Índice

Introducción 2

Antecedentes 3

Análisis positivo 5

Antecedente Normativo 9

Conducción compulsiva 11

Teroría constitucional 13

Teoría Penal 14

Análisis Económico 16

Referencia Bibliográfica 22
 Introducción

Como lo indica Angulo (2014). “El poder coercitivo es el poder de castigar, de

quitarle algo a alguien, es decir, forzar a alguien a hacer algo en contra de su
voluntad”. La persona es libre de hacer lo que mande su voluntad, pero existen
personas que poseen esta habilidad y en ocasiones abusan de ella, incluso
puede llegar a ser una amenaza al utilizarlo contra la integridad física.

De esta manera el poder coercitivo se refiere a la capacidad de una persona

para influenciar sobre un grupo de personas, por medio de un castigo, que puede
ser un regaño, asignación de tareas no deseadas, suspensión de salarios o
sueldos, incluso despidos. Pero hay que tomar en cuenta que se debe tener
cuidado con los castigos, ya que, en muchos casos se ve que no tiene buenos
resultados en algunas empresas u organizaciones. Se podría decir que es todo
lo contrario al poder de recompensa, ya que este premia o recompensa el
esfuerzo, mientras que el otro utiliza el castigo como incentivo.

Un tipo de poder coercitivo es la coerción legal, que es un estado de

derecho, siendo este completamente regulado mediante prohibiciones y
sanciones en el caso de no ser cumplidas. Así, la forma para usar el poder de
coerción es por excelencia utilizar el código penal, el cual establece una serie de
situaciones que traen como consecuencia la imposición de una pena. Por ello la
importancia de realizar un estudio del Poder coercitivo de conducción
compulsiva.

La conducción compulsiva es una de las figuras procesales más utilizada a

nivel fiscal, a efectos de obligar que el imputado concurra a sede fiscal a rendir
declaración respecto a los cargos que se le imputan, dicha figura implica que el
Fiscal a cargo de la investigación disponga la detención del imputado conforme
lo faculta el artículo 66° del Código Procesal Penal peruano, el cual prescribe:
“En caso de inconcurrencia a una citación debidamente notificada bajo
apercibimiento, el Ministerio Público dispondrá la conducción compulsiva del
omiso por la Policía Nacional”.

2
Antecedentes

Luego de dos intentos fallidos de reforma del sistema de Administración de

Justicia Penal, el primero en 1991 con la promulgación del Código Procesal
Penal del que sólo entraron en vigencia algunas normas tales como las referidas
al Principio de Oportunidad, las medidas de coerción, etc. y el segundo en 1995
cuando el Proyecto elaborado por la Comisión Revisora que fue nombrada para
adecuar las normas del Código a la Constitución de 1994 fue aprobado en dos
oportunidades por el Congreso, pero fue observado por el Poder Ejecutivo y
finalmente dejado en el olvido; después de varios años se retomó el tema de la
reforma procesal penal y luego de encargar a una Comisión el estudio pertinente,
el 29 de julio del 2004 se promulgó el nuevo Código Procesal Penal. Varias
razones justifican que nuestro país cuente con un nuevo Código Procesal Penal:

Desde un punto de vista del derecho comparado casi todos los países de
nuestra región contaban desde hacía algunos años con códigos de proceso
penal modernos; es el caso de Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Chile,
Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Paraguay y Venezuela.

La necesidad ineludible de adecuar la legislación a los estándares mínimos

que establecen los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
(Declaración Universal de los Derechos Humanos, Convención Americana de
Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y a las
normas contenidas en la Constitución Política del Estado que otorgan la
titularidad de la persecución penal al Ministerio Público.

La imperiosa la necesidad de organizar toda la normatividad procesal en

un cuerpo único y sistemático, bajo la lógica de un mismo modelo de persecución
penal.

En el nuevo modelo el Fiscal de la Nación debe asumir una actitud de

liderazgo que guíe la actividad de los Fiscales y de la Policía Nacional del Perú
que interviene en investigación del delito.

3
 El Título Preliminar dedicado a los Principios Rectores del Proceso Penal
ratifica que el Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal
y que tiene el deber de la carga de la prueba; y que corresponde al órgano
jurisdiccional la dirección de la etapa intermedia y, especialmente, del
juzgamiento. Reconoce el principio de Legitimidad de la prueba, el Derecho de
Defensa, al tiempo que Garantiza los derechos de la víctima.

