REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN MENORES Y MAYORES DE

EDAD

Para que una adopción de un menor o mayor de edad incapaz o capaz tenga validez
legal en el Perú debe cumplir con ciertos requisitos sustantivos y formales.

Requisitos Sustantivos

 Solvencia Moral del adoptante

 Edad: El inciso 2 del artículo 378 del Código Civil señala que la edad del
adoptante sea como mínimo igual a la suma de la mayoría de edad y la del hijo
por adoptar, por ejemplo, considerando que la mayoría de edad en el Perú se
adquiere a los 18 años y se desea adoptar un menor de 3 años en consecuencia el
adoptante debe tener como mínimo unos 21 años (18 + 3 = 21).
 Consentimiento del adoptante: Se exige el consentimiento del adoptante tanto en
el petitorio como en la ratificación ante la autoridad, también será necesario el
consentimiento del cónyuge si el adoptante es casado, lo cual no implicará que
en el cónyuge del adoptante también se convierta en adoptante si no lo ha
manifestado en su petitorio. En el caso que el adoptante sea extranjero y el
adoptado es menor de edad , el adoptante deberá ratificar su consentimiento
personalmente ante el juez (no será necesario si el menor se encuentra en el
extranjero por motivos de salud)
 Consentimiento del adoptado: Si es mayor de 10 años de edad el adoptado debe
expresar su consentimiento.
 Consentimiento de los padres del adoptado: Cuando los padres del adoptado
tengan la patria potestad, es importante resaltar que si se ha perdido la patria
potestad no cabría solicitar el consentimiento de los padres; por otra parte, es de
especial mención el caso del hijo extramatrimonial que no fue reconocido, en
este caso tampoco sería necesario el consentimiento del padre que no reconoció
al adoptado ya que el padre biológico no tiene la patria potestad.
 Asentimiento del curador o tutor y al consejo de familia: Será necesario este
requisito si el adoptado es incapaz
 Irrevocabilidad de la adopción: Se trata de una irrevocabilidad con respecto al
adoptante quien no podrá dejar sin efecto la adopción una vez realizada, sin
embargo el adoptado podrá solicitar la se deje sin efecto la adopción cuando
obtenga la mayoría de edad teniendo un año después de obtenida ésta para
solicitarlo, recuperando la filiación sanguínea anterior a la adopción sin efecto
retroactivo.

Requisitos Formales

A) Adopción vía Administrativa

Marco legal: Ley 26981, reglamentada mediante Decreto Supremo 001-99-Promudeh

Se utiliza la vía administrativa cuando se trate de menores de edad en estado de
abandono, es decir, debe existir previamente una declaración judicial de abandono.
Este procedimiento administrativo comprende tres etapas:

Etapa evaluativa: a cargo de la Oficina de Evaluación Integral que se encarga de

analizar y evaluar los requisitos necesarios generando un informe sobre los solicitantes
y de los posibles adoptados.

Etapa adoptiva: a cargo de la Oficina de Verificaciones e Integración Familiar que es

la encargada de elegir al niño por adoptar, además también realiza las pruebas de
compatibilidad entre el adoptante y el adoptado, otorgando un periodo de prueba de
convivencia por siete días prorrogables por otros sietes días más, generando un informe
de la evaluación de la convivencia que de ser positivo se emite una resolución
administrativa de adopción. Posteriormente los padres firman el acuerdo post adoptivo y
se procede a cursa oficio (avisar) al Registro Civil a fin que se se registre la nueva
partida del menor.

Etapa post adoptiva: a cargo de la Oficina de Acompañamiento y Control Post

Adoptivo, se encarga de realizar una inspección cada seis meses por tres años para
nacionales y cuatro años para extranjeros (excepto para adoptantes de Italia y Canadá
para quienes también se aplica tres años según los convenios suscritos con el Perú) a fin
de informar sobre el proceso de integración del adoptado a su nueva familia.

B) Adopción vía Judicial

Para menores de edad se tramita bajo las normas del Código de los Niños y
Adolescentes ante Juzgado de Familia mediante el proceso único, en este proceso no es
necesario la declaración judicial de abandono previo en los tres casos siguientes:

a) El que posea vínculo matrimonial con el padre o

madre del niño o el adolescente por adoptar. En este caso el niño o adolescente
mantienen los vínculos de filiación con el padre o madre biológicos;
b) El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción;
c) El que ha prohijado o convivido con el niño o el adolescente por adoptar, durante un
período no menor de dos años.
 Para mayores de edad incapaces se tramita bajos las
normas del Código Civil como un proceso no contencioso, debe considerarse que si el
adoptado es incapaz debe conseguirse el consentimiento de sus representantes legales y
en caso que la incapacidad cese el adoptado podrá solicitar dejar sin efecto su adopción
pudiendo plantear esta solicitud hasta dentro de un año posterior de haber recuperado su
capacidad.

Para mayores de edad capaces se tramita bajos las

normas de la ley 26809- Ley de Competencia Notarial (modificada por la ley 26809) ,
tramitándose adopción por la vía notarial mediante una solicitud. La solicitud constará
en una minuta presentada por el adoptante y el adoptado, debiendo acompañarse:
1. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptante y de matrimonio, si es
casado;
2. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y de matrimonio, si es
casado;
3. Documento que acredite que las cuentas de la administración han sido aprobadas, si
el solicitante ha sido representante del adoptado;
4. Testimonio del inventario de los bienes que tuviere el adoptado.
La minuta debe contener la expresión de voluntad del adoptante y del adoptado y el
asentimiento de sus respectivos cónyuges (en este caso si el adoptado es casado requiere
el asentimiento de su cónyuge), en caso de ser casados, así como la declaración jurada
del adoptante en el sentido que goza de solvencia moral. El notario, si encuentra
conforme la minuta y la documentación requerida, elevará la minuta a escritura pública.

