Causa N° 34-2003.

Secretaria: Dr. Calderón.

Cuaderno: Incidente de excepción de naturaleza
de acción.
Escrito # 1.
Referencia: Deducción de excepción de naturaleza
de acción por error de tipo.

SEÑOR VOCAL SUPREMO DE PRIMERA INSTANCIA.

CARLOS ALBERTO BOLOÑA BEHR, inculpado, en el proceso penal

sumario que se me sigue junto a otros por inexistente delito de encubrimiento

personal previsto en el tipo penal básico del artículo 404 primer párrafo del

Código de 1991; a usted con el debido respeto digo:

Que en aplicación del artículo 5 del Código de Procedimientos Penales,

modificado por la Ley # 28117 y del artículo primero disposición 8 de la Resolución

Administrativa # 111-2003-CE-PJ, deduzco excepción de naturaleza de acción

porque el hecho que se me imputa no constituye delito de encubrimiento personal

por falta de tipicidad subjetiva como consecuencia de error de tipo.

1
 1.- Objeto de la excepción de naturaleza de acción.

El hecho que se me imputa no encuadra en el tipo penal de encubrimiento

personal del artículo 404 del Código de 1991 porque le faltaría el elemento típico:

dolo.

La ausencia de dolo es consecuencia de haber actuado bajo el error de tipo

previsto en el artículo 14 del Código Penal.

2.- Imputación.

Se me imputa el siguiente hecho:

En mi condición de Ministro de Economía y Finanzas participé en la

sustracción de la persecución penal a Vladimiro Montesinos Torres al disponer la

coordinación con el propietario de la compañía aérea ATSA para la celebración del

contrato de arrendamiento del avión que lo trasladaría a Panamá, y haberlo

acompañado hasta la base área del Grupo # 8 de la Fuerza Aérea para su partida.

El hecho imputado ha sido encuadrado en el tipo penal de encubrimiento

básico doloso del artículo 404 primer párrafo del Código de 1991.

2
 3.- Procedencia de la excepción de naturaleza de acción

deducida.

El artículo 5 del Código de Procedimientos Penales establece dos supuestos

normativos para el empleo de la excepción de naturaleza de acción:

 Que el hecho imputado no constituya

delito.

 Que el hecho imputado no sea justiciable

penalmente.

De acuerdo al objeto de la excepción que se sustenta se trabajará con la

primera hipótesis de aplicabilidad.

4.- Funcionamiento de la excepción de naturaleza de acción

en el supuesto normativo: el hecho no constituye delito.

El principio de legalidad es un límite formal a la función punitiva del Estado

cuyo objeto es el someter el ejercicio de la función pública a la ley, conforme se

establece en el artículo 45 primer párrafo de la Constitución.

3
 En el ámbito penal el principio de legalidad exige que la determinación del

hecho punible sea consecuencia de la previa verificación de los presupuestos de la

punibilidad:

P R E S U P U E S TO S
D E LA
P U N IB IL ID A D

T IP IC ID A D A N T IJ U R IC ID A D C U L P A B IL ID A D

El artículo 2 inciso 24 parágrafo d de la Constitución consagra al principio de

legalidad como rector del derecho penal y eleva a la categoría de norma

constitucional a la denominada teoría del delito, en virtud de la cual solamente puede

ser ilícito penal la acción, típica, antijurídica y culpable.

Para su funcionamiento u operatividad la teoría del injusto penal elabora un

concepto de delito en forma de “moneda”, distinguiendo entre dos “caras” del ilícito

penal, a las que se denominan la faz positiva y la faz negativa del delito.

La faz positiva del delito se verifica cuando en el hecho imputado concurren

los tres presupuestos de la punibilidad: tipicidad, antijuricidad, y culpabilidad.

La faz negativa del delito se produce cuando se presentan diversas

situaciones previstas en la ley penal cuyo efecto es la imposibilidad de la

4
concurrencia de alguno de los presupuestos de la punibilidad, impidiendo calificar al

hecho como crimen.

T E O R IA
D E L
IN J U S T O P E N A L

F a z p o s it iv a F a z n e g a t iv a
d el d el
d e lit o d e lit o

T ip ic id a d A u s e n c ia d e t ip o
y
A t ip ic id a d

A n t ij u r id ic id a d C a u s a s d e j u s t if ic a c ió n

C u lp a b ilid a d C a u s a s d e e x c lu s ió n d e la c u lp a b ilid a d
y
C a u s a s d e e x c u lp a c ió n

La teoría del injusto penal permite responder a las preguntas; ¿cuándo el

hecho constituye delito?, y ¿cuándo el hecho no constituye delito?, en los siguientes

términos:

El hecho constituye delito cuando concurren los presupuestos de la

punibilidad: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.

