CONTRATOS PARTE GENERAL

IMPORTANCIA ECONOMICO SOCIAL DEL CONTRATO

Todas las personas, naturales o jurídicas, necesitan de bienes (comestibles,

muebles , ropa, por ejem.) y servicios (asesorías, atención médica, confecciones,
intermediación bancaria , por ejem.) para desenvolverse en la actividad en la que
se encuentren inmersos. Como no es posible que uno mismo pueda proveérselos
totalmente, buscamos quien los haga y hemos de ponernos de acuerdo de
modo que esa provisión se realice, en la medida de lo posible, en la manera y
oportunidad que queremos.

Las personas buscan la colaboración de otras para la satisfacción

adecuada y oportuna de sus necesidades de bienes y servicios.

El contrato sirve para eso. Se le reconoce un carácter instrumental porque es un

instrumento para satisfacer nuestra necesidad de bienes y servicios , tal vez
el mejor y tan eficiente que muchas veces las personas contratan sin saber que
lo están haciendo. En función de esas necesidades, diferentes según el grado de
desarrollo de la sociedad, las personas comunes y corrientes inventan contratos,
los desechan, los reinventan, en la medida que sirvan como los instrumentos
e-fi-cien-tes que deben ser.

El contrato es una invención humana producto de la necesidad de la

persona de contar con colaboración para satisfacer sus necesidades de
bienes o servicios. No es un fin , es un medio.

Si dentro de los muchos contratos inventados que las personas encuentran a su

disposición no hay uno que sirva para satisfacer las necesidades que tienen, pues
inventan uno que si lo haga porque el ordenamiento les ha dado libertad para ello,
pero una libertad que debe ser entendida dentro de la LEY; es decir al inventar el
nuevo contrato deben de respetarse las reglas generales e imperativas de la
contratación que representan el interés público . El límite de esa libertad particular
es el interés colectivo.

El contrato es, entonces, un ejercicio de libertad, pero un

ejercicio restringido dentro de la ley que cautela el interés
público.
Por eso el contrato evoluciona para adecuarse a las exigencias de su tiempo, pues
cada tiempo plantea nuevas necesidades como retos a satisfacer ; y esa evolución
no solamente se aprecia por la aparición de nuevos y novedosos contratos sino
inclusive por la aparición de una nueva noción de contrato. Por eso se habla de
una definición clásica de contrato ( en donde la negociación entre los contratantes
es una etapa muy presente y definida) y una definición moderna del contrato ( en
donde se busca reemplazar la negociación entre las partes con la predisposición o
preparación de los términos del contrato a cargo de una de las partes
contratantes) .

Esas nuevas necesidades explican porqué es que muchos contratos no hayan

existido antes y algunos no hayan podido existir antes.

Por eso aparecen y desaparecen contratos conforme se modifican las

condiciones socio económicas de una sociedad.

Contratar es , pues , un acto consciente . Nadie contrata por contratar; y cuando

estamos en un caso así, sin duda se trata de un caso patológico que para nada
altera nuestra conclusión.
El contrato es el reflejo de una operación económica, dada su naturaleza
patrimonial y porque permite la circulación de los bienes y la provisión de los
servicios, permite el intercambio , creando riqueza y permitiendo que los bienes
escasos pasen a manos de quienes más los necesitan, pues todos no pueden
contar con dichos bienes.

Bien escaso es un bien que no alcanza para todas las personas y por lo
tanto éstas buscan medios de aseguramiento de su provisión,
mecanismos legales que les permitan contar con la colaboración para
poder tenerlos en la forma y oportunidad requerida.

DEFINICION DE CONTRATO ART.1351 C.C.-

NO PUEDE HABER UNA PARTE, PORQUE PARA QUE HAYA ACUERDO SE REQUIERE DOS
O MÁS PARTES
“EL CONTRATO ES EL ACUERDO DE DOS A MAS PARTES PARA(1) CREAR,
(2) REGULAR, (3) MODIFCAR O (4) EXTINGUIR UNA RELACION JURIDICA
PATRIMONIAL.

TIENE QUE SER PATRIMONIAL, PORQUE EL CONTRATO ES

FUENTE DE OBLIGACIONES Y ÉSTAS TIENEN UN CARÁCTER PATRIMONIAL

¿ACUERDO DE PARTES ?, ¿QUÉ ES PARTE,QUIÉN ES PARTE?

Parte es la persona o personas, naturales o jurídicas, que están conformando un

centro de interés. En una compra venta, por ejemplo, hay quienes tienen interés
en vender y otros en comprar; en el suministro, hay quienes quieren suministrar
bienes y otros que quieren que se les suministre bienes.

En el arrendamiento de una casa de propiedad de Juan, Luis y Maura favor de

EVANS S.A.A. ,por ejemplo, hay una parte ( conformada por tres personas
naturales) interesada en dar en arrendamiento y otra parte (conformada por una
persona jurídica) interesada en tomar en arrendamiento. Pese a que hay cuatro
personas interviniendo en el contrato, solo hay dos partes contractuales.

En un contrato, el número de partes contractuales no siempre

. coincide con el número de personas –naturales o jurídicas-
intervinientes

Las partes no siempre invierten el mismo tiempo en celebrar o perfeccionar o

concluir un contrato. Normalmente las partes pasan por una etapa de (1)
negociación que sirve para que vayan acercando sus posturas ( voluntades
singulares) hasta que encuentran una total concordancia ( manifestación de
voluntad común) , entonces -cuando la hay- se produce la (2) celebración,
perfeccionamiento o conclusión del contrato, luego de lo cual se pasa a la
etapa de (3) ejecución del contrato , que es la etapa en donde deben de
cumplirse las obligaciones nacidas por ese acuerdo de voluntades.

Si Juan desea venderle su casa a Elsa, cuando comienzan sus

negociaciones , cada uno de ellos va premunido ideas diferentes respecto del
contenido del contrato ( precio, condiciones, forma de pago, garantías, etc.) .
Esas voluntades singulares van acercándose durante la etapa de negociación (
se van poniendo de acuerdo sobre el precio, luego sobres las condiciones, etc)
hasta que por fin hay un acuerdo sobre todos los extremos del contrato , entonces
se dice que hay una manifestación de voluntad común que permite que tengamos
un contrato del que nacen una serie de obligaciones ( la obligación de pagar el
precio, la obligación de otorgar la garantía , la obligación de entregar el bien, por
ejem.), las que en tanto que son obligaciones deben ser cumplidas .

No puede dejar de anotarse que dichas negociaciones no siempre terminan en un

acuerdo sobre todos los extremos del contrato, pues en los casos en los que la
etapa de negociación no concluye en acuerdo el contrato no llega a existir.

“…., puede decirse que el concepto del contrato es la declaración

conjunta de voluntad común de dos o más partes que, por permitirlo el
ordenamiento jurídico, tiene por efecto crear, regular modificar o
extinguir entre sí obligaciones lícitas de carácter patrimonial” DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. página 38.

Si no hay acuerdo no hay contrato.

DEFINICION DE ACTO JURIDICO ART.140 C.C.

PUEDE SER UNA O MÁS

MANIFESTACIONES

“ES UNA MANIFESTACION DE VOLUNTAD DESTINADA A (1) CREAR (2)

REGULAR (3) MODIFICAR O (4) EXTINGUIR UNA RELACION JURIDICA”

PUEDE SER PATRIMONIAL O EXTRAPATRIMONIAL

El contrato es un acto jurídico que se diferencia de otros actos jurídicos , porque (a)
necesita que concurran por lo menos dos voluntades ,(b) que haya concordancia de las
mismas, o sea que exista acuerdo de voluntades (c) que esté destinado el acuerdo de
voluntades a crear una relación jurídica de carácter patrimonial .
 TODO CONTRATO ES UN ACTO JURIDICO PERO NO TODO
ACTO JURIDICO ES UN CONTRATO.

Es decir HAY ACTOS JURIDICOS QUE NO SON CONTRATOS (el matrimonio, el

testamento, el reconocimiento de hijo, la promesa unilateral, por ejm.) PERO NO HAY UN
CONTRATO QUE NO SEA UN ACTO JURIDICO.

PROPUESTA DE MODIFICACION DEL ART. 1351 , DEL DR. MANUEL DE LA

PUENTE Y LAVALLE:

“EL CONTRATO ES UN ACTO JURIDICO PLURILATERAL, REFERENTE A

UNA RELACION JURIDICA OBLIGACIONAL DE CARÁCTER PATRIMONIAL”.

¿ES, EL CONTRATO, LA UNICA FUENTE DE LAS

OBLIGACIONES?
El libro VII del C.C. denomina FUENTE DE LAS OBIGACIONES, y no está
dedicado íntegramente a los contratos. Es que los contratos son la fuente más
profusa, más abundante, más prodiga de las obligaciones, pero no la única
fuente de obligaciones.

Debemos recordar que la ley es la fuente directa o indirecta de las obligaciones;

luego éstas pueden nacer por mandato directo de la ley o a través de alguna de
las fuentes que la ley ha establecido en el Libro VII del C.C.

Las obligaciones nacen del contrato apenas se produce la manifestación conjunta

del voluntad común, y en tanto obligaciones nacen para ser cumplidas. Pero el
hecho que no se cumplan las obligaciones nacidas del contrato no quiere decir
que el contrato no se haya perfeccionado sino que habiéndose perfeccionado no
se cumplen las obligaciones que ha generado.; en todo caso , pues, estaremos
ante un contrato existente, celebrado, perfeccionado, pero en donde alguna de las
partes o ambas no están cumpliendo con las obligaciones nacidas del mismo.

Si Antón celebra un contrato de donación con Elba y luego se niega a entregarle el

bien donado, eso no significa que no tengamos contrato de donación, sino que las
obligaciones nacidas de éste ( o sea de un contrato de donación celebrado) no se
están cumpliendo. Y como las obligaciones nacen para ser cumplidas, Elba puede
exigir que se le entregue el bien donado.
Es diferente afirmar que no se ha celebrado o no se ha
perfeccionado un contrato, que decir que no se están
cumpliendo con las obligaciones nacidas del contrato.

LA PROMESA UNILATERAL.

OTRAS: LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

FUENTES: LA GESTION DE NEGOCIOS

EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.

CONCLUSION O PERFECCIONAMIENTO DE CONTRATO.

Cuando se ha celebrado un contrato se dice que el contrato se ha
perfeccionado, que tenemos contrato, que se ha producido la conclusión del
contrato, que ha concluido un contrato . Se afirma con ello que el contrato ha
cumplido con su finalidad cual es crear obligaciones, y que a partir de entonces lo
que quedan son las obligaciones que se van a ser exigibles por la parte acreedora
a la parte deudora.

Si Braulio ( hospedante) ha celebrado un contrato de hospedaje con Lucrecia

( huésped) , nacen obligaciones de Braulio para con Lucrecia y de ésta para con
aquél. Braulio puede exigir a Lucrecia que le pague el hospedaje, Lucrecia puede
exigir que el local brindado para el alojamiento reúna los requisitos de limpieza y
seguridad.

Cuando el contrato se celebran nacen las obligaciones, y se dice

que el contrato ha cumplido con su objeto.

ELEMENTOS DEL CONTRATO.

1).- Elementos esenciales.
 Se consideran esenciales aquellos elementos sin los cuales el contrato no
podría existir, o no podría tener validez. Ambos conceptos no tienen igual
contenido, ya que la falta del primero determina que el contrato sea inexistente, o
sea que nunca haya sido contrato; mientras que la falta del segundo determina
que un contrato que se formó, aunque sea defectuosamente, se le prive
posteriormente de la validez como contrato, por razón de sus propios defectos. Tal
como dice SANCHEZ ROMAN, no es lo mismo no existir que existir
viciosamente. Consecuentemente, los elementos se dividen en esenciales para la
existencia del contrato y esenciales para la validez del contrato.

a).- Los elementos esenciales para la existencia del contrato se subdividen en

comunes, especiales y especialísimos.

Los elementos esenciales comunes para la existencia del contrato son

aquellos que deben existir en todos los contratos y, según la mayoría de la
doctrina, son: el consentimiento; la causa; y el objeto.

Podría repararse que la mención a la causa cabría justificarse en aquellas

legislaciones que consideran este elemento como requisito indispensable para la
existencia del acto o del negocio jurídico, donde resulta lógico que la causa sea
también uno de los requisitos esenciales para la existencia del contrato, pero que
no conserva validez en nuestro ordenamiento jurídico, el Código Civil, al señalar
los requisitos para la validez del acto jurídico, no indica entre ellos a la causa.

Considero que este planteamiento es parcialmente correcto y parcialmente

incorrecto.

Sin embargo el planteamiento que se comenta es a la vez parcialmente

incorrecto, desde que el no comprender a la causa entre los requisitos del acto
jurídico obedece a un criterio de técnica legislativa del codificador peruano, el cual,
sin desconocer que teóricamente la causa sea un elemento para la existencia del
contrato, ha considerado aconsejable no incluirla entre los requisitos para la
validez del acto jurídico con la finalidad de evitar que se destruya la eficacia de un
acto jurídico invocándose la ausencia de causa, que es un concepto respecto al
cual había entonces tantas opiniones diversas, y aún contradictorias, que habría
constituido un criterio perturbador de la seguridad jurídica.

Lo que ha ocurrido es que, como dice José Luis de los Mozos, más que
haberse negado la existencia de la causa, se ha hecho abstracción de la causa.

Son elementos esenciales especiales aquellos que son indispensables

para la existencia de algunos grupos de contrato, como, por ejemplo, la forma en
los contratos solemnes, o la entrega de la cosa en los contratos reales.
Por último, son elementos esenciales especialísimos aquellos que deben
necesariamente existir en cada tipo determinado de contrato y que es lo que los
caracteriza. Tal ocurre con el precio en la compraventa, con la merced conductiva
en el arrendamiento, con la affectio societatis en la sociedad, etc.

b).- Los elementos esenciales para la validez del contrato son :la capacidad ; y el
consentimiento.

Puede observarse que el consentimiento figura tanto entre los elementos

esenciales comunes para la existencia del contrato como en los esenciales para
su validez. Ello se debe a que, en el primer caso, se está considerando el
consentimiento como el acuerdo de voluntades, sin el cual no puede existir un
contrato ;y en cambio ,en el segundo caso, se entiende el consentimiento en el
sentido de que debe ser válidamente prestado, esto es sin ningún vicio de la
voluntad que lo invalide, tales como el error, el dolo, la violencia, etc., cuando
estos vicios determinan que, aún cuando haya existido consentimiento, éste haya
sido defectuoso.

"Es innegable que el consentimiento , forma de la voluntad, representa una

determinación y un hecho del sujeto contratante, sometido al influjo de causas que
le destruyan o le quebranten más o menos intensamente, pero lo bastante para
distinguir si el resultado de aquellos es igual a no haber existido tal
consentimiento, o tan sólo a haberse degenerado y perdido parte de su fuerza : la
primera hipótesis de falta total del consentimiento, afecta a la existencia contrato
y origina su nulidad: la segunda, de consentimiento defectuoso o quebrantado ,
se refiere a la existencia viciosa del contrato, y puede producir su rescisión. Por
ejemplo, el error, según los casos, produce la falta absoluta de consentimiento
unas veces, haciendo imposible la existencia del contrato y necesaria la
declaración, mientras que otras sólo vicia el consentimiento para hacer también
viciosa o defectuosa, pero no imposible, la existencia de aquel, y prestar motivo
para su invalidación; y, por último, para producir efectos jurídicos. Así sucede:
con el error que en la compraventa recae sobre toda la cosa objeto del contrato o
la esencia de la misma, que acusa falta de consentimiento, inexistencia del
contrato, y representa jurídicamente el estado de nulidad ;con el error que recae
en la cosa vendida por vicios ocultos de la misma, afecta también el
consentimiento, pero no con relación a la inexistencia del contrato ni a la
declaración consiguiente de su nulidad, sino que supone la existencia viciosa del
mismo, se refiere, por tanto, únicamente a su validez ,y permite su invalidación o
rescisión mediante el ejercicio de la acción redhibitoria ". (Sánchez Román).

