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olel, Demilio
(
ENERO 2018
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DOCTORADO (Programa para extranjeros)
TEORIA GENERAL DEL DERECHO. BIBLIOGRAFIA.
CURSADAS JULIO 2016-ENERO 2017
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46 ED1CIONES SUAREZ - LIBROS - APUNTES
una controversia que pbede versar sobre un conflict° de intereses (en el IddecisiOn judicial
estrictamente indispensubles) y los considerandos de
sentcuciasarente de
proce$o civil) b sobre la procedencia de una sancion (en el penal). En que forman parte (necesaria) de lit sentencia. Una
5Artud de un principio expresamente consagrado en las legislaciones fundamentaciOn eul...pAatligma de la sentencia arbitraria '
Ilamaretnos
del lenguaje juridico corriente,
modernas, las resdlucianes (decistones) judiciales lichen ser fundadas. El :Siguipdo los IISQS
juez tiene el deber de dar razor) de su decision; la resolution debe ser "seatentig a la:tatailidia formada por los considerandos
y la resoluei4
este
justificada expresainente) .
juve_dispoTitira_ltas d. timtts expresio-nes serin usadas en
El concepto de fundamentacitin normativa ha sido muy poco concebida como un
texto como sinh.nimas). La sentencia puede ser conclusidtr de este
explorado en la filosofia juridica, a ..pesar de su extraordinaria razonamiento nonnalin: la_lesolticion es Ia
itnportancia. Aqui me limitare a unas pocas observaciones. Justificar o
raPElamiesact1-cuYos..P.0O21so... considerandos sean
fundar una decision consiste en construir una inferencia o razonamteriTo (aunque no todos los enunciados que'figuran en los
9tre cu3i1s. premisas ung_n orma generalcuya premisas neccsarias para la infcrencia de la conclusion):
nos
coneFusion JaAc:c.j4n. gi fundamento de una decision es una Dentro do las.premisaLfigaran tresjp:°_s Ac._enu.nci..acjos que que
norma general c19.._.la que aquera LEntre el inteFeTEt dialcar en particular' I) cyfunciadOs norma.tivoste!wralys
ftinitiiiiiiitiqnicima. general) I decision .x.0 relaciiSn logical;no
.
eonstituyen, el faint/ante/Ito normaiTo
de la reolpion; 2) deffp(iaties
enunciados que detcrminan la
causal. Una decisiOn fundada es aquella quese "tieiluee FOITcamente de en =tido Into. incluTilariTit
una norma general (en conjuncion con otras proposiciones ftieticas y. a extension de un concepto y los postulados de signification, y 3)
veces, tambien analiticas), fIesde..1ttegs2,.neelEataaqui tyafirmar ttuc ouneiaclos e.rffiricos usados para Ia deseripcion de herhos.
La
el juez encueritra la solucitin del caso medially tin pragesosiletkiiiiiyti:a resplucio2 es.una tso/271aitykvidua/.
FirliFdefalricOrm4 generales, De que rnainera el jucz arriba a su LiTearacterliactandela resoluciOn como norma individual cs, sin
(y gran
dot ctsuri`cs"un probh ma psieologico que no intcresa en este contexto: duds, excesivamente simplista. Como todos los actos procesales
solo nos interesa el problem logic° de la fundamentaciOn 1. parte de los actos juridieos en general), la resolucion eumpie unao
La division judicial no solo debe ser fundada, sino, adernas; debe ser impartante reakativa 4, en la que los filtisofos juridicos
fundada ca normas juridical en .iiii'EtTctiditarceiardel caso. ESto parecen haber reparado hasta ahora. Err algunos casos esta funci n
resolucion (liar
normas generales que constitUyen rf ftinCiamento reaiiiativa ocupa el primer piano, coma secede con Ia
normativo de la decision deben ser =a1 menos .en principio- normas dificultadcs con que tropiezan aquelfos
rechaza una demanda. Las tipo do
juridicas; y las proposiciones empiricas que integran los considerandos autores que a toda, costa pretender reducir a normas este
de J4. sentencia deben earresponder a 'las circunstancias del caso resoluciones, constituyen un clam indicio de la insuficiencia del aparato
debidamente probados ca los autos conceptual ernpleado
Baja influencia de In doctrina de Kelsen, segian la cual los En forma esquematica, la eltructura de la sentencia jadicial puede,
coneeptos de aplicaciOn y creaeion del derecho son correlativos (todo puts, representarse del siguiente modo:
acto de aplicaeion es creation y viceversa, con la excepcion de los dos
casos extremos), algunos file:solos del derecho 'lender' a borrar la
diferencia entre la funcion legislativa y In jurisdicionai. Sin embargo. la
cxigencia de justification express de las dceisiones judiciales conficre a
Ia funcion jurisdictional una nota muy peculiar, de la que carece In
funciOn legislativa, La diferencia se revcla en el papcl que desempetian
los considerindas de una ley (que no forman parte de la misma y no son
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t EDICIONES SUAREZ - LIBROS - APUNTES
EUGENIO BULYGIN
SENTENcIA JUDICIAL Y CREACION DE DERECHO
senrencia
(razonamiento normativo)
de lado los knportantisiroos.problen-iks_que alantea la descripsifm de los
tie0os y su subsuncion...ajo.los concep.tossleincrudagernente no son
tareas puramente meeanicas, pues el jtie-z se Ve aqui 'con freaericia
considerandos resolucidn o parse disposiriva obligado a valorar y tomar decisiones/Estas dectlio-nes versan sobre el
(premises) (conclusion) gigniricado y la extension de los terminos, lo que no excluye, por cierto,
"----.......... que tales decisiones influyan, a su vez, sobre las consecuencias
normativas de los hechos Interes especial ofrecen loS casos atipicos
enunciados normativos depth:lanes enunciados empiricos norma individual
generates (1Iamados tambien casos de penumbra)" que son precisamente los que
(descripcion de hechos) obligan al juez a decidir su inclusion en el camp° de aplicacion de un
(fundamento normativo) concepto o su exclusion del mismo. Estos casos de penumbra pueden
presentarse frente a cualquier concepto factico (por exact° que este sea)
El fundamento normativo y la resolucion son los cornponentes y su posibilidad no puede eliminarse mediante la elaboration de un
normativos de la sentencia. Pero mientras que el fundamento normativo lenguaje tecnico, ya que se debe a una caracteristica propia de todo
consta de enunciados normativos generates, la parte dispositiva es una lenguaje empirico ". Siempre puede presentarse Ia neccsidad de decidir si
norma individual que se refiere a la conducta de individuos determinados tal hecho constituye o no una compraventa o si tat acto concreto
y a prestaciones o sanciones concretas b. No. ,cabe.duda .de que configura' o no el delito de hurto, aun cuando se considere que los
resokciOn cs lo que mas les interesa_a lalpastes del juicip,pero desde.el terminos "compraventa" y "hurto" designan conceptos de gran precision
I:Rini° devista de la ciencia juridicaielia ofrece un interes muChomenoi:: que exhiben un mIrnero finito de caracteristicas definitorias 10.
Le- Era- e° el.. valor.. d e p.reced Q Volviendo a la creacion de normas: 1,9Re..quiere decir la_yaga
ftiepte de derecho no es la parte dispositiva, sino las normas generates (y expresion "crear" una norma? Los filbsofos dei derecho no han
kis eririaiclOiTle-ffiiiroTios) en los qu aeffiiit, decliaidb-BeTtia-iiados esfuerzoi al analisis de Ia misma, como si su
rtYlvefeTicatircibitriiie punto. elucidaciem no presentara problema alguno.
A fin de precisar en alguna medida el concepto de creacion de
''".2. LQUE TIPO DE NORMAS CREAN LOS JUECES? l'uesto que las norms juridicas son forMuladas en el lenguaje ordinal:in, las palabras
que on ellas figuran tienen, por lo cornea', un nuclei) de significado rmis is menus clam°. Por
Dado que nuestro tema se limita a la creacion de normas, cljf.tremos Canto. as definiciones de los jucces no son arbitrarias. sues procurer' delimiter el area de
tales significados. Sin embargo. tambien mediante Ia definition de los coneeptosluede
Para uric clara distincion cntre normas generales c individualei (0 particulares) v.
's
Ilegarse a modificar una norma. Cuando los jucces, eh viriplq de sucesivas dcfinicianes,
von Wright. Georg Henrik, "Norm and Action" (Routledge and )iegan Paul. London. ineluyeron entre los "objetos de use indispensable" al aparatb de radio y a la heladera
1963. pp. 77, 91), de quien tomamos prestadas las siguientes deliniciones: elktrica, Lno file acaso modificada Is norma quo declare inetnbargables tales objetos? Los
Una norma es individual con respect° al sujeto si, y solo si, se reliere a Is conducta do limiter entre la definition que tiendc a precisar el contcnido de una n?rhia y la qu-eTo
unu o varios individuos determinados.
Una norms cs general con respect° al sujeto si, y solo si, se refiere a la conducts de una
titodificT(Z n KETM-a fide v a )
conseptualmente entre arn-675
qno
claw de individuos Its decir. de todos los individuos que,satisfaccn una cieria descripei6n). Hart, "Positivism and The Separation of Law and Morals", en
Una norms es individual con respect° a la ocasion st, y solo si, Se'raierc a una conducts I larvard Law Review, vol. 71. num. 4. pp. 593!629. y "The Concept of Law". Oxford.
que debe, puede o no debe realizarse en urea ocasion .determinada o un nelmero finito de Clarendon Press. 1961, pp. 121 y siguientes: Carrie', Genaro R., "Notes Sobre Derecho
y.
ocasiones. Lenguajc", Buenos Aires, 1965, pp. 44 y siguientes.
Una norma es general con respect,' a la ocasion si. y solo si, se refiere a una conducts Se trate de la vaguedad potential o texture abierta del lenguaje, Conf. Waismann,
que debe (puede o no debe) realizarse en un ntimero ilimitado do ocasiones. Friedrich, "Verifiability" en A. Flew (ed.) Logic and Lenguage (first
series), Basil
Una norma cs individual cuando es individtial con respect° al sujeto y con respect° a Blackwell, Oxford, 1960, y Carrie'. "Notas.:.", cit.. p. 33 y siguientes.
la ocasion. 10 Sebastian Soler sostiene en su libro "La Interpretaciem de Ia Ley" (Ariel, Barcelona,
Una norma es general cuando es general con respect° al sujeto o con respect° a la 1962) que muchos conceptos Juridicos estan definidos con precision semejante a la de los
ocasion. conceptos geometricos. Pero esto no elimina los problemas que plantea Ia texture abierta
Una norma es erninememenre general cuando es general con respecto al sujeto y con del lenguaje, que se presentan igualmente en la geometria aplicada. Unicamente frente a un
respect° a Ia ocasion. lenguaje puramente formal (no empirico) como el de la geometria pura no se plantean
cstos problemas.
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t"
normas, estipularemos que para que una norma formulada por una el deber de_infer-irlas de las normas generale$ yde los .hecholdel_caso, y
autoridad normutiva sea considerada creada por ella, el contenido de en Ia medida en clue iaic7e117.iii.ficiiincias..son. ashitrarias.
esta norma no ha de ser identico al de alguna otra, perteneciente -al 13)" tampoco crea normas generates, yaque
mismo orden juridico, ni consecuehcia logica (deducible) de otras debe fundar.sils-resolutroties en normas juldicas preexistentei(legiirieas
normas. No prctendemos dar una definicion.de "crear", sino tan solo o cansuetudinarias). Sin embargo, pueden darse cascnno previstos por
indicar una condition necesaria para que una norma pueda ser el orden juridico, es decir, casos para los cualei no existe una norma
considerada 'con? "creada" (una definiciOn e.xplicita 'Nevada al dificil general aplicable 'a. En tales situaciones el juelppedeestar Autorizado "
problema.de la existencia de normas, que prefiero evitar). crear una norma general que perrniTa.kun4aip entgr.$).17dcisiOn...0 in as
cuales son .10 normas que el juez crea. , &rrienle-driaT) Tocedtmtentos que los q.v juccanpara crear normas
A) tKelsen y loS,"autores.que le"siguen en este puma, sostienen que nevus_e_gaticTaiiiietifogrcii".. p`ad o razpAlmiento ppr
el juez, .una -norma .general, crea una norma individual ", analogia no es logicamente valido (pues, para ser tat requiere premisas
basandose:. 1).en.quela norma individual es producto de -un .acto de adicionales), Ia norma obtenida por analogia es creada por el juez en Cl
vpluntad y no pun-nieroaeto de epnocimiento, y 2) en que en la norma sentido_que hemos dodo a 9fe
individual se' conctetizan una serie de elementos que la. norma general. Watt ttustrttr la tests do que los faces crean -a veces- normas
aplicada solo menctona ch farina abstracta. La n_orta.gene.r.aLsciialllin generates recurriremos a un ejemplo. Se trata deun caso resuelto por los
rnarco de .posibiligtides; -el juez elks,una des.11as al crew- la norma tribunules civiles de Buenos Aires (publicado en Rev. LA LEY, t. 99,
individual y, de esta 6iniii711Ean el marco.' p. 534). Se planteO Ia cuestiOn de saber si un abogado puede actuar
iricTudable que es HiResario un...acta de valOntad del juez para que coma letrado patrocinante de su madre en, un juicio de divorcio contra
haya ufla reSolucian, i)cro csto no parece ser un criteria adecuado para el padre. En el derecho argentino no existia, a la sazon, norma alguna
decidir si una norma es creada 0 no. Toda formulaciOn de una norma que eontemplara expresamenie este caso. La Camara Civil resolvio
requiem un acto de voluntad, de modo que lu adopciOn de este _criteria prohibit- el patrocinio en cstas condiciones, basandose en Ia aplicacion
conferiria excesiva amplitud al concepto de creacion normativa. analogica del art. 186 del Cod. de Proced. que dice: "No podran ser
Por otra parte, es cierto que la norma individual no puede ser presentados coma testigos contra una de las panes sus consaguincos o
deducida de la norma general anicamente; de la norma- "el que mature afirncs en lima directa. ni el eonyuge aunque este separado legalmente".
a otro debe ser castigado con prisiOn de, 8 a 25 alios" no se inhere la La parte dispositiva de la sentencia ("se dispone el apartamiento de
proposiciOn "Diaz debe cuniplir 12 arias de prision", de modo que Ia este Iitigio del letrado patrocinante de Ia demanda, doctor N. N.") es una
norma individual parece satisfacer Ia condicion necesaria que hemos norma individual que cl tribunal fundamenta del siguiente modo: "Por
estipulado para la creacion de normas. Sin embargo, en.una entencia analogia con lo dispuesto pot' el art. 186 del Cod. de Proced. no es
fundada1a. resolucion es._consecuencia.logica._(es posible admitir que el hijo de los conyuges que tramitan su juicio de
cansaerandos,es deck, de la norma general. aplicada y la description. de
los (mas las definiCiOn:tEgiarrladpsen conjunto. Dadas las norma.