* Imagen consultada el 09.02.15 [en línea]. Disponible en: http://www.reddenegociosresponsables.es/wp/wp-

content/uploads/2011/09/PAREJA-Y-BEBE1.jpg
*Imagen consultada el 09.02.15 [en línea]. Disponible en http://m1.paperblog.com/i/67/677391/respuesta-negligencia-medica-2-mujer-
estado-v-L-7hsmoW.jpeg
* Imagen consultada el 09.02.15 [en línea]. Disponible en: http://static.estampas.com/2011/09/04/maytte0.jpg.525.0.thumb
Fuente: La Familia en el Código Civil Peruana por Benjamin Aguilar LLanos
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NATURALEZA JURIDICA DE LA ADOPCION

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NOCIONES BÁSICAS DE LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

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NATURALEZA JURIDICA DE LA ADOPCION

Existen diferentes posiciones al respecto, algunos autores consideran a la adopción

como un acto jurídico, como un contrato o como una institución.

Adopción como acto jurídico : Se sostiene que es un acto jurídico unilateral porque
implica una manifestación de voluntad libre del adoptante para adoptar, sin embargo
esta teoría no consideró que para que sea procedente una adopción es necesario el
consentimiento de los progenitores del adoptado o de la autoridad judicial que lo
aprueba o incluso del mismo adoptado, llegándose considerar que se trataba de un acto
jurídico bilateral como un contrato.

Adopción como contrato: Posición acogida por el Código Napoleónico, considerando

que la adopción requería no solamente una manifestación del adoptante sino también la
de los progenitores, el juez o incluso el adoptado se dedujo que no se trataba de una acto
jurídico unilateral sino bilateral y en consecuencia con el acuerdo de estas voluntades se
generaba la adopción. No obstante, esta tesis fue criticada en vista que los efectos
jurídicos que produce un contrato son únicamente patrimoniales siendo que la adopción
genera múltiples derechos y deberes no solamente de contenido patrimonial sino
extrapatrimonial (deberes de cuidado, de alimento, al apellido, a la educación, etc).
Adopción como institución: Aclarando que una "institución" es una figura legal típica
cuyas características están establecidas en el ordenamiento jurídico, los que defienden
esta posición señalan que la adopción consiste es una institución porque la ley señala
expresamente las formalidades y requisitos para adquirirla y mantenerla, siendo
obligación del adoptante y adoptado cumplirlas simplemente adhiriéndose a ellas.

Nuestra posición es que la adopción tiene la naturaleza jurídica de una institución

debido que el contenido social de esta figura transciende la manifestación de voluntad
individual del acto jurídico pues las partes no puede regular libremente el objeto del
acto jurídico (no puede pensarse en un adoptante que elija libremente qué derechos y
qué deberes únicamente quiere realizar) y porque la adopción despliega efectos
jurídicos no solamente patrimoniales sino extrapatrimoniales que la ley atribuye
precisamente para mantener la relación filial que nace de la adopción (la adopción no
solamente generará derechos patrimoniales como la herencia sino también deberes sin
contenido patrimonial como el derecho al apellido o deberes morales de cuidado y
respeto).

* Imagen consultada el 09.02.15 [en línea]. Disponible en http://imagenes.catholic.net/imagenes_db/fb0ef4_adopcion2.jpg

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jueves, 19 de septiembre de 2013

EN QUE CASOS LA DEMANDA DE ALIMENTOS SE TRAMITA EN
PROCESO SUMARISIMO O EN PROCESO UNICO

La demanda de alimentos puede ser tramitada en dos vías procesales, en la vía del
proceso sumarísimo al amparo del Código Procesal Civil y en la vía del proceso único
al amparo del Código del Niño y el Adolescente, dependiendo quien lo solicite.

Antes con el Decreto Ley N°. 26102 (antiguo Código de los Niños y Adolescentes) y su
Novena Disposición Transitoria (ley Ley N° 26324) se tramitaban las demandas de
alimentos vía proceso sumarísimo cuando se tiene prueba indubitable, es decir, prueba
que demuestra claramente el vínculo de parentesco entre el alimentista (acreedor- que
exige alimentos) y el alimentante (deudor- que debe prestar los alimentos). En sentido
contrario se tramitaba la demanda de alimentos mediante el proceso único cuando no se
tenía una prueba indubitable, es decir, que el vínculo de parentesco al no estar claro
debía establecerse mediante actuaciones probatorias (se plantean otras pruebas que
requieren que el juez las valore y son sujetas a contradicción por la otra parte).

Actualmente con la ley N°.27337 (Código de los Niños y Adolescentes vigente) el uso
de una vía procesal u otra ya no radica en la prueba indubitable de parentesco sino en la
edad del alimentista (solicitante de alimentos), si es mayor de edad corresponderá la vía
del proceso sumarísimo del Código Procesal Civil y si es menor de edad corresponderá
la vía del proceso único del Código de los Niños y Adolescentes.