Conforme a lo dispuesto en el Art. 159º de la Constitución, el proceso de

reforma reconoce que el Ministerio Público es titular del ejercicio de la acción
penal, que el Fiscal conduce desde su inicio la investigación del delito y con tal
propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio
Público en el ámbito de su función (arts. 1º y 60º). El Fiscal tiene a su cargo la
Investigación Preparatoria, actúa con independencia de criterio, adecua sus
actos a un criterio objetivo, rigiéndose únicamente por la Constitución y la Ley,
sin perjuicio de las directivas o instrucciones de carácter general que emita la
Fiscalía de la Nación estableciendo los requisitos legales y las formalidades de
las actuaciones de investigación así como los mecanismos de coordinación que
deberán realizar los fiscales para el adecuado cumplimiento de sus funciones.

En cuanto a la actuación procesal establece que procederá oralmente en

la audiencia y en los debates y por escrito en los demás casos, en el desarrollo
de la actividad procesal formulará disposiciones, providencias y
requerimientos.

Las disposiciones que son equivalentes a las Resoluciones se dictan para

decidir el inicio, la continuación o el archivo de las investigaciones, la conducción
compulsiva del imputado, testigo o perito; la intervención de la Policía o la
aplicación del principio de oportunidad.

Los requerimientos se formulan para dirigirse a la autoridad judicial

solicitando la realización de un acto procesal. Tanto las disposiciones como los
requerimientos deben ser motivados.

Las Providencias se dictan para ordenar materialmente el desarrollo de la

investigación.

4
Análisis positivo

Entendemos que una de las características del nuevo modelo adversarial en

cuanto al proceso penal es la aserción de las garantías de los ciudadanos, tanto
del imputado como de la víctima. Es decir, el imputado consolida y fortalece la
calidad de sujeto de derecho, reglando las limitaciones que puedan efectuar los
órganos de persecución penal en cuanto a la búsqueda de la verdad formal, ya
que la persecución no puede llegar a la verdad a cualquier precio, en un Estado
Democrático de Derecho debe prevalecer en todo momento la Norma
Constitucional.

En ese sentido la presente forja una crítica a lo establecido en el inciso uno

del Art. 66º del NCPP, el que literalmente suscribe:

1. En caso de inconcurrencia a una citación debidamente notificada bajo apercibimiento, el

Ministerio Público dispondrá la conducción compulsiva del omiso por la Policía Nacional”.
Aquí se establece que el omiso (imputado), al no concurrir a una citación por parte del
Fiscal, puede ser detenido por la Policía Nacional y puesto a disposición del Ministerio
Público (conducción compulsiva) y una vez salvada la diligencia frustrada por la
inconcurrencia del citado, el fiscal deberá levantar ipso-facto tal medida de fuerza.

Debemos entender que el afán que tiene el representante del Ministerio

Público es tomar la declaración indagatoria al imputado y por esto lo cita a las
instalaciones del mismo. Así, pues, en sus providencias suscriben literalmente lo
siguiente: “Prográmese la declaración del denunciado “fulano de tal” para el día
“tanto” a horas “tanto”, para lo cual se deberá notificar en su domicilio procesal,
quien deberá asistir con el abogado de su elección, la misma que se llevará a
cabo en la dirección “tal”, bajo apercibimiento de ser denunciado por el delito
contra la administración Pública en su modalidad de resistencia o desobediencia
a la autoridad tipificado en el Art. 368º del C.P. Sin perjuicio de ser conducido de
grado o fuerza en caso de inconcurrencia justificada según lo prescribe el inciso
1 del Art. 66º del C.P.P.

A continuación, analizaremos cuán eficaz ha resultado la emisión de

disposiciones de conducción compulsiva en el distrito fiscal de Cajabamba:

5
 Resultados del análisis de las disposiciones de conducción compulsiva
de los años 2010 al 2017 de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de
Cajabamba.

