Facultad de Derecho

Escuela Académico Profesional de Derecho

“PROCESO CAUTELAR

PROCEDIMIENTO CAUTELAR”

AUTORES

CORONEL GALLARDO MARIELA

CRISANTO REUPO MUSAYÓN ASTRID.

HERRERA HEREDIA GODOFREDO

MECHAN PISFIL JOAN MANUEL.

SÁNCHEZ GIL ELENA LILIANA.

DOCENTE

DR. SÁNCHEZ CORREA VICTOR MANUEL.

CURSO

DERECHO PROCESAL CIVIL II.

Pimentel, 29 de noviembre del 2017

Contenido
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................... 3
CAPITULO I ................................................................................................................................ 4
EL PROCESO CAUTELAR. .................................................................................................... 4
1.1. Definición. ...................................................................................................................... 4
1.2. Juez Competente, Oportunidad Y Finalidad. ........................................................ 5
1.3. Características De La Medida Cautelar. ................................................................. 5
1.4. Finalidad De La Medida Cautelar. ............................................................................ 7
Caso Especial De Procedencia............................................................................................. 7
1.5. La Demanda Cautelar. ................................................................................................. 8
Requisitos De La Solicitud. ................................................................................................... 8
1.6. Presupuestos. ............................................................................................................... 9
CAPITULO II ............................................................................................................................. 12
2.1. La Contracautela. ........................................................................................................... 12
2.2. Características De La Medida Cautelar. ................................................................... 12
2.5. Medida Anticipada.......................................................................................................... 15
CAPITULO III ............................................................................................................................ 23
3.1. PROCEDIMIENTO CAUTELAR ............................................................................ 23
3.1.1 Autonomía del procedimiento cautelar .................................................... 23
3.1.2 Medida cautelar fuera de proceso. ............................................................ 23
3.1.3. Tramite de la medida ..................................................................................... 24
3.1.4. Formación del cuaderno cautelar. ............................................................. 26
3.1.5 Ejecución de la medida................................................................................. 26
3.1.6 Medidas cautelares específicas. ................................................................ 26
3.1.7. Medida cautelar para futura ejecución forzada. .......................................... 27
3.2. El Embargo............................................................................................................... 27
El secuestro. ........................................................................................................................ 37
3.2.7 Embargo en forma de inscripción. .................................................................... 40
3.2.8 Embargo en forma de retención............................................................................... 42
Reducción de la retención: .................................................................................................. 42
Sobre el tercero ...................................................................................................................... 43
Responsabilidad solidaria del tercero: ............................................................................ 43
Medidas Temporales Sobre El Fondo............................................................................... 46
Asignación Anticipada De Alimentos. .............................................................................. 47

1
Medidas Cautelares En El Proceso De Alimentos. ........................................................ 50
Medida De Asignación Anticipada De Alimentos. ......................................................... 50
Desalojo. ................................................................................................................................... 51
Separación y divorcio. .......................................................................................................... 53
MEDIDA DE NO INNOVAR. ................................................................................................... 54
PROHIBICIÓN DE INNOVAR. ............................................................................................... 58
BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................................................... 60

2
 INTRODUCCIÓN

Todos los operadores del derecho conocen que el campo de aplicación de la ciencia
procesal es muy vasto y extenso, dado el sin número, de instituciones jurídicas
comprendidas en dicha materia por su estudio es, frecuentemente abordado en una
forma muy lata.

la denominada crisis de la cooperación en el plano material empuja a los particulares

a resolver sus conflictos ante un órgano jurisdiccional por medio del proceso; sin
embargo una vez ejecutada la acción, usualmente quien busca la subordinación del
interés ajeno al suyo propio , se topa quizás con la más grande imperfección del
proceso: su sumisión al paso del tiempo de esta manera la satisfacción del derecho
reclamado podría convertirse en irreparable, mientras el proceso en su búsqueda de la
verdad discurre entre sus diferentes grados y fases de revisión, todos ellos
dependientes de la predisposición que asuman las partes y el juez.

frente a este dilema la doctrina ha encontrado en la providencia cautelar una solución

eficaz frente a la necesidad de pilar el retardo de la decisión final, es así que el proceso
cautelar se erigió como el instrumento para tutelar al pretensor de las consecuencias
negativas del tiempo en el trámite del proceso.

El presente trabajo abordaremos el proceso cautelar el cual se encuentra regulado en

el título iv (proceso cautelar), de la sección quinta (procesos contenciosos) del código
procesal civil vigente el cual está dirigido al dictado de procidencia cautelar, la que
dispondrá se opte una medida cautelar que tendrá por finalidad evitar la inejecución de
otra resolución judicial, fundamentalmente en la sentencia definitiva, a dictarse en el
proceso principal.

Realizado de manera sistemática y metódica, siguiendo el orden de lo articulado,

apoyándonos en la doctrina para hacer más clara su exposición, desarrollaremos a
continuación el proceso cautelar.

3
CAPITULO I

EL PROCESO CAUTELAR.

1.1. Definición.

Nuestro código civil, prevé un procedimiento cautelar común, que regula tanto las
medidas cautelares específicas como las genéricas, que pueden ser solicitadas antes
de iniciado un proceso o dentro de este, destinadas a asegurar el cumplimiento de la
decisión definitiva.

El procedimiento cautelar persigue un objetivo mediato que es asegurar la eficacia de la

sentencia con respecto a la pretensión principal.

El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya finalidad está
destinada a garantizar la eficacia de una decisión jurisdiccional firme emergente de un
proceso de cognición, de un proceso ejecutivo e incluso de un proceso no contencioso
en aplicación del principio de universalidad de aplicación.

De acuerdo con nuestro ordenamiento procesal civil, toda medida cautelar está
“destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.” así lo establece el
artículo 608° del CPC.

Desde una perspectiva dinámica la expresión proceso cautelar se usa para indicar el
fenómeno del desenvolvimiento de la función jurisdiccional civil cuando ésta se dirige a
emitir decisiones cautelares.

Cuando hablamos de un proceso cautelar, entendemos referirnos a aquel tipo de

proceso que tiene como finalidad cautelar una situación de hecho o de derecho que es
fya objeto de un juicio pendiente de declaración de certeza, o que podrá más adelante
ser objeto de un juicio futuro de declaración de certeza sin que importe el hecho de que
la finalidad cautelar se presente como objeto principal al cual se dirija la actividad
jurisdiccional, o se presente ocaso como un momento o una fase incidental, en otra
forma, de actuación del derecho y particularmente de declaración de certeza o de
condena.

El concepto elaborado limita el ámbito del proceso cautelar como garantía de los
procesos de cognición; sin embargo, estudios posteriores amplían los alcances de las

4
decisiones proyectándolas a garantizar y asegurar la satisfacción misma del derecho
reconocido judicialmente o dispuesto por ley.

El Proceso Cautelar es el conjunto de disposiciones relativas al desarrollo de actos

procesales que tienen que ver con las medidas cautelares que requieren los procesos
judiciales. Así, por ejemplo, si un deudor es vencido en un juicio y el juez ordena pagar
una cantidad de dinero en beneficio del vencedor o acreedor, pero si el obligado no tiene
con qué pagar, continuará el agravio y no se habrá hecho justicia. A fin de evitar que las
decisiones judiciales se incumplan o se reduzcan a simples declaraciones, se permite
que las partes en el proceso, para asegurarse que el resultado del mismo sea eficaz, se
les permite plantear, medidas que los proteja y les de seguridad y de esa manera, evitar
tal desenlace.

En términos generales, podemos afirmar que la medida cautelar es la disposición o

mandato de un juez que tiene por objeto asegurar el resultado de un proceso, o el
cumplimiento de una Sentencia, o cualquier otro título de ejecución. Una de las medidas
cautelares más frecuentes es el embargo.

1.2. Juez Competente, Oportunidad Y Finalidad.

Según lo establecido en el artículo 608 del C.P.C, todo juez puede, ha pedido de parte,
dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, medida que estará
destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.

1.3. Características De La Medida Cautelar.

Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.

Couture1 , señala como elementos caracterizantes de la medida cautelar, la

provisionalidad, accesoriedad, preventividad y responsabilidad. La medida en referendo,
es provisional, porque es factible de modificación o de cancelación, ya sea a pedido de
parte, de oficio, por revocatoria de una instancia superior por la interposición de una
tercería o el ofrecimiento de una contra cautela, etc. La provisionalidad viene del hecho
de ser una medida unilateral, es decir, se adopta escuchando solo al solicitante. Sobre
este particular, el CPC señala que la medida cautelar importa un pre juzgamiento y es
provisoria, instrumental y variable (artículo 612°).

1
Citado por ROMERO MONTES Francisco Javier, El Nuevo Proceso Laboral, p. 296

5
Es accesoria, porque está ligada a un proceso principal en el que se debate o ha de
debatirse la obligación que trata de protegerse con la medida cautelar. En este sentido,
el CPC dispone que todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de
iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de una
decisión definitiva (artículo 608) En términos parecidos lo establecía la Ley N° 26636
(artículo 96°)

Se dice que la medida cautelar tiene un carácter preventivo, porque el juez para dictar
la medida, tiene en cuenta el peligro al que pueda estar sujeto el cumplimiento de la
obligación por la demora del proceso principal. Frente a esa contingencia tal como
señala el CPC, toda medida cautelar, importa un prejuzgamiento y es provisoria (artículo
612°). La Ley N° 26636 por su parte, señalaba que la finalidad de la medida cautelar es
asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva. Es claro que si la pretensión se
encuentra suficientemente garantizada es improcedente la medida cautelar.

En cuanto a la responsabilidad, la medida cautelar se dicta por cuenta y riesgo de los

que lo solicitan. De manera que cualquier daño que se cause con la contempla la
facultad del juez de solicitar contra cautela, con el objeto de asegurar al afectado con
una medida cautelar (artículo 613°).

La medida cautelar, denominada también preventiva o precautoria, es aquella institución

procesal mediante el cual el órgano jurisdiccional, a instancia de parte o de oficio , en
el caso de la asignación anticipada de alimentos, art. 674 del c.p.c, asegura la eficacia
o el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso que dirige , anticipado todos
o determinados efectos del fallo, en razón de existir verosimilitud en el derecho invocado
y peligro en que la demora en la sustanciación de litis u otra razón justificable traiga
como consecuencia que la decisión judicial no pueda reintegrar a la parte vencedora en
el juicio de la totalidad de su derecho.

Para Rojas Rodríguez, las medidas precautorias son aquellas providencias de

naturaleza cautelar que, sirviendo para facilitar el cumplimiento práctico de la
sentencia, puedan solicitarse por el demandante para asegurar el resultado de su
acción2.

Para Novellino, las medidas cautelares son actos procesales que se adoptan antes de
deducida la demanda o después de ello, para asegurar bienes o mantener situaciones

2
ROJAS RODRIGUEZ, 1959: 24;

6
de hecho existente al tiempo de aquella y con el objeto de preservar el cumplimiento de
la sentencia que, en definitiva, recaiga sobre el proceso3.

1.4. Finalidad De La Medida Cautelar.

La medida cautelar tiene por finalidad darle en lo posible al solicitante de la misma o al

interesado, la seguridad que lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido o ejecutado.
De esta manera se garantiza que no solo va a obtener una simple declaración respecto
de su derecho, sino que su pretensión va a ser amparada de modo efectivo. Lino Palacio
señala al respecto que la finalidad del proceso cautelar, se reduce a asegurar la eficacia
práctica de la sentencia o resolución que debe recaer en otro proceso4.

En sentido similar se pronuncia Ottolenghi al afirmar que, la media precautoria tiene por
objeto asegurar las consecuencias del proceso mediante el mantenimiento de un estado
de hecho o de derecho, o prevenir las repercusiones, posiblemente perjudiciales, de la
demora en el pronunciamiento de las resoluciones judiciales5.

En resumen, la medida cautelar tiene por objeto asegurar la satisfacción del derecho del
pretensor o la reparación del daño producido, estando también dirigida a evitar este
último, lo que significa al final de cuentas que su finalidad radica en impedir que la
sentencia a dictarse en el proceso principal llegue a ser (por circunstancias naturales
como la pérdida o destrucción de los bienes del deudor, por ejemplo o voluntarias
disposición de los bienes del obligado)inútil o inejecutable, ya sea total o parcialmente.

Caso Especial De Procedencia.

Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable,

aunque fuera impugnada. El pedido cautelar se solicita y se ejecuta en cuerda separada
ante el juez de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que
haya preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1 y 4 del art. 610 del C.P.C.

3
NOVELLINO, citado por MARTINEZ BOTOS, 1994: 32.[pic 2]

4
PALACIO, 1992, tomo VIII: 14
5
OTTOLENGHI, 1946: 511.

7
1.5. La Demanda Cautelar.
La medida cautelar requiere fundamentalmente instancia de parte y formular la misa a
través de una solicitud o demanda en el cual se exprese y/o exponga con precisión y
claridad la respectiva pretensión.

El art 610, regula los requisitos de la solicitud, es así que el que solicita la medida debe:

Requisitos De La Solicitud.
El artículo 610° del CPC. Dispone que “El que pide la medida debe:

1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar;

2. Señalar la forma de ésta;

3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el
monto de su afectación;

4. Ofrecer contracautela; y

5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando

se trate de persona natural, se acreditará su identificación anexado copia legalizada de
su documento de identidad personal.”

Por la naturaleza del trabajo, nos interesa abordar el tema de la institución misma de la
demanda, antes que el trámite o procedimiento. Es frecuente denominar a la demanda
cautelar, simplemente como solicitud cautelar y ello no es un simple problema
lingüístico, sino que tiene su correlato en el tratamiento del tema cautelar como un
proceso o como un procedimiento sin mayor trascendencia.

Pues bien, es que la demanda bajo criterios formales es el medio de expresión del
derecho de acción; su expresión material.

Desde una perspectiva sustancial la demanda es un acto jurídico procesal unilateral por
el cual el actor requiere al Estado en función jurisdiccional el reconocimiento o amparo
de una pretensión contenciosa o voluntaria.

La demanda con pretensión cautelar no es una solicitud cualquiera, no es un simple

documento dirigido al órgano jurisdiccional; muy por el contrario, es un típico acto
jurídico procesal con una pretensión que supera a la formulada en un proceso
contencioso, ya que el amparo jurisdiccional otorgado a una demanda cautelar,
excedente en oportunidad al momento de expresión de la sentencia del proceso al cual
garantiza.

8
Asimismo, no puede descartarse la existencia de contienda o litigio.

El auto cautelar contiene la decisión judicial para afectar bienes y derechos de las partes
vinculadas por la relación material o de sus sucesores en su caso. El auto cautelar,
también conocido en otras legislaciones, como providencia cautelar, es pronunciado y
ejecutado “inaudita pars”, por la naturaleza y finalidad especialísimo del proceso
cautelar; lo cual no implica negación del derecho a la defensa, puesto que el afectado
ejercita su derecho de contratación luego de ejecutada la medida.