Especial mención debe hacerse en el caso de la madre que solicite alimentos para ella
(mayor de edad) y su hijo (menor de edad), que se tramitaría en nuestra opinión bajo las
normas del Código de los Niños y Adolescentes, es decir, tramitado en un proceso
único, en atención al interés superior del menor, no obstante los beneficios especiales
que reconoce el Código de los Niños y Adolescentes al menor no son aplicables a la
madre cuyos derechos fluirán de las normas del Código Civil.

¿Cuál es el beneficio especial que caracteriza al proceso único del proceso sumarísimo
en materia de alimentos?

Poniendo aparte las particularidades en el trámite y oportunidad de determinados actos

procesales (cuándo se admiten los medios probatorios, cuándo se plantean excepciones
o defensas previas, la intervención del fiscal-Ministerio Público en proceso único, etc),
lo fundamental en nuestra opinión es que el derecho a los alimentos que reconoce el
Código de Niños y Adolescentes es más amplio en cuanto a los obligados a quienes se
les puede exigir alimentos, pues el artículo 474 Código Civil solamente menciona a los
cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos mientras que el artículo 93 del
Código de los Niños y Adolescentes incluye además a los parientes colaterales hasta el
tercer grado (tíos) y otros responsables del menor (tutores o quien se esté haciendo
responsable de hecho aunque no fuese designado judicialmente ). De está forma cuando
un menor ventila su solicitud en un proceso único haciendo valer su derecho a alimentos
reconocido por el Código de los Niños y Adolescentes tiene más opciones de personas
que puedan brindarle auxilio.

*Actualizado el 21-09-2013
COMPETENCIA DE LOS PROCESOS DE ALIMENTOS

Actualmente con la vigencia de la ley 28439, se fijó como competencia de la pretensión

de alimentos a los juzgados de paz letrado en primera instancia y a los juzgados
especializados en familia como segunda instancia (cuando el proceso se hubiera
iniciado en juzgados de paz letrado).
*Imagen consultada el 19-09-2013 [en línea]. Disponible
en http://images.quebarato.com.pe/T440x/demanda+de+alimentos+asesoria+legal+a+comodo+precio+lima+lima+peru__656E61_1.jpg
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jueves, 2 de febrero de 2012
PROCEDERÁ LA REFORMATIO IN PEIUS CUANDO LA OTRA
PARTE SEA MENOR DE EDAD

LEY Nª 29834 (Publicada en El Peruano el 02/02/12)- MODIFICAN EL ARTÍCULO

370° DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

“Artículo 370.- Competencia del juez superior

El juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del
apelante, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido o sea un
menor de edad. Sin embargo, puede integrar la resolución apelada en la parte
decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa.
Cuando la apelación es de un auto, la competencia del superior sólo alcanza a este y
a su tramitación”.

La no reforma en peor, o más conocido con el aforismo latín "non reformatio in peius",
es el principio procesal que señala que no se puede reformar las resoluciones
impugnadas (generalmente se trata de sentencias apeladas) para empeorar la situación
jurídica de aquel que impugnó (generalmente el apelante). Se fundamenta en que se
cuestiona una sentencia con la intención de obtener una situación favorable, porque
nadie reclama para que empeore su situación.
Por regla es necesario algunos requisitos, como que el sentenciando sea el único que
cuestione la decisión judicial (interpone el recurso), solamente en éste caso opera la "no
reforma en peor", porque si hay adhesión al recurso del sentenciado o si la parte
contraria impugnó, la sentencia podrá modificarse desfavoreciendo a cualquiera de las
partes.

Respecto a la modificatoria de la Ley 29834, se introduce como causa de procedencia

de la "reforma en peor del sentenciado", los siguientes tres supuestos, que:
1) la otra parte haya apelado
2) la otra parte se haya adherido, ó
3) la otra parte sea un menor de edad

Los dos primeros supuestos se mantienen, siendo la única novedad el tercero, que
menciona la posibilidad de desfavorecer a cualquiera de las partes al resolver la
impugnación cuando la otra parte sea menor de edad. La norma no manifiesta ningún
requerimiento que el menor de edad haya interpuesto recurso o adherido al recurso
presentado por el apelante (sentenciado), y ello entendemos que se debe a que se está
ponderando "el interés superior del niño"(1) sobre el interés de cualquiera de las partes
del proceso, que se explica por la especial situación de dependencia que tiene el menor.
El sentido de la modificatoria se orienta a que el juez tendrá la posibilidad de aumentar
las condenas pecuniarias en beneficio de menores de edad involucrados en el proceso,
aun cuando la parte perjudicada sea el único que impugne, creo que estariamos
hablando puntualmente de casos de pensiones de alimentos, ya que exitirá mayor
protección al interés supremo del niño, siempre considerando las posibilidades
económicas del sentenciado.
(1) El Tribunal Constitucional Peruano arriba a la misma conclusión, en el Exp No. 1917-2009-PHC/TC,
al afirmar lo siguiente: “[…] Así pues, teniendo presente el enunciado normativo de este artículo (en
referencia al artículo 4 de la Constitución), este Tribunal estima que el constituyente ha reconocido el
principio de especial protección del niño, que se fundamenta en la debilidad, inmadurez (física y mental)
o inexperiencia en que se encuentran los niños, y que impone tanto al Estado como a la familia, a la
comunidad y a la sociedad, entre otras acciones y deberes, la obligación de brindarles atenciones y
cuidados especiales y el deber de adoptar las medidas adecuadas de protección para garantizar su
desarrollo libre, armónico e integral”.
(*) imagen consultada el 02/02/2012[en línea]. Disponible en
http://3.bp.blogspot.com/_Zp22sLsuNS8/S8hRQGDwUMI/AAAAAAAAAPY/XpM7G8F_nns/s400/El+j
uez+decide.jpg
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viernes, 4 de noviembre de 2011

