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Derecho A La Seguridad Social PDF
Derecho A La Seguridad Social PDF
1. ANTECEDENTES
1
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Tratado de Política Laboral y Social, Tomo III. Buenos Aires: Editorial
Heliasta S.R.L, 1983. Página 390.
2
NUGENT, Ricardo. La Seguridad Social: Su historia y sus fuentes. En: http://www.bibliojuridica.org/libros
“desempeñar un papel importantísimo tanto a nivel gremial como institucional,
llegando a contar con grupos perfectamente definidos como músicos, joyeros,
carpinteros, forjadores de cobre y tintoreros, entre otros.”3 Dentro de estas
instituciones encontramos las sodalitates y collegias, definidas por Cabanellas
como “(…) las corporaciones de espíritu piadoso, que pagaban cierta suma de
dinero al fallecer uno de sus asociados.”4 Y los que por ser considerados
competitivos con la autoridad legítima, fueron llamados a desaparecer
aproximadamente en el año 64 a. de C. Aún cuando, en criterio de otros autores,
su desaparecimiento se debió a la caída de Roma como resultado de las
invasiones bárbaras. En este sentido, además de los colegios de oficios, es
importante señalar el gran aporte del pueblo romano, si tenemos en cuenta que ya
a comienzos del siglo II el jurisconsulto Ulpiano, formuló la primera tabla de
mutualidad, lo cual pone de relieve la relevancia de las instituciones provisionales
desde épocas remotas.
3
ESCUDERO, Silvio. Curso de Derecho Colectivo del Trabajo. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1993.
Página 15.
4
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit., página 416.
5
NUGENT, Ricardo. Op. Cit.
6
ESCUDERO, Op. Cit., página 16.
Coherentes con los colegios de oficios, las cofradías, llevan consigo “(..)la
inquietud religiosa al oficio, que se traduce prácticamente en el mutuo socorro de
los cofrades o agremiados cuando alguno de ellos se encontrara enfermo,
quedara lisiado o se viera postrado en la vejez, a más de costearse el entierro y el
no menos importante funeral de los supérstites.”7, estos auxilios se entregaban
mas a título gratuito que por obligación jurídicamente adquirida y proporcional a la
pobreza del cofrade, pues aunque el asociado contribuía, eso no generaba
derechos de subsidio o asistencia, aún cuando si se brindaban auxilios de
asistencia médica, internación hospitalaria, entrega de subsidios monetarios a
desempleados e inválidos y pago de gastos de entierro. En España, se tornaron
más relevantes las cofradías gremiales, por encima de las generales y militares,
dada su importancia dentro de la vida política del Estado y de nuevo, la
competencia con la autoridad legítima, el gobierno contrarrestó su eficaz
desarrollo, por lo que muchas de ellas terminaron convirtiéndose en gremios y
hermandades.
7
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. Página 1.
8
Ibidem.
9
ENCICLOPEDIA DE LA CULTURA ESPAÑOLA. Madrid: Editorial Plaza & Janes. Página 376.
montepíos, asumían riesgos de corta duración, como enfermedades, accidentes e
incapacidades, cubriendo la asistencia médica y farmacéutica.10
10
HERRAIZ, César. Las pensiones de las mutualidades de previsión social en España. Madrid: Universidad
Autónoma de Madrid. Página 1.
11
DE LA CUEVA, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo Tomo II. México: Editorial Porrúa, 2003. Pág.
9
12
Ibidem.
13
Ídem.
Dado que las nuevas medidas tendientes a garantizar el derecho al trabajo y la
previsión social fueron insuficientes y que esta condición se generalizó en todos
los estados europeos y muy a pesar de la presión ejercida por la burguesía, que
en las fábricas se comienza a adquirir la convicción verdadera sobre la libertad de
trabajo, las mejores condiciones para ejercer la labor contratada y el principio de
libertad sindical, naciendo así el interés por los sistemas obligatorios de previsión
social con el fin de “(…)cubrir los riesgos de invalidez profesional y la
desocupación, casi siempre con mínimas cuotas semanales, que forman los
mismos trabajadores, para las ingratas eventualidades que puedan afectarlos.” 14
1. LA ASISTENCIA
14
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. Página 1.
carece de los medios indispensables para satisfacer su subsistencia, ya sea por
su indigencia o por depender de su núcleo familiar”15
15
ARENAS MONSALVE, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Editorial Legis, Segunda
Edición, Bogotá D.C., 2007. Página 5.
