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ADMINISTRATIVOS
Derecho Administrativo I
Cuarta Unidad - La relación jurídica pública
UCSH
Actividad de la Administración.
• Como vimos, la administración puede actuar de forma
material y jurídica.
• Dentro de la actuación jurídica, no solo actúa de manera
unilateral e imperativa a través de los actos
administrativos, sino que también recurre al concurso de
voluntades de otros sujetos de derecho.
• Ejemplo, la construcción de un obra pública sin contar
con los recursos para hacerlo (una carretera, un puente).
• En estos casos, celebrará un contrato para satisfacer la
necesidad pública de la que se trate.
Contratos administrativos y contratos privados.
• La administración puede contratar con privados a través
de contratos administrativos o contratos de derecho
privado.
• Los contratos de derecho privado se rigen por normas de
Derecho Privado y en ellos la administración actúa sin
poder de imperio y, conforme al principio de legalidad,
debe contar con autorización para celebrar este tipo de
contratos.
• El conocimiento de las cuestiones derivadas de la
celebración de estos contratos corresponde a la justicia
ordinaria.
Los Contratos administrativos.
• Origen:
• Surge en Francia, en donde el conocimiento de estos asuntos se
sustrajo de la justicia ordinaria, traspasándolo a la justicia
administrativa.
• Su regulación se le encargó al Derecho Administrativo, por lo que
se le dio una fisonomía propia con principios diversos al derecho
civil.
• Concepto:
• “Es un acuerdo de voluntades entre un órgano de la administración
del Estado que actúa dentro de su giro y tráfico propio
administrativo y en ejercicio de sus competencias específicas, y un
particular u otro organismo público que actúa como particular y no
dentro de sus competencias específicas, que tiene por objeto la
satisfacción de necesidades públicas, produciendo entre ellas
derechos y obligaciones.”. (BERMÚDEZ SOTO, Jorge, Ob. cit. p. 196)
Los Contratos administrativos.
• Elementos:
1) Partes del contrato.
i. La Administración: una de las partes debe ser una Administración
Pública con competencia para celebrar el contrato (ppio. Juridicidad)
y dotada de los fondos necesarios para ello.
ii. Contratista: es la contraparte de la Administración. Puede ser una
persona natural o jurídica, nacional o extranjera que cuenten con la
idoneidad técnica y financiera para llevar a cabo el contrato.
2) Objeto.
Una obra, servicio o cualquiera prestación que tenga por
finalidad la satisfacción de una necesidad pública.
3) Causa.
Debe ser real y lícita.
4) Formalidades.
Constituye un elementos esencial del cual dependerá la validez y
eficacia de cada contrato celebrado conforme a lo que el
ordenamiento jurídico mandate.
Los Contratos administrativos.
• Elementos:
5) Existencia de cláusulas exorbitantes.
• En estos contratos se privilegia el interés general por sobre el interés
particular del contratista, lo que significa una situación de desigualdad entre
partes, propia de estos contratos.
• La desigualdad se manifiesta en la consagración de cláusulas exorbitantes
que permiten a la Administración esta superioridad jurídica respecto del con
contratante.
• Este poder exorbitante tiene su origen en la ley, no en el contrato.
• Su justificación está dado por el interés general de los contratos.
• A través de estas prerrogativas la Administración asegura la realización de
las obras o la prestación del servicio contratado.
• La Administración no puede pasar a llevar el pacto bilateral y recíproco del
contrato.
6) El contrato se rige por ley.
7) La resolución de conflictos originados por la interpretación o
ejecución de estos contratos corresponde a la justicia
ordinaria, salvo que se señale expresamente que corresponde
a órganos jurisdiccionales especiales. Ej. Ley de Concesiones:
panel ténico.
Principios orientadores de la contratación administrativa.
(Cordero Vega, ob. cit. pp. 430)
1) Libre concurrencia de los oferentes:
• Toda persona es potencial contratante del Estado, debido a que tiene
el derecho a participar en un llamado a licitación pública.
