1. ¿Qué es un precedente?

Dado que somos tributarios de la tradición del derecho europeo

continental, hablaremos de precedentes en el marco de la llamada

jurisprudencia, recordando que por regla general entre nosotros los

fallos judiciales no son vinculantes ni obligatorios, sino meramente

ilustrativos de cómo los jueces aplican el derecho positivo vigente. Sin

embargo, destacaremos más adelante aquellas áreas del derecho en

que se viene imponiendo una noción de precedente auténticamente

vinculante.

El valor de la jurisprudencia ha sido normalmente discutido en la

teoría legal en el marco de las diferentes tradiciones jurídicas, sean del

common o civil law. Ya H.L.A. Hart (concepto del derecho?) nos ha

recordado hace más de 50 años las dos corrientes que en el

pensamiento legal le han restado importancia al valor del precedente

judicial. La primera, nacida en el common law, llamada corriente del

realismo norteamericano, sostenía que el propio precedente tenía poco

que ver en el momento en que los jueces tomaban sus decisiones ante

casos concretos, y que más influían un conjunto de apetencias y

valoraciones personales, subjetivas, antes que lo reglado por los

precedentes. A esta concepción le llamó el “escepticismo ante las

reglas”.

En la otra tradición, la nuestra del civil law, Hart comenta que se ha

tendido a menospreciar el valor del precedente, porque se ha sostenido

por mucho tiempo, de acuerdo a la figura del juez como “boca de la

ley”, que el juez no tiene espacio para la creación del derecho y que su

rol se limita a aplicar la ley repitiendo sus palabras, y que su única

función es reproducir un esquema de razonamiento silogístico, en que

la premisa mayor es la norma legal dada por el legislador, la premisa

menor la comprobación del hecho específico, y la conclusión la

deducción lógica de ambas premisas. Así tenemos una nueva

reducción de la jurisprudencia a una aplicación mecánica de la ley

desde la perspectiva de formalismo jurídico.

Como se ve entonces, hablar de precedente, su valor y noción

conceptual, no es pacífico y es un tema en permanente debate. Entre

nosotros se ha estimado tradicionalmente, y por citar a todos los

autores nacionales nos referiremos a Marcial Rubio Correa (el sistema

jurídico peruano) que la jurisprudencia es fuente auxiliar del derecho

y que cumple un rol meramente ilustrativo. En un sistema como el

nuestro es la legislación la fuente predominante y la ideología o

paradigma en el cual se han educado gruesamente los operadores del

sistema legal es el de la aplicación mecánica de la ley, sin reconocer

espacios de creación judicial del derecho a través de la jurisprudencia.

En un estudio que realizamos hace 10 años (León Pastor 1996: p.?) la

ideología de los jueces de 10 distritos judiciales del país se seguía

identificando con un paradigma formalista y legalista en su

apreciación del derecho, y una aplicación mecanicista de la

legislación.

Sin embargo, actualmente podemos percibir que hay una lucha

paradigmática entre los operadores legales. Los viejos formalismos se

vienen abriendo a concepciones más argumentativas del trabajo

judicial, en que las llamadas teorías de la argumentación (por todos

véase Atienza 2006), que se han venido estudiando desde 1996

primero en la Academia de la Magistratura y después en diversos

programas de postgrado y recientemente de pregrado en el Perú, se

han dado la mano con estudios en materia constitucional que pueden

agruparse en la corriente neoconstitucionalista, corriente en que se

retoma la relevancia o fuerza gravitacional de los principios generales

del derecho en el razonamiento jurídico y, reconociendo las tesis de la

indeterminación del lenguaje del legislador, se otorga una gran

importancia a la necesidad de justificar racionalmente la interpretación

del derecho positivo. En este marco del renacimiento de las razones,

se reconoce la discrecionalidad con la que cuentan los jueces al

momento de aplicar un texto normativo abierto (indeterminado) y la

importancia de las razones que justifican cada decisión adoptada por

ellos y ellas, a la luz de una nueva centralidad hallada en la

Constitución.

Este renovado ambiente intelectual encuentra en el Perú un nuevo

desarrollo normativo en el terreno del precedente vinculante en

materia constitucional. Ya la ley orgánica del Tribunal Constitucional,

como el nuevo Código Procesal Constitucional y una copiosa

jurisprudencia asentada por este tribunal, se ha venido insistiendo en

la fuerza vinculante y la auténtica naturaleza de fuente del derecho

nacional de las interpretaciones constitucionalmente vinculantes y los

precedentes vinculantes decididos como tales por el máximo intérprete

de la Constitución.

Sin embargo, podemos decir que para nadie pasa desapercibido que

hoy en el Perú se habla de precedente vinculante en materia

constitucional y en materia administrativa también. Y ello

curiosamente por imperio de la ley positiva antes que la propia

creación jurisprudencial. Tanto la ley orgánica del Tribunal

Constitucional, por su lado, como la nueva ley de procedimiento

administrativo general, así como las normas que regulan el

funcionamiento de los tribunales administrativos de INDECOPI,

Registros Públicos, las oficinas reguladoras como Osinerg, entre otras,

el Tribunal Fiscal y otros, reconocen la vinculatoriedad de los

precedentes que abrazan.

