
dos los demás textos del Código y suprimiendo, por su-
puesto, todo el Código íntegro, pues entonces se daría el
ideal de este método argumental: el legislador no ha otor-
gado, pero tampoco ha negado. Entretanto, se olvida que,
en la especie, no bastaba con no negar, sino que era nece-
sario otorgar.
Hay quienes lo sostienen: supra, aquí, nota 9 y su texto.

b) Porque la regla es la intangibilidad del contrato (art.

1197). Para que el contrato pueda ser alterado, es preciso una
específica previsión (doctrina del art. 1200). Esa previsión
existe sí, conforme al art. 1198, pero en los términos de él.
3. El argumento de la conservación
De todos los argumentos que se dan a favor de la acción
pretoriana de modificación del perjudicado, es éste el más
interesante. Se afirma que así se satisface el principio de
conservación. Pero, a nuestro juicio, cabe hacerle dos serias
objeciones:
a) En primer lugar, una de dos: o se contrabalancea esa
acción, concediendo al beneficiado la contra-acción de reso-
lución, o no se concede esa contra-acción.
Si se concede la contra-acción, ¡ay del principio invocado,
con los alcances que quiere dársele!, porque todo concluirá
en la resolución. Pues suponer que no concluya en la resolu-
ción, tanto valdría como negar la existencia de la contra-ac-
ción (sustancial) del beneficiado.
Si no se concede la contra-acción, ¡ay de la justicia! (jsu-
pra, aquí,VIII, 1).
b) En segundo lugar, ¿de dónde se saca, y cómo se concep-
túa, exactamente, el principio de conservación? 28 A nosotros
28
Cuando se habla del principio de conservación, se hace referencia a la ten-
dencia a mantener los valores en el mundo jurídico. Se habla de él para la regla de
D. 45.1.80 (Betti, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, pág. 337; comp.:
Danz, La interpretación de los negocios jurídicos, §23, 9) que tiene una larga tradi-
ción jurídica recogida en el art. 218 inc. 3 de nuestro Cód. de Com. como para la
norma que fija límites a la retroacción resolutoria (Messineo, Manual, §135, 9), re-
cogida en nuestro art. 1204, y con un espíritu similar en el art. 1198, como para ex-
plicar la conversión de los negocios jurídicos. (Betti, loe. cit.) de la que nuestro art.
1185 C. Civ. resultaría ser una aplicación. Pero el principio de conservación no pa-
sa de ser una pauta que se combina con otras, y que puede ser manejada del modo
más diverso, según lo que se entienda por valioso, ya que sólo lo valioso es digno de
ser conservado. Y así, invocando el principio de conservación podría justificarse el
antiguo art. 1204, como afirmarse que el actual art. 1204, aunque da la solución
inversa, también rinde su homenaje a él, al fijar límites a la retroacción. Con el
principio de conservación podría explicarse un sistema que no diera lugar a invo-
car la imprevisión, por conceptuar que lo valioso es que el hombre mantenga la pa-
labra empeñada contra viento y marea y también decirse que con una solución
como la del art. 1198, sin necesidad de acudirse a las acciones pretorianas, lo digno
nos parece que, en la forma en la que se lo postula para la

hipótesis del art. 1198, no pasa de ser una petición de prin-
cipio, porque es algo que se extrae del art. 1198 ya interpre-
tado, y que no puede servir para generar su hermenéutica.
Todo lo más que puede decirse es que el legislador ha buscado
una manera de conservar el contrato, pero una, no cualquie-
ra, y ello dando a la palabra "conservar" una elasticidad su-
ficiente como para abarcar el modificar por contra-acción del
beneficiado.
4. El argumento de analogía
Se ha dicho que si el lesionado tiene dos acciones, ex art.
954, por analogía cabe conceder dos acciones al perjudicado,
ex art. 1198.
Observamos:
a) Cualquier aproximación que se haga entre la imprevi-
sión (art. 1198) y la lesión (art. 954) no debe perder de vista
que, en la segunda, hay el factor explotación.
Precisamente, porque en el art. 954 hay el factor explota-
ción, se explican las dos accciones que se conceden al lesio-
nado. Si al lesionado la ley no le hubiera dado la acción de
reajuste, y le hubiera otorgado sólo la acción de nulidad, lo
hubiera colocado en la situación inicial, donde fue objeto de
explotación, y ello, si bien podrá ser quizás suficiente para
el ligero y el inexperto (ahora, al accionar, pausado y exper-
to), no lo sería para el necesitado.
Pero el factor explotación no se da en la imprevisión.
b) El argumento de la analogía jamás podrá explicar que
al beneficiado que tiene la contra-acción de modificación se
le conceda, pretorianamente, la contra-acción por resolu-
ción, porque el lesionante sólo tiene u n a contra-acción ex
art. 954 (la de reajuste).
de conservarse ya ha quedado a salvo con los límites de la retroacción, y que para

lo demás se ha previsto la contra-acción de modificación. Porque lo cierto es que no
existe en nuestro Código un precepto que postule con carácter general el principio
de conservación, y sólo hay aplicaciones concretas, de lo que podría explicarse acu-
diendo a él, pero también podría justificarse por otras razones.
5. El argumento del interés

Para fundar la acción pretoriana de modificación a favor
del perjudicado, se ha dicho que éste puede tener interés en
que el contrato, en lugar de resolverse, sea reconducido a la
equidad, y que por ello es irrazonable que se constituya al
beneficiado en arbitro de la subsistencia o no del contrato.
Por supuesto que la acción le sería interesante, pero el
Derecho no protege cualquier interés, sino los que estima
dignos de tutela, en su armonización con los intereses de los
demás.
Y entretanto, se olvida:
a) La función del instituto de la imprevisión no es dar, si-
no evitar, y esto para el perjudicado ya se cumple con la re-
solución.
b) En cuanto a quien sea el arbitro, es fatal, por el juego
de las acciones y contra-acciones, que una de las dos volunta-
des prevalezca, si las partes no se ponen de acuerdo (acuerdo
siempre posible, sin necesidad de crear acciones pretoria-
nas). Porque nuevamente preguntamos: los que defienden
la acción pretoriana de modificación, ¿conceden o no la contra-
acción pretoriana de resolución? Si la conceden, el arbitro en
definitiva sigue siendo el beneficiado; si la deniegan, lo único
que hacen es cambiar de arbitro, incurriendo en la seria in-
justicia que hemos señalado (supra, aquí, 1, a). La única sali-
da sería remitir todo al juez, para que él decida si resuelve o
si reajusta y cómo reajusta, pero entonces se saldría total-
mente del sistema del art. 1198, negando implícitamente la
existencia de las vías allí previstas que conceden acciones
sustanciales sobre las cuales el juez debe pronunciarse.
6. El argumento del abuso del derecho

También para fundar la acción pretoriana de modificación
se ha acudido al art. 1071, afirmando que negarla equival-
dría, en algunos casos, a obligar al perjudicado al ejercicio
antifuncional del derecho.
Pensamos:
El argumento ómnibus del abuso del derecho debe ser
manejado con suma cautela, so pena de caer en el abuso de
la teoría del abuso del derecho (supra, §18, IV, 4).
Por un lado, y concediendo a la teoría del abuso del de-

recho lo más que puede concedérsele, no constituiría un
argumento para otorgar siempre la acción pretoriana de
modificación, sino t a n sólo en el caso de que, de no concedér-
sela, se produjera un ejercicio antifuncional; por el otro, ca-
be preguntar si podría hablarse de antifuncionalidad cuando,
con la acción por resolución, se anticipara estar pronto a
aceptar una modificación equitativa. Pero si se admite, co-
mo creemos que debe admitirse, que no cabría hablar de an-
tifuncionalidad c u a n d o con la acción por resolución se
anticipa estar listo para aceptar una modificación equitati-
va, deberá concluirse que nunca habrá antifuncionalidad,
pues la acción de resolución del perjudicado es, por descrip-
ción de la ley, una provocación a una posible contra-acción
del beneficiado, por modificación, que si es equitativa, triun-
fará, quiéralo o no, el perjudicado. La ley ya ha descripto el
juego de la acción y de la contra-acción, de modo que la pri-
mera resulta, per se, funcional.
Título cuarto: Evicción y vicios redhibitorios
§40. Evicción
I. Concepto
La palabra "evicción", como la etimología lo anuncia (del

latín e-vincere, e-victus), sirve para designar la situación
que sobreviene a raíz de una derrota en juicio. Evicto es el que
ha sido vencido en juicio y en juicio privado del derecho
que adquirió; evincente, el que lo ha vencido; garante, el que
debe responder por haber transmitido el derecho al evicto. 1
1
La llamada obligación de saneamiento se hace efectiva en dos casos: en el de
evicción, del que tratamos en este párrafo, y en el de vicios redhibitorios, que exa-
minamos en el §41 (Alessandri Rodríguez, De la compraventa, n s 1164). Nuestro
Código tiene el gran mérito de haber generalizado las reglas de uno y otro insti-
tuto, en lugar de tratarlas, como acontece en otras legislaciones, a propósito del
contrato de compraventa, donde encontraron su origen y primitiva elaboración.
Para seguir la historia del instituto, conviene por ende partir del análisis de la
operación económica de la venta; y hablamos de "operación económica" y no de "ope-
ración jurídica", pues, según señalamos en §3, I, 1, a, aquélla se ha verificado en la
historia antes de que apareciera el contrato consensual de compra-venta. Incluso,
según veremos, existen ciertas diferencias entre la venta romana y la nuestra,
comparadas las cuales el instituto sub-examen no presenta la claridad lógica entre
nosotros que fuera de esperar, y presenta muchas características de un puro resi-
duo histórico. Para el desarrollo histórico, nos ajustamos en lo fundamental a la
clara exposición de Alessandri Rodríguez (op. cit.) y de Girard (Manuel Elemental-
re de Droit Romain): a) En una primera época la venta económica se realiza por
traslación de propiedad, mediante el mecanismo de la mancipatio, encontrándose
protegida por la actio autoritatis, según la cual si el adquirente de la cosa era pri-
vado de ella, tenía derecho a que el transmitente le restituyera el precio doblado, y
ello independientemente de toda idea de buena o de mala fe en el enajenante, a tí-
tulo de pena, y como una cláusula esencial del negocio que escapaba a todo pacto
en contrario; b) Pero como la mancipatio sólo abarca las res mancipi, e incluso para
las mancipi en ciertos casos no es posible (v.g., entre quienes no son romanos), en
tales hipótesis se recurre a un contrato verbal para sancionar las consecuencias de
la evicción. Se conviene así, el doble, o una indeterminación del perjuicio que so-
brevenga. Se copian los efectos de la actio autoritatis (en el caso del convenio sobre
§40. Evicción 755
La ley llama a eso evicción. Pero también le da el nom-

bre a algo más que a eso. Al no haber utilizado una termino-
logía adecuada, y al otorgar a la palabra "evicción" y sus
derivados una elástica y variable acepción, el tema pierde
en claridad a través de su normación, hasta el punto que
nos parece, sino imposible, por lo menos inconveniente dar
una definición que abarque esa multiplicidad de aspectos.
1. Evicción producida y principio de evicción

La ley permanece fiel al concepto prístino de "evicción",
cuando en la primera parte del art. 2091 nos dice: "Habrá
evicción, en virtud de sentencia y por causa anterior o con-
el doble), o se prevé otra consecuencia (la de la indemnización), acudiendo a un

contrato verbal, y creando por lo tanto una obligación distinta a la de entregar la
cosa. Así nacen la estipulación del doble y la promesa de habere licere; c) Cuando la
venta deja de realizarse por el vehículo de la entrega contextual, y se convierte en
creditoria (por ejemplo, con dos estipulaciones, una del vendedor y otra del com-
prador; supra, §3, I, 1, a), sin duda que se siguió utilizando el recurso a dichas esti-
pulaciones ya estipulando el doble para el caso de evicción, ya previendo una
indemnización, mediante la promesa de habere licere; d) Cuando aparece sanciona-
do el contrato consensual de compraventa, puede pensarse que en sus primeros
tiempos no trajera por sí la garantía de evicción, y que se recurriera para ello a los
procedimientos indicados. Pero como tales procedimientos estaban en uso, con el
correr de los tiempos se consideraron exigidos por la buena fe. De allí que se esti-
mara que por medio de la actio einpti podía obligarse al enajenante a formular la
promesa del doble, o la de habere licere, según que una u otra, atendiendo a la cla-
se de venta, estuvieran en uso, y que se terminara por entender sobreentendida la
cláusula de garantir por evicción.
Pero entre la venta romana y la nuestra media una importante diferencia. El
contrato consensual de compraventa obligaba a vacuam possessionem tradere
mientras que el nuestro obliga a transferir la propiedad (art. 1323). No parece que
sea de la esencia de la venta romana el que el vendedor garanta contra la evicción,
por lo que la de saneamiento bien puede ser conceptualizada como una obligación
accesoria. Pero si entre nosotros la obligación consiste en transferir la propiedad,
la evicción pone de manifiesto que en rigor dicha obligación no ha sido cumplida,
por lo que no es el caso romano de una obligación cumplida (vacuam possessionem
tradere) y otra a cumplir (la de sanear), sino el de la comprobación de que la única
y primitiva obligación no ha sido llenada. Pero por las razones históricas reseña-
das, el instituto pervive con las características romanas (Alessandri Rodríguez, op.
cit., n9 1167), formando en nuestro sistema uno de los círculos protectores del dere-
cho del adquirente (infra, n. 8).
2
Sobre el significado del vocablo: nota al art. 2089. Pothier, en sus Pandectes de
Justinien, t. VIII, sobre el Libro XXI, tit. 2S, segunda parte, X, enseña que cuando
se dice "que un individuo ha sido evicto de alguna cosa, se entiende por ello que ha
sido vencido ante el juez y que el juez le ha despojado de la cosa".
756 §40. Evicción
temporánea a la adquisición, si el adquirente por título onero-

so fue privado en todo, o en parte del derecho que adquirió."
Pero a renglón seguido agrega: "o sufriese una turbación
de derecho en la propiedad, goce o posesión de la cosa".
¿Qué tiene que ver el primer concepto que alude a la evic-
ción como una "privación", con el segundo que se refiere a
ella como una "turbación"? Si Cayo es demandado por rei-
vindicación de la cosa que adquirió, desde que está deman-
dado, está "turbado", pero sólo cuando pierda el proceso
estará "privado". Aquí se ve que la turbación es el antece-
dente de la privación, pero la privación es algo distinto, y en
manera alguna su consecuencia necesaria, pues Cayo, en el
ejemplo, también puede ganar. Llamar a las dos cosas con el
mismo nombre es introducir una confusión, del mismo tipo
que la que se produciría si alguien explicando lo que signifi-
ca "derrota" en un match de box, dijera: hay derrota cuando
un boxeador ha perdido o cuando comienza la pelea.
Pero, lo decimos una vez más, las palabras sólo son ruidos.
La ley usa el término en forma genérica para aplicarlo a las
dos situaciones. A nosotros nos corresponde, para evitar la
confusión expositiva, dar un nombre a cada una de las espe-
cies. Llamaremos así a la evicción por privación, "evicción
producida", y a la por turbación, "principio de evicción".3
2. Evicción producida: caso típico y casos asimilables

La definición del art. 2091 de la evicción "producida" (esto
es, de la evicción por privación) se verifica enumerando sus
requisitos. Cuando ellos concurren, y si no se da una cir-
cunstancia impeditiva, nace la acción de evicción del evicto
contra su garante.
Pero veremos que la exigencia de esos requisitos es relati-
va y que, no obstante la ausencia de alguno de ellos, puede
3
Sobre una y otra forma, nuestro bosquejo: "Evicción producida y principio de
evicción", en Boletín del Instituto de Derecho Civil y Comparado, de la Fac. de De-
recho, U.N.T., n° 2. Tal vez reflejaría mejor la idea hablar de "amenaza" de evic-
ción, inspirándose en el vocabulario de la nota al art. 2091. Pero hemos preferido
la expresión que utilizamos en el texto, para evitar toda confusión terminológica
con el concepto de "peligro de evicción" que surge del art. 2106.
§40. Evicción 757
surgir la acción de evicción. Eso también es evicción, o sea

que al lado del caso típico definido en la primera parte del
art. 2091, hay casos "asimilados" de evicción producida.
3. Generalización de las reglas

La definición dada por el art. 2091 para la evicción produ-
cida, conviene a la que acontece en la compraventa y en
otros contratos análogos. Pero desde que el Código ha gene-
ralizado las reglas para todos los contratos, se vuelve nece-
sario adaptar mutatis mutandi los requisitos del supuesto
típico a las características de estos actos, donde también
sean posibles tanto el caso típico como los asimilados, y el
principio de evicción.
4. Idea general del instituto

Antes de entrar en detalle, conviene dar una idea aproxi-
mativa del instituto.
El transmitente garantiza al adquirente contra la evic-
ción. La garantía abarca dos aspectos: garantía del hecho de
terceros, y garantía del hecho personal.
La garantía del hecho de terceros significa que el trans-
mitente garantiza contra los hechos de terceros que turben
o priven al adquirente. Se efectiva la garantía contra las
turbaciones saliendo el transmitente en defensa del adqui-
rente, y la garantía contra las privaciones, indemnizándolo.
La g a r a n t í a del hecho personal significa que el propio
transmitente tampoco puede turbar o privar al tercero. Quien
debe garantía no puede vencer.
No debe confundirse, pese a la similitud de las palabras,
la "garantía del hecho" (ya personal, ya de terceros) con la
"garantía de hecho". Cuando se emplea la expresión "garan-
tía de hecho" se la utiliza como sinónimo de "garantía con-
vencional", para distinguirla de la "garantía de derecho" o
"garantía legal"; por "convencional" se entiende, entonces, la
garantía atípica (que no responde al modelo de la ley) y por
"garantía legal", la garantía típica (que se ajusta a ese mo-
delo). En cambio, cuando se habla de "garantía del hecho"
(ya personal, ya de terceros) se está aludiendo a la clase de
consecuencias dañosas por las que se responde. Es con este
758 §40. Evicción
sentido que, superando la anfibología de las expresiones,

puede decirse que la "garantía de derecho" (que constituye
el régimen normal en defecto de pacto expreso, en cuanto la
ley lo permita) abarca tanto la garantía del hecho personal,
como la garantía del hecho de terceros. 4
En la exposición del tema seguiremos el siguiente método:
a) Trataremos sólo de la teoría general de la evicción,
prescindiendo de las reglas que trae el Código sobre el pago
por entrega de bienes (art. 2114), sobre las transacciones
(art. 2115), y en sendos capítulos sobre la evicción entre
compradores y vendedores, entre permutantes, entre socios,
entre copartícipes, entre donantes y donatarios, y entre ce-
sionarios y cedentes. Toda esta materia nos parece que es
impropia de una parte general, y debe ser examinada a pro-
pósito de cada uno de los contratos.
b) Circunscripto así el terreno de nuestro examen, habla-
remos primero de los requisitos de la evicción producida, pa-
ra recién pasar a considerar los del principio de evicción.
Ello, porque aun cuando cronológicamente la turbación pre-
ceda a la privación, su concepto es lógicamente dependiente
4
Es difícil rehuir la equivocidad de los términos para abarcar todas las hipóte-
sis: a) La distinción entre garantía "convencional" y garantía "legal" no significa
negar (en nuestro pensamiento) que ésta, al quedar incorporada al contrato, de-
venga "convencional". Cuando hablamos, por lo tanto, de garantía "convencional"
distinguiéndola (en la designación) de la "legal", aludimos al caso específico de una
regulación estatuida por las partes sin responder al modelo de la ley. De allí que,
en el texto, trasladando la clasificación de los contratos a una clasificación de las
cláusulas de garantía, traemos la oposición entre lo típico y lo atípico. b) La expre-
sión "garantía legal", a su turno, tiene su equivocidad, pues no es lo mismo la pre-
vista por una lex supletoria que la impuesta por una lex imperativa, como la que se
da, por ejemplo, para la garantía "legal" por vicios redhibitorios en los contratos de
consumición (infra, §41, IX). Los contratantes pueden siempre apartarse del mode-
lo "legal" (sea el de la lex supletoria, sea el de la lex imperativa) cuando se trata de
intensificar la garantía; ese apartamiento les está vedado si pretenden disminuir
la g a r a n t í a del modelo imperativo (así, p a r a el leasing operativo: art. 28, ley
24.441), pudiendo, en cambio, hacerlo, si el modelo es supletorio, salvo que haya
una limitación de posibilidades, como ocurre con la doctrina de la "desnaturaliza-
ción" del contrato de consumición, c) Lo anfibológico de las expresiones que se uti-
lizan en e s t a m a t e r i a por los a u t o r e s , se pone aun m á s de manifiesto si se
reflexiona que la garantía "del" hecho de terceros, sólo abarca los hechos que sean
turbaciones de derecho, y no los que sólo constituyen turbaciones de hecho {infra,
en el texto, VI).
§40. Evicción 759
de la de ésta, pues sólo es turbación la que pueda conducir

a una privación. Señalados los requisitos, veremos los efec-
tos, siguiendo ya, en este caso, el orden cronológico de los
acontecimientos, es decir, tratando primero el principio de
evicción, y luego la evicción producida. A continuación exa-
minaremos la garantía del hecho personal, y el tema común
de la divisibilidad o indivisibilidad. Cerraremos el estudio
examinando la incidencia de la autonomía de la voluntad
en la regulación de la garantía (garantía convencional), y
los efectos que tiene el conocimiento del adquirente sobre el
peligro de la evicción, añadiendo una brevísima referencia a
la evicción en los contratos en particular.
II. Primer requisito de la evicción producida: privación de

un derecho
Debe haber privación, desconocimiento de un derecho. Ex-

cepcionalmente, a la privación se asimila la inoperatividad
económica del derecho.
1. Privación
El concepto de privación puede extraerse de las reglas so-
bre la cesión. El cedente responde de la existencia y legitimi-
dad del derecho (art. 1476). Así también quienes transmiten
o constituyen un derecho real responden de la existencia y
legitimidad del mismo. La victoria del evincente demuestra
que frente a él no se daba esa existencia o legitimidad, y el
evicto se ve privado de la posibilidad jurídica de que gozaba.
La privación puede ser total o parcial (art. 2091). La total
afecta a la posición jurídica íntegra de que se trate. La par-
cial puede ser cuantitativa o cualitativamente tal:
a) Es cuantitativa cuando permaneciendo el derecho in-
tacto en su sustancia, se limita la extensión o el número de
objetos al que se aplica, como si el adquirente fuere privado
"de una parte de la cosa adquirida o de sus accesorios o de-
pendencias, o... de una de las cosas que adquirió colectiva-
mente" (art. 2093). El que adquirió 100 has. y es vencido
respecto a 20 has, se encuentra parcialmente evicto.
760 §40. Evicción
b) Es cualitativa cuando afecta la sustancia misma del de-

recho que experimenta u n a modificación, como acontece
cuando quien adquirió el dominio pleno se ve en la necesi-
dad de sufrir un derecho real limitado (art. 2507), o cuando
se declarase que un inmueble está sujeto a alguna servi-
dumbre pasiva (art. 2093 ¿n fine).
c) Naturalmente, puede haber privación cuantitativa en
un aspecto, y cualitativa en cuanto al resto, como ocurriría
si quien adquirió 100 has. con dominio pleno, quedara con
80 has. sujetas a una servidumbre.
2. Inoperatividad económica
En ciertos casos la existencia y legitimidad del derecho no
se encuentran enjuego:
a) Por excepción (arts. 1476 y 1480), el cedente garantiza
la solvencia del deudor cedido.
b) Tratándose de la locación de cosas, la victoria de un
tercero puede dar lugar a una privación ya total, ya parcial
del goce del locatario. En sí el locatario no se encuentra
privado del derecho, que por sus características personales
se dirige contra el locador. Pero se crea una situación par-
ticular en que puede decirse que el locatario se encuentra
evicto. Dejamos s e n t a d a la hipótesis, y prescindimos de
mayores consideraciones, por t r a t a r s e de un régimen que
presenta diversas peculiaridades y que ha sido regulado en
forma independiente por el Código. 5 Valga lo dicho p a r a
que en los desenvolvimientos que siguen prescindamos de
aludir nuevamente, en cada caso, al régimen de garantía en
el contrato de locación.
3. Terminología
Cuando la ley habla de privación de un derecho que se ad-
quirió, utiliza la expresión en un sentido particular.
Parece que pudiera decirse que si el adquirente es venci-
do por un tercero, ello constituye la mejor prueba de que
nunca adquirió el derecho y de que fuera un lenguaje abusi-
Sobre el tema, Rezzónico, Estudio de los contratos, pág. 197 y sigts.

§40. Evicción 761
vo hablar de la privación de un derecho que nunca se tuvo.

