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FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE CHILE
Prof. Edmundo Vargas Carreño
1
como la Resolución de Manila, estos últimos instrumentos ponen de manifiesto este principio
como obligatorio.
Esta norma es fundamental en el Estado actual del derecho internacional. Ello significa no utilizar
medios violentos, lo que lo liga al Principio del uso de la Fuerza, que también esta inserto en la
Carta de la ONU4. Se debe destacar que esta Carta es el primer instrumento que la instaura ya que
antes de ella no se prohibía el uso de la fuerza en la resolución de conflictos, a modo de ejemplo
la misma Convención de la Haya de 1907 no la prohibía explícitamente 5 y sólo era una
recomendación que deseablemente consideraran los Estados. En cambio y como ya lo señalé con
el derecho internacional moderno o post Carta de la ONU, se prohíbe expresamente el uso de la
fuerza.
En este sentido entonces la obligación de solucionar por medios pacíficos las controversias
constituye un principio complementario al relativo a la prohibición del uso y amenaza de la
fuerza6.
4
Artículo 2 Nº 4: “Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y sus
Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios:
4. Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al
uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra
forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas.”
5
“CONVENCIÓN DE LA HAYA DE 1907 PARA LA RESOLUCIÓN PACÍFICA DE CONTROVERSIAS
INTERNACIONALES”
Artículo 1
Con el objeto de prevenir, tanto cuanto sea posible, el recurso a la fuerza en las relaciones entre Estados, las
Potencias Contratantes acuerdan emplear todos sus esfuerzos para asegurar la resolución pacífica de las diferencias
internacionales.
6
Reportes de la Corte Internacional de Justicia (1986). Caso de las actividades militares y paramilitares en y contra
de Nicaragua.
7
Véase también C. Rousseau: “Derecho Internacional Público”. Barcelona. 1966, Pág. 484; H. Kelsen: “The law of
the United Nations”, pág. 478; M. Diez de Velasco: “Instituciones de Derecho Internacional Público”. Madrid. 2005.
Pág. 886.
2
Tal distinción tiene como antecedente un artículo de las Convenciones de La Haya de 1899 y
19078 sobre solución pacífica de las controversias, según el cual los Estados partes reconocen que
“en las cuestiones jurídicas y, en primer término, en las cuestiones sobre la interpretación o
aplicación de los tratados (…) es el arbitraje el medio más eficaz y al mismo tiempo el más
equitativo para resolver los conflictos que no se hayan podido resolver por las vías diplomáticas”.
Esta discusión es muy relevante, en primer lugar porque no es fácil de determinar a que clase
pertenece uno y otro conflicto y, en segundo lugar porque una vez clasificado se determinará el
Órgano a pronunciarse sobre la Controversia.
En el estado actual del derecho internacional no hay jurisdicción obligatoria para solucionar las
diversas controversias internacionales, es por ello que son los mismos Estados partes quienes
deben escoger los medios que les permitan solucionar su problema en particular.
Este principio de libertad significa en la práctica que a ningún Estado se le puede imponer sin su
consentimiento el medio con que arreglarán la controversia internacional.
Ahora bien, esto que parece tan ratificado a nivel internacional se debe matizar con dos
situaciones que, a pesar de no ser derogaciones del referido principio, parecieran darle un carácter
de no “tan” absoluto:
8
Artículos 16 y 31, respectivamente.
9
CAP1TULO VI: ARREGLO PACIFICO DE CONTROVERSIAS
Artículo 33
l. Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y
la seguridad internacionales tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la
mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros
medios pacíficos de su elección.
10
La resolución 37/16 en uno de sus párrafos dispone: “Un arreglo de las controversias internacionales se basará en
la igualdad soberana de los Estados y se hará según el principio de la libertad de elección de los medios (…)”.
3
1. Antes de que surja la controversia internacional las partes pueden pactar en un Tratado
(general o bilateral) el otorgamiento de competencia a un Órgano específico para resolver
las Controversias que se susciten entre dichas partes en el futuro. Aquí las partes no
pueden invocar este principio de libertad de elección.
Ej. Al firmar el Pacto de Bogotá de 1948 los Estados Americanos signatarios acordaron
solucionar sus controversias en la Corte Internacional de Justicia.
2. Si en una controversia entre dos o más Estados se llega a amenazar la Paz o Seguridad
Mundial, la disputa puede ser arreglada por la ONU, y sus organismos competentes, como
el Consejo de Seguridad o, a través del Sistema Interamericano encargados del
mantenimiento de la paz internacional.
A) MEDIOS DIPLOMÁTICOS.
Se caracterizan porque el resultado o solución NO es vinculante para las partes, esto es, no es
obligatoria de acatar, son las siguientes:
1.) Negociación diplomática directa.
2.) Buenos Oficios.
3.) Mediación
4.) Investigación de los hechos.
5.) Conciliación.
B) MEDIOS JURISDICCIONALES.
Se caracterizan porque el resultado o solución SI es obligatorio para las partes, es decir que debe
cumplirse. Son dos:
1.) Arbitraje.
2.) Recurso ante la Corte Internacional de Justicia.
C) MEDIOS POLÍTICOS.
Se componen por recursos que tienen cabida ante algunas de las más importantes organizaciones
internacionales. Dentro de ellas se pueden mencionar (se profundizarán más adelante):
4
1.) ONU Asamblea General.
Consejo de Seguridad (en su competencia se debe distinguir si se
aplicará el Capítulo VI o VII, dependiendo si se está en presencia de una amenaza a la paz, un
quebrantamiento a la paz o un acto de agresión)
Frente a esta variedad de medios cabe preguntarse ¿si se aplica uno de ellos esto obsta a que se
pueda usar otro al mismo tiempo?
El asunto no es tan claro, de acuerdo a jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, no se
prohíbe buscar otros medios de solución a pesar que dicha controversia ya se encuentre radicada
en la Corte. Es así como ocurrió en el caso Argentina - Uruguay por el conflicto de la planta de
celulosa que Uruguay instalaba en su territorio, cerca del límite fluvial con Argentina, que en un
momento dado, estando radicado el asunto en La Haya, el Rey de España comenzó a actuar como
buen oficiante, con la aceptación de ambas partes. La única limitación podría ser para los Estados
Americanos, partes del “Pacto de Bogotá” de 1948, en su artículo IV: “Iniciado uno de los
procedimientos pacíficos, sea por acuerdo de las partes, o en cumplimiento del presente
Tratado, o de un pacto anterior, no podrá incoarse otro procedimiento antes de terminar
aquél”. Pero se trata de una regla de difícil aplicación y que no ha tenido asidero en la práctica.
Como característica común, se debe mencionar que el resultado o solución que provenga de estos
medios diplomáticos NO es obligatorio o vinculante para las partes.
5
Profesor Pastor Ridruejo: “el recurso previo a las negociaciones diplomáticas es una exigencia de
los hechos y no una necesidad jurídica” 11.
3. Investigación de los hechos: Este medio de solución, al igual que los anteriores, no tiene
fuerza obligatoria en cuanto a sus decisiones. Es un procedimiento que se aplica cuando la
controversia proviene en parte o totalmente, de una diferente apreciación de los hechos.
Generalmente se realiza a través de expertos imparciales, cuyo dictamen sobre como
ocurrieron los hechos permite una solución pacífica a la controversia. (Caso del incidente
de Guerra Ruso-Japonesa el 22/10/1904, un barco de guerra ruso le dispara a uno japonés
pensando que se trataba de un barco de guerra; una comisión de almirantes determinó que
Rusia era culpable y que tenía que pagarle una indemnización a Gran Bretaña. Además
también se puede mencionar lo ocurrido con la Comisión Bryan, donde se investigó en
1992 el asesinato del Canciller Orlando Letelier y su secretaria Ronnie Muffit, en
Washington durante septiembre de 1976, por miembros de la DINA, el resultado fue una
indemnización de alrededor de dos millones de dólares para la familia).
11
J. A. Pastor Ridruejo. “Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales”. Madrid. 1998.
Pág. 523.
6
En la conciliación el procedimiento que se sigue es similar al del arbitraje, toda vez que la
convención de conciliación como el árbitro debe establecer los puntos de hecho que definen la
controversia; y pronunciarse sobre las consideraciones de derecho hechas valer por las partes para
así redactar un informe con sus conclusiones sobre la controversia. Pero en la conciliación el
informe de la comisión es una mera proposición que las partes se encuentran en libertad de
aceptarla o no. La sentencia arbitral, por el contrario, es vinculante y obligatoria para las partes.
De los medios diplomáticos la conciliación es el más moderno ya que no fue considerada en la
Convención de la Haya de 1899 ni en la de 1907, y sólo surge bajo la Sociedad de las Naciones,
la que estimuló la creación de las comisiones de conciliación tanto a nivel multilateral como
bilateral. En 1948 este método de arreglo de controversias se recoge en el Pacto de Bogotá sobre
solución pacífica de controversias.
Con posterioridad, diversas conferencias encargadas de la codificación del derecho internacional
incorporan la conciliación como el procedimiento de solución de las controversias que pudieren
surgir por la aplicación o interpretación de todas o parte de las normas establecidas en esas
convenciones. Así lo establecen la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los
Tratados12, la Convención de Viena de 1975 sobre la representación de los Estados en sus
relaciones con las organizaciones internacionales13, la Convención de Viena de 1978 sobre
sucesión de Estados en materia de Tratados14, la Convención de Viena de 1983 sobre sucesión de
Estados en materia de Bienes, Archivos y Deudas de un Estado15 y, la Convención de Naciones
Unidas de 1982 sobre el Derecho del Mar16.
La incorporación de la conciliación a este tipo de instrumentos de solución, obedece más que a
promover la resolución pacífica de controversias, a la necesidad de llegar a un acuerdo entre los
Estados que permitirá lograr un consenso en cuanto al procedimiento que deberá seguirse cuando
se produjeran diferencias entre los Estados en lo que respecta a esas convenciones.
Mientras, algunos Estados insisten en que las diferencias que se produjeran deberían ser resueltas
obligatoriamente por la Corte Internacional de Justicia, otros Estados abogaban por la mantención
del principio de la libertad de elección de los medios por los cuales las partes resuelvan sus
conflictos. La inclusión del procedimiento de conciliación viene así a representar una fórmula de
compromiso o transacción.
