PRESENTACIÓN

A lo largo de la permanencia humana sobre el planeta, el hombre ha ido conquistando y

estrechando relaciones con la naturaleza con el fin de lograr la satisfacción de sus
necesidades primarias y superfluas, para ello ha modificado el entorno natural y
éste a su vez ha incidido y modificado la conducta humana. Se podría decir que no
existe un espacio natural en el que no se haya sentido el impacto del hombre a
través de las actividades, con incidencia espacial que desarrolla en el ambiente.
Algunos de los más frágiles ecosistemas han sido impactados por actividades
antrópicas hasta su casi deterioro total “pareciera que el hombre tiene el
convencimiento de contar con otra tierra suplementaria en reserva, y dispuesta a
ser utilizada a su capricho cuando quiera, pues, a juzgar por los daños que se le
infringen al ecosistema tierra, a menos que se cambie de postura, no se le podrá
encontrar sino en jirones dentro de un gran cubo de inútiles desperdicios y, junto
a ella, el hombre”.
El intento de dominar la naturaleza y explotarla para hacerla producir más, en procura de un
mayor nivel de vida, no es un objetivo sólo de estos tiempos; desde que el hombre descubrió el
fuego empezó a introducir transformaciones al medio natural y lo fue adaptando a sus
necesidades en un grado muy superior a como lo hace el resto de los animales, pero en ese
transformar llegó a alterar los ecosistemas quebrando en ocasiones sus mecanismos de
preservación y produciendo un caos ecológico, porque si bien dispone de avances tecnológicos
que le permiten intentar doblegar a la naturaleza, muchas veces desconoce los mecanismos de
autorregulación de los ecosistemas terráqueos y lo que en primeros ensayos pareció ser un éxito
más tarde se vuelve contra él. No hay que olvidar, no obstante, que cuando el hombre descubrió
el fuego, éste era un arma desconocida, que podía acabar con su vida y con todo lo que le
rodeaba y no sucedió así, logró hacer del fuego un elemento fundamental para el desarrollo
humano, sin el cual éste habría sido distinto o tardado más. Quizás la dependencia del fuego se
ha extralimitado y hoy, en los países del tercer mundo persiste la práctica de la quema antes de
la siembra, o para obligar a que los animales de caza salgan de su escondite boscoso, práctica
que conduce a la desaparición de grandes extensiones de sus bosques.
Ejemplos como el narrado anteriormente hay muchos. A cada momento y en cada acción
humana hay y se desarrolla una actividad contaminante; de hecho el ser humano es el único en
su especie que sabe que hace mal las cosas, lo doloroso es que sabiendo que hace mal las
cosas la haga muy bien; es decir el ser humano es el único animal consiente que se empeña en
dañar el medio ambiente y en esa empresa se empeña por dañarlo bien.
Desastres ecológicos como exxon1, mar egeo2 o Chernobyl3 son solo una muestra de lo nocivo
que puede ser el ser humano con su ambiente. Ello, como es lógico motiva una honda
preocupación en los profesionales qué, desde nuestras trincheras, abogamos por un medio
ambiente más sano y equilibrado. Es menester de los sabedores de la ciencia – de cualquier

1Ocurrido frente a las costas de Alaska el 24 de marzo de 1989.

2Ocurrido 3 de diciembre de 1992, frente a la entrada del puerto de La Coruña, en España.

3En abril de 1986 se registró en Ucrania el accidente nuclear más grave de todos los ocurridos en el mundo entero; sus consecuencias
-nacimientos de niños con malformaciones; muertes por cánceres- todavía castigan la región. Los rusos no explicaron nada. Pero todavía hoy,
trece años después, se recuerda aquel 26 de abril de 1986, cuando se produjo el estallido en la planta nuclear de Chernobyl, Ucrania, que
generaba electricidad para una vasta zona. Si bien se dedujo que se debió a errores humanos y al mal diseño de la planta, un manto de silencio
cubrió al accidente. Los primeros en advertir. que había una fuga importante de radiactividad fueron los técnicos de una central nuclear sueca, a
centenares de kilómetros de distancia. Inmediatamente, se comunicaron con otras usinas europeas, pero en todas partes la situación era normal.
El incendio que siguió al estallido de Chernoby1 duró dos semanas y fue inocultable, y entonces se constató que había en la atmósfera cien
millones de curies de radiación, lo cual equivalía a que el accidente era seis millones de veces más grave que otro anterior que había conmovido
al mundo, el de Three Mile lsland, en los Estados Unidos. Más de treinta personas muñeron en el primer estallido. Pero las secuelas de la
contaminación radiactiva se notaron en los niños; algunos nacieron sin brazos y con otras deformidades.
ciencia – concientizar a la colectividad respecto de los problemas medio ambientales más
álgidos que amenazan la permanencia del hombre en la tierra, su tierra.
El Derecho Ambiental – desde las ciencias jurídicas – ha querido proponer algunas alternativas
de solución a este problema que ya parece un problema sin visos de solución. El ambiente, por
ser nuestro habitad natural, merece ser atendido y protegido desde los diferentes niveles y
formas de conocimiento. De allí qué, en un intento por explicar el fenómeno ambiental - desde el
punto de vista del Derecho – ponemos a su disposición el presente texto, denominado Derecho
Ambiental: Legislación; Instituciones y Doctrina.

Nuestro texto consta de quince (15) sesiones de aprendizaje, divididos en tres (3) unidades de
aprendizaje. En la primera unidad se denomina “El Derecho Ambiental en la doctrina y en la
Legislación y en se aborda los temas: Orígenes y evolución del Derecho Ambiental. Principios
medioambientales; Autonomía y relación del Derecho Ambiental con otras ramas del Derecho;
Constitucionalismo ambiental: Constitución de 1979 y de 1993; Del Código del Medio Ambientes
y los Recursos Naturales a la Ley General del Ambiente y Normas Ambientales Sectoriales.

En la segunda unidad – denominada “Instituciones que protegen el Medio Ambiente” – se tocan

temas relacionados a: Conferencia de Naciones Unidas, sobre Medio Ambiente y Desarrollo –
CNUMAD -; Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente – PNUMA -; Ministerio del
Ambiente; Organismos sectoriales y Sobre el Contenido del bien jurídico penal en los delitos
ambientales.

En la tercera unidad denominada “El derecho de acción por agravio al medio ambiente”
desarrollamos: La seguridad jurídica. Un componente de la sustentabilidad; Consideraciones
sobre el bien jurídico tutelado en los delitos ambientales; Derecho Medioambiental Regional y
Derecho Tributario Ambiental.

Esperamos que el texto contribuya a su formación académica.

El autor
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

SESION Nº 1

ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO AMBIENTAL

Introducción.
A lo largo de la historia de la permanencia humana sobre el planeta, el hombre ha ido estrechando
relaciones con la naturaleza con el fin de lograr la satisfacción de sus necesidades primarias y
superfluas, para ello ha modificado su entorno y éste a su vez ha incidido y modificado la
conducta humana en una suerte de vasos comunicantes.

No existe hoy un espacio natural en el que no se haya sentido el impacto del hombre a través de las
actividades, con incidencia espacial que desarrolla en el ambiente. A lo largo de la historia de la
permanencia humana sobre el planeta, el hombre ha ido estrechando relaciones con la naturaleza con
el fin de lograr la satisfacción de sus necesidades primarias y superfluas, para ello ha modificado su
entorno y éste a su vez ha incidido y modificado la conducta humana en una suerte de vasos
comunicantes.

Algunos de los más frágiles ecosistemas han sido impactados por actividades antrópicas hasta su casi
deterioro total “pareciera que el hombre tiene el convencimiento de contar con otra tierra suplementaria
en reserva, y dispuesta a ser utilizada a su capricho cuando quiera, pues, a juzgar por los daños que se
le infringen al ecosistema tierra, a menos que se cambie de postura, no se le podrá encontrar sino en
jirones dentro de un gran cubo de inútiles desperdicios y, junto a ella, el hombre”.

El intento de dominar la naturaleza y explotarla para hacerla producir más, en procura de un mayor
nivel de vida, no es un objetivo sólo de estos tiempos; desde que el hombre descubrió el fuego empezó
a introducir transformaciones al medio natural y lo fue adaptando a sus necesidades en un grado muy
superior a como lo hace el resto de los animales, pero en ese transformar llegó a alterar los
ecosistemas quebrando en ocasiones sus mecanismos de preservación y produciendo un caos
ecológico, porque si bien dispone de avances tecnológicos que le permiten intentar doblegar a la
naturaleza, muchas veces desconoce los mecanismos de autorregulación de los ecosistemas
terráqueos y lo que en primeros ensayos pareció ser un éxito más tarde se vuelve contra él.

No hay que olvidar, no obstante, que cuando el hombre descubrió el fuego, éste era un arma
desconocida, que podía acabar con su vida y con todo lo que le rodeaba y no sucedió así, logró hacer
del fuego un elemento fundamental para el desarrollo humano, sin el cual éste habría sido distinto o
tardado más. Quizás la dependencia del fuego se ha extralimitado y hoy, en los países del tercer
mundo persiste la práctica de la quema antes de la siembra, o para obligar a que los animales de caza
salgan de su escondite boscoso, práctica que conduce a la desaparición de grandes extensiones de
sus bosques.

Ya en etapas de la historia, a modo de explicación de los diferentes fenómenos naturales cuyas causas
le eran desconocidas, fue el hombre desarrollando diversas teorías religiosas, como el Taoísmo,
Budismo, Confucionismo e Hinduismo, que no sólo explican el origen de la vida y la aparición humana
en el planeta, sino que orientan hacia una vida en armonía con los demás seres vivientes.

1
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Las llamadas religiones occidentales, nacidas en el Asia Occidental, Judaísmo, Cristianismo e

Islamismo parten de otra filosofía, la de que al ser dueño de la naturaleza, el hombre puede dominarla
a su antojo. El origen de esta posición parece descansar en el Libro del Génesis 1-26 que expresa “ ...
Y Yahvé dijo: hagamos al hombre a nuestra imagen y semejanza; que ellos dominen los peces del mar,
las aves del cielo, los animales domésticos y todos los reptiles (...) Y creó Yahvé al hombre a su
imagen, a imagen de Yahvé lo creó; varón y hembra los creó y los bendijo Yahvé diciéndoles: Creced y
multiplicaos y henchid la tierra, sometedla y enseñorearos de ella, dominad sobre los peces del mar,
sobre las aves del cielo y sobre los ganados, y sobre todo cuanto vive y se mueve sobre la tierra (...) Y
dijo Yahvé: Mirad que os entrego todas las hierbas que engendran semilla sobre la faz de la tierra y
todos los frutales que engendran semilla os servirán de alimento”.

Este pasaje bíblico, libro sagrado para una buena porción de la población de la tierra, puede tener dos
lecturas, puede entenderse que la tierra fue creada al servicio, sin límites, del hombre o puede
entenderse que el hombre es el custodio de todos los recursos que deben ser legados a las
generaciones que vendrán con la multiplicación, pero en los dos casos, el hombre, como especie, se
pone por encima del resto de la creación.

Ciertamente la primera creencia explica la actuación del hombre en etapas tempranas de su historia, no
en los momentos actuales que ya conoce de las intrincadas interrelaciones existentes en el medio, que
hacen que la perturbación producida sobre un elemento del ecosistema afecte a todos los demás. Así
las explosiones nucleares que periódicamente han ensayado las grandes potencias en territorios que
están o no bajo su jurisdicción, pero que siempre, están ubicados en áreas subdesarrolladas, han
afectado a todo el planeta, incluyendo, por supuesto, a los que la propiciaron. Y es que como dijo el
filósofo Reinhold Niebuhr “El hombre siempre ha sido su propio problema más irritante”.

Ante el panorama de un mundo plagado de problemas ambientales se hace imperativo condicionar las
conductas antrópicas a los dictados de la Ecología, determinando cuales actividades con incidencia
espacial constituyen un daño recuperable naturalmente por los mecanismos autorreguladores de los
ecosistemas y cuáles deben ser prohibidas por que atentan, en forma irreparable, contra el equilibrio
ecológico; de ello depende que nuestra permanencia en el ecosistema tierra sea duradera.

De la delimitación de cuando una determinada conducta humana es permisible y cuando, por constituir
un delito o una infracción, debe ser sancionada, se encarga el Derecho Ambiental. Su filosofía,
principios rectores, objetivos y nuevos retos son tema para otra oportunidad.

2. Definición.
Tratar de definir el derecho ambiental es muy complicado, y no hay acuerdo entre los juristas. Incluso
hay dudas acerca de que si existe “algo” a lo que podría denominarse así. La definición de derecho
ambiental no puede entonces estar ausente en ninguna obra que se refiera a dicha disciplina.
Podríamos concluir que derecho ambiental tiene que ver con la continuidad de la vida sobre la tierra.

Para definir derecho ambiental, deberemos entender que es el Ambiente. El ambiente debe ser
entendido como un sistema, vale decir, como un conjunto de elementos que interactúan entre si, pero
con la precisión de que estas interacciones provocan la aparición de nuevas propiedades globales, no
inherentes a los elementos aislados, que constituyen el sistema.

Ahora, la palabra Medio Ambiente, es una repetición, porque etimológicamente, medio, es lo mismo

2
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

que ambiente. El carácter redundante de esta última expresión, sigue provocando polémicas.

En la época que la expresión “medio ambiente” se incorporó a los usos de la lengua española, las
palabras “medio” y “ambiente” no eran estrictamente sinónimos, pero el primero de ellos estaba
implicado en el segundo. Así, la expresión medio ambiente tenía solo una redundancia interna.

La palabra ambiente se utiliza para designar genéricamente todos los sistemas posibles dentro de los
cuales se integran los organismos vivos. Estos organismos se presentan como sistemas.

Con la expresión Derecho Ambiental, se utiliza indistintamente para denominar el conjunto de las
normas jurídicas que regulan las cuestiones ambientales y la ciencia jurídica que se ocupa de tales
normas.

Según Raúl Brañes, derecho ambiental significa el conjunto de normas jurídicas que regulan las
conductas humanas que pueden influir de una manera relevante en los procesos de interacción que
tienen lugar entre los sistemas de organismos vivos y sus sistemas de ambiente mediante la
generación de efectos de los que se espera una modificación significativa de las condiciones de
existencia de dichos organismos.

Pedro Fernández nos dice que derecho ambiental “es el conjunto de principios, leyes, normas,
jurisprudencia que regulan la conducta humana dentro del campo ambiental, entendido como un
sistema global, constituido por elementos naturales y ratifícales, de naturaleza química, física, biológica
o socioculturales, en permanente modificación, por la acción humana o naturales y que rige o
condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones.”

Raúl Brañes, nos dice que “El conjunto de normas jurídicas que regula la conducta humana que
pueden influir de una manera relevante en los procesos de interacción que tienen lugar entre los
sistemas de organismos vivos y sus sistemas de ambiente, mediante la generación de efectos de los
que se espera una modificación significativa de discos organismos”

Rafael Valenzuela Fuenzalida que dice: “Conjunto de leyes y normas que regulan la conducta humana
y que reconoce como bien jurídico protegido los sistemas ambientales, y ha sido dictadas con una
perspectiva global e integradora.”

3. Características del Derecho Ambiental.

3.1. Su tendencia a lo colectivo que a lo individual.

Así como el derecho civil o penal se preocupan del hombre y la persona, el derecho ambiental
se preocupa de forma más extensa, de bienes jurídicos colectivos.

3.2. Es de derecho público.

El derecho ambiental se ubica dentro del derecho público, lo cual no está exento de críticas.
Los mayores acentos del derecho ambiental está en lo público, en lo colectivo. Pero también se
tiende a lo particular, en lo relativo a las industrias que quiera someterse a las normas
ambientales y absorber los costos de contaminación de la producción, es privado, pero no es
esa la matriz, sino que lo público.

3.3. Se acentúa la diferencia que hay entre vigencia, eficiencia y eficacia de la ley.
Es un problema que se aplica a todas las leyes, ya que todas parten por estar en vigencia.
Pero por estar en vigencia no significa que sean eficientes que tiene que ver con el grado de
acatamiento que tiene la población. Pero una ley no se satisface con este solo hecho, sino que

3
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

también es importante que sea eficaz, y es la eficacia lo más importante, es decir, la ley
soluciona realmente el problema para lo cual fue dictada y de ahí viene la interpretación
teleológica de la ley. En materia ambiental es importante que la ley sea eficaz, porque si no lo
es, el daño que se produce es grave.

3.4. Trata de proteger a las poblaciones y a las comunidades.

Esto lo vimos en el esquema de los ecosistemas, donde una comunidad es un conjunto de
poblaciones. Protege no solo las poblaciones y comunidades de los seres humanos (criterio
antropocéntrico) sino que también la vida en general, sea que esté en un hombre o en una
mosca u hormiga o microorganismo, vegetales, etc. Esta dirigida fundamentalmente al
ecosistema y a cada uno de sus componentes.

Se protege su base o fundamento, que es la tierra, es lo que más o menos define la ley de
bases en el artículo 2 al definir la preservación de la naturaleza. En cambio en el derecho civil o
penal, tiene como centro la persona humana. En el medio ambiente se protege el oikos, la
casa, la tierra, en beneficio no solo de la comunidad actual, sino que la comunidad futura. No
nos olvidemos que el hombre es el único ser con deberes medioambientales.

El derecho ambiental emerge y se nutre del sentimiento ecológico, para fijarle al hombre sus
normas de conductas. Sus conductas son las que se pretenden regular, el deber ser, a través
de la coerción que es propia de la norma jurídica.

3.5. No basta con la creación y aplicación de un derecho ambiental, para que exista un
buen funcionamiento de la conducta del hombre.
No es suficiente el derecho coercitivo. Tampoco hay que tener la ingenuidad de que por el
derecho se conseguirán los fines. Lo importante es que el hombre tome conciencia y que
internalice el problema. Tampoco sin el derecho se podrá un sistema de control ambiental
lograr eficacia. El derecho ambiental requerirá como punto primero de apoyo, una buena
educación ambiental, a todo nivel, sea informa e informal y de los primeros años de edad.

La propia ley de base, dentro de los instrumentos de gestión ambiental establece que la
educación a todo nivel es importantísima. Solo en segundo lugar establece el sistema de
evaluación previa de impacto ambiental. Rafael Valenzuela dice: “no solo por el derecho, pero
tampoco sin el derecho”. Estos son los límites del derecho ambiental, es decir, el derecho
ambiental por si solo no podrá solucionar, sino es por la educación. Siempre se enfatiza en este
aspecto.

Así el derecho ambiental, tardó siglos y siglos en aparecer, hasta que el hombre no tomó
conciencia de los recursos naturales. Frente a la población cada día en aumento comenzó a
dictar leyes propiamente ambientales, con tratados y convenios internacionales para solucionar
ciertos problemas de entre las naciones, como compartir recursos naturales, etc.

El hombre también comienza a limitar los libres accesos a los bienes comunes como el aire, las
aguas. Nadie podía imaginarse que el aire puro sería un bien escaso actualmente, lo mismo
respecto de las aguas o los peces del mar dejen de ser considerados res nullíus. Esto es
porque hay muchas industrias que no pagan por los recursos naturales. Se debería cobrar la
materia prima que entrega ella. Tampoco nadie pensó que el derecho de propiedad, llegaría a
ser limitado constitucionalmente por razones ambientales, ya que uno de los factores de la
función social es el patrimonio ambiental.

El Perú tiene desde 1990, un Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales.

4
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

En Brasil y Guatemala, hay una legislación ambiental, pero con una bajísima eficiencia y
eficacia.

En el resto de América latina, incluyendo Chile, las normas de simple relevancia ecológica no
son las mejores. Pero en Chile, suman, más o menos unas 1.000 normas repartidas en
diferentes leyes, normativas que están en general dirigidas a un problema ambiental. Es
necesario ver el Repertorio de Legislación de Relevancia Ambiental, vigente en Chile,
publicado por la CONAMA en 2 tomos en el año 1990 y 1992.

Todas las leyes que se refieren al Ambiente se les suele llamar, Leyes de Simple Relevancia
Ambiental, ya que ellas no han sido dictadas con un concepto de medio ambiente. Han sido
dictadas para proteger las industrias, pero de la misma forma protegen a la vida silvestre, etc.

Se llama derecho ambiental a aquellas leyes o normas que se han utilizado con una concepción de
lo que es el medio ambiente, como algo global que funciona interrelacionado, donde no se puede
separa un elemento de otro, o cuando alteramos un componente, no puede sino que afectar buena
o malamente en otro factor del medio ambiente. Es por eso que la introducción que se dio es
importante, ya que no podemos analizar la normativa ambiental, sino sabemos a qué se aplica.

4. Principios del Derecho Ambiental.

Antonio BENJAMÍN sostiene que “las disciplinas modernas (el derecho del consumidor, el derecho de
competencia y el derecho ambiental) aparecen y se afirman sobre una estructura triple. Primero, es
necesario establecer ciertos objetivos (sociales, políticos, económicos, éticos, sociológicos, etc.) que se
pretenden alcanzar. En segundo lugar, cabe estructurar principios jurídicos, encargados de dar
sustento dogmático (constitucional y legal) a la disciplina.

Tercero, se impone diseñar un conjunto de instrumentos, destinados a viabilizar, en el campo real de

los conflictos humanos, esos objetivos y principios. Sin embargo, relacionándose entre sí, objetivos,
principios e instrumentos ambientales no se confunden. Es preciso, pues, tener cuidado para no tomar
uno por el otro. Dicho de modo simple y directo, una disciplina funcional, como es el derecho ambiental,
establece instrumentos, basados en principios, para alcanzar los objetivos que la orientan. Ni más, ni
menos”.

“El Derecho, como ciencia humana y social, se pauta también por los postulados de la Filosofía de las
Ciencias, entre los que está la necesidad de principios constitutivos para que la ciencia pueda ser
considerada autónoma y sea, suficientemente desenvuelta para existir por sí y situándose en un
contexto científico dado. Luego por esas vías que, del tronco de venas y tradicionales ciencias, surgirán
otras afines, agregados que enriquecen la familia; tales como los hijos, crecen y adquieren autonomía
sin, con todo, perder los vínculos con la ciencia madre. Por eso, el natural empeño de legitimar el
Derecho del Ambiente como rama autónoma del árbol de la ciencia jurídica, tiene a los estudiosos en
desbrozar para identificar los principios o mandamientos básicos que fundamentan el desenvolvimiento
de la doctrina que da consistencia a sus concepciones”1.

Se ha dicho con razón que “ninguna ley de orientación, deja de mencionar los “grandes principios” o
como se ha calificado - según la doctrina del Consejo de Estado francés -, “principios fundamentales de
ley”, o de manera más amplia, principio deontológico fundamental, exigencias fundamentales, principios

1
MILARÉ, Édis: “Derecho do Ambiente”, p. 94, Editora Revista dos Tribunais, 2000.

5
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

generales del derecho, reglas con valor constitucional, principios elementales del derecho: el ambiente
no escapa a esta pasión, contribuyendo sólidamente a esta actividad creadora2.

Podrá observarse que no es necesario que dichos principios integren el derecho positivo, “porque el
desorden aparente es signo de libertad y de vitalidad”; pero el jurista, “tiene necesidad de pilares
firmes”, “entonces busca orden, extraer algunas ideas fuerza, comparando, distinguiendo, a fin de
apreciar el lugar que ocupan los principios generales o fundamentales en el derecho ambiental”; “si
responden a la necesidad de pilares estables para reaccionar contra la complejidad y la inseguridad
jurídica, si los grandes principios se emplean cada vez más en el derecho, nos aseguran cuando
estamos inquietos, nos estimulan cuando nos falta imaginación ¿Por qué –pregunto-, renunciar a
utilizar estas pociones mágicas?”3
Homero BIBILONI4 nos recuerda que según el Diccionario de la Real Academia Española, los principios
son la base, el origen o la razón fundamental sobre la cual se procede en cualquier materia. También la
causa y el origen de algo; pudiendo resultar cualquiera de las primeras proposiciones o verdades
fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes.

Siguiendo las enseñanzas de Juan LINARES5, señala que la noción de principios en general puede
tener diversos sentidos: a) “la tradición, del derecho natural, del ideario liberal, de operaciones
constructivas inductivodeductivas o por analogía, respecto a ciertas leyes y fallos, de la doctrina, de
valoraciones, actitudes y creencias colectivas vigentes, que se concretan en opinión pública, del
derecho comparado e incluso de SLOGANS y estereotipos políticos que se van proponiendo y entran
en el campo de las creencias sociales”; b) “valoraciones conceptuales y tipificadas”; c) “descripción de
acciones típicas con sentidos de justicia o injusticia, moralidad o inmoralidad, prudencia o imprudencia,
buena o mala política jurídica, que sirven de pautas para interpretar el derecho en caso de leyes
oscuras o insuficientes”; d) enunciados de ciertos cometidos o fines del Estado que se valoran como
justos, y que deben perseguir, cada uno dentro de su competencia, los órganos del Estado”.

En el mismo sentido6, se apunta que la voz “principio” puede tener muchos usos. “Tienen una función
evocativa de los valores fundantes de un ordenamiento jurídico, también alude al inicio de algo que
comienza, a las nociones básicas de una ciencia (principios de ética o de matemática), a los caracteres
esenciales de un ordenamiento que representan su “espíritu”. En la jurisprudencia el principio es
concebido como una regla general y abstracta que se obtiene inductivamente extrayendo lo esencial de
las normas particulares, o bien como una regla general preexistente.

Para algunos son normas jurídicas, para otros reglas del pensamiento, para algunos son interiores al
ordenamiento mientras que para otros son anteriores o superiores al ordenamiento”.

Docentemente Rodolfo VIGO7 destaca que: “A pesar de la multiplicidad de concepciones y la

ambigüedad del término, los principios son muy usados por el juez para resolver, por el legislador para
legislar, por el jurista para pensar y fundar y por el operador para actuar”. En ese mismo sentido,
“tienen carácter fundamentales o postulados universales. Son Principios Rectores generales por su
naturaleza y subsisidarios por su función, pero que suplen las lagunas de las fuentes formales del
Derecho. Los principios son reglas sucintas que sirven de fuente de inspiración de la legislación, la
2
MORAND DEVILLER, Jacqueline: “Los Grandes Principios del Derecho del Ambiente y del Derecho del Urbanismo”, en Estudios, p. 483, traducida por
Aída KEMELMAJER de CARLUCCI.
3
MORAND DEVILLER, Jacqueline: ob. cit., p.484.
4
BIBILONI, Homero: “Los Principios Ambientales y la interpretación. Su aplicación política y jurídica”, J.A, 2001-I-1081.
5
LINARES, Juan F. “Fundamentos del Derecho Administrativo”, p. 105, 166 y conc., Astrea, 1975.
6
LORENZETTI, Ricardo L., “Las Normas Fundamentales de Derecho Privado”, p. 258, Rubinzal-Culzoni, 1995.
7
VIGO, Rodolfo: “Los principio generales del Derecho”, JA, 1986-III-868; también cita a SAUX,
Edgardo: “Los principios generales del derecho civil”, LL, 1992-D-839.

6
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

práctica judicial y la actividad de los poderes públicos, además de inspirar, incluso, la actividad de los
particulares8.

Enseña Julio C. RIVERA9: “Ahora bien, ¿qué es un principio de

Derecho? Es una idea rectora, o en otras palabras, principios jurídicos son los pensamientos directores
de una regulación existente o posible (Larenz). La segunda cuestión que se plantea es: ¿de dónde
emanan esos pensamientos rectores que se califican de principios generales? Al respecto existen dos
concepciones posibles, la ius naturalista y la positivista. Para la corriente que podríamos denominar ius
naturalista, representada entre otros por Geny, Del Vecchio, Aftalión, García Maynes, los principios
generales del derecho son los principios del Derecho natural, como aparecía reconocido en el artículo
7º del Código Civil austríaco de 1811, y en el artículo 15 del Código sardo de 1837. “En corriente de
opinión semejante, se alude a principios que emanan de la idea de justicia (Guastavino) o de la
naturaleza de las cosas”.

Los principios son ideas directrices, que sirven de justificación racional de todo el ordenamiento
jurídico; son, pues, pautas generales de valoración jurídica. Líneas fundamentales e informadoras de la
organización10 que inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir
para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes
y resolver los casos no previstos”11. Para ESSER12 son criterios o justificaciones de una directiva del
obrar humano ante una situación determinada. En otras palabras, “razones que justifican decidir una
cuestión en un sentido o en otro y que no necesariamente se encuentran positivados”.

También se dijo13, acentuando los caracteres de simplicidad y de alta jerarquía, que “los principios
constituyen una “armazón”, una “arquitectura” del ordenamiento jurídico privado”. Aunque “los
principios, como su propio nombre lo indica, se oponen a algo acabado, terminado, son ideas
germinales”. El profesor de Oxford, DWORKIN14 “uno de los adalides de la tesis de los principios
jurídicos desde hace más de treinta años, llama principio a un estándar que ha de ser observado,
porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad”. Por ello se
dice que los principios, poseen una estructura abierta y flexible15; no obstante lo cual también se afirma,
que los principios tienen una dimensión que falta en las normas: la dimensión del “peso” o
importancia16. Pero, por aquel carácter, no puede establecerse en abstracto una jerarquía entre los
principios, y eso hace que no pueda existir una ciencia sobre su articulación, sino una prudencia en su
ponderación17.

Como lo señala Héctor SABELLI, los principios no pueden aplicarse lógico - deductivamente como las
reglas18. Así, los principios dependen de y requieren ponderación. La ponderación es la forma de

8
CAÑIZA, Hugo Enrique – MERLO FAELLA, Ricardo: “Derecho Ambiental. Con especial énfasis en la legislación paraguaya”, p. 169, Marben Editora,
2005.
9
RIVERA, Julio César: “Instituciones de Derecho Civil”, p. 141, Abeledo- Perrot, 1998.
10
PRADO, Juan José - GARCIA MARTINEZ, Roberto: “Instituciones de Derecho Privado”, cap. III, p.
11
PLÁ RODRÍGUEZ, Américo: “Los principios generales del derecho del trabajo”, Revista de la Asociación de Abogados de Buenos Aires, Año 2, Nº 3, p.
35, mayo 1979.
12
ESSER, Josef: “Principio y norma en la elaboración jurisprudencia del Derecho Privado”, p. 57, Bosch, Barcelona, 1961.
13
LORENZETTI, Ricardo L., “Las Normas Fundamentales de Derecho Privado”, p. 259, Rubinzal-Culzoni, 1995. En relación a la última frase, se refiere a
BETTI, Emilio: “Interpretación de la ley y de losactos jurídicos”, p. 283, en Revista de Derecho Privado, Edersa, Madrid, 1975.
14
DWORKIN, Ronald: “Los derechos en serio”, traducido del inglés por Marta Guastavino, p. 72 y ss, Ed. Ariel, Barcelona, 1989 – citado por SABELLI,
Héctor E., en un excelente artículo: “Excepciones a la pesificación, emergencia y principios jurídicos”, enero 29 de 2003 – JA 2003-I, fascículo n. 5
15
CIANCIARDO, Juan: “La Corte Suprema y el constitucionalismo de principios”, ED 182-693.
16
DWORKIN, Ronald: ob. cit, en nota 6, p. 77.
17
ZAGREBELSKI, Gustavo: “El derecho dúctil”, traducido del Italiano por M. Gascón Abellian, p. 124, Editorial Trotta, Madrid 1995.
18
SABELLI, Héctor E. ob. cit. p. 25.

7
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

aplicación de los principios19. Los jueces los sopesan, los ponderan, para poder decidir cuál aplicar al
caso y en qué medida.

Seguimos ahora la exposición del Juez de Santa Catarina, Alexandre MORAES DA ROSA20: “Importa
con mayor precisión”, recordar la diferenciación que Robert Alexy, “hace entre reglas y principios, cuya
perfecta comprensión es basilar para la aplicación de los Derechos Fundamentales. Para empezar
tanto las reglas como los principios representan juicios de deber ser, manifestando, con todo, las
diferencias de carácter cualitativo.

En cuanto a las reglas son “normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida,
entonces debe hacerse exactamente lo que exige, ni más ni menos. Por lo tanto las reglas contienen
determinaciones en el ámbito de lo fáctico y jurídicamente posible; los principios, a su turno, se
materializan por normas que ordenan algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las
posibilidades jurídicas y reales existentes”.

La doctrina actual es coincidente en que los principios son normas. Así, la concepción normativista
asigna al principio el valor de una norma. Aunque no se ponen de acuerdo en punto a la cuestión de
determinar qué tipo de normas constituyen. Algunos autores han adoptado una solución negativa: los
principios generales del derecho comprenden todo el conjunto normativo no formulado de normas, o
sea aquel impuesto por la comunidad, que no se manifiesta en forma de ley o de costumbre. Por último,
una corriente de opinión, sostiene que los principios condensan elementos lógicos del ordenamiento.
Sin embargo, como bien lo ha señalado Carlos COSSIO, la lógico provee de conocimientos mientras
que los principios se refieren a juicios estimativos que sirven para regular comportamientos21.

En este aspecto, como una forma de directriz, el Magistrado del Poder Judicial Federal de Méjico,
Neófito LÓPEZ RAMOS22, sintetiza lo dicho, destacando que el mismo Alexy23, concibe a los principios
como mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos
en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades
reales sino también jurídicas

5. Función de los principios.

La función que cumplen los principios, brevemente resumida es la siguiente: a) función informadora; b)
función de interpretación; c) los principios como filtros; d) los principios como diques; e) los principios
como cuña; f) los principios como despertar de la imaginación creadora; g) los principios como
recreadores normas obsoletas; h) capacidad organizativa / compaginadora de los principios; i) los
principios como integradores24.
19
ALEXY, Robert: “El concepto y la validez del derecho”, traducido del alemán por Jorge M. Ceña, p. 75, Editorial Gedisa, Barcelona 1997. Es que, como
lo señala LORENZETTI, Ricardo L., “La Normas Fundamentales de Derecho Privado”, p. 262, Rubinzal- Culzoni, 1995, “son normas prima facie, sin una
terminación acabada, y por lo tanto flexibles, susceptibles de ser completadas”. BETTI, Emilio, “Interpretación de la ley y de los actos jurídicos”, Revista de
Derecho Privado, p. 287, Edersa, Madrid, 1975, dice que los principios son criterios de valoración que se caracterizan por su excedencia de contenido
deontológico; por ello hay que medirlo, establecer su relación con otros principios y reglas para llegar a su contenido.
20
MORAIS DA ROSA, Alexandre: “Principios ambientais, Direitos Fudamentais, propiedade e abuso de direito: po una leitura a partir do garantismo
jurídico (Ferrajoli)”, p. 46, en obra colectiva: “Direito Ambiental em evolucão”, 3, bajo la coordinación de Vladimir PASSOS DE FREITAS, Jurua Editora,
2002.- Cfr. ALEXY, Robert, “Teoría de los derechos fundamentales”, p. 81- 87, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
21
Seguimos el estudio de LORENZETTI, Ricardo L., op. cit., “Los principios como normas”, p. 261, con especial referencia a COSSIO, Carlos, “La plenitud
del ordenamiento”, p. 245, Losada.
22
LÓPEZ RAMOS, Neófito: “Procesos constitucionales y protección ambiental en Latinoamérica”, del Simposio de Jueces y Fiscales de América Latina.
Aplicación y cumplimiento de la normativa ambiental”, Buenos Aires, 23 y 24 de septiembre 2003. ALEXY, Robert, “Sistema jurídico, principios jurídicos y
razón práctica”, Nº 5, p. 143, Doxa, 1988. También LORENZETTI, Ricardo L., op. cit., p.
262, sigue esta línea de pensamiento: “Es decir que los principios son normas, pero de un tipo especial. Tiene una estructura deontológico puesto que
señalan un deber ser, pero son distintas que las reglas porque éstas pueden ser cumplidas o incumplidas de un modo claro. El principio en cambio, ordena
que algo sea cumplido en la mejor medida posible; es la búsqueda de lo óptimo”.
23
ALEXY, Robert: “Teoría de los derechos fundamentales”, versión castellana de Ernesto GARZÓN VALDÉS, Madrid, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2001, p. 86.
24
PRADO- J. GARCÍA MARTÍNEZ, R., ob. cit, p. 31-41.

8
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

A su vez, LORENZETTI25, destaca entre estas funciones: “- función integrativa: es un instrumento

técnico para colmar una laguna del ordenamiento; - función interpretativa: permite orientar la
interpretación hacia fines más amplios de la política legislativa; - función delimitativa: pone un límite al
actuar de la competencia legislativa, judicial y negocial. Sin que se ahogue la tarea creativa y dinámica
del Derecho, los principios jurídicos constituyen lineamientos básicos que permiten establecer un límite,
al igual que los valores a las bruscas oscilaciones de las reglas; - función fundante: ofrece un valor para
fundar internamente al ordenamiento y dar lugar a creaciones pretorianas”.

En ese sentido, Julio C. RIVERA26, expresa lo siguiente: “como fuente se sostiene generalmente que
los principios generales del Derecho son tales en cuanto se recurre a ellos para resolver las cuestiones
que no tienen solución en la ley o las costumbres, como lo señala el artículo 16 CC. Ello así pues los
jueces no pueden dejar de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley (artículo 15). Sin embargo
esta tesis es controvertida; un estudioso español señala que cuando el Código Civil enuncia los
principios generales del Derecho no importa decir que ellos son fuente como la costumbre y la
jurisprudencia, sino que indica al juez cómo suplir las lagunas de la ley”.27 “Pero no son fuente porque
no son forma de creación o producción del Derecho, sino raíz o fundamento donde deriva la validez
intrínseca o racional del contenido de las normas jurídicas particulares (García Valdecasas). Y cuando
el juez tiene que resolver una cuestión que no está resuelta por norma legal y consuetudinaria, los
principios generales sólo le proporcionan una fuente remota de inspiración para la decisión que ha de
tomar y un fundamento último en que apoyarse. Fijan también un límite a su arbitrio, garantizando que
la decisión no esté en desacuerdo con el espíritu del ordenamiento jurídico. Pero, por su alto grado de
abstracción los principios no pueden suministrar la solución exacta del caso, la cual en gran medida
deberá ser obra de la creatividad del juez”.

Por último, este notable civilista argentino28, explica que “normalmente los principios generales servirán
como elemento de interpretación de la ley y en ese sentido, ello trae dos consecuencias
fundamentales: - las posibles contradicciones entre las disposiciones positivas concretas se resolverán
en base a los principios generales; - el principio general inspirador de una disposición que ofreciere
dudas dará la clave para su interpretación”. Más adelante, señala además, “porque en buena lógica, no
debe existir contradicción entre los principios informadores del ordenamiento y las normas particulares
por ellos informadas. Y si tal contradicción existiera, o sea que una ley o costumbre infringiera una regla
del derecho natural o un principio del ordenamiento positivo, el conflicto debería decidirse a favor del
principio general, superior por su propia validez o su fuerza intrínseca (García Valdecasas)”.

En resumen, las funciones de los principios, son concebidas de tal forma que “de faltar cambiaría el
carácter de una institución o de todo el derecho”, la consecuencia práctica es o debe ser que el
principio se erige en criterio preferente para la interpretación de las normas singulares de su grupo o
institución, por cuanto se supone que dota de sentido unitario y coherente al conjunto normativo” 29. De
esa manera, se concluye, el derecho ambiental debe tener preeminencia o mayor peso por grado sobre
los derechos de propiedad o de industria, por ejemplo, y ese efecto irradia el texto constitucional, e
influyen su interpretación en sede judicial o administrativa sobre el contenido y alcance de esos
derechos30.
25
LORENZETTI, Ricardo L., ob. cit., p. 263.
26
RIVERA, Julio C., “Instituciones de Derecho civil”, p. 143, Abeledo- Perrot, 1998.
27
Las referencias normativas en el presente párrafo, orresponden al Código Civil argentino.
28
RIVERA, Julio C., ob. cit., p. 144.
29
LÓPEZ RAMOS, Neófito: “Procesos constitucionales y protección ambiental en Latinoamérica”, del Simposio de Jueces y Fiscales de América Latina.
Aplicación y cumplimiento de la normativa ambiental”, Buenos Aires, 23 y 24 de septiembre 2003.
30
LÓPEZ RAMOS, Neófito, ob. cit. p. 9, que asimismo señala que ese efecto de irradiación es
identificado por Robert ALEXY en su “Teoría de los derechos fundamentales”, versión castellana de Ernesto GARZÓN VALDÉS, Madrid, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, p. 86.

9
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Sirven como criterio orientador del derecho para el operador jurídico. Constituyen el fundamento o
razón fundamental del sistema jurídico ambiental. Son el soporte básico del ordenamiento, prestando a
éste su verdadera significación. La primera función que cumplen los principios es la de orientar al
legislador para que las leyes que se dicten se ajusten a ellos. Tienen una función interpretadora,
operando como criterio orientador del juez o del intérprete.

“En general, se le adjudica este carácter de fundante de la actividad legislativa; son pensamientos
directores de una regulación posible. Son fundamentales, además, porque controlan el excesivo
activismo judicial confiriéndole un marco de actuación”31. “Los principios del Derecho serían entonces
las ideas receptoras o pensamientos directores de la regulación en orden a la consecución de la idea
de Derecho”32.

Los principios generales, y en especial los principios generales propios de una rama especial del
derecho (principios específicos), sirven de filtro o purificador, cuando existe una contradicción entre
estos principios y determinadas normas que, quieran aplicarse a la rama específica. Suelen servir como
diques de contención, ante el avance disfuncional de disposiciones legales correspondientes a otras
ramas del derecho. No solamente sirven como valla defensiva contra la invasión de otras legislaciones,
sino que también actúan como cuña expansiva para lograr el desarrollo, fortalecimiento y
consolidación, de las técnicas, medidas y regulaciones propias o adecuadas para el ensanchamiento
de las fronteras de la especialidad.

En cuanto a la obligatoriedad de los principios, DWORKIN33 apunta que “Cuando decimos que un
determinado principio es un principio de nuestro derecho, lo que eso quiere decir, que el principio es tal
que los funcionarios deben tenerlo en cuenta si viene al caso como criterio que lo determine a
inclinarse en uno u otro sentido”. Finalmente se ha dicho que la juridicidad de los principios viene de su
intrínseca razonabilidad34. Los operadores del derecho (jueces, legisladores, abogados), recurren
constantemente a ellos por su capacidad para guiar racionalmente su actividad35.

Al aplicar un principio jurídico a un caso, el juez da vida a ese principio, da vida al derecho, en el
sentido afirmado por ZAMPAIO FERRAZ JR36. Por otra parte los principios fortalecen el valor de
seguridad jurídica de todo el ordenamiento, ya que su explicitación sirve de constatación de las razones
que han tenido los jueces para resolver un caso en un determinado sentido, impidiendo de esta manera
la sola discrecionalidad37.

GARCÍA DE ENTERRÍA38, señala que: “tienen a la vez los principios generales así entendidos una
capacidad heurística: para resolver problemas interpretativos de las leyes y de los simples actos en
vista de una solución; inventiva: para organizar o descubrir combinaciones nuevas; organizativa: para
ordenar actos heterogéneos, cambiantes y hasta contradictorios de la vida jurídica; son ellos los que
prestan a ésta su dinamicidad característica, su innovación y su evolución incesantes”.

31
LORENZETTI, Ricardo L., ob. cit., p. 263.
32
RIVERA, Julio C., “Instituciones de Derecho civil”, p. 145, Abeledo- Perrot, 1998.
33
DWORKIN, Ronald, ob. cit, pág. 77.
34
SABELLI, Héctor, ob. cit, p. 26.
35
RABBI-BALDI- CABANILLAS, Renato: “El Derecho como núcleo de racionalidad de la realidad jurídica”, en obra colectiva Las razones del derecho
natural, p. 33, Editorial Ábaco 2000.
36
ZAMPAIO FERRAZ JR, Tercio, “O justo è o belo”, ponencia presentada en las XIV Jornadas
Argentinas de Filosofía, jurídica y Social, Mar del Plata, Octubre de 2000.
37
SABELLI, Héctor ob. cit., p. 27.
38
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: “Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho en el derecho administrativo”, p. 194, Nº 40, Revista
de Administración Pública, Madrid.

10
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

BIANCHI – IRIBARNE39, nos recuerdan que este notable jurista los ha llamado: “órganos respiratorios
del derecho”. Y que el mismo ESSER los denomina “ventanas” del ordenamiento, expresión que
gráficamente expresa su función de apertura.

Los principios de derecho, suelen además, servir para “desbrozar toda la selva legislativa que forma la
legislación moderna”, según PRADO – GARCÍA MARTÍNEZ, en la cual existe una sobreabundancia de
normas de difícil conocimiento y comprensión. Asimismo para compaginar, comprender, interpretar y
ordenar esa “LEGISFERACIÓN furibunda”, habiéndose aludido en el caso del derecho ambiental, a un
“aluvión legislativo”40 derivadas de fuentes diversas.- Por todo ello, es imprescindible contar con un
fuerte cuerpo de principios generales que permitan poner en buen orden “ese magma de normas”, esa
“legislación motorizada”, parafraseando al profesor GARCÍA DE ENTERRÍA. Por último, los principios
generales del derecho cumplen una función muy importante que es la de actuar como “integradores”
cuando existen lagunas en el derecho positivo.

6. Principios en el Derecho Ambiental Internacional.

Alfredo H. RIZZO ROMANO41, explica que “los convenios internacionales son la primera y primordial
fuente del derecho internacional público. El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
las menciona en el siguiente orden:

1) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas

expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
2) La costumbre internacional, como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho;
3) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. A continuación
se refiere a los dos medios auxiliares: la jurisprudencia y la doctrina internacionales, sin
restringir la facultad de la Corte de resolver un litigio “ex aequo et bono”, “si las partes así lo
convinieren”. Los principios generales del derecho, fuente sumamente controvertida42, de
carácter subsidiario y supletorio, fueron mencionados ya por la Convención XII de la Haya
(1907: artículo 7) y en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (1920:
Comité de Diez Juristas), y la “jurisprudencia internacional, tanto anterior como posterior a
1920, no se ha manifestado claramente sobre la naturaleza de estos principios”43.

Cabe agregar que Charles ROUSSEAU44, señala que los “principios generales del derecho reconocidos
por las naciones civilizadas” se refiere a aquellos “que ya forman parte del orden jurídico vigente” en los
Estados que revisten tal carácter y forman parte de la comunidad internacional y no debe confundirse
con los principios del derecho internacional, como sostiene Le Fur. Para Hans KELSEN45,
“probablemente, se supone que estos principios generales del derecho son la fuente suplementaria del
derecho internacional, a aplicarse si las otras dos – tratado y costumbre -, no pueden ser aplicadas”.

Por último, se recuerda46 que “algunos autores como M. DIEZ DE VELASCO47 destacan el carácter
39
BIANCHI, Enrique P.- IRIBARNE, Héctor P. “El principio general de la buena fe y la doctrina
“VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET”, ED, 8/11/83.
40
ROCCA, Ival – DUFRECHOU, Roberto: “La responsabilidad civil por agresión en el derecho
ambiental latinoamericano”, Revista Jurídica El Derecho, 106-999, Argentina.
41
RIZZO ROMANO, Alfredo H., “Manual de Derecho internacional Público”, p. 796, Plus Ultra, 1983.
42
RIZZO ROMANO, Alfredo H., ob. cit., p. 797.
43
REUTER, Paul: “Derecho Internacional Público”, p. 85 y sig., Ed. Bosch, Barcelona, 1962.
44
ROUSSEAU, Charles: “Derecho Internacional Público”, p. 66 y sig., Editorial Ariel, 1966.
45
KELSEN, Hans: “Principios de Derecho Internacional Público”, p. 262, Editorial El Ateneo, Buenos Aires, 1965.
46
RIZZO ROMANO, Alfredo H., ob. cit., p. 68.
47
DIEZ DE VELASCO, Manuel: “Instituciones de Derecho Internacional Público”, Tomo I, p. 89,
Tecnos, Madrid, 1982.

11
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

problemático de los mismos, con apoyo en la discusiones producidas en la Conferencia de La Haya

1930, así como a las opiniones encontradas respecto al contenido y delimitación de estos principios,
que plantean autores como SÖRENSEN, aunque el maestro de Madrid, reconoce que – en la
actualidad- “no cabe duda de que se trata de una fuente del Derecho Internacional, máxime después
de su reconocimiento por el propio Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia”.

Pero frente a la “relativa falta de normas de Derecho Internacional común” (pese a que actualmente
pueden individualizarse más normas aplicables en este campo), Ernesto REY CARO 48 expresa que
“conviene aclarar que el cuerpo normativo de origen convencional”, formado por muchos tratados y
otros instrumentos convencionales que establecían derechos y obligaciones para los Estados (y que
constituyen un núcleo de reglas “particulares” fácilmente identificables), “que se fue acrecentando en
forma impensable con el correr de los años, tuvo una influencia extraordinaria en la evolución del
Derecho Internacional ambiental, sin perjuicio de que tales reglas de conducta contribuyeran a la
formación de normas consuetudinarias. Igual reflexión cabe en relación a la gran cantidad de
“principios” contenidos en los instrumentos internacionales de la más variada naturaleza emanados de
las conferencias internacionales, o de resoluciones y recomendaciones de diversos órganos de
organizaciones internacionales intergubernamentales y aún de las no gubernamentales, tanto referidas
a aspectos generales como puntuales de la problemática.

Su contribución al desarrollo del Derecho Internacional ambiental ha sido realmente trascendente”. El

conocido jurista español, Juan CARRILLO SALCEDO49 por su parte, dice que los principios “expresan
las aspiraciones de política jurídica de la mayoría de la comunidad internacional y ponen de manifiesto
en todo caso, la necesidad de nuevas normas que reflejen el asentimiento general”.
Aunque debe reconocerse que en el ámbito del Derecho Internacional Común hasta el momento no se
ha logrado un Tratado que recepte los grandes principios que deben regir la conducta de los Estados
en la materia. Y que continúa siendo la normativa sectorial de origen convencional, el terreno en que se
registran los mayores progresos en la materia. No obstante, ello no constituye un signo de retroceso,
pues la multiplicidad de tratados y otros instrumentos de alcance general o regional aplicables a
espacios determinados o a cuestiones puntuales, ha dado un gran impulso al Derecho Internacional
medioambiental. A su vez, la interrelación entre el derecho internacional y los ordenamientos jurídicos
internos, se ha consolidado gradualmente. La eficacia de las normas internacionales medioambientales
depende esencialmente de la instrucción que de ellas efectúen los derechos estatales50.

En ese orden, se enfatiza51 que si bien las fuentes del derecho Ambiental Internacional son las mismas
que las del Derecho Internacional (tratados, costumbres, principios generales de derecho, resolución de
organismos internacional), se advierte que los tratados y los principios generales son sus dos fuentes
principales. Y que a su vez, los principios generales adquieren un modus operandi particular.

Ampliando Adriana TRIPELLI52 puntualiza que: “En efecto, recordemos que el Derecho Ambiental
Internacional ha logrado en un lapso breve la consolidación progresiva de conceptos y normas que
inicialmente se presentaron como principios programatorios que luego, y en forma bastante vertiginosa,
48
REY CARO, Ernesto J., su trabajo “Introducción al Derecho Ambiental Internacional”, p. 26, en obra colectiva “Derecho Ambiental Internacional. Nuevas
Tendencias”, Lerner, 1998. En esta reseña introductiva no pueden omitirse los llamados “códigos de conducta”... Igual consideración merecen los “planes
de acción” y “estrategias”, en cuanto contribución para la instrumentación de las normas y principios y orientación de las conductas estatales”. Así por
ejemplo, la Estrategia Mundial para la conservación; Plan de Acción de Mar del Plata de Naciones Unidas sobre el agua; Plan de Acción para la protección
del medio marino y las áreas costeras del Pacífico Sudeste de la Comisión Permanente del Pacífico sur; El Plan Azul del Mediterráneo, etc.; y, los
Programas de Acción en materia ambiental de diversos organismos internacionales como la UNESCO, PNUMA, OMS, OCDE, OIT, OMM, etc. JAQUENOD
DE ZSÓGON, Silvia: “El Derecho Ambiental y sus principios rectores”, p. 121, Dykinson, Madrid, 1991.-
49
CARRILLO SALCEDO, Juan A., “Curso de Derecho internacional Público”, p. 133, Madrid, 1992.
50
REY CARO, Ernesto J., ob. cit., p. 81- 82.
51
TRIPELLI, Adriana: “Los principios rectores ambientales de la corte Internacional de Justicia”, inédito en prensa, p. 5-6, Revista de Derecho Ambiental
Lexis Nexis / Instituto de Derecho por un Planeta Verde.
52
TRIPELLI, Adriana: “Los principios rectores ambientales de la corte Internacional de Justicia”, p. 5-6.

12
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

se transformaron en normas positivas innovadoras por su contenido. Principios generales como el de

prevención, precaución, prevención del daño transfronterizo, Evaluación de Impacto Ambiental, equidad
intergeneracional, contaminador-pagador, cooperación internacional, entre otros, fueron las primeras
expresiones normológicas del Derecho Ambiental Internacional”.

“Con el transcurso del tiempo se han ido consolidando una serie de principios fundamentales en
materia de protección del medio ambiente que, pese a su generalidad, constituyen parámetros jurídicos
a los que deben ajustarse los comportamientos de los sujetos del ordenamiento internacional”53. Estos
principios tienen origen en principios de ordenamientos jurídicos internos que luego, por su acatamiento
por parte de la mayoría de los Estados, se transforman en principios generales del Derecho
Internacional54.

El jurista español JUSTE RUIZ55 agrega que “ha aparecido así un creciente número de reglas
internacionales que obligan a los Estados no solamente sin acepción de fronteras, sino también
precisamente en el interior de sus fronteras, ya que el medio ambiente de cada Estado forma parte
indisociable del patrimonio ecológico mundial”.

Generados en la idea misma de Derecho (del que tiene ropaje

privilegiado el derecho ambiental). O en el derecho interno de los Estados (el principio precautorio, que
surge en Alemania en la década del ´70). O que se los considere como principios propios del Derecho
internacional (el de prevención de daño transfronterizo, por ejemplo)56, no cabe dudas que, como lo
sostiene la misma Adriana TRIPELLI57, “estos principios son los que motorizan en el caso del Derecho
Ambiental internacional, su creciente evolución”.

Por último, “aunque conviene guardar mucha cautela en cuanto a la naturaleza de tales principios, cuyo
contenido no está por el momento muy definido”, podemos señalar algunos principios que se
consideran aplicables a la cuestión, a cuyo fin seguimos las señeras enseñanzas de Ernesto J. REY
CARO58.

La regla general de la responsabilidad internacional por daños causados a otros Estados59, fundada en
53
JUSTE RUIZ, José: “Derecho internacional del Medio ambiente”, ob. cit., nota 1, p. 63; cuya opinión recogemos del excelente trabajo de Adriana
TRIPELLI.- Este autor sostiene que “El carácter “soft” del Derecho Internacional del Medio Ambiente se manifiesta así en una primera dimensión, en
aquellos supuestos en los que las normas de que se tarta están todavía en gestación, sin haber culminado definitivamente el proceso forma de
consolidación de los mismos”. Pero más adelante destaca que es práctica internacional, que las normas ambientales aparezcan “en numerosas ocasiones
a través de procedimientos informales y se formulan en instrumentos jurídicos de carácter no obligatorio, configurando un derecho “programático”, donde
las reglas ya consolidadas no se distinguen con claridad de los principios en formación, pero donde unos y otros actúan a modo de “vasos comunicantes”.-
En ese mismo sentido, REY CARO, Ernesto J. “Introducción al Derecho internacional Ambiental”, en obra colectiva “Derecho Internacional Ambiental.
Nuevas tendencias”, Lerner, 1998, p. 29, nos dice que “ab initio hubo cierto consenso en derredor a que el bagaje normativo del Derecho internacional del
medio ambiente estaba integrado tanto de un “hard law” como de un “soft law”.- Cfr. KISS, Alexandre Charles “Los principios generales del derecho del
medio ambiente”, p. 78, en Cuadernos de Cátedra j. B. Scott, Valladolid, 1975.
54
PASTOR RIDRUEJO, J., “Fundamentación del Derecho de Gentes y la jurisprudencia Internacional”, p. 1413, en Anuario IHLARI, Nª 4, 1973.- Según
CONFORTI, Benedetto: “Derecho Internacional”, p. 60, edición en español, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1998: “... dos condiciones o requisitos deben
subsistir para que puedan aplicarse principios estatales a título de principios generales del derecho internacional. Es necesario que tales principios
estatales existan y sean uniformemente aplicados en la mayoría de los Estados; en segundo lugar, y esta es la condición más característica, es necesario
que sean considerados obligatorios y necesarios incluso desde el punto de vista del derecho internacional, es decir, que defiendan valores e impongan
comportamientos que los Estados consideren que son defendidos o impuestos, o al menos necesarios también en el plano internacional”, cfr. TRIPELLI,
Adriana, ob. cit. supra, quien los resume en los siguientes: 1) que esté uniformemente presente en la mayoría de los Estados y 2) que sea sentido como
obligatorio por la comunidad internacional.
55
JUSTE RUIZ, José “La evolución del Derecho Internacional del Medio Ambiente”, en obra colectiva “Hacia un Nuevo Orden Internacional y Europeo”,
Homenaje al Prof. M. DIEZ DE VELASCO, 1993, p. 404.
56
NOVAK TALAVERA, Fabián, GARCÍA, Luis, MOYANO, Corrochano, en Derecho Internacional Público, Tomo I Introducción y Fuentes, Ed. Pontificia
Universidad Católica del Perú, Instituto de Estudios Internacionales, Fondo Editorial 2000, San Miguel, 2000, pág. 345. que distinguen estas tres categorías
de Principios Generales.
57
TRIPELLI, Adriana: véase el enjundioso trabajo citado ut supra, p. 8.
58
REY CARO, Ernesto J., “Introducción al Derecho Internacional Ambiental”, p. 30- 49, en obra
colectiva “Derecho Internacional Ambiental. Nuevas tendencias”, Lerner, 1998.
59
KISS, Alexandre C., “Los principios generales del derecho del medio ambiente”, en Cuadernos de Cátedra J. B. Scott, Valladolid, 1975, p. 25.

13
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

la máxima “sic utere tuo ut alienum no laedas”, que tuvo marcada influencia en el fallo del Tribunal
Arbitral en el caso de la Fundición Trail Smelter60, en virtud del cual “ningún Estado tiene derecho a
usar de su territorio o a permitir el uso del mismo, de suerte que las emanaciones de humos causen un
perjuicio en el territorio de otro Estado o a las propiedades de las personas que allí se encuentren,
siempre que se trate de consecuencias graves y el perjuicio sea demostrado por pruebas claras y
convincentes”. Pronunciamientos posteriores de tribunales internacionales reiteraron este principio.
Este principio ha sido recogido por la Declaración de Estocolmo (principio 21) 61, y la Declaración de Río
(principio 2)62. Y, también incorporado en el artículo 3 de la Convención sobre Diversidad Biológica.

De esta regla, derivan el concepto de “desarrollo sustentable” (principios 3 y 4 Declaración de Río)63, y

el principio de la responsabilidad común pero diferenciada de los Estados en la cooperación para la
protección del medio ambiente (principio 7 de la Declaración de Río)64.
También está ligado con la cuestión de la existencia/ inexistencia de un principio general de Derecho
Internacional que obligue a los Estados a conservar y mejorar el Medio Ambiente. Así por ejemplo, la
Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, ha receptado la obligación de no
contaminar65. Aunque es de advertir que son muchos los tratados internacionales que han consagrado
la noción de daño “sensible”, “relevante”, “apreciable”, “grave”, como parámetro para distinguir donde
comienzan las obligaciones estatales, y en consecuencia la responsabilidad en esta materia.

Es necesario destacar que el principio básico estudiado –la obligación de reparar los daños causados-,
centraba la cuestión en el aspecto resarcitorio.

Por el contrario, sin haber perdido su vigencia, dicho principio, que se sintetizaba en la fórmula “el que
contamina paga”66, aparece como aplicación subsidiaria, frente a la trascendencia que han adquirido
otras obligaciones, como la de prevenir los daños. El principio de “prevención”67 y aquellos que se
60
Tribunal Arbitral: Asunto relativo a la Fundición de Trail, Decisión del 11 de marzo de 1941. Similar posición ha sido adoptada por el TIJ en sus sentencia
del 9 de abril de 1949 – cuestión de fondo, en el Asunto relativo al Canal de Corfú, al señalar que “todo Estado” “tiene la obligación de “no permitir que se
utilice su territorio para fines contrarios a los derechos de los otros Estados”, según la cita de DRNAS DE CLÉMENT, Zlata: “La diligencia debida como eje
de articulación entre el ilícito internacional y la responsabilidad por las consecuencias perjudiciales producidas por actos no prohibidos por el Derecho
Internacional”, 120- 121, en obra colectiva “Derecho Internacional Ambiental. Nuevas tendencias”, Lerner, 1998.- El caso Canal de Corfú, que enfrentó el
Reino de Gran Bretaña contra Albania, es mencionado también por TRIPELLI, Adriana, op. cit., p. 10, destacando que esta jurisprudencia se tradujo,
posteriormente, en un principio más nuevo y preciso, el “principio del daño ambiental transfronterizo”. Este último, fue confirmado por la Corte, en 1996, en
el caso “Legalidad de la amenaza o empleo de armas nucleares”, reafirmado en 1997, en el caso “Gabcikovo (Checoslovaquia) -Nagymaros” (Hungría) y
es el que inspiró el reclamo realizado por Nueva Zelanda contra Francia en 1995 en el conflicto sobre ensayos nucleares.
61
Principio 21, Declaración de Estocolmo. “De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del Derecho internacional, los
Estados tienen el derecho soberano a explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental y la obligación de asegurar que las
actividades que se llevan a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda
jurisdicción nacional”.
62
Principio 2 Declaración de Río. “De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los principios del Derecho internacional, los Estados tienen el
derecho soberano de aprovechar sus propios recursos según sus propias políticas ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de velar por que las
actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los
límites de la jurisdicción nacional”.
63
Principio 3 Declaración de Río. “El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equilibradamente a las necesidades de desarrollo y
ambientales de las generaciones presentes y futuras”. Principio 4 Declaración de Río: “A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio
ambiente deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada”
64
Principio 7 Declaración de Río. “Los Estados deberán cooperar con espíritu solidario mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y la
integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial, los estados tienen
responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del
desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de
que disponen”.
65
Artículo 192. “Los Estados tienen la obligación de proteger y preservar el medio marino”.
66
Este principio fue definido por la OCDE en 1974. PONTE IGLESIAS, “La contaminación fluvial: cuestiones de responsabilidad internacional”, Xunta de
Galicia, Santiago de Compostela, 1989, p. 215, señala que el principio presenta una doble vertiente. De un lado, es un principio de eficacia porque permite
la puesta en marcha de políticas nacionales y por el otro lado constituye un principio de armonización internacional de esas políticas.- Normalmente,
“tiende a considerársele como un deber que se le impone al contaminador en virtud del cual le incumbirá el pago del coste de las medidas de prevención
de la contaminación”
67
Principio 24 Declaración de Estocolmo. Recomendada a los Estados, sin distinción de su poderío económico, la cooperación para “controlar, evitar,
reducir y eliminar los efectos perjudiciales que las actividades que se realicen en cualquier esfera puedan tener para el medio, teniendo en cuenta
debidamente la soberanía y los intereses de todos los Estados”. Además, véase el Plan de Acción aprobado en Río, que otorga prioridad a las medidas

14
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

derivan del mismo han cobrado tanta o más importancia que el de reparación. La puesta en práctica de
este principio, conlleva el interrogante de si existe la obligación jurídica a cargo de los Estados de
informar sobre las actividades que pudieran causar un daño más allá del territorio 68. Merece especial
atención el llamado principio de “precaución”69 que traduciría la obligación de suspender o cancelar
actividades que amenazaren al medio ambiente pese a que no existieran pruebas científicas
concluyentes que vincularan tales actividades con el deterioro o efecto dañino de aquél. REY CARO 70
aclara que: “El alcance de este principio ha merecido diferentes interpretaciones. Una liberal, que limita
la obligación del Estado a conducirse con diligencia en el momento de adoptar las decisiones. La otra,
más severa, que importaría la obligación, en las hipótesis señaladas, de cancelar la actividad. En
verdad, existen muchas ambigüedades e imprecisiones a la hora de establecer el alcance de dicho
principio”.

Hoy se señalan otros principios que serían aplicables en el Derecho internacional del Medio Ambiente,
como el de “equidad intergeneracional”71 o el del “uso sustentable”.

Por la enorme relevancia que tienen, recordamos los denominados Principios contenidos en la
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo.

Raúl A. ESTRADA OYUELA72señala -en un resumen de su pensamiento- que el segundo principio de la

Declaración de Río, se completa con otros tres: el 17, el 18, y el 19; en la misma línea se encuentra el
principio 13. Asimismo, el derecho al desarrollo que aparece en el tercer principio que expresa se lo
debe ejercer “de una manera equitativa a las necesidades de desarrollo y ambientales de las
generaciones presentes y futuras”. El principio 4 que dice “es una tautología”, porque declara que para
alcanzar el desarrollo sustentable, la protección del medio debe ser un elemento integrante del proceso
de desarrollo; “como las tautologías son siempre verdaderas y no deberían generar debate, quedó
consagrado”. El principio 7 contiene las ideas de la “salud del planeta” varias veces enunciada por el
entonces presidente del Brasil y de la “responsabilidad común pero diferenciada” con su corolario de
carga específica para los países desarrollados.

En relación al principio 16 de la Declaración de Río 1992, que promueve la internalización de los costos
ambientales y el uso de instrumentos económicos, incluyendo la regla de quien contamina paga, el
Profesor de Relaciones Internacionales, puntualiza que “la idea de que el contaminador paga tiene
mucha fuerza primaria porque combina sentimientos elementales de venganza con conceptos más
evolucionados de reparación de perjuicios o indemnización de daños. Desde hace casi dos décadas
está incorporado a la legislación de la Comunidad Europea con el sentido de que el “contaminador”
tiene opción de incurrir en los gastos de evitar efluentes contaminantes o pagarle a la autoridad
municipal para que limpie lo que ha ensuciado. Su limitación es que no puede convertirse en un
mecanismo por el cual se adquiera el “derecho” a contaminar.

6.1. Declaración de Johannesburgo 2002.

preventivas.
68
Principio 19 Declaración Río, que avanza aún más exigiendo una “notificación”. Véase asimismo el principio 18 de la Declaración de Río, que instituye la
obligación de los Estados de notificar inmediatamente los desastres naturales y otras situaciones de emergencia que pudieran provocar efectos nocivos
“súbitos”, en el medio ambiente de otros Estados.
69
Principio 15 Declaración de Río. “Con el fin de proteger el medio ambiente, los estados deben aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a
sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.
70
REY CARO, Ernesto J., ob. cit., p. 42.
71
El mismo se encuentra consagrado en el Principio 1 de Estocolmo del ´72 y Principio 3 de la
Convención de Río del ´92.
72
ESTRADA OYUELA, Raúl A. “Conferencia de las Naciones unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Apuntes para su evolución”, publicado en la
Revista del MREyC, año 1, Nº 2, República Argentina. Idem., p. 19 y ss., en “Evolución reciente del Derecho Ambiental Internacional”, A- Z Editra, 1993.

15
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Además, deberá tenerse en cuenta: el Informe de la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo

Sostenible, Anexo: Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sustentable, fruto de la
Conferencia de las Naciones Unidas, celebrada del 2 al 4 de septiembre de 2002.

De este último documento destacamos que se asume, en principio, la responsabilidad colectiva

de promover y fortalecer el desarrollo económico, desarrollo social y la protección del ambiente,
pilares interdependientes y sinérgicos del desarrollo sostenible (Desde nuestro origen hasta el
futuro). A ese fin, se reconoce la importancia de promover la solidaridad, el diálogo y la
cooperación mutuas. Y se reafirma la promesa de asignar especial importancia a la lucha
contra problemas mundiales que representan graves amenazas al desarrollo sostenible de
nuestra población y darle prioridad (Nuestro compromiso con el desarrollo sostenible).

En lo relativo a la modificación de las modalidades insostenibles de consumo y producción

(Cap. III) se considera indispensable aplicar los procedimientos de evaluación de los efectos en
el medio ambiente (19-e).

Promover la educación para proporcionar información sobre las fuentes de energía y

tecnologías disponibles (19-m); evitar la producción de desechos o reducirla al mínimo y
aumentar al máximo la reutilización, el reciclado (22); establecer sistemas de gestión de
desechos que asignen la más alta prioridad a prevenir o reducir al mínimo la generación de
desechos (22-a).

Reafirmar el compromiso, asumido en el Programa 21 de utilizar de manera racional los

productos químicos durante su período de actividad y los desechos peligrosos con el fin de
contribuir al desarrollo sostenible y proteger la salud y el medio ambiente y, en particular de
lograr que para 2020 los productos químicos se utilicen y produzcan siguiendo procedimientos
científicos transparentes de evaluación de riesgos y procedimientos científicos de gestión de
los riesgos, teniendo en cuenta el principio de precaución enunciado en el principio 15 de la
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo.

Promover iniciativas encaminadas a prevenir el tráfico internacional de productos químicos

peligrosos y desechos peligrosos y prevenir los daños que pudieran provocar el movimiento
transfronterizo y la eliminación de desechos peligrosos (23-d). Del capítulo V: El Desarrollo
sostenible en un mundo en vías de globalización, surge que se promoverá activamente la
responsabilidad y la rendición de cuentas en las empresas, sobre la base de los principios de
Río.

De los Medios de ejecución (X-80): La aplicación del Programa 21 y el logro de los objetivos de
desarrollo convenidos internacionalmente. Debe hacerse hincapié en la importantísima función
de las estrategias de desarrollo y las políticas nacionales, teniendo plenamente en cuenta los
principios de Río, incluido en particular, el principio de responsabilidades comunes pero
diferenciadas. Promover y mejorar la adopción de decisiones con base científica y reafirmar el
principio 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (X-108-f). Más
adelante en punto a la cuestión del Marco Institucional para el desarrollo sostenible, se reitera
que las medidas encaminadas a fortalecer ese marco, deben basarse en las disposiciones del
programa 21 de 1997 y en los principios de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo.

Por último se destaca la Declaración del Simposio Mundial de Jueces sobre el Desarrollo

16
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Sostenible y la función del Derecho73.

El Tratado de la Comunidad Europea (Ámsterdam, 1997) sienta los siguientes principios: a) de
cautela; b) de acción preventiva; c) de corrección de los atentados al Medio Ambiente
especialmente en la fuente; d) de quien contamina paga; e) de conservación y protección del
Medio Ambiente; f) de cooperación internacional para la protección del Medio Ambiente; g) de
prevención del daño ambiental fronterizo; h) de responsabilidad y reparación de daños
ambientales; i) de evaluación del impacto ambiental; j) de participación ciudadana; k) de
internalización de las acciones ambientales.

En el Acuerdo Marco sobre Medio Ambiente del MERCOSUR, se declara que los Estados
Partes analizarán la posibilidad de instrumentar la aplicación de aquellos principios de la

73
Del 18 al 20 de agosto de 2002 miembros de Magistraturas de todo el Mundo se reunieron en el Simposio Mundial de Jueces sobre el Desarrollo
Sostenible y la función del Derecho, celebrado en JOHANNESBURGO, SUDÁFRICA, bajo la acogida del magistrado, Sr. Arthur CHASKALSON, y el
patrocinio del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente PNUMA. LOS JUECES ADOPTARON LA DECLARACIÓN SIGUIENTE:
Afirmamos nuestro compromiso a la promesa formulada por los dirigentes del mundo en la Declaración del Milenio, adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en septiembre de 2000 "no debemos escatimar esfuerzo alguno para liberar a todos los hombres y mujeres, y sobre todo a nuestros
hijos y nietos, del peligro de vivir en un planeta al que las actividades humanas han causado daños irreparables y cuyos recursos no son ya suficientes
para satisfacer sus necesidades". Expresamos nuestra firme convicción de que el marco del derecho internacional y nacional que ha evolucionado desde la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, celebrada en Estocolmo en 1972, sienta una base firme para abordar las amenazas
ambientales principales actuales, incluidos los conflictos armados y los ataques a la población civil inocente, y que debería estar apoyado por un esfuerzo
más decidido, concertado y sostenido de ejecutar y aplicar coercitivamente esos regímenes jurídicos a fin de lograr sus objetivos. Hacemos hincapié en
nuestro compromiso con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los convenios de las Naciones Unidas sobre los derechos humanos, y
reconocemos su estrecha relación con el desarrollo sostenible y el respeto del imperio de la ley. Recordamos los principios adoptados en la Declaración de
Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, y reafirmamos nuestra adherencia a esos principios que sentaban las bases de los principios básicos del
desarrollo sostenible. Afirmamos que un poder y un proceso judiciales independientes son decisivos para la ejecución, el desarrollo y la aplicación
coercitiva del derecho ambiental, y que los miembros del poder judicial, así como quienes contribuyen al proceso judicial a nivel nacional, regional y
mundial, son asociados imprescindibles para promover el cumplimiento, la ejecución y la aplicación coercitiva del derecho ambiental internacional y
nacional. Hacemos hincapié en la importancia de la resolución pacífica de los conflictos a fin de evitar situaciones en que las armas de guerra degraden el
medio ambiente y causen daños irreparables directamente a través de agentes tóxicos, radiación, minas y destrucción física e, indirectamente, den origen
a vastos desplazamientos de la población. Reconocemos que la rápida evolución de los acuerdos ambientales multilaterales, las constituciones y los
estatutos nacionales relativos a la protección del medio ambiente requiere cada vez en mayor medida que los tribunales interpreten y apliquen los nuevos
instrumentos jurídicos de forma coherente con los principios del desarrollo sostenible. Hacemos hincapié en que el frágil estado del medio ambiente
mundial requiere que el poder judicial, en calidad de custodio del imperio de la ley, ejecute y aplique coercitivamente con decisión y sin temor las leyes
internacionales y nacionales pertinentes que en la esfera del medio ambiente y el desarrollo sostenible, contribuyan a la mitigación de la pobreza y el
sostenimiento de una civilización duradera, y aseguren que la generación presente goce de calidad de vida y la mejore para todas las personas,
asegurando al mismo tiempo que no se comprometen los derechos y los intereses inherentes de las generaciones futuras. Convenimos en que el poder
judicial tiene una función decisiva en la integración de los valores humanos reseñados en la Declaración del Milenio de las Naciones Unidas: libertad,
igualdad, solidaridad, tolerancia, respeto por la naturaleza y responsabilidad compartida en la civilización mundial contemporánea mediante la traducción
de esos valores compartidos en medidas, mediante el aumento del respeto por el imperio de la ley, tanto a nivel internacional como nacional. Expresamos
nuestra convicción de que el poder judicial, plenamente consciente de la ampliación cada vez más rápida de los límites del derecho ambiental y consciente
de su función y responsabilidad en la promoción de la ejecución, el desarrollo y la aplicación coercitiva de las leyes, las reglamentaciones y los acuerdos
internacionales relacionados con el desarrollo sostenible, desempeña una función decisiva en la potenciación del interés del público en un medio ambiente
saludable y seguro. Reconocemos la importancia de asegurar que el derecho ambiental y el derecho en la esfera del desarrollo sostenible ocupen un lugar
prominente en los planes de estudios académicos, la docencia y la capacitación jurídicos a todos los niveles, en particular entre magistrados y otras
personas que participan en los procesos judiciales. Expresamos nuestra convicción de que la deficiencia de conocimientos, actitudes pertinentes e
información sobre el derecho ambiental es uno de los principales contribuyentes a la falta de eficacia respecto de la ejecución, el desarrollo y la aplicación
coercitiva del derecho ambiental. Apoyamos firmemente la opinión de que reviste carácter de urgencia fortalecer la capacidad de los magistrados, fiscales,
legisladores y todas las personas que desempeñan un papel prominente a nivel nacional en el proceso de la ejecución, el desarrollo y la aplicación
coercitiva del derecho ambiental, incluidos los acuerdos ambientales multilaterales, especialmente por conducto de procesos judiciales. Reconocemos que
las personas más afectadas por la degradación ambiental son los pobres y que, por tanto, es perentorio fortalecer la capacidad de los pobres y sus
representantes para defender derechos ambientales, a fin de asegurar que la degradación ambiental no perjudica a los sectores más débiles de la
sociedad y que se los posibilita para gozar del derecho a vivir en un medio social y físico que respeta y promueve su dignidad. También opinamos que la
desigualdad entre naciones poderosas y débiles en términos de su capacidad relativa y oportunidad de proteger el desarrollo sostenible del medio
ambiente mundial compartido impone en las primeras una mayor responsabilidad de proteger el medio ambiente mundial. Nos alienta el hecho de que la
aplicación y el desarrollo ulteriores del derecho ambiental internacional en favor del desarrollo sostenible, la aplicación, las normas y las políticas
convenidas a nivel internacional y el fortalecimiento de la capacidad de quienes participan en el fomento de la ejecución y la aplicación coercitiva del
derecho ambiental sean las piedras angulares del programa de trabajo del PNUMA en la esfera del derecho ambiental, en su forma reflejada en la
Declaración de Nairobi adoptada por el Consejo de Administración en su 19º período de sesiones celebrado en 1997, y del Programa para el Desarrollo y
el examen periódico del derecho ambiental para el primer decenio del siglo XXI, adoptado por el Consejo de Administración del PNUMA en febrero de 2001
(Programa de Montevideo III). CONVENIMOS EN LOS PRINCIPIOS QUE FIGURAN A CONTINUACIÓN QUE DEBERÍAN ORIENTAR AL PODER
JUDICIAL EN LA PROMOCIÓN DE LOS OBJETIVOS DEL DESARROLLO SOSTENIBLE MEDIANTE LA APLICACIÓN DEL IMPERIO DE LA LEY Y DEL
PROCESO DEMOCRÁTICO: Un compromiso pleno de contribuir a la realización de los objetivos del desarrollo sostenible por conducto del mandato
judicial de ejecutar, desarrollar y aplicar coercitivamente el derecho y de respetar el imperio de la ley y el proceso democrático; La realización de los
objetivos de la Declaración del Milenio de la Asamblea General de las Naciones Unidas que está supeditada a la ejecución de los regímenes jurídicos
nacionales e internacionales establecidos para lograr los objetivos del desarrollo sostenible; La elaboración de un programa de trabajo sostenido en la
esfera del derecho ambiental concentrado en la educación, la capacitación y la difusión de información, incluidos coloquios jurídicos a nivel regional y
subregional; y, La colaboración entre miembros de judicaturas y otras personas que participan en el proceso judicial dentro de todas las regiones y entre
ellas como elemento esencial para lograr una mejora significativa en la ejecución, la aplicación, el desarrollo y la aplicación coercitiva del derecho
ambiental. PARA LA

17
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, que no hayan sido
objeto de Tratados Internacionales. En sus acciones para alcanzar el objeto de este Acuerdo e
implementar sus disposiciones, los Estados Partes deberán orientarse, inter alia, por lo
siguiente: a) promoción de la protección del medio ambiente y aprovechamiento más eficaz de
los recursos disponibles mediante la coordinación de políticas sectoriales, sobre la base de los
principios de gradualidad, flexibilidad y equilibrio; b) incorporación del componente ambiental
en las políticas sectoriales, e inclusión de las consideraciones ambientales en la toma de
decisiones que se adopten en el ámbito del MERCOSUR, para el fortalecimiento de la
integración; c) promoción del desarrollo sustentable por medio del apoyo recíproco entre los
sectores ambientales y económicos, evitando la adopción de medidas que restrinjan o
distorsionen, de manera arbitraria o injustificada, la libre circulación de bienes y servicios en el
ámbito del MERCOSUR; d) tratamiento prioritario e integral de las causas y las fuentes de los
problemas ambientales; e) promoción de una efectiva participación de la sociedad civil en el
tratamiento de las cuestiones ambientales; y f) fomento a la internalización de los costos
ambientales mediante el uso de instrumentos económicos y regulatorios de gestión.

7. Principios del Derecho Ambiental.

En la doctrina del derecho comparado, se habla de “Principios del Derecho Ambiental”74. A su vez,
siguiendo los mismos lineamientos, se han enunciado “principios rectores” de la materia 75 o “principios
generales del derecho ambiental”76, o “principios jurídicos del nuevo derecho de la sustentabilidad”77
para exponer una nómina de ellos, no siempre coincidente. O de manera similar, como lo prefiere
denominar la ley: “Principios rectores de las políticas medioambientales”78. Aunque se advierte, según
lo aprecia, OJEDA MESTRE79, que “los “principios” que lo informan, con base a los cuales ha de
articularse, nos indican que está en una fase inicial, como lo han expresado los también recientes
tratadistas”.

REALIZACIÓN DE ESOS PRINCIPIOS PROPONEMOS QUE EL PROGRAMA DE TRABAJO

INCLUYA LO SIGUIENTE: La mejora de la capacidad de quienes participan en el proceso de promover, ejecutar, desarrollar y aplicar coercitivamente la
ley, tales como magistrados, fiscales, legisladores y otras personas, para que realicen sus funciones sobre una base bien fundamentada con la
especialización, la información y los materiales necesarios; La mejora del nivel de la participación del público en la adopción de decisiones relativas al
medio ambiente, el acceso a la justicia para la solución de controversias de carácter ambiental y la defensa y la aplicación coercitiva de los derechos
ambientales, y el acceso del público a la información pertinente; El fortalecimiento de la colaboración a nivel subregional, regional y mundial, para beneficio
mutuo de todos los pueblos del mundo y el intercambio de información entre judicaturas nacionales, con miras a aprovechar sus conocimientos,
experiencia y especialización; El fortalecimiento de la educación en derecho ambiental en las escuelas y las
universidades, incluida la investigación y el análisis, como elementos esenciales para lograr el desarrollo sostenible; El logro de la mejora sostenida del
cumplimiento y la aplicación coercitiva y el desarrollo del derecho ambiental; El fortalecimiento de la capacidad de organizaciones e iniciativas, incluidos los
medios de comunicación, dedicadas a posibilitar la participación plena del público sobre una base de información cabal, concentradas en cuestiones
relativas a la protección del medio ambiente y el desarrollo sostenible; El establecimiento de un comité especial de jueces integrado por magistrados que
representen regiones geográficas, sistemas jurídicos y cortes y tribunales internacionales, y presidido por el Magistrado Jefe de Sudáfrica, para mantener
bajo examen y divulgar cuestiones emergentes de jurisprudencia ambiental y suministrar información al respecto; La prestación de apoyo por parte del
PNUMA y sus organismos asociados al Comité Especial de Jueces para realizar su labor, incluidas las organizaciones de la sociedad civil; La asignación
de prioridad a la financiación de la aplicación de los principios mencionados anteriormente y al programa de trabajo por parte de los gobiernos y los países
desarrollados y la comunidad de donantes, incluidas las instituciones financieras internacionales y las fundaciones; La continuación del liderazgo ejercido
por el Director Ejecutivo del PNUMA en el marco del Programa de Montevideo III, respecto del desarrollo y la aplicación del programa destinado a mejorar
la ejecución, el derecho y la aplicación coercitiva del derecho ambiental, con arreglo a las leyes de responsabilidad y compensación por daños ambientales
en el marco de acuerdos ambientales multilaterales y el derecho nacional, las actividades militares y el medio ambiente y los aspectos jurídicos del nexo
entre la pobreza y la degradación ambiental y; La entrega de la presente declaración por el Magistrado Jefe de Sudáfrica al Secretario de las Naciones
Unidas como una contribución del Simposio Mundial de Jueces a la próxima Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible y para su difusión más amplia
a todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas. Adoptada en Johannesburgo, Sudáfrica, el día 20 de agosto de 2002.
74
JAQUENOD DE ZSÖGON, Silvia: “El Derecho Ambiental y sus Principios rectores”, p. 366, Editorial Dykinson SRL, 1991.
75
MOSSET ITURRASPE, Jorge: “El daño ambiental en el derecho privado”, en obra colectiva “Daño ambiental”, p. 20, tomo I, Editorial Rubinzal- Culzoni,
1999.
76
PIGRETTI, Eduardo A. “Un nuevo ámbito de responsabilidad. Criterios, principios e instituciones del derecho ambiental”, en obra colectiva “La
responsabilidad por daño ambiental”, Centro de Publicaciones Jurídicas y Sociales.
77
LÓPEZ, Hernán: “La regulación del desarrollo sustentable en el Derecho Internacional y en el Derecho Comparado”, p. 407 en obra colectiva “Ambiente,
Derecho y Sustentabilidad”, Editorial Jurídica La Ley, 2000.
78
ZEBALLOS de SISTO, María C. “El Orden Ambiental. Las Evaluaciones de Impacto Ambiental en la Ciudad de Buenos Aires. Ley Nº 123”, p. 35,
Ugerman Editor, 1999.
79
OJEDA MESTRE, Ramón, ob. cit., p. 9.

18
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Desde la especialidad, MALM GREEN - SPENSLEY80 afirman que el derecho ambiental como rama del
Derecho reposa sobre una serie de principios jurídicos que encuentran su fundamento en la
autoconservación del medio ambiente y que están dotados de autonomía propia. Estos principios
jurídicos representan las directivas y orientaciones generales en las que se funda el derecho ambiental,
con la característica de que no son el resultado de construcciones teóricas sino que nacen a partir de
necesidades prácticas, que a su vez, han ido modificándose con el tiempo, transformándose en pautas
rectoras de protección del medio ambiente.

Silvia JAQUENOD DE SZÖGÖN81 destaca que “dada la juventud de la regulación jurídica del ambiente
y, en consecuencia la convivencia de normas directamente protectoras del entorno con otras anteriores
a dicha problemática – pero útiles provisionalmente en esa defensa – estos Principios Rectores
resultarán a veces, más vinculados al mundo ideal del deber ser jurídico, que al real de lo que en la
actualidad es el ordenamiento ambiental; sin embargo, esta convivencia de lo ideal y lo real en la
formulación de los Principios Rectores no obsta a su solidez”. Asimismo, entiende por Principios
Rectores “los postulados fundamentales y universales que la razón especula, generalizando por medio
de la abstracción las soluciones particulares que se obtienen partiendo de la justicia y la equidad social.
Son Principios Rectores generales por su naturaleza y subsidiarios por su función, porque suplen las
lagunas de las fuentes formales del Derecho”.

En la doctrina argentina, BUSTAMANTE ALSINA82 señala como caracteres propios del derecho
ambiental: a) Carácter interdisciplinario; b) Carácter sistemático; c) Carácter supranacional; d)
Espacialidad singular; e) Especificidad finalista; f) Énfasis preventivo; g) Rigurosa regulación técnica;
h) Vocación redistributiva; i) Primacía de los intereses colectivos83.

También, desde la escuela del derecho administrativo de La Plata (Argentina), Carlos A. BOTASSI84,
señala que el derecho ambiental posee caracteres y principios propios, o, al decir de Guillermo CANO,
“factores de especificidad”, entre los cuales destaca: a) consideración sistemática y universal del
entorno, b) acento preventivo, c) primacía del aspecto ius publicista d) el principio contaminador-
pagador.

Según PIGRETTI85 El derecho ambiental constituye a su vez, un nuevo ámbito de responsabilidad, con
criterios, principios e instituciones singulares.

Así, la nómina de principios propios sobre los cuales se estructura, -de ninguna manera exhaustiva-,
contiene las siguientes menciones: a) ETICISMO y solidaridad; b) enfoque sistémico; c) participación
pública; d) interdisciplina; e) principio del contaminador - pagador; f) protección, mejora,
defensa y restauración de la biosfera; g) uso racional del medio; h) Jorge MOSSET ITURRASPE 86
señala entre sus principios rectores: 1) de realidad; 2) de solidaridad; 3) de Regulación jurídica integral;
4) de responsabilidad compartida; 5) de conjunción de aspectos colectivos e individuales; 6) de
introducción de la variante ambiental; 7) de nivel de acción más adecuado al espacio a proteger; 8) de
tratamiento de causas productoras y de síntoma con puntualidad o prematura; 9) de unidad de gestión;

80
Guillermo MALM GREEN y James W. SPENSLEY: “Aproximación a una teoría de los principios del derecho ambiental”, LL, 16 de septiembre de 1994.
81
JAQUENOD DE SZÖGÖN Silvia: “El Derecho Ambiental y sus Principios Rectores”, p. 366, Editorial Dykinson, 1991.
82
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: “Derecho Ambiental. Fundamentación y normativa”, p. 48, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995.
83
Véase asimismo, MARTÍN MATEO, Ramón: “Tratado de Derecho Ambiental”, p. 92 Vol. I, Trivium, España, 1991.
84
BOTASSI, Carlos Alfredo: “Derecho Administrativo Ambiental”, Platense, 1997.
85
PIGRETTI, Eduardo: en obra colectiva “La Responsabilidad por daño ambiental”, Centro de
Publicaciones Jurídicas y Sociales: “Un nuevo ámbito de responsabilidad: Criterios, principios e
instituciones de derecho ambiental”, p. 26 y s.s., 1986.
86
MOSSET ITURRASPE, Jorge: “El Daño Ambiental en el Derecho Privado”, en obra colectiva “Daño ambiental”, Tomo Nº 1, p. 20, capítulo de
Introducción, Rubinzal Culzoni Editorial, Santa Fe, 1999.

19
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

10) de transpersonalización de las normas jurídicas87. Mario F. VALLS88 dice que el Derecho ambiental
se caracteriza por ser un correctivo de los errores y de deficiencia de todo el sistema jurídico común. Al
así enmendarlo se injertan principios ambientales en ese sistema. Destacando que constituye una
especialización jurídica que, íntimamente relacionada a las demás ramas del derecho, las modifica, por
su carácter además evolutivo y dialéctico, conciliador y transaccional.

Desde la óptica del derecho constitucional, Pedro J. FRÍAS89, señalaba una serie de principios: El
derecho humano a un ambiente sano; la subsidiariedad para atribuir competencias al nivel más
apropiado, con preferencia inferior; prevención para atender prioritariamente las causas; el principio
precautorio para evitar infortunios por imprevisión; el de equidad intergeneracional; la
interdisciplinariedad para la toma de decisiones; libre acceso a la información ambiental; participación
ciudadana en la gestión ambiental; la solidaridad con los sectores de más riesgo; el principio de
progresividad; valorización económica del ambiente y sus recursos naturales; responsabilidad civil;
conservación de la diversidad biológica, preservación de la estabilidad climática; restricción nuclear;
especialidad de aplicación de fondo ambiental; los principios en los efectos transfronterizos.

En cuanto a las acciones, serían las siguientes: un programa de monitoreo ambiental; un informe anual
sobre el estado del medio ambiente; un procedimiento administrativo de evaluación del impacto
ambiental; auditorias ambientales; un sistema de determinación de objetivos de calidad ambiental;
licencias de funcionamiento y permisos ambientales; de incentivos económicos; de fiscalización; de
participación pública en la toma de decisiones; e información pública.

Homero BIBILONI90, enuncia los siguientes principios: a) Pensar global, actuar local; b) Solidaridad; c)
Integración de las políticas sectoriales; d) Protección elevada; e) Precaución; f) Prevención; g)
Conservación; h) Corrección de las fuentes; i) Restauración efectiva; j) Corresponsabilidad y
responsabilidad diferenciada; k) Subisidiariedad; l) Optimización de la protección ambiental; ll)
Diversidad estratégica normativa; m) Exigencia de la mejor tecnología disponible; n) Participación
pública; ñ) Primacía de la persuasión sobre la coacción; o) Realidad; p) Vecindad; q) Igualdad; r)
Colectivo Público Universal; s) Subsunción de lo público y lo privado; t) Transpersonalización de las
normas.

7.1. Principio de Precaución.

Detallado en el artículo VII de la Ley General del Ambiente – en adelante Ley Nº 28611 -. En este
tiempo de la humanidad, de una emergente “Era de la información”, “Tercera Ola”, de la
“Revolución científico tecnológica”, “de la Biotecnología”, “Era electrónica o Aldea Global” 91, caben
entonces las siguientes reflexiones: “Aunque la ciencia permitiría ampliar los recursos naturales,
que son prácticamente ilimitados. Y la Tierra no está en peligro. Es el Hombre el que está
amenazado. El riesgo proviene de nuestras dificultades de autogobierno”92.

A este paso, el hombre, que ha sido la última de las especies vivientes en manifestar su presencia

87
Véase asimismo, JACQUENOD DE ZSÖGÖN, Silvia, ob. cit., p. 366 y ss.
88
VALLS, Mario: “Derecho ambiental”, 3era. Edición, distribución Abeledo- Perrot, p. 85, Buenos Aires, 1994.
89
FRÍAS, Pedro J., en un excelente artículo que publicara en La Ley Actualidad, el 23 de agosto de 1994 “La cláusula ambiental en la Constitución.
Principios de la Política Ambiental susceptibles de constitucionalización”.
90
BIBILONI, Homero M. “Los Principios Ambientales y la interpretación. Su aplicación política y
jurídica”, La Ley 2001-I, 1082.
91
MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela N.: “La responsabilidad civil en la era tecnológica”, p. 67, Abeledo- Perrot, 1989, con cita de TOFFLER,
Alvin, “La tercera ola”, p. 25,
Hispamérica, 1986.
92
MARTÍN MATEO, Ramón: “El Hombre: una especie en peligro”, p. 12, Campomanes Libros, 1993.

20
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

en la Tierra, puede ser el primero en desaparecer93.

Francisco Javier SANZ LARRUGA señala que “Paralelamente al extraordinario progreso científico y
tecnológico que ha permitido un alto nivel de vida en las sociedades desarrolladas hoy, más que
nunca, se advierten los innumerables riesgos originados por el propio desarrollo tecnológico y
sobre los que, pese a dicho progreso, sigue existiendo una considerable incertidumbre científica
sobre sus efectos sobre el medio ambiente y la salud humana 94. Cuestiones tan variadas como los
efectos del “cambio climático”, de la reducción de la capa de ozono, de los “organismos
genéticamente modificados”, los “campos electromagnéticos”, etc., ponen de relieve dicha
incertidumbre. Durante los últimos años han proliferado en la doctrina –jurídica y no jurídica- los
estudios sobre la mutua relación entre el desarrollo científico, los riesgos tecnológicos y el
Derecho95 y, como respuesta jurídica a estos problemas –a los riesgos ambientales en particular-,
ha emergido con inusitada fuerza el recurso al llamado “enfoque o principio de precaución” en
numerosos textos normativos internacionales y nacionales de todo el mundo96.

La jurista brasileña CASAGRANDE NOGUEIRA destaca que: “El principio precautorio ocupa
actualmente una posición destacada en las discusiones sobre la protección del medio ambiente,
siendo también cada vez más frecuentemente invocado en el tratamiento de cuestiones relativas a
la salud humana, especialmente en el campo de la seguridad alimentaria”97.

7.2. Principio de Prevención.

Este principio está presente en nuestra Ley Nº 28611, en el artículo VI. El Principio de Prevención
implica la utilización de mecanismos, instrumentos y políticas con el objetivo de evitar daños serios
al ambiente y la salud de las personas. Este principio encuentra su sustento en la legislación
ambiental dominicana en los artículos 8 y 12 de la Ley General sobre Medio Ambiente y Recursos
Naturales y con anterioridad se recoge en los artículos 2, 4 y 7 de la Declaración de Estocolmo
sobre el Medio Humano y en el artículo 130 del Tratado de Maastricht.

El principio de prevención es el más importante de todos, a tal punto, aseguran algunos, que si se
aplica eficientemente los demás principios no tendrían razón de ser. Su función básica es evitar y
prever el daño antes de que se produzca, no necesariamente prohibiendo una actividad, sino
condicionándola mediante el uso de equipos o realización de ciertas actividades de control de la
contaminación y degradación, como seria la creación del talud en terreno con pendiente,
instalación de plantas de tratamiento para aguas residuales, colocación de filtros electrostáticos
para chimeneas, construcción de bermas para tanques de combustible, entre otras medidas.

Este principio utiliza numerosos instrumentos de gestión para concretar su función, entre los que se
pueden citar: las declaratorias de impacto ambiental, los permisos y licencias ambientales, los
93
GOLDENBERG, Isidoro H- CAFFERATTA, Néstor A.: “Daño Ambiental. Problemática de su
determinación causal”, p. 82, Abeledo- Perrot, 2001.
94
BETANCOR RODRÍGUEZ: “Instituciones de Derecho Ambiental”, La Ley, Madrid, 2001, p. 63, señala al estudiar la dependencia científico-técnica del
Derecho Ambiental, “la ciencia y la técnica es tanto fuente de los impactos como la vía para su eliminación o reducción”.
95
SANZ LARRUGA, Francisco Javier: “El principio de precaución en la jurisprudencia comunitaria”, publicado en el Nº 1, año 2002- 1, de la Revista
Aranzadi de Derecho ambiental, ps. 117- 131, que refiere a la excelente monografía de ESTEVE PARDO, J.: Técnica, riesgo y Derecho: tratamiento del
riesgo tecnológico en el Derecho Ambiental, Ariel, Barcelona, 1999.
96
Siguiendo la cita de SANZ LARRUGA, Francisco J., ob. cit. supra, “sobre el principio de precaución, desde una perspectiva interdisciplinar, cabe
destacar los trabajos de: CAMERON, J. y RIORDAN, T. (eds.): Interpreting the precautionary principle, Earthscan Publications Ltd. London, 1994;
GODARD, O. (Dir.): Le principe de précaution dans la conduite des affaires humaines, Edittions de la Maison dessciences de l’homme-INRA, Paris, 1997;
CAMERON, J., RIORDAN, T. y ANDREW, J. (Eds.):Reinterpreting the precautionary principle, Cameron May, London, 2001; ZACCAÏ, E. y MISSA, J-N.: Le
principe de précaution : significations et conséquences, Éd. de l'Université de Bruxelles, Bruxelles, 2000; LEPAGE, C. y GUERY, F.: La politique de
précaution, Paris : PUF, 2001; EWALD, F., Christian GOLLIER, CH., y DE SADELEER, N.: Le principe de précaution, Coll. Que sais-je, PUF, Paris, 2001;
BOURG, D. y SCHLEGEL, J-L.: Parer aux risques de demain : le principe de précaution, Seuil, Paris, 2001.
97
CASAGRANDE NOGUEIRA, Ana Carolina: “El contenido jurídico del principio de precaución en el derecho ambiental brasileño”, p. 285, en obra
colectiva 10 años de Eco 92. El Derecho y el Desarrollo sustentable, Congreso Internacional de Derecho Ambiental – 6, 2002

21
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

estudios de impacto ambiental y sus planes de manejo, la auditoria ambiental, la consulta pública, y
en general otros instrumentos de tipo preventivo que tienen como finalidad obtener información
acerca de los impactos negativos sobre el ambiente.

Entre los instrumentos de gestión establecidos por nuestra ley, se encuentran: 1) la Declaración de
Impacto Ambiental (DIA), 2) Evaluación Ambiental Estratégica, 3) Estudio de Impacto Ambiental, 4)
Informe Ambiental, 5) Licencia Ambiental, 6) Permiso Ambiental, 7) Auditorias Ambientales, y 8)
Consulta Pública.

Son considerados como verdades y proposiciones, base, origen y fundamento de las leyes. El
profesor Ramón Martín Mateo reconoce varios megaprincipios aplicables al Derecho Ambiental, a
saber: Ubicuidad, Sostenibilidad, Globalidad, Subsidiaridad y Solidaridad. Leonardo Fabio
Pastorino en su libro El Daño al Ambiente, nos refiere acerca de este punto que “los autores
franceses distinguen prevención y precaución de acuerdo con el conocimiento que pueda tenerse
de las consecuencias de una acción determinada. Si se conocen estas consecuencias, se deben
prevenir. Si, en cambio, no se conocen, porque en el ambiente científico existe la duda o no existen
pruebas irrefutables, se deben tomar todas las precauciones necesarias. Así Marine Friant-Perrot,
en su Curso de derecho agroalimentario, explica la aplicación de estos principios según el tipo de
riesgo: si éste ya se ha producido, se aplica el principio de reparación o responsabilidad; si es
probado, se aplica el principio de prevención; si es sospechado, se aplica el principio de
precaución, y si es desconocido o se trata del llamado de riesgo del desarrollo, el principio que
aplica es el de exoneración. “… en la prevención uno sabe que si realiza tal acción el daño es
cierto; por eso se debe prevenir. En tanto que en la precaución las medidas son tomadas ante el
desconocimiento o duda de lo que puede venir. En esta interpretación, ambos principios
encuentran fundamento y son dos manifestaciones de la prudencia”. FRIANT-PERROT, Marine,
Curso de derecho agroalimentario, Edición Lexis Nexis, 2005, pp. 97 y 98.
“El criterio de prevención prevalecerá sobre cualquier otro en la gestión pública y privada del medio
ambiente y los recursos naturales. No podrá alegarse la falta de una certeza científica absoluta
como razón para no adoptar medidas preventivas y eficaces en todas las actividades que impacten
negativamente el medio ambiente, conforme al principio de precaución”. “La formulación de las
políticas sobre los recursos naturales y el medio ambiente tendrá en cuenta el resultado del
proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares
darán aplicación al principio de precaución”.

El principio de prevención tiende a evitar un daño futuro pero cierto y mensurable, el principio de
precaución introduce una óptica distinta: apunta a impedir la creación de un riesgo con efectos
todavía desconocidos y por lo tanto imprevisibles. Opera en un ámbito signado por la
incertidumbre. No debe confundirse este principio con el de prevención98. En efecto, la prevención
es una conducta racional frente a un mal que la ciencia puede objetivar y mensurar, o sea que se
mueve dentro de las certidumbres de la ciencia. La precaución -por el contrario- enfrenta a otra
naturaleza de la incertidumbre: la incertidumbre de los saberes científicos en sí mismos. En la
doctrina argentina, Roberto ANDORNO99 ha dicho con razón que “el principio de precaución
funciona cuando la relación causal entre una determinada tecnología y el daño temido no ha sido
aún científicamente comprobado de modo pleno. Esto es precisamente lo que marca la diferencia
entre la “prevención” y la “precaución”.

También señaló que “en el caso de la prevención”, la peligrosidad de la cosa o de la actividad ya es

bien conocida, y lo único que se ignora es si el daño va a producirse en un caso concreto. Un

98
EWALD, F. “Le retour du malin génie. Esquise d´une philosophie de la précaution, en BERGEL, S., ob. cit.
99
ANDORNO, Roberto: “El Principio de Precaución: un nuevo estándar jurídico en la Era Tecnológica”, Revista Jurídica Argentina La Ley, 18/07/2002.

22
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

ejemplo típico de prevención está dado por las medidas dirigidas a evitar o reducir los perjuicios
causados por automotores. En cambio, en el caso de la “precaución”, la incertidumbre recae sobre
la peligrosidad misma de la cosa, porque los conocimientos científicos son todavía insuficientes
para dar respuesta acabada al respecto.

Dicho de otro modo, la prevención nos coloca ante el riesgo actual, mientras que en el supuesto de
la precaución estamos ante un riesgo potencial”.

7.3 Principio Quien Contamina y Daña Paga.

7.4 Principio de Responsabilidad Objetiva.

Tal como aparece enunciado en la Ley Ambiental Argentina Nº 25.675, apunta a reforzar la idea de
INTERNALIZAR los costos ambientales sobre todo en cabeza del generador degradante del
ambiente. Conforme el principio 16 en la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo,
Conferencia Naciones Unidas de 1992: “Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la
internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta
el criterio de que el que contamina debería, en principio, cargar los costos de la contaminación,
teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones
internacionales”.

Asimismo, sienta las bases para desarrollar un sistema de legislación nacional relativa a la
responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños
ambientales. Vid. Principio 13 de la misma Declaración de Río: “Los Estados deberán desarrollar la
legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la
contaminación y otros daños ambientales. Los Estados deberán cooperar, asimismo de manera
expedita y más decidida en la elaboración de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e
indemnizaciones por los efectos adversos de los daños ambientales causados por las actividades
realizadas dentro de su jurisdicción, o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdicción”.

En otras palabras, se trata de la mentada por la doctrina nacional de Brasil, responsabilidad integral
del degradador, explicable “por este principio la persona responsable, directa o indirectamente, por
degradación de la calidad ambiental (persona física o jurídica) está sujeta a sanciones civil,
administrativa y penales, aplicables acumulativamente”.

Cabe señalar que en materia de responsabilidad internacional, ya el Principio 22 de la Declaración

de la Conferencia de Estocolmo de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, inducía a los
Estados a cooperar para establecer el derecho de la responsabilidad internacional en la materia.

En ese sentido, adquiere relevancia el principio “contaminador pagador, adoptado ya por la

Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo OECD, en 1972. Esto es, hacer
soportar a los responsables de la contaminación o degradación, las erogaciones necesarias para
prevenir o corregir el deterioro ambiental, tratándose de “costos sociales”, que antes no se incluían
en los cálculos costos beneficios.

O sea, dicho de otra manera más adecuada a nuestras instituciones, quién crea el “riesgo” al
ambiente es el que debe resarcir, sin perjuicio de que en forma concurrente y complementaria
pueda aceptarse como otro factor de atribución objetivo la “solidaridad.

23
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

7.5. Principio de Responsabilidad común pero diferenciada.

En las sucesivas Conferencias de las Naciones Unidas, se reconocen responsabilidades comunes
pero diferenciadas, consagradas en la “Declaración de Río”, Principio 7: “En vista de que han
contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial, los Estados tienen
responsabilidades comunes, pero diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la
responsabilidad que les cabe en base en la búsqueda internacional del desarrollo sustentable, en
vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio natural y de las tecnologías y los
recursos financieros de que disponen”.

Se agrega lo dispuesto en la “Convención sobre el Cambio Climático”, artículo 3, apartado 2:

“Deberían tomarse plenamente en cuenta las necesidades específicas y las circunstancias
especiales de las Partes que son países en desarrollo, especialmente aquellas que son
particularmente vulnerables a los efectos adversos del cambio climático, y las de aquellas Partes,
especialmente las Partes que son países en desarrollo, que tendrían que soportar una carga
anormal o desproporcionada en virtud de la convención”.

“Este principio es característico de la era del desarrollo sustentable y refleja el compromiso de los
países desarrollados de ayudar a los países en vías de desarrollo en la implementación de los
acuerdos internacionales en sus sistemas nacionales. A juicio de algunos juristas internacionales,
este principio es un reconocimiento de la responsabilidad de los países desarrollados en la
degradación del medio ambiental que tuvo lugar en las décadas pasadas100.

7.6. Principio de recomposición e indemnización.

La responsabilidad por daño ambiental tiene doble faz: 1) ex ante, en su doble versión, precautoria
y preventiva; 2) ex post, de reparación, in natura, o especie, de recomposición; de compensación
por sucedáneo o equivalente; e indemnizatoria, o de resarcimiento económico pecuniario o
monetario. Por lo expuesto, el régimen de responsabilidad por daño ambiental, tiene principios
propios, singulares, o especiales. O al menos caracteres que lo diferencian del resto del sistema
tradicional de sanción y reparación del daño civil.

Para mayor claridad, podemos ver respecto de esta institución cierto grado de uniformidad en las
normativas jurídicas ambientales de América Latina y el Caribe. Así por ejemplo, la Ley 25675
General del Ambiente de Argentina, establece que “El que cause daño ambiental será
objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción. En caso de
que no sea técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria
interviniente, deberá depositarse en el Fondo de Compensación ambiental que se crea por la
presente, el cual será administrado por la Autoridad de Aplicación, sin perjuicios de otras acciones
que pudiere corresponder”. Esta misma ley consagra en el Artículo 4º entre los denominados
principios de política ambiental, los principios de prevención, precautorio, y de responsabilidad,
entre otros.

También, la Ley General del Ambiente de Panamá, prevé que la acción civil ambiental tendrá por
objeto restaurar el ambiente afectado o la indemnización por el daño causado. Además establece la
obligación de reparar el daño causado, aplicar medidas de prevención y mitigación, y asumir los
costos correspondientes. La Ley General del Ambiente de Honduras, dice que la reparación del
daño consiste en el restablecimiento, reposición o restitución de la situación anterior al hecho, de

100
LOPEZ, Hernán: “La regulación del desarrollo sustentable en el Derecho Internacional y el derecho Comparado. El fin del Derecho Ambiental y el
nacimiento del Derecho de la sustentabilidad”, capítulo 9, p. 452, en obra colectiva “Ambiente, Derecho y sustentabilidad”, La Ley, 200. Cfr. HUNTER,
David, SOMMER, Julia y VAUGHAN, Scott: “Concepts and Principles of Intenational Environmental Law. An Introduction”, Environment and Trade Series,
PNUMR, p. 11, 1994.

24
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

las cosas y objetos afectados, a su ser y estado natural, en los casos en que se posible, en la
compensación económica de daños y los perjuicios ocasionados al ambiente, la comunidad o a los
particulares.

Además, la Ley del Medio Ambiente de El Salvador, de manera similar, dispone que el responsable
del hecho estará obligado a restaurar el medio ambiente o ecosistema afectado. En caso de ser
imposible la restauración, indemnizará al Estado y a los particulares por los daños y perjuicios
causados.

La Ley de Gestión Ambiental de Ecuador, regula una condena al responsable de los daños al pago
de indemnizaciones a favor de la colectividad directamente afectada y a la reparación de los daños
y perjuicios ocasionados.

La Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica, dispone que la Administración Pública aplicará
medidas protectoras y sanciones entre las que menciona: la imposición de obligaciones
compensatorias o establilizadoras del ambiente o la diversidad biológica.