En este marco, pues, aunque la jurisprudencia en el Perú sigue siendo

mayoritariamente ilustrativa, e incluso la llamada a ser vinculante,

como la evacuada por la Corte Suprema en el ámbito de la casación,

aún se encuentra pendiente pues la Corte Suprema no ha impulsado la

celebración de plenos casatorios1, podemos afirmar la existencia de

“islas de vinculatoriedad” en las áreas del derecho antes señaladas.

Todo lo anterior sirve para ir decantando una noción de precedente

judicial, en la cual podamos afirmar que es precedente una decisión

tomada en un caso, que vincula al tribunal que la tomó, y a los

tribunales inferiores, de tal forma que ante futuros casos similares

debe seguirse la misma decisión a partir del mismo criterio básico.

Es necesario reparar en que lo que realmente vincula no es la decisión

específica para el caso concreto, por ejemplo que Pedro debe pagar a

Juan 1 000 soles por concepto de reparación civil en un caso de daños,

sino el criterio que sirvió de base para tomar la decisión, por ejemplo

que los dueños de perros bravos, al ser éstos bienes riesgosos o

peligrosos bajo los cánones de la legislación civil, deben pagar

siempre y sin excusa alguna, por los daños que causen dichos

animales, con independencia de la diligencia o intención que hayan

tenido en relación a la producción de los daños.

Lo trascendente de un caso al otro es el criterio, la razón básica que

anima la decisión, no la decisión que afecta el caso concreto.

Ahora pasamos a citar ampliamente, dada su ilustración, parte del

razonamiento que hizo el Tribunal Constitucional al amparar el 14 de

noviembre de 2005, en el caso N° 3741-2004-AA2 la demanda de

amparo planteada por Ramón SALAZAR YARLENQUE contra la

Municipalidad de Surquillo reclamando que ésta, al cobrar un derecho

para la admisión de un recurso impugnatorio, violaba su derecho de

petición y su derecho de defensa en el marco del debido proceso. La

cita es relevante por dos razones: la primera es que fijó como

precedentes vinculantes sustanciales que la administración tiene la

facultad de realizar control difuso de la constitucionalidad de las

normas (cuestión que antes era reservada solamente a la competencia

de los jueces de la república) y que las municipalidades no pueden

cobrar derechos para admitir la presentación de recursos

impugnatorios de los administrados.

Por otro lado, la cita es relevante porque detalla lujosamente el

concepto, características y circunstancias en las cuales un precedente

vinculante en materia constitucional puede tomar lugar. Veamos:

Necesidad de establecer el presente caso como precedente

En tal sentido, y desarrollando los supuestos establecidos en la

sentencia 0024-2003-AI/TC, este Colegiado considera que constituyen

supuestos para la emisión de un precedente vinculante los siguientes:

a) La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la

jurisdicción del Tribunal Constitucional, de la existencia de

divergencias o contradicciones latentes en la interpretación de los

derechos, principios o normas constitucionales, o de relevancia

constitucional.

b) La constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la

jurisdicción del Tribunal Constitucional, de que los operadores

jurisdiccionales o administrativos, vienen resolviendo en base a una

interpretación errónea de una norma del bloque de

constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación

de la misma.

c) Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los

derechos, el Tribunal constata la inconstitucionalidad manifiesta de

una disposición normativa que no solo afecta al reclamante, sino que

tiene efectos generales que suponen una amenaza latente para los

derechos fundamentales. En este supuesto, al momento de establecer

el precedente vinculante, el Tribunal puede proscribir la aplicación, a

futuros supuestos, de parte o del total de la disposición o de

determinados sentidos interpretativos derivados del mismo; o puede

también establecer aquellos sentidos interpretativos que son

compatibles con la Constitución.

d) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente

vinculante.

7.1. La distinción entre jurisprudencia y precedente

La incorporación del precedente constitucional vinculante, en los

términos en que precisa el Código Procesal Constitucional, genera

por otro lado, la necesidad de distinguirlo de la jurisprudencia que

emite este Tribunal. Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado

que constituyen la interpretación de la Constitución del máximo

tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de derecho y

vinculan a todos los poderes del Estado. Asimismo, conforme lo

establece el artículo VI del Código Procesal Constitucional y la

Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal

Constitucional, N.º 28301, los jueces y tribunales interpretan y

aplican las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la

Constitución y a la interpretación que de ellas realice el Tribunal

Constitucional a través de su jurisprudencia en todo tipo de procesos.

La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el

Tribunal en los distintos ámbitos del derecho, a consecuencia de su

labor frente a cada caso que va resolviendo.

Por otro lado, con objeto de conferir mayor predecibilidad a la

justicia constitucional, el legislador del Código Procesal

Constitucional también ha introducido la técnica del precedente, en

su artículo VII del título preliminar, al establecer que “Las sentencias

del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa

juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la

Sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (…)”. De

este modo, si bien tanto la jurisprudencia como el precedente

constitucional tienen en común la característica de su efecto

vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o

particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal,

a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo

general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto.

8. La necesaria distinción entre precedente judicial y precedente

constitucional

Para que una decisión de este Colegiado, planteada en forma de

precedente vinculante pueda convertirse en una herramienta útil en la

expansión de los efectos de una sentencia que, en principio, debiera

tener solo efectos inter partes, resulta necesario establecer la

distinción entre los efectos del precedente vinculante emitido por un

Tribunal Constitucional, y lo que son los efectos del precedente

judicial en los sistemas del Common Law.