Por aplicación de la regla lógica del sentido contrario, el hecho no constituye

delito cuando falta uno de los presupuestos de la punibilidad o lo que equivale a

decir, cuando se presenta un caso de faz negativa del delito.

5
 Así por ejemplo, cuando un hijo mata en defensa de su padre a un sujeto que

pretende victimarlo, si bien mata lo hace en legítima defensa de un tercero, que es

una causa de justificación cuyo efecto es eliminar al presupuesto de la punibilidad la

antijuricidad y la posibilidad de calificar a la muerte del agresor como delito de

homicidio.

Consecuentemente procede recurrir a la excepción de naturaleza de acción

en el supuesto normativo que el hecho no constituye delito cuando se presenta

alguno de los casos de faz negativa del delito.

5.- Faz negativa de la tipicidad.

Son dos los casos de faz negativa de la tipicidad:

 La ausencia de tipo: Se da en aquellos casos en los que existe un

hecho pero no hay un tipo penal en el cual realizar la operación de

adecuación típica, al no estar previsto en ley penal como delito.

 La atipicidad: Se da en aquellos casos en los que existe un hecho y

un tipo penal en el cual realizar la operación de adecuación típica,

pero el hecho no encuadra perfectamente en el supuesto típico al no

verificarse en el mismo alguno de los elementos típicos.

6
 Cualquiera de los dos casos de faz negativa de la tipicidad determina que el

hecho imputado no constituya delito y son por tanto materia de excepción de

naturaleza de acción.

6.- Demostración de la atipicidad del hecho objeto de

imputación.

6.1) Estructura típica del delito de encubrimiento personal

básico conforme al artículo 404 del Código Penal.

Dados los términos de la imputación se trabaja con el tipo básico de

favorecimiento personal.

El examen dogmático jurídico del artículo 404 primer párrafo del Código Penal

establece que el delito de encubrimiento personal básico tiene la siguiente estructura

típica:

COMPOSICIÓN DEL TIPO BASE DEL DELITO DE ENCUBRIMIENTO

PERSONAL CONFORME AL ARTICULO 404 DEL CODIGO PENAL

BIEN JURÍDICO.
El objeto de tutela penal es el correcto desarrollo de la función jurisdiccional,
específicamente, para aplicar el derecho penal a los responsables del delito y
brindar tutela efectiva. 1 2 3
7
 PARTE OBJETIVA DEL TIPO PARTE SUBJETIVA DEL TIPO

1) La previa realización de un 1) El dolo.

delito. Debe existir un delito cometido Conocimiento y voluntad de los
con anterioridad para que se pueda elementos de la parte objetiva del tipo.
configurar el encubrimiento. 4 No basta
la comisión de una falta para que se
verifique este elemento del tipo.5 6

2) Los sujetos.
Sujeto activo es cualquier
persona imputable, siempre y cuando
no haya intervenido en el delito
antecedente como autor o partícipe.7
8

Sujeto pasivo es el Estado como

titular del objeto jurídico función
jurisdiccional.

3) Acción.

El tipo penal básico tiene tres

formas de realizar el encubrimiento

1
C. Ganzenmüller, Obra colectiva, Delitos contra la administración pública, contra la administración de justicia
y contra la Constitución, Página 168, Bosch Casa Editorial, Barcelona, España, 1998.
2
Edgardo Alberto Donna, Delitos contra la administración pública, Página 469, Rubinzal – Culzoni, Buenos
Aires, Argentina, 2000.
3
Carlos Creus, Derecho Penal Parte Especial, Tomo II, Página 351, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina,
1990.
4
Angel Calderón Cerezo y J. A. Choclán Montalvo, Derecho Penal, Tomo II, Parte Especial, Página 1110,
Bosch, Barcelona, España, 1999.
5
Enrique Orts Berenguer, Obra colectiva, Derecho Penal Parte Especial, 3° edición, Página 788, Tirant lo
Blanch, Valencia, España, 1999.
6
La doctrina española afirma que este elemento del tipo se verifica en el caso que el hecho antecedente alcance
a ser un injusto penal, esto es una acción, típica y antijurídica, sin que sea necesario que concurra el elemento
culpabilidad, por ejemplo en el caso que un inimputable lesione con un cuchillo y el amigo oculte el arma para
que no descubran al autor.
Considero que la estructura del tipo penal del artículo 404 no permite aplicar en el Perú tal regla, ya que en la
fórmula legal se hace expresa mención a que el hecho antecedente debe ser un delito, que exige la concurrencia
de los tres presupuestos de la punibilidad: tipicidad, antijuricidad, y culpabilidad. Es más la regla de la doctrina
española tiene expreso fundamento en el artículo 453 del Código Penal Español que establece la configuración
del delito de encubrimiento así el hecho encubierto sea realizado por un inimputable; no existe en la legislación
peruana norma similar.
7
Enrique Orts Berenguer, Obra colectiva, Derecho Penal Parte Especial, 3° edición, Página 788, Tirant lo
Blanch, Valencia, España, 1999.
8
Gonzalo Quintero Olivares, Obra colectiva, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Página 1334,
Aranzadi Editorial, Pamplona, España, 1999.