2).- Elementos Naturales.

 Se consideran como naturales aquellos elementos que son consecuencia
de la celebración de cada contrato o grupo de contratos, o, como dice el Art. 1444
del Código Civil Chileno, los que no siendo esenciales en el contrato, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de cláusula especial, como ocurre en el caso de la
obligación de saneamiento por redhibición en los contratos por los que se
transfiere la propiedad, la posesión o el uso de una cosa.

En el caso de estos elementos naturales, ellos operan si las partes no

estipulan expresamente que no se apliquen al contrato, o sea cuando
renuncien a los efectos de estos elementos.

3).- Elementos accidentales.

Son accidentales los elementos que, no obstante no existir naturalmente en

el contrato, son susceptibles de ser agregados por los contratantes para modificar
los efectos normales del contrato, pero sin que desnaturalicen éste. Son
elementos accidentales la condición, el modo, etc. CASTAN llama a estos
elementos autolimitaciones o determinaciones accesorias.

De todos los elementos analizados, solo algunos de ellos son

característicos de los contratos, pues la gran mayoría son elementos propios del
acto jurídico y, como tales, deben ser tratados al estudiar la teoría general del acto
jurídico.

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(*)NOTA: En el C.C. de 1,984 se presume oneroso.
(Fuente: MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE. El contrato en general . Tomo I.
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Los elementos propios del contrato son: (a) el consentimiento desde que
solo en los actos jurídicos plurilaterales, esto es aquellos en que intervienen varias
(más de una ) partes, como lo es necesariamente el contrato, cabe el acuerdo de
voluntades, que es uno de los rasgos típicos del contrato ;y (b) el objeto, ya que el
contrato, conjuntamente con la ley y la voluntad unilateral, es una de las fuentes
de las obligaciones patrimoniales, por lo cual es propio de él el que su objeto sea
crear esta clase de obligaciones.
Por esta razón, sólo debe tratarse en la teoría general del contrato, como
elementos de éste, el consentimiento y el objeto.

Los elementos esenciales existen por mandato de la ley y las partes no

pueden disponer de ellos; los elementos naturales se incorporan por
mandato de la ley, pero las partes pueden disponer de ellos; los elementos
accidentales se incorporan por acuerdo de las partes quienes pueden
disponer de los mismos.
CARACTERISTICAS DEL CONTRATO.
CORNEJO considera que los valores formales propios del Derecho Civil
que se encuentran en el contrato y que permiten a éste ser jurídicamente válido,
son los siguientes:

1).- La Normatividad.

Se entiende por tal la coincidencia que existe entre lo que las partes quieren
declarar mediante el contrato y la figura jurídica creada por la Ley. Cita CORNEJO
como ejemplo el caso de la compra venta, a la cual el ordenamiento jurídico le da
el carácter de promesa que hace el vendedor de transmitir la propiedad de una
cosa, simultánea y recíprocamente a la promesa que hace el comprador de pagar
el precio en dinero. Siempre que en la realidad de la vida se presente este
supuesto, se habrá celebrado una compra venta.

2).- La Subjetividad.

El contrato debe ser la obra de personas jurídicamente capaces para

obligarse mediante un contrato.

3).- La Voluntariedad.

Significa que los contratantes deben actuar en todo momento, o sea tanto
en los actos preliminares, como en los de celebración y en los de ejecución del
contrato, con absoluta libertad.

4).- La eticidad.

Supone, según CORNEJO, una actitud social de ambas partes, lo que a su

vez presupone una recta intención y la mutua confianza en el cumplimiento de las
promesas que forman el contenido del acto contractual.

5).- La Conmutabilidad.

En los casos en que el contrato sea conmutativo, debe existir una

equivalencia, dentro de cierto límite, entre el valor de las respectivas prestaciones.

(Fuente: De La Puente y Lavalle)

CONTRATOS CON PRESTACIONES A CARGO DE UNA DE LAS PARTES Y
CONTRATOS CON PRESTACIONES A CARGO DE AMBAS PARTES

Pueden concluirse contratos en donde solo una de las partes desarrollan

prestaciones a favor de la otra. Son los contratos con prestaciones a cargo de
una de las partes o contratos gratuitos.

Por ejemplo en la donación (art. 1621 C.C) EL DONANTE se obliga a entregar un

bien a EL DONATARIO ( la prestación) , pero éste no se obliga a nada en
beneficio del primero ( no hay contraprestación).

Pueden concluirse contratos en donde en donde ambas partes desarrollen

prestaciones una a favor de la otra. Son los contratos onerosos o con
prestaciones recíprocas.

Por ejemplo en el arrendamiento (art.1666 del C.C.): EL ARRENDADOR se obliga

a entregar un bien a EL ARRENDATARIO para ser usado por un tiempo
determinado ( es la prestación) , y éste se obliga a pagar una renta a aquél ( es la
contraprestación) .

CONTRATOS CONSENSUALES Y CONTRATOS SOLEMNES

Existe la equivocada idea que todos los contratos deben constar por escrito.

Es muy frecuente escuchar entre las personas decir “si no hay papel firmado no
hay contrato”. Otras van más allá, piensan que si las firmas puestas en el papel no
están legalizadas no hay contrato. Contrariamente a lo que se piensa, la forma
escrita no es siempre necesaria para que el contrato exista , o, dicho de otro
modo, puede no haber documento escrito pero si existir contrato, porque se
pueden celebrar contratos verbales.

*CONTRATO CONSENSUAL: Se perfecciona con el simple consentimiento.

Puede utilizarse cualquier forma para su celebración, PORQUE LA LEY LE DA A

LAS PARTES LA LIBERTAD PARA ELEGIR LA FORMA DE CELEBRACIÓN,
incluso la forma verbal.

No importa la forma utilizada, en tanto que no contravenga la ley, lo que

interesa es que exista el consentimiento o sea el acuerdo entre las partes para
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales. Por ejemplo
el contrato de mutuo de dinero (art. 1648 C.C.) no tiene señalada forma de
celebración, lo que equivale a concluir que la ley le concede libertad de las partes
para elegir la forma de celebrarlo.

Es verdad que las personas con experiencia en la contratación eligen, para

contratos consensuales que le parecen importantes , la utilización de la forma
escrita, pero ello no es porque sea necesario para su perfeccionamiento sino que
lo es para su mejor probanza; vale decir que lo hacen más por seguridad jurídica.
Seguridad que les preocupa más mientras el bien es más valioso, y mientras más
valioso es utilizan formas escritas más sofisticadas.

Por ejemplo si yo compro un lapicero o si compro una casa, en ambos casos

las partes pueden utilizar la forma verbal , porque se trata de contratos
consensuales, pero por el valor del bien , sin duda, en el caso de la casa no
solamente se utilizará la forma escrita sino que lo más probable es que se pida la
intervención del Notario para tener una escritura pública y poder inscribir la
adquisición en el Registro de la Propiedad Inmueble. Pero ¿si no se utiliza la
forma escrita, el contrato de compra venta de la casa ,existe?¿es válido? :si, pero
su probanza es más difícil .

El contrato consensual se perfecciona con el consentimiento,

con el acuerdo de las partes. No se requiere nada más.

*CONTRATO SOLEMNE: Acá no basta el consentimiento o acuerdo de las partes.

El contrato solemne se perfecciona cuando además del consentimiento , las
partes expresan o exteriorizan esa voluntad común a través de (1) la forma
señalada expresamente por la ley (2) bajo sanción de nulidad.

No basta entonces la voluntad de las partes para que un contrato solemne exista ,
se requiere que aquella voluntad común se exteriorice revestida de la forma que la
ley señala en forma expresa bajo sanción de nulidad.

Por ejemplo el contrato de fianza, art. 1871 C.C., que debe celebrase por escrito
(la ley señala la forma claramente) bajo la sanción de nulidad ( o sea de tenerse
por no celebrado si es que no se ha respetado la forma señalada expresamente
en la ley).

En el contrato solemne puede haber acuerdo, pero si éste no se

exterioriza en la forma señalada por la ley en forma expresa bajo
sanción de nulidad, el contrato no llega a perfeccionarse, no llega a
existir.
Es común creer que la única forma solemne es la escritura pública. No es
así. La escritura pública no es solemne porque sí, sino porque la ley le da esa
calificación en determinados contratos, como puede dársela al escrito de fecha
cierta, al escrito con firma legalizada o a cualquier forma escrita escogida
libremente. Lo que hace solemne a la forma escrita –sea en forma general o
especial- es el señalamiento expreso de la ley

Una forma escrita no es de por sí solemne, lo es porque la

ley lo determina así expresamente.

¿ CONCEDE LA LEY A LAS PARTES , LA FACULTAD DE CONVERTIR UN

CONTRATO CONSENSUAL EN SOLEMNE? . Si es posible , conforme lo
veremos al estudiar el artículo 1411 del C.C. Pero las partes no pueden convertir
un contrato solemne en consensual ( por ejemplo no se puede acordar que un
contrato de donación de inmueble se haga por escrito simple) porque eso sería
contravenir una norma imperativa ( art. 1625 , que señala forma distinta) que no
está dentro de las facultades de los privados el desconocerla.

CONTRATOS OBLIGACIONALES Y CONTRATOS REALES

Los contratos obligacionales son aquellos que solamente requieren, para

considerarse celebrados, el nacimiento de la obligación, y ,en los cuales la
entrega de bien ,es parte de la etapa de ejecución del contrato ya nacido, del
contrato ya existente . Si el bien no se entrega en el momento y forma que se
convino , el contrato obligacional se seguirá considerando perfeccionado, pero
estaremos ante un caso de incumplimiento de contrato existente.

Si A y B suscriben un contrato obligacional ,una compra venta por ejemplo, así

no se entregue el bien materia del contrato, éste se considera perfeccionado o
celebrado .

Los contratos reales son aquellos en los que además de la obligación se

requiere la entrega del bien materia del contrato; mientras eso no suceda se
considera que el contrato no se ha constituido. Este es el caso ,pues, si no hay
entrega del bien no hay contrato, mientras no hay entrega de bien no nace el
contrato.
 En el contrato obligacional, para el perfeccionamiento del
contrato, careceAUTONOMIA
de importancia
DE la
LAentrega
VOLUNTADdel bien materia del
contrato. Todo lo contrario sucede en el llamado contrato real.

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

¿En qué consiste?

Es la libertad que se le reconoce a las personas , a los privados, para auto-

componer sus intereses, para crear relaciones entre ellas que permitan que se
provean de bienes y/o servicios en la forma que estiman adecuada , considerando
que nadie mejor que los contratantes para conocen cuáles son sus intereses y
como deben ser satisfechos, sin que tengan que sufrir imposiciones de afuera.

En el ejercicio de esa libertad las partes establecen un reglamento de intereses ,

un conjunto de acuerdos, que es el contenido del contrato y al cual deben de
sujetarse su conducta .

Por ejemplo , cuando Raúl y Melissa al celebrar un contrato de arrendamiento se

ponen de acuerdo sobre la renta, el plazo, la garantía, la penalidad en caso de
desocupación anticipada, sobre cómo se verificarán las inspecciones al inmueble,
cómo se pagarán los servicios, lo que están haciendo es reglamentar la forma en
que las partes deben conducirse (reglamentan sus conductas ) para satisfacer los
intereses que los han llevado a contratar.

¿Es irrestricta?

No hay sociedad en la que lo sea o lo haya sido totalmente , siempre la ley la

reconoce dentro de un marco determinado que delimita en función de un interés
superior: el interés social. El interés privado sucumbe ante el interés social. La
cuota de poder que se concede a los privados para auto-componer sus intereses
puede ser ampliada o restringida por el Estado ,que es quien otorga ese poder, en
función de un interés social que es diferente en el tiempo , de manera que lo que
se justificó por el interés social ayer puede no justificarse hoy día . Es la libertad ,
en un momento socio económico determinado, dentro de la ley.

Nadie mejor que los mismos privados para conocer sus intereses y
la forma de satisfacerlos, dentro de la ley.
Esta libertad tiene dos extremos:

(1)LIBERTAD DE CONTRATAR: Es la LIBERTAD para decidirse a contratar y

elegir con quien contratar. (2) LIBERTAD CONTRACTUAL: Es la LIBERTAD para
la decidir sobre la configuración interna (el contenido) del contrato , para preparar
los términos en el que éste se celebrará. (leer art. 1354).

LIMITACIONES A LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD: El dirigismo

contractual.

Por el dirigismo contractual, el Estado interviene en la contratación entre

los particulares, estableciendo reglas que deben ser aplicadas para su
perfeccionamiento, para el contenido, e inclusive la intervención puede darse en
la etapa de ejecución del contrato ( leer art.1440 CC) ; todo ello con la finalidad de
que la contratación no se convierta en un instrumento generador de conflictos (leer
art. 1355). El saber hasta dónde debe intervenir el Estado en la contratación , es
siempre un tema de discusión; en todo caso debe encontrarse un equilibrio que
haga que la intervención, en nombre de un interés superior, no termine
avasallando la autonomía de la voluntad.

Reconociendo que las partes conocen mejor que nadie sus intereses, pero
también reconociendo que el egoísmo es indesligable de las personas y que les
puede llevar a generar conflictos en el entorno social en el que se va desarrollar
el contrato celebrado, el Estado ha establecido que en la contratación hay:

Normas imperativas: Son aquellas que no pueden ser cambiadas por la voluntad
de las partes contratantes; estas normas representan el interés superior al que se
sujeta el interés privado, son los límites a la autonomía de la voluntad. Por ejemplo
el art. 1358 C.C. que señala que los incapaces no privados de discernimiento
solamente pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades de la vida
diaria.

Normas supletorias: Son aquellas que pueden ser cambiadas o modificadas o

dejadas de lado por la voluntad de las partes. En los casos en donde las partes
han dejado sin acuerdo un aspecto del contrato , la norma supletoria sirve para
cubrir el vacío. Por ejemplo el art. 1565, que señala que en el caso que no haya
acuerdo sobre cuándo se va a devolver el dinero dado en mutuo, la devolución se
hará en treinta días contados desde la entrega.

Norma dispositiva: Son aquellas que pese a estar taxativamente consignadas,

pueden ser dejadas de lado por las partes o modificadas por las partes , por
considerar que eso responde mejor a sus intereses. La mayor parte de las normas
sobre contratos son dispositivas, y están ahí con la finalidad de facilitar la
contratación . Por ejemplo el artículo 1365 del C.C.

LA BUENA FE Y COMÚN INTENCION DE LAS PARTES.