Es conocido que el precedente judicial en el sistema del Common Law

se ha desarrollado como precedente vinculante en sentido vertical; es

decir, aplicable desde la Corte Suprema (para el caso

norteamericano) hacia las cortes y juzgados inferiores de todo el

sistema judicial. O sea, el efecto vinculante se establece aquí

básicamente respecto de los jueces. Cualquiera que invoque un

precedente, para que éste logre sus efectos, deberá acudir ante un

juez, quien deberá aplicarlo en un caso concreto.

El precedente constitucional en nuestro sistema tiene efectos más

generales. La forma como se ha consolidado la tradición de los

tribunales constitucionales en el sistema del derecho continental ha

establecido, desde muy temprano, el efecto sobre todos los poderes

públicos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Esto significa

que el precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional

con estas características tiene, prima facie, los mismos efectos de una

ley. Es decir, que la regla que el Tribunal externaliza como

precedente a partir de un caso concreto, es una regla para todos y

frente a todos los poderes públicos; cualquier ciudadano puede

invocarla ante cualquier autoridad o funcionario sin tener que

recurrir previamente ante los tribunales, puesto que las sentencias del

Tribunal Constitucional, en cualquier proceso, tienen efectos

vinculantes frente a todos los poderes públicos y también frente a los

particulares. Si no fuese así, la propia Constitución estaría

desprotegida, puesto que cualquier entidad, funcionario o persona

podría resistirse a cumplir una decisión de la máxima instancia

jurisdiccional.

2. La necesidad de motivar las decisiones judiciales

Hasta ahora nos venimos refiriendo centralmente al valor del

precedente vinculante en materia constitucional. Y es que por la

fuerza de su legislación orgánica se le da ese poder vinculante,

horizontal (esto es que las decisiones del TC vinculan al propio

órgano, salvo casos de overruling) y sin duda vertical (obligatoriedad

para los jueces de la república, funcionarios públicos y ciudadanos),

no existiendo posibilidad alguna de desvinculación.

Ello es perfectamente razonable si se aprecia la posición institucional

y la función esencial del Tribunal, ser el máximo intérprete de la

Constitución. Si este es su rol y misión, entonces los demás tomadores

de decisión en el terreno legal (jueces, funcionarios y privados),

cuando apliquen la Constitución, quedan sujetos a lo decidido por su

máximo intérprete.

Sin embargo no está regulada esta vinculatoriedad en sentido fuerte

respecto a las posiciones asumidas por la Corte Suprema. Como

veremos más adelante, la legislación orgánica judicial (en especial el

artículo 22) prevé que las decisiones fijadas como doctrina

jurisprudencial sea obligatorio cumplimiento por las salas de la Corte

Suprema y demás instancias judiciales, salvo que los jueces decidan

apartarse, situación en la cual deben expresar los motivos de tal

apartamiento. Conclusión: la Corte Suprema no vincula en sentido

fuerte las decisiones tomadas por los tribunales y jueces inferiores.

Hablaremos entonces de una vinculatoriedad, en el campo

jurisdiccional de la justicia ordinaria, en sentido débil.

Un mecanismo que a criterio de muchos sería auténticamente

vinculante (Herrera Vásquez, 2006, 553; Rodríguez Santander, 2007,

16) sería la celebración de plenos casatorios, estipulados en el artículo

400 del Código Procesal Civil. Sin embargo, celebrados los plenos

casatorios, la doctrina casatoria que se establezca en ellos podría

concordarse con el artículo 22 orgánico, y así aplicarse una vía para la

desvinculación. Es así como viene actuando la sala penal permanente

de la Corte Suprema al decidir casos en ejecutorias supremas

vinculantes, en las que reconoce la facultad de los jueces para

desvincularse de tales precedentes en aplicación del artículo 22

orgánico.

Hecha la aclaración, no cabe duda que resaltar la importancia de los

precedentes judiciales, débiles o fuertes, nos remite inmediatamente a

los criterios que sirven de base para estatuirlos. Y dichos criterios no

son más que las razones fundamentales que llevan a los jueces

ordinarios o constitucionales a tomar partido por tal o cuál decisión.

Por tanto, relievar la importancia del precedente supone

necesariamente defender la importancia de la motivación de las

decisiones judiciales. La buena argumentación jurídica es la condición

necesaria para establecer precedentes judiciales. Y los precedentes

judiciales suponen una aplicación razonada del derecho positivo

vigente a los casos concretos. Mientras haya mejor argumentación

habrá mejores precedentes. Mientras ellos florezcan tendremos

mayores garantías que las decisiones judiciales son predecibles y que

así se honra el principio de seguridad jurídica que inspira todo

ordenamiento contemporáneo.

Más y mejores razones jurídicas enriquecen el acervo o el conjunto de

herramientas con las que los tomadores de decisión se premunen para

hacer una aplicación más racional y razonable del derecho. Varios

autores nos ha recordado que el valor agregado que ofrecen los jueces

en el medio institucional de cada país es su jurisprudencia, entendida

como aplicación razonada del sistema legal, como conjunto de buenas

razones para la toma de decisiones prácticas.