16
Ibidem. Página 6
Sin embargo, estas medidas cuentan con las siguientes limitaciones y
desventajas:
2. LA PREVISIÓN
17
Ibidem. Página 7
Siguiendo lo planteado por Arenas Monsalve en su obra, mencionaremos las
principales ventajas y desventajas de este mecanismo:
Dentro de las ventajas encontramos:
A diferencia de la desventaja planteada en la Asistencia, el individuo
aquí cuenta con un derecho subjetivo a reclamar su prestación, teniendo
en cuenta que realizó aportes al mecanismo de protección.
3. SEGUROS SOCIALES
18
Ibidem. Página 9
Teniendo en cuenta que los seguros sociales se basan principalmente en la figura
de los seguros privados, presentamos a continuación una comparación entre
dichas figuras con el objeto de plantear de manera clara las características propias
de la institución estudiada en este aparte.
Aún cuando el mecanismo de los seguros sociales implicaron una gran evolución
en la satisfacción de las necesidades de los trabajadores, mantuvieron ciertas
19
Debido a tres razones principalmente: 1.La responsabilidad que el sistema jurídico le impone al empresario
con sus trabajadores. 2. La protección que el sistema le brinda a los trabajadores como sujetos activos de la
economía.
deficiencias que llevaron a la creación de la seguridad social, dichas desventajas
fueron:
21
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. Página 418.
posteriormente, el 6 de julio de 1884 aprobar la ley de seguros obligatorios de
accidentes de trabajo y el 22 de julio de 1889, la referente al seguro obligatorio por
invalidez. De esta manera, y aún, cuando sea paradójico, como producto de la
presión de la Iglesia, de los diversos grupos políticos y sectores académicos y
posterior a que los trabajadores se organizaran en asociaciones de ayuda y
beneficio solidario, en Alemania se desarrolla el sistema de previsión social que
ampara riesgos tales como enfermedad, accidente de trabajo, vejez o invalidez
total o parcial.
22
Ibidem.
23
PIC, Paul. La Ley de accidentes de trabajo francesa del 9 de abril de 1898. Madrid: Editorial Universitaria
Ramón Areces. 2003.
para trabajar, tendrá derecho a obtener de la colectividad los medios para una
existencia adecuada.”24
Carta del Atlántico: Este documento hace parte de una declaración conjunta
suscrita el día 14 de agosto de 1941, entre los presidentes americanos Franklin
Delano Roosevelt y Winston Churchill, en representación de Estados Unidos y
Gran Bretaña y en la que se manifiesta conveniente “hacer conocer ciertos
principios comunes en la política nacional de sus respectivos países, en los cuales
descansan sus esperanzas de lograr un porvenir mejor para el mundo”, la que
posteriormente fue incorporada a la Declaración de las Naciones Unidas de 1942.
En lo que atañe a la seguridad social, este documento, pretendió lograr una
colaboración entre naciones para mancomunadamente alcanzar metas afines en
temas como normas de trabajo, prosperidad económica y evidentemente, en
seguridad social. La Carta del Atlántico dio origen a importantes planes de gran
importancia para el ámbito de la seguridad social, uno de los más importantes es
el Informe de Beveridge, en el cual se plantea la necesidad de que la seguridad
social proteja no solo al sujeto trabajador sino también a los trabajadores que
independientemente ejercen su labor.
24
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. Página 421.
25
Ibídem., Página 418.
Etapas de la Seguridad Social en Colombia
1. Periodo de Dispersión.
2. Periodo de Organización del Sistema.
3. Periodo de Expansión.
4. Periodo de cambios y crisis.
5. Periodo de reformas estructurales.
Por último, en este periodo a partir del año 1928 se procuró armonizar los
beneficios sociales y crear instituciones de seguros sociales tomando el
modelo alemán, tales como la Caja de Previsión Social de RIOCAJA,
surgida de la negociación colectiva de Fedenal.
2. PERIODO DE ORGANIZACIÓN DEL SISTEMA (De 1945 hasta 1967)
Ello fue reafirmado por el Código Sustantivo de Trabajo cuando dispuso que
las prestaciones sociales “dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el
riesgo de ellas sea asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros
Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo
estatuto”
Sin embargo, hacia los años sesenta y setenta se empezó a vislumbrar la crisis
de estas entidades, conforme a estudios técnicos y análisis oficiales de la
época.