Se concluye que la responsabilidad por daño ambiental reviste cuanto menos cinco dimensiones
diferentes, que no se excluyen, y podrían acumularse según las circunstancias del caso en
particular: 1) precautoria; 2) preventiva; 3) de recomposición o restauración en especie o in natura,
4) de compensación ambiental; 5) indemnizatoria. Que resumidamente, podemos dividir en dos
etapas. Las dos primeras se instalan en la etapa anterior a la consumación del daño ambiental, en
el ámbito del PRE DAÑO. Y las segundas, las tres últimas, posteriores a la producción del daño
ambiental.

7.7. Principio de solidaridad.

El Principio de solidaridad surge de los siguientes enunciados: “Los Estados deberán cooperar con
espíritu de solidaridad mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del
ecosistema de la Tierra” (Principio 7, Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo).

“Los Estados y los pueblos deben cooperar de buena fe y con espíritu solidario, en la aplicación de
los Principios consagrados” (Principio 27, Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo).

Está compuesto, al decir de buena parte de la doctrina, por los principios de información en sus
tres variantes: de un Estado al otro, o de una Administración a otra o, información popular, vecindad
o Países limítrofes, cooperación internacional, igualdad entre los Estados y principio de patrimonio
universal, que considera el carácter internacional del ambiente101.

Se ha dicho que el ambiente “es patrimonio común de todos los habitantes de la Tierra, porque se
deben respetar y obedecer las inmutables leyes naturales, para así aspirar a la íntegra dignidad
humana”102. Cabe detenerse en este concepto, la noción de “patrimonio común” en cuanto
vinculado a los bienes ambientales103.

7.8. Principio de Cooperación.

101
JAQUENOD de ZSOGON, Silvia: “El Derecho Ambiental y sus Principios Rectores”, p. 367,
Dikynson, 1991, a quién sigue MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. cit, p. 20.
102
JAQUENOD de ZSOGON, Silvia, ob. cit., p. 371.
103
A cuyo fin vamos a seguir la doctrina expuesta por PRIEUR, Michel: “La noción de patrimonio común”, Jurisprudencia Argentina, 1998-IV-1014.
Además, véase ANDORNO, Luis O.: “Ambiente: res communis y propiedad en al ámbito de la U.E, el MERCOSUR y el ALCA” en Jurisprudencia Argentina,
2002- III.

25
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Este principio104, a nivel internacional, es imprescindible. No es otra cosa que una necesidad
biológica y de subsistencia. Los Estados deben cooperar entre sí para erradicar la pobreza, como
requisito indispensable del desarrollo sostenible (Principio 5, Declaración de Río sobre Medio
Ambiente y Desarrollo), para proteger la integridad del ecosistema de la Tierra (Principio 7,
Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo), para reforzar la creación de capacidades
endógenas para lograr el desarrollo sostenible (Principio 9, Declaración de Río sobre Medio
Ambiente y Desarrollo), abordar los problemas de degradación ambiental (Principio 12, Declaración
de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo).

La defensa del ecosistema, en efecto, obliga hoy a la cooperación global pues, de lo contrario,
cualquier esfuerzo en tal sentido sería en vano. Precisamente, es en este horizonte en el que debe
explicarse la divulgación del concepto de “patrimonio común de la humanidad”, el cual, a juicio de
A. CASSESE105, señala en el ámbito del derecho internacional, el tránsito de la idea de soberanía a
la de cooperación106.
7.9. Principio de Subsidiariedad.
La Ley 25675 General del Ambiente de la Argentina lo enuncia de la siguiente manera: Principio de
subsidiariedad: El Estado Nacional, a través de las distintas instancia de la administración pública,
tiene la obligación de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el
accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales. Es decir que para la ley
ambiental argentina, el Estado Nacional tiene la obligación de colaborar para la preservación y
protección ambiental, conforme al principio de subsidiariedad y, en caso de ser necesario, participar
en forma complementaria en el accionar de los particulares.

Desde el punto de vista de su funcionamiento, la subsidiariedad posee dos aspectos, uno positivo y
otro negativo. El aspecto positivo, significa que el Estado Nacional tiene la obligación de colaborar,
en tanto que la intervención de la autoridad nacional debe ejercerse sólo cuando sea necesario. El
aspecto negativo, que la autoridad nacional debe abstenerse de asumir funciones que pueden ser
cumplidas eficientemente por los particulares. Es decir, que el principio de subsidiariedad se aplica
teniendo en cuenta dos criterios diferentes en la defensa ambiental: a la luz de la
“complementariedad”, criterio de “colaboración” y criterio de “necesidad”. Es decir que la
participación del Estado es concurrente, y residual.

Este principio se basa en la idea que un nivel superior no puede asumir actividades que un nivel
inferior puede cumplir eficazmente. En ese sentido, el Estado nunca debe allanar, absorber ni
asumir, las competencias propias que los particulares, individual o asociativamente, pueden ejercer
con eficiencia107.

Por último, en relación, nos viene a la memoria una frase de Germán J. BIDART CAMPOS, cuando
decía que “El Estado no debe hacer lo que pueden hacer los particulares con eficacia, porque el
Estado debe ayudarlos, pero no destruirlos o absorberlos”108.

Roberto DROMI, Miguel EKMEKDJIAN y Julio RIVERA109, desde el punto de vista de la normativa
104
Para ampliar véase ESTRADA OYUELA, Raúl A. y ZEBALLOS DE SISTO, María C.: “Evolución reciente del Derecho Ambiental Internacional”, A- Z
Editora, 1993. SERVI, Aldo: “Derecho ambiental: Responsabilidad ambiental internacional”, en especial principio básico de responsabilidad ambiental
internacional”, en Jurisprudencia Argentina, 2001- II. DRNAS DE CLÉMENT, Zlata- Directora y coautora-; Ernesto J. REY CARO; María Alejandra STICCA:
“Codificación y Comentario de normas internacionales ambientales. Vigentes en la República Argentina y en el MERCOSUR”, La Ley, 2001.
105
CASSESE, A., “International law in a divided world”, Clarendon Law Series, p. 376 y ss, Oxford, 1986.
106
KISS, Alexander: “Los principios generales del medio ambiente”, Cuadernos de la Cátedra J.B. Scott, p. 91, Universidad de Valladolid, 1975.
107
HARO, Ricardo: “Principios rectores del orden económico constitucional”, p. 335, en “La Constitución Argentina de nuestro tiempo”, Ediciones Ciudad
Argentina, 1996.
108
BIDART CAMPOS, Germán J. “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Tomo IB, p. 200, Ediar, 2001.
109
DROMI- EKMEKDJIAN- RIVERA: “Derecho Comunitario – Régimen del MERCOSUR”, p. 165, Ciudad Argentina, 1995.

26
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

comunitaria, dicen que el principio de subsidiariedad entraña una división de competencias y una
cooperación de las diversas esferas de acción nacional y comunitaria. El principio de
subsidiariedad es definido en el art. 3-B del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y tiene
tres elementos: a) un límite preciso de la acción de la Comunidad, b) una norma que estipula que la
Comunidad deberá actuar en los ámbitos de su competencia exclusiva; c) una norma aplicable en
cuya virtud la acción comunitaria debe limitarse sólo lo estrictamente necesario para alcanzar los
objetivos del Tratado. A su vez, informa que el principio de subsidiariedad encuentre fundamento
filosófico en el principio enunciado por Pío XI en Cuadragésimo Anno, en el que subraya la
suprema autoridad del Estado, que permite a las asociaciones intermedias resolver asuntos y
cuidados públicos del quehacer social concreto.

7.10. Principio de Participación.

MILARÉ110 enseña que el principio de participación comunitaria, expresa la idea de que para la
resolución de los problemas del ambiente debe ser dado especial énfasis a la cooperación entre el
Estado y la sociedad, a través de la participación de los diferentes grupos sociales en la
formulación y en la ejecución de la política ambiental.

DE LOS RÍOS111 dice que el principio de participación ciudadana, como uno de los derechos
humanos de la solidaridad, todavía esperando su consagración internacional, incluye derechos y
deberes. Dentro de los primeros, el acceso a la información, la oportunidad de participar en la toma
de decisiones relativas a su medio ambiente, el derecho a la educación ambiental y el derecho a
ser indemnizado como víctima. Dentro de los segundos, el deber de colaborar en la protección del
ambiente. Recuerda que los principios 23 y 24 de Estocolmo, en relación a la oportunidad de
participar, tanto individual como colectivamente, en los procesos de preparación de las decisiones
que conciernen directamente a su medio ambiente y, en caso de haber sido objeto de daño, de
ejercer los recursos necesarios para obtener una indemnización; y el deber de toda persona de
procurar que se alcancen y observen los objetivos y las disposiciones de la Carta.

En la Declaración de Río de Janeiro, de la CNUMAD, Conferencia de las Naciones Unidas para el

Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, es donde se encuentra más explícito. Así se incluyó en el
Principio 10, que dice: El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación
de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda
persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que
dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades
que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos
de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la
participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá
proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el
resarcimiento de daños y los recursos pertinentes. Los Principios 20 al 22 exigen ya la participación
de categorías de personas expresamente; ellos tratan de la necesidad imperiosa de contar con la
participación de la mujer, de los jóvenes y de las comunidades indígenas para lograr el desarrollo
sustentable112.

Esta participación ciudadana113, reflejo de la Democracia participativa114 debe observarse: A) en la

110
MILARÉ, EDIS: “Direito do Ambiente”, p. 99, Revista do Tribunais, 2000.
111
DE LOS RIOS, Isabel, “Principios de derecho ambiental”, p. 36, Caracas.
112
DE LOS RIOS, Isabel, “Principios de derecho ambiental”, p. 36, Caracas.
113
SABSAY, Daniel – DI PAOLA, Maria E.: “La participación pública y la Nueva Ley General del
Ambiente”, ADLA, La Ley, Boletín Informativo Nº 14, p. 29, 2003.
114
GOMEZ CANOTHILHO, José J.: “Direito Constitucional e Teoría da Constituição”, 2º ed., Coimbra, Livraria Almedina, 1998. Ven una relación directa
entre democracia e información, el filósofo alemán Jürgen HABERMAS: “Droit e Démocratie – Entre Faits et Normes”, p. 144, El economista hindú Amartya
SEN, “Democracia, l´Occidente non ha il monopolio – Noi e il mondo arabo”, Corriere Della Sera, disponible en Internet. John RAWLS, “El Derecho de los

27
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

formación de las decisiones administrativas115; B) en la disposición legal, y efectividad del

procedimiento de recursos administrativos; C) en la implementación de procedimientos para las
Audiencias públicas116, Plebiscitos117, o Consultas Populares, y constituyen la base del consenso,
que da mayor legitimidad a la gestión pública ambiental. Esta misma participación comunitaria o de
la colectividad en general, en un sentido amplio, comprende la participación en acciones
judiciales118.

Una población informada y políticamente madura será clave para la democracia participativa y
efectiva119. Los principios de participación comunitaria, acceso a la información pública ambiental y
acceso a la justicia, constituyen en bloque, una unidad inseparable. Todo apunta a lograr la mayor
base de sustentación social de las decisiones que se adopten con incidencia ambiental, la mayor
transparencia de la gestión pública / privada ambiental. Y poner en marcha los mecanismos de
control. Y fiscalización, con el objetivo final de conseguir la eficacia del derecho ambiental. RAMÖN
MARTÏN MATEO120 afirma que la institucionalización del derecho de acceso a la información
ambiental supone la previa adopción del principio de transparencia en el obrar administrativo, la
paulatina eliminación de los secretos públicos hasta los límites en que ello sea posible y la apertura
hacia los controles indirectos de la Administración por los administrados.

Una participación social activa o pública, necesita imperiosamente del derecho de acceso a la
información pública ambiental, y de contar con mecanismos de acceso a la jurisdicción, cuando la
administración falle, adopte decisiones que no son justas, para la defensa del medio ambiente, el
Orden Público Ambiental y el ejercicio positivo de los derechos ambientales. ¿Cómo se puede
ejercer los derechos ambientales si no se sabe o conoce lo que pasa, se está haciendo u
omitiendo, promoviendo o prohibiendo? ¿Cómo se puede dejar toda la gestión pública ambiental al
poder administrativo, sin que existe posibilidad alguna de revisar las decisiones que se tomen, en la
función pública, cuando lo que está en juego es la suerte del ambiente que nos rodea, vivimos, o
formamos parte del mismo?

Inicialmente, podemos decir con Daniel SABSAY - Pedro TARAK121, en un trabajo conjunto, que un
régimen de libre acceso a la información pública contribuye a la desconcentración del poder, a la
igualdad de oportunidades, a la reducción de la discrecionalidad administrativa y política, a un
gobierno honesto y a una administración pública confiable. Marcela I. BASTERRA 122 señala que el
derecho de acceso a la información pública, al vincularse directamente con la publicidad de los
actos de gobierno y el principio de transparencia de la administración debe ser entendido como
instrumento indispensable para apuntalar el régimen republicano de gobierno.

A su vez, Daniel A. SABSAY puntualiza que la información ambiental es un medio o instrumento

para que la población participe activamente en la toma de decisiones, gestión y control de las

Pueblos”, 2º edición, p. 63.

115
LEME MACHADO, Paulo A.: “Direito Ambiental Brasieliro”, p. 93, 14º ed., Malheiros, 2006.
116
GORDILLO, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo” – Tomo 2 , “Defensa del Usuario y del Consumidor”, 6º edición, Fundación de Derecho
Administrativo, p. XI: “El procedimiento de Audiencia Pública”, Buenos Aires, 2003.
117
LEME MACHADO, Paulo A., “Direito Ambiental Brasieliro”, p. 93, 14º ed., Malheiros, 2006.
118
LEME MACHADO, Paulo A., op.cit.
119
BASTERRA, Marcela: “El Derecho Fundamental de Acceso a la Información Pública Ambiental”, p. 56, LEXIS NEXIS, 2006. SAHANIUK, Analia –
WALSH, Juan R.: “El libre acceso a la información ambiental: una pieza clave en la reglamentación del artículo 41 CN”, Revista Jurídica Argentina La Ley,
01/04/04, p. 2.
120
MARTÍN MATEO, Ramón: “El derecho a la información ambiental”, Revista de Política y Derechos Ambientales en América Latina y el Caribe”, FARN-
PNUMA, vol. I, Nº 1, p. 47 a 58, 1994.
121
SABSAY, Daniel – TARAK, Pedro: “El acceso a la información pública, el ambiente y el desarrollo sustentable”, FARN, Manual Nº 3, 1997.
122
BASTERRA, Marcela I.: “El derecho fundamental de acceso a la información pública”, p. 24, LEXIS NEXIS, 2006.

28
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

actividades que actual o potencialmente los afecte”123.

Históricamente, los antecedentes del reconocimiento del derecho de libre acceso a la información
ambiental los encontramos en la legislación sueca de 1766, reformada en 1949 124. En Estados
Unidos de América este derecho está contemplado en la “Ley sobre Planificación para
Emergencias y Derecho de la Comunidad de Saber”125 y en la “Ley sobre Libertad de Acceso a la
Información”126 adoptada en 1966127. Otro ejemplo es el Acta del Sol Brillante 128, que ordena que las
reuniones de los organismos públicos sean abiertas, a la observación del público, aunque con
ciertas excepciones.

Países como Canadá (Ley de 28 de junio de 1982), Francia (ley 78/753 de 17 de julio), Italia (leyes
de 8 de junio de 1990 y 7 de agosto de 1990), contienen normas que reglamentan este derecho.
También ha sido recibido a nivel constitucional en Grecia (Constitución de 1975, artículo 10), en
Portugal (Constitución de 1976, artículo 268), en España (Constitución de 1978, artículo 105),
asimismo la Directiva 90/313/ CEE, se traspuso mediante la Ley 38/1995.

Eslovaquia (Constitución 1992), Letonia (Constitución 1992), Polonia (Constitución 1997), Rusia
(Constitución 1993), Ucrania (Constitución 1996), Brasil (Constitución 1988), Argentina (Reforma de
la Constitución 1994), Francia (Carta Constitucional Ambiental de 2005).

En la República del Paraguay, el derecho de acceso a la información está consagrado en el Artículo

28 de la Constitución, que prescribe: “Se reconoce el derecho de las personas a recibir información
veraz, responsable y ecuánime. Las fuentes públicas de información son libres para todos. La ley
regulará las modalidades, plazos y sanciones correspondientes a las mismas, a fin de que este
derecho sea efectivo”.

Además, la primera alusión que podría entenderse como una forma específica de reconocimiento
de este derecho constitucional surgió con la Ley 294/93 de Evaluación de Impacto Ambiental, en
cuyo Artículo 8, 1º parte, se lee: “La Autoridad Administrativa pondrá a disposición del público y de
los organismos afectados en el ámbito nacional, departamental y municipal, la Evaluación de
Impacto Ambiental por los medios y el término a establecerse en las reglamentaciones de esta ley”.

En América Latina y Caribe, la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente de
México, fue reformada a fines de 1996 creando en su capítulo IV del Título V, el fundamento para el
sistema nacional de información ambiental. En relación al concepto de información ambiental la
LGEEPA establece que: “Para los efectos de lo dispuesto en el presente ordenamiento, se
considera información ambiental, cualquier información escrita, visual o en forma de base de datos,
de que dispongan las autoridades ambientales en materia de agua, aire, suelo, flora, fauna y
recursos naturales en general, así como sobre las actividades o medidas que les afectan o puedan
afectarlos".

Por lo que se incluye, "información relativa a los inventarios de recursos naturales existentes en el
territorio nacional, a los mecanismos y resultados obtenidos del monitoreo de la calidad del aire, del
123
SABSAY, Daniel, “Constitución y Ambiente en el marco del desarrollo sustentable”, en la obra colectiva “Ambiente, Derecho y Sustentabilidad”, p. 79,
Editorial La Ley, 2000.
124
FERNÁNDEZ, Luis: “Derecho a la información ambiental”, en La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental, FARN, año VII, Nº 3, 14.11.2000.
125
Emergency Planning and Community Right to Know Act.
126
Freedom of Information Act.
127
LAVALLE COBO, Dolores: “El derecho de acceso a la información ambiental”, La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental, FARN, año IV, Nº 2,
26.08.1997.
128
MC. ALPINE, J. - LE DONNE, P.: “El gobierno de los Estados Unidos, la participación pública, el comercio internacional y el medio ambiente”, p. 259,
en obra colectiva “Comercio Internacional y Medio Ambiente”, Espacio Editorial, 1995.

29
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

agua y del suelo, al ordenamiento ecológico del territorio, así como la información señalada en el
artículo 109 bis y la correspondiente a los registros, programas y acciones que se realicen para la
preservación del equilibrio ecológico y la protección al ambiente".

Antes de proseguir con los antecedentes en el derecho comparado, cabe señalar, siguiendo las
docentes enseñanzas del Jurista Paulo LEME MACHADO129, algunas características de la
información ambiental: su tecnicismo, comprensibilidad o claridad y precisión, tempestividad o
rapidez. Asimismo, se destaca el carácter de imprescindible de la misma, en situaciones de
emergencia. Y que según enseña Marcela I. BASTERRA130, el derecho de información pública
ambiental, tiene una función individual o se ejerce como derecho individual cuando una persona
solicita información o datos acerca de sí misma, de una base de datos o registro de cualquier
dependencia estatal. Pero al mismo tiempo cumple una relevante función colectiva, como derecho
humano condicionante para el ejercicio de otros derechos humanos.

La Constitución Argentina de 1994, incorporó el llamado “Derecho a la Información en materia

ambiental”131, en el artículo 41, en cuanto establece qué, ”las autoridades proveerán a la
protección de ese derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación
ambientales”.

Además dispone de la Ley de Presupuestos Mínimos 25831 de Acceso a la Información Pública

Ambiental249. El Decreto ómnibus 1172/03 del Poder Ejecutivo Nacional. Y disposiciones
complementarias en las Provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se ha dicho que “todo lo
que tenga vinculación con el derecho a la información, tiene carácter operativo, siempre que no
existan restricciones razonables establecidas por ley. Por tal motivo, brindar información ambiental
es una obligación operativa, que alcanza no sólo al poder ejecutivo sino también al legislativo y al
judicial tanto en el ámbito nacional como local”.

8. Diferencia entre el Principio de Precaución y el Principio de Prevención.

Comúnmente se utilizan los principios de prevención y precaución como sinónimos o para hacer
referencia a la necesidad de tomar medidas anticipadas para evitar daños al ambiente. Aunque ambos
principios son de uso internacional generalizado en los temas de salud y ambiente, alimentos y la
industria química, se diferencian en que cada uno atiende y aplica a una etapa distinta del proceso de
evaluación ambiental . La distinción en este punto es importante para dar correcta aplicación e
interpretación del mandato del artículo 6 de nuestra legislación ambiental, el cual establece que “El
criterio de prevención prevalecerá sobre cualquier otro en la gestión pública y privada del medio
ambiente y los recursos naturales. No podrá alegarse la falta de una certeza científica absoluta como
razón para no adoptar medidas preventivas y eficaces en todas las actividades que impacten
negativamente el medio ambiente, conforme al principio de prevención”. El abordaje de estos dos
importantes principios en el mismo artículo, induce con facilidad a considerarlos sinónimos, cuando,
aunque hacen referencia al hecho del comedimiento, implican un modus operandi diferenciado.

9. Principio de Precaución. La duda favorece el ambiente. In Dubio Natura.

Este principio se aplica ante la falta de conocimientos científicos. Se activa ante la incertidumbre o el
desconocimiento. Cuando se carece de información respecto a qué impactos tendría una actividad
sobre el ambiente y la salud de los seres vivos, se debe proceder a dar aplicación al principio de
precaución. Este principio manda a que no se autorice una actividad, ni se proceda a otorgar un
permiso, cuando no se tiene una caracterización e identificación de los riesgos que la actividad a
129
LEME MACHADO, Paulo A.: “Direito à informaçao e mio ambiente”, p. 93, Malheiros, 2006.
130
BASTERRA, Marcela I.: “El derecho fundamental de acceso a la información pública”, p. 25, LEXIS NEXIS, 2006.
131
BIDART CAMPOS, Germán: “Manual de la Constitución reformada”, Tomo II, p. 88, Ediar, 1998.

30
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

autorizar provocará posteriormente una vez autorizada.

Nuestra Ley Ambiental establece el mandato de uso del principio de Precaución cuando manda que:
“no podrá alegarse la falta de una certeza científica absoluta como razón para no adoptar medidas
preventivas y eficaces en todas las actividades que impacten negativamente el medio ambiente,
conforme al principio de precaución”. Este principio tiene su origen en un viejo aforismo de aplicación
alemana conocido como el “buen manejo doméstico”; de allí ha evolucionado y ha sido adoptado hoy
día el principio precautorio con una amplia aplicación en el campo de la salud, el ambiente, y la
biotecnología recientemente. En nuestro país se utiliza con frecuencia en el área de seguridad
biológica para evitar la importación o introducción de especies, plagas, hongos y bacterias que
afectarán la población animal y por ende la economía.

El principio de precaución es de tipo anticipatorio; implica la conjugación de elementos políticos,

económicos, jurídicos y ambientales, pues el uso del principio se basa sobre la evaluación científica
que deben hacer las autoridades administrativas o los ciudadanos para contar con certeza científica
acerca del impacto que el uso de un equipo o sustancia puede producir a corto, mediano y largo plazo
en el ambiente y las personas. Este principio no está desprovisto de reglas para su uso, lo que obliga, a
su vez, a que siempre que se invoque se limite su uso a circunstancias especiales y provisionales.

El Acuerdo sobre Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la Organización Mundicial del

Comercio (OMC), adopta y considera el uso del principio de precaución como un instrumento adecuado
para armonizar las medidas de protección que adoptan cada uno de los países para la protección de la
salud humana, los animales y las plantas. Sin embargo, el uso del principio precautorio por las partes
quedará sujeto a:

• Que se base en principios científicos sólidos;

• A que las decisiones no se mantengan sin testimonio científico suficiente;
• No sean discriminatorias o injustificables;
• Se mantengan por un periodo breve;
• No constituyan una restricción encubierta al comercio.

De su lado, el Protocolo sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre Diversidad Biológica,
establece que: “De conformidad con el enfoque de precaución que figura en el Principio 15 de la
Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, el objetivo del presente Protocolo es
contribuir a garantizar un nivel adecuado de protección en la esfera de la transferencia, manipulación y
utilización seguras de los organismos vivos modificados resultantes de la biotecnología moderna que
puedan tener efectos adversos para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad
biológica, teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana, y centrándose concretamente
en los movimientos transfronterizos”.

El uso del principio de precaución es extensivo e intensivo en el área de la biotecnología. Por ello, el
Protocolo señala tres instrumentos eficaces para que los Estados puedan manejar con menor riesgo el
tema de los transgénicos. Estos instrumentos son: el principio precautorio, el consentimiento previo
fundamentado y la evaluación de riesgos.

Consideramos que siempre que se apele al uso y aplicación del principio precautorio debe tenerse en
cuenta:

31
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

• Que la precaución sea proporcional al nivel requerido de protección ambiental.

• Que no sea discriminatorio o arbitrario (lo que implica su fundamentación);
• Basada en un examen de costo-beneficio;
• Sujeto a revisión ante nueva información científica;
• Que asigne responsabilidad a cargo de quien estará la búsqueda y presentación de nueva
información científica o una evaluación de riesgo más completa.

Las medidas precautorias son usualmente de carácter transitorio, provisional y cesan tan pronto pasa la
incertidumbre científica. Hace apenas 10 años cualquier persona podía instalar una planta procesadora
de carne; hoy día es necesario que se obtenga previamente un permiso ambiental. La regla se ha
convertido en una excepción.

El proceso de evaluación del riesgo, siguiendo las prescripciones establecidas en el Protocolo de

Seguridad, y aplicando la figura mutatis mutandi, consiste en determinar y evaluar los posibles efectos
en el ambiente y la salud de las personas. Los resultados de la evaluación del riesgo son
indispensables para el fundamento de las decisiones.

La evaluación de riesgos deberá realizarse de manera transparente, sobre la base de información

científica sólida y tenerse en cuenta las recomendaciones de los expertos y las organizaciones
internacionales pertinentes, además del debido proceso de participación pública en todo el proceso de
evaluación. El proceso de evaluación del riesgo se realizará caso por caso, y seguirá los términos que
indique la autoridad ambiental, además de los lineamientos y metodologías internacionalmente
aceptadas para esos fines.

Para algunos, el principio de precaución podría convertirse en una patente de corso para que los
funcionarios se nieguen a autorizar ciertas actividades industriales o a paralizar otras en ejecución, en
virtud del principio que permite tomar medidas, aun sin la certeza absoluta de información. Pero esto
sería así si la aplicación del principio de precaución no estuviera sujeta al cumplimiento estricto de otros
principios como son: el de fundamentar la decisión denegatoria, el acceso a la información evaluada, la
participación en el proceso, el apego al debido proceso de ley y de revisión, entre otros. Aunque apelar
a la precaución es hoy día es una necesidad, puede resultar arbitrario siempre que los funcionarios
públicos o las autoridades apelen al mismo para rechazar o postergar decisiones, como, por ejemplo, la
expedición de una autorización administrativa para el inicio de actividades industriales sobre la base de
la falta o ausencia de información acerca de la introducción al territorio nacional de la sustancia,
elemento o factor, sin la debida realización de un estudio de impacto ambiental, o una evaluación de
riesgos que permita justificar dicha negación. Es por ello que solamente el debido apego a los
procedimientos, principios y mandatos legales, junto a una ponderada evaluación ambiental previa,
aseguran un uso adecuado del principio. Este principio, que se aplica amplia y constantemente, sólo
cede al ponderarse los resultados del proceso de investigación científica. Es perfectamente conocido
que la industrialización, o mejor dicho la introducción de la técnica y la tecnología en medios de
producción, provocó un aumento de riesgos tanto a la salud como a la vida. Aunque estamos ya lejos
del inicio de la revolución industrial, la introducción de nueva nanotecnologia hoy día provoca el
aumento de riesgos tanto al ambiente como a las personas. Por ello, es necesario apelar a la aplicación
de un principio de aplicación universal que permita controlar el uso inapropiado de nuevos elementos,
sustancias y componentes, hasta tanto se tenga información acerca del impacto de estos en el
ambiente y la salud humana.

32
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Es imposible que las normas jurídicas nacionales o internacionales puedan contener una lista
actualizada de sustancias, elementos, componentes y factores riesgosos para el ambiente y la salud,
ya por la rapidez con que son producidos, inventados o aplicados nuevos productos y tecnología fruto
de la aplicación de biotecnología, la cibernética, la genética, la bioquímica, entre otros. El principio de
precaución nos brinda un instrumento eficaz y siempre actualizado para controlar los nuevos efectos de
la ciencia y la tecnología en el ambiente y la salud de las personas. El uso de este principio no es
arbitrario ni se encuentra desregulado. Su uso siempre está sujeto a que se haya cumplido con los
procedimientos, pudiendo el tribunal revisar su aplicación. Aunque recogido en documentos
internacionales, tales como el Convenio sobre Diversidad Biológica, el Acuerdo de Medidas Sanitarias y
Fitosanitarios, el Acuerdo Sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la OMC y en varios acuerdos
ambientales, el uso arbitrario y discriminatorio del recurso puede entrañar responsabilidad civil. En fin,
se dice que “ante la duda, abstente”.

33
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

SESIÓN Nº 2

AUTONOMIA DEL DERECHO AMBIENTAL Y SU RELACIÓN CON OTRAS DISCIPLINAS

1. El ámbito del Derecho Ambiental.

Dos ámbitos generales han sido siempre incluidos al interior del Derecho Ambiental. Uno orientado a
los problemas de contaminación ambiental y de deterioro de las condiciones del medio, y otro orientado
a la conservación de los recursos naturales, de tal forma que se asegure el aprovechamiento sostenible
de dichos recursos. Se habla por lo tanto de protección ambiental y conservación de los recursos
naturales. Aunque es posible diferenciar ambas áreas (cosa que también ocurre en la economía
ambiental), los principios y objetivos se encuentran estrechamente entrelazados. Lo que se requiere sin
duda es asegurar que las condiciones del ambiente en el cual se desarrolla la vida humana reúnan las
condiciones para proteger la salud de las personas y la propia viabilidad de los ecosistemas en el
mediano y largo plazo. En consonancia con lo expuesto, la Ley General del Ambiente (Ley N° 28611)
recoge estos principios y establece como ámbito de aplicación de dicha norma las dos materias
anteriormente señaladas. Tal como hemos venido sosteniendo, son tres las tareas centrales que tiene
el Derecho Ambiental. Estas son:

1. Consagrar y definir el contenido jurídico del derecho a un ambiente adecuado para vivir.
2. Definir qué acciones o relaciones son consideradas (jurídicamente) como generadores de
impactos negativos significativos sobre el derecho a un ambiente adecuado y que requieren de
la regulación legal del Estado.
3. Instituir y desarrollar los instrumentos jurídicos que permitirán alcanzar los objetivos de
desempeño ambiental establecidos, incluyendo las sanciones jurídicas frente a las acciones u
omisiones que los distintos actores (públicos y privados) tomen.

La primera tarea está vinculada con la incorporación del derecho de las personas a gozar de un
ambiente sano, saludable o adecuado en las constituciones políticas, tratados internacionales o en
otros instrumentos jurídicos. Además implica darle contenido a dicho derecho, es decir, definir qué es
exactamente un “ambiente saludable”. La segunda tarea identificar las acciones que serán objeto de
regulación legal, por implicar riesgos al goce del derecho al ambiente adecuado y por ser problemas
que no pueden ser resueltos sin la intervención legal del Estado. Finalmente, la última tarea implica
generar los mecanismos legales que permitan que los distintos actores involucrados en la gestión
ambiental puedan asegurar el goce del derecho al ambiente sano, incluyendo los mecanismos
judiciales de protección de derechos y los instrumentos de gestión ambiental.

2. Relación con otras disciplinas del Derecho.

2.1. Con el Derecho Constitucional.

El tema del Medio Ambiente en la Constitución Peruana de 1993 está contemplado en el
Capítulo II, denominado “Del Ambiente y los Recursos Naturales que a continuación
transcribimos. Antes de ir a la cita del Capítulo II veremos el tema desde la perspectiva de
los derechos fundamentales de la persona humana.

Artículo 2º.
Toda persona tiene derecho:
(…)
22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.

1
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Artículo 66º.
Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es
soberano en su aprovechamiento.

Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares.

La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.

Artículo 67º.
El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus
recursos naturales.

Artículo 68º.
El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas
naturales protegidas.
Artículo 69º.

El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonía con una legislación adecuada.

En el Derecho Constitucional Compara, las Constituciones aseguran a las personas el derecho a

vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este
derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La ley podrá establecer
restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio
ambiente;

El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. A primera vista pareciera que
garantiza vivir en un medio ambiente impoluto o libre absolutamente de contaminación, pero la
verdad es que no es tan perfecta la norma.

Medio Ambiente Libre de Contaminación: aquél en el que los contaminantes se encuentran en

concentraciones y períodos inferiores a aquéllos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de
las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la
conservación del patrimonio ambiental:

En esta letra se desarrolla el concepto constitucional, y de este desarrollo, se advierte que no es

una absoluta descontaminación, es decir, la contaminación no debe exceder los márgenes
establecidos por ley. A eso se refiere la norma constitucional. La ley desarrolla, aclara y limita la
aparente amplitud de la norma.

Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la
naturaleza. Con rango constitucional, le establece el deber del estado, frente al medio ambiente.
Ahora, como se puede forzar al estado para que vele por este deber o derecho para las personas:
a través del recurso de protección ambiental. De esta manera el estado a través del poder judicial,
protege o soluciona los problemas del medio ambiente, por acción humana.

El Estado debe tutelar la preservación de la naturaleza. Este concepto de preservación ya está

regulado y desarrollado en la legislación codificada:

Preservación de la Naturaleza: el conjunto de políticas, planes, programas, normas y acciones,

destinadas a asegurar la mantención de las condiciones que hacen posible la evolución y el

2
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

desarrollo de las especies y de los ecosistemas del país;

Por ello, preservar la naturaleza, es preservar la armonía básica para que la vida sea posible en el
país. Esta tutela se la impone al estado y ya no estamos frente a derechos, sino que a deberes del
estado.

El ejercicio de derechos o libertades, deben ser determinados, no cualquiera, ni vagos, etc. Esta
norma, incide respecto del Poder Legislativo, porque es él quien debe dictar las leyes. Aquí se da
una facultad muy importante, porque todos los derechos y libertades pueden ser restringidos
específicamente en función del Medio Ambiente.

El recurso de protección ambiental, tiene ciertas diferencias con el recurso de protección general.
Hay 2 diferencias que son importantes recordar:

1. El recurso de protección general abarca tanto la acción y la omisión. En cambio el recurso de

protección ambiental es solo de acción. Las omisiones se han excluido del recurso de
protección ambiental, ya que el legislador quiso ser cauto, ya que es muy frecuente que por
omisión se produzcan problemas ambientales y si se hubiera incluido, los recursos de
protección que se hubieren interpuesto contra el estado serían infinitos. Por ello, la comisión
conscientemente señaló solo por actos, lo que es más fácil de probar.

2. El recurso de protección general habla de actos arbitrarios o ilegales y el recurso de

protección ambiental habla de arbitrarios e ilegales. No hay una razón precisa que nos pueda
decir que el acto es arbitrario e ilegal, por ello se ha sostenido que la disyuntiva “o” y la
diferencia “e” es solo una pifia legislativa. Por su parte la Corte Suprema nada ha dicho.

3. Otros han visto una tercera diferencia y es que el recurso de protección ambiental agrega
que debe ser imputable a una autoridad o persona determinada, lo que no contempla el recurso
de protección general. En general la persona a quien se le achaca la infracción de alguna de
las disposiciones resguardadas por el recurso de protección general, también debe ser
personificada, según el Autoacordado. Pero en materia del recurso de protección ambiental,
específicamente se dice que es una autoridad o persona determinada.

Una de las críticas que se hizo al comienzo de la dictación de la Constitución Política en

materia ambiental, fue que ella tomó un poco por las ramas el problema ambiental, no tuvo una
redacción acertada. Se dijo que comenzó al derecho en un medio ambiente libre de
contaminación y la contaminación no es el factor principal del problema del medio ambiente,
sino que es la conservación de los recursos nacionales y su uso racional.

Se pretendió que solo se refirió a la contaminación, pero en verdad si se hace una

interpretación más a fondo y sistemática, es el deber del estado que no se perjudique este
derecho, se establece el deber del estado de la preservación de la naturaleza, y ella según el
artículo 2° de la ley de bases, es hacer posible el desarrollo de los ecosistemas propios del
país, es decir, se refiere a los ecosistemas en general, por ello no se refiere solo a la
contaminación.

Por tanto, una lectura, más racional, más a fondo y sistemática del texto quedaría así: La
Constitución asegura a todas las personas: el derecho a vivir en un medio ambiente no
contaminado, conservado y protegido.

Sabemos que conservación es el uso racional de los medios naturales y protegido también

3
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

tiene que ver con el cuidado del patrimonio ambiental. La Corte Suprema podría, además,
declarar inaplicable cualquier ley que exista contra la Constitución Política, mediante la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Rafael Valenzuela, ha hecho una pregunta importante: ¿cómo se exige al estado jurídicamente
que cumpla con el deber de tutelar la naturaleza?. La Constitución Política nada dice de cómo
exigirle al estado, es un vacío legal. No podría interponerse un recurso de protección
ambiental, porque sería una omisión.

Ahora, las famosas restricciones vehiculares, solo responden a la función social de la

propiedad, lo mismo respecto de la prohibición de encender chimeneas.

Felizmente los tribunales superiores de justicia se han sensibilizado respecto a este tema.

2.2. Con el Derecho Agrario.

Antes de hablarse de derecho agrario se hablaba de derecho rural; lo rural se presentaba como lo
contrario a urbano, sin distinguir la naturaleza de las actividades que se desarrollen. Es Vivanco
quien se esfuerza por distinguir los vocablos “rural” y “agrario”, para ello recurre a la etimología,
pero también al sentido con el que se utilizan en las distintas lenguas.

Da a lo rural un concepto estático y espacial, que se identifica con el espacio no urbano y lo agrario
con un sentido de producción, económico y dinámico, que luego se vinculara aun más a una
determinada técnica de producción. Con la etapa de legislación agraria que comienza en las
primeras décadas del siglo XX, y como consecuencia de grandes cambios en ámbito, social,
económico, ideológico , la inmigración y la llegada de nuevas ideas (socialismo , marxismo entre
otras) el eje de observación varia de lo estático rural, a lo agrario, visto con dimensión social , como
actividad productiva que el derecho debe ordenar para el adecuado encuadramiento de las
relaciones económicas y sociales de los sujetos intervinientes .

El elemento constitutivo esencial del derecho agrario es la actividad agraria que se constituye por:
“aquellos actos que el hombre realiza en la tierra, por medio de la explotación, que se cumple a
través de un proceso agro biológico con el fin de obtener de ella frutos o productos, para
consumirlos, industrializarlos, o venderlos en el mercado; el derecho agrario se estructura
esencialmente bajo el concepto de actividad agraria , actividad desarrollada sobre la base de
criterios técnicos que sustentan al derecho agrario a partir de un enfoque interdisciplinario ,
actividad desarrollada en forma organizada por lo que Vivanco no obstante rechazar la teoría de la
empresa como ordenadora del contenido del derecho agrario , entiende al fundo como un complejo
de bienes y servicios agrarios, que se asientan sobre un predio rural propio o ajeno , que se hallan
organizados en función de la producción agropecuaria en cualquiera de sus formas y
especializaciones y cuya dirección la ejerce un sujeto agrario ,es una actividad desarrollada en un
ambiente, donde el factor tierra y clima constituyen un elemento esencial.

2.3. Con el Derecho Penal.

En esta parte el Derecho Ambiental se vincula con el Derecho Penal, en las normas que establecen
sanciones para quienes desarrollan prácticas contaminantes que se encuadren en los tipos penales
previstos en el Derecho Penal. Conocido es que el Derecho Penal cautela, vigila y reprime aquellos
actos ilícitos contrarios al Medio Ambiente cualquiera sea su componente.

Los juristas especializados en Derecho Penal proponen una nueva figura delictiva denominada
“delitos ecológicos” o “delitos medioambientales”, que son aquellos generados como consecuencia
de la aplicación irresponsable y desmedida de las actividades productivas. Al agente, de cuya

4
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

participación activa, se evidencie un delito ecológico se le puede aplicar una pena privativa de la
libertad, restrictiva de la libertad, limitativa de derecho o multa, según el caso lo amerite. Algunos
autores estiman que, aun partiendo de este esquema de valores, no debe en ningún caso
renunciarse a la óptica garantista y democrática del bien jurídico. Puede también afirmarse que el
medio ambiente se protege como elemento determinante de un objetivo antropocéntrico.

Por lo que respecta al cómo tutela el Derecho penal el valor "medio ambiente", cabe decir que,
frente a otros valores tutelados, el Derecho penal del medio ambiente tiene una característica de
reclamar una protección anticipada, es decir, anterior a la producción de la lesión. Desde el punto
de vista técnico ello da lugar a la regulación mediante tipos de peligro. Desde el punto de vista de
la tutela efectiva del bien jurídico, origina una evidente necesidad de certeza y seguridad jurídicas
que no se soslaya con la regulación a través de leyes penales en blanco. En consecuencia, en la
norma debieran venir prefijados los parámetros de referencia normativa para la valoración de las
acciones lesivas. Para la mayoría de los autores no hay otra técnica de regulación posible que no
sea la del delito de peligro y la ley penal en blanco. Sin embargo tal fórmula no permite determinar
si, por ejemplo, la utilización de productos contaminantes es susceptible de ser incriminada y en
qué medida o proporción en el propio Código Penal.
Desde una perspectiva radical, la configuración del delito ecológico puede también ser disfuncional
a la propia protección del medio ambiente en términos de eficacia del propio Derecho Penal. Otra
cuestión merecedora de análisis es que la inmediatez del resultado no suele valorarse en su propio
tiempo. Este extremo se pone de manifiesto por el distanciamiento respecto del hecho concreto de
las resoluciones que se emiten. De esta suerte puede producirse que el evento delictivo vaya
mermándose respecto de su entidad inicial con el transcurso del tiempo. En ocasiones existe
impunidad no sólo penal, sino también civil, siendo voz común que en ocasiones no se responde
por lo justo, en el momento adecuado, a las personas afectadas.

2.4. Con el Derecho Industrial.

En la sociedad del conocimiento, privilegiada posición ocupa la obra o el hallazgo producto del
intelecto, de la creación humana. El derecho, en la sociedad del conocimiento, se preocupa por
incentivar la creación intelectual de modo tal que busca promover mecanismos legales que
permitan encontrar el sistema un incentivo para la creación. El Derecho regula y protege la
inventiva en el país con dos normas legales: Decreto Legislativo Nº 822 - Ley sobre el Derecho de
Autor- y el Decreto Legislativo Nº 823 - Ley de Propiedad Industrial -. El artículo 3º de la Ley de
Propiedad Industrial señala: “La protección reconocida por la presente Ley recae, entre otros,
sobre los elementos constitutivos de la propiedad industrial que se detallan a continuación:
a. Patentes de invención.
b. Certificados de protección.
c. Modelos de utilidad.
d. Diseños industriales.
e. Secretos industriales.
f. Marcas de productos y de servicios.

Las industrias son las principales responsables de la contaminación ambiental. No hay control de
los gases contaminantes que se liberan a la atmósfera y de los daños que esto puede llegar a
producir. Los daños más "leves" son los que se producirían a futuro como el recalentamiento
global de la tierra, el efecto invernadero y las lluvias ácidas. Estos problemas desencadenan otros
como el crecimiento del nivel del agua, etc... Algunos de ellos se comienzan a ver hoy en día pero
si nos vamos a las consecuencias más graves que producen los delitos industriales podremos ver
nada más y nada menos las enfermedades desencadenantes de éstos en el ser humano. Por este
motivo queremos, con este trabajo, dar a conocer en profundidad los problemas que afronta la

5
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

población (Tapiales y Madero principalmente) frente a estos delitos que no son controlados ni
restringidos. También queremos dar a conocer que hay varias alternativas para hallar una
solución a este problema pero, como siempre, para algunos es preferible reparar los daños antes
que prevenir. Lo peor de esto es que muchas veces hay situaciones que se vuelven irreparables
como la salud perdida.

2.5. Con el Derecho de los Derechos Humanos.

La aparición del derecho ambiental como elemento coadyuvante del desarrollo de políticas
ambientales, que tienen como objetivo final lograr la organización del uso racional de la naturaleza
y de otros elementos ambientales, no ha significado la efectiva vigencia del derecho reconocido a
los individuos y a las colectividades a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

El derecho ambiental se ha desarrollado principalmente en los aspectos referentes a la producción

normativa dirigida a la protección del ambiente y al establecimiento de esquemas institucionales de
gestión ambiental, mas no así en lo referente a derechos ciudadanos al ambiente.

La carencia de mecanismos institucionales que aseguren la vigencia del derecho ciudadano al

ambiente debe ser una preocupación prioritaria de la sociedad.

Algunos países ya han incluido en sus constituciones este derecho, entre ellos, el Perú. En la
Constitución Peruana de 1979, artículo 123, se reconoció expresamente como un derecho
ciudadano, el derecho a habitar en un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado. Por su
parte, la Constitución Peruana de 1993 incorpora el derecho al ambiente como un derecho
fundamental de las personas al
consignarlo como tal en el artículo 2, inciso 22. El medio ambiente es, simultáneamente, un bien
colectivo y un bien individual, y los derechos al mismo deben ser tratados desde ambos enfoques.
De otro lado, el derecho humano al ambiente tiene ínsito un deber correlativo, que saca al hombre
del papel me ramente pasivo de ser protegido. En esta lógica, la legislación peruana establece que
ese derecho lleva implícito el deber de todo ciudadano de velar por la protección del ambiente.

La Declaración de Lisboa de febrero de 1988, emitida en el marco de la "Conferencia Internacional

sobre garantías del Derecho Humano al Ambiente", exhorta al reconocimiento del derecho a vivir
en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado a toda persona humana, así como también a
que los Estados creen los mecanismos jurídicos necesarios para que cada individuo pueda ejercer
su respectivo derecho a habitar en un ambiente digno y respetuoso de los grandes equilibrios
ecológicos.

El grupo de expertos en derecho ambiental de la Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y

Desarrollo elaboró un conjunto de principios jurídicos para la protección del medio ambiente y el
desarrollo duradero y consideró en la parte que corresponde a "Principios, Derechos y Deberes
Generales" uno de ellos como un derecho humano fundamental: "Todos los seres humanos tienen
el derecho fundamental a un medio ambiente adecuado para su salud y su bienestar".

Se puede observar, pues, la preocupación de las sociedades por lograr la consolidación del
derecho al ambiente como un derecho humano. Claro está que bajo ningún aspecto esto debe
significar adoptar una postura antropocéntrica del mundo, de por sí arrogante, soberbia y
acientífica, asentada en una autoentronización del hombre como centro del universo, para dominar
la naturaleza, autoalienándose, de paso, con los sistemas naturales que soportan y condicionan no
sólo su bienestar sino sus mismas posibilidades como categoría viviente. La realización de
cualquier derecho humano y, principalmente, el derecho a la vida no podrá ser plenamente
disfrutado sino se cuenta con un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

6
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

SESIÓN Nº 3
CONSTITUCIONALISMO AMBIENTAL. CONSTITUCIÓN POLÌTICA DE 1979 Y DE 1993

1. Introducción.
La compleja historia política reciente de gran mayoría de los 20 países que componen América Latina
ha llevado a una renovación de sus instituciones, lo que se ha reflejado, entre otras cosas, en cambios
constitucionales. En efecto, entre 1972 y 1999, 16 de los 20 países de la región se han dado nuevas
Constituciones Políticas, que de diversas maneras han procurado incorporar las modernas
preocupaciones de la sociedad latinoamericana. Esto ha permitido, entre otras muchas novedades, que
en estas nuevas Constituciones figuren un número importante de disposiciones que se refieren a la
preocupación por la protección del medio ambiente y la promoción de un modelo de desarrollo
sostenible, que han venido a “enverdecer” estas Leyes Fundamentales.

Así ha ocurrido con las Constituciones de Panamá (1972), Cuba (1976), Perú (19931), Ecuador (1979,
sustituida en 1998), Chile (1980), Honduras (1982), El Salvador (1983), Guatemala (1985), Haití (1987),
Nicaragua (1987), Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992), Argentina (1994), República
Dominicana (1994) y Venezuela (1999). Doce de estas dieciséis Constituciones fueron promulgadas
entre 1972 y 1992, estos es, en el período de veinte años que medió entre la Conferencia de Estcolmo
y la Conferencia de Río.

Algunas veces estos principios han sido incorporados por modificaciones introducidas a las cuatro
Constituciones anteriores a 1972, como ha sucedido con la Constitución mexicana de 1917 (reformada
en 1987 y en 1999), con la Constitución costarricense de 1949 (reformada en 1994), con la
Constitución boliviana de 1967 (reformada en 1994) y con la Constitución uruguaya de 1966 (reformada
en 1996). Otras veces, los principios ambientales establecidos han sido profundizados, como ha
sucedido con las Constituciones Políticas de Panamá y Cuba.

El constitucionalismo ambiental latinoamericano no es un fenómeno nuevo, sino que se encuentra

inserto dentro de una verdadera tradición constitucional de protección de los recursos naturales, que se
remonta a la Constitución mexicana de 1917 y que se extiende a las posteriores, perviviendo en las
nuevas Constituciones.

En efecto, desde 1917 la Constitución de México prescribe que “la Nación tendrá en todo tiempo el
derecho de regular la propiedad privada y el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles
de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública y para cuidar su
conservación...”, así como que se deben dictar las medidas necesarias, entre otros fines, “para evitar la
destrucción de los elementos naturales y los daños a la propiedad privada” (artículo 27, hoy reformado).

Este tipo de precepto se ha venido reproduciendo prácticamente en todas las Constituciones

posteriores, lo que es explicable en una región excepcionalmente rica en recursos naturales y cuyo
desarrollo económico ha estado históricamente vinculado a la explotación de los mismos. Las materias
ambientales reguladas en la actualidad en las Constituciones Políticas son muchas. Simplificando,
puede decirse que los cambios constitucionales principales, que incluso muestran una determinada
progresión histórica, son los siguientes: primero, se establece el deber del Estado de proteger el medio
ambiente; luego, este deber se extiende a la sociedad en su conjunto y se autorizan restricciones al
ejercicio de los derechos fundamentales; al mismo tiempo, se comienza a incorporar el derecho a un
medio ambiente apropiado junto con los demás derechos fundamentales y a garantizar su ejercicio;
más tarde, se inicia el establecimiento de la vinculación que existe entre el medio ambiente y el
desarrollo, prescribiéndose 13 que la economía debe orientarse hacia un modelo de desarrollo

1
La Constitución Peruana de 1979, propuso dentro de su articulado políticas de protección al Medio Ambiente.

1
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

sostenible; y, finalmente, se entra a regular la protección de ciertos componentes específicos del medio
ambiente: el patrimonio genético, la flora y fauna silvestres, ciertas regiones específicas del territorio
como la Amazonía y otros, así como a establecer ciertas bases constitucionales en temas específicos
que serán desarrolladas por la legislación ambiental, tales como la evaluación previa del impacto
ambiental, la prohibición del ingreso de residuos peligrosos, los efectos ambientales de la minería, la
localización de las industrias que tengan reactores nucleares y muchas otros.

A continuación, se reseñan algunos de los componentes del constitucionalismo ambiental

latinoamericano que aparecen en las décadas de los años 1970 y 1980 bajo la influencia de la
Conferencia de Estocolmo de 1972 y del Informe Bruntland de 1987, que en la década de los años
1990 se continuarán desarrollando, ahora bajo el signo de la Conferencia de Río. De esta reseña se
excluyen las Constituciones colombiana de 1991 y paraguaya de 1992, dado que ellas son,
ideológicamente hablando, un producto de los prolegómenos de la Conferencia de Río, como se verá
en el capítulo siguiente.

Lo primero que cabe analizar es la idea del desarrollo sostenible, en relación con el deber del Estado y
la sociedad de proteger el medio ambiente. En toda Constitución subyace un modelo de desarrollo
económico, que se establece mediante un conjunto de disposiciones que configuran lo que se llama la
“constitución económica”. La idea de desarrollo que se encuentra presente en las Constituciones
Políticas de América Latina se comenzó a enriquecer en la década de los años 1980 con la
incorporación de la idea del desarrollo sostenible, que de acuerdo con la conocida fórmula del Informe
Brundtland es un modelo de crecimiento que satisface las necesidades de la generación presente sin
comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades.

La prescripción constitucional de que el Estado y la sociedad civil deben proteger el medio ambiente
implica, por si misma, la idea de que la Constitución promueve un modelo de desarrollo sostenible. Sin
embargo, esta idea se comenzó a hacer explícita en 1985 en la Constitución de Guatemala2 y en 1998
en la Constitución de Brasil3.

Como se verá en el capítulo siguiente, a partir de la década de los años 1990 la referencia al desarrollo
sostenible pasó a ser común en las nuevas Constituciones latinoamericanas y, en algunos casos, se
incorporó a las anteriores a 1992.

En lo que se refiere al deber del Estado de proteger el medio ambiente, éste apareció por primera vez
en la Constitución de Panamá de 19724. Esta idea se reprodujo en todas las Constituciones de esa
década, bajo distintas fórmulas. En efecto, la Constitución cubana de 1976 estableció que “...el Estado
y la sociedad protegen la naturaleza...”. (artículo 27, hoy reformado). Una fórmula similar fue utilizada
por la Constitución chilena, cuando estableció que “es deber del Estado velar para que este derecho (a
vivir en un ambiente libre de contaminación) no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza
(artículo 19, N° 8°). En las demás Constituciones de la década de los años 1980, este deber del Estado
de proteger el medio ambiente fue previsto de distintas maneras5.
2
Allí se dice que “el Estado, las Municipalidades y los habitantes del territorio nacional están obligados a propiciar el desarrollo social, económico y
tecnológico que prevenga la contaminación ambiental y mantenga el equilibrio ecológico” (artículo 97).
3
Dispone esa Constitución que corresponde al Poder Público y a la colectividad el deber de proteger el medio ambiente y “preservarlo para las
generaciones presentes y futuras” (artículo 225).
4
“Es deber fundamental del Estado velar por las condiciones ecológicas, previniendo la contaminación del ambiente y el desequilibrio de los ecosistemas,
en armonía con el desarrollo económico y social” (artículo 110, hoy reformado).
5
En El Salvador, la Constitución se limita a establecer que “serán fomentadas y promovidas las asociaciones de tipo económico que tiendan a incrementar
la riqueza nacional mediante un mejor aprovechamiento de los recursos naturales...” y que “en esta clase de asociaciones, además de los particulares,
podrán participar el Estado, los municipios y las entidades de utilidad pública” (artículo 113). Además, la Constitución “declara de interés social la
protección, restauración, desarrollo y aprovechamiento de los recursos naturales” y dispone que “el Estado creará los incentivos económicos y
proporcionará la asistencia técnica necesaria para el desarrollo de programas adecuados” (artículo 117). En Guatemala, por su parte, no se establece de
manera amplia y directa este deber del Estado, pero como se recordará la Constitución dispone que el Estado está obligado “a propiciar el desarrollo

2
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Por su parte, el deber de la sociedad de proteger el medio ambiente apareció por primera vez en la
Constitución de Cuba de 1976, en los siguientes términos: “Para asegurar el bienestar de los
ciudadanos, el Estado y la sociedad protegen la naturaleza. Incumbe a los órganos competentes y
además a cada ciudadano velar porque sean mantenidas limpias las aguas y la atmósfera, y que se
proteja el suelo, la flora y la fauna (artículo 27)6.

A partir de esa época, el deber de la sociedad de proteger el medio ambiente comenzó a incorporarse
en a otras Constituciones7.

Es importante hacer notar que, ciertas veces, este deber se vincula a otras prescripciones, que son
algo así como su necesario corolario. Me refiero a aquellas disposiciones que, como consecuencia de
la consagración del mencionado deber, autorizan el establecimiento de restricciones al ejercicio de
ciertos derechos fundamentales cuando ello sea necesario para la protección del medio ambiente, en
especial cuando se trata del ejercicio del derecho de propiedad. Este tipo de prescripciones aparece
por primera vez en un Acta Constitucional de 1976 en Chile, que más tarde fue reproducida en la
Constitución de 1980 de ese país, donde se dice que “la ley podrá establecer restricciones específicas
de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente” (artículo 19). Este modelo fue
seguido por Ecuador, donde por reforma de 1983 se incorporó una disposición similar a la Constitución
de 1979 (coincidentemente, también en su artículo 19).

De manera simultánea, las Constituciones Políticas del mismo período comenzaron a reconocer la
función ambiental de la propiedad, como una derivación de la función social general del derecho de
propiedad.

Así ocurrió con la Constitución de Chile de 1980, donde se prescribe que la ley establecerá las
limitaciones y obligaciones que deriven de la “función social” de la propiedad, agregando que esta
función comprende, entre otras cosas, las exigencias de “la conservación del patrimonio ambiental”
(artículo 24)8.

En estrecha correspondencia con el establecimiento del deber de todas las personas de proteger el
medio ambiente, se comenzó a reconocer el derecho a un medio adecuado. Así ocurrió en Perú, Chile,
Ecuador, Nicaragua y Brasil.9 Al mismo tiempo, en algunas Constituciones se estableció expresamente

social, económico y tecnológico que prevenga la contaminación del ambiente y mantenga el equilibrio ecológico”. En Haití, la Constitución de 1982
tampoco establece amplia y directamente este deber, pero dentro de un capítulo sobre medio ambiente se refiere a funciones del Estado vinculadas a las
áreas naturales, las reservas forestales y la cobertura, y a la creación y mantenimiento de jardines botánicos y zoológicos (artículos 254 a 256). En
Honduras, la Constitución consagra este deber del Estado, pero en función de la salud de las personas, al establecer en su artículo 145 que “el Estado
conservará el medio ambiente adecuado para proteger la salud de las personas”. En Nicaragua, la Constitución estableció en 1987 que “es obligación del
Estado la preservación, conservación y rescate del medio ambiente y de los recursos naturales” (artículo 60). En Brasil, por último, la Constitución de 1988
impuso al Poder Público el deber de defender y preservar el medio ambiente (artículo 225).
6
Luego de la reforma de 1992, el precepto dispone que, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado, “...es deber de los ciudadanos contribuir a la
protección del agua, la atmósfera, la conservación del suelo, la flora, la fauna y de todo el uso potencial de la naturaleza.”
7
Así, por ejemplo, en la Constitución brasileña 1988 se impone el deber “a la colectividad” de defender y preservar el medio ambiente.
8
Las Constituciones Políticas de los países de nuestra región que, en los inicios del siglo XIX establecieron las bases para la organización de los nuevos
Estados-Nación, le confirieron al derecho de propiedad una singular importancia dentro los derechos fundamentales de las personas, como lo prescribían
los principios del constitucionalismo clásico, garantizando que nadie podía ser privado de las cosas de su dominio. Por su parte, los Códigos civiles que en
el siglo XIX regularon la propiedad privada, junto con generalizarla al permitir la apropiación por los particulares de las cosas que la naturaleza no hubiera
hecho común a todos los hombres, establecieron que los dueños de las mismas podían usar y disponer de ellas arbitrariamente, esto es, establecieron el
derecho de propiedad como un derecho absoluto. Este tratamiento del derecho de propiedad cambió en el siglo XX con la incorporación del concepto de la
“función social” de la propiedad, que permitió restricciones al ejercicio del derecho de propiedad cuando así lo requería la tutela de los intereses de la
sociedad.
9
La Constitución peruana de 1979 estableció que todos tienen derecho a gozar de un ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el
desarrollo de la vida y la preservación del paisaje y la naturaleza … “ (artículo 123), mientras que la Constitución chilena de 1980 prescribió que ella
aseguraba a todas las personas “el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación” (artículo 19). En 1983, una reforma introducida a la
Constitución ecuatoriana de 1979 introdujo en su artículo 19 “el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”. La Constitución
nicaragüense de 1987, a su vez, dispuso que “los nicaragüenses tienen derecho a habitar en un ambiente saludable” (artículo 60). Por último, en 1988 la
Constitución brasileña estableció que “todos tienen derecho a un medio ambiente ecológicamente equilibrado...” (artículo 225).

3
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

la garantía procesal necesaria para hacer efectivo este derecho10.

Asimismo, en algunas de las Constituciones Políticas de las décadas de los años 1970 y 1980 se
prescribió el deber del Estado de proteger ciertos componentes específicos del medio ambiente. Este
es el caso la protección de la fauna y la flora 11, la protección del patrimonio genético y de la diversidad
biológica12, la protección de ciertas zonas geográficas del país13 y el establecimiento de áreas naturales
protegidas14, para citar sólo algunos ejemplos. El artículo 225 de la Constitución brasileña de 1988
contiene además disposiciones sobre la evaluación del impacto ambiental, las actividades y sustancias
peligrosas, la enseñanza ambiental, los efectos ambientales de la minería y la localización de las
industrias que tengan reactores nucleares15.

La protección del patrimonio cultural es otro tema de las Constituciones Políticas de las décadas de los
años 1970 y 1980, como lo justifica tanto la importancia de ese patrimonio, especialmente el patrimonio
cultural precolombino, como por los peligros a que siempre ha estado sometido su integridad. En ese
sentido, destacan las disposiciones de la Constitución de Guatemala de 1985, que entran a detallar la
composición del patrimonio cultural de la Nación (“los bienes y valores paleontológicos, arqueológicos,
históricos y artísticos del país”), declarando que ese patrimonio está “bajo la protección del Estado” y
prohibiendo, además, “su enajenación, exportación o alteración, salvo los casos que determine la ley”
(artículo 60).

La responsabilidad por el daño ambiental es otro tema importante que comenzó a formar parte de las
Constituciones Políticas latinoamericanas, a partir de la década de los años 1980. Así lo hace la
Constitución de Brasil de 1988, que incorporó por primera vez una regla sobre la materia, al disponer
que “las conductas y actividades consideradas lesivas al medio ambiente sujetan a los infractores,
personas físicas o jurídicas, a sanciones penales y administrativas, independientemente de la
obligación de reparar el daño causado” (artículo 225). En el capítulo III se verá cómo este tema aparece
en casi todas las Constituciones de la última década del siglo XX.16

1. La Constitución del 79.

10
El inciso 2° del artículo 20 de la Constitución chilena de 1980 prescribe: “Procederá, también, el recurso de protección en el caso del N° 8° del artículo
19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una persona o autoridad
determinada.”
11
De este tema se ocuparon en la década de los años 1980 la Constitución de Haití (1982), de Guatemala (1985) y Brasil (1988), así como una reforma de
1983 a la Constitución de Panamá. La primera de ellas establece que “la ley determina las condiciones de protección de la fauna y de la flora” (artículo
257); la segunda, que se dictarán todas las normas necesarias para garantizar que la utilización y el aprovechamiento de la fauna, de la flora, de la tierra y
del agua, se realicen racionalmente, evitando su depredación (artículo 97); y la tercera, que incumbe al Poder Público “proteger la fauna y la flora,
prohibiéndose, en forma de ley, las prácticas que pongan en riesgo su función ecológica” (artículo 225). Por su parte, la reforma panameña dispuso que “el
Estado reglamentará, fiscalizará y aplicará oportunamente las medidas necesarias para garantizar que la utilización y el aprovechamiento de la fauna
terrestre, fluvial y marítima, así como de los bosques...se llevarán a cabo racionalmente, de manera que se evite su depredación y se asegure su
preservación, renovación y permanencia” (artículo 116).
12
La Constitución brasileña de 1988 asigna como deber del Poder Público “preservar la diversidad e integridad del patrimonio genético y fiscalizar a las
entidades dedicadas a la investigación y manipulación de material genético” (artículo 225).
13
La Constitución brasileña de 1988 establece que “la Floresta Amazónica brasileña” y otras áreas geográficas son “patrimonio nacional y su utilización
será hecha en la forma de la ley, dentro de las condiciones que aseguren la preservación del medio ambiente...” (artículo 225).
14
La Constitución haitiana estableció en 1982 que el Estado promueve la conservación de las áreas naturales protegidas (artículo 254). En 1985, la
Constitución guatemalteca dispuso a su vez que “el Estado fomentará la creación de parques nacionales, reservas y refugios naturales...“, agregando que
“una ley garantizará la protección de la fauna y flora que en ellos exista...” (artículo 64). Por último, en 1988 la Constitución brasileña asignó al Poder
Público el deber de “definir en todas las unidades de la Federación, espacios territoriales y sus componentes para ser objeto de especial protección,
permitiéndose la alteración y la supresión solamente a través de la ley...” (artículo 225).
15
Estas disposiciones establecen que para asegurar la efectividad del derecho a un medio ambiente adecuado, incumbe al Poder Público “exigir, en la
forma de la ley, para la instalación de obras o actividades potencialmente causantes de degradación significativa del medio ambiente, un estudio
previo del impacto ambiental, al que se le dará publicidad”, así como “controlar la producción, la comercialización y el empleo de técnicas, métodos y
sustancias que supongan riesgos para la vida, para la calidad de la vida y para el medio ambiente” y “promover la educación ambiental en todos los
niveles de enseñanza y la conciencia pública para la preservación del medio ambiente”. Además, esas disposiciones incluyen la obligación para los
que exploten recursos minerales de “reponer el medio ambiente degradado, de acuerdo con la solución técnica exigida por el órgano público
competente, en la forma de la ley” y disponen que “las fábricas que operen reactor nuclear deberán tener su localización definida en ley federal, sin la
cual no podrán operar.”
16
Así ocurre con las constituciones colombiana, paraguaya, Argentina, ecuatoriana y venezolana.

4
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

A manera de antecedente la Constitución Política del Estado de 1979, trataba escasamente la defensa
del medio ambiente, considerando tan solo a los Recursos Naturales, lo que ha cambiado con la Carta
Política de 1993.

2. La Constitución del 93.

El artículo 2 inc. 22 de la Constitución Política del Estado, contempla como derecho fundamental, el
derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, el cual se
complementa con el artículo 67 de la citada Carta Fundamental, en el sentido, que el Estado determina
la política nacional del ambiente, en base a ello el Consejo Nacional del Ambiente y el Fondo Nacional
del Ambiente, eran las entidades encargadas de ejercer las funciones del recién creado mediante
Decreto Legislativo 1013, Ministerio del Ambiente, que tendrá como función general diseñar, establecer,
ejecutar y supervisar la política nacional y sectorial ambiental, asumiendo la rectoría con respecto a
ella. Asimismo, los artículos 66 y 69 han previsto un capitulo denominado, del Ambiente y los Recursos
Naturales, promueven el uso racional de los Recursos Naturales y el reconocimiento de conservar la
diversidad biológica, además, la obligación del Estado de promover el desarrollo de la Amazonía
mediante una legislación adecuada, ya que es considerada como uno de los pocos pulmones del
mundo.

El cuidado del ambiente ha sido la preocupación de organizaciones de defensa de intereses difusos,

del Ejecutivo y de las autoridades involucradas en la administración de justicia, especialmente, ha sido
de interés de nuestro Tribunal Constitucional. Es así que en diversas sentencias del Tribunal
Constitucional de los últimos años sobre materia de defensa del ambiente se han establecido
definiciones sobre los términos: Naturaleza, medio ambiente, recursos naturales, y áreas naturales
protegidas. Asimismo ha desarrollado el contenido del Derecho a un medio ambiente equilibrado y
adecuado y la Responsabilidad que tiene el Estado para que ello sea posible.

El contenido del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, se

encuentra definido en el Fundamento 17 y 31 del Exp. 0048-2004-PI/TC:

Fundamento 17. “…el contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y
adecuado para el desarrollo de la persona está determinado por los siguientes elementos, a
saber: 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente
se preserve].

En su primera manifestación, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y

adecuado, dicho derecho comporta la facultad de las personas de
poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan
de manera natural y armónica; y, en el caso en que el hombre intervenga, no debe suponer
una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente.
Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para
el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1° de la Constitución). De lo contrario, su
goce
se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido.

Pero también el derecho en análisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se

preserve. El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña
obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las
condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligación alcanza
también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas
inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente…”
Política Nacional del Ambiente

5
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Fundamento 31. El artículo 67º de la Constitución establece la obligación perentoria del Estado
de instituir la política nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado
se compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente
a las actividades humanas que pudieran afectarlo.

Esta política nacional -entendida como el conjunto de directivas para la acción orgánica del
Estado a favor de la defensa y conservación del ambiente- debe permitir el desarrollo integral
de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente
adecuado para el bienestar de su existencia.

Esta responsabilidad estatal guarda relación con lo dispuesto en el artículo 2º, inciso 22) de la
Constitución, que reconoce el derecho fundamental de toda persona “a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida”.

Dicha política debe promover el uso sostenible de los recursos naturales; ergo, debe auspiciar
el goce de sus beneficios resguardando el equilibrio dinámico entre el desarrollo
socioeconómico de la Nación y la protección y conservación de un disfrute permanente”

Como es de verse nuestro Tribunal Constitucional ha desarrollado una doctrina jurisprudencial sobre el
contenido del derecho un medio ambiente equilibrado y adecuado, disgregándolo en dos elementos,
orientado al goce y preservación del ambiente.

De igual forma, exalta la Responsabilidad del Estado en cuanto a la Política Nacional del ambiente para
su preservación, lo que se vendría cumpliendo con la creación del Ministerio del Ambiente., Aunque no
debemos olvidar, que también existe una Responsabilidad de la sociedad, que es en lo que también ha
insistido el Tribunal Constitucional, en el sentido que aunado a las obligaciones del Estado, se requiere
la participación de la ciudadanía, pues, el ambiente no sólo constituye un sector de la realidad nacional,
sino un todo integral de los sectores y actividades humanas, así los problemas y cuestiones
ambientales deben ser considerados y asumidos globalmente, (Fundamento 3/Exp. 0002-2003-CC/TC).

Nuestras autoridades jurisdiccionales, también han mostrado un gran interés, tal como se aprecia en
las reuniones de Johannesburgo y México. En el Simposio Mundial de Jueces celebrado en
Johannesburgo Sudáfrica, del 18 al 20 de agosto de 2002, se adoptaron principios sobre el desarrollo
sostenible y la función del derecho:

1. Un compromiso pleno de contribuir a la realización de los objetivos del desarrollo

sostenible por conducto del mandato judicial de ejecutar, desarrollar y aplicar
coercitivamente el derecho y de respetar el imperio de la ley y el proceso democrático,
2. La realización de los objetivos de la Declaración del Milenio de la Asamblea General de las
Naciones Unidas que está supeditada a la ejecución de los regímenes jurídicos nacionales
e internacionales establecidos para lograr los objetivos del desarrollo sostenible,
3. La elaboración de un programa de trabajo sostenido en la esfera del derecho ambiental
concentrado en la educación, la capacitación y la difusión de información, incluidos
coloquios jurídicos a nivel regional y sub-regional, y
4. La colaboración entre miembros de la judicatura y otras personas que participan en el
proceso judicial dentro de todas las regiones y entre ellas como elemento esencial para
lograr una mejora significativa en la ejecución, la aplicación, el desarrollo y la aplicación
coercitiva del derecho ambiental.

En el Simposio “Derecho Ambiental y desarrollo sostenible: El acceso a la justicia ambiental en

América Latina” celebrado en la ciudad de México del 26 al 28 de enero de 2000, en el que

6
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

participaron jueces de nueve países de América Latina, habiendo sido convocados por el
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) y la Procuradoría Federal
de Protección al Ambiente de México, se suscribió la denominada “Declaración de México”
basada en los siguientes puntos:
1. Aplicación de los instrumentos jurídicos de Derecho ambiental en las causas
jurisdiccionales.
2. Intercambio de experiencias para el perfeccionamiento de la aplicación de la legislación
ambiental.
3. El problema del acceso a la justicia ambiental, a fin de que los tribunales tengan una
solución expedita y completa.
4. La forma en que se ha venido impartiendo la justicia ambiental en sus respectivos países,
considerando el marco internacional dentro del que se ha desarrollado el derecho interno
de los países de la región,
5. Se verificó, la adopción común de los países de la política pública para procurar revertir la
degradación ambiental y establecer las bases para el desarrollo sostenible.

7
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

SESIÓN Nº 4
DEL CODIGO DEL MEDIO AMBIENTE Y DE LOS RECURSOS NATURALES A LA LEY GENERAL
DEL AMBIENTE

Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales.

Después de la Constitución de 1979 – que fue la primera norma peruana en incorporar temas
medioambientales – tiene vigencia en el Perú el primer gran intento legislativo en materia de protección
al Medio Ambiente y a los Recursos Naturales. Esta norma en cuestión recibiría el nombre de “Código
del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales” – en adelante Código - Decreto Legislativo Nº 613
publicado el 08 de septiembre de 1990. El Código tenía un Título Preliminar; XXII capítulos y 145
artículos.

1.1. Título Preliminar.

El Título Preliminar del Código establece que toda persona tiene el derecho irrenunciable a gozar
de un ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, y
asimismo, a la preservación del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de conservar dicho
ambiente.

Declara que es obligación del Estado mantener la calidad de vida de las personas a un nivel
compatible con la dignidad humana. Es el Estado a quien le corresponde prevenir y controlar la
contaminación ambiental y cualquier proceso de deterioro o depredación de los recursos naturales
que pueda interferir en el normal desarrollo de toda forma de vida y de la sociedad. Las personas
están obligadas a contribuir y colaborar inexcusablemente con estos propósitos.

Tal vez lo herrado de esta parte del Título Preliminar –y de ahí su inaplicación posterior – es
suponer que el carácter monopólico de la actividad productiva del Estado iba a perdurar en el
tiempo, de ahí que se le asigna a él, el prevenir y controlar la actividad contaminante. Cuando el
Estado deja de ser el ineficiente artífice de las actividades productiva para trasladarlo a los privados
vía concesiones o privatizaciones el rol del Estado en materia medioambiental es un rol regulador y
no ejecutor de políticas medioambientales.

De otro lado en el Título Preliminar reconoce que el medio ambiente y los recursos naturales
constituyen patrimonio común de la Nación, por lo que su protección y conservación son de interés
social y pueden ser invocados como causa de necesidad y utilidad públicas. En este orden de
ideas se le reconoce a toda persona el derecho a exigir una acción rápida y efectiva ante la justicia
en defensa del medio ambiente y de los recursos naturales y culturales pudiendo interponer
acciones, aún en los casos en que no se afecte el interés económico del demandante o
denunciante. El interés moral autoriza la acción aún cuando no se refiera directamente al agente o
a su familia.

1.2. La Política Ambiental.

Son dos los grandes objetivos de la política ambiental según el Código:

 El primer gran objetivo es la protección del medio ambiente y de los recursos naturales.
 El segundo gran objetivo es la conservación del medio ambiente y de los recursos
naturales.

El cumplimiento de estos dos objetivos hará posible el desarrollo integral de la persona humana a
base de garantizar una adecuada calidad de vida. Su diseño, formulación y aplicación están sujetos
a los siguientes lineamientos:

1
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

 La conservación del medio ambiente y de los recursos naturales para satisfacer las
necesidades y aspiraciones de las presentes y futuras generaciones. El Estado promueve
el equilibrio dinámico entre el desarrollo socio-económico, la conservación y el uso
sostenido del ambiente y los recursos naturales.
 La orientación de la educación ambiental, a fin de alcanzar el desarrollo sostenido del país,
entendido como el uso de la biosfera por el ser humano, de tal manera que produzca el
mayor y sostenido beneficio para las generaciones actuales, manteniendo su potencialidad
para satisfacer las necesidades y aspiraciones de las generaciones futuras.
 El aprovechamiento de los recursos naturales y de los demás elementos ambientales de
modo compatible con el equilibrio ecológico y el desarrollo en armonía con el interés social
y de acuerdo con los principios establecidos en este Código.
 El control y la prevención de la contaminación ambiental, la conservación de los
ecosistemas, el mejoramiento del entorno natural en los asentamientos humanos, el
mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales, la preservación de la diversidad
genética y el aprovechamiento sostenido de las especies, como elementos fundamentales
para garantizar y elevar la calidad de vida de la población.
 Observar fundamentalmente el principio de la prevención, entendiéndose que la protección
ambiental no se limita a la restauración de daños existentes ni a la defensa contra peligros
inminentes, sino a la eliminación de posibles daños ambientales.
 Efectuar las acciones de control de la contaminación ambiental, debiendo ser realizadas,
principalmente, en las fuentes emisoras. Los costos de la prevención, vigilancia
recuperación y compensación del deterioro ambiental corren a cargo del causante del
perjuicio.
 La rehabilitación de las zonas que resulten perjudicadas como consecuencia de
actividades humanas para ser destinadas al bienestar de las poblaciones afectadas.
 Tomar en cuenta que el ambiente no sólo constituye un sector de la realidad nacional, sino
un todo integral de los sectores y actividades humanas. En tal sentido, las cuestiones y
problemas ambientales deben ser considerados y asumidos globalmente y al más alto nivel
como cuestiones y problemas de política general, no pudiendo ninguna autoridad eximirse
de tomar en consideración o de prestar su concurso a la conservación del medio ambiente
y los recursos naturales.
 Velar porque las actividades que se lleven a cabo dentro del territorio nacional y en
aquellas zonas donde ejerce soberanía y jurisdicción no afecten el equilibrio ecológico de
otros países o de zonas de jurisdicción internacional. Asimismo, la actividad del Estado
debe estar dirigida a velar para que las actividades que se lleven a cabo en zonas donde
no ejerce soberanía ni jurisdicción no afecten el equilibrio ecológico del país.

1.3. La Planificación Ambiental.

Los preceptos de carácter general y los principios de política ambiental contenidos en este Código
y en las normas que se dicten con posterioridad a su promulgación, serán obligatoriamente
tomadas en cuenta en los planes de desarrollo que los gobiernos nacional, regionales y locales
formulen, de acuerdo con la Constitución. La planificación ambiental tiene por objeto crear las
condiciones para el restablecimiento y mantenimiento del equilibrio entre la conservación del medio
ambiente y de los recursos naturales para el desarrollo nacional con el fin de alcanzar una calidad
de vida compatible con la dignidad humana.

La planificación ambiental comprende el ordenamiento del territorio, de los asentamientos humanos

y de los recursos para permitir una utilización adecuada del medio ambiente a fin de promover el
desarrollo económico sostenido.

2
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

En los mecanismos de planificación participan la sociedad, el gobierno nacional, regional y local.

Para el ordenamiento ambiental, la autoridad competente considerará fundamentalmente los
siguientes criterios:

 La naturaleza y características de cada ecosistema.

 La aptitud de cada zona en función de sus recursos naturales, la distribución de la
población y las actividades económicas predominantes.
 Los desequilibrios existentes en los ecosistemas por efecto de los asentamientos
humanos, de las actividades económicas o de otras actividades humanas o fenómenos
naturales.
 El equilibrio indispensable de los asentamientos humanos y sus condiciones ambientales.
 El impacto ambiental de nuevos asentamientos humanos, obras o actividades.
 La capacidad asimilativa del área.
 Los hábitos y costumbres de cada región.

1.4. La Protección del Medio Ambiente.

Para la protección del Medio Ambiente el Código señala en el Capítulo III que todo proyecto de
obra o actividad, sea de carácter público o privado, que pueda provocar daños no tolerables al
ambiente, requiere de un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) sujeto a la aprobación de la autoridad
competente.

Pero el Código va más allá de la simple declaración de la Elaboración del EIA al declarar que
actividades económicas deberán elaborar el EIA.

Así, a la letra señala que en particular, deberá elaborarse un EIA con respecto a las siguientes
actividades:

 Irrigaciones, represamientos, hidroeléctricas y otras obras hidráulicas.

 Obras de infraestructura vial y de transporte.
 Urbanizaciones.
 Instalación de oleoductos, gaseoductos y similares.
 Proyectos de desarrollo energético.
 Actividades mineras, pesqueras y forestales.
 Obras y actividades permitidas en áreas protegidas.
 Industrias químicas, petroquímicas, metalúrgicas, siderúrgicas o cualquier actividad que pueda
generar emanaciones, ruidos o algún tipo de daño intolerable.
 Construcciones y ampliaciones de zonas urbanas.
 Empresas agrarias.

La autoridad competente queda facultada a exigir este requisito en proyectos que puedan generar
daños no tolerables distintos a los señalados anteriormente.

El reglamento determinará las pautas de detalle de estos estudios según la obra o actividad a
efectuarse. En cuanto al contenido de la EIA señala:

Los estudios de impacto ambiental contendrán una descripción de la actividad propuesta, y de los
efectos directos o indirectos previsibles de dicha actividad en el medio ambiente físico y social, a
corto y largo plazo, así como la evaluación técnica de los mismos. Deberán indicar igualmente, las
medidas necesarias para evitar o reducir el daño a niveles tolerables, e incluirá un breve resumen
del estudio para efectos de su publicidad.

3
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

La autoridad competente señalará los demás requisitos que deban contener los EIA. Los estudios
de impacto ambiental sólo podrán ser elaborados por las instituciones públicas o privadas
debidamente calificadas y registradas ante la autoridad competente. El costo de su elaboración es
de cargo del titular del proyecto o actividad.

Los estudios de impacto ambiental se encuentran a disposición del público en general. Los
interesados podrán solicitar se mantenga en reserva determinada información cuya publicidad
pueda afectar sus derechos de propiedad industrial o comerciales de carácter reservado o
seguridad personal.

La autorización de la obra o actividad indicará las condiciones de cumplimiento obligatorio para la

ejecución del proyecto. A juicio de la autoridad competente, podrá exigirse la elaboración de un
estudio de impacto ambiental para cualquier actividad en curso que esté provocando impactos
negativos en el medio ambiente, a efectos de requerir la adopción de las medidas correctivas
pertinentes.
2. La Ley General del Ambiente.
Es importante conocer las políticas ambientales que inspiraron al Código. Algunas políticas hemos visto
como en la Carta Magna. Los objetivos son más bien practicas y concretos que son importantes para
determinar si la ley fue eficaz o no. Así los objetivos son:

 Es dar un contenido concreto y un desarrollo jurídico concreto a la garantía

constitucional que asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación. Este Código se supone que va a desarrollar la garantía. Este
desarrollo consiste en especificar el concepto legal de Medio Ambiente, el Medio Ambiente
Libre de Contaminación, el que no es absolutamente libre de contaminación como vimos, sino
que es un medio ambiente donde los contaminantes no sobrepasen lo que dice la ley. Este
Código regula una serie de intereses en conflictos. Todos los intereses están garantizados en la
Constitución Política y se trata de dar preeminencia a un hecho. Ninguna actividad por legítima
que sea puede desenvolverse a costa del medio ambiente, lo que es una forma distinta de
expresar el desarrollo sustentable. Es decir, el país debe desarrollarse, pero no a costa del
medio ambiente. Lo que vimos antes se relaciona con otro objetivo que es el que contamina
paga.
 Se busca crear una institucionalidad que permita a nivel nacional solucionar los
problemas ambientales existentes y evitar la creación de otros nuevos. Esto se relaciona
con el principio de la prevención o preventivo que es un principio fundamental y novedoso.
Antiguamente se actuaba como reacción a un problema ambiental; pero con este principio se
busca prevenir. Esta institucionalidad está determinada en Consejo Nacional del Medio
Ambiente, así como los departamentos ambientales del Servicio de Salud, de la salud Animal
se preocupa el Servicio Agrícola y Ganadero. Lo que afecta es la falta de organización o la
duplicidad de funciones o a veces ningún servicio tiene competencia, es tierra de nadie. Para
coordinar a todos estos servicios y para fiscalizarlo, se creó el Consejo Nacional del Medio
Ambiente, CONAM1.
 Crear los instrumentos para una eficiente gestión del medio ambiente, de modo
que se pueda dar una adecuada protección a los recursos naturales. Para ello la ley
contempla, no solo la institucionalidad, sino que un sin número de herramientas ambientales,
las que son el objeto o núcleo de la ley, como el sistema de evaluación previa de Impacto
Ambiental. También están las normas de calidad ambiental, como la pureza del aire, agua, etc.
Los planes de manejo de recursos, los planes de descontaminación. Con ellos se espera
disponer con una herramienta eficiente para cumplir con la ley.

1
Creado por ley 26410, publicada el 22 de diciembre de 1994

4
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

 Disponer un cuerpo legal general que lleve a refundir toda la legislación

ambiental sectorial. Es decir, que esta ley sirva de viga maestra para todas las leyes
ambientales, es decir, que sirva de fundamento, como la ley de calidad del agua, etc. Las
demás leyes debe seguir sus principios y también esta ley pretende tomar definiciones de
conceptos que enmarcarán una serie de conceptos que se utilizarán en otras leyes, lo que
permite una jurisprudencia más certera.

2.1. Principio de política ambiental

Detrás de los 4 objetivos indicados, existe una serie de principios que permiten darle coherencia y
sin los cuales no se puede entender su real alcance y pretensión.

2.1.1. Principio Preventivo. Esto significó un cambio radical al momento de enfrentar un

problema ambiental. Mediante el se pretende evitar que se produzcan problemas ambientales,
no es posible seguir con la política ambiental que se seguía que operaba solo cuando se
producía el problema. La ley enumera una serie de herramientas, como los sistemas que
dijimos de prevención por el Impacto Ambiental. Algunas herramientas.

a. La Educación Ambiental. Es una herramienta fundamental dentro de la política

ambiental. La educación es base a niveles de grandes políticas la educación parte por
el cambio de la forma de vida de las personas. O sea, parte por disminuir una serie de
conductas como el consumismo, etc. También el uso del auto y de la locomoción
colectiva, ya que somos un país petróleo dependiente. Ahora, la educación es a todo
nivel, como básica media o profesional. También a través de charlas, etc. Este
proyecto tiene conciencia que es un trabajo a largo plazo.

b. Informe de Impacto Ambiental. Es el núcleo de la ley y este informe incide en

todos los proyectos que tengan una influencia ambiental debe ser evaluado
previamente a través de dos vías como lo es el estudio de impacto ambiental que es
complejo o por una declaración de impacto ambiental, la que es bajo juramento. La
CONAM en todo caso puede exigir el estudio de impacto ambiental si no lo convence.

c. Planes Preventivos de Contaminación. Se trata de evitar la contaminación y es lo

que hace Santiago año tras año, con las preemergencias y emergencias ambientales.

d. Las normas que regulan la responsabilidad ambiental. No solo pretende hacer

efectiva la responsabilidad, sino que en esa reparación que puede ser costosa o en las
sanciones que se aplican, tiene un efecto preventivo. Es decir, si uno ve que al que
contamina se le aplican multas altas, produciría el efecto de no querer caer en dichas
sanciones.

El que contamina paga. Expresado así, a veces ha sido mal entendido como lo ha
dicho Rafael Valenzuela, ya que no se trata de que el que contamina paga y el que
paga puede seguir contaminando y el que paga más contamina más, lo que sería una
contradicción. Todos los que desarrolla una actividad fabril, industrial, etc., incorporen a
sus costos de producción el costo de evitar que sus fábricas o establecimientos
contaminen o deterioren sus recursos naturales. La ley también establece en los
planos de descontaminación que los costos lo asuman los agentes responsables y no
el estado: se trata de que el estado no debe subsidiar esto.

Es el gradualismo. Es importante a la luz de otros países latinoamericanos como

Colombia Venezuela, Brasil, que tienen códigos del medio ambiente. Es iluso pensar

5
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

que los problemas ambientales se solucionarán en una década, sino que hay que ir
paso a paso. Es decir, la ley ha sido prudente en establecer los topes de
contaminación. A un país desarrollado podríamos exigirle esto, porque es carísimo
esto. Pero a los países desarrollados todas estas cosas con casi imposible para cada
estado y por eso se prefirió ir graduando esta protección. De la misma forma no todos
los proyectos están afectos a este estudio de impacto ambiental.

La Responsabilidad. Este principio existe en toda las ramas del derecho. Pero esta
responsabilidad ambiental, tiene una particularidad y que va más allá que es dable
imaginarse que se cause al dañarse el medio ambiente. La persona que daña un fundo
ajeno deberá indemnizar el mal causado. Pero en el derecho ambiental, estableció o
creó una nueva forma de responsabilidad, que es propia por daño ambiental y que
consiste en repararle, no al dueño del predio por ejemplo, sino que se trata de
restaurar el medio ambiente dañado, reponerlo a sus condiciones anteriores al
hecho que causó el daño o lo más aproximado posible.

El daño ambiental es “toda perdida, disminución, detrimento o menoscabo

significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes”

La reparación es la “la acción de reponer el medio ambiente o uno o más de sus

componentes a una calidad similar a la que tenían con anterioridad al daño causado o,
en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades básicas”

Se debe repara aunque no sea de nadie, como el Alta Mar. El Mensaje, habla de la
reparación del mensaje y la responsabilidad supera los ámbitos de la responsabilidad
civil que se denomina Responsabilidad por Daño Ambiental, para lo cual se exige la
infracción de las normas ambientales.

2.1.2. Principio Participativo. No es un principio nuevo, ya que se encuentra en una serie de

ramas, como el derecho político, en lo referente a la votación, o plebiscito. Se ha introducido
también la participación en la solución de problemas internacionales. En el derecho ambiental,
sin ser una novedad, tiene una importancia tremenda, ya que si no hay participación de toda la
comunidad, si no hay concientización de lo grave que puede llegar a ser un problema
ambiental, no habrá solución de los problemas ambientales. Esto no solo se expresa en
comprender los problemas ambientales y las conductas correctas frente al medio ambiente,
sino que también comprende la idea de participar en una serie de instituciones que establece la
Ley como los Consejos Consultivos de la CONAM.

En otros países americanos, se dieron excelentes códigos ambientales y resulta que como la
comunidad no estaba informada y no participaba, no tuvo mayor eficiencia la ley ambiental. La
idea es que la comunidad participe.

Este principio es de vital importancia dentro de la legislación ambiental puesto que la adecuada
protección ambiental, se requiere de la concurrencia de todos los afectados. Por ello la
participación ciudadana, importa mucho. Este principio está en todos los ámbitos de la Ley.
Este principio hay que relacionarlo con el Principio de la Responsabilidad de las Opiniones, ya
que si la ciudadanía no estaba bien informada, podría ser negativo y la gente opinaría cualquier
cosa, por ello la opinión debe ser responsable y no hablar de más. Este principio se visualiza
en varias instituciones fundamentales, para empezar en el famoso SEIA (Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental), ya que cuando se presenta el estudio ante la CONAM, se
debe hacer un extracto del proyecto y publicarse no solo en el Diario Oficial, sino que en

6
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Diarios de Circulación Nacional y cualquier ciudadano puede opinar y hacer las observaciones
al proyecto. También está en la preparación de la norma de emisión, para dictar una o modificar
otra norma de emisión, donde se consulta la opinión de las personas. También se ve en las
múltiples atribuciones de las municipalidades, como interponer demandas para la reparación de
daños ambientales producidos por ciertas personas.

La sociedad civil, representada por ciertos académicos, etc., serán escuchados a través de lo
que la Institucionalidad ha llamado el Consejo Consultivo. La Descentralización del problema
ambiental, también en parte de este principio, lo que se da a través de las COREMAS
implementadas en el sistema ambiental mexicano. Estas COREMAS deben indicar los
sistemas de participación. En la educación se incluye también la participación.

2.1.3. Principio de la Eficiencia. Toda norma jurídica pasa por 3 etapas desde que entre en
vigencia, y luego hay que verificar si la norma es eficiente (grado de acatamiento que exige la
ley). Deben ser leyes que sean eficientes. Las manifestaciones están:

a. Las medidas que adopte la autoridad para enfrentar los problemas ambientales deben ser al
menor costo social.
b. Se deben privilegiar instrumentos que permitan una mejor asignación de los recursos que
tanto el sector público o privado destinen a la solución del problema. Los instrumentos deben
ser flexibles en la administración de los recursos. Por ejemplo, los planes de descontaminación
deben contener un ítem de costo.

La ley solo tiene los principios e instituciones aplicables a la generalidad de los problemas y
serán las leyes especiales quienes tratarán en profundidad los problemas. Esto demuestra el
principio de la eficiencia. Con ello se quiere evitar una enorme burocracia ambiental, donde se
prefiere un equipo pequeño pero calificado, que efectivamente sea capaz de llevar adelante la
gran tarea que significa esto.

Estos principios básicos del Derecho Ambiental), se encuentran en el apéndice del Manual de
Derecho Ambiental de Pedro Fernández. Algunos son:

1. El hombre depende insoslayablemente del medio ambiente. El hombre es el único animal

con responsabilidad ambiental.
2. Toda persona tiene derecho irrenunciable e imprescriptible a que se preserven, conserven y
restablezcan las condiciones ambientales que soportan y favorecen la vida en la tierra. Toda
persona debe conservar, preservar y restablecer los ecosistemas.
3. La integridad territorial del estado comprende la de su patrimonio ambiental. Esto tiene
importancia para el problema demográfico. Por ejemplo, el despoblamiento puede acarrear
problemas de debilitación de la tierra, y consecuentemente más fácil será la invasión.
4. El ambiente no es un sector de la realidad nacional, sino que es una dimensión de esta
realidad, ya que se hace presente en todos los sectores de la administración nacional. Por ello
el consejo directivo de la CONAM está compuesto por la mayoría de los ministros. Los
problemas ambientales deben ser tomados desde un punto de vista holístico y al más alto
nivel, y ninguna autoridad puede eximirse de tomarlo en cuenta, con el pretexto de serle ajeno.
5. Es deber del estado crear un medio ambiente donde las personas y animales pueden
participar en forma dinámica. Es el concepto del desarrollo sustentable.
6. Se refieren de frente al desarrollo sustentable, ya que los medios ambientes deben ser
intervenidos de manera que no menoscabe su sustancia ni altere los otros ecosistemas.
7. Sin desarrollo sustentable no puede haber una satisfacción generalizada y equitativa de las
necesidades básicas humanas ni puede asegurarse a las generaciones actuales y venideras la

7
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

plena actualización de sus potencialidades humanas. Aquí hay un punto de vista ético. La
riqueza que se produce debe ser repartida con justicia y la justicia es una virtud ética.
8. La prevención del deterioro o degradación del ambiente, debe formar parte de toda actividad
susceptible de provocarlo. Es un sistema de evaluación.
9. La propiedad tiene una función ambiental.
10. La educación ambiental o conservación ambiental, supone el conocimiento cabal y
actualizado de la realidad ambiental nacional.
11. La obsolescencia muy rápida a que llegan los conocimiento científicos. Requiere una
información científica adecuada, para entender la estructura del medio ambiente.
12. Los problemas ambientales imponen problemas de valores y conductuales, concernientes
al medio de las Ciencias Sociales y de las disciplinas orientadas a ejercer control de la
conducta humana, que básicamente son la Ética y el Derecho.
13. La formación ambiental debe ser una dimensión omnipresente de la educación en todas
sus formas y en todos sus niveles.
14. La participación de la comunidad en la gestión publica, es un derecho que debe ser asistido
y amparado en los procesos de toma de decisiones que tienen un carácter de relevante dentro
del medio ambiente.
15. La penalización del trato cruel o de la muerte sin motivo a los animales. Es un atentado
contra la vida, concebida en todas sus manifestaciones. Si ha de darse muerte por causa
necesaria, debe ser instantánea, sin dolor alguna y nadie puede darle dolor a un animal. La
domesticación, obliga alimentarlo, a curarlo de sus enfermedades y a proporcionarle la
protección que requiera.

8
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

SESIÓN Nº 5
NORMAS SECTORIALES

LEYES

 Ley 26410. Ley del Consejo Nacional del Ambiente - CONAM.

 Ley 26221. Ley Orgánica que norma las Actividades de Hidrocarburos en el territorio Nacional.
 Ley 23853. Ley Orgánica de Municipalidades
 Ley 26317. Modifica Ley Orgánica de Municipalidades
 Ley 23407. Ley General de Industrias.
 Ley 14084. Ley para el Control de Establecimientos Contaminantes.
 Ley 26561. Sobre Aplicación de los Delitos Ambientales.
 Ley 24656. Ley General de Comunidades Campesinas.
 Ley 26258. Establece veda por 15 años a tala de bosques naturales de Tumbes, Piura,
Lambayeque y La Libertad.
 Ley 24027. Ley General de Turismo.
 Ley 24047. Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural de la Nación.
 Ley 26284. Ley General de la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento.
 Ley 26338. Ley General de Servicios de Saneamiento.
 Ley 26620. Ley de control y vigilancia de las actividades marítimas, fluviales y lacustres.
 Ley 26585. Declara especies legalmente protegidas a mamíferos marinos conocidos como:
delfín oscuro, tonino o marsopa espinoza, bufeo y delfín común; así como los de aguas
continentales: delfín rosado o bufeo rosado y bufeo negro.
 Ley 26558. Ministerio de Agricultura mediante D.S. medidas en materia de sanidad de la flora y
la fauna para la libre comercialización interna o su importación o exportación.
 Ley 26681. Ley sobre concesión de tierras eriazas.
 Ley 26721. Ley de ampliación de los alcances de la ley sobre prohibición de tala en la costa
norte.
 Ley 26727. Ley de prórroga de exoneraciones al Impuesto General a las Ventas en la Selva.
 Ley 26734. Ley de creación del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía.
 Ley 26744. Ley de promoción del manejo integrado del Control de plagas.
 Ley 26786. Ley del Régimen Legal para la Evaluación del Impacto Ambiental.
 Ley 26793. Ley de creación del Fondo Nacional del Ambiente.
 Ley 26821. Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales.
 Ley 26822. Modifica Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura.
 Ley 26828. Norma Internamiento de Desechos Peligrosos o Tóxicos.
 Ley 26834. Ley de Áreas Naturales Protegidas.
 Ley 26829. Ley sobre Conservación y Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad Biológica.

DECRETOS LEYES

 D.L. 25977. Ley General de Pesca.

 D.L. 25844. Ley de Concesiones Eléctricas
 D.L. 21147. Ley Forestal y de Fauna Silvestre ·
 D.L. 17505. Código Sanitario
 D.L. 17752. Ley General de Aguas.
 D.L. 25763. Sobre Cumplimiento de Obligaciones relacionadas a las actividades de minería,
electricidad e hidrocarburos.

1
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

 D.L. 22175. Ley de comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva
 D.L. 19338. Ley de Creación del Sistema Nacional de Defensa Civil.
 D.L. 21419. Normas sobre intangibilidad de terrenos agrícolas.
 D.L. 26505. Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las
Tierras del Territorio Nacional y en las Comunidades Campesinas y Nativas

DECRETOS LEGISLATIVOS

 D.Leg. 750. Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Pesquero.

 D.Leg. 635. Código Penal, Título XIII, Capítulo Único, Delitos contra la Ecología.
 D.Leg. 757. Ley Marco para la Inversión Privada.
 D.Leg. 744. Modifica Estructura Orgánica de la Policía Nacional (Policía Ecológica).
 D.Leg. 655. Modifica y dicta normas de Inversión Privada del Sector Hidrocarburos.
 D.Leg. 653. Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario.
 D.Leg. 682. Las medidas de Libre Comercio no excluyen el cumplimiento de normas
ambientales
 D.Leg. 708. Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero
 D.Leg. 346. Ley de Política Nacional de Población
 D.Leg. 696. Ley de Promoción a la Inversión Privada en Acciones de Renovación
Urbana
 D.Leg. 743. Ley del Sistema de Defensa Nacional
 D.Leg. 735. Modifica la Ley del Sistema Nacional de Defensa Civil
 D.Leg. 697. Ley de Promoción a la Inversión Privada en el campo del Saneamiento

DECRETOS SUPREMOS

 D.S. 036-88-SA. Norma sobre prohibición de ingreso al país de residuos.

 D.S. 036-90-ICTI/IND. Norma sobre importación de residuos con fines industriales.
 D.S. 162-92-EF. Reglamento de los regímenes de garantía a la inversión privada.
 D.S. 007-85-VC. Reglamento de la Ley Orgánica de Municipalidades sobre Acondicionamiento
Territorial, Desarrollo Urbano y Medio Ambiente.
 D.S. 009-92-ICTI. Declara de interés público y necesidad nacional el desarrollo del turismo
ecológico.
 D.S. 016-93-EM. Reglamento para la protección Ambiental en la Actividad Minero- Metalúrgico.
 D.S. 024-93-EM. Los contratos de estabilidad tributaria en el Sector Minero pueden ser
resueltos por incumplimiento de normas ambientales · D.S. 0062-75-AG Reglamento de
Clasificación de Tierras.
 D.S. 059-77-AG. Reglamento de Ordenación Forestal.
 D.S. 929-73-AG. Reglamento del Título 6to de la Ley General de Aguas.
 D.S. 12-94-AG. Prohíbe uso de causes, riberas y fajas marginales de ríos, arroyos, lagos,
lagunas y vasos de almacenamiento para uso agrícola y de asentamientos humanos.
 D.S. 069-91-PCM. Reglamento del Instituto Nacional de Desarrollo –INADE.
 D.S. 029-91-ICTI-IN/EI. Reglamento de Organización y Funciones del MICITI.
 D.S. 051-93-EM. Reglamento de Normas para la Refinación y Procesamiento de
Hidrocarburos.
 D.S. 053-93-EM. Reglamento para la comercialización de combustibles líquidos derivados de
hidrocarburos.

2
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

 D.S. 055-93-EM. Reglamento de actividades de exploración y explotación de hidrocarburos.

 D.S. 056-93-EM. Reglamento de distribución de gas por red de ductos.
 D.S. 01-94-PE. Reglamento de la Ley de General de Pesca.
 D.S. 01-94-EM. El establecimiento de plantas de abastecimiento y plantas de gas licuado de
petróleo requiere EIA.
 D.S. 24-94-EM. Las concesiones para el establecimiento de ductos para el transporte de
hidrocarburos requiere EIA (ver derogación por D.S. 021-96-EM).
 D.S. 029-94-EM. Reglamento de Protección Ambiental en las actividades eléctricas.
 D.S. 42-94-EM. TUPA del Ministerio de Energía y Minas · D.S. 008-92-EM/DM Reglamento de
Organización y Funciones del MEM.
 D.S. 08-94-PE. Establece que por Resolución Ministerial se incorporará a la estructura
orgánica del Ministerio de Pesquería una dependencia técnico-normativa para evaluar y
calificar los EIA.
 D.S. 01-94-AG. Corresponde al PRONAMACHS participar en la EIA en el ámbito de la cuenca
hidrográfica.
 D.S. 046-93-EM. Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de
Hidrocarburos.
 D.S. 261-69-AP. Reglamento del Título II de la Ley General de Aguas.
 D.S. 41-70-A. Complemento del Reglamento del Título III de la Ley General de Aguas.
 D.S. 029-83-SA. Uso de aguas servidas con fines de irrigación.
 D.S. del 12-09-62. Reglamento de la Ley 14084.
 D.S. 002-87-MA. Reglamento de Capitanías.
 D.S. 048-91-AG. Reglamento de la Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario
 D.S. 164-82-AG. Reglamento de Registro y Comercialización de Plaguicidas.
 D.S. 018-86-AG. Norma ampliatoria del D.S. 164-82-AG.
 D.S. 027-91-AG. Norma sobre libre comercialización interna y externa de plaguicidas.
 D.S. 037-91-AG. Normas de comercialización interna y externa de plaguicidas agrícolas y
sustancias afines.
 D.S. 012-93-EM. Reglamento del D.Ley 25763 referente a la fiscalización de actividades
minero-energéticas por terceros.
 D.S. 005-91-PE. Reglamento para la Operación de Barcos Calamareros.
 D.S. 158-77-AG. Reglamento de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre.
 D.S. 160-77-AG. Reglamento de Unidades de Conservación
 D.S. 052-91-AG. Reglamento de Conservación de Orquídeas.
 D.S. 007-92-AG. Declara vedada la tala y carbonización de árboles procedentes de bosques
naturales ubicados en la Región Grau y parte de la Región Nor Oriental del Marañón.
 D.S. 070-93-EF : Texto Único de Especies de Flora y Fauna de Exportación Prohibida
 D.S. 002-91-PE : Prohíbe la siembra y cultivo de las diferentes especies y variedades de
"tilapia" en ambientes naturales o artificiales en toda la cuenca del Amazonas.
 D.S. 004-93-AG. Se requiere certificado sanitario oficial del país de origen para el
internamiento de productos y subproductos de origen vegetal
 D.S. 018-92-AG. Reglamento de Zoocriadores y Cotos de Caza.
 D.S. 016-76-AL. Reglamento Sanitario para la importación y exportación de productos y
subproductos vegetales.
 D.S. 117-76-AL. Reglamento Sanitario para la importación de animales, productos y
subproductos de origen animal.
 D.S. 010-90-AG. Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado.
 D.S. 039-95-ICTI/TUR. Reglamento de la Ley General del Turismo.
 D.S. 014-92-EM. Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería.
 D.S. 071-88-PCM. T.U.O. de la Ley de Bases de la Regionalización.
 D.S. 023-92-EM/DGM. Reglamento de Bienestar y Seguridad Minera.

3
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

 D.S. 052-93-EM. Reglamento de Seguridad para el Almacenamiento de Hidrocarburos.

 D.S. 009-86-AG. Normas sobre Intangibilidad de Terrenos Agrícolas.
 D.S. 005-88-SGMD. Reglamento del Sistema Nacional de Defensa Civil.
 D.S. 014-84-SA : Reglamento Sanitario de Alimentos.
 D.S. 034-85-SA. Normas Sanitarias sobre crianza y/o engorde de cerdos.
 D.S. 024-94-PRES. Reglamento de la Ley General de la Superintendencia Nacional de
Servicios de Saneamiento.
 D.S. 080-89-EF. Sistema de Conversión de la Deuda Pública Externa en Donaciones para
Proyectos de Desarrollo.
 D.S. 021-96-EM. Reglamento para el Transporte de Hidrocarburos por Ductos.
 D.S. 002-96-PE : Reglamento para la protección de cetáceos menores

RESOLUCIONES MINISTERIALES

 R.M 171-94-TCC/15.03. Aprueba términos de referencia para EIA en la construcción vial

 R.M. 177-94-PE. Aprueba términos de referencia para la elaboración de EIA en el sector
pesquero.
 R.M. 232-94-PE. Aprueba lineamientos para la elaboración de los EIA para la acuicultura.
 R.M. 236-94-PE. Aprueba los lineamientos para la elaboración del PAMA de la actividad de
procesamiento pesquero.
 R.M. 05-94-AG. Para obtener permisos forestales con fines de ampliación agrícola en
superficies mayores de cien hectáreas se requiere presentar EIA (Art. 3).
 R.M. 478-94-PE. Fija límites permisibles de emisión para la actividad pesquera de consumo
humano indirecto
 R.M. 073-94-PE. Designan al órgano competente para llevar registro de instituciones que
realicen EIA y PAMA
 R.M. 0143-92-EM/VMM. Registro de entidades autorizadas a realizar EIA en el sector energía y
minas
 R.M. 170-94-TCC/15.03. Pone en funcionamiento el registro de empresas o instituciones
públicas o privadas autorizadas para elaborar EIA en el sector transporte, comunicaciones,
vivienda y construcción.
 R.M. 369-94-AG. Crea en el INRENA un registro de empresas e instituciones calificadas para
realizar EIA.
 R.M. 168-95-PE. Designa a la Dirección de Medio Ambiente del Ministerio de Pesquería como
órgano encargado del registro administrativo donde se inscribirán las instituciones que realicen
EIA y PAMA en el sector pesquero
 R.M. 0030-84-SA/SVM. Delegan funciones de control de aguas servidas con fines de irrigación
 R.M.260-91-PE. Lineamientos de Política Pesquera.
 R.M. 0594-94-AG. Establece medidas complementarias para la aplicación de la Ley 26258
 R.M. 321-94-PE. Prohíbe la extracción, procesamiento y comercialización de diversos delfines,
toninos, chanchos marinos, marsopas, bufeos y otros cetáceos menores existentes en aguas
jurisdiccionales peruanas
 R.M. 103-95-PE. Prohíbe la captura dirigida de todas las especies de "tortugas marinas", a
partir del 6/mar/95.
 R.M. 0164-93-AG. Fija relación de especies vedadas y/o amenazadas de fauna silvestre que
podrán ser reproducidas en zoocriaderos.
 R.M. 105-92-ICTI/DM. Declara diferentes Áreas Naturales Protegidas como Reservas
Turísticas Nacionales.
 R.M. 262-92-SA/DM. Sobre el tratamiento de fluentes textiles.

4
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

 R.M. 011-96-EM/VMM. Niveles Máximos Permisibles para efluentes minero-metalúrgicos.

 R.M. 335-96-EM/SG. Reglamento de Participación Ciudadana en el Trámite de Aprobación de
EIA.
 R.M. 322-95-PE. Los proyectos o actividades señalados en los procedimientos 01,03,04 y 05
del TUPA de la D.N.P.P. y las dirigidas al aumento de capacidad de operación, podrán
ejecutarse o modificarse previo EIA.
 R.M. 208-96-PE. Normas complementarias para la aplicación del Título VIII del Reglamento
General de Pesca relativas a la protección del medio ambiente.
 R.M. 0364-95-AG : Dictan disposiciones referidas a la aplicación de la Ley 26505

RESOLUCIONES DIRECTORALES

 R.D. 080-92-ICTI-DGI. Crea el registro de entidades autorizadas a realizar EIA en el sector

industrias.
 R.D. 0052-96-DCG. Lineamientos para el desarrollo de EIA para efectos de evacuación de
residuos por tuberías a los cuerpos de aguas.
 R.D. 0178-96-DCG. Buques procedentes del extranjero deberán renovar agua de lastre una
vez como mínimo.
 R.D. 0179-96-DCG. Desguace de naves no afectará al medio ambiente.
 R.D. 0058-96-DCG. Incluyen embarcaciones que no transporten hidrocarburos como carga
dentro de la Resolución referida a la prevención de descargas de residuos y mezclas oleosas a
las aguas.