Como ya hemos mencionado, comparando las tradiciones del common

law en el mundo anglosajón y del civil law en el derecho europeo

continental que llegó a determinar el sistema de fuentes del derecho en

América Latina, suele afirmarse que el valor del precedente adquiere

plena vigencia en la primera y que carece de fuerza vinculante en la

segunda.

En realidad esta es una visión simplista en esta perspectiva

comparativa. Razones que plantea Carlos Bernal Pulido (2005: 200)

para acercar ambas perspectivas son:

a. La búsqueda de coherencia. Si se ha decidido en el pasado un caso

de determinada manera de acuerdo con el derecho, es coherente que

hoy sea obligatorio decidir del mismo modo un caso idéntico o

similar.

b. El respeto al principio y derecho a la igualdad. El derecho debe

tratar del mismo modo, con las mismas soluciones, a los sujetos

implicados en casos idénticos o similares, anteriores, presentes o

futuros. Esta es, asimismo, una exigencia del principio de

universalidad.

c. La garantía de la estabilidad del sistema jurídico. La estabilidad de

todo sistema jurídico exige la permanencia en el tiempo de las reglas

jurídicas relativas a la aplicación del derecho de los casos concretos

y ello, a su vez, exige la uniformidad de dicha aplicación, La

estabilidad es a su vez un presupuesto de la seguridad jurídica y del

respeto del principio de la confianza legítima.

d. La preocupación de reducir el ámbito de discrecionalidad de los

jueces de inferior jerarquía en la administración de justicia. Resulta

paradójico que, para oponerse a la atribución de fuerza vinculante a

la jurisprudencia, se afirme que de este modo se aumenta la

discrecionalidad judicial. En realidad es todo lo contrario: cuanto

más vinculado esté el juez inferior a las reglas de la jurisprudencia

establecidas por los jueces de máxima jerarquía en el sistema, menor

será el ámbito de discrecionalidad del que puedan gozar. Como es

evidente, esta estrategia sacrifica la libertad creativa del juez inferior,

pero redunda en beneficio de la coherencia del sistema.

Sin embargo, en nuestro medio la idea según la cual el precedentes

establecido por el Tribunal Constitucional como vinculante para todos

los jueces de la república y demás funcionarios públicos y personas

individuales es comúnmente resistida por los jueces.

Podemos atestiguar luego de haber conducido más de 100 seminarios

con la asistencia de jueces y fiscales en todos los distritos judiciales

del país3 que las corrientes que postulan la interpretación vinculante

efectuada por el Tribunal Constitucional no eran seguidas

mayoritariamente por el jueces peruanos en la última década, a pesar

de la posición constitucional del antiguo Tribunal de Garantías

Constitucionales ya recogida en la Carta Constitucional de 1979.

Es recién con la incorporación del nuevo Código Procesal

Constitucional en mayo del año 2004 que este debate se ha reanimado,

más por resistencia judicial que como una cuestión que haya merecido

producción académica, como lo señalara recientemente Pedro Grandez

(2007: 83). La oposición de la judicatura respecto a la vinculatoriedad

de las decisiones con carácter jurisprudencial emitidas por el TC

radica, centralmente, en el siguiente argumento retórico: ¿por qué 7

señores integrantes del TC le van a decir cuál es la única forma válida

de interpretar la Constitución a 1 500 jueces que cuentan, cada uno

con independencia judicial para cumplir su función? Esto es: se opone

la independencia judicial como excepción para desvincularse de lo

establecido por el TC.

Esta resistencia no sólo es de jueces y fiscales de primera o segunda

instancia. Representa también la posición, lo que es bastante más

grave, de la Corte Suprema. El 4 de abril de 2006 mediante resolución

021-2006-J-OCMA/PJ publicada en el diario oficial El Peruano, la

Oficina de Control de la Magistratura dispuso que quien contraviniese

los precedentes emitidos por el TC sería sujeto a proceso disciplinario.

Empleó los siguientes términos:

…que todos los órganos jurisdiccionales de la República, bajo

responsabilidad funcional, den cabal cumplimiento a los precedentes

vinculantes señalados por el Tribunal Constitucional de sus

sentencias dictadas en los expedientes (…), así como en otras

materias que tienen el mismo efecto normativo ya fijados o por fijarse.

La reacción del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial fue publicar un

comunicado en todos los medios de opinión pública, al día siguiente,

con el siguiente tenor:

Primero: Con arreglo a los artículos 138 y 139-1 de la Constitución y

el artículo 1 de la LOPJ, la potestad de administrar justicia se ejerce

en exclusividad por el Poder Judicial a través de los órganos

jerárquicos conforme a la Constitución y a las leyes.

Segundo: Los magistrados judiciales sólo están sometidos a la

Constitución y a la Ley, y el Estado les garantiza su independencia

jurisdiccional, consagrada en el inciso 1 del artículo 146 de la Carta

Fundamental y el artículo 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta posición refleja claramente que el órgano máximo de gobierno

del Poder Judicial, hace escasos 18 meses, no reconocía en la

jurisprudencia vinculante del TC una fuente del derecho peruano.