Concluimos manifestando que la solicitud de medida cautelar constituye un típico y

especialísimo acto de postulación procesal, evidencia un pedido de tutela jurisdiccional;
afecta derechos y bienes del obligado, por consiguiente, creemos que la denominación
normativa debe ser demanda y no solicitud.

1.6. Presupuestos.
Los presupuestos o condiciones para la obtención y amparo de una medida cautelar son
los siguientes:

a) Verosimilitud del derecho invocado (Fumus bonis iuris).

Fumus boni iuris traducido literalmente quiere decir humo de buen derecho, más en su
acepción semántica debe entenderse como apariencia o aspecto exterior de derecho.

Como sabemos la acreditación de los hechos expuestos por las partes con el propósito
de producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos a efectos de
permitirle pronunciar su decisión final, exige el agotamiento de un conjunto de actos
procesales que por lo general se desarrollan en estricto respecto del contradictorio, esto
es, con la participación, o posibilidad de hacerlo, de ambos sujetos del interés en litigio;
sin embargo, cumplir con este propósito tornaría en ilusorio el posterior cumplimiento o
ejecución de la sentencia si es que no adopta medidas de prevención o aseguramiento.

El amparo de una solicitud cautelar por la razón expuesta ante el tenor de la frustración
o la urgencia de la medida, exige disminuir o suprimir la cognición extensa o lata y
sustituirla por la cognición sumaria. De allí que la comprobación de la existencia del
derecho se haga en forma sumaria, de modo que proporcione la verosimilitud del
derecho que en ciertas circunstancias pueda presumirse que exista y que, por último,
pueda admitirse su existencia ante la afirmación del actor, avalada por una buena
contracautela.

9
Desde una perspectiva dinámica puede decirse que el fumus boni iuris es una de las
operaciones que el juez debe realizar en el ejercicio de la función jurisdiccional cautelar,
y se expresa en la obtención de una declaración de certeza de la apariencia o
presunción de la existencia de intereses sustanciales. No se trata pues de obtener una
declaración de certeza de la probada existencia de los intereses sustanciales o
procesales.

Como muy bien precisa Piero Calamandrei “La cognición cautelar se declara la certeza
de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar
basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea para decirlo con mayor
claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la
providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquél que solicita la
medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho
tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis:
solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis
corresponde a la realidad6.”

Explica Ugo Rocco que toda cognición sumaria y superficial importa, no la certeza de
derecho, sino la posibilidad o la probabilidad de la existencia del derecho, valorada sobre
la base de la afirmación por parte del pretendido titular de él y sobre los elementos
indiciarios, más que en verdaderas pruebas, de donde resulta probable la existencia de
un derecho, cuya plena declaración de certeza será o podrá ser objeto de una plena y
normal declaración de certeza del derecho.

Podemos afirmar que la verosimilitud del derecho invocado o “El llamado fumus boni
iuris no es más que una valoración subjetiva y, en gran parte, discrecional, del juez sobre
la apariencia de que existen intereses, tutelados por el derecho, totalmente sumaria y
superficial7.”

Normativamente, este presupuesto conjuntamente con el peligro en la demora está

contenido en el artículo 611 del CPC bajo el siguiente tenor: “El juez, siempre que de lo
expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado y necesaria la
decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra
razón justificable, dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere
adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal…”

6
Calamandrei, Piero: Ob. Cit pág. 77.

7
Rocco, Ugo: “Tratado de Derecho Procesal Civil” T.V. Edit DEPALMA, pág. 143.

10
 b) Peligro en la demora (Periculum in mora)

No existe medida cautelar alguna que no se dé para disipar un temor de daño inminente,
sea que se exija su acreditación prima facie, sea que se presuma por las circunstancias
del caso cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la
naturaleza de la pretensión principal.

La condición general para dicta una medida preventiva es, el temor de un daño jurídico,
es decir la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho, si este
daño es o no en realidad inminente y jurídico, resultará de la declaración definitiva. Por
la misma razón la decisión cautelar puede ser revocada, modificada o confirmada.

El juez al calificar la demanda cautelar, ejecuta una actividad cognitoria sumarísima

respecto a la verosimilitud del derecho invocado y la posibilidad del dañó; debe examinar
si las circunstancias de hecho por las pruebas aportadas dan serio motivo para temer el
suceso perjudicial; si el caso es urgente y es, por lo tanto, necesario amparar la
pretensión cautelar.

Peligro en el derecho procesal, no puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad
de uno de tales hechos de ocasionar el sacrificio o la restricción, o de un derecho o
interés de derecho sustancial o de un derecho o interés de derecho procesal.8

Finalmente el mismo tratadista italiano perfilando con total nitidez la naturaleza y

connotación de este presupuesto concluye sosteniendo que “El llamado periculum in
mora no es más que una valoración subjetiva del juez, en gran parte discrecional, de la
existencia de un hecho natural o voluntario y de su idoneidad o potencia para atentar
contra los intereses sustanciales o procesales, produciendo la supresión o la restricción
de ellos (declaración de certeza de un situación peligrosa) Puesto que se trata de una
valoración subjetiva de la posibilidad o probabilidad e un daño, implica una previsión
(previsibilidad del daño) ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de
requerimiento y dentro del tercer día de vencimiento el plazo.

8
Rocco, Ugo: “Tratado de Derecho Procesal Civil” T.V. DEPALMA Bs.As. 1997 p.48.

11
CAPITULO II

2.1. La Contracautela.
La medida precautoria sólo podrá decretarse bajo responsabilidad de la parte solicitante
quien deberá dar caución por las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar en
caso de haberla pedido sin derecho. Esta garantía no se exigirá cuando el solicitante
fuere el Estado, las municipalidades, o un beneficiario de gratuidad."

Una Contracautela es lo que tienes que dar para garantizar, justamente la Cautela que
tú estás solicitando. Es decir, si solicitas una medida cautelar civil, antes de iniciado un
proceso judicial, como todavía no hay pruebas ni sentencia que digan que tú tienes la
razón, pero tu pedido parece veraz y ajustado a derecho, tienes que dar una suerte de
respaldo económico POR SI NO TIENES razón. Te dan la medida. ¿Y si perjudicas al
otro sobre quien recayó la medida que tú pediste? Es una garantía por las dudas que
tengas que indemnizar al otro por el perjuicio que le ocasionaste pidiendo al juez una
medida cautelar civil. La parte afectada por una Medida Precautoria puede pedir que la
otra parte o mejore la contracautela No se exige la contracautela al Estado. El motivo
de la contracautela o caución está en el equilibrio que las partes deben conservar en un
ulterior proceso.

2.2. Características De La Medida Cautelar.

Características.

a. Instrumentalidad.- Constituye el rasgo más saltante del derecho procesal, El

proceso no tiene un fin en sí mismo, su objetivo es servir de medio para la
actuación de la ley materia o derecho sustantivo. Del mismo modo una medida
cautelar está siempre subordinada a un fallo definitivo, incluso cuando procede
al proceso cautelado, siempre existe en función del fallo definitivo.

Mauricio Ottolenghi, citado por Monroy Gálvez, sobre el particular explica que
"con el instituto cautelar se atiende más que a la finalidad de actuar el derecho,
a conseguir el efecto inmediato de asegurar la eficacia práctica de las
providencias definitivas; de tal manera que la tutela cautelar es con relación al
derecho sustancial una tutela inmediata, puesto que más que hacer justicia,
contribuye o garantiza el eficaz funcionamiento de ésta. "

12
 En conclusión, si el fallo definitivo es el medio por el cual se hace efectivo el
derecho material o sustantivo, la medida cautelar es el medio a través del cual
el fallo definitivo se convierte en eficaz.

b. Provisionalidad.- Es otra de las características más señaladas y sobre ellas

insisten, uniformemente los procesalistas. Las medias cautelares son provisorias
porque subsisten mientras duran las circunstancias que las determinaron.
Solicitada y otorgada la medida cautelar antes de iniciarse el proceso definitivo
o en el curso de éste, parece y así lo afirma la doctrina que debe caducar con la
sentencia definitiva que actúe el derecho, motivo de aquélla.

El carácter provisional de la medida y por ende del proceso cautelar se encuentra

regulado en nuestro ordenamiento procesal civil del siguiente modo: "Resuelto
el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida cautelar, éste
requerirá el cumplimiento de la decisión, bajo apercibimiento de proceder a su
ejecución judicial. La ejecución judicial se iniciará afectado el bien sobre el que
recae la medida cautelar a su propósito."

El carácter provisorio de una medida cautelar también se manifiesta en el hecho

de que su rechazo no implica que no pueda nuevamente ser solicitada en el
mismo expediente, en el principal, en un cuaderno incidental o en un expediente
autónomo.

c. Flexibilidad. - También conocida como mutabilidad se refiere al hecho de que

las medidas cautelares pueden ser variadas a pedido del demandante o titular
de la medida o sustituidas a solicitud del afectado. Sobre el particular sostiene
Ramiro Podetti que "Ninguna institución procesal requiere más flexibilidad que
la medida cautelar, a fin de cumplir sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar
molestias o perjuicios que puedan evitarse."

Por ello conforme a la dinámica del proceso, el desarrollo de las audiencias la

actuación de medios probatorios, entre otras circunstancias, determinan que la
inicial apariencia del derecho invocado se intensifique o aminore, ello puede dar
lugar a que se solicite la variación de la medida cautelar adecuándose así a la
nueva situación del derecho controvertido. La extensión definitiva de la medida
cautelar, por esta razón, es independiente de la petición inicial.

13
 d. Contingencia. - Las medidas cautelares cumplen una función asegurativa, sin
embargo y en efecto es posible que cumplan con creces su objetivo,
circunstancia que se ve confirmada cuando se ampara la pretensión cautelada y
tramitada en el proceso principal. Sin embargo, puede igualmente suceder que
la medida cautelar amparada para garantizar la eficacia de una decisión
correspondiente a un proceso principal no pueda finalmente cumplir su propósito
al declararse infundada la demanda a la que debía asegurar.

Piero Calamandrei, ya en 1935, en su obra "Introducción al Estudio Sistemático

de las Providencias Cautelares" introduce la idea de contingencia como atributo
de las medidas cautelares, dice el maestro que "Las providencias cautelares
representan una conciliación entre las dos exigencias frecuentemente opuestas,
de la justicia: la de la celeridad y la ponderación; entre hacer las cosas pronto
pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden ante
todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema del bien y mal, esto es, de la
justicia intrínseca de la providencia, se resuelva más tarde, con la necesaria
ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario. Permiten de este
modo al proceso ordinario funcionar con calma, en cuanto aseguraran
preventivamente los medios idóneos para hacer que la providencia pueda tener,
al ser dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento práctico que tendría si
se hubiera dictado inmediatamente."

2.3. Exceptuados De Contracaultela.

Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos

constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades
están exceptuados de prestar contracautela. También lo está la parte a quien se le ha
concedido Auxilio Judicial.

2.4. Casos Especiales De Improcedencia De Contracualtela.

Un primer punto que debe ser analizado es si cabe la denominada “cancelación de la

medida cautelar” cuando la demanda ha sido declarada improcedente.

Como ha sido mencionado, el artículo materia de comentario, en su versión actualmente

vigente, señala que “si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda,
la medida cautelar queda cancelada”. De una interpretación literal de la norma se
entiende que sólo cabe la cancelación cuando la demanda es declarada infundada. La

14
duda que algunos se plantean es: ¿existe fundamento para aplicar la norma cuando nos
encontremos ante un supuesto de improcedencia de la demanda? Nuestra opinión es
que no cabe tal interpretación extensiva, por dos razones:

a) A partir de un análisis de la ratio legis de norma se entiende que al no emitirse

juicio sobre el fondo de la controversia no debería quedar cancelada la medida
cautelar porque el peligro en la demora (requisito más importante para la tutela
cautelar) permanece inalterable;
b) La modificación del artículo 630 del Código Procesal Civil, en el año 2008, da
claras luces que la intención del legislador es que solamente se entienda que
cuando la demanda es declarada infundada, debe quedar cancelada la medida
cautelar.

2.5. Medida Anticipada.

A pesar de lo expuesto anteriormente, en la práctica se aprecia una severa confusión,

cuyo origen reside, en mi opinión, en dos factores: (i) el deficiente lenguaje técnico del
legislador peruano en general y, vinculado a ello, (ii) emplear el término “ejecución
anticipada” como una de las terminologías para identificar la figura de la ejecución
inmediata de la sentencia.

No es novedad que nuestro CPC no supo distinguir conceptualmente entre tutela

cautelar y tutela satisfactiva anticipada. Prueba de ello son las “medidas anticipadas”
del artículo 618, § 1, CPC:

Además de las medidas cautelares reguladas, el Juez puede adoptar medidas

anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la
ejecución de la sentencia definitiva.

Estas medidas vienen a ser claramente redundantes e inútiles, básicamente por las
siguientes razones:

(i) Para el propio CPC, mediante una medida cautelar se asegura y también se satisface
anticipadamente (arts. 674 ss.), por lo que las “medidas anticipadas” no traen
absolutamente nada nuevo ni diferente de otras medidas. O sea, se trata de una
evidente superfetazione, que demuestra una severa inconsistencia teniendo en cuenta
la mismísima (y equivocada) opción conceptual de nuestro legislador.

(ii) El artículo 611 permite al juez adoptar la medida “que considere adecuada”,
consagrando el poder general de cautela, por lo que el juez, aun cuando se pida una

15
medida encuadrada en alguno de los nomen iuris consagrados por el CPC (“medida
innovativa”, “medida genérica”, etc.), podrá adecuar la medida idónea para la protección
del derecho.

(iii) Hablar de “perjuicio irreparable” no trae ninguna particularidad que caracterice a la

“medida anticipada”, ya que dicho perjuicio es precisamente lo que justifica la urgencia,
esto es, el peligro en la demora, requisito de otorgamiento del art. 611, inciso 2, CPC,
que atañe a las medidas previstas en la regulación del proceso cautelar.

(iv) Una sentencia definitiva no requiere de ninguna “medida anticipada” para asegurar
su ejecución “provisional” [5]. En el caso de la tutela satisfactiva anticipada, lo que se
anticipa es precisamente la tutela del derecho que sería concedida en la sentencia y,
principalmente, en su ejecución. Una vez expedida la sentencia definitiva, la medida
mediante la cual se otorgó tutela satisfactiva anticipada pasa a ser sustituida (en su
eficacia) por aquella (esto es exactamente lo que ocurre con las medidas de los arts.
674 ss).