Pero basta pensar en la relatividad de las posiciones jurídi-
cas, para concluir que el lenguaje de la ley no deja de tener
su corrección. Como recuerda Freitas en la nota a los arts.
1052/3 de su Esbogo hay también una "propiedad putativa,
la cual se reputa legítima mientras no constare lo contra-
rio". 6 La existencia de esa propiedad putativa bastaría para
aceptar la fraseología del art. 2091.
Pero más que aceptarla, corresponde aprobarla, pues ella
trasluce dos consecuencias:
a) Interesan las privaciones de derecho, no las de hecho.
La ley trae este principio para las turbaciones; si éstas no
son computadas como comienzo de evicción, es porque ellas
no pueden conducir a una privación de derecho. El transmi-
tente no tiene por qué responder de los actos injustos de ter-
ceros que lesionen el derecho del adquirente sin privarlo de
él. La prueba es que ni siquiera las turbaciones de derecho
acarrean responsabilidad al enajenante, cuando el adqui-
rente resulta victorioso (art. 2117).
b) El adquirente se encuentra evicto desde el momento en
que está privado de su derecho, aunque conserve la posesión
o tenencia material de la cosa. La evicción existe desde que
media sentencia judicial (art. 2091) y aunque el evicto con-
serve la cosa (v.g., a título de retención) como existe, desde
que se hubiere adquirido el derecho transmitido por un títu-
lo independiente (art. 2092 in fine).
III. Segundo requisito de la evicción producida: privación

por sentencia
Según los arts. 2091 y 2093, la privación debe resultar de

sentencia judicial:
La ley parte de un caso tipo. Supone que ha habido un jui-
cio entre el adquirente de un derecho y un tercero, que el
juicio se ha realizado de acuerdo con ciertas reglas, y que no
6
Comp.: Freitas, Esbogo, art. 3707.
762 §40. Evicción
obstante eso, aquél ha perdido. Entonces, considera al ad-

quirente evicto, y le acuerda la acción de evicción contra el
enajenante.
Si no hay juicio, no hay sentencia. Si habiendo juicio, éste
no se desarrolla según ciertas reglas, puede decirse que la
privación no se produce en realidad "por sentencia" sino por
dolo, negligencia, incuria, del adquirente. Pero todo esto re-
conoce sus excepciones, que dotan al instituto de una gran
flexibilidad.
1. Carga de citar
La primera regla del juicio (en lo que al tema interesa),
es que el adquirente debe citar de evicción y saneamiento
al enajenante. Más adelante estudiaremos el régimen de
esta citación. Bástenos ahora con esta noción provisoria:
cita al enajenante p a r a que lo defienda en el juicio que
tiene con el tercero. Por ejemplo: Cayo que adquirió de Ti-
cio, cita a éste cuando Sempronio lo demanda por reivindi-
cación.
Si Cayo no cita a Tirio, Tirio no responde por la evicción
(art. 2110) y esto es justo, porque bien puede Tirio decir: Si
me hubieran citado, hubiera hecho una defensa adecuada, y
Cayo hubiera vencido; Cayo no ha sido privado por senten-
cia sino por su culpa.
Pero Cayo, que se defendió solo de Sempronio, sin citar
a Ticio, puede luego decir a éste: he opuesto todas las de-
fensas posibles; es verdad que no he citado de evicción, pe-
ro lo mismo hubiera ocurrido si citado mi enajenante me
hubiera defendido, pues no había oposición j u s t a que ha-
cer, "era inútil citarlo". El art. 2111 decide en este caso,
que aun cuando no se ha observado la regla sub examen
del juicio, todo se juzgue como si se hubiera observado, y
que producida la prueba de que era inútil citar al enaje-
nante, éste responde por la evicción. La solución de justicia
guarda un gran paralelismo con lo que se dispone para el
caso fortuito, pues el deudor que responde por el casus, se
exime si la pérdida hubiera ocurrido igualmente estando la
cosa en poder del deudor (doctrina de los arts. 789, 892);
aquí el a d q u i r e n t e , al no citar al e n a j e n a n t e , a s u m e el
§40. Evicción 763
riesgo de que el juicio se pierda, pero todavía puede probar

que igual se hubiera perdido estando la defensa en poder
del enajenante.
En el ejemplo anterior, hemos supuesto que Cayo, sin ci-
tar a Ticio, se ha defendido con algunas defensas que creyó
justas, aunque luego el resultado del juicio demuestra que
fueron inocuas (¡res judicata pro veritate habeturl). Pero
puede ocurrir que, de entrada, advierta que no tiene absolu-
tamente ninguna defensa, y se allane, reconociendo la justi-
cia de la demanda. El caso es igual al anterior, y así lo
resuelve el art. 2111 en su segunda parte. No oponer algu-
nas defensas, o no oponer ninguna, tanto da, si lo no opues-
to no hubiera alterado el resultado final. Pero aquí, como en
el caso anterior, Cayo obra a su riesgo; frente a Ticio tendrá
que probar que la actitud que asumió era la que correspon-
día, por no haber oposición justa que hacer.
Lo mismo debe predicarse si Cayo, no habiendo citado a
Ticio, se defendió en primera instancia, y luego, ante la sen-
tencia, no apeló o no continuó la apelación. La no apelación
está prevista por el art. 2112 para u n a hipótesis distinta
(aquí, sub 2) pero su doctrina es, sin duda, aplicable a la
presente, pues allanarse a la demanda, y consentir una sen-
tencia o desistir de una apelación, son actitudes todas que
tienen la misma sustancia, y que no perjudican al adquiren-
te, cuando otra actitud hubiese sido "inútil".
2. Carga de defenderse
La segunda regla del juicio (también en lo que aquí inte-
resa) es que si el enajenante citado no acude en defensa del
adquirente, éste debe defenderse por sí solo.
En otros términos: no por el hecho de haber citado a Ticio,
Cayo queda liberado de defenderse. De allí que pierda con-
tra Ticio los derechos a que da lugar la evicción, si deja de
oponer "por dolo o negligencia las defensas convenientes, o
si no apeló de la sentencia de primera instancia, o no prosi-
guió la apelación" (art. 2112, primera parte). Todo el supues-
to está dominado por la idea de dolo o de culpa. Y desde
luego, no hay culpa en no apelar o en no proseguir la apela-
ción, si ello era inútil (art. 2112, segunda parte).
764 §40. Evicción
3. Generalización
Los casos anteriores dan la base para una generalización:
cuando objetivamente sea inútil u n a defensa, no puede
afearse al adquirente el no haberse defendido.
Desde que se admite que pueda estar evicto si se ha alla-
nado en juicio, debe concluirse que el mismo efecto debe te-
ner un "allanamiento" antes de todo juicio, porque sabedor
el adquirente de la existencia de un reclamo extrajudicial,
¿a qué habría de ir ajuicio si no hubiera oposición justa que
hacer?
El adquirente que así actúe podrá decir que está evicto.
Pero una vez más lo repetimos: obra a su riesgo, de tal modo
que para ir contra su enajenante deberá probar que no ha-
bía oposición justa que hacer.
El Código no ha contemplado expresamente este caso, cu-
ya solución emerge de los principios expuestos, 7 pero en
cambio, ha regulado expresamente lo que puede ser mirado
como una aplicación de él: Puede haber evicción si el adqui-
rente adquiere luego el derecho transmitido por un título in-
dependiente de la enajenación que se le hizo (art. 2092).
He aquí que Cayo, que compró a Ticio, luego compra lo
mismo a Sempronio. Como el que "una vez ha adquirido la
propiedad de una cosa por un título, no puede en adelante
adquirirla por otro, si no es por lo que faltase al título por el
cual había adquirido" (art. 2509), resulta claro que el fenó-
meno debe ser interpretado así: Cayo reconoce que no tiene
justa oposición que hacer a Sempronio, y desde ese momen-
to está privado de lo que había adquirido de Ticio, y luego
compra lo que quedó establecido que era de Sempronio. In-
sistimos, Cayo obra a su riesgo, y en el pleito con Ticio po-
drá surgir que había una oposición justa que hacer, y que el
título que le dio Ticio, era bueno.
Igualmente, he aquí que Cayo que compró a Ticio, hereda
lo mismo de Sempronio. Si suponemos una aceptación bene-
ficiaría (que hoy se presume: art. 3363), Ticio puede conside-
7
Salvat, Fuentes, n? 2208. Contra: Alessandri Rodríguez, op. cit., n21226, quien
critica la doctrina francesa favorable a la tesis que exponemos.
§40. Evicción 765
rar que no hay oposición justa que hacer a la sucesión. O

también, y yendo al caso de la aceptación simple, teniendo
los dos títulos en su poder, en una apreciación interna ad-
vierte que su primer título no tiene oposición justa que ha-
cer al nuevo. Que, en cualquiera de estos casos, su decisión
haya sido correcta, depende, como para los anteriores, de que
no hubiera una oposición justa.
4. Sujeción a arbitros
Según el art. 2113: "Cesa igualmente la obligación por
evicción, cuando el adquirente sin consentimiento del enaje-
nante, comprometiese el negocio en arbitros, y éstos lauda-
sen contra el derecho adquirido."
Aparentemente, desde que Cayo, sin el consentimiento de
Ticio, compromete el asunto en arbitros, entrega su suerte a
éstos, de tal modo que si es vencido, nada puede reclamar a
su enajenante. Pero el adverbio "igualmente" con que se
enuncia la regla, y la comparación con los casos anteriores,
lleva a la conclusión de que siempre podrá probar Cayo que
no había oposición j u s t a que hacer. Y en verdad, si Cayo
puede estar evicto cuando reconoce extrajudicialmente, ¿por
qué no ha de poder estarlo cuando recurre a arbitros?
IV. Tercer requisito de la evicción producida: adquisición a

título oneroso
Para que el adquirente vencido tenga los derechos que na-

cen de la evicción, es preciso que el derecho de que se vio
privado fuera adquirido a título oneroso (art. 2091).
1. Momento de la adquisición
Las normas del Código tienen en cuenta la transmisión
de derechos (art. 2089). Tratándose de la transmisión de de-
rechos reales, hay que aplicar las reglas sobre el título y el
modo. Antes de la transmisión, no hay posibilidad de evic-
ción sino la aplicación de otros principios. Así, por ejemplo,
aunque el Código habla de evicción entre comprador y ven-
dedor, debe sobreentenderse "después de la transmisión del
766 §40. Evicción
derecho", porque ante's entran a jugar la regla del art. 1329

y los principios sobre el incumplimiento contractual.
2. Las adquisiciones a título gratuito

A estar a la letra del Código, para que haya evicción es
preciso que la adquisición se haya verificado a título onero-
so (art. 2091). Fuera más exacto decir que evicción hay en
todo tipo de transmisiones, sean a título oneroso o a título
gratuito, pero que en las segundas el transmitente no res-
ponde por la evicción sino en casos excepcionales de los que
el art. 2146 suministra una enumeración. Se preguntará
qué interés hay en llamar "evicción" (así lo hace la ley en el
art. 2145) a una privación de la que no responda el transmi-
tente. Contestamos que el interés existe, pues aun cuando el
donatario no tenga acción contra el donante, puede tenerla
contra el transmitente del donante, a tenor del art. 2154.
3. La partición
A la transmisión, el Código asimila la partición (arts.
2089/2090 y 2140).
V. Cuarto requisito: causa anterior o contemporánea a la

adquisición
Es preciso que la victoria del evincente se produzca in-

vocando una causa anterior o contemporánea a la adquisi-
ción por el evicto. Por ejemplo, el vendedor no era propietario
de la cosa al tiempo de la tradición 8 y el reivindicante in-
El caso de la compraventa es altamente ilustrativo para poner de relieve el

juego de diversos principios. La protección que el art. 1329 dispensa al comprador
puede resultar insuficiente en múltiples hipótesis. Así, por ejemplo, la cosa puede
haber sido del vendedor ai tiempo de la venta, y no serlo ya al de la tradición (caso
de los arts. 3269, 592 y sigts.). El adquirente recibe una segunda protección a tra-
vés del art. 738, pues cuando por el pago deba transferirse la propiedad de la cosa,
es preciso para su validez que el que lo hace sea propietario de ella. Pero el adqui-
rente puede no advertir la nulidad, o no quererla y decidir esperar. Si es sorprendi-
do por la reivindicación de la cosa, y derrotado, ya no le será útil la vía de la
nulidad, pues no podrá restituir la cosa. Tiene entonces la acción de evicción.
§40. Evicción 767
voca su derecho de propiedad anterior a la adquisición por

el evicto.
1. Excepción: la causa en curso

Una importante excepción al principio se encuentra en el
art. 2095: "Cuando el derecho que ha causado la evicción es
adquirido posteriormente a la transmisión de la cosa, pero
cuyo origen era anterior, los jueces están autorizados para
apreciar todas las circunstancias 3' resolver la cuestión."
La hipótesis considerada es la de la adquisición de un de-
recho por el evincente en virtud de la prescripción. Por
ejemplo se adquiere un inmueble que goza de una servidum-
bre activa. Como las servidumbres se extinguen por el no
uso (art. 3059), es posible que la prescripción liberatoria ha-
ya comenzado a correr antes de la adquisición y que el plazo
se cumpla después. En esta hipótesis, podría pretenderse
afirmar que la causa es anterior porque el plazo de la pres-
cripción empezó a correr antes de la adquisición, o por el
contrario sostener que es posterior porque el término se
cumplió después y recién entonces el titular del fundo sir-
viente lo vio liberado. Pero el Código no ha admitido ningu-
n a de l a s dos t e s i s e x t r e m a s . La p r i m e r a , en v e r d a d ,
conduce a la injusticia de que por no haber usado el enaje-
nante de la servidumbre durante el día anterior a la trans-
misión, se responsabilizaría ya de lo que sería en realidad
resultado de la incuria del adquirente; lo segundo, invirtien-
do los términos, podría llevar a igual injusticia, catalogando
de incuria el hecho de que el adquirente no utilizara la ser-
vidumbre durante un día después de la adquisición. La ley
ha preferido convertir el problema en una cuestión de he-
cho, dejándolo a la prudente consideración judicial.
2. Causación por el transmitente

No interesa que la causa sea posterior cuando ella deriva
de hecho del transmitente. El transmitente responde de sus
hechos anteriores o posteriores (art. 2102).
Obligado el transmitente a garantizar, no puede vencer
(quem de evictione tenet actio, eumden agentem repellit ex-
ceptio); de allí que cabe responsabilizarlo cuando por un
768 §40. Evicción
acto suyo coloca a un tercero en posición de vencer al ad-

quirente.
La doctrina francesa da como ejemplo el caso de dos ven-
tas sucesivas, cuando el vendedor pone en posesión al se-
gundo comprador. El ejemplo se explica en el derecho
francés, pues si Cayo vende a Ticio, y luego a Sempronio, po-
niendo en posesión a este último, Ticio se ve privado de un
derecho que había adquirido en virtud del efecto traslativo
de la compraventa. 9
Pero el ejemplo no vale para el derecho argentino, porque
entre nosotros, antes de la tradición de la cosa, el acreedor
no adquiere ningún derecho real (art. 577). Ticio ningún de-
recho real adquirió, y como por lo tanto no se ve privado de
ninguno a raíz de la tradición que se verifica a Sempronio,
mal podría accionar invocando la evicción. Lo que Ticio te-
nía era un derecho personal, y eso, pese a la tradición hecha
a Sempronio, lo conserva contra Cayo. Sin duda que Ticio
tiene una acción contra Cayo, pues su crédito es de imposi-
ble satisfacción específica, pero no una acción de evicción, si-
no la general para los casos de incumplimiento. 1 0
3. El hecho del príncipe

El art. 2094 t r a e una norma de enigmática redacción:
"Habrá lugar a la evicción, cuando un acto del Poder Legis-
lativo, o del Poder Ejecutivo privase al adquirente en virtud
de un derecho preexistente; pero no habrá lugar a la evic-
ción, si el acto que trae la privación del derecho no fuese
fundado sobre un derecho preexistente, o sobre una prohibi-
ción anterior, que pertenece al soberano declarar, o hacer
respetar." 11 Lo que se quiere decir es lo siguiente. Los actos
del Estado implican evicción si se fundan en un derecho
preexistente, y no se computan como tal en caso contrario.
9
Así en Planiol, Traite Élémentaire, n9 2563.
10
Contra: Acuña Anzorena, en Salvat, Fuentes, n2 2206, adoptando la doctrina
francesa.
H Como observa Acuña Anzorena, en Salvat, Fuentes, n9 2212, n. 15, nuestro
texto ha sido tomado de Aubry et Rau, pero invirtiendo el orden de enunciación de
las reglas.
§40. Evicción 769
El Estado que vence en un juicio reivindicatorío, es evincen-

te, pero no el Estado que expropia. 12 Pero si se piensa que el
derecho preexistente es una causa "anterior" y el no preexis-
tente una "posterior", se advierte que los hechos del príncipe
jamás pueden configurar evicción, sin necesidad de que lo
diga el art. 2094, porque ya lo expresa el art. 2091. 1 3
VI. Los requisitos del principio de evicción
El principio de evicción supone una "turbación", que puede

conducir a una evicción producida. Examinado ya, cuando
se da esta última, sólo nos queda por t r a t a r el concepto de
"turbación".
La turbación que se computa es la de derecho, y no la de
hecho (art. 2091). No es simple determinar el concepto de una
y otra, y el tema se complica cuando se trata de explicar el
contenido del art. 2091 con arreglo a la nota. Se cae general-
mente en ejemplificaciones, que nada iluminan.
Nos parece que lo prudente es determinar qué se entiende
por turbación de derecho, estableciendo el de turbación de
hecho por vía negativa.
1. Turbación de derecho
A estar a la nota al art. 2091, la turbación de derecho con-
siste en una demanda judicial o extrajudicial. Partiendo de la
base de que no hay demandas "extrajudiciales", se sustituye
la expresión por la de "reclamación judicial o extrajudicial".
a) La reclamación judicial se manifiesta por demanda. Es-
ta es la forma más típica e indubitable de turbación de dere-
cho. Toda acción judicial que se intente contra el adquirente,
que de ser acogida conduciría a una evicción producida, en-
tra en este concepto. Puede tratarse por ejemplo de una ac-
ción reivindicatoría, confesoria, negatoria, posesoria, incluso
de una acción hipotecaria (art. 2090). Pero que los ejemplos
Salvat, Fuentes, n 9 2212.

Bibiloni, Anteproyecto, VI, pág. 332.
770 §40. Evicción
sin mayores aclaraciones pueden ser peligrosos, lo demues-

tra el hecho de que todas esas acciones pueden ser intenta-
das contra el adquirente sin que impliquen "turbación",
como acontecería si no se fundaran en una causa anterior o
contemporánea a la adquisición (en el sentido dado a este
requisito), porque no serían aptas a conducir a una evicción
producida. Contra tales turbaciones no tendría por qué salir
en garantía el transmitente.
b) Claro el concepto de demanda judicial, ya no lo es el de
"reclamación extrajudicial".
Les ha parecido a los autores que no toda reclamación ex-
trajudicial puede ser conceptuada como "turbación", pensando
sin duda que resultaría absurdo pretender que el transmiten-
te garantiera contra toda afirmación de un tercero, y han
exigido que ellas sean llevadas "al terreno o a la acción prác-
tica, por ejemplo si se reclama la posesión o la propiedad de
la cosa vendida, y el reclamante entra en posesión de ella". 14
Conceptuamos correcta la afirmación con esta inteligen-
cia: que es a raíz de esa reclamación extrajudicial que el
adquirente se dirigirá al transmitente citándolo a defender-
lo en el juicio que se decida a entablar contra el turbador.
Pero será necesario siempre la referencia a una litis actual
(si el adquirente es demandado) o futura (si asumirá la ca-
lidad de actor) para poder hablar de turbación de derecho.
Para saber si existe o no una reclamación extrajudicial en
el caso de desposesión, no es necesario que el desposeyente
además de desposeer haga una declaración de que lo hace
sosteniendo un derecho. Por regla general, el que desposee
no proclama a los cuatro vientos la razón por la que lo hace.
Basta con que de la interpretación de su conducta resulte
que su actitud es incompatible con la existencia o legitimi-
dad del derecho del adquirente.
2. Turbación de hecho
Si para que exista una turbación de derecho exigimos que
haya un ataque al derecho del adquirente que se funde en la

§40. Evicción 771
negación de su existencia y legitimidad, a contrario conside-

raremos como simples turbaciones de hecho todos los ata-
ques que, lesionando en cualquier forma el derecho, no
supongan dicha negación.
Cuando de los principios se desciende a las ejemplificacio-
nes, se advierte lo difícil que resulta establecer una neta lí-
nea separativa. Así v.g., desposeer puede constituir una
turbación ya de derecho, ya de hecho. 5 Habrá que interpre-
tar la conducta según las circunstancias. Como no es idénti-
ca la situación del adquirente según que sea demandado o
que demande, pues en el primer caso conoce las pretensio-
nes del tercero y diagnostica, mientras que en el segundo ig-
nora a menudo las defensas que podrán oponerle y sólo le
cabe profetizar, bien hará el que, en la duda, se dé por tur-
bado y requiera el auxilio del enajenante.
3. Excepciones
No toda reclamación invocando un derecho debe ser mira-
da como turbación. Se exceptúan según el art. 2091:
a) Las "procedentes de la ley". Con esta elíptica expresión
se alude a las restricciones y límites del dominio derivadas
de la ley. Por molesto que se sienta el adquirente, no tiene
derecho a considerarse "turbado", pues no se niega la exis-
tencia y legitimidad de su derecho, sino que se las reconoce,
y partiendo de ellas se afirma por el tercero cuales son los lí-
mites normales según la ley.
b) Las "establecidas de una manera aparente por el hecho
del hombre". Desde que las servidumbres son aparentes,
aunque no hayan sido denunciadas en el título, se presumen
conocidas por el adquirente. Pero entendemos que esto ad-
mite prueba en contrario (infra, XI).
c) Las que consisten en "pretensiones formadas en virtud
de un derecho real o personal de goce, cuya existencia era
conocida al tiempo de la enajenación". Con esta regla se ge-
15
Para que la desposesión implique una turbación de derecho, es preciso que
ella trasunte el ejercicio de una pretensión jurídica. No "turba", en el sentido del
que hablamos, el anarquista que se apodera de un fundo ajeno.
772 §40. Evicción
neraliza un principio, pues las servidumbres a que nos he-

mos referido en las hipótesis anteriores son también dere-
chos reales. La diferencia consiste en esto: si la servidumbre
es aparente, el conocimiento se presume; en cambio, si no es
aparente, o se t r a t a de otro derecho real o personal de go-
ce, el conocimiento deberá ser probado. Normalmente, él
resultará de la mención que se haya hecho en el título, pero
en defecto de ello podrá acudirse a otros medios de prueba
(infra, XI).
VIL Efectos del principio de evicción
Dada la turbación de derecho, el enajenante "debe salir a

la defensa del adquirente, citado por éste en el término que
designe la ley de procedimientos, en el caso que un tercero
le demandase la propiedad o posesión de la cosa, el ejercicio
de una servidumbre o cualquier otro derecho comprendido
en la adquisición, o lo turbase en el uso de la propiedad, go-
ce o posesión de la cosa" (art. 2108).
1. Procedimiento
La forma en la que el adquirente debe citar de evicción al
enajenante, se encuentra hoy expresamente regulada por el
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el que con-
templa tanto la hipótesis en que el citante es demandado,
como aquélla en la cual es actor (art. 105). En la Provincia
de Tucumán, el sistema aplicable es el del art. 90 del Código
de Procedimientos, es decir con sujeción al régimen de la in-
tervención "provocada" de terceros. Todo ello sin perjuicio de
la posibilidad de diligencias preliminares del tenor de las re-
guladas por el art. 323 inc. 4 del Código Nacional, y art. 284
bis inc. 4 del Código de Tucumán.
2. Personas a quienes se cita

El adquirente cita de evicción al transmitente en la forma
y oportunidad indicadas. Pero él puede citar tanto al trans-
mitente de quien adquirió como a cualquiera de los transmi-
tentes anteriores (art. 2109). Así, si Cayo transmitió a Ticio,
§40. Evicción 773
éste a Honorio, y éste a Sempronio, Sempronio puede citar

tanto a Honorio, como a Ticio, como a Cayo, a condición de
que el elegido estuviera obligado a garantir la evicción a su
causa-habiente inmediato.
Esto es así porque cada causa-dante transmite el dere-
cho a su causa-habiente cum omni sua causa (nota al art.
2109). Ticio transmite a Honorio, no sólo el derecho princi-
pal, sino también todas las acciones que en garantía de él
tuviera contra Cayo, y recibiéndolo Honorio, lo transmite a
Sempronio añadiéndole las acciones que él tuviera contra
Ticio. Como enseña el Codificador, el último adquirente es
"tácita y necesariamente subrogado en todos los derechos
de garantía de los que h a n poseído la cosa antes que él, y
reúne esos derechos en su persona" (nota al art. 2109). Pa-
ra esa transmisión cum omni sua causa no hace falta una
cláusula expresa en el contrato, pues ello forma parte de
su contenido natural; pero los contratantes pueden dispo-
ner lo contrario.
Por aplicación de la regla, en los casos en que el donatario
no puede citar al donante (que es lo normal) puede sin em-
bargo citar a aquél de quien el donante recibió el derecho a
título oneroso (doctrina de los arts. 2154 y 2096). Así, si Ca-
yo transmitió a título de venta a Ticio, y éste donó a Sem-
pronio, aunque Sempronio no tenga posibilidad de dirigirse
contra Ticio, la tiene contra Cayo.
Pese a la permisión del artículo, pensamos que en la prác-
tica las consecuencias pueden ser distintas según a quién
sea que cite el adquirente. Carecería de prudencia citar a
uno, para luego accionar por indemnización contra otro,
pues éste podría, por ejemplo, argumentar que estaban en
sus manos defensas de las que no podía disponer el citado, o
que de hecho no dispuso. Nos parece que lo prudente es ci-
tar al causa-dante inmediato, en cuyas manos es de suponer
que el derecho se encuentre más consolidado (v.g., en virtud
de la prescripción) y si se duda de su solvencia citar tam-
bién, subrogándose en los derechos del citado, al causa-dan-
te de éste, y así sucesivamente hasta llegar a un antecesor
solvente.
774 §40. Evicción
VIII. Efectos de la evicción producida
Producida la evicción., el transmitente está obligado a in-

demnizar al adquirente. Aquí por indemnización entende-
mos todo lo que el transmitente debe dar al adquirente en
razón de la evicción producida. Ciertos problemas obligan a
distinguir dentro de la indemnización dos grandes rubros: el
precio y otros daños y perjuicios.
1. El precio
Comencemos por el precio. Utilizamos el término en un
sentido elástico, abarcando varias hipótesis:
a) En ciertos casos, la ventaja recibida por el transmiten-
te debe ser restituida, ya total, ya parcialmente. Así, por
ejemplo, la evicción total en la compraventa obliga al trans-
mitente a restituir el precio (art. 2118) y una de las solucio-
nes para la permuta consiste en la restitución de la cosa
recibida en cambio (art. 2128).
b) En otras hipótesis no se restituye la ventaja misma, si-
no el valor de ella. Es ésta otra de las soluciones para la per-
muta (art. 2128).
c) En otros, en fin, no se trata de restituir ni la ventaja, ni
su valor, sino de pagar el valor de los bienes de que fue pri-
vado el adquirente. Tal es la solución en materia de socie-
dad, cuando ésta continúa (art. 2133, segundo párrafo), y
lo dispuesto para la partición (art. 2144).
2. Los otros daños y perjuicios

Y pasemos a examinar los otros daños y perjuicios. Deci-
mos "otros" daños y perjuicios, para no negar que el concep-
to "precio" sea también parte de los daños en general. No
creemos necesario entrar a una ejemplificación, ni a un exa-
men en detalle de los diversos daños posibles, ni a un estu-
dio de las reglas que trae el Código a su propósito cuando
trata de la evicción en los diversos contratos...
Nos parece sí, necesario, pronunciarnos sobre un problema
de carácter general, que alguna vez ha suscitado dudas. Se
trata de saber si las costas y gastos del juicio en que el ad-
quirente es evicto, integran el concepto de daños y perjuicios.
§40. Evicción 775
El rubro está expresamente incluido para el caso particu-

lar de la evicción entre socios (art. 2133, segundo párrafo), y
pensamos que la solución debe ser generalizada, apoyándo-
se en un argumento a contrario del art. 2117. 1 6
3. Importancia de la distinción
La distinción conceptual entre "precio y "otros daños y
perjuicios", tiene importancia para una serie de situaciones.
V.g., la exclusión de cualquier responsabilidad, no abarca la
relativa al precio (art. 2100); en las ventas forzadas, sólo
se está obligado en razón de la evicción por el precio (art.
2122); el conocimiento del adquirente gravita de modo dis-
tinto según se trate del precio o de los daños y perjuicios.
IX. La garantía del hecho personal
El transmitente debe garantizar contra las turbaciones y

privaciones obra de terceros. Luego, según hemos señalado,
debe garantizar también contra el hecho personal.
El transmitente no puede turbar al adquirente. Su res-
ponsabilidad aquí es más extensa que por la del hecho de
tercero, pues abarca también las turbaciones de hecho. 17
En cuanto a las turbaciones de derecho, si demanda al ad-
quirente, es repelido por la excepción de evicción, conforme
al principio quem de evictione tenet actio, eumdem agentem
repellit exceptio. El enajenante podrá intentar válidamente
acciones de nulidad contra el adquirente, pero no aquéllas
que se funden en la pretensión de una transmisión a non
domino.18
He aquí que Cayo vendió una cosa a Ticio, haciendo tradi-
ción de ella. Desde entonces, está obligado a garantizar con-
t r a el hecho personal. Supongamos que la t r a n s m i s i ó n
hubiera sido de una cosa ajena, y que luego de operada, Ca-
Acuña Anzorena, en Salvat, Fuentes, n- 2230, a).