La conciliación se ha incorporado también a algunos Tratados bilaterales como el Tratado de Paz
y Amistad de 1984 entre Argentina y Chile, en este la conciliación se presenta como una opción a
la que las partes pueden recurrir para definir una controversia.
Finalmente se debe comentar que, en la práctica cuando un Estado mantiene una controversia por
hechos prefiere emplear la mediación y si su interés es definitivamente zanjar la controversia se
recurre al arbitraje o a la Corte Internacional de Justicia.
12
Artículos 65, 66, 67,68 y el anexo a la Convención.
13
Artículo 85.
14
Artículo 42.
15
Artículo 43
16
Anexo V de la Convención.
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1.-CONCEPTO, ELEMENTOS Y PRINCIPALES REGLAS EN MATERIA DE
ARBITRAJES
A pesar de haber transcurrido más de cien años, todavía conserva su validez la definición de
arbitraje que se da en la Convención de La Haya de 1907, según su artículo 37:
“El arbitraje internacional tiene por objeto arreglar los litigios entre los Estados mediante
jueces elegidos por ellos y sobre la base del respeto al Derecho. El convenio de arbitraje implica
el compromiso de someterse de buena fe a la sentencia arbitral”.
La regla general es que son los Estados, a través de su consentimiento, los que determinan las
normas substantivas y procesales que se deben aplicar en el arbitraje. Son, pues, los Estados
quienes designan al organismo o a las personas que actuarán como árbitros, la extensión de sus
poderes y la sede en que funcionara el Tribunal Arbitral, el procedimiento que deberá seguirse, el
idioma que se utilizará, el derecho que deberá aplicarse, el carácter de la sentencia y si ésta es
susceptible o no de algún recurso posterior.
a) Recurso de Interpretación: “Ejes est interpretari cujus est condere”. Se interpone ante el
Tribunal que dictó la sentencia (Art. 82 de la Convención de la Haya de 190717).
b) Recurso de Revisión: procede si una de las partes invoca “un hecho nuevo” de tal
naturaleza que pueda tener una influencia decisiva sobre la sentencia, a condición de que
este hecho hubiere sido desconocido para el Tribunal y para la parte que pide la revisión y
de que esa ignorancia no se deba a negligencia de dicha parte (Art. 39 Reglas de Modelo
de la Convención de Derecho Internacional).
Hay, sin embargo, algunas normas de Derecho Internacional consuetudinario que pueden ser
aplicables en algunas materias fundamentales del arbitraje.
Además de las citadas Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 cabe tener presente el “Modelo
de Reglas sobre procedimiento arbitral” adoptado en 1958 por la Comisión de Derecho
Internacional (CDI) sobre la base del proyecto presentado por el profesor Georges Salles, aunque
los Estados no manifestaron ningún interés en que este modelo se tradujera en un instrumento
convencional.
2.- PROCEDIMIENTO
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“Artículo 82: Toda controversia que podría surgir entre las Partes, concerniente a la interpretación y la ejecución
del laudo, será, salvo estipulación contraria, sometida al fallo del Tribunal que lo haya dictado.”
8
La constitución de un arbitraje se realiza mediante un acuerdo especial, que se denomina
compromiso. Éste compromiso arbitral puede preexistir a las controversia y haberse pactado en
un instrumento multilateral de carácter general, como la Convención General de Arbitraje de
Washington de 1929, en un Tratado multilateral, o en un instrumento bilateral como lo hicieron
en 1902 Chile y Argentina. Ambos países, en este Tratado, confiaron al Gobierno de Su Majestad
Británica la solución de las controversias que pudieran suscitarse en el futuro.
También el compromiso arbitral puede convenirse una vez iniciada la controversia, y en dicho
compromiso designarse el arbitro y las normas pertinentes que regulan la institución del arbitraje.
Si el árbitro es un Gobierno por lo general éste designa a calificados juristas para que integren el
Tribunal Arbitral.
Por lo general, el Tribunal Arbitral está constituido por varias personas, aunque nada impide que
sea unipersonal, como suele ocurrir si el arbitro es un Jefe de Estado. El Tribunal también, a
veces, está integrado también por nacionales de ambos Estados.
Finalmente la sentencia - o laudo arbitral- que dicte el Tribunal debe redactarse por escrito y
ser motivada. La obligación de que la sentencia sea motivada surge de la práctica y de
instrumentos como la Convención de La Haya de 1907 y el “Modelo de Procedimiento Arbitral”
adoptado en 1958 por la Comisión de Derecho Internacional.
a) Obligación de Motivar la Sentencia: Deriva de las reglas de La Haya de 1907. Era poco
frecuente en los arbitrajes por un Soberano o Jefe de Estado. El compromiso señala
generalmente que existe esta obligación. Las Reglas Modelo de la C.D.I. 1958, señalan
que “la sentencia arbitral deberá ser motivada sobre todos los puntos que decida” (Art. 31)
La sentencia es obligatoria y debe cumplirse de buena fe por los Estados que han compelido a
hacerla. Como regla general ella es definitiva, en el sentido que en su contra no proceden
9
recursos, aunque en algunos compromisos arbitrales se ha dejado abierta la posibilidad que
excepcionalmente puedan presentarse los recursos de interpretación o revisión si, en este
caso, han surgido hechos nuevos cuyo conocimiento hubiera sido importante conocer para el
árbitro al momento de dictar la sentencia.
En Derecho Internacional Publico no hay, en general, una autoridad dotada de imperio para hacer
cumplir los fallos (Art. 94 Carta ONU18).
¿Es posible, sin embargo, que en virtud del Derecho Internacional consuetudinario, pueda
impugnarse la validez de una sentencia arbitral, aún si la posibilidad no está expresamente
prevista en el compromiso arbitral? El tema es discutible. El proyecto de “Modelo de
Procedimiento Arbitral” admitía esa posibilidad si habían causas graves, como eran según el
articulo 35 del referido proyecto el exceso de poder del Tribunal; la corrupción de uno de sus
miembros; la falta de motivación de la sentencia; la infracción grave de una regla fundamental de
procedimiento o la nulidad de la estipulación de recurrir al arbitraje o del compromiso.
En la práctica, en la gran mayoría de los casos que han sido resueltos por un Tribunal Arbitral los
Estados han acatado la sentencia, aunque les haya sido desfavorable, y la han cumplido de buena
fe. Por el contrario, en los pocos casos en que un Estado unilateralmente ha desconocido un fallo
arbitral, ha puesto en peligro la paz y la seguridad, como aconteció cuando Argentina declaró en
1977 “insalvablemente nulo” el laudo arbitral pronunciado ese año por el Tribunal Arbitral
designado por Su Majestad Británica en relación con la controversia del canal Beagle, el que
estaba integrado por jueces de la Corte Internacional de Justicia. Tal conducta casi llevo a un
enfrentamiento bélico entre Chile y Argentina, que finalmente pudo evitarse por la intervención y
posterior mediación de la Santa Sede, la que en 1984 propuso un acuerdo que atendía algunas
inquietudes argentinas, pero que en nada modificó el Laudo Arbitral de 1977.
Igualmente, en otro caso posterior en el que Guinea-Bissau objetó una sentencia arbitral
pronunciada en 1989 respecto de un litigio con Senegal sobre delimitación marítima, la Corte
Internacional de Justicia (a la que se sometió el caso) reiteró la validez de la sentencia arbitral.
La practica, pues, confirma la importancia y validez que tiene el arbitraje como un medio idóneo
para solucionar controversias internacionales. Con todo, debe tenerse presente que la tendencia
actual, más que el arbitraje, es la utilización de la Corte Internacional de Justicia.
18
“Artículo 94:
1. Cada Miembro de las Naciones Unidas compromete a cumplir la decisión de la Corte Internacional de Justicia en
todo litigio en que sea parte.
2. Si una de las partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de la Corte, la otra
parte podrá recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podrá, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o dictar
medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecución del fallo.”
10
complementada y desarrollada más tarde por la Convención de La Haya de 1907 en sus artículos
41 a 50.
A pesar de su nombre, en realidad no se trata de una Corte o Tribunal ni tampoco tiene carácter
permanente. La llamada Corte Permanente de Arbitraje es tan solo una lista de árbitros
nombrados por cada uno de los Estados partes de la Convención. Cada Estado tiene derecho
a designar hasta cuatro árbitros “de reconocida competencia en cuestiones de Derecho
Internacional, que tengan la más alta consideración moral y se encuentren dispuestos a aceptar las
funciones de árbitros”. La idea original era que los Estados partes de una Controversia fueran
quienes eligiesen a los árbitros que integrarían el Tribunal Arbitral.
Inicialmente y durante el transcurso de las primeras décadas del siglo XX, la Corte Permanente
de Arbitraje tuvo una relativa aceptación y algunas controversias efectivamente fueron resueltas
por Tribunales Arbitrales integrados por miembros de la Corte Permanente de Arbitraje. Pero con
el paso de los años y, especialmente en la segunda mitad del siglo XX la tendencia fue más bien
prescindir de las directrices de la Corte Permanente cuando se ha constituido un arbitraje. En
efecto, en los arbitrajes muchos de los árbitros no eran miembros de la Corte Permanente de
Arbitraje, y el procedimiento utilizado fue determinado por las propios Estados partes del litigio o
mediante otros instrumentos.
La mayor importancia que tienen actualmente los grupos nacionales que se han formado en cada
Estado para constituir la Corte Permanente de Arbitraje, es que ellos pueden proponer
candidatos al Premio Nobel de la Paz. También pueden proponer a los Jueces de la Corte
Internacional de Justicia aunque, en la práctica, son los Gobiernos los que presentan los
candidatos y votan para su elección.
A fines del siglo pasado y en estos años del siglo XXI cerca de veinticinco controversias se han
resuelto bajo el auspicio de la Corte Permanente de Arbitraje.
En el siglo XIX Chile firmó varios Tratados que establecen el arbitraje como método obligatorio
de solución de controversias. Cabe entre ellos, recordar los firmados con Alemania, Austria,
Francia, Estados Unidos, Italia y Suiza.
11
constante, de privilegiar el arbitraje como mecanismo para solucionar pacíficamente las
controversias que en el futuro pudieren originarse. Chile ha tenido unos arbitrajes con argentina,
en 1899 respecto de la Puna de Atacama; en 1902 para precisar en algunos sectores donde se
encontraban las más altas cumbres que dividen las aguas; en 1966 en relación a una zona de
Palena; en 1972 respecto del Canal Beagle; y en 1994 se solucionó la controversia sobre la
Laguna del Desierto.