• En su virtud se limita la prórroga indefinida de los contratos
administrativos, pues se debe garantizar la competencia.
2) Estricta sujeción a las bases:
• En su virtud, el contrato administrativo está sometido a un bloque de
legalidad indisponible para las partes.
• Este bloque condiciona el procedimiento concursal, las ofertas de
interesados, la adjudicación del contrato y su ejecución.
• Será este bloque normativo al que se recurrirá para interpretar el
contrato.
3) Igualdad ante las bases de licitación:
• Conforme a este principio, ante diferentes sujetos en idénticos
supuestos de hecho, la Administración no puede discriminar.
• La Administración debe decidir frente a la propuesta más conveniente
para el Estado.
• En su virtud, toda persona es contratante potencial del Estado y la
Administración deberá actuar con apego estricto a las bases
Principios orientadores de la contratación administrativa.
(Cordero Vega, ob. cit. pp. 430)
4) Idoneidad del contratante:
• Toda persona, nacional o extranjera, puede contratar con la Administración ,
pero los sujetos deberán ser dignos de confianza y contar con la experiencia
necesaria para ello.
• Se debe tener presente que los contratantes son colaboradores de la
Administración.
• Cuando el Estado contrato no sólo realiza una compra o arrendamiento, sino
que adquiere insumos que impactarán en la calidad de los servicios que
preste.
• En síntesis, se debe contar con requisitos de idoneidad profesional, técnica y
financiera, de modo que permitan garantizar el normal funcionamiento de los
servicios públicos.
5) Mutabilidad del contrato:
• El contrato va asociado a la naturaleza de las prestaciones públicas.
• Por consiguiente, los contratos pueden alterarse por necesidades a las cuales
van asociados.
• Esta mutabilidad se justifica en el interés público involucrado, pero debe
compatibilizarse con la garantía de los derechos del que contrató con la
Administración, a través del precio o de la correspondiente indemnización.
Principios orientadores de la contratación administrativa.
(Cordero Vega, ob. cit. pp. 430)
6) Interés Público:
• Es la finalidad del contrato administrativo.
• Constituye un elemento esencial durante las diferentes etapas del íter
contractual: es un elemento sustantivo de interpretación.
• Es en su virtud que se justifican el reconocimiento de poderes unilaterales a la
Administración.
7) Preeminencia de la Administración:
• La Administración no se encuentra en un plano de igualdad con el particular
que contrata.
• El privado satisface su interés particular, en tanto la administración satisface
un interés de carácter general.
• La Administración tiene la facultad para contratar y dirigir la ejecución del
contrato, para modificarlo si en la ejecución surgen hechos que así lo
ameriten, mediando la correspondiente indemnización al co-contratante.
• Tiene el poder para interpretar el contrato, sin perjuicio de las competencias de
los tribunales.
• Entre las prerrogativas exorbitantes, se encuentra el poder de dirección, de
fiscalización y de control; el ius variandi; el poder sancionatorio y el de
terminación del contrato.
Iter contractual
(Bermúdez, Derecho Administrativo General, pp. 210 y ss. )
I. Etapa política
II. Llamamiento a los oferentes
III. Llamado a licitación
IV. Principios de la licitación pública
V. Presentación de las ofertas
VI. Apertura de ofertas
VII. Estudio de las propuestas aceptadas
VIII. Sistema de selección de contratistas
IX. Adjudicación
X. Perfeccionamiento del contrato
XI. Ejecución del contrato
X. Terminación del contrato administrativo
Iter contractual
(Bermúdez, Derecho Administrativo General, pp. 210 y ss. )
I. Etapa política
1. Licitación pública.
2. Licitación privada
El órgano administrativo hace un llamado a un conjunto
predeterminado de oferentes.
3. Trato directo
El órgano administrativo contrata directa e inmediatamente con un
oferente determinado.
Tiene un carácter excepcional, sólo se aplica cuando no son procedentes
las formas anteriores.