RESOLUCIONES JEFATURALES

 R.J. 021-95-INRENA. Aprueban guía para la formulación de términos de referencia para los EIA
en el sector agrario.
 R.J. 163-94-INRENA. Aprueba el procedimiento para el registro de empresas e instituciones
públicas o privadas calificadas para realizar EIA en el sector agrario.
 R.J. 064-92-EF/93.01. Directivas sobre Agotamiento de los Recursos Naturales.
 R.J. 346-92-INEI. Constituye Comisión Interinstitucional de Estadística del Medio Ambiente.

RESOLUCIONES.

 R. 40-94-PRES-VMI-SUNASS. Aprueba directiva general para poder atender y resolver los

reclamos de los usuarios de los servicios de saneamiento
 R. 095-95-PRES-VMI-SUNASS. Aprueba el Reglamento de Sanciones Aplicables a las
Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento

REGLAMENTOS.

 Reglamento Nacional de Construcciones

5
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

NORMAS QUE RATIFICAN CONVENIOS INTERNACIONALES

 R.Leg. 26243. Ratifica Convenio de Basilea

 R. Leg. 23349. Aprueba la adhesión a Convención para la Protección del Patrimonio Mundial
Cultural y Natural.
 R. Leg. 26181. Aprueba Convenio sobre Diversidad Biológica.
 D.L. 21080. Ratifica la Convención sobre Comercio Internacional de Especies Amenazadas de
Fauna y Flora Silvestres – CITES
 R. Leg. 26448. Aprueba Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Derechos Económicos, Sociales y Culturales
 R.Leg. 26515. Aprueba Convenio Internacional de las Maderas Tropicales.
 R.Leg. 26798 Aprueba Convenio sobre Seguridad Nuclear.

Principales Normas Legales Ambientales del sector hidrocarburos.

Decreto Supremo N° 046-93-EM (12/11/93).

Reglamento para la Protección Ambiental en las actividades de Hidrocarburos.

El presente Reglamento tiene por objeto establecer las normas y disposiciones a nivel nacional
para el desarrollo de las actividades de exploración, explotación, transformación, transporte,
comercialización, almacenamiento y conexas en el aprovechamiento de los recursos
hidrocarburíferos en condiciones que éstas no originen un impacto ambiental y/o social
negativo para las poblaciones y ecosistemas que sobrepase los límites que se establezcan en
el presente Reglamento, bajo el concepto de desarrollo sostenible.

Modificaciones:
Decreto Supremo N° 09-95-EM (13/05/95). Modifican el Reglamento de Medio
Ambiente para las Actividades de Hidrocarburos

Decreto Supremo Nº 011-99-EM (24/04/1999).

Deja sin efecto las sanciones establecidas en los Artículos 48° 49° y 52 del
Reglamento de Medio Ambiente para las Actividades de Hidrocarburos - Decreto
Supremo Nº 046-93-EM.

Decreto Supremo N° 053-99-EM (28/09/99). Uniformizan Procedimiento

Administrativos ante la Dirección General de Asuntos Ambientales.

Decreto Supremo N° 055-93-EM (22/11/93)

Reglamento de las actividades de exploración y explotación de Hidrocarburos.
Norma las actividades de Exploración y Explotación de Hidrocarburos a nivel nacional, con el
fin de obtener la máxima producción eficiente de los Hidrocarburos.

El Contratista deberá cumplir con el Reglamento para la Protección Ambiental de las

Actividades de Hidrocarburos tal como lo dispone el Artículo 87° de la Ley de Hidrocarburos y
con los Reglamentos de Seguridad para las Actividades de Hidrocarburos y el de Normas para
el Almacenamiento de Hidrocarburos.

Modificaciones:
Decreto Supremo N° 022-99-EM (17/06/99). Modifican los Artículos 174°, 175°, 178°,
181° y 182° del Reglamento para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos

6
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

aprobado por Decreto Supremo Nº 055-93-EM.

Decreto Supremo Nº 054-99-EM. (29/09/99)
Se derogan los Artículos 106°, 242° y 243° del Reglamento de las Actividades de
Exploración y Explotación de Hidrocarburos, aprobado por Decreto Supremo N° 055-
93-EM.

Resolución Directoral N° 030-96-EM/DGAA (07/11/96).

Establecen niveles máximos permisibles para efluentes líquidos producto de actividades de explotación
y comercialización de Hidrocarburos.
Decreto Supremo Nº 003-2000-EM (28/01/2000)
Precisan que el plazo para la aprobación de Estudios de Impacto Ambiental, no se considera dentro de
los plazos fijados para desarrollar fases de exploración y explotación de hidrocarburos.
Decreto Supremo Nº 041-2001-EM (21/07/2001)
Establecen disposiciones para la presentación del Programa Especial de Manejo Ambiental - PEMA, en
actividades de minería, hidrocarburos y electricidad

Resolución Ministerial Nº 596-2002-EM-DM (21.12.2002)

Aprueban el Reglamento de Consulta y Participación Ciudadana en el Procedimiento de
Aprobación de los Estudios Ambientales en el Sector Energía y Minas.
Norma el procedimiento por el cual se desarrollan actividades de información y diálogo con la población
involucrada en proyectos mineros o energéticos; así como en el procedimiento de evaluación de los
Programas de Adecuación de Manejo Ambiental (PAMA) para pequeños mineros y mineros
artesanales, Estudios de Impacto Ambiental (EIA), Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado
(EIAsd), Estudios de Impacto Ambiental Preliminar (EIAP) y Evaluaciones Ambientales (EA), que se
requieren para la autorización de las actividades que regula y supervisa.

Ley N°. 26834. Ley de Áreas Naturales Protegidas. (04/07/97)

Norma los aspectos relacionados con la gestión de las Áreas Naturales Protegidas y su conservación
de conformidad con el Artículo 68° de la Constitución Política del Perú.

Las Áreas Naturales Protegidas constituyen patrimonio de la Nación. Puede permitirse el uso regulado
del área y el aprovechamiento de recursos, o determinarse la restricción de los usos directos.

Decreto Supremo N° 038-2001-AG. Reglamento Ley de Áreas Naturales Protegidas. (26/06/2001)

Ley Nº 27446. Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental (23/04/2001)
Su finalidad es:
a) La creación del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental (SEIA),
b) El establecimiento de un proceso uniforme de las evaluaciones del impacto ambiental de proyectos
de inversión.
c) El establecimiento de los mecanismos que aseguren la participación ciudadana en el proceso de
evaluación de impacto ambiental.

Ley Nº 27752. Ley que modifica el artículo 82° del Código Procesal Civil sobre patrocinio de
intereses difusos. (08/06/2002)
Norma el interés respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como el medio ambiente o
el patrimonio cultural o histórico o del consumidor.

LEY Nº 26410. Ley del Consejo Nacional del Ambiente (22.12.1994)

Se crea el Consejo Nacional del Ambiente (CONAM) depende del Presidente del Consejo de Ministros,
tiene por finalidad planificar, promover, coordinar, controlar y velar por el ambiente y el patrimonio

7
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

natural de la Nación.
Decreto Supremo Nº 022-2001-PCM. Aprueban el Reglamento de Organización y Funciones del
Consejo Nacional del Ambiente – CONAM. (08/03/01).
Decreto Ley Nº 25902. Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura (29.11.1992) Mediante el Artículo
17° crea Instituto Nacional de Recursos Naturales – INRENA
Decreto Supremo Nº 002-2003-AG. Aprueban Reglamento de Organización y Funciones del
INRENA. (15.01.2003) - INRENA - Instituto Nacional de Recursos Naturales, siendo sus disposiciones
de aplicación a nivel nacional.

Comunidades Nativas y Campesinas.

Decreto Ley Nº 22175. Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de
Selva (10/05/1978)
Establece una estructura que contribuya al desarrollo integral de las regiones de Selva y Ceja de Selva,
a fin de que su población alcance niveles de vida compatibles con la dignidad de la persona humana.

Resolución Legislativa Nº 26253. Aprueban el "CONVENIO 169 DE LA OIT SOBRE PUEBLOS

INDÍGENAS Y TRIBALES EN PAÍSES INDEPENDIENTES". (05/12/93)
Los gobiernos deben asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos
interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y
a garantizar el respeto de su integridad.

Esta acción deberá incluir medidas:

a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y
oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población;
b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos
pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones;
c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas
que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de
una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.

Decreto Supremo Nº 111-2001-PCM. (05/10/2001). Crean la Comisión Nacional de los Pueblos

Andinos y Amazónicos.
La Comisión Nacional de los Pueblos Andinos y Amazónicos, tiene por finalidad promover, coordinar,
dirigir, ejecutar, supervisar y evaluar las políticas, programas y proyectos correspondientes a las
poblaciones comprendidas, dentro del marco de las normas y principios establecidos en los Tratados
Internacionales sobre la materia de los que sea parte el Perú. Para este efecto, la Comisión realizará
toda clase de actos, así como las coordinaciones multisectoriales a que hubiere lugar, a través de la
Presidencia del Consejo de Ministros.

Otras disposiciones.
Decreto Ley N° 17752. Ley General de Aguas. 24/07/1969).
Las aguas, sin excepción alguna, son de propiedad del Estado, y su dominio es inalienable e
imprescriptible. No hay propiedad privada de las aguas ni derechos adquiridos sobre ellas. El uso
justificado y racional del agua, sólo puede ser otorgado en armonía con el interés social y el desarrollo
del país.

Decreto Supremo Nº 261-69-AP. Reglamento de los Títulos I, II y III del Decreto Ley Nº 17752 "Ley
General de Aguas".
Decreto Supremo Nº 41-70-AG. Complementación del Reglamento del Título III del D.L. Nº 17752 "
Ley General de Aguas".
Decreto Supremo Nº 007-83-SA. Modifica Reglamento de la Ley General de Aguas.

8
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Decreto Supremo Nº 007-88-SA. Actualizan las tarifas establecidas por Arts. 207° y 208° del
Reglamento de la Ley General de Aguas.
Decreto Supremo Nº 003-2003-SA Modifican artículo 82° del Reglamento de los Títulos I, II y III de la
Ley General de Aguas.
Decreto Supremo Nº 274-69-AP/DGA. Reglamento del Título IV del Decreto Ley Nº 17752 "Ley
General de Aguas".
Decreto Supremo Nº 929-73-AG. Reglamento del Título VI del Decreto Ley Nº 17752 "Ley General de
Aguas" .
Decreto Supremo Nº 1098-75-AG. Reglamento del Título VII del Decreto Ley Nº 17752 "Ley General
de Aguas" .
Decreto Supremo Nº 473-71-AG. Reglamento del Título VIII del Decreto Ley Nº 17752 "Ley General
de Aguas" .
Decreto Supremo Nº 939-73-AG. Reglamento del Título IX del Decreto Ley Nº 17752 "Ley General de
Aguas".
Decreto Supremo Nº 495-71-AG. Reglamento del Título X del Decreto Ley Nº 17752 "Ley General de
Aguas".

9
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

SESIÓN Nº 6
LA CONFERENCIA DE NACIONES UNIDAS SOBRE MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO

1. Introducción

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo – en adelante

CNUMAD -, también conocida como la 'Cumbre para la Tierra', tuvo lugar en Río de Janeiro, Brasil, del
3 al 14 de junio de 1992. Esta conferencia global, celebrada durante el vigésimo aniversario de la
primera Conferencia Internacional sobre el Medio Humano (Estocolmo, 1972), reunió a políticos,
diplomáticos, científicos, periodistas y representantes de organizaciones no gubernamentales (ONG) de
179 países, en un esfuerzo masivo por reconciliar el impacto de las actividades socio-económicas
humanas en el medio ambiente y viceversa. Simultáneamente se celebró en Río de Janeiro el 'Foro
Global de las ONG', al que asistieron un gran número de representantes de las ONG para explicar su
propia visión del futuro estado medio ambiental y de desarrollo socio-económico del mundo.

La Conferencia de Estocolmo de 1972 centraba la atención internacional en temas medio ambientales,

especialmente los relacionados con la degradación ambiental y la 'contaminación transfronteriza'. Este
último concepto era muy importante, ya que señalaba el hecho de que la contaminación no reconoce
los límites políticos o geográficos y afecta a los países, regiones y pueblos más allá de su punto de
origen. Durante las décadas que siguieron a la Conferencia de Estocolmo, este concepto se amplió
para abarcar temas medio ambientales que son de verdadero alcance transnacional y que requieren
una acción conjunta de todos los países y regiones del mundo para enfrentarse a ellos de un modo
efectivo. Estos problemas medio ambientales mundiales tan importantes incluyen, por ejemplo, todo
tipo de contaminación, el cambio climático, la reducción de la capa de ozono, el uso y administración de
los océanos y los recursos de agua dulce, la deforestación excesiva, la desertificación y la degradación
de la tierra, los vertidos peligrosos y la disminución de la diversidad biológica.

En los años que siguieron, también se reconoció que los problemas medio ambientales regionales o
locales, como la urbanización extensa, la deforestación, la desertificación, y la escasez general de
recursos naturales, se pueden extender hasta el punto de tener graves repercusiones para la seguridad
internacional. Por ejemplo, socavan la base económica y la estructura social de los países débiles y
pobres, generan o exacerban las tensiones y los conflictos sociales y estimulan un mayor movimiento
de refugiados. De este modo, la degradación ambiental en diversas partes del mundo desarrollado y en
desarrollo puede afectar a los intereses políticos, económicos y sociales del mundo en su conjunto.

En la Cumbre para la Tierra de 1992 se reconoció internacionalmente el hecho de que la protección del
medio ambiente y la administración de los recursos naturales deben integrarse en las cuestiones socio-
económicas de pobreza y subdesarrollo. Esta idea ha sido recogida en la definición del término
'desarrollo sostenible' hecha por la Comisión Mundial del Medio Ambiente y del Desarrollo (la Comisión
Brundtland) en 1987 como 'el desarrollo que satisface las necesidades del presente sin comprometer la
habilidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades'. Este concepto fue
diseñado para satisfacer los requisitos de los partidarios del desarrollo económico así como los
requisitos de los que están interesados principalmente en la conservación medio ambiental.

Por eso, la Cumbre para la Tierra marcó un hito al centrar la atención mundial en la idea, nueva en

1
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

aquella época, de que los problemas medio ambientales del planeta estaban íntimamente relacionados
con las condiciones económicas y los problemas de la justicia social. Demostró que las necesidades
sociales, medio ambientales y económicas deben equilibrarse unas a otras para obtener resultados
sostenibles a largo plazo. También demostró que si la gente es pobre, y las economías nacionales son
débiles, el medio ambiente se resiente; si se abusa del medio ambiente y se consumen en exceso los
recursos, la gente sufre y las economías se debilitan. La conferencia también señaló que las acciones o
decisiones locales más insignificantes, buenas o malas, tienen repercusiones potenciales a escala
mundial.

La reunión de Río de Janeiro señaló que los diferentes factores sociales, económicos y medio
ambientales son interdependientes y cambian simultáneamente. También definió los elementos críticos
de cambio y demostró que el éxito en una zona requiere acción en las demás zonas para que este
éxito se prolongue en el tiempo. El objetivo principal de la Cumbre fue introducir un programa extenso y
un plan nuevo para la acción internacional en temas de medio ambiente y de desarrollo que ayudarían
a guiar la cooperación internacional y el desarrollo de programas en el próximo siglo.

CNUMAD definió el concepto de desarrollo sostenible como un objetivo factible en todo el mundo, ya
fuese a escala local, nacional, regional o internacional. Reconocía que la integración y el equilibrio de
los intereses económicos, sociales y medio ambientales a la hora de satisfacer nuestras necesidades
es vital para preservar la vida en el planeta, y que dicho enfoque integrado se puede alcanzar si unimos
nuestra inteligencia y nuestro talento. También reconocía que para conseguir este tipo de integración y
equilibrio entre las dimensiones económica, social y medio ambiental se necesitarían nuevas
perspectivas de cómo producimos, cómo consumimos, cómo vivimos, cómo trabajamos, cómo nos
relacionamos y cómo tomamos decisiones. El concepto fue revolucionario y, como toda idea original,
desencadenó un acalorado debate entre los gobiernos, y entre éstos y sus ciudadanos sobre cómo
conseguir la sostenibilidad.

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (CNUMAD), celebrada
en Río de Janeiro en 1992, aprobó tres instrumentos: la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y
el Desarrollo (Declaración de Río); el Programa 21 y la declaración autorizada, sin fuerza jurídica
obligatoria, de principios para un consenso mundial respecto de la ordenación, la conservación y el
desarrollo sostenible de los bosques de todo tipo (Principios relativos a los bosques). Además se
abrieron a la firma en la Conferencia dos tratados, a saber, el Convenio sobre la Diversidad Biológica y
la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático.

Unos de los logros más importantes de CNUMAD fue el Programa 21*, un programa de acciones
minucioso y amplio que exigía nuevas formas de invertir en nuestro futuro para poder alcanzar el
desarrollo sostenible en el siglo XXI. Sus recomendaciones iban desde nuevos métodos educativos,
hasta nuevas formas de preservar los recursos naturales, pasando por nuevos caminos para participar
en el diseño de una economía sostenible. La pretensión global del Programa 21 era impresionante, ya
que su objetivo era nada menos que crear un mundo seguro y justo en la que toda existencia fuese
digna y plena.

2. Resultados de CNUMAD.

 La Declaración de Rio. Conjunto de 27 principios universalmente aplicables para ayudar a

2
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

guiar la acción internacional basándose en la responsabilidad medio ambiental y económica.

 La Convención Marco sobre Cambio Climático. Acuerdo legalmente vinculante, firmado por
154 gobiernos en la Cumbre en Río, cuyo objetivo principal es la 'estabilización de las
concentraciones de gases invernadero en la atmósfera a un nivel que prevendría la peligrosa
interferencia antropogénica (causada por el hombre) con el sistema climático'.
 El Convenio sobre Diversidad Biológica. acuerdo legalmente vinculante, que hasta la fecha
ha sido firmado por 168 países. Representa un paso importantísimo hacia la conservación de
la diversidad biológica, del uso sostenible de sus componentes y del reparto justo y equitativo
de los beneficios derivados del uso de recursos genéticos.
 La Declaración de Principios Forestales. Conjunto de 15 principios no vinculantes, que rigen
la política nacional e internacional para la protección, la administración y el uso más
sostenibles de los recursos forestales mundiales. Estos principios son muy importantes ya que
representan el primer y principal consenso internacional sobre un mejor uso y conservación de
todo tipo de bosques.

1. Desarrollo de los Principios de la Declaración.

1.1. Principio 1
Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo
sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza.

Evolución internacional. El principio 1 subraya la convicción de los Estados de que los seres
humanos son el elemento central del medio ambiente y del desarrollo y, por
tanto, refleja un enfoque antropocéntrico. El principio 1 recoge el derecho humano fundamental a
una vida digna. Los demás principios de la Declaración de Río se desarrollan para aplicar este
principio. El principio 1 trata también de la salud de los seres humanos, un aspecto al que se refiere
el capítulo 6 del Programa 21, cuyo primer párrafo dice: "la salud y el desarrollo tienen una relación
directa ... [Los temas de acción del] Programa 21 deben abordar las necesidades de atención
primaria de la salud de la población mundial, ya que se integran con el logro de los objetivos de
desarrollo sostenible y de la atención primaria de la salud". Por su parte el párrafo 6.40 dice: "El
objetivo general consiste en reducir al mínimo los riesgos y mantener el medio ambiente en un nivel
tal que no se afecten ni se pongan en peligro la salud y la seguridad humanas y que se siga
fomentando el desarrollo".

Con frecuencia se ha hecho referencia al derecho a vivir en un medio ambiente saludable, aunque
a menudo en instrumentos que no son jurídicamente vinculantes, y a menudo se proclama y
garantiza de forma explícita ese derecho en los tratados sobre derechos humanos. Desde 1992, el
principio 1 se ha reconocido en los tratados, a veces haciendo referencia a ámbitos concretos.

Ejemplos de ello son el párrafo 1 del preámbulo de la Convención sobre la Desertificación, y la

Cuarta Convención de Lomé que estipula que la cooperación tendrá como fin el desarrollo centrado
en el ser humano, principal protagonista y beneficiario del desarrollo1.

El Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo de 1994 2

contiene 14 principios, llamados en adelante Principios de El Cairo de 1994. En el principio 2 se
establece que "Los seres humanos son el elemento central del desarrollo sostenible. Tienen
derecho a una vida sana y productiva en armonía con la naturaleza. La población es el recurso más
1
Revisada en virtud del Acuerdo firmado en Mauricio el 4 de noviembre
de 1995. Véase The ACP-EU Courier, No. 155 (enero y febrero de 1996).
2
Véase A/CONF.171/13/Rev.1, cap. I, resolución 1, anexo, cap. II.

3
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

importante y más valioso de toda nación. Los países deberían cerciorarse de que se dé a todos la
oportunidad de aprovechar al máximo su potencial. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido, vivienda, agua y saneamiento
adecuados". Véase también el párrafo 7 de la Declaración de Estambul sobre los Asentamientos
Humanos3, llamada en adelante la Declaración de Estambul de 1996.

Ejemplos de aplicación nacional.

El derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza se encuentra recogido a
menudo en las constituciones y en la legislación (ambiental) básica, formulado como un principio
general del derecho ambiental
nacional. Casi todas las constituciones aprobadas o revisadas en los últimos 35 años hacen
referencia a los temas ambientales4. En numerosos países existen disposiciones constitucionales
que recogen de forma explícita el derecho a un ambiente saludable 5. Al mismo tiempo, casi todas
estas constituciones establecen tanto la obligación del Estado de preservar el medio ambiente,
como el deber de los ciudadanos de protegerlo. La obligación constitucional que tiene el Estado de
conservar el medio ambiente refrenda el derecho a un medio ambiente saludable, que en algunos
casos se formula como un derecho de la persona a un medio ambiente saludable.

La Corte Suprema de Filipinas estableció que si bien el derecho a una ecología equilibrada y
saludable aparecía recogido en la Declaración de principios y políticas del Estado y no en la
Declaración de derechos y garantías fundamentales, ello no implicaba que fuese menos importante
que cualquiera de los derechos civiles y políticos recogidos en esta última. Tal derecho
correspondía a una categoría de derechos diferente en tanto que afectaba a nada menos que la
autoconservación y la autoperpetuación, y podía incluso decirse que su evolución antecedía a
todos los gobiernos y constituciones. En realidad, ni siquiera era necesario que esos derechos
fundamentales figurasen por escrito en la Constitución, pues su existencia se presumía desde la
aparición de la humanidad6.

1.2. Principio 2.
De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los principios del derecho internacional, los
Estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios recursos según sus propias
políticas ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de velar por que las actividades
realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros
Estados o de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional.

Evolución internacional.
El principio 2 recoge dos elementos que no pueden separarse sin modificar sustancialmente su
sentido y su efecto: el derecho soberano de los Estados a explotar sus propios recursos naturales;
y la responsabilidad, u obligación, de no causar daños al medio ambiente de otros Estados o de
zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional. Es una práctica establecida,
aceptada en el derecho, que, dentro de los límites que fija el derecho internacional, todo Estado
tiene derecho a proceder a la ordenación y el uso de los recursos naturales que estén dentro de su
jurisdicción y a formular y aplicar su propia política ambiental y de desarrollo. No obstante, los
Estados tienen la obligación, de conformidad con el derecho internacional (por ejemplo la Parte V
3
Véase A/CONF.165/14, cap. I, resolución 1, anexo I.
4
Véase E/CN.4/Sub.2/1994/9, de 6 de julio de 1994.
5
Entre otros ejemplos recientes cabe citar la Constitución de Ucrania, aprobada el 28 de junio de 1996; la Constitución de Sudáfrica, aprobada el 8 de
mayo de 1996; la Constitución de Etiopía, aprobada el 8 de diciembre de 1994; la Constitución de la Argentina, aprobada el 23 de agosto de 1994.

6
Tribunal Supremo de la República de Filipinas, Manila, 30 de julio de 1993, Minors Oposa vs. Secretary of the Department of Environment and Natural
Resources (DENR), G. R. No. 101083, reproducido en 33 ILM 173, 187 (1994).

4
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

de la Convención sobre el Derecho del Mar), de conservar y utilizar sus recursos naturales de
manera sostenible y de compartir los recursos que no utiliza plenamente con los Estados vecinos y
menos favorecidos. Los Estados también tiene la obligación de proteger su medio ambiente y de
evitar daños al medio ambiente de los Estados vecinos.

En la Declaración de Río se afirmó el principio 21 de la Declaración de Estocolmo con una adición:

"y de desarrollo". El principio 2 se refleja, por ejemplo, en el octavo párrafo del preámbulo de la
Convención sobre el Cambio Climático, en el decimoquinto párrafo del preámbulo de la Convención
sobre la Desertificación, y en el preámbulo del Acuerdo de Cooperación Ambiental de América del
Norte7. A excepción de la expresión "y de desarrollo", el principio 2 se reproduce en el artículo 3 del
Convenio sobre la Diversidad Biológica. En el párrafo 1 del artículo 15 del Convenio sobre la
Diversidad Biológica se reconoce que los Estados tienen derechos soberanos sobre sus recursos
naturales, y que "la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos incumbe a los gobiernos
nacionales y está sometida a la legislación nacional". El principio 21 de la Declaración de
Estocolmo también aparece recogido en el apartado a) del principio 1 de los principios relativos a
los bosques, en los cuales se estipula, en el apartado a) del principio 2, que "los Estados tienen el
derecho soberano e inalienable de proceder a la utilización, la ordenación y el desarrollo de sus
bosques de conformidad con sus necesidades de desarrollo y su grado de desarrollo
socioeconómico...".

Aún no se ha determinado claramente y con exactitud cuáles son el ámbito y las repercusiones del
principio 2. Ciertamente, no todos los casos de daños transfronterizos resultantes de actividades
llevadas a cabo dentro del territorio de un Estado pueden evitarse o son ilegales. Es más, hay una
tendencia perceptible a imponer obligaciones a los Estados en relación con la gestión de sus
recursos y riquezas naturales con el fin de asegurar una producción y un consumo sostenibles, en
interés de los nacionales de ese Estado y de los demás Estados, así como del género humano,
incluidas las generaciones futuras. Hay un reconocimiento creciente de que se trata de problemas
de interés internacional, si no mundial; lo cual se expresó en el Acuerdo sobre las poblaciones de
peces de 1995. En la opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la legalidad de
la amenaza y el uso de las armas nucleares, de 8 de julio de 1996, se ratifica que el principio 2
reafirma una norma de derecho consuetudinario al observar que la existencia de la obligación
general de los Estados de velar por que las actividades que se desarrollen
dentro de su jurisdicción y su control respeten el medio ambiente de otros Estados o de otras zonas
que estén más allá del control nacional forma ya parte del corpus de derecho internacional relativo
al medio ambiente.

1.3. Principio 3.
El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las
necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras.

Evolución internacional.
La inclusión del principio 3 en la Declaración de Río supone la afirmación, por primera vez, del
derecho al desarrollo en un instrumento internacional aprobado por consenso8. La naturaleza y el
alcance de este derecho quedan abiertos, lo mismo que la cuestión de si tal derecho corresponde a
los Estados, a la población o a las personas naturales. Se puede hacer una lectura del principio 3
en conjunción con el principio 4, al que precede, en el sentido de que el derecho al desarrollo

7
14 Véase Bureau of National Affairs, International Environment Reporter (Washington, D.C.), págs. 3:0101 a 33:0111, párr. 2.
8
No obstante, cabe señalar la declaración presentada por escrito de los Estados Unidos, en el sentido de que "la adhesión de los Estados Unidos al
consenso [...] no modifica su oposición de larga data al denominado 'derecho al desarrollo'". Para los Estados Unidos, el desarrollo "no es un derecho [...]
es una meta que todos nos hemos propuesto". Véase A/CONF.151/26/Rev.1 (vol. II), cap. III, párr. 16.

5
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

puede incluir consideraciones tanto ambientales como económicas.

El derecho al desarrollo puede entenderse como una síntesis de los derechos humanos existentes,
tales como el derecho a un nivel de vida adecuado, al más alto nivel de salud posible, a la
educación, a la vivienda, al trabajo, y a la alimentación. "Los vínculos que unen el derecho al
desarrollo y el derecho al medio ambiente se sustentan en esta noción de indivisibilidad e
interdependencia de todos los derechos humanos, ya sean civiles o políticos, económicos, sociales
o culturales. En todo caso, la reivindicación del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado no
puede estar separada del derecho a un desarrollo 'sostenible' lo que implica iniciativas concertadas
para combatir la pobreza y el subdesarrollo". Una estrategia de desarrollo que no tenga en cuenta
las dimensiones humana, social y cultural sólo puede tener un efecto perjudicial en el medio
ambiente9.

Tras la aprobación de la Declaración sobre el derecho al desarrollo10 de 1986, la Conferencia

Mundial de Derechos Humanos aprobó la Declaración de Viena11. En 1993, la Asamblea General
decidió que el Alto Comisionado para los Derechos Humanos "reconocerá la importancia de
promover un desarrollo equilibrado y sostenible para todos y de asegurar la realización del derecho
al desarrollo, tal como está establecido en la Declaración sobre el derecho al desarrollo" 12. En
noviembre de 1996, se celebró el primer período de sesiones del recién nombrado Grupo
Intergubernamental de Trabajo de expertos sobre el derecho al desarrollo.

En los Principios de El Cairo de 1994 se señala, en el principio 3, que "El derecho al desarrollo es
un derecho universal e inalienable, que es parte integrante de los derechos humanos
fundamentales... "13. En la Plataforma de Acción de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer 14,
llamada en adelante Plataforma de Acción de Beijing de 1995, y en la Declaración de Copenhague
sobre Desarrollo Social de 1995, llamada en adelante Declaración de Copenhague de 1995 15, se
incluyen varias referencias, al derecho al desarrollo.

Además del derecho al desarrollo, en el principio 3 se menciona también la equidad entre las
generaciones. El objetivo es garantizar que las generaciones futuras dispongan de múltiples
posibilidades de desarrollo. Por ejemplo, en el párrafo 10 de la Declaración de Estambul de 1996
se dice lo siguiente: "Con objeto de conservar el medio ambiente mundial ... nos comprometemos a
... velar por que se preserven las oportunidades de las generaciones futuras ...". La Convención
Marco sobre el Cambio Climático se refiere en el párrafo 1 del artículo 3 a la equidad entre las
generaciones, como también se hacen en el último párrafo del preámbulo del Convenio sobre la
Diversidad Biológica.

Ejemplos de aplicación nacional.

En el plano nacional el derecho al desarrollo en relación con los derechos de las generaciones
futuras figura esporádicamente en disposiciones programáticas de las constituciones y de la
legislación (ambiental) básica.

Por ejemplo, en la Constitución de Uganda, aprobada el 27 de septiembre de 1995, establece que

9
16 E/CN.4/Sub.2/1994/9, párrs. 49 y 68.
10
17 Resolución 41/128 de la Asamblea General, anexo.
11
18 A/CONF.157/24 (Part I).
12
19 Resolución 48/141 de la Asamblea General, párrafo 3 c); véase además, en particular, el párrafo 4 c).

13
19 Resolución 48/141 de la Asamblea General, párrafo 3 c); véase además, en particular, el párrafo 4 c).
14
20 A/CONF.177/20, cap. I, resolución 1, anexo II; véanse, entre otros, los párrafos 42, 216 y 231.
15
Aprobada en la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social, Copenhague, 6 a 12 de marzo de 1995 (A/CONF.166/9, cap. I, resolución 1, anexo I).

6
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

los recursos naturales de Uganda se utilizarán de forma tal que permita satisfacer las necesidades
de desarrollo y ambientales de las generaciones presente y futuras del pueblo de Uganda 16. En
Bélgica, en las consideraciones introductorias del Real Decreto de 12 de octubre de 1993 por el
que se creaba el Consejo Nacional para el Desarrollo Sostenible, se hace referencia explícita a la
Declaración de Río. En el artículo 1 del Real Decreto, al definir el desarrollo sostenible, se declara
que el desarrollo del presente no privará a las generaciones futuras de la posibilidad de satisfacer
sus propias necesidades.

En algunas causas de las que han conocido tribunales nacionales se ha hecho referencia al
derecho de las generaciones futuras. La Corte Suprema de la República de Filipinas, en la causa
de los menores Oposa, decidió que los demandantes podían entablar un proceso en
representación de otros miembros de su generación y de las generaciones futuras. La Corte, al
considerar el concepto de responsabilidad hacia las generaciones futuras declaró asimismo que
toda generación tiene la responsabilidad, en relación con la siguiente, de conservar el ritmo y la
armonía necesarias para el pleno disfrute de una ecología equilibrada y saludable.

1.4. Principio 4.
A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente deberá constituir parte
integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada.

Evolución internacional.
El principio 4 hace hincapié en la integración, la interrelación y la interdependencia del medio
ambiente y el desarrollo, que constituyen los pilares del desarrollo sostenible. Refleja la
interdependencia de los aspectos sociales, económicos, ambientales y de derechos humanos de la
vida que definen el desarrollo sostenible. El principio es señal de un compromiso para impulsar las
consideraciones y objetivos ambientales desde la periferia de las relaciones internacionales hasta
su centro económico.

Las consideraciones ambientales son cada vez más un aspecto saliente de la política económica y
el derecho internacionales. Existen numerosos tratados regionales y mundiales que preconizan un
enfoque que integre el medio ambiente y el desarrollo, como el Convenio sobre la Diversidad
Biológica y la Convención de Lucha sobre la Desertificación17. En el párrafo 6 de la Declaración de
Copenhague de 1995 se establece que "... el desarrollo económico, el desarrollo social y la
protección del medio ambiente son componentes de desarrollo sostenible interdependientes y que
se fortalecen mutuamente, lo cual constituye el marco de nuestros esfuerzos encaminados a lograr
una mejor calidad de vida para todas las personas".

Ejemplos de aplicación nacional

La integración de las cuestiones ambientales en la adopción de decisiones nacionales en materia
de desarrollo exige que los componentes ambientales, sociales y económicos se examinen de
manera integrada en todos los niveles de la legislación y administración nacionales. Algunos textos
legislativos nacionales contienen referencias al enfoque integral previsto en el principio 4, o se
basan en él, por ejemplo, el proyecto de ley de ordenación del medio ambiente de Malawi,
aprobado en junio de 1996; la Ley sobre el desarrollo sostenible de Estonia, promulgada a
comienzos de 1995, y el proyecto de ley de protección del medio ambiente de Nepal, que
actualmente examina el Parlamento.

El principio de la integración de las cuestiones ambientales en todas las esferas de política está

16
Véase Constitutions of the Countries of the World, A. P. Blaustein y G. H. Flanz, editores (Dobbs Ferry, Oceana).
17
Art. 6 b) y párrs. 9 y 22 del preámbulo, y art. 2.2, respectivamente.

7
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

formulado generalmente como norma de procedimiento que deben aplicar los órganos legislativos y
administrativos. Por consiguiente, constituye también un postulado fundamental de la mayoría de
las estrategias nacionales de desarrollo sostenible y de algunos planes de desarrollo.

En la Declaración de White Oak, de 22 de febrero de 1993, los ministros y funcionarios del medio
ambiente de 21 democracias nuevas de Europa central y oriental y la ex Unión Soviética
reconocieron que los factores ambientales deben integrarse en el proceso de adopción de
decisiones económicas en todos los niveles en apoyo de un programa de desarrollo sostenible18.

1.5. Principio 5.
Todos los Estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencial de erradicar la
pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible, a fin de reducir las disparidades en
los niveles de vida y responder mejor a las necesidades de la mayoría de los pueblos del mundo.

Evolución internacional.
En la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social, 117 Jefes de Estado convinieron en adoptar un
enfoque integrado de la erradicación de la pobreza basado en el concepto de la colaboración
dentro de las sociedades y entre los países desarrollados y los países en desarrollo. La
Declaración y el Programa de Acción de Copenhague contienen compromisos y medidas tanto en
el ámbito nacional como en el internacional a fin de estimular el crecimiento, el comercio y el
empleo pleno, productivo y libremente elegido, mejorar los sistemas de salud, comunidad y
educación, y garantizar que la asistencia oficial para el desarrollo cumpla su función primordial, a
saber, satisfacer las necesidades humanas básicas en los países más pobres del mundo. En la
Declaración, los participantes se comprometen, como imperativo ético, social, político y económico
de la humanidad, a lograr el objetivo de erradicar la pobreza en el mundo mediante una acción
nacional enérgica y la cooperación internacional.

El capítulo 3 del Programa 21 está dedicado a la lucha contra la pobreza. También se hace
referencia a la eliminación de la pobreza en los demás instrumentos aprobados en la Conferencia,
a saber, en el decimonoveno párrafo del preámbulo y el párrafo 4 del artículo 20 del Convenio
sobre la Diversidad Biológica en el párrafo 7 del artículo 4 de la Convención sobre el Cambio
Climático, y en el principio 7 de los Principios relativos a los bosques.

Además, en el octavo párrafo del preámbulo y el inciso c) del párrafo 2 del artículo 4 de la
Convención sobre la Desertificación se hace referencia a la pobreza. La Convención procura
combinar la mitigación de la pobreza con el restablecimiento del equilibrio agroecológico, creando
de esa manera la posibilidad de que las personas que viven en las tierras áridas del mundo se
beneficien de manera directa y a la brevedad. Otro ejemplo es la Declaración de Washington sobre
la protección del medio marino frente a las actividades realizadas en tierra19 llamada en adelante
Declaración de Washington, que dice que la mitigación de la pobreza es un factor esencial para
hacer frente a los efectos en las zonas costeras y marinas de las actividades realizadas en tierra.

En la Plataforma de Acción de Beijing de 1995 se reconoce la persistente y creciente carga de la

pobreza que afecta a la mujer como esfera de especial preocupación y se hace hincapié en la
"feminización de la pobreza"20; en el párrafo 2 del Plan de Acción de la Cumbre Mundial sobre la
Alimentación se indica que la erradicación de la pobreza es fundamental para mejorar el acceso a
18
M. Bothe/C. Schmidt, "Internationalization of natural resource management", en Yearbook of International Environmental Law, vol. 4 (1993), págs. 88 y
96.
19
Aprobada el 1º de noviembre de 1995 en la Conferencia Intergubernamental para la adopción de un Programa de Acción Mundial para la protección del
medio marino frente a las actividades realizadas en tierra (A/51/116, anexo I, apéndice II, quinto párrafo del preámbulo).
20
A/CONF.177/20, cap. I, resolución I, anexo II, párrs. 17, 44, 47 a 57 y 246.

8
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

los alimentos.

Ejemplos de aplicación nacional.

El principio de la erradicación de la pobreza puede aplicarse en distintos sectores de la legislación
nacional, por ejemplo, las leyes en cuanto a la creación de empleo y la ordenación territorial, las
leyes laborales, las leyes sobre la seguridad social y la atención de la salud, y las reglamentaciones
en materia de educación. Sólo en unas pocas disposiciones se hace una referencia explícita al
principio de la erradicación de la pobreza.

Los Estados pueden utilizar distintos enfoques para luchar contra la pobreza mediante su
legislación nacional. Ejemplo de ello es la Ley de Bosques de Myanmar, de noviembre de 1992, en
que se establece que la ley se aplicará de conformidad con los siguientes principios básicos: ... d)
Desarrollar la economía del Estado, contribuir a la satisfacción de las necesidades alimentarias, de
vestimenta y vivienda del público y al goce perpetuo de los beneficios derivados de la conservación
y protección de los bosques21.

1.6. Principio 6.
Se deberá dar especial prioridad a la situación y las necesidades especiales de los países en
desarrollo, en particular los países menos adelantados y los más vulnerables desde el punto de
vista ambiental. En las medidas internacionales que se adopten con respecto al medio ambiente y
al desarrollo también se deberán tener en cuenta los intereses y las necesidades de todos los
países.

Evolución internacional.
Algunos aspectos de la situación y las necesidades especiales de los países en desarrollo se
explican en otros principios de la Declaración de Río puesto que pueden conducir a
responsabilidades diferenciadas (principio 7) y a la asistencia financiera y técnica (principios 9 y
11). El principio del tratamiento especial de los países en desarrollo se basa en la idea de la alianza
mundial y del reconocimiento de las responsabilidades diferenciadas entre los países. Su situación
peculiar hace que sea necesaria la transferencia de tecnología y recursos financieros a esos
países, así como el fortalecimiento del fomento de la capacidad dentro de ellos. En algunos
tratados en la esfera del desarrollo sostenible se observa la tendencia a crear corrientes de
recursos financieros de los países industrializados a los países en desarrollo a fin de permitirles
cumplir las obligaciones que les incumben con arreglo a esos acuerdos.

En la Convención sobre el Cambio Climático se mencionan en el párrafo 2 del artículo 3 las

"necesidades específicas y las circunstancias especiales" de los países en desarrollo, y se señala
en el párrafo 4 del artículo 3 que "las políticas y medidas... deberían ser apropiadas para las
condiciones específicas de cada una de las Partes y estar integradas en los programas nacionales
de desarrollo"22. En el párrafo 5 del artículo 20 del Convenio sobre la Diversidad Biológica se
establece que "las Partes tendrán plenamente en cuenta las necesidades concretas y la situación
especial de los países menos adelantados en sus medidas relacionadas con la financiación y la
transferencia de tecnología"23.

Con arreglo tanto a la Convención como al Convenio, la aplicación de medidas en los países en
desarrollo depende del cumplimiento por parte de los países industrializados de sus obligaciones
en cuanto a los recursos financieros y la transferencia de tecnología.
21
Colección legislativa - agricultura y alimentación, vol. 42 (1993), pág. 202.
22
Véanse también los artículos 4.4, 4.5, 4.6 y 4.7.
23
Véase también el párrafo 16 del preámbulo.

9
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

En el preámbulo de la Convención sobre el Derecho del Mar se reconocen los "intereses y

necesidades especiales de los países en desarrollo". En la Convención sobre la Desertificación se
menciona este tema en su preámbulo, en el inciso d) del artículo 3 y en los artículos 5 y 6 y hace
hincapié en todos sus artículos en la situación especial de los países en desarrollo, dada la gran
proporción de esos países, en particular los menos adelantados, entre aquellos que sufren de
sequía grave o desertificación. La parte VII del Acuerdo sobre las poblaciones de peces está
dedicada a las necesidades especiales de los Estados en desarrollo en relación con la
conservación y ordenación de las poblaciones de peces a que se refiere el Acuerdo, y el artículo 26
prevé la creación de fondos especiales con objeto de asistir a los Estados en desarrollo en la
aplicación del Acuerdo.

La Declaración de Washington de 1995 se refiere a los "países que necesitan asistencia" (párr. 4),
grupo que comprende los países menos adelantados, los países con economía en transición y los
pequeños Estados insulares en desarrollo. El párrafo a) del principio 9 de los Principios relativos a
los Bosques se refiere también a los países en desarrollo.

1.7. Principio 7.
Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar, proteger y
restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de que han contribuido en
distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial, los Estados tienen
responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la
responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las
presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los
recursos financieros de que disponen.

Evolución internacional.
El principio 7 puede dividirse en dos partes: a) el deber de cooperar en un espíritu de solidaridad
mundial; y b) las responsabilidades comunes pero diferenciadas. La primera está sólidamente
establecida, como demuestra el Capítulo IX de la Carta de las Naciones Unidas, y es aplicable a
nivel mundial, regional y bilateral. La meta de la Declaración de Río es, de acuerdo con su
preámbulo, el establecimiento de una "alianza mundial nueva y equitativa". El principio de la alianza
mundial puede considerarse una reformulación más reciente de la obligación de cooperar, y su
importancia es cada vez mayor24. El principio 7 se refiere a los Estados, pero el principio de
solidaridad mundial puede extenderse también a entidades que no son Estados. El concepto de
interés común de la humanidad reconoce el interés legítimo que tiene la comunidad internacional
en ocuparse de algunas cuestiones y valores que, por su carácter, afectan a la comunidad en su
conjunto25.
El principio 7 también se refiere a las responsabilidades comunes pero diferenciadas26. El objetivo
de este elemento es promover lazos de colaboración entre los países industrializados y los países
en desarrollo en el tratamiento de cuestiones ambientales. Es necesario tener en cuenta las
circunstancias diferentes, en particular en relación con la contribución de cada Estado a la creación
de problemas ambientales y su capacidad para evitarlos, reducirlos y controlarlos. Debido a esas
contribuciones diferentes, los Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los
Estados cuyas sociedades ejercen una presión desproporcionada en el medio ambiente mundial y

24
Véase también el capítulo 2 del Programa 21.
25
Véanse, entre otros, Convención sobre la Desertificación, párrafo 17 del preámbulo, art. 12; Principios relativos a los bosques, principio 10, Declaración
de Estambul de 1996, párr. 10.
26
Los Estados Unidos rechazaron toda interpretación del Principio 7 "que entrañe un reconocimiento o aceptación por los Estados Unidos de cualesquiera
obligaciones o responsabilidades internacionales, o cualquier disminución de las responsabilidades de los países en desarrollo" (A/CONF.151/26/Rev.1
(Vol. II)), cap. III, párr. 16.

10
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

que controlan grandes recursos tecnológicos y financieros tienen un grado de responsabilidad

proporcionalmente mayor en las actividades internacionales en pro del desarrollo sostenible.

Las responsabilidades diferenciadas pueden conducir a distintas obligaciones jurídicas. En la

práctica, el principio de las responsabilidades comunes pero diferenciadas se traduce en el
reconocimiento explícito de que distintos grupos de países pueden beneficiarse de normas
diferentes, plazos de cumplimiento diferidos o compromisos menos estrictos, a fin de alentar la
participación universal. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe por la
sobreexplotación del medio ambiente y las tecnologías y recursos financieros de que disponen. En
algunos acuerdos internacionales se conoce el deber de los países industrializados de contribuir a
las actividades de los países en desarrollo encaminadas a lograr el desarrollo sostenible y asistirlos
en la protección del medio ambiente mundial. Dicha asistencia puede entrañar, además de
consultas y negociación, asistencia financiera, transferencia de tecnología ecológicamente racional
y cooperación mediante las organizaciones internacionales.
En la Convención sobre el Cambio Climático se reconocen, en el párrafo 1 del artículo 4, las
circunstancias y necesidades especiales de los países en desarrollo, y luego se enumeran los
deberes y obligaciones consiguientes que deben asumir los Estados. La idea de responsabilidades
comunes pero diferenciadas, y las capacidades respectivas, está expresada en el artículo 3 como
el primer principio que guiará a las Partes en la aplicación de la Convención. El artículo 12 permite
diferencias en los requisitos en cuanto a la elaboración de informes. También son importantes las
disposiciones de la Convención en cuanto a la aplicación conjunta [incisos a) y b) del párrafo 2 del
artículo 4] y la orientación proporcionada sobre el particular por la Conferencia de las Partes. En el
Convenio sobre la Diversidad Biológica se ha establecido que el cumplimiento de las obligaciones
asumidas por los países en desarrollo dependerá de que los países desarrollados se comprometan
a proporcionar recursos financieros nuevos y adicionales, y a permitir acceso a la tecnología y a
transferirla en condiciones justas y en los términos más favorables. El principio está incorporado en
el preámbulo de la Convención y se refleja implícitamente varias otras disposiciones a fin de
salvaguardar los intereses y circunstancias especiales de los países en desarrollo27.

La Convención sobre la Desertificación en los países afectados por sequía grave o desertificación,
en particular en África, contiene obligaciones concretas para los países Partes afectados (art. 5) y
reconoce las obligaciones adicionales de los países Partes desarrollados (art. 6). El artículo 26 del
Protocolo de 1996 relativo al Convenio sobre la Prevención de la Contaminación del Mar por
Vertimiento de Desechos y otras Materias, 197228, llamado en adelante Protocolo de 1996 del
Convenio de Londres sobre Vertimiento, permite a las Partes adoptar un calendario ajustado para
el cumplimiento de algunas disposiciones. El concepto de responsabilidades comunes pero
diferenciadas puede considerarse la idea principal sobre la que se basó la Cuarta Convención
ACP-CEE de Lomé29

El concepto de responsabilidades comunes pero diferenciadas se menciona en la ejecución del

Programa 2130, y también se ha afirmado en las principales conferencias internacionales
celebradas desde la de Río. Por ejemplo, en el párrafo 28 de la Declaración de Copenhague de
1995 se reconoce que "en la formulación y aplicación de las estrategias, políticas, programas y
medidas en favor del desarrollo social es competente cada país y se ha de tener en cuenta la
diversidad económica, social y ambiental de las condiciones en cada país ...".
27
Véanse, por ejemplo, los artículos 16 (2, 3); 17 (1); 18 (2); 19 (1, 2) y 20 (1, 2, 3).
28
Aprobado el 7 de noviembre de 1996.
29
Véanse, por ejemplo, título I (arts. 33 a 45) y Protocolo 10 sobre la ordenación sostenible de los recursos forestales de la Cuarta Convención ACP-CEE
de Lomé, revisada en virtud del Acuerdo firmado en Mauricio.
30
36 E/1995/32, párr. 31.

11
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Ejemplos de aplicación nacional

No se ha observado que el principio de las responsabilidades comunes pero diferenciadas esté
incorporado como tal en la legislación nacional. Sin embargo, a menudo se lo tiene en cuenta en
las políticas nacionales sobre cooperación internacional y ayuda externa31.

1.8. Principio 8.
Para alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor calidad de vida para todas las personas, los
Estados deberían reducir y eliminar las modalidades de producción y consumo insostenibles y
fomentar políticas demográficas apropiadas.

Evolución internacional
En el principio 8 quedan abarcados dos requisitos fundamentales para alcanzar el desarrollo
sostenible. Por un lado, se reafirma el principio 1 en la medida en que se declara que el objetivo
esencial es conseguir que la calidad de vida de todas las personas sea mejor, y también existe una
relación con el principio 7. El principio 8 representa una esfera en la que el concepto de
responsabilidades comunes pero diferenciadas es claramente aplicable, ya que las modalidades de
producción y consumo insostenibles se observan por lo general en los países desarrollados,
mientras que los países en desarrollo suelen tener una tasa mayor de crecimiento de la población.

En el principio 8 se refleja ese planteamiento equilibrado. Por lo que se refiere a las modalidades
de consumo y producción, se han logrado progresos principalmente a nivel nacional32. A nivel
internacional, esta cuestión puede relacionarse, entre otras cosas, con el uso de la energía y las
emisiones, el agua, los alimentos, los productos forestales y los desechos 33. La reducción y
eliminación de las modalidades de producción y consumo insostenibles se reafirmó, por ejemplo,
en el párrafo 10 de la Declaración de Estambul de 1996.

Se considera que la adopción de políticas demográficas apropiadas es el objetivo que ha de

perseguir cada Estado. El Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y
el Desarrollo es el documento más importante donde se plasma la evolución a nivel internacional
de las políticas demográficas. En su principio 6 se afirma que "El desarrollo sostenible como medio
de garantizar el bienestar humano, compartido de forma equitativa por todos hoy y en el futuro,
requiere que las relaciones entre población, recursos, medio ambiente y desarrollo se reconozcan
cabalmente, se gestionen de forma adecuada y se equilibren de manera armoniosa y dinámica.
Para alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor calidad de vida para todos, los Estados deberían
reducir y eliminar las modalidades de producción y consumo insostenibles y promover políticas
apropiadas, entre otras, políticas de población, a fin de satisfacer las necesidades de las
generaciones actuales sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para
satisfacer sus propias necesidades".

Ejemplos de aplicación nacional

Los Estados han tomado medidas legislativas de diverso tipo para aplicar el principio que propugna
la modificación de las modalidades de producción y consumo. Algunos han adoptado leyes y
reglamentaciones que contienen instrumentos normativos, económicos (véase el principio 16) y
sociales y en los que se prevén, entre otras cosas, el cobro de impuestos para la protección del

31
Véase, por ejemplo, Estados Unidos de América, Amendment to the Clean Air Act 1993 (enmienda de la Ley de protección de la calidad del aire de
1993).

32
Véase el informe del Secretario General sobre el capítulo 4 del Programa 21 (E/CN.17/1997/2/Add.3).
33
E/CN.17/1996/5/Add.1.

12
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

medio ambiente, incluidos impuestos diferenciados relacionados con la energía, el etiquetado

ecológico, los procedimientos de verificación del medio ambiente 34, los impuestos a los productos y
las multas por contaminación, las normas sobre emisiones y los mecanismos de compraventa de
derechos de contaminación, las reglamentaciones en materia de reciclado y la utilización de
sistemas de ordenación ambiental35.

La evaluación de las consecuencias ecológicas de los impuestos actuales y los planes de

incentivos es fundamental; sobre todo es importante examinar las políticas económicas por
sectores, a fin de asegurarse de que los subsidios no respalden modalidades de consumo y
producción insostenibles. Recientemente, Alemania aprobó una ley del tipo denominado de ciclo
ecológico36, en virtud de la cual se integra en los procesos de adopción de decisiones económicas
la responsabilidad por los productos y cuyo objetivo es evitar el derroche de recursos por parte de
productores, comerciantes y consumidores.

1.9. Principio 9
Los Estados deberían cooperar en el fortalecimiento de su propia capacidad de lograr el desarrollo
sostenible, aumentando el saber científico mediante el intercambio de conocimientos científicos y
tecnológicos, e intensificando el desarrollo, la adaptación, la difusión y la transferencia de
tecnologías, entre éstas, tecnologías nuevas e innovadoras.

Evolución internacional
El principio 9 se pone en práctica, entre otras cosas, mediante disposiciones de instrumentos
jurídicos internacionales relativos al intercambio de información y conocimientos y mediante la
transferencia de tecnología. La obligación general de intercambiar información se establece, en una
forma u otra, en muchos acuerdos internacionales, en particular en los relacionados con el medio
ambiente. El hecho de que a veces las obligaciones generales en materia de intercambio de
información pierdan eficacia se debe en gran parte a la renuencia de los Estados a compartir
información que pueda tener valor comercial y a la obligación de respetar los derechos de
propiedad intelectual.

En los últimos años, se han establecido en diversos instrumentos jurídicos internacionales normas
detalladas sobre el tipo de información que se ha de intercambiar. En el inciso h) del párrafo 1 del
artículo 4 de la Convención sobre el Cambio Climático y en el artículo 17 del Convenio sobre la
Diversidad Biológica se plantean enfoques innovadores con respecto al intercambio de información.
En el anexo I del Acuerdo sobre las poblaciones de peces de 1995, se establecen normas
uniformes para obtener y compartir datos relacionados con actividades pesqueras. Asimismo se
establece que se debe preservar el carácter confidencial de los datos no agregados.

Por lo que se refiere a la transferencia de tecnologías37, la traducción de los objetivos en la

transferencia efectiva, y a veces el desarrollo, de tecnologías, se delega en las disposiciones al
34
Véase, por ejemplo, Unión Europea, Reglamento 880/92 del Consejo, de 23 de marzo de 1992, relativo a un sistema comunitario de concesión de
etiqueta ecológica. Boletín de las Comunidades Europeas, 1992, serie L 99, pág. 1.
35
Véase Unión Europea, "Sistema de gestión y auditoría medioambientales", Reglamento 1836/93 del Consejo, de 29 de junio de 1993, por el que se
permitía que las empresas del sector industrial se adhirieran con carácter voluntario a un sistema comunitario de gestión y auditoría medioambientales.
Boletín de las Comunidades Europeas, 1993, serie L 168, pág. 1.
36
42 Alemania, Ley de promoción de la gestión de los desechos mediante ciclos cerrados de utilización de sustancias y de fomento de la eliminación de
desechos de forma inocua para el medio ambiente (Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz), artículo 1 de la Ley de prevención, recuperación y eliminación
de desechos, de 27 de septiembre de 1994, Diario oficial de legislación federal, parte 1, No. 66, de 6 de octubre de 1994. Compárese con la directiva
91/156/EEC, de 18 de marzo de 1991, del Consejo de la Unión Europea, por la que se enmienda la directiva 75/442/EEC del Consejo relativa a los
residuos. Boletín de las Comunidades Europeas, 1991, serie L 78, pág. 32. Directiva 91/689/EEC del Consejo relativa a los residuos peligrosos. Boletín de
las Comunidades Europeas, 1991, serie L 377, pág. 20.

37
43 Véase el informe del Secretario General sobre el capítulo 34 del Programa 21 (E/CN.17/1997/2/Add.24).

13
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

respecto de algunos tratados.

Véase por ejemplo, el artículo 13 del Protocolo de 1996 del Convenio de Londres sobre
Vertimiento, relativo a la cooperación y la asistencia técnicas destinadas a las Partes Contratantes
que lo soliciten; en el párrafo 2 del artículo 14, relativo a las investigaciones científicas y técnicas se
establece que las Partes Contratantes "promoverán la disponibilidad de información pertinente para
otras Partes Contratantes que la soliciten". En el artículo 16 del Convenio sobre la Diversidad
Biológica se define que tanto el acceso a la tecnología, incluida la biotecnología, como su
trasferencia, son "elementos esenciales para el logro de los objetivos" del Convenio. Las
condiciones de la transferencia de tecnología se han definido de manera que no sólo garanticen la
conservación de las diversidad biológica, sino que defiendan también los intereses del desarrollo
sostenible, en particular los de los países en desarrollo. Véase también el párrafo 5 del artículo 4
de la Convención sobre el Cambio Climático, el párrafo 13 de la Declaración de Estambul de 1996
y el principio 11 de los Principios relativos a los bosques.

Ejemplos de aplicación nacional

A nivel nacional, la promoción del desarrollo y la utilización de técnicas ambientalmente racionales
puede conseguirse, entre otras cosas, mediante reglamentos en los que se prevean sistemas de
incentivos y fondos para la innovación tecnológica en la esfera de las técnicas ambientales 38 o
proporcionando la información y los conocimientos necesarios para ello. En la Unión Europea, la
directiva 96/61/CE del Consejo contiene el concepto de la prevención y el control integrados de la
contaminación, e introduce, entre otras cosas, un sistema de permisos integrados en el que se
incluyen valores del límite de emisión basados en las tecnologías disponibles más avanzadas. Para
determinar cuáles son esas tecnologías, han de tenerse en cuenta los progresos y cambios
tecnológicos registrados en la capacidad y los conocimientos científicos, con lo que se propicia el
desarrollo y la difusión de las nuevas tecnologías39.
En diversos países, se han establecido fondos para el medio ambiente ("Eco-funds") e instituciones
similares para promover las inversiones a favor del medio ambiente y financiar proyectos que
permitan su mejora, por ejemplo, proyectos de infraestructura para el abastecimiento de agua40.

1.10. Principio 10.

El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos
interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso
adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas,
incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus
comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones.
Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población
poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los
procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos
pertinentes.
38
44 Compárense, entre otros, con Japón, Ley sobre medidas provisionales de promoción del consumo racional de la energía y la utilización de los
recursos reciclados por las empresas; Grecia, Ley No. 2244/94 de promoción, mediante incentivos fiscales, de la producción e instalación en el país de
pequeños sistemas de calentamiento de agua mediante energía solar. En Indonesia, mediante el programa de lucha contra la contaminación y de
evaluación y calificación de los niveles de contaminación, se prevé, entre otras medidas, promover el uso de tecnologías menos contaminantes (decreto
ministerial No. KEP-35/MNLH/7 [1995]).
39
45 Directiva 96/61/CE del Consejo, Boletín de las Comunidades Europeas,
1994, serie L 330, artículo 10 y anexo IV sobre la prevención integrada de la contaminación y las mejores técnicas y tecnologías existentes para ese
propósito. Véanse también los ejemplos anteriores de aplicación de la tecnología disponible más avanzada, entre otros países, en Francia, el Reino Unido
y Dinamarca.
40
46 Por ejemplo, los fondos para el medio ambiente de Hungría y Polonia; cabe señalar también diversos fondos de la Unión Europea, como el
Instrumento Financiero para el Medio Ambiente (LIFE), establecido por el Reglamento No. 1973/92 del Consejo (Boletín de las Comunidades Europeas,
1992, serie L 206; Túnez, Fondo para la descontaminación, República de Corea, Fondo para la prevención de la contaminación ambiental; cabe citar
además los "fondos (de inversión) verdes" del Reino Unido y los Estados Unidos, en su mayor parte administrados por el sector privado.

14
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Evolución internacional.
En el principio 10 se combina la participación de la población con el acceso de ésta a la
información y a procedimientos correctivos. De acuerdo con el Programa 21, uno de los principios
fundamentales para alcanzar un desarrollo sostenible es la amplia participación del público en la
adopción de decisiones41.

Tanto en el Programa 21 como en la Declaración de Río se subraya la importancia de la

participación de todos los grupos importantes y se ha hecho particular hincapié, incluso en
documentos internacionales jurídicamente vinculantes, en que se garantice la participación en la
adopción de decisiones de los grupos que se consideran desfavorecidos a nivel político, como las
poblaciones indígenas42 y las mujeres43. En el principio 10 se defiende la función de los particulares
de acudir a las cortes y los tribunales nacionales para hacer cumplir las leyes y obligaciones
nacionales sobre medio ambiente44.

La Convención sobre el Cambio Climático obliga a las Partes a promover la sensibilización del
público y a estimular la participación más amplia posible en ese proceso, incluida la de las
organizaciones no gubernamentales, pese a que no crea un derecho del público al acceso a la
información45. En los incisos a) y c) del artículo 3 de la Convención sobre la Desertificación se
reconoce la necesidad de que el Estado cuente con la participación de la sociedad civil a la hora de
adoptar medidas. Véase también el artículo 12 del Acuerdo de 1995 sobre las poblaciones de
peces. Por lo general, los instrumentos jurídicos internacionales que tratan del acceso a la
información y de la participación del público se limitan a contextos bien definidos, como la
evaluación de los efectos ambientales. Por ejemplo, en el inciso a) del párrafo 1 del artículo 14 del
Convenio sobre la Diversidad Biológica se prevé la participación del público en los procedimientos
de evaluación de los efectos ambientales y su artículo 13 se refiere a la necesidad de la educación
y la sensibilización del público.

En la Declaración de Viena se hace especial hincapié en la democracia participatoria. Cabe señalar

también los párrafos m) a o) del Principio 26 de la Declaración de Copenhague de 1995. En el
capítulo 29 del Programa 21 se señala que la participación del público implica también la libertad
de asociación de trabajadores y empleadores y la democratización que permita su plena
participación en la adopción de decisiones sobre cuestiones sociales y de desarrollo. Ese enfoque
con respecto a las cuestiones laborales y sociales aparece descrito en la Constitución de la OIT y
en muchos de sus convenios. En el inciso 1) del párrafo 27 del Programa 21 se ha reconocido
también, de forma más general, la independencia de las organizaciones no gubernamentales,
como requisito previo para una verdadera participación.

Las instituciones internacionales deben seguir también procedimientos abiertos y transparentes

para la adopción de decisiones, en los que el público pueda participar plenamente. Cabe citar el
41
Por ejemplo, en el párrafo 23.2 se dispone que "toda persona, grupo u organización debería tener acceso a la información relativa al medio ambiente y
el desarrollo con que contaran las autoridades nacionales, incluso a la información acerca de productos y actividades que tuvieran consecuencias
importantes para el medio ambiente o hubiera probabilidades de que las tuvieran, así como a la información sobre las medidas de protección del medio
ambiente".
42
Convenio de la OIT de 1989 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, artículos 6 y 7; preámbulo del Convenio sobre la Diversidad
Biológica; Programa 21, cap. 26.
43
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, art. 7 b), relativo al derecho a participar en la formulación de las
políticas gubernamentales, y artículo 14.2 a), relativo al derecho a participar en la planificación del desarrollo; preámbulo del Convenio sobre la Diversidad
Biológica; Programa 21, cap. 24, y Plataforma de Acción de Beijing de 1995, párr. 253 a).
44
Véase Programa 21, párrs. 27.10 y 8.18.

45
Art. 4.1 i); arts. 12.9 y 12.10.

15
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

ejemplo del Grupo de Inspección del Banco Mundial, que ofrece a los grupos afectados por
proyectos suyos la oportunidad de solicitar una investigación independiente acerca de presuntas
violaciones de las políticas y procedimientos del Banco. En el proceso de solicitud que figura en los
artículos 14 y 15 del Acuerdo de Cooperación Ambiental de América del Norte se establece también
el derecho de los ciudadanos a participar en la supervisión del cumplimiento a nivel nacional de las
leyes en materia de medio ambiente, derecho nuevo y de gran importancia. Las organizaciones no
gubernamentales deberían tener como mínimo la condición de observadoras en las instituciones y
los tratados internacionales y se debería confiar en ellas cuando se necesitan conocimientos
especializados o información, o para otros fines46. La Comisión Económica para Europa está
preparando un proyecto de convención regional sobre la participación del público en la adopción de
decisiones sobre el ambiente.

Ejemplos de aplicación nacional.

El principio de la participación del público es fundamental para aplicar a nivel nacional las medidas
necesarias para alcanzar un desarrollo sostenible. La eficacia del ejercicio del derecho a la
participación depende en primer lugar de que el público tenga acceso a la información pertinente, lo
cual se permite a menudo mediante un derecho a solicitar los datos que correspondan,
principalmente cuando se trata de cuestiones ambientales. En segundo lugar, depende de si existe
la posibilidad de interponer un recurso judicial o de obtener una reparación, generalmente en un
litigio de interés público, bien mediante una acción colectiva o mediante la concesión del locus
standi o el ejercicio de una tercería. Por ejemplo, en Colombia la Ley 99 de 1993 rige la
participación de los ciudadanos en lo referente al ejercicio de sus derechos en materia de medio
ambiente y a la defensa de los recursos naturales. Todos los ciudadanos pueden intervenir en los
procedimientos administrativos sobre la expedición, modificación o anulación de permisos y
licencias relacionados con el medio ambiente. También se prevén la celebración de audiencias
públicas, el derecho a solicitar información, las acciones ante los tribunales y los arreglos
extrajudiciales para los ciudadanos. Además, los ciudadanos pueden interponer una acción judicial
para obligar a los funcionarios públicos a respetar las leyes sobre el medio ambiente47.
En muchos países, los derechos de participación del público se aplican mediante una amplia
participación de éste en los procedimientos de evaluación de los efectos ambientales o en leyes de
diversos sectores adaptadas a las circunstancias especiales de cada sector. Por ejemplo, en la
República Checa, el derecho constitucional a obtener información sobre la situación del medio
ambiente y a hacer cumplir ése y otros derechos conexos en materia de medio ambiente se
contempla en las leyes de diversos sectores, entre otras, en la Ley de protección del medio
ambiente de 1992, la Ley de protección de la naturaleza y el paisaje de 1992, la Ley sobre una
atmósfera limpia de 1991 y la Ley sobre la evaluación de los efectos ambientales, siendo esta
última la que prevé procedimientos más amplios para la participación del público48.

3.11 Principio 11
Los Estados deberán promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente. Las normas, los objetivos
de ordenación y las prioridades ambientales deberían reflejar el contexto ambiental y de desarrollo

46
Con respecto al estatuto de las organizaciones no gubernamentales con arreglo a diversas convenciones, véanse por ejemplo, el Convenio sobre la
Diversidad Biológica, art. 23 (5); la Convención Marco sobre el Cambio Climático, artículos 7.2 (1) y 7.6, y la Convención sobre la Desertificación, art. 22
(7).

47
Colombia, Ley 99, de 28 de diciembre de 1993; compárese con C. Mora, en "Compilation of questionnaires, April 1996", distribuida en la Conferencia
internacional sobre el medio ambiente relativo a la codificación de los principios de Río en la legislación nacional. Informe sobre Colombia.
48
M. Damohorskyˆ, en "Compilation of questionnaires" (véase la nota 53). Informe sobre la República Checa.

16
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

al que se aplican. Las normas aplicadas por algunos países pueden resultar inadecuadas y
representar un costo social y económico injustificado para otros países, en particular los países en
desarrollo.

Evolución internacional
El principio 11 es una versión casi exacta del décimo párrafo del preámbulo de la Convención sobre
el Cambio Climático y se repite en la Convención sobre el Derecho del Mar 49. En general, las leyes
promulgadas a nivel nacional no deben ser menos eficaces que las reglas y normas convenidas
internacionalmente. En el principio 11 se subraya el hecho de que, si bien los tratados
internacionales son necesarios para abordar los problemas de ámbito mundial en un contexto
jurídico internacional, para lograr sus objetivos es preciso que se adopten medidas a nivel nacional.
En el principio se destaca el deber de los Estados de cumplir a nivel nacional las obligaciones
internacionales que han contraído en materia de medio ambiente.

Ejemplos de aplicación nacional

Desde la celebración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo casi todos los Estados han adoptado nuevas leyes en materia de medio ambiente o
modificado las reglamentaciones en vigor. Los ejemplos son demasiado numerosos para citarlos en
este informe, pero cabe señalar que la nueva legislación se establece, bien en forma de leyes
marco sobre el medio ambiente en las que se presenta un enfoque bastante general con respecto a
la protección del medio ambiente50 o en forma de leyes sectoriales que regulan de forma
pormenorizada cuestiones concretas sobre el medio ambiente51 y pueden enunciar en términos
precisos disposiciones de leyes generales sobre protección del medio ambiente para algunos
aspectos.

Con el fin de respaldar el desarrollo de la legislación y las instituciones nacionales en pro del medio
ambiente, es ahora más importante que nunca aumentar la capacidad de los países en desarrollo y
los países con economía en transición y prestarles apoyo financiero. En los últimos años, en
numerosos Estados de todas las regiones del mundo se han revisado las leyes en vigor en materia
de medio ambiente, o preparado nuevas leyes, se ha formado a asesores jurídicos y se han
reforzado las instituciones existentes con el apoyo de diversas organizaciones internacionales.

1.12. Principio 12
Los Estados deberían cooperar en la promoción de un sistema económico internacional favorable y
abierto que llevara al crecimiento económico y el desarrollo sostenible de todos los países, y
abordar en mejor forma los problemas de la degradación ambiental. Las medidas de política

49
En la sección 5 de la parte XII (arts. 207 a 212), los Estados se obligan a dictar leyes y reglamentos para prevenir, reducir y controlar la contaminación
del medio marino sobre la base de las reglas y normas que se hayan convenido internacionalmente.
50
Véanse, entre otras, Croacia, Ley de protección del medio ambiente (27 de octubre de 1994); Hungría, Ley LIII de 1995 sobre normas generales de
protección del medio ambiente; Japón, Ley básica sobre el medio ambiente (12 de noviembre de 1993); Maldivas, Ley de protección y preservación del
medio ambiente (abril de 1993); Seychelles, Ley de protección del medio ambiente (13 de septiembre de 1994). Para más ejemplos de marcos legislativos
de ordenación del medio ambiente en los países en desarrollo y en los países con economía en transición, véase Peigi Wilson y otros, "Emerging trends in
national environmental legislation in developing countries", apéndice I, en: UNEP's New Way Forward:Environmental Law and Sustainable Development,
Lal Kurukulasuriya, editor (Nairobi, PNUMA, 1995).
51
Entre otros ejemplos de este tipo de legislación cabe citar las leyes de protección forestal, las leyes de conservación de la fauna, las leyes sobre los
recursos de agua, las leyes por las que se establecen zonas protegidas y parques nacionales, las leyes de pesquerías y las leyes de salud pública y
bienestar social.

17
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

comercial con fines ambientales no deberían constituir un medio de discriminación arbitraria o

injustificable ni una restricción velada del comercio internacional. Se debería evitar tomar medidas
unilaterales para solucionar los problemas ambientales que se producen fuera de la jurisdicción del
país importador. Las medidas destinadas a tratar los problemas ambientales transfronterizos o
mundiales deberían, en la medida de lo posible, basarse en un consenso internacional.

Evolución internacional
Existe una tendencia generalizada a suprimir o evitar las medidas unilaterales sobre el medio
ambiente. Sin embargo, aunque no están específicamente prohibidas en la Declaración de Río ni
en el Programa 21, están restringidas por diversos criterios y condiciones. Pese a los mandatos
que propugnan el libre comercio52, a veces se han aplicado restricciones comerciales por motivos
ambientales para restringir los mercados de los productos peligrosos para el medio ambiente y de
artículos producidos de forma insostenible53. Además del principio 12, otros tres instrumentos
adoptados en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo
contienen disposiciones relativas a la posible permisibilidad de las medidas unilaterales en materia
de medio ambiente. Las más detalladas se reflejan en las frases de consenso contenidas en el
apartado d) del inciso 3 del párrafo 39 del Programa 21.

Además, en el párrafo 5 del artículo 3 de la Convención sobre el Cambio Climático se establece

que las medidas adoptadas para combatir el cambio climático, incluidas las unilaterales, no
deberían constituir un medio de discriminación arbitraria o injustificable ni una restricción encubierta
al comercio internacional. Los principios 13 y 14 de los principios relativos a los bosques contienen
disposiciones análogas.

La aplicación extraterritorial de las leyes nacionales en materia de medio ambiente plantea grandes
controversias por lo que se refiere a las cuestiones comerciales. El tema de la relación entre las
disposiciones del sistema de comercio multilateral y las medidas comerciales para fines
ambientales, incluidas las dimanantes de acuerdos multilaterales en materia de medio ambiente,
viene examinándose desde hace varios años, en particular en el marco del Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) y la Organización Mundial del Comercio (OMC). El
Comité de Comercio y Medio Ambiente de la OMC, que actualmente se encarga de esta cuestión,
preparó un informe para la primera reunión bienal de la Conferencia Ministerial de la OMC
(Singapur, diciembre de 1996)54.

1.13. Principio 13
Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y la
indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. Los
Estados deberán cooperar asimismo de manera expedita y más decidida en la elaboración de
nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnización por los efectos adversos de

52
En el inciso e) del artículo 1 del Acuerdo de Cooperación Ambiental de América del Norte (véase nota 14), se establece entre los objetivos del Acuerdo
evitar la creación de distorsiones o de nuevas barreras en el comercio.

53
Véanse, por ejemplo, la Convención sobre el comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestres (CITES) (12 ILM 1085), el
Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación (28 ILM 657), y el Protocolo de
Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono (26 ILM 155).

54
Comité de Comercio y Medio Ambiente de la Organización Mundial del Comercio (WT/CTE/W/40), 7 de noviembre de 1996. En el informe se menciona
la importancia de varios de los principios de la Declaración de Río.

18
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

los daños ambientales causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdicción, o bajo su
control, en zonas situadas fuera de su jurisdicción.

Evolución internacional
El derecho internacional sigue siendo ambiguo respecto del grado de atención que se ha de prestar
al cumplimiento de las obligaciones internacionales en materia de medio ambiente. El sector de la
responsabilidad de los Estados no ha evolucionado mucho desde 1992. La cuestión de la
responsabilidad internacional por los efectos adversos de actividades no prohibidas en el derecho
internacional es uno de los temas que están examinando la Comisión de Derecho Internacional55 y
la Asamblea General. En esos foros se expresó la opinión de que, dado que la humanidad está
expuesta a peligros ambientales como consecuencia de actividades no prohibidas por el derecho
internacional, es necesario formular al respecto normas jurídicas de aceptación común. Un Grupo
de Trabajo establecido en el período de sesiones de 1996 de la Comisión de Derecho Internacional
aprobó una serie de 22 proyectos de artículos sobre la responsabilidad internacional que la
Comisión presentó a la Asamblea General para que ésta formulara observaciones al respecto.

Son varios los instrumentos jurídicos de carácter internacional que se han negociado recientemente
o se están negociando. El Convenio sobre la responsabilidad civil por daños resultantes de
actividades peligrosas para el medio ambiente56 del Consejo de Europa, instrumento regional con
un número reducido de signatarios, se ocupa de la responsabilidad civil por los daños causados al
medio ambiente y de los recursos ante tribunales nacionales. En el artículo 15 del Protocolo de
1996 del Convenio de Londres sobre Vertimiento se establece que: "de conformidad con los
principios del derecho internacional relativos a la responsabilidad de los Estados por los daños
causados al medio ambiente de otros Estados o a cualquier otra zona del medio ambiente, las
Partes Contratantes se comprometen a elaborar procedimientos relativos a la responsabilidad por
vertimiento o incineración en el mar de desechos u otras materias". En el párrafo 2 del artículo 14
del Convenio sobre la Diversidad Biológica se establece que "la Conferencia de las Partes
examinará, sobre la base de estudios que se llevarán a cabo, la cuestión de la responsabilidad y
reparación, incluso el restablecimiento y la indemnización por daños causados a la diversidad
biológica, salvo cuando esa responsabilidad sea una cuestión puramente interna".

En mayo de 1996, la Conferencia internacional sobre sustancias nocivas y potencialmente

peligrosas y limitación de responsabilidad, organizada por la Organización Marítima Internacional,
aprobó el Convenio Internacional sobre responsabilidad e indemnización por daños relativos al
transporte de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas. En el Convenio de Basilea sobre el
control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación 57 se prevé
la elaboración de un protocolo en materia de responsabilidad. Algunas cuestiones concretas que se
están examinando en foros internacionales están relacionadas con la responsabilidad y la
indemnización por daños ambientales derivados de actividades militares (en el marco de la
Comisión de Indemnización de las Naciones Unidas) y el transporte transfronterizo de desechos
peligrosos en condiciones de seguridad.

Ejemplos de aplicación nacional

El principio 13 se pone en práctica en disposiciones generales en materia de responsabilidad, así
como en disposiciones concretas sobre responsabilidad en la esfera del medio ambiente. En los
cinco últimos años, algunos países han incluido normas en materia de responsabilidad en sus leyes
55
Véase Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 48º período de sesiones (A/51/10 y Corr.1).
56
Aprobado en Lugano, 21 de junio de 1993. 32 ILM 1228.

57
Aprobado en Basilea, 22 de marzo de 1989. 28 ILM 657.

19
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

sobre el medio ambiente, como Lituania en su Ley agraria de 1994, que prevé la responsabilidad,
incluida la responsabilidad penal, de los usuarios de tierras por los daños causados al medio
ambiente58. En Chile se ha adoptado un régimen de responsabilidad presunta por cualquier daño
causado al medio ambiente por incumplimiento de normas de calidad en materia de medio
ambiente, normas sobre emisiones o normas generales en materia de protección, preservación o
conservación del medio ambiente59. La Ley sobre indemnizaciones por daños causados al medio
ambiente promulgada por Finlandia en 1994 se aplica a los daños ocasionados, entre otras cosas,
por la contaminación del suelo, el agua, el aire, por el ruido y por la radiación60.

Los tribunales nacionales confirman en ocasiones la responsabilidad con respecto al medio

ambiente. No obstante, en la mayoría de los casos la decisión se basa en normas de
responsabilidad general, por ejemplo, en agravios previstos en el derecho consuetudinario. En
virtud de la Ley del tribunal para el medio ambiente de la India se estableció un tribunal y se
promulgaron leyes sobre la indemnización por la muerte de personas o las lesiones a personas y
por daños ocasionados a la propiedad y el medio ambiente61.

1.14. Principio 14
Los Estados deberían cooperar efectivamente para desalentar o evitar la reubicación y la
transferencia a otros Estados de cualesquiera actividades y sustancias que causen degradación
ambiental grave o se consideren nocivas para la salud humana.

Evolución internacional
En el principio 14 se aborda el peligro que las sustancias y actividades que pueden dañar la salud
humana y el medio ambiente se puedan reubicar o transferir a otro Estado. En un contexto en que
se piensa que los incentivos económicos favorecen la reubicación o transferencia a Estados sin
protección adecuada, el principio establece una norma de cooperación internacional para
desalentar o impedir dicha reubicación o transferencia, y para asegurar que toda reubicación o
transferencia no presente riesgo ecológico y se haga con arreglo al procedimiento del
consentimiento fundamentado previo. Como mínimo, el principio exige el consentimiento
fundamentado previo del Estado importador o del Estado de reubicación e impone un gravamen al
Estado de origen para asegurarse que el Estado al que se ha de transferir la actividad o la
sustancias peligrosas tenga la capacidad apropiada para reducir al mínimo los riesgos. Como un
principio de cooperación, requiere además que si un Estado opta por prohibir o restringir la
importación de sustancias peligrosas o la reubicación y la transferencia de actividades peligrosas,
los demás Estados deben respetar la prohibición o restricción.

Los instrumentos internacionales que tratan sobre la no transferencia de actividades peligrosas son
con frecuencia códigos voluntarios de conducta dirigidos directamente a partes privadas, como las
empresas multinacionales, y no normas de conducta para los Estados. Sin embargo, el principio 14
está incluido en el artículo 1114 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, de 1992 y la
obligación de no transferencia inspira también algunos instrumentos anteriores a la Conferencia de
las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, como el artículo 195 de la
Convención sobre el Derecho del Mar, el Convenio de Basilea y la Convención sobre la prohibición
de la importación a África, la fiscalización de los movimientos transfronterizos y la gestión dentro de

58
Lituania, arts. 34 y 53 de la Ley de Tierras, de 26 de abril de 1994; véase FAO, Colección legislativa - agricultura y alimentación, vol. 44 (1995), pág. 56.
59
Chile, Ley No. 19.300, por la que se aprueba la Ley de Bases del Medio Ambiente, de 1º de marzo de 1994, Diario Oficial de la República de Chile, No.
34.810, de 9 de marzo de 1994, págs. 3 a 10.
60
Finlandia, Ley de indemnización por daños al medio ambiente (SSK 19 de agosto de 1994/737), aprobada el 8 de agosto de 1994.
61
Ley del Tribunal Ambiental Nacional de la India, 1995, caps. II y III (Ley 27 de 1995).

20
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

África de desechos peligrosos, en adelante, la Convención de Bamako62.

Además, el principio 14 está implícito en el Código Internacional de Conducta sobre distribución y

utilización de plaguicidas, de la FAO, y en las Directrices de Londres para el intercambio de
información sobre productos químicos objeto de comercio internacional (UNPEP/GC.14/17, anexo
IV).

Ejemplos de aplicación a nivel nacional

El principio de cooperación transfronterizo figura en la legislación de algunos países, en particular
reglamentos relativos a la transferencia de sustancias peligrosas o actividades peligrosas 63.
Algunos países tienen leyes por las que se prohíbe la importación de sustancias tóxicas y
peligrosas (por ejemplo, Nicaragua y Rumania) en tanto que otros, por ejemplo, los Estados Unidos
de América, prohíben la exportación de materiales tóxicos y peligrosos.

Polonia y Ucrania adoptaron otro enfoque y concertaron un acuerdo bilateral por el que se prohibía
toda exportación e importación de desechos peligrosos desde y hacia cada uno de los respectivos
países64.

1.15. Principio 15
Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de
precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta
de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de
medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.

Evolución internacional
En el principio 15 se codificó por primera vez a nivel mundial el criterio de precaución, que indica
que la falta de certeza científica no es razón para postergar la adopción de medidas a fin de
impedir un posible daño grave o irreversible para el medio ambiente. La base del principio 15 es el
elemento de anticipación, que refleja el requisito de que las medidas ambientales eficaces deben
estar basadas en medidas en que se adopte un criterio de largo plazo y en que se puedan prever
los cambios sobre la base de los conocimientos científicos.

El criterio de precaución se ha incorporado en diversos instrumentos jurídicos internacionales. Por

ejemplo65, en el Acuerdo sobre las poblaciones de peces, de 1995, se adoptó el criterio de
precaución en el artículo 6 y en el artículo 5 c) se señala que la aplicación del criterio de precaución
es uno de los principios generales del Acuerdo; véase también el anexo II del Acuerdo, "Directrices
para aplicar niveles de referencia que deben respetarse a título de prevención en la conservación y
la ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente
migratorias". El criterio de precaución está también incluido en el noveno párrafo del preámbulo del
Convenio sobre la Diversidad Biológica, en el artículo 3.3 de la Convención sobre el Cambio
Climático y en el artículo 3.3 c) del anexo II del Convenio para la protección del medio marino del
Atlántico nordeste66. En el artículo 3.1 del Protocolo del Convenio de Londres sobre vertimiento, de
62
Aprobada el 30 de enero de 1991, 30 ILM 773 (Acuerdo) y 31 ILM 163 (anexos).
63
Por ejemplo, el reglamento 259/93, de 10 de febrero de 1993, relativo a la vigilancia y al control de los traslados de residuos en el interior, a la entrada y
a la salida de la Comunidad Europea, Boletín de las Comunidades Europeas, 1993, serie L 30, pág. 1.
64
Véase Iwona Rummel-Bulska, "Transboundary Movement of Hazardous Waste, Yearbook of International Environmental Law, vol. 5 (1994), pág. 221.
65
El criterio de precaución se ha incorporado en muchos otros instrumentos jurídicos internacionales. Véanse también, por ejemplo, el párrafo 5 de la
Declaración de Washington sobre la protección del medio marino frente a las actividades realizadas en tierra; el párrafo 253 d) de la Plataforma de Acción
de Beijing de 1995; el párrafo 10 de la Declaración de Estambul, de 1996, y los principios estratégicos de la Estrategia Paneuropea de Diversidad Biológica
y del Medio Físico (1995).
66
Aprobado en París, 22 de septiembre de 1992. 32 ILM 1069.

21
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

1996, se señala lo siguiente: "Al poner en práctica el presente Protocolo, las Partes contratantes
aplicarán un criterio de precaución respecto de la protección del medio ambiente... cuando haya
motivos para creer que los desechos u otras materias introducidas en el medio marino pueden
provocar daños aun cuando no haya pruebas concluyentes que demuestren una relación causal
entre los aportes y sus efectos". En el segundo párrafo del preámbulo se toma nota de la evolución
en el Convenio de Londres hacia criterios basados en la precaución y la prevención.

El principio de precaución es una de las bases de la política comunitaria sobre el medio ambiente
de la Unión Europea67.

Se han elaborado diversos códigos que incluyen el criterio de precaución, entre otros, el Código de
Práctica sobre la introducción y transferencia de organismos marinos, de 1994, por el Consejo
Internacional para la Exploración del Mar; las Directrices internacionales para impedir la
introducción de organismos y agentes patógenos indeseados que pueda haber en el agua de lastre
y en los sedimentos descargados por los buques, de la OMI y las directrices de la FAO relativas al
criterio de precaución para la pesca y la introducción de especies68.

Se ha invocado el principio de precaución ante la Corte Internacional de Justicia69. El Magistrado

Weeramantry en su voto particular disconforme del fallo de la Corte, de 22 de septiembre de 1995,
llegó a la conclusión de que el principio de precaución recibía cada vez mayor apoyo como parte
del derecho internacional del medio ambiente.

Ejemplos de aplicación nacional

Se acepta ampliamente el criterio de precaución como un concepto fundamental de las leyes y
reglamentos ambientales a nivel nacional para proteger el medio ambiente70. Se detalla, por
ejemplo, en la Ley sobre el agua y en la Ley de planificación de Israel 71, en la Ley sobre protección
del medio ambiente, de la República Checa y se incluye en numerosos proyectos de leyes
ambientales que actualmente se están examinando, por ejemplo, en el proyecto de ley de
protección del medio ambiente del Pakistán, de 1996.

El criterio de precaución se aplica también cada vez en mayor medida en las decisiones de los
tribunales, por ejemplo, en una decisión del Tribunal de la tierra y el medio ambiente de Nueva
Gales del Sur (Australia), en que el Tribunal indicó que si bien se había mencionado expresamente
lo que se denominaba "principio de precaución" desde el decenio de 1970, el apoyo internacional
se había producido únicamente en los últimos años. De hecho, se había hecho referencia al
principio en prácticamente todos los acuerdos ambientales internacionales concertados
recientemente. Como consecuencia de ello, el Tribunal estimó la apelación del demandante y se
negó a conceder una licencia72. Desde entonces, algunas causas se han basado en esta decisión y

67
El Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992, entró en vigor el 1º de noviembre de 1993. 31 ILM 247.
68
Documento técnico 350/1 sobre pesca de la FAO.
69
Nueva Zelandia invocó el principio de precaución en apoyo de la petición que hizo a la Corte Internacional de Justicia de que se examinara la decisión
de Francia de reanudar los ensayos nucleares. Nuclear Tests Case (Nueva Zelandia contra Francia), petición de Nueva Zelandia de que se examine la
situación, 21 de agosto de 1995, párrs. 105 a 108. Francia respondió que la condición jurídica del principio era "incierta". Corte Internacional de Justicia,
acta literal (CR 95/20), 12 de septiembre de 1995, pág. 71.

70
Véase Tratado de la Unión Europea (véase nota 73), art. 130r (2); México, Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección del Medio Ambiente, de
1988, art. 15, párr. V.
71
R. Laster, en Compilation of questionnaires (véase nota 53). Informe de Israel.
72
Australia, Nueva Gales del Sur, Tribunal de Tierras y de Medio Ambiente, Leatch v. Director-General, National Parks and Wildlife Service and
Shoalhaven City Council (23 de noviembre de 1993); véase Magistrado Paul Stein, "Advantages and disadvantages of codification from the perspective of
legal administration in Australia", en: Report of the International Environmental Conference on codifying Rio Principles in National Legislation. The Hague,
22-24 May 1996 (Publikatiereeks milieubeheer, No. 1996/4), págs. 35 y siguientes.

22
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

han sido aprobadas73.

En 1994, la Corte Suprema del Pakistán citó el principio 15 y sostuvo que parecía razonable
adoptar medidas de precaución al comienzo en lugar de mantener el statu quo porque no había
resultados concluyentes sobre el efecto de los campos electromagnéticos en la vida humana74.

1.16. Principio 16
Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la incorporación de los costos ambientales
y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe,
en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés
público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales.

Evolución internacional
El principio 16 sobre la incorporación de los costos incluye lo que se ha pasado a denominar el
principio de quien contamina paga. Según este principio, es importante que se incorporen los
costos ambientales de las actividades económicas, incluidos los costos de la prevención de los
posibles daños, en lugar de imponerlos a la sociedad en su conjunto. Fue elaborado por la
Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) en el decenio de 197075 para
asegurar que las empresas pagaran el costo completo de la reducción de la contaminación sin
recibir subvenciones del Estado. Se suponía que era aplicable dentro de un Estado y no entre
Estados. El principio es un objetivo de política nacional que se ha logrado sólo parcialmente en la
práctica.

Gracias al principio 16, el criterio de que quien contamina paga sale de un contexto estricto de país
desarrollado. Además, está estrechamente relacionado con el régimen internacional de comercio.
Desde 1972, el principio de quien contamina paga ha obtenido una aceptación cada vez mayor. Se
ha incluido recientemente en diversos instrumentos internacionales como la Estrategia paneuropea
de diversidad biológica y del medio físico (1995) en que se afirma que los costos de las medidas
orientadas a prevenir, controlar y reducir el daño... correrán a cargo de la parte responsable, en la
medida de lo que sea posible y apropiado y el Protocolo de 1996 de la Convención de Londres
sobre vertimiento, que señala que quien contamina, debería, en principio, sufragar los costos de la
contaminación. El principio también ha sido reiterado por la Comisión en diversas ocasiones76.

Ejemplos de aplicación nacional

Se ha prestado mayor atención en la legislación nacional a la utilización de instrumentos
económicos en el contexto de la protección del medio ambiente.

Si bien los países desarrollados han aplicado diversos instrumentos económicos durante varios
años, los países en desarrollo y los países con economías en transición están comenzando a
incorporar instrumentos económicos en su legislación nacional. Entre los instrumentos económicos
que se utilizan en las leyes y reglamentos nacionales figuran proyectos de reembolso de depósitos,

73
Véanse, entre otros, Australia, Nueva Gales del Sur, Tribunal de Tierras y de Medio Ambiente, Alumino v. The Minister of Planning (22 de agosto de
1996); Nueva Zelandia, Tribunal Superior, Greenpeace v. The Minister for Fisheries and Others (noviembre de 1995); véase Reino Unido de Gran Bretaña e
Irlanda del Norte, Tribunal Superior de Justicia, Regina v. Secretary of State for Trade and Industry ex parte Duddridge (3 de octubre de 1994), Env L R 151.
74
Pakistán, Tribunal Supremo, Sra. Shehla Zia y otros contra WAPDA (12 de febrero de 1994), 46 PLD SC 693, en 710 (1994).

75
Véanse, entre otros, los documentos C (72) 128 y C (74) 223, de la OCDE.

76
Por ejemplo, en su tercer período de sesiones, al abordar la modificación de las modalidades de consumo y producción, la Comisión sobre el Desarrollo
Sostenible señaló que "las autoridades nacionales deberían esforzarse por fomentar la internalización de los costos en la esfera del medio ambiente y la
utilización de instrumentos económicos, cuando procediera, teniendo en cuenta el principio de quien contamina paga" (E/1995/32, párr. 31).

23
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

multas por contaminación, sistemas de gestión ecológica y sistemas de etiquetado ecológico77.

Para complementar los reglamentos ambientales, se han negociado en diversos países
desarrollados acuerdos voluntarios entre la industria y el gobierno.

El principio de quien contamina paga es un concepto guía para numerosos legisladores en la

elaboración de leyes y reglamentos nacionales eficaces en la esfera del medio ambiente. Desde
que se introdujo en las políticas ambientales a fines del decenio de 1960, se aplica por diversos
medios que van desde gravámenes por contaminación, normas sobre procesos y productos hasta
sistemas de multas y responsabilidad. En la mayoría de los Estados, el principio de quien
contamina paga está establecido como una obligación directa para los ciudadanos y las empresas
incluidos en reglamentos sobre protección del medio ambiente de carácter general que se
especifican mediante disposiciones en leyes sectoriales78.

1.17. Principio 17
Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional,
respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto
negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la destrucción de una autoridad
nacional competente.

Evolución nacional
El principio 17 se refiere a la evaluación del impacto ambiental (EIA) expresamente a nivel
nacional. A nivel internacional han ocurrido algunos acontecimientos dignos de mención. En
diversos convenios internacionales se recoge la obligación de emprender una evaluación del
impacto ambiental transfronterizo. Por ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas y la CEPE
sobre la evaluación de los efectos en el medio ambiente en un contexto transfronterizo, de 1991 79,
se reconoce concretamente, por ejemplo, en la Declaración Final de la Reunión Ministerial de las
Comisiones de Oslo y París para la prevención de la contaminación del mar (septiembre de 1992),
la Declaración Ministerial sobre cooperación en la región euroártica de Barents (enero de 1993) y la
Declaración de Nuuk sobre el medio ambiente y el Desarrollo en el Ártico (septiembre de 1993) 80.
En la Convención se especifican los deberes de las partes con respecto al impacto transfronterizo
de las actividades propuestas y los procedimientos para su aplicación y se prevén procedimientos,
en un contexto transfronterizo, para examinar el impacto ambiental en los procedimientos de
adopción de decisiones.

Como instrumento de carácter nacional, el Convenio sobre la Diversidad Biológica en su artículo 14

exige que las partes "en la medida de lo posible y según proceda" "establecerán procedimientos
apropiados" por los que se exija la evaluación del impacto ambiental de sus proyectos propuestos
que "puedan tener efectos adversos importantes para la diversidad biológica". La Estrategia
Paneuropea sobre diversidad biológica y del medio físico, de 1995, incluye el principio de evitación,
que se define como la introducción de procedimientos apropiados que requieran la evaluación del
impacto ambiental de los proyectos que puedan tener efectos perjudiciales considerables sobre la
diversidad biológica y del medio físico, con miras a evitar esos efectos y, cuando proceda, permitir
la participación del público en dichos procedimientos.

77
Véanse los informes del Secretario General sobre el progreso general alcanzado desde la celebración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
elMedio Ambiente y el Desarrollo en relación con los capítulos 4, 8 y 33 del Programa 21 (E/CN.17/1997/2/Add.3, 7 y 23).

78
Por ejemplo, en Polonia, la Ley de protección ambiental (1980) y enmiendas, y la Ley sobre geología y minería (1994); Stanislaw Wajda, Informe de
Polonia, en Yearbook of International Environmental Law, vol. 5 (1994), págs. 372 y siguientes.
79
La Convención ha recibido 13 ratificaciones (enero de 1997) de las 16 que necesita para entrar en vigor. 30 ILM 802 (1991).
80
Véase Yearbook of International Environmental Law, vol. IV (1993), págs. 687 y siguientes.

24
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

El Magistrado Weeramantry, en su voto particular disconforme del fallo de la Corte Internacional de

Justicia, de 22 de septiembre de 1995, señaló que el principio de evaluación del impacto ambiental
estaba adquiriendo fuerza y aceptación internacional y había llegado a tal nivel de reconocimiento
general que la Corte debía tomar nota a ese respecto.

Ejemplos de aplicación nacional.

La evaluación del impacto ambiental (EIA) ha pasado a ser probablemente el instrumento más
eficaz y práctico para apoyar la aplicación del desarrollo sostenible. Desde que se introdujo en los
Estados Unidos hace más de 25 años81, más del 70% de los países han aprobado sus directrices
oficiosas o reglamentos obligatorios, aplicables no sólo a proyectos públicos sino también como
una obligación directa de los ciudadanos. Además, en numerosos países se han elaborado
procedimientos oficiosos de evaluación del impacto de las actividades gubernamentales. La EIA se
acepta también ampliamente como mecanismo para la participación del público en los procesos de
planificación y adopción de decisiones, y como un instrumento para proporcionar información y
datos sobre proyectos y otras actividades.

Entre los numerosos ejemplos de leyes nacionales aprobadas recientemente en que se prevén
procedimientos de evaluación del impacto ambiental figuran el Código ambiental, de Burkina
Faso82, la Ley de protección del medio ambiente, de Seychelles83 y la Ley sobre procedimiento de
evaluación del impacto ambiental, de Finlandia84. Además, en diversos países, el poder judicial ha
tenido que tratar procedimientos de evaluación del impacto ambiental. En algunos casos, los
tribunales rechazaron permisos para proyectos porque no se había llevado a cabo la EIA o porque
se había comprobado que era deficiente. En una decisión respecto de la construcción de una
represa, la Corte Suprema del Canadá señaló que en el marco de una evaluación ambiental
también había que tener en cuenta los efectos ambientales de la construcción más allá de las
fronteras del Canadá85.

1.18. Principio 18
Los Estados deberán notificar inmediatamente a otros Estados de los desastres naturales u otras
situaciones de emergencia que puedan producir efectos nocivos súbitos en el medio ambiente de
esos Estados. La comunidad internacional deberá hacer todo lo posible por ayudar a los Estados
que resulten afectados.

Evolución internacional
La notificación en caso de emergencia permite que las partes afectadas tengan en la mayor medida
posible la oportunidad de prepararse para los posibles daños y mitigar sus efectos. Las
disposiciones de notificación de emergencia son componentes importantes de los métodos
internacionales respecto de, entre otras cosas, los vertimientos de petróleo, los accidentes
industriales y los accidentes nucleares. Véanse, por ejemplo, los artículos 198 y 199 de la
Convención sobre el Derecho del Mar, el artículo 14 c) del Convenio sobre la Diversidad Biológica,
el artículo 8 del Protocolo de 1996 del Convenio de Londres sobre Vertimiento, en que se indica
que una Parte Contratante podrá expedir un permiso en ciertos casos excepcionales, "en casos de
emergencia que constituyen una amenaza inaceptable para la salud del hombre, la seguridad o el

81
Estados Unidos de América, National Environmental Policy Act (NEPA), de 1969.

82
Burkina Faso, Ley No. 002/94/ADP, de 19 de enero de 1994; véase FAO, Colección legislativa - agricultura y alimentación, vol. 44 (1995), págs. 440 y
siguientes.
83
89 Seychelles, Ley de protección ambiental (13 de septiembre de 1994), parte IV.
84
90 Finlandia, Ley sobre el procedimiento de evaluación del impacto ambiental, Ley No. 468, de 10 de junio de 1994.
85
91 Tribunal Supremo del Canadá, Quebec (Attorney General) vs. Canada (National Energy Board) [1994], 1 S.C.R. 159; véanse también las decisiones
en materia de evaluación del impacto ambiental adoptadas por el Tribunal Europeo de Justicia; por ejemplo, Commission v. Germany [1995] ECR I-2189.

25
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

medio marino y en los que no quepa otra solución factible.

Antes de expedirlo la Parte Contratante consultará con cualquier otro país o países que pudieran
verse afectados...". El número de las Partes en los Convenios sobre la pronta notificación de
accidentes nucleares y sobre asistencia en caso de accidente nuclear o emergencia radiológica,
ambos aprobados en 1986, ha aumentado a 76 y 72, respectivamente.

Ejemplos de aplicación nacional.

El principio de notificación en caso de emergencia figura en algunas leyes nacionales, la mayoría
de las cuales aplica convenios internacionales como se observa anteriormente. En marzo de 1993,
Alemania, Bélgica, Luxemburgo y los Países Bajos convinieron en un sistema uniforme para el
intercambio de información y procedimientos de advertencia con respecto a altos niveles de
concentración de ozono86.

1.19. Principio 19.

Los Estados deberán proporcionar la información pertinente, y notificar previamente y en forma
oportuna, a los Estados que posiblemente resulten afectados por actividades que puedan tener
considerables efectos ambientales transfronterizos adversos, y deberán celebrar consultas con
esos Estados en una fecha temprana y de buena fe.

Evolución internacional
Los Estados que proyectan realizar actividades que puedan dañar el medio ambiente o los
recursos naturales de otro Estado deben celebrar de buena fe consultas durante un período
razonable a fin de reducir al mínimo los efectos ambientales transfronterizos. La consulta supone
por lo menos una oportunidad para examinar y analizar una actividad prevista que posiblemente
pueda causar daños. La celebración de consultas está adquiriendo, cada vez en mayor medida, un
carácter oficial a nivel internacional, por conducto de los órganos internacionales existentes como
el Consejo Nórdico, el Consejo Europeo y el sistema de las Naciones Unidas, o por conducto de
nuevas instituciones creadas en el marco de convenios concretos sobre el medio ambiente.

Por ejemplo, en el artículo 14 d) del Convenio sobre la Diversidad Biológica y en los artículos 7 a
10 de la Convención sobre el Cambio Climático, se esboza la facultad de celebrar consultas y de
adopción de decisiones de la Conferencia de las Partes en cada convención y se crean diversos
órganos subsidiarios con funciones de asesoramiento. Dichas instituciones son muy importantes
para fomentar confianza a largo plazo y proporcionan un mecanismo para examinar y resolver
posibles controversias en la esfera del desarrollo sostenible. La Convención sobre Seguridad
Nuclear87 señala en el artículo 16.2 que cada Parte Contratante adoptará las medidas adecuadas
para velar porque a su propia población y a las autoridades competentes de los Estados que se
hallen en las cercanías de una instalación nuclear se les suministre información pertinente sobre
los planes de emergencia y respuesta, siempre que sea probable que resulte afectada por una
emergencia radiológica originada en dicha instalación.

Ejemplos de aplicación nacional

En algunas leyes y reglamentos nacionales se menciona el principio de consulta previa. En
Gambia, por ejemplo, la Ley sobre productos químicos peligrosos y fiscalización y gestión de
plaguicidas, de 1994, contiene una disposición en el sentido de que hay que llevar a la práctica

86
U. Beyerlin y T. Barsch, "Transboundary environmental cooperation", en Yearbook of International Environmental Law, vol. 4 (1993), págs. 108 y
siguientes.
87
Convención (INFCIRC/449), entró en vigor el 24 de octubre de 1996 y tiene 29 Partes Contratantes (diciembre de 1996). En la Convención se impone a
las Partes la obligación de velar por la seguridad de las centrales nucleares para usos civiles situadas en tierra, entre otras cosas, previendo un marco
legislativo y reglamentario.

26
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

proyectos internacionales de notificación relativos a productos químicos y plaguicidas,

especialmente el procedimiento del consentimiento fundamentado previo88. Otros ejemplos de
aplicación a nivel nacional del principio de consulta previa están directamente vinculados con los
reglamentos relativos a los procedimientos de evaluación del impacto ambiental.

1.20. Principio 20
Las mujeres desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el
desarrollo. Es, por tanto, imprescindible contar con su plena participación para lograr el desarrollo
sostenible.

Evolución internacional
La sección K de la Plataforma de Acción de Beijing, de 1995, se refiere a la mujer y el medio
ambiente. Trata de diversos principios de la Declaración de Río (por ejemplo, los principios 1 y 5) y
contiene tres objetivos estratégicos respecto de los que es preciso adoptar medidas, incluida la
participación activa de la mujer en el proceso de adopción de decisiones sobre el medio ambiente
en todos los planos. En el párrafo 251 se señala que "mientras la contribución de la mujer a la
ordenación del medio ambiente no reciba reconocimiento y apoyo, el desarrollo sostenible seguirá
siendo un objetivo difícil de alcanzar".

Desde 1992, el número de ratificaciones de la Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer ha aumentado considerablemente y en la actualidad la
Convención tiene una aceptación casi universal (154 partes, a enero de 1997). Sin embargo, el
gran número de reservas formuladas a la Convención socava su aplicación universal.

En el párrafo 20 del preámbulo de la Convención de Lucha contra la Desertificación se subraya el

importante papel desempeñado por la mujer en las regiones afectadas por la desertificación y la
sequía... y la importancia de garantizar a todos los niveles la plena participación de hombres y
mujeres en los programas de lucha contra la desertificación y mitigación de los efectos de la
sequía. En el párrafo 10 del preámbulo del Convenio sobre la Diversidad Biológica se reconoce la
función decisiva que desempeña la mujer en la conservación y la utilización sostenible de la
diversidad biológica y se afirma la necesidad de la plena participación de la mujer en todos los
niveles de la formulación y ejecución de políticas.

En el capítulo 24 del Programa 21 se detalla el principio 20. En el párrafo 26 o) de la Declaración

de Copenhague, de 1995, se reconocía que potenciar a las personas, en particular a las mujeres,
para que fortalezcan sus propias capacidades es un importante objetivo del desarrollo y su principal
recurso. Para ello se requiere la plena participación de las personas en la formulación, aplicación y
evaluación de las decisiones...89; y en el párrafo 18 de la Declaración de Viena, aprobada por la
Conferencia Mundial de Derechos Humanos, se señala que la plena participación, en condiciones
de igualdad de la mujer en la vida política, civil, económica, social y cultural, son objetivos
prioritarios de la comunidad internacional90.

Ejemplos de aplicación nacional

El principio 20 se aplica principalmente mediante leyes sobre derechos civiles y leyes conexas que
en algunos casos prevén una reparación legal. En casi todas las constituciones se menciona el
principio.
88
Gambia, Ley de control y gestión de los productos químicos nocivos y plaguicidas, 1994, de 24 de mayo de 1994. Véase The Gambia Gazette,
Supplement, Ley No. 12 de 1994, págs. 1 a 43.
89
Véanse también el párrafo 26 s) y el compromiso 5.
90
Véase A/CONF.157/24 (Part I), cap. III.

27
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Sólo unos pocos documentos legislativos en el plano nacional contienen el principio de la

integración de la mujer en los procesos de adopción de decisiones en materia de desarrollo
sostenible. Sin embargo, ese principio se refleja en las disposiciones generales relativas a la
participación en los procesos de adopción de decisiones y en muchos planes de desarrollo a nivel
nacional y subnacional.

1.21. Principio 21.

Debería movilizarse la creatividad, los ideales y el valor de los jóvenes del mundo para forjar una
alianza mundial orientada a lograr el desarrollo sostenible y asegurar un mejor futuro para todos.

Evolución internacional
En la esfera jurídica internacional, las medidas relacionadas con el principio 21 están destinadas
principalmente a la protección de los jóvenes y los niños, y no a permitir la movilización para forjar
una alianza mundial. En este sentido, el documento más importante es la Convención sobre los
Derechos del Niño91. La Cumbre Mundial en favor de la Infancia se celebró los días 29 y 30 de
septiembre de 1990. El informe de 1996 del Secretario General sobre los progresos hechos a
mediados del decenio en la aplicación de la resolución 45/217 de la Asamblea General sobre la
Cumbre Mundial en favor de la Infancia (A/51/526), se señala que la Convención representó un hito
histórico en el progreso internacional de la causa del niño. La Cumbre aprobó la Declaración
Mundial sobre la Supervivencia, la Protección y el Desarrollo del Niño y el Plan de Acción para
aplicarla92, y determinó siete objetivos principales relativos a la supervivencia, la salud, la nutrición,
la educación y la protección de los niños que debían alcanzarse en el año 2000 o antes, y 20
objetivos auxiliares.

En la Declaración de Viena se insta a la ratificación universal y a la aplicación eficaz de la

Convención sobre los Derechos del Niño y se señala que en todas las actividades que conciernan
a la infancia se deberá tener debidamente en cuenta la opinión de los propios interesados. En el
párrafo 7 de la Declaración de Estambul, de 1996, los Estados acuerdan lograr la participación
efectiva de los jóvenes en la vida política, económica y social.

Ejemplos de aplicación nacional

El principio 21 se aplica principalmente mediante leyes sobre derechos civiles. En prácticamente
todas las constituciones se menciona el principio.

1.22. Principio 22
Las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades locales, desempeñan
un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus
conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados deberían reconocer y apoyar debidamente su
identidad, cultura e intereses y hacer posible su participación efectiva en el logro del desarrollo
sostenible.

Evolución internacional
Las poblaciones indígenas poseen culturas singulares basadas en los recursos naturales que han
integrado diversos aspectos de la sostenibilidad. La evolución de las normas de derecho
internacional exige el reconocimiento de los derechos integrados de las poblaciones indígenas, por
ejemplo: los derechos humanos, los derechos a la posesión de tierras y recursos, los derechos de
propiedad intelectual y cultural, y los derechos a ordenar el medio ambiente y los recursos
91
97 Aprobada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1989.
92
98 A/45/625, anexo.