Con Perú se convino en el Tratado de Lima de 1929 que solucionó la cuestión de Tacna y Arica,
con respecto a los problemas derivados de la aplicación o interpretación del mismo, serían
resueltos por el Presidente de los Estados Unidos de América.
Por otra parte, ilustres chilenos han actuado como árbitros en varias controversias
internacionales. Así, por ejemplo, el Presidente José Joaquín Pérez en 1864 fue árbitro para
solucionar una controversia entre Argentina y Gran Bretaña; don Andrés Bello ese mismo año
actuó como árbitro en una disputa entre Estados Unidos y Ecuador, en 1932 don Miguel
Cruchaga actuó como uno de los árbitros que intervino en reclamaciones contra México; en 1939
don Emilio Bello Codesido formó parte de un tribunal arbitral para resolver dificultades entre
Honduras y Guatemala y ese mismo año formó parte de otros tribunales arbitrales para delimitar
una parte de la frontera entre Bolivia y Paraguay; y, en fin, los ingenieros Carlos Henríquez y
Santiago Labarca en 1939 formaron parte de la misión que demarcó las fronteras entre Costa Rica
y Panamá.
1.- INTRODUCCIÓN
A diferencia del arbitraje estudiado, la justicia internacional es ejercida actualmente por la Corte
Internacional de Justicia. Ella tiene carácter permanente al estar constituida por un órgano
judicial estable, preexistente a la controversia. Como lo dijera la propia Corte Internacional de
Justicia, “No es un tribunal arbitral constituido por un acuerdo especial de las partes para resolver
una determinada controversia sino una institución preestablecida en un instrumento internacional
que ha definido su jurisdicción y regulado su fundamento”19
19
I. C. J. Reports. 1953. …… Nottebohm. Excepciones Preliminars. Pág. 119.
12
La actual Corte Internacional de Justicia fue incorporada a la Carta de Las Naciones Unidas como
“El órgano judicial principal de Las Naciones Unidas”, según lo dispone el artículo 92 de la
Carta. El calificativo de “principal” indica que no es el único órgano judicial de Naciones Unidas,
lo cual en conformidad con el artículo 95 de la Carta que señala que “Ninguna de las
disposiciones de esta Carta impedirá a los Miembros de las Naciones Unidas encomendar la
solución de sus diferencias a otros tribunales en virtud de acuerdos ya existentes o que puedan
concertarse en el futuro”.
El mismo artículo 92 de la Corte dispone que “la Corte funcionará de conformidad con el
Estatuto anexo, que está basado en el de la Corte Permanente de Justicia Internacional, y que
forma parte integrante de esta Carta”. Dicha disposición tiene importancia en cuanto atribuye al
Estatuto de la Corte el mismo valor que a las disposiciones de la Carta, las que tienen un carácter
especial, superior a los otros tratados. Ello significa que la Carta de Las Naciones Unidas
equivale a la constitución, así prima la Carta con otros tratados. Existe una jerarquía superior
respecto de los tratados de la Carta de Las Naciones Unidas que priman sobre los acuerdos de las
partes y sobre cualquier otro tratado.
El Estatuto se complementa con el Reglamento, aunque no tiene el mismo valor, sigue siendo
igual de importante, por cuanto es adoptado por la propia Corte, pero sin aprobación de los
Estados. Hasta ahora el Estatuto ha sido modificado en tres oportunidades.
Todos los estados miembros de Naciones Unidas son ipso facto parte del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, automáticamente un Estado por el sólo hecho de ser miembro de las
Naciones Unidas es parte del Estatuto.
Un Estado no miembro también puede ser parte del estatuto de la Corte si cumple con las
condiciones que para cada caso determina la Asamblea General de Las Naciones Unidas previa
recomendación del Consejo de Seguridad (Art. 93 de la Carta). Actualmente esta disposición no
tiene importancia, ya que, no existe Estado que no sea miembro de las Naciones Unidas, esta ha
pasado ha ser universal.
La sede de la Corte está en la ciudad holandesa capital de los Países Bajos de La Haya donde
funciona el Palacio de la Paz. Hoy La Haya está convertida en la capital judicial del mundo.
2.- COMPOSICIÓN
De acuerdo al artículo 2º del Estatuto: “La Corte será un cuerpo de magistrados independientes
elegidos, sin tener en cuenta su nacionalidad, de entre personas que gocen de alta consideración
moral y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones
judiciales en sus respectivos países, o que sean jurisconsultos de reconocida competencia en
materia de derecho internacional”. Es un selecto grupo integrado tanto por magistrados de las
Cortes Suprema, como por especialistas en derecho internacional, siendo estos últimos los que
han primado.
Luego el artículo 3º del Estatuto, a su vez dispone que la Corte está compuesta por 15 miembros,
de los cuáles no puede haber dos nacionales de un mismo Estado.
13
En la elección de los jueces no sólo deben considerarse las condiciones personales requeridas,
sino también como lo prescribe el artículo 9º del Estatuto, “que en el conjunto estén
representados las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo”. Sin
embargo, contrariamente a la gran mayoría de los órganos y organismos de Naciones Unidas que
actualmente tienen precisada la distribución geográfica de estos, en el caso de La Corte
Internacional de Justicia existe un “Gentleman Agreement” para que la composición de la Corte
sea la misma que la del Consejo de Seguridad, que también tiene 15 miembros, esto es, lo que en
la práctica se ha dado en los últimos años:
- 5 miembros permanentes del Consejo de Seguridad. (Francia, Gran Bretaña, Rusia, China
y Estados Unidos).
- 2 miembros por Europa Occidental y otros países
- 1 miembro de Europa del Este
- 3 miembros del África
- 2 miembros de Asia
- 2 Miembros de América Latina y El Caribe.
En la Asamblea General votan todos los Estados partes del Estatuto, aunque no sean miembros de
Naciones Unidas.
Para ser elegido se requerirá la mayoría absoluta de los Estados presentes y votantes en la
Asamblea General. También para ser elegido se requiere en el Consejo de Seguridad, en una
elección independiente, la mayoría absoluta de los Estados miembros, esto es, 8 votos y no los 9
que por regla general se requieren. Desde luego, tampoco en el Consejo de Seguridad hay
derecho a veto por ser miembro permanente.
Tanto la Asamblea General como el Consejo de Seguridad sólo pueden elegir a los jueces que se
encuentran en una lista que contiene los candidatos propuestos por los grupos nacionales de la
Corte Permanente de Arbitraje.
Los jueces son electos por el periodo de 9 años, pudiendo ser reelegidos (Art. 13 del Estatuto).
Estos jueces eligen a su Presidente y a su Vicepresidente, los que duran 3 años en sus funciones.
El actual presidente de la Corte es la jurista británica Rosalyn Higgins, dentro de sus funciones
está la de dirigir los debates, administrar y en caso de empate en una sentencia, dirimir.
Existe además una institución controvertida, contemplada en el Estatuto de la Corte, son los
llamados “Jueces Ad-Hoc”, que son los designados por los Estados partes de la controversia que
no tienen un juez nacional entre los miembros de la Corte.
Si un Estado litigante tiene un juez nacional, éste no se abstiene ni se le puede recusar, pero esa
ventaja se compensa con el derecho del otro Estado a nombrar a un juez ad-hoc nacional de su
país. Esta regla también se da en el caso de que ninguno de los Estados de la controversia sean
14
nacionales suyos, en donde ambos Estados tienen derecho a elegir a un juez ad-hoc. De hecho, se
da que dichos jueces actúan como abogados del Estado que los ha designado.
En ella sólo tienen jus standi los Estados. Ni las organizaciones internacionales, ni los
particulares pueden participar directamente en las causas contenciosas. Así el derecho a participar
en procesos judiciales ante la Corte sólo la tienen los Estados miembros de Las Naciones Unidas
o bien aquellos Estados que hayan sido autorizados por la Asamblea General previa
recomendación del Consejo de Seguridad; pero la Corte si puede solicitar a organizaciones
internacionales informaciones relativas a los casos que se litiguen en la Corte “pudiendo también
esta recibir las informaciones que dichas organizaciones envíen a iniciativa propia” (Artículo 34
del Estatuto).
Con la universalidad alcanzada por Naciones Unidas el problema de determinar cuales son los
Estados que no son miembros de Naciones Unidas y por tanto no pueden participar en casos
contenciosos ha perdido gran parte de la importancia. En el pasado existieron, como Suiza y
Liechtenstein que no eran miembros de Naciones Unidas, pero si del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, por lo que pudieron litigar ante la Corte.
Un problema discutido es, ¿si el Consejo de Seguridad puede solicitar la intervención de la Corte
respecto de un caso en que uno de los Estados no sea parte del Estatuto de la Corte? O, dicho en
otros términos ¿podría el Consejo en aras de la paz que está en juego intervenir?. Se debe decir
que este tema tiene un solo precedente y se discutió a propósito del litigio entre Gran Bretaña y
Albania por el Canal del CORFU. En este litigio la Corte sobre la base de una interpretación del
artículo 36 párrafo 3 de la Carta, que faculta al Consejo de Seguridad a recomendar a las partes
en controversia de orden jurídico que las sometan a la Corte y del artículo 36 párrafo 1 del
Estatuto de la Corte aceptó la recomendación del Consejo de Seguridad para que Albania pudiera
actuar en la Corte, pero hoy en día esa disposición no resultaría aplicable.
Sólo algunos órganos u organismos de Naciones Unidas, que se estudiarán más adelante pueden
solicitar a la Corte opiniones consultivas. Los Estados no pueden hacerlo, pero si pueden
presentar comunicaciones escritas o participar en audiencias orales exponiendo sus puntos de
vista.
15
Estados. En otras palabras, siempre la competencia de los Estados ante la Corte requiere del
consentimiento de estos.
La Corte ha reconocido en diversas resoluciones ese carácter facultativo que tiene su jurisdicción.
Así, en el asunto de la Anglo Iranian Company, la Corte señaló: “La jurisdicción de la Corte para
considerar y decidir el fondo de un asunto depende de la voluntad de las partes.”20
Esta competencia voluntaria de la Corte, tal como lo señala el artículo 36 párrafo 1 del Estatuto
de la Corte, “se extiende a todos los litigios que las partes le sometan”.