Algunos aucores (Kelsen. Cussio) sostienth clue las lagunas flogicasi no existen,
"elqiie-mutate aotro debt SO' castigado con prision de 8 a 25 atlas" y busandose en el principio "todo lo clue no esdprohibidu, esta
permitido". Sin embargo.
la proposicion descriptiva-"Diaz mato a Gonzalez", la norma individual este principio solo eliminaria las lagunas si fuera una norrna, en cuyo caso tendria (me ser
''Diaz debt cumplir de 8 a 25 aria de prision" puede ser inferida contingence. a menus que se postule Ia existencia de normas necesarias. In que implicaria
la aceptacton del derecho natural. Si. en cambio, el principto
directamente, vale decir, esta logicamente implicada por las premisas. es necesarto (come, sosucnen
los que niegan la posibilidad tie lagunas), entonces no cs,una norma y en tat caso. al no
En este sentidoi .se puede afirmar que la norma individual (parte prescribir nada, no elimina tampoco las lagunas. Sobre este problema v. von Wright. op.
dispositiva de ln:;esentencia) no es creada por el juez, sino dedudida de la cit.. pp.85(92.
norma general fUndante, las definiciones en juego y los hechos del caso. Art. 16 del Cod. Civil argentin(); "Si una cuestien civil no puede rcsolverse, ni por
Solo en una sentencla arbitraria (es .decir, una se.ntencia.no fundada) la las palabras, ni par cl espiritu dc Ia Icy, sc atended a los principios de 'eyes analogast
si
aun Ia cuestion lucre cludosa, se resolved por los principios generates del derecho,
resoluciOn no es Consecuencia logica de los considerandos. En (was teniendo en consideracidn las circunstancias del caso".
'4 palabras: LIC...es(a Rr.ohibido crear normas individuates, pues tiene " Sabre las distintas formas del razonamiento analogieo en el derecho v. AlchourrOn.
Carlos E., "Juristische Arguments a fortiori and a pari" en A RS P, Archiv fur Rechts. and
Exceptuandci algunos casos extraordinarios, coma la easacion o el fallo ptenario. Sozialphilosophie, vol. 1965, Deiherft, ruin). 41 (Neue Folge 4). (N.° I de este volumcn).
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EDICIONES SUAREZ - LIBROS - APUNTES
divorcio asuma, en su caiicter de abogado, la defensa de uno de ellos, significados que estos terrninos tienen en Ia ciencja juridica, una
pues.ya sea como testigo o como letrado patrocinante de una de las modification (ampliaciotto restriccion) de un concepto solo se justifica
partes interesadas, Ia posibilidad de lesionar el principio que la ley cuando contribuye a dicha elucidation (por ejemplo, cuando tiende a
resguarda es Ia misma". En esta frase se pueden distinguir dos partes: a) eliminar una ambigtledad o a poner de manifiesto diferencias o
`la norma que justifica la resoluciem ("no es posible admitir que el hijo de semejanzas conee.ptilal01*Ii terminologia usual encubre). Ningtina
los cOnyuges que tramitan su juicio de divorcio asuma... to defensa de de tales razones parecc medlar 'en nuestro caso, y domo los autores
uno de ellos"), que es una norma general (en la terminologia de von aludidos no aducen razon alguna para justificar el cambio de sigriificado
Wright -v. nota 6- es eminentemente general). Esta norma no existia delTeimino , surge Ta7so:gliFCWaCie_quclliii.
antes del fallo que comentamos y tampoco es consecuencia logica de las ad-Tytrueip_o.._
normas .preexistentes, pues no se deduce del art. '186 que habla de Sin embargo, aun cuando no haya razones que justifiquen este
"testigos contra una de las partes", mientras que Ia norma: a) se refiere cambio, puede haber motivos que lo expliquen. Tales motivos han de
al letrado de una de las partes. For consiguiente, esta norma es creada buscarse, en mi opinion, en una confusion conceptual clue estos autores
por el tribunal; b) la justification del razonamiento analogic° mediante han heredado de Kelsen. Para Kelsen toda norma jnridica es necesaria-
el cual el tribunal llega a la norma a) ". mente obligatoria, pues "obligatoriedad" es sinonirnd de "eXiitencias".
El fallo comentado es un tipico caso de creacion judicial de una Ahora bien, la Onica norma obligatoria que Kelsen encuentra en la
norma general. For cierto, no se trata de una creacion ex nihilo. La sentencia es Ia norma individual contenida en la part dispositiva. De
creacion judicial de normas generales por analogia es_unasreacjon a ahi a la afirmacion de que la sentencia es norma individual hay un solo
partiFde otras narnas:Leti este..aspeetprdpere.muy suskancialmente paso.
la'creacion hasta_el eunto de qtte,,pgrece equivoco usar el La identificacion de la obligatoriedad con 14 existencia de las riormas
...... ".C.feaCi6nwiiara design.ar_dos.actividades tan distintds. (de donde resulta que la obligatoriedad es caractejiqtica. tiCcOaria de la
norma juridica) se debe a la ambigtiedad del terming "validet",.que
. .
Pero imports subrayar que lo que los jucccs crcan -si es quc crcan
ni**T6iiTtormas Thdii tduales, sino normal ieiierales. pesar de ocupar un lugar central en la Teoria Ptira-4- es usado por
Kelsen para designar propiedades diferentes. Es asi qUe,Kelsen da tres
definiciones de "validez": creacion conforme a una norma superior ",
3. ALGUNAS DISTINCIONES CONCEPTUALES existencia especifica de la norma" y obligatoriedad ". La presencia de
diferencias conceptuales sugieren la conveniencia de ad.optar tertninos-
i,C.6t.no se vsplie.4qtierpuphps lilAsclfgs del derccho siguen sosteniendo, distintos para cada uno de estos conceptos: diStinguiremos, portatito,
no .obstapte,.que..1.as_senteggias...i.u.diciales.spqnormas.juridicas entre validez, existencia y obligatoriedad de las normas. Prcipongo -a
Aparentemente, estos aqtores_solo_se_ye.fielen a la parte titulo de hipotesis de tratajo- las siguientes definiciones:
dispositiva cual. co_nstituye _una_.restriccion del
sigfiffiard61.161-ffiii:iinT,.oles en el lenguaje juridAcoegrriente se entiendc Validez: Una norma es valida si, y solo si, ha sido dictada por Una
por "sentencia" todo el complejo7Ormado por los considerandos y Ia autoridad competente. Una autoridad normativa es competente para
resOlUCi6n. tIFOsotia dictar una norma si, y solo si, existe otra norma (superior) que permite
atcibiirnuevos significados a viejos termings, sino elucidar los dictar aquella.
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-20
SENVENCIA 11:DICIAL CREACIOS DERECII0 I
LUGENIO 11ULYGIN
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EUGENIO BULYGIN
SENTENCINjUDICIAL Y CREACION DE DERECHO
y Ia validez deja de ser una nota contingence para convertirse en una Por consiguiente, c.anyieneseparar la clase de normas generales
caracteristica a priori. creadas_poiloljueces en dos subclases: 1) aquellaS gtie son vigentes, con,
TambiOn puede slarse-elsasoAttverso.:..el_de Jas normas validas y no
.
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'10 f
SEV1ENCIA JUDICIAL Y CREACION DERECII0
EUGENIO IIULYGIN
jurisprudencia .es el conjunto de normas individuates (res21ucipnes de amparo, a pesar de que las sentencias de to Corte no son obligatorias
judiciales). (ii) T;iatrisprucrencia. no consiste necepriatnents. una para,LoA demas tribunales de Ia NaciOn:
.reiteration de fibs. (iii) 1.24-S901ucion fie los jtlecc§ ((iii))S9n relativamente raros los casos ep sue los jueces tienen
.a la creation de normas; tan impsrlante como Vista, op-Ottrnidad para crear una norma nueva.-41 9*. de_las veces to que
rqTairfas, es Ia definicion (deliinitasikd dcips conceptos juridicps, Criatilos juecesno son normas, sino enunciados -detinitorios, dedir,
(Zi))1:1-iiiiiTropiCiada en el texto de que la jurisprudencia no eritatailos q-ue_ 'dstsr. rnp to. Basta una
con'sta de normas individuates, sino de normas generates en las que rapida ojeada a cualquier coleccion de jurisprudencia para cerciorarse
aqu6Ilas se fundan, es mucho menos revolucionaria de to que puede de que la mayoria de los sumarios, que extractan lo que se considera
parecer a primera vista. La description precedente como producto importante en los [altos, no contienen enunciados normativos. Cuando
de un "proceso de generalization y categorization" llevado a cabo por el el juez decide que ha de entenderse por "locatario pudiente" o "interes
juez que to aplica" no se aleja demasiado de nuestra tesis. Pues, Lque usurario", no dicta normas,. sino define conceptos. Cuando estas
significa "generalizar" una norma individual, sino encontrar una norma definiciones Ilegan a adquirir vigencia clecIL quandq hay buenas
general de la que aquella es un caso de aplicacion? Y si bien esta norma raaones c-reer que seran usodas par otros jueces- pasan_ a integrar
general debe, en principio, estar contenida ya en el fallo qua sirve de Esto pone de manifiesto Is insuricie'ncja de Ia
precedente, no es menus cierto que su formulacion puedc ser de hecho gtlia de -nit r m a i: Canto
deficiente, de modo que puede resultar dificil determinar con precision las normas, c9.mo..las definkiones forman,,,pArts cef derecITO-:QLa
el contenido y el alcance de la norma fundante. En est.c sentido es yerdad jtiri'spruTilsTh_cia..es.roente de derecho en el senti'doaTque i s jueEFs
que el interpreteo el juez aplicador se vent a rpen.icio, en la necesiciaci de contribuyen a lasreaCiaTifiliFimas juriclicas.y.aia definition de los'
"
realizsr una cco.plicada tarcaile elegesis igr:aseparorlo que la docti-ina
4l.cornmotrjew. (miseiiiiiorada en este punto que la iOrtianista). llama
Taid decidendi del caso (norma fundante en nuestra terminologia)
,hoiffirig=ste lo_que.es....rnero dictum, es decir,
e nu Atacos uc, npfos man.. p art e...d ellungLameni.oleakslec is iL)
Qbviamente, no toda sentencia que crea una norma general
haccriurisp.Ttideticia. Lajulmrudencia es el conjunto de ngrmas. vig_entes
&EMI porTO-sTueces. Estas normas son vigentes cuando son de hecho
Thea7fas por los tribditales. Para que una norma sea vigcnte no se
requtere .que haya sido efectivamente aplicada cn un nOmero mas o
menos clevado de casos, Basta que existan buenas razones para afirmar
que la norma seria apIteadaen caso de presentarseTTeorrespopdiente
o-c-asion7De-eita-manera una sola sentencia -por ejemplo, cuando se
trata de nn tribunal de gran presttgio- puede dar vigencia a Ia norma
creada consiguiente, sentar jurisprudencia. Asi, por ejemplo,11
VEz-nip sea eRcesivo afirmar qiiFitil-rolo7fVlio de la Suprema Corte
Nacional -el caso "Siri" "7- sent6 jurisprudencia en materia de recurs()
cueIct Rita, 4. C. "Fuentes del Perecho", cit., p. 151. Sin embargo. parecen excesivas
siguientes afitmacionei de Cueto Rha: "Pero, en cambio, cuando Ia sentencia a la que
se mune cbrpo fuente, no traduce en Su aplicucion una norma legislada. sino otra
sentencia, cOrn? en Continua Law. ei juez necesita darle una generaliclad de que ella
carect, p que tamp4o se encuentra en la fuente invucada" (p. 153) y "Mediante este " Es un merit° del prolesor Carlos E. AlchourrOn el haber sehalado el importante ,
pupel que las definiciones desempchan en el derecho: Lo hizo tanto en sus elates en Ia
proccso, el jnet que actide ii una sentencia precedente... transforma lo que era una Universidad de Buenos Aires. como en numerosas discusiones privadas. en Ia que he
sentencia individual en tiorma general" (p. 155).
participado con enonne provecho.