COMENTARIOS AL DECRETO LEGISLATIVO 990

COMENTARIOS AL DECRETO LEGISLATIVO 990

El Decreto Legislativo 990, modifica diversos artículos del Código de los Niños y
Adolescentes, relativos a su capacidad y responsabilidad penal
Un acierto del DL 990 ha sido sin duda, elevar el límite inferior de la edad de
intervención del Sistema de Responsabilidad Penal de los 12 a los 14 años,
El sólo hecho de llamar “infractor” ya tiene una connotación peyorativa, con la
que no estamos de acuerdo, pues a nadie se le ocurre mencionar la palabra
“delincuente” en algún texto legal propio de la justicia de adultos.
Se determina las medidas que serán pasibles el infractor si es mayor de catorce
años serán medidas socio educativas y si es menor de 14 años será pasible de
medidas de protección
 La ley define también el concepto de pandilla perniciosa “grupo de adolescentes
mayores de 12 años y menores de 18 que se reúnen y actúan en forma conjunta
, para lesionar la integridad física o atentar contra la vida, patrimonio y la libertad
sexual de las personas, dañar bienes públicos o privados u ocasionar
desmanes que alteren el orden público . Al señalar y la libertad sexual de las
personas se establece que es una proposición copulativa, es decir, que
confluye adicionalmente para configurar el tipo con los atentados a la vida
y contra el patrimonio, cuando en realidad debió establecerse o la libertad
sexual para que sea una disyunción, es decir un supuesto diferente que
podría configurar el tipo.

En relación a la infracción agravada señalamos que no es el sentido de la norma

tratar de reprimir al niño sino protegerlo por eso señalar restringidamente como
la única medida socio educativa en el articulo 195 la de internamiento no está
utilizando una fórmula legal coherente con el ordenamiento constitucional ni con
los principios que inspiran El Código De Niños Y Adolescentes.
En el artículo 196 no hay coherencia al establecer como máximo 5 años la
medida de internación a los cabecillas pues al resto de integrantes de la banda
se le aplica hasta 6 años, siendo una agravante para la doctrina penal el hecho
de ser líder de ese tipo de comportamiento análogos no tiene sentido establecer
una medida con un tope menor en la agravante y mayor en el tipo general.
Respecto del archivamiento se deben dar copulativamente dos requisitos que
debe cotejar el fiscal de familia :

1)1) La infracción no revista gravedad

B)2) Que el adolescente hubiera obtenido el perdón del agraviado por habérsele
resarcido el daño (obtener el perdón es una condición subjetiva exagerada y
poco técnica, no siempre reponer las cosas implicará que el afectado tenga que
"perdonar" al responsable, deberiá bastar la simple reparación del daño desde
un punto de vista objetivo).

Al respecto señalar que no siempre es posible reponer el estado de las cosas

antes de la lesión, pues en estos casos estaremos solo ante la posibilidad de
pagar una indemnización proporcional a la infracción.
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domingo, 14 de agosto de 2011

RESUMEN - LA TENENCIA en el Codigo Del Niño y el Adolescente
Perú

TENENCIA CONCEPTO
El Dr. Fermin Chunga La monja[1], nos da un concepto de tenencia “desde el punto de
vista jurídico la tenencia es la situación por la cual un menor se encuentra en poder
de uno de sus padres o guardadores. Es uno de los derechos que tienen los padres de

[1] Chunga La Monja, Derecho de Menores, Ed 2001, pág. 350

 tener a sus hijos en su compañía. Sin embargo por extensión señala el código, la
tenencia también puede otorgársele a quien tenga legítimo interés”. Actualmente los
jueces consideran que la tenencia es un derecho específico de los padres únicamente.
Se debe distinguir dos conceptos similares entre sí:
1. la tenencia, que se define como control físico de los padres sobre sus hijos;
2. y la patria potestad, que como ya hemos escrito, es el conjunto de derechos y
obligaciones que corresponden a los padres sobre cada hijo menor de edad.
La tenencia no es un derecho patrimonial, pero es un derecho que uno de los padres puede
ceder a favor del otro, solamente en los casos que establece la ley. La tenencia es una
institución familiar que se instituye cuando los padres están separados de hecho o de
derecho, con el fin de establecer con quien se quedan los hijos y además establecer el
régimen de visitas para el padre que no obtuvo la tenencia.