Ahora bien tal consentimiento puede ser otorgado mediante una de las 4 formas de establecer
competencia a la Corte:
20
I. C. J. Reports, 1952. Pág. 103.
16
se presentaron a los Estados Unidos tres demandas diferentes, todas ellas fundadas en la violación
del artículo 36 de la mencionada Convención, al haber negado derechos establecidos en la
Convención a nacionales de esos Estados que se encontraban condenados a la pena de muerte.
Estas demandas son las siguientes:
1.- Caso Breard: el paraguayo Breard cometió un crimen en Virginia, por su parte Paraguay
solicitó una medida precautoria a la Corte, pero finalmente las autoridades de Virginia hicieron
caso omiso a lo dictado por la Corte
2.- Caso La Grand: este es el caso de 2 hermanos alemanes que también fueron condenados a
muerte y las autoridades de Arizona no notificaron al Consulado alemán. Pero, finalmente igual
fueron ejecutados.
3.- Caso Avena: esta corresponde a una demanda presentada por México por una lista de 51
condenados a muerte, encabezada por Avena. Se debe señalar que ésta es la única de las
demandas en donde Estados Unidos ha acatado lo dictaminado por la Corte y hasta la fecha no se
ha ejecutado a ninguno de los 51 nacionales de México condenados a muerte por Estados Unidos.
b) Acuerdo posterior de las partes, una vez que ya haya surgido la controversia: Las partes
una vez surgida la controversia pueden mediante un convenio especial o compromiso otorgarle
competencia a la Corte Internacional de Justicia.
Así, por ejemplo, Indonesia y Malasia habían discutido y discrepado desde 1969 a cual de
ellas pertenecían las islas Pulau y en 1997 convinieron en someter la disputa a la Corte
Internacional de Justicia.
Otro ejemplo se dio entre Perú y Colombia que decidieron someter a la competencia de la
Corte Internacional de Justicia a propósito de las diferencias suscitadas en el caso de Haya de la
Torre.
17
facto y sin convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la
jurisdicción de la Corte en todas las controversias de orden jurídico que versen sobre:
a. la interpretación de un tratado;
b. cualquier cuestión de derecho internacional;
c. la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría violación de una obligación
internacional;
d. la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una
obligación internacional”.
Según el párrafo 3 del artículo 36, la declaración mediante la cual un Estado reconoce
jurisdicción obligatoria de la Corte puede hacerse incondicionalmente, sujeta a condición, sujeta
a modalidad de plazo o condición o sujeta a condición de reciprocidad.
En un caso en que Nicaragua demandó a Estados Unidos, la Corte no aceptó que este último
estado había hecho tal declaración y luego se arrepintiera, así la Corte se declaró competente y
continuó conociendo del caso aún en rebeldía de Estados Unidos.
El hecho que ese otorgamiento de jurisdicción lo sea para “cualquier cuestión de derecho
internacional”, como lo indica la letra b) del Párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto, denota la
amplitud de la extensión de la competencia que se confiere a la Corte.
De acuerdo al Párrafo 3 del artículo 36 del Estatuto de la Corte, la declaración mediante la cual
un Estado reconoce la jurisdicción obligatoria de la Corte puede hacerse incondicionalmente o
bajo condición de reciprocidad. Puede, también, estar sujeta a ciertas modalidades de plazo o
condición.
Es común entre los estados que han formulado esa declaración que lo hagan bajo condición de
reciprocidad, esto es, sólo pueden ser demandados ante la Corte por un Estado que haya
formulado la misma declaración. En ese caso se confiere competencia a la Corte.
Es la coincidencia de esas declaraciones la que hace que también sea usual que los Estados
acepten la jurisdicción obligatoria por un plazo determinado, pero si el plazo caduca estando
pendiente un litigio, la Corte Internacional de Justicia ha considerado que la expiración de la
cláusula no afecta su jurisdicción, si la demanda se hubiese presentado cuando la declaración se
encontraba vigente. Así lo declaró la Corte Internacional de Justicia en el caso Nottebohm
(Liechtenstein con Guatemala), en el cual esta última planteó la incompetencia de la Corte por
18
haber vencido el plazo por el cual había extendido la cláusula opcional, lo que no fue aceptado
por ésta.26
Del mismo modo, la Corte no ha aceptado que iniciado un juicio ante ella, un Estado cambie su
declaración, como pretende Estados Unidos cuando fue demandado por Nicaragua27.
En la actualidad no llegan a 100 los estados que han reconocido, mediante declaraciones
unilaterales, la jurisdicción obligatoria de la Corte.
Por último, cabe asimismo hacer presente como regla general aplicable, que cualquiera que sea
el origen de la competencia de la Corte, en caso de dudas sobre la competencia de la Corte, es
ella la que decide. Así lo indica el párrafo 6 del artículo 36 del Estatuto: “En caso de disputa en
cuanto a si la Corte tiene o no jurisdicción, la Corte decidirá”.
5.- EL PROCEDIMIENTO
El procedimiento que debe seguirse en los casos contenciosos está regulado por el Estatuto de la
Corte y desarrollado por su Reglamento28.
En cuanto a los idiomas que deberán utilizarse, el Estatuto en su artículo 39, los limita
únicamente al inglés y al francés.
Las partes que comparecen ante la Corte están representadas por Agentes, pudiendo también
nombrar Consejeros o Abogados, todos los cuales disfrutan de los privilegios e inmunidades
necesarias para el desempeño de sus funciones.
19
También, debe contener la firma del Agente del Estado y la del representante del Estado
demandante ante el país sede de la Corte.
1. Fase Escrita:
Ésta se encuentra constituida por la presentación de una Memoria, por parte del demandante, y
una Contramemoria, correspondiente al Estado demandado.
También cabe la presentación de una Réplica y una Dúplica, escritos que normalmente van
acompañados además de las exposiciones de hecho y de derecho, de los documentos y otros
medios de prueba escritos en apoyo de los argumentos esgrimidos por las partes.
2. Fase Oral:
Durante esta fase, los Agentes, Abogados o Consejeros, formulan verbalmente sus alegaciones,
de orden fáctico o jurídico. Además, presentan a sus testigos o peritos.
Los jueces pueden intervenir, interrogando a los Agentes, Abogados, testigos y peritos.
Esta fase se lleva a cabo en audiencias públicas, a menos que la Corte o las partes soliciten que
sean secretas o privadas.
Al término de la fase oral, el respectivo Agente o los Abogados, deben presentar las Conclusiones
Finales de cada parte.
El Presidente de la Corte dará por terminada la vista, y los jueces proceden, en forma privada y
secreta, a deliberar sobre el asunto sometido al conocimiento de la Corte.
Además del procedimiento normal, que ha sido descrito precedentemente, durante la tramitación
del asunto sometido a la Corte, pueden presentarse algunas cuestiones que den lugar a incidentes
procesales.
20
El artículo 41.1 del Estatuto de la Corte contempla la posibilidad que la Corte pueda adoptar “las
medidas provisionales que deben tomarse para resguardar los derechos de cada una de las partes”.
Se trata de medidas provisionales porque son tomadas “mientras se pronuncia el fallo”. Además,
tienen un carácter de urgente porque su objeto es salvaguardar los derechos de cada parte
mientras esté pendiente la decisión de la Corte.
Por todo lo anterior, tiene el carácter prioritario respecto de cualquier asunto que esté conociendo
la Corte (artículo 74 del Reglamento).
Estas medidas son tomadas por la Corte a petición de las partes o de oficio. El criterio
fundamental que la Corte ha esgrimido para concederlas, y que ha sido incorporado al
Reglamento (artículo 76), es que se busca evitar un perjuicio irreparable o una agravación de la
controversia.
La Corte ha sido muy rigurosa en la aplicación de estas medidas. Las aplicó, aunque sin éxito, en
los casos Breard, La Grand y Avena, cuando estaban en juego la vida de seres humanos29. Sin
embargo, también las ha denegado cuando ha estimado que no se reúnen los requisitos señalados,
como aconteció en el asunto relativo a la construcción de una planta de celulosa por Uruguay;
cerca de un río en la frontera entre ese país y Argentina; caso en el que denegó las medidas
solicitadas por ambos países.
Éstas tienen por objeto evitar que la Corte se pronuncie sobre el fondo del asunto, ya sea porque
se considera que no tiene competencia o porque la demanda no reúne los requisitos para su
admisibilidad si la Corte rechaza la excepción.
En ese caso, el examen del fondo del asunto busca continuar el procedimiento; pero si la Corte
admite la excepción preliminar, debe abstenerse de conocer el fondo del asunto y la sentencia se
referirá únicamente a la excepción opuesta. Puede también ocurrir que la Corte postergue la
consideración de la excepción para cuando emita la sentencia definitiva y la considere
conjuntamente con el fondo del asunto. En la práctica, en un número considerable de casos que
ha recibido la Corte, se han opuesto excepciones preliminares.
29
Ver tomo I, capítulo 12°, sección VI, N° 294
21
d) La intervención de terceros estados:
La intervención entendida de esta forma ha sido prevista en el Estatuto de la Corte para dos
hipótesis distintas:
i. Aquella regulada por el artículo 62 del Estatuto, en que se admite que “si un
estado considerare que tiene un interés de orden jurídico que puede ser
afectado por la decisión de un litigio, podrá pedir a la Corte que le permita
intervenir”.
En este caso, la Corte deberá decidir sobre la solicitud de intervención.
ii. Aquella regulada por el artículo 63 del Estatuto, referida a la interpretación por
la Corte de una convención de la que sean parte estados diferentes a los que
intervienen en el litigio, en cuyo caso los estados tienen derecho a participar en
el proceso. De esta forma, la interpretación que formule la Corte en una
sentencia será obligatoria para los estados.
7.- LA SENTENCIA
Una vez terminadas las deliberaciones entre los jueces, la Corte procede a dictar sentencia.
La sentencia se adopta por la mayoría de los jueces presentes. En caso de empate, decidirá el
Presidente o el Magistrado que le reemplace.
El fallo deberá ser motivado; cada juez tiene derecho a fundamentar su voto disidente si no está
de acuerdo con la opinión de la mayoría. Además, los jueces que han constituido la mayoría
pueden dejar constancia en votos concordantes de sus respectivos pareceres.