Sin perjuicio del análisis puntual esbozado en el ítem anterior, vuelvo a insistir: estas
“medidas anticipadas” del art. 618, CPC, no pueden confundirse con la ejecución
inmediata de la sentencia. Aquellas ciertamente no ofrecen ningún tipo de ejecución
provisional de la sentencia. No sirven ni pueden servir para ello. Es como si una
sentencia de alimentos de primera instancia requiriese de una “medida cautelar” para
asegurar provisionalmente su ejecución. Error: esta sentencia se ejecutará
inmediatamente sin necesidad de ninguna medida con cognición sumaria, pues el
motivo de ejecución reside en la cognición completa no definitiva con que fue adoptada.

Por estas razones, sugiero que, a efectos prácticos, no se hable de “actuación

anticipada de la sentencia” ni de “ejecución anticipada de la sentencia”. El término
“anticipada” puede llevar a graves confusiones debido al lenguaje técnicamente errado
de nuestro CPC y es necesario preocuparnos por una rigurosa y saludable precisión
dogmático-conceptual, reservando el término “anticipar” solo para aquel fenómeno en
donde se verifica un adelantamiento, mediante una medida provisional, de la futura
tutela del derecho.

2.6. Sanciones Por Medida Cautelar Innecesaria O Maliciosa.

16
Sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa: Si se declara infundada una
demanda cuya pretensión estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de ésta
pagará una multa (…) y a pedido de parte podrá ser condenado también indemnización
por los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización será fijada por el Juez de la
demanda dentro del mismo proceso, previo traslado por tres días. La resolución que
decida la fijación de costas, costos y multa es apelable sin efectos suspensivo; la que
establece la reparación indemnizatoria lo es con efecto suspensivo.” (El resultado y
subrayado es nuestro)

Luego de dar lectura al artículo antes citado, quizás muchos se pregunten cuál es la
importancia del mismo en nuestra realidad jurídica. Aunque no lo crean, dicha
disposición normativa es de suma importancia, y es ello lo que trataré de evidenciar a lo
largo de los siguientes párrafos.

Puedo afirmar que al momento de solicitar una medida cautelar muy pocos nos
detenemos si quiera a darle una lectura. En efecto, al momento de peticionar una
medida cautelar lo primero que hacemos es comprobar que cumplimos con todos los
requisitos necesarios para que la misma sea concedida, es decir, que contamos con
verosimilitud en el derecho, que existe peligro en la demora, y que la medida es
adecuada; y además nos preocupamos por ofrecer una contracautela, que no es un
requisito para la concesión de la medida sino para su ejecución, sin embargo, siempre
se cumple con ofrecerla a efectos que se su omisión no sea materia de cuestionamiento
al momento de calificar la precautoria. Entonces, es evidente que estamos al tanto de
cumplir con todos y cada uno de los requisitos indicados, mas no tomamos en
consideración que nuestra legislación ha establecido una sanción cuando nos
encontramos ante una medida cautelar innecesaria o maliciosa. Se regula una situación
en específico, señalando que éste será aplicable cuando se declare infundada una
demanda cuya pretensión estuvo asegurada con una medida cautelar, lo que podría dar
lugar, según el artículo, a que válidamente la parte perjudicada con la medida solicite
una indemnización por daños y perjuicios. Sin embargo, las interrogantes que surgen
de manera inmediata son ¿cuándo será posible que el perjudicado con la medida solicite
una indemnización? ¿Bastará con que la demanda sea declarada infundada para que
surja el derecho a solicitar la indemnización? ¿O acaso es necesario que exista dolo o
culpa de quien peticionó la medida? Entonces, ¿qué teoría se aplica, la subjetiva o la
objetiva de atribución de responsabilidad?

Como puede observarse, son muchas las interrogantes, y es por eso que a lo largo de
las siguientes líneas intentaré dar respuesta a cada una de ellas. Veamos.

17
Lo más importante para poder dar respuesta a las preguntas antes indicadas es indagar
respecto de la tesis objetiva y la tesis subjetiva de atribución de responsabilidad.
Respecto de la primera la doctrina señala:

“Según esta teoría, la responsabilidad del peticionaste de una cautelar reconoce su

causa en el solo hecho de que la medida haya sido trabada indebidamente generando
daño (…) Esta concepción (…) prescinde de la necesidad de acreditar y probar la
existencia de dolo, culpa o negligencia en la actividad de quien solicitó y obtuvo la
cautelar ulteriormente levantada. (…) basta el sólo levantamiento de la medida cautelar
para que nazca la obligación de resarcir. (El resaltado y subrayado es mío)

“Doctrina subjetiva: A nuestro parecer la más acertada. (…) es mayoritariamente

admitida por la jurisprudencia y doctrina nacional. (…) Siendo la responsabilidad que se
estudia indudablemente aquiliana exige la concurrencia de todos los extremos de la
imputación civil; primariamente daño efectivamente causado, luego dolo, culpa,
negligencia de la conducta del autor o abuso o exceso del derecho ejercitado por el
mismo; y por último, relación causal entre ambos. (…) El pronunciamiento que
desestima una acción o, en el caso, que dispone levantar una medida cautelar, no
importa, pero sé que el litigante haya procedido aviesamente o con despreocupación.
Es necesaria la presencia de otro elemento: dolo, mala fe, deliberada intención,
negligencia, imprudencia, torpeza inexcusable, es decir, el ingrediente volitivo que
tipifica el instituto de la responsabilidad civil extracontractual.

Luego de haber citado lo que señala la doctrina respecto de ambas teorías, debo indicar
que la diferencia entre ellas es sustancial puesto que la teoría objetiva solamente
requiere que la demanda haya sido declarada infundada para que exista la obligación
de resarcir por concepto de daños y perjuicios, a diferencia de la teoría subjetiva según
la cual no basta con que la demanda no haya sido amparada, sino que, además, se
necesitará que el peticionante de la medida haya actuado con dolo, culpa o negligencia.

Ahora bien, deberá entenderse que un sujeto puede haber solicitado una medida
cautelar con un actuar doloso cuando ha existido una intención de dañar, ha existido
fraude, trampa, entre otros. De igual manera, la culpa deberá ser entendida como “la
omisión de aquellas diligencias que exigiera la naturaleza de la obligación, y que
correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

En este orden de ideas, puedo afirmar que la teoría más razonable es la subjetiva puesto
que resulta lógico que el peticionante de una precautoria o medida cautelar solamente
esté obligado a responder por los daños y perjuicios que pudiese haber ocasionado a la

18
parte contraria cuando ha actuado con dolo, culpa o negligencia al solicitar la medida;
de lo contrario considero que no existiría razón alguna para que se le condene a pagar
una indemnización.

Las medidas cautelares son instrumentos jurídicos que tienen por finalidad asegurar la
eficacia de la sentencia definitiva. Esta figura jurídica fue creada para hacerle frente a la
demora en la solución de los procesos, demora que, como todos sabemos, se debe a la
excesiva carga procesal que soporta nuestro Poder Judicial. Entonces, es evidente que
esta figura contemplada en nuestro ordenamiento procesal ha sido justamente ideada
para que sea utilizada por los miles de justiciables que acuden al Órgano Jurisdiccional,
por lo cual sería ilógico aplicar la teoría objetiva puesto que así lo que se estaría
pretendiendo es desincentivar a los justiciables a solicitar una medida de esta naturaleza
y esa no ha sido la finalidad de nuestro ordenamiento jurídico.

Siendo ello así, carece de sentido sostener que el demandante deba ser condenado a
pagar una indemnización por daños y perjuicios por el sólo hecho de que la demanda
interpuesta no haya sido amparada, es evidente que la solicitud de indemnización
solamente deberá prosperar si es que quien solicitó la medida lo ha hecho, por ejemplo,
con la intención de causar daño o si es que no ha tenido un actuar diligente.

Somos de la opinión que nuestra legislación ha adoptado la teoría subjetiva y, en

consecuencia, para que proceda una indemnización por daños y perjuicios será
necesario que se haya acreditado la existencia de dolo, culpa o negligencia.

En efecto, puedo advertir que el mismo indica: “Sanciones por medida cautelar
innecesaria o maliciosa”. A partir del título que forma parte integrante de la norma
misma, puedo interpretar que el término “innecesaria” está vinculado al concepto de
culpa. Y, de otro lado, la expresión “maliciosa” estaría vinculada al concepto de dolo. Es
por esta razón que puedo concluir que nuestra legislación acoge la tesis subjetiva de
atribución de responsabilidad en la que no basta que la demanda haya sido declarada
infundada, sino que, además, deberá tenerse en consideración si es que se ha actuado
con dolo o culpa al momento de solicitar la medida, para así poder concluir válidamente
que el peticionante debe responder por daños y perjuicios.

2.7. Caducidad De La Medida Cautelar.

19
Los actos jurídicos procesales son realizados por personas (juez, partes, terceros
Ministerio Público) que en sí misma son expresión finita de espacio y tiempo. El devenir
de la materia en movimiento expresado y reconocido comúnmente como tiempo es un
hecho natural que en sí mismo o en concurrencia con otros hechos genera efectos
jurídicos de trascendental importancia.

El proceso pro cierto, como relación o institución jurídica no es ajeno a los efectos del
tiempo, de modo particular con relación a las medidas cautelares una de sus
manifestaciones es la caducidad de éstas, cuya ocurrencia se produce en determinados
supuestos o hipótesis que seguidamente revisamos:

Primer caso (art. 636° cpc):

Cuando, no es interpuesta la demanda respecto de cuya pretensión fue ejecutada una

medida cautelar, dentro del plazo de diez días posteriores a la ejecución de la medida
cautelar.

Segundo caso (2ª parte, art. 636 cpc):

Si la demanda interpuesta "es rechazada liminarmente".

El rechazo liminar puede obedecer a razones de inadmisibilidad o improcedencia en

ambos caos el autor pro el cual se rechaza liminarmente la demanda debe quedar firme
para generar la caducidad de la medida cautelar amparada y ejecutada. El rechazo
liminar por consiguiente debe ser definitivo.

La inadmisibilidad inicial y provisional de la demanda puede ser superada con la

subsanación de las omisiones de defectos advertidos; esta inadmisibilidad por tanto no
provoca la caducidad de la medida cautelar. Sólo "si el demandante no cumple con lo
ordenado, el juez rechaza la demanda y ordena el archivo del expediente" (art. 427°
cpc) generando por consiguiente la caducidad de la medida cautelar. El auto por el cual
se rechaza liminarmente y de modo definitivo la demanda puede ser apelado, mas esta
impugnación no impide la caducidad de la medida cautelar.

Del mismo modo, aunque la norma no lo señale con precisión debemos colegir que si la
demanda es declarada improcedente, liminarmente, en este caso no existe la posibilidad
de subsanación de nada, sólo cabe la apelación del auto de improcedencia. La
apelación debe ser concedida con efecto suspensivo por tratarse de un auto que pone
fin al proceso; creemos que en este caso la medida cautelar sólo caduca si es que el
órgano revisor confirma el auto de improcedencia.

20
Tercer caso (625° cpc):

Cuando trascurre dos años de consentida o ejecutoriada la decisión que amparó la

pretensión garantizada con la medida cautelar.

Cuarto caso (2ª parte, art. 625°cpc)

Cuando transcurren cinco años desde la fecha de ejecución de la medida y aún no

hubiere pronunciamiento definitivo en el proceso cautelado. Es este caso a pedido de
parte puede el Juez disponer su reactualización. Se requerirá nueva ejecución sólo
cuando la decisión implica inscripción registral.

2.8. Clases De Medida Cautelar.

1.- Para una futura ejecución forzada.:

El embargo (art. 642 del C.P.C).- Mediante el embargo se busca garantizar el resultado
del juicio, es decir que exista la seguridad plena que cuando se dicte la sentencia firme
se pueda ejecutar voluntaria o forzosamente la obligación mandada.

El Secuestro (art. 643 del C.P.C).- El secuestro conservativo se da sólo en vía ejecutiva
y sin requerir que el bien afectado sea objeto de la litis, este puede recaer en cualquier
bien del deudor.

La notación de la demanda en los registros públicos (art. 673 del C.P.C).- Esta se da a
efectos de que en virtud del principio de publicidad registral, personas ajenas al proceso
puedan informarse de la existencia de dicho proceso. El juez debe remitir copias de la
demanda, la resolución que la admite y de la cautelar.

2.- Temporales sobre el fondo.

El Juez tomando en cuenta la necesidad del solicitante o el fundamento que demuestra

la demanda puede adelantar en algún extremo la sentencia o la totalidad de esta.

Exp. Nº 251-95 del 23/02/1995 Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima

La medida temporal sobre el fondo consiste en la ejecución anticipada de lo que el

juzgador va a decidir en la sentencia en su integridad o sólo en aspectos sustanciales,
por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de su
acción y prueba que aporta.

3.- Innovativas.

21
Cuando el Juez restituye al estado de hecho o de derecho que se tenía cuando se
interpuso la demanda; esto siempre y cuando resulte necesario para asegurar la
efectividad de la sentencia.

4.- De No innovar.

Lo que se busca es evitar el daño por medio del mantenimiento del statu quo y no de
hacer prevalecer éste por sí mismo, en atención a su valor abstracto.

Exp. Nº 17518-98 del 02/11/1998. Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de

la Corte Superior de Justicia de Lima.

La medida cautelar innovativa se distingue, por ser más excepcional que la de

prohibición de innovar, por que adelanta los efectos de la sentencia de mérito como si
la misma hubiera sido fundada, situación que reviste un riesgo mucho mayor. no es
suficiente para dicha medida la contracautela en forma de caución juratoria para
garantizar el resarcimiento de los posibles daños que pudieran ocasionar la medida.
Además de los presupuestos señalados en el artículo 611 del CPC requiere también la
irreparabilidad del perjuicio, es decir que el peticionante debe acreditar al Juez, que si
no hace ahora lo que pide, nunca más se va a presentar el estado de cosas que se
tiene.

VARIACION

El artículo seiscientos diecisiete del código procesal civil regula todo lo relacionado con
la variación de la medida cautelar precisando en consecuencia las siguientes
situaciones jurídicas: sujetos, oportunidad, sentido o alcances y tramitación del pedido
de variación.

La tramitación del pedido de variación defiere según se trate del titular de la medida o
de la parte afectada con la ejecución de aquélla. En efecto, el primer párrafo del artículo
mencionado establece la posibilidad de variación de la medida cautelar a pedido del
titular de la medida, y en cualquier estado del proceso, sin previa citación del afectado.
El segundo párrafo del mismo artículo, reconociendo similar derecho al afectado,
dispone sin embargo que para su resolución se cite previamente al titular de la medida.

La regulación normativa respecto a la tramitación de la variación, en atención al

solicitante, es lógica, puesto que el trámite "inaudita altera pars", sólo beneficia al
ejecutante o titular de la medida, pero nunca al ejecutado, por ello es que la solicitud de
variación que el afectado o ejecutado solicita debe contar con la previa citación del titular

22
de la medida; de otro modo se desnaturalizaría la esencia de las medidas cautelares
respecto a su ejecución y finalidad.