" Publicack en Rev. LA LEY, t. 89. p. 531.
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hablemos de ells. Otras veces, parecia ester advirtiendonos que la realidad de
distincidn misma esta ella misma an peligro y que si no enmendamos nuestras
Positivism° y fidelidad al derechot formal de pensar y hablar podriamos perder un "valiaso ideal moral", aquel de
Una respuesta al Profesor Hart' la fidelidad al derecho. No es clam, en otras palabras, si acaso en el propio
pensamiento del Profesor Hart la distincian entre derecho y moralidad
Lon L. Fuller' simplemente "es", a es alga que "debe ser" y que deberfamos unirnos a al en
ayudar a crearla y mantenerlo.
Estas fueron las perpleilidades que tuve respect° del argument° del
Profesor Hart cuando me la encontrd par primers vez, Pero pensdndolo Bien
El Profesor Hart ha hecho una perdurable contribuciam .a la literature de la estoy seguro de que cualquier critics de ensayo por ser autocontradictorlo
filosofia del derecho, Duda si acaso los tames que discute asumiran alguna otra seria injusta a improductiva. No hay raw por la cual el argument° a favor de
vez la misma forma que tenfan antes de ser tocados par sus poderes analfticos. una estricta separacian del derecho y la moralidad no puede apoyarse sobre el
Su argumento no es una mere reafirmacion de Bentham, Austin, Gray, y fundament° doble de que esto sirve a la derided intelectual est como a la
Holmes. Las opiniones de silos reciben en su exposicidn una nueva derided y integtidad moral. Si existen ciertas dificultades pare poner estas bees de
una nueva profundidad que son anicamenta suyas. razonamienta en relacidn adecuada entre si, estas dificultades afectan tambian
Debo confesar que cuando me encontrd por primera vez con los la pasture de aquellos qua rechazan les opiniones de Austin, Gray, y Holmes.
pensamientos del ensayo del Profesor Hart, me parect6 que su argument° Puos aquellos de nosotros que hellemos la posture "positivista" inacepteble en
sufria de una profunde contradiccian interne. Par un ledo, recheza efecto apoyamos nuestro argument° sabre el fundament° doble de que su
enfaticamente cualquier confusian de "lo que es" con "lo que debe ser". No cluidad inteleatuel es engeliose y de que sus efectos son, a pueden ser,
tolerard "fusidn" alguna del derecho y cancepciones de In que el derecho debe daiiinos. Por un lado, afirmamos que Ia definiciOn de derecho de Austin, por
ser, sino a in mai una asdptica "intersecciare. La comunicactan inteligible ejemplo, ignore [violates] la realidad que pretende describin Al ser de hecho
sobre cualquier esunto, parece !mintier, se vuelve imposible si dejamas clam si false, no puede servir efectivamente pare lo que Kelsen llama "un interds en Ia
acaso estamos hablando scarce. de "lo qua es" a "lo que debe ser". Sin cognicidn". Por otro lado, afirmamos qua bajo algunas condiciones, la misma
embargo, fue precisamente este incertidumbre enema del proplo argument° concepcidn del derecho puede volverse paligros, pues en asuntos humanos lo
del Profesor Hart lo que me dificult6 en un comienzo seguir el bile de su que Ins hombres equivocadamente aceptan coma real tiende, por el hecho
pensamiento. Algunes vanes parade ester diciendo que Ia distincidn entre mismo de su aceptacien, a hacerse real.
derecho y moralidad es alga que existe, y seguira existlendo, coma sea qua Es una virtud cardinal del argument° de Profesor Hart el que par
primera vez despeja el cambia para un intercambio de opiniones provechoso
T "Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart", Harvard Law Review, volumes 71, nOmero
4 (febrero de 1959), pp. 630-672 . Tradueeion de Ernesto Riffo Elgueta. entre aquellos cuyas diferencias se centran en la distincidn entre derecho y
Catedratieo Carter de Filosotia General del Dereeho, Eseuela de Demcho Harvard. A.B., Stanford, 1924,
2.D.1926.
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prometedor. Se reconoce ahora explicitamente de ambos lados que uno de los
moralidad. Haste ahora no ha babido una trabazOn real del debate entre las
asuntos principales es come podemos definir de la mejor manera y servir al
facciones en disputa. Por un lado, encontramos una saris de definiciones
ideal de fidelidad al derecho. El derecho, en cuanto alga que merece leaked,
establecidas por decreto. Una regla de derecho es -es decir, real y simplemente
debe representar tin logro humane; no puede ser un simple ejercicio de poder
es- el mandato de un soberano, una tregla establecida por un juez, una
predicclon sobre la incidencia future de la ftierza estatal, o un patron de los
(fiat of power] o un patron discernible en el comportamlento de los
funcioneries estatales. El respeto que debemos a las !eyes humans debe
comportamientos oficiales, etc. Cuando preguntamos que prop6sito silvan
seguramente ser alga distinto del respeto que concedemos a ley de gravitacion.
estas definiciones recibimos la respuestal "Carey, ninguna, salvo describir con
Si las 'eyes, incluse las males !eyes, reclaman de nosotros respeto, entonces el
precision la realidad social que as corresponde con la palabra 'derecho'".
derecho debe representar alguna direcciOn general del esfuerzo humane que
Cuand.o replicamos "Pero a mf no me parece qua sea ea", se nos replica
podemos comprender y describle y que podemos aprobar en principle incluse
"Bueno, si me in parece a mf.". Fiesta ahf Sega la cuestion.
en el memento en que nos parece errar el blanco.
Este estade de cases ha side In mils insatisfactorio pare aquellos de
Si, come creo, es una virtud cardinal del argumento del Profesor Hart
nosotros que estainos convencidos de que las teorfas "positivistae" (positivistic]
el qua incorpora a la disputa la cuestidn de la fidelidad al derecho, su principal
hen tenido tin dear) distersionador sobre los objetivos de la filosoqa juridica,
defects, al se me permit° decirlo, yace en una falta de percibir y scepter las
Nuestra insatisfacciOn surgi6 no solo del impasse que enfrentamos, sine porque
consecuenclas que este ampliacion del marco de dlscuskin necesariamente
este impasse nos parecfa tan innecesario. Tado le se necesitaba para superarlo
conlleva. Me parece que este defect() permea mds o mans todo el ensayo, pero
era un reconocimiento del otro lade de que sus definiciones de "lo que el
sobresale de manera mss prominente en su discusiOn de Gustav P,adbruch y el
derecho realrnente as no son mares imagenes de algen data de la experiencia,
regimen nazi.' Sin indagacion alguna sobre el fimcionainiento efective de lo
sine indicaciones (direction postal pare el empleo tie los esfuerzos humane.
que quedara de tin cisterns juridic° bajo los nazis, el Profesor Hart supone que
Puesto que este reconociraiento no se vela vent, el impasse y sus frustrations
alga debe haber subsistido que min mereciera el nombre de derecho en un
continuaren, Por Mertz, no exists frustraciOn mayor quo enfrentarse a una
sentido qua diera significado al ideal de fidelidad al derecho, No es gee el
teorfa quo pretends tan solo describir, cuando no solo describe sencillemente,
Profesor Hart crea que las !eyes nazis deberfan haber side obedecidas. Mds
sine quo debe sus especiales poderes prescriptivos precisamente al hecho de
bien, considers qua la decision de desobedecerlas presentaba no una mere
qua renuncia a las intentions prescriptivas. Algunos rayos de luz lograron
cuestidn de prudencis o valentfa, sino un genuino dilema moral en el que el
atravesar al interior de este opaco debate, come en la admisitin de Kelsen,
ideal de fidelidad al derecho debfa ser sacriftcado en favor de objetivos meg
aparentemente ounce repetida, de que su cisterns complete bien podrfa
fundamentales. Me habrfa parecido desaconsejable hater tel juicio sin indagar
descansar sobre una preferencia emocional heels el ideal del orden por sabre
primer() con mat; particularidad lo que "derecho" silo mismo significaba halo el
la justicia.' pero debe confesar que en general la disputa que se ha mantenido
regimen nazi.
durante los eltimos veinte arms no ha sido muy provechosa.
Presentare roes adelante mis rezones pars pensar que el Profesor Hart
Ahora, con el articulo del Profesor Hart, la discusidn da un giro nuevo y
2 Hart, 'Positivism and the Separation of Law and Morals", 71 Ham L. Rev. 593,615-21 (1958).
I Kelson, "Die Idea des Naturrechtes", 7 Zeitrchrilkitb Off enfiiches Recht 221, 248 (Austria 1927).
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este prefundamente equivocado en au estimacidn de la sltuacion nazi y quo convertirse en un asunto de importancia fundamental que posiciim se atribuya
malinterpreto serlarnente el pensamiento del Profesor Radbruch. Pero primer° al poder judicial en el marco general del estado. Puede hallerse evidencia pare
me ocupare de algunos problemas prelimlnares sabre definiciones en los cuales este observacien en el love barullo de crisis constitutional quo se escucha hay
lo que consider° coma el defecto central de la tesis del Profesor Hart parece en este pats. Durante los aiios previos, los lectores de perledicos han estado
escribiendo a sus editores instando serlemente, a incluso -aparentemente- con
directamente aparonte.
sinceridad, a quo Ia Corte Suprema sea abolida coma un primer Paso hada la
L La deflnichin del derecho restauraci6n del imperio del derecho. Es improbable quo este remedio a
nuestros males estatales derive de algdn estudio profundo de Austin o Gray,
A lo largo de su ensayo el Profesor Hart se alinea con posici6n general Ia cual pero par cleric diffcllmente podrfa esperarse quo qulenes lo proponen mirasen
el asocla con los nombres de Bentham, Gray y Holmes. Reconoce, desde luego, con indiferencia las divergentes definiclones del derecho ofrecidas par esos dos
que las conceptions de estos hombres respect° de "lo que el detach° es" juristas. Si se afirmara quo es una perversiOn de la intencidn de Gray el extraer
varlan considerablemente, pero aparentemente considera esta diversidad coma de sus escritos cualquier leccien pare las controversies actuales acerca del
irrelevante en su defense de es escuela general de pensamiento. papel de la Corte Suprema, entonces me parece quo hay razon semejante pare
Si el finico asunto Caere el de estipular un significado para le palabra tratar lo quo escrible como irrelevante para el asunto de la fidelidad al derecho
"derecho" quo Caere propicio pare la derided intelectual, podrfa hater en general.
bastante justlficacien pare cansiderar que todas hombres trabajan en la misma Otra diferencia de opinion entre los autores defendidos par el Profesor
dlreccidn. Austin, par ejemplo, define el derecho coma el mandato del poder Hart concierne a Bentham y Austin, la opinion de ellos sabre las limitations
legislative supremo, liaroada el soberano. Para Gray, par otro lado, el derecho constitucionales al poder del soberano. Bentham consideraba que una
constste en las raglan establecidas por los juices. Una name dicteda par el constitucidn podia impedir al poder legislative supremo el dictar deltas closes
peeler legisladvo [statute] no es, pare Gray, una ley [a lawl sine solo una fuente de leyes. Para Austin, par otro lado, cualquier finite legal al men alto porter
de derecho, quo solo se convierte en derecho [law] despues de quo ha side legislative era un absurd() y una imposibilidad. /Quo gufa para la consclencia
interpretada y aplicada por un tribunal. Ahora, si nuestro imico propdsito Caere ofrecerfan estos dos autores en una crisis quo pudiera surgir sigh die a partly
alcanzar esa derided que solo liege por medic, de hacer explfcitas nuestras de la disposicidn de nuestra constitucion que establece quo el poder de
definiciones, uno podria sostener plausiblemente quo cualquiera de las enmienda no puede ser usado nunca pare privar sin su consentirniento a estado
conceptions de "derecho" servira, Ambas conceptions parecen evitar la alguno de su igual representacion en el Senado?3 Ciertamente no solo en los
confusion entre la moral y el derecho, y ambos autores hacer saber al lector asuntos de la vide diaria necesitamos claridad acerca de Ia obligation de
que significado sugieren atrlbuir a la palabra "derecho". Mended al derecho, sine de manera men particular y urgente en epocas de
El asunto adquiere un aspecto muy diferente, sin embargo, si nuestro problemas. Si todo lo quo la escuela positivista tiene quo ofrecer en tales
interes yace en el ideal de fidelidad al derecho, puss entonces puede mementos es la observacion de quo, como sea que se elija definir el derecho,
3 U.S. Const art. V.
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donde las nociones no codificadas de lo que debe ser son vistas como si
siempre es algo distinto de la moral, [entonces] sus ensefianzas no son de
afectasen solo la penumbra del derecho, dejando su nucleo intact°.
mucha utilidad pare nosotros.