No obstante el carácter definitivo que reviste la sentencia, ésta es susceptible de los recursos de
interpretación y de revisión.
El cumplimiento y ejecución de la sentencia de la Corte es obligatoria para los estados que han
participado en el litigio. Así lo dispone la propia Corte de Naciones Unidas en su artículo 94
22
párrafo 1, según el cual “cada miembro de las Naciones Unidas se compromete a cumplir la
decisión de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte”.
En la práctica, en la mayoría de las veces, los estados han acatado y cumplido el fallo de la Corte,
aunque existen algunos casos en que los estados se han negado a cumplirlo.
En caso de que un estado se negara a cumplir una sentencia de la Corte, existe la posibilidad
teórica de recurrir al Consejo de Seguridad, en virtud del artículo 94 párrafo 2 del Estatuto,
disposición que señala: “si una de las partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones que le
imponga un fallo de la Corte; la otra parte podrá recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podrá,
si lo cree necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto que se lleve a efecto la
ejecución del fallo”.
Estas opiniones consultivas no pueden ser solicitadas por los Estados; sólo la Asamblea General
de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad y los otros órganos que sean autorizados por la
Asamblea General pueden requerir esas opiniones a la Corte. Los principales órganos que han
sido autorizados son el Consejo Económico y Social, y el, hoy día sin actividades, Consejo de
Administración Fiduciaria.
Una de las opiniones consultivas más importantes es la relativa a la legalidad sobre la utilización
de las armas nucleares por un Estado en un conflicto armado, opinión solicitada en el año 1996,
por la Organización Mundial de la Salud y después por la propia Asamblea General.
30
E. Jiménez de Arrechaga. “Derecho Internacional Público”, tomo IV, Montevideo. 1991. página 230
23
En cuanto al procedimiento seguido ante la Corte, éste es bastante similar al contencioso,
existiendo una fase escrita y otra oral, en la que intervienen los órganos u organismos que han
solicitado la opinión.
Incluso los Estados pueden nombrar jueces ad hoc si la opinión consultiva incide en una cuestión
jurídica actualmente pendiente entre dos o más estados, como lo aceptó la Corte respecto de una
petición de Marruecos en la opinión consultiva sobre el Sahara Occidental.
Las opiniones consultivas no son obligatorias; la propia Corte en su opinión consultiva sobre la
interpretación de los tratados de Paz concluidos con Bulgaria, Hungría y Rumania, así lo reiteró
la respuesta de la Corte, en ese caso frente al sometimiento a su conocimiento fue que dicha
opinión “sólo tiene un carácter de asesoramiento, como tal no tiene fuerza obligatoria.”31
Por último, un tema controvertido en el cual la Corte ha llegado a tener una cierta flexibilidad es
en el de las Opiniones Consultivas que encubren casos contenciosos, pero en los cuales las partes
no han podido recurrir a la vía contenciosa. Así ocurrió, por ejemplo, en el caso del Sahara
Occidental, de 1975, y en la opinión consultiva de 2004 sobre las consecuencias jurídicas de la
construcción de un muro en los territorios palestinos ocupados. La Corte no se inhibió de emitir
esas opiniones consultivas solicitadas por la Asamblea General; no obstante que ellas se referían
a materias que bien podrían haber sido objeto de la competencia contenciosa de la Corte. A pesar
de carecer de un valor jurídico vinculante, ellas claramente perseguían dar un sustento político y
moral a las posiciones de los estados que solicitaron tales opiniones a través de la Asamblea
General de Naciones Unidas.
1.- CONCEPTO
Las organizaciones internacionales como sujetos de derecho internacional son entidades creadas
por Estados a través de un tratado, dotadas de personalidad jurídica propia, y que han sido
establecidas de un modo permanente para la consecución de un objeto común.
Estas organizaciones necesariamente están compuestas por Estados, lo que las diferencia de las
organizaciones no gubernamentales.
31
I.C.J. Reportes, 1950, página 71.
24
Con la creación en 1945, al término de la segunda guerra mundial, de la Organización de la
Naciones Unidas, ésta pasa a ser la más importante de todas las organizaciones internacionales y
a desempeñar un papel preponderante en el actual derecho internacional.
Al amparo del artículo 57 de la Carta de Naciones Unidas, surgen como organizaciones
internacionales de carácter universal distintos organismos especializados, los que se establecen
mediante acuerdo intergubernamentales.
Junto a Naciones Unidas y a los organismos mencionados han surgido diversas organizaciones
regionales como la Organización de Estados Americanos (OEA), que preexistía como
organización y que posee una competencia general de tipo político, y cuya Carta fue adoptada en
1948.
Los órganos principales de las Naciones Unidas son: el Consejo de Seguridad, la Asamblea
General y la Secretaría General.
Es quien provee los servicios administrativos tratándose de una intervención de Naciones Unidas
en la solución de un conflicto.
El Secretario General, según el art. 99 de la Carta de Naciones Unidas, tiene facultades más
especificas en relación con la prevención y el arreglo pacífico de las controversias, señalando: “el
Secretario General podrá llamar la atención del Consejo de Seguridad hacia cualquier asunto que
en su opinión pueda poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales”
25
También ejerce otras funciones no comprendidas en la Carta como colaborador en las soluciones
diplomáticas de controversias, tales como: en las negociaciones, ofreciendo sus buenos oficios,
mediación etc., que han surgido de la práctica internacional. Así por ejemplo ocurrió en el
conflicto de Medio Oriente, Chipre, Irán-Irak, Afganistán, Sahara Occidental, Namibia, Haití,
etc., en que el Secretario General cumplió un papel importante en la solución de controversias.
Cabe agregar, que el Secretario General cumple un importante papel en la llamada “Diplomacia
preventiva” en la solución de controversias fomentando medidas de seguridad, medidas de
confianza, facilitando la determinación de los hechos, ayudas humanitarias, despliegue de zonas
desmilitarizadas, etc.
El art. 10 de la Carta confiere una competencia genérica a la Asamblea general al disponer que
“Podrá discutir cualesquier asuntos o cuestiones dentro de los límites de esta Carta o que se
refieran a los poderes y funciones de cualquiera de los órganos creados por esta Carta, y salvo
lo dispuesto en el artículo 12 podrá hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a
los Miembros de las Naciones Unidas o al Consejo de Seguridad o a éste y a aquéllos”.
Entonces, la Asamblea General posee amplios poderes salvo lo dispuesto en el art. 12 que la
limita cuando el Consejo de Seguridad ha comenzado a conocer el asunto.
Pero, ¿qué sucede si el Consejo de Seguridad no ha podido adoptar ninguna resolución por el
veto de alguno de sus miembros permanentes? Para solucionar esa verdadera parálisis que se
produciría, en 1950, con ocasión del conflicto de Corea, cuando la Unión Soviética se opuso a
toda resolución del Consejo de Seguridad, la Asamblea General adoptó la Resolución 377 (V),
conocida como “Unión pro Paz”, la cual establece que si el Consejo de Seguridad se encuentra
vetado por alguno de sus miembros permanentes, la Asamblea General examinará
inmediatamente el asunto.
26
En cuanto al valor de las resoluciones de la Asamblea General, estas no son vinculantes, no
obligan, pero tienen un gran peso político y moral en la comunidad internacional.
Es el órgano principal de las Naciones Unidas al cual la Carta le ha conferido “la responsabilidad
primordial de mantener la paz y seguridad internacionales” (art. 24).
En cuanto al régimen de votación, cada miembro del Consejo de Seguridad tiene derecho a un
voto. Las decisiones sobre cuestiones de procedimiento se toman por el voto afirmativo de por lo
menos nueve miembros. En lo que respecta a las decisiones “sobre las demás cuestiones”- no
procesales o de fondo- se requiere nueve votos afirmativos, pero entre éstos deben incluirse los
de los cinco miembros permanentes. Es lo que comúnmente se conoce como “el derecho a veto”
de las grandes potencias.
En materia de solución de controversias existe una gran importancia de los Capítulos VI y VII de
la Carta de Naciones Unidas.
El Consejo de Seguridad en esta materia puede actuar a iniciativa propia, a petición del Secretario
General, a petición de la Asamblea General o a petición del Estado.
27
a) Iniciar una investigación. Art. 34 de la Carta de Naciones Unidas “El Consejo de Seguridad
podrá investigar toda controversia, o toda situación susceptible de conducir a fricción
internacional o dar origen a una controversia, a fin de determinar si la prolongación de tal
controversia o situación puede poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales”.
b) Recomendar a los Estados partes de una controversia que la arreglen por medios pacíficos:
- Puede ser general, una recomendación general para que las partes busquen el medio adecuado
para solucionar la controversia.
- Puede recomendar las condiciones concretas del arreglo, ejemplo Caso de Chipre.
La característica de las resoluciones del Consejo de Seguridad bajo el Capítulo VI es que no son
obligatorias, no tienen el carácter de vinculantes, a diferencia del Capítulo VII.
¿Qué puede pasar cuando el Consejo de Seguridad determina un acto de amenaza a la paz,
quebrantamiento de la paz o de agresión?
Lo primero es tomar medidas provisionales, en virtud del art. 40 de la Carta “A fin de evitar que
la situación se agrave, el Consejo de Seguridad, antes de hacer las recomendaciones o decidir
las medidas de que trata el artículo 39, podrá instar a las partes interesadas a que cumplan con
las medidas provisionales que juzgue necesarias o aconsejables. Dichas medidas provisionales
no perjudicarán los derechos, las reclamaciones o la posición de las partes interesadas. El
Consejo de Seguridad tomará debida nota del incumplimiento de dichas medidas provisionales”.
Si el asunto se agrava, el Consejo de Seguridad pasa a tomar las medidas a que se refiere el
artículo 41 de la Carta “El Consejo de Seguridad podrá decidir qué medidas que no impliquen el
uso de la fuerza armada han de emplearse para hacer efectivas sus decisiones, y podrá instar a
28
los Miembros de las Naciones Unidas a que apliquen dichas medidas, que podrán comprender la
interrupción total o parcial de las relaciones económicas y de las comunicaciones ferroviarias,
marítimas, aéreas, postales, telegráficas, radioeléctricas, y otros medios de comunicación, así
como la ruptura de relaciones diplomáticas”.