La buena fe y la común intención de las partes , deben estar presentes

ANTES DEL CONTRATO (etapa pre contractual) , AL MOMENTO DE LA
CELEBRACION DEL CONTRATO (conclusión o perfeccionamiento del
contrato), DESPUES DE LA CELEBRACION DEL CONTRATO (etapa de
ejecución).

“En efecto, el concepto de buena fe, tal como lo entendemos todos, monistas y
dualistas, esto es como una conducta honrada, permite suavizar los limites de los
derechos y obligaciones, que el ordenamiento jurídico generalmente señala con
mucha precisión, a fin de hacerlos permeables a la influencia moral… Podemos
decir que ilumina de bondad y rectitud la aplicación del Derecho” DE LA PUENTE
Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I. página 34.

EL FENOMENO DEL RELATIVISMO CONTRACTUAL (ART. 1363)

El contrato surte efecto no solamente entre las partes que lo celebran, sino
también entre sus herederos ( pese a que éstos no han celebrado el contrato) ,
salvo en los casos en que las obligaciones o los derechos no sean transmisibles .

Por ejemplo : Juan ha recibido un préstamo de Elena ,y muere antes de terminar

de pagarlo. Elena puede reclamar a los herederos que cumplan con hacerlo,
siempre y cuando haya masa hereditaria que permita efectivizar el pago, porque
la obligación dineraria es una obligación transmisible.

Leer :
*Arts.661 y 662, para saber hasta dónde responde el heredero.
* Art.1218 para saber cuáles son las obligaciones intransmisibles.
* Art.1733 para apreciar un caso en el que las obligaciones y derechos son
intransmisibles por mandato de la ley.

LA RESOLUCION Y LA RESCISION (Art.1370 a 1372)

FORMAS DE DEJAR SIN EFECTO UN CONTRATO.
La rescisión y la resolución son dos figuras estrictamente contractuales. Son
diferentes de los casos de nulidad del acto jurídico, que son aplicables a todos los
actos jurídicos en general.

Son diferentes a los casos en donde las partes acuerdan dejar sin efecto un
contrato por mutuo acuerdo, lo que es permitido por nuestro ordenamiento , en
aplicación a los artículos 1351, 1313 y 140 del C.C. En la rescisión y en la
resolución , es una de las partes, con independencia de la aquiescencia de la otra,
la que busca dejar sin efecto el contrato; no lo hacen de mutuo acuerdo.

*RESCISIÓN: Deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de la

celebración del contrato. El contrato celebrado es un contrato objetable desde el
comienzo , pues reuniendo los requisitos para ser considerado un acto jurídico
válido trae consigo un resultado reprochable que el ordenamiento no puede tolerar
con el argumento de la autonomía de la voluntad.

Se declara solo judicialmente.

Los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la

celebración del contrato, que es el momento en que se produjo el vicio o causal
de rescisión) salvo pacto en contrario (que no perjudican los derechos adquiridos
de buena fe).

Los casos de rescisión están contemplados taxativamente en

nuestro ordenamiento civil, y no pueden ser ampliados por las partes ni aplicados
por analogía. Ver arts. 1447 , 1539,1575 y 1582 inciso 1).

Por ejemplo: Si al momento de la celebración de un contrato , existe la

desproporción entre las prestaciones ,en la cuantía señalada por la ley, producto
de que una de las partes se ha aprovechado de la necesidad apremiante de la otra
para lograr que ésta firme el contrato , estaremos ante la causal de rescisión
señalada taxativamente en el artículo 1447 C.C. En este caso , el perjudicado no
demandará la nulidad del contrato sino la rescisión del contrato por lesión pidiendo
se deje sin efecto el contrato que lo perjudica.

Podemos apreciar (1) como la causal es contemporánea con la celebración o

perfeccionamiento o conclusión del contrato y (2) que está señalada en forma
taxativa por la ley.

causal
Tratativas celebración ejecución

*RESOLUCION: Deja sin efecto un contrato válido ( o sea que se trata de un contrato
sobre el que no hay nada que objetar en él al momento de su celebración, por lo que
estamos definitivamente ante un contrato perfectamente celebrado) por causal
sobreviniente a su celebración.

Se invoca judicial o extrajudicialmente y los efectos se retrotraen

a momento en que se produce la causal que lo motiva, salvo pacto en contrario (que no
perjudican los derechos de terceros adquiridos de buena fe).

Los casos de resolución obedecen sobre todo a una regla general:

la regla del incumplimiento de la prestación (si hay incumplimiento hay posibilidad de
resolver el contrato); hay otros casos excepcionales, fijados por la ley, basados en otras
circunstancias.

causal

Tratativas celebración ejecución

Por ejemplo:

Juan celebra un contrato de mutuo de compra venta de un bien, el mismo que

debe de pagarse en un número determinado de cuotas mensuales.

Pese a que los meses pasan el comprador no paga . En un caso así la causa no
existía al momento de la celebración del contrato , aparece en la etapa de
ejecución o cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato. Por eso si el
vendedor quiere dejar sin efecto este contrato no va a demandar la nulidad del
contrato ni la rescisión del contrato sino la resolución del contrato por
incumplimiento de la obligación de pagar.

CONTRATOS INNOMINADOS Y CONTRATOS NOMINADOS.

*CONTRATOS INNOMINADOS: No tienen un nomin juris pero si pueden tener un
nombre aceptado socialmente . Se rigen por las reglas generales de la
contratación.

*CONTRATOS NOMINADOS: tienen un nomin juris. Se rigen por las reglas

generales de la contratación, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas
particulares de cada contrato.

(leer art. 1354 C.C. inciso 14 art. 2 Constitución)

PACTA SUNT SERVANDA O LA FUERZA VINCULANTE DE LOS

CONTRATOS.

La fuerza vinculante es la fuerza obligatoria del contrato. Los contratos se celebran

para ser cumplidos, y si las obligaciones que genera no son cumplidas por quien
debe , la parte afectada por el incumplimiento ( pero que está interesada en que
se cumplan) puede movilizar el aparato judicial para lograr que cese el perjuicio .

Se presume que el contenido del contrato responde a la voluntad de las partes y

quien lo niega debe probarlo. La presunción, como podrá apreciarse, no es la
absoluta. (leer art. 1361).

EL PLAZO EN LOS CONTRATOS

*CONTRATOS A PLAZO DETERMINADO: Está señalado en el contrato ( en

forma expresa o de otra forma inequívoca) o en la ley (leer el art. 1688 del C.C)..

*CONTRATOS A PLAZO INDETERMINADO: No hay plazo de duración

señalado, por eso cualquiera de las partes le pueden ponerle fin aplicando el art.
1365 del C.C.

LA EJECUCION O CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS.

*CONTRATOS A PLAZO DE EJECUCION CONTINUADA: Las prestaciones se

desarrollaran sin interrupciones, “sin solución de continuidad”. ( o sea sin
interrumpir la continuidad).

Por ejemplo, en un contrato de comodato cuya duración se ha establecido

en un año, el comodante deberá permitir al comodatario el uso gratuito de un bien
al comodatario durante todos los días y horas del año de vigencia del contrato.

*CONTRATOS DE EJECUCION PERIÓDICA :Las prestaciones se desarrollan

cada cierto lapso, cada cierto periodo de tiempo acordado por las partes.
 Por ejemplo, en el contrato de arrendamiento, el arrendatario cada cierto
periodo de tiempo , periódicamente (semanal, mensual, etc.) , debe pagar el
monto de la renta.

*CONTRATOS DE EJECUCION INMEDIATA: El desarrollo del contrato comienza

apenas éste se perfecciona o celebra o se da su conclusión.

Por ejemplo, si en el contrato de arrendamiento que se acaba de

mencionar, el acuerdo es para que el arrendatario entre, apenas celebrado el
contrato, en uso del bien alquilado, la obligación a cargo del arrendador
comenzará ahí mismo.

*CONTRATOS DE EJECUCION DIFERIDA: El desarrollo del contrato no

comienza apenas éste se perfecciona o celebra o se da su conclusión, sino un
lapso de tiempo después.

Por ejemplo, en el contrato de arrendamiento que se acaba de mencionar,

el acuerdo es para que el arrendatario no entre de inmediato en uso del bien sino
después de tres meses de celebrado el contrato. En este caso la ejecución
comenzará tres meses después, no en forma inmediata sino diferida.

*CONTRATOS DE EJECUCION INSTANTANEA: El contrato se agota en el acto

mismo en que se ejecuta, la prestación se desarrolla toda en un solo acto. Este
contrato, a su vez , puede ser de ejecución inmediata o diferida. En el primer caso
se realiza íntegramente al momento de su perfeccionamiento ; en el segundo
caso, eso ocurre luego de transcurrido un tiempo de su celebración.

CONTRATO CONMUTATIVO Y CONTRATO ALEATORIO

*EN EL CONTRATO CONMUTATIVO, las partes pueden saber cuánto de

sacrificio (lo que van a tener que dar o hacer o dejar de hacer) y beneficio ( lo que
van a recibir, lo que van a hacer a su favor, lo que van a dejar de hacer a su favor
) les va a traer la celebración del contrato.

Por ejemplo, Si “A” .celebra un contrato de compra venta de su lapicero

con “B”. Sabe lo que significa el sacrificio ( ya no tendrá el lapicero) y cuanto será
el beneficio ( el dinero que recibirá a cambio)

*EN EL CONTRATO ALEATORIO, las partes no tienen esa seguridad ( cuánto de

beneficio o cuánto de sacrificio va a acarrearles el contrato ), pese a lo cual
asumen el riesgo (el álea) de su celebración.
Por ejemplo, Si “A” .celebra un contrato de compra venta de lo que sea posible
cosechar de la chacra de “B” por un monto determinado Sabe lo que significa el
sacrificio ( conoce lo que tiene que pagar de todas maneras) pero no sabe cuánto
será el beneficio (porque lo que se cosecha puede ser/valer mucho menos o algo
menos que lo que esperaba)

LA OFERTA
Es la manifestación (exteriorización) de voluntad que sale en busca de una
manifestación de voluntad concordante (para posibilitar el acuerdo). Se exterioriza
buscando aceptantes.

La oferta sale direccionada hacia quienes pueden ser potenciales aceptantes, que
no siempre tiene que estar completamente identificados . Mientras no haya
aceptación, la persona(s) a quien se dirige la oferta solo es un “destinatario de la
oferta”.

La oferta debe ser completa. Para ello debe tener los elementos y condiciones
necesarios para que con la sola aceptación del destinatario pueda perfeccionarse
el contrato.

La oferta debe contener la intención de contratar. Quien la hace, tiene que

formularla en serio, buscando establecer una relación jurídica obligatoria.

La oferta debe ser conocida por el destinatario o persona a quien va dirigida

.Solamente así puede haber aceptación .

Si yo le digo a Juan “ te doy dinero en mutuo” , no hay oferta porque no es

completa (falta saber el monto, si se pagara intereses, etc.).
Si yo ofrezco a Juan darle una cantidad de dinero en mutuo sin intereses para que
me lo devuelva en un mes , en serio ,pero la acepta Ruth. Hay oferta pero no
aceptación, porque el ofrecimiento no se le hizo a ella.
Si yo ofrezco a Juan darle una cantidad de dinero en mutuo sin intereses para que
me lo devuelva en un mes, pero lo hago en broma y Juan lo sabe, no hay oferta
porque el ofrecimiento no es serio.
Si yo ofrezco a Juan darle una cantidad de dinero en mutuo sin intereses para que
me lo devuelva en un mes, y lo hago en serio y Juan lo sabe, hay oferta, y si la
acepta deja de ser destinatario de la oferta y se convierte en aceptante. Existiendo
oferente y aceptante , tenemos contrato.

Para que exista contrato se requiere que la oferta sea completa y seria
y la aceptación sea expresada por la persona a la que se hace la
oferta: es entonces cuando se dice que hay consentimiento.
 (Solo es destinatario ,aún no es aceptante)

OFERTA DESTINATARIO DE LA OFERTA

OFERENTE aceptación

(producida la aceptación, el destinatario

Se convierte en aceptante)

El consentimiento queda perfeccionado en el momento y lugar en que la

aceptación del destinatario de la oferta es conocida por quien la hace (el
oferente). Ese lugar y momento es cuando tal aceptación llega a la dirección del
oferente, a no ser que éste (o sea el oferente) pruebe haberse encontrado , sin
culpa, en la imposibilidad de conocerla ( por ejemplo haber sido secuestrado).

Más no es suficiente que la aceptación llegue al domicilio del oferente,

también debe llegar dentro del plazo establecido por el oferente ( si no se da plazo
se entiende que la respuesta debe ser inmediata ), y observando la forma
señalada por éste si ha sido establecida ( por ejemplo ,indicar que la respuesta
debe hacerse por conducto notarial) salvo que no se haya señalado forma, caso
en el cual se puede hacer uso de cualquier forma.

El consentimiento se produce por la conjunción de la oferta y la

LA CONTRA
aceptación, necesitándose para OFERTA
ello que la aceptación sea
conocida por el oferente dentro del plazo.

Se conoce como contraoferta a la (1) aceptación tardía ( se acepta la oferta tal

cual se ha hecho, pero fuera del plazo para hacerlo) o (2) a la aceptación oportuna
que no sea conforme a la oferta (se acepta la oferta dentro del plazo señalado por
el oferente, pero haciéndole modificaciones).

Las contraofertas no tienen que ser aceptadas por el oferente , solo dan lugar al
consentimiento (a) si el oferente las considera eficaces y (b) cumple con dar aviso
inmediato al aceptante, caso contrario no puede afirmarse que se ha
perfeccionado en consentimiento. Considerarlas eficaces es una decisión del
oferente, que , seguramente la tomará si tiene aún interés en contratar.

CONSECUENCIAS DE LA MUERTE O INCAPACIDAD SOBREVINIENTE

La muerte del oferente: No priva de eficacia a la oferta.

Ejm. “A” formula una oferta a “B” y le concede un plazo de 15 días para que la
acepte. “B” acepta y la aceptación llega la domicilio del oferente en el noveno día,
pero un día antes “A” ha fallecido. El contrato se considera celebrado, porque ha
llegado dentro del plazo . y los herederos de “A” deben de cumplir con los términos
del contrato.

Muerte de destinatario ( no del aceptante) de la oferta: determina la caducidad de

la oferta.

Ejm. “A” formula una oferta a “B” y le concede un plazo de 15 días para que la
acepte. “B” fallece antes de aceptar, pero sus herederos los hacen en el noveno
día. El contrato no se considera celebrado, porque el destinatario era “B” y falleció
sin convertirse en aceptante. “A” no se encuentra obligado a respetar los términos
de un contrato no celebrado.

Muerte del aceptante de la oferta: No priva de eficacia a la aceptación.

Ejm. “A” formula una oferta a “B” y le concede un plazo de 15 de días para que la
acepte. “B” acepta, pero tres días después de que llega la aceptación al domicilio
del oferente, “B” fallece. El contrato se considera celebrado, y los herederos de “B”
deben de cumplir con lo acordado.

LA CONTRATACION PREDISPUESTA
EL CONTRATO POR ADHESION

En el contrato por adhesión, una de las partes predispone ( predisponer es

preparar) todo el contenido del contrato y la otra lo acepta , si así lo desea, sin
poder introducir modificaciones a lo preparado por la primera.