Hacia el final de su ensayo, sin embargo, el argumento del Profesor
Sugiero, entonces, que la tesis del Profesor Hart tal como presenta
Hart da un giro que pence alejarse del tenor predominante de su pensamiento.
haste ahora es esencialmente incomplete y que antes de que puede lograr los
Esto consists en recordarnos que exists tel nose corn una moralidad inmoral y
objetivos que busca tendra que ocuparse mas de cerca de una dermicion del
que existen mucho estandares de lo que debe ser" qua apenas pueden ser
derecho que de significado a la obligacidn de adelidad al derecho..
llamados morales.4 Concedamos, dice, que el juez puede de manera adecuada
Inevitable legislar en la penumbra de on dictamen legal, y que esta legislaclan
II. La Definicien de la Moralidad
(a falta de algan otro estandar) debe ser guiada por las nociones del juez de lo
que debe ser. Aun asf, esto stria verdadero incluso en una sociedad dedicada a
Es caracterfstico de quienes comparten el punto de vista del Profesor Hart que
los mas perversos fines, donde el juez supliera las insufictencias de la ley con la
su preocupacidn primaria es preserver la integridad del concept() de derecho,
iniquidad quo le pareciera mas apta pare la ocasidn. Concedamos tamblen,
De acuerdo con esta, generalmente han buscado una deflnician de derecho
°Anna el Profesor Hart hacia el final de su ensayo, que existe a veces incluse
precise, pero no se hen esmerado en afirmar qua es lo qua precisarnente
algo qua asemeje un descubrimiento en el proceso judicial, cuando un juez, por
pretenden excluir de sus definiclones, Son como hombres construyendo un
medio de reformular un principio, parece sacar a la luz mas claramente lo quo
muro pare la defense de una villa, que deben saber qud es lo que desean
reelmente se busceba desde el comienzo, Nuevamente, nos recuerda, esto
proteger, pen) qua no necesitan, y de hecho no pueden, saber qud fuerzas
podria suceder en una sociedad dedicada al mayor refinamiento del pecado,
invasoras esos muros puedan tenor qua repeler,
donde la exigencies implicitas de una regla perverse pudieran ser un asunto de
Cuando Austin y Gray distinguen el derecho de la moralidad, la palabra
descubrimiento cuando la regla se aplicara a une situacion no considerada
"moralidad" representa de manera indiscriminada casi cualquier estandar
consciantemente cuando fue formulada,
imaginable por medio del cuel puede juzgarse la conducta humane que no sea
Entlendo qua esto ha de considerarse una advertencia dirigida a
el derecho inismo. La voz interior de la consciencia, las nociones de In correcto
aquellos quo desean Infundir mas moralidad, en el derecho". El Profesor Hart
y lo incorrecto basadas en creenclas religiosas, concepciones compartidas de
les recuerda que si su programa es adoptado, la moralidad que efectivamente
decennia y juego limpio, prejuicios condiclonados culturalmente -todos estos
sea infundida puede no ser de su agrado. Si este es su punto, ciertamente es
son agrupados bejo el encabezaraiento de "moralidad" y son excluidos del
uno valid°, aunque uno desearfa que hublera sido planteado mas
ambito del derecho. Por la mayor parte, el Profesor Hart sigue la tradicion de
explicitamente, puss plantea el asunto mils fundamental de todo su argumento.
sus antecesores. Cuando habla de moralidad parece generalmente tenor en
Puesto que este punto es planteado oblicuamente, y puedo haberlo
mente todo tipo de nociones extrajurldicas scarce de "lo que debe ser", sin
malinterpretedo, al comentarlo tendril que contentarme con algunas resumidas
consideracidn de sus fuentes, pretensiones, o valor intrInseco. Esto es
observaciones y preguntas.
particularmente evidente en su tratamiento del problema de la interpretacion,
4 Hart, supra nom 2, 624.
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En primer lugar, el Profesor Hart parece suponer que los objetivos por la ley misma?
perversos pueden toner tents coherencia y logica interior como los buenos. Yo, En cuarto lugar, ni el Profesor Hart ni yo pertenecemos a nada que
al menos, rehdso scepter ese supuesto. Me doy cuenta que con esto planteo, o pudiera decirse en un sentido relevante que sea un "grupo de minorfa" en
quizas esquivo, preguntas que llevan a los problemas mas dificiles de la nuestros respectivos paises. Esto tiene sus ventajas y desventejas pare alguien
epistemologia de la &ice. Incluso si fuera competente pars emprender un quo aspire a una opinion filosefica del derecho y el estado. Pero supOngase quo
excurso en esa direccion, este no es el luger pare ell°. Tendril que detenerme ambos fuaramos transportados a un pafs donde nuestras creencias fueran
en la Amnion de una creencia que puede parecer ingenue, a saber qua la anatema, y donde nosotros, a su vez, considerasemos la moralidad imperante
coherencia y la bonded tiene mas afinidad qua la coherencia y la melded. Al como perverse en todas sus partes. No cabs duds de care en este situacidn
aceptar esta creencia, creo tamblan que cuando los hombres son corapelidos a tendrfamos raz6n pare temer que el derecho podrfa ser manipulado de manera
explioar y justlficar sus decislones, el efecto sera generalmente acercar esas encubierta pare nuestra desventaja; dude de si acaso alguno de nosotros
decislones bade la bonded, por cualesquiera estandares de bonded tendrfa alguna aprension de que sus mandates sedan puestos a un ]ado por
fundamental hays. Al scepter estas creenclas, advierto una incongruencia media de una apelaciOn a una moralidad mas alts que el derecho. Si
considerable en cualquier concepciOn que conciba tin futuro posible en el cual sintiasemos que el derecho fuera nuestro refuglo mas seguro, Zoo serfs ello
el derecho com& [common law] "purificara de un caso a otro" hacla una mas porque incluso en los mas pervertidos regfmenes existe alguna vacilaciOn
perfects realized& de la iniquidad. respecto de incorporar por escrito crueldades, intolerancia, y atrocidades?
En segundo luger, si exists un peligro serio en nuestra sociedad de que no es acaso claro quo esta vacilaciOn derive ella misma, no de um separation
un debilitamiento de la division entre derecho y moralidad permitiera una del derecho y la moral, sine precisamente de una identificaci& del derecho con
infusion de "moralidad inmoral", persists la pregunta: /mil es la protocol& aquellas exigencies de la moralidad mas urgentes y mas obviamente
mas efectiva contra este peligro? Yo no puedo creer que hays de encontrarse justificables, respecto do las que ningan hombre necesita avergonzarse de
en la posicidn positivists propugnada por Austin, Gray, Holmes, y Hart. Puss prafesar?
me parece quo aquellos autores tergiversan el problems al entenderlo como de En quinto lugar, sobre grandes areas en las que el proceso judicial
una engaflosa simpleza, lo que dela intactos los dificlles asuntos donde yacen funciona el peligro de una infusion de una moralidad inmoral, o al menos no
reales peligros. Men acogida, no presents, sugiero, un problems real. Aquf el peligro es
En tercer lugar, supongamos que un juez empefiado en never a cabo precisamente el opuesto. Por ejemplo, en el terreno del derecho comercial los
por media de sus decislones un objetivo que le mayorfa de los ciudadanos tribunales britanicos en afios recientes hen cafdo, si puedo decirlo, en un
comunes considerarfa como errado o perverso. ZSerfa probable que ese juez formalisms del tipo 'el derecho es el derecho" quo constituye una especle de
postergara la letra de la la ley invocando abiertamente un "derecho superior" contrarrevolucion en contra de todo lo que fue logrado por Mansfield.' El
[higher law]? O serfs mas probable que se refugiara tras la maxima de que "la
5 Para un ejemplo sobresaliente, vease G. &amen and Nephew, Ltd. v. Outran, [1941] A.C, 251 (1940),
ley es la ley" y explicarfa su decision de tel manera que pareciera ser exigida Personalmente, yo me inolinarfa a poner bajo al mimeo epfgrafe Mamie Laundry, Ltd a Newman
Industries, Ltd., [19491 2 K.B. 528 (C.A.),
10
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tomada por el Profesor Hart. Las cuestiones planteadas par la "moralidad
asunto ha &doomed° la etapa que se acerca a una crisis por cuanto los cases
inmorall merecen una exploraclen mas cuidadosa de lo que ya sea el Profesor
comerciales estan siendo llevados cada vez mas a arbitraje. La principal fez&
Hart o yo hemos ofrecido en estas paginas,
de este desarrollo es qua lo erbitros estan dispuestos a tomer en cuenta las
necesidades del comercio y los estandares habituates de la °traded comercial.
III. Los (*Mentos morales de un orden juridico
Me day cuenta de que el Profesor Hart repudia el "formalismo", pero intentard
mostrar mas adelante por que pienso que su teorfa necesariamente lleva en esa
El Profesor Hart rechaza enfliticamente "la teorfa del derecho come mandates"
direccien.'
[command theory of law], de acuerdo a la cual el derecho es shnplemente una
En sexto lugar, en el pensamiento de muchos hay una cuestiOn que
orden respaldada par fuerza suficiente pare hacerla efectiva. Observe que tal
predomina en cualquier discusion de la relacien entre el derecho y la moral, al
mandato puede ser dada por un hombre con un arms cargada, y "el derecho
punto de colorear todo lo que dice o escucha sobre el tema. Me roller° a la
par supuesto no es la situacidn de la exigencla del plstolero ampliada".° No hay
clime de cuestien planteada por el pronunciamiento del Papa respecto del
necesidad de insistir aqui sobre deficiencies de la teens del mandato, pues el
deber de los jueces catelicos en los juicios de divercio.7 Este pronunciamiento
Profesor Hart ya ha dejado ver sus defectos mas dare y sucintamente de los
an efecto plantea graves cuestiones. Pero no presenta un problems de la
que yo parte. Su conclusion es que el cimiento de un ststema juridico no es el
relacien entre derecho, por un lado, y, por el otro, opiniones generalmente
poder coercitivo, sino ciertas "reglas aceptadas fundamentales que especifican
compartidas sabre el correcto comportamiento qua ban crecido entre
los procedirnientos esenclales de creackin del derecho".'
esponteneamente por medio la experlencia y Ia discusion, La cuestion es, mas
Cuando alcance este punto es su ensayo, me send seguro de que el
bien, la del conflicto entre dos declaraciones, ambas de las cuales reclamen ser
Profesor Hart estaba a punto de reconocer una importante salvedad de su teals.
autoritativas; si se quiere, se trate de una class de ley contra otra, Cuando esta
Confiadamente esperaba que continuara afirmando alga come esto: He
clase de cuestien se toma como la slave de todo el problems del derecho y la
insistido desde el principle en la importancia de ser severe en la distincion
moralidad, la discusion se desnaturaliza y dlstorsiona a tal grado qua el
entre derecho y moralidad. Mora puede plantearse, por tante, la cuestien
intercambio provechoso se vuelve imposible. AI mencionar este altimo aspect°
sabre Is naturaleza de estas reglas fundamentales quo proporcionan la
de la disputa sabre el "positivismo", no pretend° dar a entender que la
estructura dentro de la cual la creecien del derecho tiene lugar. Por un lado,
discusion del propio Profesor Hart estd dominada por arrierepensde alguno; se
parecen ser reglas no de derecho, sine de =elided, Derives su eficacia de
que no lo esta, Al mismo tiempo estoy bastante seguro de que indicado con
una aceptacion general, la cual a su vez descansa en ultimo termine sabre una
precision la cuestiOn que mas importara a muchos cuando lean su ensayo.
percepcion de que son correctas y necesarias. DifIcilmente puede decirse que
AI darme por satisfecho con estas escasa observaciones, no quiero dar
sean derecho en el sentido de un pronunciamiento autorltativo, pues su funcion
la Impresion de simplificar el problems en una direccion opuesta a aquella
es establecer cuando un pronunciamiento es autoritativo. Por otro lado, en el
6 Vase Hart, supra note 2, pp. 608-612. 8 Hart, supra nom 2, 603.
7 Vim MK 71mo, 8 de noviembre de 1949, p. 1, col. 4 (dltima edicion citadina) (report° de no discorso 9 /bid.
dodo el 7 de noviembre do 1949 al Comild Central do la Union Abogado Catblioos
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funcionamiento cotidiano del sistema juridico a menudo son tratadas y abandon de elk, En el caso de un monarca soberano, es derecho lo qua el
aplicadas mss o menos de la misma forma en quo las reglas ordinaries de monarca mande. Pero, ,true diremos de las "laps" de sucesion qua dicen quien
derecho lo son. Aqui, entonces, debemos confesar que hay algo que puede ser es el monarca "en derecho"? Es de la esencia de un mandato el qua puede ser
llamado un "unificador" del derecho y la moralidad, y pare el cual el termino dirigido por un superior a un inferior, pero en el caso una "multitud soberana",
digamos, un parlament°, el soberano parece dares un mandato a sf mismo pues
"intersection" es escasamente apropiado.
En vez de seguir un curse de pensamiento tal, me encontre al Profesor
un miembro del parlament° puede ser condenado conforme a una ley quo el
Hart, pare mi sorpresa, dejando completamente sin toner la naturaleza de las mismo hubiese redactado y votado a favor. El soberano debe toner poder
reglas fundamentales que hacen posible al derecho mismo, y dirigiendo su juridico !limited% pues tquien podria clod& sabre los Unites legales de un
atenci6n, en cambio, hacia lo quo considers una confusion de ideas de parte de poder legislative supremo? Pero incluse una "multitud soberana" debe aceptar
los orifices del positivismo. Exciuyendo del analisis su &oust& de la filosolla la restriction de las reglas antes de quo puede cream derecho alguno. Un
analftica del derecho, su argument° procede alga asf: Dos opiniones son cuerpo tal puede adquirir el poder de emitir mandatos solo por media de actuar
asociadas con los nombres de Bentham y Austin, Una es la teorfa del derecho en "calidad corporative"; esto solo puede hacerlo por media de proceder "en
coma mandates, la otra es un insistencia en la separacion del derecho y la conformidad con las modalidades y formes" establecidas y aceptadas pare la
moralidad, Los Grid= de estos autores Ilegaron con el tiempo a percibir creation de derecho, Los jueces ejercen un poder delegado a ellos por el poder
-"tenuemente", sfirma el Profesor Hart- quo la teorfa de los mandates es legislativo supremo, y se les encarga desempefiar sus "mandates directos
indirectoe. Sin embargo, en un sistema federal son los tribunales los quo
insostenible. Por media de una laxa asociaciOn de ideas supusieron
erroneaments quo al presenter rezones pare rechazar la teorfa de los mandates deben resolver los conflictos de competencia entre la federation y sus
tambi6n habfa refuted° la opinion de quo el derecho y la moralidad deben ser integrantes.
estrictamente separados. Este fue un "error natural", pero un error de todas Austin aprecia todos estos problemas con grades de explicitackin
variables, y lucha con ellos vigorosarnente. Un y otra vez se balancea en el
formes.