En este periodo se crea el Instituto de Seguros Sociales mediante la Ley 90
de 1946, eligiéndose el modelo alemán en el cual se protegía
exclusivamente a los asalariados debido a que se creía que la economía
capitalista terminaría sometiendo a toda la población al régimen salarial.
Sin embargo, con los Decretos 3169 y 3170 de 1964 se logró poner en marcha
el seguro de Riesgos Profesionales, el cual tuvo en general resultados
positivos.
Por otra parte, la Ley 90 de 1946 señaló dentro de las funciones del ICSS la
de organizar las cajas de compensación destinadas a atender a los
subsidios familiares que algunos patronos decidieran asumir en beneficio
de los afiliados obligatorios. Así las cosas, surgen las Cajas de
Compensación Familiar como un beneficio para los trabajadores y sus
familias y además como un alivio para los empleadores quienes podían
canalizar algunos pagos de manera que no tuvieran incidencia salarial ni
prestacional. En este sentido se expiden los Decreto 118, 249 y 1521 de
1957.
Esta etapa “se caracteriza por la ampliación de los beneficios del sistema de
seguridad social, así como la expansión geográfica de su cobertura. Es también la
etapa que marca el preámbulo de la crisis del sistema de seguridad social que se
evidenciará en el siguiente periodo”27
26
ARENAS MONSALVE, Gerardo. Op cit. Página 85
27
Ibidem. Página 85
año. Igualmente mediante el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo
Nacional de Ahorro.
28
Ibidem. Página 95
Existe una marcada influencia de la jurisprudencia en el desarrollo del
sistema, definiendo temas como el alcance de la pensión sanción y el
régimen de transición de las pensiones patronales a las del Seguro Social.
29
Ibidem. Página 100
El Sistema Integral de Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993
30
Ibidem. Página 133
1. LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL ÁMBITO DEL DERECHO
INTERNACIONAL
En virtud del tema sub examine, consideramos pertinente resaltar que si bien en
Colombia a la entrada en vigencia de la Constitución de 1.991 ya existían
legislativamente los principios y normas rectoras que regulaban el ámbito de la
seguridad social, el Máximo Tribunal Constitucional ha señalado que la
Constitución no se termina con el número de su articulado, pues en ella se
incluyen normas internacionales contenidas en tratados ratificados por Colombia.
Esta concepción del “Bloque Constitucional” ha hecho que la Corte Constitucional
invoque normas internacionales relacionadas con la seguridad social y que
regulen sus relaciones dándole el rango de constitucionales, encaminadas a
proteger derechos de sus asociados y beneficiarios. En este orden de ideas,
concluimos que los principios de la Seguridad Social no se agotan con los
preceptos de la Constitución, ni con sus leyes y decretos, sino que involucran
también los principios que se hayan establecido en Convenios Internacionales
debidamente ratificados por Colombia, como por ejemplo los de la O.I.T.,
Protocolos y Pactos internacionales, entre otros.31
31
Diversos han sido los pronunciamientos de la Corte Constitucional, que se refieren a la adopción de
elementos de derecho internacional que regulan principios sociales en el “bloque de constitucionalidad”, dentro
de los cuales tenemos las sentencias: T-568-99 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T- 256-00 M.P. José Gregorio
Hernández, C-551-03 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-642-04 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-666-04 y T-
697- 04 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes y T-827-04 MP: Rodrigo Uprimny Yepes.
El Congreso de la República de Colombia ha ratificado cincuenta de tales
Convenios, lo cual constituye un esfuerzo del Estado colombiano para adaptar su
legislación interna a tales normas. En ese sentido, los Convenios Internacionales
del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna ...”32
Ahora bien, dentro de las prestaciones o contingencias que se ven incluidas dentro
del marco de la seguridad social, la OIT las ha clasificado en nueve amplios
grupos, que el autor Gerardo Arenas Monsalve enumera, así:
“(…)
32
CONVENIOS INTERNACIONALES DEL TRABAJO RATIFICADOS POR COLOMBIA. Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social. Edición: Enero de 1993. Pág.7.