28
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

naturales. La Organización Internacional del Trabajo ha adoptado diversas convenciones y

resoluciones sobre cuestiones relativas a las poblaciones indígenas. En el capítulo 26 del
Programa 21 se detalla el principio 22.

En el párrafo 12 del preámbulo del Convenio sobre la Diversidad Biológica se reconoce el papel
fundamental de las poblaciones indígenas, concepto que se detalla en el artículo 8 j), el artículo 10
c) y en el artículo 17.2. En el artículo 8 j) se señala que la Parta Contratante "con arreglo a su
legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las
prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida ... y
promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación de quienes posean esos conocimientos,
innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos
conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente". En el Acuerdo sobre las
poblaciones de peces, de 1995, se exige que los Estados tengan en cuenta, al aplicar medidas de
conservación y ordenación, la necesidad de facilitar el acceso a las pesquerías por parte de las
poblaciones indígenas de los Estados en desarrollo, especialmente los pequeños Estados insulares
en desarrollo.

En el principio 7 de la Declaración de Nuuk sobre medio ambiente y desarrollo en el Ártico se

señala que se reconoce el papel especial que les cabe a las poblaciones indígenas en la
ordenación del medio ambiente y el desarrollo en el Ártico y la trascendencia de sus conocimientos
y prácticas tradicionales y la necesidad de promover su participación efectiva en el logro del
desarrollo sostenible en el Ártico. En los principios relativos a los bosques figuran diversas
referencias al reconocimiento de los derechos tradicionales o indígenas93.

El 10 de diciembre de 1992, la Asamblea General proclamó 1993 Año Internacional de las

Poblaciones Indígenas del Mundo. El Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas ha preparado
un proyecto de declaración universal de los derechos de las poblaciones indígenas. En el párrafo
20 de la Declaración de Viena se reafirma la determinación de la comunidad internacional de
garantizar los derechos económicos, sociales y culturales de las poblaciones indígenas y el disfrute
de los beneficios de un desarrollo sostenible. Se declara además que los Estados deben garantizar
su total y libre participación en todos los aspectos de la sociedad y deben reconocer su valor y su
diversidad. Véase también el párrafo 26m de la Declaración de Copenhague, de 1995.

Ejemplos de aplicación nacional

El conocimiento de las comunidades locales y la participación de las poblaciones indígenas en el
proceso de adopción de decisiones respecto del desarrollo sostenible es fundamental para la
protección de los ecosistemas locales. Diversas leyes y normas nacionales contienen disposiciones
en que se reconocen, por ejemplo, los derechos de propiedad que las poblaciones indígenas
ejercen sobre sus tierras y vías navegables, o en que se permite que las poblaciones indígenas
participen en los procesos de adopción de decisiones94.

Su participación en los procedimientos de evaluación del impacto ambiental es otra forma de

participación en el proceso de adopción de decisiones respecto del desarrollo sostenible.

El reconocimiento de la identidad, la cultura y los intereses de las poblaciones indígenas y el apoyo

correspondiente, se encuentran comúnmente consagrados en las disposiciones generales de las
constituciones nacionales o en declaraciones generales de las políticas sobre medio ambiente y
93
Párrafo c) del preámbulo, incisos b) y d) del principio 2, inciso a) del principio 5, e inciso f) del principio 8.

94
Véase, por ejemplo, México, Decreto de reforma del artículo 27 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, de 3 de enero de 1992, Diario
Oficial de la Federación, No. 3 (6 de enero de 1992), págs. 2 a 4.

29
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

desarrollo.

Además, en algunas normas sectoriales nacionales se reconoce este principio. Un ejemplo de ello
son los Principios de la Legislación Forestal de la Federación de Rusia, de 1993, en que se pide la
elaboración de normas concretas sobre los bosques en las zonas que revistan importancia para las
poblaciones indígenas95.

1.23. Principio 23
Deben protegerse el medio ambiente y los recursos naturales de los pueblos sometidos a opresión,
dominación y ocupación.

Evolución internacional
El principio 23 ha sido reiterado en diversas resoluciones aprobadas por la Asamblea General, por
ejemplo, las resoluciones 48/46, 48/47 y 49/40. En la primera se reafirma en el sexto párrafo del
preámbulo "que los re cursos naturales constituyen el patrimonio de las poblaciones autóctonas de
los territorios coloniales y no autónomos". En la resolución 50/129 se reafirma en el párrafo 4 de la
parte dispositiva "el derecho inalienable del pueblo palestino y de la población del Golán sirio
ocupado a sus recursos naturales y a cualquier otro tipo de recursos económicos y considera ilegal
toda transgresión de ese derecho".

1.24. Principio 24
La guerra es, por definición, enemiga del desarrollo sostenible. En consecuencia, los Estados
deberán respetar las disposiciones de derecho internacional que protegen al medio ambiente en
épocas de conflicto armado, y cooperar en su ulterior desarrollo, según sea necesario.

Evolución internacional
El principio 24 coincide con el párrafo 6 del capítulo 39 del Programa 21, en que se señala: "Se
debería considerar la posibilidad de tomar medidas acordes con el derecho internacional para
hacer frente, en épocas de conflicto armado, a la destrucción en gran escala del medio ambiente
que no pueda justificarse con arreglo al derecho internacional". Los métodos y los medios de la
guerra no son ilimitados. La protección del medio ambiente en épocas de conflicto armado es difícil
y compleja debido a que la guerra es de por si perjudicial para el medio ambiente. Por ello, las
actividades a nivel internacional se centran en la limitación más que en la eliminación de los daños
al medio ambiente. Desde 1992, se han negociado o han entrado en vigor diversos tratados
relacionados con la guerra, principalmente tratados sobre control de armamentos.

La Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción, el Almacenamiento y el Empleo

de Armas Químicas y sobre su Destrucción96, tiene por objeto garantizar que los combatientes no
dispongan de medios y métodos de guerra que excedan el límite del daño permisible, los artículos
se refieren también en forma directa al medio ambiente, por ejemplo, en el artículo IV.10
se señala: "Cada Estado Parte, en sus operaciones de transporte, toma de muestras,
almacenamiento y destrucción de armas químicas, asignará la más alta prioridad a garantizar la
seguridad de las personas y la protección del medio ambiente" 97. Véase además el Protocolo II,
revisado en 1995, y el Protocolo Adicional IV de la Convención sobre prohibiciones o restricciones
del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de
efectos indiscriminados. En el décimo párrafo del preámbulo del Tratado de Prohibición Completa
95
Véase artículo 4 (s); compárese con FAO, Colección legislativa - agricultura y alimentación, vol. 44 (1995), págs. 214 y siguientes.

96
Se aprobó el 13 de enero de 1993; había recibido 65 ratificaciones al 31 de octubre de 1996 y entrará en vigor el 29 de abril de 1997. 32 ILM 1993,
págs. 804 a 872.
97
Véanse también los artículos V.11 y VII.3.

30
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

de los Ensayos Nucleares, aprobado por la Asamblea General el 10 de septiembre de 1996, se

toma nota "de las opiniones expresadas en el sentido de que el presente Tratado podría contribuir
a la protección del medio ambiente...". Actualmente se encuentran en estudio otros tratados98.

El Comité Internacional de la Cruz Roja se ha ocupado durante años de la cuestión de los

conflictos armados y el medio ambiente. Está elaborando directrices para manuales militares e
instrucciones sobre la protección del medio ambiente en tiempo de conflicto armado. Varias de sus
disposiciones figuran en el derecho internacional vigente consuetudinario o de los tratados.

La Corte Internacional de Justicia, en su opinión consultiva de 1996 sobre la legalidad de la

amenaza o el empleo de armas nucleares, opinó que los Estados deben tener en cuenta
consideraciones relativas al medio ambiente al evaluar lo que es necesario y proporcionado en la
consecución de objetivos militares legítimos, y que el respeto del medio ambiente es uno de los
elementos que se han de considerar al evaluar si una medida se ajusta a los principios de la
necesidad y la proporcionalidad. La Corte apoyó este criterio, entre otras cosas, citando el principio
24 de la Declaración de Río.

1.25. Principio 25
La paz, el desarrollo y la protección del medio ambiente son interdependientes e inseparables.

Evolución internacional
Tal como se reconoce en el último párrafo del preámbulo de la Declaración de Río, es preciso
reconocer la naturaleza integral e interdependiente de la Tierra. El desarrollo sostenible es un
concepto integrador; la interdependencia que se subraya en el principio 25 se refiere a la necesidad
de integración, que constituye la piedra angular del concepto de desarrollo sostenible. La
integración es el tema fundamental de la Declaración de Río y del Programa 21, donde se trata
expresamente en el capítulo 8.

La Carta de las Naciones Unidas se funda en el concepto incorporado en el principio 25. El

Capítulo IX de la Carta se refiere a la cooperación internacional económica y social, que debería
incluir también la cooperación en la esfera del medio ambiente. El Artículo 55 incluye la promoción
del "desarrollo" entre los objetivos de la cooperación internacional económica y social y en el
Artículo 56 los Estados se comprometen a promover el desarrollo.

El criterio de interdependencia se reitera en los documentos finales de las principales conferencias

internacionales, como la Declaración de Estambul de 1996, que expresa en el párrafo 3: "Gracias a
las recientes conferencias mundiales de las Naciones Unidas, en especial la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, disponemos de un programa amplio
para lograr de manera equitativa la paz, la justicia y la democracia, sobre la base del desarrollo
económico, el desarrollo social y la protección del medio ambiente, que son componentes
interdependientes y complementarios del desarrollo sostenible", y la Declaración de Copenhague,
de 1995.

1.26. Principio 26
Los Estados deberán resolver pacíficamente todas sus controversias sobre el medio ambiente por
medios que corresponda con arreglo a la Carta de las Naciones Unidas.
Evolución internacional
El principio general de la solución pacífica de controversias es uno de los principios fundamentales
consagrados en la Carta de las Naciones Unidas. Con respecto a la solución de controversias en
98
Por ejemplo, el proyecto de tratado sobre prohibición de emplazar armas nucleares y otras armas de destrucción en masa en los fondos marinos y
oceánicos y su subsuelo.

31
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

materia de medio ambiente y desarrollo, se han producido algunos acontecimientos significativos,

incluida la decisión adoptada en 1993 por la Corte Internacional de Justicia de crear la Sala de
Asuntos Ambientales, establecida de conformidad con el inciso 1 del
artículo 26 del Estatuto de la Corte.

De hecho, en la mayoría de los tratados sobre el medio ambiente se estipula que las partes
interesadas deben en principio tratar de resolver las controversias mediante la negociación. Si ello
no diera resultado, en muchos tratados se prevén otras disposiciones que pueden entrañar la
asistencia de terceros. En algunos tratados se dispone que la controversia sea sometida a arbitraje
o a la Corte Internacional de Justicia si las negociaciones no hubieran tenido resultado positivo. Por
ejemplo, el inciso 1 del artículo 14 de la Convención sobre el Cambio Climático se dispone que: "En
caso de controversia entre dos o más Partes sobre la interpretación o la aplicación de la
Convención, las Partes interesadas tratarán de solucionarla mediante la negociación o cualquier
otro medio pacífico de su elección". En el inciso 1 del artículo 27 del Convenio sobre la Diversidad
Biológica se señala que en caso de controversia, las Partes interesadas tratarán de resolverla
mediante negociación. En el párrafo 2 del mismo artículo se prevé la posibilidad de que las Partes
soliciten la mediación o los buenos oficios de una tercera Parte si no pudieran llegar a un acuerdo
mediante negociación. Véase también la parte 5 del Acuerdo de Cooperación Ambiental de América
del Norte.

Si bien en muchos de esos casos las cláusulas sobre solución de controversias son optativas, es
cada vez mayor la tendencia a la solución obligatoria de las controversias. Con arreglo a la parte
XV de la Convención sobre el Derecho del Mar los Estados Partes tienen la obligación de
solucionar por medios pacíficos sus controversias relativas a la interpretación o la aplicación de la
Convención. En dos instrumentos internacionales recientes se han aplicado las disposiciones sobre
solución de controversias de esa Convención: la parte VIII del Acuerdo de 1995 sobre las
poblaciones de peces y el artículo 16 del Protocolo de 1996 del Convenio de Londres sobre
vertimientos.
En ambos casos el procedimiento de la Convención sobre el Derecho del Mar se aplica tanto si las
Partes en el Acuerdo o el Protocolo son también Partes en la Convención o no. En octubre de 1996
se inauguró en Hamburgo el Tribunal Internacional del Derecho del Mar. El Tribunal deberá
solucionar las controversias que surjan de la interpretación o la aplicación de la Convención.

Por conducto de su Sala de Controversias de los Fondos Marinos tiene jurisdicción exclusiva en los
conflictos relacionados con los recursos de los fondos marinos profundos que se encuentran más
allá de los límites de la jurisdicción nacional.

1.27. Principio 27
Los Estados y las personas deberán cooperar de buena fe y con espíritu de solidaridad en la
aplicación de los principios consagrados en esta declaración y en el ulterior desarrollo del derecho
internacional en la esfera del desarrollo sostenible.

Evolución internacional.
En el principio 27 se reafirman los componentes básicos de la Declaración de Río. Para lograr el
desarrollo sostenible, los Estados y la población deben cooperar en la aplicación de los principios y
en el ulterior desarrollo del derecho internacional en la esfera del desarrollo sostenible. Véase
asimismo el tercer párrafo del preámbulo de la Declaración de Río en que se expresa que el
objetivo general es "establecer una alianza mundial nueva y equitativa mediante la creación de
nuevos niveles de cooperación entre los Estados, los sectores clave de las sociedades y las
personas". Véase además el capítulo 1 del Programa 21.

32
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

El concepto de cooperación ha sido adoptado en otras declaraciones importantes, por ejemplo, en

la Declaración de Estambul de 1996, cuyo párrafo 12 dice lo siguiente: "Adoptamos la estrategia de
habilitación y los principios de la solidaridad y la participación porque son los medios más
democráticos y eficaces de hacer realidad los compromisos que asumimos". El derecho
internacional en materia de desarrollo sostenible es un reflejo del criterio de la Declaración de Río y
de los demás instrumentos aprobados en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo en que hay un equilibrio entre la legislación relativa al medio ambiente, la
economía y el desarrollo, y por ende entre la protección del medio ambiente y el desarrollo
económico y social.

33
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

SESIÓN Nº 7
PROGRAMA DE NACIONES UNIDAS PARA EL MEDIO AMBIENTE – PNUMA

1. Introducción.
Como consecuencia de la Conferencia de las Naciones Unidas Sobre el Medio Humano, celebrada en
Estocolmo, Suecia, del 5 al 16 de junio de 1972 se creó el Programa de las Naciones Unidas para el
Medio Ambiente (PNUMA), con el fin de fomentar y apoyar la cooperación en el tema ambiental,
propiciando la calidad de vida del presente sin comprometer la de las generaciones futuras.

Desde su creación, el PNUMA llevó a cabo sus actividades con base en una división geográfica
regional que buscase responder con eficacia a las condiciones socio económicas y ambientales de los
países. En 1974 se estableció la Oficina Regional del PNUMA para América Latina y el Caribe
(ORPALC) con sede en la ciudad de México.

Durante los primeros años de trabajo de la ORPALC, la estrategia de desarrollo y ejecución de sus
actividades tuvo como principal objetivo coadyuvar al inicio y fortalecimiento de los mecanismos
institucionales de gestión ambiental en los países de la Región. Este objetivo se cumplió con la
prestación de asesorías a los gobiernos de la Región mediante consultorías en temas específicos,
entre los que destacaron el derecho ambiental, la educación y concientización ciudadana y la
planificación ambiental.

En este primer período de actividades de la ORPALC, se estableció la Unidad Conjunta de la Comisión

Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) y el PNUMA, con sede en Santiago, Chile, con el
principal propósito de realizar estudios regionales sobre el desarrollo y el medio ambiente. Asimismo, el
Programa llevó a cabo en la Región acciones conjuntas con varios organismos del Sistema de las
Naciones Unidas como FAO, PNUD y UNESCO, entre otros.

De igual manera, durante estos primeros años de trabajo, el PNUMA puso en marcha una serie de
proyectos piloto en la Región que fueron desarrollados y aplicados desde su sede central en Nairobi,
Kenya. Estos proyectos ejecutados a nivel central adolecieron, en muchos casos, de una falta de
coordinación a nivel regional y de una insuficiente comprensión local de las necesidades sentidas por
los países.

El año 1982 marca un hito en la historia del PNUMA en la Región, en tanto en ese año estableció un
mecanismo de coordinación regional de cooperación sobre medio ambiente: las Reuniones
Intergubernamentales sobre el Medio Ambiente en América Latina y el Caribe. La primera de estas
reuniones, celebrada en la ciudad de México en marzo de 1982, inició la puesta en marcha de un
mecanismo de consultas para la constitución progresiva de un sistema de cooperación regional en
materia de medio ambiente.

Tenga en cuenta que el principal organismo de las Naciones Unidas encargado de la cuestión del
medio ambiente es el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), el cual se
encarga de:

• Evaluar y determinar el estado del medio ambiente mundial

• Determinar qué cuestiones del medio ambiente requieren una cooperación internacional.

1
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

• Proporcionar asistencia para formular una legislación ambiental internacional

• Integrar cuestiones ambientales en las políticas y programas sociales y económicos del
sistema de las Naciones Unidas

La intención del PNUMA es resolver los problemas que los países no pueden enfrentar solos. Además
sirve como un foro para crear consenso y llegar a acuerdos internacionales.

Por otro lado busca la participación de las empresas y la industria, la comunidad científica y académica,
las organizaciones no gubernamentales y los grupos cívicos, entre otros.

El PNUMA también busca crear conciencia mundial acerca de los problemas del medio ambiente, a
través de investigaciones y síntesis de información regional y mundial relativa al tema. Esta información
ha llegado incluso a conducir a negociaciones internacionales conducentes a elaborar varias
convenciones sobre el medio ambiente.

El PNUMA cuenta con la Bases de Datos sobre Recursos Mundiales (GRID) que facilita y coordina la
reunión y difusión de datos e información sumamente fidedignos en el plano regional.

Además cuenta con INFOTERRA que es una red mundial de intercambio de información y servicios de
respuesta a preguntas técnicas sobre medio ambiente con cobertura a más de 175 países

2. Otros programas subordinados al PNUMA.

El PNUMA cuenta con el Programa de mares regionales, integrado por más de 140 países. Este
Programa busca proteger los océanos y los mares, así como de promover su uso racional. La
protección de los recursos marinos se lleva a cabo a través de 13 convenciones o planes de acción.
También actúa como secretaría de convenciones y planes de acción regionales dedicados a África
oriental, África occidental y central, el Mediterráneo, el Caribe, los mares de Asia oriental y el Pacífico
noroccidental.

También logró la aprobación del Programa de acción Mundial para la protección del medio marino
frente a las actividades realizadas en tierra el cual constituyó un éxito al lograr el acuerdo en la
protección internacional de los mares, los estuarios, y las aguas costeras de la contaminación causada
por las actividades humanas en tierra. La importancia de este Programa radica en que la mayor fuente
de contaminación oceánica proviene de los desechos industriales, minería, actividades agrícolas y la
emitida por automóviles, así como el vertido del mar de sustancias químicas, contaminantes y residuos
industriales. Además la contaminación generada cerca de las costas afecta a cerca del 70 % de la
superficie marina (el porcentaje de superficie mundial ocupada por zonas costeras y marinas).

El PNUMA También cuenta con la División de Tecnología, Industria y Economía, cuyos principales
cometidos son

2
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

• Alentar a los encargados de tomar decisiones en los gobiernos, la industria, y las empresas
que adopten políticas, estrategias y prácticas más limpias y seguras
• Promover el uso por parte de estos grupos de los recursos naturales de manera más eficaz y
reducir los riesgos de contaminación para las personas y el medio ambiente

Una dependencia del PNUMA se encarga de registrar diversos productos químicos, en su Registro
Internacional de Productos Químicos Potencialmente Tóxicos (RIPQPT), El Registro tiene catalogados
más de 70,000 productos químicos y también distribuye a más de 100 países información gratuita para
adoptar decisiones sobre seguridad.

A partir de la nominación que el Secretario General, Kofi Annan, la Asamblea General de las Naciones
Unidas eligió por unanimidad a Achim Steiner, como el nuevo Director Ejecutivo del PNUMA el pasado
16 de marzo de 2006 por un periodo de cuatro años, haciéndose efectivos el 15 de junio de 2006.
Steiner se convierte así en el cincuentavo Director Ejecutivo del PNUMA en la historia del PNUMA.

Previo a su ingreso al PNUMA, Steiner sirvió como Director General mundial de la Unión Internacional
para la Conservación de la Naturaleza (UICN) de 2001 a 2006. Esta organización es ampliamente
reconocida como una de las organizaciones más influyentes y respetadas en el campo de la
conservación, el medio ambiente y la gestión de los recursos naturales. Fue responsable del manejo y
supervisión de más de 1,000 miembros del personal ubicados en 42 países.

La trayectoria profesional de Steiner en los rubros de las políticas de desarrollo sustentable y la gestión
del medio ambiente, su conocimiento de primera fuente sobre la sociedad civil, el gobierno y las
organizaciones internacionales, así como su experiencia mundial en los cinco continentes, lo convierten
en una excelente elección para liderar el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente.

Su carrera profesional incluye tareas con organizaciones gubernamentales, no gubernamentales e

internacionales en diferentes lugares del mundo. En Washington, donde fungió como Asesor Principal
de la Unidad de Políticas Mundiales de la UICN, encabezó el desarrollo de nuevas sociedades entre la
comunidad ambiental, el Banco Mundial y el sistema de las Naciones Unidas. En el sureste de Asia
trabajó como Asesor Técnico Principal en un programa para la gestión sustentable de la cuenca del Río
Mekong y en una comunidad basada en el manejo de recursos naturales. En 1998 fue nombrado
Secretario General de la Comisión Mundial de Presas, con sede en Sudáfrica, sitio donde llevó un
programa de trabajo mundial destinado a conjuntar al sector público, la sociedad civil y al sector privado
en un proceso de políticas mundiales sobre presas y desarrollo.

Ha trabajado tanto a niveles de campo como a los más altos niveles de la creación de políticas
internacionales que aborda la interfase entre la sustentabilidad ambiental, equidad social y desarrollo
económico.

Steiner, de nacionalidad alemana, nació en Brasil en 1961, donde vivió durante 10 años. Su trayectoria
académica incluye una carrera universitaria (bachelor’s degree in arts and sciences) en la Universidad
de Oxford, así como un grado de maestría de la Universidad de Londres con una especialidad en

3
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

desarrollo económico, planeación regional y políticas internacionales de desarrollo y media ambiente.

También estudió en el Instituto de Desarrollo Alemán en Berlín y en la Escuela de Negocios de Harvard.

Steiner funge en diversos paneles de asesores internacionales, incluyendo el Consejo para la

Cooperación Internacional sobre Medio Ambiente y Desarrollo de Chino (CCICED, por sus siglas en
inglés) y en la Consejo Asesor Ambiental (ENVAC) del Banco Europeo para la Reconstrucción y el
Desarrollo (EBRD.

3. Organismos del PNUMA.

El Consejo, que es el principal órgano rector y legislativo del PNUMA, está compuesto de 58 miembros
elegidos por la Asamblea General por un período de cuatro años, según el siguiente criterio:

 16 puestos para Estados de Africa;

 13 puestos para Estados de Asia;
 6 puestos para Estados de Europa Oriental;
 10 puestos para Estados de América Latina y el Caribe;
 13 puestos para Estados de Europa Occidental

Las principales funciones y atribuciones del Consejo de Administración del PNUMA son las siguientes:

 Promover la cooperación internacional en relación con el medio ambiente y recomendar,

cuando proceda, políticas al respecto;
 Trazar las directrices generales para la dirección y coordinación de los programas relativos al
medio ambiente dentro del sistema de las Naciones Unidas;
 Recibir y examinar los informes periódicos del Director Ejecutivo del PNUMA sobre la
aplicación de los programas relativos al medio ambiente dentro del sistema de las Naciones
Unidas;
 Tener continuamente bajo estudio las condiciones ambientales en todo el mundo, con el fin de
conseguir que los problemas de vasta importancia internacional que surjan en esa esfera
reciban apropiada y adecuada atención por parte de los gobiernos;
 Estimular a las comunidades científicas internacionales y otros círculos de especialistas
pertinentes a que contribuyan a la adquisición, evaluación e intercambio de conocimientos e
información y, cuando sea apropiado, a los aspectos técnicos de formulación y ejecución de los
programas relativos al medio ambiente dentro del sistema de las Naciones Unidas;
 Mantener continuamente bajo estudio las repercusiones que para los países en desarrollo
puedan tener las políticas y medidas nacionales e internacionales relacionadas con el medio
ambiente, así como el problema de los costos adicionales que pueda significar para tales
países la puesta en práctica de programas y proyectos referentes al medio ambiente, y
asegurarse de que dichos programas y proyectos sean compatibles con los planes y
prioridades de esos países en materia de desarrollo
 Examinar y aprobar cada dos años el programa de utilización de recursos del Fondo para el
Medio Ambiente.

4
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

La Mesa del Consejo de Administración del PNUMA está compuesta por los siguientes miembros:

 Presidente
 Vicepresidentes (3, tres)
 Relator

El Comité de Representantes Permanentes (CRP) está compuesto por los siguientes miembros:

 Presidente.
 Vicepresidentes (3, tres)
 Relator

El Comité tiene el siguiente mandato:

 Dentro del marco normativo presupuestario establecido por el Consejo de Administración,

examinar, vigilar y evaluar la aplicación de las decisiones de Consejo en relación con
cuestiones administrativas, presupuestarias y del programa;
 Examinar el proyecto de programa de trabajo y del presupuesto durante su preparación por la
secretaría;
 Examinar los informes que el Consejo de Administración haya solicitado a la secretaría sobre la
eficacia, la eficiencia y la transparencia de las funciones y la labor de la secretaría y formular
recomendaciones al respecto al Consejo de Administración;
 Preparar proyectos de decisión para someterlos al examen del Consejo de Administración,
sobre la base de las aportaciones de la secretaría y de los resultados de las funciones
especificadas supra.

El Comité de Alto Nivel de Ministros y Funcionarios está compuesta por los siguientes miembros:

 Presidente.
 Vicepresidentes (3, tres).
 Relator.

El Comité de Alto Nivel de Ministros y Funcionarios tiene el siguiente mandato:

 Examinar la agenda internacional para el medio ambiente y formular recomendaciones de

reforma y de políticas al Consejo de Administración;
 Orientar y asesorar al Director Ejecutivo entre períodos de sesiones del Consejo de
Administración sobre las nuevas cuestiones del medio ambiente para que el Programa de las
Naciones Unidas para el Medio Ambiente pueda intervenir oportunamente;
 Potenciar la colaboración y la cooperación del Programa de las Naciones Unidas para el Medio
Ambiente con otros órganos multilaterales pertinentes, así como con los convenios relativos al

5
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

medio ambiente y sus secretarías

 Apoyar al Director Ejecutivo en la movilización de recursos financieros suficientes y predecibles
destinados al Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, a fin de aplicar la
agenda mundial para el medio ambiente aprobada por el Consejo de Administración.
El comienzo de las consultas regionales sobre el medio ambiente.
A propuesta de los gobiernos de la Región, el PNUMA asumió, por conducto de su Oficina Regional
para América Latina y el Caribe, las funciones de Secretaría que requerían estos contactos
intergubernamentales. A este mecanismo de consulta se incorporaron algunos esfuerzos de
cooperación subregional ya en marcha como el Plan de Acción del Gran Caribe y el Plan de
Acción del Pacífico Sudeste. Ambos planes constituyeron el componente latinoamericano y
caribeño del Programa de Mares Regionales del PNUMA.

En la VI Reunión Ministerial sobre el Medio Ambiente en América Latina y el Caribe, celebrada en

Brasilia en marzo de 1989, los gobiernos de la Región decidieron reforzar el mecanismo de consultas
para la cooperación regional en materia ambiental mediante la elaboración y adopción de un Plan de
Acción integral, para cuya formulación inicial solicitaron el apoyo del PNUMA.

El proceso de formulación del Plan de Acción incluyó consultas con expertos designados por los
gobiernos, así como con otras agencias, entre las que cabría destacar la CEPAL, el Banco
Interamericano de Desarrollo (BID) y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD).
El resultado de este proceso fue el "Plan de Acción para el Medio Ambiente en América Latina y el
Caribe", adoptado en la VII Reunión Ministerial sobre el Medio Ambiente en la Región, celebrada en
Trinidad y Tobago, en octubre de 1990.

A pesar del acuerdo de los países y de la creación de varias instancias institucionales para la ejecución
del Plan de Acción, no se lograron poner en marcha plenamente los proyectos y acciones
programadas. Esto debido principalmente a la carencia de un financiamiento adecuado y oportuno.

No obstante lo expuesto, este período de actividades del PNUMA en la Región tuvo consecuencias
positivas, entre las que cabe destacar:

 el establecimiento efectivo de un foro de consultas entre las autoridades ambientales de los

gobiernos de la Región.
 el diseño y la priorización de acciones y proyectos cuya ejecución permitiría enfrentar los
principales problemas ambientales de la Región.
 algunos avances programáticos.

Los avances logrados en este período propiciaron un fortalecimiento de las instancias nacionales de
gestión ambiental, un incremento de la conciencia ambiental de los gobiernos y la población en general
y un perfeccionamiento del sistema regional de cooperación en materia de medio ambiente. Sin
embargo, la política de centralización de algunos proyectos del PNUMA se mantuvo durante estos años
provocando en algunos casos un ineficiente aprovechamiento de los recursos, desinformación y
limitaciones en la transferencia y multiplicación de las experiencias y resultados de los proyectos.

La Cumbre de la Tierra, Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo,

6
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

que se celebró en 1992, reforzó y amplió el mandato que la Asamblea General había otorgado al
PNUMA. La respuesta a este mandato ampliado requirió de una revisión de los mecanismos de
operación del PNUMA en la Región, replanteando el papel de su Oficina Regional como instancia
promotora de la cooperación ambiental regional en materia de desarrollo sostenible y en la ejecución
de la Agenda 21.

La tercera década: la descentralización.

A partir de 1993, el PNUMA inicia un esfuerzo de descentralización como tema prioritario de su política
interna. Con la aplicación de dicha política se pretende que el PNUMA dé una respuesta más
eficaz y oportuna a los requerimientos regionales mediante el fortalecimiento de su presencia
en América Latina y el Caribe.

El Decimoctavo Período Ordinario de Sesiones del Consejo de Administración del PNUMA adoptó la
decisión 18/38 relativa a la descentralización y fortalecimiento de las oficinas regionales, dando un
especial énfasis a los aspectos pertinentes de la Agenda 21.

El Consejo pidió que se fomentara la celebración de reuniones regionales anuales, a nivel ministerial,
con el objetivo de "evaluar y formular políticas y estrategias sobre el tema que orienten la actividad de
las oficinas regionales".

La decisión 18/38 del Consejo de Administración inaugura un nuevo período de la actividad del PNUMA
en la Región, en el cual la formulación de políticas y estrategias de cooperación regional estará cada
vez más orientada por los países. Con lo anterior se logrará una mayor eficacia en la ejecución de la
Agenda 21 latinoamericana y caribeña mediante una respuesta más oportuna y adecuada a las
necesidades sentidas por los gobiernos de los países.

Las ventajas del nuevo enfoque regional que establece la decisión 18/38 son varias:

 mayor capacidad del PNUMA para atender las necesidades regionales y globales de acuerdo
con el mandato de la CNUMAD;
 una coordinación más eficaz con las agencias de la ONU y otros organismos en el
cumplimiento de los programas;
 más eficacia en función de los costos, mayor responsabilidad y transparencia en la respuesta
del Programa, como resultado de una relación más estrecha con los países;
 una coordinación interna más eficaz y mayor responsabilidad en el diseño y aplicación del
programa;
un acceso más flexible para responder a pedidos oportuna y eficazmente;
 mayor precisión de la información sobre el estado del medio ambiente basada en más y
mejores datos regionales.

De igual manera, a futuro, la orientación programática derivada de los Foros Regionales de Ministros
promoverá, a partir del bienio 1996-1997, un aprovechamiento más efectivo de las principales áreas de
experiencia del PNUMA en la Región, a saber:

 Ordenamiento ambiental de las zonas costeras.

7
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

 Control de la contaminación marina.

 Derecho ambiental.
 Manejo de información y datos.
 Educación y Capacitación ambiental.
 Economía ambiental.
 Desarrollo institucional.
 Diversidad biológica

Los resultados más significativos de este breve análisis de la evolución de la actividad del PNUMA en la
Región son el fortalecimiento de las instancias nacionales de gestión ambiental y el establecimiento de
un mecanismo institucional de cooperación en materia de desarrollo sostenible a nivel regional.

Para el logro de los objetivos consignados en este documento, desde el año de 1974 a la fecha, el
PNUMA ha destinado a América Latina y el Caribe recursos estimados entre 75 a 100 millones de
dólares EE.UU. Cabe destacar que para el bienio 1994-1995 la asignación presupuestal del PNUMA
para la Oficina Regional de América Latina y el Caribe se duplicó ascendiendo a 4.4 millones de
dólares EE.UU.

Cabe señalar que la contribución de los países de la Región al Fondo del Medio Ambiente del PNUMA
para el año de 1994 fue de 126,729 dólares EE.UU. y las contribuciones comprometidas para 1995
suman 115,867 dólares EE.UU. Se trata de una contribución modesta en tanto proviene de una región
del mundo cuyo PNB excede de un millón de millones de dólares EE.UU. En efecto, si tomamos en
consideración los porcentajes establecidos por las Naciones Unidas para fijar las cuotas nacionales de
conformidad con las capacidades económicas de los países y lo aplicamos a un programa de 60
millones de dólares EE.UU., la contribución anual de la Región al Fondo del Medio Ambiente debería
ser 2, 328,000 dólares EE.UU.

Logros.
La presencia del PNUMA en América Latina y el Caribe en los últimos veinte años ha favorecido el
establecimiento de un marco de cooperación entre los países de la Región con miras a
identificar y abordar preocupaciones ambientales comunes. El PNUMA ha colaborado con
estos países en el desarrollo institucional y en la formulación de políticas. Ha mantenido un
programa de becas y financiamiento con el fin de que los funcionarios gubernamentales
puedan participar en cursos de formación a corto plazo y también en foros regionales.

Entre las principales contribuciones que el PNUMA, en colaboración con sus socios, ha llevado a cabo
en materia de gestión ambiental y desarrollo sostenible en América Latina y el Caribe, destacamos las
siguientes:

 Un foro latinoamericano y caribeño para la discusión de las preocupaciones comunes en las

negociaciones regionales y globales.
 Un programa coordinado regionalmente para la ordenación de los recursos costeros y marinos
en el Gran Caribe (Plan de Acción del Caribe).
 El Convenio para la Protección y el Desarrollo del Medio Marino de la Región del Gran Caribe,
1983, y sus Protocolos.
 El Convenio para la Protección del Medio Marino y la Zona Costera del Pacífico Sudeste, Lima
Perú 1981, así como sus Protocolos y Acuerdos complementarios.

8
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Un Programa de Derecho Ambiental, que proporciona asistencia técnica para el desarrollo de

la Legislación sobre la materia y su aplicación en los países de la Región, que mantiene un
sistema de información computarizado sobre el derecho ambiental regional y que genere
publicaciones periódicas y libros de derecho ambiental.
 Una Red Regional de Formación en materia de Medio Ambiente.
 La prestación de servicios de asesoramiento a los gobiernos sobre temas de evaluación de
impacto ambiental, producción limpia, diversidad biológica, desarrollo institucional, capacitación
ambiental, manejo de información y datos, entre otros.
 Una serie de publicaciones que incluyen temas como el estado de los mares regionales, la
economía ambiental, la diversidad biológica, la desertificación y la historia ambiental,
enfocados a la Región de América Latina y el Caribe (tanto en inglés como en español).

9
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

SESION Nº 08
MINISTERIO DEL AMBIENTE
Antonio Brack Egg1
Economía y Sociedad 67, CIES, abril 2008

1. Introducción.
El siglo XXI será el siglo de las preocupaciones ambientales. La humanidad entera afronta serios
problemas ambientales que comprometen la economía y las sociedades a nivel global. Los indicadores
son claros: cambio climático y calentamiento global; pérdida de recursos vivos o de biodiversidad;
enorme contaminación del aire y de las aguas; escasez creciente del agua en regiones importantes;
urbanización creciente; pérdida de bosques.

El Perú no está al margen de estos problemas. Los estudios del Banco Mundial indican que la
deficiente gestión del ambiente ocasionó pérdidas cercanas a los 8.200 millones de soles en el año
2003, pérdidas que se repiten año tras año. Los problemas ambientales están a la vista de todos y los
percibimos y respiramos: aire cada vez más contaminado en las ciudades, que es causa de
enfermedades y de muertes; saneamiento muy deficiente y con una creciente contaminación del agua
por falta de tratamiento de los efluentes; un país lleno de basura por una mala disposición de los
residuos sólidos; conflictos sociales y ambientales; minería informal e ilegal en todo el territorio
nacional; pérdida de bosques y desertización; y un Estado lento en atender los reclamos de los
ciudadanos, que tienen una enorme desconfianza en sus instituciones.

El gobierno peruano ha tomado la decisión de crear un Ministerio del Ambiente y elevar, así, las
decisiones de una buena gestión ambiental al más alto nivel de decisión política. Esto significa poner al
Perú a la altura de los tiempos actuales, afrontar la problemática ambiental desde una nueva visión
para revertir los procesos ambientales negativos y, así, mejorar nuestra competitividad en los mercados
internacionales, aprovechando las nuevas tendencias. Sin embargo, el anuncio de la creación de un
Ministerio del Ambiente ha producido diversas reacciones a favor y también en contra.

Las opiniones a favor van hacia la necesidad de fortalecer la gestión ambiental, con el fin de proteger y
aprovechar mejor nuestros recursos y, tal como lo recomienda la Defensoría del Pueblo, de solucionar
los numerosos conflictos sociales con origen ambiental, en especial en el sector minero, debido al
temor justificado de que se contaminen las aguas y los suelos.

Las opiniones en contra de un Ministerio del Ambiente apuntan a que su creación solo generará más
burocracia y mayores gastos al Estado y a los contribuyentes, asumiendo, además, que el Consejo
Nacional del Ambiente (Conam) y la estructura actual son suficientes y que funcionan bien.

Durante más de 400 años el Perú no ha sabido usar de manera sostenida los innumerables recursos
que posee y solo ha basado su desarrollo en el uso de determinados recursos, lo que permitió
temporalmente períodos de auge, seguidos de largos períodos de crisis, como consecuencia de una
sobreexplotación. Los ejemplos más importantes son el ciclo del guano de las islas, el del salitre, el del
caucho y el de la anchoveta. Por otro lado, el sector agroindustrial también tuvo un período de auge
que duró más de siete décadas, hasta que finalmente colapsó cuando se introdujo la Reforma Agraria
en 1969 que redistribuyó los derechos de propiedad de la tierra.

Hasta finales del siglo XX el desarrollo de las actividades económicas y el uso de la tierra ocurrían sin
la adopción de salvaguardas ambientales, lo que ocasionaba al país enormes problemas con graves
impactos en los recursos naturales y en el bienestar de las poblaciones humanas. Solo a partir de los
1
Nombra el primer ministro del Ambiente en el segundo gobierno del Presidente Alan García Pérez 2006-2011.

1
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

años noventa comienzan a darse importantes normas ambientales que regulan las actividades
extractivas como la minería y ocurren importantes avances en sectores como la industria, la producción
y el turismo, gracias a las mejoras en el manejo de los recursos naturales y de la conservación de la
rica biodiversidad. Esto como resultado, por una parte, de la ratificación de Convenios y Tratados
internacionales y, por otra, de la creciente presión de la opinión pública en estos temas, en especial de
las ONG ambientales.

Sin embargo, aunque existen hoy mejoras sustanciales, la gestión ambiental en el Perú aún se
encuentra dispersa en diversos sectores, caracterizados por su falta de coordinación y de una visión
integral del asunto ambiental.

En el Ministerio de Salud encontramos a la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), encargada

de analizar y de controlar las condiciones de salud en el ambiente. Esta entidad, aunque ha logrado
ciertos avances en el establecimiento de algunos estándares, estos no han sido suficientes para la
reducción de los graves problemas de saneamiento ambiental, aspecto que en la actualidad representa
el problema ambiental más importante en el Perú. Por otro lado, como parte del Ministerio de
Agricultura, tenemos al Fondo de Promoción del Desarrollo Forestal (Fondebosque) y al Instituto
Nacional de Recursos Naturales (Inrena). Este último es responsable de los recursos forestales, de la
fauna silvestre, de las Áreas Naturales Protegidas, de los recursos hídricos y de las tierras de
producción agropecuaria. Lamentablemente, hoy es bien conocido, por medio de la prensa, que existen
una serie de denuncias respecto al mal manejo de los recursos, lo que revela serios problemas
técnicos y administrativos en su interior que deben ser enfrentados para asegurar la sostenibilidad de
nuestros recursos.

En otros sectores están dispersas instituciones como el Senamhi, el IIAP, el Imarpe, entre muchas
otras.

También tenemos, como dependencia de la Presidencia del Consejo de Ministros, al Conam, entidad
encargada de coordinar el trabajo de las autoridades ambientales sectoriales a nivel central, local y
regional. Aunque esta institución tiene el título de Autoridad Ambiental Nacional, no cuenta con un nivel
administrativo de alto nivel.

El avance más notable en materia ambiental está en el Sistema Nacional de Áreas Naturales
Protegidas, que comprende más de 18 millones de hectáreas, y que es apoyado por el Fondo para las
Áreas Protegidas por el Estado (Profonanpe), que ha logrado canalizar cerca de 90 millones de dólares
de la cooperación internacional para los esfuerzos de conservación.

Debido a este complicado sistema de gestión ambiental, disperso en diversos sectores y que carece de
una política ambiental única e integral, aún subsisten graves problemas ambientales, que, por una
parte, afectan la salud de las personas y, por otra, conducen a un deterioro creciente de los recursos
naturales.

Costos ambientales que preocupan.

En el Perú, los problemas de la degradación ambiental, del deterioro de los recursos naturales y de los
desastres provocados ocasionan costos que bordean el 3,9% del PBI, esto sin contar lo que se deja de
ganar por la paralización de procesos productivos y el alejamiento de las inversiones. Lo peor es que
estas pérdidas se repiten año tras año y son un gran obstáculo para superar la pobreza. La falta de una
adecuada gestión ambiental le ocasiona al Perú grandes pérdidas económicas, en comparación a otros
países con niveles de ingreso similares, y ha ocasionado la vulneración de derechos fundamentales
como el derecho a la vida, a la salud y a la paz social. Esto perjudica sobre todo a los más pobres, ya
que son ellos quienes están más expuestos a los riesgos ambientales y carecen, además, de los

2
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

recursos para mitigar esos riesgos.

Son muchos los factores que contribuyen al problema de la degradación ambiental en nuestro país. Los
primeros en la lista son el mal abastecimiento de agua y la falta de saneamiento e higiene. A estos le
siguen la contaminación atmosférica urbana, los desastres provocados por falta de prevención, la
exposición de la población al plomo, la contaminación dentro de las mismas casas, sobre todo en
zonas rurales, la erosión del suelo, la deforestación y la disposición inadecuada de residuos.

Nuestro país está dotado de importantes recursos hídricos, pero debido a la mala distribución, a la falta
de saneamiento e higiene y a su creciente contaminación, la calidad de estos se va deteriorando.
Además, son más de 12 millones de peruanos los que no tienen acceso a servicios básicos de
saneamiento. De ellos, 5,5 millones pertenecen al área rural. Mientras esto sucede, en otros lugares se
desperdicia el agua, como, por ejemplo, en la agricultura con el riego por inundación o gravedad. Las
aguas contaminadas, vertidas sin tratamiento alguno al ambiente, producen enfermedades comunes,
en especial las diarreicas, responsables del 9 al 13 por ciento de la mortalidad infantil. Peor aún, en las
zonas rurales donde se carece de infraestructura.

La contaminación del aire también es un problema muy extendido en los centros urbanos y es
originada, sobre todo, por la falta de supervisión del transporte y de las actividades industriales. En el
Perú la contaminación del aire es responsable de casi 4 mil muertes por año y aunque se han dado
pasos importantes para controlarla, todavía falta mucho por hacer.

Fenómenos intensos, como los terremotos, los huaycos y las sequías, son muy frecuentes y se originan
por causas naturales; lo que no es natural son los desastres que estos fenómenos provocan, ya que se
deben muchas veces a la falta de prevención de las mismas personas. Viviendas mal construidas y
ubicadas en zonas de peligro, tala de bosques que provocan la erosión de la tierra, falta de
planificación y de control por parte de las autoridades en el uso de la tierra, son solo algunos de los
factores que contribuyen a crear estas condiciones de desastre.

La exposición a emanaciones de plomo tiene también importantes repercusiones, sobre todo en los
niños, ya que, además de provocar efectos gastrointestinales y anemia, puede disminuir hasta en 2
puntos su coeficiente intelectual, causando retrasos mentales ligeros en unos 2 mil niños por año. La
ciudad de La Oroya es uno de los casos más terribles en nuestro país, donde los menores tienen una
concentración de plomo en la sangre cuatro veces superior al permitido, según los estándares de la
Organización Mundial de la Salud.

Nuestro país pierde cerca de 300 mil hectáreas de tierras agrícolas al año, a causa de la erosión, lo
que se traduce en pérdidas económicas y de oportunidades para los agricultores. Lo peor de todo es
que, al perderse la fertilidad de un terreno, se ocupan nuevas zonas para generar el mismo problema y
el proceso de erosión no se detiene. Algunas de las causas de este proceso son las malas prácticas
agrícolas como el sobrepastoreo y la deforestación, así como la falta de capacitación y de transferencia
de nuevas tecnologías.

La deforestación en el Perú alcanza ya las 10 millones de hectáreas, y no contentos con ello, se siguen
talando y quemando cada año 150 mil hectáreas adicionales para ampliar la frontera agropecuaria.
Esto le ha costado al país al menos 25.000 millones de dólares, ya sea por la quema de maderas
aprovechables o por la pérdida de la fertilidad de la tierra y de otros servicios como la calidad del agua.
La deforestación, en pleno siglo XXI y en medio del cambio climático, no solo es un crimen para la
humanidad, sino que hace que se deje de aprovechar un valioso potencial para la venta de servicios
ambientales.

3
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

En el Perú no existe una gestión eficaz de los residuos sólidos y líquidos por parte de las autoridades
municipales y de las instituciones encargadas. Los residuos terminan siendo depositados en el
ambiente sin el tratamiento previo, lo que se agrava con el crecimiento acelerado y desorganizado de
las ciudades.

Los costos sociales y económicos de un mal manejo del ambiente y de los recursos de nuestro país
hablan por sí solos. Por eso, afirmar que la mejora de la gestión ambiental es un asunto de más
burocracia y de gastos superfluos no tiene ningún sentido cuando vemos que hoy se pierden tantos
recursos que pueden ser invertidos en superar nuestros índices de pobreza. Seguir por el camino
actual nos costaría, en diez años, 82.000 millones de soles, e invertir en un Ministerio eficiente para
revertir procesos y mitigar costos, nos costaría, en ese mismo lapso, cerca de 2.000 millones (200
millones por año). No hay duda de que sería una inversión y no un costo.

Competitividad en los mercados.

Los mercados mundiales se vuelven cada vez más exigentes en los asuntos del ambiente y un país en
camino a la modernidad como el Perú no puede quedar al margen de estas exigencias, en especial
frente a los Tratados de Libre Comercio (TLC) suscritos o en proceso de negociación. Es el caso de las
exigencias ambientales que nos impone el TLC suscrito con Estados Unidos, exigencias que debemos
cumplir si queremos acceder con nuestros productos a este mercado, que es uno de los más
importantes del mundo.

En el campo de la diversidad biológica, en el TLC se acuerda, entre otras cosas, que las partes “se
mantienen comprometidas a promover y fomentar la conservación y el uso sostenible de la diversidad
biológica y todos sus componentes y niveles, incluyendo plantas, animales y hábitats” y “las Partes
reconocen la importancia de respetar y preservar los conocimientos tradicionales y prácticas de sus
comunidades indígenas y otras comunidades”. En la actualidad, los Estados Unidos, a través de
USAID, aportan importantes sumas de dinero para el establecimiento y la conservación de áreas
protegidas, para el manejo de bosques y para otros aspectos relacionados con la diversidad biológica.
Con el TLC, esta cooperación puede incrementarse y mejorar el acceso de las áreas protegidas para el
ecoturismo en forma eficiente, con la participación de las comunidades locales beneficiarias.

El Perú es también uno de los mayores bancos de recursos genéticos del mundo y debe generar una
estrategia para el desarrollo de la biotecnología en base a ellos y, así, poder transformar a nuestro país
en un centro de patentes de variedades de cultivos importantes como la papa, el maíz, los granos y
tubérculos andinos, los camélidos sudamericanos y muchos otros. Hasta el presente, nuestros recursos
genéticos han servido más bien para que otros países y empresas los aprovechen. En el TLC con
Estados Unidos no se obliga a nuestro país a aceptar patentes sobre plantas y animales producto de la
ingeniería genética y, más bien, se acuerda que se “realizará todos los esfuerzos razonables para
otorgar dicha
protección”. Por eso, el Perú deberá estudiar muy claramente esta posibilidad, no solo desde el punto
de vista de aceptar patentes externas, sino de poder llegar a tener una posición importante en las
patentes de recursos genéticos propios.

También en el campo de la promoción de la innovación y del desarrollo tecnológico, el TLC abre las
puertas para la cooperación entre ambos países para el desarrollo de la biotecnología, donde se
acuerda que “las Partes buscarán y fomentarán oportunidades para la cooperación en ciencia y
tecnología e identificarán áreas para dicha cooperación, y según sea apropiado, realizar proyectos de
colaboración de investigación científica”.

Nuestro sector agrario tiene la posibilidad de ofrecer al mercado americano productos de exportación
ya desarrollados, entre ellos el espárrago, el banano orgánico, el mango, los cafés especiales y

4
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

orgánicos, el cacao y sus derivados, plantas condimenticias y aromáticas, entre muchos otros. Uno de
los rubros más competitivos es el de los productos orgánicos y naturales: se estima que el comercio de
estos productos, para el año 2010, superará los 100.000 millones de dólares en el mundo. Esta
creciente demanda es una buena oportunidad para mejorar la competitividad de nuestras
exportaciones agropecuarias, las que podrían aumentar fácilmente en unos 5.000 millones de dólares
en los próximos años si se fomentan
estos productos y se conquistan los mercados más exigentes.
Problemas ambientales globales y oportunidades para el Perú
El calentamiento global, la disminución de los bosques, el deterioro de los recursos vivos y la crisis del
agua son solo algunos de los problemas que amenazan la vida en el planeta. Pero estos problemas
globales ofrecen diversas oportunidades para atraer capitales e inversiones para nuestro desarrollo y
que contribuyen, además, a la solución de los mismos. El mundo está comenzando a entender el
verdadero significado del cuidado del ambiente y el Perú no es la excepción. Ha ratificado Tratados y
Convenios internacionales en estas materias y es parte del concierto de naciones que buscan manejar
el planeta con mayor responsabilidad.

Con la implementación de una política ambiental única e integral, nuestro país no solo puede
convertirse en un país estratégico frente al resto del mundo, por su contribución a la solución de los
problemas ambientales globales, sino que tiene la oportunidad también de aprovechar sus ventajas
comparativas en la provisión de servicios ambientales, entendidos como servicios que prestan los
ecosistemas, como la captura de carbono, la conservación del patrimonio biológico y la protección de
cuencas para la producción de agua. El Perú es un país importante en la provisión de servicios
ambientales al mundo por su gran extensión de bosques, que son sumideros de carbono, por la
provisión de agua atmosférica en la cuenca del Amazonas (la Amazonia cuenta con más del 50% de la
biodiversidad del planeta), que es el hábitat de pueblos aborígenes con conocimientos milenarios sobre
recursos genéticos y sobre el uso de miles de plantas para diversos fines.

En la Amazonia se ha establecido, además, 12 millones de hectáreas de Áreas Naturales Protegidas y

se ha destinado cerca de 15 millones de hectáreas a los pueblos aborígenes y 24,5 millones de
hectáreas a Bosques de Producción Permanente, destinados al manejo forestal eficiente. Esto
significa que más de 51 millones de hectáreas de la selva permanecerán en forma de bosques y
seguirán prestando servicios ambientales globales. También se tiene la posibilidad de reforestar cerca
de 10 millones de hectáreas para captura de carbono. Esto nos brinda la posibilidad de ingresar al
creciente mercado de bonos de carbono. Con el Protocolo de Kyoto, del que nuestro país es parte,
existe la posibilidad real de reducir las emisiones de gases que provocan el calentamiento global. Este
compromiso adoptado por el Perú abre la posibilidad de recibir dinero a cambio de la recaptura de CO2
o de la reducción de emisiones gracias a la sustitución del uso de combustibles por sistemas de
energía limpia, como el biogás, la energía hidráulica, la eólica, así como también a cambio de la
reforestación y del manejo de residuos sólidos.

A la fecha, el Perú ha presentado, a través del Fonam, 72 proyectos para atraer recursos financieros
internacionales y algunos ya se están llevando a cabo, como la inversión de “Bosques Amazónicos” en
Ucayali, que está reforestando 15.000 hectáreas en tierras degradadas con apoyo del Fondo Forestal
Sostenible de Gran Bretaña. Pero existe la posibilidad real de atraer cerca de 3.000 millones de dólares
en los próximos años. Con esto no solo podemos asegurar nuestro ingreso a este mercado de servicios
ambientales, sino que también podríamos llegar a convertirnos en una potencia forestal, gracias a los
10 millones de hectáreas aptas para plantaciones forestales en la sierra y en la selva, así como a la
escasez de maderas y de productos derivados que se va a acentuar en el futuro por la disminución de
la superficie forestal a nivel mundial.

Las inversiones en plantaciones forestales no tienen pierde, en especial en la selva alta, donde con una

5
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

inversión de cerca de 2.000 dólares por hectárea en 10 años se logra cosechar, a los 12 años, al
menos 30.000 dólares en madera. Las plantaciones forestales a un ritmo de 100.000 hectáreas por año
generarían al menos 50.000 empleos y recuperaríamos, además, tierras que hoy se encuentran
degradadas e improductivas. Incluso el financiamiento para estas plantaciones forestales pueden venir
del exterior, con incentivos adecuados, como lo han hecho Chile, Uruguay y Argentina.

Las Áreas Naturales Protegidas por el Estado, además de su potencial indiscutible para el ecoturismo,
pueden recibir apoyo financiero internacional por los servicios que prestan en la conservación de la
biodiversidad y de los bosques. Una muestra fehaciente es el Fondo Nacional para las Áreas
Protegidas (Profonanpe), que en los últimos 12 años ha logrado captar cerca de 90 millones de dólares
para su gestión.

Un Ministerio del Ambiente, moderno y bien gestionado, ofrece la posibilidad de mejorar el manejo de
nuestros recursos a nivel interno y nos ofrece la oportunidad de ingresar a los grandes mercados
internacionales, atrayendo inversiones en la provisión de servicios ambientales y en los econegocios.

Retos a futuro
El Perú ha realizado en los últimos años esfuerzos importantes para consolidar una estructura
organizacional que pueda responder a los desafíos ambientales nacionales e internacionales. Estos
esfuerzos han generado considerables dividendos, en especial en la conservación de la biodiversidad y
en el manejo de los recursos naturales. Pero son muchos los desafíos para la implementación de una
política ambiental eficiente que responda a las necesidades de nuestro país y del resto del mundo.

Aunque son importantes los pasos que hemos dado como país en materia de gestión ambiental, la
estructura organizacional actual, que debe velar por el buen uso de nuestro recursos y su cuidado,
tiene serias limitaciones que dificultan una respuesta eficiente a los desafíos ambientales, actuales y
futuros, en un mundo cada vez más globalizado. Uno de los principales problemas es la falta de un
sistema integrado de gestión ambiental, que no permite un trabajo coordinado entre las diversas
instituciones responsables, sino que estas dirigen sus esfuerzos a los intereses específicos de sus
sectores. La solución de los problemas ambientales requiere un enfoque Integrado y multisectorial.

Otra de las debilidades de nuestro actual sistema de gestión ambiental es su escasa capacidad para la
planeación ambiental. Al no contar con una adecuada planeación que determine las estrategias a
seguir en el mediano y en el largo plazo, corremos el peligro de ahondar los problemas ambientales y
las pérdidas que ocasiona una mala gestión se repetirán año tras año.

La poca inversión en la gestión del ambiente en nuestro país es otro problema que debemos superar.
No puede ser que con las inmensas potencialidades que tenemos, gracias a nuestra biodiversidad,
terminemos perdiendo más dinero del que invertimos. La inversión en gestión del ambiente llega
apenas al 0,01% del PBI y los costos por mal manejo ambiental asciende al 3,9% del PBI.

Por eso, el Estado, a través del Ministerio del Ambiente, debería considerar el establecimiento de
prioridades, basado en los impactos de la degradación ambiental sobre las poblaciones más pobres y
vulnerables, y en cuáles son las zonas de mayor riesgo y que ocasionan mayores costos, en un
análisis de nuevas políticas ambientales que permitan reducir los costos de la degradación ambiental,
así como una adecuada toma de decisiones que permita atraer inversiones importantes.

Además, es imprescindible reducir los riesgos para la salud asociados a la contaminación del aire y al
inadecuado abastecimiento de agua, de sanidad y de higiene, así como reducir la vulnerabilidad de las
personas frente a los desastres, la degradación de los suelos agrícolas y, por último, la pérdida de
bosques por deforestación, fomentando los cultivos forestales en tierras degradadas.

6
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Claro está que un nuevo Ministerio no deberá trabajar solo, sino más bien de manera coordinada con
los representantes de base de cada localidad y con la empresa privada. Necesitamos empresas
ecoeficientes y un Ministerio del Ambiente que haga cumplir las normas ambientales y que apoye una
buena gestión ambiental empresarial.

En el Perú los costos económicos y sociales de una mala gestión del ambiente son demasiado altos.
Por eso, la creación de una institución como el Ministerio del Ambiente es una inversión para el cuidado
y el buen uso de nuestros recursos, para atraer inversiones nuevas que contribuyan al desarrollo
nacional y para mejorar la calidad de vida de la población. Todos los peruanos tenemos derecho a una
vida sana en un entorno saludable para nosotros y para las generaciones que vendrán. Para eso
debemos superar la falta de información y de datos confiables sobre el estado del ambiente y los
recursos naturales, mejorar los estándares ambientales adecuados a nuestra realidad, generar una
mayor participación ciudadana en los asuntos ambientales y también vencer la desconfianza en las
instituciones encargadas del tema ambiental, así como concertar para superar los conflictos
ambientales.

2. Ministerio del Ambiente.

Mediante Decreto Legislativo Nº 1013 se aprueba la Ley de Creación, Organización y Funciones del
Ministerio del Ambiente. El presidente de la República, Alan García Pérez, afirmó esta tarde que la
creación del Ministerio del Ambiente, que actuará como un ente evaluador y fiscalizador que
garantizará nuestra riqueza ambiental, es una demostración de la voluntad del Perú al mundo de su
compromiso por preservar el medio ambiente.

Fue al presidir en el Salón Dorado de Palacio de Gobierno la ceremonia de promulgación de la Ley que
crea ese organismo del Estado, acto que calificó de histórico y de enorme importancia para el futuro del
Perú.

La creación del Ministerio del Ambiente, dijo, es como un homenaje nuestro a los 60 jefes de Gobierno,
jefes de Estado y representantes que concurren al Perú para tratar el tema del medio ambiente pero, al
mismo tiempo, constituye un compromiso del país con ellos.

“La promulgación de esta Ley no es una casualidad, nos interesa que el mundo sepa que el Perú
moderno no es solamente el Perú de las grandes inversiones y el avance que está preocupando a
algunos vecinos, sino el Perú de la protección del futuro, de la Pachamama”, dijo.

“Ha coincidido felizmente el que promúlguenos la Ley de Creación del Ministerio del Ambiente con los
días en los cuales, de un lado la pobreza y la inclusión, del otro lado la respuesta ambiental al peligro
de la degradación”, señaló.

El mandatario enfatizó que por primera vez y de manera orgánica con la creación del Ministerio del
Ambiente se incorpora ese tema fundamental en el quehacer político y estatal.

“Esta creación del Ministerio del Ambiente, que tendrá a su cargo la evaluación, la fiscalización, la

7
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

defensa del uso sostenible de los recursos naturales y limitar la degradación del medio ambiente que
debe ser el campo de vida y desarrollo de las generaciones futuras de nuestra Patria”, manifestó.

Recordó que en 1987, en el mismo lugar, él suscribió y promulgó la Ley que creó el Ministerio de
Defensa del Perú, el cual fue un cambio sustantivo que integró tres ministerios en uno sólo; y al año
siguiente, en 1988, promulgó la Ley de creación de la Policía Nacional que unió en una institución a
tres.

“Son momentos fundamentales de cambio del Estado y éste, hoy, es uno de esos momentos por el cual
más adelante podrá recordarse este día”, dijo.

El nuevo ministerio se crea como un organismo del Poder Ejecutivo rector del sector ambiental, con la
función de diseñar, establecer, ejecutar y supervisar la política nacional y sectorial ambiental.

Su objetivo principal es la conservación del ambiente para propiciar y asegurar el uso sostenible y
responsable de los recursos naturales y el medio que los sustenta, y deberá asegurar el cumplimiento
de la Constitución respecto a su conservación y su uso sostenible, la diversidad biológica y las áreas
naturales protegidas, así como el desarrollo de la Amazonía.

Por otro lado, en su estructuración orgánica, el Decreto dispone que el ministerio tenga dos
viceministerios, uno de Desarrollo Estratégico de los Recursos Naturales y otro de Gestión Ambiental,
además de una comisión consultiva y otra multisectorial ambiental.

El Decreto crea dos organismos; el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental, y el Servicio

Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado, que se fusionará con la Intendencia de Áreas
Naturales Protegidas del Inrena, y precisa que ambos quedan adscritos al nuevo ministerio.

3. Exposición de motivos. Contexto.

El Perú posee una destacada reserva de recursos naturales, que ofrecen oportunidades para generar
riqueza y superar la pobreza en el marco de un desarrollo sostenible con crecimiento económico, con
responsabilidad social y con un uso cuidadoso de los recursos naturales.

La situación del ambiente y de los recursos naturales

En el Perú el deterioro del ambiente y de los recursos naturales es de preocupación por la alta
contaminación del agua y deterioro de las cuencas; la deficiente disposición de los residuos sólidos y
de los efluentes; las ciudades desordenadas y con alta contaminación del aire y baja calidad de vida; el
deterioro de los suelos agrícolas por erosión, salinización y pérdida de la fertilidad; la tala y quema de
los bosques; las especies de la fauna en peligro de extinción; la pérdida de cultivos nativos y sus
variedades; y la contaminación el aire.

Los alarmantes procesos de deterioro del ambiente y de los recursos afectan a los pobres en dos
sentidos: (i) reducen los recursos naturales indispensables para sus actividades productivas (suelos,
agua, bosques, fauna, pesca, etc.), y (ii) tienen un fuerte impacto sobre su salud y estabilidad social por
la contaminación y la emigración hacia las ciudades y otras regiones, como la Amazonía.

8
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

El deterioro de la calidad del agua es uno de los problemas más graves del país y es un impedimento
para lograr el uso eficiente del recurso, y compromete el abastecimiento en calidad, en cantidad y en
forma sostenida. Las causas principales están en la contaminación industrial, la falta de tratamiento de
las aguas servidas, el uso indiscriminado de agroquímicos, la disposición de residuos sólidos en las
aguas, y el deterioro de las cuencas de los ríos. No se cuenta con una institución técnica encargada del
manejo de las cuencas, con prioridad en las cuencas costeras, para recuperarlas y garantizar el flujo de
agua en cantidad y calidad, y en forma sostenible, y controlar riesgos en eventos extraordinarios. Esto
implica la reforma institucional para una gestión eficiente de los recursos hídricos en forma integral y
transsectorial con enfoque de cuenca. Existe un escaso tratamiento de los vertimientos urbanos e
industriales, y escaso fomento del reciclaje de aguas polucionadas, con prioridad en la zona costera.

Los problemas de contaminación del aire están concentrados en las grandes ciudades y en lugares
con industrias contaminantes. En las ciudades la causa principal de la contaminación se debe a un
rápido incremento del parque automotor, en incremento rápido, constituido en gran parte por vehículos
antiguos y sin una regulación adecuada de los mismos como del tráfico. Una contaminación importante
y nociva es el alto contenido de azufre en el diesel.

Los suelos de aptitud agropecuaria son el recurso más amenazado por procesos de deterioro, en
especial la salinización en la Costa, la erosión paulatina en la Sierra y la pérdida de fertilidad en la
Amazonía. Un total de 8 millones de hectáreas están clasificadas como severamente erosionadas y 31
millones de moderadamente erosionadas. El deterioro de los suelos afecta la productividad agrícola y
ganadera, por disminuir gradual o, en algunos casos, violentamente (huaycos, aluviones y erosión
fluvial), la producción en las zonas rurales, y, como efecto, disminuye la economía de las poblaciones
rurales. No existe en el país ninguna institución dedicada directamente al manejo de los escasos suelos
agrícolas.

La diversidad biológica, a pesar de su importancia, es afectada en el país por diversos procesos, que
van reduciendo la disponibilidad de recursos genéticos, especies y ecosistemas estables. La tala de
bosques es un proceso de enormes consecuencias ambientales, económicas y sociales. La
degradación de ecosistemas importantes es grave como también la amenaza de extinción de especies
de la flora y de la fauna. Las consecuencias sobre las poblaciones rurales son muy diversas, y van
desde la reducción de la seguridad alimentaria a mayor empobrecimiento por el agotamiento de
recursos.

Los bosques del país han sufrido mermas constantes durante los últimos siglos, pero en especial a
partir de la segunda mitad del siglo XX con la política del Estado de colonizar la Amazonía e integrarla a
la economía nacional con la construcción de vías de comunicación, y la agricultura migratoria. El país
ha realizado esfuerzos importantes para la conservación de los bosques y para lograr su manejo
sostenible. El total de bosques asignados a usos definidos asciende a 46 130 784 hectáreas. La
superficie restante son tierras del Estado y sin usos asignados.

La minería, como actividad extractiva importante, afronta diversos problemas, entre los que destacan la
minería informal, sin estándares ambientales y sociales, y los pasivos ambientales mineros. La minería
formal, grande y mediana, ha mejorado los estándares ambientales y, si cumple con las leyes y es
supervisada en forma adecuada por el Estado, no debería ya contaminar. Es urgente solucionar el
problema de los pasivos ambientales de la actividad minera del pasado cuando no existían normas
ambientales específicas. Los pasivos ambientales mineros son un enorme problema de impactos en el
ambiente y de preocupación local.

En lo referente a los recursos energéticos los principales retos pendientes se refieren a mejorar la
forma de actuar del Estado frente a las comunidades locales, donde existe un descuido de

9
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

información oportuna y transparente, y la deficiente participación de las comunidades en toda la cadena

de la actividad hidrocarburífera; y mejorar los estándares ambientales y la transparencia respecto
a las comunidades locales. Es importante la participación desde el inicio y la información a las
comunidades dueñas del suelo, mas no del subsuelo, antes de licitar un lote.

Para los casos de la sobreposición de lotes con áreas naturales protegidas de uso directo, es
necesario establecer estándares ambientales especiales para la exploración y la explotación, con el
objetivo mejorar las relaciones con la sociedad civil preocupada por la agresión de espacios de alta
biodiversidad, y de innegables repercusiones a nivel mundial. Es un mandato constitucional explícito
que el Estado tiene la obligación de promover la conservación de las áreas naturales protegidas y la
diversidad biológica (Art. 68).

El interés actual por los biocombustibles es enorme y es necesario tomar previsiones para no permitir
la tala de bosques primarios para su cultivo, porque existen enormes extensiones de tierras
colonizadas en la selva y degradadas donde es posible hacer este tipo de cultivos. En la Costa
planificar el uso del agua e implantar obligatoriamente sistemas eficientes de riego modernos, para no
generar conflictos con los productores agrarios. La degradación ambiental, el deterioro de los recursos
naturales y los desastres concomitantes provocados, ocasionan costos anuales de al menos 8 200
millones de soles, esto sin contar lo que se deja de ganar por la paralización de procesos productivos
y el alejamiento de las inversiones. Los mayores costos están en la mala calidad del agua, la
contaminación del aire y en los interiores, que ocasionan costos económicos por al menos 6000
millones de soles anuales.

Una mejor gestión ambiental es imprescindible para la competitividad de los productos peruanos
en los mercados internacionales y para atraer inversiones nuevas en el sector productivo. Los
problemas ambientales globales (calentamiento global; disminución de los bosques; deterioro de la
biodiversidad; la crisis del agua, desertificación) son amenazas, pero también nos ofrecen diversas
oportunidades para atraer capitales e inversiones para el desarrollo, contribuyendo además a la
solución de los mismos. El Perú ha ratificado Tratados y Convenios Internacionales en estas materias y
es parte del concierto de naciones que buscan manejar el planeta con mayor responsabilidad. El Perú
ha preparado y presentado 71 proyectos, a través del FONAM, para atraer recursos financieros
internacionales y algunos ya se están llevando a cabo con hidroeléctricas, rellenos sanitarios y cultivos
forestales. Existe la posibilidad real de atraer capitales importantes en los próximos años.

UNA GESTIÓN AMBIENTAL MODERNA Y EFICIENTE

Mandato constitucional y políticas de Estado

Una gestión ambiental moderna y eficiente debería garantizar a los ciudadanos el cumplimiento del
mandato constitucional: toda persona tiene derecho a “gozar de un ambiente equilibrado y adecuado
al desarrollo de la vida” (Art. 2, 22); “el Estado determina la política nacional del ambiente (Art. 67); el
Estado “promueve el uso sostenible de sus recursos naturales” (Art. 67); “el Estado está obligado a
promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas” (Art. 68); y “el
Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonía con una legislación adecuada” (Art. 69).

La XIX Política de Estado – Desarrollo sostenible y gestión ambiental, en el marco del Acuerdo
Nacional, establece:
Con ese objetivo el Estado:

a) fortalecerá la institucionalidad de la gestión ambiental optimizando la coordinación entre la

sociedad civil, la autoridad ambiental nacional, las sectoriales y los niveles de gestión

10
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

descentralizada, en el marco de un sistema nacional de gestión ambiental;

b) promoverá la participación responsable e informada del sector privado y de la sociedad
civil en la toma de decisiones ambientales y en la vigilancia de su cumplimiento, y fomentará una
mayor conciencia ambiental;
c) promoverá el ordenamiento territorial, el manejo de cuencas, bosques y zonas marino
costeras así como la recuperación de ambientes degradados, considerando la vulnerabilidad del
territorio;
d) impulsará la aplicación de instrumentos de gestión ambiental, privilegiando los de prevención
y producción limpias;
e) incorporará en las cuentas nacionales la valoración de la oferta de los recursos naturales y
ambientales, la degradación ambiental y la internalización de los costos ambientales;
f) estimulará la inversión ambiental y la transferencia de tecnología para la generación de
actividades industriales, mineras, de transporte, de saneamiento y de energía más limpias y
competitivas, así como del aprovechamiento sostenible de los recursos forestales, la biotecnología,
el biocomercio y el turismo;
g) promoverá y evaluará permanentemente el uso eficiente, la preservación y conservación del
suelo, subsuelo, agua y aire, evitando las externalidades ambientales negativas;
h) reconocerá y defenderá el conocimiento y la cultura tradicionales indígenas, regulando su
protección y registro, el acceso y la distribución de beneficios de los recursos genéticos;
i) promoverá el ordenamiento urbano, así como el manejo integrado de residuos urbanos e
industriales que estimule su reducción, reuso y reciclaje;
j) fortalecerá la educación y la investigación ambiental;
k) implementará el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental para asegurar la participación
ciudadana, la coordinación multisectorial y el cumplimiento de las empresas de los criterios y
condiciones de protección ambiental;
l) regulará la eliminación de la contaminación sonora;
m) cumplirá los tratados internacionales en materia de gestión ambiental, así como facilitará la
participación y el apoyo de la cooperación internacional para recuperar y mantener el equilibrio
ecológico; y
n) desarrollará la Estrategia Nacional de Comercio y Ambiente.

Si bien son importantes los avances del país en materia de gestión ambiental, la estructura
organizacional actual, que debe velar por el buen uso de nuestros recursos y revertir los procesos
de deterioro ambiental, tiene serias limitaciones que dificultan una respuesta eficiente a los
desafíos ambientales, actuales y futuros, en un mundo cada vez más globalizado. La
institucionalidad actual de la gestión ambiental es de nivel político intermedio y sin presencia en el
Consejo de Ministros, donde se toman las grandes decisiones de la administración del Estado. Se
requiere de una institución con mayor rango político, como un Ministerio del Ambiente. La
dispersión y la escasa integración y coordinación es un aspecto a resolverse en la gestión
ambiental del país.

Objetivos
Los grandes objetivos de la gestión ambiental moderna y eficiente deberían ser los siguientes:

1. Revertir los procesos ambientales negativos y sus altos costos económicos y sociales. El
Perú debe realizar el máximo esfuerzo para conservar los recursos naturales, revertir los procesos
de deterioro y recuperar los recursos deteriorados, que afectan a las poblaciones pobres, en
especial rurales.

2. Prevenir mayores impactos y costos ambientales y sociales, con gran énfasis en mejorar los
Estudios de Impacto Ambiental (EIAs) con la participación de los pobladores y con compromisos

11
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

muy claros por parte de la actividad empresarial; supervisar y monitorear el cumplimiento de los
EIAs y los compromisos establecidos; y concertar y establecer los ECAs y los LMP para las
actividades productivas y vigilar su cumplimiento estricto.

3. Fomentar las potencialidades económicas ambientales con base en el uso sostenible de

los recursos naturales, con una decisiva participación del sector privado, debe ser uno de los
objetivos fundamentales del desarrollo económico basado en la sostenibilidad. La variable de la
sostenibilidad debe formar parte de la gestión pública y privada en cumplimiento de los Objetivos
del Milenio, compromiso asumido por el país. Las principales líneas de desarrollo futuro se
deberían orientar hacia el turismo y ecoturismo, la acuicultura, los cultivos forestales, el manejo de
bosques, la agricultura diversificada, la ganadería de camélidos, la minería limpia, la hidroenergía y
la conservación de suelos.

4. El ordenamiento del territorio para el desarrollo, a través de la zonificación ecológica y

económica (ZEE) a nivel nacional, regional y distrital debería ser la base para un uso ordenado de
los recursos y la ocupación del espacio. En el país se han hecho muchos mapas de la pobreza, sin
embargo no se ha evaluado las potencialidades locales para un desarrollo con base en la
generación de riqueza.

Instrumentos y compromisos internacionales

El Perú forma parte del concierto global de la preocupación por el ambiente y ha ratificado
compromisos internacionales al respecto. El seguimiento del cumplimiento de los compromisos
internacionales asumidos por el país deberá ser parte de una gestión ambiental moderna, en
coordinación estrecha con el Ministerio de Relaciones Exteriores y los sectores involucrados. Esto
implicará generar capacidades para afrontar este reto internacional.

Uno de los aspectos a considerarse en la gestión ambiental será el desarrollar propuestas para
aprovechar las oportunidades que ofrecen determinados compromisos internacionales para
lograr el apoyo técnico y financiero internacional. En este sentido, es de alta prioridad la
cooperación técnica y financiera internacional para una gestión ambiental eficiente, eficaz y
transsectorial; y el fortalecimiento del FONAM, del PROFONANPE y otras instituciones para atraer
inversiones, de la conservación de la biodiversidad y las compensaciones por servicios
ambientales, como la conservación de bosques (compensaciones tala evitada o no tala) y de
certificados de carbono con cultivos forestales.

LA NUEVA INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL PROPUESTA

El objetivo del Ministerio del Ambiente es propiciar el equilibrio entre el desarrollo socioeconómico, el
uso sostenible y responsable de los recursos naturales y la protección del ambiente, a fin de contribuir
al desarrollo integral de la persona humana y garantizar el derecho a gozar de un ambiente equilibrado
y adecuado al desarrollo de la vida a los ciudadanos.

ANÁLISIS COSTO - BENEFICIO

Beneficios
Los beneficios de contar con un Ministerio del Ambiente son positivos para el país, especialmente en
los siguientes aspectos:

1. Implementar los mandatos constitucionales.

2. Modernizar e integrar la gestión ambiental, muy dispersa en la actualidad. A pesar que existen

12
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

numerosas leyes ambientales, la situación del ambiente en el país es de alta preocupación y eroga
costos importantes económicos y sociales por la deficiente gestión del ambiente y de los recursos
naturales.

3. Adaptar la gestión ambiental a las tendencias mundiales en el siglo XXI. El país ha suscrito
diversos convenios internacionales relacionados con la problemática ambiental y es necesario, por
una parte, hacer un seguimiento del cumplimiento de los mismos, y, por otra parte, desarrollar las
oportunidades que ofrecen para el desarrollo sostenible del país.

4. Mejorar la competitividad del país en los mercados

internacionales, donde las exigencias son crecientes en lo referente a la gestión del ambiente,
como son el manejo de bosques y los certificados forestales; la producción orgánica; el control de
los Contaminantes Orgánicos Persistentes (COPs – Convenio de Estocolmo); y la conservación de
la diversidad biológica.

5. Revertir los procesos negativos que afectan al ambiente y la salud de las personas, en especial
la calidad del agua y el tratamiento de los efluentes; la disposición adecuada de los residuos
sólidos; la contaminación del aire; la degradación de los suelos agrícolas; y la tala de bosques.

6. Prevenir mayores impactos en el ambiente a futuro con el mejoramiento de los Estudios

Ambientales Estratégicos, los Estudios de Impacto Ambiental, los estándares de Calidad Ambiental
y los Límites Máximos Permisibles.

7. Apoyar a los Gobiernos Regionales y Locales en la mejora continua de la gestión ambiental, y en

el ordenamiento ambiental del territorio.

8. Mejorar la fiscalización y el control en los asuntos ambientales.

9. Integrar a la sociedad civil en la gestión ambiental, fomentando la responsabilidad ambiental y la

ciudadanía ambiental, y la educación ambiental.

10. Mejorar la gestión de las Áreas Naturales Protegidas por el Estado y contar con un organismo
especializado para ello, y que es el Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas, que será
responsable del manejo de más de 18 millones de hectáreas del territorio nacional.

Costos
La implementación del Ministerio del Ambiente erogará costos al Estado, aunque en forma moderada
porque ya existen presupuestos para el CONAM (que será absorbido por el nuevo Ministerio); para la
Intendencia de Áreas Naturales Protegidas (que pasará del INRENA al Ministerio); del SENAMHI (que
pasará del Ministerio de Defensa al Ministerio del Ambiente); del Instituto Geofísico del Perú (que
pasará del Ministerio de Educación al Ministerio del Ambiente).

La organización de la Alta Dirección del Ministerio y de las oficinas especializadas requerirá de un

presupuesto adicional para hacerla funcional. Sin embargo, se debe entender que los costos
adicionales de un Ministerio del Ambiente deben verse como una inversión necesaria por parte del
Estado para mejorar la calidad ambiental y, en consecuencia, la calidad de vida de los ciudadanos.
Asimismo, es necesario entender que el revertir los procesos ambientales negativos tendrá un impacto
positivo en la productividad de los recursos naturales y en la competitividad del país en los mercados
internacionales.

EFECTOS EN LA LEGISLACIÓN VIGENTE

13
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

El Ministerio del Ambiente sustituye al Consejo Nacional del Ambiente (CONAM) y reformula las
funciones y responsabilidades de la Autoridad Nacional del Ambiente, y la presente ley tendrá efectos
sobre la legislación vigente, en especial sobre la Ley de creación del CONAM, Ley No. 26410, y la Ley
Marco del Sistema de Gestión Ambiental, Ley No. 28245.

4. Ley de Creación.

LEY DE CREACIÓN, ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL MINISTERIO DELAMBIENTE

TITULO I
DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1.- Objeto de la Ley.

La presente norma crea el Ministerio del Ambiente y establece su ámbito sectorial, y regula la
estructura orgánica, competencias y funciones del mismo.

Artículo 2.- Creación del Ministerio del Ambiente

2.1 Créase el Ministerio del Ambiente, dentro de la estructura orgánica del Poder Ejecutivo, con la
finalidad de cumplir con los mandatos constitucionales de determinar la Política Nacional del Ambiente;
promover el uso sostenible de los recursos naturales; conservar la diversidad biológica y las áreas
naturales protegidas, con el fin de garantizar el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado para la vida.
2.2 El Ministerio del Ambiente tiene por objeto diseñar, establecer, ejecutar, supervisar y evaluar la
política nacional del ambiente.
2.3 El Ministerio del Ambiente cuenta con autonomía funcional, económica, financiera, administrativa y
técnica, constituyendo un pliego presupuestal. Su sede está en la ciudad de Lima.

Artículo 3.- Ámbito del Ministerio del Ambiente

3.1 El Ministerio del Ambiente es el órgano rector del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, y
comprende a los Organismos Públicos, Programas, Proyectos y Comisiones, y cualquier otra entidad
relacionada.
3.2 El ámbito del Ministerio del Ambiente comprende las acciones técnico-normativas de alcance
nacional en materia de regulación ambiental, entendiéndose como tal, al establecimiento de la política,
normativa específica, la fiscalización, el control, y la imposición de sanciones por el incumplimiento de
la normativa ambiental a su cargo.
3.3 Entiéndase como ambiente lo establecido en el Artículo 2º de la Ley General del Ambiente, Ley No.
28611.

Artículo 4.- Objetivos

4.1 El objetivo del Ministerio del Ambiente es propiciar el equilibrio entre el desarrollo socioeconómico,
el uso sostenible y responsable de los recursos naturales y la protección del ambiente, a fin de
contribuir al desarrollo integral de la persona humana y garantizar a las personas y futuras
generaciones el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.
4.2 Son objetivos específicos del Ministerio del Ambiente los siguientes:

a) Implementar el mandato constitucional referido al uso sostenible de los recursos naturales; la

conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas; y el desarrollo
sostenible de la Amazonía.
b) Prevenir la degradación del ambiente y de los recursos naturales, y revertir los procesos
negativos que les afecten.

14
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

c) Garantizar la participación ciudadana en los procesos de toma de decisiones para el desarrollo

sostenible.
d) Contribuir a la competitividad del país a través de un desempeño ambiental eficiente.
e) Incorporar los principios de desarrollo sostenible en las políticas y programas nacionales.

TÍTULO II
FUNCIONES Y ESTRUCTURA ORGÁNICA

CAPÍTULO I
FUNCIONES

Artículo 5.- Funciones

5.1 Son funciones generales del Ministerio del Ambiente:
a) Formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la Política Nacional del
Ambiente aplicable a todos los niveles de gobierno.
b) Aprobar las disposiciones normativas de su competencia.
c) Garantizar el cumplimiento de las normas ambientales, ejerciendo la potestad fiscalizadora,
supervisora, controladora y sancionadora que le corresponda, así como dirigir el Régimen Común
de Fiscalización y Control Ambiental, y el Régimen de Incentivos previstos en la Ley General del
Ambiente, Ley No. 28611.
d) Coordinar la defensa judicial de las entidades de su sector.
e) Realizar el seguimiento respecto al desempeño y logros de gestión ambiental alcanzados a nivel
nacional, regional y local, y tomar las medidas correspondientes; asimismo, apoyar a los Gobiernos
Regionales y Locales en el diseño y aplicación de las políticas ambientales relacionadas con el
ámbito de sus competencias.
f) Promover y suscribir convenios de colaboración interinstitucional a nivel nacional e internacional,
de acuerdo a Ley;
g) Las demás que señale la Ley.

5.2 Son funciones exclusivas del Ministerio del Ambiente:

a) Ejecutar, en lo que le corresponda, y supervisar la implementación de la Política Nacional del
Ambiente.
b) Otorgar y reconocer derechos a través de autorizaciones, permisos, licencias y concesiones, de
acuerdo con las normas ambientales, cuya competencia no haya sido asignada a otros Sectores,
Gobiernos Regionales o Locales.
c) Formular, aprobar, ejecutar, coordinar, supervisar y evaluar el Plan y la Agenda Nacional de
Acción Ambiental.
d) Dictar la normatividad necesaria para la operatividad del Sistema Nacional de Gestión Ambiental
y el adecuado funcionamiento de los instrumentos de gestión ambiental.
e) Desempeñar funciones de ejecución coactiva.
f) Resolver los recursos impugnativos interpuestos contra las resoluciones o actos administrativos
relacionados con sus competencias.
g) Formular y aprobar planes, programas y proyectos de su sector.
h) Establecer la política, criterios, herramientas y procedimientos de carácter general para el
Ordenamiento Territorial Ambiental.
i) Dirigir el proceso de elaboración y revisión de los Estándares de Calidad Ambiental (ECA) y
Límites Máximos Permisibles (LMP); así como elaborarlos de acuerdo con el Plan de ECAs y LMPs
respectivo, y aprobarlos mediante Decreto Supremo.
j) Dirigir el Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental y aprobar los Estudios
Ambientales Estratégicos y aquellos Estudios de Impacto Ambiental de proyectos de inversión de
gran envergadura o que puedan afectar sensiblemente al ambiente, de acuerdo a los criterios de

15
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

protección ambiental, contenidos en la Ley No. 27446, que se establezcan en el Reglamento de la

presente Ley.
k) Dirigir el Sistema Nacional de Información Ambiental, desarrollando y consolidando la
información generada y proporcionada por todo el sector público y el privado.
l) Establecer los criterios y procedimientos para la formulación, coordinación y ejecución de los
planes de descontaminación y recuperación de ambientes degradados.
m) Proponer, supervisar y evaluar la política sobre Áreas Naturales Protegidas, y aprobar el Plan
Director del Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado – SINANPE.
n) Emitir opinión técnica previa vinculante en aquellos proyectos de inversión que puedan afectar
áreas naturales protegidas de administración nacional y su Zona de Amortiguamiento.
ñ) Presidir las Comisiones Nacionales relacionadas con la implementación y cumplimiento de los
Acuerdos ambientales internacionales.
o) Supervisar y sancionar el adecuado cumplimiento de las responsabilidades de los diferentes
niveles de gobierno en cuanto a la gestión de todo tipo de residuos sólidos, al control y reuso de los
efluentes líquidos, y de la contaminación del aire.
5.3 Son funciones compartidas del Ministerio del Ambiente:
Las siguientes funciones serán realizadas en coordinación con los Sectores Público o Privado, niveles
de gobierno o entidades, según corresponda:
a) Promover la investigación científica, la innovación tecnológica y la información ambiental.
b) Coordinar con los Gobiernos Regionales y Locales la implementación de la Política Nacional del
Ambiente y evaluar su cumplimiento.
c) Dictar normas y lineamientos técnicos para el otorgamiento y reconocimiento de derechos, a
través de autorizaciones, permisos, licencias y concesiones.
d) Prestar apoyo técnico a los Gobiernos Regionales y Locales para el adecuado cumplimiento de
las funciones ambientales descentralizadas.
e) Promover la participación ciudadana para la construcción de una cultura ambiental nacional y
fomentar la educación ambiental.
f) Dirigir y ejecutar, en el ámbito de su competencia, el Ordenamiento Territorial Ambiental.
g) Conducir la elaboración del Informe sobre el Estado del Ambiente y el de Valoración del
Patrimonio Natural de la Nación, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento de la presente Ley.
h) Elaborar o revisar las Estrategias Nacionales de Diversidad Biológica, de Cambio Climático, de
Lucha contra la Desertificación y la Sequía, de Contaminantes Orgánicos Persistentes, así como de
otros Acuerdos Internacionales relacionados a sustancias químicas, y coordinar la elaboración
periódica de los informes nacionales sobre la materia.
i) Evaluar la eficacia y la eficiencia de los programas de adecuación y manejo ambiental. (¿a quién
se encarga la supervisión y monitoreo?)
j) Promover el desarrollo y uso de tecnologías, de prácticas y de procesos de producción,
comercialización y consumo limpios.
k) Formular y proponer políticas y estrategias para la conservación y el aprovechamiento sostenible
de los recursos naturales.
l) Proponer al Consejo de Ministros el establecimiento de las Áreas Naturales Protegidas,
identificadas por el ente rector del Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado,
o, en coordinación con éste, por los Gobiernos Regionales, según corresponda y de acuerdo a la
legislación sobre la materia.

CAPÍTULO II
ESTRUCTURA ORGÁNICA

Artículo 6.- Estructura orgánica del Ministerio del Ambiente

La estructura orgánica del Ministerio del Ambiente es la siguiente:

16
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

1. ALTA DIRECCIÓN
1.1 Despacho Ministerial
1.2 Despacho Viceministerial de Desarrollo Estratégico de los Recursos Naturales
1.3 Despacho Viceministerial de Gestión Ambiental
1.4 Secretaría General
1.5 Comisión Ambiental Transectorial
1.6 Consejo de Concertación Ambiental
1.7 Tribunal de Solución de Controversias Ambientales
2. Gabinetes: La Alta Dirección cuenta con un gabinete de asesoramiento especializado para la
conducción estratégica de las políticas a su cargo y uno para la coordinación con el Poder
Legislativo.

3. ÓRGANO DE CONTROL INSTITUCIONAL. Oficina General de Auditoría Interna.

4. ÓRGANOS DE ADMINISTRACION INTERNA

Oficina General de Planeamiento Estratégico e Información Oficina General de Coordinación
Regional y Asuntos Socioambientales.
Oficina General de Asesoría Jurídica
Oficina General de Administración
Oficina General de Negociación y Cooperación Internacional

6. ÓRGANOS DE LÍNEA

6.1 Viceministerio de Desarrollo Estratégico de los Recursos Naturales:

1. Dirección General de Diversidad Biológica y Recursos Marino Costeros
2. Dirección General de Patrimonio Forestal y de Fauna
3. Dirección General Cambio Climático
4. Dirección General de Ordenamiento Ambiental Territorial y Suelos

6.2 Viceministerio de Gestión Ambiental:

1. Dirección General de Políticas, Normatividad y Valoración Ambientales

2. Dirección General de Instrumentos de Gestión
3. Dirección General Ciencia, Tecnología e Innovación Ambiental
4. Dirección General Educación, Cultura y Ciudadanía Ambientales
5. Dirección General de Calidad Ambiental

7. ENTIDADES PÚBLICAS DEL SECTOR AMBIENTE: Servicio Nacional de Meteorología e

Hidrología del Perú – SENAMHI
Instituto Geofísico del Perú - IGP
Organismo de Supervisión y Fiscalización Ambiental – OSFA
Autoridad Nacional de Gestión de los Recursos Hídricos y Cuencas
Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas – SERNANP

Artículo 7. - De la estructura del Viceministerio de Desarrollo Estratégico de los Recursos

Naturales
El Viceministerio de Desarrollo Estratégico de los Recursos Naturales cuenta con las siguientes
Direcciones Generales:

1. Dirección General de Diversidad Biológica: tiene a su cargo la supervisión de la implementación

de la Estrategia Nacional de Diversidad Biológica del Perú, y el desarrollo estratégico de la

17
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

biodiversidad, incluyendo los ecosistemas marinos, con el objetivo de planificar la protección y el

aprovechamiento sostenible de los recursos biológicos.
2. Dirección General del Patrimonio Forestal y de Fauna: tiene a su cargo el desarrollo estratégico
del patrimonio forestal y de la fauna silvestre estableciendo el ordenamiento y los criterios para la
protección y la recuperación de los bosques; el manejo de la fauna silvestre; y la conservación de
las especies en peligro.
3. Dirección General de Cambio Climático: tiene a su cargo la implementación y coordinación de la
Estrategia Nacional del Cambio Climático, y la elaboración de las medidas para la adaptación y
mitigación.
4. Dirección General de Ordenamiento Ambiental Territorial y Suelos: tiene a su cargo la
planificación y la coordinación de los procesos sectoriales, regionales y locales del ordenamiento
territorial, y del uso y recuperación de los suelos.
Artículo 8. - De la estructura del Viceministerio de Gestión Ambiental
El Viceministerio de Gestión Ambiental cuenta con las siguientes Direcciones Generales:

1. Dirección General de Políticas, Normatividad y Valoración Ambiental: tiene a su cargo la

coordinación de la elaboración y seguimiento de la implementación de la Política Nacional del
Ambiente; las políticas específicas que se establezcan; la normatividad ambiental; y la
valoración de los recursos naturales y del ambiente.

2. Dirección General de Evaluación y Estándares Ambientales: tiene a su cargo la revisión de los

Estudios Ambientales Estratégicos y la aprobación de aquellos Estudios de Impacto Ambiental de
proyectos de inversión de gran envergadura o que puedan afectar sensiblemente al ambiente, de
acuerdo a los criterios de protección ambiental, contenidos en la Ley No. 27446, que se
establezcan en el Reglamento de la presente Ley; y la elaboración y revisión de los Estándares de
Calidad Ambiental y los Límites Máximos Permisibles.
3. Dirección General de Ciencia, Tecnología e Innovación Ambiental: tiene a su cargo el desarrollo
de capacidades, la promoción y la difusión en tecnologías ambientales innovadoras; y el fomento
de las ciencias ambientales.
4- Dirección General de Educación, Cultura y Ciudadanía Ambiental: tiene a su cargo la
coordinación, fomento y promoción de la educación, la cultura y la ciudadanía ambiental.
5. Dirección General de Calidad Ambiental: tiene a su cargo el diseño, la aprobación y la
supervisión de la aplicación de los instrumentos de prevención, económicos, de control y de
rehabilitación ambiental relacionados a los recursos hídricos, efluentes, residuos sólidos y
peligrosos, calidad del aire, sustancias tóxicas y peligrosas y saneamiento, con el objetivo de
garantizar una óptima calidad ambiental.

Artículo 9. - Del Consejo de Concertación Ambiental

5. El Consejo de Concertación Ambiental es de carácter permanente en el Ministerio del Ambiente, y
su función es promover el diálogo y la concertación en asuntos ambientales entre los gremios
empresariales, la sociedad civil y el Estado.
9.2 El Consejo de Concertación Ambiental estará integrado por diez (10) miembros:
Un representante de los gremios empresariales;
Un representante de las ONG que trabajan en el ámbito ambiental;
Un representante de las organizaciones de pueblos amazónicos;
Un representante de las organizaciones campesinas;
Un representante de la Asamblea Nacional de Rectores;
Un representante de los Colegios Profesionales;
Un representante de los Gobiernos Regionales;
Un representante de los Gobiernos Locales;
Un representante de los organismos públicos del Sector Ambiente;

18
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

El Ministro del Ambiente, quien lo presidirá.

Cada miembro del Consejo de Concertación Ambiental será electo por su propio sector y/o institución
de origen, por un periodo determinado, y de acuerdo con lo establecido en el Reglamento de la
presente Ley, excepto el Ministro del Ambiente.

Artículo 10 - De la Oficina General de Coordinación Regional y Asuntos Socioambientales

La Oficina General de Coordinación Regional y Asuntos Socioambientales es un Órgano de
Administración Interna y tiene a su cargo la coordinación con los Gobiernos Regionales y Locales, y la
prevención y manejo de asuntos socioambientales; de acuerdo con la Ley de Bases de la
Descentralización, Ley No. 27783, y normas relacionadas.

Artículo 11. - De la Oficina General de Negociación y Cooperación Internacional.

La Oficina General de Negociación y Cooperación Internacional es un Órgano de Administración
Interna y tiene a su cargo promover sinergias para la aplicación de la política ambiental interna
vinculada con los Acuerdos Internacionales ratificados; consolidar la posición nacional de sostenibilidad
ambiental en relación con los acuerdos internacionales para fomentar las potencialidades comerciales
del país; intervenir, en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores y los sectores
correspondientes, en la negociación de acuerdos internacionales vinculados con la materia ambiental; y
proponer mecanismos que faciliten la inversión, y la cooperación técnica y financiera internacional.

Artículo 12. – De la Oficina General de Planeamiento Estratégico e Información Ambiental.

La Oficina General de Planeamiento Estratégico e Información Ambiental es un Órgano de
Administración Interna, tiene a su cargo el planeamiento estratégico de la gestión ambiental y de los
recursos naturales del país; la dirección del Sistema Nacional de Información Ambiental (SINIA); la
coordinación, preparación y difusión de los Informes sobre la Situación del Ambiente.

CAPÍTULO III
DE LOS ORGANISMOS PÚBLICOS DEL MINISTERIO DEL AMBIENTE

Artículo 13. - Adscripción del Servicio Nacional de Meteorología e Hidrología del Perú -
SENAMHI
El Servicio Nacional de Meteorología e Hidrología del Perú – SENAMHI - es un Organismo Público
Ejecutor, adscrito al Ministerio del Ambiente, y que se regirá por su Ley de creación y sus
modificatorias. El proceso de adscripción se ejecutará en el plazo máximo de un (1) año a partir de la
entrada en vigencia de la presente Ley e incluirá la transferencia de los recursos, infraestructura y
personal correspondientes del Ministerio de Defensa al Ministerio del Ambiente.

Artículo 14. - Adscripción del Instituto Geofísico del Perú

El Instituto Geofísico del Perú – IGP –es un Organismo Público Ejecutor, adscrito al Ministerio del
Ambiente y que se regirá por su Ley de creación y sus modificatorias. El proceso de adscripción se
ejecutará en el plazo máximo de un (1) año a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley e
incluirá la transferencia de los recursos correspondientes del Ministerio de Educación al Ministerio del
Ambiente.

Artículo 15. - Creación del Organismo de Supervisión y Fiscalización Ambiental

15.1 Créase el Organismo de Supervisión y Fiscalización Ambiental – OSFA – como Organismo
Técnico Especializado, encargado de la fiscalización, supervisión, control y sanción en materia
ambiental que le corresponda.
15.2 Son funciones del Organismo de Supervisión y Fiscalización Ambiental las siguientes:
a) Dirigir y supervisar la aplicación del Régimen Común de Fiscalización y Control Ambiental, y el

19
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Régimen de Incentivos previstos en la Ley General del Ambiente, Ley No. 28611; así como fiscalizar y
controlar directamente el cumplimiento de aquellas actividades que le correspondan por Ley.
b) Fiscalizar los Estudios Ambientales Estratégicos y aquellos Estudios de Impacto Ambiental de
proyectos de inversión de gran envergadura o que puedan afectar sensiblemente al ambiente, de
acuerdo a los criterios de protección ambiental, contenidos en la Ley No. 27446, que se establezcan en
el Reglamento de la presente Ley.
c) Sancionar el incumplimiento de las normas ambientales de acuerdo a la legislación vigente.
d) Elaborar y aprobar el Plan Anual de Fiscalización Ambiental, así como elaborar el Informe de
Resultados de Aplicación del mismo.
e) Realizar acciones de fiscalización ambiental especiales.
f) Emitir opinión sobre los casos de infracción ambiental que pueda dar inicio a la acción penal por los
delitos tipificados en el Código Penal.
g) Informar al Ministerio Público de aquellos hechos de naturaleza penal que conozca en el ejercicio de
su función,

Artículo 16. - Creación de la Autoridad Nacional de Gestión de Recursos Hídricos y Cuencas

16.1 Créase la Autoridad Nacional de Gestión de Recursos Hídricos y Cuencas como Organismo
Técnico Especializado para la gestión estratégica de los recursos hídricos y cuencas, y que se
constituye en su autoridad técnico-normativa en la materia.
16.2 Créase el Sistema Nacional de Gestión de Recursos Hídricos y Cuencas, de acuerdo a lo
establecido en el Reglamento de la presente Ley.
16.3 Son funciones de la Autoridad Nacional de Gestión de Recursos Hídricos y Cuencas las
siguientes:
a) Elaborar, dirigir y supervisar la Política Nacional de Recursos Hídricos y Cuencas, orientada a la
gestión sostenible de los recursos hídricos con un enfoque integral de cuenca, garantizando la
calidad, cantidad, ahorro y reuso del agua.
b) Elaborar y aprobar las normas y disposiciones para el uso y aprovechamiento sostenible de los
recursos hídricos, en el ámbito de su competencia.
c) Dirigir el Sistema Nacional de Gestión de Recursos Hídricos y Cuencas.
d) Implementar, organizar, dirigir y administrar la información de recursos hídricos, el Registro
Nacional de Derechos del Agua, el Registro Nacional de Vertimientos y el Registro Nacional de
Organizaciones de Usuarios del Agua.
e) Declarar el agotamiento de las fuentes naturales, de las zonas de veda y de las cuencas o
subcuencas en estado crítico con necesidad de rehabilitación

Artículo 17. Creación del Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado
17.1 Créase el Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado como Organismo
Técnico Especializado para las áreas naturales protegidas. Es el ente rector del Sistema Nacional
de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SINANPE), y se constituye en su autoridad técnico-
normativa.
17.2 Son funciones generales de la Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas - SERNANP:
a) Conducir el Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SINANPE) y
asegurar su funcionamiento como sistema unitario;
b) Aprobar las normas y establecer los criterios técnicos y administrativos, así como los
procedimientos para el establecimiento y gestión de las Áreas Naturales Protegidas del SINANPE;
c) Gestionar las áreas naturales protegidas de administración nacional, sea de forma directa o a
través de terceros, bajo las modalidades que establece la legislación en la materia.
d) Orientar y apoyar la gestión de las áreas naturales protegidas cuya administración está a cargo
de los Gobiernos Regionales, Locales y propietarios de predios reconocidos como Áreas de
Conservación Privada;
e) Proponer el Plan Director del SINANPE, para su aprobación mediante Decreto Supremo,

20
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

refrendado por el Ministerio del Ambiente.

f) Aprobar los instrumentos de gestión y planificación de las áreas naturales protegidas de
administración nacional;
g) Organizar, dirigir y administrar el catastro oficial de las áreas naturales protegidas; y gestionar la
inscripción respectiva en el Registro de Áreas Naturales Protegidas de la Superintendencia
Nacional de Registros Públicos - SUNARP;
h) Establecer los mecanismos de fiscalización, control, infracciones y sanciones administrativas
correspondientes;
i) Ejercer potestad sancionadora en el ámbito de las áreas naturales protegidas de su competencia,
aplicando las sanciones de amonestación, multa, comiso, inmovilización, clausura o suspensión,
por las infracciones que serán determinadas por Decreto Supremo y de acuerdo al procedimiento
que se apruebe para tal efecto.
j) Otorgar derechos de uso y aprovechamiento a través de concesiones, autorizaciones y permisos
u otros mecanismos para realizar actividades inherentes a los objetivos y funciones de las Áreas
Naturales Protegidas de administración nacional en el ámbito de su competencia;
k) Promover, otorgar y regular derechos por los servicios ambientales y otros mecanismos similares
generados por las áreas naturales protegidas bajo su administración; cuyos beneficios serán
destinados a garantizar la gestión del SINANPE;
l) Velar por el cumplimiento de la normatividad vigente, los planes aprobados y los contratos y
convenios que se suscriban;
m) Asegurar la coordinación interinstitucional entre las entidades del Gobierno Nacional, los
Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales que actúan, intervienen o participan, directa o
indirectamente, en la gestión de las Áreas Naturales Protegidas;
n) Promover la participación ciudadana en la gestión de las Áreas Naturales Protegidas;
ñ) Aprobar los criterios técnicos aplicables para la emisión de opiniones previas vinculantes a la
autorización de actividades orientadas al aprovechamiento de recursos naturales o habilitación de
infraestructura en las Áreas Naturales Protegidas o sus zonas de amortiguamiento.
o) Emitir opinión previa vinculante a la autorización de actividades orientadas al aprovechamiento
de recursos naturales o habilitación de infraestructura en el caso de las Áreas Naturales Protegidas
de administración nacional y privadas.
p) Emitir opinión sobre los proyectos normativos referidos a instrumentos de gestión ambiental,
considerando las necesidades y objetivos de las Áreas Naturales Protegidas.
17.3 El proceso de transferencia se ejecutará en el plazo máximo de 90 días a partir de la entrada en
vigencia de la presente Ley, e incluirá la transferencia de los recursos, infraestructura y personal
correspondiente.
17.4 Modifíquese el Artículo 2º, Párrafo segundo del Decreto Ley No. 26154 de creación del Fondo
Nacional para Áreas Naturales Protegidas por el Estado – PROFONANPE – en los términos siguientes:
“El Consejo Directivo del PROFONANPE está integrado por ocho miembros, de los cuales cuatro son
representantes del Estado (el Ministro del Ambiente, quien lo preside; el Jefe del Servicio Nacional de
Áreas Naturales Protegidas por el Estado; un representante del Ministerio de Economía y Finanzas; un
representante de los Gobiernos Regionales), y por tres representantes de organizaciones no
gubernamentales ambientalistas peruanas de reconocida trayectoria en trabajos referidos al manejo de
las Áreas Naturales Protegidas; un representante de una Organización Internacional de Asistencia
Técnica o Financiera, invitada a participar por el Ministerio del Ambiente”.
17.5 En adelante toda referencia al Ministerio de Agricultura y al Instituto Nacional de Recursos
Naturales (INRENA) en las normas relacionadas con las Áreas Naturales Protegidas se entenderá
como referida al Ministerio del Ambiente o al Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el
Estado, según corresponda.
CAPÍTULO IV
FUSIONES

21
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Artículo 18.- Fusión del Consejo Nacional del Ambiente – CONAM - en el Ministerio del Ambiente
18.1 Apruébese la fusión del Consejo Nacional del Ambiente – CONAM - en el Ministerio del Ambiente,
siendo este último el ente incorporante.
18.2 El proceso de fusión se ejecutará en el plazo máximo de 90 días a partir de la entrada en vigencia
de la presente Ley, e incluirá la transferencia de los recursos, infraestructura y personal
correspondiente.
18.3 Toda referencia hecha al Consejo Nacional del Ambiente - CONAM o a las competencias,
funciones y atribuciones que éste venía ejerciendo, una vez culminado el proceso de fusión, se
entenderá como efectuada al Ministerio del Ambiente.
Artículo 19 – De la transferencia de la Dirección General de Salud Ambiental
19.1 Confórmese una Comisión encargada de proponer en un plazo máximo de seis (6) meses para
determinar las funciones que serán transferidas de la Dirección General de Salud Ambiental del
Ministerio de Salud al Ministerio del Ambiente con relación a los recursos hídricos, efluentes, residuos
sólidos y peligrosos, calidad del aire, sustancias tóxicas y peligrosas y saneamiento.
19.2 La Comisión estará integrada por tres (3) miembros: un representante del Ministerio del Ambiente,
un representante del Ministerio de Salud, y un representante de la Presidencia del Consejo de
Ministros.
Artículo 20 - Comisión de Transferencia
20.1 Constitúyase una Comisión encargada de la transferencia de funciones, bienes, recursos,
personal y materiales de las entidades, programas y órganos adscritos, integrada por trece (13)
miembros: un representante de la Presidencia del Consejo de Ministros, quien la presidirá, uno del
Ministerio del Ambiente, uno del Ministerio de Economía y Finanzas, uno del CONAM, uno del
Ministerio de Defensa, uno del Ministerio de Salud, uno del Ministerio de Educación, uno del Ministerio
de Agricultura, uno del Ministerio de Energía y Minas, uno del Ministerio de la Producción, uno del
Ministerio de Transportes y Comunicaciones, uno del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, y uno
del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento. Estos representantes serán designados
mediante Resolución Ministerial del sector correspondiente. La Presidencia de la Comisión la ejercerá
el representante del Ministerio del Ambiente.
20.2 La Comisión tendrá un plazo de 90 días hábiles para presentar a la Presidencia del Consejo de
Ministros el informe detallado del proceso de transferencia. Dicho plazo podrá prorrogarse por una sola
vez, por un período similar, mediante Resolución Ministerial del Ministerio del Ambiente.

TITULO III
DEL REGIMEN ECONOMICO Y FINANCIERO

Artículo 22.- Régimen Económico y Financiero

Los recursos del Ministerio están constituidos por:
a) Los montos que se le asigne en el Presupuesto de la República.
b) Los asignados por el Tesoro Público.
c) Los ingresos propios que genere.
d) Las donaciones internas y externas, y legados.
e) Los recursos que provengan de la cooperación internacional reembolsable y no reembolsable.
f) Los fondos que administre.
g) Los intereses que devenguen sus recursos.
h) Los demás que le asigne la Ley.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
Primera Disposición Complementaria.- De los procedimientos administrativos.
Hasta que se apruebe el Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio del Ambiente,
mantendrán su vigencia los procedimientos aprobados en los TUPAS de las fusionadas o adscritas al
Ministerio, así como aquellas funciones transferidas.

22
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Segunda Disposición Complementaria.-

Facúltese al Poder Ejecutivo y al Ministerio del Ambiente, según corresponda, aprobar las disposiciones
complementarias que se requieran para la adecuada implementación de la presente norma.
Tercera Disposición Complementaria Transitoria.- Del Régimen Laboral
En tanto se elabore y apruebe la nueva Ley General del Empleo Público, el régimen laboral del
personal del Ministerio de Ambiente se rige por lo dispuesto en Decreto Legislativo Nº 276 – Ley de
Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Público y normas complementarias y
reglamentarias.

El personal transferido al Ministerio del Ambiente mantendrá su régimen laboral Autorícese al Ministerio
del Ambiente a aprobar la escala remunerativa de su Sector mediante Decreto Supremo.