No tree que se comets error alguno al creer que el error de Bentham y bards de un abandon de la teorfa del mandato en favor de lo quo el Profesor
Austin al formular de manors inadecuada y demasiado sencilla el problema de Hart ha descrlto come un entendimiento que ve los cimientos de un orden
la relent& ante el derecho y la moral fuera parte de un error mayor que llev6 a juridico en "ciertas reglas aceptadas fundamentales quo especifican los
is teorfa del derecho come mandatos. Creo que la conexion entre estos dos procedimientos esenciales de creation del derecho". Pero nunca se anima a dar
errores puede esclarecerse si nos preguntamos quo le hubiera ocurrido al el salto. No se anima porque tenfa una &me intuition de qua ello serfs
sistema de ideas de Austin st hubiese abandonado la teorfa de los mandatos. abandonar la distinci6n en blanco y negro entre derecho y moralidad que era
Quien lea las Conferencias V y VI" de Austin no puede evitar todo el proposito de sus Conferencias -de hecho, uno podrfa decir, el propOsito
impresionarse por la forma en que se aferra a la teorfa de los mandates, a persistente de una vide devote. Puss si el derecho es hecho posible par "reglas
poser del hecho de quo cada inclinacidn de su aguda mente era hacia el aceptadas fundamentales" -las que pare Austin deben ser reglas, no de
10 I Austin, LEW IWTS On Jurisprudence, 167.341(5. ed. 1883).
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r.
derecho, sino de moralidad positive- /qua hemos de decir de las reglas que el norma. Desde luego, no hay tal regla anica en ninguna sociedad moderna, Es
poder legislativo establezca pare regular su propia creacian de derecho? un sfmbolo que encarna la basqueda positivists de de algal' criterio dare y
Tenemos leyes electorales, leyes que asignan representation legislative a areas inequivoco, de alguna lines nitida y limpia que sirva pare dividir las reglas que
geograficas especfficas, reglas de procedimientos parlamentarios, reglas sabre deben su validez a su fuente y aquellas que deben su validez a la aceptacidn y
los requisites de los electores, y muchas otras leyes y reglas de naturaleza el atractivo intrinseco. Las cllficultades que Austin evit6 al aferrarse con la
similar. Estes no perraanecen fijas, y todas ellas dan forma en distintos grados teorfa del mandato, Kelsen las evita per medio de una flack% que simplifica la
al proceso de creacion de derecho. Pam, 1,c6rao hemos de distinguir entre realidad dandole una forma quo puede ser asimilada per el positivismo,
aquellas reglas basicas que deben su validez a la aceptacian, y aquellas que son Una exploracian complete de todos los problemas que resultan cuando
proplamente reglas de derecho, vilidas incluse cuando los hombres consideran reconocemos que el derecho se hace posible solo en virtud de reglas que no
generalmente qua son perversas a desacertadas? En otras palabres, /come son derecho, requerirfa traer a consideracian el efecto de la presencia o
hemos de definir las palabras "fundamentales" y "esencial" en la formulaciOn ausencia de una constitucidn escrita. Una constitution tal de alguna forma
simplifies los problemas que he estado discutiendo, y de alguna forma los
del propio Profesor Hart: "ciertas reglas aceptadas fundamentales que
especifican el procedimiento esencial de creacidn del derecho"? complica, En la medida que una constituchin escrita define el procedimiento
La solucian a este problema en la teorfa de Kelsen es instructive. basic° de creacian de derecho, puede eliminar las perplejidades que surgen
Kelsen de hecho se anima a dar el salto sabre el quo Austin vacil6 per cuando on parlamento en ejercicio se define a sf mismo, Al mismo tiempo, una
demasiado tiempo. Kelsen comprende que antes de que podamos distinguir legislature operando beio una constitution escrita puede promulgar leyes que
afecten profundamente el procedimiento de en:laden de derecho y su resultedo
entre lo que es derecho y lo que no lo es, debe existir una aceptacion de algtin
procedimiento basic° per medio del coal se tree derecho. En cualquier cisterns previsible. Si estas leyes son redactadas con suficiente astucia, pueden
juridico debe existir alguna regla fundamental que serials sin ambigliedad la mantenerse dentro del marco de la constitucidn y sin embargo socavar las
fuente de la cual deben provenir pars ser leyes. A esta regla Kelsen llama "la institutions que debta establecer. Si la propuesta de los alias treinta de
norms fundamental", En sus propias palabras: tolrnar la carte' [court-packing1 no Ware este peligro inequfvocamente, ai
menos suglere quo el miedo de ello no es extlavagante.' Ninguna constitution
La norma fundamental no es valide porque hays side creada de
escrita puede aplicarse per sf sole. Para ser efectiva requiere no solamente la
dada forma, sine que su validez se presupone en virtud de su
respetuosa deferencia que mostmrnos hacia las regulations juriclicas
contenido. Es valida, entonces, come una norma de derecho natural .
ordinaries, sine aquella voluntaries& convergencia de esfuerzos que demos a
La idea de un derecho positive pure, coma la de derecho natural,
thane sus limitaciones." Fuller se raftere a la propuate del presidents eatadounidense F. D. Roosevelt, incorpontda en el proyeoto
de ley de 1937 conocido cam 'court -packing que habria permitido al Presldente aumenta el
Se advertira que Kelsen no habla, come lo hace el Profesor Hart, de "reglas 11{1MOTO de miembros de la Corte supreme al °tamale la faoultad de -a grandee raga- nombrar un
miembro edicional de la Corte por cede ono en ojacicio mayor de wane altos do edad. La motivation
fundamentales" qua regulan la creacian de derecho, sine de una sole regla o has el proyeoto era lograr suRoiente influenoia en el tribunal supremo come pare eviler que este
invalidara les refonnas legates qua integraban el conjunto do politica econemicas conocido como New
Deal [N. del. T.].
11 Kelsen, General Theory of Law and State, 401 (3'. ed 1949).
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los principles morales en los que tenemos una creencia active, Uno puede apreciar alguna necesidad. En cuanto sea posible, los objetivos sustantivos
correctamente trabajar pare .enmendar una constituclan, pare mientras deberfan conseguirse procedimentalmente, sobre la base del principle de qua
permanezca sin ser enmendada, uno debe trabajar con ella, no en contra o si los hombres son forzados a actuar de la manera correcta, generalmente
alrededor de ella. Todo esto equivale a decir qua Para ser efectiva una Wan lo correcto.
constitution debe ser aceptada, al menos provisionalmente, no solo como Estes consideraciones parecen haber sido ampliamente ignoradas en
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solamente su propio provecho. De cuando en vez este monarca emits
parece perder todo interns en preguntar si acaso los hombres estdn haciendo lo
mandatos, prometiendo recompenses por el cumplimiento y anunciando
correcto.
castigos por Ia desobediencia. Es, sin embargo, un tipo disoluto y olvidadizo,
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construirse sobre el derecho, Primero que todo, la autoridad pars crear una cuestidn de grados. Cuando reconocemos este simple hecho de la
experiencia juridica cotidiana, se hace imposible desestimar los problemas
derecho debe ester apoyada por attitudes morales que le confieran la
presentados por eI regimen nazi con una simple afirmacidn: 'Tejo los nazis
competencia que reclama. Aqui estamos tratando con una moralidad externa al
derecho que hace posible el derecho. Pero esto por si solo no es suftciente.
habf a derecho, incluso al este era mal derecho". 'renames, en cambio, que
Podemos estipular que en nuestra monarqufa la "norms fundamental" aceptada
preguntar cudnto de un sistema juridico sobrevivid al envilecimiento y
perversion de todas las formas de orden social que ocurrio bajo el gobierno
designs al monarca mismo como la (mica fuente posible de derecho. Todavia no
podemos tener derecho haste que nuestro monarca esto listo pare aceptar la
nazi, y qua consecuencias morales tuvo este mutilado sistema para el
ciudadano de conciencia forzado a vivir bajo 61.
moralidad interne del deracho Mame,
No es necesario, sin embargo, afligirse por revueltas morales tales
En la vida de una nacidn estas moralidades externs a interne del
derecho se influyen reciprocamente la una a la etre; un deterioro en le una come el regimen nazi para ver man comp/etamente incapaz es la filosofia
positivists de servir al Arlie° elevado ideal moral que profesa: el de Mended al
producira cast inevitablemente un deterioro en la oira. Estan tan
estrechamente relacionadas que cuando el antropOlogo Lowie habla de "los
derecho. Su falls de servicio a este ideal se vuelve de hecho mss evidente,
creo, en los problemas cotidianos quo enfrentan aquellos que seriamente
postulados aticos generalmente aceptados que subyacen nuestras
instituciones juridicas como su &melon fundamental y que gerantiza su fluido
desean cumplir las exigencies morales de un orden juridico, pero que tienen
funclonamiento"," puede presumirse que tiene ambas en mente. cargos de responsabilidad que cumplir en el mismo orden hacia los males
Lo que he llamado "la moralidad interns del derecho" parece ser deben lealtad.
completamente descuidada par el Profesor Hart. Si hace una breve mention a Imaginemos el case de un juez de primera instancia que ha tenido una
la "justicia en la administracion del derecho", que consists en el tratamiento
amplia experiencia en asuntos comerciales y ante quien un gran amen) de
similar de cases similares, cualquiera sea el elevado o perverse estandar en disputes comerciales son enjuiciadas, Como subordinado en una jerarqufa
virtud del coal puede definirse la palabra "similar".I4 Pero pronto desestima
judicial, nuestro juez desde luego hone el debar de seguir el derecho
establecido por su corte suprema. Nuestro Scrutton" imaginarlo-tiene la male
este aspecto del derecho come carent,e de importancia particular alguna para
fortune, sin embargo, de vivir bajo una corte suprema que al considera
su empress principal.
lamentablemente ignorante de los usos y necesidades del comercio. En su
En este creo que esta profundamente equivocado. Es su descuido del
analizar las exigencies de la moralidad del orden lo que le lleva a lo largo de su opinion, muchas de las decisiones de la corte en el tempo del derecho
comercial simplemente no tienen sentido. Si un concienzudo juez atrapado en
ensayo a tratar el derecho come un dato que se proyecta en la experiencia
humans y no como un objeto del empedo humano. Cuando comprendemos que este cinema fuera a recur& a la filosoffa positivista, /qua auxilio podrfa
el orden mismo es alga que exige trabajo, results evidente que la existencia de
esperar? Ciertamente no servira de nada recordarle que tiene una obligation
de fldelldad al derecho. EI ya este consciente de este, y muy a su pesar, pues es
un sistema juridico, incluso un sistema jurfdico malo o perverso, siempre es
La elusion cis a Thomas Edward Serutton (1556-1934), tmo de los mats reputados jumes y academicos
13 Lowie, The Origin ((the State, 113 (1927). ingleses, especialista en materies comerciales [N. del, T.j.
14 Hart, aura note. 2, 623-24.
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rigida separacidn del derecho como es de como debe ser lo qua hate a la
la fuente de su aprieto. Tampoco ayudara decir que si legisla, debe hacerlo
filosoffa positivists incapaz de ayudar a nuestro juez? ZNo es claro tambidn que
"entre los intersticios", o que sus contribuciones deben ester "confinadas entre
nuestro juez nunca podra alcanzar una resolucidn satisfactoria de su dileme a
moviraientos molares y molecularee.m. Este Comm de expresarse puede ser del
menos que entienda su deber de fidelidad al derecho en un context° que
agrado de quienes gustan considerar el derecho no come una cosa con
edemas de acogida al deber de ague" de hacer del derecho in que debe ser?
prop6sito, sino como one expresidn de las dimensions y direcciones del poder
El caso quo imagined° puede parecer extreme, porn el problems que
estate]. Pero no puede creer que la idea esencialmente trillacla detras de este
sugiere invade nuestro sistema Juridic°. Si le divergencia de opinlones entre
consejo puede ser exaltada por la elocuencia literaria haste el punto de ofrecer
nuestro juez y su corte supreme fora menos dr6stica, serfs mss dificil mostrar
alguna ayuda real a nuestro Juez; para empezar, puede eerie imposible saber si
su condicidn de manera grafica, pero la perplejidad de so posicion podria de
acaso su corte supreme consideraria cualquler contribuci6n particular suya
hecho aumentar. Las perplejidades de esta class son acompafiamiento normal
como amplia o estrecha.
del cumplimiento de cualquier function adjudicative; plias alcanzan su
'Pampoco es probable que una distinciOn entre Ode° y penumbra fuera
intensidad mss penetrants en el campo del derecho administrative.