Entendía (y muchos siguen entendiendo) que los jueces se deben a la

Constitución y a la ley, y que su independencia genera que no se

deban a ninguna otra fuente del derecho. Pues bien, repasemos

entonces lo que la Constitución reconoce como fuentes del derecho

peruano.

El artículo 138 de la Carta Constitucional de 1993 establece la

jerarquía de fuentes legislativas: la Constitución por encima de la

legislación y ésta por encima de las normas de inferior jerarquía. ¿Qué

sucede ante el vacío o defecto de la ley ante un caso concreto? El

artículo 139-8 establece que deben aplicarse principios generales del

derecho y derecho consuetudinario. Como todo sabemos, si existe una

desinteligencia entre lo normado por una ley que atenta contra el

contenido material o formal de la Constitución, se encuentran

habilitadas las acciones constitucionales para reintegrar la autoridad

de la Constitución por encima de la ley y los reglamentos.

La Carta también reconoce como fuente delegada la manifestación de

voluntad. Lo hace al reconocer en el artículo 2-24-a que nadie está

obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que

ella no prohíbe. Asimismo lo hace al reconocer la libertad de

contratación y libertad contractual. El llamado principio de autonomía

de la voluntad se encuentra intensamente presente en la carta

constitucional.

La Carta igualmente reconoce como una fuente válida del sistema

jurídico peruano la costumbre jurídica de las comunidades campesinas

y nativas. En el artículo 149 reconoce la autoridad de dichas

comunidades para ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito

territorial en que se asientan, aplicando derecho consuetudinario

siempre que no violen derechos fundamentales reconocidos por la

propia Constitución. En los últimos años se ha producido un avance

creciente de los estudios en antropología jurídica que describen estos

procedimientos de toma de decisión en el ámbito de comunidades

campesinas. Los casos más dramáticos son aquéllos en que,

precisamente, la cosmovisión de dichas comunidades ingresa en

contradicción con el contenido esencial de los derechos

fundamentales, donde estos últimos terminan imponiéndose por

mandato constitucional.

Solo por mencionar un caso ilustrativo podemos referirnos a la antigua

práctica ancestral seguida en muchas comunidades campesinas según

la cual para disciplinar a los niños pequeños en el control de

esfínteres, cada vez que realizan deposiciones en lugar impropios los

padres les obligan a sentarse en ladrillos calientes. Muchas veces

como producto de tal práctica los menores han resultados con

quemaduras graves, las que son entendidas como lesiones al cuerpo y

atentados contra la salud de acuerdo a nuestro Código Penal. Si bien

tal práctica no tiene como finalidad lesionar el derecho básico a la

integridad física de los menores, termina efectivamente haciéndolo.

Retomando nuestra revisión panorámica de la Carta ¿Hay referencias

explícitas a la jurisprudencia como fuente del derecho en la Carta

Constitucional? No. Sin embargo, el artículo 201 establece que el

Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. La

forma en que el Tribunal decide las demandas que conoce es mediante

resoluciones, estimatorias o no. El artículo 1° de la ley orgánica del

TC promulgada en julio el año 2004, dada por el Parlamento y de la

cual se presume su plena constitucionalidad, establece, desarrollando

la Carta, que el TC es el órgano supremo de interpretación y control

de la constitucionalidad. La primera disposición final sostiene que los

jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y os reglamentos

según los preceptos y principios constitucionales conforme a la

interpretación del TC en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad.

Esta posición abraza claramente la doctrina del stare decisis que

explicaremos más adelante. Si cabe alguna duda al respecto, el Código

Procesal Constitucional vigente desde mayo del año 2004, ya

mencionado antes, establece en el artículo VI lo mismo que lo

señalado en el párrafo anterior, los jueces deben interpretar de acuerdo

a lo establecido por el TC. Y no sólo ello, son que de acuerdo a lo

estipulado en el artículo VII del mismo código, el TC puede emitir

precedentes vinculantes anunciando en qué extremo tienen efecto

normativo.

Cuando el sistema jurídico peruano regula los efectos normativos de

un sistema constitucional de precedentes vinculantes, sin otorgar

facultades a los jueces o tribunales jurisdiccionales (como opera

efectivamente a favor de la desvinculación orgánica de los jueces

respecto a las ejecutorias de la Corte Suprema) para desvincularse de

dichos precedentes, nos encontramos sin duda alguna frente a una

fuente del derecho nacional.

¿Qué potencia en contra de este razonamiento tiene afirmar el

principio de independencia judicial? Pues la independencia debe ser

ejercida en un marco, dentro de lo dispuesto por la Constitución y la

ley. La Constitución le asigna el rol de controlador de ella misma al

TC. La ley orgánica del TC y el Código Procesal Constitucional le

asignan la función de máximo intérprete por un lado, y atribuye a sus

precedentes efectos normativos, por el otro. En consecuencia, en el

ejercicio constitucional de la independencia de los jueces, ellos deben

respetar los efectos normativos de los precedentes constitucionales.

Desconocer tales efectos supondría violar la Constitución y la ley y no

supondría un desarrollo válido desde el punto de vista orgánico y

constitucional de la independencia con la que los jueces cuentan para

realizar su eminente labor. Como concluye acertadamente Pedro

Grandez (2007: 89) estimar que el uso de los precedentes constituye

una excepción al principio de independencia, en la medida en que tal

independencia no puede construirse al margen del orden

constitucional, supondría dejar fuera del razonamiento judicial las

precisiones más autorizadas sobre la norma fundamental del Estado.