“ El hecho que el contrato sea modelado por ambas partes o por solo una de ella podrá ser un
problema de ejercicio de la libertad de configuración interna , pero no afecta la existencia del
contrato, que es el acuerdo de declaraciones de voluntad . En la medida que se llegue a este
acuerdo por una u otra vía se habrá alcanzado la finalidad del contrato., que es la creación de la
relación jurídica patrimonial entre las partes” .DE LA PUENTE LAVALLE, Manuel. El contrato en
general. Pag.653.

Por ejemplo, si una persona va al Banco para obtener una tarjeta de crédito debe
de celebrar su correspondiente contrato . El documento que contiene los términos
del acuerdo ya está redactado por el Banco ( predisponente) y si la persona quiere
obtener una tarjeta de esa entidad no puede sino firmar el documento sin tener
opción a introducir modificaciones. Está obligado a firmar? No . Solamente lo hará
si los términos predispuestos son conformes con los que desea.

CONTRATO CON CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN (c.g.c.)

En estos contratos, una de las partes predispone (prepara, redacta) ciertas

cláusulas, no todas, en forma general y abstracta ( o sea sin pensar en una
determinada persona o negocio en particular) , con la finalidad que sean utilizadas
en futuros contratos , en cada uno de los cuales las partes ( el pre disponente y el
no pre disponente ) podrán incluir cláusulas –esas sí- acordadas por ambos .

Pueden ser (1) c.g.c. aprobadas por la autoridad administrativa y (2) c.g.c. no
aprobadas por la autoridad administrativa.

En el caso de las primeras, es suficiente la aprobación mencionada para que se

incorporen automáticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar
con arreglo a ellas( es decir que entran a formar parte de las mismas aunque no
se consignen en el documento) , sin perjuicio de los dispuesto en el art. 1395 del
C.C.

En el caso de las segundas, esta incorporación automática a la oferta de un

contrato particular solamente se produce cuando sean conocidas o haya podido
ser conocidas por la contraparte por haber actuado ésta con la diligencia
necesaria o por haberse hecho adecuada publicidad para que esas cláusulas sean
conocidas por el público.

“ Por ahora, me limitaré a descartar que las cláusulas generales de contratación tienen existencia
jurídica propia antes de formar parte de los contratos que están destinadas a integrar. Estos
contratos, por su lado, no van a ser colmados totalmente por las cláusulas generales, sino deben
tener elementos propios (particulares) de cada uno de ellos, de tal manera que en la realidad , el
resultado final es que en los contratos celebrados a base de cláusulas generales de contratación
habrá cláusulas generales, comunes a todos ellos, y las cláusulas particulares, privativas de cada
uno de ellos” DE LA PUENTE LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Pág. 693.
 Mientras que en los contratos por adhesión no se admiten
cláusulas discutidas entre las partes, en el contrato bajo cláusulas
generales de contratación si se admite esa posibilidad.

Empero, en reconocimiento de que las partes , mejor que nadie, conocen sus
necesidades y la forma de satisfacerlas, la ley permite que aún cuando las c.g.c.
hayan sido aprobadas por la autoridad administrativa (el Estado) puedan ser
dejadas de lado en el contrato particular que ellos celebren (leer art. 1395) .Esa
posibilidad también existe en el caso de las c.g.c. no aprobadas
administrativamente(leer art.1400).

CLÁUSULAS ABUSIVAS.

En el caso de las c.g.c. no aprobadas administrativamente y en los contratos por

adhesión, al no haber intervenido la autoridad administrativa , es posible que la
parte predisponte pueda aprovechar su posición para establecer cláusulas que
establezcan ventajas a su favor que el Estado considera intolerables ; por eso, les
da la naturaleza de cláusulas abusiva y les quita valor sin afectar la validez del
contrato. Es decir, aún cuando se encuentren formando parte del contenido del
contrato, no pueden ser invocados por el predisponente. Tales son las reseñadas
en el art. 1398.

EL OBJETO DEL CONTRATO

El objeto del contrato es crear, regular, modificar o extinguir obligaciones.

Las obligaciones tienen un contenido que son las prestaciones ( de dar, hacer o
no hacer). Prestación es toda conducta, actividad, desenvolvimiento,
comportamiento, para cumplir con la obligación, lográndose así el bien o servicio
que es objeto de ella.

**********************************************************************************************

“La prestación , según es sabido, puede consistir, bien sea en la

transferencia de un derecho real al acreedor, en cuyo caso consiste en un
dar, o en la ejecución de un hecho personal del deudor , en cuyo caso
consiste en un hacer o en un no hacer” ( Lizardo Taboada Córdova . Nulidad
del Acto Jurídico. Págs 109-110)

******************************************************************************************

Dar hacer no hacer

 -----prestación-------

------------------------

obligación

Estas obligaciones deben ser licitas. No deben ir contra el ordenamiento jurídico.

La prestación y el bien o servicio que es objeto de ella deben ser posibles

conforme con las leyes de la naturaleza.

Por ejm. “A” celebra con “B” un contrato de compra venta de un caballo,
acordando que el animal será entregado en el establo de “A” en Nepeña, el día 07
de octubre .
La obligación de “B” es el deber de llevar el caballo en el día y al lugar acordado.
La prestación es toda actividad que desarrolla “B” para cumplir con entregar el
caballo en el día y lugar acordados.
La obligación contraída por “B” no es contraria a la ley.
La prestación que desarrolla “B” es posible que acontezca.
El bien que es objeto de la prestación , el caballo, existe.

En otra situación nos encontraríamos si la venta de caballos estuviera prohibida

por la ley, o si se tratase de una especie extinguida hace treinta siglos.

La licitud de la obligación o la posibilidad de la prestación o del bien que es objeto

de ella, se aprecian en el momento de la celebración del contrato .Salvo que se
trate de contrato sujeto a condición ( su cumplimiento está sujeto a cierto
acontecimiento ) o a un plazo ( su cumplimiento es exigible luego de un periodo
de tiempo) caso en el cual la licitud o la posibilidad se aprecian al momento del
cumplimiento de la condición o del vencimiento del plazo.( art. 1404 del C.C.).

Esto se entiende porque la situación puede ser una al momento de la celebración

del contrato y otra al momento en que deben de cumplirse las obligaciones
nacidas del mismo.

FORMA SOLEMNE ESTABLECIDA POR LAS PARTES

Un contrato consensual puede transformarse en solemne si las partes convienen

una forma determinada de celebración (1) en forma anticipada y (2) por escrito
, y de ser así se presume que su inobservancia es causal de nulidad
(art.1411).Esos dos requisitos son copulativos, si no se cumplen los dos , la
posibilidad de solemnizar ese contrato particular no existe.

anticipadamente por escrito

A y B quieren celebrar un El 20.04.2012 El 22.05.2012

contrato que según la firman un papel al celebrar ese contrato,
ley es consensual acordando que para que se considere
se celebre por perfeccionado y pese a que la ley no lo
escritura pública lo exige, debe hacerse por E:Pública.

La norma que establece la forma solemne para la celebración de

un contrato es una norma imperativa, y por eso los privados no
pueden dejarla de lado.

Principio de igualdad de forma: las modificaciones del contrato original deben

efectuarse en la forma prescrita para ese contrato.

CONTRATOS PREPARATORIOS
Son verdaderos contratos, sirven para preparar la celebración de un futuro
contrato definitivo. Solo nace la obligación de celebrar el futuro contrato
definitivo, y una sola prestación de hacer.

Dentro de los c. preparatorios, tenemos:

* EL COMPROMISO DE CONTRATAR:

En este contrato preparatorio (a) Las partes ,todas las partes , se obligan a
celebrar en el futuro un contrato definitivo y (b) el contrato preparatorio preparado
debe contener -por lo menos- los elementos esenciales del contrato definitivo
(pero nada impide que contenga elementos no esenciales) (c) Las partes fijan el
plazo para la celebración del futuro contrato definitivo, pero si no lo hacen , será
de un año (norma supletoria contenida en el art. 1416 CC) (d) Puede renovarse
sucesivamente por plazos que las partes acuerden y si no lo hacen se aplicará la
norma anteriormente mencionada.

CONTRATO
DEFINITIVO
A queda obligado a celebrar el

B queda obligado a celebrar el

Por ejemplo:

A y B celebran un compromiso de contratar para celebrar en el futuro un contrato

preparativo de compra venta.

Si dentro del plazo acordado una de las partes exige a la otra la celebración del
contrato definitiva y ésta se niega, aquella parte puede ir a la vía judicial a exigirle
que lo haga.

Pero si ya no tiene interés en que se celebre el contrato definitivo puede solicitar

se deje sin efecto el compromiso de contratar.

En ambos casos puede acumular la pretensión de daños y perjuicios.

DIFERENCIA CON ACTOS JURIDICOS AFINES :

“Con el Contrato Normativo: se diferencian en que el contrato normativo no

importa la obligación de contratar en el futuro, sino sólo que en el caso que las
partes deseen contratar posteriormente, deberán hacerlo en los términos del
contrato normativo. El contrato de compromiso de contratar sí importa la
obligación de celebrar un nuevo contrato.
...
Con el Contrato a Plazo: en éste caso no se da la figura de dos contratos , una
preparatorio y otro definitivo, como ocurre tratándose del contrato de compromiso
de contratar, sino de un solo contrato ya celebrado, cuya ejecución se suspende
por un plazo.
Con el Contrato Condicional: difieren del contrato a plazo en que la ejecución
del contrato se aplaza, no hasta el vencimiento de un plazo, sino hasta el
cumplimiento de un hecho futuro e incierto, como es la condición.”

*EL CONTRATO DE OPCION:

En este contrato preparatorio (a) Una de las partes queda vinculada a su

declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo, la otra parte tiene el
derecho de decidir si lo celebra o no lo celebra (o sea, de la voluntad de esta
parte depende la celebración del c. definitivo), (b) Debe , el contenido del contrato
de opción, contener todos los elementos y condiciones del contrato definitivo. (c).
Las partes fijan el plazo, si no lo hacen, será de un año (norma supletoria
contenida en el art. 1423 C.C) (d) Puede renovarse sucesivamente conforme con
las reglas citadas para el compromiso de contratar.

A queda vinculado a su declaración de

celebrar el

Celebrar el

B Recibe opción de CONTRATO

No celebrar el
DEFINITIVO

¿Qué puede hacer una de las partes si la otra no quiere celebrar el contrato
definitivo?.

En la promesa de contratar hay dos opciones, si su negativa es injustificada:

1.- Exigir judicialmente la celebración del contrato definitivo y pedir indemnización

por daños y perjuicios.

2.- Solicitar que se deje sin efecto el compromiso de contratar y pedir

indemnización por daños y perjuicios.

En el contrato de opción pueden darse dos situaciones:

1.- Si el opcionante o sea el que tiene el derecho exclusivo de celebrar o no el

contrato definitivo es el que se niega, el contrato no se celebra porque está
ejercitando un derecho (no está incumpliendo un deber) y no puede ser compelido
a lo contrario.

2.- Si el que se niega es el opcionista o sea la parte que no tiene derecho a

decidir si se celebra o no el contrato definitivo, pero que ha “quedado vinculado a
su declaración” de celebrarlo, la otra parte no necesita ir a la vía judicial para
lograr su celebración.

Esto sucede porque el contrato definitivo se ha perfeccionado cuando el

optante manifiesta su decisión de celebrarlo, puesto que esta manifestación de
voluntad se une a la declaración de voluntad ya existente y expresada por el
opcionista desde que celebra el contrato preparatorio de opción (recordar que
queda vinculado a su declaración de celebrar el contrato definitivo).

Si el opcionante va a la vía judicial ,no será para obligar al opcionista a celebrar el

contrato definitivo sino será para exigir el cumplimiento del contrato definitivo
demostrando que expresó, que ejerció, la opción de celebrarlo dentro del plazo
señalado en el contrato preparatorio, momento en el cual el contrato definitivo
quedó perfeccionado.

Por ejemplo:

Alcides celebra con Esmeralda un contrato de opción de un futuro contrato de

compra venta ( el contrato de opción es el contrato preparatorio y el futuro
contrato de compra venta será el contrato definitivo).

Alcides recibe la opción, por eso es el opcionante , y Esmeralda queda vinculada

a su declaración de celebrar el futuro contrato o contrato definitivo si es que
Alcides decidiera que se celebre, por eso es la opcionista.

Alcides debe de hacer uso de la opción dentro del plazo convencional o legal
señalado en el contrato preparatorio.

Si dentro de ese plazo Alcides hace uso de su opción positiva, el contrato

definitivo queda celebrado sin necesidad de una nueva manifestación de voluntad
de Esmeralda.

FORMA DE CELEBRACIÓN: los contratos preparatorios deben celebrarse en la

misma forma que la ley prescribe para la celebración del contrato definitivo , bajo
sanción de nulidad.

CONTRATO CON PRESTACIONES RECIPROCAS Y CONTRATO CON

PRESTACIONES DE UNA DE LAS PARTES.

En el contrato con prestaciones recíprocas, ambas partes desarrollan prestaciones

una a favor de la otra. Prestación y contraprestación.

Por ejemplo en el contrato de compra venta, una de las partes entrega el bien
(prestación) y la otra paga el precio (contraprestación) ; en el contrato de
arrendamiento, una de las partes cede el uso temporal del bien (prestación) y la
otra paga la renta convenida ( contraprestación).

A--------- se obliga a una prestación a favor de---------- B

 A ----- se obliga a una prestación a favor de --------- B

En el contrato con prestaciones a cargo de una de las partes, una de las partes
desarrolla una prestación a favor de la otra sin recibir nada a cambio. Hay
prestación pero no contraprestación .

Por ejemplo el suministro gratuito, una de las partes desarrolla prestaciones

periódicas a favor de la otra y ésta no está obligada a ninguna contraprestación;
en la donación, una de las partes entrega en propiedad un bien a la otra y ésta no
está obligada a pagarle el precio del bien.

A--------- se obliga a una prestación a favor de---------- B

A ----- no se obliga a prestación alguna a favor de------ B

EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO: ART. 1426.

Para utilizarlo se requiere que las prestaciones no solamente sean (1)recíprocas

sino que además haya acuerdo de su (2)cumplimiento simultáneo. Eso hace
posible que cualquiera de las partes pueda ver aparecer el peligro de que cumpla
con su prestación y la otra no lo haga.

Por eso la posibilidad de su uso es para que cualquiera de las partes. Es decir
cualquiera de ellas, cuando exista peligro sustentado en motivos razonables de
que la otra no cumpla con la suya , puede suspender el cumplimiento de su
prestación hasta que la otra satisfaga la que le corresponde ( tú primero, yo
después) o se garantice su cumplimiento.

AL MISMO TIEMPO

1 A B

2 A 1er B
2do

EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE PLAZO: ART. 1427

Puede utilizarse en los contratos en donde las prestaciones sean (1) recíprocas y
además se haya establecido ya un (2) orden en el cumplimiento de las
prestaciones (una parte primero y la otra después). Eso hace posible que la que
tiene que cumplir primero corra el riesgo que la que tiene que cumplir en el
segundo lugar no lo haga.

1 A 1er B
2do

2 A 2do B
1er

Por eso su posibilidad de uso no es para ambas partes sino solamente para el que
debe de cumplir en primer lugar, quien cuando existe ese peligro sustentado en
motivos razonables de la parte que tiene que cumplir en segundo lugar no cumpla
, puede suspender el cumplimiento de su prestación hasta que esta otra parte
satisfaga la que le corresponde (yo que debo de cumplir primero conforme lo
establecido en el contrato ; ahora , haciendo uso de esta excepción, voy a cumplir
después) a no ser que se garantice su cumplimiento.