PRESUPUESTOS FACTICOS PARA SOLICITAR LA TENENCIA

1- Que exista una separación de hecho los padres
2.- Que no exista acuerdo entre los padres para determinar con quién se quedan los
hijos.
3.- Que existiendo acuerdo este sea perjudicial para el niño o adolescente.
4.- Que el Juez tome en cuenta el parecer del niño o adolescente.
………………………………………………….
TIPOS DE TENENCIA

La doctrina ha determinado la existencia de tres tipos de tenencia que son:

a) La Tenencia Unipersonal
b) La Tenencia Compartida
c) La Tenencia Negativa
La Tenencia Unipersonal.- Se dice que hay tenencia unipersonal cuando se concede a
uno de los padres para que tenga al hijo de hecho a su cuidado.
La Tenencia Compartida.- En este tipo de tenencia corresponde a los dos progenitores,
en forma normal, sin recorte alguno. Nuestra legislación establece que ambos padres
pueden acordar la tenencia de sus hijos, sin embargo, establece reglas que se deben tomar
en cuenta, como por ejemplo, el hecho de que los niños menores de tres años deban
permanecer con su madre.
La Tenencia Negativa.- Es cuando ninguno de los progenitores desea hacerse cargo de
los menores. La medida primordial es iniciar un juicio de alimentos a fin de que el
obligado cumpla con su responsabilidad. La tenencia negativa se puede entender de dos
formas, como aquella que existe legalmente pero no se ejerce, dejando al menor bajo la
responsabilidad de un tercero. También se puede entender como el menor que teniendo
padres, ellos no se hacen cargo de él.

OTRAS CLASIFICACIONES DE TENENCIA

TENENCIA POR MUTUO ACUERDO

Cuando se determina la tenencia del menor por acuerdo de ambos padres y no se llega a
recurrir a ningún tercero.
TENENCIA DE FACTO
Tipos de tenencia una de hecho por mutuo acuerdo y otra de facto es decir por decisión
unilateral. Los padres no recurren al poder judicial, la decisión se tomó expresamente o
tácitamente. Se puede decir que es expresa cuando el padre expresa su voluntad de dejar
al menor, es tácita cuando los actos del otro padre indican que no quiere tener al menor.
TENENCIA DEFINITIVA
Aquella que se sustenta en un instrumento que es producto bien de un proceso judicial o
de un procedimiento extrajudicial con calidad de cosa juzgada.
Los Centros de Conciliación Especializados en Familia tienen facultades de entregar
Actas de Conciliación con autoridad de Cosa Juzgada.
Las Defensorías del Niño y Adolescente de las Municipalidades, también tienen facultad
de entregar Actas de Conciliación con autoridad de cosa Juzgada
Debido a que les falta reunir algunos requisitos ante el Ministerio de la Mujer las
Defensorías del Niño y Adolescente, escolares, de los colegios profesionales,
universidades, parroquiales, no tienen en algunos casos, la facultad de entregar actas de
conciliación con autoridad de cosa juzgada,. Sin embargo, las actas de conciliación que
se lleven a cabo en esas defensorías, sirven de prueba para juicios posteriores. Si se
hubiere acordado la tenencia en un Acta de Conciliación sin autoridad de cosa juzgada,
también deberá cumplirse. Pero en caso de que no se cumpla en lugar de demandarse
variación de tenencia, o modificación de tenencia, el padre que no tiene la tenencia
demandará Tenencia como si no hubiese existido proceso judicial.
Si un padre tiene la tenencia por una resolución judicial del Juzgado Especializado de
Familia, sólo otra resolución judicial se la puede quitar.
Si un padre tiene la tenencia por un Acta de Conciliación de un Centro de Conciliación,
cuya acta tenga autoridad de cosa juzgada. Quien no obtuvo la tenencia en caso de querer
variarla o modificarla posteriormente deberá recurrir al Juzgado Especializado a fin de
solicitar la variación o modificación según sea el caso.

TENENCIA PROVISIONAL
La tenencia provisional es la facultad del padre que no tiene la custodia de recurrir al Juez
Especializado a fin de solicitar la tenencia provisional en razón del peligro que corre la
integridad física del menor. Esta tenencia se otorga a las 24 horas, si el niño o niña es
menor de tres años.
El que tiene la custodia de hecho no puede solicitar la tenencia provisional, pero puede
recurrir inmediatamente a solicitar la tenencia a fin de que se le reconozca el derecho.
La ley prevé que quien no tiene la custodia, tiene el derecho de solicitar la tenencia
provisional para salvar la integridad del menor, entonces el Juez deberá ordenar dentro
de las 24 horas la entrega del menor.
Se presume que el menor está corriendo un grave riesgo al estar con el otro padre, éste
debe entregarlo inmediatamente con una orden judicial.
Sin embargo quien tiene la custodia del menor no puede solicitar la tenencia provisional
porque la tiene de hecho, y puede solicitarla en el juzgado, con las garantías
correspondientes.
Se dice que esta facultad de solicitar la tenencia provisional viola el derecho a la igualdad
ante la ley, ya que deberían ser ambos los padres quienes puedan acceder a solicitar una
tenencia provisional (El que tiene y el que no tiene la custodia). Pero los jueces podrían
ejercer el control difuso, prefiriendo la norma constitucional Sin embargo señala también
que antes de preferir que los jueces prefieran la constitución por ser poco dados a practicar
el control difuso, es mejor modificar la norma.
El Dr. Fermín Chunga La Monja[2] considera que el artículo 87° del CNA, que
comentamos, adolece de falta de coherencia porque no debería protegerse sólo la
integridad a los menores de tres años con la tenencia provisional, sino también la
integridad de todos los menores. Además señala que debe protegerse al menor no sólo
dentro de las 24 horas, sino inmediatamente para lo cual refiere el caso de un padre
desquiciado que mató y descuartizó a sus hijos a pesar de la denuncia oportuna de los
vecinos ante los juzgados de menores.
LUGARES DE ATENCION DE SOLICITUDES DE TENENCIA
Se puede recurrir a los siguientes lugares:
1.-Defensorias Escolares, llamadas DESNAS. En los centros educativos, colegios
profesiones, así como en instituciones de la sociedad civil, y en instituciones públicas.
Las Defensorías Escolares están ubicadas dentro de los mismos centros educativos siendo
la atención gratuita. La defensoría recibe los casos, luego de lo cual el defensor evalúa
los hechos que vulneran uno o más derechos de los menores y determina la acción a
seguir. El defensor ejecuta las siguientes acciones: La Conciliación, la Derivación, la
Acción Administrativa o la Denuncia. En los conflictos sobre: Alimentos, Tenencia y
Régimen de Visitas, la Defensoría actúa a través de la Conciliación tratando de fortalecer
los lazos familiares. Las Actas de Conciliación extrajudicial, tienen el valor de título de
ejecución y son equivalentes a una sentencia judicial, siempre y cuando la Defensoría del
Niño y Adolescente figure en el Registro de Defensorías del Ministerio de la Mujer. Las
defensorías llevan libros de registro de casos y actas de conciliación para extender copias
certificadas cuando se requieran.