Fuente: 1ºFPPCC

En la tabla 1, se observa que de las veinte (20) disposiciones que se ha

emitido durante el periodo 2010 al 2017 en la Primera Fiscalía Provincial Penal
Corporativa de Cajabamba dirigidas contra imputados, con el fin de que estos
acudan a rendir su declaración, en siete (07) investigaciones el imputados ha
optado por guardar silencio, lo cuál representa el 30%.

IMPUTADOS CONDUCIDOS COMPULSIVAMENTE A LA

FISCALÍA

7 = 30%

13 = 70%

GUARDO SILENCIO EN SU DECLARACIÓN

Fuente: 1ºFPPCC

6
Fuente: 1ºFPPCC

En la tabla 2, se observa que de las veinte (20) disposiciones que se ha

emitido durante el periodo 2010 al 2017, en la Primera Fiscalía Provincial Penal
Corporativa de Cajabamba dirigidas contra imputados, con el fin de que estos
acudan a rendir su declaración, en trece (13) el imputados presto su declaración,
lo que representa el 70%.

IMPUTADOS CONDUCIDOS
COMPULSIVAMENTE QUE PRESTARON
SU DECLARACIÓN
DELCARARON NO DECLARARON

13

Fuente: 1ºFPPCC

7
 Fuente: 1ºFPPCC

En la tabla 3 se muestra información del resultado de las disposiciones de

conducción compulsiva, siendo que el 90% fueron archivadas en sede fiscal, una
(01) archivada en sede jurisdiccional lo que representa el 5% y solo una (01) se
encuentra con acusación, que también representa el 5%, lo que demuestra la
ineficacia de la norma.

Estos resultados permiten cuestionar si resulta coherente y razonable

entonces, emitir una Disposición de conducción compulsiva, movilizando todo el
aparato Fiscal, Policial (en el sentido de oficiar a dicha entidad a efectos de traer
en contra de su voluntad a un investigado a nivel fiscal) más si aun habiendo
recibido su declaración esta investigación a criterio del fiscal debe de ser
archivada.

8
Antecedente Normativo

El concepto de Conducción Compulsiva como tal no ha sido regulado en otros

ordenamientos jurídicos internacionales, sin embargo, cuando se habla de
detención, el concepto si encuentra respaldo en otros ordenamientos jurídicos,
como el italiano, el alemán y el español.

a) Regulación de la detención en la legislación italiana.

El artículo 13° de la Constitución Italiana establece que “La libertad personal es

inviolable. No será admitida ninguna forma de detención, inspección o registro
personal ni otra restricción cualquiera de la libertad personal salvo por auto
razonado de la autoridad judicial y únicamente en los casos y del modo previstos
por la ley”.

b) Regulación de la detención en la legislación alemana.

El artículo 2.2 de la Ley Fundamental de Bonn señala que “Cada uno tendrá
derecho a la vida y a la integridad física y será inviolable la libertad de la persona.
Estos derechos sólo podrán verse afectados en virtud de una ley”. Articulado que
guarda relación con lo prescrito en el artículo 7.1 y 7.2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)
establece que “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personal”, “Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y
en las condiciones 37 fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de
los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”.

c) Regulación de la detención en la legislación española.

En la RTC/1999/49 del 05 de abril de 1999, RTC/2001/169 del 16 de julio de

2001, RTC/2003/184 del 23 de octubre de 2003, RTC/2006/112 de 5 abril 2006;
el Tribunal Constitucional Español establece que “De una parte, asegura que los
derechos que la Constitución atribuye a los ciudadanos no se vean afectados por
ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes; y, de otra, en

9
un ordenamiento jurídico como el nuestro, en el que los Jueces y Magistrados
se hallan sometidos “únicamente al imperio de la Ley” y no existe, en puridad, la
vinculación al precedente (...), constituye, en definitiva, el único modo efectivo de
garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos
fundamentales y las libertades públicas”

d) Regulación de la detención en la legislación peruana:

La detención es el momento concreto en que una persona es privada de su

libertad ambulatoria o de transito por la autoridad policial para ser conducido
inmediatamente ante una dependencia policial, por existir mandato judicial en
ese sentido, o, al haber sido descubierto en flagrante delito, pudiendo recuperar
su libertad por disposición del Fiscal o del Juez de la investigación preparatoria,
según sea el caso.