CAPITULO III
3.1. PROCEDIMIENTO CAUTELAR

3.1.1 Autonomía del procedimiento cautelar

Es importante poner en consideración que la tutela cautelar cuenta con una autonomía
procedimental en cuanto a su trámite, forma de presentación, requisitos, concesión por
parte del juez, forma o manera de ser concedida, ejecución, etc.; lo cual dista de la
pretensión principal que detenta el demandante en un proceso principal, cuyo trámite
secuencia y plazos no se encuentran vinculados al procedimiento cautelar (salvo en la
medida cautelar fuera de proceso), ello porque que el objeto en cada caso difiere el uno
del otro en razón de lo que buscan en cada caso.

Conforme precisa el artículo 635° del Código Procesal Civil, todos los actos relativos a
la obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo para que se
forme cuaderno especial.

Desde el punto de vista de su tramitación o procedimiento, el proceso cautelar es

independiente del proceso principal, en razón de que aquel se tramita en cuaderno
especial y sigue en trámite diferente sin importar el estado procesal en el que se
encuentra el principal.

Esta autonomía es esencial ordenar mejor el proceso y para una tramitación más rápida,
evitando el entorpecimiento mutuo de ambos procesos, garantizar además la reserva
de los actos procesales necesarios para el dictado oportuno de la medida
independientemente de la demanda principal[2].

3.1.2 Medida cautelar fuera de proceso.

Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe

interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez días posteriores a dicho
acto. Cuando el procedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para la
procedencia de la demanda, el plazo para la interposición de ésta se computará a partir
de la conclusión del procedimiento conciliatorio, el que deberá ser iniciado dentro de los
cinco días hábiles de haber tomado conocimiento de la ejecución de la medida.

23
Si no se interpone la demanda oportunamente, o ésta es rechazada liminarmente, o no
se acude al centro de conciliación en el plazo indicado, la medida cautelar caduca de
pleno derecho. Dispuesta la admisión de la demanda por revocatoria del superior, la
medida cautelar requiere nueva tramitación.”

3.1.3. Tramite de la medida

Concepto

Para HINOSTROZA, El procedimiento cautelar representa una serie de actos

procesales dirigidos a la obtención, ejecución, mantenimiento, regulación, modificación
y cancelación de alguna medida precautoria. Significa el conjunto ordenado y progresivo
de 22 los diversos pedidos y providencias cautelares cuya sustanciación sumaria tiene
lugar en cuaderno separado (o especial) sin interrumpir el desarrollo del proceso
principal (ni influir su fase de cognición en él) el cual, no obstante, se encuentra
vinculado por una relación de instrumentalidad. (Hinostroza, 2011)

Con la promulgación de la nueva ley N°29384 vigente desde la fecha 29 de junio del
año 2009 por lo que se a producido transcendentales cambios en la tramitación de las
medidas cautelares, entre otros, como es la eliminación del inaudita altera pars, así
como la introducción de la oposición a la medida cautelar está redactada de la siguiente
manera.

 Artículo 637.- del CPC después de la modificatoria.

La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte

afectada en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud. Procede
apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el
demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle
intervención alguna. En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez
debe apreciar de oficio su incompetencia territorial. Una vez dictada la medida
cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco
(5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin
de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no
suspende la ejecución de la medida. De ampararse la oposición, el juez deja sin
efecto la medida cautelar. La resolución que resuelve la oposición es apelable
sin efecto suspensivo.”

24
Comentario

 Se puede concluir con esta nueva modificatoria en que el afectado con la medida
cautelar, solo puede oponerse en el plazo de 5 días más no especifica en que el afectado
puede plantear el recurso de apelación. Solo le faculta apelar una vez que la oposición
sea rechazada más no puede apelar sin previamente oponerse.

 Por otra parte, en lo que respecta a la notificación al afectado, no hace mención de

cuando tomaría conocimiento de la medida cautelar, para que de esa manera se pueda
computar el plazo de los 5 días que especifica la norma, que parámetros tomaría el juez
para contabilizar el plazo para poder plantear la oposición y en qué 23 momento puede
rechazarlo y darlo por agotado el tiempo necesario que estipula la norma en mención.

 Según dicho artículo el procedimiento es de la siguiente manera:

SOLICITUD / CONCESIÓN / NOTIFICACIÓN / OPOSICIÓN, Y EN PARALELO A ELLO

EJECUCIÓN

 Artículo 637° del CPC antes de la modificatoria.

La petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada,

en atención a la prueba anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente
conceder un plazo no mayor de cinco días, para que el peticionante logre acreditar la
verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión principal. Al término de la ejecución
o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá
apersonarse al proceso a interponer apelación, que será concedida sin efecto
suspensivo.

Cuando la decisión cautelar comprenda varias medidas, la ejecución de alguna o

algunas de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta
al afectado a interponer la apelación, siguiendo el procedimiento indicado en el párrafo
anterior.

Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar.

E n este caso el demandado no será notificado y el superior absolverá el grado sin

admitirle intervención alguna.

COMENTARIO

25
Anteriormente La solicitud cautelar se atendía inaudita parte, sea por el juez de primera
instancia o por el juez superior en caso de denegatoria de aquella. La norma ha sido
más específica en lo que respecta a la notificación del afectado con la medida cautelar
en que se notificaba una vez ejecutada la medida cautelar. Por lo que en ese momento
recién podía el afectado apersonarse al proceso e interponer apelación.

 Es así que el procedimiento ha sido de la siguiente manera. SOLICITUD /

CONCESIÓN / EJECUCIÓN / NOTIFICACIÓN/ APELACIÓN.

3.1.4. Formación del cuaderno cautelar.

En un proceso en trámite, el cuaderno cautelar se forma con copia simple de la

demanda, sus anexos y la resolución admisoria. Estas se agregan a la solicitud cautelar
y a sus documentos sustentatorios. Para la tramitación de este recurso está prohibido
el pedido del expediente principal.”

3.1.5 Ejecución de la medida.

La ejecución de la medida será realizada por el Secretario respectivo en día y hora

hábiles o habilitados, con el apoyo de la fuerza pública si fuese necesario. Puede
autorizarse el descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifique. De esta
actuación el auxiliar sentará acta firmada por todos los intervinientes y certificada por él.
En su caso, dejará constancia de la negativa a firmar.

3.1.6 Medidas cautelares específicas.

Las medidas cautelares especificas son las que se encuentran previstas para cada caso
particular y de manera expresa, en el código procesal civil. Este tipo de cautela 26
denominada también típica se encuentra contemplada y regulada en la norma con un
supuesto de hecho y una consecuencia jurídica determinada; caso diferente al de la
medida cautelar genérica, que de acuerdo a la propia previsión que hace el código se
mantiene en una relativa. (Peláez, 2007).

Finalmente se puede concluir que este tipo de medidas son aquellas que son
nominadas y típicas que tienen una normativa propia. Este tipo de medidas son las más
comunes en nuestro código civil regula los siguientes tipos de medidas específicas: para
futura ejecución forzada (embargo, secuestro, anotación de demanda) temporales sobre
el fondo, innovativas y de no innovar.

26
3.1.7. Medida cautelar para futura ejecución forzada.

Según PELÁEZ, Son aquellas que tienen como finalidad asegurar la posibilidad de
ejecución forzada ante el incumplimiento real y voluntario de obligaciones de dar suma
de dinero, de dar bien mueble determinado, de obligación de hacer o no hacer,
ordenadas mediante sentencias. En casos como el de anotación de demanda, tienden
además a asegurar la decisión final de las pretensiones declarativas o constitutivas.
(Peláez, 2007)

Para ARMANDO, se trata de medidas cautelares que, de no cumplirse voluntariamente

con la sentencia, llevarán a la subasta de bienes y pago de la obligación en dinero
efectivo o, según el caso. Son las de embargo y secuestro, sin perjuicio que por vía de
las cautelares genéricas podrá configurarse una situación que lleve también a similar
objetivo. (Armando, 2005)

Para HINOSTROZA, “Las medidas para futura ejecución forzada son aquellas dirigidas
a asegurar el cumplimiento de la obligación a que se le condenará al vencido mediante
el correspondiente fallo jurisdiccional. Ellas garantizan que los bienes que van a ser
materia de ejecución forzada se mantengan para su realización. (Hinostroza, 2011)

Finalmente se puede concluir que:

Estas medidas cautelares son denominadas de mero aseguramiento, pues están

destinadas precisamente a asegurar la ejecución forzada ante el incumplimiento de
obligaciones pecuniarias.

3.2. El Embargo

3.2.1 Concepto

HINOSTROZA, El embargo es el acto procesal de naturaleza preventiva encaminado a

la inmovilización jurídica de los bienes del obligado, con la finalidad que el acreedor
pueda satisfacer su crédito una vez que se dicte la ‘declaración de certeza que lo
reconozca y ordene su pago. (Hinostroza, 2011)

PODETTI, citado por Marianella Ledesma, lo define al embargo como “La medida
cautelar que, afectando un bien o bienes determinados de un presunto deudor, para
asegurar la eventual ejecución futura, individualiza aquellos y limita las facultades de

27
disposición y de goce de este mientras se obtiene la pertinente sentencia de condena o
se desestima la demanda principal. (Ledesma, 2008)

Para CARRIÓN el embargo, Es una figura legal consistente en la aprehensión,

ocupación o retención real o simbólica de los bienes de una persona, por mandato
judicial, para obtener el cumplimiento forzoso de una obligación cuando ésta no se haya
cumplido en tiempo y forma. (Carrión, 2009)

Para PELÁEZ, Consiste en la afectación jurídica de determinados bienes o derechos

que pertenecen al patrimonio del presunto obligado o deudor, a fin de garantizar la
ejecución de la sentencia que se dicte en un proceso sobre pago de dinero. Conforme
lo expresa el Art.642 del código procesal civil, cuando la pretensión principal es
apreciable en dinero, se puede solicitar embargo. Este consiste en la afectación jurídica
de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de
tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley. (Peláez, 2007) 2.3.

3.2.2 Artículo 648.- Bienes inembargables

Son inembargables:

1. Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo dispuesto por el

Artículo 492 del Código Civil;

2. Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos básicos del obligado y de sus
parientes con los que conforma una unidad familiar, así como los bienes que resultan
indispensables para su subsistencia;

3. Los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio

directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado;

4. Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del

Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional;

5. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de

Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte.

28
Cuando se trate de garantizar obligaciones alimenticias, el embargo procederá hasta el
sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sóla deducción de los descuentos
establecidos por ley;

6. Las pensiones alimenticias;

7. Los bienes muebles de los templos religiosos; y,

8. Los sepulcros.

No obstante, pueden afectarse los bienes señalados en los incisos 2. y 3., cuando se
trata de garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos. También pueden
afectarse los frutos de los bienes inembargables. (*)

(*) Artículo sustituido por el Artículo 1 de la Ley Nº 26599, publicada el 24-04-96, cuyo
texto es el siguiente:

Bienes inembargables

Son inembargables:

1. Los Bienes del Estado

Las resoluciones judiciales o administrativas, consentidas o ejecutoriadas que

dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, sólo serán atendidas con las
partidas previamente presupuestadas del Sector al que correspondan; (1)

2. Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo dispuesto por el

Artículo 492 del Código Civil;

3. Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos básicos del obligado y de sus
parientes con los que conforma una unidad familiar, así como los bienes que resultan
indispensables para su subsistencia;

4. Los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio

directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado;

29
5. Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del
Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional;

6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de

Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte

Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargado procederá hasta

el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos
establecidos por ley;

7. Las pensiones alimentarias;

8. Los bienes muebles de los templos religiosos; y,

9. Los sepulcros.

No obstante, pueden afectarse los bienes señalados en los incisos 3. y 4., cuando se
trata de garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos. También pueden
afectarse los frutos de los bienes inembargables, con excepción de los que generen los
bienes señalados en el inciso 1.”

(1) De conformidad con la Sentencia del Tribunal Constitucional, publicada el 07-03-

97, se falló “declarando FUNDADA en parte la demanda que pide que se declare
inconstitucional la Ley Nº 26599, en cuanto ella introduce el actual inciso primero
en el Artículo 648 del Código Procesal Civil, con el tenor siguiente:
(2) “Son inembargables: 1. Los bienes del Estado. Las resoluciones judiciales o
administrativas, consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de
obligaciones a cargo del Estado, sólo serán atendidas con las partidas
previamente presupuestadas del Sector al que correspondan”, precisando que
subsiste la vigencia del Artículo 73 de la Constitución, según el cual son
inembargables los bienes del Estado de dominio público e INFUNDADA la
demanda en lo demás que contiene.”

(2) De conformidad con la Sentencia del Expediente Nº 022-96-I-TC, publicada el 11-

05-2001, se declara que carece de objeto pronunciarse respecto a la

30
inconstitucionalidad de este artículo, interpuesta por el Colegio de Ingenieros del Perú,
por haberse producido sustracción de materia.

CONCORDANCIAS: LEY Nº 28677, Art.4 (Bienes muebles inembargables señalados

en el presente artículo, no están afectos a garantía mobiliaria, norma vigente a los 90
días de publicada el citado dispositivo)

 Artículo 642.- Embargo. -

Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo.
Este consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado,
aunque se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto
señala la ley.

El Embargo.

El instituto del embargo ha sido regulado dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Así,
se tiene que el embargo se da principalmente cuando se ventilen pre-tensiones de dar
sumas de dinero, pero no se señala que sólo se podrá solicitar embargos ante
pretensiones de dar sumas de dinero, por tanto, es posible el embargo cuando se
ventilen otra clase de pretensiones siempre que las mismas puedan con posterioridad
ser apreciables en dinero.

Ahora bien, debemos tener claro que, aunque el embargo se encuentra regulado dentro
del Título IV del Código Procesal Civil (CPC) referido al proceso cautelar, el embargo
también puede darse en la etapa de ejecución de sentencia (en el caso de proceso de
conocimiento, abreviado o sumarísimo) o en la etapa de ejecución forzada en el proceso
único de ejecución donde se ejecuten títulos ejecutivos extrajudiciales.

Embargo preventivo

Es el otorgado a través de la tutela cautelar, es decir, a través del otorgamiento de

medidas cautelares para la futura ejecución forzada, el mismo puede darse antes o
después de iniciado del proceso, y tiene como consecuencia una función asegurativa
para luego convertirse en un embargo ejecutivo y cumplir la función de aquél.