[2] Chunga La Monja, Derecho de Menores, Pág. 353

La Defensoría atiende estos casos cuando no existe una resolución judicial, o un proceso
judicial abierto por el mismo hecho. Sin embargo la Defensoría tiene el deber de
comunicar a la Comisaría del Sector o a la Fiscalía de Familia en caso de maltrato ante lo
cual se determinará si existe violencia familiar.
2.-Las Defensorías Municipales, DEMUNA.- que tienen la misma labor que todas las
defensorías que están bajo el control de la Gerencia de la Niñez y Adolescencia del
MIMDES.
Labor de la DEMUNA. • Ofrece atención gratuita y confidencial de casos de alimentos, régimen de
visitas, maltrato, violencia familiar, reconocimiento voluntario de filiación, y, en general situaciones que
afecten los derechos de los niños y adolescentes. • Realiza difusión y capacitación sobre Derechos del
Niño.
• Impulsa actividades preventivas y de movilización social por los Derechos del Niño. • Coordina
permanentemente con instituciones y organizaciones locales para atender los problemas de los niños,
adolescentes y familia. • Denuncia delitos en agravio de niños y adolescentes. Las Defensorías
Municipales, además se encargan de inscribir en los registros a los menores que no tienen
partida de nacimiento.
3.-Centro de Conciliación Especializado en Derecho de Familia. Estos centros de
conciliación son muy útiles para evitar un proceso largo, tedioso y caro en el Poder
Judicial, no es obligatorio ir a la conciliación en materias de Derecho de Familia, sin
embargo existe como parte de la cultura de paz establecida como política de Estado en la
Ley de Conciliación. Se llama conflicto de familia al hecho que causa tensión en la vida
de los miembros de una familia, los que pueden encontrarse cohabitando o no. Esta es
una conciliación especializada, «que implica tener en cuenta una serie de factores que
inciden en los aspectos emocionales»
4.-Juzgados Especializados en Familia. La Tenencia no se plantea ante el Juez de Paz,
sólo ante el Juzgado Especializado de Familia. En materia de derechos de familia no es
obligatorio ni un requisito recurrir a la conciliación extrajudicial. Sin embargo es una
forma rápida de solucionar un conflicto cuya demora puede causar daño al menor.
También es una forma gratuita que beneficia a miles de personas que no tienen capacidad
económica suficiente para asumir un proceso judicial. Aún así hay casos en los que por
necesidad y a fin de evitar un daño en la integridad del menor se debe acudir directamente
a la vía judicial para solicitar la variación de la tenencia, como veremos más adelante. En
cada caso se deberán apreciar las circunstancias que motivan las solicitudes debiendo
decidirse por lo mejor para el niño, es decir, con atención al Interés Superior del Niño y
Adolescente (para ello se valdrá de visitas de la Asistencia Social, pruebas psicológicas,
la opinión del menor).
COMPETENCIA
En el fuero jurisdiccional, la demanda de tenencia debe ser interpuesta ante los juzgados
especializados de familia, la vía es la del Proceso Único (CNA ARTº160)

A. TENENCIA Y PROCESO UNICO

En el Proceso Único de Tenencia, el juez decide en el proceso único sobre las siguientes
pautas contenidas en el Código del Niño y adolescente:
 el hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre
que le sea favorable;
Se presume que el que solicita la tenencia es porque quiere vivir con el menor y brindarle
los mejores cuidados, sin embargo cuando uno de los padres ha vivido más tiempo con el
menor, los lazos de dependencia y afectivos son más estrechos.
 el hijo menor de tres años permanecerá con la madre;
 El Juez debe considerar si el menor es de tres años debe permanecer con la madre.
Excepcionalmente si los cuidados del padre son mejores que los de la madre, se le
otorgará a él la tenencia. Tendrá que mediar un peligro de la integridad moral o física
del menor para que el padre se quede con el padre.
 régimen de visitas para el otro padre
El artículo 84 incisos c) del C.N.A. establece que "Para el que no obtenga la Tenencia
o Custodia del niño o del adolescente, debe señalarse un Régimen de Visitas".
Considerando las labores, y los días libres de los niños.
 la tenencia y el derecho de alimentos
Para solicitar la tenencia es un requisito probar que se está cumpliendo con brindar
los alimentos, si no se prueba, entonces no existe ninguna garantía para conceder la
tenencia a quien lo solicita . En la sentencia sobre tenencia y régimen de visitas el Juez
deberá fijar una pensión de alimentos que el otro progenitor deberá cumplir.
 tenencia y la opinión del niño y adolescente
La Convención sobre los Derechos del Niño y el Código del Niño y el Adolescente
señalan que la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente, si el menor está en
condiciones de formarse un juicio propio. Es importante la edad del menor para
formularle las preguntas y sobre todo cuando el Juez admite la demanda señala día y hora
a fin de tomar la declaración del menor, en esa diligencia sólo él ingresará a responder las
preguntas para que se determine que responde sin coacción (el menor desde los siete u
ocho años tiene juicio de la realidad, y que alrededor de los doce años, tiene la capacidad
de simbolización).