La Administración Pública debe dictar, en forma previa, una resolución
fundada que autorice expresamente el trato directo.
El Profesor Cordero Vega, Ob. cit. p. 429, señala que “la contratación
directa o “trato directo”, consiste en el acuerdo de voluntades que la
Administración celebra con un co-contratante elegido de manera libre para
obtener de él los bienes o servicios que necesita para alcanzar los fines
que le interesan, siendo un sistema de carácter excepcional, el cual
procede ante la imposibilidad de licitar.
Bases del Sistema de Contratación Pública.
• Bases de Licitación:
• Figura central de legalidad contractual sobre la cual descansa el
sistema de contratación.
• Señala el art. 2 N° 3 del DS N° 250 de 2004 del Ministerio de
Hacienda que son los “Documentos aprobados por la autoridad
competente que contienen el conjunto de requisitos, condiciones y
especificaciones, establecidos por la Entidad Licitante, que describen
los bienes y servicios a contratar y regulan el Proceso de Compras y
el contrato definitivo. Incluyen las Bases Administrativas y Bases
Técnicas.”
La sujeción estricta a las bases es un principio de orden
público que no admite excepción.
Refleja la legalidad y transparencia de los actos y contratos de
la administración.
Su transgresión desvirtúa el procedimiento seguido,
vulnerando la garantía de igualdad de los oferentes.
Contraloría General de la República. Dictamen N° 17.185/2000.
• Son las bases administrativas, las aclaraciones, las
especificaciones técnicas, etc., las que establecen los requisitos de
fondo y forma que deben reunir los proponentes, de modo que,
admitir que uno de ellos no satisfaga la exigencia de la
presentación de un documento expresamente solicitado, cuando
los demás lo han hecho, infringiría el principio de observancia a las
bases y seria una discriminación arbitraria que permitiría la
intromisión de elementos subjetivos en la adjudicación de la
propuesta.
Las bases contienen las reglas para la selección del contratista, las etapas
de la selección, los plazos, los requisitos generales para postular, los
mecanismos de consulta y aclaraciones, criterios de evaluación de las
cotizaciones y ponderaciones asignadas a cada uno.
Una vez que las bases de licitación son puestas en conocimiento de los
oferentes no se pueden modificar o sustituir en el curso del proceso, ni
siquiera por acuerdo unánime de los oferentes.
Contraloría General de la República. Dictamen N° 25.924/1992.
• El respeto de los principios de derecho publico de (i) observancia estricta de las
bases rectoras del contrato, que se funda en el hecho de que las clausulas de
esas bases son la fuente principal de los derechos y obligaciones tanto de la
administración como de los oponentes y (ii) el de igualdad de los licitantes, que
garantiza la actuación imparcial de la administración frente a todos los oferentes,
hace imprescindible que las bases establezcan requisitos impersonales y de
aplicación general, correspondiendo a la autoridad velar porque ambos principios
sean respetados.
• Las bases administrativas son el marco jurídico en el que debe encuadrarse el
actuar de la administración en la licitación, la que no puede modificarse ni siquiera
en razón de la declaración unánime de los demás oferentes. Además, dicha
modificación vulneraria la igualdad ante la ley, ya que es posible que si la
exigencia modificada hubiere estado formulada en otros términos, ello habría
permitido postular a otros interesados.
Bases del Sistema de Contratación Pública.
• Las Bases de Licitación incluyen las Bases Administrativas
y las Bases Técnicas.
Bases Administrativas:
• Corresponden al conjunto de normas que regulan la licitación y el
contrato a las que deben ceñirse las partes interesadas. Ej.:
normas sobre las garantías que se deben prestar
plazos que se deben cumplir
precio máximo a pagar
• Bases Técnicas:
Señala el art. 2 N° 5 del DS N° 250 de 2004 del Ministerio de
Hacienda que son los “Documentos aprobados por la
autoridad competente que contienen de manera general y/o
particular las especificaciones, descripciones, requisitos y
demás características del bien o servicio a contratar.”