Colin et Capitant, Cours, II, pég. 464.
Para el pago a non domino la doctrina está dividida: Busso, sobre el art. 738.
776 §40. Evicción
yo la compra al verdadero dueño. Se pregunta si Cayo puede

reivindicarla contra Ticio, invocando el nuevo título. La res-
puesta es negativa, pues el transmitente no puede vencer.
Lejos Cayo de poder reivindicar, su actitud, al comprar la
cosa del verdadero dueño, beneficia a Ticio, porque se ha
operado la convalidación de la venta a non domino (arts.
1330 y 2504).
Lo mismo acontece si Cayo hereda al verus dominus, o si
éste hereda a Cayo.
X. Divisibilidad o indivisibilidad de la garantía
Según el art. 2107, la "obligación que produce la evicción

es indivisible, y puede demandarse y oponerse a cualquiera
de los herederos del enajenante; pero la condenación hecha
a los herederos del enajenante sobre restitución del precio
de la cosa o de los daños e intereses causados por la evic-
ción, es divisible entre ellos".
1. El hecho personal
Comencemos por referirnos a la garantía del hecho perso-
nal. La excepción de evicción puede "oponerse a cualquiera
de los herederos del enajenante".
El tema fue muy discutido en el derecho francés, y decidi-
do en el sentido del artículo. Cabe señalar que conduce a
una injusticia, cuando uno de los herederos tenía por un tí-
tulo anterior toda la propiedad. Supongamos que al fallecer
quien transmitió a Sempronio, le suceden Cayo y Ticio, y he
aquí que Ticio que sólo hereda la mitad, era el verdadero
dueño de la cosa. Sin embargo, si Ticio quiere reivindicar a
Sempronio, aunque solamente reclamara la mitad indivisa,
se vería repelido. En adelante sólo podrá volverse contra sus
coherederos.
2. El hecho de terceros
Y pasemos a la garantía del hecho de terceros:
a) Cuando se trata de turbaciones, la garantía puede de-
mandarse a cualquiera de los herederos del transmitente, es
§40. Evicción 777
decir, puede citarse a cualquiera de ellos; la obligación de

salir a la defensa es indivisible.
b) Pero ante la privación, la obligación de restituir el pre-
cio en dinero, o de pagar los daños e intereses, es divisible.
XI. Conocimiento del adquirente
¿Cuáles son los efectos que tiene el conocimiento del ad-

quirente sobre el peligro de que suceda una evicción?
Los textos son literalmente contradictorios. Según el art.
2106 "nada puede reclamar", pero de la lectura del art. 2101,
inc. 3, resulta lo contrario.
En un sentido muy general, podríamos decir que el adqui-
rente que conoce el peligro de evicción no tiene derecho a ser
indemnizado. El problema está en saber qué es lo que se en-
tiende por indemnización, esto es, si con dicha palabra se
abarca tanto el precio y los daños y perjuicios, o sólo estos
últimos.
1. Casos a descartar
Comencemos por descartar dos hipótesis:
a) Si en el título se declara expresamente la existencia de
ciertas cargas y gravámenes, lo transmitido en realidad es
el derecho menos esas cargas o gravámenes. El tercero que
ejerza esos derechos así declarados no privará por lo tanto
de nada al adquirente que, por hipótesis, no adquirió eso.
No cabe aquí distinguir entre cargas aparentes y no apa-
rentes. Desde que h a n sido expresamente declaradas, el
enajenante no responde, ni por el precio ni por los daños y
perjuicios. No por el precio, pues al ser declaradas eso ya
fue computado para la disminución del mismo; no por los
daños y perjuicios, pues no habiendo en realidad privación,
ningún perjuicio se experimenta. A contrario, ello resulta del
art. 2103.
Una aplicación del principio se encuentra en el art. 2105:
"Cuando el enajenante hubiese declarado la existencia de
una hipoteca sobre el inmueble enajenado, esa declaración
importa una estipulación de no prestar indemnización algu-
778 §40. Evicción
na por tal gravamen. Mas si el acto de la enajenación contie-

ne la promesa de garantir, el enajenante es responsable de
la evicción".
b) Igual tratamiento tienen, aunque el contrato nada diga
expresamente, las limitaciones que resultan directamente
de la ley, las que "gravan las cosas por la sola fuerza de la
ley" (art. 2104). No es necesario que los contratantes repitan
lo que la ley ya dice, pues todo lo que ella expresa forma
parte del contenido natural del acto.
c) Finalmente, la declaración puede ir referida, ya no a
cargas, gravámenes, limitaciones, sino al derecho mismo.
Así en lugar de transmitirse el derecho de dominio sobre
una cosa, declarando que se encuentra afectado a una servi-
dumbre pasiva, se transmite directamente el dominio decla-
rándolo dudoso. En este caso, lo transmitido es el derecho
con el peligro. No se trata de que el adquirente conozca el
peligro de evicción, sino que adquiere el peligro mismo. No
hay responsabilidad ni por el precio, ni por los daños (art.
2101, inc. 2).
2. Alcances del problema

El problema se reduce a aquellos casos en que, según el
tenor del contrato, se transmite un derecho como cierto, y/o
como libre:
a) Cuando el derecho es transmitido como cierto, hay que
distinguir según que se trate del precio o de los daños y per-
juicios.
Para exceptuar la responsabilidad por el precio, no basta
con el conocimiento que tuviere el adquirente sobre el peli-
gro de evicción, pues el art. 2101, inc. 3, exige que además
haya habido una cláusula genérica de irresponsabilidad. En
cambio, como el texto no es directamente aplicable a la res-
ponsabilidad por los daños y perjuicios, ella debe ser regula-
da por el art. 2106. Para la irresponsabilidad por los daños y
perjuicios no hace falta el conocimiento más el pacto, pues
con el solo pacto (art. 2100) o el solo conocimiento (art. 2106)
ya es suficiente.
He aquí que Cayo transmite a Ticio, como cierto, el dere-
cho de dominio sobre una cosa. Ticio conoce que existe peli-
§40. Evicción 779
gro de ser reivindicado por Sempronio. Si esto acontece, no

podrá demandar daños y perjuicios, pero ¿por qué no el pre-
cio, si pagó por un derecho cierto? Podrá en un caso concre-
to h a b e r problemas de interpretación p a r a decidir si la
transferencia se hizo como cierta, o como dudosa, pero de-
cidido lo primero, la solución que corresponde es la que
apuntamos.
b) Tales soluciones deben adecuarse cuando lo que está en
juego no es la existencia misma del derecho, sino su libertad.
¿Qué decidir cuando se transmite un inmueble, como libre, y
resulta que se encuentra gravado con u n a servidumbre?
Pensamos que aquí cabe aplicar mutatis mutandi la inter-
pretación que hemos dado para el juego recíproco de los
arts. 2101 y 2106, pero teniendo en cuenta otros textos que
expresamente se refieren a las cargas (arts. 2091 in fine
2103/4).
Respecto a los daños y perjuicios, pensamos que el conoci-
miento de las cargas, sean ocultas o aparentes, impide re-
clamarlos (art. 2106). El problema se circunscribe al precio.
Si ambas partes tienen conocimiento, en cualquier forma,
de la existencia de la carga, al tiempo de contratar, no se
responde por el precio, entendiéndose que ello fue considera-
do al fijarlo. Tampoco el transmitente responde contra las
turbaciones. Es para esta hipótesis que, a nuestro entender,
tiene plena aplicación el art. 2091, cuando en su parte final
habla de que la existencia "fuera conocida" al tiempo de la
enajenación.
Pero si sólo fuera una de ellas la que conoce, la responsa-
bilidad por el precio debe subsistir, pues la circunstancia no
es computada por la común voluntad para fijarlo. En cuanto
a la prueba del conocimiento, los principios deben ser distin-
tos según que la carga sea aparente u oculta.
Cuando la carga es aparente, el conocimiento se presume.
Pero puede probarse lo contrario. La ley en realidad no pa-
rece decir eso, y presenta el tema como si bastara que una
servidumbre fuera aparente (arts. 2091 y 2104) para que no
hubiera responsabilidad. Se ha dicho que ello es razonable,
pues ¿de qué podría quejarse el adquirente que no ha exa-
minado el fundo por sí mismo, o no ha visto los signos exte-
780 §40. Evicción
riores? 1 9 Contestamos que la razón es cierta para los daños

y perjuicios, pues él estaría en culpa, pero no así para el
precio, pues culpable o no, habría pagado más de lo que co-
rrespondía.
En cambio, cuando la carga es oculta, el conocimiento del
adquirente debe probarse (art. 2103 in fine, a contrario) a
los fines de excluir la responsabilidad por los daños. En
cuanto a la del precio, será necesario probar también el co-
nocimiento del transmitente, para poder interpretarse que
dicha circunstancia fue tenida en cuenta. Fácil la prueba
cuando la carga oculta ha sido constituida por el propio
transmitente, se vuelve más difícil cuando emana del ante-
rior causa-dante.
En suma, hay un problema de prueba del conocimiento.
XII. Garantía de derecho y garantía de hecho
Aunque las partes nada digan al contratar, el transmiten-

te debe garantir al adquirente contra las turbaciones y las
privaciones (art. 2097). Según dijimos, garantir contra las
turbaciones (principio de evicción) significa que el transmi-
tente debe salir a la defensa del adquirente, y garantir con-
tra las privaciones (evicción producida) implica que en caso
de derrota del adquirente, deberá restituirle el precio, in-
demnizarlo de los perjuicios. De ambas garantías referidas a
las turbaciones por terceros, y a las privaciones derivadas
de las acciones de terceros, deriva como corolario que el ga-
rante no puede turbar, y menos privar. Ese es el régimen,
insistimos, que se aplica cuando las partes nada han dicho
al contratar. Por ello constituye una cláusula natural del
contrato, y es conocida con el nombre de "garantía de dere-
cho" o "garantía legal". No cambia su naturaleza por la cir-
cunstancia de que las partes al contratar se hayan referido
expresamente a ella. Tal declaración resulta superflua por
sobreabundante (art. 2097).
Planiol, Traite Élémentaire, n s 2538.

§40. Evicción 781
Pero siendo una cláusula natural, y no esencial, las par-

tes pueden "aumentar, disminuir o suprimir la obligación
que nace de la evicción" (art. 2098). Entran entonces al régi-
men de la "garantía de hecho" o "garantía convencional".
1. Intensificación de la garantía
Las partes pueden en primer lugar "aumentar" la garantía.
Es raro encontrar en la práctica casos de esta índole. Pero la
ley que permite pactar la garantía en los contratos gratuitos
donde de ordinario no se responde (art. 2146), contempla
también la posibilidad de que la garantía en los onerosos
abarque hipótesis distintas a las legales y que el transmiten-
te responda, por ejemplo, garantizando que el vecino no
ejercitará un determinado derecho que surge de la vecindad. 20
2. Debilitación de la garantía
Son en cambio comunes las cláusulas que disminuyen o
suprimen la garantía. En realidad, como según veremos,
una supresión absoluta no es posible, todas las hipótesis se
reducen a disminución. Se plantean problemas en cuanto al
alcance e interpretación de las cláusulas, y los límites de la
autonomía de la voluntad que el Código resuelve en diversos
textos cuyo examen pasamos a verificar:
a) La evicción producida da lugar, según dijimos, a la res-
titución del precio, y al pago de los perjuicios.
E s a s consecuencias pueden ser evitadas mediante u n a
cláusula de irresponsabilidad o por renuncia.
Cuando la cláusula de irresponsabilidad (o la renuncia)
está concebida en términos genéricos, sólo queda excluida la
referente a los perjuicios, pero el transmitente sigue respon-
diendo por la restitución del precio (art. 2100).
Para que el transmitente no responda por ninguno de di-
chos conceptos, es necesario que se coloque en uno de los si-
guientes casos:
Primero: que la cláusula esté concebida en términos espe-
ciales, de tal modo que de ella resulte expresamente que el
Salvat, Fuentes, n- 2243.

782 §40. Evicción
t r a n s m i t e n t e no responde por el precio, correspondiendo

predicar otro tanto para el caso de renuncia (art. 2101, inc.
1). De allí que si en el contrato se dijera "el transmitente no
responde por la evicción", solo se liberaría de hacerlo por los
perjuicios, pero seguiría respondiendo por el precio. P a r a
conseguir también este último efecto, tendría que emplear
algún giro del siguiente tenor: "no responde por la evicción
ni siquiera por el precio" (o términos equivalentes).
Segundo: Que estando concebida la cláusula en términos
genéricos (v.g., "no responde por la evicción"), concurriera
además la particular circunstancia de que el adquirente su-
piera o debiera saber el peligro de que sucediese la evicción
(art. 2101, inc. 3).
b) Aunque el encabezamiento del art. 2101 pareciera vin-
cular sus tres incisos al art. 2100, el inciso 2 juega un papel
independiente, sea que se haya pactado o no una cláusula
general de irresponsabilidad. Cuando la enajenación es a
riesgo del adquirente, la eventualidad de la pérdida del de-
recho está ya calculada en el precio. El contrato es aleatorio,
y sería injusto que el transmitente debiera responder por la
pérdida, sin poder reclamar ninguna diferencia de precio
para la hipótesis de que el derecho resultara inconmovible.
Contra esta interpretación no obsta la letra del encabeza-
miento, pues si bien literalmente exceptúa el supuesto que
contemplamos de la hipótesis del 2100, no niega que pueda
darse aun fuera de el, como lo ha hecho en cambio para los
otros dos incisos. Si se pretendiera acudir al argumento "a
contrario" en base al encabezamiento, se vería contrabalan-
ceado por el argumento "a contrario" que se desprendería de
comparar la redacción del inciso 2 subexamen con la de los
incisos 1 y 3. Ante ello, es preciso acudir a los principios ge-
nerales. 2 1 Una confirmación de tales principios se encuentra
en el art. 1476, pues el cede nte no responde de la existencia
y legitimidad del crédito si lo ha cedido como dudoso.
c) Las cláusulas y renuncias limitativas o excluyentes de
la evicción tienen un límite infranqueable en la preceptiva

§40. Evicción 783
de los arts. 2099 y 2102. La mala fe no puede ser dispensada.

El art. 2099 declara nula toda convención que libre al enaje-
nante de responder de la evicción siempre que hubiere mala
fe de su parte, y el 2102 prescribe que la renuncia a la res-
ponsabilidad de la evicción, deja subsistente la obligación
del enajenante por la evicción que proviniese de un hecho
suyo, anterior o posterior.
Aplicando la primera disposición estimamos que, si bien
por el inciso 2 del art. 2101, ya examinado, no se responde
ni por el precio ni por los perjuicios cuando la enajenación
fue a riesgo del adquirente, la regla cede en la hipótesis de
que el transmitente sea de mala fe, como si hubiera afirmado
en el contrato que el derecho era dudoso, no obstante saber
que no había duda alguna de que el derecho no le pertenecía.
De la combinación de los arts. 2099 y 2102 deriva:
Primero: que el enajenante no puede vencer al adquirente;
ninguna cláusula contractual de irresponsabilidad podría ser
interpretada como permitiendo esa consecuencia. Habría
mala fe (art. 2099) y habría hecho posterior (art. 2102). 22
Segundo: De buena fe sólo se puede transmitir lo que se
cree tener. Si el enajenante, por hecho suyo anterior a la
transmisión, amenguó su derecho cuantitativa o cualitativa-
mente, sólo puede t r a n s m i t i r el derecho así disminuido.
Desde que no declara lo que sin duda sabe, obra de mala fe,
y una cláusula de irresponsabilidad no puede liberarlo de la
garantía. Sería preciso que el adquirente también conociera
la carga.
XIII. Evicción en los contratos en particular
Para los casos no previstos, el principio es el del art. 2116:

"En los casos no previstos en los capítulos siguientes, la
evicción tendrá los mismos efectos que en aquéllos con los
cuales tenga más analogía".
Salvat, Fuentes, ns 2249.

§41. Vicios redhibitorios
I. Concepto
Según el art. 2164 "son vicios redhibitorios los defectos
ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmitió
por título oneroso, existentes al tiempo de la adquisición,
que la hagan impropia para su destino, si de tal modo dis-
minuyen el uso de ella que a haberlos conocido el adquiren-
te, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella".
De tal definición resultan las características centrales del
instituto. Cuando ellas concurren se da lugar a la redhibi-
ción, que etimológicamente significa devolución, porque la
cosa es devuelta al enajenante. 1
Pero veremos que tales características presentan una
cierta elasticidad, y que además de la devolución (por la ac-
tio redhibitoria) pueden darse otras consecuencias (la quan-
ti minoris y la indemnización de daños)
Los desarrollos que siguen serán hechos teniendo en
cuenta el régimen del Código Civil. Para los contratos de
Toda la legislación moderna deriva de dos famosos edictos de los ediles cum-
ies, de los cuales tenemos amplia noticia por el Digesto del Emperador Justiniano
(Libro XXI, tít. I) y referencias en escritores como Aulo Gelio en sus Noches Áticas,
Propercio y Petronio, (Pothier, Pandectes, VI, pág. 1, n. 1). Según recuerda Ales-
sandri Rodríguez (De la compraventa, n- 1411) hubo dos edictos, uno referido a la
venta de los esclavos, y otro a la de los animales de carga, cuyas soluciones fueron
luego generalizadas. Ello se advierte en el Digesto (XXI, I, proem.) que aplica el
edicto a toda clase de cosas. La razón que movió a los curules fue evitar los enga-
ños y socorrer a los compradores (D. XXI, 1, 2). El Digesto trae una serie de casos a
menudo curiosos (Maynz, Cours, §299), decidiéndose, por ejemplo, si es o no vicio
tener la lengua partida (XXI, 1, 7), hablar a pausas (XXI, 1, 9), el no ver sino con
poca luz (XXI, 10, 4), tener las piernas torcidas hacia dentro o hacia fuera (XXI, 10
5), faltar un diente (XXI, 11) 0 tener una carnosidad en la nariz (XXI, 1, 12 j), ser
zurdo (XXI, 1, 12, 3) u oler mal la boca (XXI, 1, 12, 4), etcétera. Redhibir, dice Ul-
piano, es hacer que el vendedor tenga por segunda vez lo que había tenido; y por-
que esto se hacía volviéndolo, se llamó redhibición, que es lo mismo que volver" (D.
XXI, 21, proem, trad. de Rodríguez de Fonseca).
§41. Vicios redhibitorios 785
consumición, la ley 24.240 trae un sistema particular que

será examinado en el apartado IX.
II. Requisitos del vicio
Para que un defecto dé lugar a la acción redhibitoria, de-

be tratarse de un vicio de hecho, oculto, ignorado, grave y
existente al tiempo de la adquisición.
1. De hecho
Los computables son los vicios de hecho y no los de dere-
cho. Los vicios jurídicos tienen interés a los fines de la evic-
ción y no de la acción redhibitoria. Por ello, aunque para el
Derecho romano las servidumbres prediales fueran consi-
deradas como vitia fundí, entre nosotros no dan lugar a la
redhibición, entrando dentro de la genérica disposición del
artículo 2093. 2
2. Oculto
La exigencia de que el defecto sea oculto se encuentra rei-
teradamente expresada: arts. 2164, 2173 y 2176. El trans-
mitente no responde por los defectos aparentes: art. 2173.
Pero constituye un delicado problema determinar cuándo
un vicio es oculto y cuándo aparente. P a r a contestar al inte-
rrogante se han propuesto tres perspectivas:
a) El vicio es aparente cuando es cognoscible por el adqui-
rente aunque sea valiéndose del asesoramiento de terceros.
Esta tesis da una pauta excesivamente rigurosa, que lleva-
ría a introducir una traba inadmisible en la vida de los ne-
gocios, ya que no puede imponerse al adquirente que haga
más de lo que habitualmente hacen todos los contratantes en
la vida diaria, los que sólo excepcionalmente se hacen acom-
pañar por peritos. 3
2
La doctrina romanista debate el punto, según señala Maynz, Cours, §298, Ob-
servación I. Entre nosotros, Lafaille, Contratos, ng 460, incluye el tema dentro de
la teoría de la redhibición.
3
Correctamente Borda, Contratos, n- 222, combate esta opinión.
786 §41- Vicios r e d h i b i t o r i o s
b) Se tiene por oculto el vicio siempre que el defecto re-

sulte incognoscible para el adquirente concreto, atendien-
do a sus condiciones personales. 4 A favor de esta tesis se
han invocado textos análogos al de nuestro art. 2170. Se
razona: interpretado este artículo a contrario, conduce a
afirmar la responsabilidad del enajenante cuando el adqui-
rente no conocía o debía conocer los defectos por su profe-
sión u oficio, sin que la ley se coloque en la hipótesis de su
posible conocimiento por terceros. Tampoco podemos com-
partirla, pues a nuestro entender mezcla dos problemas dis-
tintos, ya que uno es el tema de lo oculto del vicio, y otro el
de su conocimiento por el adquirente concreto, según seña-
laremos en breve.
c) A n u e s t r o entender, el vicio debe ser calificado de
oculto o aparente a priori, prescindiendo de un determina-
do y concreto adquirente, pero teniendo en vista la cosa de
que se t r a t a y la práctica seguida en la vida de los nego-
cios con referencia a las operaciones que sobre ella se veri-
fican. Es a la i m a g e n del a d q u i r e n t e medio, al tipo y
oportunidad de examen que él verifica que hay que recu-
rrir, y sólo se t e n d r á en c u e n t a la visión de un perito,
cuando por la naturaleza de la operación fuera de esperar
que el adquirente se hiciera asesorar por terceros, como
acontecería si hubiera una complejidad técnica en la cosa
o se t r a t a r a de una operación de gran envergadura. 5 Na-
die está autorizado a calificar de oculto u n vicio que sólo
su completa inexperiencia sobre cosas de esa índole le im-
pidió ver, pero si tiene la experiencia normal que es de es-
p e r a r de los que adquieren cosas de esa índole, el vicio
será oculto aunque lo hubiera podido percibir u n a persona
más avezada; no se necesita ir por la vida acompañado de
una cohorte de asesores, pero sí con el conocimiento míni-
mo de las propias limitaciones y de que a veces hay que
hacerse asesorar.
4
Degni, La compraventa, pág. 370.
5
Borda, Contratos, n- 222.
§ 4 1 . Vicios r e d h i b i t o r i o s 787
3. Ignorado
Problema distinto es el del conocimiento o ignorancia,
pues la existencia de esta última constituye un requisito di-
ferente, anunciado por el art. 2164 ("...que a haberlos cono-
cido...")- Aunque no es usual hacerlo en la doctrina, 6 creemos
que el distingo se impone. Además de la característica de lo
oculto, el vicio supone un error en el adquirente. De allí que
las acciones edilicias no proceden:
a) Cuando no hubo error alguno, ya porque el adquirente
haya conocido directamente el vicio (art. 2170), ya porque se
lo haya declarado el transmitente (doctrina del art. 2169, in
fine). En este caso, el vicio objetivamente oculto no lo ha si-
do subjetivamente para el adquirente.
b) Cuando hubo error, pero éste no es invocable por el ad-
quirente. Tal lo que acontece cuando el adquirente, en razón
de su profesión u oñcio, debió conocer el defecto (art. 2170, in
fine). Así, si suponemos cosas que en la vida diaria compra
el público en general sin el asesoramiento de peritos, pero
que de hecho en el caso concreto han sido adquiridas por un
técnico, podremos hablar de vicios objetivamente ocultos,
pero que en el caso pudieron (y debieron) ser conocidos por
el adquirente.
4. Grave
El defecto debe ser grave. No puede pretenderse cosas
perfectas, pues la perfección es un ideal y los objetos no se
ajustan a él. La ley exige que los defectos hagan la cosa "im-
propia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de
ella que a haberlos conocido el adquirente, no la habría ad-
quirido, o habría dado menos por ella".
a) El defecto debe hacer la cosa impropia para "su" desti-
no. De vicio redhibitorio debe hablarse en esta relación de
causa a efecto. No es vicio redhibitorio la imperfección de la
6
Lo hace Planiol (Traite Élémentaire, n- 2478). Subrayan el requisito del error
las sentencias publicadas en La Ley 38-8-69 y 92-215 (referencias n9 114 y n2 117
del Digesto Jurídico, voz "Vicios Redhibitorios").
788 §41- Vicios r e d h i b i t o r i o s
cosa que la hace impropia para un destino distinto del que

naturalmente debía prestar. 7
La impropiedad se manifiesta en una supresión del uso de
la cosa, o en una disminución tal de ella que de haber conoci-
do el defecto el adquirente "no la habría adquirido o habría
dado menos por ella". Cuando el vicio vuelve totalmente im-
propia la cosa, es de presumir que nadie la hubiera adquiri-
do, pero cuando sólo disminuye su uso es de pensar que pudo
ser adquirida por un precio razonable. Si en esta última hi-
pótesis el precio se presenta razonable, de tal modo que de
las circunstancias resulta que ha quedado computado el de-
fecto, nos parece que sería vulnerar las reglas de la buena fe
el atenerse al contratante concreto y no poner la mira en el
adquirente medio. En suma, pensamos que así como hay que
tener en mira al adquirente medio para determinar si un vi-
cio es o no oculto, a su posición también hay que atenerse pa-
ra establecer si asume la característica de gravedad.
b) No es preciso que el defecto sea irreparable. No deja de
ser grave si para reparar la cosa es preciso hacer gastos de
cierta importancia. 8
5. Existencia al tiempo de la adquisición