B. TENENCIA EN OTROS PROCESOS

1. TENENCIA EN CASO DE DIVORCIO.- Según el artículo 340 del C.C. de 1984:

“Los hijos se confiarán al cónyuge que obtuvo el divorcio a no ser que el juez
determine, por el bienestar de ellos, que se encargue, de todos o de alguno al otro
cónyuge, o, si hubiere motivos graves, una tercera persona. Esta designación deberá
recaer por su orden, y, siendo posible, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos. Si
ambos cónyuges fueren culpables, los hijos varones mayores de siete años quedarán a
cargo del padre y las hijas menores de edad al cuidado de la madre, a no ser que el juez
determine otra cosa. En caso de muerte o de impedimento legal del padre a quien el
juez confío el cuidado de los hijos, el otro padre reasume de pleno derecho la patria
potestad sobre ellos.” Se establece que los padres, hermanos mayores de dieciocho años
o el consejo de familia, están facultados a solicitar las providencias que consideran
beneficiosas para los hijos requeridas por hechos nuevos.
2. LA TENENCIA POR SENTENCIA JUDICIAL DE SEPARACIÓN
CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR.- Se obtiene la Tenencia por sentencia
judicial, en el caso de separación convencional y divorcio ulterior solicitado de
conformidad con el inciso 13 del Artículo 333° y 354° del Código Civil. En este proceso
judicial las partes adjuntan a la demanda una propuesta de convenio (en el que señalan
los regímenes de ejercicio de la patria potestad, esta propuesta servirá para que el Juez
fije lo concerniente al ejercicio de la patria potestad). La ley se refiere a que uno de los
padres ostentará uno de los derechos de la patria potestad, es decir, la tenencia, pero
ninguno de los dos pierde la patria potestad. Este proceso se tramita en la vía sumaria
conforme al Código Procesal Civil.
3. LA TENENCIA EN UNA SENTENCIA POR NULIDAD O ANULABILIDAD DE
MATRIMONIO. Es factible que planteada una demanda de nulidad o anulabilidad de
matrimonio subsecuentemente con en el proceso se decida la tenencia de los menores en
caso de que los padres no lleguen a un acuerdo sobre el mismo.
4. TENENCIA Y EL ACTA DE AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN.- En caso de
que exista Conciliación, el Acta de la Audiencia de Conciliación en la Tenencia,
servirá para cumplirlos acuerdos establecidos. En el caso de que una de las partes
incumpla los acuerdos la otra parte podrá solicitar la variación tanto de la tenencia
como el régimen de visitas establecidos en el Acta.
5. PERDIDA DE LA TENENCIA POR OTRA RESOLUCIÓN JUDICIAL
Después de obtenida la Tenencia por vía judicial, pueden ocurrir una serie de hechos,
debidamente comprobados que impulsen al otro padre a solicitar la tenencia. La ley
establece dos casos:
La variación de la Tenencia La modificación de la Tenencia
A. LA VARIACIÓN DE LA TENENCIA
La Tenencia es un derecho que se atribuye a un solo padre. El derecho de solicitar la
variación de la tenencia le pertenece a quien no tiene la tenencia. El padre que tiene
al hijo consigo, tiene mayor responsabilidad de quien no lo tiene a su lado, el padre que
cede la tenencia al otro, confía en los cuidados que este prodigará a su hijo. Sin embargo
la ley establece la facultad que tiene todo padre de solicitar la Variación de la Tenencia
en caso de que dichos cuidados no existan o no sean suficientes.
El padre que ha tenido durante cierto tiempo al menor ha fortalecido el grado de amor y
dependencia del menor. Por esta razón la ley establece que la variación de la Tenencia se
realizará con la asesoría del equipo multidisciplinario a fin de que el cambio no produzca
daño o trastorno al menor, pero se procederá con el cumplimiento inmediato del fallo, en
caso que la integridad del menor se encuentre en peligro.
El requisito es que exista una Tenencia, otorgada por separación de mutuo acuerdo, o
divorcio, o una Tenencia otorgada por el Juez.
La resolución que establece la separación convencional, establece de conformidad con el
convenio, cual es el padre que tendrá a los hijos. Pero esta resolución si bien tienen
autoridad de cosa juzgada, en materia de tenencia, puede variar si el otro padre considera
que debe tener la tenencia, para ello deberá solicitar en nuevo proceso la tenencia, pero
sólo con otra resolución judicial podrá variar la tenencia.
A.2 variación de la tenencia por incumplimiento del régimen de visitas C.N.A.
Artículo 78°.- "Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad
podrán pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva. El Juez especializado
debe evaluar la conveniencia de la restitución de la Patria Potestad en razón del Principio
del Interés Superior del Niño y del Adolescente". C.NA. Artículo 91°.- " El
incumplimiento del Régimen de Visitas establecido judicialmente dará lugar a los
apremios de ley y en caso de resistencia podrá originar la variación de la Tenencia. La
solicitud de variación deberá tramitarse como una nueva acción ante el Juez que conoció
del primer proceso". El padre o madre a quien se le imposibilite de visitar a sus hijos
incumpliéndose indebidamente una resolución judicial, tiene derecho a solicitar la
variación de la tenencia, en cuyo caso el otro padre perderá la tenencia por no cumplir
debidamente el Acta de Conciliación Judicial, o la sentencia del Juzgado Especializado
de Familia, o la sentencia del Proceso de Divorcio por mutuo acuerdo o la de divorcio por
causal en su caso.