Según Muller Solón (2010) indica que; Para lograr el objetivo que persigue
la investigación del delito, la policía llevara a cabo algunas diligencias que se
consideran necesarias, pero con la presencia de las personas involucradas o
terceros que pueden coadyuvar. Para ello y conforme lo detalla el art. 331º del
NCPP, las citaciones que en el curso de las investigaciones realice la policía a
las personas pueden efectuarse hasta por tres veces.

Las citaciones son actos procesales que se realizan a las victimas, testigos,
peritos u otro con la finalidad de llevar a cabo alguna diligencia para recibir su
declaración o efectuar un reconocimiento u otra diligencia, ello tiene que ser
dentro del marco del respeto al derecho a la defensa.

Por otro lado, el art. 66º del NCPP establece que, en caso de inconcurrencia
a una citación debidamente notificada bajo apercibimiento, el Ministerio Público
puede disponer la conducción compulsiva del omiso por intermedio de la Policía
Nacional. Esto quiere decir que tanto el Ministerio Público como la policía a
través del primero, pueden disponer la conducción compulsiva de la persona que
haya sido citada en reiteradas oportunidades (tres veces para el caso de la
policía).

10
 Hay que tener en cuenta al respecto que no estamos ante un mandato de
detención, si no más bien de retención, pues el Fiscal, como es sabido, no tiene
función jurisdiccional, pero como director de la investigación necesita de
mecanismos que ayuden a la búsqueda de la verdad, por lo que la policía
encargada de ubicar y conducir al citado compulsivamente deberá tener el
cuidado de no recluir al retenido en ambientes destinados a la detención de las
personas y en la medida de lo posible, conducirlo de manera inmediata al
Despacho Fiscal o ante el Policía encargado de la investigación, considerando
que el fin de esta medida es que se realice la diligencia para la cual ha sido citada
la parte, que debido a su inasistencia ha obligado al que el Fiscal ordene su
conducción compulsiva.

Conforme a ello, esta facultad del Ministerio Público, debe ser entendida en
la Policía como una posibilidad de poder efectuar la conducción compulsiva de
las personas en aquellos casos en que, habiendo recibido la delegación de
efectuar algunos actos de investigación, las personas citadas no concurran al
Despacho Policial, por lo que, agotada la vía de la persuasión mediante tres
citaciones debidamente acreditadas y formalmente efectuadas, solicitarán al
Fiscal del caso, su conducción.

Conducción compulsiva

Para Sánchez Luis (2015), el Decreto Legislativo Nº.1206 regula medidas para
dotar de eficacia a los procesos penales tramitados bajo el Código de
Procedimientos Penales de 1940 y el Decreto Legislativo Nº.124, el cual ha
incorporado un nuevo concepto en la situación jurídica de la contumacia y
ausencia como es la “conducción compulsiva del imputado”.

Un imputado contumaz y ausente, es aquel procesado que se encuentra

mediante su apersonamiento al proceso, que solo ha rendido sus generales de
ley en su declaración instructiva, faltando terminarla y no se presenta o que hace
caso omiso al llamado a su concurrencia al juzgado o sala penal para la lectura

11
de sentencia e incumple con presentarse. En el segundo caso, se trata del
ausente, imputado que nunca ha tenido conocimiento que se encuentra
procesado por un cargo penal, desde la etapa policial, preliminar, investigación,
instrucción o juicio oral, disponiéndose para su concurrencia, su ubicación y
captura e impedimento de salida del país, para lo cual se oficia a la Policía
Nacional del Perú, para su aprehensión y conducción al imputado al juzgado sala
que lo requiere para su juzgamiento.

En la actualidad existen diferentes formas de ejercer la fuerza coercitiva del

juez, como la medida de grado o fuerza, la detención, impedimento de salida del
país, la captura, empero, en el caso que nos ocupa debemos interpretar en un
sentido lato y no restrictivo que se trata que el imputado se constituya ante el
juez y la única forma viable es la detención, haciendo la diferencia si se trata de
una detención para determinada diligencia como puede ser su declaración
instructiva, lectura de sentencia, incumplimiento de las reglas de conducta o una
detención para que sea internado en la cárcel pública.