de ayuda. La conclicidn de nuestro juez bien puede deriver no de precedentes
Uno puede imaginer un case -ciertamente improbable en el pals del
particulares, sine de one concepcidn equivocada de la naturaleza del comercio
Profesor Hart o el mio- donde un juez podrfa toner profundas convicciones
que se extiende a muchas decisiones y las penetra en diversos grados. En la
morales que fueran exactamente lo contrario de aquellas sostenidas, con igual
medida que su problems surge del use de paiabras particulares, bien puede
apego, por su code supreme. Podrfa edemas ester convencido de que los
descubrir que las code supreme a menudo usa los t6rminos ordinaries del
precedentes que estaba obligado a aplicar fueran el resultado directo de una
comercio en sentidos e'er= a las relaciones de flagpoles. Si 61 interpreta
moralidad que 61 considerara aborrecible. Si un juez tal no hallara la soluci6n
aquellas palabras como un *cativo de negoclos a un contador lo harfan, bien
de su dilemma en la refunds a su cargo, bien podria verse llevado a una
podria reducir los precedentes que esta obligado a aplicar a un desgarbado
aplicacion literal y rigida de los precedentes que de otra forma no podrfa
andar ldgico. Por otro lade, puede encontrar gran dificultad pars discernir el
splicer porque serfs incapaz de comprender la fllosofia que los animaba. Pero
sentido exacto en el que la torte supreme us6 esas palabras, pues a su
dude que un juez en esta situacidn necesitarfa la ayuda del positivismo juridico
entender ese sentido es 61 mismo el resultado de una confusidn.
para encontrar estas melanc6licas salidas de su predicament°. Tamp= pienso
tNo es claro que es precisamente la insistencia del positivism° en una
que sea probable que tal embroil° surja en una naci6n donde tenth el derecho
15 Southern Pac. Co. v. Jensen, 244 U.S. 205, 221 (1917) (Juez Holmes, voto do dismal donde parallasea come el boon derecho seen considerados como logros humanos colaborativos
Stoat v. Commonwealth, 178 MIN. 549, 554, 60 N.E. 210, 211 (1901) (Juez Preskiente Holmes), en el
oval se sostuvo qua una ley quo ordene la eleetrooucidn como medio de infligir la pane de mueste no era que necesitan renovaci6n constante, y donde los juristas ailn esten al menos
un oastigo awl o Inoue! en el context) do la Doclamonn de Donohoe de Massachusetts, Consittucton
de Manaehusette, primera parte, art. XXVI, simplemento porque consegula su objetivo por medlo de tan interesados en preguntar "g1u6 es el bueno derecho?" como lo eaten en
mociones moleculares, antes qua molares.
En la Erase, 'molares' hate referencia al concept° demo!, esto es, una unidad de medida de la cant/dad de preguntar "IQu6 es el derecho?".
sustanoia Mds preoisamente, y de acuerdo a la constante de Avogadro, en on mol do alguna sustanoia (un
comment° quIreico, por ejemplo) bay aproximademente 6,022 X 10.1111idadOS de sustencia (moldoules,
por ejemplo). Lo que implica la expresidn del text° es qua 11171mol esti compuesto por molecules, y por lo
(onto la rotation arta °sloe es como la del dodo a la pane IN. del T.J.
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V. El problema de restaurar el respeto por el derecho y la justicia Profesor Hart considera haber sido perfectamente legal cuando lo cometio."
despues de un regimen que no respetaba ninguna Por otro lado, el Profesor Hart condena sin reserves aquellas decisiones
judiciales en las cuales los tribunales mismos asumieron la declared& de
Despues del colapso del regimen nazi los tribunales alemanes enfrentaron una nulidad de ciertas leyes nazis de ecuerdo a las cuales las victimas de los
situacian realmente aterradora. Les era imposible declarer Hegel la dictadura informantes habian sido condenadas. Uno no puede evitar plantear en este
por completo o tratar como invalidas todas las decisiones y decretos jurfdicos punto la si acaso la cuesti& presentada por el mismo Profesor Hart es
qua hubieran emanado del gobiemo de Hitler. Habrfan ocurrido desbarajustes verdaderamente aquella de la fidelidad al derecho. Por alert° serfs una
intolerables a partir de cualquler declaracion general de ilegalidad de todo lo consecuencia necesaria de una ley penal retroactive en contra de los
ocurrido a lo largo de un °sped° de doce ailos Por otro lado, era igualmente informantes qua, pars propositos de esa ley al menos, las leyes nazis en la
imposible traspasar al nuevo gobierno los efectos de nada -perversidad que forma que fueron aplicadas a los informantes o sus vfctimas habfan de ser
habfa sido cometida en nombre del derecho; cualquier curso tel habrfa consideradas nulas. Con este giro, la pregunta ya no parece ser si acaso lo qua
contaminado un futuro indefinido con los venenos del nazism°. una vez fue derecho puede ahora ser declared° no haber sido derecho, sino
Este sltuecidn -qua era, en efecto, invasive, afectando todas las tames Inds bien plan deberfa pacer e/ trabajo suds, los tribunales o la legislature.
del derecho- Rego a un pinto critic° en una eerie de casos que involucraban Pero, coma el mismo Profesor Hart sugiere, las cuestiones en juego son
informantes que habfan aprovechado el terror nazi pare deshacerse de demasiado graves para arriesgarse a perderlas en un enredo semantic°,
enemigos personales o cdnyuges indeseados. Si todas la leyes y decisiones Incluso si toda la cuestion fuera una de palabras, deberfamos recorder que
judiciales nazis fneran indiscriminadamente "derecho", entonces estas estamos en un area donde las palabras tienen un poderoso efecto sobre las
despreciables criaturas eran inocentes, pues habian entregado sus vfctimas a actitudes humane& Me gustana, entonces, emprender una defense de los
procesos que los mismos nazis conocian con el nombre de derecho. Sin tribunales alemanes, y ofrecer rezones por las que, en mi opinion, sus
embargo, era intolerable, en especial pare los parientes y amigos decisiones no representan el abandon del principio juridic° qua el profesor
sobrevivientes de las vIctimas, que estas personas quedaran libres de cestigo, Hart ve en ellos. Para comprender el trasfondo de esas decisiones tendremos
mientras que los objetos de su rancor estaban muertos, o recien eran liberados que acercarnos un poco mas, como pare sentir el calor del inflame, de lo true el
despuas de radios de encarcelamiento, o, aim mas doloroso, simplemente segufa Profesor Hart nos ha trafdo haste ahora Thndremos que considerar tambien un
sin saberse de ellos. aspecto del problems ignorado en su ensayo, a saber, el grado en que los nazis
La urgencia de este situacian no se le escapa en absoluto al Profesor respetaron lo que he llamado la moralidad interne del derecho mismo.
Hart. En efecto, es llevado a recomendar un recurso que ciertamente no es A lo largo de su discusien, el Profesor Hart parece suponer que la (mica
falto de un cierto aire de desesperacian. Suglere que una ley penal retroactive diferencia entre el derecho nazi y, digamos, el derecho angles es qua los nazis
habrfa sido la solution menos reprochable al problema. Este ley habrfa usaron sus leyes pare alcanzar fines que son detestable pare un angles. Este
castigado al informante, calificandolo como criminal, por un acto que el supuesto es, pienso, gravemente errdneo, y la aceptacidn de al de parte del
16 'Was(' Hart, supra note 2, 619-20.
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en un constants estado de azarqufa, diffeilmente dirlamos qua podria crear un
Profesor Hart me parece que hace su discusien sea insensible al problems que
regimen de derecho simplemente promulgando una ley reparadora que
pretende tater.
confiriera legalidad a todo lo que habfa (torrid() haste esa feche y anunciando
A to largo de su period° de control, los nazis aprovecharon
su intend& de promulgar leyes similares cada seis mesas en el futuro.
generosamente un ardid que no es completamente desconocido a las
legislatures estadounicienses, la ley retroactive que sanea irrogularidades
Un aumento general en el recurso a leyes reparadoras de
irregularidades juridicas pasadas represents un deterioro en esa forma de
previas. El mss dramatic° use de los poderes reparadores de una ley tal ocurrio
moralidad jurldica sin la coal el derecho mismo no puede existir, La amenaza
el tres de Julio de 1934, luego de la "purge de Rohm"! Cuando este episodio de
de tales leyes pende sabre todo el sistema juridic°, y despoja a todas las leyes
fusllamientos al, interior del partido estuvo acabado y mds de setenta nazis
de parte de su importancia. Y ciertamente una amenaza general de este tipo
habfa sido -cuesta decirlo de otra forma- "borradosu, Hitler volvi6 a Berlin y
implicita cuando on gobierno este dispuesto a utilizer una ley tal pare
obtuvo de su gabinete una ley que ratificaba y confirmaba las medidas tomadas
transformer en ejecucien legal lo qua foe un simple homicidio cuando °curie.
entre el 30 de junto y el 1 de Julio de 1934, sin niencionar los nombres de
Durante el regimen nazi hobo repetidos rumores de "leyes secretes".
quienes ahora se consideraba qua habf an sido legalmente ejecutados." Algan
En el articulo criticado por el Profesor Hart, Radbruch monotone un informe de
tiempo despitas Hitler declar6 que durante la purge de Rohm "el tribunal
consistia en mi mismo"," que ciertamente no es qua la matanzas a gran escale en campos de concentracien fueron declaradas
supremo del pueblo alemdn
Nustadas a derecho" per medio de un dlctamen secrete' Ahora, ciertamente
una exageracion del cargo en que adu6 si uno se tome en serio el dictamen
no puede haber monstruosidad mayor clue una ley secrete. idlecomenderfa
quo confula legalided retroactive a "las medidas tomadas",
alguien seriamente que a continuacien de la guerra los tribunales alemanes
Ahora en Inglaterra y Estados Unidos ounce se le ocurriria decir que
deberien haber buscado leyes sin publicar entre los archivos dejados por el
"est4 en la naturaleza del derecho el que no puede ser retroactive, aunque,
gobierno de Hitler de manera que los derechos de los ciudadanos pudieran ser
desde luego, impedimentos constitucionales pueden prohibir ciertas clues de
determinados por referencia a esas leyes?
retroactividad. Dirfamos que es normal qua una ley opere prospectivamente, y
El alcance de la obligacidn del legislador de dar a conocer sus !eyes a
que puede ser discutible que nunca pueda operar de otra forma, aunque en el
sus sabditos es, desde luego, un problems de moralidad jurfdica que ha estado
fondo cualquier afirmacten de que la retroactividad viola la neturaleza misma
en active discusien al menos de la Secesten de los Plebeyos, Probablemente no
del derecho serfs incapaz de persuadir a nadie, Sin embargo, solo tenemos que
exists on estado moderno que no hays estado plagado por este problema de
imaginer un pals en el coal todas las leyes fueran retroactivas para ver que Ia
una u otra forma. Es mss probable qua slits en sociedades modernas con
retroactividad presents un problema real para la moralidad interne del
respecto a instrucciones administrativas sin publicar. A menudo quienes las
derecho. Si imaginamos un monarca absolute que permits que su rein exists
clictan consideran, con bastante buena fe, qua afectan solo cuestiones de
" La "purge de Rohm", mks conocida coma "la nacho de los cuchillos largos" [Mach: der laver; Messer),
se irate de una eerie de asesinatos ordenados por
Hitler en comrade adversarios y rivales politicos bajo el organizacion interne, Pero ye que estos procedimientos seguidos por una
pretext° de prevenir un golpe de eatado. Entry epos estuvo Ernst Rohm, h&c de la Sturmabeitlung, una
organimoidn parrunilitar nazi [N. del T.].
agenda administrative, incluso en sus acetones "interns", puede afectar
17 N.Y. Ewe, 4 de julio de 1934, p. 3, col. 3 (Ultima edicion oitadina). 19 Radbmoh, 'Die Emeuerusis des Reohts", 2 Die %dims 8, 9 (Alemania 1947).