¿CÓMO SE RESUELVE UN CONTRATO?

Por regla general todo incumplimiento de la prestación por una de las partes da
lugar a que la otra pueda invocarla como causal de resolución. Existen supuestos
excepcionales fijadas taxativamente en la ley (leer art. 1440).

Utilización de la vía judicial: Se demanda la resolución de contrato indicando el

incumplimiento de la prestación que la sustenta. La prestación cuyo
incumplimiento por parte del demandado se invoca como causal puede
efectivizarse solamente hasta antes de la notificación con la demanda (no
después) con lo que se evita que se declare la resolución y produce la conclusión
del civil.

Si antes de ser notificado con la demanda, la parte omisa cumple con la prestación
que motiva el reclamo, el proceso ya no prospera. Luego de la notificación con la
demanda, está posibilidad de cumplimiento no puede ser hecha.

Utilización de la vía extrajudicial: La parte afectada por el incumplimiento debe

cursar (1) una carta notarial dándole un plazo a la otra para que cumpla la
prestación omitida (2) dentro de un plazo no menor ( ojo: si puede ser mayor) de
15 días, (3) debe indicar que el requerimiento lo hace bajo apercibimiento de que
el contrato quedará resuelto si vencido el plazo el incumplimiento persiste (art.
1429 C.C.)

Resultados posibles:

a) La parte omisa cumple dentro del plazo concedido : el contrato se mantiene.

b) La parte omisa no cumple dentro del plazo: el contrato queda resuelto de pleno
derecho (es decir no se requiere ya proceso judicial para resolverlo), y el afectado
puede reclamar indemnización por daños y perjuicios.

Cláusula resolutoria expresa: Es una cláusula en la cual las partes han

convenido expresamente que el contrato se resuelva cuando una de ella no
cumple con determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión.
Por eso , cuando se utiliza esta cláusula para dejar sin efecto el contrato, no se
requiere el trámite señalado en el art. 1429, bastando con que la parte afectada
comunique a la otra que quiere hacerla valer al haberse producido el
incumplimiento .

¿Y SI LA PRESTACION SE CONVIERTE EN IMPOSIBLE EN LOS CONTRATOS

CON PRESTACIONES RECIPROCAS, QUE PASA CON EL CONTRATO?

CASO 1.- Si se produce sin culpa de los contratantes: (1) el contrato queda
resuelto de pleno derecho. (2) el deudor de la prestación que ha devenido
imposible queda liberado. (3) Este deudor no tiene derecho a la contraprestación,
y si la recibió debe devolverla.

Sin embargo, las partes pueden convenir que el riesgo quede a cargo del
acreedor, caso en el cual el deudor si mantiene el derecho a la contraprestación.

CASO 2.- Si se produce por culpa del deudor: (1) el contrato queda resuelto de
pleno derecho. (2) el deudor de la prestación que ha devenido imposible no tiene
derecho a la contraprestación, y si la recibió debe devolverla. (3) queda sujeto a la
indemnización por daños y perjuicios.

CASO 3 .- Si se produce por culpa del acreedor: (1) el contrato queda resuelto
de pleno derecho. (2) el acreedor de la prestación que ha devenido imposible
debe de satisfacer la contraprestación prometida al deudor, correspondiéndole los
derechos y acciones que hubieren quedado relativos a la prestación.

Cuando la prestación (contenido de la obligación) se convierte en

imposible de cumplir, independientemente de quien haya tenido la
culpa, el contrato siempre de resuelve de pleno derecho, porque no
es posible que sobrevida una obligación sin contenido.
CONTRATOS PLURILATERALES CON PRESTACIONES AUTÓNOMAS

Estos contratos se caracterizan no solamente por las varías partes que intervienen
sino también porque las prestaciones que corresponden a cada una de aquellas
no son recíprocas, es decir no se desarrollan a favor de otra parte sino a favor de
una finalidad común. Por ejemplo los contratos de sociedad

En los casos de imposibilidad sobreviviente de cumplir la prestación por una de

las partes, el contrato se resuelve solamente en el caso que la prestación
incumplida se considere esencial, de acuerdo con las circunstancias; si no tiene
ese carácter se puede resolver el contrato respecto de la parte que hubiese
incumplido, manteniéndose el contrato para las otras partes.

También pueden optar por no resolver el contrato con respecto de la parte omisa,
sino exigirle su cumplimiento.

CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL

Para celebrar esta cesión se requiere (1) que el contrato en el que se va a ceder
posición contractual (llamado contrato base) las prestaciones no hayan sido
ejecutadas o lo hayan sido parcialmente (es decir tiene que haber prestaciones
pendientes). (2) que exista una parte que no quiera moverse de su posición
(cedido), una parte que quiere abandonar su posición en el contrato (cedente) y
un tercero (cesionario) que quiere formar parte del contrato ocupando el lugar de
quien lo quiere dejar ,asumiendo sus obligaciones y derechos pendientes (es decir
entrar a una relación obligatoria ya construida a la que se somete tal y como la
encuentre).

A: cedido
A B C(3er)
B: cedente

C: cesionario
A C B

El cedente y el cesionario celebran lo que se denomina el acuerdo de cesión, el

mismo que puede tener una conformidad previa del cedido ( o sea antes de que
exista el acuerdo de cesión), o esa conformidad puede ser contemporánea ( es
decir darse junto con el acuerdo de cesión), o tal conformidad del cedido puede
ser posterior (luego del acuerdo de cesión).
Consecuencia de la cesión: el tercero (cesionario) dejar de ser tercero para
convertirse en parte del contrato, el cedente deja de ser parte para convertirse en
un tercero, y el cedido se mantiene tal cual. Sin embargo los art, 1437 y 1438
describen dos situaciones en las cuales el cedente no se desliga de todo del
contrato del que deja de ser inquilino. ¿Cuáles son?

1) cuando el cedente, en mérito a un pacto, mantiene responsabilidad si el

cesionario no cumple salvo que se produzca la caducidad por las razones
que numeral 1437 del CC señala.
2) cuando se el cedente se mantiene como garante del cesionario.

Si en el contrato base alguien aparece como garante del cedente, la garantía no

se mantiene , producida que sea la cesión de posición contractual ,si el garante no
da su consentimiento para serlo del cesionario.

El acuerdo de cesión puede celebrarse a título oneroso o gratuito.

Ejemplo: Leónidas celebra un contrato de mutuo de dinero con Mariela, en donde

se ha pactado que el monto de la suma entregada a ésta le será devuelto en doce
cuotas, con un interés mensual de 0.1%, y Antonio se ha constituido en garante de
Mariela.

Mariela( cedente), que ya ha pagado dos cuotas, quiere desligarse de ese contrato
base y celebra un acuerdo de cesión con Ana(cesionaria), habiendo Antonio
accedido a mantenerse en garante de Ana.

Si ese acuerdo de cesión no tiene la conformidad de Leonidas, no se produce la

cesión de posición contractual. Si Leonidas da su conformidad, el contrato sigue
desenvolviéndose entre Leónidas y Ana ( con Antonio garantizándola).

En la cesión de posición contractual, el cesionario asume el activo

y el pasivo de la relación contractual. En eso se diferencia de la
LESIÓN
cesión de crédito (solo se asume el activo) y de la asunción de
deuda (solo se asume el pasivo) .

La necesaria aquiescencia del cedido se explica porque si no fuese así,

terminaría en una relación obligatoria con una parte que no ha elegido,
violando la esencia misma del contrato.
 LA LESIÓN

La acción rescisoria (pregúntate: ¿porqué acción rescisoria y no acción

resolutoria?) por lesión requiere para ejercitarse (1) una desproporción entre las
prestaciones existente al momento de la celebración del contrato, no en otro
momento, que encuadre en alguno de los supuestos recogidos en los artículos
1447 y 1448 y (2) que esa desproporción resulte del aprovechamiento por uno de
los contratantes de la necesidad apremiante del otro.

El primer requisito es el elemento objetivo , y el segundo es el elemento

subjetivo.

Al que causa la lesión se le llama lesionante y al que sufre la lesión se le llama

lesionado. Al valor de la prestación a cargo del lesionante se le conoce como
precio vil, por su notoria desequivalencia con la contraprestación.

Ninguno de los requisitos es el engaño ni el error ni la violencia

(casos de anulabilidad del acto jurídico). El lesionado celebra el
contrato a sabiendas de la desproporción en las prestaciones,
sin que el lesionante influya en su manifestación de voluntad.

¿Cuál es la diferencia entre los supuestos señalados en los mencionados

artículos, o no los hay?

En el art. 1447 CC. Además del aprovechamiento de la necesidad apremiante se

requiere que la desproporción sea igual o mayor a las 2/5 partes (40%), caso en el
cual quien demanda , el lesionado, debe de probar la existencia de ambos
requisitos: el aprovechamiento y la desproporción.

En el art. 1448.CC. Además del aprovechamiento de la necesidad apremiante se

requiere que la desproporción sea igual o mayor a las 2/3 partes (66.66%) caso en
el cual quien demanda , el lesionado, solo debe probar la existencia de la
desproporción porque se presume la existencia del aprovechamiento de la
necesidad apremiante, corriendo de cargo del demandado , lesionante , probar la
inexistencia del mencionado aprovechamiento.

Interpuesta la demanda de rescisión del contrato por lesión, pueden darse estas
situaciones:

1. Que el demandado consigne la diferencia de valor reclamada (pero

debe de hacerlo dentro del plazo para contestar la demanda, caso
 contrario pierde la oportunidad ), lo que produce el fenecimiento del
proceso.
2. Que el demandado prefiera discutir la desproporción, para lo cual
reconviene el reajuste del valor a efecto que sea en sentencia que se
señale cual es verdaderamente la desproporción. La sentencia que lo
establece dispone su pago y el de los intereses legales desde la fecha
en que debió pagarse , dentro del plazo de ocho días, bajo
apercibimiento de que vencido el plazo, si no se ha satisfecho la
exigencia, el Juez declare rescindido el contrato.
3. Que, el demandado se allane.
4. Que, el demandado no la acepte la existencia de lesión. Caso en cual se
estará a las resultas del proceso

¿Qué es la acción de reajuste y cuando procede? Hay casos en los cuales la

acción rescisoria es inútil para el lesionado porque no hay posibilidad que el
lesionante pueda devolver la prestación recibida (ya vendió la casa comprada a
precio vil, o el bien adquirido en tales circunstancias se ha destruido o perdido, por
ejemplo), situaciones en la cual lo útil es pedir solo la diferencia de valor a través
de la acción de reajuste.

La renuncia a interponer la acción por lesión es nula, pero no invalida el contrato

pues se tiene por no puesta.

La acción rescisoria por lesión solamente puede interponerse dentro de un plazo

de caducidad señalado taxativamente, y se cuenta a partir de la fecha en la que el
lesionante cumpla con la prestación a su cargo; criterio adoptado por el legislador
considerando que con el cumplimiento de la prestación señalada el lesionado
conjura la necesidad apremiante que lo llevó a contratar en condiciones de
desproporción y , ya libre del apremio, está en condiciones de reclamar en las
mejores condiciones.

La lesión no es cualquier desproporción, ésta debe ser de la

magnitud señalada en la ley y obtenida mediante el
aprovechamiento de la necesidad apremiante de una de las
partes por la otra.

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partes respecto de la otra.
DE LA PUENTE Y LAVALLE NOS EXPLICA SOBRE EL APROVECHAMIENTO,
“Surge la duda de si es suficiente que el lesionante conozca la
existencia de la necesidad al momento de celebrarse el contrato, o si se
requiere que ponga de manifiesto su decisión de forzar la voluntad del
lesionado para que el contenido del contrato responda al aprovechamiento
que quiere obtener del mismo.
SACCO indica que el término "aprovechar" se puede prestar a
múltiples interpretaciones. Puede indicar el estado de quien
objetivamente saca ventaja de una situación, como puede indicar un
comportamiento activo, o bien una específica actitud psicológica tomada
por el contratante. Ya que la ley menciona, como requisito adicional de
la "desproporción de las prestaciones", el aprovechamiento, este último
puede ser, en principio, cualquier cosa que se adiciona al elemento
puramente objetivo de la desproporción y que se diferencia de él, sin
embargo, debe ser un acto del estipulante, desde que la ley dice que él
es el que se aprovecha. El aprovecharse puede entenderse como un hecho de
tipo gnosiológico (sabiduría del estado de necesidad, sabiduría de la
propia ventaja o, acumulativamente, sabiduría de estos varios elementos)
o bien como un acto de voluntad (intención de sacar ventaja, voluntad de
concluir solo en condiciones estrangulantes) o, en fin, como un
comportamiento psíquico y externo (obra desplegada para privar a la
víctima de otro modos de satisfacción de su necesidad; o, cuando menos,
para convencerla a concluir el contrato).

Los autores reconocen que la jurisprudencia ha atribuido

inicialmente al término "aprovechamiento" el significado de CONOCIMIENTO,
que es un significado que excluye toda idea de actividad onerosa o de
actitud terminante, pero que ha evolucionado en el sentido de declarar
que el aprovechamiento es un comportamiento del sujeto que se aprovecha.

Nuestro C.C señala que la desproporción debe resultar del

aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante
del otro. No creo que el mero conocimiento del estado de necesidad de la
víctima de la lesión dé lugar a que la celebración del contrato en
determinadas condiciones lesivas para ella sea el producto del
aprovechamiento del lesionante. Debe requerirse algo más, algún hecho que
evidencie que el lesionante indujo a la víctima a aceptar la
desproporción.

Verdadero aprovechamiento es plantear a la víctima la relación

contractual manifiestamente desproporcionada, conociendo su estado de
necesidad, para que ella, sopesando la satisfacción de su necesidad con
el sacrificio que se le propone en cambio, acepte celebrar el contrato en
las condiciones propuestas. Desde luego el conocimiento por parte del
lesionante del estado de necesidad del lesionado es necesario para que
exista aprovechamiento, pero no es suficiente .Se requiere algo más que
está constituido por tomar la iniciativa para fijar las condiciones
lesivas, de tal manera que la celebración del contrato sea el resultado
del sometimiento del lesionado a tales condiciones”.

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 CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO

PRESTACION TERCERO

PROMITENTE ESTIPULANTE
PRESTACION

En un contrato así una de las partes, a la que le corresponde normalmente gozar

de la prestación, y que se llama estipulante, acuerda que la obligada a cumplirla
prometa, por eso se le llama promitente, cumplir la prestación en beneficio de un
tercero (o sea una persona que no es parte del contrato ni llegará a ser parte de
él). Solo puede pactarse estipulaciones en su favor, es decir el contrato solo se
admite para favorecer a un tercero no para estipular en su contra, caso este último
en el cual la figura no funciona.

Como se puede apreciar el tercero se convierte en titular de un derecho que

puede exigir al promitente su cumplimiento , independientemente de cuál sea el
comportamiento del estipulante.

Por ejemplo si A (estipulante) acuerda con B (promitente) que éste va a entregar

una joya a C (tercero) pero que el pago del precio solamente le puede ser exigido
a A, o si por ejemplo el contrato es uno de seguro en donde C es el beneficiario
pero no asume ninguno de los pagos por hacer.