Debemos precisar que la policía y el fiscal pueden disponer la detención de

un denunciado o denunciados, cuando el hecho o hechos se hayan producido
en flagrancia o revistan gravedad. Debiendo la autoridad policial y fiscal ponerlos
a disposición dentro de las 48 horas ante juez, bajo responsabilidad funcional; a
excepción de los casos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje, el
tiempo de duración de la detención son 15 días. Pero, en relación la conducción
compulsiva, nos referimos cuando ya existe un proceso penal instaurado contra
una persona o personas debidamente identificadas.

12
Teroría constitucional

La Constitución de 1993 establece en el artículo 2º numeral f. que: "Nadie puede

ser detenido sino por mandato escrito y motivado del Juez o por las autoridades
policiales en caso de flagrante delito".

Los efectivos policiales son los custodios del orden público, quienes, por su
ubicación en la escena del crimen, están en la posibilidad de actuar de forma
inmediata, a fin de arrestar a los agentes delictivos e impedir la continuación del
delito, poniendo a buen recaudo a la victima de ser el caso. Es decir, solamente
está permitido restringir la libertad personal a un ciudadano por cuestiones
puramente excepcionales sin que se requiera cuestiones basada en
arbitrariedades, perjuicios, automatismos u otros similares.

No se permite forma alguna de restricción de la libertad basadas en

cuestiones subjetivas y de perjuicios los mismos que son aceptados como mala
práctica en Estado totalitarios, sino que deben estar basado en los principios de
razonabilidad, proporcionalidad, excepcionalidad, prueba suficiente y
reformabilidad entre otros.

El Doctor Rosas Yataco, Jorge, en su Manual de Derecho Procesal Penal;

menciona que la detención es:

La privación de libertad impuesta al imputado para hacerle intervenir en el proceso,

y recibirse su declaración, cuando se aprecie que no obedecerá la orden de citación
o intentara entorpecer la investigación. (2009 p. 447).

Por su parte Sánchez Velarde, Pablo en su Manual de derecho Procesal

menciona respecto a la detención lo siguiente:

El Juez se convierte en una de las principales autoridades encargadas de velar y

proteger los derechos de la persona. El juez identifica e interpreta los derechos de
la persona, además resuelve los conflictos sociales a la luz de tales derechos
fundamentales. Por ello se deberá tener mayor celo para resolver una detención o
restricción personal. Para que la libertad personal sea restringida, se requiere

13
 observar la más exhaustiva valorización por parte del Juez que la dictamine,
basándose en la apreciación normativa, probatoria y razonada que le permita
formarse convicción y disponga la aprehensión de la persona. (2004. p. 750 y 751).

Es en atención a los argumentos antes expuestos que el Juez al

momento de emitir sus resoluciones requiere una adecuada motivación de
sus resoluciones. Toda vez que en un estado de derecho se requiere que
las resoluciones que dispongan la restricción de la libertad de una persona,
deben ser motivadas, basadas en apreciaciones de hecho y de derecho y
en base de ser razonable; debe tenerse en cuenta también los
presupuestos materiales y formales que se exigen, la valorización del delito,
la culpabilidad, las razones de prognosis de pena y las posibilidades de
fuga entre otros.

Máxime aún si el Nuevo Código Procesal Penal en lo relativo de

detención Preliminar Judicial establece el derecho a la libertad personal el
mismo que únicamente puede estar restringida solo por razones
justificables y razonables en esencia para el aseguramiento de la presencia
del imputado mientras que se decida o trascurra el proceso, lo que coincide
con la doctrina dominante al establecerse que la detención personal solo
puede ser restringida para esos fines, pero previa resolución judicial y no
mediante disposición fiscal.

Teoría Penal

El inciso 1) del artículo 66° del Código Procesal penal prescribe:

“En caso de inconcurrencia a una citación debidamente notificada bajo

apercibimiento, el Ministerio Público dispondrá la conducción compulsiva del
omiso por la Policía Nacional”. Entendiéndose por citación debidamente
notificada que el imputado tenga conocimiento pleno que se encuentra
investigado por el Ministerio Público y que pese a dicho conocimiento se resiste
a prestar su declaración, por lo que ante tal omisión debe ser conducido
compulsivamente por la Policía previa disposición debidamente motivada.