Cuarta Disposición Complementaria. – Del Instituto de Investigaciones de la Amazonía Peruana -

IIAP
El Instituto de Investigaciones de la Amazonia Peruana – IIAP - es un organismo autónomo con
personería de derecho público interno; se relaciona con el Gobierno Nacional a través del Ministerio del
Ambiente y directamente con los Gobiernos Regionales de su ámbito.

Quinta Disposición Complementaria – De la cooperación del Instituto del Mar del Perú con el
Ministerio del Ambiente - IMARPE
El Instituto del Mar del Perú – IMARPE – proporcionará información sobre los recursos marinos al
Ministerio del Ambiente, de acuerdo a lo definido en el Reglamento de la presente Ley.

Sexta Disposición Complementaria – De las Comisiones Ambientales Regionales –CAR

Los Gobiernos Regionales aprueban la creación, ámbito, composición y funciones de las Comisiones
Ambientales Regionales – CAR. El Ministerio del Ambiente apoya el cumplimiento de los objetivos de
las CAR.

Las Secretarias Ejecutivas Ambientales Regionales son absorbidas por la Oficina General de
Coordinación Regional y Asuntos Socioambientales del Ministerio del Ambiente.

Sétima Disposición Complementaria – …..

Facúltese al Ministerio del Ambiente para que un plazo no mayor de 90 días, contados a partir de la
entrada en vigencia de la presente Ley, formule sus correspondientes Cuadros de Asignación de
Personal – CAP, los respectivos Presupuestos Analíticos de Personal –PAP, Reglamento de
Organización y Funciones – ROF, así como para dictar las normas complementarias y las acciones de
personal necesarias para implementar la estructura orgánica que se aprueba mediante la presente Ley.

Disposición Final.- Del Crédito Suplementario

En un plazo de 60 días calendario, contados partir de la vigencia de la presente Ley, el Ministerio de
Economía y Finanzas propone al Consejo de Ministros la norma que aprueba un crédito suplementario
en el Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2008, a favor del Ministerio del Ambiente.

Disposición Derogatoria.- De las derogaciones.

Deróguese toda norma o disposición que se oponga a la presente Ley.

Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.

En Lima, a los ….. días del mes de ……de dos mil ocho.

23
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

SESIÓN Nº 09
ORGANISMOS SECTORIALES

1. Ministerio de Agricultura.

1.1. Autoridad Nacional del Agua – ANA.

Creado mediante Decreto Legislativo Nº 997. La Autoridad Nacional del Agua es el organismo
encargado de realizar las acciones necesarias para el aprovechamiento multisectorial y sostenible
de los recursos hídricos por cuencas hidrográficas, en el marco de la gestión integrada de los
recursos naturales y de la gestión de la calidad ambiental nacional estableciendo alianzas
estratégicas con los gobiernos regionales, locales y el conjunto de actores sociales y económicos
involucrados.

Tiene como principales funciones formular la política y estrategia nacional de recursos hídricos,
administrar y formalizar los derechos de uso de agua, distribuirla equitativamente, controlar su
calidad y facilitar la solución conflictos.

La nueva entidad regula la actuación de las entidades del Poder Ejecutivo y de los actores privados
en la gestión integrada y multisectorial de los recursos hídricos, estableciendo como unidad de
gestión a las cuencas hidrográficas y acuíferos del país.

1.2. Instituto Nacional de Recursos Naturales – Inrena.

1.2.1. Antecedentes.
El Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA), es un organismo público
descentralizado del Ministerio de Agricultura, creado por Decreto Ley Nº 25902, con personería
jurídica de derecho público interno, autonomía técnica, administrativa, económica y financiera.

INRENA está conformado en base a entidades del Ministerio del Agricultura vinculadas al
manejo y aprovechamiento de los recursos agua, suelos, forestal y fauna silvestres, así como
la Ex-Oficina Nacional de Evaluación de Recursos Naturales (ONERN).

1.2.2. Principales Funciones.

a) Proponer, coordinar, conducir y concertar las políticas de uso racional y conservación de los
recursos naturales renovables y en materia de manejo de cuencas.
b) Caracterizar, investigar, evaluar y vigilar permanentemente los recursos naturales
renovables que hagan viable su conservación, preservación y aprovechamiento racional.

1.2.3. Objetivos.
INRENA tiene como objetivo el manejo y aprovechamiento de los Recursos Naturales
Renovables y su entorno ecológico para lograr el desarrollo sostenible del Sector Agrario.

1.3. Instituto Nacional de Innovación Agraria – INIA.

En el contexto de las definiciones de las actividades promotoras del Desarrollo Nacional hay un
claro indicativo que prioriza la promoción e impulso a la agro exportación. En ese sentido, encauzar
el desarrollo de la agricultura dentro de los márgenes de la modernización de la gestión del Estado,
demanda desarrollar respuestas imaginativas y científicamente validadas que enfrenten las
exigencias competitivas del entorno internacional.

Frente a este contexto, el Sector Agrario a través del Ministerio de Agricultura y sus Organismos

1
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Públicos Descentralizados ha definido sus objetivos para el corto y mediano plazo. Uno de ellos es
el fortalecimiento institucional de las entidades del sector, materializándose con relanzamiento del
Instituto Nacional de Innovación Agraria, INIA, como el agente sectorial responsable de desarrollar
un nuevo enfoque a la investigación, la innovación, la extensión y la transferencia de tecnología.

El INIA deberá convertirse en el proveedor principal de nuevas tecnologías para el desarrollo de

cultivos oriundos del país, e innovador en aquellos otros donde la versatilidad de los ecosistemas lo
permitan, incursionando en el desarrollo de investigaciones tropicales, andinas y costeras.
Las ofertas de la tecnología que produzca el INIA, deberán estar disponibles y al alcance de los
productores agrarios en el mercado nacional y eventualmente en el mercado internacional,
compitiendo con otros agentes generadores de innovación y modernización de la agricultura.

El INIA es una Institución abierta, tipo red, promotora de un Sistema de Innovación Tecnológica que
necesita una intensidad de trabajo debidamente diferenciada del trabajo tradicionalmente realizado.
Como consecuencia de la importancia que adquiere en el proceso de globalización el desarrollo de
las Relaciones Internacionales para promover la Cooperación Tecnológica se convierte en un
aspecto esencial para las actividades del INIA.

El Sistema de Innovación Tecnológica se define como una red de instituciones públicas y privadas,
cuyas actividades e interacciones modifican y difunden nuevas tecnologías, constituyendo a su vez
un sistema social en el cual el aprendizaje, la investigación y exploración son las actividades
centrales y en el que ocurre una relación dinámica entre las personas y los agentes sociales, con
énfasis en el conocimiento como aspecto sustantivo de la innovación. Dentro de este Sistema
subsiste y se desarrolla el Sistema de Investigación y Desarrollo, I&D a partir del cual se genera y
adapta tecnología con fines productivos, contribuyendo al fortalecimiento de la competitividad de la
economía.

1.4. Servicio Nacional de Sanidad Agraria – SENASA.

El Servicio Nacional de Sanidad Agraria - SENASA, organismo público descentralizado del

Ministerio de Agricultura de Perú, con autonomía técnica, administrativa, económica y financiera, es
la autoridad nacional y el organismo oficial del Perú en materia de sanidad agraria.
El SENASA, mantiene un sistema de Vigilancia Fitosanitaria y Zoosanitaria, que protegen al país
del ingreso de plagas y enfermedades que no se encuentran en el Perú. Además de un sistema de
cuarentena de plagas de vegetales y animales, en lugares donde existe operaciones de
importación.

El SENASA, desarrolla los Programas Nacionales de Moscas de la Fruta, Control Biológico y

Fiebre Aftosa. Cuenta con veinticinco órganos desconcentrados, una sede central en la ciudad de
Lima y periféricos en el puerto marítimo del Callao y el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez.

Hoy, es una realidad la modernización de los Centros de Diagnóstico de Sanidad Vegetal y Sanidad
Animal, el Centro de Producción de Moscas de la Fruta Estériles, así como el Centro de Desarrollo
de Métodos de Producción de Entomopatógenos.

El SENASA, brinda los servicios de inspección, verificación y certificación fitosanitaria y

zoosanitaria, diagnostica, identifica y provee controladores biológicos. Además registra y fiscaliza

2
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

los plaguicidas, semillas y viveros; de igual manera, los medicamentos veterinarios, alimentos para
animales, a los importadores, fabricantes, puntos de venta y profesionales encargados y emite
licencias de internamiento de productos agropecuarios.
Las moscas de la fruta es uno de los mayores problemas de la fruticultura mundial, especialmente
la Ceratitis capitata y la Anastrepha spp. Que ocasionan problemas sanitarios en la producción,
calidad y comercialización de frutos y en los mercados nacionales e internacionales.

Para prevenir este inconveniente, el SENASA ejecuta el Programa Nacional de Moscas de la Fruta
encargado de implementar sistemas de detección y de manejo integrado, desarrollando métodos
para la crianza artificial y liberación de moscas de la fruta estériles; introduciendo nuevos agentes
que apoyen el control de la plaga.

Mediante el Programa Nacional de Control Biológico el SENASA busca una agricultura sin
contaminación generando oferta y demanda de controladores biológicos, fomentando la formación
de laboratorios de control biológico privados; a través de convenios de cooperación y asistencia
técnica.

Una actividad del SENASA, es la erradicación de la Fiebre Aftosa. El Perú, se identifica como país
no endémico al mal, es por eso que se realizan acciones con la finalidad de ser declarados país
libre de la enfermedad. Objetivo del Programa Nacional de Fiebre Aftosa.

El SENASA, también ejecuta el Programa de Control Integrado de la Plaga de Langosta Migratoria,

teniendo como objetivo reducir los niveles poblacionales mediante acciones de control integrado,
evitando daño a la agricultura y al ecosistema del país. Así como la erradicación de la sarna en
camélidos sudamericanos, al control y erradicación de la brucelosis y tuberculosis bovina, del
carbunco sintomático, previniendo y controlando las enfermedades infecciosas y parasitarias que
originan grandes pérdidas al productor nacional.

Otro objetivo es controlar la moniliasis del cacao, la sigatoka negra del plátano, desarrollando el
control integrado de las plagas de la papa y del cafeto.

Desde mil novecientos noventa y ocho el Banco Interamericano de Desarrollo, financia el proyecto
Programa de Desarrollo de la Sanidad Agropecuaria - PRODESA.

Que implementa estrategias para permitir a nuestro país una situación fitosanitaria y zoosanitaria
adecuada y compatible con la creciente producción agrícola y ganadera nacional, respaldando el
proceso agro exportador modernizando los sistemas administrativos, de programación y
seguimiento; desarrollando y patentando el Sistema Integrado de Planificación, software que
permite implementar una red informática a nivel nacional, mejorando la infraestructura de los
laboratorios, centros de producción, puestos de control cuarentenario así también la construcción
de centros de operación de moscas de la fruta.

3
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

El SENASA, capacita a profesionales y técnicos elevando su nivel para ofrecer un mejor servicio.
También capacita a productores, autoridades y población rural y urbana; logrando cambios de
actitud y mayor conciencia de la sanidad agraria del país.

Asimismo, implementa normas y recomendaciones de organismos internacionales suscribe

protocolos y convenios con organismos de sanidad agraria de otros países, conquistando
mercados para la exportación de productos agropecuarios.

El SENASA, interactúa con organismos públicos y privados, nacionales y extranjeros, firma

alianzas estratégicas con Universidades, Gobiernos Locales y organizaciones de productores,
vinculándolos en los procesos de protección y mejora de la sanidad agropecuaria del país.

2. Ministerio del Ambiente.

2.1. Servicio Nacional de Meteorología e hidrología del Perú – SENAMHI.

Es una Institución que desde 1969 brinda servicios públicos, asesoría, estudios e investigaciones
científicas en las áreas de Meteorología, Hidrología, Agrometeorología y Asuntos Ambientales en
beneficio del país.

Se inició como un Organismo Público Descentralizado del Sector Defensa creado por D.L.N°
17532 del 25 de Marzo de 1969, regulada por la Ley N° 24031 del 14 de Diciembre de 1984, su
modificatoria aprobada por Ley N° 27188 del 25 de Octubre de 1999, el Reglamento de su Ley
establecida con D.S.N° 005-85-AE del 26 de Julio de 1985.

Actualmente el Servicio nacional de Meteorología e Hidrología - SENAMHI, es un organismo

público ejecutor adscrito al Ministerio del Ambiente.

Antes de la creación del Servicio Nacional de Meteorología e Hidrología SENAMHI, las actividades
meteorológicas e hidrológicas en el país, se encontraban a cargo de diversos Sectores: Ministerios
de Aeronáutica, Agricultura y Fomento y Obras Públicas.

La visión por la formación de un organismo nacional único en el que se centralicen las actividades
meteorológicas e hidrológicas, fue concretado a propuesta del Consejo Nacional de Meteorología
conformada por representantes de todos los organismos relacionados con la meteorología y
presidido por el General FAP Eduardo Montero Rosas.

Con Decreto Ley Nº 17532 se crea el Servicio Nacional de Meteorología e Hidrología SENAMHI,
en Marzo de 1969, iniciándose una nueva era para las actividades meteorológicas en el país.
CORPAC contaba con una división de Meteorología, pero ésta no pudo ser integrada al
recientemente creado SENAMHI por motivos presupuestales.

4
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

La Red Nacional de Estaciones de Observación, estaba compuesta por 836 estaciones de la

cuales 756 eran meteorológicas y 80 hidrológicas. Estas estaban equipadas con diversidad de
instrumentos y variados métodos y sistemas de observación (diferentes sectores) y no
concordaban con las normas de la OMM.

Para corregir estos aspectos se formó una Comisión de Estandarización de Métodos y

Observaciones, que comprendía la:

 Reubicación y reinstalación de estaciones.

 Reparación de instalaciones hidrométricas.
 Elaboración de normas para el mantenimiento del instrumental.
 Asignación de instrumental a estaciones de acuerdo a su categoría.
 Capacitación de observadores.

Hasta fines de la década del 70 la principal actividad representaba la preparación del

Pronóstico diario para la República y mensual para Lima. Este nuevo Servicio, de inmediato se
abocó a su inmediata integración funcional y administrativa.

Una de las metas principales que se propuso llevar a cabo el SENAMHI fue el conocimiento,
evaluación, estudio y clasificación de los recursos climáticos e hidrológicos del país y la
realización de las investigaciones necesarias para el mejor aprovechamiento de esos recursos.

2.2. Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental. OEFA

El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA, ente rector del Sistema
Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, tiene la responsabilidad de asegurar el
cumplimiento de la legislación ambiental por todas las personas naturales o jurídicas, públicas
o privadas. Asimismo supervisa y garantiza que las funciones de evaluación, supervisión,
fiscalización, control, potestad sancionadora y aplicación de incentivos en materia ambiental, a
cargo de las diversas entidades del Estado, se realicen de forma independiente, imparcial, ágil
y eficiente, de acuerdo con lo dispuesto jurídicamente conforme a la Política Nacional del
Ambiente.

El Marco Jurídico de la OEFA es:

 Constitución Política del Perú.

 Artículo 2, Artículo 66, Artículo 67 y Artículo 68 de la Constitución Política del Perú.
 Ley N° 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos
Naturales.
 Ley N° 28611, Ley General del Ambiente.
 Ley N° 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental.
 Ley Nº 28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental.
 Ley N° 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental.

5
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

 Ley Nº 27314 modificada por Decreto Legislativo N° 1065, Ley General de Residuos
Sólidos.
 Decreto Legislativo N° 1013, Ley de creación del Ministerio del Ambiente.
 Decreto Supremo N° 012-2009-MINAM, Norma que aprueba la Política Nacional del
Ambiente.
 Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM, Reglamento de la Ley Nº 28245-Ley Marco del
Sistema Nacional de Gestión Ambiental.
 Decreto Supremo Nº 057-2004-PCM, Norma que aprueba el Reglamento de la Ley Nº
27314, Ley General de Residuos Sólidos.
 Decreto Supremo Nº 002-2008-MINAM, Norma que aprueba los Estándares Nacionales de
Calidad Ambiental para Agua.
 Decreto Supremo Nº 003-2008-MINAM, Norma que aprueba los Estándares de Calidad
Ambiental para Aire.

2.3. Instituto Geofísico del Perú – IGP.

La historia del Instituto Geofísico del Perú se remonta al año 1920 aproximadamente, fecha en
que se crea el Observatorio Geofísico de Huancayo (provincia de Huancayo, Departamento de
Junín). Sin embargo, es necesario considerar que el Instituto Geofísico pasó por tres etapas
antes de constituirse como tal. En una primera etapa, entre 1922-1947, el Observatorio
Magnético de Huancayo estuvo bajo la administración del Departamento de Magnetismo
Terrestre de la Institución Carnegie de Washington y en una segunda, entre 1947-1962, como
Instituto Geofísico de Huancayo (IGH), siendo este un organismo autónomo del Gobierno del
Perú. Finalmente, en Enero de 1962 en remplazo del IGH surge el Instituto Geofísico del Perú
(IGP) con el acuerdo de trasladar la sede ejecutiva de Huancayo a Lima.

Es un Organismo Público Descentralizado del Sector Educación que cumple un rol social,
contribuyendo a prevenir y mitigar fenómenos con gran potencial destructivo: terremotos,
tsunamis, erupciones volcánicas, inundaciones, huaycos y sequías. Del mismo modo,
contribuimos a un mejor aprovechamiento de los recursos físicos. Igualmente, ofrecemos a las
universidades y profesionales peruanos la oportunidad de realizar investigaciones científicas en
el país.

El Instituto Geofísico del Perú en cumplimiento de su Ley Orgánica, el Decreto Legislativo

No.136:

a) Realiza investigación científica en busca del conocimiento de la realidad nacional en el

medio ambiente geofísico orientada a la prevención de desastres naturales en el Interior de la
tierra, la Atmósfera y espacio adyacente y el Océano.

6
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

b) Brinda Capacitación y Perfeccionamiento de Alto Nivel, a través de sus actividades de

investigación, a estudiantes universitarios en: Métodos modernos de análisis y procesamiento de
información, Métodos geofísicos, Instrumentación y Electrónica;

c) Ofrece servicios científicos y tecnológicos en los campos donde tiene conocimiento experto
como son: Estudios de riesgo sísmico, Sismicidad inducida, Métodos de prospección
geofísica, Propagación de ondas electromagnéticas, Recepción y procesamiento de imágenes
de satélite.

2.4. Comisión Nacional del Medio Ambiente – CONAM.

El Consejo Nacional del Ambiente (CONAM), es la autoridad ambiental nacional y rectora de la
política y gestión ambiental del país. El Artículo 35° de la Ley 28611 “Ley General del Ambiente”,
Del Sistema Nacional de Información Ambiental – SINIA.

El SINIA, constituye una red de integración tecnológica, institucional y técnica que facilita la
sistematización, acceso y distribución de la información ambiental, así como su uso e
intercambio. Las instituciones públicas están obligadas a sistematizar la información ambiental
que generan para poder luego ser mostrada en el SINIA, por esto se hace necesario el desarrollo
de metodologías que estandaricen la información, especialmente en el ámbito de la cartografía
de base y temática, conocida como información espacial o georreferenciada.

7
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

SESIÓN Nº 10
SOBRE EL CONTENIDO DEL BIEN JURÍDICO –PENAL EN LOS DELITOS AMBIENTALES

Revista Electrónica de Derecho Ambiental.

Nº 11. Diciembre 2004
Por James Reátegui Sánchez

1. Consideraciones introductorias.
El bien jurídico como obra del pensamiento de la ilustración, merece destacar algo curioso en la
elaboración sistemática de los juristas; siendo una categoría fundamental del Derecho penal, motivo
único de punición de las conductas prohibidas, se le conceda un carácter "residual" o paradójicamente
"fragmentario", pues no tiene protagonismo alguno en la sistemática de la Parte General1, sólo servirá
para interpretar la ratio incriminadora de los tipos de la Parte Especial. Cualquier exposición sobre la
Parte General del Derecho Penal sitúa al bien jurídico como su razón de protección y sin embargo en el
desarrollo de la teoría analítica del delito, no se le vuelve a mencionar, hasta llegar a la Parte Especial.
Esto, definitivamente implica, que la función de los bienes jurídicos no puede de manera alguna
limitarse exclusivamente a la mera ordenación distributiva de temas delictivos dentro de la Parte
Especial de los códigos penales, sino que debe constituir una guía interpretativa de directa incidencia
en la función interpretativa y aplicativa.

Los bienes jurídicos no son tales porque el legislador los haya catalogado abstractamente en una
norma jurídica, que puede estar supeditada quizá a un evento o situación coyuntural, sino porque,
representan presupuestos indispensables para la vida en común2. En general, los "bienes jurídicos son
circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de
un sistema global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento
del propio sistema3". A ello se agrega, con razón, que al concepto de "bien jurídico" se le confiere una
importancia sistemática fundamental, no sólo en la Ciencia del Derecho penal, sino además en el plano
de la teoría general del Derecho4. Se ha llegado a hablar del "dogma" del bien jurídico protegido, de
modo que sería rechazable todo precepto del que no pudiera decirse que pena conductas que lesionan
o ponen en peligro un bien jurídico5, y de ahí que se diga, con toda razón, que la función del Derecho
penal sea la protección de bienes jurídicos6; desterrándose de esta manera protecciones ligadas a
meras desobediencias formales, a injustos administrativos o simplemente a cuestiones bagatelares.

Los bienes llamados "jurídicamente", si bien todos poseen la misma importancia y jerarquía, habrá que
advertir que tienen en su seno diferentes matices de regulación, y esto puede verse reflejado en el
sistema de coerción ejercido por el Estado. Para muestra de ello veamos algunos ejemplos. Así en el
ámbito de la responsabilidad civil se necesitará la infracción del supuesto de hecho contenido en
1
En el ámbito de la Parte General, el concepto de bien jurídico es de capital importancia ya que es utilizado por el codificador en sus propias
construcciones técnico-jurídicas, muestra de ello, lo constituye la formulación por ejemplo del "estado de necesidad justificante" que en el Derecho
peruano, se encuentra regulado en el art. 20 inc. 4 del CPp, y excluye la (antijuricidad) y por ende la responsabilidad penal del que "ante un peligro
actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar
dicho peligro de sí o de otro...". Asimismo, en el inc. 10 del mismo art. 20°, concerniente al consentimiento, pues se admitirá la atipicidad objetiva, o
causa justificante, por parte del autor, siempre y cuando la víctima expresa un "...bien jurídico de libre disposición".
2
Vid., Hurtado Pozo, José; Manual de Derecho Penal. Parte General, Lima, 1987, Pág. 39. Peña Cabrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal. Estudio
Programático de Parte General, Lima, 1994, Pág. 64
3
Vid., Roxin, Claus; Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito. Traducción de la 2da. Edición alemana y notas
de Luzón-Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remasal, Madrid, 1997, Pág. 56. (las negritas son del texto).
4
Polaino Navarrete, Miguel; Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Barcelona, 1996, Pág. 281
5
Vid., Diez Ripolles, José Luis; "El bien jurídico protegido en un Derecho penal garantista » en: Jueces para la democracia, Madrid, 1998, Pág. 10.
6
Como es sabido, desde siempre se ha establecido que la función "primaria" del Derecho penal material es la exclusiva protección de bienes jurídicos
fundamentales, de manera que no es tan acertado quienes piensan que la víctima nunca ha estado en mira del Derecho penal. Quien ostenta un bien
jurídico (ya sea material o inmaterial) y lo afectan está siendo "víctima" de una infracción penal, precisamente por poseer un bien valioso que tutela el
Derecho penal. Es decir, "bien jurídico" sería el presupuesto y momento previo a la afectación y "víctima" sería ya el estado concreto de afectación. Es
solamente un cambio lingüístico que en el fondo representa lo mismo: proteger bienes jurídicos de las posibles víctimas a través de la amenaza de la
pena. Otra cosa, es que en la práctica, el Derecho procesal penal no adecue las normativas pertinentes a los intereses de la víctima (aspectos
reparatorios e indemnizatorios) dentro del proceso.

1
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

normas jurídicas que conciernen a la naturaleza dispositiva de las partes involucradas, para lo cual
acarreará la imposición de una consecuencia jurídica (sanción pecuniaria o indemnizatoria), de acuerdo
a lo previsto en la Legislación civil. Por otro lado, en el ámbito del Derecho administrativo sancionador o
simplemente Derecho sancionador, si bien la vulneración de sus normas se relacionan con el Derecho
Público, es decir, aquellos intereses estatales o institucionales, que escapan a la libre disposición de los
sujetos, pero la característica estará dada por la no aplicación de una pena, sino aquella sanción
prevista en la Ley (en sentido amplio) de la materia administrativa (por ej. multa). Sin embargo, sí
existe, una parcela del ordenamiento jurídico, que ante la presencia de determinadas formas y
modalidades de ataque -sea de resultado lesivo o peligroso- a bienes jurídicos se precise, previamente
establecida en la legislación penal, la imposición estatal de una sanción como por ejemplo la pena
privativa de libertad, teniendo como finalidad intrínseca la prevención general y especial
(resocializadora) -y que no tienen las demás ramas del Derecho- capaz de preservar lo suficientemente
las condiciones mínimas de convivencia social, esto constituye la categoría de bienes penalmente
protegidos.

La protección de bienes jurídicos no significa imperiosamente la tutela a través del recurso de la pena
criminal, puesto que una cosa son los bienes jurídicamente protegidos y otra cosa son los bienes
jurídico "penalmente" protegidos7; ésta siempre tiene un ámbito más reducido de dominio de tutela
jurídica, que pasa principalmente por una decisión política criminalizante, en consecuencia es
inconcebible que pueda existir una tipo penal que no tenga como propósito proteger un bien jurídico
determinado8. Por eso se ha dicho que el Derecho penal tiene encomendada la misión de proteger
bienes jurídicos9. La intervención punitiva del Estado sólo se legitima cuando salvaguarda intereses o
condiciones que reúnan dos notas: en primer lugar, la de la generalidad; se ha de tratar de bienes o
condiciones que interesen a la mayoría de la sociedad, no a una parte o sector de ésta; en segundo
lugar, la de la relevancia: la intervención penal sólo se justifica para tutelar bienes esenciales para el
hombre y la sociedad, vitales. Lo contrario es un uso sectario o frívolo del Derecho penal: su
prevención10.

Es necesario advertir que la protección brindada al bien jurídico-penal es a su vez una protección
realizada de manera indirecta o mediata a todos las ramas del ordenamiento jurídico, ya que sería
contradictorio que por un lado, se proteja la vida y por el otro sería tolerable su extinción. De manera
que utilizaremos la denominación: bien jurídico-penal. En este orden de pensamiento, las funciones
que realmente se considera legítima y adecuada al Derecho penal, es la función instrumental , la
misma que se concibe como medio para la protección de bienes jurídico-penales resultantes de una
selección operada conforme a los principios de intervención mínima, que legitima a las normas penales
pues consiste en el efecto disuasorio de las conminaciones legales a sus eventuales infractores por la
aplicación de la ley. Afirmándose que las controvertidas funciones de carácter simbólico (resultado de
momentos críticos económicos, sociales o políticos que suele incidir en la criminalidad "expresiva":
terrorismo, narcotráfico; además priman las funciones "latentes" sobre las "manifiestas") promocional
(que el Derecho penal debe operar como un poderoso instrumento de cambio y transformación de la
sociedad y no limitarse a conservar el statu quo ) y ético-social (el Derecho penal como fuerza creadora
de costumbres y un "poderoso magisterio" de facto ) significa una conculcación a los principios de
7
Así, Mir Puig, Santiago; Derecho Penal. Parte General, Barcelona, 1996, Pág. 91, apunta que "Que el Derecho penal sólo deba proteger "bienes
jurídicos" no significa que todo "bien jurídico" haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente
tutelados deba determinarse la intervención del Derecho penal. Ambas cosas se opondrían respectivamente a los principios de subsidiaridad y
carácter fragmentario del Derecho penal. El concepto de "bien jurídico" es, pues, más amplio que el de "bien jurídico-penal". Similar: Zaffaroni,
Eugenio Raúl / ALAGIA, Alejandro / Slokar, Alejandro; Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, 2000. Pág. 464. García Pablos De Molina,
Antonio; Derecho Penal. Introducción, Madrid, Pág. 366. Silva Sánchez, Jesús-María; Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, Barcelona,
1992, Pág. 275.
8
Polaino Navarrete, 1996, Pág. 280. Este autor señala que "...la razón de ser de la pena, y con ello la propia justificación del Derecho penal, se halla
integrada por la tutela de bienes jurídicos, configurados como determinadas categorías de valor, de singular relevancia en la convivencia humana".
9
Jescheck, Hans-Heinrich; Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción y adiciones de Derecho español por S. Mir Puig / F. Muñoz Conde,
Volumen Primero, Barcelona, 1981, Pág. 9. Peña Cabrera, 1994, Pág. 67
10
García Pablos De Molina, Ob. Cit., Pág. 367

2
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

subsidiaridad ultima ratio - e intervención mínima.

Así las cosas, el bien jurídico-penal deberá cumplir una función material que es doblemente importante
ligados por un aspecto crítico tanto por los objetivos dogmáticos que de hecho protege el orden penal
vigente ( lege lata ), así como las valoraciones políticos-criminales que se relaciona con aquellos
intereses que reclaman protección penal ( lege ferenda ), bajo los cuales deben sumarse los
lineamientos imperativos de merecimiento y necesidad de pena insertados en el modelo del Estado
social y democrático de Derecho11.
El Derecho penal es entendido como potestad punitiva del Estado (Derecho penal en sentido subjetivo,
jus puniendi ), fundamentadora de la existencia de un conglomerado sistemático de normas primarias y
secundarias, que al estar en conexión con la realidad social propicia que el bien jurídico asuma una
importancia esencial en la reconstrucción del tipo del injusto. Ahora bien, una breve historia del bien
jurídico nos hace entender que el concepto de bien jurídico, desde sus orígenes, no nace con
pretensiones de limitar al legislador (de lege ferenda), sino para expresar, interpretar y sistematizar la
voluntad de éste, como "ratio legis" del "ius positum" (de lege lata). Actualmente, el bien jurídico
expresa un criterio legitimante de limitación del poder de definir conductas criminales por parte del
Estado -y no meramente interpretativa o sistemática-, y encausarlo a la exclusiva protección de bienes
jurídicos12; sin embargo, esta garantía de limitación actualmente sufre una crisis13. La función
significativa de delimitación sirve primordialmente para evitar una hipertrofia cualitativa y cuantitativa del
Derecho penal que eliminara su carácter de ultima ratio frente a las demás ramas del ordenamiento
jurídico14. En tal línea, resultará cuestionable cualquier decisión política en torno a la criminalización
primaria -crear delitos y faltas15- que tenga como propósito reforzar pedagógicamente determinadas
tendencias inmorales, credos o intereses particulares (rol de comunicación "superior"), ideologías,
como el caso del "mantenimiento de la pureza de la sangre" o la protección al "Sano sentimiento del
pueblo alemán" en la cual el pueblo tenía vida propia y que no es simplemente un conjunto de
individuos; esto fundamentó la represión del denominado Nacional-Socialismo (Escuela de Kiel), que
significó para la teoría del bien jurídico un retroceso, puesto que tuvo lugar en un Estado totalitario.
Asimismo, estos hechos interrumpieron los primeros postulados de la teoría finalista, a consecuencia
de la Segunda Guerra Mundial. Retomando el hilo argumentativo, tampoco pueden concebirse como

11
Como indica Caro Coria, Carlos;"Sobre la moderna teoría del bien jurídico-penal en España y el rechazo del funcionalismo sistémico de Jakobs", en:
Themis, N°35, Lima, 1997, Pág.165 y ss. "...el camino hacia la concreción del bien jurídico-penal debe atender en primera instancia a las
consideraciones de merecimiento de pena, cuyo juicio deriva de la significación atribuida al bien y de la gravedad de las diversas formas de ataque al
mismo. Principios de justicia inspiran el merecimiento de pena, pues se sitúa en torno a consideraciones garantistas de proporcionalidad. Más
adelante (Idem. Pag.168) sobre la necesidad de pena sostiene que " ... obedece a criterios de utilidad o rendimiento social, pues impone agotar la
eficacia de otros medios menos lesivos, previo al paso de la intervención penal, pues de los que se trata es de proteger los bienes jurídicos al menor
coste posible, y si ello es suficiente recurrir al control administrativo o civil, no existe necesidad de utilizar la pena". Sobre estos conceptos también se
puede encontrar en Abanto Vásquez, Manuel; Derecho Pena Económico. Consideraciones jurídicas y económicas, Lima, 1997, Pág. 58 y ss.
12
Así, Bustos Ramírez, Juan / Hormazabal Malaree; Lecciones de Derecho Penal, Volumen I, Madrid, 1997, Pág.58. Wolter, Jürgen; "Derechos
Humanos y Protección de Bienes Jurídicos en un Sistema europeo del Derecho Penal", en: Fundamentos de un sistema europeo de Derecho Penal,
Barcelona, 1995, Pág. 37. MIR PUIG, Santiago; Introducción a la bases del Derecho Penal, Buenos Aires, 2002, Pág. 112. Este autor nos recuerda
que el concepto de bien jurídico no nació con el propósito de trazar una frontera al ius puniendi del Estado, sino que fue introducido por BIRNBAUM en
el ámbito de los delitos contra la religión y las buenas costumbres, en contra de los postulados liberales". Muñoz Conde; "Nuevas Tendencias en la
legislación penal: El nuevo Código Penal español de 1995", ponencia presentada en el Seminario Internacional de Derecho Penal, en: Nuevas
Tendencias en el Tercer Milenio, Universidad de Lima, 2000, Pág. 17, este autor considera con relación a la limitación, que "...si se tuviera en cuenta
actualmente más esta idea clásica, se evitaría el recurso al derecho penal en relación con hechos que pueden ser adecuadamente sancionados por
otros vías jurídicas no penales, evitando así que el derecho penal pueda utilizar como pretexto para suplir las deficiencias de regulación o de
funcionamiento de otras instituciones jurídicas". Reyna Alfaro, Luis Miguel; Derecho Penal Económico. Parte General y Parte Especial. Lima, 2002,
Pág. 161. REAÑO PESCHIERA, José Leandro; Derecho Penal Bursátil. El Delito de Abuso de Información Privilegiada,. Lima, 2002, Pág. 40.
13
Vid., Moccia, Sergio; "De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales", traducción de Ramón Ragués
Vallés, en: SILVA SÁNCHEZ, (ed.), Política criminal y nuevo Derecho Penal, Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1997, Pág. 114. Este autor
considera que el argumento principal de la crisis "...viene dado por la consideración según la cual, tras el examen de algunos bienes jurídicos, la
mayoría de ellos de titularidad difusa o de amplio espectro, sería necesaria una fuertemente anticipada, que se materializaría en la incriminación de
conductas notablemente distantes a la realización efectiva de la agresión."
14
Muñoz Conde, Francisco; "Protección de bienes jurídicos como límite constitucional del Derecho Penal", en: XX Jornadas Internacionales de Derecho
Penal, Universidad Externado de Colombia, 1998, Pág. 194.
15
Así, Roxin, Derecho Penal. Parte General... Cit. Pág. 57 correctamente dice: "En efecto, también las contravenciones lesionan bienes jurídicos,
puesto que causan daño al individuo (¡ruido perturbador de la tranquilidad o descanso¡) o son perjudiciales para el bien común (y con ello
mediatamente también para el ciudadano). Incluso una prohibición de aparcamiento tiene la finalidad de impedir un atasco de las calles y asegurar de
ese modo el libre comercio y movimiento; por tanto protege un bien jurídico".

3
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

bienes jurídicos aquellas nociones abstractas o eminentemente valorativos sin contenido material16.

Por ello, junto a las ya tradicionales funciones del bien jurídico, de orden dogmático-interpretativo (que
busca la ratio legis del bien jurídico involucrado en la protección), garantizadora (que busca castigar
solamente conductas que afectan bienes importantes) y clasificadora (que responde a un criterio de
jerarquización de los bienes jurídicos que subyacen los tipos penales), se va perfilado paralelamente
con mayor nitidez la idea de la función critica trascendente al sistema penal, como rol decisivo de la
política criminal, puesto que constituye el punto de unión entre la realidad y la valoración jurídico-penal.

En síntesis, debe tenerse en cuenta, que el bien jurídico no integra el tipo penal y tampoco la norma
que subyace al él, sino que constituye la base fundamental sobre el cual se construye y "re" construyen
los tipos de injustos. Así las cosas, el Legislador al momento de crear infracciones penales, tendrá que
establecer determinados criterios político-criminales que permitan justificar la incorporación de aquellos
bienes jurídicos que necesitan protección desde la órbita punitiva. Asimismo, para el Juzgador al
momento de la aplicación e interpretación teleológica-sistemática de la ley ("según el bien jurídico
protegido"), este tipo penal se convertirá en una herramienta indispensable que permitirá reducir a sus
justos límites la materia prohibitiva y delimitar previamente la posición en torno a las múltiples
fundamentaciones teóricas que existen en torno al bien jurídico 17, como también al gran contenido
criminológico que subyace en él18.
2. La irrupción de los bienes jurídicos colectivos.
Existen dos discursos político-criminales diametralmente opuestos que tratan de explicar las nuevas
formas de criminalidad: a) uno está referido a un discurso de resistencia a aceptar la modernización del
Derecho penal, puesto que el advenimiento de esta tendencia trae consigo una serie de infracciones a
los principios del Derecho penal liberal -legalidad, causalidad, culpabilidad y lesividad- y que sería
16
Así, Prado Saldarriaga, Víctor; Derecho Penal y Política, Lima, 1990, Pág. 45, nos recuerda que en el Perú el rol crítico del Principio de Bien Jurídico
Real ha permitido desmitificar múltiples "decisiones políticas" del Estado, Verbigracia, a través de él se ha podido reconocer que la criminalización de
actos de rechazo a la reforma agraria, sólo perseguía la potenciación aplicativa de una política de desarrollo. Y que detrás de la penalización de la
huelga de hambre no existía un propósito de proteger la salud, sino un afán autoritario de superar con la represión penal las paralizaciones y
demandas sindicales".
17
Vid., VALLE MUÑIZ, José Manuel; El delito de Estafa. Delimitación jurídico-penal con el fraude civil. Barcelona. Pág. 70. Este autor apunta que el bien
jurídico: "En la actualidad, es de destacar un posicionamiento bicéfalo en el tema que nos ocupa. Por una parte, admitiendo la necesidad de un
concepto trascendente al sistema penal, destacados autores defienden la importancia de acudir a la Constitución y a los valores y principios allí
asentados, para dotarle de contenido. De otro lado, se vislumbra una actitud estrictamente sociológica, postulando el envío a la realidad social como
única forma de construir un concepto prejurídico y material del bien jurídico, que desarrolle la irrenunciable la función límite". Sobre las funciones
intraistemáticas o inmanentes al sistema del Derecho Penal positivo y una función extrasistemática del concepto de Bien Jurídico en su desarrollo
histórico puede encontrarse en BARATTA, Alessandro; "Funciones Instrumentales y Simbólicas del Derecho Penal, Lineamientos para una teoría del
bien jurídico", en: RPCP, N° 1, Lima, 1993, Pág. 35 y ss. En este mismo sendero es de destacar las posturas constitucionalistas, ellos aseguran que
emanación de los bienes jurídicos deben encontrarse en una "fuente segura": la norma normarum del ordenamiento jurídico, esto es, la Constitución
sería el medio idóneo para alcanzar las funciones de lege lata y ferenda. Sostienen, asimismo, no sólo una relación meramente formal entre la
Constitución y Legislación penal, sino que debe ser aquel el soporte material de éste. Existen críticas en el sentido, que no se puede pretender buscar
una conexión o encuadramiento formal y material entre el sistema social (y a la vez penal) y el marco constitucional. Respecto de lo anterior, existen
dos posiciones: la tesis constitucionalista amplia y las estrictas. En estas últimas, se afirma una conexión estrecha y directa, mientras que en la
primera, se proyecta como un vinculo amplio, un sistema flexible en el cual la Constitución material se irá incardinando. Por otro lado, existen las tesis
sociológicas funcionalistas que pregonan la dimensión social de los bienes jurídicos, como condiciones indispensables para garantizar la estabilidad
del sistema, por ej. la doctrina particular de JAKOBS, Günther; Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Traducción de
Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo, Madrid, 1997, Pág. 47 y 48, quien ha puesto en tela de juicio el valor de
rendimiento de la exclusiva protección de los bienes jurídicos, y su principio de lesividad, sosteniendo que "Se trata más bien de si las normas
jurídicas (y con ellas sólo indirectamente también el propio Derecho penal) sólo son legítimas si se protegen bienes jurídicos, sin que esté
especialmente claro lo que es un bien jurídico en ese contexto. "El bien jurídico se ha convertido en un atténtico Proteo, que en las propias manos que
creen sujetarlo se transforma en seguida en algo distinto". A partir de aquí se entenderá como bien jurídico el objeto de protección de una norma, en
contraposición como bien jurídico-penal". El mismo, ¿Qué protege el Derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?, en: JAKOBS /
CANCIO MELIÁ, El sistema funcionalista del Derecho Penal, Lima, 2000, Pág. 46. Un punto de vista crítico a las concepciones sociológicas
funcionalistas es hecho por SILVA SÁNCHEZ, 1992, Pág. 269 quien opina que estas concepciones: "...aprecian correctamente la necesidad de
atender los bienes jurídicos en su dimensión social, como condiciones necesarias para la conservación del orden social. (....) Sin embargo, la
corrección de la tesis básica de estas corrientes, que se expresa en el rescate de la noción de bien jurídico del mundo abstracto de los valores y su
integración en el ámbito de la realidad social, en el que se desarrollan las funciones del Estado y, por ende, del Derecho penal, no puede hacer olvidar
determinadas dificultades inherentes a tal concepción. Así por un lado, como ha advertido cierta doctrina, la adopción de una perspectiva
exclusivamente funcionalista puede anular de hecho la eficacia limitadora del concepto, pues ciertamente, la protección de valores morales (o incluso,
como sucede en nuestros días, de determinadas estrategias políticas) puede ser estimada "funcional" a una determinada sociedad".
18
Así, HURTADO POZO, 1987, Pág.38 para quien "...la dificultad reside en que la determinación de los bienes que deben ser protegidos penalmente,
presupone un juicio de valor de parte de quien detenta el poder, y en que éste no puede hacerlo sin despojarse de sus ideas, anhelos y prejuicios
políticos, religiosos, culturales". Por su parte, VILLAVICENCIO TERREROS, 1990, Pág.50 nos dice que "...que la determinación del bien jurídico está
frecuentemente ligada a los intereses de los grupos dominantes, que no tienen un valor fundamental para los demás de la comunidad."

4
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

conveniente volver a ese Derecho de corte clásico. b) El otro discurso que pregona y acepta la
modernización -o expansión- del Derecho penal, del cual suscribimos, indica todo lo contrario, que es
consecuencia de las nuevas formas de aparición de criminalidad, inevitable por la sociedad de riesgo
en que vivimos. Una de las características del "moderno" Derecho penal, es precisamente la aparición
desmedida de bienes jurídicos colectivos, que según dicen los críticos, dando forma artificial y
adelantada de protección a los bienes jurídicos personales.

En doctrina se ha hecho la distinción, no tan pacífica, entre bienes jurídicos de naturaleza individual y
colectiva. La base teórica debemos encontrarla a la luz del pensamiento filosófico, en tal sentido, la
orientación individualista pregona que los valores de las obras y de la colectividad, están al servicio de
los valores la personalidad. En cambio, para la concepción supraindividualista, los valores colectivos
supeditan cualquier otro valor, de manera que todos ellos sirven al Estado y al Derecho. La proliferación
de los bienes colectivos en el campo jurídico es consecuencia del indervencionismo estatal, pues debe
atender a un nivel macrosocial las nuevas necesidades y prestaciones que se convierte en condiciones
para que los intereses individuales (salud, libertad, etc.) puedan tener vigencia real y efectiva. Ahora, la
discusión gira en torno a su naturaleza, a su legitimidad en la protección, a su vinculación material con
los bienes jurídicos personales y a la instrumentalización de las técnicas legislativas para la formulación
de los tipos de injustos encargados de su protección. Y no puede obviarse, las dificultades que
plantean los bienes jurídicos colectivos en relación con su conflictividad con otros intereses.

No cabe duda, que uno de los puntos centrales más importante de la crítica respecto a la teoría actual
del bien jurídico, lo constituye las nuevas formas de protección de carácter masivo y universa. Roxin
sostiene que en la tercera fase (desde 1975) de la evolución del Derecho penal en Alemania, estaba
determinado por el desplazamiento que experimentó los comportamiento punibles, esto es, desde la
protección individual a la protección de la colectividad, ya que "...tales hechos delictivos el bien jurídico
protegido sólo reconoce a menudo de una forma difusa, porque los tipos delictivos, en lugar de
describir formas concretas de lesión del bien jurídico, tienden a describir situaciones de peligro
abstracto que se sitúan en una fase previa a la producción del daño19".

En el pensamiento penal, se han tejido diferentes concepciones desde el prisma individualista o

suprapersonal, destacándose las teorías monistas y teorías dualistas. Como apunta Mata y Martín20 la
teoría dualista establecen que los bienes jurídicos pueden ser de naturaleza individual o bienes
universales, sin que quepa encontrar un denominador común. Para la teoría monista, la figura central
es concebir al bien jurídico desde una sola perspectiva, bien es sentido estatista o bien desde el punto
de vista de los intereses de la persona singular. Si se toma como punto de referencia el Estado,
cualquier interés (aún los más personales), se considera una nueva atribución jurídica derivada de las
funciones del Estado. Si se parte de la teoría monista-personalista21, la persona y su libre desarrollo, se
convierten en el punto de referencia al que deben orientarse todos los bienes jurídicos protegidos por el
Derecho penal. En este orden de ideas, los bienes jurídicos colectivos o universales se convierten en
simplemente medios o vehículos al servicio del desarrollo personal del hombre, que son los únicos
realmente protegibles.

Se ha cuestionado la legitimidad de los bienes jurídicos colectivos, sobre todo por un sector doctrinario
importante vinculado a la Escuela de Frankfurt, (entre ellos Hassemer, Naucke y Albrecht) quienes
19
Vid., ROXIN, Claus; La Evolución de la Política Criminal, El Derecho Penal y el Proceso Penal. Traducción de Carmen Gómez Rivero y María del
Carmen García Cantizano, Valencia, 2000, Pág. 27.
20
Así, MATA Y MARTÍN, Ricardo M.; Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro, Granada, 1997, Pág. 12 y 13.
21
La perspectiva personal o individualistas del bien jurídico fue propuesta en sus inicios por M. MARX y ha sido reavivada por HASSEMER, según el
cual el punto de referencia principal y exclusivo para la constitución del Bien jurídico ha de ser el individuo, la persona individual como titular de bienes
jurídicos, al que deben servir del Estado y el Derecho. Los bienes jurídicos son entendidos a partir de la persona y los bienes jurídicos universales
como derivados de aquellos, como bienes que, en consecuencia, sólo se tienen por legítimos en la medida en que sirvan al desarrollo personal del
individuo (de forma monisthca-personal) (Cfr. MÜSSING, Bernd; "Desmaterialización del Bien Jurídico y de la Política Criminal", en: BPDyJP, N° 2,
Lima, 2001, Pág. 356).

5
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

defienden una postura personalista, manifestando que aquellos intereses comunitarios constituyen una
clara muestra del carácter expansionista del Derecho penal, lo que violenta la idea del Derecho penal
de última ratio. Para ello sería necesario elaborar un concepto material del bien jurídico capaz de
cumplir funciones como limitadora, crítica, y solo se puede conseguir haciendo una lectura del bien
jurídico de corte personalista, que subordina y preordena al desarrollo personal del individuo, sin
incurrir en excesos de las teorías funcionalistas. Hecho que se ha convertido en una constante para el
"moderno Derecho penal"22. Esta posición ha sido fuertemente criticada por autores como Stratenwerth,
como Schünemann, entre otros. Hassemer, por ejemplo, construye su teoría estrictamente en base a
intereses humanos (principio antropocéntrico), en el cual individualismo de la teoría personal confluyen
planteamientos donde se dejan serias dudas en la protección de determinados intereses, como puede
ser el particular caso, en la Legislación argentina, del delito de ?malos tratos y crueldad contra los
animales? (Ley 14.346), es decir, sólo apoyando en estas consideraciones se puede llegar a
conclusiones como la de igualar a los seres humanos la respectiva protección punitiva.

Una de las características de los bienes colectivos es que en ellos no se presenta exclusión en su uso
ni rivalidad en su consumo, lo que sí está presente en la configuración de los bienes jurídicos
individuales, así por ejemplo en el bien jurídico patrimonio existe una total exclusión y rivalidad en lo
concerniente al uso y disfrute de la posesión del patrimonio de una persona en relación a los demás
que con él componen el grupo social. Lo que no sucede en los bienes colectivos, en la cual pueden
disfrutarlo todos los componentes de la sociedad, sin excepción alguna. Así por ejemplo en el caso de
la seguridad colectiva lo puede disfrutar cualquier vecino de una localidad. Además, estos bienes no
son distributivos, es decir, que un bien será colectivo cuando sea conceptual, real y jurídicamente
imposible dividir este bien en partes y asignar una porción de éste a un individuo concreto.

Bustos Ramírez23 sostiene que resulta necesario considerar una ordenación de los delitos en vista a los
bienes jurídicos, no sobre la base de una atomización de la sociedad, sino del todo que implica un
sistema. En consecuencia existen bienes jurídicos, que están referidos a las bases de existencia del
sistema y aquellos que están en conexión con el funcionamiento del sistema. Los primeros, son los que
tradicionalmente se les han llamado bienes jurídicos individuales, como es el caso de la vida humana,
la salud individual, la libertad, etc. En cambio, los segundos, son aquellos que inciden en relaciones
macrosociales. Dentro del funcionamiento del sistema hay que distinguir, a su vez, en tres diferentes
niveles: aquellos bienes jurídicos denominados colectivos, que están presentes en forma constante en
el quehacer cotidiano de cada uno de los sujetos o grupos en que éste se integra, como el medio
ambiente, libre competencia, la política de ingresos y egresos del Estado, y los delitos contra el orden
económico. Cualquier atentado a estos bienes repercuten en la integridad física, la libertad y la vida
misma. El segundo nivel, se trata de bienes jurídicos institucionales, como la fe pública, administración
de justicia, garantías constitucionales, etc. En tercer nivel están los bienes jurídicos de control como es
el caso de la seguridad interior y exterior del Estado.

La clasificación del bien jurídico del profesor chileno nos sirve para centrar nuestro ámbito de
competencia, ya que el bien jurídico-penal ambiente es un bien colectivo; en ese sentido, la protección
de dichos bienes, no es nada nuevo para el Derecho penal. Los Códigos del XIX protegían intereses

22
Así, REYNA ALFARO, Los delitos informáticos, Lima, 2001, Pág. 227. CARO CORIA, Código Penal & Legislación complementaria, Lima, 2001, Pág.
48. apunta, que a juicio de Hassemer debe reducirse el Derecho penal al "Derecho penal básico" protector de bienes individuales y de determinados
bienes colectivos ante puestas en peligro "graves y evidentes". Las restantes conductas sancionadas en el moderno Derecho penal pueden ser
controladas mediante un Derecho de intervención (Interventionsrecht) ubicado entre el Derecho penal y el Derecho sancionatorio administrativo, entre
el Derecho civil y el Derecho público, con un nivel de garantías y sanciones menores a las del Derecho penal".
23
Vid., BUSTOS RAMÍREZ, Juan; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Barcelona, 1986, Pág. 6. Por su parte TERRADILLOS BASOCO, Juan;
"Criminalidad económica y tipos de peligro", texto de la Conferencia del IV Congreso Internacional de Derecho Penal organizado por la PUCP y el área
de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz, Lima, 25-ago-1999, Pág. 10 propone distinguir entre bienes jurídicos institucionalizados de titularidad
individual o individualizable (p. ej., capacidad recaudatoria o recursos de la Hacienda pública), bienes supraindividuales que constituyen elementos
básicos del sistema (p. ej., medio ambiente), y bienes colectivos o sociales funcionalmente para la defensa de otros individuos (p. ej., transparencia
del mercado de valores).

6
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

colectivos: la moral pública, las buenas costumbres, la religión, etc24. Lo que ahora sucede es que
aquellos intereses -que en el fondo siempre han tenido el mismo fundamento: la dignidad de la
persona- adquieren la connotación de pilares básicos de la organización y funcionamiento del sistema
social -sobre todo económico- con relevancia constitucional en algunos casos (el sistema financiero y
de tributación, libre competencia, medio ambiente, etc.), en la cual se recepciona estos nuevos
intereses y el proceso de asimilación viene presidido por una fuente "tensión" en el Derecho penal25.

La transformación en el objeto de protección, que va desde el bien jurídico individual a los bienes
jurídicos supraindividuales o colectivos, se sostiene concretamente que unas causas se debe al
denominado "proceso de administrativización del Derecho penal": datos que marcan un acusado
movimiento "neocriminalizador" escasamente garantista, con técnicas de protección anticipadas de
peligro presunto o estadístico26, propiciando no sólo en cuanto afirmar que el Derecho penal asuma el
modo de razonar propio del Derecho administrativo sancionador, sino que incluso se convierte en un
Derecho de gestión ordinario de problemas sociales27.

Asistimos, también que otro paradigma del nuevo Derecho penal de la sociedad postindustrial y
relevante para la protección de los delitos ambientales, son los llamados "delitos de acumulación", en el
sentido que el peligro (abstracto o concreto) creado por el sujeto ya no es un peligro parcial, en muchos
casos inocuo para los objetos jurídicos protegidos, sino que la verdadera lesividad para los mismos
incide recién a través de la adición de determinados peligros considerados globales ("daño
acumulativo" o "efecto sumativo"), los cuales no pueden contemplarse como problemas de un actuar
individual, sino sólo como problemas sistémicos, que no cabe reconducir equitativamente a acciones de
personas, es decir, no hay una lesión (o peligro) para el bien jurídico atribuible personalmente a la
conducta del sujeto concreto28.

Si bien el auge de los bienes colectivos constituyeron nuevas formas de protección en el campo del
Derecho penal, ante las modalidades cada vez más sofisticadas de ataque, también hay que
considerar que dichos bienes no deben de ser considerados de manera artificial los bienes jurídicos
básicos o tradicionales como la vida humana, la salud individual, el patrimonio, etc., pues esto
significaría reconocer que la orientación política estatal está diseñada para un contexto netamente
individualista, bajo una concepción personalista-monista del bien jurídico, que no admitiría ninguna
forma de tutela de los bienes colectivos, sino está en función a la protección de intereses individuales,
como si fuera el fin ultimo y los únicos realmente existentes. Los bienes jurídicos supraindividuales, no
es una categoría que se halle "por encima" o "más allá" del individuo, los bienes colectivos están en
función de todos los miembros de la colectividad por lo mismo que son complementarios de los bienes
jurídicos individuales29.

En los delitos ambientales el bien jurídico protegido es, en líneas generales, la colectividad, con lo cual
está en conexión con la noción de interés difuso30. Se puede hacer tal distinción, así el acto de
contaminación no sólo crea riesgo al intereses colectivo cuya característica es que pertenecen a un

24
ARROYO ZAPATERO, Luis; "Derecho penal económico y Constitución", en: Revista Penal, N° 1, Barcelona, 1998, Pág. 2
25
URQUIZO OLAECHEA, José; "El bien jurídico", en: RPCP, N° 6, Lima, 1998, Pág. 809.
26
GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Ob. Cit., Pág. 347
27
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María; La expansión del Derecho penal. Aspectos de política criminal en las sociedades posindustriales, Madrid, 1999, Pág.
107.
28
SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho penal, Cit. Pág. 110
29
CARO CORIA,"Bienes jurídicos colectivos..." 1997. Pág. 61 y 62 establece que el merecimiento de pena en los bienes jurídicos colectivos se justifica
por la relación teleológica que guardan en relación con las posibilidades de participación del individuo en sociedad en el marco del modelo
personalista consagrado en el art. 10.1 de la Constitución española, es decir en orden al desarrollo libre y digno del individuo. Más adelante el mismo
autor agrega "Por ello, la reacción penal frente a las ofensas que sufren los bienes colectivos, debe ser menor a la conminada respecto de los
individuales". Pág. 66.
30
Este concepto, llevado al Derecho penal, ha dado lugar a que se hable de bienes jurídicos difusos o difundidos. Así, BUSTOS RAMÍREZ,
Juan;"Perspectivas actuales del Derecho penal Económico, en: RPCP. Nº 1, Lima, 1993, Pág. 65

7
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

grupo de personas indeterminadas, no precisadas en número. Es decir todos somos titulares como por
ej. cuando los ciudadanos de una localidad se ven afectados en el ambiente donde se desarrollan por
los actos que generan las empresas industriales, mineras, etc. y esto genera también problemas de
orden procesal y, específicamente con el concepto de legitimidad que está ligado a la capacidad
procesal y con respecto a los intereses difusos la legislación comparada ha esbozado algunos
mecanismos para la defensa de los mismos.

Los bienes colectivos, a su vez, son autónomos respecto de los cuales es necesario precisar un
contenido material propio31, esto no implica, sin embargo, un divorcio absoluto con los bienes
individuales ya que ambos son realidades normativas. Dicho planteamiento no pretende una
injustificada expansión del Derecho penal que iría contra lns principios de mínima intervención penal y
el programa despenalizador que debe reinar en toda política criminal. No obstante, no hay que
desconocer que la titularidad de los bienes jurídicos colectivos están al servicio de todas las personas,
son pues verdaderas realidades existentes en el funcionamiento del sistema social, que posee
sustantividad y contenido material en la descripción del injusto respecto a los bienes jurídicos
personales. Ahora bien, podría hablarse que el Estado es también portador del interés tutelado por
tener legitimidad en su preservación a un ambiente sano, entendiéndose al Estado "como la
colectividad humana organizada políticamente sobre un territorio32". Siguiendo ésta línea de
argumentación, Prado Saldarriaga sostiene que es "...necesario incidir que el Estado como sujeto
pasivo, no debe comprenderse "strictu sensu"; esto es, como ente político jurídico materializado en
actos de administración pública, legislación y administración de justicia. se le debe entender como
"conjunto de seres" cuya integridad física y psíquica se ve en peligro33".

La incorporación en los textos penales de los bienes jurídicos colectivos han sido ampliamente
cuestionable, pues desde el inicio, se dice, que se vulnera el principio de exclusiva protección de
bienes jurídicos, pues el grado de concretización de dichos bienes se difuminan y la tipificación de las
conductas se expresan en lo que se denomina "delitos con víctima difusa" o delitos sin víctima, "...que
más bien expresan "objetivos de organización política, económica y social 34". En muchas situaciones,
los daños producidos a los bienes colectivos son heterogéneos, dependen de varias vicisitudes, y se
presentan en diferente tiempo y lugar. El hecho que la mayoría de los llamados delitos económicos
vulneran bienes jurídicos de nuevo cuño también redunda en esa indeterminación, pues la tangibilidad
de los mismos no es material, sino formal, jurídica. Más aún, para algunos autores como Hassemer, los
bienes jurídicos son indeterminados, difusos, intangibles, es decir sin existencia propia, sino sólo
funcionalizados en relación a la persona individual, por lo cual su lesividad también estaría
funcionalizada de acuerdo a las personas35. No obstante de estas consideraciones, los textos
constitucionales, los bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, en gran cantidad de Estados de
cultura occidental, tienen aceptable recepción, tales son los casos de la Constitución alemana de la
post-guerra, la española de 1978, y la Constitución Argentina de 1853 y sus posteriores reformas, que
incorpora expresamente en los artículos 41, 42 y 43, gran cantidad de derechos públicos subjetivos,
como derecho a un ambiente sano, la defensa de la competencia, protección de los consumidores y
concede una serie de amparos colectivos.

Por último, debe tenerse en consideración que la distinción entre bienes jurídicos individuales y
colectivos tienen importantes incidencias en determinadas categorías dogmáticas; así en la legítima
defensa, resulta determinante por ejemplo, si es posible aceptar por parte del inmediatamente ofendido
31
Así, RODAS MONSALVE, Julio César; Protección penal y medio ambiente, Barcelona, 1994, Pág. 29.
32
Vid., FERRERO R. Raúl; Ciencia Política. Teoría del Estado y del Derecho...", Lima, 1984, Pág. 65, señala además que el estado "No tiene una
existencia natural propia; es una entidad formada por la agrupación de individuos. De ahí que se empleen indistintamente los términos Sociedad y
estado, pues éste no es sino la forma más elevada de organización social.
33
Vid., PRADO SALDARRIAGA, 1985, Pág. 169
34
SILVA SÁNCHEZ, 1992, Pág. 291.
35
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura; La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, un punto y seguido", en: www.lexstricta.com

8
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

-que tiene que encarnar un bien individual- por el hecho injusto; en el tema del consentimiento para la
lesión del bien jurídico, que es inadmisible en bienes colectivos, o para determinar el tratamiento del
delito continuado, pues reviste interés determinar si se trata o no bienes jurídicos altamente personales
o personalísimos.

3. La evolución del bien jurídico "ambiente".

Como bien jurídico el ambiente es merecedor de tutela penal, ya que se trata de un bien jurídico de
especial trascendencia cuya protección resulta esencial para la propia existencia de los seres
humanos, que en estos tiempos está siendo seriamente amenazado, por lo que ante el fracaso de los
medios de control social informal como extrapenales (fundamentalmente del Derecho administrativo),
hemos establecido una "huida hacia el Derecho penal" en materia ambiental, situación que es
globalizado en casi todo el Derecho comparado. Empero, dentro del proceso de incorporación
normativa en materia penal del ambiente, desde sus inicios se han manejado diferentes puntos de
vista, que en enseguida las analizaremos.

3.1. El tránsito desde su dependencia a través de bienes jurídicos "clásicos" hasta su

autonomía sistemática: el proceso de constitucionalización de los valores ambientales.
Es a todas luces aconsejable su autonomía sistemática por razones de seguridad jurídica y de
determinación del ámbito de protección penal, distinguiéndole de otros valores protegidos
penalmente en tipos tradicionales36. Desde esta perspectiva, el actual momento histórico la
respuesta afirmativa es obvia, aunque puedan existir diferencias tanto respecto a los
contenidos concretos que engloba este bien jurídico, como en relación a la utilización del
Derecho penal y a la intensidad de su intervención37.

En Alemania, por ejemplo, se ha desarrollado una intensa discusión acerca de si los bienes
jurídicos ambientales han de ser considerados como bienes jurídicos ambientales (naturales) o
prioritariamente administrativos (valorativos)38. En todo caso con las apreciaciones antes
anotadas no estamos de acuerdo por que niegan la autonomía del ambiente como un bien
jurídico consolidado en la doctrina y en la legislación.

El panorama actual, del todavía "joven" Derecho penal ambiental, ofrece una variedad de
conceptos relacionados al contenido y características del ambiente, entre los que se podría
citar a las siguientes: la tesis que sostiene que el objeto de protección inmediato viene
constituido por el reforzamiento de la actividad administrativa protectora del medio ambiente,
convirtiéndose el medio ambiente en sí en un bien jurídico mediato y final, al que el Derecho
Penal otorga protección, pero de modo indirecto al no poder hacerlo de otra manera, dada la
complejidad de tal misión39. Como puede observarse, este criterio, subraya el poder de las
facultades de la administración ambiental. O aquella tesis que entiende que el medio ambiente
es pluridimensional, en la medida que afecta tanto a bienes jurídicos individuales del hombre
integrados por la vida, la salud, y eventualmente también la libertad y dignidad humana, como
al bien jurídico supraindividual, que alude a las propias condiciones de existencia de la
sociedad como tal y del que es titular la colectividad humana 40. En esta oportunidad se
demuestra que el objeto de protección sería la confluencia o una síntesis de intereses
individuales y colectivos.

36
DE VICENTE MARTINEZ, Ob. Cit. Pág. 60.
37
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ?El medio ambiente como bien jurídico tutelado?, en: Terradillos Basoco, Juan (Coord.). El Delito
ecológico, Madrid, 1992, Pág. 42.
38
HEINE, Günter; "Derecho Penal del Medio Ambiente. Especial referencia al Derecho penal alemán", en: CPC, N°25 (1985), Madrid, Pág.53.
39
Vid. SÁNCHEZ-MIGALLON PARRA, María Victoria;"El bien jurídico protegido en el delito ecológico", En: Cuadernos de Política Criminal. N°26 (1986)
Madrid. Pág. 347.
40
LERMA GALLEGO, Irene; "El delito ecológico", en: CPC, N°58 (1996), Madrid. Pág.173.

9
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

En la Constitución española de 1978, en el art. 45, se prevé concretamente que debe

protegerse el medio ambiente, sin embargo, éste no fue el único inconveniente que tuve que
enfrentar el proceso de constitucionalización de la valores ambientales, pues dicho artículo
estimaba su protección mediante el Derecho penal. Esto se conoce con el nombre de los
"mandatos constitucionales de criminalización". Es cierto que los arts. 45 y 46 contiene
aparentes mandatos expresos de protección penal del ambiente y del patrimonio histórico. Otro
tema, que son problemáticos, son los mandatos tácitos de criminalización. Ello había llevado a
cierta doctrina a señalar que la regulación del delito contra el medio ambiente en el Código
penal derogado era "inconstitucional por omisión", al no prestar, a su juicio, una protección
suficiente al medio ambiente en los términos del art. 45 CE41.

En el Código Penal argentino, en el Libro Segundo, Titulo VII, se encuentran los Delitos contra
la Seguridad Pública, y dentro del Capítulo IV, los Delitos contra la Salud Pública, en la
Legislación complementaria, se hace a través de la Ley de Residuos Peligrosos. Lo que hace
falta es, en el ordenamiento jurídico-penal argentino, es un título especial para los delitos
ambientales, o directamente una ley penal especial. En Argentina, las primeras Jornadas
Argentinas de Derecho y Administración Ambientales realizadas en Buenos Aires, en Abril de
1974 se recomendó que cuando la Constitucional Nacional fuera reformada se agregara una
norma indicando que "los habitantes, las autoridades públicas y las personas jurídicas, tienen
el deber de cumplir y de no omitir los actos conducentes a la preservación del entorno y la
calidad de vida, o a la corrección del deterioro ya sufrido por éstos". Luego, en el Primer
Congreso Argentino del Ambiente, realizado en agosto de 1981, se recomendó ?el
reconocimiento expreso, a nivel constitucional, de un derecho subjetivo a vivir en un medio
ambiente digno".

Asimismo cabe mencionar el "Seminario Internacional sobre Protección Jurisdiccional de

Intereses Ambientales", llevadas a cabo en Mendoza, en 1985 y en el "Dictamen Preliminar del
Consejo para la Consolidación de la Democracia", en octubre de 1986. Todos estos
antecedentes tuvo su resultado normativo recién con la reforma constitucional llevada a cabo
en 1994, esto se debe también principalmente a que luego de la Cumbre de Río de Janeiro de
1992, en la cual se dejó redactado el art. 41 de la Carta Magna con el siguiente tenor: "Todos
los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño
ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los
recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad
biológica, y ala información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las
normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, a las provincias, las
necesidades para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se
prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los
radioactivos".

La Constitución de la Provincia de Buenos Aires también impone la obligación estatal de

prohijar un desarrollo compatible con la calidad del medio circundante, al referirse a la

41
En este sentido: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María;"Observaciones sobre la relación entre Derecho Constitucional y Derecho Penal en España", en:
Revista de Ciencias Jurídicas, ¿Más Derecho?, Buenos Aires, 2001/II, Pág. 118. El mismo autor apunta lo siguiente: "Siguiendo la doctrina del Tribunal
Constitucional alemán, la STC 53 / 1935, de 11 de Abril, sobre las despenalización parcial del aborto llegó a la conclusión de que la vida intrauterina
constituía un bien jurídico de rango constitucional para el que debía existir un sistema de protección suficiente, que contuviera, caso de ser ello
necesario, sanciones penales. Aunque el tema es discutido, por mi parte me inclino por la existencia de "mandatos (constitucionales) relativos de
incriminación", una vez constatada la importancia del interés y la insuficiencia de los mecanismos extrapenales. Por poner un ejemplo claro, por
ejemplo, sería inconstitucional castigar el homicidio con una pena de multa".

10
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

necesidad de "planificar el aprovechamiento racional" de los recursos naturales, "controlar el

impacto ambiental de todas actividades que perjudiquen al ecosistema" y asegurar políticas de
conservación y recuperación de los recursos naturales, "compatible con la exigencia de
mantener su integridad física y su capacidad productiva (art. 28, 3 y 4 párrafos). Sin embargo,
el párrafo más importante para efectos de nuestra investigación " como habíamos mencionado
al inicio- lo constituye el quinto párrafo que prescribe lo siguiente: "Toda persona física o
jurídica cuya acción u omisión pueda degradar el ambiente está obligada a tomar todas las
precauciones para evitarlo".

Las Empresas tanto de capital privado como de actividad empresarial del Estado o miembros
integrantes (o funcionarios públicos) de la misma, tienen la obligación normativa de jerarquía
constitucional de hacer lo posible para evitar posibles afectaciones al ambiente, y si ya
vulneraron, tratar de aminorarlas; es más, la norma establece que las degradaciones
ambientales pueden provenir no solamente a través acciones positivas, que en el plano
estrictamente jurídico-penal, serán personas físicas, sino que también pueden provenir de
omisiones. Con este criterio esbozado, bien podría ampararse en los denominados "mandatos
tácitos de criminalización", en el sentido que es la propia Constitución la que contiene
implícitamente un mensaje de protección. La discusión estaría planteada, si aquel mandato
constitucional no solamente comprende a hechos necesitados de convertibilidad delictiva de la
Parte Especial, sino también a categorías dogmáticas de la sistemática del hecho punible en
sentido positivo (delitos de acción u omisión, etc.) o sentido negativo (como la tentativa,
legítima defensa, estado de inculpabilidad, etc.). A mi juicio, a partir de esta consideración
normativa-constitucional legitima cualquier construcción dogmática en base a la teoría de la
responsabilidad penal por omisión del empresario (respecto a su posición de garante en la
tutela del entorno, que englobaría la frase pertinente "...está obligada a tomar las precauciones
para evitarlo.") por daño al ambiente natural.

En el Perú, es a partir de la vigencia de la Constitución de 1979, ahora derogada por la 1993,

que comienza, como parte del proceso de la constitucionalización de los valores ambientales,
la necesidad de adecuar la normativa penal de manera general a las exigencias y principios
constitucionales, uno de esos aspectos se observó en la influencia constitucional en la
protección penal del medio ambiente42, a partir del artículo 123°43 de la derogada Carta Magna
de 1979 formando parte Título III referido al Régimen Económico, y ahora, en la actual
Constitución Política se encuentra, en mejor ubicación, como un Derecho fundamental y
colectivo (art. 2. inc. 22 reconoce el Derecho fundamental de toda persona a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, complementado además con los 66,
67, 68 y 69), algo similar sucede en la constitución española de 1978 (art. 45 44°) al ubicar los
derechos ambientales como un derecho de todos a disfrutar de un ambiente adecuado al
desarrollo de la persona. Esto se debe a consecuencia de los Derechos Humanos de Tercera
Generación o Derechos de Solidaridad45, influenciado indirectamente por la Declaración de las
42
Así, REYNA ALFARO; Manual de Derecho Penal Económico..., Pág. 692.
43
Dicho art. prescribía lo siguiente:"Todos tienen el derecho de habitar en ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el
desarrollo de la vida y la preservación del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de conservar dicho ambiente. Es obligación del Estado
prevenir y controlar la contaminación ambiental".
44
Dicho art. prescribe lo siguiente: "Todos tienen el derecho al derecho a disfrutar de en medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así
como el deber de conservarlo. 2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y
mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose e la indispensable solidaridad colectiva. 3. Para quienes violen lo
dispuesto en el apartado anterior, en los términos que ley fije, se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la
obligación de reparar el daño causado".
45
En efecto, existen tres etapas que han sido denominadas como generaciones de los Derechos humanos. La primera generación con evidente
tendencia liberal e individualista, aquí los derechos humanos se presentan como defensa de las libertades del individuo, como una barrera para que el
Estado no interfiera en la esfera de los demás. En la segunda etapa surgirán los derechos económicos, sociales y culturales, evoluciona así el estado
liberal para convertirse en un Estado social de Derecho. Los derechos que surgen son básicamente participativos que reclaman una política mas
activa del Estado. Contemporáneamente emergen los llamados derechos de los intereses difusos, esta tercera generación de Derechos humanos está
compuesta por temas tales como el derecho a la paz, derecho de los consumidores, derechos ambientales, derecho a la calidad de vida o a la libertad

11
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Naciones Unidas de Estocolmo realizado entre el 5 y el 16 de junio de 1972 (desde entonces el

5 de junio quedó establecido como "Día Mundial del Medio Ambiente") y del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 11.1), ratificado por el Perú el 28 de
marzo de 197846.

Sin embargo, dicha autonomía se ve viciada o distorsiona por la Exposición de Motivos del
Código penal del Perú de 1991, en el punto N°11: "El medio ambiente constituye un bien
jurídico de carácter socio-económico, ya que abarca todas las condiciones necesarias para el
desarrollo de la persona en sus aspectos sociales y económicos. Su protección es un elemento
fundamental de la existencia y supervivencia del mundo. Los controles sociales y extrapenales,
deberán operar junto al Código Penal". Quizá se debe a la influencia de la tesis asumida en
esa época por el profesor Juan Bustos Ramírez, específicamente en su Manual de Derecho
penal, Parte Especial de 1986. Por su parte, también habrá que hacer mención al Proyecto de
Código español de 1980 pues en aquel documento pre-legislativo los delitos ambientales
estaban ubicados dentro de los delitos contra Salud Pública (en el Capítulo III del Título VII
como delitos contra la seguridad colectiva). No obstante, el criterio expresado en la Exposición
de Motivos podría entenderse justificado desde una perspectiva integradora, porque quienes
realizan el injusto típico por ej. del delito de contaminación ambiental (art. 314° del CP
peruano) son personas que se encuentran al interior de entes colectivos, los mismos que, para
consumar el delito de contaminación, deben de sobrepasar los límites establecidos
previamente, es decir, son personas principalmente que pertenecen criminológicamente a
estratos socio-económicos privilegiado (delincuencia económica). En otras palabras, otras
serían las preocupaciones del legislador peruano concerniente quizá a la concretización de los
tipos penales y su complementariedad con la normatividad administrativa, y no la preocupación
de la ubicación sistemática en un texto punitivo, situación que podría entenderse puesto que
todavía no se manejaba un criterio generalizado en aquel entonces, la misma que se ha venido
consolidando a través del tiempo en la doctrina y en la legislación47.

3.2. Las diversas concepciones en torno a su autonomía sistemática.

Como habíamos dicho, hasta no hace mucho tiempo el Derecho penal jugaba un papel accesorio del
Derecho administrativo. Concretamente en Alemania, luego de la reforma llevada a cabo en 1980, y
con ello en distintos países, como puede ser España, Venezuela y México, se ha reconocido vigencia a
los llamados bienes jurídicos supraindividuales que tienen carácter de autónomos, como es el llamado
"espacio biológico del ser humano"48. Esta línea argumentativa, trae como consecuencia el pensar la
posibilidad de conceder derechos autónomos a seres vivientes distintos a los seres humanos, lo cual
genera una cierta resistencia. Se ha desarrollado, entonces, una postura que va acorde con los
procesos de constitucionalización de los valores ambientales en el marco de los derechos de la tercera
generación y que gozan de una tutela penal específica, empero, existen dos posiciones para
fundamentar el bien jurídico ambiente que están literalmente enfrentadas:

Aquella que brinda una visión ecocéntrica que considera a la naturaleza o biósfera y a sus
componentes como un fin en sí mismo y su protección no se legitima en virtud de su funcionalidad para
de información.
46
Vid., CARO CORIA, 1999, Pág. 70.
47
Desde la vigencia de la Constitución del 1979 que fue la base para la elaboración de los delitos ambientales, pues contenía un importante artículo
123°, a partir de ahí se ha avanzado en la determinación del bien jurídico hasta llegar a su autonomía legislativa, así el proyecto de Código penal de
Set.84 incorporó en la Sección Séptima de los "Delitos contra el orden económico", el Título V de "Delitos contra los recursos naturales". En
Noviembre de ese mismo año injustificadamente se omitió en un proyecto de protección ambiental; el proyecto de Agosto85 los ubicó en la Sección
Décima de los delitos contra la seguridad pública, bajo el título IV de delitos contra los recursos naturales; en el Proyecto de Ma-Ab86 mantuvo la
ubicación del proyecto de 1985; a partir del Proyecto de Jul90 recién se le otorgó autonomía legal al ubicarlo en un Titulo especial (XIV) denominado
"Delitos contra le ecología" en un Capítulo único llamado "Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente" y el Proyecto de Enero de 91 que
igualmente en un Título específico (XIII) denomina "Delitos contra la ecología" y en capítulo único llamado "Delitos contra los recursos naturales y el
medio ambiente".
48
DONNA, "Delito y medio ambiente", cit., Pág. 328

12
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

intereses humanos, sino por su valor intrínseco. Por otro lado, están aquellos que brindan una visión
antropocentrica, la cual parte de considerar la razón fundamental de la protección del ambiente como
protección de un interés que sirve para el desarrollo del individuo en sociedad, que no necesariamente
desemboca en la directa protección de bienes jurídicos individuales, como puede ser la vida y salud
personal. Es necesario realizar, a su vez, una diferenciación entre las dos posiciones antropocentricas
que existen: una posición intermedia o moderada y la radical. En la primera, se considera al ambiente
como bien autónomo, lo que trae como problema si tenemos que esperar una lesión o puesta en
peligro de este bien jurídico. En la segunda, le quita autonomía a los bienes colectivos, que coincide
con los postulados de la Escuela de Frankfrt en que sólo es una forma de adelanto de protección de los
bienes individuales, esto es, existe una relación de dependencia con ellos. Ahora, aun cuando se
acepte un antropocentrismo moderado, se presentan varios enfoques del ambiente, entre los que se
podría mencionar:

La concepción amplia parte del concepto "ambiente" que se refiere al "entorno" que rodea al hombre
donde se puede identificar dos conceptos contrapuestos: el ambiente natural (aire, suelo, agua, flora y
fauna) y ambiente artificial, el cual comprende a su vez al ambiente construido por el hombre (edificios,
fábricas, vías de comunicación, etc.) y al ambiente social (sistemas sociales, económicos, políticos,
culturales). Frente a tan amplios conceptos, se ha señalado que, aún cuando efectivamente estos
ponen la interrelación existente entre todos los factores que condicionan el marco y las condiciones de
vida del hombre, son, sin embargo, poco satisfactorios desde el punto de vista penal, pues su propia
amplitud hacen difícil configurar su protección como bien jurídico autónomo49. Así pues, si la definición
de dicho bien jurídico se amplía hasta los límites más extensos posibles entendiendo por ambiente a
"todo aquello que de una manera positiva o negativa puede influir sobre la existencia humana digna o
en una mayor calidad de vida, la cuestión saldrá ya posiblemente de los límites de la política criminal
para entrar en la problemática de la transformación profunda de nuestros hábitos de vida"50.

Una posición diferente es la concepción estricta de ambiente que se identifica con los elementos
naturales de titularidad común y de característica dinámica, es decir, que reconduce toda la amplia
problemática de la protección ambiental a la tutela del aire y del agua descartando los ámbitos
concernientes al suelo, flora y fauna. Esta concepción se le ha descartado por que no cubre lo
suficientemente todos los elementos naturales que componen el sistema ambiental que son regulados
e incorporados generalmente a través de los procesos de constitucionalidad de los valores ambientales
como son el suelo, la fauna y la flora, así como la relación del hombre con dichos elementos51].

En todo caso, existe una concepción intermedia entre las dos antes mencionadas, que es la tesis
preferida actualmente por la doctrina penalística52, que deduce el contenido del bien jurídico a partir de
las normas constitucionales por lo que siguiendo al profesor Bacigalupo, nos dice que el objeto de
protección en el Derecho penal del ambiente debe referirse al "...mantenimiento de las propiedades del
suelo, el aire y el agua, así como de la fauna y la flora y las condiciones ambientales de desarrollo de
estas especies, de tal forma que el sistema ecológico se mantenga con sus sistemas subordinados y
no sufra alteraciones perjudiciales"53. Por su parte Queralt define al ambiente "...como el conjunto de
medios naturales que en su cantidad y combinación configuran el hábitat actual para el hombre, para la
49
CONDE-PUMPIDO TOURON, Cándido; "Introducción al delito ecológico", en: Terradillos Basoco, (Coord.) El Delito ecológico, Madrid, 1992 Pág.16
50
Vid. BACIGALUPO, Enrique; Estudios sobre la Parte Especial del Derecho Penal, Madrid, 1994, Pág. 222.
51
CONDE-PUNPIDO TOURON, "Introducción al delito ecológico" Pág.17
52
En Alemania, sigue esta tendencia: ESER, Albin; "El Derecho Ecológico", en: Revista de Derecho Público, Julio-Diciembre, Madrid, 1985, Pág. 606.
En España puede verse en: CARMONA SALGADO, Concepción; "Delitos contra el medio ambiente", en: Cobo del Rosal, (Dir), Manual de Derecho
Penal. Parte Especial. Vol. IV. Madrid, 1994. DE VICENTE MARTINEZ, Ob. Cit. Pág. 63. Pág.179. MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte
Especial Valencia 199 Pág. 505. En el Perú siguen esta tendencia CARO CORIA,1995 Pág. 103 -10' aunque este autor a precisado su posición en su
última obra. Pág. 103 y ss. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto / GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen; Manual de Derecho Penal. Parte
Especial, Lima, 1996, Pág.512; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel; "Los delitos ecológicos y sus problemas", en: Gaceta Jurídica, T 49,
Lima,1997, Pág.29.
53
Vid., BACIGALUPO, 1994, Pág. 223.

13
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

fauna y la flora, y cuya alteración por medio nocivo para naturaleza y desarrollo biológico propio de
dichos seres y objetos es contraria al equilibrio natural de la vida humana, animal y vegetal en la
tierra54".

Asimismo, existen concepciones que desconocen la verdadera dimensión del ambiente, como son la
versión legalista como la versión residual. Esta última se constituye como criterio descarte, lo que no
constituye bien jurídico, pues el ambiente penalmente protegible viene conceptualizado mediante la
exclusión de los sectores o espacios particularmente tutelados por las leyes especiales o el propio
Código Penal55. Por su parte la concepción legalista entiende que la definición del ambiente fluye de la
descripción normativa.

En este contexto, es de mencionar la posición adoptada por Günther Stratenwerth, al mencionar que no
existen criterios precisos para configurar el bien jurídico ambiente en sede penal. Refiriéndose a las
declaraciones del sociólogo Ulrich Beck sobre la sociedad de riesgo, cree Stratenwerth 56"... que el
medio ambiente y los grandes riesgos que se ciernen sobre él alcancen una dimensión tal que el
concepto de bien jurídico ya no pu|ede ser de utilidad en ese terreno. Pero contrariamente a la
orientación reduccionista, él no pretende inferir de esto que el Derecho penal deba retirarse de ese
ámbito. Antes bien, Stratenwerth concluye que el Derecho penal no podría renunciar a la referencia al
bien jurídico, al menos en sectores que tienen algo que ver con el aseguramiento del futuro. Se
deberán someter a revisión los instrumentos jurídico-penales tradicionales con el fin de hacer frente a
las tareas de hoy en día".

3.3. Toma de posición.

3.3.1. Cuestión previa: sobre su correcta nomenclatura.

El carácter autónomo que el CPp le otorga al ambiente (Título XIII) puede ofrecer algunas
observaciones: por un lado, en cuanto a su denominación, no obstante que existen otras
nomenclaturas en la doctrina y legislación comparada: delitos contra los recursos naturales,
contra los ecosistemas, contra el medio ambiente, contra la calidad de vida, delitos contra la
ecología, etc. Hacemos una breve observación con relación a ésta ultima forma de tutela.
Coincido con quienes sostienen que ambiente no es sinónimo de Ecología, y para tal efecto
desarrollaremos el significado de cada uno: ecología, término acuñado por el biólogo alemán
Ernst Haeckel en el año 1869, que deriva del griego oikos que significa "casa". Literalmente la
ecología es el estudio de las "casas" o más ampliamente del hábitat de los seres vivos,
técnicamente podemos definir a la Ecología: "Es aquella que se desprende de la biología y que
se ocupa de estudiar e investigar las relaciones de los seres vivos -plantas y animales,
incluyendo el hombre-con su medio, sus ambientes físicos o biológicos, creando condiciones
favorables para su continuación y perfeccionamiento"57. La Ecología es una ciencia, y como tal
el objeto material y jurídicamente es sumamente abstracto y el Derecho penal no puede
proteger (es decir, como bien jurídico) a través de sus normas una ciencia. La Ecología es un
ciencia o disciplina que estudia las relaciones entre los seres vivos y su medio, no es objeto de
protección por el Derecho penal, entonces no puede ser un bien jurídico tutelado por el Código
penal.

En cambio, el término el ambiente, o medio ambiente, empleada por primera vez en la

Conferencia Internacional sobre el Medio Humano, en el año 1972, llevado a cabo en la ciudad
54
Vid., QUERALT J., Joan; "El delito ecológico en España: situación actual y perspectiva de reforma", en: RPCP, N 4, Lima, 1994. Pág. 553
55
Vid., CARO CORIA, 1999, Pág. 257.
56
Citado por HIRSCH, Hans Joachim; "El Derecho Penal y Procesal Penal ante las nuevas formas y técnicas de criminalidad", traducción de M. Carmen
Alastvey Dobón, en: Derecho Penal, Obras Completas, Tomo II, Buenos Aires, 2000, Pág. 67.
57
Vid., FRANCISKOVIC, Millitza;"Una aproximación al contenido del Derecho ambiental", en: Revista del Foro. Colegios de Abogados de Lima, Año
LXXXV Nº 4, Lima, Pág.15.

14
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

de Estocolmo, se define que ?...está conformado por elementos naturales, artificiales,

culturales que interactúan entre sí, en un momento y lugar determinado, propiciando el
desenvolvimiento equilibrado de la vida humana?58. El "ambiente", también que es el conjunto
de elementos físico-químicos, biológicos y socio-económicos que interactúan entre sí e influyen
en el desarrollo de la vida, sí puede ser objeto de protección por las normas penales 59. En
consecuencia, me adhiero al término ?ambiente? por ser más preciso en el objeto de tutela de
un bien jurídico de naturaleza colectiva, empero la Legislación punitiva del Perú se distancia de
esto, puesto que dicho Título expresa: ?Delitos contra la Ecología?.

No obstante, en el único capítulo que contiene el Título XIII del CPp se señala lo siguiente:
"Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente" 60; antes bien, nuevamente nos
preguntamos: ¿cuál entonces es el bien jurídico penalmente protegido?, ¿La Ecología, los
recursos naturales o el medio ambiente?, o ¿Será acaso que la Ecología contiene a estos dos
últimos?. Los Recursos Naturales es aquella parte de la Naturaleza que tiene alguna utilidad
actual o potencial para el hombre, es decir, son los elementos o cosas naturales que el ser
humano aprovecha para su propia existencia material o espiritual. Definitivamente la
denominación nos parece innecesaria y redundante, pues el vocablo ambiente se relaciona con
todos recursos naturales existentes, por lo que sería conveniente, de lege ferenda, que se
utilice la denominación en el Título XIII: Delitos contra el ambiente, o mejor Estabilidad del
Ecosistema, como veremos más adelante De las definiciones aludidas consideramos que la
Ecología es una ciencia, perteneciente a una rama del saber humano y el Derecho penal no
puede proteger mediante sus normas una ciencia y menos fijar límites para determinar un bien
jurídico-penal, es más la referencia a "Ecología", nos remite a una realidad demasiada amplia
que escapa a cualquier precisión político-criminal, ya que alcanza a aspectos que tienen que
ver por ejemplo con la demografía, la agricultura, la actividad minera o industrial. A pesar de la
incorrección del término "medio ambiente", porque se considera sumamente redundante, algo
así como decir "sustancia química" o "cultura humana", a la par que el término "medio" también
significa "mitad", lo que podría suponerse que se está hablando de una mitad del ambiente, lo
cual es opuesto a lo que se quiere aludir61. A mi juicio, entonces, prefiero el término "ambiente",
por cuanto considero que la expresión "medio ambiente" presenta un carácter redundante,
siendo por ellos equivalentes o tautológicos.

Como cuestión previa debemos establecer algunos lineamientos que nos permitan abordar el
tema del bien jurídico de acuerdo con la doctrina más actual. Así, el Derecho penal
contemporáneo se fundamenta en principios de exclusiva protección de bienes jurídico-penales
importantes, seguidos del principio de subsidiaridad, de necesidad y de efectividad. Esto
significa en palabras de Luzón Peña62 que solamente se consideren punibles aquellas acciones
de ciertos autores frente a las que, en virtud de su gravedad, de la situación y de las
circunstancias concurrentes, una determinada pena aparece, tanto en general como en el caso
concreto, como merecida, proporcionada y necesaria.

58
Vid., FRANCISKOVIC;"Una aproximación al contenido del derecho ambiental", Cit., Pág. 14.
59
Vid., DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario;" Una aproximación a la protección penal del medio ambiente en Perê", en: RPCP, Nº 11, Lima, 2002, Pág.
247.
60
La actual Ley Fundamental del Perú del 1993, también se expresa en este sentido, en el Capítulo II del Título III denomina "Del ambiente y los
recursos naturales", de igual forma nuestra principal ley ambiental lleva por título "Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales".
61
BUCHINGER, María; citado por GOIN, Francisco, GOÑI, Ricardo en la Introducción de: Elementos de Política Ambiental, La Plata, 1993, Pág. 11,
señaló el origen de esta confusión. En una de las minutas destinadas a los traductores de habla hispana de dicha conferencia, se tradujo oficialmente
el término environment como "medio, ambiente" (con una coma entre ambas palabras). El hecho es que esta coma se perdió en las distintas copias,
por lo que los traductores comenzaron a decir "medio ambiente" cada vez que se pronunciaba la palabra environment. Si bien son muchos lo que han
señalado el error desde entonces, han sido los usos y costumbres de la gente lo que convirtieron al "medio ambiente" en expresión casi universal
entre los pueblos de habla castellana "si bien en algunos países americanos se prefiere el uso de la palabra "entorno".
62
Vid., LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel;"La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito", en: ADPCP, 1993,
Pág. 26

15
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

En efecto, creo también que la discusión jurídica -al margen de su variedad y complejidad que
representa el concepto de ambiente- hace patente una inidoneidad en los procesos de
criminalización tanto primaria (creación de norma) como secundaria (aplicación de la norma).
Como indica ESER la cuestión está en identificar la problemática que puede resumirse en tres
consideraciones: La cuestión del merecimiento de protección: por qué y en qué medida, la
naturaleza y el ambiente son, en general digno de protección; la cuestión de la necesidad de
protección: hasta qué punto esta protección debe ser de tipo jurídico; La cuestión de la
capacidad de protección: en qué medida, y con qué instrumentos jurídicos, parece finalmente
alcanzable la protección requerida63.
En tal línea de pensamiento comparto aquellas opiniones, y muchas de ellas plasmadas ya en
sendos cuerpos legales, que subrayan la naturaleza autónoma del bien jurídico "ambiente
natural". Esta afirmación, sin embargo, nos debe guiar, en principio, que la fundamentación
preventiva que realiza el Derecho penal, debe ser a lo estrictamente necesario para proteger a
la Sociedad, que incluya a su ámbito de aplicación ataques más graves o más peligrosos.

3.3.2. El Principio de fragmentariedad.

Como bien es sabido, el Derecho penal material sólo legítima su protección a una parte
(importante) de los bienes jurídicos, aquella que de acuerdo a criterios político-criminales se
consideren lo más indispensable para la base y el funcionamiento del sistema social; en tal
sentido, esta labor fundamentalmente legislativa, no siempre se realiza de modo general, sino
frecuentemente sólo a determinadas formas concretas tanto de ataque (comportamiento) como
de objeto de ataque (bien jurídico), de ahí que se hable también de la naturaleza "fragmentaria"
del Derecho penal64]. No obstante, su autor Binding, desde una posición conservadora, decía
que constituía en realidad un defecto de la Parte Especial a raíz que le otorga una protección
parcial a los bienes jurídicos y que había que superar este problema; lo que jamás pensó es
que hoy en día, desde una posición liberal progresista -al ser mantenido y valorado
positivamente- se convertiría en una de las más importantes características de una legislación
penal propia de un Estado de Derecho.

El principio de fragmentariedad o carácter fragmentario es un desprendimiento del principio de

proporcionalidad. La fragmentariedad se expresaría por partida doble: se protegen ciertos y
determinados bienes jurídicos (los más importantes), no todos; y de ellos se terminan
prohibiendo las conductas que encierran un disvalor apreciable o un daño intolerable para el
bien jurídico65. En nuestro caso, si manejamos un concepto demasiado amplio del bien jurídico-
penal ambiente induciría, por consiguiente, a no respetar aquellos mecanismos psicológicos
que forman parte del complejo proceso llamado "motivación" en los individuos66.

La fragmentariedad tiene tres manifestaciones frecuentes en sus Partes Especiales: unas

veces, se tipifican exclusivamente ciertas modalidades de ataque (vg. sólo la "dolosa"); en
otras, opera con criterios selectivos de la antijuricidad, más estrictos que los restantes sectores
del ordenamiento jurídico; y otras, por último, se prescinde de criminalizar comportamientos

63
Vid., ESER, "Derecho Ecológico", Pág. 603 y 604. En esta línea: SILVA SÁNCHEZ, 1992, Pág. 277, cuando refiere que los bienes jurídicos puede
asentarse en consideraciones exclusivamente utilitaristas expresado en términos de necesidad y subsidiaridad o bien consideraciones axiológicas o
de principio expresado en términos de merecimiento de protección.
64
Vid., ROXIN; Derecho Penal. Parte General, Pág. 65. LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel; Curso de Derecho Penal. Parte General, I, Madrid, 1996, Pág.83.
AGUADO CORREA, Teresa; El Principio de Proporcionalidad en Derecho Penal, Pág. 249.
65
Vid., CASTILLO ALVA, José Luis; Principios de Derecho Penal. Parte General, Lima, 2002, Pág. 259. AGUDO CORREA, Ob. Cit. Pág. 250, Esta
autora nos habla de una triple forma de aparición del carácter fragmentario: "en primer lugar, tan sólo se tutela al bien jurídico frente a las formas más
graves, se excluye la punición imprudente en determinados casos, se exige la presencia de determinados elementos subjetivos del injusto; en
segundo lugar, se tipifica únicamente una parte de lo que es antijurídico según lo previsto en otros sectores del Ordenamiento jurídico; en tercer lugar,
se dejan sin castigo las acciones meramente inmorales".
66
Vid., MUÑOZ CONDE, Francisco; Derecho Penal y Control Social (Sobre la función motivadora de la norma jurídica penal), en: Prado Saldarriaga/
Bojorquez Padilla / Solís Camarena, Derecho Penal. Parte General. U.N.M.S.M. Lima, 1995, Pág.25

16
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

meramente inmorales67. Así, el principio de legalidad es una de las manifestaciones de la

fragmentariedad, en consecuencia, es a través de los "tipos" donde el Derecho penal
originariamente debe seleccionar los bienes jurídicos y a su vez determinar los
comportamientos relevantes; la protección penal debe atender una necesidad político-criminal,
acorde con su naturaleza y función, de tal forma que la protección del ambiente no gira en
torno a una tutela "global" o "totalizadora", que conllevaría a un Estado policial y provocaría la
angustia e inseguridad en los ciudadanos, ya que se estaría criminalizando todo
comportamiento típico (acciones u omisiones) que sea perjudicial para el ambiente natural, y
obviamente de lege ferenda se exigiría que el Título XIII del CPp no solo tuviera un listado de
11 artículos (selectivo y parcial) que castiga las conductas anti-ecologistas, sino quizá 15 ó 20 o
más artículos para dar protección a casi todo lo que tenga que ver con el ambiente, haciéndolo
"caer" en demasiadas casuísticas -por cierto lamentables- relacionadas con descripciones
típicas detallistas, con la consiguiente tendencia a una sobrecriminalización primaria, que es
precisamente lo que se quiere evitar.

Ahora bien, la cuestión está en la determinación del bien jurídico-penal ambiente. En

consecuencia, pasa antes por constituirse una importante fuente de bienes jurídico-penales, en
tanto realidades merecedoras de pena, por la dañosidad social de sus afectaciones, asimismo
por constituir condiciones necesarias para el desarrollo digno de los individuos en sociedad y
porque muchos de ellos tienen plasmación constitucional 68. Sin embargo, a mi juicio, debemos
tener presente que el Derecho penal en nuestro país ha recibido el bien jurídico ambiente ya
tutelado primigeneamente por otros ordenamientos extrapenales (principalmente del Derecho
administrativo69, Derecho constitucional y del Derecho internacional), ya que la ley penal no
fundamenta, no decide la tutela70; de ahí que el ambiente natural sea objeto de tutela por parte
de todas las ramas del Derecho. Realmente -dice Baratta71 - la "fragmentariedad" de las áreas
de tutela en cada rama del Derecho, dependen no tanto de la naturaleza de los bienes como de
la estructura de las diversas situaciones que le son perjudiciales y de la que se "hacen algo" las
diversas ramas del Derecho, concurriendo y en parte sobreponiéndose entre ellas, con las
propias y específicas técnicas de tutela.

3.3.3. La estabilidad del ecosistema como bien jurídico-penal.

Ahora bien, para una mejor visión debemos recurrir a las normas constitucionales para
delimitar el concepto del ambiente72, esto no implica sostener una posición jurídica
constitucionalista del bien jurídico. Seguidamente, es imperativo por razones políticos
criminales el acudir al Derecho Penal teniendo en cuenta la accesoriedad que es consustancial
en la protección del ambiente. De esta forma, me inclino, a la postura del profesor Caro Coria
cuando sostiene que el bien jurídico-penal a ser protegido por el Derecho penal es en general
la "estabilidad del ecosistema"73. La estabilidad es el atributo del ecosistema que le permite
67
GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Ob. Cit. Pág. 387
68
En este sentido: CARO CORIA, "Sobre la moderna teoría del bien jurídico-penal en España y el rechazo del funcionalismo sistémico de Jakobs", Cit.,
Pág.167.
69
SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, 1999, Pág. 99 y ss.
70
Vid., ZAFFARONI / ALAGIA / SLOKAR, 2000, Pág. 464.
71
BARATTA, "Funciones Instrumentales y Simbólicas del Derecho penal. Lineamientos para una teoría del bien jurídico", cit., Pág. 43.
72
RODRIGUEZ RAMOS, Luis; Ob. Cit. Pág.138. CONDE-PUMPIDO TOURON; "Introducción al delito ecológico", cit. Pág.14 sostiene que es un
mandato constitucional la protección del medio ambiente. De igual forma: CANTARERO BANDRES, Rocío; "El Delito ecológico: análisis del tipo actual
y sus antecedentes", en: Terradillos Basoco, (Coord.), El delito Ecológico, Madrid, 1992 Pág. 68, para quien el "...valor constitucional es precisamente
quien ampara, justifica y legitima el ingreso del espacio penal en la legislación medioambiental..." ORQUIZO OLAECHEA; Art. Cit. Pág. 834.
73
Vid. CARO CORIA, Derecho Penal del Ambiente... Pág.270, precisa que dicha estabilidad del ecosistema si se considera la biosfera como un gran
ecosistema o la "estabilidad de los ecosistemas" si se comprende que en la biosfera subsisten varios ecosistemas como un conjunto de
microcosmos en mutuo y constante intercambio (Pág.270). Además advierte que los conceptos de estabilidad y equilibrio no son idénticos desde un
punto de vista científico (Pág.270), en ese sentido el concepto de estabilidad es estéril si no está acompañado de un concreto punto de referencia que
es... el equilibrio (Pág.273). Por ende, el juicio sobre la estabilidad debe realizarse en función de paradigma "equilibrio del ecosistema". De esta
forma, es inestable el ecosistema que se aleja de un punto de equilibrio, y por el contrario es estable aquél que se acerca a éste (Pág.274). En cuanto
al concepto de equilibrio ecológico, manifestamos siguiendo a SARANDÓN, Ramiro / MARONE, Luis; "El Equilibrio Ecológico y la problemática

17
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

subsistir en el tiempo y en el espacio, permitiendo de ese modo la vida en condiciones

naturales. Entendida como la capacidad o las posibilidades del ecosistema de resistir a las
perturbaciones externas, de origen natural o humana 74. En 1935, Tansley, introdujo por vez
primera el término ecosistema, definiéndolo como un "sistema total que incluye no sólo los
complejos orgánicos sino también al complejo total de factores que constituyen lo que se llama
medio ambiente". El concepto ecosistema es un concepto holístico. Relaciona partes (seres
humanos) a los conjuntos (ecosistemas) que las contienen; por el contrario, el concepto de
medio ambiente abarca sólo un término de la relación integral entre organismos y medio
ambiente75.

En la Confederación Mundial de la Biosfera de 1968 en París, fue aprobada la siguiente

definición: "El ecosistema es un sistema relativamente estable en el tiempo y
termodinámicamente abierto en cuanto a la entrada y salida de sustancias y energía. Este
sistema tiene una entrada (energía solar, elementos minerales de rocas, atmósfera y aguas
subterráneas) y una salida de energía y sustancias biogénicas hacia la atmósfera (calor,
oxígeno, ácido carbónico y otros gases), la litósfera (compuesta por humus, minerales, rocas
sedimentarias) y hidrósfera (sustancias disueltas en las aguas superficiales, ríos y otras
aguas)76". Al ecosistema Grana77 lo define como un conjunto de componentes abióticos,
bióticos y humanos que interactúan entre si, conformando una red de relaciones. Entre los
componentes abióticos se encuentran sustancias sólidas, líquidas y gaseosas inorgánicas y
orgánicas en los hábitat acuático, edáfico y aéreo, y elementos físicos climáticos: temperatura,
humedad, radiación lumínica, etc. Entre los componentes bióticos tenemos seres autótrofos
productores, seres macroheterótroficos: consumidores herbívoros, carnívoros y saprófagos,
seres microautótrofos y microheterótrofos: hongos, bacterias y microorganismos. Asimismo, es
necesario afirmar que el viejo campo de la ecología, introducido por zoólogos y botánicos de la
segunda mitad del siglo pasado para describir las formas de vida de los organismos en su
medio ambiente, se fue acercando progresivamente al terreno sociológico, como ecología
humana, a través del concepto de ecosistema y sus variables de población, organización,
medio ambiente y tecnología78.

Finalmente, la Comisión Económica para Europa en 1978, definió para el ambiente, en los
siguientes términos: "...un conjunto de sistemas compuestos de objetos y condiciones
físicamente definibles que comprenden, particularmente, ecosistemas equilibrados bajo formas
en que los conocemos o que son susceptibles de adoptar en un futuro previsible, y con lo que
el hombre, en cuento punto focal, ha establecido relaciones directa 79". En tal línea de

ambiental", en: Goin, Francisco / Goñi, Ricardo (Editores), Elementos de Política Ambiental, La Plata, 1993, Pág. 275, que dicho concepto "...es un
antiguo paradigma sobre el funcionamiento de la naturaleza que, con distintos nombres a través de la historia (la Divina Providencia, la Sabiduría o
Balance de la Naturaleza, la Economía Natural, o el Equilibrio Ecológico, Natural o Biológico), ha influenciado nuestra percepción del mundo. Este
concepto supone que las poblaciones y comunidades de organismos vivos presentan ciertas propiedades funcionales que determinan la estabilidad de
los sistemas naturales a los que pertenecen". Parecido es la opinión de TARRÍO Mario C. Y MURACA Sergio E.;"El Derecho ambiental y los delitos
ecológicos", Cit., Pág.198 pues considera que "...que debería proponerse como bien jurídico a protegerse el ecosistema, esto es, el "conjunto de
organismos y factores ambientales asociados, que actúan recíprocamente intercambiando materiales", concepto más abarcativo de conductas ilícitas".
74
CARO CORIA, 1999, Pág.277. Asimismo establece que las conductas bagatelares son inidóneas para poner en riesgo la estabilidad, pues el
ecosistema tiene un margen de resistencia que, ante las afectaciones, le permite acercarse nuevamente a un punto de equilibrio que le sirve de
referencia. ( Pág.278).
75
VALLENTYNE, John R;"Fundamentos Biosférico del enfoque ecosistémico", en: Goin, Francisco / Goñi, Ricardo (Editores), Elementos de Política
Ambiental, La Plata, 1993, Pág. 265
76
BUCHINGER, María; "Conservación, Preservación y Protección de los recursos naturales", en: Goin, Francisco / Goñi, Ricardo (Editores), Elementos
de Política Ambiental, La Plata, 1993, Pág. 340.
77
GRANA, Roberto C.; Ambiente, Ciencia y Valores. Fundamentos Científicos y Axiológicos de la Ecología, Buenos Aires, 2000, Pág. 23 y 24. Por su
parte, FRANGI, Jorge Luis; "Ecología y Ambiente", en: Goin, Francisco / Goñi, Ricardo (Editores), Elementos de Política Ambiental, La Plata, 1993,
Pág. 230, define al ecosistema en los siguientes términos: "Los ecosistemas están constituidos por los seres vivos y su ambiente físico-químico
existente en un área que ocupan durante un tiempo determinado."
78
TEALDI, Juan C.;"Cuestiones bioéticas de los problemas ecológicos en América Latina", en: Goin, Francisco / Goñi, Ricardo (Editores), Elementos de
Política Ambiental, La Plata, 1993, Pág. 52
79
DONNA, "Delito y medio ambiente", cit., Pág. 336

18
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

pensamiento, la protección penal del bien jurídico debe ser en este punto "el ambiente natural"
sintetizado mejor como sistema de un todo, concretizado en la estabilidad del ecosistema,
despojándose por tanto de aquellos bienes jurídicos tradicionales que dan un contenido
antisistémico, parcial y estática del ambiente, por lo que es necesario enfatizar que el ambiente
se protege por poseer sustantividad por sí misma y no en función a una concepción amplia del
ambiente, que puede causar a otros valores fundamentales como la vida humana, la salud
individual o pública, la propiedad de animales, plantas o cosas que ya cuentan con protección,
por tradición, en el Derecho penal80.

Desde esta perspectiva, el sistema natural está compuesto por los siguientes elementos: el
aire, el suelo81, el agua (o con más propiedad de la atmósfera, litosfera y hidrosfera
respectivamente), además la flora y la fauna[82. Dichos elementos naturales se contemplan no
de manera aislada y separada, sino interrelacionados entre sí como partes integrantes de los
ecosistemas o sistemas naturales -complejos "conjuntos(s) geográficos(s) que conforman(n) la
naturaleza"- y en cuyo equilibrio se conforma aquél "vital idóneo y natural", condición de la vida
animal y de las formas vegetales complejas del planeta83. Ello significa, entonces, que ninguna
planta, animal, existe en aislamiento total, asimismo, que ningún factor abiótico (agua,
atmósfera y suelo) o bióticos (flora y fauna) opera en completa independencia. Así este
contexto, aún en situaciones lícitas de aprovechamiento de los recursos naturales debe
hacerse teniendo en cuenta su menor impacto negativo hacia otros recursos; por ejemplo el
aprovechamiento de los minerales impacta en la Naturaleza, como también en los recursos
forestales.

Tenemos que tener en cuenta que la estabilidad del ecosistema tiene un grado de vinculación
con la comunidad no solamente con las generaciones existente sino también con las futuras,
pero que aquellos tendrán el deber, sobre todo moral, de preservar el ambiente natural, la
misma que asegurará la supervivencia de los seres humanos. Definitivamente, si bien dicha
estabilidad en el ecosistema deber perdurar en el tiempo, también deber tenerse en
consideración que no debe decidir sobre el fundamento que deber tener como bien jurídico-
penal, precisamente porque contradice las bases mínimas del Derecho penal, puesto que debe
protegerse intereses actuales y reales, no potenciales o hipotéticos en el supuesto que algún
día llegasen a existir. Entonces, la protección de las generaciones futuras, sin duda alguna, es
sólo una connotación ética-ecológica, que bien podría sustentar una protección en otras ramas
del ordenamiento jurídico, donde se prevean sanciones administrativas en caso, por ejemplo,
de la caza indiscriminada de especies protegidas, donde si bien son relevantes para mantener
la estabilidad del ecosistema, no de toda el planeta, sino en una determinada localidad.