El defecto debe existir al tiempo de la adquisición, según
resulta del enunciado del art. 2164 y se encuentra confirma-
do por el art. 2168. La exigencia debe ser confrontada con
nuestra teoría del título y el modo:
a) Según la doctrina francesa (que examina el tema a pro-
pósito del contrato de compraventa) cuando se t r a t a de la
venta de u n a cosa cierta y determinada, los vicios deben
existir al tiempo de ella, pues a partir de entonces los ries-
gos pasan a cargo del comprador; pero este principio no se
7
Alessandri Rodríguez {De la compraventa, n° 1423) quien cita el siguiente pa-
saje de Pothier: "Si he comprado unos barriles de un tonelero de Normandía que no
hacía sino barriles aptos para colocar sidra, y pongo en ellos vino o aguardiente y
se pierde, el tonelero no responderá... Si los toneles eran suficientes para contener
la sidra, aunque no lo fueren para contener un licor más fuerte... no pueden pasar
por defectuosos...".
8
Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la vente et de l'échange, n ? 417, 1.
aplica a la venta de cosas in genere, para las cuales hay que

esperar al momento de la entrega, que es cuando el adqui-
rente puede examinarlas, y que es también la oportunidad
en que los riesgos comienzan a correr a su cargo. Esta doc-
trina se explica en el país de origen, donde impera el princi-
pio consensualístico de transmisión de los derechos reales,
pero no tiene cabida entre nosotros pues nuestra legislación
sigue la teoría del título y el modo, y trátese de cosas ciertas
o in genere, la propiedad y los riesgos pasan recién al com-
prador con la tradición. 1 0
b) Nosotros pensamos que el vicio debe tener todas las ca-
racterísticas que hemos descripto, al tiempo de la tradición.
Según nuestro Derecho, el acreedor no adquiere ningún de-
recho real antes de la tradición de la cosa (arts. 577 y 3265),
y la ley en los arts. 2164 y 2168 se refiere expresamente a la
adquisición. Aun más, de la letra de los arts. 2164 y 2165 re-
sulta que se distingue entre el título y el modo.
Por consiguiente, basta con que el defecto sea oculto,
grave, ignorado, al tiempo de la tradición, para que se dé
la base de una acción edilicia. No se computan los vicios
sobrevinientes a la tradición, 11 pero sí los que sobrevienen
después del título y antes de la tradición. En este tema son
posibles las siguientes hipótesis:
Primera: que el defecto no exista al tiempo del título y sí
al de la tradición. Se t r a t a de un defecto computable, por el
cual el transmitente debe responder. Las cosas perecen para
su dueño
Segunda: que el defecto exista al tiempo del título y no al
de la tradición. Naturalmente que el adquirente no tendrá de
qué quejarse. En cuanto al transmitente, entendemos que
no podrá reclamar ningún aumento de precio. Es verdad
que las cosas mejoran también para su dueño, pero se trata
aquí de una mejora oculta que o el enajenante la conocía o
9
Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la vente et de l'échange, n° 422.
10
Correctamente Borda (Contratos, n- 231, n. 382) critica a quienes siguen en-
tre nosotros tales enseñanzas.
11
Según el art. 1525 se tienen en cuenta los vicios sobrevinientes, pero esto es
a propósito de la locación de cosas, sujeta a un régimen especial.
790 §41. Vicios redhibitorios
la ignoraba; si lo primero, las reglas de la buena fe lo obliga-

ban a declararla, y si lo segundo, sus cálculos originarios no
son modificados por la mejora oculta. De allí que las varia-
ciones de este tipo que se producen, no son asumidas por la
doctrina del art. 582.
Tercera: que el defecto exista tanto al tiempo del título co-
mo al de la tradición.
E s t a hipótesis es perfectamente posible tratándose de
contratación sobre cosas ciertas. En cambio, cuando es sobre
cosas in genere, en principio debe descartarse, pero podrían
darse casos de excepción, como si se contratara sobre mues-
tras y el defecto estuviera también en las muestras.
Naturalmente que si el adquirente al tiempo del título co-
noció o debió conocer en razón del examen hecho los defectos
de la cosa, no podrá invocar vicios redhibitorios al tiempo de
la tradición, porque lo que se conoció antes, a fortiori es co-
nocido después.
Entre esta hipótesis y la primera existe una diferencia de
régimen. Según veremos, la redhibición en la primera hipó-
tesis deja subsistente una acción de cumplimiento, lo que no
acontece en la subexamen (infra, VII, 2).
III. Casos en los que se debe la garantía
El transmitente garante contra los vicios redhibitorios. La

garantía se debe de derecho en los contratos a título oneroso,
constituyendo ello una cláusula natural de tales negocios.
1. Contratos a título oneroso

La adquisición debe haber sido a título oneroso (art. 2164)
estando excluidos los títulos gratuitos (art. 2165). Sin em-
bargo, esto reconoce sus excepciones, pues en la donación se
debe la garantía en los mismos casos en que se responde por
la evicción (art. 2180).
Pero no hay responsabilidad por vicios redhibitorios en
los casos de remate y adjudicación judicial (art. 2171). El
art. 2180 supone que la hay en los "remates y adjudicacio-
nes", pero ambas normas no entran en conflicto, pues el ám-
bito de la primera debe circunscribirse a las operaciones de

carácter forzado. 12
2. Cláusula natural
Como la garantía por los vicios redhibitorios constituye
una cláusula natural de los contratos (salvo casos de excep-
ción, en que media una lex imperativa, como en el art. 28,
ley 24.441), la responsabilidad puede ser ampliada, restrin-
gida, renunciada, siempre que no haya dolo en el enajenan-
te (artículo 2166):
a) En los contratos en que la garantía no se debe de dere-
cho, pueden las partes incluirla con una cláusula accidental.
b) El principio de libertad de configuración permite que
las partes conviertan en vicios redhibitorios los que natu-
ralmente no lo son, garantizando la "no existencia de ellos,
o la calidad de la cosa supuesta por el adquirente" (art.
2167). Así, naturalmente no es vicio redhibitorio un defec-
to de poca importancia, o fácilmente cognoscible, pero el
enajenante responde por ellos cuando "afirmó positivamen-
te en el contrato que la cosa estaba exenta de defectos, o
que tenía ciertas calidades, aunque al adquirente le fuese
fácil conocer el defecto o la falta de calidad" (art. 2167, se-
gunda parte).
c) Igualmente el principio de libertad permite que se ex-
cluya toda responsabilidad por vicios redhibitorios. Pero la
regla de buena fe impide que en la cláusula general de irres-
ponsabilidad quede incluida la relativa a defectos de los que
el enajenante tenía conocimiento y no declaró al adquirente
(art. 2169).
IV. La acción redhibitoria
La primera de las acciones edilicias previstas por la ley es

la redhibitoria. Ella da su nombre al instituto.
Salvat, Fuentes, ns 2369.

1. Objeto
La acción redhibitoria en la compraventa tiene por objeto
dejar sin efecto el contrato, volviéndose la cosa al vendedor
y debiendo restituir éste el precio pagado (art. 2174).
Lo dispuesto respecto a la acción redhibitoria en la com-
praventa se aplica a "las adquisiciones por dación en pago,
por contratos innominados, por remates o adjudicaciones,
cuando no sea en virtud de sentencia, en las permutas, en
las donaciones, en los casos en que hay lugar a la evicción y
en las sociedades, dando en tal caso derecho a la disolución
de la sociedad, o la exclusión del socio que puso la cosa con
los vicios redhibitorios" (art. 2180).
Grave es el problema relativo a la naturaleza jurídica de
la acción, pues según la tesis que se adopte, serán las conse-
cuencias jurídicas que se sigan.
a) Se ha sostenido que se trata de una acción de anula-
ción sujeta a un régimen peculiar, 13 y la tesis tiene sus in-
negables atractivos. El parentesco de la acción redhibitoria
con la de anulación por error in substancia es evidente. En
ambos casos hay un error que debe ser excusable, y en am-
bos recae —lato sensu— sobre una cualidad de la cosa. Hay
desde luego diferencias en el régimen pero en ello residiría
lo peculiar de la redhibitoria; así, aparte de que la acción
redhibitoria en la compraventa tendría un plazo de pres-
cripción más breve que el de la anulación por error in subs-
tancia, quien acciona por error debe indemnizar a la otra
parte (supra, §17, II, 4, nota 7), lo que no acontece con quien
ejercita la redhibitoria. Contra esta tesis, no cabría desde
luego argumentar con las palabras de la ley que habla de
rescisión" (art. 2176) no sólo porque este término es em-
pleado a menudo como sinónimo de nulidad (arts. 858 y
sigts.) sino porque siempre podría invocarse que la acción
que tiene el copermutante evicto es calificada de anulación
, ,,. r, u„ ^V? no e n nuestro Derecho, Badaracco, R. A., en Enciclopedia

Jurídica Omeha, voz «V lcios r e d h i b i t o r i o s . .
por los arts. 2128/9, y recordarse el parentesco entre ésta y

la acción edilicia sub examen.
Tal doctrina tiene sus innegables ventajas al permitir re-
currir a un estatuto preciso para resolver una serie de pro-
blemas que plantea la redhibitoria en materia de frutos,
persecución a terceros, etc., y que recibe diversas soluciones
por obra de la doctrina.
Pese a sus atractivos, no la compartimos. Si la garantía
por los vicios redhibitorios constituye una cláusula natural
de ciertos contratos y accidental de otros, quiere ello decir
que reposa en definitiva sobre la voluntad contractual. Es la
ley contractual la que domina su régimen. Quien acciona
por redhibitoria, se apoya en el contrato, e invoca su precep-
tiva que lo autoriza a obrar de un modo determinado ante el
descubrimiento del vicio. La redhibitoria es un modo de ha-
cer cumplir la justicia del contrato y no de aniquilarlo por
injusto. La redhibitoria es una acción contractual que surge
del contrato y de él recibe su fuerza.
b) La doctrina francesa se inclina a tratar a la redhibito-
ria como una acción de resolución que aniquila retroactiva-
mente el contrato, de tal modo que el vendedor debe restituir
el precio con sus intereses, y el comprador la cosa con sus
frutos. Los efectos retroactivos de la condición plantean se-
rios problemas cuando se trata de examinar la posición de
los terceros, habiéndose dividido la doctrina, pues mientras
algunos piensan que el comprador no puede accionar sin
desgravar el inmueble, otros entienden que tal desgravación
es un efecto de la retroacción, y que los derechos reales que-
dan aniquilados según la regla resoluto jure dantis resolvi-
turjus accipientis . 1 4
Parte de la doctrina argentina sigue las enseñanzas fran-
cesas considerando, ya a la redhibitoria como una acción re-
solutoria propiamente dicha, ya como una variedad de ella
con sus particularidades propias. 1 5 En el tema de la retroac-
14
Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la vente et de l'échange, n e 435.
15
Borda, Contratos, en el n- 235 afirma que ]a redhibitoria supone la resolución
del contrato, aclarando en el n- 237 que no se trataría de una resolución propiamen-
794 § 4 1 . Vicios r e d h i b i t o r i o s
ción respecto de terceros, la doctrina en general se inclina a

pensar que el comprador no puede accionar sin previamente
desgravar las cosas de las cargas que pesan sobre ella; con
esto, desde luego, se soluciona un problema, pero ¿qué decir
en el caso de que se t r a t a r a de una permuta, de los derechos
que gravaran la cosa que el accionado deba restituir? En el
problema de los frutos e intereses, siguen a la doctrina fran-
cesa y entienden que el vendedor debe restituir el precio con
los intereses, y el comprador la cosa con los frutos, sin que
pueda admitirse una compensación análoga a la dispuesta
por el art. 1053, pues para ello haría falta un texto expreso,
ya que los valores pueden ser muy diversos. 16
c) Otros piensan que se t r a t a de una rescisión, 1 7 y es ésta
la opinión que nos parece preferible. Es una rescisión unila-
teral prevista en el contrato, que sólo tiene efectos inter
partes y no en relación con terceros. Las recíprocas obliga-
ciones de restitución se rigen, a nuestro entender, por las
reglas generales que consignan los arts. 584 y sigts., en to-
do lo no previsto especialmente en el título de los vicios red-
hibitorios.
Por aplicación de tales principios, a los distintos proble-
mas planteados debe responderse:
El accionante restituirá la cosa sólo con los frutos pen-
dientes, quedando a su favor los percibidos (art. 590, prime-
ra hipótesis). Si ha gravado la cosa con derechos reales a
favor de terceros, corre a su cargo la previa desgravación,
pues es obligación suya y requisito de la acción el que vuel-
va la cosa al transmitente (art. 2174); y si no puede obtener-
la, se encuentra imposibilitado de ejercer la redhibitoria.
Con mayor razón no podrá ejercerla si ya enajenó la cosa
transmitiendo el dominio de ella; pero, a fortiori, cabe apli-
car a la pérdida jurídica lo dispuesto para la material en el
art. 2179. Cuando la cosa se pierde, ya total, ya parcialmen-
te dicha. Rezzónico (.Estudio de los contratos, I, págs. 168/9 y n. 89) afirma el carác-
ter resolutorio.
16
Borda, Contratos, n- 238.
17
Lafaille, Contratos, n s 455.
te, por los vicios redhibitorios, el transmitente carga con la

pérdida (artículo 2178).
El accionado restituirá también en las mismas condicio-
nes el precio recibido, sin los intereses percibidos, o la cosa
con sólo los frutos pendientes; pero si fuere de mala fe de-
berá además los frutos percibidos, lo que ordinariamente
e n t r a r á dentro de la acción del art. 2176. Pensamos que
cuando lo que deba restituir sea una cosa y la hubiera ena-
jenado o gravado, estará obligado a indemnizar. Lo contra-
rio implicaría privar al accionante de la acción redhibitoria,
y en definitiva de toda acción edilicia cuando no tenga la
quanti minoris. La obligación de restituir del accionado, sal-
vo la hipótesis de pérdida por caso fortuito (art. 584), debe
sujetarse a las posibilidades del art. 505.
3. Indivisibilidad
La acción redhibitoria es siempre activamente indivisible,
y ninguno de los herederos del adquirente puede ejercerla
por sólo su parte (art. 2181, primera y segunda cláusula).
Desde el punto de vista pasivo, la ley establece que puede
d e m a n d a r s e a cada uno de los herederos del enajenante
(art. 2181, tercera cláusula), pero esto debe e n t e n d e r s e
siempre que las prestaciones a restituir sean divisibles pues
en caso contrario la acción será también pasivamente indivi-
sible. 18
Cuando la adquisición abarca varias cosas, el vicio redhi-
bitorio de la una da lugar a su redhibición y no a la de las
otras, a no ser que aparezca que no se hubiera adquirido la
sana sin la que tuviese el vicio, o que el objeto del negocio
fuere un rebaño y el vicio fuere contagioso (artículo 2177).
V. La acción estimatoria
Llamada también quanti minoris, tiene por objeto pedir

que se baje de lo dado el menor valor de la cosa. Esta acción
Salvat, Fuentes, n° 2372.

796 § 4 1 . Vicios r e d h i b í torios
procede en la compraventa, pues entre adquirentes y enaje-

nantes que no sean compradores y vendedores, sólo cabe la
acción redhibitoria (arts. 2172 y 2174). Pero existe también
en la locación de cosas.
1. Elección
Cuando el adquirente dispone tanto de la redhibitoria co-
mo de la estimatoria, puede elegir libremente u n a u otra,
pero no podrá intentar una de estas acciones "después de
ser vencido o haber intentado la otra" (artículo 2175).
Cuando la acción redhibitoria se ve impedida por haberse
perdido la cosa por caso fortuito o culpa del comprador, éste
sin embargo puede intentar la estimatoria (art. 2179).
2. Divisibilidad
La acción estimatoria es divisible. 19
Se ha preguntado si la opción entre la estimatoria y la
redhibitoria es divisible o indivisible. Desde el punto de vis-
ta activo, si partimos de la base de que la redhibitoria es in-
divisible, deberemos concluir que basta con que uno de los
herederos del adquirente no quiera la redhibitoria para que
sólo quede la estimatoria. Pero desde el punto de vista pasi-
vo, el único adquirente no podría ir contra uno de los here-
deros del transmitente por la acción redhibitoria y contra
otro por la estimatoria, pues sea la primera divisible o indi-
visible, la elección es siempre única.
VI. La acción indemnizatoria
Como un accesorio de la redhibitoria, y por lo tanto en to-

dos los casos en que ésta procede, el adquirente puede pedir
ser indemnizado por los daños y perjuicios cuando el enaje-
19
Borda, Contratos, sostiene en el n2 236 que la opción es indivisible, pero pen-
samos que su pensamiento se completa con lo que expone en el n° 250, donde ex-
presa que si los acreedores o sus herederos no se ponen de acuerdo, sólo pueden
ejercer la quanti minoris, dado su carácter divisible.
nante conoció o debió conocer por razón de su oficio o arte

"los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida" (art. 2176).
La regla es que la ignorancia del transmitente no lo excu-
sa de responder por el saneamiento (art. 2173). Pero el cono-
cimiento que tenga de los vicios agrava su responsabilidad
en la hipótesis de este art. 2176, y lo sujeta a responsabili-
dad a pesar de la cláusula de exclusión a tenor del ya exa-
minado art. 2169.
VIL Comparación con otras acciones
Existen algunos problemas en lo relativo a determinar el

marco de acción de las acciones edilicias en relación con las
de nulidad y de cumplimiento.
1. Con la nulidad
Ya hemos señalado el parentesco que existe entre la ac-
ción redhibitoria y la de anulación por error in substancia.
La diferencia reside en esto: en el error se trata de una cua-
lidad de la cosa que directamente atañe a su sustancia, a
que la cosa sea lo que es, mientras que en la redhibitoria
está en juego un defecto de que padece la cosa, es decir, de
una privación que normalmente no se presenta en las cosas
de esa especie. Tomar un reloj de cobre por uno de oro, es
error en la sustancia, pero que no funcione constituye un
vicio redhibitorio; tomar una partida de cereal como si fue-
se de trigo cuando es de cebada, es error en la sustancia,
pero que esté agorgojada constituye un defecto; 21 que un
mueble esté fabricado con roble o con cedro, es un problema
de sustancia, pero que la madera tenga carcoma constituye
un vicio. Sin embargo, hay que convenir que la línea de-
marcatoria no es siempre tan neta; cuando dos sustancias
distintas pueden igualmente llenar el fin de la cosa, es fácil
1
Da estos ejemplos Alessandri Rodríguez, De la compraventa, n s 1414. El te-
ma ha sido ampliamente examinado por Spota en Tratado de Derecho Civil, I, 36,
n 9 1915.
distinguir entre lo que es sustancia, y lo que sólo constituye

un defecto de ella, pero otra cosa acontece cuando de la sus-
tancia misma depende que la cosa llene la finalidad prácti-
ca a la que se encuentra destinada. Pensamos que cuando
se trata de una cosa compuesta, la diferencia de sustancia
en una parte de ella que la haga impropia para su destino
constituye un vicio redhibitorio; y generalizamos el argu-
mento aun a la hipótesis de que se t r a t e de la sustancia
única o dominante pues aun cuando no medie un defecto en
la sustancia, lo hay en la cosa, que a raíz de la materia de
que está hecha resulta impropia para su destino. Creemos
que en definitiva el criterio debe ser el siguiente: nadie tie-
ne derecho a esperar que una cosa esté hecha de una deter-
m i n a d a sustancia, pero sí que ella esté libre de defectos
graves y que sea una sustancia en sí idónea para aquel fin.
De allí que cuando se trate de una sustancia genéricamente
idónea para el fin de la cosa, y sin defectos, un error sobre
ella podrá plantear un problema de anulación pero no de
vicio redhibitorio.
2. Con las acciones por cumplimiento

En cuanto al juego de las acciones edilicias y las de cum-
plimiento:
a) Cuando el título se refiere a cosas in genere, y el vicio
sólo puede presentarse en el momento de la tradición, según
puntualizamos, el ejercicio de la acción redhibitoria no pue-
de tener otro efecto inmediato que dejar sin efecto la tradi-
ción misma, pero no el título que continúa subsistente. De
allí que pensamos que no hay inconveniente para que a la
redhibitoria se acumule la acción de cumplimiento. Si Cayo
se comprometió a entregar una tonelada de trigo y lo entre-
gó agorgojado, no puede pretenderse que por no haberlo ad-
vertido Ticio en el momento de recibirlo, la redhibitoria
conduzca per se a la liberación de Cayo. El título no decía
que el trigo iba a ser agorgojado.
b) Cuando se ha contratado sobre cosas individualizadas
ya afectadas del vicio en el momento del título, la redhibito-
ria debe conducir a la aniquilación del título mismo. No ten-
dría sentido rescindir sólo la tradición, para encontrarse con
que t e n d r í a que volverse a e n t r e g a r lo mismo y en las

mismas condiciones. No encontramos aquí nada de injusto
para el adquirente, suficientemente beneficiado con la ac-
ción edilicia que le permite dejar sin efecto el título, pu-
diendo invocar su error sin indemnizar, como acontecería
si el remedio fuera u n a acción de anulación por error in
substancia.
c) Pero si en la misma hipótesis de individualización, el
vicio no hubiera existido al tiempo del título, pensamos que
además de la redhibitoria podría reclamar una indemniza-
ción por incumplimiento, siempre que la aparición del vicio
fuera imputable a culpa del enajenante.
d) Se ha preguntado si cuando el defecto consiste en una
falla en la cantidad de la cosa cabe una acción redhibitoria.
Excluido el problema de la extensión en los inmuebles, re-
gido por reglas especiales (arts. 1344 y sigts.) queda el pro-
blema para los muebles. Pensamos que debe hacerse un
distingo: en principio, si el título hace referencia a un cierto
número de unidades, o a un cierto peso, la falta en aquéllas
o en éste, da lugar a u n a acción de cumplimiento (o en su
caso al funcionamiento del pacto comisorio) y no a la redhi-
bitoria, pero otra cosa acontecería si el título hace referencia
a un número de unidades suponiéndolas de un cierto peso
(v.g., bolsas de 50 kgs.), pues entonces, la falta del peso es-
perado en cada unidad podría dar lugar a la redhibitoria a
título de defecto oculto, pues según las reglas de la buena fe
no es de esperar que se controle el peso de cada bolsa en el
acto de la entrega. 2 2
VIII. Prescripción de las acciones
Según el art. 4041 se prescribe por tres meses la acción

redhibitoria para dejar sin efecto el contrato de compraven-
ta, y la acción para que se baje del precio el menor valor
22
Comp.: Alessandri Rodríguez, De la compraventa, n s 1428; Colmo, Obligacio-
nes, n s 991.
por el vicio redhibitorio. La regla debe aplicarse a la acción

indemnizatoria, dado su carácter accesorio de la redhibito-
ria. Pero según la común opinión de nuestros autores, la
norma sólo rige para las acciones edilicias en la compraven-
t a . 2 3 Discrepamos con tal tesis, y pensamos que no hay ra-
zón alguna para excluir el art. 4041 de la norma genérica
del art. 2180 pretendiendo circunscribir el ámbito de ésta a
"lo dispuesto" en los artículos anteriores y no aplicarla al
régimen total de la redhibitoria. Si no se acude al art. 4041
h a b r á que recurrir al art. 4023 y aplicar la prescripción
decenal, 2 4 pero así el resultado no solamente es disvalioso,
sino que tampoco se comprende ya por qué el error, tratán-
dose de la anulación, es invocable hasta los dos años (art.
4030), y su pujanza subsiste hasta los diez tratándose de la
redhibitoria.
IX. Los contratos de consumición
Para los contratos de consumición (supra, §5, XIII) rigen

reglas especiales. La ley 24.240 (L.D.C., ley de defensa del
consumidor) trae lo que denomina "garantía legal".
1. Clases
La ley 24.240 que regula los contratos de consumición,
fue vetada parcialmente. En su sanción por el Congreso con-
tenía, para las cosas, dos garantías legales: la específica por
reparación y la genérica por vicios redhibitorios.
A raíz del veto y promulgación parciales, en lugar de dos,
tenemos tres garantías: la específica por reparación, la ge-
nérica, y la de provisión.
Existe, además, una garantía por la prestación de servi-
cios que conserva la impronta dada por el Congreso.
23
Spota, Tratado de Derecho Civil, I, 38, ns 2269.
24
Colmo, Obligaciones, n9 990. Para el Derecho comercial rige el art. 473 Cód.
Com.
2. La garantía genérica por vicios redhibitorios