Pero el Consejo de Seguridad puede ir más allá y usar la fuerza, según lo dispuesto en el artículo
42 de la Carta “Si el Consejo de Seguridad estimare que las medidas de que trata el artículo 41
pueden ser inadecuadas o han demostrado serlo, podrá ejercer, por medio de fuerzas aéreas,
navales o terrestres, la acción que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la
seguridad internacionales. Tal acción podrá comprender demostraciones, bloqueos y otras
operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas, navales o terrestres de Miembros de la Naciones
Unidas”. A raíz de la agresión e intervención armada de Irak en Kuwait, Naciones Unidas
autorizó el uso de la fuerza para repeler la agresión a Kuwait, por cualquier medio, lo que dejo un
precedente, luego se utilizó la misma fórmula en la crisis de Irak en el año 90, en la ex
Yugoslavia, en la crisis humanitaria en Rwanda, y también en Haití por la llamada misión Carter.
Constituye uno de los mayores logros de Naciones Unidas en lo que concierne a la paz y la
seguridad internacionales, no fueron establecidas por la Carta de Naciones Unidas, sino creada
con posterioridad a ella.
Estas operaciones pueden definirse como un conjunto de acciones pacificadoras, realizadas por
fuerzas multinacionales, bajo el mando de Naciones Unidas, con el propósito de mantener,
establecer o imponer la paz, procurando vigilar y, de ser posible, resolver conflictos entre dos o
más Estados o conflictos internos al interior de un Estado.
La primera intervención de paz de Naciones Unidas fue en 1948 para controlar el alto del fuego
entre algunos países árabes y el recién creado Estado de Israel. Al año siguiente, con el fin de
vigilar el alto del fuego en Cachemira y el conflicto en esa región entre India y Pakistán se formó
un grupo de observadores militares al mando de Naciones Unidas; pero fue el conflicto del Canal
de Suez en 1956, en que se creó propiamente una operación de paz con una fuerza armada bajo el
control de Naciones Unidas, estableciéndose con el consentimiento de todos los Estados
afectados, la llamada Fuerza de Emergencia de Naciones Unidas (UNEF) para garantizar y
supervisar la cesación de hostilidades. Desde entonces, Naciones Unidas ha puesto en marcha
más de 60 operaciones de paz en todo el mundo, cinco de ellas en América Latina -en el
Salvador, Guatemala, Haití en varias oportunidades, Nicaragua y Republica Dominicana-, más de
120 países han participado en estas operaciones, más de 90.000 soldados, observadores, expertos,
policías y personal civil con un costo superior a los 41 billones de dólares y, en vidas humanas,
cerca de 2000 muertos en actos al servicio de Naciones Unidas.
Las operaciones de paz, aunque tienen su origen en una resolución del Consejo de Seguridad, son
independientes de las sanciones que suponen el uso de la fuerza del Capítulo VII. No obstante,
funcionan paralelamente, como aconteció respecto de la ex Yugoslavia, Rwanda, Haití y
Somalia.
Las operaciones de paz, son llamadas comúnmente como “cascos azules o boinas azules”.
29
Las fuerzas de paz dependen del Secretario General de la Organización y, en definitiva, del
Consejo de Seguridad. Mientras se desarrolla una operación de paz, el contingente militar está
bajo el mando de Naciones Unidas y no bajo la autoridad del país que aporta las tropas.
En las operaciones de paz han tenido una participación multidisciplinaria, no sólo de personal
militar, sino que también de personal civil, que ha permitido consolidar la paz en todos los
niveles. Se ha ayudado a los refugiados a regresar a sus hogares, se ha vigilado el respeto a los
derechos humanos, se han supervigilado procesos electorales, se han apoyado tareas de
reconstrucción y desarrollo económico, se ha capacitado a personal local, etc.
Establece que los organismos regionales solo pueden ejercer medidas coercitivas (aquellas que
importan el uso de la fuerza y la interrupción de las relaciones económicas, diplomáticas, etc.)
con autorización del consejo de seguridad.
Se produce discusión acerca de cuándo se produce esta situación en República Dominicana.
SISTEMA INTERAMERICANO
30
Disposiciones fundamentales están contenidas en la Carta de la OEA.
↓
Art. 2: propósitos de la OEA.
Prevenir las posibles causales de dificultades y asegura la solución pacífica de las controversias
que susciten entre los Estados miembros.
Art. 3: Principios.
Las controversias deben resolverse pacíficamente.
Art. 47: Normas que rigen el Consejo Permanente.
Los órganos que participan en la solución de controversias son:
1. Asamblea General:
Ordinaria = una vez al año.
Extraordinaria.
2. Secretario General.
3. Consejo Permanente: compuesto por un embajador designado por todos los Estados
miembros (34). Todos ellos en igualdad de condiciones.
De la OEA forman parte todos los países independientes de América.
En la OEA se trata de los estados miembros, por tanto, abstenerse y no estar presente es lo
mismo.
En la ONU se habla de miembros votantes y presentes.
Chile ha tendido a debilitar al Consejo Permanente a la hora de solucionar controversias.
Carta de la OEA:
Art. 84: El Consejo Permanente velará por la relaciones amistosas entre los Estados miembros.
Art. 85: Cualquier parte en una controversia podrá recurrir al Consejo para que opere como buen
oficiante.
Art. 88: El Consejo trata de buscar soluciones, de no haber a cuerdo, no puede seguir
participando y debe informar a la Asamblea.
El Consejo Permanente y las Comisiones Ad Hoc deben tener en cuenta el Derecho Internacional
y los acuerdos establecidos entre las partes.
31
Convención sobre Derecho del Mar de 1972: expresa derecho del mar vigente. Es vinculante
para los estados que son parte de ella. Puede considerarse como expresión de derecho
consuetudinario.
Producto de muchos años de discusión, en Ginebra se adoptan 4 convenciones que fueron
objetadas por algunos Estados.
En los años 70` varios países de Latinoamérica promueven la convención y el estatuto de fondos
marítimos.
Concluye en 1982se regulan los espacios marítimos, plataforma continental. Estados
archipelágicos, investigación científica dentro del mar, aprovechamiento de recursos marinos,
contaminación.
Es un verdadero tratado de derecho del mar.
Principio fundamental: todas las controversias sobre derecho del mar deben ser resueltas por
medios pacíficos.
El principio fundamental es que las controversias que surjan respecto de las disposiciones de la
Convención sobre Derechos del Mar, deben ser resueltas por medios pacíficos.
La Convención ha establecido 4 medios a los que las partes pueden recurrir en casos en que surja
una controversia:
1. CIJ: éste es hoy el principal medio utilizado para estas controversias. De los 104 casos que la
Corte ha conocido hasta hoy, 34 corresponden a asuntos de Derecho del Mar. Entre ellos
encontramos: el canal de Corfú, pesquerías anglo-noruegas, delimitación entre Francia y el Reino
Unido de ciertas islas en el Canal de la Mancha, pesquerías entre el Reino Unido e Irlanda,
reforma continental de Túnez, plataforma continental entre Lidia y Malta, delimitación marítima
de Groenlandia entre Dinamarca y Noruega, plataformas petroleras entre Estados Unidos e Irán.
Actualmente, la CIJ conoce conflictos marítimos en Sudamérica: delimitación marítima entre
Nicaragua y Honduras; delimitación marítima entre Nicaragua y Colombia; disputa marítima
entre Perú y Chile.
32
por versas sobre territorios extra-jurisdiccionales (desde las 200 millas marítimas). Hasta ahora,
no ha tenido mucho éxito en el plano internacional.
3. Tribunal Arbitral:
La Convención ha establecido dos sistemas de tribunales arbitrales, el contenido en el anexo 7,
referente a los tribunales arbitrales propiamente tal, y el contenido en el anexo 8, al cual nos
referiremos más adelante.
Anexo 7 ---- establece que habrá un tribunal arbitral, formado por 5 personas (2 propuestas por
cada Estado y una quinta, que será el presidente, elegido por los 4 árbitros restantes, para lo cual,
cada Estado proporciona una lista de 4 árbitros).
Hay un punto sobre el cual la Convención ha reconocido no tener aplicación obligatoria, esto es
en lo que se refiere al ejercicio soberano de la jurisdicción de los Estados. A su vez, esta
excepción presenta otra excepción, referida a los casos en que el ejercicio soberano ha afectado el
ejercicio de legítimos derechos de otros Estados. En estos casos, la jurisdicción de la Convención
sí será obligatoria. Ex. libre navegación, tendido de cables y acueductos submarinos.
También hay una limitación facultativa, pues los Estados pueden declarar, al ser parte de la
Convención, que no reconocen jurisdicción obligatoria en ciertas materias:
respecto de las delimitaciones marítimas entre dos Estados, tanto en costas adyacentes como en
las opuestas.
Cuando la Convención ha reconocido ciertos títulos históricos.
En lo que dice relación con las actividades de los buques de guerra o de buques estatales no
comerciales.
22 DE OCTUBRE
-1er tribunal penal internacional Tratado de Versalles
Kayser Alemania Ofensas a la moral internacional y a la autoridad de los tratados.
Tribunal compuesto por 5 jueces (EEUU, FRANCIA, ITALIA, GRAN BRETAÑA)
Kayser se refugió en Holanda
Después de la Guerra Mundial, genocidios.
Londres Agosto de 1945 EEUU URRSS Gran Bretaña Francia Estatuto Tribunal Militar
Nühremberg.
Tribunal, Jueces y Fiscales Designados por el gobierno de EEUU, URRSS, Gran Bretaña y
Francia.
Funcionó en el sur de Alemania y los crímenes que consideró fueron:
-Crímenes de Guerra
33
-Crímenes contra la Paz.
-Crímenes de lesa humanidad.
Características de la CPI
De acuerdo con el estatuto de Roma, en su art. 1°, “La CPI será una institución permanente,
facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto a los más graves crímenes de
trascendencia internacional, de conformidad con este estatuto y tendrá un carácter
complementario de las jurisdicciones penales nacionales”.
Por tanto las principales características son:
34
Que es una institución permanente establecida por un tratado. Esto la diferencia, por ejemplo, del
tribunal para la ex-Yugoslavia o para Ruanda, que fueron establecidos por una resolución del
Consejo de seguridad, y no tuvieron carácter permanente.
Que está dotada de personalidad jurídica propia. No es parte de Naciones Unidas, aunque tiene
vinculaciones evidentes con ella.