Corresponden al pliego de características particulares que
deberá cumplir el proyecto en particular.
Se refieren a la descripción del proyecto con todos sus
componentes, materiales, tecnología y otros.
Puestas en conocimiento de los oferentes no puede ser
modificadas o sustituidas en el curso del proceso, ni aún por
acuerdo unánime de los oferentes.
Iter contractual
(Bermúdez, Derecho Administrativo General, pp. 210 y ss. )
• Se refleja en:
• La publicación del llamado a licitación,
• En la forma de presentación de las propuestas,
• En el acta que debe levantarse con ocasión de la
apertura de las propuestas, entre otros aspectos.
Iter contractual
(Bermúdez, Derecho Administrativo General, pp. 210 y ss. )
b) Se presentan oferentes.
En cuyo caso, serán admisibles si han sido formuladas en tiempo
y forma
Iter contractual
(Bermúdez, Derecho Administrativo General, pp. 210 y ss. )
a. Subasta:
Se adjudicará el contrato a aquél que ha hecho la oferta económicamente
más favorable para el Estado (la más barata).
No es posible declararla desierta, aún cuando se estime que ninguna de
las propuestas se acerca a lo que se pretende.
Iter contractual
(Bermúdez, Derecho Administrativo General, pp. 218 y ss. )
b. Concurso:
La Administración elige al que ha hecho la oferta que más se adecua a los
intereses públicos.
El criterio económico es sólo uno de los criterios que se evalúa.
La licitación puede declararse desierta cuando se estima que ninguna de
las propuestas se acerca a lo solicitado.
Los participantes no seleccionados no tienen derecho a indemnización
La Administración tiene una gran discrecionalidad, pero los participantes
pueden impugnar la legalidad de la selección por los motivos de la
selección.
c. Sistema de selección:
Es una mezcla de los dos sistemas anteriores.
La Administración selecciona por concurso a los más idóneos.
Luego escoge por subasta la oferta más favorable económicamente.
Iter contractual
(Bermúdez, Derecho Administrativo General, pp. 218 y ss. )
d. Concurso restringido:
El concurso se hace para aquellos que figuran inscritos en registros
especiales formados por quienes respondieron al llamamiento previo hecho
por la Administración a algunos contratistas que le interesa que participen en
el procedimiento de contratación.
El Decreto Supremo N° 75/2004 Reglamento para contratos de obras
públicas, del Ministerio de Obras Públicas, lo llama propuesta privada y lo
define como “la oferta efectuada por un proponente, a petición del Ministerio
en una licitación privada solicitada por escrito a dos o más contratistas de la
especialidad.” (Art. 4 N° 27)
e. Proyectos en competencia:
En su virtud, se llama a terceros para que presenten proyectos para la
realización de una obra determinada, seleccionándose por concurso uno de
los proyectos.
El proyecto así elegido se licita, a objeto de que los terceros lo observen y el
autor lo mejore.
La ejecución del proyecto elegido se adjudica por concurso.
Iter contractual
(Bermúdez, Derecho Administrativo General, pp. 218 y ss. )
f. Conciertos directos:
Reuniones periódicas:
• Su objeto es determinar el grado de avance de la ejecución del
contrato.
Iter contractual
(Bermúdez, Derecho Administrativo General, pp. 224 y ss. )
(ii) Anormal
a. Caso fortuito o fuerza mayor.
b. Resolución del contrato por incumplimiento. Indemnización de
perjuicio ante juez competente.
c. Nulidad del contrato (Principio Juridicidad) (no puede hacerse valer
por la Administración.
d) Novación por cambio de deudor.
e) Mutuo acuerdo.
f) Muerte del contratista (intuito personae).
BERMUDEZ SOTO, Jorge.
CONTRATOS Derecho Administrativo
ADMINISTRATIVOS
General, Legal Publishing
Bibliografía
Chile, 2011.