Es menester que el estipulante tenga interés propio en la celebración del

contrato, es decir que sea de su interés que la prestación se desarrolle a favor de
tercero. De no existir tal interés propio estaríamos ante un caso de contrato de
mandato sin representación, pues el estipulante sería realmente un mandatario
que no indica que está actuando en representación y en interés de su mandante.

¿El derecho del tercero beneficiado surge desde el momento en que éste
acepta la prestación en su favor y solo entonces?. No, el derecho existe desde el
momento de la celebración del contrato entre el estipulante y el promitente; sin
embargo pese a existir desde entonces el tercero no puede exigir la prestación si
es que no hace conocer previamente, a aquellos, su voluntad de hacer uso de tal
derecho.
Si el tercer beneficiario fallece sin expresarse al respecto, lo pueden hacer sus
herederos salvo que el estipulante y promitente hayan acordado en el contrato
que no sea así, es decir que el derecho de aceptar la prestación no pase a los
herederos.

El tercero nunca llega a ser parte en ese contrato. Debemos tener presente
que para que surja el derecho del tercero no necesita tener conocimiento
de la estipulación a su favor, basta la celebración del contrato; pero para
exigir el derecho si debe haberla aceptado.
Se puede tener el derecho y no poder exigirlo.

¿Por qué pueden hacerlo los herederos? Porque como el derecho del tercero
existeinteresa ni que
desde que se éste la acepte,
celebra ni siquiera
el contrato que la conozca.
con estipulación en su favor, al fallecer sin
haberla aceptado ni rechazado, el derecho forma parte de la masa hereditaria que
reciben sus herederos y por lo tanto pueden ejercitar el derecho vigente.

Si el tercer beneficiario o sus herederos no aceptan hacer uso del derecho, el

estipulante puede exigiré el beneficio en su favor.

¿la aceptación necesariamente tiene que ser expresada antes del contrato entre
estipulante y promitente?, no necesariamente, pero se estima que lo más común
es que sea posterior a la celebración del contrato.

El estipulante puede sustituir al tercero, así como revocar o modificar

el derecho del tercero.

Para sustituir , y solo para sustituir, el estipulante debe previamente, al

momento de celebrar el contrato, haberse reservado el derecho.

Reservarse el derecho es pactar que aún cuando el tercero haya

aceptado, el estipulante tiene el derecho de sustituirlo por otro.

¿en qué consiste cada caso, revocar o modificar el derecho del tercero (o
significan lo mismo), qué se requiere para ejercitarlos, y qué consecuencia traen
sobre el contrato?

La revocatoria consiste en dejar sin efecto la estipulación a favor de tercero en

general. Caso en el cual el contrato se extingue salvo que las partes acuerden que
se mantenga entre el estipulante y el promitente.
La modificación consiste en que la estipulación a favor del tercero se mantiene
pero no en los mismos términos sino en otros, pero el tercero favorecido es el
mismo.

La sustitución consiste en que la estipulación es la misma (no se modifica) Pero el

tercero beneficiario original se reemplaza por otro tercero beneficiario.

Mientras que en el primer caso se requiere que el estipulante se haya reservado el

derecho, en los otros casos es menester que el tercero o sus herederos, de ser el
caso, hayan conocido de la existencia de la estipulación en su favor y aún no la
hayan aceptado.

La revocación de la estipulación a favor del tercero produce que se extinga el

contrato , porque se supone que ha sido celebrado por un interés propio del
estipulante de favorecer a un tercero , no de favorecerse él; y al haberse revocado
la estipulación , la prestación no le interesa pues no la estipuló para sí. Sin
embargo, se admite acuerdo distinto.

EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN

PRESTACIÓN PRESTACIÓN
1

hecho extraordinario e imprevisible

2
PRESTACION

PRESTACIÓN <<<<<<(la convierte en mucho más onerosa)

Cuando las partes celebran un contrato hacen un ejercicio de prospección (mirar

hacia el futuro) para tener el convencimiento de que la situación existente al
momento de la celebración no va a variar sustancialmente, de modo que el
equilibrio entre la prestación y la contraprestación se va a mantener.

Pese a todas las previsiones que se puedan tomar, hay casos en los cuales por un
acontecimiento (1) extraordinario e (2) imprevisible la prestación se convierte no
en más onerosa, más pesada o más gravosa, sino en excesivamente pesada, en
excesivamente onerosa, en excesivamente gravosa, pero no en imposible de
cumplir.

Si la prestación se convierte en imposible de cumplir, no estamos

ante la figura en estudio sino ante un caso de resolución de
contrato de pleno derecho.

Cuando la prestación se convierte en excesivamente onerosa ,sigue siendo

entonces posible y debe ser cumplida, pero exigir tal obligación pone al deudor de
la misma en la segura posibilidad de caer en ruina por un hecho trastornador del
significado económico de la prestación a su cargo del que no ha tenido la culpa ni
ha estado en condiciones de prever justamente por ser extraordinario e
imprevisible.

Extraordinario porque no se presente de común e imprevisible porque pese al

normal ejercicio de prospección que hace el contratante no se ha podido prever
que acontezca.

¿Cuál es la solución si las partes no acuerdan por consenso poner fin a esta
situación que daña a uno de los contratantes? : el Estado interviene en el contrato
a través del Juez para re-perfilar los términos del mismo buscando poner fin a esta
situación de desequilibrio entre las prestaciones, en expresión de lo que se
conoce como una de las formas de intervencionismo estatal ,

Para ello, la parte perjudicada por el acontecimiento extraordinario e imprevisible

solicita al Juez que reduzca la prestación a su cargo (la haga menos onerosa) o
que aumente la prestación a cargo de la parte no perjudicada (la haga más
onerosa) para así disminuir considerablemente el desequilibrio suscitado al punto
de desaparecer la excesiva onerosidad o , de ser posible, recuperar el equilibrio
inicial.

Si embargo hay posibilidad que la parte no perjudicada con el evento

extraordinario e imprevisible decida no aceptar la fórmula propuesta por el Juez,
caso en el cual tan solo debe de requerir al magistrado que decida la resolución
del contrato. Esta fórmula permite que no se imponga de cualquier manera una
nueva relación obligatoria si la parte no perjudicada no la consiente.

Esta misma posibilidad del Juez de decidir por la resolución del contrato también
existe si es que por la naturaleza de la prestación o por la concurrencia de
diversas circunstancias no es posible encontrar una fórmula adecuada para poner
fin a la excesiva onerosidad.
 Debe tenerse presente que el restablecimiento del
equilibrio no tiene que ser perfecto, basta con que haga
desaparecer la excesiva onerosidad.

Esta figura es sobre todo aplicable a los contratos conmutativos de

ejecución continuada, periódica o diferida, lo que es entendible porque su
ejecución en el tiempo hace posible la aparición , dentro de ese tiempo, del
hecho perturbador, o sea del acontecimiento extraordinario e imprevisible. Debe
de entenderse que al desequilibrio producido por el hecho perturbador no debe
haber concurrido culpa de la parte afectada, porque de ser así no es posible
invocar la intervención judicial.

Por ejemplo, A y B han celebrado un contrato de suministro mensual de bienes

durante un año, y la fecha del último suministro es el 28 de diciembre .Llegada
esa fecha el deudor de la prestación no cumple y el 31 de diciembre aparece un
hecho extraordinario e imprevisible que convierte la prestación en excesivamente
onerosa. En el caso nuestro ordenamiento no brinda protección porque si el
deudor hubiera cumplido en la fecha que correspondía, el hecho perturbador no la
hubiese afectado.

Sin embargo es posible que se pueda invocar en los contratos conmutativos

de ejecución inmediata, pero para ello la prestación a cargo de la parte
afectada debe haberse diferido por causa no imputable a ella.

Por ejemplo, A y B han celebrado un contrato para entrega de una cantidad de

bienes por parte de B, a desarrollarse inmediatamente después de firmado el
documento ante el Notario. Cuando B se apresta a ir a dejar los bienes en el lugar
convenido que se encuentra en otra localidad, se produce un terremoto que tiene
entre otras consecuencias –además de impedir la entrega del bien- tornar la
prestación en excesivamente onerosa. El deudor de la obligación no tiene culpa
en ello, y por lo tanto puede invocar la excesiva onerosidad de la prestación.

En los contratos con prestación a cargo de solo una de las partes, hay
posibilidad de invocar esta figura. Por ejemplo si en un país de economía estable,
A ha suscrito con B un contrato de renta vitalicia gratuita, por el cual A asume la
obligación de darle una cantidad de dinero en moneda extranjera a B mientras
éste viva y, luego de cierto tiempo, el valor de la moneda extranjera se
incrementa desmesuradamente por un fenómeno inflacionario inusitado, este
hecho extraordinario e imprevisible permite al deudor de la renta acogerse a la
figura para conseguir entregar una renta menor que lo aleje de la ruina.
Inclusive puede invocarse en los contratos aleatorios, siempre que el aumento de
la onerosidad en la prestación se produzca por causas extrañas al riesgo propio
del contrato.

Es una constante que para que se pueda incoar la acción por

excesiva onerosidad en la prestación, cualquiera que sea el contrato
celebrado, el afectado no debe haber contribuido con su conducta
esa consecuencia en la prestación.

La renuncia a la acción por excesiva onerosidad en la prestación es nula, pero la

nulidad de la renuncia no inválida el contrato, pues simplemente se tiene por no
puesta.

PROMESA DE OBLIGACION O DEL HECHO DE UN TERCERO

En este tipo de contrato, una parte -promitente- hace una promesa a la otra
parte, consistente en que va a conseguir que un tercero asuma una obligación
con el tercero o que cumpla un hecho.

Promitente A-------------------B Promisario (recibe la promesa).

Debemos de considerar que no es lo mismo prometer la obligación que ha

prometer el hecho. En el primer caso se promete que alguien asumirá una
obligación frente al otro contratante, pero no se promete su cumplimiento; en el
segundo caso, se promete que el tercero cumplirá un hecho que es de interés del
otro contratante. Así es diferente que “A” prometa a “B” que “C” va a obligarse a
escribir semanalmente en “B” edita, que promete que “C” va a cumplir con
escribir semanalmente en la revista que “B” edita. “B” a su vez se obliga a una
retribución a favor de “A”, salvo que la promesa se haya hecho a título gratuito.

Cuando las partes celebran este contrato, conjuntamente con la prestación

consistente en la promesa, aparece por disposición de la ley una “prestación
sustitutoria” consistente en el deber del promitente de pagar a la otra parte una
indemnización si es que no lo logra que el tercero asuma la obligación o cumpla
el hecho prometido. Eso quiere decir que si es que el tercero no asume la
obligación o no cumple con el hecho prometido, el otro contratante (la parte a
quien le hicieron la promesa) solamente puede reclamarle al promitente (la parte
que hizo la promesa) la prestación sustitutoria, sin estarle permitido hacerle
ningún reclamo al tercero.
 La prestación sustitutoria existe por mandato de la ley, desde el
momento de la celebración del contrato. A los privados solo les está
permitido pactar anticipadamente el monto de la indemnización.

Promesa de O. de Hecho de 3ro

(Prestación sustitutoria)

A B
Contraprestación

(salvo que sea título gratuito)

El monto de la indemnización lo puede fijar las partes, pero si no lo hacen lo fijará

el Juez.
El promisario pierde el derecho de reclamar algo que no sea
la prestación sustitutoria al promitente.

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EXPLICACIÓN DEL DR. MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
PROMESA DE LA OBLIGACION O DEL HECHO DE UN TERCERO.
Cuestiones Generales.

La promesa es el ofrecimiento u oferta de ejecutar una determinada

obligación y que puede traer consigo consecuencias jurídicas.

Usualmente quien contrata se compromete directamente a una prestación de

dar, hacer; puede suceder que ello no sea posible por consideraciones
personales o de otro orden que haya interés en que alguien se obligue o
ejecute un acto, pero quien así lo requiere no pueda conseguirlo y
existen cambios quien tenga la posibilidad de lograrlo. Estas son
situaciones que pueden presentársele a través de la denominada promesa de
la obligación o del hecho de un tercero quien se compromete a obtener una
obligación o que se ejecute un hecho es conocido como "promitente" y
quien tiene interés en ello y ha contrato con el primero se denomina
"promisario", y que un tercero asumirá una obligación frente al
promisario, comprometiéndose el promitente a indemnizar al promisorio si
el tercero no cumple.

Definición Es un contrato en el que obliga. Una persona puede prometer a

otra que un tercero hará cierta obligación.
Elementos. La promesa de la obligación por un tercero tiene dos
elementos.

a)La promesa de la obligación por un tercero. Basta que el tercero haya

aceptado la obligación , no es necesario que la cumpla.

b)El cargo de indemnizar por el promitente, si el tercero no acepta la

obligación al promisario.

Contenido de la obligación del promitente.

Existe discrepancia en cuanto a cual es el verdadero contenido que la
obligación que asume el promitente de abstener que un tercero asuma a su
vez otra obligación.
Debemos analizar cada una de estas teorías.
a) Obligación de hacer.- La obligación del promitente es una obligación
de hacer, como en que se trate de una obligación de resultado, esto es
obtener el asentimiento, para ser válido, debe ser voluntario, no
pudiendo ser asegurado por promitente debe estar orientada a alcanzar el
resultado no dependa exclusivamente de la autoridad del promitente.

b)Obligación de procurar el hecho del tercero.

Gullon Ballesteros sostiene que mediante ésta teoría se pretende que el

deudor prometa algo que no depende de su querer y, por lo tanto, la
actividad que se quiere vincular por su acreedor no es materialmente
exigible.

c)Obligación de que el tercero consienta.- El tercero, es completamente

extraño a las relaciones entre el promitente y el promisario y no puede
concederse al promitente un rol del representante o de gestor que escapa
a la naturaleza de la promesa del hecho de otro.

d)Obligación de indemnizar.- esta es la teoría que tiene mayor número de

seguidores y pone énfasis en algo que las anteriores teorías habían
dejado en la sombra que es la obligación de indemnizar que asume el
promitente en caso de no poder cumplir su ofrecimiento.

Existe una duda respecto a cuál es la indemnización que debe pagar el

promitente, esto es, si los daños que sufriría el promisario si es que el
tercero hubiera asumido la obligación y después no cumpliera con ejecutar
la prestación en que esta obligación consista, o si solamente los daños
que irroga el incumplimiento de la promesa.

En cuanto a la primera posición se aduce que el interés que se persigue

con la promesa del hecho ajeno es ver cumplido por el tercero el hecho
prometido , de tal manera que la indemnización debe compensar el
beneficio que el acreedor hubiera obtenido si el tercero cumpliera con el
hecho que el promitente ofreció.

En cuanto a la segunda posición se argumenta que el promitente lo único

que ha hecho es una promesa consistente en obtener que el tercero cumpla
su obligación , por lo cual los daños susceptibles de indemnización deben
ser únicamente aquellos que sufre el promisario por el hecho de que el
tercero no preste su asentamiento.

e)Obligación de garantía. -Para saber cuál es el contenido de la

obligación del promitente , se debe tener en cuenta que nadie puede crear
una obligación a cargo de un tercero sin el asentimiento de éste, de tal
manera que la obligación del promitente no pueda ir más allá que
comprender su actividad para obtener el asentimiento del tercero frente
al promisario. He aquí la base de la teoría de la obligación de garantía
, lo que ofrece el promitente al promisario, más que la obligación del
tercero frente al promisario, más que la obligación del tercero frente al
promisario. He aquí la base de la teoría de la obligación de garantía ,
lo que ofrece el promitente al promisario, más que la obligación del
tercero, es que éste preste su asentimiento a asumir una obligación, que
bien puede ser en favor del promisario tenga interés en favorecer,
comprometiéndose el promitente a sustituir el asentamiento del tercero,
en caso de no poder obtenerlo, con la indemnización del perjuicio que la
falta de aquel asentimiento irrogue al promisario.()

Naturaleza jurídica de la promesa.