Comencemos con el examen de ésta, para la mejor com-
prensión del sistema. Está prevista en el art. 18 de la ley,
que recoge la del Código Civil, con tres modificaciones:
A. Una modificación —de la máxima importancia— con-
cierne al carácter de la garantía de derecho.
Cualquier garantía de derecho es, lato sensu, "legal" al es-
tar prevista por la ley. Pero no es lo mismo que la previsión
derive de una legalidad supletoria a que emerja de una lega-
lidad imperativa.
La del Código Civil está prevista por una lex supletoria, y
puede ser suprimida o r e s t r i n g i d a (art. 2166). La de la
L.D.C. deriva de una lex imperativa, ya que tal carácter tie-
ne —como regla— la normación de la ley 24.240 (art. 65 de
la misma); de allí que su renuncia o restricción cae bajo la
sanción del art. 37, inciso b, de la ley.
B. Una segunda modificación resulta de que por la L.D.C.
se aplica "de pleno derecho" el art. 2176 del Código Civil. La
expresión empleada por el legislador es un tanto enigmática
y debe ser entendida en este sentido: mientras en el régi-
men del Código Civil, además de las acciones edilicias se da
la de indemnización cuando el vendedor conocía o debía co-
nocer los vicios o defectos ocultos "y no los manifestó al com-
prador", en el régimen de la ley la acción indemnizatoria
procede siempre, es decir, aunque el vendedor no conociera o
debiera conocer los vicios o aunque, conociéndolos, los hu-
biera manifestado al comprador. 2 ^
C. Y una tercera modificación deriva de que por la L.D.C.
el art. 2170 del Código Civil "no podrá ser opuesto al consu-
midor". Para la ley no interesa que el consumidor sepa o ig-
nore la existencia del vicio.
3. La garantía específica por reparación

El Congreso quiso una garantía legal imperativa, por seis
meses, para las "cosas muebles de consumo durable" que
25
Véase nuestro Fideicomiso-leasing-letras hipotecarías-contratos de consumición.
§13, III, 1 y allí la cita de las enseñanzas en tal sentido de Stiglitz-Stiglitz y de Tinti.
consistía en la obligación de reparar "los defectos o vicios

de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o mani-
fiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad
entre lo ofrecido y lo entregado o su correcto funcionamien-
to", suministrando para ello el servicio técnico y las partes
o repuestos necesarios a costa de los garantes, siendo tales
los fabricantes, importadores y vendedores, más los distri-
buidores, responsables todos solidariamente. Tal lo que re-
sultaba de sus arts. 11 a 13 ubicados en la secuencia de sus
arts. 11 a 17. El veto parcial del Poder Ejecutivo incidió en
esa secuencia.
A. El Congreso quiso una garantía legal imperativa (y co-
mo tal protegida por el art. 37, inciso b, L.D.C.). El Ejecuti-
vo colegislador e s t i m ó ( C o n s i d e r a n d o s del d e c r e t o de
promulgación parcial): "Que la garantía legal proyectada en
los arts. 11 y 13 cercenaría la libertad del oferente de poner
en el mercado productos con y sin garantía, y la del consu-
midor de elegir unos y otros, y significaría como tal limitar
el acceso al mercado de ciertos productos, en general de bajo
costo o de uso rápidamente descartable, o de rezago, en per-
juicio del consumidor."
B. Pero el Ejecutivo no vetó toda la secuencia de los arts.
11 a 17. Sólo vetó gran parte del art. 11, todo el art. 13 y
una de las normas del art. 14, promulgando el resto.
El resultado de ese modus operandi es el siguiente:
a) La garantía legal de reparación a costa de los garantes
por las cosas de consumo durable, que el Congreso quiso co-
mo imperativa, no existe.
Ahora bien: por los principios generales del Código Civil,
puede ser otorgada como facultativa (art. 1197) y no sólo pa-
ra las cosas de consumo durable, tanto más cuanto que li-
bres son las partes de hacer "vicios redhibitorios de los que
naturalmente no lo son" (art. 2167).
Pero si esa garantía facultativa es otorgada, entonces pa-
sa a tener el contenido imperativo de los arts. 14 a 17 de la
L.D.C.
En protección del mercado la L.D.C. (tal como fue promul-
gada) no quiere que pasen por cosas garantizadas las que no
lo están del modo que ella regula.
b) Como el art. 12 no fue vetado, su preceptiva, desconec-

tada ya de la porción vetada del art. 11, pasa a regular una
garantía distinta, de la que pasamos a hablar. 2 6
4. La garantía de provisión
Dispone el art. 12, L.D.C.: "Servicio técnico. Los fabrican-
tes, importadores y vendedores de las cosas mencionadas en
el artículo anterior, deben asegurar un servicio técnico ade-
cuado y el suministro de partes y repuestos."
La rúbrica del texto reza "servicio técnico", pero el conte-
nido habla también de suministro de partes y repuestos.
Por eso a esta garantía la calificamos como "garantía de
provisión" ya que se t r a t a de proveer tanto servicios como
repuestos.
El art. 12, al no haber sido observado, pervive en su letra,
tal como estaba en el texto sancionado por el Congreso, pero
ha cambiado de sentido.
En el texto del Congreso, lo que ahora denominamos "ga-
rantía de provisión" no era una garantía aparte de la de re-
paración del art. 11, sino el contenido de la misma. El
g a r a n t e estaba obligado a r e p a r a r proveyendo el servicio
técnico y suministrando las partes y repuestos, a su costa.
En el texto promulgado, al haberse suprimido la garantía
legal imperativa por reparación del art. 11, pero subsistien-
do el art. 12, debe entenderse que el consumidor goza de la
disponibilidad de provisión de servicio técnico y repuestos,
pero no a costa del garante sino de quien los requiere. Lo
que la L.D.C. persigue es que el consumidor no quede de-
samparado al no encontrar servicio técnico o repuestos.
A. Con ese nuevo sentido, tenemos una garantía imperati-
va. Es algo que si el consumidor adquirente renunciara,
igualmente subsistiría, pues la cláusula de renuncia se ten-
dría por no convenida (doct. art. 37, inc.b, L.D.C).
B. La garantía existe para las "cosas mencionadas en el ar-
tículo anterior". El artículo "anterior" es el 11, donde el Con-
26
Para mayores desarrollos sobre esta tesis, véase nuestra citada obra Fideico-
miso-leasing-letras hipotecarías-juicio hipotecario-contratos de consumición, §13.
greso trató de las "cosas muebles de consumo durable", pero

es ésta una mención que aparecía en la parte vetada.
Un sector de la doctrina entiende que el texto debe ser leí-
do como si se refiriera, no a las cosas del "artículo anterior",
sino a las "cosas muebles no consumibles" que figuran en la
rúbrica del capítulo IV, ya porque a eso conduciría la desa-
parición de aquella categoría al haber sido vetada la parte
pertinente del art. 11, ya porque se estima que en definitiva
la expresión "cosas muebles de consumo durable" importa
un error del legislador. 27 El decreto reglamentario habla de
"cosas muebles no consumibles".
Por n u e s t r a parte entendemos que "cosas muebles de
consumo durable" es una denominación, adoptada con ple-
na conciencia por el Congreso, con la que —y teniendo pre-
sente la clasificación de las cosas en consumibles y no
consumibles del art. 2325 del Código Civil— 28 quiso aludir
a una categoría económica formada por las cosas que no se
consumen por el primer uso, ni por un uso corto, sino que
se consumen o deterioran por un uso prolongado y aprecia-
ble. Como las categorías económicas no se suprimen por ve-
t a r el artículo que las mencionaba, c u a n d o s u b s i s t e la
referencia explícita del art. 12 al "artículo anterior", ella, a
27
Comp.: Fariña (Defensa del consumidor y del usuario, pág. 166), Mosset Itu-
rraspe-Lorenzetti (Defensa del consumidor, pág. 110).
28
El texto sancionado por el Senado (Cámara de origen) enpleaba la denomina-
ción "bienes muebles de consumo durable"; el despacho de las Comisiones intervi-
n i e n t e s de la C á m a r a de D i p u t a d o s la r e e m p l a z ó por "cosas m u e b l e s no
consumibles —art. 2355 del Código Civil—"; en el debate en Diputados (con invoca-
ción expresa al art. 2355 C. Civ.) se retornó a la idea del Senado y se puso "cosas
muebles de consumo durable".
Podrá no agradar la denominación, pero no se diga que es incompatible con el
art. Z355 C. Civ. pues éste define a las cosas no consumibles como las que "no dejan
existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de con-
sumirse o de deteriorarse después de algún tiempo". Brevemente, a la terminología
e oüigo Civil no repugna hablar de cosas "no consumibles" ¡que se consumen!
enos puede sorprender que una ley que gira en torno al "consumidor" (voz con la
q , múltiples textos, incluye
J al usuario) emplee el vocablo, con sentido econó-
mico. ' ' f
„., . yores desarrollos sobre el debate parlamentario, véase nuestro citado
ln
,^„ .(T o S-letras hipotecarías-juicio hipotecario-contratos de consumición,
sl<5, v, o.
nuestro entender, debe leerse así: "las cosas mencionadas

en el texto vetado que subsiste a los fines de tal categoriza-
ción". Quede con ello dicho que el decreto reglamentario, al
extender la garantía a todas las cosas no consumibles, va más
allá de la ley.
La determinación de las cosas comprendidas tiene una
gran importancia porque la L.D.C. consagra, en el art. 12,
una garantía legal imperativa, irrenunciable, en los térmi-
nos del art. 37, inciso b.
C. Los obligados a la garantía están enunciados en el
art. 12.
No están expresamente mentados los distribuidores. En
el texto sancionado por el Congreso la omisión quedaba cu-
bierta por el art. 13, pero al ser éste vetado se tiene como re-
sultado que los distribuidores no están imperativamente
obligados.
D. No pretende la L.D.C. que los obligados provean perso-
nalmente el servicio técnico, las partes y los repuestos. Se li-
mita a decir que "deben asegurar", con lo cual la prestación
efectiva podrá ser hecha por terceros.
E. En el texto sancionado por el Congreso, al ser la provi-
sión integrante de la reparación, la duración era de seis me-
ses, con la prolongación y reiniciación de los arts. 16 y 17.
Al ser vetado parcialmente el art. 11, desaparece el plazo
de seis meses. El Ejecutivo, que promulgó parcialmente la
ley, se encontró con esa dificultad al reglamentarla, y optó
por dejar librado el tema a las "reglamentaciones que dicte
la autoridad de aplicación".
Si se piensa en el art. 41 L.D.C. que determina cuál es la
autoridad de aplicación, tanto podemos esperar una intrin-
cada maraña de distinciones, como que no haya duración al-
guna prevista.
5. La garantía en la prestación de ciertos servicios

La L.D.C. considera "implícita" la obligación de "emplear
materiales o productos nuevos o adecuados a la cosa de que
se trate, salvo pacto escrito en contrario" (art. 20), por lo que
salvo "previsión expresa y por escrito en contrario, si dentro
de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que se con-
cluyó el servicio se evidenciaren deficiencias o defectos en el

trabajo realizado, el prestador del servicio estará obligado a
corregir las deficiencias y defectos o a reformar o a reempla-
zar las materias y productos utilizados sin costo adicional
de ningún tipo para el consumidor" (art. 23).
Contra lo que un sector de la doctrina enseña, estimamos
que no estamos ante una garantía imperativa. 2 9
29
Véase nuestro citado Fideicomiso-leasing-letras hipotecarias-juicio hipoteca-
rio-contratos de consumición, §13, VI.
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v; << vs << lt^
nota
nota
nota
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808 índice de artículos del Código Civil
Art. Párrafo Art. Párrafo
§29, VII, 2 556 §36, XII, 3; y

503 §31, VI, 1 nota 60
§33,1 562 §20, II, 3
504 §5, X, 1 565 §36, nota 10
§15,1, 1 570 §39, II, 2
§23, nota 2 572 §35, III; y nota 12
§28,IV 577 §1,1,2
§31 §5, IX, 1
§34, II, 1 §19, V, 1
505 §2, VII, 1 §20, III, 3.2
§14,11,3 §23, VIII, 3
§20,1, 11 §40, V, 2
§41, IV, 2 §41, II, 5
506 §36, nota 19 578 §35, II, 5
509 §24,1 579 §36, XII, 3
§36,11, 3, 4; VII, 1, 582 §41, II, 5
2; y nota 27 584 §36, XII, 3, 4, 5
510 §5, II, 5 §41, IV, 2
§35, II, 2, 5; y 585 §36, XII, 3, 4, 5
nota 1 586 §36, XII, 5
§36, II, 3 587 §36, XII, 5
511 §36, nota 19 590 §41, IV, 2
512 §24,I 591 §30, IX, 1
§39 IV 2 §38, IV, 1
513 §39,'iv!l,2; 592 §24, II, 2
V, 2; VII §40, nota 8
514 §39, IV, 2 593 §10, II, 1
515 §20, III, 1; y 594 §19, nota 22
nota 15 §20, nota 10
522 §14, II, 3 596 §10, II, 1
§18,1 §19, V, 3
523 §5, X, 2 608 §36, XII, 2
§31, VI, 1; VIII, 2 609 §36, XII, 2
527 §13, nota 4 613 §36, XII, 2
530 §23,V 618 §8, IV, 3
531 §1, III, 2 626 §5, X, 3
541 §25, XI, 1 630 §20, II, 4
§36, X, 1 637 §10, II, 2
550 §36, II, 7 638 §10, II, 2
553 §36,1, 1 641 §10, II, 2
índice de artículos del Código Civil
653 §13,1, 1 868 §31, VII, 1

656 §37, III 872 §31, VIII, 3
673 §20,1, 11 874 §25,IX, 2
§36, II, 6 §36, III, 1
715 §35, II, 6 875 §8, IV, 3
722 §23, III, 2; VI §31, VII, 2
728 §5, X, 3 878 §7, IV, 1
731 §31, nota 1 892 §40, III, 1
732 §15, III, 1 895 §5, II, 5
734 §13, III §35, II, 5
738 §15, III, 1 §36, nota 10
§40, nota 8 898 §1, IV, 3
742 §20,1, 11 899 §1, IV, 1
751 §8, IV, 3 §7, V, 3
753 §35, III; y nota 12 907 §17, nota 6
784 §17, II, 5 §18,1
789 §40, III, 1 910 §6,1, 1
792 §23, VII 913 §7,1, 1; III, 2
794 §17, III, 1 §11, III
795 §5, X, 1 §19,1, 2
800 §5, III, 4 §29, VII, 2
§39, II, 4 915 §7, IV, 1
801 §33, II, 3 916 §7, III, 2
802 §4,11 §19,1, 3
803 §33, II, 3 919 §7, IV, 1
804 §33, II, 3 §36, III, 3
805 §15, III, 1 920 §7, IV, 1
814 §31, nota 8 921 §13, nota 11
815 §31,111,4 §30, IV, 1
817 §1,1,2 923 §7,V,2
§28, III, 2 §17, II, 5
832 §1,1, 2 924 §17, II, 3
833 §1,1, 2 925 §17, II, 3
835 §1,1,2 926 §17, II, 3
§25,IX, 2 927 §17, II, 3
838 §20,1, 10 928 §17, II, 3
840 §15, III, 1 §24,1
857 §1,I,2;VI,1 929 §17, II, 4
858 §34, III, 2 931 §17, III
§41, IV, 2 §18, V, 3
932 §13,11, 1; y nota 7 §20, III, 4

§17,111,1 970 §5, III, 4
933 §17,111,1 973 §19, II
§18, V, 4 974 §6,1, 3; y nota 10
934 §17, III, 1 §7, III, 2
935 §17, III §19,1, 3; y nota 28
§18,V,1 §36, III, 1
936 §17, IV, 1 975 §19, I, 3
937 §17, IV, 1 §26, II, 2
938 §24,1 976 §19,1, 3; y nota 15
940 §17, IV, 1 977 §19,1, 3; y nota 15
941 §17, IV, 2 978 §19,1, 3; y nota 15
942 §17, IV, 2 987 §34, V, 2
§18, V, 1 992 §26, III, 6
943 §17, IV, 2 996 §25, III, 3, 6
944 §1, III, 1; IV, 1 §26, V
§7, V, 3 1009 §26, II, 4
§8,1, 2 1010 §26, II, 4
§23,1,2 1011 §26, II, 4
946 §1, V, 1; y nota 11 1012 §26, IV, 1
§5, II, 1 1017 §26, III, 6
§29, VII, 1 1021 §1, V, 3
953 §14, II, 1 §5, II, 5
§21, IV, 1 §31, VI, 2
§23, V 1034 §28, V
§29, VII, 2 1035 §28, V
§36, II, 3 1039 §5, XI, 4; y nota 59
954 §5, III, 2; X, 6 §34, V, 1
§6,1, 2 1044 §19, VI, 2
§26, III, 3, c §34, VI, 2
§38 1045 §17, V
§39, III, 2, 3, 4; IV, §25, III, 3
2; VI, 2; VIII, 4 §34, VI, 2
959 §7, III, 2 1046 §17, VI, 3
§6,1, 2 1047 §13,1, 1, 3, 4
960 §24,1 §15, III, 1
§26, II, 1 §24, II, 2
961 §17, V, 2 §25, III, 3
§34, II, 3 §29, VII, 2
968 §5, III, 4 §34, V, 1
índice de artículos del Código Civil 811
Párrafo Art. Párrafo
1048 §13,1,4 §29, VII, 1

§17,111,2 §38, II
§25, III, 3 1138 §5,1, II
§34, V, 1 §36, II, 2
1049 §13,1, 3, 4; II, 1 1139 §5,III;X, 1
§17, III, 2 §36, II, 2
1051 §5, X, 1 1140 §5, VI
§15, III, 1 §19, nota 15
§20, nota 10 1146 §7, IV, 1
§25, III, 3 1141 §5, VI
§24, II, 2 §6, II, 3; y nota 10
§38, VI, 2 §37,11,1
1053 §41, IV, 2 1142 §1,1,2
1056 §14, III, 1 §5, VI
§15, V, 2 §6, II, 3; y nota 10
§17, III, 1, 2 1143 §5, VII
§18, V, 1, 4 §6,1, 2
§19, nota 15 1144 §7,1, 1; II
1058 §34, V, 1 §10, nota 4
1058 bis §24, II, 2, 3 1145 §7,1, 1
§25, III, 3 1146 §7, IV, 2; y nota 13
§36, nota 32 1147 §7,1, 1
1059 §15,1, 1 §8, VI
1069 §18,1 §11,1,1
1071 §6,1, 1 1148 §1, X, 2
§9, III, 3 §8,11
§18,1; IV, 4; §9
V,3 §10, II, 1; y nota 4
§39, VIII, 6 §31, VI, 1
1076 §13, nota 11 1149 §8, V, 1, 2
1089 §9, III, 3 §10, III, 1
§18, V, 3 §11, IV, 1; y nota 10
1097 §7, IV, 1 1150 §6, II, 1; II, 2
1113 §18,1 §8, IV
1137 §1,1/111; V, 3; §11, III, 3; IV, 1
VII, 1 §18, V, 3
§3,1 §29, VII, 1
§10, nota 4 §34, II, 1
§15, V, 1 1151 §7, IV, 1
§26, III §8, VI
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§20 §29, VII, 2

§23, VIII, 1 §36, VI, 1
§33, IV, 1 1194 §26,V
§37, II, 2 1195 §28, II, 3; III, 2; IV
1185 §6, II, 3, 4 §33,1; III
§19, III; IV; y 1196 §13,1,4
nota 10 §16, II, 3
§20,1,4, 5, 9; II §30, XIII, 1
§23, VIII, 1 §36, II, 3
§39, nota 28 §38, VI, 1
1185 bis §5, III, 4 1197 §1, IV, 2; V, 3
§6, nota 7 §6,1, 2; II, 3
§19, III, 5; y §21, IV; y nota 2
nota 21 §25, VII, 2
§20, III §27,1, 1; II, 1
§24, II, 2 §31, VIII, 3
1186 §7, II, 2 §33, III
§19, III; IV; y §36, III, 2; V, 2
nota 10 §39, II, 4; VIII, 2
§20, II §41,IX, 3
1187 §19, III; IV; 1198 §5, X, 5; y nota 27
y nota 10 §6,1, 1
§20, II §14, III, 1
1188 §5, nota 10 §17,111,1
§19, III; VI, 2; §18, IV, 5; V, 3, 4
y nota 10 §24, II, 1, 3
§20,1, 4; II §25, III, 3; IV, 1;
1189 §20, II, 4 VII, 1; VIII, 3; IX,
§37, II, 5; III 1;XI
1190 §26,1; IV, 1 §35, II, 3; y nota 8
1191 §26, II; IV, 3 §36, II, 2, 3; VIII, 5;
§37,1, 1 X; y nota 46
1192 §26, II, 1; IV §39
1193 §5, X, 5 1199 §28, III, 1; IV; V
§6, II, 4 §34, VI, 2
§19, II, 2; III; VI, 1, 1200 §1,1, 2
2; y notas 8 y 15 §34,111, l ; y n o t a l
§20,1, 4; II §39, VIII, 2
§23, nota 6 1201 §5, II, 5
§26, III §36, II, 3, e
§35, II; III 1347 §1,11

§37, II, 3 1349 §29, VII, 2
1202 §37 1350 §14, II, 2
1203 §21, IV, 1 1354 §1, nota 39
§36, V; VI, 2; VIII, 1358 §12, nota 5
4; y nota 19 §15,1,2
1204 §5, II, 5, 7 1361 §12,111, 1; y
§20, II, 4; III, 7 nota 5
§31, VIII, 2 §15,1,2
§33, I; II §29, VII, 1, 2
§34, nota 7 1364 §6,1, 1
§36 1368 §6, II, 1
§39, V, l ; V I I ; y 1371 §36, XII, 3
nota 28 1374 §36,1, 1,7; VI, 2;
1205 §24,1 XII, 3; y nota 41
1213 §24,1 1375 §36, II, 5, 6; V, 4
§25, VIII, 3 1392 § 6 , 1 , 1 ; II, 1
1214 §11, IV, 7 1393 §5, II, 1
1217 §1, nota 12 1394 §6, II, 1
§14, IV, 1 1405 §14, III, 4
1218 §1,V,3 1406 §14, III, 2
§12, nota 5 1407 §14, III, 2
1219 §20, II, 2 1412 §36,1, 1
1223 §20,1, 6 1418 §35, III
1241 §31, IV, 1 1419 §35, III
1277 §1, V, 1 1422 §35, nota 9
§40, nota 1 1424 §20, nota 15
1324 §6,1, 1; II, 1 1426 §35, II, 3
§9, III, 2 1429 §36,1, 1; VI, 2; y
§18, V, 3 nota 42
1326 §5, II, 4; VII, 1 1432 §36, VI, 2
1329 §6, II, 4 1434 §1,1,2
§15,1, 1; V, 3 1435 §5, nota 25
§18, V, 1 1436 §5, nota 25
§24, II, 2 1437 §5, nota 25
§40, nota 8 1441 §12, nota 5
1330 §15, III, 1 1442 §29, VII, 2
§40, IX 1444 §1,1,2
1331 §24, II, 2 §28, III, 2
1344 §41, VII, 2 §33, III
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1869 §30, III, 1 1930 §30, XIII, 5