8
personal:

a.- Sustracción de una persona

de la persecución penal.

b.- Sustracción de una persona

de la ejecución de una pena.

c.- Sustracción de una persona

de la ejecución de una medida ordenada
por autoridad judicial.

6.2) Demostración de la atipicidad del hecho imputado como

encubrimiento personal por ausencia del elemento: dolo.

A. El elemento típico dolo.

Dada la razón presentada para argumentar la falta de tipicidad del hecho

imputado como delito de encubrimiento personal, es necesario profundizar el

significado del dolo como elemento subjetivo del tipo penal de favorecimiento

personal del artículo 404 del Código Penal.

Carlos FONTAN BALESTRA, el maestro argentino, afirma que integra el dolo

del favorecimiento personal el conocimiento que se está ayudando a una persona a

9
eludir la investigación de la autoridad o a sustraerse de la misma.

9
Carlos Fontán Balestra, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Tomo VII, página 456, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, Argentina, 1980.

9
 Carlos CREUS, el autor argentino, establece que el dolo del favorecimiento

personal abarca el conocimiento de ayudar a que una persona se sustraiga de la

persecución penal. 10

El autor peruano Manuel FRISANCHO APARICIO establece que dentro del

tipo subjetivo de encubrimiento personal se encuentra el conocimiento que se ayuda

11
al sujeto encubierto a eludir la persecución penal.

La doctrina sobre la parte subjetiva del tipo penal del delito de encubrimiento

personal permite sostener, como bien dice el insigne maestro italiano Giuseppe

MAGGIORE, que forma parte del dolo la voluntad de impedir la acción de la

justicia. 12

B. El error de tipo: su verificación en el hecho objeto del

proceso.

El artículo 14 del Código Penal establece:

“El error sobre un elemento del tipo penal o respecto

a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible,
excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible,
la infracción será castigada como culposa cuando se hallare
prevista como tal en la ley...”

10
Carlos Creus, Derecho Penal Parte Especial, Tomo 2, 3ª. edición actualizada, página 354, Editorial Astrea,
Buenos Aires, Argentina, 1990.
11
Manuel Frisancho Aparicio, Delitos contra la Administración de Justicia, página 62, Jurista Editores, Lima,
Perú, 2000.
12
Giussepe Maggiore, Derecho Penal, Tomo III, página 371, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1972.

10
 El artículo 14 del Código Penal, en la parte citada, regula la figura del error de

tipo que en su modalidad de vencible, que sería la aplicable en este caso, generaría

el deber del órgano jurisdiccional de variar la tipificación del hecho imputado de

encubrimiento personal doloso a encubrimiento personal culposo, por lo que al no

existir en el Código Penal esta ultima figura delictiva, el hecho imputado resultaría

atípico.

El maestro alemán Hans WELZEL se refiere a la acción como un actuar

consciente del fin : < Toda la vida comunitaria del hombre se estructura, para bien o

para mal, sobre la actividad final del hombre. Esto presupone que los miembros de

la sociedad pueden actuar conscientes del fin, es decir, proponerse fines, elegir los

medios requeridos para su obtención y ponerlos en movimiento con conciencia del

13
fin. Esta actividad final se llama acción>.

El entendimiento de la acción, como actividad final, permite ubicar dentro del

tipo penal, al dolo, como parte integrante de la acción humana que en esencia es el

delito.

13
Hans Welzel, Derecho Penal Alemán, Parte General, 12 Edición, 3 Edición Castellana, página 50, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, Chile, 1987.