El promitente se obliga en forma personal frente al promisario de obtener

el asentimiento del tercero, de tal manera que se trata de un contrato,
que puede ser con prestación unilateral si es que el promitente
corresponde una prestación recíproca a cargo del promisario, en virtud
del cual el promitente asume una obligación constituida por la
indemnización de los perjuicios que sufra el promisario en razón de que
el tercero no preste su asentimiento a obligarse frente a él.( )

Naturaleza del Asentimiento del tercero.

Si el tercero acepta obligarse frente al promisario, debe manifestar su

asentimiento.

En la figura que estudiamos, el asentimiento del tercero constituye una

manifestación dirigida al promisario de su voluntad de obligarse
directamente frente a él. Es cierto que el tercero puede limitarse a
decir que acepta obligarse en la forma que el promitente ha indicado ,sin
que sea necesario que declare expresamente cual es el contenido de
su obligación .

Por virtud del asentimiento ,el tercero contrata en realidad con el

promisario, pues éste, al celebrar el primer contrato con el promitente,
está desde entonces manifestando a su vez su voluntad de aceptar que el
tercero se obligue frente a él.( )

Efectos del Asentimiento del tercero.

Según la doctrina clásica ,el tercero se compromete en el momento en que

presta su asentimiento ,por ser esa la oportunidad en que se forma el
contrato entre él y el promisario, es decir que el tercero es
completamente extraño al contrato celebrado entre el promitente y el
promisario y no surge para él ningún efecto por razón de ese contrato.

Solo cuando el tercero presta su asentimiento y su voluntad se une con la

voluntad del promisario nace un nuevo contrato, cuyos efectos se producen
a partir de su celebración.

Además de los efectos propios del contrato entre el tercero y el

promisario, que dependen de la naturaleza de este contrato, existe un
efecto particular que es el de liberar al promitente su prestación
primera, la de obtener el asentimiento del tercero ,ha quedado plenamente
cumplido.

Forma del asentimiento del tercero.

Como es un declaración de voluntad recepticia ,el asentimiento del
tercero puede ser expreso o tácito ,aplicándosele las reglas comunes a
este tipo de declaraciones.
Pero si el contrato a celebrarse con el promisario fuera un contrato
solemne ,el asentimiento debe ser dado por escritura pública.
Falta de asentimiento del tercero.

Pese a la actividad desplegada por el promitente, el tercero no preste su

asentimiento a obligarse frente al promisario. Esta falta de asentimiento
puede deberse a dos razones.

a) A la negativa del tercero a presentar su asentimiento:

En esta eventualidad ,el promitente queda obligado frente al promisario a

cumplir con su prestación sustitutoria a la obtención del asentimiento
por el tercero ,o sea al pago de la indemnización por los daños que sufre
el promisario por la falta de ese asentimiento.

El promisario no puede reclamar al promitente el cumplimiento de la

prestación que el tercero debía asumir, pues la naturaleza de la promesa
del hecho de tercero es que sea precisamente este tercero quien asuma la
obligación y cumpla con la prestación ,correspondiéndole al promitente
únicamente el pago de la indemnización ,si el tercero no presta su
asentimiento.

b) A la imposibilidad de que este asentimiento sea prestado. Si por

cualquier circunstancia no imputable al promitente resultase imposible
que el tercero prestase su asentimiento, la promesa del promitente queda
sin efecto, por aplicación de la regla generalmente aceptada ,para las
obligaciones facultativas ,según la cual si la prestación principal llega
a ser imposible sin culpa del deudor, la obligación facultativa se
extingue aún cuando la prestación accesoria ,que la indemnización,
continúe siendo posible.

Si el contrato celebrado entre el promitente y el promisario fuere una

con prestaciones correlativas ,la imposibilidad de que el tercero preste
su asentimiento daría lugar a que por aplicación de la teoría del riesgo,
el promisario quedará también liberado de su prestación recíproca.
Ejecución del hecho por un tercero.

No basta que el tercero acepte la ejecución del hecho ,para que el

promitente quede liberado. Es necesario que el tercero ejecute el hecho
prometido si el tercero no ejecuta la obligación el promitente debe de
indemnizar ,según la cláusula penal .Se puede acordar el monto de la
indemnización.

*****************************************************************

CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR

1 A B

2 A DESIGNA A C (tercero)

3 C B

Es un contrato en el cual se conviene que cualquiera de las partes ,se reserve la

facultad de nombrar posteriormente a un tercero que asuma los derechos y
obligaciones , correspondiente a quien lo nombra , derivadas de aquél acto.

Para que el nombramiento sea eficaz, quien hace uso de la facultad debe (1)
comunicar a la otra el nombramiento del tercero acompañada de la aceptación de
éste, pero (2) debe hacerlo dentro de los veinte días contados a partir de la
celebración del contrato, debiendo comunicación y aceptación revestir la misma
forma usada para perfeccionar el contrato.

Si no se hace el nombramiento o si se hace después de vencido, ello no vicia ni

anula el contrato, pero si mantiene el vínculo obligacional entre quienes
contrataron.

Hecho el nombramiento de la manera correcta la persona nombrada (quien ya

dejo de ser un tercero para incorporarse al contrato) asume los derechos y
obligaciones derivadas del contrato, con efecto desde el momento de su
celebración

Como puede apreciarse a la brevedad del plazo tiene la intención que el tercero
designado asuma todos los derechos y obligaciones, sin que ninguno de ellos
pueda ser ejercitado o cumplido por quien hace la designación.
Por ejemplo A y B celebran un contrato de suministro de aceite para camiones
bajo la modalidad de contrato por persona a nombrar, con una duración de un
año. Eso permite que cualquiera de ellos se reserve la facultad de nombrar
posteriormente a un tercero. Si A lo hace, el nombrado asume los derechos y
obligaciones que según el contrato celebrado le corresponden a A. Si fuera B la
persona que hace la designación, el designado asume los derechos y
obligaciones que según el contrato celebrado le corresponden a B.

Al tercero designado le corresponde asumir todas las

obligaciones y adquirir todos los derechos de quien lo ha
designado con la aceptación de contraparte.

LAS ARRAS
Frank Gutiérrez Zanelli dice: “Podemos definir las arras como el acuerdo en virtud
del cual una persona entrega a otra un bien, por lo general dinero, con la finalidad
de confirmar la celebración de un contrato definitivo, resarcir su incumplimiento u
otorgar el derecho de retractarse de un contrato preparatorio, bajo sanción de
pérdida de las arras o la devolución del duplo”.

ARRAS CONFIRMATORIAS

Las arras confirmatorias se entregan con ocasión de la celebración de un contrato

definitivo, se dan como una reiteración material que las partes han concluido el
contrato, para reforzar el acuerdo al que se ha arribado, y habrá casos en los que
“representan un adelanto de la prestación cuya ejecución aún no se ha realizado”
El contrato se refuerza con las arras confirmatorias.

Debe ser distinguida de la entrega de un adelanto durante la etapa de

negociación. En el primer caso ya hay una relación contractual que las arras
refuerzan, en el segundo caso todavía no hay un contrato.

Por ejemplo.

A celebra un contrato de compra venta de unos bienes con B, contrato en el que B

se ha comprometido a entregar dichos bienes en el plazo de cinco meses,
momento en el que se pagará el precio de S/1000.00. Al momento de celebrarse
el contrato , A entrega a B una suma de dinero (S/.100.00) o un artefacto eléctrico
(que vale S/.150.00) como arras, para reforzar el acuerdo al que han arribado.
Pero si están en plena negociación y B entrega dinero o un bien para demostrar
que hay voluntad de seguir negociando, entonces no hay contrato, no hay arras, y
esa entrega es consecuencia de un pacto atípico.

Qué situaciones pueden darse si es que se ha entregado arras en un contrato y

una de las partes no cumple.

Veamos. En el ejemplo propuesto:

A ha entregado las arras

B ha recibido las arras

PRIMER SUPUESTO

Si A cumple, entonces B (1) debe devolverle las arras o (2) puede imputarlas a su
crédito si la naturaleza de la prestación lo permite.

Así, en el supuesto que A hubiera entregado dinero por concepto de arras, B tiene la
opción de descontar el monto de las arras de lo que A le tiene que pagar (solamente le
cobrará S/. 850.00).

SEGUNDO SUPUESTO.

Si A incumple por causa imputable a ella, B puede dejar sin efecto el contrato y se queda
con las arras

TERCER SUPUESTO

Si B incumple, A puede dejar sin efecto el contrato y exigirle a B que le devuelva las arras
dobladas (o sea multiplicadas por dos).

Empero, si la parte que no ha incumplido lo prefiere así, puede no

utilizar las arras y optar por demandar la ejecución del contrato o la resolución del
mismo, más la indemnización por daños y perjuicios.

Pregunta:

Si tú fueras A y B incumple con la obligación a su cargo por culpa que le es

imputable, ¿optarías tú por descartar las arras e ir mejor a la vía judicial
buscando la indemnización?.Explica tu respuesta.

La utilización o no de las arras por el afectado por el

incumplimiento, dependerá del interés que tenga en que se cumpla
el contrato y del monto del resarcimiento que busque.
ARRAS DE RETRACTACION

Se entregan solamente en los contratos preparatorios y concede tanto a quien

entrega las arras así como a quien las recibe , el derecho a retractarse de
celebrar el futuro contrato definitivo.

La parte que decide no celebrar el contrato definitivo pierde las arras si le entregó
o debe devolverlas dobladas si las recibió.

La parte que mantiene el interés en celebrar el contrato definitivo no puede acudir

a la vía judicial para exigir su celebración ni menos para solicitar una
indemnización, porque su contraparte no ha incurrido en un incumplimiento sino
ha ejercido un derecho, ¿cuál?: el derecho a retractarse que se concede a todo el
que celebra un contrato preparatorio con arras de retractación.

Si el contrato definitivo se celebra, quien recibió las arras debe devolverlas o

imputarlas a su crédito.

Por ejemplo A y B celebran un contrato de compromiso de contratar un futuro

contrato definitivo de compra venta. A, que será el comprador en el futuro contrato
definitivo, entrega S/.100.00 por arras.

Si A decide no celebrar el contrato definitivo pierde las arras a favor de B. Si es B

quien se desiste, debe devolver las arras dobladas (S/200.00).

Si el contrato definitivo se celebra , B debe devolver las arras o puede tomarlas

como parte de lo que A le tiene que pagar por el valor del bien que le ha vendido.

Las arras confirmatorias obedecen al deseo de las partes de disuadir el

incumplimiento del contrato definitivo; mientras que en las arras de
retractación el interés es permitir alejarse del deber de celebrar el
contrato definitivo.

OLIGACIONES DE SANEAMIENTO
Cuando una parte (TRANSFERENTE) celebra con otra (ADQUIRENTE) un
contrato en el cual se obligue a transferir la propiedad, la posesión o el uso de un
bien, le otorga al momento de celebrar el contrato la garantía implícita de que el
bien va a servir para aquello para lo que se obtiene y que va a poder disfrutar
pacíficamente del mismo.
Es una garantía que no necesita estar escrita porque lo establece la ley, de modo
tal que aún cuando las partes no digan nada respecto de las obligaciones de
saneamiento al momento de celebrar el contrato (relativos a la transferencia de la
propiedad, la posesión o el uso del bien) estas obligaciones del transferente se
incorporan al contenido del mismo y el adquiriente puede reclamarlas de darse el
caso.

Las obligaciones de saneamiento , por mandato de la ley, forman no de

todos los contratos sino solo de los contratos relativos a la transferencia de la
propiedad, la posesión o el uso del bien.

Sin embargo, si las partes quieren pueden aumentar, restringir (disminuir)

o suprimir las obligaciones de saneamiento , para lo cual deben de pactar en ese
sentido de manera expresa, es decir de modo que no quede duda que esa ha sido
la voluntad de los contratantes.

¿Hay algo que deje sin valor un pacto de las partes en la que una de ellas haya
renunciado a reclamar las o. de saneamiento, o aceptado reclamarlas solamente
de manera restringida? Nuestro C.C. cita el caso de art. 1528.

¿El adquiriente de la propiedad, de la posesión o del uso del bien solamente

puede reclamar a su transferente o también puede reclamarle a los transferentes
anteriores, por ejemplo a quien transfirió a su transferente?.

Puede hacerlo siempre y cuando (1) quien antecedió a su inmediato transferente

no haya sido liberado de las obligaciones de saneamiento y (2) no se haya
vencido el plazo de caducidad de la acción. Debe concurrir estos dos requisitos
de todas maneras, si uno falta no es posible el reclamo.

La obligación del transferente se prolonga durante un tiempo prudencial

. después de celebrado el contrato, como un modo establecido por la ley
de proteger su adquisición.

OBLIGACIONES DEL SANEAMIENTO

CONCEPTO.-“En su aceptación más amplia, el saneamiento significa hacer sanar
una cosa, repararla o remediarla. Dentro de esta concepción amplia aplicada al
campo civil se puede hablar de saneamiento de la propiedad de un bien, de la
existencia de un crédito, de calidad del heredero, etc”.

“Sin embargo, en su acepción contractual estricta, el saneamiento es

considerado como la obligación del transferente de la propiedad, la posesión o el
uso de un bien, de remediar al adquiriente por las consecuencias de actos de
terceros que invoquen un derecho anterior a la transferencia, de vicios ocultos del
bien y de actos del propio transferente, que de acuerdo con el derecho peruano,
no permitan destinar el bien a la finalidad para la cual fue adquirida o disminuyan
su valor. WAYAR sostiene que debe distinguirse entre Saneamiento y Garantía,
pues mientras ésta significa “prestar asistencia” aquél significa asegurar
satisfacción del daño que sobrevenga. Sin embargo, la mayoría de la Doctrina
consultada opina que la obligación de saneamiento es un puro y auténtico deber
de garantía”.

“Debe de observarse que la responsabilidad por saneamiento, a diferencia

de las otras obligaciones que impone el contrato, no forma parte de las
obligaciones contenidas en la relación jurídica obligacional creada por la
celebración de éste, sino que su fuente está en un mandato de la Ley que impone
directamente al transferente para que responda por las consecuencia de la
evicción y de los vicios ocultos que tengan su origen o existan al momento de
celebrarse el contrato, independientemente de conocer o no tal existencia”.

Las obligaciones de saneamiento son inherentes a la naturaleza del

contrato y rigen aunque las partes no hayan especificado al respecto.

El saneamiento está dado por tres figuras que contempla: 1.-La evicción;
2.- Los vicios ocultos; 3) los hechos propios del transferente. En todas ellas existe
un denominador común: la obligación de responder, esto es, de resarcir, que tiene
el transferente respecto del adquiriente en la medida que se presenten elementos
tipificantes.

Las obligaciones de saneamiento son inherentes a la naturaleza

del contrato a los que se aplica y rigen aunque las partes no hayan
especificado al respecto.