14
 Tal como puede verse de la redacción de artículo 2° inciso (24 literal b y f;
46°, 51° y 138° segundo párrafo de la Constitución Política del Perú, así como
del inciso 1) del artículo 66° del Código Procesal Penal, existe un conflicto
normativo evidente respecto a la constitucionalidad de la norma procesal penal -
Código Procesal Penal-, toda vez que la única autoridad facultada para ordenar
la detención de una persona en estricto sensu según mandato constitucional
seria el Juez previa resolución escrita y debidamente motivada, esto quiere decir
que el Fiscal por ningún motivo puede ordenar la detención de una persona so
pretexto de ampararse en una disposición de conducción compulsiva, ya que de
hacerlo vulneraria no solo el derecho a la libertad de tránsito o libertad
ambulatoria del imputado sino también el sistema constitucional, toda vez que la
constitución prevalece sobre toda norma legal y que de existir incompatibilidad
entre una norma constitucional y una norma legal, los Jueces, Fiscales o
cualquier otra autoridad deben preferir la Constitución.

Lo dicho anteriormente debe ser interpretado a favor del imputado, es decir

si el imputado previa notificación ha sido citado a fin de que rinda su declaración
y este hace caso omiso, contrario sensu y en aplicación de la lógica y las
máximas de la experiencia quiere decir que no desea declarar por ende desea
someterse a su derecho de guardar silencio, reconocido en el artículo 71° inciso
segundo literal d) del Código Procesal Penal.

Es decir si el Fiscal considera indispensable contar con la declaración del

imputado o en su defecto dejar constancia de su negativa, previo Requerimiento
de Detención Preliminar Judicial podría solicitar al Juez de garantías la detención
del imputado y éste previa verificación de los elementos de convicción que haya
adjuntado el Fiscal y al amparo del principio de razonabilidad, podrá emitir su
resolución declarando procedente o no el pedido, y que de ser procedente recién
ordenar a la Policía que detenga al imputado y que por ende recién sea
conducido en contra de su voluntad, lo que haría de la detención del imputado
un acto legal y legítimo.

15
Análisis Económico

AED positivo: el enfoque de la elección racional aplicado al Derecho

Según: Prieto Santos (1998), manifiesta: Desde el AED se

afirma que el método jurídico clásico, ocupado de forma
predominante con el análisis formal de normas y sistemas
jurídicos, ha descuidado la cuestión de las hipótesis de
comportamiento de los sujetos a los que se destinan tales
normas. Pp. 274-275.

Kelley, Stanley, (1996) define: A pesar de la ubicuidad de las

referencias a este enfoque, no resulta fácil encontrar una
definición o exposición de en qué consiste, ni en sus
aplicaciones en el Derecho ni en sus proyecciones sobre otros
campos. Resulta por ello muy útil recuperar la muy explícita
presentación de Kelley, para quien las explicaciones,
predicciones realizadas en clave de elección racional tienen la
siguiente estructura. P.96

1.- Se identifica los agentes (sujetos individuales, grupos)

asociados con una situación o un fenómeno que se pretende
explicar;

2.- Se identifica los objetivos de esos agentes en la situación

de que se trate;

3.- Se delinean las características del entorno que pueden

ayudar a los agentes a conseguir sus objetivos o impedir que
lo hagan;

4.- Se indaga el tipo y la calidad de la información de los

agentes sobre ese entorno;

5.- Se identifica los cursos de conducta que los agentes

pueden tomar para conseguir sus objetivos, teniendo en
cuenta las barreras que les impone su entorno y su grado de
conocimiento de éste;
16
 6.- Se identifica, dentro de estos posibles cursos de actuación,
aquellos que consiguen los objetivos del agente de modo más
eficiente;

7.- Finalmente, se predice que el agente tomará el curso de

conducta que es racional, o se explica la elección del agente
mostrando que era su mejor elección.