33
ARENAS MONSALVE, Gerardo; Op. Cit
Bajo la anterior perspectiva, en materia de Seguridad Social encontramos los
siguientes Convenios Internacionales de la OIT, que han sido adoptados en
nuestro País:
También se acoge en el Pacto, un criterio que parte de la teoría del contrato social
en el entendido de que el individuo al ser beneficiario de ciertas garantías y
derechos, se encuentra de manera reciproca obligado a respetar y atender
determinados deberes con respecto a los demás integrantes de su comunidad y
frente al Estado, como son los contemplados en este Pacto. Es por ello que en
materia de Seguridad Social se establecen algunos artículos que tienen como
objetivo garantizar las condiciones dignas del trabajo y por ende el desarrollo en
pro de la sociedad, pues dentro de sus regulaciones se destacan los siguientes
artículos:
Artículo 7.- Reconocen el derecho que tienen todas las personas a tener
unas condiciones laborales equitativas y agradables, en las cuales se le
asegure su renumeración en proporciones equivalentes a su labor y sin
ningún tipo de discriminación, así como la garantía de tener un sitio de
trabajo seguro y en condiciones adecuadas de higiene.
Artículo 9.- Tal vez el más relevante con nuestro tema, pues le impone a
los Estados el derecho a reconocer a todas las personas su seguridad
social, “incluso al seguro social”. Lo anterior, atendiendo nuevamente los
criterios de condiciones dignas y justas para todos los asociados, en virtud
de la cual el estado debe amparar a todos sus administrados las atenciones
mínimas sin importar sus calidades o recursos socioeconómicos.
Actualmente nuestro Gobierno, si bien no ha podido implementar el Sistema
de seguridad social integral a todas las clases sociales, por lo menos ha
empezado por atender las necesidades básicas en salud, es por ello que se
crea el sistema denominado “SISBEN” que tiene como objetivo atender en
condiciones dignas a las clases menos favorecidas en lo que refiere al
sistema de seguridad social en salud.
Los anteriores artículos son los que tienen relación directa con la Seguridad
Social, y por ello son incluidos en este pacto, pues su finalidad es la de originar
unas condiciones dignas y justas a las personas que integran una sociedad.
De lo anterior concluimos, que la Seguridad Social por ser uno de los pilares
fundamentales de la sociedad, debe estar imperiosamente incluida en cada uno de
los Convenios, Tratados y Pactos que se encaminen a la protección de los
derechos mínimos y fundamentales de las personas, pues su naturaleza garante
y consecuente con los factores socioeconómicos actuales, tiene como finalidad
preservar las condiciones dignas, justas y básicas de los seres humanos en su
entorno social.
2. AMPARO CONSTITUCIONAL
La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones
mantengan su poder adquisitivo constante.”
3. EN LA CORTE CONSTITUCIONAL
34
Arenas Monsalve Gerardo, El derecho colombiano de la seguridad social, Legis, Colombia, 2006, pág.141
35
Corte Constitucional, sentencia No. T-290 de junio 21 de 1994. M.P. D. Vladimiro Naranjo Mesa
4. CONCEPTO
36
O.I.T., 1991, “Administración de la seguridad social
37
Ley 100 de 1993 Art. 4
7. La obligatoriedad del servicio público
La ley de seguridad social (L. 100 de 1993) definió el asunto en los siguientes
términos:
Desde luego, con base en una interpretación analógica y sistemática, habría que
agregar que en el sistema de riesgos profesionales- omitido en la norma que se
acaba de mencionar- las actividades directamente relacionadas con el
reconocimiento y pago de pensiones constituirían igualmente servicios públicos
esenciales.
Artículo 3º
Este servicio será prestado por el Sistema de Seguridad Social Integral, en orden
a la ampliación progresiva de la cobertura a todos los sectores de la población, en
los términos establecidos por la presente ley.
Artículo 4
38
Arenas Monsalve Gerardo, El derecho colombiano de la seguridad social, Legis, Colombia, 2006, pág. 142 y
s.s.
15. SISTEMA GENERAL DE PENSIONES
Desde la creación del Instituto de los Seguros Sociales como entidad de previsión
de los riesgos de Invalidez, vejez y muerte en la cual los empleadores podían
subrogar el acaecimientos de dichos riesgos, el Sistema de Seguridad Social se
encontraba preponderantemente disperso como consecuencia de la existencia de
múltiples regímenes pensionales, múltiples entidades de previsión y así mismo la
carencia de políticas estatales unificadas que orientaran el Sistema, tal y como se
evidenció en el estudio histórico realizado en trabajos precedentes.
En ese orden de ideas, el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 dispone que “El
Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios
excluyentes pero que coexisten, a saber: a. Régimen Solidario de Prima Media
39
Ver al respecto WELCH, Andrew, “Work longer, have more babies”, The Economist (print
edition), Septiembre 25 de 2003.
con Prestación Definida. b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”, los
cuales, tal y como el artículo lo dispone, comparten principios comunes pero a su
vez cuentan con aspectos del todo autónomos que los hacen plenamente
diferenciables e incluso de aplicación excluyente.