CONTRATOS A LOS QUE SE APLICA EL SANEAMIENTO

“La institución está orientada a que el enajenante responda por el desmedro

que sufra el adquiriente o el disfrute del bien y que le impida satisfacer, en forma
total o parcial, el objetivo para el cual se ha destinado.

Siendo esto así es irrelevante el hecho de que el contrato haya sido celebrado a
titulo oneroso o gratuito; pues lo que se protege es el derecho del adquiriente a
gozar de forma pacífica y útil el bien que se le ha transferido, sea en propiedad,
posesión o uso.
 El art.1484 menciona el uso de un bien, pues no son sinónimos. Puede
existir posesión sin uso, como sucede cuando una persona recibe de otra un
objeto en depósito; en cambio, no cabe uso sin posesión, pues ésta es un
presupuesto básico e inevitable de aquél.”

Las obligaciones de saneamiento existen en todos los contratos en

donde se transfieren bienes, sea en propiedad, posesión o uso.

NATURALEZA JURIDICA DEL SANEAMIENTO

Basta que se produzca una de las causales que señala la Ley para el
saneamiento para que surja la responsabilidad del transferente,
independientemente del dolo o culpa de su parte, que solo tiene incidencia para
los efectos de la indemnización de los daños y perjuicios.

CAUSALES:

Podemos decir que la evicción es la privación de un derecho por acción

legal de un tercero, que los vicios ocultos son los defectos no ostensibles del
bien y que los hechos propios del transferente son aquellos de cualquier clase
que afectan la utilidad del bien adquirido. Es importante destacar, para
comprender la responsabilidad por saneamiento, que los fundamentos de la
evicción y los vicios ocultos deben existir en el momento de celebrarse el
contrato, no así los hechos propios del transferente que pueden ocurrir después.

Son causales de saneamiento: la evicción, los vicios ocultos, y el hecho

propio del transferente; por eso existen obligaciones de saneamiento
por evicción, obligaciones de saneamiento por vicio oculto y
obligaciones de saneamiento por hecho propio del transferente.

FINALIDAD DE LA ADQUISICION.

“El concepto que ilumina la institución del saneamiento es que las causales
del mismo no permiten destinar el bien transferido a la finalidad para lo cual fue
adquirido. Es aquí donde radica la esencia de la responsabilidad del transferente,
que la distingue de las demás consecuencias de la ejecución de los contratos. El
derecho sobre un bien no se adquiere objetivamente, ya que uno no adquiere por
ejemplo el derecho de la propiedad simplemente porque quiere ser propietario. El
derecho sobre el bien se adquiere siempre con una finalidad que es el ejercicio de
ese derecho a fin de que el bien tenga algún significado jurídico para el
adquirente, o sea que el bien represente por si un valor tangible, susceptible de
apreciación, para el adquiriente. Tratándose de bienes, ellos tienen algún
significado para el que los adquiere en virtud del destino.

Estos destinos constituyen la finalidad de adquisición por el adquiriente y es

lo que el transferente se obliga a responder frente a aquél, por razones del
saneamiento, garantizándole que el derecho que le transmite es apto para que a
través de él pueda destinarse el bien a aquella finalidad para la que se adquirió
según el contrato.

El comprador, por regla general puede exigir el saneamiento no solo a su

vendedor sino también a los anteriores transferentes de la cosa que hubieran
estado obligados también al saneamiento.

Sin embargo, puede ocurrir que una de las anteriores transferencias de la

cosa se hubiera pactado la supresión de la obligación de saneamiento; al amparo
de lo dispuesto por el art. 1489 del C.C. En tal caso, solo podría recurrirse contra
el adquiriente de ese transferente y los que le suceden.

Los plazos de caducidad de las acciones de saneamiento contra los

transferentes anteriores al inmediato se cuentan a partir de la celebración de sus
respectivos contratos.

Quizá un ejemplo contribuya a aclarar la aplicación del art.1488. “A” vende

un aparador de madera a “B” el 02 de enero; “B”, a su vez, vende el aparador a
“C” el 15 de febrero, pero se estipula la supresión del saneamiento por vicio oculto,
“C” dona el aparador a “D” el 20 de marzo; y “D” vende el aparador a “E” el 12 de
abril, descubriéndose el 15 de abril que el aparador está a punto de arruinarse
con un proceso oculto de apolillamiento antes del 2 de enero.

En este caso, “E” no podría recurrir por saneamiento contra “A” por haber
transcurrido más de tres meses desde el descubrimiento del vicio; ni podría
recurrir contra “B” porque el respectivo contrato se liberó a B de la obligación de
saneamiento. Solo podría recurrir contra “C” o “D”, porque ambos casos no
habrían caducado las respectivas acciones.

No debe excluirse la posibilidad de formular esta exigencia contra varios de

ellos, desde que todos están potencialmente obligados”.

MODIFICACION DE LA OBLIGACION DE SANEAMIENTO.

Los elementos del contrato privado pueden clasificarse en Esenciales,
Naturales y Accidentales.
En el caso de los elementos naturales del contrato ellos operan si las partes no
estipulan, en el propio contrato o en un acto jurídico posterior, que no apliquen al
contrato, o sea cuando renuncian a los efectos de estos elementos.

La responsabilidad de saneamiento por evicción o por vicios ocultos del bien es un

elemento natural de todo contrato privado.

El C.C. peruano de 1984, a semejanza de todos los ordenamientos legales

conocidos, considera que la responsabilidad del saneamiento no obedece a un
principio de orden público, por lo cual le ha otorgado el carácter de instrumento
natural del contrato al establecer en su Art. 1489 que los contratantes pueden
aplicar, restringir o suprimir la obligación de saneamiento.

Las obligaciones de saneamiento pueden ser objeto de renuncia, de

ampliación o de restricción entre las partes, por cuanto no son un
SANEAMIENTO POR EVICCION
elemento esencial del contrato, sino un elemento natural.

ANTECEDENTES:

“Relata PETIT IGLESIAS y COLIN CAPITANT, que en la época romana primitiva

la venta era una VENUMDATIO, que consistía en una traslación de propiedad por
Mancipatio, solemnidad sólo aplicable a las cosas MANCIPI pertenecientes a
ciudadanos romanos, no llevando consigo otra obligación adicional. Si el
comprador sucumbía en el pleito pese a la intervención del vendedor, en el juicio
(AUTORITARUS NOMINE VINCI), se imponía el vendedor una sanción penal
denominada ACTIO AUTORITATIS, por haber utilizado la solemnidad de la
Mancipatio, para una mentira. El resultado final de la acción AUTORITATIS, era el
reembolso por el vendedor del doble por el precio recibido.

En el derecho Romano clásico y posteriormente en derecho Justinianeo, donde la

venta se convirtió en un contrato consensual, la buena fe que debía presidir el
contrato permitió al comprador exigir al vendedor la promesa REM LICERE
HABERE, es decir la garantía de la evicción, que llegó con el tiempo a
considerarse como un elemento natural de la compra- venta. Soliase al mismo
tiempo incluir en este contrato una estipulación que podía variar de simple al
cuádruplo del precio pero que generalmente era el doble, por lo cual se le llama
STIPULATIO DUPLAY, a través de la cual se obtenía una finalidad similar, esto es
que el vendedor debía devolver el duplicado de lo recibido del comprador, si éste
era despojado de la cosa por un tercero”.

CONCEPTO DE EVICCION.
“La palabra Evicción corresponde a la idea de vencimiento en juicio y ese mismo
significado fluye de su etimología del latín: de EVINCERE, que es vencer. No hay
que confundir evicción con saneamiento. Son conceptos diferentes aunque están
íntimamente relacionados entre sí.

Deriva del verbo “EVINCERE”, que significa vencer en juicio. La evicción, es

según quedó dicho, la privación total o parcial, temporal o definitiva, que sufre el
adquiriente como consecuencia de un fallo que reconoce el derecho de un tercero
sobre el bien adquirido. Al producirse esta situación, dicho adquiriente tiene el
derecho de exigir del transferente que le sanee su título a fin de que pueda gozar
adecuadamente de la propiedad, posesión o uso del bien que ha adquirido. De lo
expresado podemos extraer una primera conclusión y es que no habrá lugar a la
acción si solo existe amenaza de perturbación en el derecho que le corresponde
al adquiriente. Sigue de ello que no basta que se haya entablado una demanda
por parte un tercero eviccionante, sino que su mejor derecho tiene que serle
efectivamente reconocido por la resolución firme. Se advierte, por consiguiente,
que lo que la ley trata de proteger es el goce por el adquiriente de su derecho, el
cual permanece intacto mientras que no se haya dictado el fallo definitivo en su
contra.

Entre la evicción y el saneamiento existe una relación estrecha, pues la evicción

es la causa y el saneamiento es el efecto por tanto, no existe saneamiento sin
evicción, pero puede haber evicción sin saneamiento.

Producida la evicción nace el derecho a exigir las obligaciones de

saneamiento ( es la evicción con saneamiento) , salvo que se haya
perdido el derecho a exigir dichas obligaciones ( es la evicción sin
saneamiento).

CONCEPTO DE SANEAMIENTO POR EVICCION:

Saneamiento por evicción es la obligación que surge para el vendedor de
indemnizar los daños y perjuicios al comprador cuando ha tenido lugar a la
evicción. Es decir , al producirse la evicción , y solo entonces, son exigibles las
obligaciones de saneamiento (por evicción)

“La acción de saneamiento es personal, objetiva y contractual. Es personal

porque el enajenante responde con todo su patrimonio y porque su obligación es
transmisible a sus herederos. Es objetiva porque la buena fe del enajenante no
lo libera de su obligación de saneamiento. Es innecesario establecer que el
enajenante tuvo la culpa en la desposesión sufrida por el adquiriente. Es
contractual de que en el sentido de que el ejercicio de esta acción requiere de un
presupuesto previo: de la existencia de un contrato. El saneamiento surge como
consecuencia del contrato”.

EFECTOS DEL SANEAMIENTO: EL ADQUIRIENTE PUEDE RECLAMAR.

1.- El valor del bien al momento de la evicción:

“La obligación de saneamiento en general, y particularmente el
saneamiento por evicción, es de carácter indemnizatorio, pues tiene por
justificación el compensar al adquiriente por la privación de su derecho a destinar
el bien a la finalidad para la que fue adquirido, debo pronunciarme a favor de la
fórmula adoptada por el Código Civil Peruano, tanto en cuanto designa el valor
del bien al momento de la evicción como en cuanto toma en consideración la
finalidad de la adquisición .
Los aumentos y los deterioros que sobrevengan a la cosa por caso fortuito,
vendrá a ser de beneficio o cargo del adquiriente, por el aumento o disminución
correspondiente en el precio que debe entregarle el transferente.
Pero, si ha habido evicción, la cosa siendo de propiedad del reivindicante, éste es
quien debe beneficiarse por los aumentos o por los deterioros de la cosa.
En caso de pérdida total de la cosa, no hay valor alguno que apreciar,
para que sea restituible.

2.- Los intereses legales desde que se produce la evicción.

3.- Los frutos devengados por el bien
4.- Las costas del juicio de evicción:
5.- Los tributos y gastos del contrato:
6.-Las mejoras hechas de buena fe por el adquiriente:
7.- La indemnización y perjuicios.

DEVOLUCION DEL PRECIO

Conforme el artículo 1489, los contratantes pueden suprimir la obligación de
saneamiento. En estas circunstancias, O SEA CUANDO NO HAY
OBLIGACIONES DE SANEAMIENO, si se presenta la evicción y ha habido
contraprestación a favor del transferente, éste necesariamente deberá restituir su
importe, salvo que haya existido renuncia expresa a esa devolución y con el
agregado que la renuncia no será válida si el transferente actuó con dolo o
culpa inexcusable.

Por ejemplo:
A le vende un bien a B. Como se trata de un contrato relativo a la transferencia de
propiedad, si no hay pacto en contrario, nacen las obligaciones de saneamiento
para el transferente.

Pero si las partes han pactado que B renuncia a exigir obligaciones de

saneamiento , si se produce la evicción , el adquirente (B) no podrá exigir al
transferente (A) las obligaciones de saneamiento por evicción señaladas en el art.
1495 C.C. ; sin embargo si puede solicitarle que le devuelva el valor de la
contraprestación (en este caso , el valor pagado por el bien) , salvo que cuando
se celebró el contrato B también haya , también, renunciado a reclamar por este
concepto.

Desde luego el artículo 1497 solo tiene lugar cuando el contrato es a titulo
oneroso, ya que parte de la premisa que haya existido enriquecimiento y
empobrecimiento correlativo de las partes.

En conclusión, para que se proceda la devolución de la contraprestación

tendrá que haberse producido hasta dos renuncias: la primera es la relativa al
saneamiento y la segunda concierne a la restitución de la contraprestación.

SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS

Son aquellos vicios que el adquirente (1) no ha podido conocer , al momento de la
transferencia, (2) actuando con la diligencia exigible de acuerdo con su aptitud
personal y con las circunstancias. Vicios que hacen que el bien carezca de las
cualidades prometidas por el transferente que le daban valor o lo hacían apto para
la finalidad de la adquisición.

Por ejemplo si Ernesto compra una sortija con un diamante del mayor grado de
pureza, lo que así se aprecia simple vista, pero varios días después de la compra
lo hace revisar por un especialista y resulta que tiene un pequeñísima mancha que
le resta el valor que cobró el joyero, quien incluso desconocía del defecto.

La existencia de estos vicios tiene como consecuencia que el transferente queda

obligado al saneamiento por vicios ocultos, que son los señalados en el artículo
1512 del C.C. También hay lugar al saneamiento en los casos de los 1509 y 1510
del C.C.

Cuando se trata de bienes fungibles, el adquirente puede exigir , en vez del

saneamiento, que se le entregue otro bien de igual naturaleza. Por ejemplo si se
ha comprado 500 kilos de maíz que tienen un vicio oculto, el adquirente puede
pedir su reemplazo por igual cantidad de kilos del mismo tipo de maíz.
El adquirente afectado por el vicio oculto tiene dos opciones (1) puede pedir que
se resuelva el contrato y el cumplimiento de las obligaciones de saneamiento
(ACCIÓN REDHIBITORIA); u optar por pedir (2) que se le pague lo que el bien
vale de menos , al momento de ejercerse la acción de pago, teniendo en cuenta la
finalidad de la adquisición , y , además, puede reclamar por los daños y perjuicios ,
si el transferente actuó con dolo o culpa ( ACCIÓN ESTIMATORIA). Estas
acciones caducan a los tres meses si se trata de bienes muebles y seis meses si
se trata de bienes inmuebles, contados a partir del momento en que se recibe el
bien.

Cuando se trata de vicios de poca importancia, y el adquirente no acepta la oferta

del transferente de subsanarlos, pierde la acción redhibitoria y conserva la
estimatoria.

Si el adquirente ha renunciado a exigir obligaciones de saneamiento, eso no le

impide que –producida la pérdida del bien a consecuencia del vicio- exija le
devuelvan la contraprestación, a no ser que también haya renunciado a ella.

Pero esa renuncia es nula si el transferente actuó con dolo o culpa inexcusable,
sobre la existencia de esos vicios, al momento de celebrarse el contrato o de
pactarse la renuncia.

El afectado con el vicio oculto puede elegir entre la acción

redhibitoria o la acción estimatoria.