En los linderos de la independencia judicial reposa el sometimiento de

la judicatura al ordenamiento jurídico vigente. En palabras de De Asís

(1995: 245):

El Poder Judicial forma parte de los poderes públicos, por lo que está

sujeto a las obligaciones generales que en el Ordenamiento presiden

su actuación. Además de éstas señalábamos dos que específicamente

incidían en la actividad del Poder Judicial y que derivaban del

principio del sometimiento al Derecho y del de independencia, ambas

están estrechamente relacionadas. La independencia no incide ni

matiza el sometimiento del Poder Judicial al derecho, sino todo lo

contrario. Implica la ausencia de coerción ajena a lo jurídico.

(Énfasis nuestro).

Sin embargo este razonamiento positivo no es el único posible. Como

nos recuerda Pedro Grandez (2007, 86) en una acertada síntesis del

estado actual de la teoría legal, hace ya buen tiempo los teóricos han

distinguido lo que es disposición normativa de lo que es una norma

jurídica. Ya desde 1930, Hans Kelsen (teoría pura del derecho?), por

citar a un representante ilustrísimo del positivismo jurídico, reconoció

que los jueces no pueden hacer teoría pura del derecho. No pueden

porque la teoría debe estar libre de valoraciones subjetivas, de

consideraciones morales, en fin, de cualquier elemento propio de la

voluntad humana subjetiva. Kelsen advierte que el juez, al momento

de tomar decisiones, lo hace implicando su propia voluntad (y sus

deseos) razón por la cual está negado para la construcción de una

teoría pura. Y el juez puede tomar decisiones porque, según el mismo

autor, la norma ofrece un “marco de posibilidades” en el cuál un juez

elige una entre varias.

Ahí radica la distinción entre disposición normativa (texto que recoge

usualmente varias posibilidades normativas, dependiendo de la

interpretación que se elija) y norma específica que gobierna el caso,

resultado de un trabajo de interpretación, enunciado interpretado. Si

efectivamente aplicar la disposición (el texto de la norma) supone

interpretarlo (escoger un sentido entre varios posibles) entonces el

aplicador es intérprete, y el intérprete “pone de sí” al momento de

aplicar la norma.

Todo ello se condice con las enseñanzas de H.L.A. Hart (el concepto

de derecho?) quien al referirse a la textura del derecho sostiene que es

abierta, porque es indeterminada. El legislador en el sistema del

derecho continental del que somos tributarios, emplea categorías

lingüísticas generales y abstractas en su intento por dar efectos

normativos igualmente generalísimos al acto legislativo. En este

intento deja zonas abiertamente indeterminadas, las mismas que

deben, en casos concretos, ser aplicadas por los jueces. Si los jueces

hacen esta tarea, y llenan de sentido la indeterminación, o determinan

la disposición en un sentido u otro, entonces son co-legisladores del

caso concreto, acompañando a perfeccionar el acto legislativo ante los

hechos que le son puestos a su consideración.

En este mismo sentido, De Asís (1995: 236) citando a Peces Barba

insiste en que los fallos judiciales, siendo normas individuales que

afectan casos concretos, tienen una dimensión más general. Se trata de

casos en que los tribunales que hacen control de legalidad o de

constitucionalidad no sólo realizan una producción general negativa,

sino una producción general positiva. Peces Barba citado por Asís

sostiene que:

Esa función supone el ejercicio de una actividad de legislación

negativa por un lado, y por otro, a través de la interpretación, que

tiene carácter exclusivo y vinculante, de la Constitución y de la

prolongación de la textura abierta del Ordenamiento, el ejercicio de

una actividad de creación de normas generales.

Si esta actividad es realizada conscientemente, y si es dirigida con

buenas razones atendibles en el marco de un sistema jurídico

democrático, tales razones pueden trasuntar los límites del caso

concreto para proyectarse con vocación más general a casos similares.

Si el intérprete así lo estima y lo decide, estaremos ante precedentes

vinculantes no sólo porque el tomador de decisión esté orgánicamente

facultado para ello, sino porque hay mejores razones para hacer

interpretaciones de carácter más general que se proyecten en el

sistema jurídico, respalden la igualdad en la aplicación del derecho y

de esta maneranse gane niveles más elevados de seguridad jurídica.

3. Ratio decidendi, obiter dicta, decisum.

En el sonadísimo caso competencial resuelto en febrero de 2007 por el

Tribunal Constitucional (Exp.006-2006-PC/TC), en el que el Poder

Ejecutivo demandó al Poder Judicial por afectar sus competencias

regulatorias vinculadas a os casinos de juego porque el Poder Judicial

viene declarando inaplicables normas que regulan dicha actividad, que

en su momento fueron declaradas constitucionales por el Tribunal

Constitucional, este órgano se ha pronunciado sobre el ya clásico

debate entre fuerza vinculante del precedente e independencia judicial

y, además, ha recordado cuáles son los elementos integrantes del

precedente, a saber: ratio decidendi, obiter dicta y decisum.