Embargo ejecutivo

Es el otorgado en el proceso de ejecución, y su función es delimitar los bienes que

serán objeto de la actividad ejecutiva y con el producto del remate de dichos bienes se

31
cumplirá con satisfacer el crédito del acreedor ejecutante. Resulta evidente por lo hasta
aquí expuesto que el embargo otorga al acreedor embargante (…) un conjunto de
expectativas procesales. En primer lugar, la de que, concurriendo los restantes
presupuestos generales para entrar en la vía de apremio, los bienes embargados deben
ser destinados a satisfacer la pretensión deducida por dicho acreedor. En segundo
término, surge en favor del ejecutante la expectativa procesal consistente en que la
adscripción de los bienes embargados a la finalidad mencionada tiene carácter
preferente (resaltado nuestro).

a) La estructura del embargo ejecutivo está compuesta únicamente de una declaración

de voluntad jurisdiccional cuyo contenido es la afección de determinados bienes a una
ejecución. La estructura del embargo preventivo es más compleja. Junto a aquella
declaración de afección, concurren otras medidas cuyo contenido está en función de los
bienes afectados.

b) Ambos tipos de embargo cumplen la función de concretar los bienes sobre los que
ha de recaer una determinada actividad de apremio. Pero, mientras que ésa es la
función esencial del embargo ejecutivo, en el preventivo asume un carácter instrumental,
esto es, se haya al servicio de la finalidad fundamental del embargo preventivo, que es
la de asegurar la efectividad de la sentencia que, en su caso, recaiga en el proceso
principal. Esto es lo que determina su carácter de medida cautelar.

c) El embargo ejecutivo forma parte del proceso de ejecución, es un acto de este

proceso. El embargo preventivo es adoptado en un procedimiento entera y
expresamente previsto por ley a tal fin.

d) El embargo ejecutivo se practica después del despacho de una ejecución. El

preventivo se lleva a cabo con anterioridad al comienzo de un proceso de ejecución,
cuando aún no se sabe si éste podrá tener lugar-

e) Por eso, el embargo preventivo se acuerda en virtud de un documento que o no es

título ejecutivo, o, si lo es, aún no ha operado procesalmente como tal. Por el contrario,
el embargo ejecutivo requiere siempre para su existencia un título ejecutivo. Ibídem, pp.
97-98.

Lo cual se condice con la razón de ser del embargo, esto es cuando como ya lo hice
mención- surte efectos para todos, es decir, con su inscripción en el registro
correspondiente.

32
El Embargo Como Afectación De Bienes Y Derechos.

El embargo recae sobre bienes y derechos. Los bienes pasibles de embargo son tanto
los bienes corpóreos (ejemplo una casa, un vehículo, un barco, dinero, un animal, etc.),
como los bienes incorpóreos (ejemplo derecho de autor, etc.). La regla general indica
que, al afectar algún derecho mediante embargo, es pasible poder realizar actos de
ejecución disponer sobre dicho bien o derecho, siendo que cuando se traba embargo
sobre derechos expectaticios resulta imposible jurídicamente realizar los actos de
ejecución.

En efecto, en el supuesto que A trabe embargo sobre los derechos y acciones que le
corresponden a B sobre un inmueble, siendo que su alícuota no está determinada, pero
B es copropietario de dicho bien, la propia ley presume que las cuotas de los
copropietarios son iguales admitiendo prueba en contrario (art. 970 del CC) y sobre la
base de dicha norma puede darse la ejecución.

Mientras en la copropiedad cada copropietario es titular de las acciones y derechos

sobre el bien, en la sociedad de gananciales los bienes sometidos a tal sociedad
pertenecen a un patrimonio autónomo y por ende no procede el embargo por las deudas
de uno de los cónyuges que conforman la sociedad de gananciales y tampoco por las
deudas contraídas en forma conjunta si fue antes del matrimonio, sólo procederá el
embargo de los bienes de la sociedad de gananciales siempre y cuando el crédito
incumplido que origina el embargo sea de ambos cónyuges.

Ahora bien, sólo será factible el embargo sobre las acciones y derechos que le
corresponderán a uno de los cónyuges una vez liquidada la sociedad de gananciales,
lo que no puede considerarse como copropiedad, al menos no será copropiedad hasta
que no fenezca la sociedad de gananciales y se hayan divido los gananciales entre cada
cónyuge. Por ende, en la práctica es posible rematar bienes sujetos al régimen de
copropiedad, rematándose las acciones y derechos que le corresponden al
copropietario sobre el bien, mientras que resulta ser un imposible jurídico rematar los
bienes sujetos al régimen de la sociedad de gananciales, sobre los derechos
expectaticios que puede tener alguno de los cónyuges porque en la realidad dicho
cónyuge no es titular actual de ninguna acción y derecho sobre el bien.

Pero ello, no puede darse en el supuesto que se embargue derechos expectaticios del
obligado cuando el bien pertenece a una sociedad de gananciales de la cual forma parte,
pese a que existe norma expresa que señala que los gananciales se dividen por mitad

33
entre ambos cónyuges (art. 323 del CC), por ello, es un derecho expectaticio sabiendo
que fenecida la sociedad de gananciales deberá corresponderle la mitad de los
gananciales. Empero, el embargante asegurará de alguna forma su crédito si embarga
dicho derecho expectaticio, ya que, si el obligado al liquidarse la sociedad de
gananciales otorga mediante donación sus gananciales a la otra persona que
conformaba ella, pues también asumirá el embargo.

cual, el acreedor tiene a su disposición el íntegro patrimonio del obligado, sea cual fuese
los bienes que lo conforman; por otra parte, la segunda acción, de carácter real, está
presente en los acreedores que, además, cuentan con una garantía real a su favor, la
cual permite ejecutar exclusivamente el bien gravado󲀝

No se ejecutará la prenda o la hipoteca, sino la obligación que extrajudicialmente se

garantizó con esos bienes (como delimitación concreta de la responsabilidad
patrimonial, frente a la garantía genérica que tiene un acreedor quirografario). De allí se
sigue que la acción que se ejercita no es real, sino la misma acción (o pretensión
ejecutiva) que podría ejercitar un acreedor quirografario dotado de título ejecutivo. La
diferencia está en que ya no tendrá que seleccionar dentro de esa universitas que es el
patrimonio del deudor un bien, con el riesgo que no exista, sino que ya con la prenda o
la hipoteca se habrá delimitado la responsabilidad.

A mayor abundamiento, el ejemplo que brinda Carnelutti citado por la profesora Ariano
resulta ser sumamente convincente y razonable, para el maestro italiano cuando el
acreedor hace vender, en daño del deudor o del tercero, el fundo sujeto a hipoteca, hace
valer en juicio el derecho de crédito o el derecho real. Ciertamente, de las dos hipótesis,
la verdadera es la primera, ya que el fundo está sujeto a la expropiación, no al
libramiento, y al acreedor se le entrega en fin de cuentas el dinero que se le debe, no el
fundo dado en garantía.

Pero si lo que se realiza, por tanto, con la acción hipotecaria y la relativa responsabilidad
es el derecho de crédito, no el derecho real, no hay ninguna situación distinta de esas
dos: el derecho de crédito por un lado y la acción ejecutiva del otro, y el pretendido
derecho real no es más que la quinta rueda del carro. Acreedor simple y acreedor
hipotecario se comportan, en el proceso y fuera de él, los dos del mismo modo, y no se
observa, por consiguiente, de parte del titular del derecho, ningún comportamiento que
no responda al contenido característico del derecho de crédito.

3.2.3 Similitudes Y Diferencias Entre Embargo Y Las Garantías Reales.

34
En cuanto a las similitudes entre el embargo y las garantías reales se puede señalar las
siguientes:

- Ambas figuras constituyen mecanismos otorgados por el ordenamiento jurídico para la

protección del derecho de crédito.

- Dentro de su estructura comprenden la afección de unos determinados bienes como

objeto de la ejecución forzada dineraria.

- Cumplen la función de concretar o delimitar los bienes sobre los que la actividad
ejecutiva ha de versar.

- Otorgan preferencia al acreedor en cuanto al cobro del producto del remate del bien
afectado. Respecto a las diferencias entre ambas instituciones, las que a continuación
se detallan son las que considero más resaltantes:

- Como se expuso líneas atrás, el embargo tiene naturaleza jurisdiccional ya que emana
de un juez, éste es quién lo decreta, mientras que las garantías reales son constituidas
mediante acuerdo de voluntades, por tanto, su naturaleza es negocial.

- El embargo nace con la sola declaración del juez a través de la resolución judicial
correspondiente, mientras que por regla general las garantías reales se constituyen o
nacen desde su inscripción en el registro.

- El embargo siempre tiene estrecha vinculación a un proceso judicial, mientras que las
garantías reales surgen extraprocesalmente.

3.2.4 Embargo en forma de depósito y secuestro

Según el Art.649 del código procesal civil, cuando el embargo en forma de depósito
recae en bienes muebles del obligado, éste será constituido en depositario, salvo que
se negase a aceptar la designación, en cuyo caso se procederá al secuestro de los
mismos procediéndose de la manera que se indica en el párrafo siguiente.

35
Cuando el secuestro recae en bienes muebles del obligado, éstos serán depositados a
la orden del juzgado. En este caso, el custodio será de preferencia un almacén
legalmente constituido, el que asume la calidad de depositario, con las
responsabilidades civiles y penales previstas en la ley. Asimismo, está obligado a
presentar los bienes dentro del día siguiente al de la intimación del juez, sin poder
invocar derecho de retención.

Para LEDESMA, El depósito al igual que el secuestro judicial es una medida

conservativa de un bien específico. Como tal garantiza la integridad del bien hasta el
final del proceso, para hacer posible la ejecución específica de la sentencia. (Ledesma,
2008)

Por otra parte, explica PÉLAEZ que, El embargo en forma de depósito constituye pues
la afectación jurídica de los bienes del deudor (bienes debidamente individualizados)
con la finalidad de garantizar su conservación para una futura ejecución. Estos bienes,
conforme lo dispone el artículo glosado, quedan depositados a la orden del juzgado que
dictó la medida cautelar, teniendo el depositario la función material de realizar actos de
vigilancia o guarda de la cosa embargada; siendo el depósito de los bienes embargados
el elemento esencial de la medida. (Peláez, 2007)

DE LÁZZARI, citado por PELÁEZ, refiere que una de las consecuencias jurídicas del
embargo en forma de depósito, es la indisponibilidad del bien afectado, reduciendo
sensiblemente las potestades de su titular, quien a partir de la ejecución debe
abstenerse de todo acto jurídico o físico que disminuya la garantía que el bien significa,
es decir – no se puede enajenar como libre- bajo pena de incurrir en ilícito previsto en
el derecho penal, por lo que su titular no puede desarrollar su normal poder de
disposición. (Peláez, 2007)

Para GONZÁLES, citado por Hinostroza dice que, el depósito judicial en el acto por el
cual el tribunal hace entrega, previo inventario, a la persona designada al efecto, llamada
depositario, de los bienes muebles e inmuebles, pertenecientes a las partes litigantes,
que son objeto de las medidas preventivas o en ejecución de sentencia, a fin que las
guarde y conserve a disposición de aquel. (Hinostroza, 2011)

3.2.5 Embargo de inmueble no inscrito

Cuando se trata de inmueble no inscrito (art.650 del C.P.C.), la afectación puede

limitarse al bien mismo, con exclusión de sus frutos, debiendo nombrarse

36
necesariamente como depositario al propio obligado. Esta afectación no lo obliga al
pago de renta, pero deberá conservar la posesión inmediata. Este artículo 650 prevé la
medida cautelar de inmueble no inscrito, que se ejecuta en este caso nombrándose
necesariamente como depositario al propio obligado, lo que supone que no puede
designarse como órgano de auxilio judicial a terceros. (Peláez, 2007)

El secuestro.

Concepto

UGO ROCCO citado por Peláez, considera que el secuestro “ es una orden con la que
el órgano jurisdiccional competente, a solicitud de un sujeto interesado, le quita la
disponibilidad de un bien, mueble o inmueble o de una universalidad de bienes, o de
una hacienda, a otro sujeto que lo detenta o de una cosa que constituye una prueba real
preconstituida proveyendo a la custodia de ellos, de forma que quede inmodificada la
situación de hecho o de derecho evitando el peligro de que por hechos naturales o
voluntarios sean suprimidos o eliminados o restringidos los intereses del derecho
sustancial o procesal. (Peláez, 2007)

HINOSTROZA, el secuestro es la medida cautelar por la cual se afecta física y no

jurídicamente – como en el embargo- un determinado bien mueble (registrado o no) para
asegurar el cumplimiento de la sentencia a dictarse posteriormente. Implica la
desposesión del bien de su tenedor (que puede ser el afectado o un tercero, si no
estuviese en poder del primero) y entrega a un órgano de auxilio judicial denominado 33
custodio, para que lo guarde y conserve a orden del juzgado hasta que se decida en
definitiva el asunto principal (si acaso el levantamiento, sustitución o variación de la
medida precautoria no se produce antes. (Hinostroza, 2011)

 El Art.643 del código procesal civil se refiere a esta medida para futura ejecución
forzada expresando que, cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta
la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la
medida puede afectar a éste, con el carácter de secuestro judicial, con
desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por el juez.

Clases

Secuestro Judicial

37
Esta forma de secuestro se ordena cuando existe donde se dilucida sobre la propiedad
y posesión de un bien determinado, sea este mueble o inmueble.

FERNÁNDEZ VARGAS, citado por Peláez, señala a esta medida en que se le conoce
en doctrina como “secuestro en sentido propio”, porque su finalidad es cautelar la cosa
misma, que es objeto de controversia; y porque tiende además a la preservación de la
existencia e integridad del bien o bienes (muebles o inmuebles) que en sí mismos
constituyen el objeto del litigio ya promovido o que se habrá de promover,
sustrayéndolos de la disponibilidad material y jurídica de toda persona. (Peláez, 2007)

Para MARIANELLA LEDESMA, El secuestro judicial es una medida cautelar de

conservación de un bien específico. Como tal garantiza el mantenimiento de la
integridad del bien de Litis hasta el final del proceso, para hacer posible la ejecución
específica de la sentencia. La medida se instrumentaliza desapoderando al poseedor
del bien y entregándolo a un tercero, quien se convierte en custodio.