11
 Hans Heinrich JESCHECK define al dolo en los siguientes términos:
14
<Conocer y querer los elementos objetivos pertenecientes al tipo penal.>

El error de tipo se capta al entender la ubicación del dolo como elemento del

tipo penal, de allí que el maestro JESCHECK defina al error de tipo de la siguiente

forma : < a) La teoría del error de tipo se halla conectada de forma inmediata a la

teoría del dolo, ya que el error de tipo no es más que la negación del contenido de

representación requerido para el dolo: el autor no conoce los elementos a que,

según el correspondiente tipo, debe extenderse el dolo... Concurre error de tipo

cuando en la comisión del hecho se desconocen una circunstancia que pertenece al

tipo legal. Con el término “circunstancia” se alude en primer lugar a todos los

elementos objetivos del tipo legal... En cuanto a su contenido, el error de tipo puede

consistir tanto en la falsa representación como en la falta de toda representación,

pues el error supone, en términos generales, la no correspondencia de conciencia y

realidad.> 15

El autor argentino Enrique BACIGALUPO define el error de tipo como se

señala a continuación < En el delito doloso se distingue el tipo objetivo del tipo

subjetivo. Como es lógico, sólo los elementos del tipo objetivo pueden ser materia de

un error sobre los elementos del tipo. En consecuencia, el error de tipo importa una

representación falsa en el autor sobre los elementos del tipo objetivo... En otras

14
Hans Heinrich Jescheck, Obra citada, página 399.
15
Hans Heinrich Jescheck, Obra citada, página 412.

12
palabras: habrá error de tipo cuando el autor carezca de la correcta representación
16
de la realidad...>

En el caso del tipo penal doloso de comisión del artículo 404, el dolo de

encubrimiento personal implica el conocimiento y la voluntad de realización de sus

elementos constitutivos: la realización de un delito antecedente objeto de una

persecución penal (procedimiento, pena u otra medida judicial); la condición de

encubridor del agente; la condición de perseguida penalmente de la persona que se

favorece; y la acción típica de sustraer de la persecución penal al favorecido.

Como opera el dolo en el tipo penal de encubrimiento personal se demuestra

a través de los siguientes gráficos:

TIPO TIPO
OBJETIVO
SUBJETIVO

16
Enrique Bacigalupo, Tipo y Error, página 144, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 1988.

13
 El esquema # 1 grafica la llamada congruencia típica simétrica, del tipo doloso

que exige para su realización que el dolo abarque a todos y cada uno de los

elementos objetivos del tipo; produciendo la coincidencia del aspecto objetivo del

tipo (tipo objetivo) y del aspecto subjetivo del tipo (tipo subjetivo).

Delito
antecedente

Persona
perseguida
penalmente

Sujeto activo

Sujeto pasivo

Acción de
sustracción de
persecución
penal

El esquema 2 demuestra la simetría típica en el delito de encubrimiento

personal, que requiere al dolo abarcando al delito antecedente, la persona

perseguida penalmente, el sujeto activo, el sujeto pasivo y la acción de sustracción

de persecución penal.

14
 El error de tipo, como anteriormente se ha definido, se configura cuando hay

un caso de no entendimiento, de falta de captación por el dolo de alguno de los

elementos de la parte objetiva del tipo o tipo objetivo; en el error de tipo se dará

consecuentemente un caso de incongruencia típica pues el dolo del agente no

coincide con los elementos del tipo objetivo.

Delito
antecedente

Persona
perseguida
penalmente

Sujeto activo

Sujeto pasivo

Acción de
sustracción de
persecución
penal

En el gráfico 3 se aprecia la asimetría o la incongruencia típica ya que el dolo

no abarca a todos los elementos del tipo objetivo, así en el hecho que se me imputa

como encubrimiento personal no habría dolo ya que participé en el viaje de Vladimiro

Montesinos Torres a Panamá en la creencia que no era sujeto de persecución penal.

15
 Creí que la inexistencia de proceso penal contra el ex asesor del SIN

determinaba que no había una persecución penal de la cual no debía sustraérsele.

Por lo expuesto:

Pido a usted, Señor Vocal Supremo de Primera Instancia, tenga por

deducida la excepción de naturaleza de acción contra la pretensión punitiva

del Ministerio Público y en su oportunidad la declare fundada.

Primer Otrosí Digo: Que invocando el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 124

segundo párrafo modificado por la Ley Nº 28117 y el artículo primero inciso 8 de la

Resolución Administrativa Nº 111-2003-CE-PJ, solicito que, no habiéndose emitido

acusación a la fecha de deducción de la excepción, se le dé el tramite establecido en

el artículo 232 inciso 2 del Código de Procedimientos Penales modificado por el

Decreto Legislativo Nº 959, por ser aplicable vía interpretación sistemática a la fase

de juicio del proceso sumario en la que se encuentra la causa.

Lima, 31 de agosto del 2004.

16