Teniendo en cuenta que la Ley 100 de 1993 mantuvo vigentes los dos regímenes
y que las contingencias que se están cubriendo son las de los trabajadores
dependientes e independientes de manera individual (no como en riesgos
profesionales donde la cobertura se extiende sobre el centro de trabajo del
empleador), corresponde a los afiliados potenciales determinar de manera previa a
cuál de los dos regímenes se van a afiliar o si continúan afiliados al Régimen de
Prima Media a través de su afiliación al Instituto de Seguros Sociales realizada
con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1º de
abril de 1994).
40
Corte Constitucional, Sentencia C-623 de 2004, M.P., Rodrigo Escobar Gil. El derecho a la libre
elección entre los distintos regímenes pensionales previstos en la ley, no constituye un derecho
absoluto, por el contrario, admite el señalamiento de algunas excepciones que, por su misma
esencia, pueden conducir al establecimiento de una diversidad de trato entre sujetos puestos
2. Limitaciones a la libre escogencia y traslados
La ley 100 de 1993 en su artículo 113 regula de manera expresa los efectos que
se producen en virtud de los traslados entre regímenes pensionales, disposición
en la cual se consagra como efecto principales el traspaso de recursos del ISS
hacia la AFP escogida por el afiliado (caso en el cual se tratará de un bono
pensional tipo A de acuerdo con lo dispuesto en Decreto 1299 de 1994), o el
correspondiente traslado de los saldos existentes en la cuenta individual del
afiliado a la AFP hacia el ISS, caso en el cual se acreditará el saldo total de las
cotizaciones en semanas de cotización, unidad de medida esencial para
determinar si el afiliado eventualmente tiene la posibilidad de adquirir el derecho
pensional de conformidad a las condiciones que explicaremos posteriormente.
4. Solidaridad
5. Obligatoriedad de la afiliación
Sin perjuicio de lo anterior, la legislación prevé igualmente que las personas que
sin estar legalmente obligadas a afiliarse al Sistema puedan llegar a hacerlo si así
lo desean, caso en el cual deberán cumplir con la totalidad de las obligaciones
derivadas de la afiliación, particularmente el deber legal de reconocer la
correspondiente cotización. Así, el numeral 2º del artículo 15 de la Ley 100 de
1993 dispone que podrán afiliarse de forma voluntaria i) las personas naturales
residentes en el país, ii) aquellas personas nacionales colombianas que se
domicilien en el exterior y que no se encuentren cobijadas por el numeral 1º del
artículo 15 de la Ley 100 de 1993, es decir, que no tengan la calidad de afiliados
obligatorios y iii) los trabajadores extranjeros que permanezcan en el país en
razón de su vinculación y no tengan una cobertura análoga de los riesgos de
invalidez, vejez y muerte en el país del cual son nacionales o en algún otro país en
el cual se encuentren afiliados. En este punto es necesario precisar que la
legislación erróneamente (a nuestro juicio) permite la afiliación de los trabajadores
extranjeros al Sistema General de Pensiones, sin que medie una razón jurídica
suficiente que justifique que aquellos extranjeros que se encuentran en el país en
virtud de un contrato de prestación de servicios o de una vinculación diferente a la
laboral, puedan igualmente afiliarse de manera voluntaria al Sistema de
Pensiones.
Teniendo en cuenta que los dos regímenes son coexistentes y tiene como
finalidad garantizar contingencias derivadas de la vida de los afiliados, las cuales
no dependen de condiciones particulares de trabajo ni de circunstancias
particulares al medio en el que se encuentran, los dos regímenes de pensiones
coexistentes cubren exactamente los mismos riesgos, toda vez que
independientemente de la elección realizada por el afiliado, se puede ver
eventualmente afectado por los mismos riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, de
los cuales a su vez se derivan las prestaciones correlativas de Pensión de
Invalidez, Pensión de Vejez, Pensión de sobrevivientes y el Auxilio Funerario,
cuyos requisitos y características analizaremos de manera detallada
posteriormente.
7. Prohibición en la selección adversa
Cobertura
42
Ver al respecto SAMUELSON Paul Anthony y NORDHAUS William, Economía, México D.F.,
McGraw Hill, 2006.
cualquier causa de cotizante por no tener
origen no profesional capacidad de pago.
ni provocada
intencionalmente,
hayan perdido el 50%
o más de su
capacidad laboral.