AED normativo: el escurridizo concepto de “eficiencia”

González Amuchástegui, (1994), manifiesta que: El AED se

vincula, por propios y extraños, con el concepto de eficiencia.
Este término, sin embargo, se utiliza de forma polisémica,
también por propios y extraños Las nociones más extendidas
son tres: eficiencia en el sentido de Pareto (una medida es
Pareto-eficiente si con ella se mejora a alguien sin perjudicar
a nadie), eficiencia Kaldor-Hicks (una medida es eficiente en
sentido Kaldor-Hicks si quienes ganan podrían compensar a
los que pierden y seguir obteniendo beneficios) y eficiencia en
sentido instrumental (relación medios-fines). p. 933

Dadas las severas limitaciones de las otras dos nociones, aquí nos va a interesar
la noción de racionalidad instrumental o de medio(s) a fin(es). En este sentido,
se considera que se actúa eficientemente cuando:

a) con los medios de los que se dispone se satisface la máxima cantidad de fines,
es decir, se tasan los medios y se maximiza los fines- o, alternativamente,
cuando

b) se consigue un fin (o fines) con el menor costo posible -en esta ocasión, se
tasan el/los fines y se minimizan los medios precisos para conseguirlos.

La mayor parte del análisis normativo que se lleva a cabo desde el AED se
detiene en las consideraciones de eficiencia en sentido instrumental, sin
complementarlas con ulteriores reflexiones de tipo ético. Esto suele alienar a los
críticos, en opinión de los cuales el AED,

17
resulta fatalmente incompleto. Sin embargo, la crítica es injusta, toda vez que
nada impide acceder desde este análisis instrumental al peldaño ulterior del
razonamiento práctico, el ético, y utilizar las consideraciones axiológicas como
estancia de evaluación y aprobación (o no) de las conclusiones obtenidas en el
análisis instrumental.

El método y sus implicaciones político-criminales

El análisis económico del delito, y en general de la política criminal, participa del

doble análisis, positivo y normativo, que ya hemos visto caracteriza al AED.

En su vertiente positiva, el análisis se desarrolla según el esquema del enfoque

de la elección racional, presuponiendo que los delincuentes y el resto de los
sujetos que participan o se ven afectados por la política criminal y el fenómeno
delictivo responden de forma racional a los incentivos, tanto de carácter positivo
como negativo.

Existe amplio acuerdo en que el primer uso sistemático de este tipo de análisis
se debe a Beccaria y Bentham, quienes lo utilizaron (con éxito) para criticar los
sistemas penales de su época. Ambos autores basaron su análisis positivo en
una concepción antropológica del hombre.

cómo ser sensual y racional guiado por su propio interés, y su análisis normativo
en la teoría ética utilitarista. A pesar de tan distinguido inicio, sin embargo, el
ascenso del positivismo criminológico y sus planteamientos más deterministas
(sean de corte biológico, social, o mixtos), sepultó este modo de análisis basado
en la racionalidad, que ya no resurgiría hasta casi doscientos años después, en
1968, cuando Gary Becker publicó su seminal artículo “Crime and Punishment:
An Economic Approach” y sentó las bases sobre las que se ha edificado el resto
de la literatura.

Becker dividió su análisis en torno a dos extremos: el estudio de la decisión de

delinquir (que tiene que ver con el análisis positivo) y el de la eficiencia en la
asignación de los recursos en la prevención del delito (que tiene que ver con el
análisis normativo en términos de eficiencia instrumental).

18
La decisión de delinquir

Becker, (1988) manifiesta que: Cuando de las relaciones de

Gary Becker con otras disciplinas se trata, la palabra “tacto”
no es lo primero que le viene a uno a la mente. Así explicaba
este autor a los criminólogos cómo iba a quedar el campo de
los estudios del delito tras la aparición de los economistas:
Una teoría útil del comportamiento criminal puede prescindir
de las más especiales teorías de la anomia, de inadecuaciones
psicológicas o de la herencia de rasgos especiales y,
simplemente, extender el análisis de la decisión usual entre los
economistas , el cual “asume que un sujeto comete un crimen
si su utilidad esperada supera la que obtendría usando su
tiempo y otros recursos en otras actividades. Algunas
personas, entonces, se convierten en ‘criminales’ no porque
su. pp. 537.