Como conclusión provisional, asistimos entonces a una postura de protección jurídico-penal del
ambiente a través de un acento claramente antropocentbista, pues se destaca sus relaciones
con el hombre o con la vida 84. En consecuencia, asumo una posición eco-antropocéntrica con
80
TERRADILLOS BASOCO, Juan;"Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente en el nuevo Código penal español", en: Themis N° 36
(Lima 1998) Pág.295. CONDE-PUMPIDO TOURON, Art. Cit, Pág.16. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel; "Los delitos Ecológicos y sus
prmblemas" Cit. Pág.30. SÁNCHEZ-MIGALLON PARRA, Art. Cit. Pág.338 considera que "Aunque el bien jurídico sea múltiple y el delito en tal sentido
pluriofensivo, el medio ambiente tiene suficiente entidad como para proceder a la criminalización de las conductas que atentan contra él de modo
directo."
81
Este concepto incluye el de la ordenación territorial, que encuentra su protección penal en el artículo 313 del CPp ("...o el paisaje urbano o rural,").
Excluyendo, sin embargo, lo relacionado al patrimonio histórico cultural que están sancionados en otros tipos penales
82
En la Argentina, según el Código Civil, en sus art. 2.343 y 2.527, la fauna es considerado como res nullius (cosa de nadie) y en consecuencia,
susceptible de apropiación privada. Sin embargo, es contradictorio, la legislación que dictó para el caso particular, es decir, de las leyes 13.908 y
22.421, que no revirtió esta situación, regulando en contravención parcial al Código Civil. Es parcial, pues el art. 2.549 del mismo señala que "...el
derecho de cazar y de pescar está sujeto a los reglamentos de las autoridades locales".
83
DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis;"Cuestiones dogmáticas relativas al delito de contaminación ambiental", en: Revista Penal, Número 4, Pág.
31.
84
De igual manera el Código Penal español de 1995 contempla en el artículo 345 bis un objeto jurídico de protección básica: "...que pueden perjudicar

19
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

la característica de colectividad y autonomía, que propicia una tutela jurídica del ambiente en
base a un "antropocentrismo moderado" que parte de la Cons.p, por cuanto junto a la puesta
en riesgo de la salud de las personas (que son circunstancias agravantes por ejemplo en el
delito de contaminación ambiental) se consagra la protección de otros peligros para el
ambiente natural, referente a los recursos naturales básicos como en sus manifestaciones
mediales de carácter abióticos (agua, aire, suelo) como bióticos-orgánicos (flora y fauna).

3.3.3.a. La capacidad de resistencia del ecosistema.

La capacidad de resistencia del ecosistema tiene que ver con el tema de la "estabilidad" que se
antepone usualmente al término "ecosistema", generalmente cuando existe estabilidad en el
ecosistema natural, no tendrá mayor importancia para el ámbito jurídico, sino más bien cuando
la aludida estabilidad se vea amenazada o dañado, la misma que puede deberse a hechos
provocados a través de acciones que realice una persona. Esta última, será la única que
merecerá atención en el ámbito jurídico-penal. En tal sentido, aquellos riesgos o
transformaciones que se origina en el ambiente natural, se llaman "impactos ambientales", es
decir, el efecto que las actividades humanas ejercen sobre la estructura y función de los
ecosistemas, sean éstos naturales (prístinos) o más menos transformados por nuestra propia
presencia sobre la Tierra (ambientes rurales, urbanos, etc) 85. Los impactos ambientales pueden
ser positivos o benéficos, como los cambios climáticos que moderan y regulan precipitaciones
regionales, el desarrollo de microclimas para favorecer la flora o la fauna, o la rehabilitación del
paisaje y la descontaminación. Sin embargo, donde se necesita mayor control por parte del
Estado es en aquellos impactos de carácter negativos o perjudiciales, como los terremotos, la
desertificación o la difusión de plagas y especies competidoras.

Existen ecosistemas donde el hombre predomina notoriamente, como en el caso de las

ciudades, pero en aquellos donde el hombre se encuentra "naturalmente", también interfiere
negativamente: la pesca en el mar y en los ríos, elimina selvas, tala árboles y bosques, extrae
petróleo del desierto. Las alteraciones se pueden encontrar hasta en las meras actividades
agrícolas donde radicalmente cambia el equilibrio del ambiente natural al decrecer las
variedades de especies vegetales y animales. Acá podemos ubicar a las actividades
económicas contaminante producido en principio por aparatos o equipos industriales, pero
manipulados por acción humana, que ingresado directa o indirectamente a la atmósfera,
litosfera o hidrosfera genera cambios progresivos en red ecosistemática. Asimismo es
menester advertir que todos los proyectos consistentes en la realización de obras o actividades
que produzcan o sean susceptibles de producir algún efecto negativo al ambiente de la
Provincia de Buenos Aires y/o sus recursos naturales, deberán obtener una Declaración de
Impacto Ambiental expedida por la autoridad ambiental provincial o municipal según las
categorías que establezca la reglamentación (Ley marco 11.723, art. 10 -Del Impacto
Ambiental-).

El grado de vulnerabilidad perjudicial estará supeditada a la capacidad de resistencia o

flexibilidad que posea cada territorio o localidad. Lo esencial, como hemos visto, es que
enuncia que todos los ecosistemas tienden hacia la estabilidad, o en todo caso, cuando más
diverso y complejo es un ecosistema, mayor estabilidad posee. Existe -siguiendo a Prado
Saldarriaga- una escala de magnitud que permite clasificar y diferenciar los impactos negativos.
Ella toma en cuenta indicadores cualitativos y cuantitativos referidos a los grados de
asimilación, tolerancia o recuperación que esta clase de impactos proyectan en el ambiente y

gravemente el equilibrio de los sistemas naturales." Así, la afectación a la salud de las personas sólo configurará una agravante cuando prescribe: "Si
el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud para las personas, la pena de presión se impondrá en su mitad superior"
85
CATOGGIO, José A.;"Impacto Ambiental y sus consecuencias: patología del ambiente", en: Goin, Francisco / Goñi, Ricardo (Editores), Elementos de
Política Ambiental, La Plata, 1993, Pág. 287

20
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

en el ecosistema. En ese sentido se clasifica a los impactos negativos en compatibles,

moderados, severos y críticos86. Sólo ésta clase de impactos negativos producidos obviamente
por actividad humana se tildarán de penalmente protegibles, ello en virtud de los principios
rectores de fragmentariedad, subsidiaridad y utilidad de la intervención punitiva mínima.

Por último, partiendo desde una postura antropocentrica moderada, se presenta el problema de
tener que precisar si estamos ante un supuesto de resultado lesivo o peligroso, porque como
hemos dicho, la estabilidad del ecosistema no puede afectarse mediante una conducta aislada
o individual, sino a través de reiterados comportamientos. De tal forma, que la mejor técnica
legislativa que responde a la naturaleza del acotado bien jurídico pareciera ser la de "daños
acumulativos" y incorporar su protección a través de delitos de peligro abstracto. Estos y otros
temas serán analizados en detalle.

86
PRADO SALADARRIAGA, Víctor; en: Revista Penal, Número 4, Barcelona, Pág. 163.

21
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

SESION Nº 11
LA SEGURIDAD JURÍDICA. UN COMPONENTE DE LA SUSTENTABILIDAD.

El Poder Judicial. El Teorema de Coase1 y la eficiencia en el Derecho Ambiental.

Juan Pablo Gudiño Gual.

Consultor en Derecho Ambiental y Desarrollo Sustentable.

“El sistema jurídico no debe dejar pasar de lado el contenido de la eficiencia

como primicia de la sustentabilidad en las decisiones jurídicas fundamentales
ni en los casos difíciles. Es responsabilidad de todo abogado proveer lo
necesario para delimitar las interferencias de las internalidades y
externalidades a la luz de la protección al medio ambiente”.

Sumario: 1.- El Análisis Económico del Derecho y su aplicación en las decisiones jurídicas
fundamentales en materia ambiental. 2.- Los límites de la Eficiencia en el Derecho Ambiental a la luz de
la Justicia Distributiva. 3.- El Marco Jurídico del Principio de Justicia Ambiental. 4.- La Seguridad
Jurídica: Sustentabilidad, Eficiencia y Justicia Distributiva en Materia Ambiental. 5.- Los Intereses
Difusos. 6.- El derecho a un ambiente adecuado y la Ley de Amparo. 7.- Participación del Poder
Judicial. 8.- Conclusión.

1. El Análisis Económico del Derecho y su aplicación en las decisiones jurídicas

fundamentales en materia Ambiental.
El principio y marco de actuación de la regulación, planeación y gestión ambiental en México debe ser
el desarrollo sustentable, que consiste en mejorar la calidad de vida y la productividad de las personas,
fundado en medidas apropiadas de preservación del equilibrio ecológico, protección del ambiente y
aprovechamiento de recursos naturales, de manera que no se comprometa la satisfacción de las
necesidades de las generaciones futuras.

Dicha categoría ha sido insertada a escala global como resultado de la celebración de diversas
convenciones a las que nuestro país se ha adherido, dentro de las que destacan las siguientes: La
Conferencia sobre Medio Ambiente Humano, celebrada en Estocolmo en el año de 1972; la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo ó “Cumbre de la Tierra”,
celebrada en Río de Janeiro en 1992, con su Programa denominado “Agenda 21”; y la más reciente de
ellas, celebrada en Johannesburgo a finales del 2001, instrumentos internacionales mediante los
cuáles se desdobla la economía del bienestar y son factibles de observarlos a la luz del Análisis
Económico del Derecho que se desarrolla en el Teorema de Coase.

La existencia y necesidad de que se materialice el derecho a un medio ambiente sano y adecuado para
el desarrollo y bienestar de la persona, ha quedado prácticamente reconocido en todas las
Constituciones Latinoamericanas, por lo que estas perspectivas fueron claramente reiteradas en el
Simposio Mundial de Jueces sobre el Desarrollo Sostenible y la Función del Derecho; celebrado en
Johannesburgo, Sudáfrica del 18 al 20 de agosto de 2001.

La necesidad de abordar teóricamente el tema, para construir un referente respecto de las decisiones
jurídicas fundamentales en materia ambiental, se antoja un requisito sine qua non. Por ello, no se
puede soslayar el hecho de reconocer que los conceptos de Justicia y Eficiencia, que conforman el
ideal de la economía del bienestar, en buena parte del siglo XX, se encontraban divididos y disociados,
1
Ronal H. Coase economista británico, obtuvo el premio Nobel de economía en 1991 por su descubrimiento y significado de los costes de transacción
y los derechos de propiedad para la estructura institucional y el funcionamiento de la economía. Es considerado el iniciador en el campo de Estudio
del Análisis Económico del Derecho con su publicación en 1960 de lo que se ha dado en llamar el teorema de coase.

1
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

“divorcio” que se veía reflejado en el concepto de la división del trabajo y de la tesis y antítesis
hegeliana que, en la práctica, lograba la evolución.

Sin embargo, durante los años 1960 a 1990, los conceptos de justicia y eficiencia retornaron para
asociarse y se convirtieron en los ejes conductores de la economía del bienestar, gracias a, entre otras,
las aportaciones teóricas de John Rawls, en su obra A Theory of Justice e incluso, a la apremiante
realidad económica, social, política y ambiental que a escala mundial se vivió en ese período2, y que
motivaron a crear un proceso de reasociación de la justicia y la eficiencia, adquiriéndose el concepto de
igualdad como justicia distributiva, es decir, una estructura social que consagre el despilfarro con la
coexistencia de la marginación y la mitigación del medio ambiente en el ámbito multinacional y
especialmente a los países megadiversos, no puede ser justa. Es por ello que en las décadas de los
años 60´s y 70´s, un sector de la teoría jurídica abrió sus puertas a la consideración del concepto de
eficiencia, con todas sus tendencias, a lo que se conoce como el “Análisis Económico del Derecho”.
Incluso, algunos seguidores están de acuerdo en postular que la producción del derecho, tanto
legislativa como jurisdiccionalmente, deben orientar sus decisiones hacia la consecución de la
eficiencia3.

En general y desde el punto de vista económico, el concepto de eficiencia se encuentra explicado y

justificado, en un primer nivel, por el Principio de Pareto débil4, y actualmente por el Teorema de
Coase. Donde resulta que el primero consiste en definir a una situación social óptima (óptimo
paretiano), sólo sí a partir de ella, no es posible cambio alguno que satisfaga la doble condición de que
al menos un individuo salga con él ganando y ninguno salga perdiendo5. Consecuentemente desde el
punto de vista del derecho ambiental, la sustentabilidad se encuentra conceptuada dentro del óptimo
paretiano, ya que en la medida en que se tome en cuenta la necesidad jurídico-económica de
internalizar los costos ambientales, tal y como lo expresa Coase en su teorema, se formularán
decisiones jurídicas fundamentales eficientes (leyes y resoluciones jurisdiccionales) y el sistema
jurídico ambiental será justo, al existir seguridad jurídica, desde el punto de vista jurisdiccional, y
certidumbre jurídica desde el punto de vista legislativo. Por ende, un cierto estado social es eficiente sí
y sólo si es un óptimo de Pareto6.

No obstante, actualmente y tomando en cuenta a la política ambiental con todos y cada uno de los
principios que el Ejecutivo Federal deben de cumplir para su formulación y conducción 7, el Óptimo de
Pareto demuestra su estrechez y rigidez toda vez que deja irresoluto el costo de las externalidades no
compensadas y que devienen de la actividad de un individuo que las hace recaer sobre otros
individuos, e incluso sobre la colectividad y se impide la eficiencia que se refleja en las decisiones
jurídicas fundamentales, es por ello la persistencia de la contaminación al aire, agua y suelos de
algunas industrias. Por ende, y al seguir existiendo polución, estamos en presencia de la interferencia
entre una actividad productiva y el cuidado al medio ambiente.

El Teorema de Coase8, claramente resuelve y ve mas allá de la simple resolución de la interferencia y

2
Los casos por contaminación ambiental por emisiones de gas en Londres, las tragedias de las pesticidas en Estados Unidos son claros ejemplo de
que la industrialización se convirtió en la depredadora del medio ambiente.
3
Bayón, Juan Carlos. Justicia y Eficiencia en: Elias Díaz y José Luis Colomer. “Estado, Justicia y Derecho”. Filosofía y Pensamiento. Alianza Editorial
Madrid, 2002. Pg. 243-277.
4
El Principio de Pareto. Pareto 1920. Lo óptimo se define como la situación que no puede ser cambiada en beneficio de todos. De ahí que la versión
menos exigente que se consolida en la economía del bienestar suele ser el Principio de Pareto Débil.
5
Ob. Cit. Supra.
6
Ob. Cit. Supra.
7
Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Medio Ambiente. Artículo 15.
8
Podemos resumir lo que Coase nos dice respecto de su teorema de la siguiente manera: La internalización de los costos logrará que cada industria
se encargue de la depuración o la eliminación de sus propios residuos. Al repercutir los costos de la depuración directamente sobre le precio de sus
productos se consigue satisfacer lo que provocan la inferencia de las externalidades hacia el medio ambiente y así lograr equidad porque pagaran un
precio más alto solo los que se benefician de esos productos, y así se lograra la eficiencia, porque al aumentar el precio se reducirá la demanda y
consiguientemente la producción que afecte negativamente al medio ambiente.

2
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

la descripción de las internalidades y externalidades, es decir, jurídicamente, lo decisivo no es el agente

económico que produce la interferencia entre el daño causado por las externalidades con la obligación
de internar los costos ambientales, mediante la aplicación de medidas de seguridad, de urgente
aplicación y sanciones económicas; más bien lo que debe resolverse en la aplicación del derecho
ambiental, es la materialización de la sustentabilidad que trae como consecuencia el reconocimiento
del derecho a interferir, pero, ¿Qué interferencias y en qué medida deben permitirse? Es decir, al
resolver jurisdiccionalmente asuntos ambientales debe tenerse en cuenta que al aplicar el concepto de
desarrollo sustentable traerá consigo el otorgar seguridad jurídica y hacerse eficiente, determinando los
alcances del derecho de interferencia y los grados de la misma.
El Teorema de Coase, en la sustentabilidad, debe verse reflejado de la siguiente manera: Un individuo
económicamente inmerso en el mercado, deberá producir sustentablemente para dar cumplimiento a la
legislación ambiental, mientras se internalicen los costos ambientales, a cambio de las externalidades,
previamente a que existan casos resueltos en las decisiones jurídicas fundamentales que así
desplieguen al aprovechamiento sustentable y sus límites permisivos; para lograr la protección
ambiental, por medio de la certeza y seguridad jurídicas, como requisitos de la eficiencia y justicia. Por
ello, el Teorema de Coase en el Medio Ambiente consiste en la sustentabilidad.

Ahora bien, es en las resoluciones judiciales en las que debe encontrarse inmersa la necesidad de la
eficiencia y seguridad jurídica como hilo conductor del desarrollo sustentable, por ello en este rubro, las
máximas autoridades judiciales deben considerar al Análisis Económico del Derecho, desplegado por el
Teorema de Coase como parte de lo jurídico-económico-ambiental; trinomio que se ocupa de las
cuestiones normativas que sirven como guía para emitir criterios agudos y tenaces para las decisiones
jurídicas fundamentales que implican que las reglas jurídicas que se adopten tengan como primer
marco de referencia y parteaguas al concepto de eficiencia.

La sustentabilidad definida y desplegada mediante el teorema de Coase se convierte en una forma de

seguridad jurídica si se reconoce que tendrá derecho a interferir sólo el sujeto que produce la
interferencia, mientras a éste le reporte un beneficio marginal mayor que el daño marginal sufrido por el
medio ambiente que lo soporta, ya que de lo contrario, será racional para los órganos encargados de
tomar decisiones jurídicas fundamentales (legislación y resoluciones judiciales), no soportar la
interferencia.

2. Los límites de la Eficiencia en el Derecho Ambiental a la luz de la Justicia Distributiva.

Si lo que se persigue es la eficiencia, para lograr la seguridad jurídica como un componente de la
susutentabilidad, es necesario interrogar ¿Cuáles son los limites de dicha eficiencia a la luz del
aprovechamiento sustentable de los recursos naturales? Dicho en otras palabras: ¿Hasta qué punto es
permisible que por la eficiencia se violente la seguridad jurídica mediante normas y decisiones
judiciales que soporten la interferencia?

La justicia ambiental no debe tender simplemente a conseguir la eficiencia, ya que ésta es sólo un
ingrediente de la justicia, es decir, debe tomar en cuenta la totalidad del sistema jurídico utilizando
como herramienta la combinación de la eficiencia y la justicia distributiva, que se despliega mediante la
combinación de las actividades productivas que forman parte del derecho privado y la justicia
distributiva, que resuelve el problema del daño ambiental y la responsabilidad ambiental, teniendo en
cuenta al productor del daño, y al medio ambiente dañado, como otro sujeto abstracto de la relación
daño-reparación, planteándose una exigencia de compensación a cargo del causante del daño y en la
cuantía necesaria para repararlo, y sólo se logrará mediante la internalización de costos ambientales
contra las externalidades del daño, causado que provocan la interferencia. Por tanto, el límite de la
eficiencia es precisamente la justicia distributiva, para lograr que el que aprovecha los recursos
naturales retorne a la naturaleza y a la colectividad reconocida en la garantía constitucional de que todo
individuo tiene derecho a un medio ambiente adecuado; su reparación consecuencia del daño,

3
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

previniendo que el costo de la reparación como externalidad, tenga como consecuencia una mayor
ventaja económica en el aprovechamiento y un aumento en el precio del producto.

3. El Marco Jurídico del Principio de Justicia Ambiental.

Como marco jurídico que engloba a dicho principio, no debemos entender simplemente el conjunto de
normas de derecho que lo regulan, más bien, no tomar en cuenta una serie de normas que no fueron
diseñadas para la aplicación del principio de justicia ambiental; es decir, existen normas que imponen
obligaciones y que no fueron diseñadas para resolver problemas ambientales, tal es el caso del
régimen de responsabilidad, que tiene como origen la teoría de las obligaciones y proviene de
principios de derecho civil. Entonces el principio de justicia ambiental se ve enmarcado en las normas y
resoluciones jurisdiccionales que se generan a consecuencia de los efectos ambientales, al ocuparse
de elementos ambientales, tales como los recursos naturales y contribuyen a definir su régimen
jurídico.

Este principio se consagra como bien jurídicamente tutelado por el sistema jurídico colectivo,
relacionado con la forma de disfrutar y aprovechar el bien y su titularidad, sin excluir la garantía
individual del derecho de disfrutar de un medio ambiente adecuado. Por tanto, deben considerarse los
alcances del principio de la justicia ambiental, a la luz de la responsabilidad ambiental y a la titularidad
del derecho al medio ambiente con sus características de disfrute, pluralidad, equidad y eficiencia. Es
de disfrute porque otorga al sujeto únicamente el goce del derecho, pero se reconoce la titularidad
colectiva, aunque existen bienes ambientales de propiedad privada; por ende, estamos ante un
derecho subjetivo público que se configura al menos como el derecho de todo individuo a gozar de un
ambiente sano. De ahí la necesidad de que la justicia distributiva consagre al principio de justicia
ambiental y resuelva las interferencias de las externalidades por no internalizar los costos ambientales;
por ello debe aplicarse el Teorema de Coase para materializarse, ex ante en la legislación y ex post en
las decisiones judiciales, y así materializar fáctica y jurídicamente el Principio de Justicia Ambiental.

El principio relativo a la justicia ambiental fue incorporado parcialmente desde el año de 1989 en la Ley
General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (LGEEPA), estableciendo al efecto en su
artículo 15, fracciones IV y XII, respectivamente, que “quien realice obras o actividades que afecten o
puedan afectar el ambiente, está obligado a prevenir, minimizar o reparar los daños que cause, así
como a asumir los costos que dicha afectación implique” (reparación del daño), y que “toda persona
tiene derecho a disfrutar de un ambiente adecuado para su desarrollo, salud y bienestar. Las
autoridades en los términos de ésta y otras leyes, tomarán las medidas para garantizar ese derecho”.

Posteriormente, en el año de 1999 tuvo lugar la reforma al artículo 4º de la Constitución Política,

elevando a rango de garantía constitucional el derecho a un medio ambiente adecuado. No obstante, la
obligación de proporcionar acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos por parte
del Estado, que también forma parte del principio de justicia ambiental establecido en las declaraciones
de Estocolmo y de Río, encuentra dificultades para su cumplimiento, dada la problemática que
representa definir el alcance del derecho a un medio ambiente adecuado, y como consecuencia,
incorporar los mecanismos necesarios para garantizarlo.

Entonces, para dar cabal cumplimiento al principio de justicia ambiental se requiere, en primer lugar,
reconocer:

a. La necesidad de remediar el daño provocado por las externalidades que se verifica en las
interferencias, mientras existan normas que regulen la obtención de beneficios mayores que la
internalización de costos; y
b. el reconocimiento del interés jurídico difuso; es decir, aquél que no corresponde
exclusivamente a la nación ni a los particulares, sino a la colectividad, como la titularidad

4
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

colectiva por naturaleza del bien jurídico medio ambiente, independientemente de que la
propiedad de los recursos naturales pueda ser de naturaleza pública, privada o social; es decir,
es imperativo reconocer la acción de clase.

4. La Seguridad Jurídica: Sustentabilidad, Eficiencia y Justicia Distributiva en Materia Ambiental.

Para lograr “darle vida y vigencia” al desarrollo sustentable, procurando en todo momento satisfacer la
seguridad jurídica a través de la eficiencia y la justicia distributiva, es necesario que en las reglas
jurídicas, incluyendo a las decisiones judiciales, se consideren los siguientes principios rectores:
4.1. Característica holística.
Para lograr la eficiencia jurídica y justicia distributiva es preciso considerar al desarrollo
sustentable y a la protección del medio ambiente, constitutivos del proceso de desarrollo
productivo, internalizando los costos de los posibles daños, sin considerarse en forma aislada.
Es decir, el desarrollo sustentable no es exclusivamente protección.

4.2. Limitaciones productivas.

Los Estados deben reducir y eliminar los sistemas de producción y consumo insostenibles que
provocan externalidades y violentan el derecho colectivo a un medio ambiente adecuado.

4.3. Participación recíproca de Estado y sociedad.

El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los
ciudadanos interesados. Toda persona debe tener acceso adecuado a la información que sobre
el medio ambiente, dispongan las autoridades públicas, proporcionándose el acceso efectivo a
los procedimientos judiciales y administrativos; entre éstos, el resarcimiento de daños, que sólo
se logrará eficazmente internalizando los costos ambientales en todos los sistemas de
producción.

4.4. Creación de cuerpos legales eficaces.

Los Estados deben promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente y desarrollar la
legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de
la contaminación y otros daños ambientales. Resolviendo el problema de las interferencias por
la no internalización de los costos ambientales que provocan las externalidades de daño
medioambientales.

4.5. Principio precautorio.

Los Estados deben aplicar ampliamente el criterio de precaución, cuando haya peligro de daño
grave o irreversible.

4.6. Internalidades y externalidades.

Las autoridades nacionales deberán constreñir a la internalización de los costos ambientales y
fomentar el uso de instrumentos económicos que generen mayores beneficios que gastos.

Los anteriores principios han sido incorporados al marco jurídico ambiental, a través de reformas a la
Constitución Política, y de la expedición de diversos ordenamientos legales, tales como la LGEEPA, ley
marco que materializa la programación y gestión de la política ambiental, y los criterios aplicables a los
recursos naturales regulados por otras disposiciones legales: la Ley General de Vida Silvestre, y la Ley
General de Desarrollo Forestal Sustentable.

5. Los Intereses Difusos.

El ejercicio de la acción para exigir la reparación de un daño ambiental que afecta directamente la salud
o los bienes de una persona no tiene mayor problema, dado que fácilmente puede acreditarse el
interés jurídico por parte de dicho sujeto. La dificultad se presenta cuando el daño no es imputable a un

5
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

solo sujeto activo, sino a una colectividad de causantes, o afecta también a una colectividad y no a una
persona en lo individual (como sucede con la mayoría de los daños ambientales que se causan por las
interferencias).

El derecho a un medio ambiente adecuado, al igual que otros derechos que se han venido
denominando “derechos de tercera generación”, como el de la autodeterminación de los pueblos, han
generado una problemática que se ha convertido en un círculo vicioso, que va desde la aceptación de
los mismos como derechos autónomos, la terminología equívoca que se utiliza para su identificación
(intereses difusos, intereses sociales, intereses de grupo, intereses colectivos) y sobre todo, en la
forma y la necesidad de su protección jurisdiccional.

Entre la doctrina existen diversas teorías para diferenciar a los intereses difusos de los sociales y de los
colectivos, pero independientemente de cuál sea el concepto más apropiado para denominar a los
derechos ambientales, lo que sí puede advertirse es que se trata de derechos supraindividuales y
metatemporales, mismos que por su naturaleza traen aparejado el problema de su legitimación. En la
legitimación común se actúa con base en la titularidad de un derecho subjetivo propio, en tanto que, en
el caso de los intereses difusos o de grupo, el problema radica en determinar a los sujetos legitimados
activamente, para promover las acciones relativas a los intereses de la colectividad.

En el ámbito internacional se advierten dos tipos de solución a la problemática antes mencionada: Una
consiste en habilitar nuevos mecanismos procesales, legitimando a asociaciones de titulares de
intereses difusos (Ministerio Público, ONG´s, Comisión de Derechos Humanos) como en el caso de
Estados Unidos y algunos países europeos; otra, a través de instituciones procesales ya existentes,
como ocurre en la mayor parte de los países de América Latina, como Venezuela, Brasil, Chile y Costa
Rica, entre otros.

6. El derecho a un ambiente adecuado y la Ley de Amparo.

Por estar comprendidos dentro de las garantías individuales, los derechos ambientales pueden ser
objeto del juicio de amparo. Sin embargo, existe el problema para acreditar el interés jurídico conforme
a lo dispuesto por el artículo 73, fracción IV de la Ley de Amparo.

En México, la mayoría de los Jueces de Distrito han negado a los promoventes la posibilidad de
acceder a que se haga justicia ambiental vía amparo, al considerar la falta de interés jurídico del
quejoso, fundando el sobreseimiento del juicio con base en el mencionado artículo de la Ley
Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución; los menos han otorgado amparos o la
suspensión del acto reclamado.

Otro problema en materia de amparo deriva de los efectos de la sentencia, que conforme a nuestro
sistema procesal siempre deben cumplir con la “Fórmula Otero”, que establece que las sentencias no
surten efectos erga omnes, lo cual resulta inadecuado en el caso de derechos ambientales, dada la
naturaleza de los intereses difusos en juego, que hacen necesario ampliar los alcances de las
sentencias con la finalidad de que sus efectos tresciendan y salvaguarden el Medio Ambiente y a la
colectividad afectada, por el daño producido que tendrá como lógica consecuencia quebrantar y
comprometer el desarrollo, salud y bienestar de las próximas y futuras generaciones.

7. Participación del Poder Judicial.

Un sistema judicial imparcial y eficiente es indispensable para el desarrollo económico, social y
ambiental de un país, ya que éste es quien se encarga de hacer efectivas las reglas que permiten a los
agentes sociales, económicos y ambientales, interactuar relacionados sin disociaciones para
desempeñarse en un entorno de certidumbre y de garantía a los derechos de los gobernados, que se
traduce en la seguridad jurídica. Por tanto, partimos de la base que sin seguridad jurídica no existe el

6
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

desarrollo económico, social y ambiental que todo país requiere.

La participación del Poder Judicial es decisiva para la ejecución, desarrollo y aplicación coercitiva del
derecho ambiental. Dada la magnitud de la problemática ambiental que enfrenta el país, que se traduce
en las interferencias producidas por las externalidades que siguen produciendo deforestación, erosión
de los suelos, contaminación atmosférica, del agua y del suelo, así como en la severa escasez de
algunos recursos naturales, se requiere una amplia participación del Poder Judicial en su calidad de
custodio del cumplimiento de la ley y promotor del desarrollo sustentable.

La función del Poder Judicial en materia ambiental es doblemente importante: Por un lado, consiste en
interpretar y aplicar la legislación; y por el otro, identificar las inconsistencias entre las normas
secundarias y la Constitución, todo lo cual redundará en un mejoramiento del marco jurídico vigente, y
de una mejor gestión ambiental, que se traduce en la materialización efectiva del desarrollo
sustentable, que traerá como lógica consecuencia la certeza y seguridad jurídica como base para el
desarrollo económico, social y ambiental del país.

De ahí que sea necesario obligar a internalizar los costos ambientales a todos los productores, para
que dejen de existir externalidades que provocan interferencias en contra del medio ambiente, lo que
implicará reconocer que este constreñimiento traerá como consecuencia lograr uno de los requisitos
del desarrollo sustentable, y así crear una cultura de interpretación e integración constante del marco
jurídico ambiental, en la esfera de competencias del Poder Judicial, que vaya adecuándose
progresivamente a las necesidades cambiantes y diversas de los distintos actores involucrados en la
gestión y política ambientales, considerando necesario aplicar el Teorema de Coase, mediante la
resolución del problema generado por las interferencias derivadas de los daños producidos al medio
ambiente consecuencia de las externalidades. Esto aporta un elemento de equidad que sería el
complemento idóneo de la seguridad jurídica que pretenden dar las leyes en la materia. Asimismo, es
fundamental la creación de un acervo de jurisprudencia ambiental, que se convierta en un factor
determinante en la consolidación de los principios rectores de la política ambiental. Por tanto, es
factible afirmar que el sistema jurídico, no debe dejar pasar de lado el contenido de la eficiencia como
primicia de la sustentabilidad en las decisiones jurídicas fundamentales ni en los casos difíciles. Es
responsabilidad de todo abogado proveer lo necesario para delimitar las interferencias de las
internalidades y externalidades a la luz de la protección al medio ambiente.

No obstante la carencia de regulación, es necesario considerar que en materia ambiental, la obligación

de los órganos jurisdiccionales de fundamentar y motivar, se traduce en el reconocimiento implícito que
debe existir dentro de sus resoluciones, en el sentido de que el medio ambiente involucra
conocimientos técnicos, científicos, jurídicos y económicos interdisciplinarios (la característica holística9
del Medio Ambiente) que dan sustancia y cuerpo al caso concreto que tienen frente a ellos; y con esto
lograr conocer, entender y resolver lo necesario sobre la forma en que actuó el sujeto que aprovechó
recursos naturales susceptibles de aprovechar; siempre considerando el principio de prevención como
base fundamental de preservación de la vida humana y de la biodiversidad; razonando sobre la
interdependencia entre el ser humano y la naturaleza.

En el ámbito legislativo no se han desarrollado hasta ahora los mecanismos necesarios para hacer
efectivos los derechos ambientales, por no aplicar el Teorema de Coase en la trascripción legislativa de
la realidad. Por lo que en el ámbito administrativo, bajo el marco jurídico actual, la autoridad ambiental
se ve limitada a sancionar con multas inocuas, que obviamente resultan más cómodas y baratas que
modificar los procesos productivos contaminadores. Esta situación ha significado que los empresarios
9
El Diccionario de la Real Academia Española define la palabra holístico de la siguiente manera: Holístico, ca. Adj. Fil. Perteneciente o relativo al
holismo. Holismo de Holo-e-ismo. M fil. Doctrina que propugna la concepción de cada realidad como un todo distinto de la suma de las partes que lo
componen.

7
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

incorporen las multas en los costos de producción, más no que internalicen en sus costos, los daños
que generan.

8. Conclusión.
Existe una conciencia mundial de la importancia y trascendencia de la existencia del daño ambiental y
que es fundamental atender sus causas (interferencias producidas por las externalidades, causadas
por la no internalización de costos). Por ello, se requiere de una participación activa del Poder Judicial,
no sólo para dirimir controversias que se susciten en materia ambiental y consecuentemente para
generar la jurisprudencia necesaria para actualizar el propio marco jurídico del desarrollo sustentable,
sino también para promover en el ámbito de su competencia las reformas necesarias a la legislación, y
facilitar el acceso a la seguridad jurídica como un componente de la sustentabilidad; siempre
considerando en su construcción, que el Teorema de Coase y el Análisis Económico del Derecho, han
pasado de ser teoría, forma de argumentación jurídica y dogma jurídico; a una herramienta de carácter
fáctico que es de vital importancia tomarla en cuenta para transcribir la realidad que urge sea normada
de forma eficaz y eficiente, derivada de la clara interdependencia hombre-naturaleza.

8
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

SESION Nº 12
CONSIDERACIONES SOBRE EL BIEN JURÍDICO TUTELADO EN LOS DELITOS AMBIENTALES
James Reátegui Sánchez
Abogado. Alumno del postgrado en la Carrera de Especialización en Derecho Penal, Universidad de Buenos Aires- Argentina. Auxiliar Docente en Derecho
Penal en la UBA.

I. SOBRE EL CONTENIDO DEL BIEN JURÍDICO-PENAL EN LOS DELITOS AMBIENTALES.

1. Consideraciones introductorias.
El bien jurídico como obra del pensamiento de la ilustración, merece destacar algo curioso en la
elaboración sistemática de los juristas; siendo una categoría fundamental del Derecho penal, motivo
único de punición de las conductas prohibidas, se le conceda un carácter “residual” o paradógicamente
"fragmentario", pues no tiene protagonismo alguno en la sistemática de la Parte General1, sólo servirá
para interpretar la ratio incriminadora de los tipos de la Parte Especial. Cualquier exposición sobre la
Parte General del Derecho Penal sitúa al bien jurídico como su razón de protección y sin embargo en el
desarrollo de la teoría analítica del delito, no se le vuelve a mencionar, hasta llegar a la Parte Especial.
Esto, definitivamente implica, que la función de los bienes jurídicos no puede de manera alguna
limitarse exclusivamente a la mera ordenación distributiva de temas delictivos dentro de la Parte
Especial de los códigos penales, sino que debe constituir una guía interpretativa de directa incidencia
en la función interpretativa y aplicativa.

Los bienes jurídicos no son tales porque el legislador los haya catalogado abstractamente en una
norma jurídica, que puede estar supeditada quizá a un evento o situación coyuntural, sino porque,
representan presupuestos indispensables para la vida en común2. En general, los “bienes jurídicos son
circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de
un sistema global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento
del propio sistema”3. A ello se agrega, con razón, que al concepto de "bien jurídico" se le confiere una
importancia sistemática fundamental, no sólo en la Ciencia del Derecho penal, sino además en el plano
de la teoría general del Derecho4. Se ha llegado a hablar del “dogma” del bien jurídico protegido, de
modo que sería rechazable todo precepto del que no pudiera decirse que pena conductas que lesionan
o ponen en peligro un bien jurídico5, y de ahí que se diga, con toda razón, que la función del Derecho
penal sea la protección de bienes jurídicos6; desterrándose de esta manera protecciones ligadas a
meras desobediencias formales, a injustos administrativos o simplemente a cuestiones bagatelares.

Los bienes llamados "jurídicamente", si bien todos poseen la misma importancia y jerarquía, habrá que
advertir que tienen en su seno diferentes matices de regulación, y esto puede verse reflejado en el
1
En el ámbito del Derecho Penal parte general, el concepto de bien jurídico protegido es de capital importancia ya que es utilizado por el codificador en
sus propias construcciones técnico-jurídico, muestra de ello lo constituye la formulación por ejemplo “del estado de necesidad justificante” que en el
derecho peruano se encuentra regulado en el artículo 20º inc. 4 del Código Procesal Penal y excluye la antijuricidad y por ende la responsabilidad
penal del que ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un
hecho destinado a conjurar dicho peligro de si o de otro...” asimismo en el inc. 10 artículo 20º concerniente al consentimiento, pues se admitirá la
atipicidad objetiva o causa justificante, por parte del autor, siempre y cuando la víctima expresa un bien jurídico de libre disposición.
2
Vid, Hurtado Pozo, José. Manual de Derecho Penal, Parte General. Lima 1987. Pág. 37. Peña Cabrera Raíl. Tratado de Derecho Penal. Estudio
Programático de Parte General. Lima 1994. Pág. 64.
3
Vid, Roxin Claus. Derecho Penal, Parte General. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito. Traducción de 2da Edición Alemana y notas de
Luzón-Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remanasal, Madrid 1997. Pág. 56.
4
Polaino Navarrete Miguel. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Barcelona 1996. Pág. 281
5
Vid, Diez Ripolles José Luis. El bien jurídico protegido en el Derecho Penal garantista en: Jueces para la democracia. Madrid 1998. Pág.10.
6
Como es sabido, desde siempre se ha establecido que la función primaria del Derecho Penal material es la exclusiva protección de los bienes
jurídicos fundamentales, de manera que no es tan acertado los que piensan que la victima en la mira del Derecho Penal. Quines ostentan un bien
jurídico, ya sea material o inmaterial, y lo afectan esta siendo víctima de una infracción penal, precisamente por poseer un bien valioso que tutela el
Derecho Penal. Es decir, bien jurídico sería el presupuesto y momento previo a la afectación y victima sería ya es estado concreto de la afectación. Es
solamente un cambio lingüístico que en el fondo representa lo mismo: proteger bienes jurídicos de las posibles victimas a través de la amenaza de la
pena. Otra cosa es que en la practica, el Derecho Procesal Penal, no adecue las normativas pertinentes a los intereses de las victimas dentro del
proceso.

1
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

sistema de coerción ejercido por el Estado. Para muestra de ello veamos algunos ejemplos. Así en el
ámbito de la responsabilidad civil se necesitará la infracción del supuesto de hecho contenido en
normas jurídicas que conciernen a la naturaleza dispositiva de las partes involucradas, para lo cual
acarreará la imposición de una consecuencia jurídica (sanción pecuniaria o indemnizatoria), de acuerdo
a lo previsto en la Legislación civil. Por otro lado, en el ámbito del Derecho administrativo sancionador o
simplemente Derecho sancionador, si bien la vulneración de sus normas se relacionan con el Derecho
Público, es decir, aquellos intereses estatales o institucionales, que escapan a la libre disposición de los
sujetos, pero la característica estará dada por la no aplicación de una pena, sino aquella sanción
prevista en la Ley (en sentido amplio) de la materia administrativa (por ej. multa). Sin embargo, sí
existe, una parcela del ordenamiento jurídico, que ante la presencia de determinadas formas y
modalidades de ataque -sea de resultado lesivo o peligroso- a bienes jurídicos se precise, previamente
establecida en la legislación penal, la imposición estatal de una sanción como por ejemplo la pena
privativa de libertad, teniendo como finalidad intrínseca la prevención general y especial
(resocializadora) –y que no tienen las demás ramas del Derecho- capaz de preservar lo
suficientemente las condiciones mínimas de convivencia social, esto constituye la categoría de bienes
penalmente protegidos.

La protección de bienes jurídicos no significa imperiosamente la tutela a través del recurso de la pena
criminal, puesto que una cosa son los bienes jurídicamente protegidos y otra cosa son los bienes
jurídico “penalmente” protegidos7; ésta siempre tiene un ámbito más reducido de dominio de tutela
jurídica, que pasa principalmente por una decisión política criminalizante, en consecuencia es
inconcebible que pueda existir una tipo penal que no tenga como propósito proteger un bien jurídico
determinado8. Por eso se ha dicho que el Derecho penal tiene encomendada la misión de proteger
bienes jurídicos9. La intervención punitiva del Estado sólo se legitima cuando salvaguarda intereses o
condiciones que reúnan dos notas: en primer lugar, la de la generalidad; se ha de tratar de bienes o
condiciones que interesen a la mayoría de la sociedad, no a una parte o sector de ésta; en segundo
lugar, la de la relevancia: la intervención penal sólo se justifica para tutelar bienes esenciales para el
hombre y la sociedad, vitales. Lo contrario es un uso sectario o frívolo del Derecho penal: su
prevención10.

Es necesario advertir que la protección brindada al bien jurídico-penal es a su vez una protección
realizada de manera indirecta o mediata a todos las ramas del ordenamiento jurídico, ya que sería
contradictorio que por un lado, se proteja la vida y por el otro sería tolerable su extinción. De manera
que utilizaremos la denominación: bien jurídico-penal. En este orden de pensamiento, las funciones
que realmente se considera legítima y adecuada al Derecho penal, es la función instrumental, la misma
que se concibe como medio para la protección de bienes jurídico-penales resultantes de una selección
operada conforme a los principios de intervención mínima, que legitima a las normas penales pues
consiste en el efecto disuasorio de las conminaciones legales a sus eventuales infractores por la
aplicación de la ley. Afirmándose que las controvertidas funciones de carácter simbólico (resultado de
momentos críticos económicos, sociales o políticos que suele incidir en la criminalidad “expresiva”:
terrorismo, narcotráfico; además priman las funciones “latentes” sobre las “manifiestas”) promocional
(que el Derecho penal debe operar como un poderoso instrumento de cambio y transformación de la

7
Así, Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, Parte General. Barcelona, 1996. Pág 91, apunta que el derecho penal sólo deba proteger “bienes jurídicos” no
significa que todo “bien jurídico” haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelados deba
determinarse la intervención del Derecho Penal. Ambas cosas se opondrían respectivamente a los principios de subsidiaridad y carácter fragmentario
del Derecho Penal. El concepto de bien jurídico, es pues, que el de “bien jurídico-penal”. Similar Eugenio Zafaroni Raúl / Alagia Alejandro / Slokar
Alejandro. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires. 2000. Pág. 464. García Pablos de Molina, Antonio. Derecho Penal. Introducción. Madrid Pág.
366. Silva Sánchez Jesús María. Aproximaciones al Derecho Penal contemporáneo. Barcelona 1992, Pág. 275.
8
Polaino Navarrete Miguel. 1996. Pág. 280. Este autor señala que la razón de ser de la pena, y con ello la propia justificación del Derecho Penal, se
halla integrada por la tutela de bienes jurídicos, configuradas como determinadas categorías de valor, de singular relevancia en convivencia humana.
9
Jescheck, Hans-Heinrich; Tratado de Derecho Penal Parte General Traducción y ediciones del Derecho español por S/ Mir Puig / F. Muñoz Conde.
Volumen Primero. Barcelona 1981. Pág. 9. Peña Cabrera 1994. Pág. 67
10
García Pablos de Molina. Ob. Cit. Pág. 367.

2
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

sociedad y no limitarse a conservar el statu quo) y ético-social (el Derecho penal como fuerza creadora
de costumbres y un “poderoso magisterio” de facto) significa una conculcación a los principios de
subsidiaridad –ultima ratio- e intervención mínima.

Así las cosas, el bien jurídico-penal deberá cumplir una función material que es doblemente importante
ligados por un aspecto crítico tanto por los objetivos dogmáticos que de hecho protege el orden penal
vigente (lege lata), así como las valoraciones políticos-criminales que se relaciona con aquellos
intereses que reclaman protección penal (lege ferenda), bajo los cuales deben sumarse los
lineamientos imperativos de merecimiento y necesidad de pena insertados en el modelo del Estado
social y democrático de Derecho11.

El Derecho penal es entendido como potestad punitiva del Estado (Derecho penal en sentido subjetivo,
jus puniendi), fundamentadora de la existencia de un conglomerado sistemático de normas primarias y
secundarias, que al estar en conexión con la realidad social propicia que el bien jurídico asuma una
importancia esencial en la reconstrucción del tipo del injusto. Ahora bien, una breve historia del bien
jurídico nos hace entender que el concepto de bien jurídico, desde sus orígenes, no nace con
pretensiones de limitar al legislador (de lege ferenda), sino para expresar, interpretar y sistematizar la
voluntad de éste, como “ratio legis” del “ius positum” (de lege lata). Actualmente, el bien jurídico
expresa un criterio legitimante de limitación del poder de definir conductas criminales por parte del
Estado –y no meramente interpretativa o sistemática-, y encausarlo a la exclusiva protección de bienes
jurídicos12; sin embargo, esta garantía de limitación actualmente sufre una crisis13. La función
significativa de delimitación sirve primordialmente para evitar una hipertrofia cualitativa y cuantitativa del
Derecho penal que eliminara su carácter de ultima ratio frente a las demás ramas del ordenamiento
jurídico14. En tal línea, resultará cuestionable cualquier decisión política en torno a la criminalización
primaria –crear delitos y faltas15- que tenga como propósito reforzar pedagógicamente determinadas
tendencias inmorales, credos o intereses particulares (rol de comunicación “superior”), ideologías,
como el caso del “mantenimiento de la pureza de la sangre” o la protección al “Sano sentimiento del
pueblo alemán” en la cual el pueblo tenía vida propia y que no es simplemente un conjunto de
individuos; esto fundamentó la represión del denominado Nacional-Socialismo (Escuela de Kiel), que

11
Como indica Caro Coria, Carlos, “Sobre la moderna teoría del bien jurídico-penal en España y el rechazo al funcionalismo sistémico de Jakobs” en
Themis Nº 35 Lima 1997, Pág. 165 y ss., “el camino hacia la concreción del bien jurídico-penal., debe atender en primera instancia a las
consideraciones de merecimiento de pena, cuyo juicio deriva de la significación atribuida al bien y de la gravedad de las diversas formas de ataque al
mismo. Principios de justicia inspiran el merecimiento de pena, pues se sitúa en torno a consideraciones garantistas de proporcionalidad. Mas
adelante –Idem Pág. 168- sobre la necesidad de la pena sostiene que “...obedece a criterios de utilidad o rendimiento social, pues impone, agotar la
eficacia de otros medios lesivos, previo al paso de la intervención penal, pues de lo que se trata es de proteger los bienes jurídicos al menor costo
posible, y si ello es suficiente recurrir al control administrativo o civil, no existe necesidad de utilizar la pena”. Sobre estos conceptos también se puede
encontrar en Abanto Vásquez Manuel; Derecho Penal Económico. Consideraciones jurídicas y económicas. Lima 1997. Pág. 58 y ss.
12
Así Bustos Ramírez, Juan / Hormazabal Malaree; Lecciones de Derecho Penal. Volumen I., Madrid 1997. Pág. 58. Wolter Jurgen “Derechos Humanos
y protección de bienes jurídicos protegidos en un sistema europeo del Derecho Penal, en Fundamentos de un Derecho Europeo de Derecho Penal.
Barcelona 1995. Pág. 37. Mir Puig, Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal. Bs. As 2002, Pág. 112. Este autor nos recuerda que el
concepto de bien jurídico protegido no nació con el propósito de trazar una frontera al ius puniendi del Estado, sino que fue introducido por Birnbaum
en el ámbito de los delitos contra la religión y las buenas costumbres en contra de los postulados liberales”. Muñoz Conde; “Nuevas Tendencias en la
Legislación Penal”: El nuevo código penal español de 1995. Ponencia presentada en el Seminario Internacional de Derecho Penal. Nuevas Tendencia
en el Tercer Milenio. Universidad de Lima 2000. Pág. 17. Este autor considera con relación a la limitación que “si se tuviera en cuenta actualmente
más esta idea clásica se evitaría el recurso al derecho penal en relación con los hechos que pueden ser adecuadamente sancionados por otras vías
jurídicas no penales evitando así que el Derecho Penal pueda utilizar como pretexto para suplir las deficiencias de regulación o funcionamiento de
otras instituciones jurídicas”. Reyna Alfaro Luís Miguel. Derecho Penal Económico. Parte General y Parte Especial. Lima 2002. Reaño Peschiera José
Leandro. Derecho Penal Bursátil. El delito de abuso de información privilegiada. Lima 2002. Pág. 40
13
Vid Moccia Sergio. De la tutela de bienes a la tutela de funciones; entre ilusiones posmodernas y reflujos liberales. Traducción de Ramón Ragués
Vallés, en Silva Sánchez (edit) Política Criminal y nuevo Derecho Penal. Libro homenaje a Claus Roxin, Barcelona 1997. Pág. 114. Este autor
considera que el argumento principal de la crisis “...viene dado por la consideración según la cual tras el examen de algunos bienes jurídicos, la
mayoría de ellos de titularidad difusa o de amplio espectro, sería necesariamente una fuertemente anticipada, que se materializaría en la incriminación
de conductas notablemente distantes a la realización efectiva de la agresión.
14
Muñoz Conde Francisco. Protección de bienes jurídicos como límite Constitucional del Derecho Penal en XX Jornada Internacionales de Derecho
Penal. Universidad Externado de Colombia, 1998. Pág. 194
15
Así Roxín. Derecho Penal. Parte General... Cit. Pág. 57 correctamente dice: En efecto también las contravenciones lesionan bienes jurídicos puesto
que causan daños al individuo –ruido perturbador de la tranquilidad o descanso- o son perjudiciales para el bien común. –y con ello mediatamente
también para el ciudadano-. Incluso una prohibición de aparcamiento tiene la finalidad de impedir un atasco de las calles y asegurar de ese modo el
libre comercio y movimiento y por lo tanto protege un bien jurídico”

3
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

significó para la teoría del bien jurídico un retroceso, puesto que tuvo lugar en un Estado totalitario.
Asimismo, estos hechos interrumpieron los primeros postulados de la teoría finalista, a consecuencia
de la Segunda Guerra Mundial. Retomando el hilo argumentativo, tampoco pueden concebirse como
bienes jurídicos aquellas nociones abstractas o eminentemente valorativos sin contenido material16.

Por ello, junto a las ya tradicionales funciones del bien jurídico, de orden dogmático-interpretativo (que
busca la ratio legis del bien jurídico involucrado en la protección), garantizadora (que busca castigar
solamente conductas que afectan bienes importantes) y clasificadora (que responde a un criterio de
jerarquización de los bienes jurídicos que subyacen los tipos penales), se va perfilado paralelamente
con mayor nitidez la idea de la función critica trascendente al sistema penal, como rol decisivo de la
política criminal, puesto que constituye el punto de unión entre la realidad y la valoración jurídico-penal.

En síntesis, debe tenerse en cuenta, que el bien jurídico no integra el tipo penal y tampoco la norma
que subyace al él, sino que constituye la base fundamental sobre el cual se construye y “re” construyen
los tipos de injustos. Así las cosas, el Legislador al momento de crear infracciones penales, tendrá que
establecer determinados criterios político-criminales que permitan justificar la incorporación de aquellos
bienes jurídicos que necesitan protección desde la órbita punitiva. Asimismo, para el Juzgador al
momento de la aplicación e interpretación teleológica-sistemática de la ley (“según el bien jurídico
protegido”), este tipo penal se convertirá en una herramienta indispensable que permitirá reducir a sus
justos límites la materia prohibitiva y delimitar previamente la posición en torno a las múltiples
fundamentaciones teóricas que existen en torno al bien jurídico 17, como también al gran contenido
criminológico que subyace en él.

2. La irrupción de los bienes jurídicos colectivos.

Existen dos discursos político-criminales diametralmente opuestos que tratan de explicar las nuevas
formas de criminalidad: a) uno está referido a un discurso de resistencia a aceptar la modernización del
Derecho penal, puesto que el advenimiento de esta tendencia trae consigo una serie de infracciones a
los principios del Derecho penal liberal –legalidad, causalidad, culpabilidad y lesividad- y que sería
conveniente volver a ese Derecho de corte clásico. b) El otro discurso que pregona y acepta la
modernización –o expansión- del Derecho penal, del cual suscribimos, indica todo lo contrario, que es
consecuencia de las nuevas formas de aparición de criminalidad, inevitable por la sociedad de riesgo
en que vivimos. Una de las características del “moderno” Derecho penal, es precisamente la aparición
desmedida de bienes jurídicos colectivos, que según dicen los críticos, dando forma artificial y
adelantada de protección a los bienes jurídicos personales.

En doctrina se ha hecho la distinción, no tan pacífica, entre bienes jurídicos de naturaleza individual y
colectiva. La base teórica debemos encontrarla a la luz del pensamiento filosófico, en tal sentido, la
orientación individualista pregona que los valores de las obras y de la colectividad, están al servicio de
los valores la personalidad. En cambio, para la concepción supraindividualista, los valores colectivos
supeditan cualquier otro valor, de manera que todos ellos sirven al Estado y al Derecho. La proliferación
de los bienes colectivos en el campo jurídico es consecuencia del indervencionismo estatal, pues debe
atender a un nivel macrosocial las nuevas necesidades y prestaciones que se convierte en condiciones
16
Así Prado Saldarriaga Víctor. Derecho Penal y Política. Lima 1990. Pág. 45. nos recuerda que en el Perú el rol critico del Principio del Bien Jurídico
Real a permitido demitificar múltiples decisiones políticas del Estado, verbigracia, a través de él se ha podido reconocer que la criminalización de actos
de rechazo a la reforma agraria solo perseguía la potenciación aplicativa de una política de desarrollo y que detrás de la penalización de la huelga de
hambre no existía un propósito de proteger la salud, sino un afán autoritario de superar con la represión penal las paralizaciones y demandas
sindicales.
17
Vid Valle Muñiz. José Manuel. Delito de Estafa. Delimitación Jurídico Penal con el Fraude Civil. Barcelona. Pág. 70. Este autor apunta que el bien
jurídico protegido: En la actualidad, es de destacar un posicionamiento bicéfalo en el tema que nos ocupa. Por una parte admitiendo la necesidad de
un concepto trascendente al sistema penal, destacados autores defienden la importancia de acudir a la constitución y a los valores y principios allí
sentados, para dotarle de contenido. De otro lado se vislumbra una actitud estrictamente sociológica, postulando el envió a la realidad social como
única forma de construir un concepto prejurídico y material del bien que desarrolle la irrenunciable función limite. Sobre las funciones intrasistemáticas
o inmanentes al sistema del Derecho Penal positivo y una función extrasistemática del concepto de bien jurídico en su desarrollo histórico puede
encontrarse en Baratta Alessandro; Funciones instrumentales y simbólicas del Derecho Penal.

4
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

para que los intereses individuales (salud, libertad, etc.) puedan tener vigencia real y efectiva. Ahora, la
discusión gira en torno a su naturaleza, a su legitimidad en la protección, a su vinculación material con
los bienes jurídicos personales y a la instrumentalización de las técnicas legislativas para la formulación
de los tipos de injustos encargados de su protección. Y no puede obviarse, las dificultades que
plantean los bienes jurídicos colectivos en relación con su conflictividad con otros intereses.

No cabe duda, que uno de los puntos centrales más importante de la crítica respecto a la teoría actual
del bien jurídico, lo constituye las nuevas formas de protección de carácter masivo y universa. Roxin
sostiene que en la tercera fase (desde 1975) de la evolución del Derecho penal en Alemania, estaba
determinado por el desplazamiento que experimentó los comportamiento punibles, esto es, desde la
protección individual a la protección de la colectividad, ya que “...tales hechos delictivos el bien jurídico
protegido sólo reconoce a menudo de una forma difusa, porque los tipos delictivos, en lugar de
describir formas concretas de lesión del bien jurídico, tienden a describir situaciones de peligro
abstracto que se sitúan en una fase previa a la producción del daño”.

En el pensamiento penal, se han tejido diferentes concepciones desde el prisma individualista o

suprapersonal, destacándose las teorías monistas y teorías dualistas. Como apunta Mata y Martín la
teoría dualista establecen que los bienes jurídicos pueden ser de naturaleza individual o bienes
universales, sin que quepa encontrar un denominador común. Para la teoría monista, la figura central
es concebir al bien jurídico desde una sola perspectiva, bien es sentido estatista o bien desde el punto
de vista de los intereses de la persona singular. Si se toma como punto de referencia el Estado,
cualquier interés (aún los más personales), se considera una nueva atribución jurídica derivada de las
funciones del Estado. Si se parte de la teoría monista-personalista, la persona y su libre desarrollo, se
convierten en el punto de referencia al que deben orientarse todos los bienes jurídicos protegidos por el
Derecho penal. En este orden de ideas, los bienes jurídicos colectivos o universales se convierten en
simplemente medios o vehículos al servicio del desarrollo personal del hombre, que son los únicos
realmente protegibles.

Se ha cuestionado la legitimidad de los bienes jurídicos colectivos, sobre todo por un sector doctrinario
importante vinculado a la Escuela de Frankfurt, (entre ellos Hassemer, Naucke y Albrecht) quienes
defienden una postura personalista, manifestando que aquellos intereses comunitarios constituyen una
clara muestra del carácter expansionista del Derecho penal, lo que violenta la idea del Derecho penal
de última ratio. Para ello sería necesario elaborar un concepto material del bien jurídico capaz de
cumplir funciones como limitadora, crítica, y solo se puede conseguir haciendo una lectura del bien
jurídico de corte personalista, que subordina y preordena al desarrollo personal del individuo, sin
incurrir en excesos de las teorías funcionalistas. Hecho que se ha convertido en una constante para el
“moderno Derecho penal”. Esta posición ha sido fuertemente criticada por autores como Stratenwerth,
como Schünemann, entre otros. Hassemer, por ejemplo, construye su teoría estrictamente en base a
intereses humanos (principio antropocéntrico), en el cual individualismo de la teoría personal confluyen
planteamientos donde se dejan serias dudas en la protección de determinados intereses, como puede
ser el particular caso, en la Legislación argentina, del delito de “malos tratos y crueldad contra los
animales” (Ley 14.346), es decir, sólo apoyando en estas consideraciones se puede llegar a
conclusiones como la de igualar a los seres humanos la respectiva protección punitiva.

Una de las características de los bienes colectivos es que en ellos no se presenta exclusión en su uso
ni rivalidad en su consumo, lo que sí está presente en la configuración de los bienes jurídicos
individuales, así por ejemplo en el bien jurídico patrimonio existe una total exclusión y rivalidad en lo
concerniente al uso y disfrute de la posesión del patrimonio de una persona en relación a los demás
que con él componen el grupo social. Lo que no sucede en los bienes colectivos, en la cual pueden
disfrutarlo todos los componentes de la sociedad, sin excepción alguna. Así por ejemplo en el caso de
la seguridad colectiva lo puede disfrutar cualquier vecino de una localidad. Además, estos bienes no

5
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

son distributivos, es decir, que un bien será colectivo cuando sea conceptual, real y jurídicamente
imposible dividir este bien en partes y asignar una porción de éste a un individuo concreto.

Bustos Ramírez sostiene que resulta necasario considerar una ordenación de los delitos en vista a los
bienes jurídicos, no sobre la base de una atomización de la sociedad, sino del todo que implica un
sistema. En consecuencia existen bienes jurídicos, que están referidos a las bases de existencia del
sistema y aquellos que están en conexión con el funcionamiento del sistema. Los primeros, son los que
tradicionalmente se les han llamado bienes jurídicos individuales, como es el caso de la vida humana,
la salud individual, la libertad, etc. En cambio, los segundos, son aquellos que inciden en relaciones
macrosociales. Dentro del funcionamiento del sistema hay que distinguir, a su vez, en tres diferentes
niveles: aquellos bienes jurídicos denominados colectivos, que están presentes en forma constante en
el quehacer cotidiano de cada uno de los sujetos o grupos en que éste se integra, como el medio
ambiente, libre competencia, la política de ingresos y egresos del Estado, y los delitos contra el orden
económico. Cualquier atentado a estos bienes repercuten en la integridad física, la libertad y la vida
misma. El segundo nivel, se trata de bienes jurídicos institucionales, como la fe pública, administración
de justicia, garantías constitucionales, etc. En tercer nivel están los bienes jurídicos de control como es
el caso de la seguridad interior y exterior del Estado.

La clasificación del bien jurídico del profesor chileno nos sirve para centrar nuestro ámbito de
competencia, ya que el bien jurídico-penal ambiente es un bien colectivo; en ese sentido, la protección
de dichos bienes, no es nada nuevo para el Derecho penal. Los Códigos del XIX protegían intereses
colectivos: la moral pública, las buenas costumbres, la religión, etc. Lo que ahora sucede es que
aquellos intereses – que en el fondo siempre han tenido el mismo fundamento: la dignidad de la
persona- adquieren la connotación de pilares básicos de la organización y funcionamiento del sistema
social – sobre todo económico- con relevancia constitucional en algunos casos (el sistema financiero y
de tributación, libre competencia, medio ambiente, etc.), en la cual se recepciona estos nuevos
intereses y el proceso de asimilación viene presidido por una fuente “tensión” en el Derecho penal.

La transformación en el objeto de protección, que va desde el bien jurídico individual a los bienes
jurídicos supraindividuales o colectivos, se sostiene concretamente que unas causas se debe al
denominado “proceso de administrativización del Derecho penal”: datos que marcan un acusado
movimiento “neocriminalizador” escasamente garantista, con técnicas de protección anticipadas de
peligro presunto o estadístico, propiciando no sólo en cuanto afirmar que el Derecho penal asuma el
modo de razonar propio del Derecho administrativo sancionador, sino que incluso se convierte en un
Derecho de gestión ordinario de problemas sociales.

Asistimos, también que otro paradigma del nuevo Derecho penal de la sociedad postindustrial y
relevante para la protección de los delitos ambientales, son los llamados “delitos de acumulación”, en el
sentido que el peligro (abstracto o concreto) creado por el sujeto ya no es un peligro parcial, en muchos
casos inocuo para los objetos jurídicos protegidos, sino que la verdadera lesividad para los mismos
incide recién a través de la adición de determinados peligros considerados globales (“daño
acumulativo” o “efecto sumativo”), los cuales no pueden contemplarse como problemas de un actuar
individual, sino sólo como problemas sistémicos, que no cabe reconducir equitativamente a acciones de
personas, es decir, no hay una lesión (o peligro) para el bien jurídico atribuible personalmente a la
conducta del sujeto concreto.

Si bien el auge de los bienes colectivos constituyeron nuevas formas de protección en el campo del
Derecho penal, ante las modalidades cada vez más sofisticadas de ataque, también hay que
considerar que dichos bienes no deben de ser considerados de manera artificial los bienes jurídicos
básicos o tradicionales como la vida humana, la salud individual, el patrimonio, etc., pues esto
significaría reconocer que la orientación política estatal está diseñada para un contexto netamente

6
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

individualista, bajo una concepción personalista-monista del bien jurídico, que no admitiría ninguna
forma de tutela de los bienes colectivos, sino está en función a la protección de intereses individuales,
como si fuera el fin ultimo y los únicos realmente existentes. Los bienes jurídicos supraindividuales, no
es una categoría que se halle “por encima” o “más allá” del individuo, los bienes colectivos están en
función de todos los miembros de la colectividad por lo mismo que son complementarios de los bienes
jurídicos individuales.

En los delitos ambientales el bien jurídico protegido es, en líneas generales, la colectividad, con lo cual
está en conexión con la noción de interés difuso. Se puede hacer tal distinción, así el acto de
contaminación no sólo crea riesgo al intereses colectivo cuya característica es que pertenecen a un
grupo de personas indeterminadas, no precisadas en número. Es decir todos somos titulares como por
ej. cuando los ciudadanos de una localidad se ven afectados en el ambiente donde se desarrollan por
los actos que generan las empresas industriales, mineras, etc. y esto genera también problemas de
orden procesal y, específicamente con el concepto de legitimidad que está ligado a la capacidad
procesal y con respecto a los intereses difusos la legislación comparada ha esbozado algunos
mecanismos para la defensa de los mismos.

Los bienes colectivos, a su vez, son autónomos respecto de los cuales es necesario precisar un
contenido material propio, esto no implica, sin embargo, un divorcio absoluto con los bienes
individuales ya que ambos son realidades normativas. Dicho planteamiento no pretende una
injustificada expansión del Derecho penal que iría contra lns principios de mínima intervención penal y
el programa despenalizador que debe reinar en toda política criminal. No obstante, no hay que
desconocer que la titularidad de los bienes jurídicos colectivos están al servicio de todas las personas,
son pues verdaderas realidades existentes en el funcionamiento del sistema social, que posee
sustantividad y contenido material en la descripción del injusto respecto a los bienes jurídicos
personales. Ahora bien, podría hablarse que el Estado es también portador del interés tutelado por
tener legitimidad en su preservación a un ambiente sano, entendiéndose al Estado “como la
colectividad humana organizada políticamente sobre un territorio”. Siguiendo ésta línea de
argumentación, Prado Saldarriaga sostiene que es “...necesario incidir que el Estado como sujeto
pasivo, no debe comprenderse “strictu sensu”; esto es, como ente político jurídico materializado en
actos de administración pública, legislación y administración de justicia. se le debe entender como “
conjunto de seres” cuya integridad física y psíquica se ve en peligro”.

La incorporación en los textos penales de los bienes jurídicos colectivos han sido ampliamente
cuestionable, pues desde el inicio, se dice, que se vulnera el principio de exclusiva protección de
bienes jurídicos, pues el grado de concretización de dichos bienes se difuminan y la tipificación de las
conductas se expresan en lo que se denomina “delitos con víctima difusa” o delitos sin víctima, “...que
más bien expresan “objetivos de organización política, económica y social”. En muchas situaciones, los
daños producidos a los bienes colectivos son heterogéneos, dependen de varias vicisitudes, y se
presentan en diferente tiempo y lugar. El hecho que la mayoría de los llamados delitos económicos
vulneran bienes jurídicos de nuevo cuño también redunda en esa indeterminación, pues la tangibilidad
de los mismos no es material, sino formal, jurídica. Más aún, para algunos autores como Hassemer, los
bienes jurídicos son indeterminados, difusos, intangibles, es decir sin existencia propia, sino sólo
funcionalizados en relación a la persona individual, por lo cual su lesividad también estaría
funcionalizada de acuerdo a las personas. No obstante de estas consideraciones, los textos
constitucionales, los bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, en gran cantidad de Estados de
cultura occidental, tienen aceptable recepción, tales son los casos de la Constitución alemana de la
post-guerra, la española de 1978, y la Constitución argentina de 1853 y sus posteriores reformas, que
incorpora expresamente en los artículos 41, 42 y 43, gran cantidad de derechos públicos subjetivos,
como derecho a un ambiente sano, la defensa de la competencia, protección de los consumidores y
concede una serie de amparos colectivos.

7
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Por último, debe tenerse en consideración que la distinción entre bienes jurídicos individuales y
colectivos tienen importantes incidencias en determinadas categorías dogmáticas; así en la legítima
defensa, resulta determinante por ejemplo, si es posible aceptar por parte del inmediatamente ofendido
–que tiene que encarnar un bien individual- por el hecho injusto; en el tema del consentimiento para la
lesión del bien jurídico, que es inadmisible en bienes colectivos, o para determinar el tratamiento del
delito continuado, pues reviste interés determinar si se trata o no bienes jurídicos altamente personales
o personalísimos.

3. La evolución del bien jurídico "ambiente".

Como bien jurídico el ambiente es merecedor de tutela penal, ya que se trata de un bien jurídico de
especial trascendencia cuya protección resulta esencial para la propia existencia de los seres
humanos, que en estos tiempos está siendo seriamente amenazado, por lo que ante el fracaso de los
medios de control social informal como extrapenales (fundamentalmente del Derecho administrativo),
hemos establecido una "huida hacia el Derecho penal" en materia ambiental, situación que es
globalizado en casi todo el Derecho comparado. Empero, dentro del proceso de incorporación
normativa en materia penal del ambiente, desde sus inicios se han manejado diferentes puntos de
vista, que en enseguida las analizaremos.

3.1. El tránsito desde su dependencia a través de bienes jurídicos “clásicos” hasta su

autonomía sistemática: el proceso de constitucionalización de los valores ambientales.

Es a todas luces aconsejable su autonomía sistemática por razones de seguridad jurídica y de

determinación del ámbito de protección penal, distinguiéndole de otros valores protegidos
penalmente en tipos tradicionales. Desde esta perspectiva, el actual momento histórico la
respuesta afirmativa es obvia, aunque puedan existir diferencias tanto respecto a los
contenidos concretos que engloba este bien jurídico, como en relación a la utilización del
Derecho penal y a la intensidad de su intervención.

En Alemania, por ejemplo, se ha desarrollado una intensa discusión acerca de si los bienes
jurídicos ambientales han de ser considerados como bienes jurídicos ambientales (naturales) o
prioritariamente administrativos (valorativos). En todo caso con las apreciaciones antes
anotadas no estamos de acuerdo por que niegan la autonomía del ambiente como un bien
jurídico consolidado en la doctrina y en la legislación.

El panorama actual, del todavía “joven” Derecho penal ambiental, ofrece una variedad de
conceptos relacionados al contenido y características del ambiente, entre los que se podría
citar a las siguientes: la tesis que sostiene que el objeto de protección inmediato viene
constituido por el reforzamiento de la actividad administrativa protectora del medio ambiente,
convirtiéndose el medio ambiente en sí en un bien jurídico mediato y final, al que el Derecho
Penal otorga protección, pero de modo indirecto al no poder hacerlo de otra manera, dada la
complejidad de tal misión. Como puede observarse, este criterio, subraya el poder de las
facultades de la administración ambiental. O aquella tesis que entiende que el medio ambiente
es pluridimensional, en la medida que afecta tanto a bienes jurídicos individuales del hombre
integrados por la vida, la salud, y eventualmente también la libertad y dignidad humana, como
al bien jurídico supraindividual, que alude a las propias condiciones de existencia de la
sociedad como tal y del que es titular la colectividad humana. En esta oportunidad se
demuestra que el objeto de protección sería la confluencia o una síntesis de intereses
individuales y colectivos.

En la Constitución española de 1978, en el art. 45, se prevé concretamente que debe

8
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

protegerse el medio ambiente, sin embargo, éste no fue el único inconveniente que tuve que
enfrentar el proceso de constitucionalización de la valores ambientales, pues dicho artículo
estimaba su protección mediante el Derecho penal. Esto se conoce con el nombre de los
“mandatos constitucionales de criminalización”. Es cierto que los arts. 45 y 46 contiene
aparentes mandatos expresos de protección penal del ambiente y del patrimonio histórico. Otro
tema, que son problemáticos, son los mandatos tácitos de criminalización. Ello había llevado a
cierta doctrina a señalar que la regulación del delito contra el medio ambiente en el Código
penal derogado era “inconstitucional por omisión”, al no prestar, a su juicio, una protección
suficiente al medio ambiente en los términos del art. 45 CE.

En el Código Penal argentino, en el Libro Segundo, Titulo VII, se encuentran los Delitos contra
la Seguridad Pública, y dentro del Capítulo IV, los Delitos contra la Salud Pública, en la
Legislación complementaria, se hace a través de la Ley de Residuos Peligrosos. Lo que hace
falta es, en el ordenamiento jurídico-penal argentino, es un título especial para los delitos
ambientales, o directamente una ley penal especial. En Argentina, las primeras Jornadas
Argentinas de Derecho y Administración Ambientales realizadas en Buenos Aires, en Abril de
1974 se recomendó que cuando la Constitucional Nacional fuera reformada se agregara una
norma indicando que “los habitantes, las autoridades públicas y las personas jurídicas, tienen el
deber de cumplir y de no omitir los actos conducentes a la preservación del entorno y la calidad
de vida, o a la corrección del deterioro ya sufrido por éstos”. Luego, en el Primer Congreso
Argentino del Ambiente, realizado en agosto de 1981, se recomendó “el reconocimiento
expreso, a nivel constitucional, de un derecho subjetivo a vivir en un medio ambiente digno”.

Asimismo cabe mencionar el “Seminario Internacional sobre Protección Jurisdiccional de

Intereses Ambientales”, llevadas a cabo en Mendoza, en 1985 y en el “Dictamen Preliminar del
Consejo para la Consolidación de la Democracia”, en octubre de 1986. Todos estos
antecedentes tuvo su resultado normativo recién con la reforma constitucional llevada a cabo
en 1994, esto se debe también principalmente a que luego de la Cumbre de Río de Janeiro de
1992, en la cual se dejó redactado el art. 41 de la Carta Magna con el siguiente tenor: “Todos
los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño
ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los
recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad
biológica, y ala información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las
normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, a las provincias, las
necesidades para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se
prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los
radioactivos”.

La Constitución de la Provincia de Buenos Aires también impone la obligación estatal de

prohijar un desarrollo compatible con la calidad del medio circundante, al referirse a la
necesidad de “planificar el aprovechamiento racional” de los recursos naturales, “controlar el
impacto ambiental de todas actividades que perjudiquen al ecosistema” y asegurar políticas de
conservación y recuperación de los recursos naturales, “compatible con la exigencia de
mantener su integridad física y su capacidad productiva (art. 28, 3 y 4 párrafos). Sin embargo,
el párrafo más importante para efectos de nuestra investigación –como habíamos mencionado
al inicio- lo constituye el quinto párrafo que prescribe lo siguiente: “Toda persona física o
jurídica cuya acción u omisión pueda degradar el ambiente está obligada a tomar todas las
precauciones para evitarlo”.

9
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Las Empresas tanto de capital privado como de actividad empresarial del Estado o miembros
integrantes (o funcionarios públicos) de la misma, tienen la obligación normativa de jerarquía
constitucional de hacer lo posible para evitar posibles afectaciones al ambiente, y si ya
vulneraron, tratar de aminorarlas; es más, la norma establece que las degradaciones
ambientales pueden provenir no solamente a través acciones positivas, que en el plano
estrictamente jurídico-penal, serán personas físicas, sino que también pueden provenir de
omisiones. Con este criterio esbozado, bien podría ampararse en los denominados “mandatos
tácitos de criminalización”, en el sentido que es la propia Constitución la que contiene
implícitamente un mensaje de protección. La discusión estaría planteada, si aquel mandato
constitucional no solamente comprende a hechos necesitados de convertibilidad delictiva de la
Parte Especial, sino también a categorías dogmáticas de la sistemática del hecho punible en
sentido positivo (delitos de acción u omisión, etc.) o sentido negativo (como la tentativa,
legítima defensa, estado de inculpabilidad, etc.). A mi juicio, a partir de esta consideración
normativa-constitucional legitima cualquier construcción dogmática en base a la teoría de la
responsabilidad penal por omisión del empresario (respecto a su posición de garante en la
tutela del entorno, que englobaría la frase pertinente “...está obligada a tomar las precauciones
para evitarlo.”) por daño al ambiente natural.

En el Perú, es a partir de la vigencia de la Constitución de 1979, ahora derogada por la 1993,

que comienza, como parte del proceso de la constitucionalización de los valores ambientales,
la necesidad de adecuar la normativa penal de manera general a las exigencias y principios
constitucionales, uno de esos aspectos se observó en la influencia constitucional en la
protección penal del medio ambiente, a partir del artículo 123° de la derogada Carta Magna de
1979 formando parte Título III referido al Régimen Económico, y ahora, en la actual
Constitución Política se encuentra, en mejor ubicación, como un Derecho fundamental y
colectivo (art. 2. inc. 22 reconoce el Derecho fundamental de toda persona a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, complementado además con los 66,
67, 68 y 69), algo similar sucede en la constitución española de 1978 (art. 45°) al ubicar los
derechos ambientales como un derecho de todos a disfrutar de un ambiente adecuado al
desarrollo de la persona. Esto se debe a consecuencia de los Derechos Humanos de Tercera
Generación o Derechos de Solidaridad, influenciado indirectamente por la Declaración de las
Naciones Unidas de Estocolmo realizado entre el 5 y el 16 de junio de 1972 (desde entonces el
5 de junio quedó establecido como “Día Mundial del Medio Ambiente”) y del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 11.1), ratificado por el Perú el 28 de
marzo de 1978.

Sin embargo, dicha autonomía se ve viciada o distorsiona por la Exposición de Motivos del
Código penal del Perú de 1991, en el punto N°11: “El medio ambiente constituye un bien
jurídico de carácter socio-económico, ya que abarca todas las condiciones necesarias para el
desarrollo de la persona en sus aspectos sociales y económicos. Su protección es un elemento
fundamental de la existencia y supervivencia del mundo. Los controles sociales y extrapenales,
deberán operar junto al Código Penal”. Quizá se debe a la influencia de la tesis asumida en esa
época por el profesor Juan Bustos Ramírez, específicamente en su Manual de Derecho penal,
Parte Especial de 1986. Por su parte, también habrá que hacer mención al Proyecto de Código
español de 1980 pues en aquel documento pre-legislativo los delitos ambientales estaban
ubicados dentro de los delitos contra Salud Pública (en el Capítulo III del Título VII como delitos
contra la seguridad colectiva). No obstante, el criterio expresado en la Exposición de Motivos
podría entenderse justificado desde una perspectiva integradora, porque quienes realizan el
injusto típico por ej. del delito de contaminación ambiental (art. 314° del CP peruano) son
personas que se encuentran al interior de entes colectivos, los mismos que, para consumar el

10
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

delito de contaminación, deben de sobrepasar los límites establecidos previamente, es decir,

son personas principalmente que pertenecen criminológicamente a estratos socio-económicos
privilegiado (delincuencia económica). En otras palabras, otras serían las preocupaciones del
legislador peruano concerniente quizá a la concretización de los tipos penales y su
complementariedad con la normatividad administrativa, y no la preocupación de la ubicación
sistemática en un texto punitivo, situación que podría entenderse puesto que todavía no se
manejaba un criterio generalizado en aquel entonces, la misma que se ha venido consolidando
a través del tiempo en la doctrina y en la legislación.

3.2. Las diversas concepciones en torno a su autonomía sistemática.

Como habíamos dicho, hasta no hace mucho tiempo el Derecho penal jugaba un papel
accesorio del Derecho administrativo. Concretamente en Alemania, luego de la reforma llevada
a cabo en 1980, y con ello en distintos países, como puede ser España, Venezuela y México,
se ha reconocido vigencia a los llamados bienes jurídicos supraindividuales que tienen carácter
de autónomos, como es el llamado “espacio biológico del ser humano”. Esta línea
argumentativa, trae como consecuencia el pensar la posibilidad de conceder derechos
autónomos a seres vivientes distintos a los seres humanos, lo cual genera una cierta
resistencia. Se ha desarrollado, entonces, una postura que va acorde con los procesos de
constitucionalización de los valores ambientales en el marco de los derechos de la tercera
generación y que gozan de una tutela penal específica, empero, existen dos posiciones para
fundamentar el bien jurídico ambiente que están literalmente enfrentadas:

Aquella que brinda una visión ecocéntrica que considera a la naturaleza o biósfera y a sus
componentes como un fin en sí mismo y su protección no se legitima en virtud de su
funcionalidad para intereses humanos, sino por su valor intrínseco. Por otro lado, están
aquellos que brindan una visión antropocentrica, la cual parte de considerar la razón
fundamental de la protección del ambiente como protección de un interés que sirve para el
desarrollo del individuo en sociedad, que no necesariamente desemboca en la directa
protección de bienes jurídicos individuales, como puede ser la vida y salud personal. Es
necesario realizar, a su vez, una diferenciación entre las dos posiciones antropocentricas que
existen: una posición intermedia o moderada y la radical. En la primera, se considera al
ambiente como bien autónomo, lo que trae como problema si tenemos que esperar una lesión
o puesta en peligro de este bien jurídico. En la segunda, le quita autonomía a los bienes
colectivos, que coincide con los postulados de la Escuela de Frankfrt en que sólo es una forma
de adelanto de protección de los bienes individuales, esto es, existe una relación de
dependencia con ellos. Ahora, aun cuando se acepte un antropocentrismo moderado, se
presentan varios enfoques del ambiente, entre los que se podría mencionar:

La concepción amplia parte del concepto “ambiente” que se refiere al “entorno” que rodea al
hombre donde se puede identificar dos conceptos contrapuestos: el ambiente natural (aire,
suelo, agua, flora y fauna) y ambiente artificial, el cual comprende a su vez al ambiente
construido por el hombre (edificios, fábricas, vías de comunicación, etc.) y al ambiente social
(sistemas sociales, económicos, políticos, culturales). Frente a tan amplios conceptos, se ha
señalado que, aún cuando efectivamente estos ponen la interrelación existente entre todos los
factores que condicionan el marco y las condiciones de vida del hombre, son, sin embargo,
poco satisfactorios desde el punto de vista penal, pues su propia amplitud hacen difícil
configurar su protección como bien jurídico autónomo. Así pues, si la definición de dicho bien
jurídico se amplía hasta los límites más extensos posibles entendiendo por ambiente a “todo
aquello que de una manera positiva o negativa puede influir sobre la existencia humana digna o
en una mayor calidad de vida, la cuestión saldrá ya posiblemente de los límites de la política
criminal para entrar en la problemática de la transformación profunda de nuestros hábitos de

11
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

vida”.

Una posición diferente es la concepción estricta de ambiente que se identifica con los
elementos naturales de titularidad común y de característica dinámica, es decir, que reconduce
toda la amplia problemática de la protección ambiental a la tutela del aire y del agua
descartando los ámbitos concernientes al suelo, flora y fauna. Esta concepción se le ha
descartado por que no cubre lo suficientemente todos los elementos naturales que componen
el sistema ambiental que son regulados e incorporados generalmente a través de los procesos
de constitucionalidad de los valores ambientales como son el suelo, la fauna y la flora, así
como la relación del hombre con dichos elementos.

En todo caso, existe una concepción intermedia entre las dos antes mencionadas, que es la
tesis preferida actualmente por la doctrina penalística, que deduce el contenido del bien jurídico
a partir de las normas constitucionales por lo que siguiendo al profesor Bacigalupo, nos dice
que el objeto de protección en el Derecho penal del ambiente debe referirse al “…
mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el agua, así como de la fauna y la flora y
las condiciones ambientales de desarrollo de estas especies, de tal forma que el sistema
ecológico se mantenga con sus sistemas subordinados y no sufra alteraciones perjudiciales”.
Por su parte Queralt define al ambiente “…como el conjunto de medios naturales que en su
cantidad y combinación configuran el hábitat actual para el hombre, para la fauna y la flora, y
cuya alteración por medio nocivo para naturaleza y desarrollo biológico propio de dichos seres
y objetos es contraria al equilibrio natural de la vida humana, animal y vegetal en la tierra”.

Asimismo, existen concepciones que desconocen la verdadera dimensión del ambiente, como
son la versión legalista como la versión residual. Esta última se constituye como criterio
descarte, lo que no constituye bien jurídico, pues el ambiente penalmente protegible viene
conceptualizado mediante la exclusión de los sectores o espacios particularmente tutelados por
las leyes especiales o el propio Código Penal. Por su parte la concepción legalista entiende
que la definición del ambiente fluye de la descripción normativa.

En este contexto, es de mencionar la posición adoptada por Günther Stratenwerth, al

mencionar que no existen criterios precisos para configurar el bien jurídico ambiente en sede
penal. Refiriéndose a las declaraciones del sociólogo Ulrich Beck sobre la sociedad de riesgo,
cree Stratenwerth “... que el medio ambiente y los grandes riesgos que se ciernen sobre él
alcancen una dimensión tal que el concepto de bien jurídico ya no pu|ede ser de utilidad en ese
terreno. Pero contrariamente a la orientación reduccionista, él no pretende inferir de esto que el
Derecho penal deba retirarse de ese ámbito. Antes bien, Stratenwerth concluye que el Derecho
penal no podría renunciar a la referencia al bien jurídico, al menos en sectores que tienen algo
que ver con el aseguramiento del futuro. Se deberán someter a revisión los instrumentos
jurídico-penales tradicionales con el fin de hacer frente a las tareas de hoy en día”.

3.3. Toma de posición.

3.3.1. Cuestión previa: sobre su correcta nomenclatura.

El carácter autónomo que el CPp le otorga al ambiente (Título XIII) puede ofrecer
algunas observaciones: por un lado, en cuanto a su denominación, no obstante que
existen otras nomenclaturas en la doctrina y legislación comparada: delitos contra los
recursos naturales, contra los ecosistemas, contra el medio ambiente, contra la calidad
de vida, delitos contra la ecología, etc. Hacemos una breve observación con relación a
ésta ultima forma de tutela. Coincido con quienes sostienen que ambiente no es
sinónimo de Ecología, y para tal efecto desarrollaremos el significado de cada uno:

12
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

ecología, término acuñado por el biólogo alemán Ernst Haeckel en el año 1869, que
deriva del griego oikos que significa “casa”. Literalmente la ecología es el estudio de las
“casas” o más ampliamente del hábitat de los seres vivos, técnicamente podemos
definir a la Ecología: “Es aquella que se desprende de la biología y que se ocupa de
estudiar e investigar las relaciones de los seres vivos -plantas y animales, incluyendo
el hombre-con su medio, sus ambientes físicos o biológicos, creando condiciones
favorables para su continuación y perfeccionamiento”. La Ecología es una ciencia, y
como tal el objeto material y jurídicamente es sumamente abstracto y el Derecho penal
no puede proteger (es decir, como bien jurídico) a través de sus normas una ciencia. La
Ecología es un ciencia o disciplina que estudia las relaciones entre los seres vivos y su
medio, no es objeto de protección por el Derecho penal, entonces no puede ser un bien
jurídico tutelado por el Código penal.

En cambio, el término el ambiente, o medio ambiente, empleada por primera vez en la

Conferencia Internacional sobre el Medio Humano, en el año 1972, llevado a cabo en la
ciudad de Estocolmo, se define que “...está conformado por elementos naturales,
artificiales, culturales que interactúan entre sí, en un momento y lugar determinado,
propiciando el desenvolvimiento equilibrado de la vida humana”. El "ambiente", también
que es el conjunto de elementos físico-químicos, biológicos y socio-económicos que
interactúan entre sí e influyen en el desarrollo de la vida, sí puede ser objeto de
protección por las normas penales. En consecuencia, me adhiero al término “ambiente”
por ser más preciso en el objeto de tutela de un bien jurídico de naturaleza colectiva,
empero la Legislación punitiva del Perú se distancia de esto, puesto que dicho Título
expresa: “Delitos contra la Ecología”.

No obstante, en el único capítulo que contiene el Título XIII del CPp se señala lo
siguiente: “Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”; antes bien,
nuevamente nos preguntamos: ¿cuál entonces es el bien jurídico penalmente
protegido?, ¿La Ecología, los recursos naturales o el medio ambiente?, o ¿Será acaso
que la Ecología contiene a estos dos últimos?. Los Recursos Naturales es aquella
parte de la Naturaleza que tiene alguna utilidad actual o potencial para el hombre, es
decir, son los elementos o cosas naturales que el ser humano aprovecha para su
propia existencia material o espiritual. Definitivamente la denominación nos parece
innecesaria y redundante, pues el vocablo ambiente se relaciona con todos recursos
naturales existentes, por lo que sería conveniente, de lege ferenda, que se utilice la
denominación en el Título XIII: Delitos contra el ambiente, o mejor Estabilidad del
Ecosistema, como veremos más adelante

De las definiciones aludidas consideramos que la Ecología es una ciencia,

perteneciente a una rama del saber humano y el Derecho penal no puede proteger
mediante sus normas una ciencia y menos fijar límites para determinar un bien jurídico-
penal, es más la referencia a “Ecología”, nos remite a una realidad demasiada amplia
que escapa a cualquier precisión político-criminal, ya que alcanza a aspectos que
tienen que ver por ejemplo con la demografía, la agricultura, la actividad minera o
industrial. A pesar de la incorrección del término “medio ambiente”, porque se considera
sumamente redundante, algo así como decir “sustancia química” o “cultura humana”, a
la par que el término “medio” también significa “mitad”, lo que podría suponerse que se
está hablando de una mitad del ambiente, lo cual es opuesto a lo que se quiere aludir.
A mi juicio, entonces, prefiero el término “ambiente”, por cuanto considero que la
expresión “medio ambiente” presenta un carácter redundante, siendo por ellos
equivalentes o tautológicos.

13
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Como cuestión previa debemos establecer algunos lineamientos que nos permitan
abordar el tema del bien jurídico de acuerdo con la doctrina más actual. Así, el Derecho
penal contemporáneo se fundamenta en principios de exclusiva protección de bienes
jurídico-penales importantes, seguidos del principio de subsidiaridad, de necesidad y
de efectividad. Esto significa en palabras de Luzón Peña que solamente se consideren
punibles aquellas acciones de ciertos autores frente a las que, en virtud de su
gravedad, de la situación y de las circunstancias concurrentes, una determinada pena
aparece, tanto en general como en el caso concreto, como merecida, proporcionada y
necesaria.

En efecto, creo también que la discusión jurídica -al margen de su variedad y

complejidad que representa el concepto de ambiente- hace patente una inidoneidad en
los procesos de criminalización tanto primaria (creación de norma) como secundaria
(aplicación de la norma). Como indica ESER la cuestión está en identificar la
problemática que puede resumirse en tres consideraciones: La cuestión del
merecimiento de protección: por qué y en qué medida, la naturaleza y el ambiente son,
en general digno de protección; la cuestión de la necesidad de protección: hasta qué
punto esta protección debe ser de tipo jurídico; La cuestión de la capacidad de
protección: en qué medida, y con qué instrumentos jurídicos, parece finalmente
alcanzable la protección requerida.

En tal línea de pensamiento comparto aquellas opiniones, y muchas de ellas

plasmadas ya en sendos cuerpos legales, que subrayan la naturaleza autónoma del
bien jurídico “ambiente natural”. Esta afirmación, sin embargo, nos debe guiar, en
principio, que la fundamentación preventiva que realiza el Derecho penal, debe ser a lo
estrictamente necesario para proteger a la Sociedad, que incluya a su ámbito de
aplicación ataques más graves o más peligrosos.

3.3.2. El Principio de fragmentariedad.

Como bien es sabido, el Derecho penal material sólo legítima su protección a una parte
(importante) de los bienes jurídicos, aquella que de acuerdo a criterios político-
criminales se consideren lo más indispensable para la base y el funcionamiento del
sistema social; en tal sentido, esta labor fundamentalmente legislativa, no siempre se
realiza de modo general, sino frecuentemente sólo a determinadas formas concretas
tanto de ataque (comportamiento) como de objeto de ataque (bien jurídico), de ahí que
se hable también de la naturaleza "fragmentaria" del Derecho penal. No obstante, su
autor Binding, desde una posición conservadora, decía que constituía en realidad un
defecto de la Parte Especial a raíz que le otorga una protección parcial a los bienes
jurídicos y que había que superar este problema; lo que jamás pensó es que hoy en
día, desde una posición liberal progresista –al ser mantenido y valorado positivamente-
se convertiría en una de las más importantes características de una legislación penal
propia de un Estado de Derecho.

El principio de fragmentariedad o carácter fragmentario es un desprendimiento del

principio de proporcionalidad. La fragmentariedad se expresaría por partida doble: se
protegen ciertos y determinados bienes jurídicos (los más importantes), no todos; y de
ellos se terminan prohibiendo las conductas que encierran un disvalor apreciable o un
daño intolerable para el bien jurídico. En nuestro caso, si manejamos un concepto
demasiado amplio del bien jurídico-penal ambiente induciría, por consiguiente, a no
respetar aquellos mecanismos psicológicos que forman parte del complejo proceso

14
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

llamado "motivación" en los individuos.

La fragmentariedad tiene tres manifestaciones frecuentes en sus Partes Especiales:

unas veces, se tipifican exclusivamente ciertas modalidades de ataque (vg. sólo la
“dolosa”); en otras, opera con criterios selectivos de la antijuricidad, más estrictos que
los restantes sectores del ordenamiento jurídico; y otras, por último, se prescinde de
criminalizar comportamientos meramente inmorales. Así, el principio de legalidad es
una de las manifestaciones de la fragmentariedad, en consecuencia, es a través de los
“tipos” donde el Derecho penal originariamente debe seleccionar los bienes jurídicos y
a su vez determinar los comportamientos relevantes; la protección penal debe atender
una necesidad político-criminal, acorde con su naturaleza y función, de tal forma que la
protección del ambiente no gira en torno a una tutela “global” o “totalizadora”, que
conllevaría a un Estado policial y provocaría la angustia e inseguridad en los
ciudadanos, ya que se estaría criminalizando todo comportamiento típico (acciones u
omisiones) que sea perjudicial para el ambiente natural, y obviamente de lege ferenda
se exigiría que el Título XIII del CPp no solo tuviera un listado de 11 artículos (selectivo
y parcial) que castiga las conductas anti-ecologistas, sino quizá 15 ó 20 o más
artículos para dar protección a casi todo lo que tenga que ver con el ambiente,
haciéndolo “caer” en demasiadas casuísticas –por cierto lamentables- relacionadas con
descripciones típicas detallistas, con la consiguiente tendencia a una
sobrecriminalización primaria, que es precisamente lo que se quiere evitar.

Ahora bien, la cuestión está en la determinación del bien jurídico-penal ambiente. En

consecuencia, pasa antes por constituirse una importante fuente de bienes jurídico-
penales, en tanto realidades merecedoras de pena, por la dañosidad social de sus
afectaciones, asimismo por constituir condiciones necesarias para el desarrollo digno
de los individuos en sociedad y porque muchos de ellos tienen plasmación
constitucional. Sin embargo, a mi juicio, debemos tener presente que el Derecho penal
en nuestro país ha recibido el bien jurídico ambiente ya tutelado primigeneamente por
otros ordenamientos extrapenales (principalmente del Derecho administrativo, Derecho
constitucional y del Derecho internacional), ya que la ley penal no fundamenta, no
decide la tutela; de ahí que el ambiente natural sea objeto de tutela por parte de todas
las ramas del Derecho. Realmente –dice Baratta - la “fragmentariedad” de las áreas de
tutela en cada rama del Derecho, dependen no tanto de la naturaleza de los bienes
como de la estructura de las diversas situaciones que le son perjudiciales y de la que
se “hacen algo” las diversas ramas del Derecho, concurriendo y en parte
sobreponiéndose entre ellas, con las propias y específicas técnicas de tutela.

3.3.3. La estabilidad del ecosistema como bien jurídico-penal.

Ahora bien, para una mejor visión debemos recurrir a las normas constitucionales para
delimitar el concepto del ambiente, esto no implica sostener una posición jurídica
constitucionalista del bien jurídico. Seguidamente, es imperativo por razones políticos
criminales el acudir al Derecho Penal teniendo en cuenta la accesoriedad que es
consustancial en la protección del ambiente. De esta forma, me inclino, a la postura del
profesor Caro Coria cuando sostiene que el bien jurídico-penal a ser protegido por el
Derecho penal es en general la “estabilidad del ecosistema”. La estabilidad es el
atributo del ecosistema que le permite subsistir en el tiempo y en el espacio,
permitiendo de ese modo la vida en condiciones naturales. Entendida como la
capacidad o las posibilidades del ecosistema de resistir a las perturbaciones externas,
de origen natural o humana. En 1935, Tansley, introdujo por vez primera el término
ecosistema, definiéndolo como un “sistema total que incluye no sólo los complejos

15
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

orgánicos sino también al complejo total de factores que constituyen lo que se llama
medio ambiente”. El concepto ecosistema es un concepto holístico. Relaciona partes
(seres humanos) a los conjuntos (ecosistemas) que las contienen; por el contrario, el
concepto de medio ambiente abarca sólo un término de la relación integral entre
organismos y medio ambiente.

En la Confederación Mundial de la Biosfera de 1968 en París, fue aprobada la

siguiente definición: “El ecosistema es un sistema relativamente estable en el tiempo y
termodinámicamente abierto en cuanto a la entrada y salida de sustancias y energía.
Este sistema tiene una entrada (energía solar, elementos minerales de rocas,
atmósfera y aguas subterráneas) y una salida de energía y sustancias biogénicas hacia
la atmósfera (calor, oxígeno, ácido carbónico y otros gases), la litósfera (compuesta por
humus, minerales, rocas sedimentarias) y hidrósfera (sustancias disueltas en las aguas
superficiales, ríos y otras aguas)”. Al ecosistema Grana lo define como un conjunto de
componentes abióticos, bióticos y humanos que interactúan entre si, conformando una
red de relaciones. Entre los componentes abióticos se encuentran sustancias sólidas,
líquidas y gaseosas inorgánicas y orgánicas en los hábitat acuático, edáfico y aéreo, y
elementos físicos climáticos: temperatura, humedad, radiación lumínica, etc. Entre los
componentes bióticos tenemos seres autótrofos productores, seres
macroheterótroficos: consumidores herbívoros, carnívoros y saprófagos, seres
microautótrofos y microheterótrofos: hongos, bacterias y microorganismos. Asimismo,
es necesario afirmar que el viejo campo de la ecología, introducido por zoólogos y
botánicos de la segunda mitad del siglo pasado para describir las formas de vida de los
organismos en su medio ambiente, se fue acercando progresivamente al terreno
sociológico, como ecología humana, a través del concepto de ecosistema y sus
variables de población, organización, medio ambiente y tecnología.

Finalmente, la Comisión Económica para Europa en 1978, definió para el ambiente, en

los siguientes términos: “...un conjunto de sistemas compuestos de objetos y
condiciones físicamente definibles que comprenden, particularmente, ecosistemas
equilibrados bajo formas en que los conocemos o que son susceptibles de adoptar en
un futuro previsible, y con lo que el hombre, en cuento punto focal, ha establecido
relaciones directa”. En tal línea de pensamiento, la protección penal del bien jurídico
debe ser en este punto “el ambiente natural” sintetizado mejor como sistema de un
todo, concretizado en la estabilidad del ecosistema, despojándose por tanto de
aquellos bienes jurídicos tradicionales que dan un contenido antisistémico, parcial y
estática del ambiente, por lo que es necesario enfatizar que el ambiente se protege por
poseer sustantividad por sí misma y no en función a una concepción amplia del
ambiente, que puede causar a otros valores fundamentales como la vida humana, la
salud individual o pública, la propiedad de animales, plantas o cosas que ya cuentan
con protección, por tradición, en el Derecho penal.

Desde esta perspectiva, el sistema natural está compuesto por los siguientes
elementos: el aire, el suelo, el agua (o con más propiedad de la atmósfera, litosfera y
hidrosfera respectivamente), además la flora y la fauna. Dichos elementos naturales se
contemplan no de manera aislada y separada, sino interrelacionados entre sí como
partes integrantes de los ecosistemas o sistemas naturales –complejos “conjuntos(s)
geográficos(s) que conforman(n) la naturaleza”- y en cuyo equilibrio se conforma aquél
“vital idóneo y natural”, condición de la vida animal y de las formas vegetales complejas
del planeta. Ello significa, entonces, que ninguna planta, animal, existe en aislamiento
total, asimismo, que ningún factor abiótico (agua, atmósfera y suelo) o bióticos (flora y

16
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

fauna) opera en completa independencia. Así este contexto, aún en situaciones lícitas
de aprovechamiento de los recursos naturales debe hacerse teniendo en cuenta su
menor impacto negativo hacia otros recursos; por ejemplo el aprovechamiento de los
minerales impacta en la Naturaleza, como también en los recursos forestales.

Tenemos que tener en cuenta que la estabilidad del ecosistema tiene un grado de
vinculación con la comunidad no solamente con las generaciones existente sino
también con las futuras, pero que aquellos tendrán el deber, sobre todo moral, de
preservar el ambiente natural, la misma que asegurará la supervivencia de los seres
humanos. Definitivamente, si bien dicha estabilidad en el ecosistema deber perdurar en
el tiempo, también deber tenerse en consideración que no debe decidir sobre el
fundamento que deber tener como bien jurídico-penal, precisamente porque contradice
las bases mínimas del Derecho penal, puesto que debe protegerse intereses actuales y
reales, no potenciales o hipotéticos en el supuesto que algún día llegasen a existir.
Entonces, la protección de las generaciones futuras, sin duda alguna, es sólo una
connotación ética-ecológica, que bien podría sustentar una protección en otras ramas
del ordenamiento jurídico, donde se prevean sanciones administrativas en caso, por
ejemplo, de la caza indiscriminada de especies protegidas, donde si bien son
relevantes para mantener la estabilidad del ecosistema, no de toda el planeta, sino en
una determinada localidad.

Como conclusión provisional, asistimos entonces a una postura de protección jurídico-

penal del ambiente a través de un acento claramente antropocentbista, pues se
destaca sus relaciones con el hombre o con la vida. En consecuencia, asumo una
posición eco-antropocéntrica con la característica de colectividad y autonomía, que
propicia una tutela jurídica del ambiente en base a un “antropocentrismo moderado”
que parte de la Cons.p, por cuanto junto a la puesta en riesgo de la salud de las
personas (que son circunstancias agravantes por ejemplo en el delito de contaminación
ambiental) se consagra la protección de otros peligros para el ambiente natural,
referente a los recursos naturales básicos como en sus manifestaciones mediales de
carácter abióticos (agua, aire, suelo) como bióticos-orgánicos (flora y
fauna).

3.3.3.a. La capacidad de resistencia del ecosistema.

La capacidad de resistencia del ecosistema tiene que ver con el tema de la
“estabilidad” que se antepone usualmente al término “ecosistema”, generalmente
cuando existe estabilidad en el ecosistema natural, no tendrá mayor importancia para
el ámbito jurídico, sino más bien cuando la aludida estabilidad se vea amenazada o
dañado, la misma que puede deberse a hechos provocados a través de acciones que
realice una persona. Esta última, será la única que merecerá atención en el ámbito
jurídico-penal. En tal sentido, aquellos riesgos o transformaciones que se origina en el
ambiente natural, se llaman “impactos ambientales”, es decir, el efecto que las
actividades humanas ejercen sobre la estructura y función de los ecosistemas, sean
éstos naturales (prístinos) o más menos transformados por nuestra propia presencia
sobre la Tierra (ambientes rurales, urbanos, etc). Los impactos ambientales pueden ser
positivos o benéficos, como los cambios climáticos que moderan y regulan
precipitaciones regionales, el desarrollo de microclimas para favorecer la flora o la
fauna, o la rehabilitación del paisaje y la descontaminación. Sin embargo, donde se
necesita mayor control por parte del Estado es en aquellos impactos de carácter
negativos o perjudiciales, como los terremotos, la desertificación o la difusión de plagas
y especies competidoras.

17
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Existen ecosistemas donde el hombre predomina notoriamente, como en el caso de las

ciudades, pero en aquellos donde el hombre se encuentra “naturalmente”, también
interfiere negativamente: la pesca en el mar y en los ríos, elimina selvas, tala árboles y
bosques, extrae petróleo del desierto. Las alteraciones se pueden encontrar hasta en
las meras actividades agrícolas donde radicalmente cambia el equilibrio del ambiente
natural al decrecer las variedades de especies vegetales y animales. Acá podemos
ubicar a las actividades económicas contaminante producido en principio por aparatos
o equipos industriales, pero manipulados por acción humana, que ingresado directa o
indirectamente a la atmósfera, litosfera o hidrosfera genera cambios progresivos en red
ecosistemática. Asimismo es menester advertir que todos los proyectos consistentes en
la realización de obras o actividades que produzcan o sean susceptibles de producir
algún efecto negativo al ambiente de la Provincia de Buenos Aires y/o sus recursos
naturales, deberán obtener una Declaración de Impacto Ambiental expedida por la
autoridad ambiental provincial o municipal según las categorías que establezca la
reglamentación (Ley marco 11.723, art. 10 –Del Impacto Ambiental-).

El grado de vulnerabilidad perjudicial estará supeditada a la capacidad de resistencia o

flexibilidad que posea cada territorio o localidad. Lo esencial, como hemos visto, es que
enuncia que todos los ecosistemas tienden hacia la estabilidad, o en todo caso, cuando
más diverso y complejo es un ecosistema, mayor estabilidad posee. Existe –siguiendo
a Prado Saldarriaga- una escala de magnitud que permite clasificar y diferenciar los
impactos negativos. Ella toma en cuenta indicadores cualitativos y cuantitativos
referidos a los grados de asimilación, tolerancia o recuperación que esta clase de
impactos proyectan en el ambiente y en el ecosistema. En ese sentido se clasifica a los
impactos negativos en compatibles, moderados, severos y críticos. Sólo ésta clase de
impactos negativos producidos obviamente por actividad humana se tildarán de
penalmente protegibles, ello en virtud de los principios rectores de fragmentariedad,
subsidiaridad y utilidad de la intervención punitiva mínima.

Por último, partiendo desde una postura antropocentrica moderada, se presenta el

problema de tener que precisar si estamos ante un supuesto de resultado lesivo o
peligroso, porque como hemos dicho, la estabilidad del ecosistema no puede afectarse
mediante una conducta aislada o individual, sino a través de reiterados
comportamientos. De tal forma, que la mejor técnica legislativa que responde a la
naturaleza del acotado bien jurídico pareciera ser la de “daños acumulativos” y
incorporar su protección a través de delitos de peligro abstracto. Estos y otros temas
serán analizados en detalle.

18
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

SESION Nº 13
DERECHO MEDIOAMBIENTAL REGIONAL
Este informe sobre el desarrollo del Derecho Ambiental Latinoamericano y su aplicación después de
diez años de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo en Río de
Janeiro, 1992, fue preparado a solicitud de la Oficina Regional para América Latina y el Caribe del
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente – en adelante ORPALC-PNUMA-, en el
contexto de los preparativos para la Conferencia Regional que tuvo lugar en octubre de 2001 con miras
a la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible del siguiente año Johannesburgo, 2002.

El presente documento trata de los avances del derecho ambiental latinoamericano y su aplicación
después de la Conferencia de Río y está integrado por seis capítulos. En el primer capítulo se ofrece
una visión panorámica del desarrollo del derecho ambiental latinoamericano y su aplicación hacia 1992;
en el segundo, se examinan los compromisos jurídicos asumidos por los Estados con motivo de esta
Conferencia; en el tercero se analizan los avances que, en el campo constitucional, se han venido
haciendo en los países de América Latina durante la década de los años 1990; en el cuarto se
describen los cambios, dentro de ese marco constitucional, en las leyes ambientales; en el quinto, se
reseñan los progresos que se han hecho en estos últimos años en materia de aplicación de la
legislación ambiental; y en el sexto se formulan las principales conclusiones que emanan de los análisis
realizados.

En consecuencia, el informe ha sido estructurado para introducir al lector en el estado que el desarrollo
del derecho ambiental latinoamericano y su aplicación guardaban al momento de la Conferencia, para
luego situarlo en las iniciativas jurídicas propiciadas por los principales documentos de la Conferencia,
como son la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo y la Agenda 21 emanadas de
la Conferencia. Teniendo en cuenta estos antecedentes, el informe se ha ocupado de examinar la
manera como durante los últimos años se ha continuado desarrollando el constitucionalismo ambiental
latinoamericano y los procesos legislativos encaminados a dotar a nuestros países de leyes
ambientales modernas, así como de analizar los progresos que se han hecho en este mismo período
en materia de lo que, en el lenguaje de la Conferencia, se denomina la “efectividad” de la legislación
ambiental, tanto de la perspectiva de la aplicación del derecho ambiental por los órganos
administrativos como de su aplicación por los órganos jurisdiccionales. De todo lo anterior, se han
desprendido algunas conclusiones que destacan los más importantes progresos y los más notorios
retrasos, explican las razones más generales de los mismos y diseñan, a grandes rasgos, una agenda
legislativa posible para los próximos años.

De esta manera, se ha procurado entregar al lector un cuadro lo más completo posible, dentro de los
límites propios de un trabajo de esta naturaleza, sobre el desarrollo del derecho ambiental
latinoamericano y su aplicación en los últimos años, que tomando como punto de partida la Conferencia
de Río le permita valorar el camino recorrido por América Latina en este lapso. En este empeño, se ha
procurado poner de manifiesto la forma como los países de la región han llevado adelante los
compromisos jurídicos asumidos en la Conferencia. Sin embargo, en todo momento se ha pretendido ir
más allá de lo que sería un informe de desempeño de los países latinoamericanos en función de la
Conferencia, porque lo importante es analizar si el derecho ambiental latinoamericano se está
transformando en un instrumento en verdad apropiado para las exigencias de una gestión ambiental
moderna, con altos niveles de aplicación, en función de los objetivos y metas de las políticas
ambientales de los países de la región y en el contexto de sus propias realidades.

Por tanto, dichos compromisos jurídicos sólo han sido considerados como puntos de referencia –
aunque por cierto como importantes puntos de referencia –, para evaluar los avances y rezagos que
muestra el derecho ambiental en nuestra región. Desde ese punto de vista, puede decirse que este
nuevo aniversario de la Conferencia de Río es una excelente oportunidad para evaluar el desarrollo del

1
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

derecho ambiental latinoamericano y su aplicación.

El presente informe es necesariamente un trabajo de síntesis, en el que su autor ha procurado volcar

las lecciones que le ha dejado su participación de muchos años en el desarrollo del derecho ambiental
latinoamericano, enseñanzas que por otra parte están consignadas en más de veinte libros, ensayos y
artículos que se citan a lo largo de este documento y a los que se remite al lector interesado en
profundizar algunos de los temas aquí tratados. Es más que probable, sin embargo, que este informe
incurra en omisiones no deliberadas y en errores importantes, por los que se solicitan anticipadamente
excusas. La verdad es que el complejo acervo del derecho ambiental latinoamericano y la dinámica
que presenta su evolución colocan siempre a quiénes se ocupan de sus contenidos en el riesgo de
presentar una información incompleta o desactualizada.