18 V ease N.Y. Times, 14 dejulio de 1934, p. 5, col. 2 (Ultima edioiem oitaclina).
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seriamente los derechos e intereses del cludadano, estas regulaciones sin Profesor Hart no lo hace en absoluto.
publicar, a "secretes", a menudo son objeto de quejas. Estes observaciones pueden no ser concluyentes por su generalidad y
Pero, como ocurre con la retroactividad, lo que en la mayoria de las parecer descansar mss en afirmaciones que en hechos que sirvan de evidencia.
sociedad se mantiene bajo control por medio las lhnitaciones tacitas de la Ocupemonos de inmediato, entonces, del caso de hecho discutido por el
decencia juridica octane de forma monstruosa bajo Hitler. De hecho, tan Profesor Hart.2°
desenfrenada era toda la moralidad nazi del derecho, que no es facil saber qua En 1944 un soldado alemdn hizo una breve visits a su esposa mientras
deberia considerarse como una ley sin publicar a secrete. Puesto que las se encontraba con autorizacidn de viaje por una reasignaci6n. Durante el die
instrucclones sin publicar dirlgidas a piens administran el derecho pueden que estuvo en case, le die a entender en privado a su esposa alga de su opinion
arruinar la letra de cualquier ley publicada al imponerle interpretaciones del gobierno de Hitler. Expresd desaprobaci6n de (sich abiding geaussert Ober
escandalosas, existfa un sentido en qua el significado de toda ley era "secrete". Ise expres6 desfavorablemente sabre]) Hitler y otres figuras destaoadas del
Incluse una orden verbal de Hitler de que un miller de prisioneros en campos partido nazi. Dijo tambien qua era una lastima que Hitler no hubiera
de concentracien fueran muertos era a la vez una instruccion administrative y encontrado su fin en el intento de asesinato eme habfa ocurrido el 20 de Julio de
una validecion de todo lo hecho de acuerdo a ells coma "ajustado a derecho", ese alto. Pore despues de so particle, su esposa, que durante su large ausencia
Pero las mds importantes afrentas a la moralidad del derecho por parte mientras cumplia el debar rater "habfa acudido a otros hombres" y que
del gobierno de Hitler no tomb formes tan sutiles come aquellas ejemplificadas deseaba deshacerse de el, inform6 de sus comentarios al lider local del partido
en los extrados asomos que acabo de discutir. En primer lugar, cuando las nazi, haciendo notar que "un hombre que dijera tal cosy no rnerece vivir". El
formes juridicas se hicieron inconvenientes, siempre les fue posible a los nazis resulted° fue un juicio del marido por parte de un tribunal minter y una
soslayerlas por complete y "actuar por medio del partido en las cellos". No sentencia de muerte. Tres un breve perfodo de encarcelamiento, en vez de ser
habfa nadie que se atreviera a pedirles cuentas por cualesquiera atrocidades ejecutado, fue enviado al frente nuevamente, Luego del colapso del regimen
que hubieran cometido de esa forma, En segundo lugar, los tribunales nazi, la esposa fue llevada a juicio por haber procurado el encarcelamiento de
dominados por los nazis siempre estuvieron dispuestos a ignorer cualquier ley, su esposo. Su defense se apoy6 sabre la base de que las afirmaciones que su
incluse aquellas promulgadas por los mismos nazis, si esto les conviniese o si esposo le hizo acerca de Hitler y los nazis constitufan un crimen de acuerdo a
temleran que una interpreted& de abogado pudiera provocar Incomodidad las ]eyes entonces vigentes. Por consigulente, cuando inform6 sobre su esposo
"arribe. estaba simplemente llevando un criminal a la justicia,
El complete disposici6n de los nazis a ignorer incluso sus propios Esta defense se apoy6 en dos ]eyes, una aprobada en 1934, la otra en
decretos fue un factor importante que Ilev6 a Radbruch a adopter la posician 1938. Consideremos primer° el segundo de estos decretos, el cual era parte de
que tome en los articulos tan severamente criticados por el Profesor Hart. No una legislacien mas amplia que creaba toda una serie de ofensas penales en
creo que ninguna evaluacian Junta de la accien de los tribunales alemanes de tiempos de guerra especiales. Reproduzco abajo una traduccion de la Anica
posguerra sea posible a menos que tomemos en cuenta este factor, tel coma el
20 Folio de 27 de julio de 1949, Oberlandsgericht, Bamberg, 5 Silddetaische JurimenZeitung 20 (A1eroania
1950), 64 Harm I, Rem 1005 (1951).
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section pertinente; Ocupamonos ahora de otra ley sobre la que el Profesor Hart se apoya al
Las siguientes personas son culpables de destruir el poder national suponer qua la aseveracian del marido fue contraria a derecho. Este es la ley
de resistencia y seran castigados con la muerte: Quienquiera quo de 1934, cuyas portions relevantes son traducidas abajo:
solicits o incite priblicamente un rechazo a cumplir las obligations (1) Quienquiera que haga priblicamente afirmaciones maliciosas o
de servicio en las fuerzas armadas de Momenta, o en las fuerzas provocativas dirigidas contra, o afirmaciones quo revelen una
armadas aliadas con Alemania, o (alien de otra forma busque disposition abyecta hacia, las principales figures de la naci6n o del
pablicamente herir o destruir la voluntad del pueblo aleman o un Partido Nacionalsocialista Obrero Meman, o hacia las medidas
pueblo aliado de hacerse valor incondicionalmente contra sus tomada.s o las institutions establecidas por ellos, y de nature tal quo
enemigos," socaven la C011fil311ZE del pueblo en su liderazgo politico, sera
Es cast inconcebible quo un tribunal de la Alemania de hey consideraria los castigado con encartelamiento.
comentarios del marido a su esposa, quien fue excluida del deber minter por su (2) La expresiones maliciosas no hechas en pdblico seran tratadas de
sexo, come una violation de la disposition final omnicomprensiva de esta ley, la misuse forma que las expresiones pfiblicas cuando la persona qua
partitularmente cuando se recuerda quo el texto reproducido arriba era parte las haga hubiese o debiese haber advertido quo llegarian al pablice.
de un dittamen mas ample quo trataba de tosas tales como albergar (3) La persecution de tales expresiones solo se bath por orden del
desertores, escaper al deber militar por medio de lesions autoinfligidas, y Ministerio National de Justicia; en case quo la expresiOn fuere
similares. Surge, entonces, la pregunta sobre la medida haste la cual los dirigida en contra de una figura principal del Partido
principles interpretativos aplicados por los tribunales del gobierno de Hitler Nationalsocialista Obrero Aleman, el Ministerio de Justicia ordenar6
deberian ser aceptados al determiner si acaso los comentarios del marido la persecution solo con el consejo y consentimiento del
Esta pregunta se vuelve agudo cuando notamos quo la ley se aplica solo (4) El Ministerio Nacional de Justicia determinant con el consejo y
a actos o afirmaciones ptiblicas, mientras quo los comentarios del marido consentimiento del Representante del Leer, quian pertenecera a Is
fueron en la privacidad de su propio hogar. Ahora parece que los tribunales close de figures principales pare propdsitos de la Section 1 mss
nazis (y deberia notarse qua aqui tratamos con un tribunal muter especial) arriba.m
ignoraban de manera bastante general esta limitation y ampliaban la ley a Esta monstruosidad legislative apenas merece un cemented° extenso,
todas las aseveraciones, privadas o pablicas.n LEsta prepared° el Profesor Hart sobrecargado y debilitado come esta por discretion administrative
pare decir quo el significado juridic° de esta ley ha de ser determined° a la luz descontrolada. Podemos notar tan sale: primer°, que no ofrece justification
de este aparentemente uniforrne principle de interpretation judicial? olguna pare la pane de muerte de hecho impuesto a] esposo, aunque nunca
21 El passje traducido es el §5 de sea lay quo orea un Kriegasonderstrafreeht [derecho penal especial de 23 El paseje traducido ea el mtloulo 2 de Una Ley Contra los Ataques Mani:loses al Estado y el Partido y
gum]. Ley de 7 de aaosto de 1938, [1939] 2 Reichgeseieblaii parte I, p. 1456. La traduceitn es mfg. pare la Protection del Uniform del Partido, Lay de 20 de dioiembre de 1934, [1934] 1 Reichgesetsblait,
22 Vaase 5 S'addeutsche furisienZeitung 207, 210 (Alemania 1950). 1269. La Weed.% es mi.
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Ilevada a cabo; segundo, que si el acto de la esposa de reporter a su esposo de ser rehabilitadas en Alemania, no habrfa servido el permitir a las personas
hizo "pi blicas" sus comentarlos, no hay tal cosa como una expresion privada de empezar a tomar la ley en sus propias manos, como podrfa haber ocurrido
acuerdo a esta ley. Me gustarfa preguntar al lector si acaso puede de hecho mientras los tribunales estaban a la espera de una ley.
compartir la indignacido del Profesor Hart de que, en las perplejidades de la En cuanto a Gustav Radbruch, es, creo, completamente injusto decir
reconstruccidn de posguerra, los tribunales alemanes estimaran adecuado que no sable que enfrenta un dilema moral. Sus escritos de posguerra enfatizan
declarer que esta cosa no era una ley /Puede sostenerse seriamente que repettdamente las antinomia enfrentadas en el esfuerzo de reconstruir un
habrfa mas adecuado al proceso judicial si los tribunales de posguerra hubiera gobierno decente y disciplinado en Memenia. En cuanto al ideal de fidelidad al
emprendido un estudio de los "principios interpretativos" vigentes durante el derecho, dejarh que las palabras del propio Radbruch expongan su posici6n:
mando de Hitler y luego hubieran spliced° solemnemente esos "principios"
No debemos esconder de nosotros mismos -especialmente no a la luz
pars determiner el significado de este ley? Por otro lado, thabrian realmente
de nuestras experiencias durante la dictadura de doce ado- qua
mostrado respeto por el derecho nazi si hubieran interpretado las leyes nazis
temibles peligros pars el impart° del derecho [rule of law] puede
de a sus propios, y bastante distintos, estandares de interpretation?
contenerse en la nocidn de "legalidad sin ley [statutory lawlessness]"
El Profesor Hart fustiga a los tribunales alemanes y a Radbruch, no
y en el negar el caracter de derecho a leyes debidamente
tanto por lo que crefan haber hecho, sino porque no lograron ver que
promulgadas"."
enfrentaban un dilema moral de un tipo que habrfa side inmediatamente
evidente a Bentham y Austin. Con la artimada de decir "Cuando una ley es La situation no es que el positivism° juridic° haga a un hombre capaz de saber
suficlentements perverse deja de ser derecho", huyeron del problems que cudndo enfrenta un dificil problema de elecci6n, mientras que las creencias de
deberfan haber enfrentedo. Radbruch le engafien hacidndole crear qua existe ningin problema que
Esta critica, creo, carece de justification. En lo que a los tribunales enfrentar. El real asunto que divide a los Profesores Hart y Radbruch es:
concernfa, la cuesti6n no habria sido evitada si, en vez de decir "Esto no es 1C6mo plantearemos el problema? dCudl es la naturaleza del dilema en quo
derecho", hubieran cliche "Esto es derecho pero es tan perverso que nos estamos atrapados.
negaremos a aplicarlo". Ciertamente la confusion moral alcanza su punts Espero no ester siendo injusto con el Profesor Hart cuando digo qua no
culminante cuando un tribunal se siege a aplicar algo que reconoce que es logro hailer forma alguna de describir el dilema como 61 lo entiende sine
derecho, y el Profesor Hart no recomienda tal "encaramiento del verdadero usando algunas palabras tales como las siguientes: Por un lade, tenemos un
asunto" por parte de los tribunales rnismos. El habria preferido una ley date amoral (amoral datum] llamado derecho, (rue tiene la peculiar
retroactive. Curiosamente, esta era tamblen la preferencia de Radbruch." caracterfstica de crear un deber moral de obedecerlo. For otro lado, tenemos
Pero, a diferencia del Profesor Hart, los tribunales alemanes y Gustav un deber moral de hacer los que creemos que es correct° y decente. Cuando
Radbruch eran vivos participentes de una situacidn de drdstice emergencia. El nos enfrentamos con una ley que creemos que es plenamente perverse,
problema del informants era apremiante, y si las institutions juridicas habian 25 Redbruch, "Oesetzliches Unrecht and Obergesetzlicho Stahl", 1 Sfiddeutsche Jursiten-Zeihing 105, 107
(Ammonia 1946) (reimpreso en Radbruch, Rechttphilavaphie 347, 354 (4* ed. 1950)). Le traduccilm es
24 Wan Radbruch, Erneuettmg des Rechbr", 2 Die Wandlung 8,10 (Alernania 1947). mia.
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tenemos que elegir entre estos dos deberes. vociferan sus contradictions a travels de un vado. Al buscar orden, podemos
Si este es Ia position positivists, entonces no tengo vacilacion al recordarnos de modo significativo que el orden mismo no nos servira de nada a
rechezada, El "dilema" que presents posse la formulacidn verbal de un menos que sea bueno para alga. Al buscar hacer de nuestro orden uno bueno,
problema, pero el problems que presents no tiene sentido. Es como decir que podemos recordarnos que la justicia misma es imposible sin orden, y que no
tengo que elegir entre dar comida a un hombre hambriento y ser misdbil con debemos perder el orden mismo en el intent° de hacerlo uno bueno.
las lorogolobas [being mimsy with the borogoves].' No creo que sea injusto con
la filosoffa positivista decir que nunca da un sentido coherente a la obligaciOn VI. Las consecuenclas morales del positivismo juridico
moral de fidelidad al derecho. Este obliged& parece ser concebida coma sui L
generis, sin relation alguna con ninguno de los fines cotidianos, extrajurldicos, Llegamos shore a la pregunta si acaso exists algdn fluadamento para la
de la vide humans, El postulado fundamental del positivism° -que el derecho creencia de Gustav Radbruch de que una aceptacidn general de la ftlosofia
debe ser estrictamente separado de la moralidad- parece negar la posibilidad positivists en la Alemania prenazi hizo mss suave el °amino a Ia dictadura.
de cualquier puente entre la obligacion de obedecer al derecho y otras Comprensiblemente, el Profesor Hart considers esta como la mss escandalosa
obligaciones morales, Ningdn principio mediador puede estimar sus de las acusaciones contra el positivismo.
respectivas exigencies a la consciencia, pues existen en mundos Aqui por cierto entramos a one peligrosa area de controversia, donde
completanaente separados. las palabras y acusaciones desagradables se han vuelto frecuentes, Durante el
Mientras que no adherirfa a todas las opinions de posguerra de ultimo media siglo en este pats ningan asunto iusillos6fteo ha causado
Radbruch -especialmente aquellas relatives al "derecho superior"- creo que derramamiento de tints y adrenaline que la afirmacion de que existen
aprec16, mucho mds claramente que el Profesor Hart, la verdadera naturaleza conseeuencias "totalitarian" en las opiniones Oliver Wendell Holmes, Jr. Incluso
del dilema enfrentado por Alemania al buscar reconstruir sus destrozadas las criticas man cuidadosamente expresadas de aquella gran figura de la apoca
institucionesjurfdicas. Alemania tenfa que restaurar el respeto al derecho tanto de Darwin, Huxley, y Haeckel parecen. Bear la mente del lector con el
coma el respeto a la justicia. Aunque ninguno de estos podia ser restaurado sin recuerdo de tales mordecidades.26 No ayuda nada sugerir que quizds Holmes
el otro, se encontraron desagradables antinomies en el intent° de restaurar no percibi6 todas las consecuencias de su prole filosofia, pues esto es tan solo
ambas de una vez, coma Radbruch apreci6 con demasiada derided. sustituir un Insult° por otro. Tampoco ayuda mucho recorder el dictum de uno
Esencialmente, Radbruch entendid el dilema como el de satisfacer las de los mss cercanos compaiieros de juventud de Holmes -sin dude un
exigencies de orden, por un lado, y aquellas de un buen orden, por el otro. observador perspicaz- de que Holmes estaba "compuesto de al menos dos
Desde luego, ninguna fOrmula sencilla puede sacarse de esta forma de expresar personas y media enrolladas en una, y la forma en que los mantiene juntos en
el problems. Pero, a diferencia del positivismo, no nos pone frente a exigencies una &ante piel, sin reflirse mss de lo que lo hacen, es notable'," Al
opuestas que no tienen ningfin contact° viviente con el otro, que simplemente
26 Vaasa, e.g., Howe, "The Positivism of Mr. Justice Holmes", 64 Harv. L. Rev., 529 (1951).
"Mimsy" y "borogoves" son expresiones sin sentido acuitadas por Lewis Carroll en su poems 27 Wane I Petty, The Thought and Character of William James 297 (1935) Oita de una carte escrita por
"Jabberwocky". William James en 1869).