1870 §5, X, 7 1931 §29, VII, 2
§28, V 1932 §32, III, 1
§30, XIII, 5 1933 §15,1, 1
1871 §30, IX, 3; XII, 3 §28, II, 2
1873 §20,1, 9 1935 §30, nota 4
1874 §30, II, 1; y nota 4 1938 §5, X, 5
1875 §20,1, 9 §29, VII, 2
1881 §5, X, 7 1940 §5, X, 7
1892 §5, X, 7 §21, III, 1
1893 §18, V, 3 §25, IX, 3
1896 §12, IV, 1 §29, II, 1
1897 §5, X, 7 1941 §30, III, 1
§12, IV, 1 1947 §30, XIII, 5; y
1898 §13, III nota 30
1899 §10,11,4 1953 §5, II, 3
1900 §10, II, 4 1961 §28, V
1901 §10, II, 4 1963 §34, II, 2
1902 §10, II, 4 1967 §15, III, 1
1903 §10, II, 4 1975 §34, nota 1
1905 §29, VII, 2, b, a' 1976 §34, nota 1
1906 §29, II, 2, b; VII, 2, 1979 §30, VIII, 1
b, a' 1980 §30, VIII, 1
1907 §29, VII, 2, b, a' 1987 §5, III, 3
1908 §29, VII, 2, b, a' §31, IV, 1
1916 §24,1 1993 §5, X, 1
§30, II, 2 2002 §35, III
1917 §9, III, 3 2006 §19, II, 2; y
§18, V, 4 nota 8
1918 §29, VII, 2 2009 §18, V, 3
1919 §29, VII, 1, 2 2010 §18, V, 3
1922 §30, VIII, 2 2011 §3, II, 1
1924 §5, X, 3 §12, nota 5
§30, VIII, 2 §16, II; y nota 11
1925 §34, II, 1 2019 §5, X, 3
1926 §5, X, 3 2051 §5, IV
1929 §15,1, 1 2055 §28, V
§29, IV, 1; VI, 1 2056 §39, II, 3
§30, XIII, 5; y 2070 §1,1,2
nota 30 §20, II, 2
2071 §5, VI, 1 2114 §40,1, 2; II, 1

§20,1, 7; II, 2 2115 §40,1, 2
2072 §31, VI, 1,2, 3,4; 2116 §40, XIII
VII, 3 2117 §40, II, 3; VIII, 2
2074 §19, nota 16 2118 §40, VIII, 1
2087 §36, II, 2, 3 2122 §40, VIII, 3
2088 §36, II, 2; VI, 2; y 2128 §40, VIII, 1
nota 11 §41, IV, 2
2089 §5, III, 4 2129 §41, IV, 2
§40, IV, 1, 3; y 2133 §40, VIII, 1, 2
nota 2 2140 §40, IV, 3
2090 §40, VI, 1 2144 §40, VIII, 1
2091 §5, III, 4 2145 §40, IV, 2
§40,1, 1; II, 3; III; 2146 §24, II, 2
IV; V, 3; VI; y nota 3 §40, IV, 2; XII, 1
2092 §40, II, 3; III, 3; 2147 §24, II, 2
XI, 2 2154 §40, IV, 2; VII, 2
2093 §40, II, 1; III 2164 §5, III, 4
§41, II, 1 §18, V 4
2094 §40, V, 3 §20, nota 23
2095 §40, V, 1 §41,1; II, 3, 5; III, 1
2096 §40, VII, 2 2166 §41, III, 2; IX, 1
2097 §40, XII 2167 §18, nota 25
2098 §40, XII §41, III, 2; IX, 3
2099 §40, XII, 2 2168 §41, II, 5
2100 §40, VIII, 3; XI, 2; 2169 §41, II, 3; III, 2; VI
XII, 2 2170 §41, II, 2, 3; IX, 1
2101 §40, XI; XII, 2 2171 §41, III, 1
2102 §40, V, 2; XII, 2 2172 §41,V
2103 §40, XI, 1, 2 2173 §41,11, 2; V I
2104 §40, XI, 1, 2 2174 §41, IV, 1, 2;V
2105 §40, XI, 1 2175 §41, V, 1
2106 §40, XI; y nota 6 2176 §41, II, 2; IV, 2; VI;
2107 §40, X IX, 1
2108 §40, VII 2177 §41, IV, 3
2109 §40, VII, 2 2178 §41, IV, 2
2110 §40, III, 1 2179 §41, IV, 2; V, 1
2111 §40, III, 1 2180 §41, III, 1; IV, 1
2112 §40, III, 1, 2 2181 §41, IV, 3
2113 §40, III, 4 2183 §5, II, 3
2194 §13, III 2295 §30, VIII, 2

2195 §13, III 2296 §30, VIII, 3; X
2196 §13, III 2297 §30, II; III; IV, 2;
2201 §26, III, 2 V, 3; IX; XIII, 5
2220 §1,1, 2 2298 §30, IX, 1, 2;
2224 §5, II, 3 XIII, 5
2226 §34, III, 1 2299 §30,IX, 4
2227 §38, IV, 1 2300 §5, II, 3
2238 §26, III, 2 §30, IX, 3
2240 §1,1,2 2301 §30, VI; XI, 2
§26, III, 3 2302 §30, III; IV, 2; VI;
2242 §5, VI, 1 XI 2
2244 §3, II, 3 2303 §30, II, 2; VI, 3
§6, II, 3; y nota 10 2304 §30, XII
2246 §26, III, 2, 3 2305 §15,1,1
§36, VI, 1 §28, II, 2
2256 §3, II, 2 §30, XII, 1,4;
§5, VI, 1 XIII, 2, 5, 6; y
§6, II, 3; y nota 10 nota 31
§9, III, 1 2306 §13, III
2259 §13, II, 2; y nota 11 2311 §14, II
2263 §5, VI, 1 2325 §41, IX, 4
§26, III, 2 2336 §14, II, 1
2271 §5, III, 4 2355 §5, III, 4
2284 §5, III, 4 §6, nota 7
§39, II, 4 §19, III, 5; y notas
2285 §34, III, 1 21 y 22
2287 §5, II, 3 §20, III; y notas 10
2288 §30, II; III; IV, 1; V, y 27
3; VII, 2; VIII; y §24, II, 2
nota 4 §25, XI, 2
2289 §30, III, 3; V, 1, 2, §41, nota 28
3; VI, 2 2356 §24, II
§31, V, 2 2362 §25, XI, 2
2290 §30, VIII, 1; y 2378 §20,1, 3
nota 24 2386 §9, III, 1
2291 §30, VI, 1; VIII, 2 2412 §15,1, 1; III, 1; y
2292
§30, VIH, 2 nota 8
2293
§30, VIH, 2 §20, nota 10
2294 §3
°.VI,2;VIII,2 §24, II, 2
2413 §36, II, 7 2998 §1,1,2

2427 §30, IX, 1 3000 §1,1, 2
2462 §5, nota 31 3011 §25, IX, 2, a
2502 §1,1,2 3019 §1,1,2
§14,11,1 3044 §25, IX, 2
§34, V, 2 3046 §1,1,2
2504 §15, III, 1 3059 §40, V, 1
§40, IX 3068 §6,1, 1
2505 §1, nota 7 3107 §1,1,2
§19, V; y notas 19 3116 §1,1,2
y 21 3120 §14, II, 1
§20, III, 7 §20,1, 3
§23, VIII, 3 3126 §15, III, 1
§28, V 3128 §20,1, 3
§34, VI, 2 3135 §l,I,2,C,b;y
2507 §1,1,2 nota 7
§40, II, 1 §19, V, 1
2509 §15,1, 1 §20, notas 10
§40, III, 3 y 36
2523 §25,IX, 2 §23, VIII, 3
2529 §9, III, 1 3201 §20,1, 11
2532 §9, II, 1 3204 §1,1,2
2536 §9, II, 1; III, 2 3218 §1,1,2
2553 §25, IX, 2, a 3222 §37, III
2601 §20,1, 3 3223 §1,1, 2
2602 §5, X, 1 §37, III
2613 §6,1, 1 3238 §1,1,2
2614 §14,1, 1 3239 §1,1,2
2629 §6, nota 10 3240 §1,1,2
2661 §1,1, 2 3265 §19,V,1
2670 §36, II, 7 §20, III, 3.2
2671 §36, II, 7 §41, II, 5
2767 §5, III, 4 3269 §5, IX, 1, 2
2778 §5, III, 4 §10,11,1
2841 §39, nota 5 §19, nota 22
2842 §5, X, 3 §20, nota 10
2870 §5, X, 3 §40, nota 8
2921 §1,1,2 3270 §5, X, 3
2952 §1, I, 2 §15,1, 1; III
2976 §39, nota 5 §36, II, 7
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índice alfabético
A - pretorianas
por excesiva
Abstracción onerosidad §39, VIII
- absoluta, relativa - redhibitoria §41, IV
y procesal §5, X, 1 - y acción de
Abuso del derecho §6,1, 1 nulidad §41, VII, 1
§18, IV, 2 Aceptación
§39, VIII, 6 - contractual §7, III, 1
Accesorios §10
- contratos - del beneficiario
accesorios §5, X, 2 en el contrato
Acción(es) a favor de
- contractuales tercero §31, VII
directas §5,X, 3, C - interpretación
- de contratar §7,1, 1 de la §25, II, 1
- de enriqueci- Acumulación de
miento §13, III contratos §33, II, 5
§30, XI Acto(s)
- de evicción §40, VIII - accesorios
- de reajuste §38, VI, 3 y forma §20,1, 11
- depositi §5, II, 3 - bilaterales y
- edilicias y unilaterales §l,V,ly2
acción de §5, II, 1
cumplimiento §41, VII, 2 - colectivo §1, V, 1
- estimatoria §41, V - de la
- indemnizatoria administración §1,VI,2
en la - jurídicos
redhibición §41, VI (ver: negocios
- negotiorum jurídicos)
gestorum directa - plurilateral §1, V, 2
y contraria §30,1, 2; IV, - subjetivamente
1, 2; V, 2; IX simples y
- oblicua §30, XIII, 5 subjetivamente
- por excesiva complejos §1, V, 1
onerosidad §39, V Actuación
- por lesión §38, VI - en nombre
- por vicios propio §28, II, 1
redhibitorios §41, IV; V; VI - representativa
- prescripti "directa" §29, II, 1;
verbis §3,1, 1 111,1
822 índice alfabético
- representativa §11,1, 1, b
"indirecta" §29', IV, 1 §29, VII
Acuerdo §1, III, 1; V, 3 §11,1,1
- y disenso §17,1, 2 Autointegración §25, IV, 1
Acumulación de Autonomía
contratos §33, II, 5 - de la aceptación §10, III
Adhesión - de la oferta §8, III
- contratos por §5, X, 6 - de la voluntad §27, III
Adiectio solutionis - privada §27, IV
causa §31, I, 1 Autorización para
Ad referendum §5, X, 8 contratar §9, III, 1, b
§6, II, 1 §29, II, 2
Agnición (sistema
de la) §11, III, 1
Aleatorio §5, IV B
Alienidad
- objetiva §30, III; V, 3 Bilateral §5,11
- subjetiva §30, V §6, II, 2
Analogía Bimembre §5, X, 8
- e interpretación §25, X §31, III, 5, 6
- y contratos Boleto
innominados §5, VII - de compraventa §20, III
Animus - de permuta §20, III, 3, 4
- contrahende Buena fe §24, II
obligationis (ver - e imprevisión §39, VII
intentio juris) - e interpretación §25, XI
- negotia aliena - y boleto §20, III, 4
gerendi §30, V - y contratos de
Antecontrato §6, II, 1 consumición §24, II, 3
§9, III, 2, b
§23, VIII, 1
Anticausalistas §22, II, 3 C
Aprovechamiento §38, V, 3 Caducidad
Aptitud - de la oferta §8, V
- d e l objeto §14 - de la potestad
- de los sujetos §12 resolutoria §36, X
Arras §37 Capacidad
Arrepentimiento §37, II, 3 - de derecho §12, III
Atipico §5> v i l , 1 - de hecho §12, II
Atribuciones - y gestión §30, IV
- gratuitas y Cargo §36, II, 2
onerosas §5 JTT 2 Caso
- patrimoniales §5^ X, 1 - fortuito
§22, III, 1 - y excesiva
Autocontrato 81, V, 1 onerosidad §39, IV, 2
§9, III, 1, b - y gestión §30, VIII, 2
índice alfabético 823
- imprevisible §39, IV, 2 - esenciales,

Causa §22 naturales,
§23 accidentales §4, III, 1
- del pago §23, VII §5, X, 5
-del §21, II, 2
reconocimiento §23, VI - legales §21,1,3
- de la evicción §40, V - uniformes §5, X, 6
- de los derechos Clérigos §16, II, 1
reales §23, VIII Cognición
- eficiente, (sistema de la) §11, III, 2
ejemplar, formal, Colectivo
material y final §22,1, 2 - contrato §5, X, 8
- falsa §23, IV Comercial §5, X, 4
- fuente y fin §23,1 Comerciantes
- ilícita §23, V fallidos §16, III
- in continenti §23, VIII, Complejo de actos §1, III, 2
1,2 Completividad
- praecedens §23, VIII, 1 de la oferta §8, II, 1
- y contrato a Condiciones
favor de tercero §31, VI, 4 generales de
Causado §5, X, 1 contratación §5, X, 5
Causalismo Confianza (doctrina
- objetivo §22, II, 2 déla) §17, VI, 2
- subjetivo §22, II, 4 Conmutativo §5, IV
- y anticausalismo§22,1, 4 Conocimiento
Celebración (sistema del).
- del contrato y Ver: cognición
buena fe §24, II, 1 Consentimiento §7
Cerrado y abierto §5, X, 8 Consensual §5, VI
Cesión Conservación del
- de derechos contrato §25,IX, 4
hereditarios §20,1, 8 Consideration §22, III, 3
- del contrato §33 Consumición
Circulares §9, II, 2 (contratos de) §5, XIII
Circunstancias §9, II, 3
- del contrato §4, IV Consumidor §5, X, 5;
§24 XIII, 2, 4
- económicas §21, IV, 2 §21, IV, 4
§24 Contenido
Citación de evicción §40, - del contrato §4, III, 1
Civil §5, X, 4 §21
Claudicante (ver: - del contrato a
ad referendum) favor de tercero §31, VI, 1
Cláusulas Contraoferta §10,1
- abusivas, vejato- Contratación con
rias, desleales §21, IV máquinas §9, III, 1, b
Contrato(s) - condicional §5, IV

- abiertos — consensúales
y cerrados §5, X, 10 y reales §5, VI
- abstractos y - creditorio §5,1, 2
causados §5, X, 1 - de adhesión §l,VII,2,b
- accesorios y §5, X, 6
principales §5, X, 2 - de arras §37, II
- a cargo de - de consumición §5, XIII
tercero §32 §9, II, 3
- a favor de - de ejecución
tercero §5, III, 3 inmediata y
§31 de ejecución
- ad referendum §5, X, 8 diferida §5, VIII
- aleatorios y §39, II, 2
conmutativos §5, III, 4 - de ejecución
§39, II, 2, 3 instantánea y
de duración §5, VIII
- base, subcontrato §39, II, 2
y subtrato §5, X, 3 - de ejecución
prolongada §5, VIII, 2, c
- bilaterales y - definición §1
unilaterales §5,11 - derivado §5, X, 3
- bilateralmente - entre presentes
atributivos §5, II, 6 y entre
- bimembre §5, X, 8 ausentes §11,1
§31, III, 5 - formales y no
- causados y formales §5,V
abstractos §5, X, 1 — gratuitos y
- cerrados y onerosos §5, III
abiertos §5, X, 10 §39, II, 4
- civiles y - incoloros §5, III, 3
comerciales §5, X, 4 - innominados §5, VII
- claudicantes §6, II, 1 - macro y micro §5, X, 7
- colectivo e - manuales §5, VI, 2
individual §5, X, 9 - mixtos §5, VI, 4
- concepto §1 §5, VII, 2
- con efecto - no riguro-
personal samente
y con efecto real §5, VI, 3; IX unilaterales §5, II, 2
- conmutativos - nominados e
y aleatorios §5, III, 4 innominados §5, VII
§39, II, 2, 3 - normativo §6, II, 1
- con prestaciones - onerosos y
recíprocas §1, nota 26 gratuitos §5, III
§5, II, 7 - paritarios y
§36, II, 2 por adhesión §5, X, 6
- por corres- Conversión §34, V, 3

pondencia §11, l 1 Correspondencia §11,1; IV, 2
- por persona Cosas
a nombrar §5, X, 8 - ajenas §15, V
§31, III, 6 - futuras §14, III, 3
- por teléfono §11,11 - inexistentes §14, III, 1
— preliminar §6,H - litigiosas,
— preparatorios §6, II, 1 prendadas,
- principales y embargadas §15, VI
accesorios §5, X, 2 - sujetas a riesgo §14,111,2
- plurilaterales §1, V, 2 Creación
§5, XI - directa §31, V, 4
- reales §5, VI Crisis
- sinalagmáticos - del contrato §3, III
imperfectos §5, II, 3 Cuasi contrato §1, VI, 3
- solemnes abso- §30,1, 2
lutos y relativos §5,V Culpa
§19, II, 2; - del gestor §30, VIII, 2
111,4 - extracon-
- típicos y tractual §18, IV, 2;
atípicos §5, VII V, 1
- tipo §5, X, 5 — in contrahendo §18, II; IV, 1
- unilaterales y - precontractual §18, III; V
bilaterales §5,11
- usualmente
típicos §5, VII, 4 D
- vinculados §5, VI, 4
- y acto de la Datio rei §5, VI, 1, 4
administración §1, VI, 2 Deberes
- y acuerdo §1, VI, 1 - de diligencia §18,11,2
- y convención §1, VI, 1 - de secreto,
- y cuasi contrato §1, VI, 3 comunicación
- y ley §1, VI, 4 y custodia §18, V, 4
- y sentencia §1, VI, 1 - precontractuales
- y status §1, VII en los contratos
Consideration §22, III de consumición §18, VI
Constitución Declaración(es)
- de dote §20,1, 6 (ver: manifestaciones)
- de renta - unilateral de
vitalicia §20,1,7 voluntad, y
Contexto §25, VIII, 2 contrato a favor
Contraoferta §10,1, 1 de tercero §31, V, 3
Convención(es) Deed §22, III, 3
- de Viena §9, II, 4 Definición
- matrimoniales §20,1, 6 - del contrato §22, III, 3
- y contrato §1, V 3 - del preliminar §6, II, 1
Delegación §31, III, 3 E

Demanda
resolutoria §36, IV Efecto(s)
Depósito voluntarle> - de la exceptio
- y prueba §26, III, 2 non adimpleti §35, II, 7
Derechos - de los contratos
- hereditarios §14, IV en cuanto a
§20,1, 8 las personas
- litigiosos, - directos e
embargados, indirectos §28,1, 1
prendados §15, VI, 1 - entre partes §28, II
Desacuerdo, - representa-
disenso §17,1,2 tivo "directo" §29, II, 2;
Desproporción 111,2
- de las — representativo
prestaciones §38, III "indirecto" §29, IV, 2
Destinatario(s) - respecto de
- de la norma terceros §28, III; IV
contractual §21,1, 2 - mixtos §1, I, 2, A, c
- de la oferta §9 - personal §5, IX
- de las reglas - real §5, VI, 3; IX
sobre Ejecución(es)
interpretación §25, VI, 5 - del contrato
Destino y buena fe §24, II, 1
- de vivienda §20, nota 23 - individuales §20, III, 6
Determinación Elementos
- del destinataric> - del contrato §4,1; III
de una oferta §9 Emancipados §12,1,2
- del objeto §14, II, 2 Emisión (sistema
- del valor del de la). Ver: Agnición
contrato §26, III, 3 Enriquecimiento
Disenso §17,1,2 sin causa §13, III
Distancia Entrega §5, VI, 1
- física y jurídica §11,1, 1 Error
Distracto §1,1, 2, B - concepto §17, II
Divisibilidad - de hecho y de
- de la oferta §10,11 derecho §17,11,5
Doctrinas - e interpretación §25, III, 3
(ver Teorías) - esencial y
Dolo accidental §17,11,3
- del incapaz §13, II - excusable e
- vicio de §17, III inexcusable §17,11,4
Duración - obstativo o
- contratos de §5, VIII impropio §17, II, 1
- de la oferta §8, VI - vicio o propio §17, II, 2
- y buena fe §24, II, 2
— y vicios - de publicidad §19, V

redhibitorios §41, VII - del contrato §4, III, 1
Escrituración §20, II, 3 §19
Espíritu - del preliminar §6, II, 4
- de la norma §25, IX -del
Essentialia §4,1, 1 requerimiento
Estados resolutorio §36, III, 1
- de necesidad, - de la aceptación §10,1, 3
ligereza, - de la oferta §8, H, 2
inexperiencia §38, IV - del contrato a
Estipulación favor de tercero §31, VI, 2
— a favor de - esencial §19,1, 2
tercero §5, III, 3 - extrínsecas §19,1,1
§31 - facultativas §19, IV
- y promesa §7, III - habilitantes §19,1, 1
Evicción §40 - impuesta §19,1, 3
Excesiva onerosidad - intrínsecas §19,1, 1
sobreviniente §39 - legales §19, II
Excepciones - libre §19,1, 3
— de caducidad §35, III Formal §5,V
— non adimpleti §35, II Formulario §5, X, 6
- non rite Fraude §17, V, 2
adimpleti §35, II, 3 Fuerza
Expedición §11,111,3 - normativa §27,1, 1
Explotación §38, V, 3 Función
Expromisión §31, III, IV - económica §5, XII
Exteriorización de - individual
la voluntad §7,1, 1; III, 2 y social §1,IX
Fundamento
- de la fuerza de
F los contratos §27
Fusión contractual §5, VI
Facturas §26,6
Fallidos §16, III
Fecha cierta G
- y boleto §20, III, 3, 5
Ficticias §7, IV, 1 Garantía
Forma(s) §19 - de evicción §40
- ad probationemi §19, II, 2 - por vicios
§26, II, 1 redhibitorios §41
- ad Gestión de
solemnitatem §19, II, 2 negocios §30
§26, II, 2, 3 - y contrato
- de ejecución §19,1, 1 a favor
— de exterio- de tercero §31, V, 2
rización §7, IV Gratuito §5, III
H Inoponibilidad §28,1, 2
§34, VI, 2
Habilitados §12,1, 2 Inscripción registra]
Hecho del príncipe §40, V, 3 - declarativa §23, VIII, 3
Historia - de la resolución §36, III, 1
- del contrato §3 - y boleto §20, III,
- del contrato 7,10
a favor de - y forma §19, V
tercero §31,11 Intangibilidad
- de la evicción §40, nota 1 - del contrato §27,1, 2
- de la excesiva Intentio juris §7,V
onerosidad §8, II, 3
sobreviniente §39,1, 1 Integración
- de la lesión §38,1, 1 - del contrato §25, IV, 1
- de la prueba Interés
escrita §26, III, 1 - negativo y
Heterointegración §25, IV, 1 positivo §18, II, 2
Interpelación
- y pacto
I comisorio §36, III
Interpretación §25
Idoneidad - de los contratos
- del objeto §14, II de consumición §25, XII
- de las personas §12, IV - doctrinaria,
Imposibilidad judicial y
- de presentar auténtica §25, V
prueba escrita §26, II, 4 - integradora §25, IV, 2
- de restituir §36, XII - subjetiva y
Imprevisión objetiva §25, III
(teoría de la) §39 - típica y
Incapacidad circunstanciada §25, XII, 2
- de derecho §12, III - y buena fe §24, II, 1
- de hecho §12, II Invitatio ad
Incompatibilidades ; §15,1,2 offerendum §9, II; III, 3;
Indivisibilidad §10,1, 1
- de la acción Irrevocabilidad
redhibitoria §41, IV, 3 - de la oferta §8, IV, 3
- de la oferta §10, II
Ineficacia §34, VI
Inexistencia §34, V, 2 L
Inexperiencia §38, IV
Información Laicización
- sistema de la §11, III, 2 - del Derecho §27, III, 1
- y contratos de Legitimación §15
consumición §24, II, 3 Lesión §38
Innominado §5, VII Ley
- de defensa del - de otros

consumidor §5, XIII Códigos §2, III, IV,
- de Maine §1, VII V,VI
- y contrato §1,VI,4 Microcontratos §5, X, 7
Liberalismo §27, III, 2 Minuta §7, II, 2
Libertad - y responsabilidad
- contractual §6,1, 2 precontractual §18, V, 3
- de conclusión §6,1, 1 Modificación
- de configuración §6, I, 2 - por lesión §38
- de contratar §6,1, 1 - por excesiva
- de elección de onerosidad §39, VI
las formas §6,1, 3 Modo §19, V, 1, 2
Ligereza §38, IV §23, VIII, 2
Modus §5, III, 2
Muerte civil §16, II, 3
M Mutaciones
inmobiliarias §20,1, 3
Macro y
microcontratos §5, X, 7
Mandato N
- y forma §20,1, 9
- y gestión §30, II Naturaleza jurídica
- y representación§29, VI - del autocontrato §29, VII, 1
Manifestaciones -del
- de conocimientoi, consentimiento §7,1
de sentimiento - del contrato §1,IV
y de voluntad §7, V, 1 - del contrato a
- expresas §7, IV, 3 favor de tercero §31, V
- ficticias §7, IV, 1 - del distracto §1,1, 2, B
- por el silencio §7, IV, 2 - del matrimonio §1,111,2
- presuntas §7, IV, 1 - de la aceptación
- tácitas §7, IV, 3 contractual §10,1, 1
Manual §5, VI, 2; - de la aceptación
X,8 del beneficiario
Máquinas en el contrato a
(contratación con)> §9, III, 1, b favor de tercero §31, VII
Matrimonio §1, III, 2 - de la acción
Mensajero §11, IV, 4 redhibitoria §41, IV, 2
§29, V - de la exceptio
Método non adímpleti §35, II, 4
- argumento del §1,1, b, 2, - de la gestión
B, a de negocios §30,1
- del Código §2, VII, 1 - de la oferta §8,1, 2
- de las Instituías §2, II - de la
- de los proyectos oponibilidad
de reforma §2, VIL 2 del boleto §20, III, 9
- de las reglas - de las arras §37, II, 2