La elaboración de la versión final de este documento ha contado con la colaboración de la Oficina

Regional del PNUMA en la persona de su Director Regional, Ing. Ricardo Sánchez, y de su Oficial
Legal, Dra. Rossana Silva, así como de un pequeño grupo de expertos latinoamericanos que,
convocados por el PNUMA para ese efecto, se reunieron el 5 de octubre de 2001 en la ciudad de
México e hicieron comentarios que permitieron mejorar dicho documento. Me refiero a los Drs. Ricardo
Koolen (Argentina), Gisela de Alencar (Brasil), Rafael Valenzuela (Chile), Claudia Mora (Colombia),
Orlando Rey (Cuba), Luis Vera (México), Ada Alegre (Perú), Ricardo Gorosito (Uruguay) e Isabel de los
Ríos (Venezuela). En esa reunión participaron, además, algunos abogados de la región
mesoamericana que son miembros de la Unión Mundial para la Naturaleza, encabezados por la Dra.
Grethel Aguilar, quiénes también hicieron comentarios al documento. Mis agradecimientos a todos ellos
por su desinteresado apoyo, así como al señor Claudio Amescua y a Vivian Ruzansky, quienes tuvieron
a su cargo la edición de este libro.

Por supuesto, la responsabilidad por el contenido de este trabajo y por las opiniones aquí expresadas
corresponden completamente a su autor, sin que ellas sean compartidas necesariamente por el
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y sus integrantes, ni r los expertos que
colaboraron en esta versión final.

CAPITULO I

1. Desarrollo del Derecho Ambiental Latinoamericano y su aplicación.

En este capítulo se ofrece una visión panorámica del desarrollo del Derecho Ambiental
Latinoamericano y su aplicación, que tiene en cuenta el proceso histórico de su formación,
especialmente durante el período comprendido entre la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Medio Humano (Estocolmo, 1972) y la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y
el Desarrollo (Río de Janeiro, 1992).

El propósito de este examen es situar al estudiante lector en el estado que mostraba ese desarrollo y
su aplicación hacia 1992 y, de esta manera, introducirlo en el tema del presente trabajo, que consiste
en el análisis de los avances del desarrollo del derecho ambiental latinoamericano y su aplicación en
los años que han seguido a la Conferencia de Río.

En este análisis se procura, por cierto, destacar la manera como los países de la región han llevado
adelante, en un plano jurídico, los compromisos asumidos en la Conferencia. Sin embargo, este
análisis pretende ir más allá de lo que sería un informe de desempeño de los países latinoamericanos
en función de la Conferencia.

En la primera parte de este capítulo se formulan ciertas precisiones conceptuales que parecen
necesarias para los propósitos de este trabajo y, a continuación, se describe la manera cómo se ha ido

2
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

generando el derecho ambiental latinoamericano y los problemas que ha presentado su aplicación. En

esta descripción se pone un énfasis especial en los progresos hechos entre 1972 y 1992 tanto en las
Constituciones Políticas de los países de la región como en lo que aquí se denomina legislación
propiamente ambiental, dado que, como se verá a lo largo de este trabajo, los desarrollos del derecho
ambiental latinoamericano y su aplicación en los últimos años consisten, básicamente, en la
continuación de tendencias que se originaron a partir de 1972, bajo la influencia de la Conferencia de
Estocolmo.

En efecto, la Conferencia de Estocolmo tuvo el extraordinario mérito de poner los temas ambientales en
la agenda mundial y, de esta manera, en la agenda de todos los países del planeta, incluidos los de
nuestra región, con la consecuencia de que, a partir de 1972, se inició por doquier un proceso de
institucionalización de la gestión ambiental, o de cambios donde existía este tipo de gestión, que trajo
consigo importantes modificaciones en las políticas públicas y en los propios sistemas jurídicos.

Las modificaciones en los sistemas jurídicos consistieron en la creación de normas que tenían
claramente el propósito de proteger el medio ambiente y promover el desarrollo sostenible. Este tipo de
normas es lo que comúnmente se conoce como “derecho ambiental”. En este trabajo, sin embargo, se
le denomina “legislación propiamente ambiental”, para distinguirla de otro tipo de normas, que también
integran el derecho ambiental y que se diferencian de las anteriores en los términos que se señalan a
continuación.

CAPITULO II

2. Derecho Ambiental.
En todo sistema de Derecho Ambiental es posible distinguir tres tipos de normas jurídicas, cuyas
diferencias se explican por el proceso de su formación histórica1.

2.1. La “legislación común de relevancia ambiental” o“legislación de relevancia ambiental

casual”, integrada por las normas jurídicas expedidas sin ningún propósito ambiental, pero que
regulan conductas que inciden significativamente en la protección del medio ambiente. Sus
orígenes datan del siglo XIX2.
2.2. La “legislación sectorial de relevancia ambiental”, integrada por las normas jurídicas
expedidas para la protección de ciertos elementos ambientales o para proteger el medio
ambiente de los efectos de algunas actividades, que es propia de las primeras décadas del
siglo XX3.
2.3. La “legislación propiamente ambiental”, integrada por las normas jurídicas expedidas con
arreglo a la moderna concepción que visualiza al medio ambiente como un todo organizado a
1
El derecho ambiental, en tanto derecho positivo o “legislación ambiental”, está constituido por el conjunto de normas jurídicas que regulan las conductas
humanas que pueden influir de una manera relevante en los procesos de interacción que tienen lugar entre los sistemas de los organismos vivos y sus
sistemas de ambiente, mediante la generación de efectos de los que se esperan una modificación significativa de las condiciones de existencia de dichos
organismos. Esta definición la elaboré en 1987 y aparece en mi libro Derecho ambiental mexicano, publicado en México por la Fundación Universo
Veintiuno. Mediante dicha definición, que he reproducido en sucesivos trabajos, intento destacar: 1) que el derecho ambiental se ocupa de ciertas
conductas humanas que pueden considerarse de interés ambiental; 2) que dichas conductas son aquéllas que pueden influir en los procesos de interacción
que tienen lugar entre los sistemas de los organismos vivos y sus sistemas de ambiente (el conjunto de las variables que directa o indirectamente
interactúan con los sistemas de los organismos vivos); y 3) que las mismas conductas interesan al derecho ambiental sólo en la medida en que generan
efectos importantes en las condiciones que hacen posible la vida y determinan su calidad (al derecho ambiental no le interesan los efectos de minimus).
2
Se encuentra constituida por un conjunto de disposiciones que forman parte del “derecho común”, en el sentido moderno de esta expresión. Ellas no
tienen ningún propósito ambiental, pero inciden en los asuntos ambientales en la medida que generan efectos que les conciernen, como es el caso
especialmente de ciertas normas civiles, penales y procesales, que en nuestros países son promulgadas a partir de su formación como Estados-Nación.
Su relevancia ambiental es “casual”, como dice Rafael Valenzuela, porque operan sobre los asuntos ambientales “sin que estos efectos hayan sido
buscados como consecuencias previstas de sus prescripciones normativas”, como se puede leer en artículo de ese autor, “El derecho ambiental ante la
enseñanza y la investigación”, en Revista de Ciencias Sociales, Facultad de Ciencias Jurídicas, Económicas y Sociales de la Universidad Católica de
Valparaíso (Chile), núm. 23, segundo semestre, 1983, pp. 179 a 200.
3
Corresponde a la legislación que se ocupa de la protección de ciertos recursos naturales, como los bosques y las aguas, así como de la protección de la
salud humana y del mejoramiento de la calidad de la vida de las personas mediante la regulación de ciertas actividades que pueden generar efectos
indeseables para las personas o para el medio ambiente, como es el caso de la legislación sanitaria y de la legislación sobre asentamientos humanos.

3
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

la manera de un sistema4.

Hay que advertir que, a pesar de los avances que se han hecho en los últimos años en materia de
legislación propiamente ambiental, los asuntos ambientales en nuestra región están regidos,
principalmente, por la legislación sectorial de relevancia ambiental y, en una medida importante, por la
legislación común de relevancia ambiental. En efecto, la verdad es que estos avances son sólo como el
inicio de un proceso de renovación de la legislación ambiental porque los cuerpos de normas en que se
expresan, hasta ahora, se superponen a la legislación preexistente de carácter sectorial o casual,
regulando el medio ambiente en su conjunto y modificando la legislación anterior sólo en algunos
puntos, pero no reemplazándola del todo.

La legislación sectorial de relevancia ambiental se ocupa básicamente de tres grandes temas:

1. La protección de recursos naturales como el agua, el suelo, los recursos forestales, la flora y
fauna silvestres, el mar y los recursos pesqueros, los minerales y los recursos energéticos, y
otros;
2. La ordenación del ambiente construido por el hombre, como los asentamientos humanos y
las actividades que se realizan en su interior; y
3. La protección de la salud humana de los efectos ambientales. La legislación común de
relevancia ambiental está constituida por los códigos y leyes del orden civil, penal, procesal y
administrativo, que se aplican a los asuntos ambientales, a falta de disposiciones especiales
sobre la materia, en temas tales como la propiedad y el uso de los elementos ambientales, la
responsabilidad por el daño ambiental y la manera de hacerla efectiva, el deterioro grave del
patrimonio ambiental, las contravenciones administrativas, y muchos otros.

La legislación propiamente ambiental está integrada por las disposiciones constitucionales expedidas
últimamente para proteger el medio ambiente y promover el desarrollo sostenible, así como por las
leyes generales o leyes marco sobre la materia promulgadas con las mismas finalidades y por las leyes
que ajustan a ellas o derivan de las mismas. En consecuencia, este concepto comprende las
Constituciones Políticas de los países de la región y los Códigos que contienen este tipo de
disposiciones y las leyes ambientales para la protección del medio ambiente en su conjunto que
comenzaron a ponerse en vigor desde 1974 en adelante, así como las leyes sectoriales que son
congruentes con este tipo de Códigos o leyes y las disposiciones reglamentarias o de otro tipo que se
derivan de estos Códigos o leyes.

4. Legislación latinoamericana propiamente ambiental.

En el marco de estas disposiciones constitucionales, en los países de América Latina se desarrolló, en
las últimas tres décadas del siglo XX, un proceso legislativo encaminado a dotarlos de lo que aquí se
ha llamado una “legislación propiamente ambiental”.

Este proceso, aún en curso, ha desembocado invariablemente en la promulgación de leyes “generales”

o leyes “marco”, que han influido en el desarrollo de la legislación ambiental mediante la generación de
una nutrida reglamentación y muchas normas técnicas y en las modificaciones que se han hecho a lo
que aquí se ha denominado la “legislación sectorial de relevancia ambiental”. Algunos de estos
cambios han llegado hasta la legislación penal, pero rara vez a la legislación civil.

Entre estas leyes generales o marco se encuentran, en orden cronológico, el Código Nacional de
Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente en Colombia (1974); la Ley
4
Se trata de la legislación expedida en nuestra región en las últimas tres décadas, que se identifica habitualmente con las leyes generales o leyes marco
promulgadas para la protección del medio ambiente en su conjunto, así como con las disposiciones que derivan de este tipo de leyes.

4
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Orgánica del Ambiente en Venezuela (1976); la Ley para la Prevención y Control de la Contaminación
Ambiental en Ecuador (1976); la Ley núm. 6.938 que dispone sobre Política Nacional del Medio
Ambiente; sus fines y mecanismos de formulación y aplicación y establece otras providencias en Brasil
(1981); la Ley para la Protección y Mejoramiento del Medio Ambiente en Guatemala (1986); la Ley
General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente en México (1988), que estuvo precedida
por otras dos leyes (la Ley Federal para Prevenir y Controlar la Contaminación Ambiental y la Ley
Federal de Protección al Ambiente, de 1971 y 1982, respectivamente); el Código del Medio Ambiente y
los Recursos Naturales en Perú (1990); la Ley General del Medio Ambiente en Bolivia (1992); la Ley
General del Ambiente en Honduras (1993); la Ley núm. 19.300, sobre Bases Generales del Medio
Ambiente, en Chile (1994); la Ley Orgánica del Ambiente en Costa Rica (1996); la Ley General del
Medio Ambiente y los Recursos Naturales de Nicaragua (1996); la Ley núm. 81 de 1987, Ley del Medio
Ambiente, en Cuba (que estuvo precedida por la Ley núm. 33, sobre Protección del Medio Ambiente y
el Uso Racional de los Recursos Naturales, de 1981); la Ley del Medio Ambiente de El Salvador (1998);
la Ley General del Ambiente de Panamá (1998); la Ley núm. 64-00, Ley General sobre Medio Ambiente
y Recursos Naturales de la República Dominicana (2000) y la Ley núm. 17,283, Ley General de
Protección Ambiental del Uruguay (2000).

Este tipo de leyes fueron promulgadas, durante el período 1972-1992, en nueve de los diecisiete
países que hasta ahora cuentan con leyes generales del medio ambiente.

El contenido de estas leyes es más o menos similar: política nacional ambiental, instrumentos jurídicos
para su aplicación y, en muchos casos, protección de ciertos recursos naturales. En efecto, estas leyes
siempre establecen la política nacional ambiental y los instrumentos jurídicos para su aplicación, entre
los cuales prevalecen los instrumentos de carácter preventivo, como es el caso de la evaluación del
impacto ambiental y otros específicamente ambientales, aunque también se suele incluir instrumentos
generales de la política de desarrollo. Esto sin perjuicio de los instrumentos de carácter correctivo,
como las sanciones administrativas y, en ciertos casos, las sanciones penales. Además, en muchas
oportunidades estas mismas leyes regulan la protección del medio ambiente desde la perspectiva de la
protección de ciertos recursos naturales: el suelo, el agua y la atmósfera, así como la vida silvestre y su
hábitat. Las normas sobre la materia se ocupan tanto de la conservación y el uso racional de esos
recursos, como de la contaminación que pudiera afectarlos.

4.1. Leyes generales sobre el medio ambiente promulgadas en los países de América Latina
entre 1972 y 1992.

Colombia 1974. Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio

Ambiente

Venezuela 1976. Ley Orgánica del Ambiente

Ecuador 1976. Ley para la Prevención y Control de la Contaminación Ambiental

Cuba 1981 .Ley núm. 33, Ley de Protección del Medio Ambiente y el Uso Racional de los
Recursos Naturales, sustituida en 1997.

Brasil 1981. Ley núm. 6.938 que dispone sobre Política Nacional del Medio Ambiente; sus fines
y mecanismos de formulación y aplicación y establece otras providencias.

Guatemala 1986. Ley para la Protección y Mejoramiento del Medio Ambiente.

México 1988. Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (que sustituyó a

5
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

la Ley Federal de Protección al Ambiente de 1982).

Perú 1990. Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales.

Bolivia 1992. Ley General del Medio Ambiente

4.2. El Código colombiano es un ordenamiento que regula fundamentalmente los recursos

naturales renovables, antes que la protección del ambiente en su conjunto, ya que de sus 340
artículos, cerca de 300 tratan exclusivamente de dichos recursos. Sin embargo, sus primeros
40 artículos (que integran el Título Preliminar y el Libro Primero del Código) configuran un
cuerpo sistemático de normas jurídicas para la protección del ambiente como un todo. Por su
parte, el Libro Segundo del Código, que se denomina “De la propiedad, uso e influencia
ambiental de los recursos naturales renovables” y que contiene los 300 restantes artículos,
regula las siguientes materias: normas comunes, de la atmósfera y el espacio aéreo, aguas no
marítimas, el mar y su fondo, los recursos energéticos primarios, los recursos geotérmicos, la
tierra y los suelos, la flora terrestre, la fauna terrestre, los recursos hidrobiológicos, y los
recursos del paisaje y su protección. Los últimos preceptos del Código están destinados a
normar el manejo de los recursos naturales renovables.

Es importante destacar que Colombia fue el primer país de América Latina que definió de
alguna manera su política nacional para el medio ambiente a través de su legislación. En
efecto, este Código estableció los principios conforme a los cuales deben ser usados los
elementos ambientales y los recursos naturales renovables (artículo 9°). Además, el Código
estableció los principios de la política ambiental de Colombia en el ámbito internacional
(artículo 10). Como mecanismos el desarrollo de la política ambiental, el Código previó los
incentivos y estímulos económicos; la acción educativa, el uso de los medios de comunicación
social y el Servicio Nacional Ambiental Obligatorio; las tasas retributivas de servicios
ambientales; el sistema de información ambiental; las inversiones financieras estatales en
obras y trabajos públicos ambientales; la declaración de efecto ambiental (evaluación del
impacto ambiental); la zonificación, y las medidas para las emergencias ambientales.

El Código colombiano se encuentra complementado, si así pudiera decirse, por la Ley núm. 99
de 1993, por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector público
encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales
renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental y se dictan otras disposiciones, entre
las cuales se encuentran algunas sumamente importantes que se examinan en el capítulo III.

4.3. La Ley Orgánica del Ambiente de Venezuela (LOA), a diferencia del Código colombiano, no
regula ningún elemento ambiental en particular, sino que es una ley marco, cuyo objeto es
establecer, dentro de la política del desarrollo integral de la Nación, los principios rectores para
la conservación, defensa y mejoramiento del ambiente (artículo 1°)5.

Hay que decir que esta Ley instituyó el Plan Nacional de Conservación, Defensa y
Mejoramiento del Ambiente, como parte del Plan de la Nación (artículos 5° a 7°). Por otra
5
Al momento de expedirse la LOA, se encontraba vigente la Constitución de 1961 que calificaba como leyes “orgánicas” a las que así denominaba la
Constitución y las que estaban investidas con tal carácter por la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara al iniciarse en ellas el respectivo
proyecto de ley (artículo 162). La Constitución Política de 1999 mantuvo este sistema de jerarquía de las leyes. En efecto, su artículo 203 prescribe
que “son leyes orgánicas las que así denomina esta Constitución; las que se dicten para organizar los poderes públicos o para desarrollar los
derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes.” Las leyes orgánicas como la LOA son, por tanto, leyes “marco” tanto
sustantiva como formalmente. Esta Ley se limita a establecer los principios rectores en materia de protección del medio ambiente y a sus preceptos
quedan sometidas las demás disposiciones legales que se expidan sobre la materia. Esto marca una diferencia importante con el caso de otros países
de la región, en los que sus leyes marco o cuadro no tienen el rango de ley “orgánica” (en el sentido venezolano) y, por consiguiente, las disposiciones
que en el futuro se dicten sobre la misma materia no quedan sometidas a tales leyes.

6
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

parte, la Ley prescribe la necesidad de una autorización para las actividades susceptibles de
degradar el ambiente en forma no irreparable y que se consideran necesarias por cuanto
reporten beneficios económicos o sociales evidentes, previendo que habrán garantías,
procedimientos y normas para su corrección (artículo 21).

4.4. La Ley para la Prevención y Control de la Contaminación Ambiental de Ecuador (1976) es

un ordenamiento jurídico que está encaminado básicamente a regular los problemas de la
contaminación, tal como lo indica su denominación. Sin embargo, el artículo 1° de la Ley
dispone que rige no sólo “la prevención y control de la contaminación ambiental”, sino además
“la protección de los recursos aire, agua y suelo” y “la conservación, mejoramiento y
restauración del ambiente6”. La Ley brasileña que dispone sobre Política Nacional del Medio
Ambiente, sus fines y mecanismos de formulación y aplicación y establece otras providencias
(1981), sigue el esquema de las leyes marco o “cuadro”. La estructura de esta Ley gira en torno
de la idea de la política nacional del medio ambiente. En efecto, sus disposiciones básicas
establecen los principios de la política nacional del medio ambiente (artículo 2°), definen sus
objetivos (artículo 4°), y regulan sus instrumentos (artículos 9° a 18).7 Cabe decir que la Ley
contiene, además, un conjunto de disposiciones relevantes en materia de gestión ambiental,
que son las que establecen el Sistema Nacional del Medio ambiente y el Consejo Nacional del
Medio Ambiente.

4.5. La Ley para la Protección y Mejoramiento del Medio Ambiente de Guatemala (1986) es un
ordenamiento jurídico cuyo esquema también corresponde a la idea de las leyes marco o
“cuadro”. Los 42 artículos que integran la Ley están agrupados en seis títulos, que se ocupan
sucesivamente de las siguientes materias: objetivos generales y ámbito de aplicación de la Ley;
disposiciones preliminares; sistemas y elementos ambientales; órgano encargado de la
aplicación de la Ley; infracciones, sanciones y recursos; y disposiciones transitorias y
derogatorias.

4.6. La Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente de México (1988),
modificada en 1996, es una de las leyes generales más importantes de América Latina y el
Caribe. Ella representó un avance significativo respecto de las dos leyes que la precedieron (en
1971 y 1982), porque esta Ley, a diferencia de las anteriores, no se limitó a regular el tema de
la contaminación ambiental, sino que dedicó la mayor parte de sus reglas a tratar los temas de
la protección del ambiente en su conjunto y de la protección de los recursos naturales,
constituyéndose así en el primer ordenamiento jurídico que reguló integralmente la protección
del medio ambiente en el país8.

6
Las disposiciones iniciales de la Ley establecen sus mecanismos de aplicación: la creación de un Comité Interinstitucional de la Protección del
Ambiente; la coordinación por el Ministerio de Salud, a través del Instituto Ecuatoriano de Obras Sanitarias; y la determinación de los organismos
encargados de la aplicación de la Ley y la ejecución de las correspondientes acciones (artículos 4° a 10). A continuación, se regula la prevención y
control de la contaminación del aire, las aguas y el suelo (artículos 11 a 25), en términos más o menos similares a la Ley mexicana para Prevenir y
Controlar la Contaminación Ambiental de 1971. Los últimos cinco artículos de la Ley están destinados a configurar un régimen de sanciones y a
establecer otras disposiciones.
7
Son instrumentos de la política nacional del medio ambiente: el establecimiento de patrones de calidad ambiental; la zonificación ambiental; la
evaluación de los impactos ambientales; el otorgamiento de licencia y la inspección de actividades efectiva o potencialmente contaminadoras; los
incentivos para la producción e instalación de equipos y la creación o absorción de tecnología, encaminados al mejoramiento de la calidad ambiental;
la creación de reservas y estaciones ecológicas, áreas de protección ambiental y áreas de interés ecológico relevante, por el Poder Público Federal,
Estadual y Municipal; el sistema nacional de informaciones sobre el medio ambiente; el Catastro Técnico Federal de Actividades e Instrumentos de
Defensa Ambiental; y las sanciones disciplinarias o compensatorias para el caso de incumplimiento de las medidas necesarias para la preservación o
la corrección de la degradación ambiental (artículo 9°).
8
El 35% de los 194 artículos que en 1988 integraron esta Ley estaban destinados a la protección del ambiente en su conjunto (artículos 1° a 43 y 160 a
194) y el 34% a la protección de los recursos naturales (artículos 44 a 109), mientras que sólo el 31% de los artículos de la misma Ley estaban destinados
al tema de la contaminación ambiental (artículos 110 a 156). Esta orientación fue confirmada por las modificaciones de 1996, que desde un punto de vista
formal la transformaron en una Ley integrada por 204 artículos, pero desde un punto de vista material por 238 artículos (si se consideran los artículos
incorporados como“bis” y se restan los artículos derogados): en su texto vigente la LGEEPA destina el 58% de sus artículos a la protección al ambiente en
su conjunto, el 20% a la protección de los recursos naturales y el 22% a la contaminación ambiental. En otras palabras, la protección del ambiente en su
conjunto, que es el tema principal de un ordenamiento jurídico de esta naturaleza, ha pasado a ocupar el lugar que le corresponde.

7
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Luego de las importantes reformas de 1996, la Ley cuenta con 204 artículos permanentes,
agrupados en seis Títulos, que regulan, de manera sucesiva, las siguientes materias:
disposiciones generales, biodiversidad, aprovechamiento sustentable de los elementos
naturales, protección al ambiente, participación social e información ambiental, y medidas de
control y de seguridad y sanciones. En las disposiciones generales la Ley establece los
principios para la formulación de la política ambiental nacional de México, así como los
instrumentos para su ejecución. Entre los mecanismos específicos de la política ambiental se
incluyen los siguientes: 1) la planeación ecológica; 2) el ordenamiento ecológico; 3) la
evaluación del impacto ambiental; 4) las normas técnicas ecológicas; 5) las medidas de
protección de áreas naturales; 6) la investigación y educación ecológicas; y 7) la información y
vigilancia9.

4.7. El Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales del Perú (1990) procura recoger
de manera sistemática las normas sobre protección del medio ambiente. El Código cuenta con
un Título Preliminar y 22 capítulos que regulan, en ese orden, las siguientes materias: política
ambiental; planificación ambiental; protección del ambiente; medidas de seguridad; evaluación,
vigilancia y control; ciencia y tecnología; acción educativa, medios de comunicación y
participación ciudadana; patrimonio natural; diversidad genética y ecosistemas; áreas naturales
protegidas; patrimonio natural cultural; recursos mineros; recursos energéticos; población y
ambiente; prevención de los desastres naturales; infraestructura económica y de servicios;
salubridad pública; limpieza pública; agua y alcantarillado; sanciones administrativas; delitos y
penas; y sistema nacional del ambiente. La parte final del Código contiene un conjunto de
disposiciones especiales, finales y transitorias.

Son muchas y muy importantes las disposiciones de este Código. A continuación, se

mencionan sólo algunas que en su momento eran especialmente novedosas, como la
contenida en el artículo III del Título Preliminar que reconoce a toda persona el “derecho a
exigir una acción rápida y efectiva ante la justicia en defensa del medio ambiente y de los
recursos naturales y culturales”, con la especificación de que “se puede interponer acciones,
aún en los casos en que no se afecte el interés económico del demandante o denunciante” y
de que “el interés moral autoriza la acción aún cuando no se refiera directamente al agente o
su familia”. Más adelante, el Código define la política ambiental como aquélla que tiene por
objeto la protección y conservación del medio ambiente y los recursos naturales, para
garantizar una adecuada calidad de vida y, en consecuencia, hacer posible el desarrollo
integral de la persona. También establece el Código que el régimen tributario deberá garantizar
la efectiva conservación de los recursos naturales, su recuperación y la promoción del
desarrollo sustentable. Además, el Código crea el Sistema Nacional del Ambiente (pero, las
disposiciones sobre esta materia fueron derogadas posteriormente) y dispone que habrá una
repartición especializada en la defensa del medio ambiente y de los recursos naturales (como
parte de la existente Contraloría General de la República) cuya función es velar por el estricto
cumplimiento en todo el territorio nacional de las disposiciones del propio Código.

Cabe señalar, sin embargo, que el tratamiento que el Código le otorgó a estos temas
presentaba distintos niveles desarrollos y que, en todo caso, muchas de sus disposiciones
fueron superadas por leyes especiales y otras normas. Algunos de esos cambios se han
llevado a cabo a través de los nuevos ordenamientos en materia de inversiones promulgados

9
Sin perjuicio de los instrumentos generales de la política de desarrollo que comprenden prácticamente todos los mecanismos que establece el sistema
jurídico económico nacional y, en especial, la planeación nacional del desarrollo, que es el mecanismo a través del cual se formaliza la política de
desarrollo, así como los instrumentos más tradicionales de la política ambiental, que incluyen las medidas de control que se expresan en los
procedimientos de inspección y vigilancia, las medidas de seguridad, las sanciones administrativas, y las sanciones penales.

8
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

en el Perú durante 1991 y, especialmente, por la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión
Privada de ese año10.

4.8. Por último, la Ley General del Medio Ambiente de Bolivia se encuentra organizada en doce
Títulos, que tratan las siguientes materias: disposiciones generales; gestión ambiental (que
incluye entre otras materias la política ambiental y el marco institucional); aspectos ambientales
(que incluye entre otras materias la evaluación del impacto ambiental); recursos naturales;
población y medio ambiente; salud y medio ambiente; educación ambiental; ciencia y
tecnología; fomento e incentivos a las actividades del medio ambiente; participación ciudadana;
medidas de seguridad, infracciones administrativas y delitos ambientales; y disposiciones
transitorias11.

5. Legislación sectorial de relevancia ambiental Latinoamericana.

Más atrás se ha señalado la preeminencia que tiene la llamada legislación sectorial de relevancia
ambiental en los países de América Latina. La verdad es que ni siquiera la expedición de la legislación
propiamente ambiental en casi todos los países de nuestra región ha implicado la desaparición de los
numerosos ordenamientos jurídicos que se ocupan de muchos temas específicos de la protección del
medio ambiente, a veces de manera reiterativa e incluso contradictoria. En efecto, en el mejor de los
casos y salvo ciertas excepciones, la legislación propiamente ambiental puesta en vigor en esos países
de América Latina ha derogado, por lo general de una manera tácita, algunos preceptos de esos
ordenamientos jurídicos que son incompatibles con las nuevas disposiciones de la legislación
propiamente ambiental. En lo demás, ha seguido en vigor la legislación sectorial de relevancia
ambiental preexistente.

La legislación sectorial de relevancia ambiental se ocupa, en primer término, de la protección de ciertos

recursos naturales: el agua, los suelos y tierras, los recursos forestales, la flora y la fauna silvestre, los
ecosistemas marinos y costeros, los recursos naturales no renovables, las fuentes de energía, y la
atmósfera. Se trata del tema del “derecho de la naturaleza” o “derecho de la biosfera”. Dicha legislación
se ocupa, en segundo término, de la ordenación del ambiente construido por el hombre (asentamientos
humanos, industrias, vías de comunicación, etc.). Se trata del “derecho de la tecnosfera”. En este
segundo rubro debe considerarse incluido el tema de la protección de la salud humana de los efectos
ambientales (la salud ambiental y medio ambiente laboral), dado que por lo general este tema es
regulado como una cuestión propia de la ordenación del medio ambiente construido por el hombre. El
panorama que se ofrece a continuación de dicha legislación toma en cuenta esa clasificación, a partir
de la legislación para la protección de los recursos naturales.

En los países de América Latina, no ha habido una tendencia para legislar sobre la protección de los
recursos naturales en su conjunto, esto es, no hay leyes para la protección de la naturaleza como un
todo. La tendencia ha consistido más bien en legislar sobre la protección de la naturaleza considerando
cada componente por separado y desde la perspectiva de la protección de un “recurso” económico,
cuya explotación debe observar ciertas reglas protectoras del respectivo recurso12. Esta situación
10
Cf. “Enmiendas al Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales”, en Carta Circular del Sistema de Información de Derecho Ambiental del
PNUMA-ORPALC, diciembre de 1992, vol. III, núm. 2. El autor de este trabajo participó en noviembre de 2000 en la celebración de los 10 años de
vigencia del Código, en su calidad de asesor internacional de la comisión técnica multidisciplinaria que en 1985 preparó para el Congreso de la
República una primera versión de lo que después sería el Código que, cinco años más tarde, aprobó el Congreso. Allí alguien preguntó, mientras se
recordaba ese proceso de “minimización” del Código, qué se estaba celebrando, pero al parecer hubo acuerdo entre los participantes en el sentido de
que el Código había sido un verdadero hito en el desarrollo del derecho ambiental peruano (cf. las Memorias de ese encuentro, que están siendo
publicadas por la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental).
11
De esta Ley cabe destacar, entre otras cosas, su proceso de elaboración, cuidadosamente planificado y caracterizado por una importante
participación social (cf. al respecto la publicación de la Cámara de Diputados de Bolivia denominada Proyecto de Ley General del Medio Ambiente.
Proceso de Elaboración, La Paz, 1991). Debe señalarse, además, que no se trataba del primer proyecto sobre la materia: dos años atrás se habían
debatido de manera simultánea dos iniciativas de ley sobre el mismo tema, que finalmente no fueron aprobadas.
12
De hecho, las normas más generales sobre los recursos naturales están en los códigos civiles, entre los preceptos que se refieren a la propiedad
privada que no han sido derogados tácita y parcialmente por las leyes especiales sobre recursos naturales. Sin embargo, es frecuente que los

9
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

presenta algunas excepciones, algunas de ellas de carácter histórico13.

En el período 1972-1992, la excepción más relevante podría estar constituida por la Ley Orgánica para
la Ordenación del Territorio de Venezuela (1983), que como lo expresa su denominación tiene por
objeto establecer las disposiciones que rigen el proceso de ordenación del territorio, en concordancia
con la estrategia de desarrollo económico y social a largo plazo de la Nación. Sin embargo, la verdad
es que el tema de la ordenación del territorio excede el tema de la regulación de los recursos
naturales14.

Como quiera que sea, la conclusión es que la legislación sectorial de relevancia ambiental sobre
protección de los recursos naturales debe ser examinada, habitualmente, a través de los
ordenamientos jurídicos que se ocupan en la mayoría de los casos de cada recurso natural.

Un caso típico está constituido por la legislación relativa a la protección de las aguas continentales
(llamadas también aguas terrestres o aguas no marítimas o aguas dulces), que sin lugar a dudas es el
recurso natural más normado en la región (por leyes especiales e incluso por disposiciones dispersas
en otros ordenamientos jurídicos). En los países de América Latina, las aguas fueron reguladas en un
principio por los códigos civiles y, en algunas ocasiones, en forma concurrente por los códigos rurales o
sólo por éstos, en defecto de una legislación civil sobre la materia. Las normas sobre la materia fueron
más tarde remplazadas por leyes especiales sobre aguas, que comenzaron a establecer sistemas de
protección de las mismas. Hoy, se busca una regulación integral del ciclo hidrológico que salvaguarde
especialmente los procesos de renovación del recurso. La contaminación de las aguas ocupa un
espacio relevante en la legislación sobre la materia. En algunas ocasiones, dicha legislación se ocupa
de la protección del medio acuático en general, protegiendo las aguas continentales y todas las formas
de vida que contienen. En el período 1972-1992 continuó el proceso de expedir leyes especiales sobre
la materia, que modernizaban la legislación preexistente. Así ocurrió con el Código de Aguas uruguayo
de 1979 y el Código de Aguas chileno de 1981, así como con la Ley de Aguas Nacionales mexicana de
1992.

La protección del medio marino carece de regulaciones tan profusas como las que caracterizan a las
aguas continentales. Estas regulaciones se encuentran en el derecho internacional vigente en los
países de la región, antes que en la legislación interna. Esta última se ha ocupado tradicionalmente de
regular la contaminación de las aguas marítimas y la protección de la fauna marítima (con motivo de la
normatividad sobre la pesca). Algunas veces, empero, regula la protección del conjunto del medio
marino. Por otra parte, no es raro que algunas disposiciones de las leyes de aguas se extiendan
también a las aguas marítimas. En la legislación del período 1972-1992 destacan ordenamientos
jurídicos como la Ley General de Pesquería del Perú (1988),sustituida por la Ley General de Pesca,
Ley núm. 25,977 de 1999, bajo el concepto de “pesca responsable”, así como algunas disposiciones de
la Ley de Promoción a la Inversión en el Sector Pesquero del mismo país (1991), así como con la Ley
de Pesca mexicana de 1992.

En materia de protección de los suelos y tierras – entendiendo por tales los espacios destinados a usos
agrícolas y no agrícolas, respectivamente –, hay que decir que estos recursos rara vez cuentan en los
países de América Latina con ordenamientos jurídicos especiales.

ordenamientos jurídicos que tratan de ciertas materias específicas (v. gr. la protección de los recursos forestales), entren también a regular materias
vinculadas a otros recursos naturales (v. gr. suelos y aguas).
13
Entre ellas, cabe destacar la Ley núm. 24 de 1913, Ley sobre conservación de las riquezas naturales de Panamá, así como la llamada Ley General
sobre Explotación de las Riquezas Naturales de Nicaragua (Decreto núm. 316 de 1958).
14
La Ley define la ordenación del territorio como “la regulación y promoción de la localización de los asentamientos humanos, de las actividades
económicas y sociales de la población, así como el desarrollo físico espacial, con el fin de lograr una armonía entre el mayor bienestar de la población,
la optimización de la explotación y uso de los recursos naturales y la protección y valorización del medio ambiente, como objetivos fundamentales del
desarrollo integral” (artículo 2º).

10
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Las disposiciones sobre su protección están, por lo general, dispersas en ordenamientos jurídicos que
tratan de materias disímiles, como son los relativos a las actividades agrícolas (incluidos los que tratan
de la reforma agraria), pecuarias y silvícola, así como a la contaminación por residuos y otras. En el
período 1972-1992 se continuó legislando sectorialmente sobre este tema, como ocurrió por ejemplo en
Argentina con la Ley núm. 22.428 de 1981, conocida como la Ley de fomento de la conservación de
suelos (sin perjuicio de las disposiciones de la legislación forestal sobre los llamados “bosques
protectores”), y en Bolivia con la Ley 1,122 de 1989, sobre protección de suelos15.

La protección de los bosques y selvas cuenta en América Latina con un número importante de
ordenamientos jurídicos especiales, que en algunas oportunidades incluyen la protección de la fauna
silvestre terrestre. Lo habitual es la existencia de ordenamientos jurídicos conocidos como leyes
forestales, que establecen reglas para la explotación del recurso forestal y, paralelamente, para la
protección de la flora terrestre, incluidos los bosques y selvas. En efecto, en estos ordenamientos se
suelen encontrar las normas sobre explotación racional de la flora terrestre y su protección a través de
la creación de reservas forestales y parques nacionales, sobre deberes en materia de reforestación y
prevención de los incendios, etc. En ciertos casos, esos mismos ordenamientos comprenden reglas
para la protección de la fauna silvestre terrestre. Sin embargo, en la mayoría de los casos estas reglas
son materia de los ordenamientos jurídicos sobre caza.

En el período 1972-1992 continuó la renovación de la legislación forestal en países como Argentina con
la Ley núm. 21.695 de 1977, sobre forestación, y con la Ley núm. 22.531 de 1980, denominada Ley de
Parques Nacionales; en Bolivia con la Ley General Forestal de la Nación de 1974 (Decreto Supremo
núm. 11686); en Costa Rica con la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre
de 1981, que incluye en un mismo texto un conjunto de disposiciones que hasta antes de esa época se
encontraban dispersas en diversos ordenamientos jurídicos; en Ecuador con la Ley Forestal de 1973; y
en México con la Ley Forestal de 1992 (modificada profundamente en 1997).

Como se dijo más atrás, la protección de la flora terrestre de carácter silvestre suele formar parte de los
ordenamientos jurídicos conocidos como leyes forestales, que establecen reglas para la explotación del
recurso forestal y, paralelamente, para la protección de la flora terrestre, incluidos los bosques y selvas
que tienen una naturaleza silvestre. En efecto, en estos ordenamientos se suelen encontrar las normas
sobre explotación racional de la flora terrestre y su protección a través de la creación de reservas
forestales y parques nacionales, sobre deberes en materia de reforestación y prevención de los
incendios, etc. En ciertos casos, esos mismos ordenamientos comprenden reglas para la protección de
la fauna silvestre terrestre. En el período 1972-1992 cabe destacar la expedición en Argentina de la Ley
de Protección y Conservación de la Fauna Silvestre (Ley núm. 22,421 de 1981) y en Bolivia de la Ley
de Vida Silvestre, Parques Nacionales, Caza y Pesca de 1975 (Decreto Ley núm. 12301), así como en
Costa Rica, donde se le ha asignado históricamente una gran importancia a las áreas naturales
protegidas, la Ley de Parques Nacionales de 1977. En Ecuador, por su parte, en 1981 se expidió la Ley
Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre de 1981, que incluye en un mismo
texto un conjunto de disposiciones que hasta antes de esa época se encontraban dispersas en
diversos ordenamientos jurídicos. En 1992 se inició, además, la tendencia de legislar sobre la vida
silvestre en su conjunto, que incluye la flora y la fauna silvestres, como se verá en el capítulo IV.

Los recursos naturales no renovables carecen prácticamente no sólo de una legislación específica
sobre la materia, sino también de toda norma de índole protectora de dichos recursos. Por cierto, la
explotación de los recursos minerales cuenta con una detallada regulación en ordenamientos jurídicos
específicos, como son los Códigos o Leyes de Minería. Sin embargo, esos ordenamientos jurídicos no
contienen por lo general normas que protejan a los recursos minerales de una explotación irracional. En

15
La Ley Argentina fue reglamentada mediante Decreto núm. 681 de ese mismo año.

11
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

el mejor de los supuestos, tales ordenamientos contienen algunas reglas para la protección del medio
ambiente ante los efectos de las explotaciones mineras. Algo similar ocurre con la legislación sobre
energéticos, en especial con la legislación sobre hidrocarburos. Esta situación no se modificó durante el
período 1972-1992, a diferencia de lo que ocurrió en los años que siguieron a la Conferencia de Río,
como se verá en el capítulo IV. Este es el caso, por ejemplo, con la Ley Orgánica de Aprovechamiento
de los Naturales de Perú (1997).

Finalmente, la protección de la atmósfera no tiene la regulación que sería necesaria en los países de
América Latina. En efecto, el “recurso” aire carece habitualmente de una legislación apropiada y, por lo
general, se reduce a disposiciones reglamentarias que se expiden a partir de normas legales sanitarias
y otras. Sin embargo, la gravedad que ha llegado a tener el problema de la contaminación atmosférica
en ciertos lugares de América Latina – más de cincuenta millones de latinoamericanos son víctimas de
este problema –, ha determinado que este tema haya pasado a ocupar un lugar importante en la
legislación ambiental. Argentina presenta la singularidad en el conjunto de los países de América Latina
de contar con un ordenamiento específico sobre la materia: la Ley núm. 20.284 de 1973, denominada
Ley de preservación de los recursos del aire (que es también una ley de adhesión, pero a la cual no ha
adherido aún ninguna provincia, por lo que sólo rige en la Capital Federal). En otros países, las
disposiciones básicas en esta materia están en los Códigos o Leyes de Salud, así como en la
legislación propiamente ambiental.

Hasta ahora, se ha examinado la legislación relativa a la protección de los recursos naturales que, en
los países de nuestra región, configuran el derecho de protección de la naturaleza o derecho de la
biosfera. En los siguientes párrafos se describe de manera somera el derecho de la tecnosfera vigente
en esos países, es decir, la legislación relativa a la ordenación del ambiente construido.

Se trata de un conjunto de ordenamientos jurídicos cuyo propósito es también la protección del medio
ambiente. Sin embargo, a diferencia de la legislación para la protección de los recursos naturales, estos
ordenamientos jurídicos se ocupan de los efectos ambientales de las actividades humanas vinculadas
a las obras materiales que se desarrollan dentro de la biosfera16.
La idea de ordenación del medio ambiente construido comprende un variado número de ordenamientos
jurídicos, que va desde la legislación sobre asentamientos humanos hasta saneamiento ambiental,
pasando por la legislación sobre actividades industriales, de transporte, recreacionales, etc. De acuerdo
con las técnicas que se han seguido en los países de América Latina para legislar estas materias, los
ordenamientos jurídicos “tipo” que ahora interesan son las leyes sobre urbanismo y vivienda; las leyes
sobre inversiones y tecnología; sobre establecimientos industriales y localización industrial; sobre vías
de comunicación y transporte; sobre materiales y residuos peligrosos; sobre turismo; sobre salud
pública y sobre seguridad e higiene en el trabajo, etcétera.

En el período 1972-1992 continuó desarrollándose la legislación que existía sobre estos temas. En
Argentina, por ejemplo, durante este período se expidieron leyes como la Ley núm. 13. 064 sobre
régimen de obras públicas (1947), la Ley núm. 21.581 sobre Fondo Nacional de la Vivienda (1977), la
Ley núm. 21.608 sobre régimen de promoción industrial (1977), y la Ley núm. 19.587 sobre condiciones
de higiene y seguridad en el trabajo (1972), entre muchas otras. En Brasil, por su parte, en el mismo
período se promulgaron leyes tales como la Ley núm. 6.766 sobre el parcelamiento del suelo urbano
(1979) y la Ley núm. 6.803 sobre directrices básicas para la zonificación industrial en las áreas críticas

16
Por ordenación del medio ambiente construido se entiende la regulación de las actividades humanas que están encaminadas a la creación de dicho
medio ambiente, en la medida que éstas puedan provocar impactos ambientales adversos para el medio natural y para los propios seres humanos. Este
concepto incluye la regulación de las actividades que los seres humanos llevan a cabo dentro de los elementos ambientales que ellos mismos crean
(actividades industriales, de transporte, recreacionales, etc.), en la medida que éstas puedan provocar impactos ambientales adversos no sólo respecto del
medio natural y los seres humanos, sino también para el propio medio ambiente construido. Una parte importante de la ordenación del medio ambiente
construido la constituye lo que habitualmente se denomina saneamiento ambiental, es decir, las actividades cuyo propósito es el establecimiento de ciertas
condiciones sanitarias en el hábitat de los seres humanos, que se estiman indispensables para la protección de su salud.

12
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

de contaminación (1980). En México, finalmente, se expidieron leyes tales como la Ley General de
Asentamientos Humanos de 1976 (sustituida por otra en 1993); la Ley General de Población de 1974;
la Ley Federal de Vivienda de 1983; la Ley Federal de Turismo de 1984; y la Ley General de Salud de
1984.

6. La legislación común latinoamericana de relevancia ambiental.

En el período el período 1972-1992, la legislación latinoamericana común de relevancia ambiental
experimentó algunos cambios tanto en el campo civil como penal, al entrar en vigor, en ciertos países,
algunas leyes especiales que pasaron a regir determinados asuntos ambientales, dejando sin
aplicación las normas civiles y penales que, hasta ese momento, regían dichos asuntos. Los ejemplos
más significativos de estas leyes, que pasaron a integrar la legislación propiamente ambiental de
acuerdo con los criterios que se definieron al inicio de este capítulo, se encuentran constituidos en
Brasil por la Ley núm. 7,347, de 24 de julio de 1985, y por la Ley Penal Ambiental expedida en
Venezuela en 1992.

La Ley brasileña regula la llamada acción civil pública de responsabilidad por daños causados al medio
ambiente, al consumidor, a los bienes y derechos de valor artístico. En los términos de esa Ley, la
acción civil podrá tener por objeto la condena en dinero o el cumplimiento de la obligación de hacer o
no hacer (artículo 3°). La misma Ley establece también la posibilidad de interponer una acción cautelar
para los fines de la propia Ley (artículo 4°.). Tanto la acción principal como la acción cautelar pueden
ser ejercidas por el Ministerio Público, la Unión, los Estados y Municipios, así como por autarquías,
empresas públicas, fundaciones, sociedades de economía mixta o por asociaciones que cumplan con
ciertos requisitos (artículo 5°)17.

Por su parte, la Ley Penal del Ambiente de Venezuela – aprobada en 1991 luego de un período de
elaboración que se remonta a la década de los años 1970 y publicada en la Gaceta Oficial del 3 de
enero de 1992 –, se deriva de la Ley Orgánica del Ambiente de 1976, que en su artículo 36 dispuso
que deberían dictarse “las adecuadas normas penales en garantía de los bienes jurídicos tutelados por
la misma”. El objeto de la Ley es, por una parte, “tipificar como delitos aquellos hechos que violen las
disposiciones relativas a la conservación, defensa y mejoramiento del ambiente y establecer las
sanciones correspondientes” y, por la otra, determinar “las medidas precautelativas, de restitución y de
reparación a que haya lugar” (artículo 1°). La Ley está estructurada por 67 artículos agrupados en tres
Títulos, que contienen las disposiciones generales, las disposiciones sobre delitos contra el ambiente y
las disposiciones finales y transitorias de la Ley, respectivamente18.

7. La influencia del Derecho Internacional y la participación de los países de la región en su formación.

El derecho internacional ha desempeñado en las últimas décadas un papel muy importante en el
desarrollo del derecho ambiental nacional de todos los países del mundo. La naturaleza internacional:
global, regional y subregional de los problemas ambientales ha determinado que muchas iniciativas
jurídicas se hayan canalizado hacia el derecho internacional, cuya evolución en las últimas décadas es
verdaderamente sorprendente. En un plano mundial, por ejemplo, los escasos tratados y otros
acuerdos internacionales ambientales existentes hasta hace no mucho tiempo, hoy suman muchas
decenas.
17
En 1981, la ya mencionada Ley sobre política nacional del medio ambiente había legitimado al Ministerio Público de la Unión y de los Estados para
accionar en defensa de los intereses difusos resultantes del daño ambiental. En 1985, el artículo 5º de la Ley sobre acción civil pública, junto con
reiterar lo anterior, amplió esta legitimación a las personas públicas y privadas allí mencionadas. En 1988, por último, la Constitución le confirió rango
constitucional a la legitimación del Ministerio Público (artículo 129-III).
18
Las conductas penalizadas en los siete capítulos que integran el Título II son: 1) la degradación, envenenamiento, contaminación y demás acciones o
actividades capaces de causar daños a las aguas; 2) el deterioro, envenenamiento, contaminación y demás acciones o actividades capaces de causar
daños al medio lacustre, marino y costero; 3) la degradación, alteración, deterioro, contaminación y demás acciones capaces de causar daños a los
suelos, la topografía y el paisaje; 4) el envenenamiento, contaminación y demás acciones capaces de alterar la atmósfera o el aire; 5) la destrucción,
contaminación y demás acciones capaces de causar daño a la flora, la fauna, sus hábitats o a las áreas bajo régimen de administración especial; 6)
las omisiones en el estudio y evaluación del impacto ambiental; y 7) la gestión de desechos tóxicos o peligrosos en contravención a las normas
técnicas sobre la materia y la introducción de estos mismos desechos en el territorio nacional (artículos 28 a 63).

13
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Esto ha determinado, a su vez, que el derecho internacional haya pasado a ser en muchos sentidos,
metafóricamente hablando, la locomotora que conduce el tren del derecho ambiental. Muchas de las
iniciativas que hoy se están discutiendo en el interior de los países tienen que ver con compromisos
internacionales asumidos por los Estados en materia de cambio climático, protección de la capa de
ozono, conservación y uso racional de la diversidad biológica, lucha contra la desertificación,
movimientos transfronterizos de desechos peligroso y su eliminación, y comercio internacional de flora
y fauna silvestres amenazadas, para citar algunos de los casos más conocidos, tienen que ver con las
transformaciones que está impulsando el derecho internacional. En este sentido, es posible afirmar que
se está construyendo un orden jurídico internacional para una sociedad mundial ambientalmente
sostenible y que el derecho interno tiene un papel importante en la construcción de ese orden, pero
cada vez más complementario de iniciativas que son adoptadas en escenarios internacionales.

Lamentablemente, durante muchos años nuestros países han participado en esos escenarios de
manera secundaria y, algunas veces, las políticas internacionales que han asumido no son propiamente
una proyección de una política interna decidida de manera autónoma en función de los intereses
nacionales o regionales. Esta menguada participación se ilustra en un estudio hecho en 1991 sobre la
base de 132 instrumentos internacionales globales de carácter multilateral, que habrían podido generar
1,485 ratificaciones o adhesiones por parte de los países de América Latina y el Caribe y que, sin
embargo, dieron lugar a sólo 367 ratificaciones o adhesiones, lo que representa un nivel de
participación del orden de 24.71%19.

Esta situación ha venido cambiando. En efecto, es notorio que, día con día, se ha incrementando la
participación de los países de América Latina tanto en la formación del derecho ambiental internacional
como en su puesta en marcha. Así lo muestra la historia de las negociaciones y el estado de las
ratificaciones o adhesiones de los principales acuerdos internacionales de naturaleza ambiental. Lo que
sigue siendo relativamente escasa es la instrumentación en un plano nacional de estos acuerdos
internacionales, mediante la promulgación de la legislación interna necesaria para ese efecto, como se
dice en el capítulo IV.

8. La administración pública del medio ambiente.

La formación del derecho ambiental latinoamericano ha estado acompañada en las últimas décadas del
siglo XX por la organización jurídica de la administración pública del medio ambiente, lo que se ha
hecho a través de las mismas leyes generales sobre el medio ambiente o mediante modificaciones a
las leyes generales que rigen la administración pública del Estado. En los párrafos que siguen se
examina la manera como estas leyes han materializado la incorporación de la gestión ambiental dentro
de las funciones del Estado, atendiendo a la convocatoria que se hizo en 1972 con motivo de la
Conferencia de Estocolmo20.

La inserción de la gestión ambiental en la estructura administrativa del Estado – por lo general, en la

Administración Central del Estado – se ha dificultado enormemente por la sectorización que caracteriza
a esa estructura. En efecto, la gestión ambiental tiene una naturaleza eminentemente transectorial, que
no guarda ninguna relación con los criterios de sectorización o sub-sectorización que han determinado
la organización jurídico-administrativa del Estado. La necesidad de una estructura jurídico-
administrativa que permita un tipo de gestión integral del medio ambiente, que comprenda el manejo de

19
Cf. Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente-Oficina Regional para América Latina y el Caribe, Derecho internacional ambiental
regional, Serie de legislación ambiental núm.2, PNUMA-ORPALC, México, 1991, p. 629.
20
Recuérdese que la Declaración emanada de esa Conferencia convocó a ciudadanos y comunidades, empresas e instituciones, en todos los planos,
para que aceptaran las responsabilidades que les incumbía en la reversión del deterioro ambiental, pero destacó el papel principal que le concernía al
Estado en esta tarea común con las siguientes palabras: “Corresponderá a las administraciones locales y nacionales, dentro de sus respectivas
jurisdicciones, la mayor parte de la carga en cuanto al establecimiento de normas y la aplicación de medidas en gran escala sobre el medio” ( cf. el
texto publicado en PNUMA, Compendio de las bases legislativas, Pergamon Press, Oxford, 1978, pp. 9 y 10).

14
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

todos los elementos que inciden de una manera efectiva y directa en el manejo sostenible de los
ecosistemas, ha conducido al establecimiento de diversos modelos administrativos. Simplificando el
esquema presentado por un autor hace ya algunos años atrás 21, puede decirse que existen tres
modelos básicos para la gestión ambiental:

1. El reforzamiento de una estructura jurídico-administrativa preexistente, esto es, la asignación

a una determinada estructura jurídico-administrativa preexistente – generalmente la que estaba
revestida de mayores competencias ambientales –, de nuevas competencias ambientales, lo
que es acompañado, en algunos casos, de la función de velar por la protección del ambiente
en su conjunto. Esta potenciación ha tenido lugar, por lo habitual, en los ministerios de Salud o
de Agricultura, sea reforzándolos en su conjunto, sea reforzando a algunas de las unidades que
los integran. Sin embargo, la misma potenciación también ha tenido lugar en instituciones
autónomas del Estado que estaban dotadas de competencias ambientales importantes.

2. La creación de una estructura jurídico-administrativa especial, es decir, el establecimiento de

una estructura jurídicoadministrativa ad hoc para la gestión ambiental. En este modelo es
posible distinguir dos grandes sub-modelos, que a su vez presentan ciertas diferencias entre sí:
a) creación de un Ministerio del Ambiente, que puede ser concebido como super ministerio o
como un ministerio especializado o como un ministerio puramente coordinador. El primer caso
se da cuando en el Ministerio del Ambiente se integran todos los ministerios con competencias
ambientales importantes; el segundo, cuando se integran en él sólo aquellas unidades con
competencias ambientales específicas; y el tercero, cuando el nuevo Ministerio coexiste con las
estructuras jurídico-administrativas anteriores – que no son desprovistas de sus competencias
ambientales específicas –, y se limita a coordinar sus funciones; y b) creación de un organismo
ambiental ad hoc, que no tiene el rango de un Ministerio y que se ubica por lo general bajo la
dependencia del jefe de gobierno o de los órganos de la planificación nacional. Este segundo
sub-modelo puede presentar también numerosas diferencias respecto a las competencias del
nuevo organismo, pues además de ser una instancia en la que se globaliza la política
ambiental, aunque sea sólo a nivel propositivo, es posible que dicho organismo sea concebido
también para funciones de ejecución y/o de control de las mismas políticas.

3. La creación de una instancia de coordinación de la gestión ambiental, esto es, el

establecimiento de un Ministerio del Ambiente puramente coordinador, pero con más frecuencia
de comisiones de alto nivel a las cuales se les asigna la función de elaborar la política
ambiental y, por lo general, controlar su ejecución (es el caso muy común de las comisiones
interministeriales o intersecretariales). Una variante de este modelo consiste en la asignación
de la coordinación de la gestión ambiental a los órganos de planificación nacional, como un
aspecto de sus funciones más generales de coordinación de la gestión del desarrollo. En todos
estos casos, las estructuras jurídicoadministrativas preexistentes conservan las competencias
ya asignadas.

En América Latina, sin embargo, lo más común ha sido que los órganos públicos de la gestión
ambiental se hayan constituido, al menos inicialmente, como una combinación de algunos elementos
de los modelos antes descritos. En efecto, en nuestra región ha sido frecuente que se refuerce una
estructura jurídico-administrativa preexistente, otorgándole nuevas competencias ambientales; pero, al
mismo tiempo, que se cree una instancia de coordinación de la gestión ambiental a través de
comisiones de alto nivel (comisiones interministeriales o intersecretariales). En otras ocasiones, sin
embargo, la creación de la instancia de coordinación ha ido acompañada de la constitución de una
21
Cf. Pedro Miguel, “El medio ambiente y la administración del Estado: aspectos estructurales”, en Luis Rodríguez (coordinador), Derecho y medio
ambiente, MOPU, 1981, pp. 84-101.

15
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Secretaría Ejecutiva más o menos “fuerte” para poner en práctica sus decisiones, que con el correr de
los años ha devenido en Ministerio o Secretaría. En América Latina, por tanto, no existen modelos
“puros”, sino combinaciones de modelos, en los que algunas veces predominan las instancias de
coordinación sobre los Ministerios o Secretarías y, en otras, los Ministerios o Secretarías sobre las
instancias de coordinación.

La incorporación de la gestión ambiental dentro de las funciones del Estado se inició en la década de
los años 1970 con una fuerte tendencia hacia la creación de instancias de coordinación. En efecto,
hasta el inicio de la década de los años 1990, sólo hubo un Ministerio del Medio Ambiente en América
Latina: el Ministerio del Ambiente y los Recursos Naturales Renovables de Venezuela, creado en 1976,
hoy Ministerio del ambiente y de los Recursos Naturales. Ello sin perjuicio de que, en ciertos países de
la región, la gestión ambiental se insertara en las estructuras jurídico-administrativas preexistentes, por
lo general en los que desempeñaban algunas funciones ambientales, como los Ministerios de Salud o
de Agricultura, aunque también ocurrió que se radicara en ciertos organismos que no eran Ministerios o
Secretarías. Pero, incluso en estos casos, fue habitual que se crearan instancias de coordinación al
lado de los Ministerios o Secretarías encargados de la gestión ambiental.

No es fácil identificar en estos sistemas mixtos los organismos que tienen a su cargo las principales
funciones ambientales, porque muchas veces las asignaciones de competencias no reflejan la
verdadera importancia de cada organismo. Por otra parte, las condiciones en que cada organismo
ejerce esas atribuciones son cambiantes y, muchas veces, tienen que ver con coyunturas políticas o
económicas ajenas a la importancia formal de dichos organismos.

Por eso, sólo de una manera general puede afirmarse que los organismos ambientales principales
fueron, en las décadas de los años 1970 y 1980, las instancias coordinadores creadas bajo la
denominación de “comisiones nacionales del medio ambiente” u otros organismos equivalentes, a los
que se les encomendó habitualmente la coordinación de las actividades ambientales de los Ministerios
o Secretarías que desempeñaban funciones de esta naturaleza, así como desempeñar, con el apoyo
de sus secretarías ejecutivas u otros organismos equivalentes, las funciones ambientales que no le
correspondían a ninguno de esos Ministerios o Secretarías.

Otro modelo que se siguió en la región consistió en la instauración de los llamados “Sistemas
Nacionales de Medio Ambiente”, que son modelos de coordinación horizontal y vertical. Así ocurrió en
Brasil con la creación en 1981 del SISNAMA. Este modelo fue también establecido en Cuba en 1981.

La creación en 1981 del SISNAMA modificó de una manera significativa la estructura administrativa de
la gestión ambiental en Brasil. Luego de algunas modificaciones legales, el SISNAMA quedó integrado
por: 1) un órgano superior, que es el Consejo de Gobierno, cuya función es asesorar al Presidente de la
República en la formulación de la política nacional y de las directrices gubernamentales para el medio
ambiente; 2) un órgano consultivo y deliberativo, que es el Consejo Nacional del Medio Ambiente,
CONAMA, que propone al Consejo de Gobierno directrices de política ambiental y delibera sobre las
normas y patrones apropiados para el medio ambiente; 3) un órgano central, que fue la Secretaría de
Medio Ambiente de la Presidencia de la República, a la que le correspondía planear, coordinar y
supervisar y controlar la política nacional y las directrices gubernamentales para el medio ambiente; 4)
un órgano ejecutor, el Instituto Brasileño del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, IBAMA; 5) los
llamados órganos sectoriales, que son los organismos o entidades integrantes de la Administración
Pública Federal Directa o Indirecta, así como las fundaciones ambientales creadas por el Poder
Público; 6) los llamados órganos seccionales, que son los organismos o entidades estaduales
responsables de la ejecución de programas y proyectos y del control y fiscalización de las actividades
susceptibles de degradar la calidad ambiental; y 7) los llamados órganos locales, que son los
organismos o entidades municipales responsables del control y fiscalización de esas actividades, en

16
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

sus respectivas áreas jurisdiccionales.

Hay que señalar que durante la década de los años 1980 los organismos ambientales fueron
especialmente afectados por la crisis fiscal y económica de la llamada “década perdida”. En efecto,
como la mayor parte de los organismos ambientales habían sido creados durante la década de los
años 1970, al momento de la crisis eran los eslabones más débiles de las estructuras administrativas y,
por tanto, los más “prescindibles” de acuerdo con la lógica simplista que prevalece en los procesos de
“adelgazamientos” del Estado. Por eso, ellos fueron víctimas de importantes “recortes” y, algunas
veces, terminaron por desaparecer. Esto implicó que el reforzamiento de la gestión ambiental que se
inició en la siguiente década en algunos países, hubo de partir de la nada o de estructuras bastante
precarias, en el difícil contexto de las políticas de reducción del aparato estatal que siguen
prevaleciendo.

En los demás países – con la excepción ya examinada de Brasil –, el organismo ambiental principal
hacia 1990 era una dependencia administrativa importante, incluso un Ministerio o Secretaría de
Estado que desempeñaba, entre otras funciones, algunas de naturaleza ambiental. En Colombia, el
organismo ambiental principal era, claramente, el Instituto de Desarrollo de los Recursos Naturales
Renovables y del Ambiente (INDERENA), creado en 1968 como Instituto de Desarrollo de los Recursos
Naturales Renovables y dependiente del Ministerio de Agricultura. En Costa Rica, en cambio, el
organismo ambiental principal era el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas, que
posteriormente se transformaría en el Ministerio del Ambiente y Energía. En Ecuador, el organismo
ambiental principal era hacia 1990 el Departamento de Medio Ambiente del Consejo Nacional de
Desarrollo. En Haití, esta calidad la tenía la Dirección General de Ordenación del Territorio y Protección
al Ambiente del Ministerio de Planificación. En México, la calidad de organismo ambiental principal la
tenía, hacia esa época, la Secretaría de Desarrollo Urbano y Ecología, creada en 1982, sin perjuicio de
la Comisión Nacional de Ecología (CONADE)22. En Paraguay, las funciones ambientales principales
estaban radicadas en el Ministerio de Agricultura y Ganadería, a través de la Subsecretaría de Medio
Ambiente. En Perú, la calidad de organismo ambiental principal la detentaba la Oficina Nacional de
Evaluación de Recursos Naturales (ONERN), dependiente del Instituto Nacional de Planificación. En
República Dominicana, por último, esa calidad correspondía a la Oficina Técnica de la Presidencia de
la República, aunque también existía una Comisión Nacional del Medio Ambiente creada en 1987.

Esta situación cambió de manera radical en la década de los años 1990, como se dice en el capítulo V.
En efecto, las exigencias de una gestión ambiental integral fue conduciendo a la creación de
Ministerios o Secretarías de Medio Ambiente o el reforzamiento de los existentes, en la búsqueda de un
sistema administrativo que permitiera controlar los elementos ambientales que influyen de manera
efectiva y directa en el manejo sostenible de los ecosistemas. Basta decir que dieciocho de los veinte
países de la región contaban, al concluir la década, con un Ministerio o una Secretaría de Medio
Ambiente. Pero, bajo esta denominación existen organismos que son diversos entre sí.

Comisiones Nacionales de Medio Ambiente u Organismos equivalentes que son Organismos

22
Creada en 1985 por Acuerdo presidencial e incluida en 1988 en la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, como un órgano
permanente de coordinación intersecretarial, que cumplía además las funciones de instancia para la concertación en la materia entre la sociedad y el
Estado (artículo 12). Dejó de funcionar de hecho en 1992 y fue suprimida formalmente con motivo de las modificaciones de 1996 a la Ley.

17
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Ambientales principales hacia 1990.

Argentina 1987. Comisión Nacional de Política Ambiental23.

Bolivia 1986. Comisión de Medio Ambiente y Recursos Naturales
Chile 1990. Comisión Nacional de Medio Ambiente
Cuba 1976. Comisión Nacional de Protección del Medio Ambiente y del Uso Racional de los Recursos
Naturales.
El Salvador 1990. Consejo Nacional del Medio Ambiente
Guatemala 1986. Comisión Nacional del Medio Ambiente
Honduras 1990. Comisión Nacional de Medio Ambiente y Desarrollo24
Nicaragua 1990. Comisión Nacional del Ambiente y Ordenamiento Territorial25
Panamá 1985. Comisión Nacional de Medio Ambiente26
Uruguay 1973. Instituto de Preservación del Medio Ambiente2742

9. Los problemas de aplicación de la legislación ambiental en América Latina: Ineficiencia e ineficacia.

Esta presentación general del derecho ambiental latinoamericano debe ser complementada con
algunas consideraciones sobre los problemas que presenta su aplicación, esto es, sobre lo que la
Conferencia de Río denominó la “efectividad” de las leyes ambientales.

En efecto, existe una percepción generalizada en orden a que la legislación ambiental – en todas
partes del mundo –, tiene un bajo nivel de aplicación, lo que se explica habitualmente por razones de
orden fáctico, principalmente por la falta de voluntad de las autoridades políticas y administrativas
llamadas a ponerla en práctica. Este punto, sin embargo, nunca ha sido explorado suficientemente.
Menos aún se ha estudiado el mismo punto en lo que hace a la aplicación de la legislación ambiental
por los órganos jurisdiccionales del Estado, cuyos niveles también son percibidos como bajos, pero por
razones que nunca se ponen en claro.

Esta preocupación se refiere a los importantes problemas de aplicación de la legislación ambiental que
en otros trabajos he llamado problemas de “eficiencia” y de “eficacia”, distinguiendo para efectos
metodológicos entre el grado de idoneidad de una norma jurídica para alcanzar los objetivos que se
tuvieron en cuenta al momento de su expedición (“eficiencia”) y el grado de acatamiento de una norma
jurídica por sus destinatarios (“eficacia”)28.

Entre los factores que hacen ineficiente la legislación ambiental se encuentran, en mi opinión, tanto su
falta de desarrollo como el enfoque equivocado que asume para el tratamiento de los asuntos
ambientales cuando concurren todos o algunos de los siguientes elementos: 1) la falta de presencia de
la idea del desarrollo sostenible en el sistema jurídico en general y, especialmente, en la legislación
económica: 2) la carencia de instrumentos apropiados para su aplicación, en particular de aquellos de
naturaleza preventiva; 3) la falta de consideración de las cuestiones sociales y naturales involucradas
en los asuntos ambientales; y 4) su heterogeneidad no sólo material sino también estructural. Y entre
los factores que hacen ineficaz la legislación ambiental se encuentran: 1) la insuficiente valoración
social de la legislación ambiental por sus destinatarios e incluso su desconocimiento; y 2) las
23
Esta Comisión sustituyó a la Subsecretaría de Política Ambiental, creada en 1985 dentro de la Secretaría General de la Presidencia. En 1991, la
Comisión fue sustituida a su vez por la Secretaría de Recursos Naturales y Medio Ambiente.
24
Paralelamente, en ese país había un Ministerio de Recursos Naturales.
25
En esa época, se había restablecido el Instituto Nicaragüense de Recursos Naturales y del Ambiente (IRENA) y se estaba creando, sobre su base, un
nuevo organismo, que finalmente sería el Ministerio que existe en la actualidad.
26
Dependiente del Ministerio de Planificación y Política Económica. Al mismo tiempo, había un Instituto de Recursos Naturales Renovables
(INRENARE).
27
El Instituto, que dependía del Ministerio de Educación Pública, era una comisión de miembros honorarios que desempeñaba funciones de
coordinación, especialmente en materia de definición de políticas ambientales.
28
Desde 1987, en mi Derecho ambiental mexicano, publicado en abril de ese año por la entonces Fundación Universo Veintiuno, hoy Fundación
Mexicana para la Educación Ambiental (cf. pp. 460-469).

18
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

deficiencias que presentan las instituciones encargadas de aplicarla administrativa y judicialmente29.

El escaso desarrollo de la legislación ambiental, que es un fenómeno típico de la etapa inicial de su

formación, trae como consecuencia que muchas veces no existan las normas jurídico-ambientales que
serían necesarias para la regulación de ciertos problemas. Sin embargo, los casos de anomia absoluta
no son tan habituales en la legislación ambiental como los de anomia relativa. En otras palabras, es
poco usual que un determinado problema ambiental no sea regulado de alguna manera. En cambio, es
bastante frecuente que esa regulación sea incompleta, es decir, que las normas existentes no se
encuentren complementadas por otras normas que harían posible su aplicación. Se trata de una
cuestión de ineficiencia que determina la ineficacia de las normas existentes30.

El enfoque equivocado que la legislación ambiental asume para el tratamiento jurídico de muchos
problemas ambientales es la segunda de las grandes razones que explican la ineficiencia de dicha
legislación y, por ende, su ineficacia. Ello puede deberse a numerosos y complejos factores; pero como
quiera que sea conduce indefectiblemente a la no aplicación de dichas normas o a una escasa
aplicación de las mismas, a partir de la consideración de que son a todas luces inadecuadas para
corregir las situaciones ambientales a que se refieren. En América Latina, suelen estar presente todos
los factores de ineficiencia, aunque con diferencias de grados según la legislación de que se trate.

El más importante de los factores de ineficiencia de la legislación ambiental en los países de nuestra
región parece ser la escasa presencia de la idea del desarrollo sostenible en la legislación ambiental y
en el conjunto del sistema jurídico del que ésta forma parte. En efecto, lo normal es que la legislación
ambiental de nuestros países se inserte en sistemas jurídicos generales que no recogen la idea del
desarrollo sustentable y que, por el contrario, legitiman el estilo de desarrollo predominante, como lo
hace especialmente la legislación económica en vigor. Ahora bien, también es normal que la legislación
ambiental no se ocupe de modificar ese cuadro general, con la consecuencia de que ella sea
ineficiente ab initio, en tanto está propiciando la corrección de situaciones ambientales indeseables
que, sin embargo, son alentadas por el propio sistema jurídico general.

La insuficiente o equivocada consideración de los datos científicos y sociales que están involucrados
en el problema ambiental de que se trate es un factor que está habitualmente presente en la legislación
ambiental de los países de América Latina. Hay que decir que en nuestra región este elemento de
ineficiencia no consiste tanto en la falta de consideración de los datos científicos, sino más bien en la
falta de consideración de los problemas sociales que están vinculados a las situaciones ambientales
que se desea corregir. En efecto, muchos sistemas jurídicos para la protección del medio ambiente son
esencialmente “voluntaristas”, en tanto pretenden una modificación de conductas que deterioran el
medio ambiente sin tomar en cuenta las razones que están en la base de esas conductas.

La carencia de los mecanismos necesarios para la aplicación de la legislación ambiental o lo

inapropiado de los mecanismos existentes, es también un factor de ineficiencia que suele estar

29
Cf. la segunda edición de mi Manual de derecho ambiental mexicano, segunda edición, Fondo de Cultura Económica y Fundación Mexicana para la
Educación Ambiental, México, 2000, pp. 655-675.
30
Así, por ejemplo, cuando una norma legal establece que queda prohibido contaminar la atmósfera, por lo general sus prescripciones no determinan
con la precisión necesaria los casos en que se considerará que existe una situación de contaminación atmosférica. En efecto, lo más probable será
que dicha norma legal se remita a los reglamentos y normas técnicas que deberán calificar cada uno de los casos de contaminación de la atmósfera,
excluyendo por cierto los casos de contaminación de minimus. Mientras no se expidan tales reglamentos y normas técnicas, la norma legal que
establece la prohibición de contaminar la atmósfera quedará sin aplicación porque no establecerá, con la precisión que es necesaria, lo que es lícito y
lo que es ilícito. En este caso, estaremos ciertamente frente a una situación de ineficacia, esto es, de falta de acatamiento de la norma por sus
destinatarios; pero en el fondo de las cosas esta situación de ineficacia no será sino la consecuencia necesaria de una situación de ineficiencia.

19
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

presente en la legislación ambiental de los países latinoamericana. Por lo general existe una estrecha
relación entre la inadecuación social de la norma jurídico ambiental y los mecanismos previstos para su
aplicación. En efecto, la falta de consideración del dato social que es indispensable tener en cuenta
para regular de una manera apropiada una determinada situación ambiental, lleva a que se ponga el
acento en los mecanismos correctivos antes que en los preventivos, esto es, a que no se establezcan
previsiones para remover las causas que generan las situaciones ambientales indeseables. Estas
insuficiencias determinan que las respectivas normas no se acaten y que tampoco se apliquen las
sanciones. Es evidente que este tipo de normas sólo son eficaces para corregir desviaciones
individuales y no desviaciones masivas del orden jurídico establecido, como son las que con frecuencia
ponen en peligro al medio ambiente.

La heterogeneidad estructural de la legislación ambiental es una característica de los sistemas jurídicos

para la protección del medio ambiente vigentes en América Latina que se corresponde con la etapa
actual de su desarrollo. Con esta expresión nos referimos a la coexistencia en esa legislación de
ordenamientos jurídicos que responden a una visión sectorialista y reduccionista de la problemática
ambiental y de normas que tienen una relevancia ambiental meramente casual.

Como se ha visto a lo largo de este trabajo, la legislación ambiental de los países de la región es
marcadamente heterogénea. Por razones obvias, esta heterogeneidad estructural constituye un factor
determinante de su ineficiencia.

Todos los elementos de ineficiencia de la legislación ambiental que están presentes en los sistemas
jurídicos existentes en América Latina para la protección del medio ambiente contribuyen a crear un
cuadro de ineficacia de la misma legislación ambiental, que es bastante típico en nuestra región (pero
no sólo en esta parte del mundo). Sin embargo, la situación de ineficacia de nuestra legislación
ambiental no se explica sólo con razones de ineficiencia. Si así fuera, todo el problema se reduciría a
mejorar técnicamente dicha legislación.

Es imposible determinar de una manera abstracta cuáles son los problemas de ineficacia propiamente
tales de la legislación ambiental de los países de América Latina y, en general, de cualquier país del
mundo, pues la verdad es que ello sólo puede ser identificado a través de un análisis concreto de cada
situación concreta, por lo que a continuación se explica la ineficacia propiamente tal de la legislación
ambiental latinoamericana a través de dos hipótesis básicas, a saber: 1) La insuficiente valoración
social de la legislación ambiental por sus destinatarios, lo que muchas veces incluye el
desconocimiento de la misma; y 2) las deficiencias que presentan las instituciones encargadas de
aplicar administrativa y judicialmente la legislación ambiental31.

La primera de esas hipótesis tiene que ver con la falta de desarrollo de una conciencia ambiental sólida
en la ciudadanía, que comprenda el conocimiento de la legislación sobre la materia y que garantice no
sólo su acatamiento espontáneo por la población, sino también que haga más fácil su aplicación por las
instancias administrativas y judiciales competentes. Lo cierto es que en los últimos años se han hecho
significativos progresos en este campo dentro de muchos países de América Latina. Sin embargo, en la
mayor parte de ellos esos progresos todavía no influyen de una manera suficiente en la modificación de
la situación existente. La segunda de esas hipótesis tiene que ver con las insuficiencias de las
instancias administrativas y jurisdiccionales encargadas de la aplicación de la legislación ambiental,
que es el tema del que se ocupan las dos siguientes secciones.
31
La ineficacia del derecho internacional merece, sin embargo, un comentario especial. Más arriba se ha destacado la escasa participación de los Estados
en los instrumentos internacionales existentes, lo que definitivamente le resta efectividad a dichos instrumentos. A estos factores se unen, además, la
dependencia
de los instrumentos internacionales del desarrollo del derecho interno y, por tanto, de la eficacia de este último, así como la inexistencia de mecanismos
jurisdiccionales apropiados que hagan exigibles los compromisos asumidos por los Estados en los tratados y otros acuerdos internacionales sobre la
materia.

20
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

En nuestra región, la aplicación de los mandatos contenidos en la legislación ambiental depende de

una manera significativa de los organismos administrativos que crean los mismos sistemas jurídicos
para la protección del medio ambiente, dado que sobre estos organismos recae la función de llevar a la
práctica un número importante de dichos mandatos. Para ese efecto, tales organismos son dotados de
atribuciones normativas y ejecutivas.

Entre esas atribuciones figura la función de velar por la aplicación de la legislación ambiental y aplicar
sanciones administrativas en los casos de contravenciones a sus disposiciones de la legislación
ambiental (ius punendi). Estas atribuciones normativas y ejecutivas son los mecanismos a través de los
cuales el Estado desarrolla sus funciones ambientales, es decir, son los instrumentos de que se vale el
Estado para llevar a cabo la gestión ambiental.

Como es obvio, la aplicación de los mandatos contenidos en la legislación ambiental también depende
de los organismos jurisdiccionales del Estado. En general, la aplicación de las normas jurídicas está
confiada, en último término, a los tribunales de justicia. Sin embargo, en nuestra región es poco
frecuente que se recurra a la vía jurisdiccional para la aplicación de la legislación ambiental, aunque la
verdad es que en los últimos años se han hecho avances muy importantes en este campo.

10. La aplicación administrativa de la legislación ambiental.

Existen muchas críticas sobre la capacidad de respuesta de los sistemas administrativos existentes en
América Latina para la gestión ambiental, críticas que casi siempre se fundamentan en el hecho de la
creciente gravedad que presentan los problemas ambientales, no obstante la presencia de dichos
sistemas administrativos. Esas críticas olvidan que también la gestión ambiental ha mostrado ciertos
logros en la solución de algunos problemas y en la prevención de otros, lo que pone en evidencia que
la solución de estos problemas es factible en ciertas circunstancias.

Sin embargo, la verdad es que estas insuficiencias existen y es importante indagar sus causas. En ese
sentido, nos parece claro que una de las razones más profundas de las insuficiencias de la gestión
ambiental en la región tiene que ver con cómo ha sido concebida. En efecto, muchas veces su
cometido ha sido diseñado de una manera limitada, que no tiene en consideración las complejidades
de los ecosistemas y las interrelaciones de sus componentes, así como las vinculaciones que existen
entre el medio ambiente y el desarrollo. En consecuencia, las actividades de las administraciones
ambientales se han reducido al tratamiento sectorial de algunos problemas ambientales, mediante
soluciones que por otra parte son puramente remediales.

Otra de las razones más profundas de las insuficiencias de la gestión ambiental en la región, ha
consistido en que los organismos públicos creados o adecuados para ese efecto, por lo general han
carecido de la fuerza política necesaria y de los recursos humanos, materiales y financieros
indispensables: es un hecho que la crisis de los años ochenta y, en especial, la crisis financiera del
Estado, ha afectado gravemente a los organismos públicos que tienen a su cargo la gestión ambiental
del Estado, dado que casi siempre son los eslabones más débiles de la administración pública y, por
ende, sobre ellos han repercutido de una manera más significativa las políticas de ajuste.

El problema de las insuficiencias de la gestión ambiental no está vinculado a los presuntos defectos de

21
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

los modelos que se han seguido para organizar el correspondiente sistema administrativo. La verdad es
que no existe ningún modelo que sea apropiado para todos los casos. Hay sin embargo algunas
experiencias: por ejemplo, son notorias las dificultades que, en la práctica, han encontrado los modelos
que se basan en la concentración de funciones, como quiera que dicha concentración se lleve a cabo
(es decir, mediante el reforzamiento de una estructura jurídico-administrativa preexistente o la creación
de una estructura jurídico-administrativa especial). En efecto, en ambos casos ha sido común la
generación de un complicado proceso de transferencia de funciones, que ha ido acompañada de una
cierta pérdida de las propiedades que estas funciones tenían en su sector original.

También son notorios los problemas que han tenido las instancias de coordinación que han sido
creadas sin facultades decisorias: por lo general, estas funciones han terminado ejerciéndose en el
vacío. Por otro lado, el hecho de que los organismos tradicionales de la Administración Pública del
Estado que ejercen el control de ciertos recursos naturales y de otros componentes ambientales, así
como de algunas actividades que tienen incidencia en el medio ambiente, hayan seguido a cargo de
esas funciones, ha implicado muchas veces que nada haya cambiado.

11. La aplicación jurisdiccional de la Legislación Ambiental: El acceso a la justicia ambiental.

La ineficacia de la legislación ambiental tiene que ver, además, con las deficiencias que presenta su
aplicación judicial, por razones que muchas veces están vinculadas a la ineficiencia de la propia
legislación ambiental, en tanto ésta no tiene previstos mecanismos apropiados para su aplicación por
los órganos jurisdiccionales. Pero, el problema es más complejo aún y tiene que ver con muchos otros
factores, que van desde las insuficiencias generales que presenta la administración de justicia en los
países de la región – que se expresan en una escasa capacidad de respuesta a las necesidades de los
justiciables –, hasta insuficiencias específicas de la misma administración en materia de justicia
ambiental, que incluye entre otros factores la inexistencia de operadores jurídicos calificados en este
campo (jueces y abogados).

El hecho es que el conjunto de estas circunstancias son un obstáculo al acceso a la justicia ambiental,
lo que se refleja de manera clara en la escasa frecuencia con que se promueven litigios ambientales
ante los tribunales de justicia32.

El concepto de “acceso a la justicia ambiental” es entendido aquí, por tanto, como la posibilidad de
obtener la solución expedita y completa por las autoridades judiciales de un conflicto jurídico de
naturaleza ambiental, lo que supone todas las personas están en igualdad de condiciones para acceder
a la justicia y para obtener resultados individual o socialmente justos33. El acceso a la justicia en
general presenta muchas vertientes que han sido materia de atención por quiénes se ocupan de este
tema. Entre ellas figuran el costo y el tiempo del litigio en el caso de las demandas pequeñas y el poder
de los litigantes y sus diferentes capacidades económicas y técnicas para reclamar justicia, así como la
capacidad de organización de los propios litigantes. Estos factores, que por lo general están
interrelacionados, son en la práctica judicial verdaderas barreras u obstáculos al acceso a la justicia.

El acceso a la justicia específicamente ambiental presenta algunas complicaciones adicionales, entre

las que se destacan las siguientes: 1) la extraordinaria complejidad científico-técnica de los casos
ambientales, que dificulta su comprensión y exige pruebas que son costosas; 2) la también
extraordinaria complejidad de los intereses en juego, que habitualmente son intereses colectivos y

32
Lo que sigue es una apretada recapitulación, con algunos cambios, de mi trabajo “El acceso a la justicia ambiental en América Latina”, en Derecho y
desarrollo sostenible: el acceso a la justicia ambiental en América Latina, Memorias del Simposio Judicial realizado en la ciudad de México, PNUMA y
PROFEPA, 2000, pp. 33 ss.
33
La cuestión del acceso a la justicia en materia ambiental es algo más complejo que los problemas que presenta la legitimación para accionar (o
“interés jurídico”), que es sólo uno de los componentes de lo que se podría llamar “la justicia para el medio ambiente”. Se trata, sin embargo, de un
componente importante de este tipo de justicia, que ha ocupado de manera preferente el interés de los especialistas y que es algo así como la
antesala a los problemas del acceso a la justicia en materia ambiental, incluso en un sentido histórico.

22
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

difusos, lo que hace necesaria una especial capacidad de organización de los afectados, que debe ir
acompañada de la capacidad económica y técnica para hacer valer esos intereses; 3) la eventual
existencia de un interés social, que exige a su vez la participación de un órgano público que lo
represente; y 4) la propia complejidad del derecho ambiental, que demanda una preparación especial
de los abogados y jueces, que difícilmente es proporcionada por la enseñanza que reciben los
profesionales del derecho.

Por otra parte, la solución expedita y completa de este tipo de conflictos hace necesario un marco
jurídico que sea congruente con la naturaleza de los intereses que se deben tutelar judicialmente y que,
dicho en términos generales, hasta ahora no existe, por lo menos en la forma que sería deseable. La
ausencia de este marco jurídico ha determinado una situación de inaccesibilidad a la justicia ambiental
y ha contribuido de una manera importante a la ineficacia del derecho ambiental, comprometiendo la
protección del medio ambiente y la viabilidad del desarrollo sostenible.

No obstante ello, los escasos cambios que se han dado en algunos países, aunados a la capacidad y
voluntad de los jueces, han permitido que en América Latina se inicie un proceso de intervención de los
tribunales de justicia en materias ambientales de suma importancia, que está creando una importante
jurisprudencia y que permite hablar de una especie de “amanecer” de la justicia ambiental,
caracterizada por rápidos y promisorios avances. Entre esos avances – cuyos inicios se pueden ubicar
en la década de los años 1980 –, destacan por su importancia los que corresponden a la justicia
constitucional y, en un tono menor, los que son una expresión de la justicia administrativa y penal. No
ocurre lo mismo, en cambio, con la justicia civil. Estos avances, como se verá más adelante, han
continuado y se han multiplicado en la década de los años 1990.

En efecto, en la década de los años 1980 la justicia constitucional en el campo ambiental comenzó a
experimentar desarrollos inimaginables, con base en disposiciones aparentemente sencillas, que se
limitaron a incorporar en las Constituciones Políticas el derecho de todas las personas a un medio
ambiente adecuado, así como a establecer las garantías procesales necesarias para hacer efectivo
este derecho y, en algunos casos, el deber de ciertos órganos públicos para accionar en defensa del
medio ambiente. Estas disposiciones, que forman parte de cambios constitucionales más amplios,
fueron reseñadas más atrás. Uno de los casos emblemáticos de esa década fue promovido en Chile
durante 1986 mediante la interposición, por una modesta comunidad de pescadores artesanales de la
bahía de Chañaral, de un recurso de protección colectivo contra la Corporación Chilena del Cobre, que
es la empresa más importante del país. El recurso estaba fundamentado en que la contaminación por
relaves de la bahía de Chañaral, esto es, de desechos mineros que la empresa recurrida vertía en un
río que desemboca en dicha bahía, estaba afectando el derecho a un medio ambiente adecuado de
esa comunidad. En definitiva, el recurso fue acogido mediante sentencia de la Corte de Apelaciones
respectiva, confirmada posteriormente por la Corte Suprema, concediéndosele el plazo de un año a la
recurrida para poner término a la contaminación.

Esa tendencia se ha hecho más fuerte en los últimos años, de modo que la intervención de los
tribunales de justicia en los conflictos jurídico-ambientales ha girado principalmente en torno al ejercicio
de las acciones constitucionales previstas para la defensa de los derechos fundamentales, lo que se
explica por las dificultades que aún presentan en nuestros países los sistemas de acciones y, en
general, los sistemas procesales respecto de la tutela de los intereses colectivos y difusos. Sin
embargo, la verdad es que el acceso a la justicia ambiental mediante acciones constitucionales, que
son recursos de excepción de una naturaleza eminentemente cautelar, no puede considerarse como
una solución cabal de todos los problemas que presenta dicho acceso. Es urgente favorecer el acceso
de los afectados a la justicia ambiental, en todas sus vertientes, no dejando todo entregado a los
principios constitucionales y a la creatividad de la jurisprudencia.

23
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

En el campo civil, en cambio, no ha habido avances importantes, en especial cuando se trata de la

reparación del daño ambiental y este daño va más allá de la lesión a un interés individual. Esto se
debe, básicamente, a un problema de legislación, que consiste en la insuficiente regulación de las
cuestiones que tienen que ver con la responsabilidad por el daño ambiental, lo que a su vez se debe,
básicamente, a que la legislación vigente no toma en cuenta las características específicas del daño
ambiental y otros muchos problemas, que ya han sido analizados por la doctrina y abordados en el
derecho comparado. Los escasos progresos que se hicieron en el período 1972-1992 se dieron en los
países que innovaron en este tema, como fue el caso de Brasil con la Ley sobre acción civil pública de
1985. La aplicación de esa Ley se inició de inmediato, en particular por el Ministerio Público de ese
país, que ha sido el responsable del ejercicio de la casi totalidad de los millares de acciones civiles
públicas promovidas hasta hoy. De esta manera, hacia 1992 ya se había generado una experiencia
importante en este sentido34, que se ha ido ampliado en los años siguientes35.

En el campo penal, por el contrario, durante el período 1972-1992 hubo más actividad judicial en todos
los países de la región, pero quizás menos resultados. En efecto, en ese período se continuó con la
tendencia de criminalizar las conductas que deterioran el medio ambiente de una manera
especialmente grave, muchas veces como una respuesta al fracaso de los mecanismos administrativos
en su función de prevenir y controlar el deterioro ambiental, que han sido tradicionalmente los
principales encargados de esta tarea. Los resultados de la aplicación de estas disposiciones, sin
embargo, no están debidamente registrados y, por tanto, no son ampliamente conocidos.

La justicia administrativa, por último, también mostró algunos avances durante el período 1972-1992.
Como hasta ahora la legislación ambiental sigue presentando una naturaleza eminentemente
administrativa, los conflictos jurídicos entre la administración y los administrados representan un punto
de mucho interés en materia de aplicación de la legislación ambiental. No es necesario abundar aquí
en la relevancia que tiene el control jurisdiccional sobre los actos administrativos que inciden en los
asuntos ambientales, como una garantía de que dichos actos se sujetarán al principio de la legalidad y,
al mismo tiempo, como una garantía para los derechos de los administrados, entre ellos el derecho a
un medio ambiente adecuado. Pero, si cabe destacar la creciente importancia social de este control,
entre otros factores, por las nuevas disposiciones que franquean el acceso a este tipo de justicia a las
organizaciones sociales que, en número creciente, se ocupan de los problemas ambientales.

En la década de los años 1980 se desarrolló una importante actividad ambiental en torno a la justicia
administrativa. Un caso especialmente señero de la época fue el recurso intentado en 1983 en
Argentina para anular una resolución administrativa que autorizaba a dos empresas para capturar
ejemplares de especies marinas sin un estudio previo de su impacto ambiental. En este caso se
discutió la legitimación para accionar del recurrente y se concluyó que no era imprescindible la
legitimación individual para accionar en defensa del medio ambiente y que todo habitante tiene el
derecho a que no se modifique su hábitat. De esta manera, la jurisprudencia Argentina se anticipó a las
disposiciones de la reforma constitucional de 1994 que iban a consagrar el derecho de toda persona a
un medio ambiente adecuado y, consecuentemente, su legitimación para accionar en los casos en que
este derecho se viera amenazado o violado36.
34
Así se puso de manifiesto en la reunión que se llevó a cabo en San Pablo, para conmemorar los diez años transcurridos desde que se puso en vigor la
Ley. Allí, el autor de este trabajo tuvo la oportunidad de escuchar de parte de quienes habían ejercido esas acciones las lecciones que ellas iban
dejando.
35
Como lo testimonia, por ejemplo, el libro coordinado por Édis Milaré y que lleva por título Acao civil pública (Lei 7.347/85. Reminiscências e reflexoes
após dez anos de aplicacao), Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 1995, 511 pp., que contiene las memorias de la reunión que se llevó a cabo
para conmemorar los diez años de vigencia de la Ley.
36
Se trata del caso “Kattan, Alberto E. y otro contra Poder Ejecutivo Nacional”, citado por Sergio Dugo en “La justicia ambiental en Argentina”, publicado
en Derecho y desarrollo sostenible: el acceso a la justicia ambiental en América Latina, Memorias del Simposio Judicial realizado en la ciudad de México,
PNUMA y PROFEPA, 2000, pp. 104 ss. Cf. también Juan Rodrigo Walsh “Evolución de la justicia ambiental en Argentina”, publicado en Justicia ambiental.
Las acciones judiciales para la defensa del medio ambiente, que son los anales de las III Jornadas Internacionales en Derecho del Medio Ambiente,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, pp. 427 ss

24
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

SESION Nº 14
DERECHO TRIBUTARIO MEDIOAMBIENTAL – 1ERA PARTE

1. Introducción.

La inquietud por el deterioro del medio natural se ha convertido en la actualidad en un problema de

magnitud cuya solución preocupa a las diversas facetas del conocimiento humano; de este modo,
aunque parezca que este tema se ha planteado en las décadas más próximas, hemos de advertir que
el ser humano y la naturaleza que le rodea han permanecido desde antiguo en una relación de uso y
aprovechamiento, mediante la cual se han utilizado los recursos naturales en función de sus
necesidades, fundamentalmente para asegurar su subsistencia por ello, la doctrina ha encontrado
vestigios que atestiguan la búsqueda de remedios contra los perjuicios ambientales desde épocas
remotas.
Pero es indudable que el nacimiento de una conciencia ambiental coinciden con el desarrollo industrial
y la elevación del nivel de vida material, que originan los daños al medio natural de sobra conocidos y
provocan que surja la interrogante sobre la capacidad de resistencia y regeneración de la naturaleza;
así pues a partir de de los años setenta de la presente centuria se inicia, e intensifica posteriormente en
los ochenta y noventa, la búsqueda de remedios válidos a la situación ambiental, tanto en el ámbito de
las ciencias experimentales como en de las sociales; entre estas últimas, se sitúan en Derecho y la
Economía, que han propuesto diferentes medidas, una de las cuales consiste en el empleo de tributos,
cuya viabilidad y articulación técnica constituyen el contenido de este trabajo.

Con carácter previo, resulta obligado analizar desde un punto de vista genérico, el concepto que se
viene manejando de medio ambiente, como forma de concretar la materia objeto de protección.

En una aproximación inicial, observaremos que la expresión antedicha presenta un sentido en cierto
modo redundante, por lo que podría resultar más adecuado utilizar únicamente los vocablos medio,
ambiente o entorno por separado, si bien, entendemos que ellos no sería posible que ello no sería
posible cuando se utilizan como sustantivo ya que asumen la completa significación en el sentido de
“conjunto de circunstancias físicas que rodean a los seres vivos” reservándose el empleo
independiente de estos significantes para el caso de funcionar sintácticamente como adjetivos o como
aposición de otros nombres ; como resultado de ello y para evitar ambigüedades, preferimos la
denominación de medio ambiente, como forma omnicomprensiva del concepto que a continuación
procedemos a explicar.

El término aludido, no presenta un sentido claro y unívoco; de este modo, usualmente se menciona el
ambiente cultural, de trabajo o jurídico, indicando así todo aquello que “circunda, en un sentido físico o
espiritual, a una persona o a un bien”; no obstante, y a causa de dicha amplitud de significado, resulta
dificultoso elaborar un concepto completo, por lo que en la mayoría de los casos los autores desarrollan
un método analítico para dotarlo de contenido, integrado por los diversos sectores en que tiende a
dividir la normatividad ambiental, tales como la contaminación atmosférica, los recursos hidráulicos, los
residuos y el ruido. A esto añadimos que, en aras a una protección lo más amplia posible, deben
incluirse los aspectos relativos a la naturaleza y la conservación del paisaje, elevándolos a la categoría
de núcleo esencial del concepto.
Como se deduce con facilidad y debido a esta tendencia a la generalidad, se han suscitado problemas
en orden a incluir en el concepto diversos sentidos, lo que ha llevado a la elaboración de una doctrina
científica que ha efectuado un recorrido a través de la compleja terminología ambiental y ha contribuido
decisivamente a poder adaptar a la ciencia jurídica factores y características integrantes de las ciencias

1
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

naturales como la biología o la ecología. A partir de tal análisis es posible deducir un sustrato común
que nos permite adherirnos a una definición de medio ambiente, en la que se entiende como “la
síntesis histórica de las relaciones de intercambio entre sociedad y naturaleza en términos de tiempo y
espacio”, o en razón del “conjunto de elementos naturales, artificiales y culturales que propician el
desenvolvimiento equilibrado de vida humana” en ambas proposiciones se encuentran dos elementos
esenciales; la presencia del factor natural y la acción humana sobre el mismo, que constituyen las
notas susceptibles de originar una relación de fricción que desemboque en un daño que afecte al
entorno.
Una vez precisado lo que consideramos medio ambiente y la terminología con la que nos vamos a
referir al mismo, podemos abordar el conjunto de medidas de protección que se han establecido o que
se proyectan aplicar para reducir el deterioro ambiental desde el punto de vista de las llamadas
ciencias sociales, dejando deliberadamente al margen las soluciones de carácter científico-biológico.
El obstáculo más importante en la búsqueda de soluciones consiste en la contraposición aparente entre
el mantenimiento del crecimiento económico y la conservación de los recursos naturales, utilizados
masivamente por el sector industrial para alcanzar una elevada producción. El mayor grado de tensión
se sitúa en relación a los objetivos de carácter energético, muy en alza desde la Segunda Guerra
Mundial, principalmente en el seno de la Comunidad Europea, lo que ha propiciado la asunción del
concepto de desarrollo sostenido, con el fin aunar ambas finalidades, extremo este no exento de
dificultad. Sin embargo dicha dualidad ha contribuido a su vez a una mayor concienciación, surgiendo
el sector ambiental como reacción a la opción por un exceso productivo y de desarrollo industrial en
este sentido se ha llegado a opinar que la fiscalidad está generalmente al servicio del crecimiento
incontrolado, debiendo reorientarse a favor de una dirección ambiental.
El reconocimiento de medidas de protección se ha adscrito al denominado Derecho Ambiental, que
denota un amplio grado de complejidad, ya que la tutela del medio ambiente, no es ni se puede ser
sólo prevención o reparación sino “gestión global de los recursos, fundada sobre una planificación
integral y concebida a largo plazo” Este nuevo campo jurídico abarca algo más que el mero acopio y
producción legislativa ya que, no sólo se requiere que exista una reglamentación, sino que sea eficaz;
con este fin se definen toda una serie de conceptos y principios jurídicos de nuevo cuño que ordenan
su sistemática. Para conseguirlo se precisa, conjuntamente con la concurrencia de la normativa, de una
autoridad responsable que unifique y coordine los diferentes programas de actuación, hecho que no se
cumple en gran parte de los estados en que se ha desarrollado, debido al tratamiento inorgánico y
fragmentario, puesto que cada organismo resuelve en el ámbito de sus privativas competencias,
creando una legislación específica, que, escasamente se aúna con la emanada por otras instancias.
Un inconveniente añadido a la legislación ambiental consiste en la profusión terminológica que
conlleva, lo que obliga a los aplicadores de la norma a adquirir conocimientos en las materias afectadas
por la normativa correspondiente, acentuándose el carácter pluridisciplinar de este naciente sector
jurídico.
Como resumen de lo anterior, consideramos que los factores contaminantes son directamente
proporcionales a las varias modalidades del actuar humano e inversamente proporcionales al grado de
conocimiento ambiental del individuo, baremos que deben ser ponderados por el administrador
ambiental para dar coherencia al Derecho del entorno natural. Este derecho se caracteriza por las
notas de amplitud y de interdisciplinariedad de la materia, si bien nos ocuparemos únicamente de las
propuestas de solución desde un punto de vista jurídico, no sin antes realizar un breve apunte del
origen de las medidas en el campo de la economía, cuyos estudios teóricos han servido de base para
hallar instrumentos jurídicos genéricos de protección ambiental; entre estos últimos, se incluye la
fiscalidad como un medio de impulsar al cumplimiento de la reglamentación administrativa, de modo
que sirva de complemento a la misma, cuestión que centra el núcleo de nuestra exposición.

1. SOLUCIONES PROPUESTAS POR LA CIENCIAS ECONÓMICAS

2
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

La economía, como disciplina que estudia la distribución de recursos limitados, comenzó a mostrar
interés por la controversia ambiental en el momento en que los recursos naturales dejaron de ser
considerados como bienes de consumo libre y en cualquier cantidad, pasando adquirir la característica
de medios escasos que requieren de una previa distribución y asignación para evitar su agotamiento.
Las primeras propuestas de solución corresponden a la doctrina económica anglosajona, girando en
torno a los conceptos de bienes públicos y efectos económicos externos negativos.
La teoría de los bienes públicos se basa en su condición de bienes de titularidad común, por lo que, si
se han puesto a disposición de alguna persona, resulta imposible impedir que otros se aprovechen de
ellos. Este razonamiento se aplica perfectamente a los recursos ambientales, lo que provoca su
sujeción a esta categoría; así, por ejemplo, si un individuo se beneficia del consumo o de la capacidad
de asimilación del aire, con ello no impide el que otros sujetos se comporten de igual forma, ni él va a
tener que soportar coste alguno por el hecho de beneficiarse. Como consecuencia, el libre juego del
mercado es insuficiente para asignar estos medios y su gestión pública se complica al producirse el
deterioro del bien ambiental por ese uso, lo que propicia la posibilidad de que exista un fallo en el
mercado que motive una intervención del Estado.
Por otra parte, en aquellos supuestos en los que un determinado agente económico genera con su
actuación un coste a los demás particulares que no es soportado por el causante y cuyos efectos son
perjudiciales afectando de este modo a sujetos extraños a la actividad, es cuando se origina un efecto
externo negativo y ante él nos topamos en la práctica totalidad de las fuentes de contaminación
producidas por procesos industriales de fabricación o por el vertido de residuos. El perjuicio que se
provoca en la atmósfera o en el agua supone un coste para la colectividad que comprueba como
disminuye el disfrute apropiado que realizaba, debiendo optar por soportar el coste en grado de
bienestar físico.
De la conjunción de ambos factores (bien público y efecto externo negativo), se han formulado dos
medidas de solución, en cierto modo contrapuestas. La primera consiste en hacer soportar al
contaminador la carga que provoca, por medio de gravámenes que aumenten los costes de producción
de la misma; de este modo, la acción pública del Estado entra en juego delimitando su cuantía. La
segunda opción busca una salida en la negociación entre los particulares para que lleguen a un
acuerdo que reduzca las cantidades de emisiones contaminantes a una medida satisfactoria para
ambas partes y en el que el sector público participaría únicamente con una función arbitral si no se
llega a un convenio o, en su defecto, a regular directamente la cuestión.
A nuestro juicio, la divergencia entre ambas estriba en el papel que se otorgue al sector público, que
está influido por el problema de la atribución de los derechos de propiedad sobre el medio ambiente; en
efecto, si la titularidad de los recursos naturales pertenece a la colectividad, correspondería al
contaminador pagar por el daño que causa, compensando a la misma a través de un gravamen; en
cambio, si los derechos no se atribuyen a ningún sujeto, equivaldría a decir que todos disponen del aire
o el agua para su propia utilidad y como consecuencia, debería ser la comunidad la que le resarza con
una ayuda económica para que atenúe su actividad.
Está última postura no nos parece correcta desde una perspectiva jurídica, ya que el medio natural se
considera atribuido a la totalidad de los seres humanos en el ámbito de sus derechos, con lo que nos
situamos ante la imposibilidad de dar viabilidad práctica a la segunda hipótesis.
Dado por supuesto que los derechos residen en la colectividad, el sector público optará por una mayor
o menor intervención para corregir las disfuncionalidades ambientales, entrando en juego las teorías
económicas sobre los costes sociales de la contaminación, su valoración y la aplicación del análisis
coste-beneficio si del establecimiento de un gravamen se trata, así como el volumen de los gastos de

3
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

transacción entre los particulares cuando se persiga alcanzar una solución de compromiso.
La finalidad común a las dos fórmulas consiste en suprimir el efecto externo negativo al que
anteriormente hacíamos referencia; es decir, a convertido en un efecto interno que se tenga presente
por el causante del mismo, con el fin de que, o bien le suponga un incremento en los costes de su
producción, o bien el aumento sea tan elevado que motive la disminución de la emisión contaminante.
En este aspecto el acuerdo es prácticamente unánime entre los economistas, surgiendo las
divergencias, como hemos visto, en la manera de alcanzarlo.
Dejando al margen las argumentaciones puramente técnicas acerca de las ventajas e inconvenientes
de cada método, lo que resulta palpable es que la opción por el empleo de instrumentos de carácter
tributario admite como una vía de solución del problema ambiental y no precisamente como la menos
importante; estos análisis y propuestas económicas han servido, por tanto, de base y como llamada de
atención para que en el plano jurídico se tome en consideración el problema de La contaminación
ambiental y, de ese modo, se haya intentado ofrecer una solución desde el punto de vista del Derecho,
como comprobamos a continuación

2. SITUACIÓN EN EL ÁMBITO DEL DERECHO

A. LA RECEPCIÓN DE LA PROTECCIÓN ECOLOGICA EN LOS TEXTOS

CONSTTITUCIONALES.
La necesidad de protección ambiental en el ámbito jurídico ha propiciado la proliferación de normas
encaminadas, de una forma directa o indirecta, a proteger los recursos de la naturaleza; sin embargo,
para que dicho amparo sea considerado como un fin encuadrado entre los valores superiores del
ordenamiento jurídico, es preciso que se indique, o al menos se deduzca, en el articulado de la
Constitución, a la que corresponde la enunciación de los derechos y principios rectores de un Estado
determinado.
Como punto de partida advertimos que la mención explícita del medio ambiente únicamente incluye en
los textos aprobados a partir de los años setenta y, así, los redactados con anterioridad, que en su
mayoría datan de mediados de la presente centuria en lo que nuestro entorno jurídico se refiere, no
contienen disposiciones expresas relativas al tema en cuestión no obstante, la ubicación en la Carta
Magna de las previsiones constitucionales acerca de la conservación del medio ambiente se produce
habitualmente en el ámbito de la definición de derechos y libertades como sucede en nuestro país,
pero sin ser consideradas como un derecho fundamental del particular, sino todo lo más como un
medio de vinculación de los poderes en el desarrollo de su actividad.

a. CONSTITUCIONES QUE CARECEN DE UNA ALUSIÓN DIRECTA AL MEDIO AMBIENTE

Comenzaremos abordando las constituciones que sin, hacer una mención explícita de este tema, han
dado pie, de manera indirecta, a una interpretación doctrinal y jurisprudencial del fenómeno ambiental.
Tales normas fundamentales son la alemana, la francesa y la italiana.

El texto constitucional alemán de 1949 no contiene una referencia al medio ambiente como derecho,

4
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

deduciéndose algunas garantías a partir de ciertos derechos contenidos en la norma, cuales son la
dignidad humana (consagrado en el artículo primero), en el libre desarrollo de la personalidad (artículo
segundo) y la posibilidad de elaborar leyes-marco respecto a la protección de la naturaleza y la tutela
del paisaje (reguladas en el artículo 75.3). Este conjunto de normas ha integrado, para un sector de la
doctrina germana, el llamado mínimo ecológico de existencia pero, no creemos que, de esta
argumentación, pueda extraerse un verdadero y propio derecho fundamental al medio ambiente,
dejando al margen las intenciones de las doctrinas que, lege ferenda, propone la reforma de la Carta
Magna; en efecto, a nuestro parecer, los derechos individuales citados son derechos mínimos de la
persona, de tal modo que si lleva este planteado a sus últimos extremos, dará lugar a que cualquier
actuación perjudicial con la naturaleza conculcara los mencionados derechos, hecho que desvirtuaría
su propia razón de ser. A esto se añadiría la dificultad de aunar los principios constitucionales sobre la
actividad económica con lo anteriormente indicado, debido a que estos últimos se suelen considerar
como un límite negativo a la acción estatal a favor de la tutela ambiental.

En estas líneas se ha incluido, a través de una reforma llevada a cabo en 1994, una referencia a la
responsabilidad del Estado para con las generaciones futuras en la protección de los recursos
naturales, por medio del artículo 20.a), lo que creemos pública en este ámbito.

La constitución francesa de 1958 tampoco contiene una referencia específica al entorno natural, por lo
que las mismas construcciones teóricas apuntadas son susceptibles de reproducirse aquí. Entre tanto,
el preámbulo del texto nos remite, por adhesión, a la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, lo que no es óbcise para que exista legislación que regule los aspectos esenciales
de la materia que nos ocupa, sirviendo de base para la propuesta de instrumentos de solución.

En consecuencia, en los ordenamientos de las dos naciones examinadas se hallan una serie de
medidas ambientales cuya razón de ser estribano en derechos reconocidos en los textos
constitucionales, sino en la aprobación de las normas correspondientes, que han establecido a quién
compete el desarrollo y la atribución de las competencias.

Respecto al caso italiano, la interpretación a la que venimos aludiendo tiene una base más sólida y, así,
la doctrina ha admitido la salvaguarda del medio ambiente a partir del artículo 9.2 de la constitución,
que contempla la defensa del paisaje, el cual no puede ser entendido únicamente como algo estático y
limitado a la conservación de la forma del territorio creado por la comunidad humana, sino que integra
la tutela sobre el mismo; en este sentido, se ha definido como la relación del hombre-ambiente dentro
de una visión dinámica en la que se incluye la participación de todos los sustratos sociales en aras a su
protección. Del mismo se ha razonado en relación al artículo 32, referido a la tutela de la salud como
derecho fundamental del individuo, así como el artículo 41, concerniente al límite oponible a la iniciativa
económica privada si causa daños a la seguridad, libertad o dignidad humana.

A pesar de los esfuerzos doctrinales y debido a las características inherentes del bien ambiental,
consistentes en la indivisibilidad e inapropiabilidad, se ha llegado en todo caso, a considerarlo como un
interés a proteger por la comunidad; no obstante, los límites propios del principio de libertad de la
economía privada operan a favor del amparo del entorno natural, mientras que en la concepción

5
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

germana prima el libre desarrollo industrial.