Beneficios básicos
Hijos menores de 18
años, mayores de 18
y hasta los 25 años,
que se encuentren
estudiando y los
hijos inválidos
mientras subsistan
las condiciones de su
invalidez.
A falta de los
anteriores, son
beneficiarios los
padres del causante
si dependen
económicamente.
A falta de los
anteriores, los
hermanos inválidos
del causante.
Invalidez causada Mínimo mil (1000)
por enfermedad. semanas en
Cincuenta (50) cualquier tiempo. (A
semanas cotizadas partir del 1° de enero
en los últimos tres de 2005, el número
años anteriores a la de semanas se
fecha de incrementará en 50 y
estructuración. a partir de 2006 en
25 cada año, hasta
Invalidez causada llegar a 1300 para el
por accidente. año 2015).
Condiciones de Cincuenta (50)
causación, semanas cotizadas
exigibilidad y pago en los últimos tres
años anteriores al
(Semanas hecho causante.
cotizadas)
Para menores de 20
años, se debe
acreditar la cotización
de veintiséis (26)
semanas en el año
inmediatamente
anterior al hecho
causante o su
declaratoria.
Si se ha cotizado al
menos el 75% de las
semanas mínimas
para acceder a la
pensión de vejez, se
requiere que haya
cotizado 25 semanas
en los últimos 3 años.
Otras condiciones Calificación
efectuada por el ISS,
ARPs, compañías de
seguros que asuman
este riesgo y EPSs,
determinar la pérdida
de capacidad laboral
y el origen de dicha
contingencia.
Beneficios adicionales
Cobertura
Beneficios básicos
Hijos menores de 18
años, mayores de 18
y hasta los 25 años,
que se encuentren
estudiando y los
hijos inválidos
mientras subsistan
las condiciones de su
invalidez.
A falta de los
anteriores, son
beneficiarios los
padres del causante
si dependen
económicame.
A falta de los
anteriores, los
hermanos inválidos
del causante.
Si no hay
beneficiarios, las
sumas acumuladas
harán parte de la
masa sucesoral.
Calificación
efectuada por el ISS,
Otras condiciones ARPs, compañías de
seguros que asuman
este riesgo y EPSs,
determinar la pérdida
de capacidad laboral
y el origen de dicha
contingencia.
Beneficios adicionales
43
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T – 355 del nueve (9) de agosto de 1995. Magistrado
Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
revisando lo que ya revisó, derivando en un cuestionamiento recurrente sobre los
mismos motivos y causas, que a más de no consultar el sentido y alcance del
artículo 19, raya en el desconocimiento del non bis in idem. Revisado un asunto
por la Administración éste debe ser decidido de manera definitiva y la
Administración no puede volver a cuestionar el mismo asunto una segunda o
tercera vez.44”
44
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 835 del veintitrés (23) de septiembre de 2003.
Magistrado Ponente: Jaime Araújo Rentaría.
45
Ibidem
caso la actuación fraudulenta con la que se dio origen o desarrollo a la actuación
de la administración rompe la confianza legítima que sustenta la presunción de
legalidad del acto expedido bajo tales circunstancias”
Corte Constitucional
En esta situación dirime la Corte una problemática referida con la aplicación entre
un regímenes, partiendo de la premisa que existen profesiones u oficios que se
regulan por una normatividad especial, en este caso un miembro de la fuerza
pública quien no obstante tener una regulación especifica, se ve inmerso en una
condición de desigualdad si se compara su régimen con el establecido en la Ley
100/93. Es por ello que la Corte considera que “excepcionalmente, cuando se
demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los
regímenes especiales generan un trato inequitativo y desfavorable para sus
destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la
Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone el retiro de
la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad
consagrado en el artículo 13 Superior”
Sin embargo explica la Corte que para que se pueda predicar esta desigualdad
dada “la complejidad e independencia” que caracteriza a los regimenes de
excepción, y así evidenciar una verdadera discriminación que origine la aplicación
del régimen común y no especial, se deben presentar tres presupuestos a saber:
“1) que la prestación objeto de análisis sea autónoma y separable del conjunto de
beneficios contenidos al interior del ordenamiento especial, 2) que éste le otorgue
un beneficio inferior al reconocido por el régimen común, y 3) que no esté prevista
gracia o dádiva que compense el trato diferente”46. Sin embargo en el caso
concreto no encuentra viables los argumentos de la demanda y decide declarar
exequibles las normas acusadas (artículos 89, 90 y 91 del Decreto Ley 0094 de
1989).