La idea central en este tipo de medida es que la acción que se ejercite en el proceso
principal esté dirigida a obtener la entrega de una cosa específica o determinada, como
consecuencia de haberse dilucidado el derecho de propiedad o posesión sobre un bien
determinado. No se trata de pretensiones dinerarias sino de declarativas de derechos
(Ledesma, 2008)

LINO PALACIO, citado por Hinostroza, nos informa que “este tipo de secuestro tiene a
preservar la integridad o evitar el uso de la cosa que constituye materia de un litigio
actual o futuro y recae, por lo tanto, sobre el objeto mediato de la pretensión principal
ya interpuesta o que se ha de interponer. (Hinostroza, 2011)

En opinión de NELSON MORA, citado por Hinostroza “el secuestro judicial es un acto
procesal por el que el juez (o en su nombre el secuestre removido) entrega un bien a un
secuestratario, quien adquiere la obligación de cuidarlo y guardarlo y finalmente
restituirlo en especie, cuando así se le ordene”. (Hinostroza, 2011)

Secuestro conservativo

PELÁEZ explica que, Este tipo de secuestro recae sobre cualquier bien o derecho del
deudor y tiende a asegurar un mandato ejecutivo. Al igual que en el secuestro judicial,
en éste también opera el desapoderamiento del bien sobre el cual recae el secuestro,
disponiéndose el nombramiento de un tercero en calidad de custodio, quien con
responsabilidad, derechos y obligaciones ejerce la posesión del bien o bienes

38
secuestrados, los que oportunamente se pondrán a disposición del juzgado para efectos
de ejecución forzada. (Peláez, 2007)

FRANCESCO CARNELUTTI, citado por Peláez señala, sobre el secuestro conservativo

debe estar o no limitado a la existencia de un proceso principal, refiere algo que resulta
ilustrativo citar cuando afirma que “se podría proveer, estableciendo que el proceso
cautelar no se pueda promover sino está ya pendiente el proceso definitivo: pero ésta
sería una solución que no respondería al principio de la urgencia y de la sorpresa que
son propios del proceso cautelar”. (Peláez, 2007)

RIOJA explica que, La necesidad impostergable del que la pide o por la medida puede
consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va decidir en la sentencia, sea en
su integridad o sólo en aspectos sustanciales de esta. (Rioja, 2007)

Para MATTIROLO, citado por Hinostroza, el secuestro conservativo es aquella medida

preventiva que constituye “…una garantía sobre los bienes muebles del deudor que el
juez concede al acreedor…” (Hinostroza, 2011)

A criterio de REDENTI “…citado por Hinostroza define que, con este secuestro
conservativo, no se trata ya de proveer a la custodia de cosas ciertas y determinadas,
sino genéricamente de bienes patrimoniales, a fin de poderlos someter más tarde a un
procedimiento de ejecución…” (Hinostroza, 2011)

SATTA citado por Hinostroza, opina que el secuestro conservativo “… tiende a asegurar
la garantía del acreedor sobre los bienes del deudor, contra el peligro de sustracciones
o enajenaciones de dichos bienes…” (Hinostroza, 2011)

Finalmente se debe precisar, conforme lo refiere la última parte del Art.643 del código
procesal civil, que se aplican al secuestro, en cuanto sean compatibles, con su
naturaleza, las disposiciones referidas al embargo.

 Artículo 653.- Cateo en el embargo en depósito o en el secuestro.-

Si al momento de la ejecución de la medida se advierte el ocultamiento de bienes

afectables, o si éstos resultan manifiestamente insuficientes para cubrir su monto, podrá
el Auxiliar jurisdiccional, a pedido de parte, hacer la búsqueda en los ambientes que esta
le indique, sin caer en excesos ni causar daño innecesario. Puede, incluso, atendiendo

39
a circunstancias plenamente justificadas, proceder a la búsqueda en la persona del
afectado, respetando el decoro de ésta.

3.2.6 Cateo en el embargo en depósito o en el secuestro.

Es la acción de exploración y búsqueda de bienes afectados practicada por el auxiliar

jurisdiccional, a pedido de parte, en los ambientes que éste indique, cuando en el
momento de la ejecución de la medida se produce el ocultamiento de bienes, o si los
bienes ubicados resultan insuficientes para cubrir el monto, se ejecutará esta medida
"sin caer en excesos ni causar daño innecesario.

Empero, esta medida va más allá de la exploración y búsqueda de bienes en los

ambientes de propiedad o bajo conducción del afectado; en efecto, puede practicarse
incluso en la persona del afectado, es decir, se autoriza el cateo en la estructura física
externa de la persona" respetando el decoro de ésta" y "atendiendo a circunstancias
plenamente justificadas"

El cateo se justifica por las circunstancias que rodean a la ejecución del embargo en
forma de depósito y en especial al secuestro. Es comprensible que el afectado pretenda
sustraer el mayor número de bienes de la ejecución con este propósito realiza actos de
ocultamiento. Las zonas de ocultamiento no son únicamente los ambientes del
inmueble, sino el propio cuerpo. En este último caso puede tratarse del ocultamiento de
dinero, alhajas, títulos valores y otros bienes pequeños en los bolsillos e incluso en el
interior de las ropas.

Sobre este particular la norma establece que se procede a la búsqueda en la persona

del afectado. Empero cabe preguntarse si la búsqueda puede practicarse en otras
personas tales como familiares o personas dependientes del afectado. Nos atrevemos
a absolver la cuestión sosteniendo que si se advierte el ocultamiento de bienes por otras
personas, pero dentro del área de dominio del afectado, resultaría procedente el cateo,
máxime si tenemos en cuenta que el embargo es afectación jurídica de un bien o
derecho del presunto obligado aunque se encuentre en posesión de terceros, con las
reservas señaladas por la ley.

3.2.7 Embargo en forma de inscripción.

El embargo en forma de inscripción, es aquella medida cautelar dirigida a restringir la

disponibilidad de los bienes registrados (predios, naves, aeronaves, vehículos

40
automotores, etc.) del obligado, lográndose su ejecución con la inscripción del embargo
en el Registro Público que corresponda, para lo cual se deben cursar los partes
judiciales respectivos.

Esta clase de embargo se basa en el principio registral de publicidad por el cual se

presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del
contenido de las inscripciones. Por tanto, una vez registrado ninguna persona puede
alegar el desconocimiento del embargo en forma de inscripción, descartándose así la
buena fe del adquirente en caso de transferencia del bien.

El Art. 656º del Código Procesal Civil regula el embargo en forma de inscripción
estableciendo lo siguiente:

“Tratándose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto

de la afectación, siempre que éste resulte compatible con el título de propiedad ya
inscrito. Este embargo no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga
hasta por el monto inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al
expediente”.

Si bien esta medida cautelar no impide la transferencia del bien, trae como consecuencia
jurídica que el adquirente del mismo asuma la carga de la medida preventiva hasta por
el monto que ella alcance, sustituyéndose aquél al deudor para tales efectos,
salvaguardándose así los intereses del titular de la medida, una medida aseguradora en
principio.

La compatibilidad que exige este Artículo 656° del Código Procesal Civil está dado
entre la afectación y el título de propiedad ya inscrito, ello implica que el titular del
derecho dominial que aparezca en el Registro sea el obligado y no otra persona. Tal
compatibilidad supone además que el bien sea susceptible de embargabilidad, pues no
procedería la inscripción del embargo si tuviese la calidad de inembargable (o
inafectable), como cuando se trata de un bien que se constituyó en patrimonio familiar,
o que perteneciendo al Estado sea de dominio público.

Por ello, es muy importante el requisito de compatibilidad aun en el caso de haber

resolución judicial que ordene la inscripción de una medida incompatible con dicho título
y estando el registrador público obligado a no calificar tal resolución por mandato del
segundo párrafo del Art. 2011º del Código Civil, debe el indicado registrador rechazar la
inscripción en observancia del principio de tracto sucesivo (contemplado en el Art. 2015º
del Código Civil), según el cual ninguna inscripción, salvo la primera, se hace sin que
esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emane, debiendo mantenerse siempre

41
la exacta concordancia entre la realidad registral y el contenido del acto que se pretende
inscribir; es decir que de los asientos regístrales existentes se aprecie el nexo entre el
título dominial inscrito y los demás derechos registrados o por registrarse.

En consecuencia, el registrador público no tiene por qué exigir el acta de embargo que,
por lo general, extienden y adjuntan los auxiliares jurisdiccionales, pues el Art. 656° del
Código Procesal Civil determina que el embargo en forma de inscripción se ejecuta
inscribiéndose el monto de la afectación, lo cual tendrá lugar en la partida registral donde
corre inscrito el bien materia de la medida precautoria.

Finalmente, considero que cualquier impedimento del acceso del mandato cautelar al
Registro a causa de incompatibilidad descrita en el párrafo precedente se funda además
en el hecho de que ninguna inscripción puede irrogar daño a los terceros ajenos a una
relación jurídica, en razón de no amparar la ley el abuso del derecho. Por lo tanto, es
con tal inscripción que se ejecuta o formaliza la medida cautelar en forma de inscripción
y no con la facción del acta que acostumbran a realizar los auxiliares jurisdiccionales
para anotar el embargo.

3.2.8 Embargo en forma de retención.

Por el embargo en forma de retención, el Ejecutor está facultado para ordenar la

retención y posterior entrega de bienes, valores, fondos en cuentas corrientes,
depósitos, custodia y otros; así como la retención y posterior entrega de los derechos
de crédito de los cuales el Deudor sea titular y que se encuentren en poder de terceros.

Esta forma de embargo se da a través de retenciones a terceros y retenciones

electrónicas (embargos bancarios electrónicos, embargos unidades ejecutoras,
embargos entidades del Estado, Operadores de tarjetas de crédito).

Reducción de la retención:
El deudor puede solicitar al Ejecutor que el embargo no le impida el cumplimiento de las
obligaciones legales de naturaleza tributaria, laboral o alimenticia a su cargo y de los
pagos necesarios para el funcionamiento del negocio.

Para tal efecto, deberá acreditar fehacientemente:

 Que el vencimiento de las obligaciones o las fechas de pago se producen

durante la vigencia del embargo en forma de retención.

 Que no cuenta con otros ingresos o deudas por cobrar que permitan el
funcionamiento de su negocio.

42
  Queda a criterio del Ejecutor aceptar la solicitud. De aceptarlo podrá ordenar que
se reduzca el monto de la retención que el tercero esté por entregar o reducir los
montos que se retengan con posterioridad.

Sobre el tercero

El tercero no podrá informar al ejecutado de la ejecución de la medida hasta que se

realice la misma.

Si el tercero niega la existencia de créditos y/o bienes, aun cuando estos existan, estará
obligado a pagar el monto que omitió retener, bajo apercibimiento de declarársele
responsable solidario, sin perjuicio de la sanción correspondiente a la infracción
tipificada en el numeral 6) del Artículo 177° y de la responsabilidad penal a que hubiera
lugar.

Responsabilidad solidaria del tercero:

El tercero se hace responsable solidario para el pago de la deuda, hasta por el monto
de la retención ordenada cuando:

 No comunica la existencia o el valor de créditos o bienes y entrega al deudor

tributario o a una persona designada por éste, el monto o los bienes retenidos o
que se debieron retener, según corresponda.

 Niega la existencia o el valor de créditos o bienes, ya sea que entregue o no al

tercero o a una persona designada por éste, el monto o los bienes retenidos o
que se debieron retener, según corresponda.

 Comunica la existencia o el valor de créditos o bienes, pero no realiza la

retención por el monto solicitado.

 Comunica la existencia o el valor de créditos o bienes y efectúa la retención,

pero no entrega a la SUNAT el producto de la retención.

3.2.8 En forma de recaudación.

A través de este embargo se afectan directamente los ingresos del deudor en el lugar
en el cual éstos se perciben, con la finalidad de hacer efectiva la cobranza de la
deuda.

Para efectos de la diligencia, se notifica la Resolución Coactiva que ordena el

embargo según lo dispuesto en el Artículo 104° del Código. La resolución deberá
contener el nombre del interventor o de los interventores recaudadores.

43
Si la medida se lleva a cabo en varios establecimientos del deudor, se presentará en
cada uno de éstos copia de la resolución que hubiere ordenado el Ejecutor.

Obligaciones del interventor recaudador.

1. Verificar el funcionamiento y conservación de lo intervenido, sin interferir ni

interrumpir sus labores propias.

2. Llevar control de ingresos y de egresos.

3. Proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para la actividad regular y

ordinaria de lo intervenido.

4. Poner a disposición del Juez dentro de tercer día las cantidades recaudadas,
consignándolas a su orden en el Banco de la Nación. A pedido propio o de parte,
puede el Juez modificar el plazo para consignar.

5. Informar, en los plazos señalados por el Juzgado, el desarrollo regular de la

intervención, especialmente los hechos referidos en los incisos 1., 2. y 3. De este
artículo.

3.2.9 Conversión del embargo en forma de intervención en información.

Este embargo consiste en el nombramiento por parte del Ejecutor, de uno o varios
interventores informadores para que en un plazo determinado recaben información y
verifiquen el movimiento económico del Deudor y su situación patrimonial, con el fin de
hacer efectiva la cobranza de la deuda.

3.2.10 Obligaciones del inventor informador.

El informador está obligado:
1. Informar por escrito al Juez, en las fechas señaladas por éste, respecto de las
comprobaciones sobre el movimiento económico de la empresa intervenida, así
como otros temas que interesen a la materia controvertida.
2. Dar cuenta inmediata al Juez sobre los hechos que considere perjudiciales al
titular de la medida cautelar, o que obsten el ejercicio de la intervención.

3.2.11 Embargo en forma de administración de bienes.

En este tipo de embargo el Ejecutor está facultado para nombrar uno o varios
interventores administradores con la finalidad de recaudar los frutos o utilidades
que pudieran producir los bienes embargados.

En la Resolución Coactiva que ordena el embargo en forma de intervención en

administración de bienes se nombrará al interventor administrador y se señalará el
plazo que durará su gestión. El interventor administrador deberá tener experiencia
en funciones similares a la encomendada.

44
 Las funciones de los interventores recaudadores, informadores y administradores
se encuentran detalladas en el artículo 17° (SUNAT, 2004)
3.2.12 Obligaciones del administrador.

El administrador está obligado, según corresponda al bien o empresa, a:

1. Gerenciar la empresa embargada, con sujeción a su objeto social;

2. Realizar los gastos ordinarios y los de conservación;

3. Cumplir con las obligaciones laborales que correspondan;

4. Pagar tributos y demás obligaciones legales;

5. Formular los balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley;

6. Proporcionar al Juez la información que éste exija, agregando las observaciones

sobre su Gestión.

7. Poner a disposición del Juzgado las utilidades o frutos obtenidos; y

8. Las demás señaladas por este Código y por la ley.

3.2.13 Anotación de la demanda en los registros públicos.

Tal como lo indica el artículo 673° del Código Procesal Civil, 'este tipo de medida
cautelar es procedente cuando la pretensión discutida en el proceso principal está.
Referida a derechos inscritos. Comentando el artículo 42°, numeral 1 de la Ley
Hipotecaria española, Luis Diez Picazo y Antonio Gullón señalan que lo que publica
el Registro, con la extensión de estos asientos, es una situación jurídica litigiosa
respecto de bienes inmuebles, con la finalidad que no surja la figura del tercero
registral.
Debemos preguntamos, entonces, ¿qué se entiende por tercero registral? A fin de
lograr una mayor comprensión de lo que este término significa, debemos indicar
previamente que el concepto de tercero registral se encuentra vinculado con el
Principio de Fe Pública Registral, ya que la protección que ésta origina alcanza a
aquél directamente. El artículo 2014° del Código Civil regula esta figura y de lo
preceptuado por él, podemos definir al tercero registral como aquel que adquirió un
derecho a título oneroso, con buena fe, de quien aparece en el Registro con
derecho inscrito y que ha procedido a inscribir su adquisición. Había que agregar,
tal como lo señala la Exposición de Motivos, que será tercero registral respecto de
cualquier acto o contrato en cuya celebración no ha intervenido y que a su vez no
se haya inscrito o se inscriba con posterioridad.
No siendo el propósito del presente trabajo agotar el estudio del tercero registral,
bástenos con decir que la buena fe consiste en el desconocimiento, usando tanto
medios registrales como extra-registrales para el mantenimiento de dicha situación,
de la inexactitud del Registro y que ese desconocimiento debe mantenerse hasta
el momento de la inscripción.