Una vez examinados los tres casos anteriores y puestas de manifiesto la dificultades de individualizar
un derecho específico al medio ambiente, aunque con formas de protección basadas en diferentes
valores e intereses , pasamos seguidamente a comentar de forma breve el bloque de textos
constitucionales en los que existe una mención directa y expresa a esta cuestión.

b. CARTAS FUNDAMENTALES EN LAS QUE SE COMTEMPLA EL PROBLEMA

ECOLÓGICO.

La constitución sueca de 1974 efectúa en su artículo 7 una autorización al gobierno para que éste
pueda emanar normas con rango de Decreto que afecten a ciertas materias y siempre respetando los
límites, entre los que se encuentran expresamente la protección de la naturaleza y del medio ambiente;
en consecuencia, se alude al término directamente, si bien se tiene en cuenta solamente como mínimo
a respetar por el poder ejecutivo.

La situación suiza supone un paso adelante cuando su carta Magna de 1874, enmendada en 1975, en
lo que respecta al artículo que analizamos, no contempla la expresión del medio ambiente
explícitamente, pero si se deduce del artículo 24 una obligación constitucional de protección, sin que
haya necesidad de interpretaciones forzadas. El precepto citado alude en sus varios apartados a la
utilización racional y al resguardo de los recursos hidráulicos de la naturaleza y el paisaje, así como del
hombre y del medio natural. El cambio es notorio frente a las circunstancias constitucionales anteriores,
ya que la inclusión de los diferentes sectores del medio ambiente como el agua, el aire o el ruido, han
servido de sustrato obre el que desarrollar las diferentes regulaciones ambientales.

En Grecia, el artículo 24 de su constitución de 1975, clarifica todavía más las cosas, al constituirse en
obligación del estado “La protección ambiente natural y cultural”. Se consolida de esta manera la
utilización del término como base de la normativa, si bien no se ha definido como un verdadero derecho
fundamental a favor de los particulares que, como hemos comprobado, resulta la regla general sin
excepciones en todos los ordenamientos constitucionales.

La constitución portuguesa de 1976, por su parte, incluye un precepto parecido al de la precedente

griega, con lo que se afianza la tendencia a utilizar de un modo directo este vocablo.
Por último, en la Constitución Española vigente, se alude al medio ambiente en su artículo 45,
estableciéndose una especie de derecho-deber de todos los ciudadanos en relación a la conservación
del entorno natural.

Cierto sector doctrinal, interpretando dicho precepto, ha extraído las siguientes consecuencias: no
existe un derecho al disfrute del medio ambiente al margen del respeto a los límites, deberes y
requisitos establecidos en cada caso por el legislador; en segundo lugar, constata que el ejercicio de tal

6
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

derecho presupone la competencia administrativa que lo haga factible mediante la atribución de

poderes de control sobre el mismo; finalmente destaca que el incumplimiento de los deberes transcritos
entraña para los infractores responsabilidad jurídica.

A nuestro juicio, se deben añadir algunas especificaciones de interés para dejar claro el alcance y
contenido de esta norma; en concreto, es imprescindible indicar que dicho derecho-deber a disfrutar y
conservar el entorno natural no se puede alegar directamente como un derecho fundamental, ni es
susceptible de amparo constitucional, al no comprenderse entre los preceptos protegidos por el artículo
53.2 de la Carta Magna. Se trata exclusivamente de un límite de carácter negativo a la acción del
sector público y los poderes del Estado, conforma a su carácter de principio rector de la política social y
económica.
Asimismo consideramos relevantes en el citado artículo 45, los apartados segundo y tercero, que
establecen la obligación, a cargo de los poderes públicos, de establecer las medidas necesarias para
proteger el entorno natural y la responsabilidad de los sujetos que causen daños al medio ambiente,
traduciéndose en una necesaria reparación de naturaleza jurídica, exigible por los propios poderes
públicos. Con este fin, se permite a los órganos competentes una vía de actuación de cara a influir en
los afectados por la normativa ambiental y entre las opciones posibles cabrían los instrumentos
fiscales; no obstante, debemos adelantar en este momento, que si éstos recaen hechos imposibles que
constituyan un ilícito como puede ocurrir en el caso de transgresiones a las disposiciones ecológicas,
ello conduciría a su exclusión del ámbito tributario, como comprobaremos a lo largo de este estudio, lo
que limita en parte el juego de posibilidades disponibles. Para finalizar con este punto, destacamos
que, del análisis realizado, se deduce una clara voluntad de los legisladores constitucionales orientada
a incluir la preservación ambiental en los textos, en consonancia con la evolución del pensamiento
actual hacia dicha conservación. Ahora bien, la protección del medio ambiente hasta el momento no se
ha desarrollado como un auténtico derecho fundamental, quizá por las trascendentales consecuencias
a que conduciría; en efecto si se optase por ello, pensamos que se originaría un exceso de litigiosidad
y de legitimación pasiva para exigir su reparación, en cierto modo universal, lo que rozaría con otros
derechos individuales como la presunción de inocencia; en cambio, se ha acudido a una vía de
intermedia que deja todo el peso de actuación en manos de poderes públicos. Estos pueden así
aprobar las reglamentaciones correspondientes que consideren oportunas, intentando concretar las
menciones necesariamente genéricas y programáticas de las constituciones. Por contra, en cuanto a
nuestro ámbito de estudio, los principios constitucionales tributarios no tienen carácter programático, lo
que provoca el que los poderes públicos se encuentren vinculados por los mismos ya que el artículo 31
de la Constitución Española se enmarca entre el grupo de derechos protegidos por el artículo 53.1 de la
Carta Magna, provocando el que los instrumentos fiscales que se arbitren a favor de la naturaleza
deban tener cuenta sus limitaciones, como comprobaremos a lo largo del presente trabajo

B. POSTURA ADOPTADA EN LAS DIFERENTES RAMAS DEL ORDENAMIENTO

JURÍDICO ANTE LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE
El tratamiento ejecutado por nuestro Derecho a la problemática ambiental podemos estructurarlo de
dos formas. Según se tome en consideración los sectores ambientales o bien en las diversas parcelas
del ordenamiento; la primera clasificación es utilizada para distinguir las diferentes medidas adoptadas
en relación con los denominados de derecho de aguas, derecho atmosférico, derecho del ruido, etc., en
cada uno de los cuales se inscriben los documentos creados por disciplinas jurídicas, aunque debe
admitirse que esta metodología coincida básicamente con la distribución realizada por el Derecho
Administrativo o el derecho Internacional; de ahí prefiramos emplear el segundo criterio orientado a

7
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

cada una de las disciplinas jurídicas, ya que en su elaboración posterior a la mayoría de ellas optan por
subclasificar, de modo interno, la materia ambiental de acuerdo a dichos sectores.
Las ramas jurídicas que se ven directamente afectadas por la protección del entorno natural son, en
nuestra opinión, el Derecho Internacional Público, el Derecho Administrativo y el Derecho Financiero.
No vamos a realizar un estudio exhaustivo de cada una de las ramas jurídicas mencionadas, pues ello
excedería el ámbito de este trabajo, sino que indicaremos el porqué de su intervención con el fin de
situar el examen de los métodos de solución de la contaminación, tema que abordaremos con mayor
profundidad en el siguiente epígrafe de este capítulo.
Comenzando con el Derecho Constitucional, nos remitimos a lo apuntado en el apartado anterior, en el
que hemos analizado su situación en los países de nuestro entorno, habiendo llegado a la conclusión
de que es imposible inferir en los textos fundamentales un derecho subjetivo al medio ambiente.
En el ámbito del Derecho Civil, el origen del interés ambiental radica en la institución de las relaciones
de vecindad, lo que provoca la extensión de responsabilidad por culpa extracontractual a situaciones
causadas por daños debidos a inmisiones nocivas, siempre contemplando desde una perspectiva
privada entre particulares, con la vía abierta para acudir ante la jurisdicción civil, sin embargo, para
lograr una correcta efectividad de la aplicación de la responsabilidad, es preciso que la indemnización
sea proporcional al daño causado al entorno natural y, en este aspecto, nos topamos con dos
problemas; el primero relativo a la dificultad de identificar al responsable y de determinar la cuantía del
daño y el segundo, que la actuación se produce a posteriori del deterioro ambiental, con lo que
solamente compensa el perjuicio pero no se evita, agravándose la situación si se alcanza el grado
irreversible.
En cuanto al Derecho Penal, se ocupa de esta problemática catalogando al medio ambiente como un
bien jurídico protegido, dando lugar al denominado delito ecológico, que persigue una determinada
conducta y que incorpora las funciones preventivas y represiva propias de esta disciplina, si bien
admitimos que la sanción penal debe emplearse en último lugar después del resto de fórmulas, debido
a la naturaleza de esta ciencia jurídica.
La cuestión en el Derecho Internacional se orienta al campo del ordenamiento público, puesto que en el
ámbito del derecho Internacional Privado se pueden reproducir similares circunstancias que en la rama
civil, con las consecuentes adaptaciones al orden transnacional. En la esfera pública se ha consolidado
un mayor interés y sensibilidad en lo ambiental, tanto en el marco de acuerdos de carácter bilateral o
multilateral, como en el de la Comunidad Europea, ello no ha propiciado, en cambio, la estimulación en
el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estado en los Tratados, por lo que buena parte
de los compromisos aceptados quedan al albedrío de las partes. Con posterioridad volveremos sobre
este tema de cara a la adopción de gravámenes ecológicos, en especial respecto a la situación
comunitaria.

El derecho Administrativo es, sin duda, la rama jurídica que más profusamente se ha ocupado de
proteger el medio ambiente, originando una normativa reguladora que se extiende a todos los sectores
ecológicos. El método descansa en el establecimiento y definición de medidas coactivas a cumplir por
los particulares o las industrias, previéndose las respectivas sanciones si no se adoptan. La
denominación que han recibido es la de controles directos de la contaminación ambiental, de los que
nos ocuparemos en el apartado siguiente. Aquí solo nos resta hacer mención de las políticas
administrativas sectoriales que podrían ser aplicables, como la relativa a los espacios naturales
protegidos, la responsabilidad de la Administración pública por contaminación y la existencia de
diversas asociaciones de salvaguarda ambiental.
Finalmente hemos señalar la función que cumple el Derecho Financiero, el cual, de entrada, contiene el

8
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

conjunto de normas que regulan la actividad financiera del sector público con las que este podrá aplicar
la política de ingresos y gastos en relación con el medio que considere oportuna; para ello, acude a sus
institutos jurídicos propios a través del Derecho Presupuestario, entre los que se distingue la estructura
del Gasto Público de cada Estado. Por el contra, la vertiente que nos ocupa en el presente estudio se
centra en la esfera de los ingresos públicos, en especial los de carácter tributario, como medio no sólo
de obtener los recursos dinerarios para sufragar dicha programación del gasto, sino también, y en ello
hallamos la segunda función que puede cumplir el Derecho Tributario en relación a la protección
ambiental, como mecanismos para incentivar la realización de conductas más respetuosas con el
entorno natural. Este aspecto constituirá el objeto de nuestra atención en los capítulos sucesivos.

I. LAS SOLUCINES JURÍDICAS GLOBALES

1. EL PAPEL DEL SECTOR PÚBLICO EN EL TERRENO ECOLÓGICO

Una vez comprobada en el apartado anterior la incidencia de la protección del medio ambiente en el
terreno jurídico, tanto en el ámbito constitucional como en algunos sectores del Derecho, pasamos en
el presente epígrafe a analizar con mayor detenimiento las propuestas que persiguen atenuar el
deterioro sufrido por la naturaleza.
Las soluciones que se han descansan en el mayor o menor protagonismo que despliega el sector
público a la hora de conformar conductas más respetuosas con el medio ambiente; así, podemos
encontrar una ausencia total de actuación pública que deja el problema en manos de la iniciativa de
los particulares, lo que conduce a la continuación de la situación preexistente, puesto que si se ha
originado al margen de la intervención estatal, resulta lógico pensar que persistirá inalterable en
idénticas condiciones.
Sin embargo en la mayoría de los Estados de nuestro entorno, hallemos una participación que oscila
entre un sistema que otorga el Estado el liderazgo en la política ambiental, a través de la aprobación de
normativas de obligado cumplimiento método denominado directo o inmediato y una intervención por
medio de estímulos de carácter positivo o negativo, que modifiquen la conducta contaminante, método
indirecto o mediato.
No compartimos, en cambio la postura de denominar instrumentos económicos a estos últimos, debido
a que nos movemos en el terreno del Derecho y ambos métodos tienen que ser regulados a través de
normas jurídicas; aparte de ello, en los dos supuestos se provocan efectos económicos en la estructura
de costos de los contaminadores (por ejemplo en el caso de imponerse la instalación de un mecanismo
depurador instrumento directo, que conllevará un ajuste económico para financiar su adquisición, ya
sea por una industria o un Ayuntamiento). La causa de tal diferenciación estriba, a nuestro parecer, en
que el origen de la mayoría de las propuestas de carácter mediato radica en el ámbito de las ciencias
económicas pretendiendo separarlas de la esfera jurídica, a la que únicamente correspondería
establecer las medidas de control directas; sin embargo; como hemos indicado, todas las soluciones
aplicables necesitan de apoyo normativo para su imposición, no bastando con la creación de un
determinado modelo económico.
Junto a ambos se sitúan los permisos negociables de contaminación, como un mecanismo, de
solución de carácter mixto, ya que participa de las características de los dos métodos aludidos; por ello,

9
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

no es susceptible de subsumirse en ninguno, sino que lo consideramos como una categoría de carácter
eléctrico.

2. LOS MÉTODOS DIRECTOS DE DETERMINACIÓN DE CONDUCTAS RESPETUOSAS CON

EL MEDIO AMBIENTE

Los mecanismos directos se auspician principalmente por medio del Derecho Público, debido a que
descansan sobre la actuación de los entes públicos, quienes determinan la realización de una
conducta concreta para ser respetada y por los particulares a los que va dirigida; por esta causa, la
base jurídica está constituida par disposiciones de carácter administrativo, que comprenden el vehículo
habitual de regulación del sector público y de las diferentes actividades a él ligadas.
Como una consecuencia de lo anterior, es preciso desarrollar unos medios de índole coactiva que
repriman comportamientos de los particulares tendentes a vulnerar la reglamentación que se disponga;
en las definitividad, las medidas represivas, sanciones administrativas y penales, configuran el
complemento necesario para dotar de virtualidad práctica a la normativa.
Comenzando por las medidas administrativas, debemos partir de un concepto amplio de las mismas,
incluyendo todos los instrumentos que persigan de una forma inmediata la adopción de una conducta
que contribuya a disminuir el grado de contaminación; así, se han venido distinguiendo dos tipos
básicos de controles directos de la polución: en primer lugar, la fijación de estándares de calidad
ambiental, .que disponen unos límites de emisión de contaminantes y en segundo término, el
establecimiento de regulaciones que prescriben el empleo obligatorio de determinados procesos
productivos.
Las normas ambientales administrativas presentan una estructura jurídica similar a las de carácter
penal, puesto que describen una determinada conducta jurídica a realizar o evitar y, en caso de
infracción, se preceptúa la correspondiente consecuencia jurídica, en forma de multa o pérdida del
derecho a obtener la licencia para ejercer la actividad que provoca el daño ambiental.
La clave para diferenciar los métodos directos de los indirectos estriba en la escasa libertad de
actuación que se deja al particular en los primeros para alcanzar el resultado buscado por la norma; por
tanto, solamente podrá cumplir o no los requisitos que se especifiquen, incurriendo en infracción si no
los respeta, pero sin tener la posibilidad de elegir el modo y la cantidad de polución a disminuir, como
sucede en los segundos.
En relación al primer tipo de control directo que hemos citado, es decir, la definición de un límite o la
fijación de un estándar de calidad, sería necesario que la Administración competente partiese de una
información que evolucione desde lo genérico a lo especifico. Para ello debería determinar en primer
lugar una cuantía máxima de degradación tolerable y, a partir de ahí, en segundo término, fijar los topes
de emisión para cada una de las fuentes contaminantes, de cara a evitar que se sobrepasen dichos
límites y ponderando los diversos componentes químicos de aquellas.

Este método requiere manejar gran cantidad de datos y establecer comprobaciones periódicas sobre el
efectivo cumplimiento de los objetivos marcados, lo que implica un aumento del gasto público
destinado a sufragar una determinada política ambiental y ello, como consecuencia de la necesidad de
realizar las correspondientes labores de vigilancia y revisión.

10
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

El segundo grupo de medidas administrativos está integrado por las diversas prescripciones que las
normas imponen para poder desarrollar un determinado proceso productivo, así como los materiales e
indicaciones técnicas que deben respetar ciertos componentes al ser fabricados o incorporados al
tráfico económico.
Al igual que en los instrumentos del primer grupo, la labor administrativa paralela a la realización de la
actividad adquiere un protagonismo esencial, ya que, al elegir un método concreto, se están
soslayando otro que resulten incompatibles con idéntico fin.

Para llevar a buen término esta función, las normas deberán formularse con una elevada precisión
técnica, hecho que, en algunas ocasiones, dará lugar a una lentitud en la toma de decisiones y por
ende, a una complejidad de interpretación y de puesta en práctica.
Este elenco de medidas de carácter inmediato constituye la forma de solución que mas profusamente
se ha adoptado en los países de nuestro entorno, reforzándose esta línea por la acción de la
Comunidad Europea, que intenta armonizar la legislación ambiental de los estados miembros,
propugnando tanto sistemas directos como indirectos, lo que aumenta todavía más la dispersión y
profundidad normativa presentes en esta materia.
Como refuerzo a esta política de controles administrativos, se ha iniciado una tendencia a involucrar la
protección del medio ambiente en numerosas instituciones en las que anteriormente no se tenía
presente, lo que se explica par la creciente importancia que está adquiriendo esta temática en la
sociedad actual.
Esta intensificación se hace todavía más patente cuando se proponen técnicas complementarias, tales
como la utilización de etiquetas ecológicas o distintivos similares, que coadyuvan a fomentar la
educación de la mentalidad de los ciudadanos y que muestran al público en general que un
determinado producto o empresa respeta las indicaciones legislativas ambientales.
La progresiva concienciación que se viene consiguiendo en esta línea ha permitido, siempre en la
esfera de los países más desarrollados, que se avance un poco más en la vertiente preventiva a través
del instrumento de la Evaluación de Impacto Ambiental, «mediante el cual se pretende garantizar que
todas aquellas repercusiones que una determinada actividad pueda tener sobre el medio, deban ser
analizadas y descritas sistemáticamente; de esta forma, antes de llevar a cabo la construcción de
ciertas instalaciones, se someterán a autorización previa, en función del estudio efectuado, con lo que
se da entrada a un componente de control que busca impedir a priori la consecución de un daño
posterior.
Para que este conjunto de medidas administrativas a que hemos aludido, cumpla con sus objetivos,
precisa, aparte de la vigilancia y supervisión por los poderes públicos, de un mecanismo represivo
adecuado, lo que suscita un problema añadido, cual es, el de la proporcionalidad entre la infracción y
su correspondiente sanción.
Como colofón de lo anterior, se sitúa el control penal, que se centra en torno al denominado delito
ecológico, en el que el bien jurídico protegido es el propio medio ambiente, comprendido en su
acepción más amplia.
A nuestro juicio, la efectividad de este delito descansa más en la prevención que en la efectiva
aplicación de la pena. La razón, de esta afirmación consiste en que el ilícito penal se ha tipificado de
forma genérica, cuando se introdujo en nuestro país por medio de la, Ley Orgánica 8/1983, de 25 de
junio, con una redacción que hacía mención, a la provocación de vertidos o emisiones contaminantes

11
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

que pusieran en peligro grave la salud o las condiciones de Vida.

Con la aprobación del nuevo Código Penal se ha mantenido esta figura y se ha ampliado el número de
supuestos de conductas dañinas, así como de los perjuicios que estas pueden dar a lugar; con lo que
la represión penal constituye una forma de sanción muy grave de un determinado ilícito administrativo,
no obstante, como se deduce con facilidad, es imposible tipificar todas y cada una de las actuaciones
delictivas en relación con el medio ambiente, por esta causa, se ha diseñado la norma de una forma
general, para evitar el tener que acudir a reformas periódicas con el fin de incluir nuevas conductas o
para eliminar las obsoletas.
En gran parte de los casos la autoría delictiva corresponderá a personas jurídicas que, en el curso de
su actividad, hayan realizado los elementos objetivos del tipo, por lo que las consecuencias jurídicas de
tal acción serán imputadas a los administradores o gerentes de la sociedad en cuestión, que
responderán por ellas de forma personal y directa.
La nota destacada consiste en la concepción de este delito como de resultado, en consecuencia, es
preciso que se haya provocado alguno de los perjuicios contemplados en los artículos citados para que
se consuma la perpetración, asumiendo la norma penal una función reparadora a posteriori, de
pequeña utilidad para el medio ambiente ya dañado por lo tanto, la mayor trascendencia descansa, a
nuestro juicio, en la función de prevención general, reservándose la de carácter resarcitorio como
última medida a tomar, por haberse producido anteriormente la situación de deterioro ambiental.

3. LOS INSTRUMENTOS INDIRECTOS APLICABLES AL PROBLEMA AMBIENTAL, EN

PARTICULAR DE CARÁCTER FINANCIERO.

A causa de las dificultades de cumplimento de los objetivos de los métodos directos, la búsqueda de
un mecanismo que consiga reducir el grado de deterioro ambiental se orienta hacia formas que
podemos calificar como más sutiles, mediante las cuales se provocaría una reacción del contaminador
para que atenué o cese en su conducta perjudicial.
Por este motivo optamos por la denominación de instrumentos directos o mediatos, porque no
persiguen reducir la emisión de sustancias degradantes, prohibiéndolas o prescribiendo su límite
máximo, sino a través de un incentivo ante el que se puede responder o no, dependiendo de la
voluntad del particular, al cual le está permitido un mayor índice de discrecionalidad que en relación a
los controles directos.
La base teórica de su formulación se funda en las teorías económicas a las que ya nos hemos referido,
consistentes en la necesidad de que los operadores económicos hagan suyos los costes sociales que
generan a la colectividad por los daños ambientales que causan, de esta manera se provocara un
cambio en la estructura de gastos del contaminador, que en cierto modo afectará a su conducta.
A todo ello se une el hecho de que los bienes ambientales no se consideran de consumo libre, sino que
llevan aparejado un valor económico en activos antes despreciados (el aire o el agua), cuyo valor de
cambio es muy superior a los beneficios que pudieran obtenerse de su destrucción.
Esta cuantificación con las dificultades que comprobaremos en capítulos sucesivos, da pie a que se
impute, de forma proporcional al daño causado a la naturaleza y como un gasto añadido para el sujeto

12
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

contaminante, el coste social que anteriormente hemos mencionado. Pero, para que dichas cantidades
sean contabilizadas, es necesario un estimulo externo que motive cambio de criterio y que,
consecuentemente, vendrá definido por la labor estatal, en las modalidades que analizamos a
continuación. Sin embargo, previamente al desarrollo de las técnicas motivadoras y con el fin de evitar
que se apliquen de una forma inconexa que podría causar una descoordinación en la obtención de los
objetivos ecológicos, se precisa definir una política ambiental general que aporte coherencia y cierta
unidad de actuación a los instrumentos fiscales, o de otra naturaleza, a su servicio.
La existencia de normativa reguladora, por tanto, resulta siempre preceptiva, máxime cuando todo
medio a emplear requiere del auxilio estatal, constituyendo las normas jurídicas su vehículo de
expresión.
Una vez sentado lo anterior, nos es posible avanzar un poco mas, subclasificando los métodos
mediatos en virtud de si ocasionan un beneficio o un coste al contaminador; hallamos así dos
modalidades de incentivos, en torno a los cuales se agrupa la práctica totalidad de los instrumentos
propuestos; los de carácter positivo y los de naturaleza negativa.
Los primeros persiguen motivar al causante de un daño ambiental a que lo evite a través de una
ayuda, que haga más ligera la carga económica que este debe soportar para alcanzar la reducción.
Los mecanismos propuestos se centran lógicamente en auxilios financieros para el contaminador,
enmarcados en el ámbito de la actividad financiera del sector público, que se encarga de regularlos y
distribuirlos, entrando de lleno en la materia propia del Derecho Financiero. Estas medidas de fomento
las podemos dividir en dos grupos, en razón de su conexión con la esfera del gasto o de los ingresos
públicos; así en primer lugar, respecto al gasto público, se sitúan las ayudas y subvenciones públicas
que se conceden a las empresas o particulares para que afronten los costes inherentes a la
descontaminación.
La regulación legal de las mismas en nuestro país desde un punto de vista general, se contiene en los
artículos 81 y 82 de la Ley General Presupuestaria, en los que se establece su régimen jurídico y que,
en relación a la salvaguarda del entorno natural, persiguen evitar una situación excesivamente gravosa,
soportada por los agentes económicos cuando deben adaptarse a las medidas de control directo que
se dicten.
Habitualmente se concederán en el ámbito estatal a regional, aunque en los últimos tiempos
descubrirnos una tendencia hacia la internacionalización como comprobaremos oportunamente.
La subvención o ayuda pública se diseñaría en proporción al descenso de la cuantía de polución de
una actividad determinada, por medio de una cantidad por unidad de contaminación reducida, can lo
que el estado de control y vigilancia de los índices de contaminación, adquiere un tinte fundamental, de
modo similar a lo que predicamos para los métodos inmediatos.
De este modo el beneficiario tendría que cumplir con las condiciones específicas que se arbitren para
poder disfrutar de ella, circunstancia que motiva la realización de una conducta provechosa para el
medio ambiente.
Sin embargo, un exceso en la utilización de esta medida provocaría una sobrefinanciación, que
impidiese una correcta motivación de los sujetos contaminadores, pudiéndose enmascarar bajo la
justificación ambiental, todo tipo de ayudas económicas en favor de determinados sectores.
En segundo término, dentro de los incentivos de carácter positivo, se sitúan las medidas tributarias,
con lo que pasamos al campo de los ingresos públicos constituidas principalmente por los beneficios
fiscales.

13
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Estos instrumentas se concretan primordialmente en las diferentes exenciones establecidas en los

tributos sobre la propiedad o la renta; en este sentido, no se sometería a gravamen la titularidad de
ciertos bienes que contribuyan a salvaguardar la naturaleza, en los tributos que inciden sobre el
patrimonio, o la riqueza que de ellos se derive, en los relativos al rendimiento obtenido.
En intima relación con lo anterior se encontrarían las deducciones aplicables en algunos tributos por la
adquisición o renovación de tecnología, maquinaria a instalaciones que protejan el medio ambiente.
Con ello se motiva su aplicación y se evita el exceso de carga económica para el comprador de los
mismos, que por lo general será un empresario persona física o jurídica; de este modo se contribuiría
de forma especial al cumplimiento el segundo de los tipos de controles directos a que hemos aludido; la
consecución de procesos productivos y tecnologías respetuosas con la naturaleza: no obstante.
también podrían arbitrarse medidas a favor de aquellos particulares no empresarios, en función de
determinadas políticas ambientales, como sucedería en supuestos de cambio en los sistemas de
calefacción, venta de propiedades con fines de consolidación de zonas verdes, etc., aunque estas
finalidades también podrían alcanzarse por medio de un sistema de subvenciones o ayudas públicas.
Otra variante de los beneficios fiscales está constituida por la rebaja en el tipo de gravamen aplicable a
los tributos que recaen sobre el consumo de los bienes proambientales, incitando al adquirente a
discriminar entre los productos ecológicos o no, medida que. a la postre se reconduce a la figura de la
exención o a la reducción en los elementos de cuantificación de los tributos.
Finalmente, también se incluyen en este ámbito las diferentes técnicas de amortización que se admiten
desde un punto de vista fiscal, que se encuentran muy próximas a las deducciones por adquisición,
debido a que permiten una mayor dotación anual a los fondos de amortización de los bienes
respetuosos con el medio ambiente, que son susceptibles de ser incluidos entre los gastos deducibles
de sus propietarios en los correspondientes tributos sobre la renta. Con este método se propicia su
apropiación y conservación, coincidiendo con los métodos de deducción en la forma de puesta en
práctica.
Los incentivos de índole positiva se enmarcan, por lo tanto, en la política financiera del sector público,
persiguiendo el que se lleve a buen término la protección de la naturaleza y los objetivos ambientales,
mediante la renuncia a parte de ingresos públicos y con una actuación, igualmente destacada en el
ámbito del gasto, a través de las subvenciones o ayudas públicas.
Del conjunto de posibilidades que hemos indicado se comprueba que la actuación a través de este
sistema podrá realizarse, tanto a través del mecanismo del beneficia fiscal, como de la subvención o
ayuda pública; la opción por una u otra categoría dependerá de la política legislativa correspondiente,
que deberá tener en cuenta, a nuestro parecer, las ventajas e inconvenientes de cada una.
Para el caso de los beneficios fiscales, como es bien sabido, su introducción presenta una mejor
adaptabilidad en el ordenamiento tributario al vincularse a un gravamen, establecido, si bien sus
efectos son más impredecibles y manifiesta una tendencia a perpetuarse, en razón de que el sujeto
pasivo se verá beneficiado en la cuantía de la cuota tributaria a pagar, sin tener que realizar en la
mayoría de los casos una conducta positiva; por contra, la subvención o ayuda pública es más eficaz
en la consecución de los objetivos que se intentan conseguir ya que el beneficiario debe cumplir con
las condiciones determinadas para el disfrute que se indiquen y tiene un límite temporal de aplicación
preciso, pero, en cambio, supone unos costes de gestión muy elevados frente a la figura anterior, al
margen de la dificultad de justificación frente a la opinión pública que puede mostrar en algunos
supuestos.
En resumen, ciñéndonos al objeto de nuestro estudio podemos indicar que las subvenciones y ayudas
públicas se conceden en virtud de una determinada política ambiental, pero al margen de cualquier
actuación fiscal, puesto que inciden en el gasto público, no en el ingreso, por lo que se otorgarían

14
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

diversos fondos a un concreto proyecto ecológico o a favor de entes que precisen de ayuda financiera
para alcanzar la finalidad que se persiga; por contra, el beneficio fiscal se incluye lógicamente en la
estructura de un determinada instrumento fiscal, va sea un tributo ambiental de nueva creación o en
uno ya existente, pero que se orienta en un sentido de protección de la naturaleza que busque
disminuir la cuota tributaria a soportar par los sujetos pasivos.
Como hemos señalado, la elección dependerá comúnmente de factores escasamente jurídicos, como
los de carácter, social o político, su bien en el marco de este estudio nos vamos a centrar en las
medidas de fomento de naturaleza tributaria, no sin dejar de realizar las advertencias oportunas a la
otra posibilidad.
La segunda modalidad de los medios indirectos se integra por los de carácter negativo, fundados en
motivos opuestos a los que sustentan los anteriores; así pues, suponen una carga o un incremento de
precio para el contaminador por la utilización de los recursos ambientales y a través de ellos se
persigue que limite sus actividades perjudiciales por medio del aumento del coste de desarrollarlas.
Los incentivos positivos, como hemos visto, tratan de ayudar a la financiación de nuevas inversiones
proambientales o a su mantenimiento; los negativos en cambio, buscan provocar en el agente
económico la necesidad de adquisición o renovación de dichas inversiones en virtud del alto coste que
deben soportar si no optan por realizar esta conducta.
Para la consecución de esta finalidad, este sistema emplearía diferentes gravámenes que recaerían
sobre las actividades contaminantes.
Con esta posibilidad se completa el circulo de actuaciones tributarias en pro del medio ambiente, tanto
en la esfera de los beneficios fiscales como en la de la tributación propiamente dicha, demostrándose
así que las vías de solución no se centran en una única dirección, sino que se necesita el conjunto de
las mismas.
Este reciente sector de 1a tributación principalmente en lo que se refiere a la política fiscal precisa de
una adaptación técnica y de unos elementos para su correcta aplicación, sin los cuales no puede
desarrollarse, lo que conlleva similares problemas de complejidad que vimos con los controles directos;
a su vez. nos encontramos con una sensación de rechazo inicial por parte de los futuros sujetos
pasivos de los tributos ecológicos, como ocurría en el caso de que “algún grupo en la sociedad
empezaría a pagar por alga que ha sido previamente libre”.

A causa de este ultimo motivo, la política fiscal ambiental ha derivado hacia lo sectorial y marginal
buscando pasar en cierto punto desapercibida para la colectividad, contando habitualmente can la
necesidad de justificar cumplidamente el porqué y la utilidad de cada nueva iniciativa que se vaya a
asumir.
En consecuencia, se ha defendido la posibilidad de combinar el uso de la tributación método negativo
con las subvenciones y los beneficios fiscales instrumento positivo, a fin de paliar el coste que supone
para los contaminadores afrontar la cuota correspondiente a los gravámenes que se les impongan. No
obstante, hemos de avanzar que, a nuestro juicio esta solución puede verse obstaculizada por el
principio quien contamina paga, propugnado desde foros internacionales como base de las cargas
ambientales, ya que dicha máxima entra en abierta confrontación, can las ayudas financieras como
política general.

4. UNA SOLUCIÓN HÍBRIDA; LOS PERMISOS NEGOCIABLES O VENTA DE DERECHOS DE

15
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

CONTAMINACIÓN.

Este instrumento de política ambiental in sido propuesto en el seno de la doctrina anglosajona y está
basado en las leyes que regulan el mercado de la oferta y la demanda, aplicadas al problema de la
contaminación.
Lo hemos definido como un medio híbrido porque participa de las características de los dos métodos
anteriores. En primer lugar, precisa para implantación que los poderes públicos fijen un estándar
objetivo en un sector ambiental que va a ser protegido; es decir, deben determinar la cantidad total de
polución que se permitirá, repartiéndose en un numero de
títulos, permisos o derechos, cuya propiedad otorgara la facultad de descargar en el medio natural.
Hasta lo que hemos expuesto, coincide con el modo de actuar de un método directo de regulación
ambiental; el cambio se produce en un segundo paso, en el que los protagonistas son los operadores
privados, quienes, mediante la adquisición de los permisos a la Administración, obtienen la posibilidad
de organizar un autentico mercado de compra y venta de cuotas de contaminación, por medio del
intercambio de títulos.
De esta manera, cada contaminador particular tendrá la opción de satisfacer un precio u otro por los
permisos, adaptándose a su estructura de costes, con lo que entra en juego el mecanismo indirecto de
solución ambiental, a través de la discrecionalidad de que dispone el agente económico para pagar por
conseguir los derechos de polución o hacer frente a los
costes de depuración correspondientes a la actividad que ejerza, al margen de que decida optar por
contaminar libremente, lo que le situaría en una situación ilegal que podría dar lugar a sanciones
administrativas a penales.
Como se advierte fácilmente, el mercado que se organice deberá estar sometido a una férrea disciplina
administrativa, con el fin de evitar abusos de posición dominante o monopolios, constituyéndose en un
mercado de valores de carácter secundario. De ello se deriva una de las principales dificultades de este
método, ya que alcanzar un mercado libre de competencia perfecta es prácticamente imposible, por lo
que la labor de vigilancia y control deberá ser esencial, elevando los costes de implantación de esta
política.
La validez de los títulos deberá renovarse periódicamente, con lo que el incentivo para remover la
contaminación será mayor, a causa de que, una vez adaptada una tecnología menos dañina, no será
necesario seguir comprando los permisos.
La diferencia con los métodos directos estriba en la libertad de elección del contaminador y con los
indirectos, en la certeza que se obtiene de alcanzar una determinada reducción de la polución siempre
que los medios de control sean eficaces para detectar las emisiones incontroladas; por ello, algún autor
considera que existe una posible equivalencia entre el
precio de venta de los derechos de contaminación y la cuantía de un tributo ambiental, aunque
creemos que tal afirmación puede cumplirse en un primer momento, pero no una vez se haya iniciado
el intercambio privado de permisos, que provocará una oscilación en sus precios, que no se suscita con
las cuotas correspondientes a un gravamen ecológico.
Como contrapartida, los títulos de contaminación tienen la ventaja de su mejor adecuación a las
fluctuaciones del mercado, por lo que se verán menos influidos por la inflación que los tributos
ambientales, los cuales deben actualizarse para absorber dicho efecto alcista; no obstante, el sistema

16
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

de derechos de emisión favorece a los más poderosos económicamente y, así, muchas pequeñas
empresas no podrán competir por conseguirlos, viéndose forzadas a soportar unos elevados gastos de
depuración o incluso a cesar en su actividad, si el precio de dichos títulos de contaminación son
prohibitivos para su financiación.
Unido a lo anterior, encontramos nuevas dificultades a la hora de acomodar este método de solución a
las situaciones en las que estén presentes contaminadores individuales o particulares, para quienes la
adquisición de los permisos resultaría casi imposible frente a la competencia de las sociedades,
perjudicándose a las capas menos favorecidas, que podrían ser compelidas a no utilizar bienes
esenciales para su nivel de vida como el combustible para calefacción, si no pagan el correspondiente
derecho de polución de él derivado.
Asimismo, la zona de aplicación de este tipo de política requiere no contar con una excesiva superficie,
a causa de la complejidad que supondría para su control y correcto funcionamiento, lo que nos muestra
un límite importante a su actuación y virtualidad práctica.
Para terminar este punto, únicamente nos resta resaltar el hecho del mayor atractivo que, en principio,
despliega este sistema de solución del problema ambiental por su aparente eficacia y respeto a la
libertad de elección de los sujetos afectados; en cambio, una vez analizado con mayor detenimiento,
comprobamos que requiere de un elevado gasto de gestión para que actué correctamente, porque, al
igual que reúne las ventajas de los medios directos y de los indirectos, también aúna sus
inconvenientes y, en un sector como la protección del medio ambiente es necesaria una técnica más
adecuada a la generalidad de ámbito, en la que los poderes públicos obren con amplitud de miras, sin
verse compelidos a áreas determinadas.
A su vez, un exceso de discrecionalidad del sector privado, conlleva una búsqueda al máximo de
beneficios, difícilmente compatible con los propósitos altruista de la protección de la naturaleza.
En definitiva, de la exposición que hemos realizado en el presente capitulo, extraemos como conclusión
que los medios de solución en favor de la disminución de la degradación del medio ambiente se
orientan hacía el campo de lo jurídico, como no podía ser de otra manera, en atención a su propia
razón de ser en cuanto conformador de conductas y de la vida en sociedad como consecuencia, deben
utilizarse a nuestro juicio los diversos métodos conjuntamente, tanto directos como indirectos,
destacando la viabilidad entre estos últimos, de los de carácter financieros, principalmente los
tributarlos, en los que nos centrarnos a lo largo de este estudio.

17
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

SESION Nº 15
DERECHO TRIBUTARIO MEDIOAMBIENTAL – 2DA PARTE
LOS TRIBUTOS CON FINES EXTRAFISCALES Y EL ENTORNO NATURAL.

I. ORIGEN HISTÓRICO DE LA TRIBUTACIÓN CON FIN NO RECAUDATORIO

Es bien sabido que el nacimiento del tributo es tan antiguo casi como la propia humanidad, ya que
desde que se produjo la existencia de una autoridad con poder suficiente sobre sus coetáneos, surgió
la necesidad de dotarla con los medios adecuados para que llevase a buen término su cometido.
Pero igualmente es de sobra conocido que unidos a esa finalidad meramente recaudatoria, han venido
desarrollándose paralelamente efectos que aunque secundarios no por ello son menos importantes; de
este modo, en el continuo devenir histórico se comprueba fácilmente que el incremento de las cargas
fiscales ha dado lugar, no solo a mayores para los gobernantes, sino también a consecuencias en la
estructura económica y política sobre la que se imponen, como sería el caso de impedir a una
determinada colectividad el disponer de recursos para financiar una actuación en contra del poder que
los somete.
Los efectos de los tributos han afectado a la sociedad en la que se establecen de las dos formas
anteriormente mencionadas; en primer lugar, fiscalmente mediante la obtención de medios financieros
y en segundo término, con su objetivo no fiscal, incluyendo en el comportamiento de los administrados,
la distribución de la renta o la actividad económica.
Debido a esto último, se ha acuñado la expresión de fin no fiscal de los tributos, para aludir a este
relacionado con la política económica y, por ende, con la política de desarrollo, de la que no se puede
prescindir.
Esto es indudable, porque entender que el único electo o resultado de la tributación consiste en la
mera obtención de Ingresos, se aleja de la realidad, al ser imposible ignorar que, con la aplicación o el
simple anuncio de cualquier medida tributaria, se desencadenan directa o indirectamente
consecuencias no fiscales.
La aceptación de estos efectos se ha extendido durante el presente en la literatura financiera,
llegándose a la opinión de que hoy en día, resulta incuestionable que el ordenamiento tributario sirve
directamente como instrumento de política económica.
Algún autor, ha considerado que la inserción en el Estado actual de aquellos fines, que hoy se dice que
no estaban incluidos en la agenda del Estado del siglo XIX, supone precisamente que se considere
como tema constitucional también la posible utilización del tributo al servicio de los mismos; con lo que
nos sitúa ante la problemática de su adecuación con el principio de capacidad económica establecido
por nuestra Carta Magna, cuestión que abordaremos más adelante.
En conexión; con ello, al analizar la función económico-social del impuesto el profesor F SAINZ DE
BUJANDA considera que con el nuevo Estado de carácter intervencionista, ya no tiene cabida al
impuesto neutral, sino que este debe cooperar en los fines de la política económica general, sin caer en
un exceso de discrecionalidad que pueda conducirnos al dirigismo tributario.
En otro lugar, este autor ha señalado que: “Para que el Gobierno pueda desenvolver su política
económica con el auxilio de la herramienta tributaria no es necesario, en modo alguno, que se cambien
a cada instante las figuras del sistema fiscal. Por el contrario, tanto los ingresos como

1
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

los gastos públicos pueden manejarse eficazmente como instrumentos de política económica” y ha
añadido: “Las elevaciones o reducciones de los tipos de gravamen, en unos u otros impuestos,
permiten en que la política financiera se acomode a las fluctuaciones económicas y a las cambiantes
exigencias que esos cambios traen aparejadas”
Esta misma técnica de utilización del tributo se viene propugnando por la doctrina italiana, en relación
con la posibilidad de variar el sistema fiscal, para conformar la economía en el sentido deseado,
realizándose este uso mediante una sencilla operación como es la modificación de algunos elementos
internos de cada figura tributaria, como son el tipo de gravamen o las deducciones.
La compatibilidad entre los poderes de policía de la Administración y la función no fiscal del tributo,
origina una zona de fricción en su actuación ya que siempre que se grave una determinada situación,
afectará a sus causantes, motivando el que se potencie su no repetición en el tiempo, pero que en
modo alguno puede equivaler al efecto producido por una sanción y multa administrativa, hecho que
lógicamente provocaría el que no nos halláramos ante un tributo; de esta forma, se corre el riesgo de
hacer derivar el sistema fiscal hacia el campo sancionador, más propio del Derecho Administrativo, que,
no obstante implicaría la realización de un ilícito tipificado por el legislador, por lo que, para perfilar
correctamente las finalidades no fiscales será necesario que el tribute en cuestión respete
mínimamente el principio de capacidad económica, como tendremos ocasión de comprobar.
En nuestro país, el origen mas próximo en el tiempo, en relación con el tema de la tributación con fines
no fiscales, lo hallamos en la Hacienda local, ámbito en el que, como complemento a la regulación
histórica de las actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, respecto al régimen
de licencias administrativas, cuya solicitud devengara una tasa, han venido existiendo una serie de
gravámenes denominados arbitrios con fines no fiscales, “que pretendían sancionar determinadas
actividades o situaciones ilícitas o inmorales o se imponían para coadyuvar al cumplimiento de las
normas de policía establecidas por los municipios; es decir, como su propio nombre indica, naturaleza
no fiscal”.
Su existencia se ha convertido en una constante entre los ingresos de la Hacienda local, a causa de la
proximidad con el ciudadano y de sus propias competencias, que permiten una ordenación de
conductas en un ámbito más adecuado que el central, por lo que ya desde las primeras normativas, se
advierte la presencia de estas figuras, ya sea como arbitrios con fines no fiscales en sí mismos
considerados o en relación a determinados efectos perseguidos por los tributos.
En concreto en el Estatuto Municipal de 1924, se incluyen dichos arbitrios en su artículo 316, a los que
se sumaban el arbitrio sobre terrenos incultos y el correspondiente al de solares sin edificar , ninguno
de los cuales tenía una finalidad eminentemente recaudatoria; a su vez, en el Estatuto Provincial de
1925, se admitían recargos de hasta el 100 por 100 sobre estos dos últimos gravámenes, en sus
artículos 235 y 236, respectivamente, si bien, no existía una mención expresa a los arbitrios con fines
no fiscales in genere.
Posteriormente, en la Ley de Bases de 17 de julio de 1945 se mantiene el mismo sistema, incluyéndose
los arbitrios can fines no fiscales entre los ingresos autónomos de los Municipios en su Base 22, que se
repite en la Ley de Bases de las Haciendas Locales de 3 de diciembre de 1953.
Con el Texto Refundido de la Ley de Régimen Local, de 24 de junio de 1955 se consolidan estos
arbitrios en los artículos 473 a 476, que ejemplifican los fines específicos a los que pueden dirigirse;
así, el apartado 2° del artículo 473 señalaba, entre sus objetivos, coadyuvar al cumplimiento de
disposiciones en materia sanitaria, contribuir a la corrección de las costumbres y prevenir perjuicios a

2
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

los intereses del Estado, provincia, municipio y del vecindario en general, logrando así una mayor
concreción legislativa.
Esta regulación continuo con la Ley 41/1975, de 19 de noviembre, de Bases del Estatuto del Régimen
Local, en cuya Base 25, apartado 4°, se extendía la aplicación de un fin no fiscal a un tributo
propiamente recaudatorio; en concreto, se facultaba a los municipios para establecer un recargo
en la cuota en el entonces vigente impuesto sobre la Radicación, para los establecimientos industriales
emplazados fuera de las zonas que señale el plan de ordenación correspondiente. En su desarrollo
posterior, por medio del Real Decreto 3250/1976, de 30 de diciembre, se ampliaron los
supuestos en que podría exigirse, indicando al artículo 73.1 de dicha norma que: “Los Ayuntamientos
podrán establecer en las ordenanzas respectivas recargos de hasta un 30 por 100 sobre las cuotas
liquidadas por el impuesto, cuando los establecimientos industriales estuvieren emplazados fuera
de las zonas señaladas para tal fin en los planes y normas urbanísticas o en las ordenanzas
reguladoras de las actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosa”. En la extensión del
mencionado recargo a las actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, encontramos un
precedente de la tributación ecológica, si bien de un modo incorrecto, puesto que tenia una naturaleza
claramente sancionadora como se deduce de la lectura del apartado segundo del mencionado artículo
73, objetivo que no es propio de los tributos, por lo que su intención más que medioambiental se
dirigía a incentivar la implantación de los núcleos industriales en las zonas apropiadas para ello, criterio
que, por otra parte, viene refrendado jurisprudencialmente.
Al aprobarse el Texto Refundido de Régimen Local por medio del Real Decreto Legislativo 781/1986,
de 18 de abril, se abandono la denominación de arbitrios para pasar a designarlos tributos; no
obstante, tal alteración se produjo solo parcial mente en la literalidad de los preceptos, porque al
definirlos, el artículo 390 repitió la ,expresión arbitrios en sus apartados 3 y 4 utilizando el vocablo
tributos únicamente en el primero.
Este cambio terminológico se debió, a nuestro juicio, a que el vocablo arbitrio era obsoleto y no se
correspondía con la Ley General Tributaria, ya promulgada hacia más de veinte años y, a la vez, por la
necesidad de adaptar la normativa tributaria local a la misma.
Por lo que respecta al recargo en el impuesto sobre la Radicación, el Texto Refundido de 1986 mantuvo
la misma regulación, repitiendo con idénticos términos, en el artículo 329.1, lo dispuesto en el anterior
artículo 73.1, con lo que su evolución legislativa continuo invariable hasta la supresión
del Impuesto en cuestión, llevada a cabo por la vigente Ley de las Haciendas Locales.
Esta última Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, ha eliminado toda
mención a los tributos con fines no fiscales, si bien, podría tener cabida esta alusión en la esfera de las
tasas locales, a las que es posible orientar en una dirección no fiscal, según comprobaremos más
adelante en este capítulo, así como en los tributos del Estado y de las Comunidades Autónomas.
Al margen de la esfera local la presencia de fines no fiscales en los tributos ha estado presente en la
mayoría de los existentes, pero tal vez sean los denominados impuestos Especiales o Impuestos sobre
consumos específicos los que de forma más directa se han justificado par motivos diversos a los
recaudatorios en efecto, la nociones de coste social, consumos indeseables o necesidad de ahorro
energético, entre otras, se han confesado como las causas de su implantación por las Exposiciones de
Motivos de su normativa reguladora, que, como tendremos ocasión de ver a Lo largo de este estudio,

3
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

se pretenden orientar en una dirección ambiental hecho; que nos parece adecuado en cuanto a la
definición de su hecho imponible y sujetos pasivos, pero no respecto a los elementos de cuantificación,
cuya medición debe hacerse en consonancia con magnitudes ecológicas; no obstante, estos aspectos
se abordaran más adelante.

II. PRECISIONES CONCEPTUALES

Antes de proseguir, debemos advertir acerca de la creciente confusión terminológica existente, cuando
se acuda a vocablos como extrafiscalidad, tributos de ordenamiento económico. fines o efectos
extrafiscales, etc., que contribuyen a enturbiar los diversos institutos jurídicos ante los que nos
situamos.
por esta causa, resulta en algún modo obligatorio tratar de aportar cierta luz al empleo correcto de los
términos para evitar que al tributo con fin no fiscal albergue, “toda una variedad de detracciones
coactivas reagrupadas sin otro criterio que el de la finalidad (recaudatoria o fiscal) que no persiguen”.
Este último inciso conformaría una definición de carácter negativo basada en la ausencia de orientación
recaudatoria de los tributos, que en modo alguno es posible admitir; así, expone G CASADO OLLERO
que; al igual que no es concebible un tributo que responda únicamente a una función extrafiscal, ya que
siempre procurara un ingreso por mínimo que sea, tampoco sería imaginable uno orientado
exclusivamente a la obtención de recursos dinerarios ajeno a las repercusiones no fiscales que cause.
Esta afirmación se encuentra desde hace muchos años en la doctrina italiana e incluso se ha llegado
más allá, manifestándose que la diferenciación es aún más compleja debido a que en la mayoría de los
supuestos sólo puede hablarse de normas de carácter fiscal o extrafiscal y no de tributos; esta última
reflexión la consideramos acertada, puesto que habitualmente se incluyen en un paquete de medidas a
favor de una determinada política, las de toda ,índole, entre las que no faltan las fiscales
que tienden a confundirse con las demás De este modo se ha opinado que es imprescindible controlar
la idoneidad y necesidad de la medida en cuestión para alcanzar su fin.
Siguiendo esta misma línea interpretativa. T ROSEMGUJ considera que la pura fiscalidad o
extrafiscalidad no existe. sino que lo que se produce es una ubicación más o menos cercana a uno u
otro extremo, con lo que la frontera que los diferencie será más difícil de percibir.
Queda clara en las líneas anteriores la necesidad de añadir elementos que esclarezcan una distinción
adecuada entre los términos que se vienen utilizando, objetivo que trataremos de abordar en los
apartados siguientes de este capítulo.

1. TRIBUTOS EXTRAFISCALES Y CON FINES NO FISCALES

Debemos abordar en este momento la distinción entre estas dos expresiones para comprobar si es
adecuada o no su similitud ya que frecuentemente, se utilizan de un modo indistinto, lo que puede
inducir a error, al constituir, a nuestro entender dos categorías distintas.
Ya B. GRIZIOTII separaba los fines extrafiscales de los tributos de los propiamente fiscales o
recaudatorios, pero resaltando tal diferencia en base a los términos fines o funciones extrafiscales y no
de la totalidad del concepto en sí; Otros autores, en cambio, no consideran suficiente la distinción entre

4
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

ambas funciones y entienden que se trata de verdaderos tributos al margen de la finalidad a la que se
destinen.
Este argumento incide en la idea de admitir el pleno carácter tributario de los gravámenes con fines no
fiscales que solo tienen de extrafiscal su función cuando intentan hacer más onerosa una determinada
actividad de los particulares, puesto que no sería posible negarles dicho carácter, dada la estructura de
muchos de los sistemas actuales .
El problema se centra en este caso en discernir La existencia de fines no fiscales en una determinada
figura tributaria, que, como hemos visto anteriormente, son de acostumbrada presencia en cualquier
tributo que actué en el ordenamiento jurídico, de un tributo pensado y nacido expresamente para el
logro de un fin no fiscal, con independencia de que secundariamente proporcione ingresos públicos;
aquí nos situamos frente a "un obstáculo inicial muy voluminoso: si todo tributo. en general, desprende
cierto halo de extrafiscalidad, ¿cuándo podemos decir que ese grado de extrafiscalidad es
suficientemente alto como para pasar a denominarlo "tributo extrafiscal"?.
La base de La separación conceptual la hallamos en la distinción entre}fines extrafiscales y efectos no
fiscales; de esta manera, si un tributo se orienta de forma primordial y especifica a un fin distinto del
recaudatorio, cabe que sea un tributo extrafiscal; si, por contra, únicamente produce efectos no fiscales,
ya sea porque su finalidad principal es recaudar o bien porque solo alguno de los elementos que lo
integran tiene dicha trascendencia, no consistirá realmente un tributo de esa naturaleza.
Este razonamiento se refuerza cuando se comprueba que el grupo de tributos más numeroso es el
integrado por aquellos de carácter netamente fiscal pero que incorporar algún efecto no financiero,
tales como las bonificaciones a exenciones, que en último, término persiguen una serie de objetivos
socio-económicos que deben impulsarse y protegerse; con ello se advierte que la diferenciación no es
fácil de alcanzar cuando además, en esta argumentación se identifica La presencia de un fin no fiscal
con la caracterización de un tributo como extrafiscal, mientras que los tributos con meros efectos no
fines no fiscales, se consideran excluidos de la extrafiscalidad.
El origen de la confusión estriba, a nuestro juicio, en la adscripción del término extrafiscalidad al
concepto mismo de tributo, lo que no hace sino dar a entender que dicho gravamen queda al margen
del Derecho Tributario, como se desprende de su propia dicción literal.
La clave se situar en la igualación semántica entre lo fiscal y lo tributario; si ello es así, el hablar de
tributos extrafiscales no dejaría de ser una contradicción, puesto que el segundo término excluye al
primero; por otra parte, si por fiscal entendemos que se refiere a recaudatorio, la misma idea nos lleva
a idéntica oposición, debido a que en la propia esencia del tributo destaca su función recaudatoria ya
sea como fin primario o secundario y excluirla, es negar a su vez la caracterización como tributo.
Por todo ello, creemos que debe abandonarse la utilización de la expresión antedicha, evitando la
contradicción conceptual y semántica interna que aporta y que es mas conveniente adoptar la de
tributo con fin no fiscal o con fines extrafiscales, para acoger este aspecto de la tributación.
Como coralario lógico de lo anterior, deducimos que la afirmación a la que hacíamos referencia acerca
de la identificación entre fin no fiscal y tributo extrafiscal, no sería válida en lo que respecta al segundo
término, admitiendo, eso sí, la existencia de tributos con fines principales propiamente no recaudatorios
y gravámenes que posean una finalidad exclusivamente fiscal, pero que puedan ocasionar unos
efectos diferentes a los financieros.
Igualmente, si consideramos el término fiscal como equivalente a recaudatorio, la posición que
defendemos es exactamente la misma, puesto que un tributo con un fin no recaudatorio, implica que su
propósito fundamental es la consecución de un determinado objetivo, dejando en segundo plano la
obtención de ingresos, de los que, en ningún caso, debe prescindirse, ya que la recaudación de
recursos, aunque sea mínima, forma parte de la esencia misma de la tributación.
Así pues, la conclusión a la que llegamos es considerar como no equivalentes las expresiones de las
que partíamos en este punto, propugnando el empleo del término tributos con fines no fiscales o con
fines extrafiscales, como el más adecuado a la realidad que intentamos caracterizar.

5
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

2. FINES EXTRAFISCALES Y TRIBUTOS DE ORDENAMIENTO ECONÓMICO

Frecuentemente estos dos términos se utilizan como sinónimos, dando a entender que toda misión
atribuida a un tributo que incida en la estructura económica de la sociedad se considera como un fin no
fiscal; pero se plantean ciertas cuestiones, cuales son, si se trata de expresiones equivalentes o si se
comprende una en la otra.
Para comenzar hemos de acudir al origen del vocablo ordenamiento económico, acuñado en el seno
de la doctrina alemana, que, partiendo de la meta recaudatoria como característica más significativa del
tributo, los ha clasificado en financieros y de ordenamiento. Estos últimos se denominan así por no
buscar objetivos de carácter fiscal como fin principal, pues cuanto más eficaz sea el cumplimento de los
mismos, menor será su recaudación; por ello, pueden equipararse al término de tributos con fines no
fiscales.
La mayoría se diseñan en atención al servicio respecto a ciertos propósitos económicos, por lo que se
suelen conceptuar como de ordenamiento económico, ya que acuden en auxilio de la economía y por
ende del mercado, cuando incumple su función o lo hace de modo insatisfactorio; con ellos se intenta
implantar; una determinada conducta de las economías industriales o domésticas y así, cuando el
Estado quiere fomentar cierto sector o actividad, ha utilizado con fines no fiscales aquellos tributos que
afectan la actividad en cuestión para incentivar su desarrollo.
La generalización del uso de estos instrumentos en los Estados contemporáneos se ha producido
como consecuencia de la doctrina de la Hacienda Funcional, a partir de la revolución en la de hacienda
iniciada por KEYNES, aunque se han opuesto a ello los tradicionales planteamientos neoliberalistas
que rechazan la intervención del sector público, pretendiendo que sea la disciplina del mercado la que
corrija los efectos externos y las desigualdades.
De lo anterior puede colegirse que el uso del mecanismo tributario como instrumento de intervención,
está presente en la noción misma de finalidad no fiscal a pesar de la vaguedad del concepto en sí, por
lo que esta ordenación económica es causa de la tributación con fin no recaudatorio, entre cuyas
finalidades fundamentales se sitúa la redistribución de la renta o de la riqueza; sin embargo, el tributo
con fin no financiero es susceptibles de responder a muy variadas justificaciones tantas como fines
constitucionalmente legítimos existan, manifestándose con ello que el gravamen así desarrollado como
medio de ordenación económica y social, no se constituye en el único arbitrable, sino que junto a las
mencionadas políticas, también se sitúan las de carácter demográfico, moral, cultural o de sanidad.
Estos supuestos se inscriben en la voluntad de los poderes públicos de impulsar la conducta de los
ciudadanos en una dirección determinada, aunque pueda ocasionar la intromisión del Estado en la
esfera de la voluntad de los particulares, siéndole exigible que ejercite sus competencias con la
proporcionalidad suficiente para no perjudicar su libre albedrío; como consecuencia, creemos que la
denominación de tributos de ordenamiento moral cuya fundamentación, hoy superada basada en la
sobreimposición de determinados consumos o actividades que generan perjuicios a la colectividad,
como las bebidas alcohólicas o los juegos de azar, ha sido sustituida por la motivación de los mayores
costes sociales ocasionados por dichas actuaciones y sobre todo por la necesidad de los entes
públicos de incrementar la recaudación. Esta finalidad es la última de dichos tributos aunque presente
de una manera solapada, como puede comprobarse en el estado actual de los Impuestos Especiales.
Ello suscitaba la duda acerca de considerar la reducción del consumo como la finalidad última de tales
tributos, lo cual parece y creemos que con razón, complicado, dada la rigidez de la demanda de tales
bienes, de forma tal, que en gran parte de los casos sólo se alcanzaría un aumento del precio de venta,
justificándose la sobreimposición en la cobertura del mayor gasto público que su utilización puede
ocasionar a largo plazo.
Otra opinión, en cambio, sitúa junto a los gravámenes de ordenamiento moral a los que denomina
tributos de coartada moral, debido a que apenas aspiran a influir en la conducta de sus destinatarios
con el fin de erradicarla, permitiendo que los poderes públicos salgan en defensa de intereses diversos
con ciertos matices morales; de este modo no se desaprovechan fuentes de ingresos importantes,

6
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

“pues las actividades que se gravan acostumbran a ser muy lucrativas y su ejercicio apenas disminuye
con la tributación, y por otro lado, de manifestarse en contra del desarrollo de determinadas actividades
que, empero, el respeto a la Constitución exige consentir aunque nunca promocionar”
Este supuesto incide de lleno en el problema de la tributación ambiental que nos ocupa, debido a que
los intentos de solución no buscan extinguir toda fuente de contaminación, fin que no sería el propio de
la fiscalidad, sino el constituir un aliciente para tratar de disminuir la presencia de elementos
contaminantes en el entorno natural.
De esta afirmación deriva un carácter mixto de la tributación ecológica, compuesto por un componente
sociomoral y por otro de tipo económico; el primero en razón de la mencionada función de intentar
corregir un comportamiento social, aunque como hemos visto, sin pretender su imposible erradicación;
el segundo, relativo a la influencia que se puede ejercer sobre la estructura de ingresos y gastos de las
empresas y economías domesticas, por medio de un incremento en los costes, que motive un cambio
en las sustancias empleadas o consumidas, así como una orientación de la tecnología hacia la menos
contaminante, objetivos típicos de un sistema indirecto de solución ambiental.
Este doble carácter podemos hallarlo en la práctica totalidad de los tributos can fin no fiscal, de lo que
se deduce la improbabilidad de encontrar algún supuesto en el que únicamente se manifieste uno de
los dos elementos; de este modo, un gravamen que persiga influir en algún aspecto de la economía
frecuentemente tendrá consecuencias sobre el modo de vida de los administrados, ocurriendo
exactamente lo mismo en la situación inversa.
Como conclusión a este apartado y derivado de lo argumentado anteriormente, nos es posible afirmar
que la expresión tributos de ordenamiento económico, solo se refiere a uno de los aspectos esenciales
de la Tributación con fines no fiscales, a menos que en el término económico sean susceptibles de
inclusión las finalidades sociales o morales, hecho que nos parece dudoso, con lo que resulta más
clarificador referirse a esta situación por medio del vocablo tributos de ordenamiento, sin más matices
añadidos; así, creemos que se abarcan todas las peculiaridades de la institución y se evita el
confusionismo al que una excesiva gradación conceptual puede dar lugar.

III. DISTINCIÓN DE LOS TRIBUTOS CON FINES FISCALES NO FISCALES DE OTRAS

FIGURAS

Explicadas can cierto detenimiento las clarificaciones conceptuales a que hemos aludido, así como la
función primordial perseguida par este tipo de tributos, nos adentramos brevemente en la exposición de
algunos términos, cuya presencia en ocasiones, oscurece el significado correcto de los que
examinamos.
En primer lugar hay que aludir a las llamadas exacciones parafiscales, denominación utilizada por el
legislador en la Ley de Tasas y Exacciones Parafiscales de 26 de diciembre de 1958 y en la Ley de
Reforma Tributaria de 1964; este sector de la tributación se originó, como es bien sabido, como un
medio de dotar de ingresos a las Haciendas Institucionales, separado de los sistemas ordinarios de la
Hacienda Estatal o Local.
Posteriormente, se ha mantenido en el tiempo esta denominación, a pesar de los Intentos legislativos
de reducir su difusión y cuantía, siendo muy controvertida la determinación de su naturaleza tributaria.

7
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

No obstante, de la misma nota de parafiscalidad, podemos extraer la conclusión de que estas figuras
se sitúan en un plano diferente a los tributos con fines no fiscales y ello en base a que las primeras
basan la causa última de su origen en la propia esencia del fenómeno tributario, es decir, en la
obtención de recursos para financiar un determinada gasto o servicio público, llevados a cabo por los
diversos organismos institucionales en los que han nacido.
La diferencia es, pues, evidente con e tributación con fines no recaudatorios, en la que este fin pasa a
un segundo plano, desplazado por la finalidad social o económica que se proponen.
La exacción parafiscal no constituye una categoría en sí misma, sino que consiste en un apelativo
predicable de aquellos ingresos públicos que reúnen unas notas derivadas de la no aplicación, en
parte, del régimen jurídico al que deberían estar sometidos.
En segundo término, más que una distinción, lo que procedemos a efectuar es una aclaración de
carácter histórico en relación a los arbitrios con fines no fiscales, a los que ya hemos aludido, que
perseguían un fin no netamente fiscal, hecho que los introduce plenamente en la categoría que
estamos estudiando, por lo que nos hallamos ante la misma figura, sólo que en un ámbito territorial
inferior y en un momento histórico anterior.
Finalmente tenemos que aludir a la voz canon, que se viene atribuyendo a diferentes ingresos públicos,
tengan a no la condición de tributarios.
Pues bien, esta se aplica principalmente a aquellos ingresos que participan de una naturaleza no bien
perfilada y de difícil encaje en una categoría definida: por ello, balo este término quedan englobados
numerosos tributos con fines no fiscales.
Pero esta aseveración no es óbice para que se tiendan a confundir ambas voces, en el sentido de que
una abarca la finalidad del tributo y la otra, un intento de clarificar la naturaleza jurídica correspondiente
de una determinada figura, que en ningún caso se puede considerar como una categoría fiscal
Independiente, sino que en la mayoría de las ocasiones participa, o incluso se identifica, con las
características propias de alguna de las modalidades tributarias tradicionales.
Resultaría más oportuno que el legislador denominará como impuesto contribución especial o tasa,
según concierna al vocablo canon y, en caso de persistir en su utilización, propugnamos por una
reducción de su ámbito al campo de los ingresos no tributarios, con lo que lo reservaríamos para el
precio público principalmente, figura que se ha intentado desarrollar en los últimos años par razones de
sobra conocidas, pero que se ha encontrado can las salvedades que el Tribunal Constitucional español
ha introducido en su régimen jurídico.
Con estas aclaraciones no pretendemos otro objetivo que intentar delimitar una serie de términos que,
empleados de forma indiscriminada, inducen a la confusión y la vulneración del principio de seguridad
jurídica.

IV. LA INSTRUMENTALIDAD DE LA ACTIVIDAD FINACIERA Y LOS FINES NO FISCALES DE

LOS TRIBUTOS

La nota de la actividad financiera comúnmente aceptada par la doctrina consiste en su carácter medial
o instrumental, puesto que no persigue por si misma de modo directo la satisfacción de necesidades, a
diferencia de las restantes actividades administrativas que aspiran al logro inmediato y definitivo de los
objetivos o fines propuestos.

8
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Esta instrumentalidad puede analizarse en un doble sentido, externo e interno; en el primero, la

actividad se pone en conexión con los servicios públicos, fines estatales y necesidades colectivas de la
comunidad política; el Derecho Financiero se constituye así en la regulación jurídica de la actividad
medial de financiación de actividades finales y del gasto publico.
En segundo término, el enfoque interno se basa en dos factores: el ingreso y el gasto, unidos por un
nexo teleológico que implica igualmente una estructura interna de carácter instrumental, cuando se
financian los gastos públicos a través de los correspondientes ingresos.
Dicho nexo debe actuar tanto en el plano cuantitativo como asimismo en el cualitativo, ya que al
constituirse ambos en partes integrantes de un unitario sistema financiero, con la misión de atender a
los nuevos fines que tiene como meta alcanzar, no puede sostenerse como única función de los
tributos la de allegar los medios necesarios para cubrir los gastos, sino que tienen que intentar
conseguir directa y automáticamente en concurso con otros instrumentos, la realización de los fines del
ordenamiento constitucional.
Por ello, entendemos que no solo el gasto público se erige en el instrumento inmediato para la
satisfacción de las finalidades del Estado. Sino semejantes a los obtenidos por aquella vía, cumpliendo
las directrices de política económica o la redistribución de la renta.
De este modo se ha provocado el entronque de lo funcional en la actividad financiera, no limitándose la
Hacienda Pública a suministrar los medios para que la actividad administrativa desarrolle sus
cometidos, sino también a llevarlos a cabo directamente, abandonando el carácter neutral de la
tributación, propio de la época liberal.
Este creciente intervencionismo provoca que se extienda la nota de instrumentalidad a la tributación
dentro del marco constitucional, con lo que se admite plenamente su empleo en fines no fiscales,
siempre que se prevean y sean constitucionalmente legítimos; con ello, el gravamen cumple las
políticas estatales por medio de los ingresos que se destinan al gasto o mediante el desarrollo de una
determinada actuación o propósito social La diferencia estriba en que, en un caso. el tributo es función
del gasto y, en el otro, es función del fin.
La característica predicada de la tributación difiere de la atribuida genéricamente a la actividad
financiera, debido a que el sentido que en este caso posee no es sinónimo de mediación en el logro de
los objetivos propuestos, sino más bien de inmediatez en su consecución, sin necesidad de acudir al
procedimiento ingreso-gasto, típico de dicha actividad; se conceptúa por tanto, como un instrumento al
servicio de los fines que a través de ella se proponga alcanzar el Estado.
En fin, el tributo se contempla por medio de una reinterpretación de la conexión ingreso-gasto que
viene a establecerse constitucionalmente en nuestro país a través del artículo 31, por la que los
ingresos hacen suyos los objetivos que la Carta Magna encarga a la vertiente del gasto, como puedan
ser la asignación equitativa de recursos públicos, la redistribución o la protección del medio ambiente.
Aun así, hemos de advertir que no siempre resulta tan sencilla la aplicación práctica, porque las
diferentes bonificaciones, exenciones a desgravaciones concedidas en muchos casos por los tributos
con fin no fiscal, pueden llegar a suponer un coste considerablemente elevado para el erario público,
mientras que los gastos burocráticos se mantienen normalmente en un baremo constante, puesto que
la estructura administrativa encargada de recaudación, coincide básicamente con la existente para la
mayoría de las figuras propiamente fiscales.
Con ello, creemos que los tributos con fines no fiscales pueden entroncarse en el carácter de
instrumentalidad propio de la actividad financiera, puesto que son un medio por el que, aparte de
obtener recursos monetarios, se incide en la conducta de los particulares, sirviendo estas figuras como

9
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

un vehículo de actuación administrativa.

Llegados a este punto podemos indicar los dos mecanismos basilares sobre los que se acostumbra a
estructurar este tipo de tributación y que coinciden básicamente con las dos clases de métodos de
solución indirectos que analizábamos en el capitulo anterior.
En primer lugar se sitúan los incentivos integrados por los beneficios fiscales, que buscan alcanzar sus
objetivos por medios positivos que disminuyan la presión fiscal sobre los administrados; por ello se
constituyen en los idóneos para favorecer la adopción de algún modelo de política de carácter social,
con la que se intente que no suponga un grave desequilibrio económico para los particulares.
En segundo término se encuentran los desincentivos o mecanismos disuasorios, que se componen
principalmente de recargos o medidas agravatorias de la prestación tributaria, que pretenden el efecto
contrario, es decir incrementan notablemente el peso de la carga fiscal sobre los afectados,
convirtiéndose, de este modo, en vía apta para la implantación de políticas de carácter limitativo de una
determinada actividad, que se quiere desincentivar a toda costa.
Para finalizar este epígrafe, debemos señalar que, en aras del cumplimiento efectivo del objetivo que
se proponen, estos tributos con fin no fiscal lo precisan que su recaudación se afecte a un determinado
gasto, lo cual se deduce fácilmente de su propia razón de ser, dado que se conforman intentando llevar
a cabo sus funciones sin el auxilio de la institución del gasto público, bastando lógicamente con su
efectiva implantación y aplicación para cumplir con su misión.

V. LOS TRIBUTOS CON FINES NO FISCALES Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

TRIBUTARIO DE CAPACIDAD ECONÓMICA

1. CONDICIONANTES GENÉRICOS DERIVADOS DE ESTE PRINCIPIO

El deber de contribuir a los gastos públicos de acuerdo a la capacidad económica del sujeto pasivo se
incluye en las Constituciones modernas como integrante de los principios constitucionales que
conforman el sistema tributario justo; en este sentido y por lo que se refiere a España, deben
respetarse los principios de generalidad, progresividad, no confiscatoriedad y capacidad económica,
establecidos, como es bien sabido, en el articulo 31.1 de la Carta Magna. De todos ellos, el último es el
que plantea mayores dificultades, a nuestro parecer, con la introducción de tributos con fines no
fiscales por lo que habrá que analizar sus exigencias e interpretación para comprobar si esta modalidad
de la tributación es admisible.
Desde un punto de vista genérico, a pesar de la pacífica recepción del principio de capacidad
económica en la mayoría de la doctrina científica, la cuestión de su alcance y significado no ha sido
precisamente uniforme, descubriendo en la propia diversidad de enunciados de la noción de capacidad
un límite a la armonización de los mismos, ya que se adjetiva como económica se invoca como criterio
para contribuir o participar en la financiación del coste de los servicios públicos, de lo que se deduce
que el empleo de la expresión capacidad contributiva, significa lo mismo que capacidad económica
adaptada a la asunción del pago de los tributos.
El tratamiento doctrinal ha oscilado entre la aceptación del principio de capacidad como base de la idea
de justicia tributaria y la superación de sus requisitos, al entender que no es posible una defensa a

10
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

ultranza de su necesaria prevalencia en todos los supuestos de hecho; así pues, el principio que nos
ocupa, si bien no es el único que afecta a la tributación, sí debe observarse escrupulosamente a la hora
de la creación de los gravámenes, ya que supone la conexión entre la riqueza de cada ciudadano con
el deber solidario de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos. Por ello, debe estar siempre
presente en cualquier tributo, al margen de la mayor o menor intensidad que en cada situación pueda
desarrollar.
La vinculación varia de unas categorías tributarias a otras, de forma tal, que en los impuestos incide de
forma más clara, al no existir una actividad administrativa consistente en la prestación de un servicio
público o al establecimiento o ampliación del mismo; por contra, en las tasas y contribuciones
especiales la rigidez del principio tiende a matizarse introduciendo cláusulas de estilo que permiten
flexibilizar sus exigencias. Este hecho nos parece consecuente con la viabilidad del funcionamiento del
sistema financiero, a causa de los frecuentes supuestos en el ámbito de las tasas
que no lo respetan por diversas causas, ya sea por la pequeña carga tributaria que comportan para el
sujeto pasivo o por la dificultad de adaptación a las circunstancias del obligado.
De todo lo expuesto deducimos que el principio de capacidad económica se predica del ordenamiento
fiscal en su conjunto y de cada uno de los tributos en particular, y que, por tanto, también deberá ser
respetado por los tributos con fines no recaudatorios como los ecológicos, aunque con los matices y
precisiones que efectuamos en el epígrafe siguiente.

2. VIRTUALIDAD DE LA CAPACIDAD ECONÓMICA EN RELACIÓN CON LOS TRIBUTOS

CON FINES NO FISCALES

A. ASPECTOS GENERALES EN RELACIÓN A LA TRIBUTACIÓN CON FINES NO

RECAUDATORIOS

Una vez examinados someramente en el punto anterior los condicionantes generales a que se somete
el poder tributario al crear tributos por el necesario respeto al principio de capacidad económica, la
cuestión fundamental en este momento consiste en determinar si los gravámenes ecológicos observan
dicha máxima, lo que trae como consecuencia que sus hechos imponibles se diseñen en atención a
manifestaciones de riqueza reales que denoten dicha capacidad.
En la actualidad, el sistema tributario no puede desvincularse de la situación del país, por lo que el
legislador tendrá la opción de acudir a los criterios constitucionales que estime necesarios para gravar
determinadas situaciones, pero sin establecer una medida fiscal que no respete los principios
constitucionales tributarios y que provoque el que se utilice el sistema fiscal para cualquier fin de
política económica, lo que llevaría a desvirtuar su propia razón de ser.
Las finalidades a que hipotéticamente se pueden dirigir, expresan un fin social, admitido por las
Constituciones de los Estados o económico en relación a la política correspondiente, mientras que el
principio de capacidad contributiva únicamente demuestra el medio o instrumento de perseguir el fin
social de financiar los gastos públicos; esta distinción nos hace reflexionar sobre la imposibilidad de
tratamiento de ambos fenómenos en un mismo plano, sin realizar previamente las consideraciones
oportunas que estamos indicando.
Los móviles de carácter extrajurídico pueden estar presentes siempre que con ellos no padezca

11
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

sustancialmente el principio de justicia, como sucede con la legitimidad de determinadas exenciones

que persiguen fines de política económica ; tales beneficios fiscales “desembocan en un tratamiento
desigual que puede quedar justificado por el respeto de otros preceptos o principios constitucionales,
no habría, en cambio, justificación posible para la arbitrariedad que supone el gravamen extrafiscal o no
de una situación económica no enmarcada en los límites de la imposición a que no demuestre
capacidad económica alguna”.
Trasladado lo anterior al campo de la tributación con fines no fiscales, se suscitan idénticas
consideraciones que con las exenciones, puesto que pueden establecerse tanto con un tributo que
grave una determinada situación, como par medio de la aplicación de beneficios fiscales a una
conducta que se desea promover; de todas formas, las detracciones coactivas con fines no fiscales,
deberán reflejar una efectiva manifestación de capacidad económica, por mínima que sea, como
exigencia lógica y caracterizadora de toda tributación, limitándose la discrecionalidad concedida al
legislador.
Este incurre por lo tanto en Inconstitucionalidad cuando desconoce la capacidad económica como
criterio básico; por contra, si el fin extrafiscal respeta este principio esencial y está justificado el tributo
es constitucionalmente legitimo.
Desde un punto de vista general, caben tres enfoques posibles de cara a la compatibilidad o no de los
instrumentos que estamos analizando con la capacidad económica; en primer lugar, seguir
comprendiendo al tributo exclusivamente como instrumento de cobertura del gasto público; en segundo
término, adaptar la noción del mismo a un concepto en el que la finalidad recaudatoria desaparezca
como característica esencial argumentación que, a nuestro parecer, podría desvirtuar el concepto
mismo de tributo; y finalmente, sin renunciar al concepto tradicional, resaltar su papel jurídico, tanto
como instrumento de cobertura del gasto, como integrado en la consecución de los valores
constitucionales del ordenamiento.
La literatura científica se ha orientado en uno u otro sentido y así, en Italia, se ha evolucionado desde
posturas tradicionalmente contrarias a la aceptación de dichos fines, hasta la doctrina dominante a
partir de la década de los sesenta, en que se acepto la plena legitimidad del empleo con fin no fiscal del
tributo. Incluso se llega a afirmar que para la consecución de los fines sociales proclamados por la
Constitución italiana, son necesarios todos los medios posibles como son la tributación, el gasto o el
presupuesto.
Desde un punto de vista similar, F. MAFFEZZONI, no comparte una costura tan partidaria de los fines
no recaudatorios de la tributación como la anterior ya que entiende que las relaciones entre los fines no
fiscales y la capacidad contributiva oscilan desde la integración al conflicto.
Como ejemplo de integración menciona la aceptación por parte de la doctrina de las exenciones con
fines no fiscales, justificados en el hecho de que el ente impositor ahorra con ellas un gasto y puede de
este modo renunciar al ingreso correspondiente; sin embargo ni en este ámbito el autor citado
encuentra este razonamiento rigurosamente correcto, porque opina que tal equivalencia es imposible.
al ser desconocidos o muy difíciles de los ingresos públicos a los que se renuncia y todavía menos, los
gastos públicos que se ahorran. Del mismo modo, no comparte esta postura a porque ese gasto que se
evita por la exención perjudicaría A personas diversas de las aventajadas por el beneficio fiscal, al no
coincidir muchas ocasiones las participes de la exención con los destinatarios de la política de gasto a
que se rehúsa.
En cambio, la relación de conflicto la encuentra en aquellas situaciones en las que la actuación de los
fines no fiscales pueden significar una violación del principio que nos ocupa, como la represión de un
ilícito administrativo con un tributo que exceda de la capacidad económica de su causante a el
favorecimiento del pleno emplea, gravando el consumo de forma tal, que impida su normal desarrollo.

12
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Como colofón, este autor considera que los fines no fiscales se estructuran como criterios impuestos
por la Constitución para delimitar el poder discrecional que el legislador obtiene de la actuación del
principio de capacidad contributiva, configurándose esta a su vez., como un índice por el que
aquel reparte los ingresos públicos en razón de la financiación de los gastos públicos; de esta forma,
los fines no fiscales no podrán ser realizados sin ciertas derogaciones parciales del susodicho principio,
ya que si opera en virtud de la obtención de recursos para la política de gastos, si estos no se
producen, serán validas sin que por ello vayan contra los dictados constitucionales.
En nuestro país, las posturas que se han mantenido en esta cuestión son también muy variadas y así,
un primer razonamiento se basa en que los tributos con fines no fiscales no se proponen gravar la
capacidad económica de sus destinatarios aunque la tengan en cuenta para determinar la cuota, y no
sirven para cooperar al sostenimiento de los gastos públicos, con lo que emplea un razonamiento
parecido al de F. MAFFEZZONI, sin embargo, desemboca en una conclusión contraria, considerando a
dichos gravámenes como ajenos a la Constitución y no admisibles entre los impuestos, al prescindir de
los principios del articulo 31.1 de la Carta Magna. Les niega el carácter tributario y los califica como
exacciones coactivas al servicio de fines social o económicamente deseables.
Una postura similar se basa en la explicación de que una circunstancia es la idoneidad funcional del
tributo como instituto jurídico constitucional y otra diferente la variedad de fines que pueden atenderse
con el establecimiento de detracciones patrimoniales coactivas que no siempre se transforman en
tributarias. Esta idea se refuerza posteriormente en el momento en que se propugna la necesidad de
que dichas finalidades no quiebren la relación entre tributación y capacidad económica.
Frente a estas opiniones se viene argumentando que la problemática no debe plantearse como una
pugna entre principios irreconciliables, sino que el de capacidad económica, sigue siendo aun el criterio
preponderante del establecimiento de todos los tributos; sin embargo, no es el único acto para
conseguir los ideales de justicia, debiendo relacionarse con otros, de cuya conjunción nacerá el tributa
justo. Entre esos criterios se cita la extrafiscalidad, no sólo como instrumentos fiscales que se
dediquen íntegramente a la misma, sino como fines no financieros admitidos en las disposiciones de
algunos tributos fundamentalmente recaudatorios.
En este sentido, se ha considerado que el principio de capacidad económica puede ceder a favor de
una nueva concepción de la Hacienda dirigida a una mejor distribución de la renta o al logro de un
orden económico y social más justo; se constituye así en un instrumento para su consecución ya que
por sí solo, dicho principio no es idóneo para resolver todos los problemas que plantea el fenómeno
tributario.
En contra de los que niegan la naturaleza tributaria a estas figuras, algún autor ha considerado que
una detracción coactiva de carácter pecuniario exigida por un ente público y con el ropaje formal
tributario no es sino un verdadero tributo, basándose en un argumento de carácter formal bastante
arriesgado.
La concepción más extrema, se manifiesta a favor de que el legislador goza de un amplio margen de
organización de hechos imponibles, disgregándolos según convenga en la persecución de los fines no
fiscales correspondientes, ya que el concepto actual de capacidad contributiva está unido a factores
económicos y políticos; estos contribuyen a una rápida evolución de la concepción de la hacienda por
lo que el tributo, en mayor o menor grado, se pone encima del planteamiento tradicional de los
principios constitucionales tributarios.
Este razonamiento eleva la función no fiscal a la categoría de principio inspirador de la tributación
llegando incluso a propugnar la superación de la capacidad económica.

13
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

Para finalizar con la exposición del estado de la doctrina en torno al tema que se analiza, debemos
mencionar una opinión intermedia, que no admite la postura que duda de la legitimidad de la utilización
de los fines no específicamente recaudatorios, ya que si que cabe un amplio uso del instrumento
tributario con fines no fiscales, siempre que el objetivo perseguido en él sea de carácter incentivador y
no meramente penalizador; de este modo, para que adquieran total validez en el ordenamiento, deben
cumplir con los requisitos de gravar un hecho licito y de manifestar además capacidad económica.
Creemos que esta ultima opinión mantiene una línea coherente con el estado actual de la realidad
jurídico tributario, que si bien admite la existencia de fines no recaudatorios en los tributos, no por ello
ha de abandonar los postulados básicos del principio de la capacidad económica; esta idea alcanza
una mayor relevancia cuando se precede a la distinción ya comentada entre tributos financieros con
algún efecto no fiscal y gravámenes cuyo fin es el no recaudatorio. Los primeros constituyen el núcleo
del sistema tributario y, aunque produzcan consecuencias no fiscales, basan su articulación en el
respeto a los principios constitucionales.
El segundo grupo, en cambio, no va dirigido primariamente a la obtención de recursos, por lo que el
acatamiento de dichos principios se ve más relajado, sin que sea causa suficiente para proceder a una
regulación en sentido opuesto a. ellos, de tal forma que meramente se sancionen diversas situaciones
como apuntaban los autores citados anteriormente asimismo, un exceso de búsqueda de adecuación al
principio de capacidad económica es susceptible de originar en algunos casos supuestos de doble
imposición con índices ya gravados como la renta o el consumo, que en modo alguno son deseables,
por lo que deberá operarse casuísticamente para evitar excesos en uno u otro sentido.
Un claro ejemplo del riesgo que entraña forzar la adecuación de un tributo a los postulados de la
capacidad económica, lo encontramos en nuestro país en los gravámenes relativos a la función social
de la propiedad. De entre los impuestos que se han creado, hay dos que han tenido una especial
resonancia, el Impuesto sobre Tierras infrautilizadas de la Comunidad Autónoma de Andalucía y el
Impuesto de Dehesas Calificadas en Deficiente ,Aprovechamiento de la Comunidad Autónoma de
Extremadura, debido a haber propiciado sendas Sentencias del Tribunal Constitucional que han sido
muy debatidas doctrinalmente; en ellas, el alto Tribunal ha pretendido zanjar el problema de la
compatibilidad entre fin no fiscal y capacidad económica, viéndose forzado a interpretar el mencionado
principio constitucional tributario.
La estructura de los tributos andaluz y extremeño es muy similar a la de Los otros impuestos, puesto
que coincide plenamente con la finalidad no fiscal que se persigue al definir su hecho imponible en
virtud de la no obtención del rendimiento optimo fijada para cada período impositivo por parte de los
inmuebles en cuestión, por lo que, a medida que se alcanza la finalidad buscada, es decir el correcto
aprovechamiento de las fincas, disminuye su capacidad recaudatoria: de este modo la intención del
legislador no es crear una nueva fuente de ingresos, sino disuadir de un inadecuado disfrute de la
tierra.
Como tendremos ocasión de comprobar más adelante, el Tribunal Constitucional admite la presencia
de fines no fiscales en los tributos si se respeta la existencia de un índice de capacidad económica, ya
sea real o potencial, hecho que no nos parece correcto y que demuestra la peligrosidad de actuar en
este ámbito sin un escrupuloso respeto a los principios y sin una correcta precisión técnica.
En resumen, consideramos que los fines no fiscales son plenamente admisibles con la estructura de los
tributos, siempre y cuando respeten los mínimos necesarios exigidos por el principio de capacidad
económica en el sentido que hemos manifestado, al gravar autenticas manifestaciones de poder
económico, así como hechos lícitos, sin caer en posiciones extremas que alteran su propia razón de
ser.

14
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

B. LA PROTECCIÓN ECOLÓGICA COMO FIN NO FISCAL Y SU ACOMODACIÓN AL

PRINCIPIO DE CAPACIDAD ECONÓMICA

Una vez comprobada la admisibilidad de la finalidad no fiscal de los tributos, debemos avanzar un poco
más con el objetivo de verificar si es posible incluir entre los fines de la política económica y social la
salvaguarda del medio ambiente; este hecho nos parece indudable, debido a que la vida social está
indisolublemente unida al entorno natural que la rodea, por lo que cualquier actuación ambiental
redunda en un beneficio para la masa social y. a su vez, en una mejora económica para la utilización de
los recursos.
De esta forma, para conseguir el logro de los objetivos ambientales estos se incardinan en las
mencionadas políticas de modo que no queden acudir a los tributos para coadyuvar a alcanzarlas.
admitiéndose entre los fines no fiscales los de carácter ambiental; así, el sistema tributario podría
orientarse no solo a obtener unos ingresos para financiar los gastos públicos en general entre los que
se sitúan, lógicamente, los de carácter ecológico sino también a cumplir un papel motivador.
El problema, una vez más, viene determinado por la compatibilidad con el principio de capacidad
económica, puesto que los tributos que se creen formaran parte fundamentalmente del grupo al que
hemos aludido como no propiamente recaudatorios y así su presupuesto de hecho se orientará hacia
manifestaciones de daños a la naturaleza, que constituyan supuestos de dudosa riqueza imponible; en
consecuencia, en algunos casas deberán diseñarse con cautela para evitar violentar los mínimos
necesarios del susodicho principio que hemos analizado.
En la búsqueda de los índices de capacidad económica relacionados con el deterioro ambiental,
debemos rechazar inicialmente todo baremo negativo de riqueza; es decir, no se admitiría en nuestra
opinión, gravar directamente un hecho económicamente negativo, como el volumen de productos que
no se envíen a reciclar o la cantidad de recursos monetarios que una determinada empresa no utiliza
para mejorar su tecnología.
A su vez no compartimos la opción que se decanta por sujetar aquellas manifestaciones meramente
potenciales de capacidad económica, tal y como hemos sentado en relación a los tributos sobre la
función social de la propiedad, ya que consideramos que pueden vulnerar el principio que nos ocupa, lo
que nos lleva a una complicada labor casuística en cada uno de los sectores ambientales.
No obstante, ciñéndonos al ordenamiento español, del respeto a los valores constitucionales se deduce
una obligación de relacionar la protección del medio ambiente incluida en el artículo 45 de nuestro
Texto Fundamental, con los principios tributarios del artículo 31: de este modo algunos autores han
derivado del deterioro de la naturaleza como consecuencia de actividades productivas de carácter
industrial un índice de capacidad económica susceptible de ser gravado. Por lo tanto “nada impide que,
una vez que la recaudación impositiva descansa mayoritariamente sobre figuras contributivas. pueda
completarse el ordenamiento con instrumentos destinados a fines distintos del recaudatorio e
inspirados, en consecuencia, en principios diferentes no opuestos al de capacidad económica”; en esta
línea, se ha opinado que la máxima quien contamina, paga es susceptible de incluirse en el principio
mas general de solidaridad como criterio rector de la justicia en los ingresos y los gastos públicos,
dando uniformidad al ordenamiento financiero.
Para delimitar mejor dichos índices de riqueza deben excluirse también, a nuestro juicio, aquellos
gravámenes que persigan un fin meramente penalizador, sin incentivo, para diferenciarlos así de las
sanciones, puesto que no serían auténticos tributos. Asimismo se dejaría al margen lo relativo al
resarcimiento de daños y exigencia de responsabilidades, que exceden el ámbito fiscal; en
contraposición, el tributo con fin no fiscal cumple con una función motivadora y de fomento en algunas

15
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

circunstancias en las que las medidas sancionadoras no pueden actuar.

Los indicadores específicos de capacidad económica se sitúan en el ámbito de cada uno de los
sectores que integran el medio ambiente, por lo que hay que acudir a un mayor detalle, dejando al
margen la noción de capacidad de contaminar genérica, que en modo alguno representa un índice de
riqueza por sí mismo.
Comenzando por el campo de la contaminación atmosférica, lógicamente, el consumo de aire no puede
ser objeto de gravamen, puesto que sería absurdo, tanto por tratarse del paradigma de bien libre, como
por la dificultad prácticamente imposibilidad de medirlo y de adaptarse a cada persona, al margen de
constituir algo inherente a la existencia humana que no genera degradación a la naturaleza.
Cuestión distinta ocurre con las emisiones de sustancias al mismo, en las que hay que distinguir dos
situaciones: en primer lugar, aquellos supuestos en que se prohíba por la reglamentación directa la
descarga de una determinada sustancia, en cuyo caso no es posible deducir un índice de capacidad
económica par el vertido, ya que se estaría gravando un hecho ilícito; en segundo término, se situarían
aquellas que no estuvieren vedadas, respecto a las que si cabria dicho índice en atención al coste
social que generan a la colectividad por el perjuicio ambiental que ocasionan.
En esta alternativa habría que tener en cuenta la formula que se utilice para definir el hecho imponible y
la cuantificación de la cuota, puesto que cabria la opción de acudir a la valoración de las propias
emisiones o de los materiales utilizados para que estas se originen. si bien podemos adelantar que
consideramos más acorde a los postulados tributarios el acudir a la última posibilidad.
Asimismo, también encontraríamos la existencia de riqueza respecto al consumo de algunos bienes
que originan la emisión de componentes perjudiciales a la atmosfera piénsese en los pesticidas o
aerosoles, la mayoría de los cuales no son de primera necesidad, siendo por tanto prescindibles. Su
utilización además, en la mayoría de las ocasiones supone un elevado poder adquisitivo para disponer
de ellos y, lógicamente, no esta prohibida su distribución ni empleo. En una primera impresión. podría
pensarse que nos hallamos ante una imposición yuxtapuesta al Impuesto sobre el Valor Añadido y a los
Impuestos Especiales. sin embargo, hay que tener en cuenta que los bienes incididos por este tributo
serian diferentes a los de los Impuestos Especiales, por lo que no se trataría de adaptar estas figuras
como gravámenes ecológicos; en consecuencia, como veremos posteriormente, pensamos que lo más
conveniente sería su reconocimiento al margen del resto de impuestos sobre consumos específicos,
para conseguir así una mayor efectividad e independencia en cuanto a la determinación de sus
elementos esenciales.
En relación al sector de las aguas las circunstancias varían, porque, dejando al margen la emisión de
contaminantes a este medio que, al igual que sucede en el caso de la contaminación atmosférica,
podría justificar la adopción de instrumentos fiscales que gravasen la adquisición de los bienes cuyo
uso genera los efluentes, el consumo y sobre todo la provocación del gasto de extracción, conducción,
tratamiento y depuración por parte de la Administración pública, es susceptible de someterse a
tributación en el ámbito de las tasas y de las contribuciones especiales; no obstante resulta más
dudosa la adecuación al principio de capacidad económica en aquellos supuestos en que el sujeto
pasivo no pueda soportar una elevada carga tributaria, lo que se puede subsanar mediante precios
subvencionados que intenten paliar esta situación. Por otra parte, gravar el mero consumo de agua
tiene, a nuestro parecer, escasa efectividad en la preservación del medio ambiente, ya que no supone
un reflejo directo de la contaminación.
Respecto a los residuos entendemos que se deben diferenciar dos situaciones: en primer lugar, los de
carácter peligroso o nocivo, en los que resulta evidente un índice de riqueza por el hecho de poseerlos,
debido a su elevado coste de obtención; de ahí deducimos que su adquisición, producción y consumo
denota un poder económico a gravar, no solo en cuanto a los residuos propiamente dichos, sino

16
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

también respecto a algunos bienes cuya utilización genera tales componentes perjudiciales. En este
sentido, debe hacerse la salvedad de que no se trate de circunstancias prohibidas por la normativa
administrativa como el abandono a libre distribución de un producto, que darían lugar a un ilícito el cual,
en la línea que venimos sosteniendo en este estudio, no puede ser objeto de gravamen a de supuestos
en los que, por la complicada gestión y alto riesgo en su utilización, la posesión de los mismos este
reservada a los entes públicos habilitados para ello, en cuyo caso no procedería la aplicación de
instrumentos fiscales.
En segundo término, nos encontramos ante los desechos sólidos de carácter domestico o industrial.
que no revisten la .peligrosidad de los anteriores pero cuya acumulación se convierte en uno de los
principales problemas ambientales del planeta. En este ámbito se reproduce la controversia que
apuntábamos respecto al cobro de un tributo por el tratamiento y depuración de las aguas, debido a
que el pago a realizar por la recogida debe adaptarse a la capacidad de cada sujeto, lo que, a causa de
las dificultades prácticas a que ella da lugar, lleva a una situación de exigencia de una cantidad interior
a la necesaria para cubrir el coste del servicio.
La solución mas adecuada, en nuestra opinión, consiste en someter a tributo el consumo de los
productos que posteriormente generan los residuos, con la opción de discriminar así los que contengan
una mayor carga contaminante; de esta forma, la adquisición de un determinado bien denota una
capacidad, puesto que ya llevara incluido el sobreprecio equivalente al gravamen y solo lo obtendrán
aquellos que dispongan de la renta apropiada para ello.
En cuanto al sector del transporte, gran parte de sus problemas pueden incluirse en el de la
contaminación atmosférica en lo que se refiere a las emisiones tóxicas, por lo que se reproducen aquí
las consideraciones ya manifestadas; por otra parte, el tributo correspondiente a la utilización de
vehículos de motor podría tener en cuenta la capacidad contaminante de cada uno, incitando a poseer
los que incorporasen una tecnología más respetuosa con el entorno natural, como sucede en la
actualidad con los impuestos Especiales sobre Hidrocarburos que discriminan en atención al contenido
de plomo presente en la gasolina.
Finalmente, en relación a la contaminación acústica a causa de una excesiva presencia de ruido,
podemos reconducir el tema a lo dicho sobre los residuos sólidos normales, en lo que respecta a los
bienes que causen una elevada cantidad de decibelios, puesto que se manifiesta un índice de riqueza
con su fabricación o adquisición; circunstancia distinta supone la limitación de ruidos generados por
instalaciones ya consolidadas en las que al no poder gravar su adquisición, será preciso acudir a su
titularidad o puesta en funcionamiento, con lo que se suscitan mayores dudas sobre la efectiva
capacidad económica que se manifiesta. A su vez. en este campo la normativa administrativa puede
imponer una cuantía máxima de ruido permisible en algunos supuestos, cuya transgresión de lugar a
un ilícito que escaparía al ámbito tributario.
De lo expuesto hasta aquí se deduce que la búsqueda de unos índices concretos de riqueza
relacionados con la protección ambiental es difícil pero no imposible, lo que nos hace insistir en que la
creación de este tipo de tributos debe hacerse bajo un riguroso control técnico, para evitar situaciones
de encubrimiento con fines no fiscales de gravámenes auténticamente recaudatorios; para ello sería
preciso una clara concreción de los requisitos, principios y elementos estructurales propios de estos
hipotéticos tributos.

VI. LÍMITES A LA FUNCIÓN NO FISCAL DEL TRIBUTO Y ADMISIBILIDAD EN EL DERECHO

POSITIVO ESPAÑOL. LA DOCTRINA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
Ya hemos tenido ocasión de comprobar que los fines no fiscales pueden matizar los elementos

17
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

caracterizadores de los tributos, como son el presupuesto que determina el nacimiento de la obligación
tributaria o la función que con ella se cumple, pero sin que ello conduzca a la desnaturalización del
tributo, “dejándole irreconocible como instituto financiero constitucional”, así las restricciones a su
implantación provienen de los principios de justicia material de los tributos, configurándose corno un
mínimo lógico exigible para eludir la posible arbitrariedad del legislador. En este contexto, se ha
mantenida que deben establecerse dos premisas de comportamiento de las normas tributarias para
que válidamente en relación a los fines no recaudatorios la primera hace referencia al rechazo de la
idea de. que el tributo a el sistema fiscal en su conjunto, constituya el único o principal medio de
transformación social; la segunda, por contra, advierte sobre la posibilidad de que dichas normas
puedan alentar o desalentar las posiciones de los sujetos obligados La conjunción de ambas de un
modo correcto, dará lugar a una función de carácter no fiscal, adecuada en el ordenamiento; a ello se
añade aunque creemos que puede entenderse incluido en la necesidad de no constituir los tributos el
medio fundamental de ordenación de voluntades, la obligación de no gravar, ilícitos administrativos, que
como venimos repitiendo originan una situación al margen de la fiscalidad. Esta breve exposición nos
pone en evidencia los condicionantes que ha de respetar el legislador con el fin de imponer una
tributación con fines no fiscales acorde con los principios de justicia; si cumple con lo que hemos
expuesto, circunstancia ciertamente compleja pero no imposible, pensamos que el gravamen en
cuestión gozara de plena legitimidad constitucional y de validez legal para desplegar sus efectos en el
sistema.
En relación a la situación del derecho positivo vigente en España, creemos que no admite lugar a
dudas la inclusión de los fines no fiscales a lo largo de las disposiciones de la Constitución, que deben
ponerse en conexión con el artículo 31, en lo que respecta a los principios constitucionales tributarios,
tal y como hemos analizado; resta por examinar su recepción en la legislación tributaria y a este
respecto es inexcusable la referencia al artículo 4 de la Ley General Tributaria.
En efecto, esta norma admite de modo expreso la posibilidad de emplear los tributos para el logro de
finalidades no recaudatorias, coincidiendo los objetivos proclamados con los que posteriormente
recogerá la Constitución vigente de 1978; no obstante, la redacción del mismo no puede decirse que
sea muy afortunada, en particular cuando indica que los tributos, además de cumplir el fin recaudatorio,
han de perseguir las demás funciones; con ello parece dar a entender que todos los tributos habrían de
asumir los objetivos de la política económica y social, lo que no debe ser así en todos los casos, sino
solamente una posibilidad abierta a la opción del legislador.
El significado más plausible que puede darse a dicho inciso, consiste en entender que el legislador ha
querido reconocer la validez de todos los efectos no fiscales que, de un modo en muchas ocasiones
indirecto, están presentes en la mayoría de los tributos, lo que no quiere decir que el conjunto de los
instrumentos fiscales deba dirigirse de una forma directa a la consecución de dichos fines; la solución
no es sencilla y será preciso aunarla con los limites y principios a que hemos aludido anteriormente.
La que resulta a nuestro juicio incuestionable, es la inclusión de la protección del medio ambiente entre
los objetivos del artículo 4 de la LGT y del artículo 40.1 de la Constitución, en lo que respecta al
progreso económico al desarrollo y a la mejora del nivel de vida, lo cual proporciona un apoyo positivo
a la orientación de los tributos en esta dirección; cuestión diversa es la correcta estructuración de los
mismos, que deberá someterse a los requisitos que hemos contemplado hasta aquí y a los que nos
restan por examinar.
Sobre este tema ya ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional y el aspecto más
dificultoso en los asuntos que se han sometido a su consideración ha sido sin duda alguna, justificar el
cumplimiento del principio de capacidad económica por los tributos con fines fiscales.
Este Alto Tribunal, ya en la Sentencia 27/1981, de 20 de julio, habla tratado de definir la capacidad
económica, en la que interpreta que la “capacidad económica a efectos de contribuir a los gastos
públicos, tanto significa como la incorporación de una exigencia 1ógica que obliga a buscar la riqueza
allí donde la riqueza se encuentra”.
Sin embargo, el problema de analizar si los tributos con fines no fiscales son acordes con dicha
máxima, se ha abordado en relación a los impuestos relativos a la función social de la propiedad, que

18
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

ya hemos comprobado que están vigentes en algunas Comunidades Autónomas; en concreto, se ha

ocupado del tema la Sentencia 37/1987, d9 26 de marzo, referida al Impuesto sobre Tierras
Infrautilizadas de Andalucía y la Sentencia 186/1993, de 7 de junio, acerca del Impuesto extremeño de
Dehesas Calificadas en Deficiente Aprovechamiento.
En ambos fallos se han respaldado los citados tributos, declarándose conformes con el principio de
capacidad económica, puesto que “es constitucionalmente admisible que el Estado, y las Comunidades
Autónomas el ámbito de sus competencias, establezcan impuestos que, sin desconocer o contradecir
el principio de capacidad económica o de pago, respondan principalmente a criterios económicos a
sociales orientados al cumplimiento de fines o la satisfacción de intereses públicos que la Constitución
preconiza o garantiza. Basta que dicha capacidad económica exista, como riqueza real o potencial en
la generalidad de los supuestos contemplados por el legislador al crear el impuesto para que aquel
principio constitucional quede a salvo”.
Las opiniones suscitadas por esta doctrina del Tribunal Constitucional se han dividido, bien aceptando
sus conclusiones o rechazándolas.
A favor de la corrección de este criterio se ha mantenido que los fines no fiscales se admiten a causa
de la cualificación solidaria de la capacidad económica, así como la función motivadora susceptible de
ser cumplida por la norma tributaria, criticando la visión clásica de concebir aquellos como opuestos a
los principios rectores de la contribución a los gastos públicos.
En contra de este pronunciamiento se arguye que no es correcta la conclusión que extrae el Alto
Tribunal acerca de la irrelevancia de que los tributos graven hechos positivos o negativos, bastando la
existencia de una riqueza potencial, va que un recto entendimiento del principio de capacidad
contributiva lleva a que solo puedan someterse a gravamen manifestaciones reales y efectivas y no
meramente potenciales o presumibles, como sucede en estos tributos, en los que se sujeta una
capacidad aun no explicitada.
Por nuestra parte, creemos que esta última posición doctrinal es más acertada, porque el someter a
gravamen un índice de riqueza potencial conlleva un elevado riesgo de desvirtuar la esencia del tributo,
incidiendo sobre supuestos que en realidad no manifiestan capacidad. Incidiendo sobre supuesto que
tal potencialidad es susceptible de no concretarse efectivamente, lo que puede violar este principio e,
incluso, el de no confiscatoriedad.
Por lo tanto, en lugar de zanjar la discusión sobre los postulados básicos que debe cumplir un tributo
con fin no fiscal para respetar el principio de capacidad económica, con la solución jurisprudencial se
llega una situación de inseguridad que puede llevar a gravar meras expectativas de derecho que
contenga alta dosis de improbabilidad de consecución práctica que, lógicamente, son susceptibles de
no poder ser alcanzadas, con lo que la tributación incidiría sobre índices que vulneraria, así, la máxima
que comentamos.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha interpretado el principio de capacidad económica de
forma escasamente acorde a la concepción doctrinal, puesto que tradicionalmente se ha concebido
como un índice de riqueza presente, real y positivo y no futuro, hipotético y negativo.
Posteriormente el Alto Tribunal Constitucional se ha vuelto a referir a la interpretación de las exigencias
de la capacidad económica en la sentencia 221/1992, de 11 de diciembre, en la que recopila la doctrina
anterior, indicando que la susodicha máxima actúa como límite al poder legislativo en materia tributaria,
en el sentido de que si tal capacidad no es ya potencial, sino inexistente o ficticia, no cabe planificar
ninguna exacción tributaria.
A nuestro juicio, como venimos apuntando a lo largo de estas páginas, el hipotético tributo con fin no
fiscal debe gravar un índice real de capacidad económica no potencial o negativo y a su vez, es
necesario que su hecho imponible no se estructure sobre hechos ilícitos, ya sancionadas en una norma
jurídica, lo que daría lugar a su expulsión de la propia categoría de tributo.
Para finalizar el presente capitulo, nos resta indicar que la admisión de los tributos con fines no fiscales
es predicable para la totalidad del ordenamiento financiero español y no solo al servicio de la
Administración Central del Estado.
Así, en relación a las Comunidades Autónomas, la doctrina y la jurisprudencia la admiten sin ambages,

19
Derecho Ambiental.
Gerson Chávez Miranda.

rebatiendo el argumento legal basado en que, en virtud del artículo 156.1 de la Constitución Española
que desarrolla la autonomía financiera para la ejecución de las competencias autonómicas, la
independencia financiera solo podría emplearse para allegar recursos y no para los fines de política
social o económica. La jurisprudencia ha validado esta posibilidad desde la ya mencionada Sentencia
del Tribunal Constitucional 37/1987. de 26 de marzo, a propósito del impuesto sobre Tierras
Infrautilizadas y de las resoluciones posteriores concordantes extrayéndose del fundamento de derecho
decimotercero de dicho fallo las limitaciones existentes, que se han resumido en las cuatro siguientes:
en primer lugar, los tributos deben establecerse en ejecución o desarrollo de las competencias
asumidas por la Comunidad Autónoma; en segundo término, tienen que regularse en concordancia con
la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas; en tercer lugar, deben ser emanados
conforme a los principios de capacidad económica y no confiscatoriedad y, finalmente, deben respetar
el Estatuto de Autonomía correspondiente.
El condicionante más importante, a nuestro entender, por ser el mas especifico de la esfera
autonómica, está integrado por el respeto a las competencias materiales asumidas por la Comunidad
Autónoma, que constituirá el presupuesto de su legitimidad, con lo quela controversia se desplaza
fuera del ámbito propiamente tributario hacia el campo del Derecho Constitucional y del Administrativo,
asimismo. el artículo 6.2 de la LOFCA impide establecer gravámenes sobre hechos imponibles ya
sometidos en el ámbito estatal por lo que “será necesario hacer un autentico esfuerzo de imaginación
para inventar nuevos tributos cuyo establecimiento no contradiga el pétreo mandato de la LOFCA”.
En cuanto a las Haciendas Locales, el uso del tribuyo con fin no fiscal ha sido generalizado hasta la
Ley 39/1988 de 28 de diciembre tal como tuvimos ocasión de comprobar al examinar sus
antecedentes, puesto que, de hecho esta figura tiene su origen en la hacienda local; no obstante la
promulgación de esta disposición legal ha significado una modificación de esta tendencia, ya que la “la
racionalización del sistema tributario local exigía superar una situación en la que estaba integrado por
una larga lista de tasas y contribuciones especiales y por un conjunto de hasta diez figuras impositivas
distintas, desconectadas entre si y carentes de una justificación común” en este sentido, se ha reducido
el número de impuestos en el ámbito local y se ha suprimido la mención a los tributos con fines no
fiscales.
A pesar de ello, creemos encontrar un resquicio para la integración de estas figuras en la normativa de
las tasas y contribuciones especiales locales, puesto que la Ley 39/1988, en su artículo 20.2, considera
un servicio que puede ser gravado, el debido a razones de seguridad, salubridad, abastecimiento o
cualesquiera otras, dejando una puerta abierta a la regulación con fin no fiscal, aunque limitada a las
mencionadas categorías tributarias, entre las que puede inferirse una atención al medio ambiente.

20