Que su jurisdicción la ejerce sobre personas, no sobre Estados, no sobre Organizaciones
Internacionales, o personas morales. Esto es una de las diferencias que hay entre un crimen y una
violación de DDHH. Los casos que se llevan ante los tribunales de DDHH son por violaciones
del Estado. Pero ante la CPI sólo pueden juzgarse personas.
Que su competencia es únicamente sobre los más graves crímenes internacionales de Derecho
Internacional. Aquí hubo gran debate en la Comisión de Derecho Internacional y en la
Conferencia de Roma, sobre algunos delitos que se querían incorporar, como el de conductas
terroristas. Finalmente sólo se incorporó un número bien limitado de crímenes.
Que es complementaria a las jurisdicciones nacionales, no las sustituye.
La CPI tiene los siguientes órganos. La presidencia, en primer lugar, que tiene una función propia
(sólo dijo eso). Y después hay tres secciones en la Corte, que son una sección de primera
instancia, una sección de cuestiones preliminares y una sección de apelación. En tercer lugar, el
tercer órgano es la fiscalía. El fiscal que se encarga de investigar y presentar las acusaciones.
También hay una secretaría.
Sólo son los más graves, aquellos de trascendencia internacional. Hay cuatro categorías de
crímenes:
Crímenes de Guerra. Están constituidos por violación a las convenciones de Ginebra de 1949.
Estas se refieren a los conflictos armados. Estas regulaciones prohíben, por ejemplo, ejecutar
prisioneros. Al igual que los crímenes de lesa humanidad, deben corresponder a una política, o
ser parte de una comisión a gran escala de estos crímenes.
Agresión. Para algunos, agresión es lo que el Consejo de seguridad diga. Otros quieren definir la
agresión. No hubo acuerdo sobre esto en Roma. Pese a todo prevaleció el espíritu de llegar a una
35
solución, y se postergó la definición. 7 años después de que entre en vigor la convención se
habría de definir. Estos 7 años se cumplen el 2009. Por ahora es un delito, pero no está definida.
El estatuto de Roma tiene ciertos principios: nullo crimen sine lege; nulla poena sine lege; la
exclusión de la responsabilidad penal de los menores de 18; la imprescriptibilidad de los
crímenes de la competencia de la Corte; no tiene efectos retroactivos, esto es, no se puede aplicar
a hechos anteriores a que entrara en vigor; el cargo que detenta el delincuente es irrelevante, hasta
los jefes de estado pueden ser sometidos a juicio.
Los sujetos legitimados para llevar un caso a la Corte son tres:
Los Estados parte. Los Estados parte pueden promover una acción penal indicándole al fiscal
que en determinado país se han cometido hechos de la competencia de la CPI. Así sucedió en los
primeros casos, en Uganda, la República Africana del Congo y la República Centroafricana. En
estos tres casos los crímenes se habían cometido dentro de los respectivos territorios, pero nada
impide que se lleven a la CPI delitos cometidos en otro Estado (Uribe amenazó llevar a Chávez
ante la CPI por el tema de las FARC).
El Consejo de Seguridad. También puede llamar la atención de la fiscalía para que investigue.
En definitiva quien inicia la acción penal es la fiscalía. Por ejemplo en Darfur el CS llevó a la
fiscalía el caso.
La Fiscalía. Es de oficio. Es el único que puede iniciar una acción penal. Lo puede hacer sobre la
base de cualquier información que tenga. Los Estados u Organizaciones no Gubernamentales
pueden proporcionarle información al fiscal para que promueva una acción penal.
Procedimiento
Comienza con la investigación. Esta etapa la cumple únicamente la fiscalía. Investiga los hechos,
analiza la situación, sea por el requerimiento de un estado, el CS, o de oficio. Cualquier persona
le puede transmitir al fiscal información. Si el fiscal considera que hay méritos para iniciar la
acción penal, debe pedir autorización a la sala de cuestiones preliminares. Uno de los criterios
que tiene la sala de asuntos preliminares para aceptar el inicio de la acción penal es el carácter
complementario que tiene la jurisdicción de la Corte. Si ve que el asunto está siendo decidido por
la justicia nacional, no puede continuarlo. La sala de cuestiones preliminares debe pronunciarse
sobre la admisibilidad de la denuncia, y una vez autorizado por esta sala, se puede dar la orden de
detención. Esta orden tiene por objeto garantizar la presencia del acusado en la sede del tribunal
en La Haya. La Interpol debe jugar un papel importante en este asunto, y debe obedecer las
órdenes que le da la Corte a través de la sala de cuestiones preliminares, o del fiscal según el
caso. No puede haber juicios en rebeldía. Es fundamental la presencia del acusado en la Corte. El
proceso se inicia en la sala de primera instancia. Es un proceso ora, contradictorio, con un papel
muy importante de la fiscalía en la acusación, y de la defensa. El acusado dispone todas las
garantías del debido proceso. Luego de esto viene la sentencia, absolutoria o condenatoria. Los
distintos países pueden ofrecer sedes para el cumplimiento de la pena. SI no hay sede se cumple
la condena en una cárcel situada en territorio de los Países Bajos. No hay pena de muerte, es
privativa de libertad. Además hay sanciones de multa o de indemnización a las víctimas. Las
resoluciones de la sala son susceptibles de dos recursos, de apelación y de revisión. La revisión es
basada en hechos nuevos.
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Con sede en Ginebra, con 154 miembros, Chile es miembro de la OMC desde 1995. No se habla
de países sino que de miembros.
La primera etapa del procedimiento se llama consulta, donde los países tratan de resolver sus
diferencias, aquello por lo que estiman que el acuerdo no se esta cumpliendo, dándose un plazo
de 60 días, donde el que se siente afectado envía una carta diplomática manifestando como se ve
afectado, respondiendo el otro miembros, siente este un mecanismo común para la solución de
los conflictos. Es un mecanismo de estado a estado, si una empresa se ve afectada, recurrirá a su
estado, si no se llega a cuerdo la segunda etapa establece un grupo especial (panel e inglés), no
siendo un tribunal permanente sino que se crea cada vez que existe una controversia. Por regla
general son tres expertos, los que se pueden ampliar a cinco si el caso es complejo.
En la OMC, existe una lista indicativa de expertos en derecho internacional de cada país , las
partes escogen de la lista, en el caso de que no se llegue a acuerdo escoge el director general de la
OMC. Ellos van a conocer la controversia y el tema será el acuerdo pacífico, invocándose la
norma que corresponda para la solución de controversia.
La OMC tiene varias divisiones, una de ellas es la división de asuntos jurídicos, siendo la que
recepciona el texto de cada experto. En la práctica se presentan estos escritos y luego hay una
audiencia que generalmente dura tres días, cada parte se reúne con el grupo especial y responden
preguntas (1-2 días), en el día tres se tiene audiencias con terceros que con interés en la
controversia, los que también hacen peticiones por escrito , manifiesta éste que quiere participar
porque tiene un interés sustancial en el resultado de la controversia.
En los primeros dos días se ve la información confidencial que debe mantenerse como tal. Luego
las partes hacen sus argumentos.
Luego, el grupo especial hace un proyecto inicial de recomendación, conteniendo sólo los
argumentos de hecho, no hay constataciones ni conclusiones, las partes tienen dos semanas para
realizar observaciones a este texto.
Lego hay un informe provisional que incluye los argumentos , hay un plazo de una semana para
hacer un reexamen si sus argumentos de hecho fueran considerados , no pudiéndose alegar en las
por las conclusiones o contestaciones.
El informe definitivo da recomendaciones, quien lo pidió puede aceptar o apelar sólo argumentos
de derecho, no puede reexaminar pruebas , agregar hechos, pasa al órgano de apelación, que son
7 miembros permanentes expertos derecho internacional , la idea es que representan a los
miembros de la OMC. Actualmente se permitió que dos de lo que estaban conociendo de las
apelaciones siguieran conociendo, pese a que ya han transcurrido el tiempo para el ejercicio de
sus funciones que son cuatros años. Hacen grupos de tres y las apelaciones se sortean entre ellos.
Muchas veces se cambian las recomendaciones del grupo especial porque en su mayoría no son
hechas por abogados. El grupo especial puede solicitar que se establezca un grupo de expertos si
el tema es muy específico, también se pueden establecer AMICUS CURIAES (ONG) que lo
pida, el grupo especial puede hacer llegar un informe si el tema es sensible , que si los toma en
consideración debe ponerlo en su informe.
Una vez adoptado el informe, el país puede cumplirse inmediatamente, pero puede decir que es
imposible cumplirlo porque debe por ejemplo modificar sus leyes , llamándose plazo prudencial,
lo fijan las partes, en el caso que no sean capaces de establecerlo se forma un grupo especial que
generalmente es quien conoció la controversia.
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Si se toma el plazo prudencial y no se cumple, la idea es que los países llegan a acuerdo y
cumplan , se establecen reglas en el incumplimiento:
-1- Se debe entregar al país una compensación voluntaria que generalmente es en aranceles
(bajarlos ), es una especie de indemnización de perjuicios.
-solicitud de concesiones, solicita que el que no ha cumplido a la OMC otorgue la posibilidad de
suspender las concesiones, la omc lo analiza, conversándolo con todos sus miembros, la idea es
poder suspender concesiones en el mismo sector en que de la controversia, si esto no tiene
impacto puede ser en otro sector del mismo acuerdo, si no tiene impacto se puede afectar sectores
de otros acuerdos. En países grandes puede que se produzca un impacto tanto como el daño que
se causó, a veces a un país chico no le conviene porque puede afectar sus roles futuros.
Uno de los principios de la OMC es el de la no discriminación, que lleva a los (sub) principios de
la Nación Más Favorecida (NMF) y el del Trato Nacional.
El principio NMF se configura en base a que a todos los miembros de la OMC se les debe tratar
igual, en conformidad al trato que se le brinda al miembro más favorecido. Hay ciertas
excepciones, como sucede con los ARC o la cláusula de habilitación que se suscriben entre países
en desarrollo.
Los TLC’s son parecidos a los ARC en cuanto establecen zonas de libre comercio, y muchas
veces regulan materias ya reguladas en la OMC (bienes, servicios, inversiones) Cuando se violan
estos acuerdos en un ARC, no se puede acudir a la OMC para hacer valer la responsabilidad
internacional. Siempre los TLC’s deben establecer un capítulo de Medios de Solución de
Controversias.