46
Criterio reiterativo de lo ya expresado en la Sentencia C-080/99; M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
No consideramos equitativos los criterios que establece la Corte en esta sentencia
para determinar un juicio de desigualdad en la aplicación de regímenes, pues es
bien sabido que los sistemas de excepción se caracterizan en su mayoría por
tener prebendas mas beneficiosas para sus integrantes que las contempladas
incluso en el régimen común, es por ello que resulta bastante ambicioso querer
ser beneficiario de los dos sistemas, es decir, adoptar lo mejor de cada régimen,
pues de ser así se podría estar incurriendo incluso en una contradicción al
principio de inescindibilidad de la Ley, por ello pensamos que se debe aplicar el
régimen ya sea común o especial en su integridad, es mas, esta tesis ha sido
interpretada por la misma Corte en otros pronunciamientos (Sentencia C- 461/95,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-348/97, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz “…los
regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda
apelarse a los derechos consagrados en el régimen general.”.
47
Sentencia T- 443/05; M.P. Rodrigo Escobar Gil. Se reitera en esta sentencia, cuales son los
elementos que se deben configurar para peticionar de manera excepcional la pensión con el fin de
evitar un perjuicio irremediable, y recalca la improcedencia de la tutela para solicitar un derecho
pensional.
siendo destacable reseñar que el derecho se consolida a partir de la
estructuración como tal y no desde sus inicios.
Previo al estudio del conflicto de que normatividad se debe aplicar, la Corte señala
que para que se pueda causar el derecho a percibir la pensión de invalidez, las
cotizaciones deben sufragarse antes de la ocurrencia de la estructuración de la
invalidez, toda vez que si bien pueden corresponder a periodos anteriores pero su
cancelación se efectúa después de ocasionado el riesgo, no tienen el “anotado
poder liberador”, ni vinculan a la entidad aseguradora. En este caso precisamos
que se debe atender la actitud del empleador, pues si fue él quien omitió efectuar
las cotizaciones y con ello ocasiona la pérdida del derecho a su trabajador es él
quien debe asumir la totalidad de prestaciones que con su negligencia no quiso
subrogar en la entidad aseguradora.
Llama la atención del grupo como son coincidentes los criterios de la Corte
Suprema y la Corte constitucional, al propender dar una amplia protección al
afiliado al aplicarle el principio de favorabilidad y la condición más beneficiosa,
nociones totalmente considerables si entendemos que la persona que se
encuentra en estado de invalidez se encuentra en una situación manifiesta de
48
Este criterio constituye una reiteración de jurisprudencia que había sido expuesta en las
sentencias Rad. 24280 del 5 de Julio de 2005, Rad. 23178 del 19 de julio, Rad. 24572 de la misma
anualidad, entre otras.
indefensión, y por ello requiere un trato excepcional y protector por parte de la
instituciones estatales como materialización de uno de los objetivos primarios del
Estado social de derecho.
Ahora bien dentro del desarrollo legal, encontramos una definición que por su
claridad y concreción quisimos traer a colación pues señala que la pensión de
sobrevivientes es “una prestación económica del Sistema de Seguridad Social que
cubre la contingencia del fallecimiento de un pensionado afiliado por vejez o
invalidez común o de un afiliado al Sistema General de pensiones, en beneficio de
los miembros de su grupo familiar”49.
49
ACTUALIDAD LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL. Editorial Legis. Septiembre – octubre de
2006; Nº 137. Pag. 25.
del 1993, se reclama el reconocimiento acorde al régimen legal que cobijaba al
pensionado en el momento en que adquirió su pensión de vejez (Decreto 758 de
1990).
Si bien es cierto que las normatividades vigentes son para darles aplicación
integral, compartimos el criterio de la ponencia por cuanto no sería justo para un
cotizante que por el simple hecho de haber dejado de aportar al sistema en el año
anterior a su fallecimiento, pierda todos los aportes de una vida laboral y garantías
para su familia.
En desarrollo de la reforma introducida por a ley 100 de 1993 y por la ley 797 de
2003, respecto de la pensión de sobrevivientes, las cuales ya fueron materia de
estudio, determinaremos entonces, que cambios introducidos por estas fueron
objeto de pronunciamiento jurisprudencial.