39. Debe puntualizarse, asimismo, que las sentencias de

inconstitucionalidad de una norma legal emitidas por el Tribunal

Constitucional tienen una triple identidad: fuerza de ley, cosa juzgada

y vinculan a todos los poderes públicos. La afirmación de que la

sentencia de inconstitucionalidad de una ley, por su carácter de cosa

juzgada, tiene efectos vinculantes u obligatorios para los poderes

públicos, se deriva del carácter general que produce los efectos

derogatorios de su sentencia. Ello se refrenda con la Constitución

(artículo 204°), que señala que «la sentencia del Tribunal que declara

la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial.

Al día siguiente de la publicación dicha norma queda sin efecto». y

con el artículo 82º del Código Procesal Constitucional, que dispone

que

“Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de

inconstitucionalidad (...) vinculan a todos los poderes públicos”.

40. Esto quiere decir que el carácter vinculante de las sentencias del

Tribunal Constitucional genera consecuencias que van más allá de

los efectos de la cosa juzgada formal, toda vez que su observancia es

no sólo para las partes del proceso, sino también para los poderes y

órganos constitucionales y para los casos futuros similares, debido a

lo dispuesto en el fallo de la sentencia y también a sus fundamentos y

consideraciones -ratio decidendi-. Ya en sentencia anterior, el

Tribunal ha señalado que las sentencias no sólo comprenden el fallo

(o parte dispositiva), sino que lo más trascendente en un Tribunal que

suele identificarse como “supremo intérprete de la Constitución” (art.

1.º de la LOTC), son precisamente las “interpretaciones” que se

ubican en la parte de la justificación del fallo. Como se ha observado,

dentro de la motivación hay que ubicar la denominada ratio decidendi

-o “hilo lógico” del razonamiento de los jueces- , que comprende en

los sistemas del common law tanto el principio de derecho como el

hecho relevante considerado por el Juez (holding), como también las

denominadas obiter dicta o razones subsidiarias. Son las razones

decisivas para el caso las que vinculan, mas no las consideraciones

tangenciales o de aggiornamento (obiter dicta).

41. Es necesario precisar, por ello, que las sentencias dictadas por el

Tribunal Constitucional vinculan, en el marco de un proceso de

inconstitucionalidad, no sólo respecto al decisum o fallo de la

sentencia sino también respecto a los argumentos -ratio decidendi-

que constituyen su fundamentación[1][20]. Y es que, a diferencia de

los obiter dicta -que pueden ser considerados como criterios

auxiliares o complementarios-, la ratio decidendi constituye,

finalmente, la plasmación o concreción de la actividad interpretativa

del Tribunal Constitucional y, dada su estrecha vinculación con el

decisum, adquiere también, al igual que éste, fuerza vinculante para

los tribunales y jueces ordinarios, tanto si se declara la

inconstitucionalidad de la norma como si, por el fondo, se la

desestim].

43. Como consecuencia lógica de ello, los tribunales y jueces

ordinarios no pueden contradecir ni desvincularse de las sentencias

del Tribunal Constitucional, bajo riesgo de vulnerar no sólo los

principios de supremacía y fuerza normativa de la Constitución, sino

también el principio de unidad, inherente a todo ordenamiento

jurídico. Aún más, si así fuera se habría producido un efecto funesto:

la subversión del ordenamiento constitucional en su totalidad, por la

introducción de elementos de anarquía en las relaciones entre el

Tribunal Constitucional y el Poder Judicial.

44. Es importante enfatizar que, frente a la fuerza vinculante de las

sentencias dictadas dentro del control abstracto de las normas, los

jueces ordinarios no pueden recurrir a la autonomía (artículo 138° de

la Constitución) y a la independencia (artículo 139°, inciso 2) que la

Constitución les reconoce para desenlazarse de ella. Porque si bien es

verdad que la Constitución reconoce al Poder Judicial autonomía e

independencia, esto no significa que le haya conferido condición de

autarquía. Autonomía no es autarquía. Y es que, en un Estado

Constitucional Democrático, los poderes constituidos no están por

encima de la Constitución, sino que están sometidos a ella.

4. La doctrina del Stare Decisis.

Para Aguiló (2000, p.113) citando a Chamberlain la doctrina del stare

decisis o también llamada del precedente puede definirse así:

Una decisión de un tribunal o de un juez, tomada después de un

razonamiento sobre una cuestión de derecho planteada en un caso, y

necesaria para el establecimiento del mismo, es una autoridad, o

precedente obligatorio, para el mismo tribunal y para otros tribunales

de igual o inferior rango, en subsiguientes casos en que se plantee

otra vez la misma cuestión…

Rodríguez Santander (2007, 42) nos recuerda que el marco de la

evolución histórica del derecho inglés durante el siglo XIX, se impuso

el positivismo jurídico jurisprudencial, que defendía la tesis de la

creación del common law a través de las decisiones de los jueces, por

lo que fallar en contra de tales criterios suponía violar flagrantemente

el derecho.

Para el mismo autor, la doctrina del precedente vinculante y a

afirmación del principio stare diecisis et non quieta movere5,

consideraba

…que los jueces tenían una absoluta vinculación a los precedentes

judiciales que habían alcanzado calidad de reglas uniformes en el

pasado, por lo que ya no debían participar en su modificación, sino

tal sólo en su observancia, La derogación del Derecho vigente debía

ser exclusiva competencia del Parlamento.