Solución de Controversias:
En general, los medios de solución de controversias en TLC y ARC tienen como fuente al
sistema de la OMC, y se parecen entre ellos (por ejemplo, el Capitulo 20 del TLC con EEUU, o
el Capítulo 16 del TLC con Japón)
Generalmente se consideran tres etapas: DOS de carácter diplomático y UNO jurisdiccional.
-Primero hay siempre consulta directa entre las partes. Este medio de solución de controversias
resuelve la mayoría de las situaciones que se suscitan entre las parte de un acuerdo o un tratado.
- Si no hay acuerdo, interviene la comisión administradora del TLC
- Finalmente existe una fase de arbitraje para dar una solución definitiva.
Se puede generar una controversia ya sea por incumplimiento de una de las partes de las
disposiciones del Acuerdo o Tratado, o bien porque se afecta a una parte sin violar normas de la
reglamentación comercial internacional. El TLC que se está negociando con Malasia y Turquía
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no contiene este último supuesto -del perjuicio sin violar las normas comerciales internacionales-
porque en la práctica resulta muy difícil su configuración. Puede haber una cláusula de elección
de foro, en que surge una controversia que se enmarca simultáneamente en el concierto
multilateral y en el concierto bilateral. Un Estado miembro OMC y TLC bilateral, viola una
norma del principio de NMF, establecida tanto a nivel de la OMC -multilateral- como a nivel del
TLC -bilateral-. Se podría iniciar un procedimiento de solución de controversias en ambos
tratados, por lo que se da la opción al reclamante de poder elegir donde alegar la responsabilidad,
ya sea ante la OMC o ante el TLC, donde ambos deben ser miembros. Si se solicita un arbitraje,
el foro seleccionado será excluyente de los otros (art. 22.3 TLC-EEUU)
Esto se evita porque, en rigor, esta cláusula de elección de foro no es válida en la OMC, ya que el
Grupo Especial o Panel solo puede aplicar los acuerdos de la OMC, en los cuales no hay elección
de foro. Estos son todos los acuerdos alcanzados en la Ronda Uruguay y en la Ronda de Doha. La
elección de foro sí tiene valor si un asunto pasa de la OMC a un panel del TLC, donde sí existe
elección de foro, excluyendo la posibilidad de que haya dos Panels distintos conociendo de una
misma controversia.
a) Las consultas directas entre las partes: Se pueden iniciar cuando haya medidas o proyectos
de medidas que pueden afectar a la otra parte del TLC. Se intercambia información y se conversa
sobre el asunto en forma bilateral. Hay ciertas formalidades en la notificación, que debe ser
fundada y debe establecer la medida que origina la controversia. Esta solicitud se debe responder
para llegar a una situación mutuamente satisfactoria.
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Cada parte puede designar un árbitro, de la lista o ad-hoc, que debe tener independencia de las
partes (no puede tener intereses o ser funcionario de gobierno) El tercer árbitro es elegido en
acuerdo de las partes y oficia como presidente del tribunal arbitral. Si una de las partes no
nombra su árbitro o no se pone de acuerdo respecto de un árbitro o el presidente, tal árbitro será
elegido por sorteo. Establecido el tribunal se pueden hacer presentaciones escritas y audiencias,
convocar expertos y presentar pruebas. Esto se deja para las “Reglas de Procedimiento”, que son
documento aparte del Tratado, en acuerdo de las partes. Estas reglas las establece la comisión
administradora del TLC una vez ratificado el tratado. El tribunal se establece con la designación
del presidente del Tribunal. Actualmente se están acordando las Reglas de Procedimiento del
TLC con Australia.
El Panel emite un informe preliminar o proyecto de laudo, en el que hay conclusiones de hecho,
abiertas a observaciones de las partes, hay determinaciones sobre cumplimiento de las
obligaciones, y pueden tener incluso recomendaciones, que no van a decir como cumplir el fallo,
salvo acuerdo de las partes.
Luego de las observaciones de las partes, el Panel dicta el laudo vinculante y obligatorio. El
cumplimiento tiene diversas formas en razón del TLC dentro del que se enmarca la controversia.
El TLC-EEUU en el pto. 22.14 señala que las partes acordarán la forma de ponerse de acuerdo en
el cumplimiento. El TLC-Japón dice en el art. 185 que la demandada deberá dar cumplimiento
inmediato al laudo. Si eso no es posible, se da un plazo razonable en acuerdo de las partes para
cumplir con la recomendación. Si no hay acuerdo en el plazo, se solicita que el Panel lo decida.
Si el fallo no se cumple o se cumple extemporáneamente o sin la forma acordada, las partes
deben acordar una compensación que sea mutuamente satisfactoria. La compensación y la
suspensión de beneficios son temporales, para hacer que se cumpla la obligación que emana del
laudo. Si no hay acuerdo en la compensación se va a las medidas de retorsión, que corresponden
a la suspensión de beneficios (se afecta otra área distinta de la que es objeto de la controversia)
En este particular puede haber un desacuerdo por la recomendación del panel, que no es
especifica sobre el cumplimiento. Se puede solicitar en estos casos que el Panel se vuelva a reunir
para solucionar la controversia en cuanto a su cumplimiento.
En la solución de controversias en el contexto de un TLC o de un ARC no existen órganos
apelativos como el de la OMC.
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4) Altos ejecutivos y directores: no se le exigirá al otro país que el director tenga una
determinada nacionalidad.
5) Libre Transferencia: se le garantiza al inversionista a transferir todo tipo de activos
provenientes de su inversión.
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puede presentar una denuncia si ha aceptado la competencia de la comisión (el único caso
existente es de Nicaragua contra Costa Rica). Se faculta a la comisión para de oficio iniciar un
procedimiento cuando haya antecedentes que lo justifiquen.
La denuncia se presenta a cualquier Estado parte de la convención, órgano o agente del Estado
por acción u omisión que haya causado un perjuicio a una persona natural.
2. Ractione Materia: es necesario que la violación sea de un derecho reconocido en la
convención americana de DDHH como el dº a la vida. Los derechos económico sociales no esta
contenidos, pero por el tratado del Salvador de 1968 tiene protección el derecho a la educación, y
el de los trabajadores a la sindicalización.
3. Ractione Lugar: el Estado ha tenido jurisdicción respecto del lugar donde se han cometido los
hechos que significaron violación.
4. Ractione Tempo: deben ser hechos posteriores a la entrada en vigor de la convención o
después de que el Estado ha reconocido la jurisdicción de la Corte, en Chile seria sobre hechos
metidos con posterioridad al 11 de Marzo de 1990.
Procedimiento
1) Fase Inicial: presentación de la denuncia que puede ser por cualquier medio en forma escrita,
no puede ser anónima aunque se puede pedir que se haga con reserva. Debe haber un agotamiento
anterior de los recursos internos.
2) Fase de admisibilidad: declaración de la comisión señalando que una petición o
comunicación dirigida a ella reúne los requisitos para que pueda ser considerada.
3) Fase Contradictoria: La comisión recibe los puntos de vista del denunciante y del Estado, a
través de escritos que se intercambian entre las partes. También puede darse en audiencia que
pueden ser de prueba (las pruebas son las mismas que en el derecho interno).
Puede llegarse a una solución amistosa, de esto se redacta un informe.
4) Fase de Decisión: reglamentada en los Arts. 50 y 51 de la convención americana de DDHH.
La comisión debe redactar un informe sobre si ha habido o no violación de los DDHH. Si declara
que no ha habido debe haber una condena en costas, si declara que ha existido violación se debe
redactar un informe preeliminar que lo transmite al Estado con recomendaciones que si cumple
termina el conflicto, si el Estado no se aviene a cumplir;
Se redacta un informe definitivo en el cual se exponen los hechos y se deja constancia de la
violación a los DDHH o
Se somete el caso a la Corte Interamericana de justicia. Esta es la decisión que debe privilegiarse
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derecho, las conclusiones y la decisión del caso. Debe ser firmada por todos los jueces y el
secretario; los primeros tienen derecho a presentar sus opiniones por separado, las que pueden ser
concordantes o disidentes.
Los fallos son definitivos e inapelables; el único recurso que procede es el de interpretación.
La Corte no sólo puede ordenar el restablecimiento el derecho que ha sido violado, sino que
también puede indicar obligaciones indemnizatorias (por ej. Violación al derecho a la vida)
Si se trata de indemnizaciones compensatorias, de acuerdo al art. 66 de la Convención, el fallo de
la Corte se debe ejecutar a través del mismo procedimiento de las sentencias que se ejecutan
contra el Fisco.
La corte ha conocido más de 70 casos y algunas opiniones consultivas. 4 de ellas han afectado a
Chile (p.e. la última tentación de Cristo, Palamara, Almonacid, Reyes) tres de ellos se han
referido especialmente a la libertad de expresión. En el caso Almonacid hubo una controversia
que se originó por la vulneración del Derecho a la vida, y derivó en las garantías del debido
proceso legal.
Opinión del profesor
El sistema aún es susceptible de perfeccionamiento, ya que actualmente es lento y caro, es
repetitivo, la víctima debería tener un acceso directo a la Corte, en vez de acudir a la Comisión
previamente, pues su papel no es tanto jurisdiccional sino de promoción de los DD.HH., de
redactar informes, hacer visitas, etc.
Sentencia de la Corte
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Aplicación del decreto-ley de amnistía: el crimen cometido contra Almonacid era violatoria de
una norma imperativa de derecho internacional, es decir, de ius cogens: un crimen de lesa
humanidad. La posibilidad de amnistiar crímenes de lesa humanidad implica violar la convención
de derechos humanos.
Declara que Chile ha incumplido su obligación de modificar su ordenamiento para adecuarlo a la
Convención, y la aplicación del decreto de amnistía contraría la Convención
Jurisdicción Militar: considera que el crimen cometido contra Almonacid es común, y no se
deberá extender por lo tanto su jurisdicción sino cuando hayan sido violados bienes jurídicos
relacionados castrenses
Se condena a Chile a que asegure que la aplicación de la amnistía no sea un impedimento para
juzgar el caso de Almonacid, que se juzgue éste por la justicia ordinaria y no la militar, y se debe
asegurar el libre acceso a la justicia de la esposa de Almonacid.
No se condena a pagos materiales ni inmateriales, por los esfuerzos que ya se habían hecho por el
Estado de Chile de indemnizar a la víctima.
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