Derecho a acrecer
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, existen
claramente tres órdenes sucesorales para efectos de acceder a la pensión de
sobrevivientes: 1. Cónyuge o compañera o compañero permanente junto con los
hijos beneficiarios. 2. Padres del fallecido. 3. Hermanos inválidos que dependen
económicamente del causante.
51
Corte Constitucional. Sentencia T 660 de 1998
52
Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de julio 1 de 1993
De esta manera, resulta clara la posibilidad que diferentes beneficiarios adquieran
su derecho de manera simultánea, por cumplir cabalmente con todos los requisitos
para ello, evento en cual se distribuirá de manera proporcional la mesada
pensional.
Esta figura resulta coherente con el espíritu del sistema, toda vez que ante la
ausencia de los requisitos mínimos exigidos se perderá el derecho a disfrutar de la
pensión, por lo cual habiéndose cotizado para la obtención de una prestación
definida, los demás beneficiarios tendrán derecho a aumentar su mesada.
Esta figura adquiere relevancia toda vez que la pérdida del derecho simplemente
degeneraría en un enriquecimiento sin causa por parte del Sistema, pues en
principio recibió la totalidad de aportes para responder por una mesada completa.
No obstante los argumentos jurídicos que propenden por la figura del acrecimiento
del derecho, surge una propuesta poco acogida dentro del grupo de trabajo en la
cual se sostiene que la pérdida de dicha cuota parte redundaría en un mecanismo
encaminado a la sostenibilidad financiera del sistema. Ello considerando que de
cualquier manera el sistema no recibe de manera íntegra el verdadero valor que
finalmente reconoce como mesada pensional, por lo cual no se estaría
propiamente ante un enriquecimiento sin causa.
Ahora bien, el grupo observa la extinción del derecho desde dos enfoques. El
primero de ellos desde un ángulo meramente individual en el cual, al existir varios
beneficiarios y ante la pérdida de los requisitos por parte de uno de ellos, se
extinguirá el derecho subjetivo del antiguo beneficiario. Este es el caso por
ejemplo del hijo de 20 años de edad que termina sus estudios, razón por la cual
perderá el su derecho a percibir la cuota parte a él asignada.
Teniendo en cuenta que la extinción del derecho desde su enfoque subjetivo tiene
plena relación con el derecho a acrecentar el monto de la pensión percibida por
los demás beneficiarios, surge de nuevo el tema tratado en el acápite
inmediatamente anterior. Ello teniendo en cuenta que si se acoge la teoría según
la cual el derecho se extingue de manera individual, resultará más viable la
implementación del mecanismo en virtud del cual una vez perdido el derecho en
cabeza de uno de los beneficiarios, dicha cuota parte se extingue.
Objeto
Los objetivos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son regular el
servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la
población al servicio en todos los niveles de atención.
Para los afiliados cotizantes según las normas del régimen contributivo, el
contenido del Plan Obligatorio de Salud que defina el Consejo Nacional de
Seguridad Social en salud<4> será el contemplado por el decreto-ley 1650 de
1977 y sus reglamentaciones, incluyendo la provisión de medicamentos
esenciales en su presentación genérica. Para los otros beneficiarios de la familia
del cotizante, el Plan Obligatorio de Salud será similar al anterior, pero en su
financiación concurrirán los pagos moderadores, especialmente en el primer nivel
de atención, en los términos del artículo 188 de la presente Ley.
Para los afiliados según las normas del régimen subsidiado, el Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud<4> diseñará un programa para que sus beneficiarios
alcancen el Plan Obligatorio del Sistema Contributivo, en forma progresiva antes
del año 2.001. En su punto de partida, el plan incluirá servicios de salud del primer
nivel por un valor equivalente al 50% de la unidad de pago por capitación del
sistema contributivo. Los servicios del segundo y tercer nivel se incorporarán
progresivamente al plan de acuerdo con su aporte a los años de vida saludables.
53
Ley 100 de 1993 art. 152
Promotora de Salud en el territorio nacional con lo dispuesto por el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud<4> y el Gobierno Nacional.
17.1 Definición
54
Ley 100 de 1993 art. 161
55
Ley 100 de 1993 art. 177
parte del Sistema de Seguridad Social Integral, establecido por la Ley 100 de
1993.
Es accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con
ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una
perturbación funcional, una invalidez o la muerte.
56
Decreto ley 1295/94 art. 1
57
Decreto ley 1295/94 art. 8
58
Ibidem art. 9