B. TENENCIA POR SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE LA TENENCIA

La resolución que otorga la tenencia sólo puede modificarse mediante nuevo proceso
judicial después de seis meses de otorgada. Para solicitar la modificación se requieren la
existencia de circunstancias debidamente comprobadas. La ley establece que deben
acontecer circunstancias que obliguen a los padres a solicitar un cambio en la
Tenencia, esta modificación requiere de nuevo proceso. Este proceso lo puede
interponer el padre que tiene la tenencia o el otro. La ley establece que deben transcurrir
seis meses desde la resolución originaria. Debe haberse legislado de esta forma para que
el padre que no tiene la tenencia, pueda tener mayor referencia de la forma en que la
tenencia se desarrolla, si en seis meses la tenencia no puede mantenerse deberá
demandarse nuevamente. Igualmente el padre o madre que obtuvo la tenencia puede haber
viajado repentinamente, o el trabajo la obliga a viajar durante temporadas largas, es decir
pueden ocurrir hechos que perjudiquen la tenencia del menor. Solamente procede la
modificación sin esperar que transcurran los seis meses, en caso de que la integridad del
niño o adolescente se encuentre en peligro. Una vez resuelta la Tenencia el otro habrá
perdido la Tenencia.
Es por tanto útil mencionar que la Tenencia no es causal de pérdida de la patria potestad,
ambos padres tienen la patria potestad del menor, la tenencia es un derecho y un deber de
la patria potestad.
 COMENTARIOS
1) Para asuntos de familia no existe la cosa juzgada, por tanto, siempre es factible revisar
los casos en razón del interés superior del niño. En el proceso de tenencia no hay plazos
para solicitarlas, no caducan y es posible volver a iniciarlas, es un proceso muy flexible
en razón de la tutela del menor y su mejor situación material.
2) La ventaja de solicitar la tenencia provisional es justamente la celeridad con la que el
juez debe resolver, esto es, en 24 horas. El requisito es que el padre o madre no tengan
la custodia. La interpretación de la norma es que el padre no tenga la custodia por que
el otro la tiene por resolución judicial. Por esta razón debería modificarse el artículo
87° del C.N.A y especificar que la tenencia provisional sólo procede a solicitud del
padre o la madre que no tenga al hijo bajo "su custodia judicial".
La custodia de hecho no se cuenta como imposibilidad de solicitar la tenencia
provisional. La ley dice que "el que tiene la custodia no puede solicitar la tenencia
provisional". Es que el que tiene la custodia de hecho, antes que nada debe interponer
una demanda de Tenencia, si no lo hubiere hecho y teme por la integridad del menor,
puede recurrir a la Comisaria a la oficina especializada de Violencia Familiar o
directamente a la Fiscalía a fin de que se tomen las medidas cautelares de protección
al menor.
La diferencia está en que la tenencia provisional la solicita quien no tiene al menor
bajo su custodia, y es necesaria una acción rápida para evitar un peligro inminente al
menor. Si tiene al menor bajo su custodia no se puede plantear la tenencia provisional,
porque ya la tiene y desde que plantea la tenencia como petitorio principal se reúne las
garantías correspondientes. Por esta razón podría ampliarse el articulado en el sentido
que quien tiene la custodia de hecho deberá solicitar la tenencia cuando exista peligro
inminente en la integridad física y psicológica del menor. Los padres no pueden esperar
que ocurran circunstancias que pongan en peligro al menor para accionar ante la ley.
Es mejor que los padres soliciten la tenencia para que se les reconozca el derecho, y de
esta forma conciliar a favor del menor, para que esta no sufra por los desacuerdos de
sus progenitores.
El padre o madre, que tiene la custodia de hecho, podría entonces solicitar sin error en
la interpretación la tenencia provisional, en caso de que le hubiesen arrebatado al
menor, en perjuicio de quien ya la tenía judicialmente o no, con el comprobado riesgo
para el menor. La ley no establece que el otro padre o madre que tiene al menor deban
tener la tenencia por resolución judicial o de hecho. En ambos casos en cualquier
momento el que no tenga la custodia por resolución judicial puede solicitar la Tenencia
provisional, con lo que se busca tener la tenencia oficialmente, o con una tercera
persona idónea para el cargo.
En caso de que el padre o madre, tenga la custodia por resolución de un proceso
judicial, no puede pedir la tenencia provisional, simplemente porque ya tiene la
tenencia, y bastará con la resolución que lo ampare reclamar el derecho que le
corresponde ante la autoridad correspondiente.

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