A partir de esta noción se puede construir una función que pone en relación el
número de delitos que comete un sujeto con la probabilidad de que su conducta
sea detectada y objeto de condena, el castigo que se le impondrá en caso de ser
condenado y otras variables, como la renta que puede obtener mediante otras
actividades (legales o ilegales) o su predisposición a cometer un acto ilegal
Como puede inferirse de lo anterior, las penas, que son incentivos negativos, no
son el único medio de prevenir el delito. La teoría de la elección racional también
predice que una mejora de los incentivos positivos, por ejemplo, mediante una
mejora de las posibilidades laborales, tendrá así mismos efectos preventivos. Sin
embargo, y dado el objeto que me he marcado en este trabajo (mostrar los
resultados del análisis económico de las penas, me ceñiré a esta única
posibilidad preventiva, reiterando una vez más que tal restricción se debe
únicamente al objetivo de esta contribución y en ningún caso es reconducible al
método del análisis económico del Derecho. Éste, bien al contrario, no sólo
puede, sino que obliga a indagar las posibilidades de los incentivos positivos y
en general de los no punitivos

19
La asignación eficiente de los recursos sociales en la prevención del
delito.
El análisis positivo de las penas en términos de homo oeconomicus nos indica
que, dada una probabilidad suficiente de ser castigados, los eventuales
delincuentes resultarán disuadidos. La siguiente cuestión (siguiendo dentro del
modelo y no contrastándolo todavía con la realidad), es la de la eficiencia. En
este punto, la percepción más usual entre los penalistas es que el objetivo del
análisis económico es acabar con el delito y que para ello sigue una lógica
preventivo-general negativa con tendencia a la intervención policial masiva, la
exasperación punitiva y el recorte de derechos y garantías. Sin embargo, la
preocupación del análisis económico no es acabar con el delito, sino otra muy
distinta, que resumió brillantemente Becker en su artículo fundacional:

¿Cuántos recursos y cuánto castigo debería usarse para aplicar diferentes tipos
de legislación? Expresado de forma equivalente pero quizás más extraña:
¿cuántos delitos deberían permitirse y cuántos criminales deberían dejar de ser
castigados?

Es decir: la cuestión para el AED no es establecer un sistema de “tolerancia cero”

y prevenir todos los ilícitos, sino, antes bien, utilizar sólo aquellas medidas
preventivas cuyos costes no superen sus beneficios, incluso aun cuando ello
suponga, contra el “mito de la no impunidad” conforme al que funcionan los
sistemas de justicia penal, dejar de perseguir algunos (o muchos) delitos. La
idea, por tanto, es minimizar los costes del delito, tanto los de los delitos en sí
mismos como los costes de prevención, sean estos públicos o privados, y sea
cual sea la estrategia de prevención.

De nuevo, se ha de insistir en que para minimizar los costes mencionados se

puede actuar utilizando medidas de muy distinto tipo, acudiendo tanto a
estrategias preventivas que afecten a los incentivos negativos como a los
positivos: el objetivo es lograr una distribución de recursos tal que el último euro
gastado en una medida arroje el mismo saldo preventivo que el gastado en la
más efectiva de las demás. Si éste no es el caso, entonces procederá transferir
recursos de una medida preventiva a otra.

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Sin embargo, cumpliendo on mi auto-impuesta restricción, en esta contribución
voy a ocuparme sólo del análisis de eficiencia de las distintas posibilidades
punitivas, y lo haré distinguiendo dos cuestiones: la eficiencia comparativa de los
distintos tipos de pena y la eficiencia comparativa de distintas configuraciones
de la misma pena.

Los estudios sobre la disuasión y la relación entre probabilidad y severidad La

cuestión de si el Derecho penal tiene o no efectos preventivos, objeto de
especulación desde hace siglos, alcanzó un cenit de acaloramiento en los años
setenta que, aprovechando las ostensibles mejoras en los métodos de
investigación empírica, llevó en 1978 a la estadounidense National Academy of
Sciences a encargar un informe a varios expertos. En su introducción al informe
(cuyo título no deja espacio a la duda sobre su contenido: “Disuasión e
incapacitación: estimación de los efectos de las sanciones penales sobre las
tasas de delito”), los editores, ante la limitada validez de los estudios empíricos
disponibles y el número de explicaciones alternativas que podían explicar los
resultados, optaron por ejercer lo que ellos mismos denominaban “cautela
científica” y alcanzaron la conclusión de que “todavía no podemos afirmar que
las pruebas disponibles aseguren una conclusión positiva sobre [los efectos de]
la disuasión.

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