45
 De lo expuesto, podemos concluir que la anotación de demanda tiene por propósito
publicitar la existencia de procesos relativos a inmuebles, en la hipótesis que, como
afirma Carlos A. Hernández Lozano, las sentencias que en ellos se dicten hayan
de ser opuestas a terceros adquirentes del bien o a terceros en cuyo favor se haya
constituido un derecho real. Anotada esta medida, el tercero no podría argüir buena
fe, en el entendido que el anotante haya obtenido sentencia favorable en el proceso
iniciado para contradecir el dominio del transmitente, la existencia del derecho, o
para modificar la inscripción extendida y, como consecuencia de ello, no podría
mantener su adquisición por no reunir los requisitos exigidos por el artículo 2014°
del Código Civil. De esta manera, se pueden anotar demandas sobre acción
reivindicatoria, tercería de dominio, petición de herencia, acción revocatoria o
pauliana, otorgamiento de Escritura Pública, entre otras.
De obtenerse la anotación de la demanda en este tipo de procesos, el demandante
logrará que la sentencia que le sea favorable pueda ser ejecutada, permitiendo, de
este modo, que la titularidad civil, objeto del litigio, y la registral coincidan. No
obstante, que es procedente únicamente cuando se deduce una pretensión que
puede originar la modificación de una inscripción, puede ocurrir que esta medida
sea admitida en un proceso en que se discuta una pretensión distinta, como sucede
cuando la pretensión se refiere al cobro de un crédito. En tal supuesto, la extensión
del respectivo asiento no impedirá que surja el tercero registral, por no
contradecirse la titularidad del bien, ni trasladará la facultad dispositiva sobre él al
Estado, por no corresponder a los efectos que con tal medida se buscan obtener.

Esto último significa que se debe solicitar la concesión de medidas cautelares,

según el efecto que se quiera conseguir, en atención a la pretensión de que se
trate. Así, si queremos que el Estado esté facultado a disponer del bien; debemos
solicitar la anotación del embargo en forma de inscripción; mientras que si
buscamos impedir que la fe pública que otorga el Registro opere, a través! del
tercero registral, debemos solicitar la anotación de la demanda.
Igual como aconteció cuando explicamos las consecuencias que produce frente a
terceros la anotación del embargo en forma de inscripción, hay quienes señalan
efectos distintos a los que han sido, tratándose de la anotación de la demanda en
los Registros Públicos. Así, indican que tal anotación ocasionará que los actos de
disposición del titular que aparece en Registros, sean nulos y que, como tales, no
sean susceptibles de inscripción o que, en todo caso, si son inscritos y la sentencia
resulta favorable para el anotante devendrán en nulos.
Frente a tal argumento, nosotros sostenemos que la anotación de demanda no
implica que los actos de disposición del demandado respecto del bien litigioso, sean
sancionables con nulidad, toda vez que tales actos no se encuentran comprendidos
en ninguna de las causales reguladas en los artículos 219° y 221° del Código Civil,
por lo que son perfectamente válidos entre las partes. (Fortini) .

Medidas Temporales Sobre El Fondo.

46
Según el código procesal civil en el artículo 674, excepcionalmente, por la necesidad
impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba
aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a
decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta,
siempre que los efectos de la decisión puedan ser de posible reversión y, no afecten el
interés público.

La medida temporal sobre el fondo al pretender satisfacer anticipadamente el objeto

pretendido resulta ser concebida excepcionalmente, requiriéndose en consecuencia que
no sea suficiente la simple verosimilitud, sino una fuerte probabilidad de que la posición
de quien la solicita sea jurídicamente la correcta.

Asignación Anticipada De Alimentos.

Alimentos.

La palabra alimentos, proviene del latín alimentum que a su vez deriva de alo que
significa simplemente nutrir; empero, no faltan quienes afirman que procede del término
álere, con la acepción de alimento o cualquier otra sustancia que sirve como nutriente,
aun cuando es lo menos probable. En cualquier caso, está referido al sustento diario
que requiere una persona para vivir.

Se trata luego de una institución importante del Derecho de Familia que consiste en el
deber jurídico impuesto por la ley y que está constituida por un conjunto de prestaciones
para la satisfacción de necesidades de las personas que no pueden proveer a su propia
subsistencia.

“Los alimentos presuponen todo aquello destinado al sustento, morada, vestimenta,

asistencia física y moral de quien se encuentra por las razones anteriormente explicadas
en condiciones de inferioridad. El deber de alimentar, a su vez, está directamente
vinculado con la relación personal existente entre el alimentante y el alimentista, y sus
alcances se miden en función social propia del entorno de ambos sujetos” (Schereiber
2006 p.401).

Según Cornejo (1988) Alimentos en acepción restringida son aquellos derechos que
corresponden a la persona humana por el simple hecho de serlo, que se dirigen a
amparar y garantizar a la persona misma en su sustantividad y dignidad, que no son
variables en dinero, por mucho que su obligación pueda originar una obligación

47
indemnizatoria, que subsisten en tanto subsista la persona misma, y que imponen a los
demás sin deudor determinado, prohibiciones o restricciones.

3.14. El Derecho Alimentario.

En cuanto al derecho alimentario, como características podemos anotar en primer lugar

que se trata de un derecho personalísimo, en el sentido de que, dirigido como está a
garantizar la subsistencia del titular, no puede desprenderse de él y lo acompaña
indisolublemente en tanto subsista el estado de necesidad en que se sustenta. El
derecho alimentario, por tanto, no puede ser objeto de transferencia inter-vivoa ni de
trasmisión mortis-causa.

Esa misma calidad de vital que tienen los alimentos, desde que de ellos depende la
supervivencia del sujeto en tanto no puede valerse por sí mismo, determina que el
derecho y, en consecuencia, la acción a que da lugar sea imprescriptible de modo que
en tanto exista el derecho existirá la acción para ejercerlo; irrenunciable pues abdicar
de él equivaldría a abdicar de la vida, lo que no está amparado por el Derecho;
incompensable, porque la subsistencia del ser humano no puede trocarse por ningún
otro derecho; intransigible e inembargable, por la misma razón fundamental.

Por las razones de equidad y de solidaridad siempre presentes en el trasfondo de todas

las relaciones familiares, la doctrina atribuye generalmente al derecho alimentario el
carácter de recíproco, de modo tal que, invertidas las respectivas situaciones, el
alimentista de hoy pueda devenir en el alimentante de mañana y viceversa.

Alimentos Para Los Hijos Mayores De Edad

Según Plácido (2001) los alimentos (artículo 473° del Código Civil) son la excepción y
están referidos a la persona mayor de edad que no se encuentre en aptitud de atender
a su subsistencia y comprende lo estrictamente necesario para subsistir, si la causa que
lo ha reducido a ese estado fuese su propia inmoralidad. No es aplicable este criterio
cuando el alimentista es ascendiente del obligado a prestar los alimentos, en atención
al deber de este último de respetarlo y asistirlo en la ancianidad y enfermedad. También
están referidos al alimentista que sea indigno de suceder o que pueda ser desheredado
por el deudor de los alimentos, quien no puede exigir sino lo estrictamente necesario
para subsistir.

48
De otro lado, en el Código Civil peruano, comentado por varios autores nacionales
(2007) respecto al artículo 483°, señala que la norma recoge expresamente el caso de
los hijos que alcanzan la mayoría de edad, en el cual cesa la obligación de alimentos.
Sin embargo, ésta puede extenderse más allá de esta fecha en el caso de que el hijo
mayor de edad siga una profesión u oficio con éxito, esto es, mientras curse sus estudios
y no como algunas veces se pretende hasta la obtención del título profesional o de
instrucción superior, ya que el tiempo que demandaría tal hecho puede extenderse
indefinidamente en el tiempo.

Estudios Superiores Con Éxito.

La frase utilizada, que estén siguiendo con éxito una profesión u oficio, es meramente
subjetiva y dependerá del grado de apreciación de los padres y del juez, Código Civil
peruano, comentado por varios autores nacionales (2007).

Efectivamente, existe innumerable jurisprudencia en torno al tema en mención, siendo

así, una de ellas señala que: “Para que continúe la prestación alimentaria a favor de un
alimentista que ha alcanzado la mayoría de edad, se requiere acreditar que está
siguiendo una profesión u oficio en forma exitosa; por lo que, en caso de no poder
demostrar esta situación, debe exonerarse al obligado de cumplir con dicha pensión.
(Exp. 454-98 Resolución del 06/05/98).

Al respecto, es necesario señalar, que, el término estudios superiores “con éxito”,

implica muchos criterios y subjetividades por parte de los señores magistrados. Puesto
que si bien, al indicar el artículo estudios superiores, no hace distinción alguna respecto
si dichos estudios se realizan en un instituto o universidad, es decir si se refiere a una
carrera técnica o a una profesión universitaria, siendo ello en ese sentido, muy
saludable; no obstante, al regular que deben realizarse “con éxito”; no existe hasta el
momento parámetros o fórmulas para determinar a partir de que nota se considera dicho
calificativo; puesto que algunos casos se podría indicar que basta con que obtenga
calificativos aprobatorios, es decir como nota mínima: 11; pero por otro lado, también se
podría interpretar que el alimentista tenga como promedio ponderado mínimo 15 o 16;
por lo que en dicho sentido existen vacíos normativos e incluso diferentes criterios o
discrepancias entre los señores magistrados al momento de otorgar una pensión
alimenticia o en contrario sensu de exonerar de una pensión al obligado alimentante,
por cuanto el alimentista no se encuentra cursando estudios satisfactoriamente, es decir
al no encontrarse dentro del presupuesto normativo en mención.

49
Medidas Cautelares En El Proceso De Alimentos.

Hinostroza (2008), señala que “A fin de garantizar el cumplimiento de la sentencia a

dictarse en el proceso de alimentos (que sea estimatoria), vale decir, el pago en forma
periódica de la correspondiente pensión alimenticia, el demandante puede hacer uso de
las medidas cautelares previstas en el ordenamiento procesal (como por ejemplo,
embargo en forma de depósito, inscripción, retención, intervención y administración;
medidas temporales sobre el fondo; etc) por lo que habrá que estar a lo dispuesto en el
Título IV (Proceso Cautelar) de la Sección Quinta (Procesos Contenciosos) del Código
Procesal Civil.

Efectivamente, las medidas cautelares que se encuentran reguladas en el Código

Procesal Civil, pueden ser solicitadas por el alimentista en este caso para el
cumplimiento de la obligación alimentaria; en el caso que el demandado obligado se
encuentre renuente, esté adeudando pensiones alimenticias; puesto que no sólo se
tiene la vía de solicitar una denuncia penal por omisión a la asistencia familiar, sino
también de recurrir a esta clase de procesos cautelares, para que conforme su nombre
lo indica cautelen, protegen y amparar a los alimentistas ante los incumplimientos o
futuros incumplimientos por parte de los alimentantes.

Medida De Asignación Anticipada De Alimentos.

De otro lado, Hinostroza (2008) señala que es de resaltar que el Código adjetivo
concede expresamente como medida temporal sobre el fondo en el proceso que nos
ocupa la asignación anticipada de alimentos.

La medida temporal sobre el fondo es definida por el artículo 674 del Código Procesal
Civil de este modo: “Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide,
por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede
consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en
su integrado sólo en aspectos sustanciales de ésta, siempre que los efecto de la
decisión pueda ser de posible reversión y, no afecten el interés público”.

La asignación anticipada de alimentos es regulada por los artículos 675 y 676 del Código
Procesal Civil; materia del presente artículo. No quisiéramos entrar en polémica
respecto de estas medidas reguladas en nuestro Código como medidas cautelares,
aunque la doctrina moderna las reconoce como tutela anticipatoria quitándoles la
naturaleza de cautelares, (Hurtado, 2009 p.976).

50
En realidad, las llamadas medidas temporales sobre el fondo lo que hacen es anticipar
en parte o totalmente lo que se va a decidir en la sentencia, es por ello que se denominan
anticipatorias en la Doctrina. Para lo cual se requiere un alto grado de verosimilitud del
derecho invocado, aunque nuestro Código menciona una “necesidad impostergable del
que la pide o por la firmeza del fundamentado de la demanda y prueba aportada”, por
cierto es necesario el peligro en la demora, adecuación y contracautela, debe cuidarse
siempre que la medida a dictarse sea reversible, es decir, que fácilmente se pueda
retornar a la situación fáctica en que se encontraban las partes al momento de dictarla
o que no afecte el interés público, (Hurtado, 2009 p.976).

El maestro Hurtado continua: “Una de las características de esta medida es que no se

posible dictarla de manera generalizada, sino más bien dependiendo del caso concreto,
del cual se pueda concluir que es necesario anticipar lo que se debe decidir en el futuro,
tomando en cuenta la verosimilitud del derecho que se invoca, pues no es posible
anticipar en todos los casos. Nuestro Código ha establecido por ello un número clausus
respecto a su procedencia, ello con relación a asuntos de alimentos (anticipando la
fijación de una pensión de alimentos sin esperar la sentencia).

Así pues, si bien se entiende que el espíritu del artículo modificado, en el año 2011; ha
sido favorecer anticipadamente con una pensión alimenticia a los hijos mayores de
edad, también lo es que, para este caso en particular, se requiere conforme el mismo
artículo modificado lo indica que para su concesión, se cumplan con los presupuestos
contenidos en los artículos 424º, 473º y 483º del Código Civil, antes señalados.

Desalojo.

Relaciones Jurídicas En La Que Procede El Desalojo

Conforme al código de procedimientos civiles, procedía el desahucio y aviso de

despedida, cuando las relaciones jurídicas se originaban en el contrato de
arrendamiento y cuando no había relación jurídica que suspende a la posesión
(precario)

De la lectura del artículo 586 del código procesal civil se desprende que el desalojo
procede cuando las relaciones jurídicas se originan en contrato de arrendamiento,
cuando no hay relación jurídica que sustente la posesión del bien (precario) y por
cualquier otra relación jurídica.

51
JUEZ COMPETENTE

COMPETENCIA TERRITORIAL

Es competente el juez del domicilio del demandado y el juez de lugar donde se

encuentre el bien; a elección del demandante (art 24º CPC Inc. 1)

Demanda De Desalojo Antes Del Vencimiento Del Plazo Para La Desocupación

El desalojo puede demandarse antes del vencimiento del plazo para restituir el bien.
Sin embargo de ampararse la demanda, el lanzamiento solo puede ejecutarse luego
de seis días de vencido el plazo.