sobre - idoneidad del §14, II
interpretación §25, VI - valor
- de la tradición §1, III, 3 patrimonial §14, II, 3
- déla Obligación(es)
transacción §1,I,2,B - de contratar §6,1, 1
Necesidad §38, IV - de escriturar §20, II, 3
Negocios jurídicos - de saneamiento §40, nota 1
- ad referendum §6,11, 1 - del dominus §30, IX
- mixtum cum - del gestor §30, VIII
donationem §5, VII, 2 - natural §20, III, 1
- subjetivamente Oferta
simples y - al consumidor §9, II, 3
subjetivamente - alternativa §10, II, 2
complejos, §1, V, 1 - generalidades §7, III, 1
- unilaterales §8
y bilaterales §1, V, 2 - interpretación
No formal §5,V de la §25, II, 1
Nominado §5, VII - y promesa §9, III
Norma Ofrecimiento de
- contractual §21,1, 1 modificación
- espíritu de la §25, IX - en el acto lesivo §38, VI, 4
Novación - en la
- y cesión del imprevisión §39, VI
contrato §33, II, 3 Oligopolio §1,VII, 2,b
- y delegación §31, III, 3 §5, X, 6
Nulidad Onerosidad
- efectual §19, III, 6 sobreviniente §39
- en razón de Oneroso §5,11
incapacidad §13 Operaciones
- generalidades §34, V - de crédito §19, VI, 3
- plena §19, III, 6 - domiciliarias §19, VI, 2
- y lesión §38 Oponibilidad
- y responsabilidad - del boleto §20, III
precontractual §18, V, 1 - de los contratosi §28, 1,2; V
Nuncio §11, IV, 4 Opción §5, X, 8
§29, V §6, II, 1
Objeto Pacto(s)
- ajeno §15, II/VI - comisorio §36
- del contrato §14 - de arras §37, II, 1
- de la - de contrahendo §6, II, 1
interpretación §25, II, 1 - de disposición §14, IV, 3
- de ineundo Pourparlers §3, I, 2

contractu §6, II, 1 §6, II, 1
- de institución §14, IV, 1 §7, II, 1
- de modo §24, II, 1
contrahendo §6, II, 1 Preámbulo
- de preferencia §6, II, 1 del contrato §21, II, 1
- de prelación §6, II, 1 Precontrato
- de renuncia §14, IV, 2 (ver Preliminar)
- de re sperata §14, III, 3 Preliminar(es)
- de spes §14, III, 3 - concepto §6, II, 1
Pago - unilaterales
- forma §20,1, 11 y bilaterales §6, II, 2
- sin causa §23, VII - y boleto §20, III, 1
Paracontratos §1, VIII, 2 Preordenación
Paritario §5, X, 6 contractual §5, X, 5
Partes §21, IV, 3
contractuales §28, II Preparatorios
Particiones §20,1, 4 (contratos) §6, II, d
Perfeccionamiento Prescripción
- de la oferta §8,1, 2 - y lesión §38, VI, 1
- de la - y resolución §36, XI
retractación §8, IV, 2 - y vicios
- del contrato §11,111 redhibitorios §41, VIII
Plazo Prestación
- contratos - ajena §15, IV
sujetos a §5, IV; - valor
VIII patrimonial §14,11,3
- del requerimiento Presuntas §7, IV, 1
resolutorio §36, III, 2 Presupuestos
Pluralidad del contrato §4,11
de destinatarios Pre-título §23, VIII, 1
de la oferta §10, II, 1 Principal
Plurilateral §5, XI - contrato §5, X, 2
Poder Principio
- de negociación §15,1,1 - de conser-
- de vación §25,IX, 4
representación §15,1,1 §39, VIII, 3
- forma §20,1, 9 - de prueba por
Policitación §i,x escrito §26, IV
Posesión - de razón
- considerada suficiente §22,1, 1
legítima §20, nota 10 Privación §40, II
Posibilidad Promesa
- del objeto §14, II, 1 - al público §9, II; III, 3
Posición - de comodato §3, II, 2
- jurídica §5, X, 3 - de contrato §6,H
- de la propia Recompensa
dación de cosa (promesa de) §9, II, 1
ajena §32, II, 1 Redhibición §41
- de mutuo §3, II, 3 Referencias del
- de prestación contenido
ajena §32, II, 2 contractual §21, III
- de ratificación §32, III, 1 Relaciones
- de recompensa §9, II, 1 - base y accesoriai §31, VI, 1
- declaración de §9 - base y derivada §5, X, 3
- y estipulación §7, III - contractuales
Proposiciones al de hecho §1,VI, 4
público §9, II; III, 3 - en el contrato
Prospectos §9, II, 2 a favor de
Protección del tercero §31, VI, 1;
consumidor §21, IV, 4 VIII
Proveedor §5, XIII, 3, 4 Religiosos §16, II
Prueba Remate público §9, II, 1
- del auto- Renta vitalicia §20, II, 2
contrato §29, VII, 3 Renuncia
- del utiliter §30, XIII, 7 - de derechos
- de la gestión §30, X; hereditarios §20,1, 8
XIII, 7 Representación §29
- de los contratos §26 - contractual §18,1,1
- y lesión §38, V, 4 - precontractual §18, 1,2; V
Punktation §7, II, 2 — y contrato a favor
§19, IV, c de tercero §31, III, 1, 2
§20, II, 2, b Repudiación
Purga de la mora §36, VIII - de derechos
hereditarios §20,1, 8
Requerimiento
Q resolutorio §36, III, 1
Requisitos
Quiebra §16, III - del contrato a
§20, III favor de tercero §31, VI
- de la aceptación §10,1, 3
- de la oferta §8,11
R - de los contratos §4
Rescisión §34, III
Ratificación Resolución §34, IV
- de la gestión §30, XII; §36,1, 1
XIII, 8 §39, V
- promesa de §32, III, 1 Responsabilidad
Razón suficiente §22,1, 1 - precontractual §18
Real §5, VI Retractación
Recepción - de la aceptación §10, III, 2
(sistema de la) §11, III, 4 §11, IV, 2 .
- de la oferta §8, IV - de la exceptio

§11, IV, 2 non adimpleti §35, II, 6
Retroacción - déla
- de la resolución §36, II, 6 interpretación §25,1, 3
Revocación - de la potestad
- del contrato §34, II resolutoria §36, II, 3, 4
- de la oferta y de
la aceptación §8, IV
Ruptura
- de las
negociaciones §18, V, 3 Tarjetas de crédito §19, VI, 3
Teléfono §11, II
Telégrafo §11, IV, 3
Teoría(s)
- aformalistas §19, III
Saneamiento §40, nota 1 - amplia sobre el
Sentencia concepto
- y contrato §1, VI, 1 de contrato §1,1
- y evicción §40, III - clásica de la
Sentido oferta §8, III, 1
- literal §25, VIII, 1 - del supuesto
- según los usos de hecho §1, IV, 1
del tráfico §25, III, 2 - de la absorción §1, nota 27
Señal §37 - de la aplicación
Silencio §7, IV, 2 analógica §1, nota 27
Simulación §17, V, 1 - de la cognición §11, III, 2
Sinalagma - de la
- genético y combinación §1, nota 27
funcional §5, II, 2 - de la competencia
- perfecto e alternativa §36, VIII, 5
imperfecto §5, II, 3 - de la confianza §17, VI, 2
- y unión de - de la creación
contratos §5, II, 4 directa §31, V, 4
Sistema (ver Teoría) - de la declaración
Sociedad §20,1, 5 (agnición) §11, III, 1
Status §1, VII - de la declaración
Subasta pública §20,1, 2 de voluntad §17, VI, 2
Subcontrato §5, X, 3 - de la declaración
Subfianza §5, X, 3 unilateral y
Subtipos §5, VII, 3 contrato a favor
Subtrato §5, X, 3, de tercero §31, V, 3
A, d - de la expedición §11, III, 3
Sujeto(s) - de la facultad
- de la acción de exigir §36, VIII, 4
por lesión §38, VI, - de la facultad
' d e l contrato §12 de resolver §36, VIII, 5
- de la gestión de - restrictiva sobre

negocios y el concepto
contrato a favor de contrato §1,1
de tercero §31, V, 2 - subjetiva §7, IV, 3
- de la Tercería de mejor
información §11,111,2 derecho §20, III, 6
- de la intención Tercero(s)
empírica §7, V, 2 - formal y
- de la intención sustancial §28, III, 1
jurídica §7, V, 3 - interesado y no
- de la oferta a interesado §28, III, 2
persona - contrato a
determinable §9,1, 1 cargo de §32
- de la oferta y - contrato a
contrato a favor favor de §31
de terceros §31, V, 1 - y gestión §30, XIII
- de la recepción §11,111,4 - y resolución §36, II, 7
- de la voluntad §17, VI, 2 Tesis (ver Teorías)
- en la Testigos §26, III
responsabilidad Típico §5, VII, 1
precontractual Tipos y subtipos §5, VII, 3
- de Fagella §18, III Título §23, VIII, 1
- del abuso Tractatus §7, II, 1
del derecho §18, IV, 4 Tradición §1, III, 3
- de la §19, V
buena fe §18, IV, 5 Transacción §1,1, 2, B
- de la culpa in §20,1, 10
contrahendo §18, II; Transmisión del
IV, 1 contrato §33
- de la decla- Tratativas
ración previas §7,11
unilateral §18, IV, 6 Turbación §40, VI, 1
- déla
obligación
legal §18, IV, 3 U
- formalistas §19, III
- intermedia de Unilateral §5,11
la oferta §8, III, 2 §6, II, 2
- intermedias Unión de
sobre el contratos §5, II, 4;
concepto VII, 2
de contrato §1,1 Usos
- moderna de la - del tranco §25, III, 2
oferta §8, III, 3 - general §25, VIII, 3
- normativa §1, IV, 2 Usualmente típico §5, VII, 4
- objetiva §7, IV, 3 Usura §38, VII
Utiliter coeptum §30, VI Vicios

Utiliter gestum §30, VI, 1 redhibitorios §41
Vicisitudes
- del contrato §34
V Vinculación
contractual §5, VI, 4
Valor Violencia §17, IV
- patrimonial §14,11,3 Voluntad
- del contrato §26, III, 3 - del contenido §17,1, 1
- del dinero §38, III, 3 - de la
Venta manifestación §17,1,1
- a plazo §19, VI, 3 - interna y
- de cosa ajena §15, III, 3 exteriorización §7,1, 1;
- de consumición §19, VI, 1 111,2
Veracidad y - psicológica §25, III, 1
confianza §27, II, 5 Vorvertrag §6, II, 1
í n d i c e general
A modo de prólogo dedicatoria
Capítulo I: Introducción
§1. Deñnición del contrato

1. El problema: 1. Argumentos que no son deci-
sivos; 2. Justiñcación de la tesis amplia 9
II. Importancia 18
III. Examen de la definición legal: 1. Descrip-
ción; 2. El matrimonio; 3. La tradición traslati-
va de dominio 19
IV. Naturaleza jurídica del contrato: 1. La teo-
ría del supuesto de hecho; 2. La teoría normati-
va; 3. Aclaración terminológica 22
V. Ubicación: 1. Actos subjetivamente simples y
actos subjetivamente complejos; 2. Actos unila-
terales, bilaterales y plurilaterales; 3. Conven-
ción, acuerdo y contrato 26
VI. Comparación: 1. Contrato y sentencia; 2.
Contrato y acto de la Administración; 3. Con-
trato y cuasicontrato; 4. El contrato y la ley 31
VIL Status y contrato: 1. La praxis angloameri-
cana; 2. Nuestra opinión 33
VIII. Relaciones contractuales de hecho: 1. La
tesis; 2. Las objeciones 36
IX. Función del contrato: 1. Función individual;
2. Función social; 3. Vitalidad de la institución 41
X. Policitación y contrato: 1. El Derecho roma-
no; 2. Nuestro Derecho 45
§2. El método
I. Los dos g r a n d e s tipos: 1. P a r t e general y
838 índice general
principios generalizables; 2. Relatividad de los

conceptos de "general" y "especial" 47
II. Las Instituías: 1. La idea central; 2. La divi-
sión t r i p a r t i t a en Gayo; 3. Las Institutas de
Justiniano; 4. La filiación romanista de los mé-
todos actuales 48
III. El Código Napoleón: 1. El Libro Tercero; 2.
Los contratos y las obligaciones; 3. Las donaciones 51
IV. El derecho español: 1. El proyecto de 1851;
2. El Código 52
V. Legislaciones suiza e italiana: 1. El Código
suizo; 2. El Código de Italia 53
VI. Códigos alemán, brasileño y portugués: 1.
El Código alemán; 2. El Código brasileño y el
antecedente de Freitas; 3. El Código portugués 54
VIL El Código argentino y los proyectos de re-
forma: 1. Nuestro Código; 2. Los proyectos de
reforma civil 57
§3. Evolución del contrato

1. Ojeada histórica: 1. El Derecho romano; 2.
Las leyes españolas 60
II. Las grandes tendencias: 1. Hacia lo racional;
2. De lo actual a lo futuro; 3. De lo ilícito penal
a lo ilícito civil, y de éste a la acción contrac-
tual; 4. De lo externo a lo interno 65
III. La llamada crisis del contrato 68
§4. Los requisitos del contrato

1. La división clásica: 1. Elementos esenciales,
naturales y accidentales; 2. Nuestra opinión 70
II. Los presupuestos 72
III. Los elementos: 1. La forma y el contenido;
2. Lo estructural y lo substancial 73
D7. Las circunstancias 74
§5. Clasificación de los contratos

I. Introducción: 1. Clasificación por el fin y el
objeto inmediato; 2. El contrato creditorio 75
índice general 339
II. Unilaterales y bilaterales: 1. La terminolo-

gía y los conceptos; 2. Las dos notas del contra-
to bilateralmente creditorio; 3. La pretendida
categoría de los contratos sinalagmáticos im-
perfectos; 4. Sinalagma y unión de contratos; 5.
Importancia de la clasificación; 6. Los contratos
bilateralmente atributivos; 7. Los contratos con
prestaciones recíprocas 76
III. Onerosos y gratuitos: 1. Distinción con la
clasificación en unilaterales y bilaterales; 2.
Atribuciones gratuitas y onerosas; 3. Contratos
a favor de tercero y contratos incoloros; 4. Im-
portancia de la clasificación 84
IV. Conmutativos y aleatorios: 1. El criterio de
la distinción; 2. Importancia; 3. La visual de
justicia en lo aleatorio 89
V. Formales y no formales: 1. Contrato formal;
2. Contrato no formal 91
VI. Consensúales y reales: 1. Función de la datio
rei; 2. Contratos manuales y contratos reales; 3.
Contrato real y contrato con efecto real; 4. La
datio rei y los contratos mixtos 92
VIL Nominados e innominados: 1. Contratos tí-
picos y atípicos; 2. Uniones de contratos, contra-
tos mixtos y contratos típicos con prestaciones
subordinadas; 3. Tipos y subtipos; 4. Contratos
usualmente típicos 96
VIII. De ejecución inmediata y diferida, instan-
tánea y de duración: 1. De ejecución inmediata
y de ejecución diferida; 2. De ejecución instan-
tánea, de duración y de ejecución prolongada; 3.
Independencia de las clasificaciones; 4. Inciden-
cia sobre el contrato 101
IX. Con efecto personal y con efecto real: 1. El
criterio de la distinción; 2. Terminología 102
X. Otras clasificaciones: 1. Causados y abstrac-
tos; 2. Contratos principales y accesorios; 3. Con-
trato y subcontrato; 4. Civiles y comerciales; 5.
Condiciones generales de contratación y contrato
840 índice general
tipo; 6. Contratos paritarios y contratos por ad-

hesión; 7. Macrocontratos y microcontratos; 8.
Contratos manuales, entre presentes y entre
ausentes, preliminares y definitivos, negocio ad
referendum y contrato normativo, contratos bi-
membres y contratos por persona a designar,
opciones; 9. Contrato colectivo y contrato indivi-
dual; 10. Contratos cerrados y abiertos 104
XI. Los contratos p l u r i l a t e r a l e s : 1. Ejemplo
ilustrativo; 2. El problema de las características
de lo plurilateral; 3. Pluralidad de personas y
de partes, pluralidad necesaria y eventual, plu-
ralidad estructural y unidad funcional; 4. Nues-
tra opinión 126
XII. Consideración económica: 1. Por agrupa-
miento; 2. Por fragmentación-reagrupamiento 133
XIII. Contratos de consumición: 1. Carácter de
la categoría; 2. Concepto de consumidor; 3. Con-
cepto de proveedor; 4. Proveedores y consumi-
dores; 5. Interés de la categoría 134
§6. El principio de libertad y el contrato

1. Las libertades: 1. La libertad de conclusión;
2. Libertad de configuración; 3. Libertad de
elección de las formas 147
II. El preliminar de contrato: 1. Terminología y
concepto; 2. Preliminares unilaterales y bilate-
rales; 3. Ámbito; 4. Utilidad, posibilidad y valor 150
Capítulo II: La acción de contratar
§7. El consentimiento
I. Naturaleza jurídica: 1. El problema termino-
lógico; 2. Nuestra opinión 163
II. Las t r a t a t i v a s previas: 1. Concepto; 2. La
minuta; 3. El proceso contractual; 4. Responsa-
bilidad precontractual 165
III. Los dos extremos y los dos lados del consen-
índice general 84^
timiento: 1. Los dos extremos: oferta y acepta-

ción; 2. Los dos lados: voluntad interna y exte-
riorización 167
IV. Formas de exteriorización: 1. Manifestacio-
nes presuntas y ficticias; 2. El silencio; 3. De-
claraciones expresas y tácitas 168
V. La intento juris: 1. Declaraciones de conoci-
miento, de sentimiento y de voluntad; 2. Doctri-
n a de la i n t e n c i ó n e m p í r i c a : 3. Tesis de la
intentio juris 175
§8. La oferta
I. Concepto: 1. Penúltima declaración; 2. Natura-
leza jurídica; 3. Momento de perfeccionamiento 180
II. Requisitos: 1. Completividad; 2. Forma; 3.
Intentio juris; 4. Determinación del destinatario 182
III. Valor jurídico: 1. Teoría clásica; 2. Doctrina
moderna; 3. Teoría intermedia 183
IV. Revocación de la oferta: 1. Oportunidad; 2.
Perfeccionamiento; 3. Irrevocabilidad de la oferta 184
V. Caducidad de la oferta: 1. Por acontecimien-
tos que afectan al proponente; 2. Por aconteci-
mientos que afectan al destinatario 187
VI. Duración de la oferta 188
§9. El,artículo 1148

I. El problema: 1. Doctrina de la oferta a perso-
na determinable; 2. Nuestra opinión 190
II. Proposiciones al público: 1. Promesa de re-
compensa y venta en remate público; 2. El Có-
digo de Comercio; 3. La ley de defensa del
consumidor; 4. La Convención de Viena 191
III. N u e s t r a opinión: 1. Oferta y promesa; 2.
Amplitud del texto; 3. Invalidez de las prome-
sas al público 198
§10. La aceptación
I. Concepto: 1. N a t u r a l e z a jurídica; 2. Direc-
ción; 3. Requisitos
842 índice general
II. Divisibilidad e indivisibilidad: 1. Pluralidad

de destinatarios y objeto simple; 2. Destinatario
único y objeto complejo; 3. Pluralidad y comple-
jidad; 4. Aclaración 204
III. Autonomía y fuerza vinculante: 1. Autono-
mía; 2. Retractabilidad 207
IV. La convención de Viena: 1. El principio ge-
neral; 2. La excepción; 3. Las modificaciones
sustanciales 207
§11. El tiempo y el lugar en la formación del con-

trato
I. Contratos entre presentes y entre ausentes:
I. La opinión generalizada; 2. Nuestra opinión 210
II. Contratos por teléfono 214
III. Momento y lugar de consumación: 1. Doctri-
na de la declaración; 2. Doctrina de la informa-
ción; 3. Doctrina de la expedición; 4. Doctrina
de la recepción; 5. Criterios mixtos 215
IV. Sistema de nuestro Derecho: 1. Contratos
por correspondencia; 2. Aplicación de los princi-
pios a la retractación; 3. Contratación por telé-
grafo; 4. Actuación del mensajero; 5. Otros
medios comunicantes; 6. Excepciones; 7. Lugar
de conclusión 217
Capítulo III: Los presupuestos del contrato
Título primero: La aptitud del sujeto
§12. Las calidades del sujeto

I. Generalidades 223
II. Capacidad de hecho: 1. Los incapaces; 2. Los
capaces 223
III. Capacidad de derecho; 1. La doctrina tradi-
cional; 2. Casos 225
W. Idoneidad: 1. Concepto; 2. Efectos de la falta
de idoneidad 227
índice general 843
§13. Nulidad de los contratos concluidos por incapaces

I. El artículo 1164: 1. La interpretación siguien-
do a Freitas; 2. Nuestra opinión; 3. Las reglas
generales; 4. La regla específica 228
II. Caso de dolo: 1. La regla; 2. Primera excep-
ción; 3. Segunda excepción 231
III. Consecuencias 236
Título segundo: La aptitud del objeto
§14. El objeto
1. Concepto: 1. Objeto inmediato y mediato, di-
recto e indirecto; 2. Terminología del Código 237
II. Idoneidad: 1. Posibilidad material y jurídica;
2. Determinación; 3. Valor patrimonial 238
III. Existencia: 1. Cosas inexistentes; 2. Cosas su-
jetas a riesgo; 3. Cosas futuras; 4. Combinación 242
IV. Pactos de institución, de renuncia y de dis-
posición: 1. Los pactos de institución; 2. Los lla-
mados pactos de renuncia; 3. Los pactos de
disposición 244
Título tercero: La relación sujeto-sujeto y sujeto-objeto
§15. Legitimación
I. Concepto: 1. Poder de negociación; 2. Incom-
patibilidades 246
II. Objeto ajeno: 1. Dificultades de sistematiza-
ción; 2. Complejidad 249
III. Objeto inmediato ajeno: 1. Detrimento de un
derecho preexistente; 2. Creación de un vínculo 250
IV. Prestación ajena: 1. Promesa, como propio,
de un hecho ajeno; 2. Promesa, como ajena, de
u n a prestación ajena 251
V. Objeto mediato indirecto ajeno: 1. Cosa ajena
como ajena; 2. Cosa ajena como propia; 3. El ar-
252
tículo 1329
VI. Los artículos 1174 y 1179: 1. El artículo
255
1174; 2. El artículo 1179
844 índice general
Título cuarto: Los que no pueden contratar

1. Generalidades 257
II. Situación de los religiosos: 1. La terminología; 257
2. El artículo 103; 3. El artículo 1160; 4. Resumen
III. Los comerciantes fallidos: 1. El Código Ci-
vil; 2. La ley de quiebras 263
Título quinto: La voluntad de los contratantes
§17. La voluntad
I. Divergencias: 1. Voluntad del contenido y vo-
luntad de la manifestación; 2. Acuerdo y disenso 265
II. El error: 1. Error obstativo o impropio; 2.
Error vicio o propio; 3. Error esencial y acciden-
tal; 4. Error excusable y error inexcusable; 5.
Error de hecho y error de derecho 267
III. El dolo: 1. Los requisitos; 2. Las conse-
cuencias 271
IV. La violencia: 1. Violencia física y moral; 2.
Régimen 273
V. Simulación y fraude: 1. La simulación; 2. El
fraude 274
VI. Las doctrinas de la voluntad y de la decla-
ración: 1. Teoría de la voluntad; 2. Teoría de la
declaración; 3. Sistema de nuestro Código 275
§18. Responsabilidad precontractual

1. Generalidades: 1. Responsabilidad contrac-
tual; 2. Responsabilidad precontractual 280
II. Culpa in contrahendo: 1. Las leyes romanas;
2. Regulación 281
III. La teoría de Fagella: 1. Períodos y momen-
tos; 2. Puntos de vista; 3. La responsabilidad 285
IV. Otras teorías: 1. La teoría de la culpa in
contrahendo y nuestro Derecho; 2. Los princi-
pios de la culpa extracontractual; 3. La teoría
de la obligación legal; 4. La teoría del abuso del
índice general 845
derecho; 5. La teoría de la buena fe; 6. La teoría

de la declaración unilateral de voluntad. 288
V. La responsabilidad precontractual en nues-
tro Derecho: 1. Contratos nulos; 2. Extinción de
las declaraciones destinadas a integrar el con-
trato; 3. Ruptura de las negociaciones; 4. Debe-
res de secreto, de comunicación y de custodia; 5.
Daños a indemnizar 292
VI. Los deberes precontractuales en los contra-
tos de consumición 302
Capítulo IV: Los elementos del contrato
Título primero: La forma
§19. La forma
I. Concepto: 1. Formas extrínsecas, habilitantes,
intrínsecas y de ejecución; 2. Forma esencial y
forma impuesta; 3. Forma impuesta y forma libre 305
II. Las formas legales: 1. I n c o n v e n i e n t e s y
ventajas; 2. Formas ad solemnitatem y ad pro-
bationem 308
III. Las doctrinas formalistas y aformalistas: 1.
Formalista identificatoria; 2. Aformalista iden-
tificatoria; 3. Aformalista asimilatoria; 4. For-
m a l i s t a asimilatoria; 5. N u e s t r a opinión; 6.
Nulidad plena y nulidad efectual 310
IV. Las formas facultativas 319
V. Las formas de publicidad: 1. Sistema ante-
rior; 2. El artículo 2505; 3. El decreto-ley 17.801 320
VI. La forma en los contratos de consumición: 1.
Venta de cosas muebles; 2. Operaciones domici-
liarias; 3. Operaciones de crédito 326