Como lo señala Rodríguez Santander (2007: 51) la aplicación de esta

doctrina en la segunda parte del S. XX hasta la actualidad en los

Estados Unidos de América ha sido jerarquizada pero flexible. El

Supremo Tribunal vincula con sus decisiones a los demás instancias

interpretando la Constitución del estado, pero se muestra receptiva a

los cambios sociales para flexibilizar o reemplazar una regla

desfasada.

Para Néstor Pedro Sagues (2006, 138) la explicación contemporánea

de cómo funciona esta doctrina en los Estados Unidos de América es

la siguiente:

Este sistema del régimen anglosajón del common law puede

traducirse como “respetar lo decidido y no cuestionar puntos ya

resueltos”. Sin téticamente se le conoce como “sistema del

precedente”. Tal doctrina constituye el basamento histórico de la

actual fuerza vinculante de los fallos de la Corte Suprema

norteamericana.

La doctrina, conviene advertirlo, se aplica a todo el sistema judicial.

Parte del supuesto de que una sentencia cumple dos papeles: resolver

una litis concreta, y además repercitir en los casos futuros que

atiendan problemas análogos. En definitiva "proveer a la sociedad de

reglas jurídicas”.

a) Fundamentos. Para abonar esa argumentación, se esgrimen cuatro

razones: igualdad (de proyectarse el precedente, los litigantes

tendrán el mismo trato por los tribunales), previsibilidad (la gente

sabe a qué atenerse en el futuro), economía (si le aplican los criterios

sentados en los casos previos, se ganará en tiempo y energía para

resolverlos) y respeto (al acierto y sabiduría de los jueces anteriores).

Se trata, fundamentalmente, de una solución pragmática.

b) Variables. No todo lo dicho en una sentencia tiene el mismo vigor

vinculante, ni todas las sentencias valen lo mismo. Con referencia a la

aplicación del stare decisis, el autor que citamos explica que “es más

arte que ciencia”. En tal sentido, cabe mencionar primero la que

llama jurisprudencia persuasiva, no necesariamente vinculante, que

es la proveniente de tribunales de otras jurisdicciones o de un nivel

igual al que debe decidir un proceso, y la que tiene divergencias

(jurisprudencia contradictoria en este caso, se habla de “regla

mayoritaria” o “minoritaria”). La jurisprudencia imperativa, que sí

es vinculante, es la que emana de un tribunal superior al que conoce

el caso, o a la de éste mismo.

Pero dentro de las sentencias de este último tipo, cabe a su turno

diferenciar el holding, o ratio decidendi (esta última expresión s usual

en Inglaterra, que es lo necesariamente sostenido por un tribunal

para dirimir el litigio, del obiter, u obiter dictum, que es lo

indispensable en ese fin. Normalmente el obiter dictum no es

jurisprudencia imperativa, aunque pueda tener algunas veces especial

respeto, en función de localidad jurídica del juez que lo expuso.

La distinción entre el holding y el dictum fue explicada por el mismo

John Marshall dieciocho años después de Marbyry vs. Madison, en

Cohens vs. Virginia. Tiene pues rancio abolengo. Sin embargo no

siempre es sencillo deslindar nítidamente, en el cuerpo de una

sentencia, esas dos partes. Y siempre es posible una interpretación

manipulativa del texto en cuestión.

Por lo demás, cabe diferenciar un stare decisis “vertical” (doctrina

sentada por un tribunal superior, sobre sus inferiores), del stare

decisis “horizontal” o vinculación de un tribunal con sus propios

precedentes, fundado esto en los principios de autocongruencia y

consistencia.

c) Vías de evasión. En el mundo jurídico norteamericano, un rechazo

frontal a la doctrina del precedente o del stare decisis es hoy

prácticamente impensable. Históricamente, no obstante, ha tenido

algunas veces sus cuestionamientos…

…lo cierto es que en determinadas ocasiones es factible ampliar o

restringir el radio de cobertura de un precedente, por ejemplo

considerando que los hechos del caso número dos son muy distintos a

los del caso número uno; o que la doctrina sentada en el caso número
uno es francamente arcaica, por modificación del contexto de vida; o

incluso que daría, aplicada al caso número dos, una solución

decididamente injusta. Otro medio de evasión (por parte del tribunal

número dos) es “achicar” el espacio del holding del caso número

uno, ampliando en cambio el de su dictum, que –cabe recordarlo- no

es imperativo, sino persuasivo.

En el fondo, existen aquí dos doctrinas del precedente: la minimalista,

cuando postula que dicho precedente sea establecido en forma

concreta y profundamente condicionado por los hechos (material

fáctico) del caso, y la maximalista, que intenta que el precedente

establezca reglas generales y abstractas comprensivas de una serie

amplia de situaciones. Naturalmente, la posición minimalista permite

a un tribunal moderar bastante el rigor del precedente, mientras que

la maximalista lo acentúa. Sin embargo, aún esta última autoriza a

practicar “distinciones” (Schauer), por ejemplo ante supuestos de

extrema injusticia, que significan excepciones a la regla de la

obediencia del precedente. Tal confrontación existe incluso en el seno

de la Corte Suprema Federal.

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