Si el demandado se allana a la demanda y al vencimiento del plazo pusiera el bien a

disposición del demandante este debe pagar, las costas y costos del proceso (art
594ºCPC)

Notificación De La Demanda

Además de la dirección domiciliaria indicada en la demanda, esta debe ser notificada

en el predio materia de la pretensión si fuera distinta.

Si el predio no tiene a la vista numeración que lo identifique, el notificador debe inquirir

a los vecinos y redactara un acto sobre lo ocurrido (ART 589º CPC)

Limitación De Medios Probatorios

Si el desalojo se sustenta en el causal de falta de pago o vencimiento de plazo. Solo

son admisibles como medios probatorios, el documento, la declaración de parte y la
pericia (art 591ºCPC)

Lanzamiento

El lanzamiento se ordenará por pedido de parte luego de seis días de notificado el

decreto que declara consentida la sentencia o lo que ordena se cumpla lo
ejecutoriado. (Art 592ºCPC).

52
Es claro que la sentencia no apelada en este proceso debe ser declarada consentida,
y notificarse esta resolución para que empiece a contarse el término para solicitar el
lanzamiento.

El lanzamiento se ejecutará contra todos los que ocupen el predio, aunque no hayan
participado en el proceso o no aparezcan en el acta de notificación.

Se entiende efectuado el lanzamiento solo cuando se hace entrega del bien al

demandante en su integridad y totalmente desocupado.

Si dentro de los dos (02) meses siguientes al lanzamiento se acredita que el vencido a
vuelto a ingresar al predio, el vencedor puede solicitar un nuevo lanzamiento (art. 593
del CPC).

Medida Cautelar: Lanzamiento Antes De Que Se Dicte La Sentencia

En los procesos de desalojo por vencimiento del plazo de contrato o por otro título que
obligue la entrega. Procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, cuando
el demandante acredite indubitable (Que no puede dudarse) el derecho a la restitución
pretendida y el abandono del bien (art 679 CPC)

Separación y divorcio.

Medidas cautelares sobre las personas de los cónyuges.

A. Separación provisional de los cónyuges.

Concordantemente, los artículos 485 y 680 del Código Procesal Civil se refieren a la
medida cautelar sobre separación provisional de los cónyuges. Ella podría consistir en
la autorización para vivir separado del hogar conyugal, si al momento de promoverse el
proceso, los cónyuges habitaban en el domicilio conyugal, o en la autorización de la
separación del hogar conyugal, si al momento de promoverse el proceso los esposos
estaban separados de hecho.

B. Atribución de la casa conyugal.

El segundo párrafo del artículo 677 del Código Procesal Civil dispone que, si durante la
tramitación del proceso de separación de cuerpos o de divorcio por causal se producen
actos de violencia física, presión psicológica, intimidación o persecución al cónyuge,
hijos o cualquier integrante del núcleo familiar, el juez debe adoptar las medidas

53
necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos. Entre las más relevantes
medidas cautelares está la de atribuir la casa conyugal.

Verdadero problema se presenta cuando los esposos continúan habitando la casa

conyugal y las alternativas del juicio o el estado de las relaciones personales hace
necesaria la separación o bien cuando uno de ellos se haya retirado voluntariamente o
porque se le impidió la entrada y pretende su reingreso y la exclusión de otro. En tal
supuesto, el juez debe atribuir la casa conyugal disponiendo si alguno de los cónyuges
debe retirarse del hogar conyugal o ser reintegrado a él.

Los criterios para la atribución de la casa conyugal dependen de diversas circunstancias.

Fundamentalmente, debe atribuírsele al cónyuge a cuyo cargo queden los hijos mejores,
en defensa de los intereses de éstos y para conferir protección al núcleo familiar
subsistente. Pero también, puede tenerse en consideración, la imposibilidad o mayor
dificultad que sufre uno de ellos para procurarse vivienda separada, la necesidad de
permanecer en el hogar debido a enfermedad o disminución física de uno de los
cónyuges o porque allí desarrolla sus actividades profesionales, la eventualidad de estar
instalada en el bien propio de uno de los esposos o en el social adquirido con el producto
de su trabajo personal. A falta de otra pauta aplicable, debe preferirse a la mujer
teniendo en cuenta la mayor facilidad que para el hombre existe de solucionar el
problema de la vivienda consiguiendo nuevo alojamiento.

Si la vivienda fuese alquilada, le juez puede imponer al cónyuge que se retira, la

continuación del pago de la renta, si es el único que trabajo, o que asuma una parte
proporcional de pago, si ambos perciben ingresos. Ello bajo el título de asignación
anticipada de alimentos, por comprender éstos lo indispensable para la habilitación. La
atribución de la casa conyugal queda, por lo demás, implícita entre las llamadas medidas
cautelares genéricas que prevé al artículo 629 del Código Procesal Civil.

MEDIDA DE NO INNOVAR.

Las Medidas Innovativas Y De No Innovar:

Características Y Conceptos.

Como especies cautelares, las medidas innovativas y de no innovar encuentran

semejanzas y diferencias frente a las demás medidas cautelares.

54
En cuanto a sus características, ambas medidas comparten las mismas peculiaridades
que podemos encontrar en las demás medidas cautelares. Así, también ellas pueden
ser identificadas por su instrumentalidad, provisoriedad, variabilidad y caducidad,
reconocidas por la doctrina y acogidas por la legislación.

Respecto a su proceso, las medidas innovativas y de no innovar también son expedidas

en un proceso caracterizado por su jurisdiccionalidad, sumariedad, autonomía y reserva.
Sobre esta última característica, no existe un pacífico acuerdo en la legislación
comparada. Así, por ejemplo, contrariamente al artículo 637 del Código Procesal Civil
peruano que lo recoge expresamente, la Ley 01/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento
Civil de España, establece en su numeral 733 que, por regla general, el tribunal proveerá
a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado; procediendo,
excepcionalmente, previo pedido expreso y prueba de la especial urgencia, acordar una
medida sin previa audiencia de la parte demandada.

Un tercer tema está constituido por los requisitos para el dictado de medidas innovativas
y de no innovar. En este punto, en ambos casos también se necesita acreditar la
apariencia de fundabilidad del derecho para el cual se reclama tutela, el peligro en la
demora de la expedición de la resolución definitiva y el ofrecimiento de contracautela
idónea, sea como presupuesto de procedibilidad o de actuación (conforme a lo que
indique la norma nacional aplicable), debiendo ser la medida dictada adecuada frente a
la protección reclamada y a los derechos del sujeto que deberá soportar los efectos de
la medida.

Desarrollar las características de las medidas o de su proceso, así como los

presupuestos para su expedición, no es materia del presente trabajo y nos alejaría de
sus objetivos. Sin embargo, podemos ir en búsqueda de nuestras metas comenzando
por analizar las nociones manejadas por la doctrina en relación a las medidas
innovativas y de no innovar, a partir de las cuales ambas han encontrado su
identificación como categorías procesales.

Siguiendo la descripción realizada por el citado autor italiano, diremos que, en todos los
casos en que uno se encuentra frente a un estado de hecho de tal naturaleza que, si la
providencia principal pudiera ejecutarse inmediatamente, su eficacia se traduciría en
frutos prácticos, la providencia cautelar mira a conservar aquel estado de hecho, en
espera constitutivos que, diferidos, podrían resultar ineficaces o inaplicables. Estaremos
ante una medida de carácter innovativo.

55
Las medidas conservativas, de prohibición de innovar o de no innovar, son aquellas con
las cuales se trata de inmovilizar una situación de hecho, para impedir los cambios de
la misma que pudieran frustrar después el resultado procesal del proceso principal. En
general, ellas intentan impedir la alteración del statu quo existente al momento en que
son dictadas. Se trata de un mecanismo destinado a la conservación de la situación
inicial con el propósito de proteger la eficacia del proceso.

Frente a ello, existen casos en los cuales el peligro en la demora se encontraba

precisamente en la conservación de algún aspecto de la relación material; por ello,
resulta necesario recurrir a una medida que, contrariamente a las conservativas, altere
la relación material procurando así el aseguramiento de la eficacia del proceso. Surgen
así las medidas innovativas.

La medida innovativa es una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado
de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado; medida que se
traduce en la injerencia del Juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de
la orden de que cese una actividad contraria a derechos o de que se retrotraigan las
resultas consumadas de una actividad de igual tenor de que sobre el mismo pueda la
providencia principal ejercer sus efectos. Dicha medida, será una de tipo conservativo.
Al contrario, cuando se trata de que la futura providencia principal constituya nuevas
relaciones jurídicas, la providencia cautelar para eliminar el daño que podría derivar del
retardo con el que podría llegar la providencia principal, debe tender a operar, en vía
provisoria y anticipada, los efectos constitutivos que, diferidos, podrían resultar
ineficaces o inaplicables. Estaremos ante una medida de carácter innovativo.

Las medidas conservativas, de prohibición de innovar o de no innovar, son aquellas con

las cuales se trata de inmovilizar una situación de hecho, para impedir los cambios de
la misma que pudieran frustrar después el resultado procesal del proceso principal.

En general, ellas intentan impedir la alteración del statu quo existente al momento en
que son dictadas. Se trata de un mecanismo destinado a la conservación de la situación
inicial con el propósito de proteger la eficacia del proceso.

Frente a ello, existen casos en los cuales el peligro en la demora se encontraba

precisamente en la conservación de algún aspecto de la relación material; por ello,
resulta necesario recurrir a una medida que, contrariamente a las conservativas, altere
la relación material procurando así el aseguramiento de la eficacia del proceso. Surgen
así las medidas innovativas.

56
La medida innovativa es una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado
de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado; medida que se
traduce en la injerencia del Juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de
la orden de que cese una actividad contraria a derechos o de que se retrotraigan las
resultas consumadas de una actividad de igual tenor.

Las Medidas Cautelares Innovativas Y De No Innovar En Los Códigos Y Leyes

Peruanas.

A continuación, presentamos la regulación que las medidas cautelares innovativas y de

no innovar reciben en el Código Procesal Civil y en algunas de las principales normas
especiales del ordenamiento legal peruano.

En el Código Procesal Civil.

Como norma procesal marco, dentro de su Título IV, regulador del “Proceso Cautelar”
(artículos 608-687), contiene un Capítulo II (“Medidas Cautelares Específicas”), que
contempla tanto a las medidas innovativas como a las de no innovar.

Marco general.

Empezando por las medidas de no innovar, el Código Procesal Civil peruano las regula
en su artículo 687 de la siguiente manera: “Artículo 687.- Ante la inminencia de un
perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación
de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, en
relación a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional,
por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley.”

Como se puede ver, además de los presupuestos generales de toda medida cautelar,
ella fija determinados requisitos para la concesión de una medida de no innovar.

Por otro lado, la norma resalta el carácter excepcional de dicha medida.

Dichas particularidades han sido recogidas por los tribunales nacionales en diversas
ocasiones. Así, por ejemplo, respecto a la excepcionalidad de la medida, en la ejecutoria
superior de fecha 14 de octubre de 1998, la entonces Sala Civil Especializada en
Procesos Sumarísimos, ante una doble demanda cautelar, en la que se solicitó una
anotación de la demanda y una medida de no innovar, indicó lo siguiente:

57
“(...); Octavo.- que, en mérito a ello, la medida cautelar de anotación de la demanda en
los Registros Públicos solicitada (...) resulta suficiente, (...); Noveno.- que, en cuanto a
la prohibición de innovar solicitada (...) a criterio de este Colegiado resulta suficiente la
primera medida antes señalada, tanto más si se tiene en cuenta el segundo caso que
es excepcional y se concederá sólo cundo no resulte de aplicación otra que no resulte
prevista en la ley; (...).” 10 Sobre las medidas innovativas, el Código Procesal Civil las
regula en su artículo 682 de la manera siguiente: “Artículo 682.- Ante la inminencia de
un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado
de hecho o de derecho, cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta
medida es excepcional, por lo que sólo se concederá cuando no resulte de aplicable
otra prevista en la ley.”

PROHIBICIÓN DE INNOVAR.

Se regula en el art. 336 CPC la denominada medida de prohibición de innovar, cuyas

notas y características son:

1º) Es una medida cautelar que en principio y con carácter general se podrá disponer
en toda clase de procesos, siempre que concurran los presupuestos. Es una medida
conservativa, que mantiene el statu quo o la situación de hecho establecida antes de
que se procediere a su adopción. Su situación jurídica cautelable viene referida a las
pretensiones de condena a una obligación de no hacer específica; no se trata de
cualquier obligación de no hacer, ni a la consideración de una genéricamente enunciada,
sino a la específica de no innovar.

2º) El legislador ha querido consagrar de forma explícita los presupuestos para adoptar
esta medida cautelar, que son:

a) En primer lugar, el presupuesto del fumus boni iuris (“el derecho fuere
verosímil”). Debe existir probabilidad o verosimilitud de reconocimiento del
derecho en la futura sentencia que se dicte. Como en el resto de medidas
estamos en todo caso no en supuestos de absoluta certeza o convicción del acto
sino en la probabilidad de su realización.

b) En segundo lugar, el periculum in mora (“existiere peligro de que, si se altera la

situación de hecho o de derecho, la modificación pudiere influir en la sentencia
o hacer ineficaz o imposible su ejecución”) (art. 336.1). Esto no es sino la

58
 denominada irreparabilidad que se deriva de la realización de una conducta ilícita
o lícita, pero que existe la adopción de medidas cautelares que, de no adoptarse,
podrían hacer ineficaz la sentencia o de imposible ejecución.

CONCLUSIONES

 Los alimentos son una institución importante del Derecho de Familia que
consiste en el deber jurídico impuesto por la ley y que está constituida por un
conjunto de prestaciones de dar, para la satisfacción de necesidades de las
personas que no pueden proveer a su propia subsistencia, por los diferentes
motivos que indica la norma sustantiva civil.
 Una de la principal característica del derecho alimentario, es que se trata de un
derecho personalísimo, en el sentido que, está dirigido a garantizar la
subsistencia del titular, por lo que no puede desprenderse de él y lo acompaña
indisolublemente en tanto subsista el estado de necesidad en que se sustenta.
El derecho alimentario, por tanto, no puede ser objeto de transferencia inter-vivo
ni de trasmisión mortis-causa.
 Las medidas temporales sobre el fondo lo que hacen es anticipar en parte o
totalmente lo que se va a decidir en la sentencia, es por ello que se denominan
anticipatorias en la Doctrina. Para lo cual se requiere un alto grado de
verosimilitud del derecho invocado, aunque nuestro Código menciona una
“necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamentado de
la demanda y prueba aportada”.

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  Los bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto de
la afectación, siempre que éste resulte compatible con el título de propiedad ya
inscrito.
 Finalmente, considero que cualquier impedimento del acceso del mandato
cautelar al Registro a causa de incompatibilidad descrita en el párrafo
precedente se funda además en el hecho de que ninguna inscripción puede
irrogar daño a los terceros ajenos a una relación jurídica, en razón de no amparar
la ley el abuso del derecho.

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