I. Exigencia de escritura pública: 1. La sanción
de nulidad; 2. Las excepciones; 3. Contratos re-
ferentes a mutaciones inmobiliarias; 4. Las par-
846 índice general
ticiones; 5. Los contratos de sociedad; 6. Con-

venciones matrimoniales y constitución de dote;
7. Constitución de renta vitalicia; 8. Negocios
referidos a derechos hereditarios; 9. Poderes;
10. Transacciones; 11. Los incisos 9 a 11 332
11. Consecuencias de la inobservancia de la for-
ma: 1. La regla; 2. Casos excluidos; 3. La obli-
gación de escriturar; 4. Los daños e intereses 340
III. La función del boleto de compraventa: 1.
Nulidad y obligación natural; 2. Preliminar vá-
lido; 3. El actual sentido de la norma del artícu-
lo 1185 bis; 3.1. La letra; 3.2. La tutela; 3.3.
Razón de la tutela; 3.4. Promesas abarcadas;
3.5. La fecha cierta; 4. El requisito de la buena
fe; 5. Pago del 25 por ciento; 6 Las ejecuciones
individuales; 7. Inscripción; 8. Consecuencias;
9. Naturaleza de la preeminencia; 10. El boleto
y las inscripciones anteriores; 11. El comprador
por escritura pública 345
Título segundo: El contenido
§21. El contenido del contrato

I. Concepto: 1. La norma contractual; 2. Desti-
natarios; 3. Extensión del contenido 369
II. Distribución: 1. Preámbulo; 2. C l á u s u l a s
esenciales, naturales y accidentales 374
III. Referencias: 1. A los sujetos; 2. Al objeto 376
IV. El contenido prohibido y las cláusulas abusi-
vas: 1. La regulación por el Derecho positivo; 2.
Las circunstancias económicas; 3. La preordena-
ción contractual; 4. La protección del consumidor 377
Capítulo V: El tema de la causa
§22. La causa
I. Generalidades: 1. El principio de razón sufi-
ciente; 2. Causas eficiente, formal, material,
índice general 847
ejemplar y final; 3. Terminología jurídica mo-

derna; 4. Nuestra opinión; 5. Las corrientes 383
II. Doctrina francesa: 1. Los textos; 2. El cau-
salismo objetivo; 3. La crítica anticausalista;
4. La concepción subjetiva y la subjetiva-obje-
tiva 389
III. Otras legislaciones: 1. Doctrina alemana; 2.
Doctrinas española e italiana; 3. Derecho an-
gloamericano 395
§23. Algunos textos del Código en materia de causa

I. Generalidades: 1. Las doctrinas; 2. Vocabulario 399
II. El artículo 499 404
III. El artículo 500: 1. "Obligación"; 2. "Causa";
3. Utilidad del texto 404
IV. El artículo 501 408
V El artículo 502 408
VI. El artículo 722 409
VIL El pago sin causa 409
VIII. La causa de los derechos reales: 1. El títu-
lo; 2. El modo; 3. La inscripción declarativa 410
Capítulo VI: Las circunstancias
§24. Las circunstancias del contrato

II. La buena fe: 1. Celebración, interpretación y
ejecución del contrato; 2. Otras hipótesis; 3. La
buena fe y los contratos de consumición 414
Capítulo VII: Interpretación y prueba
§25. La interpretación
1. Concepto: 1. Lo claro, lo oscuro y lo ambiguo;
2. La necesidad de interpretar; 3. Sujeto que in-
terpreta 421
II. Materia: 1. La interpretación de la oferta y
848 índice general
de la aceptación; 2. La interpretación del con-

trato como un todo 423
III. Objeto: 1. La voluntad psicológica; 2. El senti-
do según los usos del tráfico; 3. Nuestra opinión 425
IV. Interpretación, integración, interpretación
integradora: 1. Integración; 2. Interpretación in-
tegradora 430
V Clases 435
VI. Carácter de las reglas sobre interpretación:
1. Tesis que las estima consejos; 2. Tesis que ve
en ellas normas jurídicas; 3. Nuestra opinión; 4.
Consecuencias; 5. Destinatarios de las reglas 437
VIL Las normas en nuestro Derecho: 1. Antes
de la reforma; 2. Situación actual 440
VIII. Interpretación según las palabras: 1. El
sentido literal; 2. El contexto; 3. El uso general 442
IX. El espíritu de la norma: 1. Su justicia; 2. Su
carácter derogatorio; 3. Interpretaciones especi-
ficadora, restrictiva y extensiva; 4. El llamado
"principio de conservación del contrato" 446
X. La analogía 449
XI. Interpretación según la buena fe: 1. Justicia
y sabiduría; 2. Buena fe 449
XII. La interpretación de los contratos de con-
sumición: 1. La interpretación "a favor del consu-
midor"; 2. La visual abstracta y la concreta 451
§26. La prueba de los contratos

1. Generalidades 454
II. El artículo 1191: 1. Forma ad probationem; 2.
Forma solemne absoluta; 3. Forma solemne rela-
tiva; 4. Imposibilidad de presentar la prueba 455
III. El artículo 1193: 1. Historia y fundamentos;
2. Ámbito; 3. Determinación del valor; 4. Prue-
bas excluidas; 5. Los terceros; 6. La prueba en
contra del escrito 458
IV. Principio de prueba por escrito: 1. Invocación
de un documento; 2. Autoría; 3. Verosimilitud 468
V. El artículo 1194 469
índice general 849
VI. La ley 24.760: 1. El ámbito de la ley; 2. Los

contratos contemplados; 3. La prueba admisible 469
Capítulo VIII: Efectos y vicisitudes de los contratos
Título primero: Introducción
§27. El fundamento de la fuerza de los contratos

I. Generalidades: 1. Fuerza normativa; 2. In-
tangibilidad; 3. Justificación 475
II. Las respuestas: 1. La positivista; 2. La del
imperativo categórico; 3. La utilitarista; 4. La
religiosa: 5. La de la veracidad y la confianza 476
III. La doctrina de la autonomía de la voluntad:
1. La laicización del Derecho; 2. El liberalismo;
3. Las consecuencias; 4. Nuestra opinión 478
IV. La autonomía privada 481
V. Límites de este Capítulo 482
Título segundo: Efectos en cuanto a las personas
§28. Generalidades
I. La regla res ínter alios: 1. Efectos directos e
indirectos; 2. Oponibilidad-inoponibilidad 483
II. Efectos e n t r e p a r t e s : 1. Contratación en
nombre propio; 2. Contratación en nombre aje-
no; 3. Los herederos 485
III. Perjuicio a terceros: 1. Tercero formal y ter-
cero sustancial; 2. Terceros interesados y terce-
ros no interesados 486
IV. Beneficio a terceros 488
V. La oponibilidad 488
§29. La representación
I. Problemas 490
II. La representación directa activa: 1. La ac
ción; 2. El efecto representativo (directo); 3. Re
presentación con poder y sin poder 491
850 índice general
III. Representación directa pasiva: 1. La acción;

2. El efecto representativo; 3. Observación 493
IV. La llamada representación indirecta: 1. La
acción "representativa" indirecta; 2. El efecto
"representativo" indirecto; 3. Juicio crítico 494
V. El mensajero: 1. La acción; 2. El efecto; 3.
Analogía 496
VI. Distinción con el mandato: 1. La represen-
tación directa; 2. La representación indirecta 497
VIL El autocontrato: 1. Naturaleza; 2. Admi-
sión por el ordenamiento jurídico; 3. Prueba; 4.
Mecanismo 498
§30. La gestión de negocios

1. Generalidades: 1. No es un contrato; 2. Tam-
poco es un cuasi-contrato; 3. Gestión y repre-
sentación 508
II. Ausencia de mandato: 1. Gestión con conoci-
miento; 2. Inexistencia de otra relación obliga-
toria 513
III. Alienidad objetiva del negocio: 1. Clase de
actos; 2. Carácter patrimonial; 3. Unidad y plu-
ralidad de negocios 516
IV. Capacidad: 1. La acción directa; 2. La acción
contraria 518
V. Animus negotia aliena gerendi: 1. El animus;
2. Las acciones contraria y directa; 3. Alienidad
objetiva y alienidad subjetiva 520
VI. Utiliter coeptum: 1. Utilidad inicial (utiliter
coeptum) y utilidad final (utiliter gestum); 2. In-
tervención útil: la concepción subjetiva y la ob-
j e t i v a ; 3. Gestión c o n t r a la prohibición del
dueño 523
VIL Los requisitos olvidados: 1. La ausencia; 2.
La preexistencia del negocio 525
VIII. Las obligaciones del gestor: 1. De conti-
nuar y acabar el negocio y sus dependencias; 2.
Culpa y caso fortuito; 3. Obligación de rendir
cuentas 528
índice general 851
IX. Obligaciones del dominus: 1. La actio contra-

ria; 2. Obligación de librar e indemnizar al ges-
tor; 3. El artículo 2300; 4. Pluralidad de dueños 531
X. Prueba de la gestión 533
XI. La gestión de negocios irregular: 1. Denomi-
nación y casos; 2. La actio de in rem verso; 3.
Comparación de la acción negotiorum gestorum
contraria con la de in rem verso 534
XII. La ratificación: 1. Clases; 2. Efectos; 3. Va-
lor; 4. Retroactividad 539
XIII. Relaciones con terceros: 1. La doctrina do-
minante; 2. Nuestra opinión; 3. Actuación del
gestor, en nombre propio; 4. Actuación del ges-
tor, en nombre ajeno; 5. Acción del tercero, por
vía directa, invocando el utiliter y acción del do-
minus; 6. Obligación personal del gestor; 7. La
prueba; 8. Interés de la ratificación 541
Contrato a favor de tercero

I. Concepto: 1. Estipulación pura y estipulación
accesoria; 2. Contrato a favor de tercero propio
e impropio 550
II. Antecedentes históricos: 1. El Derecho roma-
no; 2. El Medioevo y el Derecho posterior 552
III. Diferencia con otras instituciones: 1. De la
representación directa; 2. De la representación
indirecta; 3. De la delegación; 4. De la expromi-
sión; 5. Del contrato bimembre; 6. Del contrato
por persona a nombrar 553
IV. Análisis del artículo 504: 1. "Si en la obliga-
ción"; 2. "Se hubiere estipulado alguna ventaja
en favor de tercero"; 3. "Alguna ventaja"; 4. "Es-
te podrá exigir el cumplimiento de la obliga-
ción"; 5. "Si la hubiese aceptado y hécholo saber
al obligado antes de ser revocada" 558
V. Naturaleza jurídica: 1. Teoría de la oferta; 2.
Teoría de la gestión de negocios; 3. Teoría de la
declaración unilateral de voluntad; 4. Teoría de
la creación directa 560
852 índice general
VI. Los requisitos del contrato a favor de terce-

ro: 1. El contenido; 2. La forma; 3. Las calida-
des de los sujetos, del objeto, y la relación
sujeto-objeto y sujeto-sujeto; 4. La causa 564
VIL La aceptación: 1. La aceptación como renun-
cia; 2. La aceptación como adhesión privativa; 3.
La aceptación como adhesión perfeccionante; 4.
Consecuencias 570
VIII. Las relaciones: 1. Entre estipulante y pro-
mitente; 2. Entre promitente y tercero; 3. Entre
estipulante y tercero 572
§32. Contrato a cargo de tercero

I. Concepto: 1. Construcción por vía de sime-
tría; 2. Consecuencias 577
II. Los artículos 1177 y 1163: 1. Promesa de la
propia dación; 2. Promesa de la prestación ajena 578
III. El artículo 1163 en particular: 1. Promesa de
la ratificación por el tercero; 2. Promesa de otros
hechos de tercero; 3. El artículo 1163 y la fianza 579
§33. La transmisión del contrato

II. La cesión del contrato: 1. Cesión de créditos y
cesión de contrato; 2. Cesión de deudas y cesión
de contrato; 3. Novación y cesión de contrato; 4.
Delegación acumulativa y cesión de contrato; 5.
Acumulación de contratos y cesión de contrato 582
III. Posibilidad de la cesión de contrato 585
rv. Declaraciones de voluntad necesarias: 1. ín-
ter partes; 2. Respecto de terceros en general;
3. F r e n t e al t i t u l a r de la posición cedida; 4.
Vínculos accesorios 585
V. Reglas aplicables 587
Título tercero: Vicisitudes
§34. Generalidades
I. Panorama 588
índice general 853
II. Revocación: 1. Primordial; 2. Traslaticio; 3.

Histórico 588
III. Rescisión: 1. Clases; 2. Rescisión y nulidad 590
IV. Resolución: 1. Automática; 2. Facultativa; 3.
Opcional 591
V. Nulidad: 1. Clases; 2. Inexistencia; 3. Con-
versión 592
VI. Ineficacia: 1. Concepto; 2. Inoponibilidad 595
§35. Excepciones de incumplimiento

II. La exceptio non adimpleti contractus: 1. An-
tecedentes históricos; 2. Ámbito; 3. El grado de
incumplimiento; 4. Naturaleza; 5. Improceden-
cia de la exceptio; 6. Sujetos; 7. Efectos 598
III. Excepción de caducidad 604
§36. Pacto comisorio

I. Concepto: 1. Las dos clases de pacto comiso-
rio; 2. Método de esta exposición 607
II. Pacto comisorio tácito: 1. Carácter; 2. Con-
tratos en los que existe; 3. Sujeto activo de la
potestad resolutoria y obligaciones abarcadas;
4. Sujeto pasivo; 5. Elección de la vía; 6. Re-
troacción; 7. Efectos inter partes y respecto de
terceros; 8. Mecanismo resolutorio 611
III. Pacto comisorio tácito y resolución extraju-
dicial: 1. El requerimiento; 2. El plazo p a r a
cumplir; 3. Actitud del requerido; 4. Posiciones
de las partes 629
IV Pacto comisorio tácito y resolución por de-
manda: 1. Posibilidad de la vía; 2. Utilidad; 3.
El desistimiento 637
V Pacto comisorio expreso: 1. El tercer párra-
fo del artículo 1204; 2. Otras posibilidades; 3.
Interpretación de las cláusulas comisorias; 4.
La elección de la vía; 5. Su ejercicio por de-
manda 640
VI. Armonización de textos: 1. El método adop-
854 índice general
tado por la reforma; 2. Algunos problemas en

particular 643
VIL El pacto comisorio y la interpelación: 1.
Las doctrinas; 2. Nuestra opinión 647
VIII. Pacto comisorio y purga de la mora: 1. La
purgatio morae; 2. Su posibilidad ante el pacto
comisorio; 3. Las doctrinas; 4. Tesis de la facul-
tad de exigir; 5. Tesis de la competencia alter-
nativa; 6. Tesis de la facultad de resolver; 7.
Oportunidad y necesidad de la purgatio morae 650
IX. Mora en la obligación de restituir 656
X. La potestad resolutoria y la caducidad: 1. La
previsión de un plazo de caducidad; 2. El silen-
cio del contrato 657
XI. La potestad resolutoria y la prescripción 658
XII. La imposibilidad de restituir, la pérdida y
el deterioro: 1. La doctrina; 2. Clasificación de
las prestaciones; 3. Imposibilidad anterior al
ejercicio de la potestad; 4. Imposibilidad poste-
rior al ejercicio de la potestad; 5. Deterioro; 6.
Imposibilidad de restituir por el incumplidor y
deterioros 659
§37. La señal o arras

I. Concepto: 1. Clases; 2. Antecedentes históricos 668
II. Las a r r a s penitenciales: 1. Caracteres del
contrato; 2. Objeto; 3. El derecho de arrepenti-
miento; 4. Caso de cumplimiento; 5. Caso de in-
cumplimiento; 6. Oportunidad de la pacción; 7.
La cláusula "como señal y a cuenta de precio" 671
III. Las arras confirmatorias 677
§38. Nulidad y modificación por lesión

I. Generalidades: 1. Antecedentes históricos: la
vertiente objetiva; 2. La vertiente subjetiva; 3.
Nuestro Derecho. 678
II. Ámbito de aplicación. 1. Los contratos a títu-
lo gratuito; 2. Los contratos aleatorios 680
III. Requisito objetivo: la desproporción: 1. Ca-
índice general 855
racterísticas; 2. Subsistencia de la despropor-

ción; 3. La causa del cambio de valor 681
IV. Estados de necesidad, ligereza, inexperien-
cia: 1. Los estados que la ley contempla; 2. In-
tensidad de los estados 688
V. Actitud del beneficiado: 1. Necesidad del re-
quisito subjetivo; 2. Conocimiento por el explo-
tador; 3. Explotación y aprovechamiento; 4. La
carga de la prueba 693
VI. Las acciones por lesión: 1. Sujetos activos y
prescripción; 2. La nulidad; 3. La modificación;
4. El ofrecimiento de reajuste 696
VIL Usura penal: 1. El problema; 2. Usura penal
y lesión civil; 3. La tesis monista y la dualista; 4.
Nuestra opinión; 5. Los negocios abarcados 699
§39. La excesiva onerosidad sobreviniente

I. Generalidades: 1. Antecedentes; 2. El problema 707
II. Contratos a los que se aplica: 1. El texto le-
gal; 2. Contratos de ejecución diferida y de du-
ración; 3. Contratos aleatorios; 4. Contratos
excluidos 709
III. La excesiva onerosidad: 1. Concepto; 2. Épo-
ca; 3. Operaciones a realizar; 4. Posibilidades;
5. Prestación en dinero; 6. Casos 721
IV. El acontecimiento desencadenante: 1. El ca-
so imprevisible; 2. Comparación con el caso for-
tuito 731
V El poder de resolución: 1. Efectos; 2. Hipóte-
sis de improcedencia; 3. La pretendida opción 737
VI. Ofrecimiento de modificación equitativa: 1.
Ofrecimiento y oferta; 2. Oportunidad; 3. Acti-
tud del demandante; 4. Contenido del ofreci-
miento; 5. Poderes del juez; 6. La modificación
equitativa; 7. La pretendida contra-acción 740
VIL Carácter de la normación 745
VIII. Las acciones pretorianas por modificación
y por resolución: 1. El argumento de lo más y de
lo menos; 2. El argumento del silencio; 3. El ar-
856 índice general
gumento de la conservación; 4. El argumento de

analogía; 5. El argumento del interés; 6. El ar-
gumento del abuso del derecho 746
Título cuarto: Evicción y vicios redhibitorios
§40. Evicción
I. Concepto: 1. Evicción producida y principio
de evicción; 2. Evicción producida: caso típico y
casos asimilables; 3. Generalización de las re-
glas; 4. Idea general del instituto. 754
II. Primer requisito de la evicción producida:
privación de un derecho: 1. Privación; 2. Inope-
ratividad económica; 3. Terminología 759
III. Segundo requisito de la evicción producida:
privación por sentencia: 1. Carga de citar; 2.
Carga de defenderse; 3. Generalización; 4. Suje-
ción a arbitros 761
IV. Tercer requisito de la evicción producida:
adquisición a titulo oneroso: 1. Momento de la
adquisición; 2. Las adquisiciones a titulo gra-
tuito; 3. La partición 765
V. Cuarto requisito: causa anterior o contempo-
ránea a la adquisición: 1. Excepción: la causa
en curso; 2. Causación por el transmitente; 3.
El hecho del príncipe 766
VI. Los requisitos del principio de evicción: 1.
Turbación de derecho; 2. Turbación de hecho; 3.
Excepciones 769
VIL Efectos del principio de evicción: 1. Proce-
dimiento; 2. Personas a quienes se cita 772
VIII. Efectos de la evicción producida: 1. El
precio; 2. Los otros daños y perjuicios; 3. Im-
portancia de la distinción 774
IX. La garantía del hecho personal 775
X. Divisibilidad o indivisibilidad de la garantía:
1. El hecho personal; 2. El hecho de terceros 776
XI. Conocimiento del adquirente: 1. Casos a
descartar; 2. Alcances del problema 777
índice general 857
XII. garantía de derecho y garantía de hecho: 1.

Intensificación de la garantía; 2. Debilitación
de la garantía 780
XIII. Evicción en los contratos en particular 783
§41. Vicios redhibitorios

I. Concepto 784
II. Requisitos del vicio: 1. De hecho; 2. Oculto;
3. Ignorado; 4. Grave; 5. Existencia al tiempo
de la adquisición 785
III. Casos en los que se debe la garantía: 1.
Contratos a título oneroso; 2. Cláusula natural 790
IV La acción redhibitoria: 1. Objeto; 2. Natu-
raleza jurídica; 3. Indivisibilidad 791
V La acción estimatoria: 1. Elección; 2. Divisi-
bilidad 795
VI. La acción indemnizatoria 796
VIL Comparación con otras acciones: 1. Con la
nulidad; 2. Con las acciones por cumplimiento 797
VIII. Prescripción de las acciones 799
IX. Los contratos de consumición: 1. Clases; 2.
La garantía genérica por vicios redhibitorios;
3. La garantía específica por reparación; 4. La
garantía de provisión; 5. La garantía en la pres-
tación de ciertos servicios 800
índice de artículos del Código Civil citados 807

índice general 837
0413
Esta tirada de 1.000 ejemplares

se terminó de imprimir en
Talleres Gráficos Leograf S.R.L., Rucci 408,
Valentín Alsina, en mayo de 1997

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ISBN: 950-572-390-3 (Tomo 1 rústica)

Estaban listos los originales para ser pasados a máquina,

Mayo de 1970, en Yerba Buena, pueblo del Tucumán histórico,

Somos peregrinos en la Tierra.

San Miguel de Tucumán, mayo de 1975

Ruego a Dios que me conceda ver la cuarta, y que, después

Yerba Buena, abril de 1984

A la memoria de mi querida esposa.

§1. Definición del contrato

¿Cuáles son los actos jurídicos (negocios jurídicos) agru-

1. Argumentos que no son decisivos

Por otra parte, contra el legislador, no vale el argumento

tir que de ella se pueden extraer argumentaciones para una

hacia el sentido de una nota que no ha sido redactada con

2. Justificación de la tesis amplia

(art.1444). Admítase que comienza a fallar la pretensión de

es decisivo; se convertiría en poderoso si hubiera algún texto

que transigen) ¿cómo admitir una lectura de los arts. 833 y

Para contradecir la letra del art. 1137 (reglar "derechos"

Pero comprendemos que una réplica de esta clase podría

Si la ley, bien o mal (¡tanto da!) ha llamado "contrato" a

Véase nuestro Derechos reales, §8, III.

do, deberemos leerla en principio, con ese sentido general.

III. Examen de la definición legal

De la definición del art. 1137 resulta:

Debe haber un acuerdo, y no mera coincidencia circunstan-

sumisión voluntaria a un estatuto normativo que no depen-

3. La tradición traslativa de dominio

Naturalmente, que afirmar que la tradición es un contra-

IV. Naturaleza jurídica del contrato

El contrato es una especie de acto jurídico. Con esta afir-

1. La teoría del supuesto de hecho

Básica para todo análisis es la obra de L. Ferri, La autonomía privada.

gaciones. Pero con esta tesis se advierte que el papel pre-

de un derecho, de un deber, no es consecuencia inmediata,

matiz: es un acto jurídico en el mismo sentido en que lo es la

nos (o por lo menos con alguno de ellos, especialmente con la

El contrato es una especie de acto jurídico. Para configu-

1. Actos subjetivamente simples y actos subjetivamente

debe hacerse una excepción con el autocontrato; 2 1 en cuanto

to) el acto tiene cariz contractual, bajo el cual, en definitiva,

2. Actos unilaterales, bilaterales y plurilaterales

les (cuatro), etc. Pero la ley llama en el art. 946 "bilaterales"

3. Convención, acuerdo y contrato

negocio jurídico bilateral, distinto del contrato. En el país de

El contrato debe distinguirse de la sentencia, del acto ad-

ga a su límite máximo: el de la transacción, acto respecto

2. Contrato y acto de la Administración

nientes son entes públicos, pero cuando se t r a t a de determi-

VIL Status y contrato

Enfrentando al contrato se sitúa el status. Cada vez que se

la llamada "ley de Maine", según la cual el movimiento de las

acuerdo, pues para ello no les hace falta el contrato, y les

VIII. Relaciones contractuales de hecho

El citado caso de las fábricas de cigarrillos, revela una

Tomamos la información de la excelente reseña crítica hecha por Moyano, L,

Es difícil juzgar su tesis en conjunto, porque los diversos

Y a título de ejemplo, proponen los siguientes casos:

sionario una playa de estacionamiento, debiendo vigilar los automóviles y teniendo

Para entendernos en esta problemática área donde la ma-

situaciones no ha querido tratar al "paracontrato" mejor que

IX. Función del contrato