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aventurarse en estas agitadfsimas agues iusfilos6ficas, uno no se tranquilize al necesidad moral de orden, o que este en la naturaleza del hombre el que
ver a un hombre tan moderado como el Profesor Hart incurriendo en algunos requiere un orden juridico, etc. Bergbohm anuncio un programa, nunca Ilevado
golpes de remo bastante amplios. Radbruch revel6 "una extraordinaria a cabo, de sacar del pensamiento positivista estas filtimas emanaciones del
ingenuidad" al evaluar el caracter de su propia profesion en Alemania y al pantano de la ley natural." Los juristas alemanes generalmente tendfan a
suponer que su adherencia al positivismo ayud6 a los nazis a Heger al poder." considerar el common law angloestadounidenso como un conglomerado do
Su juicio sobre esta y otras materias muestra que tenfa "solo habfa digerido a derecho y moral desordenado y carente de principios.33 El positivismo era la
medias el mensaje espiritual del liberalismo" qua errdneamente crefa estar Unica teoria del derecho que podia reclamar ser "cientifica" en la Era de la
transmitlendo a sus compatriotas." Un estado de "histeria" se aprecia en Ciencia. Los disidentes de este opinion area caracterizados por los positivistas
quienes ven una saludable reorientation del pensamiento juridico alemdn en con ese epfteto que el hombre moderno tame por sobre todos los otros;
decisions judiciales tales como las qua fueron dadas en los casos de los "ingenuo" [naive], El resulted° fue qua podia informarse en 1927 qua "ser
informantes. hailed° culpable de adherencla al teorfas iusnaturalistas es una especie de
Dejemos a un lado por lo mans las toscas herramientas de la invective deshonra social"."
y ocupemonos con tante calma como podamos de la cuestion si acaso el A estos antecedentes debemos ailadir la observacidn de que los
positivismo juridico, como era practicado y predicado en Alemania, tuvo, o alemanes perecen no haber alcanzado nunca esa curiosa habilidad que poseen
pudo haber tenido, alguna conexidn causal con el ascenso de Hitler al poder. los britdnicos, y en alguna medida los estadounidenses, de mantener su con
Deberia recordarse qua en los setenta y cinco afios previos al regimen nazi la rienda corta. Cuando un alemen define el derecho, pretende que la definicidn
filosofia positivista habia alcanzado en Alemania una position tal que no sea tomada en serio. Si una autor alemen se hubiese topado con el eslogan del
disfrutaba en ningfin otro pals. Austin alab6 a un academic° alemdn por goner realismo juridico estadounidense, "El derecho es simplemente los patrones de
el derecho internacional bajo las iluminadoras restricciones del positivismo." de conducts de los juaces y otros funcionarths estatales", no lo habria
Gray informaba con gusto que los juristas alemanes "mes capaces" de so epoca considered° solo una forma de empezar una conversation. Lo habria creido y
estaban "renunclando a todo "nicht positivisches Recht" [derecho no positivo], habrfa actuado de acuerdo con ello.
y citaba a Bergbohm como ejemplo.1 Este es un ejemplo iluminador, pues El positivismo juridico alemen no solo excluy6 de la ciencis juridica
Bergbohm fue un academic° cuya ambiclen era lograr que el positivismo cualquier consideracion de los fines morales del derecho, sino que tambien fue
aleman cumpliera con sus propias pretensions. Estaba consternado por indiferente a lo que he llamado la moralidad interne del derecho mismo. El
encontrar vestigios de pensamiento iusnaturalista en escritos qua reclamaban jurists alemdn estaba, por lo tanto, peculiarmente dispuesto a aceptar como
ser positivistas. En particular, esta perttutado porlit frecuente reaparicidn de "derecho" cualquier coca que se refiriera a sf misma con ese nombre, fuera
nociones tales coma que el derecho debe su eficacla a la perception de una impresa a expenses del fisco, y pareciera venir "von oben herab" [desde
28 Hart, supra note 2, 617-18.
32 I Bergbohm, Jurisprudent and Rechtsphilosophie 355.552 (1892).
29 Id. 618.
33 V6ase, e.g, Haller, Die Krisis de Smantehre, 55 Amide Jhr Sozialudssensche und Sosialpolitik 289, 309
30 1 Austin, Lectures an Jurisprudence,173 (5' ed. 1885) (LocelOn V). (Alemenia 1926).
31 Gmy, The Mann and Sources of Law 96 (2' ed. 1921).
34 Voagelin, "Kelsen's Pure Theory of Law", 42 Pol. Sci. Q. 268, 269 (1927).
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arriba]. Informantes podrfa haberse fundedo en considerations coma las que acabo de
A Ia luz de estas consideraciones no logro ver absurd° o melded en la esbozar. Pero si una hubiera side formed° con una generation que dijera "la ley
sugerencia de que las attitudes imperantes en la profesidn juridica alemana es la ley" y lo dijera en serio, uno podria sentir que la Wee forma de escaper
fueron Utiles pare los nazis. Hitler no llegd al poder por medio de una de una ley es oponerle otra, y este debe forzosamente ser una bey superior'.
revolucidn violenta. Fue CenciIler antes de convertirse en el Wen El De esta forma, estas notions de "derecho superior", que son una razonable
aprovechamiento de las formes jurfdicas comenzd cautelosamente y se hizo cause de alarma, pueden ser ellas mismas un fruto tardfo del positivismo
mas audaz a medida que el poder se consolidaba. Los primeros ataques sabre juridic° aleman.
el orden establecido fueron sabre fortificaciones que, si es que eran ocupadas Deberla observarse en este punto que es principalmente en lo escritos
por algulen, era ocupadas por abogados y jueces. Estas fortifications cayeron cat6llcos romans donde Ia teorfa del derecho natural es considerada no solo
casi sin esfuerzo. como una bdsqueda de aquellos principles que permitiran a los hombres vivir
t.
El Profesor Hart y otros han estado naturalmente consternados por las juntos exitosamente, sine como una bfisqueda de alga que pueda ser llamado
referencias a un "derecho superior" en algunas decisions sabre informantes y "un derecho superior". Este identification del derecho natural con un derecho
en los escritos de posguerra de Raclbruch. Sugiero que si la filosoffe del que esta sabre las 'eyes humanas parece de hecho ser requerido por cualquler
derecho alemana se hubiera, preocupado mas de la moralidad interne del doctrine que afirme la posibilidad de un pronunciamiento autoritativo de las
derecho, no habrfa sido necesario invocar ninguna neck% de este tipo al exigencies del derecho natural. En aquellas areas afectadas por tales
declarer nulas las mas aberrantes leyes nazis. pronunciamientos segdn estas hen side dictados haste ahora, el conflicto entre
No me parece que hays nada espantoso en decir que una dictadura que la doctrine °Wilco. roman y las visions opuestas me parece ser un conflict°
se vista con algdn edema de forma jurfdica puede alejarse tenth de la entre dos formas de positivismo. Afortunaciamente, sobre la mayor parte del
moralidad del orden, de la moralidad interne del derecho mismo, que cese de area del coal se preocupan los abogados no existen tales pronunciemientos. En
ser un sistema juridic°. Cuando un sistema que se llama a sf mismo derecho se estas areas creo que aqu.ellos de nosotros qua no son adherentes de su fe
funda sabre un desprecio general por parte de los jueces de los tdrminos de las pueden ester agradecidos de la Iglesia Catolica por hater mantenido viva la
leyes que aparentan hater valer, cuando este sistema corrige sus tradiciOn racionalista en la atlas.
irregularidades juridicas, incluso las mas burdas, por medio de leyes No afirmo que la soluciOn que he sugerido pare los casos de
retroactivas, cuando solo necesita recurrir a incursions de terror en las canes, informantes no habria conllevado sus propias dificultades, particularmente
que nadie se atreve a desaflar, pare escaper Indus° aquellas escasas aquella de saber donde detenerse. Pero creo que es maniflesto que el deterioro
restricciones impuesta por la apariencia de legalidad -cuando todas estas cosas mas grave de la moralidad juridica bajo Hitler tuvo lugar en las ramas del
se vuelto verdaderas respecto de una dictadura, no es diffcll, al menos pare mf, derecho como aquellas involucradas en los casos de los informantes; no habfa
t.
negarle el nombre de derecho. deterioro comparable que observer en las Fames ordinaries del derecho
Creo que la invalidez de las leyes involucradas en los casos de los privado. Fue en aquellas areas donde los fines del derecho fueron mks
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01,11,!.
detestables de acuerdo a estandares ordinarios de decencia dande la moralidad
del derecho mismo fue despreciada mas descaradamente. En otras palabras,
donde uno habria estado mas tentado a decir "Esto es tan perverso que no es
derecho", uno podria usualmente haber dicho en cambio "Esta cosy es el
producto de un sistema tan Went) a la moralidad del derecho que no merece ser
llamada una ley". Creo que hay alga mas que una coincidencia aqul, pues la
superposicion sugiere quo la moralidad juridica no puede vivir cuando es
separada de una lucha par la justicia y la decencia.
Pero como una solucian efectiva para los casos de los informantes, yo,
como el Profesor Hart y Radbruch, habria preferido una ley retroactive. Mi
razdn para esta preferencia no es que esta sea la forma mas cercana a la
legalidad de hacer legal lo que una vez fue derecho. Mas bien, entenderfa una
ley tal coma una forma de simbolizar un quiebre brusco con el pasado, como un
media de aislar una especie de operacion de limpieza del funcionamiento
normal del proceso judicial. For media de este aislamiento se hada posible pare
el poder judicial volver mas rapidamente a una condicidn en la cual las
exigencias de la moralidad juridica pudieran ser adecuadamente respetadas.
En otras palabras, hada posible planar devolver de manera mas elective al
ideal de fidelidad al derecho su significado normal.
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RICCARDO GUASTINI
Marcia! Pons
BARCELONA I BUENOS AIRES I SAO PAULO
MADRID I
2016
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CAPITULO V
VARIEDAD DE NORMAS
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58 RICCARDO GUASTINI VARIEDAD DE NORMAS 59
Un buen ejemplo se encuentra en el art. 1.321, Cod. civ. it. (definition de i) Las normas de competencia confieren el poder de crear y abrogar
«contrato»)3. .prescripciones.
iv) Normas interpretativas: son aquellas normas que determinan el signi- ii) Las normas permisivas7 cumplen, dependiendo del caso, la funci6n:
ficado de un enunciado usado en la formulaci6n de una norma precedente («El
a) De abrogar o derogar (tacitamente) prescripciones preexistentes, o
art. "x" de la ley "y" debe ser entendido en el sentido...»). Podemos encontrar
bien la funci6n.
buenos ejemplos en todas las asf llamadas leyes de «interpretacion autentica».
b) De prohibir la creaci6n de prescripciones futuras (en particular, crear
v) Norma.s de reenvfo: son aquellas normas que no disciplinan directamen-
te un supuesto de hecho, sino que indican a los organos de aplicacion (los jueces,
prohibiciones) por parte de las autoridades normativas subordinadas.
la administracien ptiblica) en que otra fuente o disposici6n buscar la regulaci6n iii) Las normas definitorias cumplen la funci6n de precisar el significado
del supuesto de hecho en cuestion. Se encuentran buenos ejemplos en las normas de otras prescripciones en las cuales sea usado el termino definido.
llamadas de «derecho internacional privado» (Ley 218/1995 de la Rep. it.). iv) Las normas interpretativas cumplen la funcian de determinar el con-
vi) Normas sobre la eficacia de normas: son aquellas normas que cir- tenido de prescripciones preexistentes.
cunscriben -por ejemplo, en el tiempo o en el espacio- los efectos jurfdicos v) Las normas de reenvfo indican a los 6rganos de aplicacion clue pres-
de otras normas. Un ejemplo: el principio general de irretroactividad (art. 11.1 cripciones deben ser aplicadas.
de las Disp. prel. cod. civ. it.), en virtud del cual las leyes producen efectos vi) Las normas sobre la eficacia de las normas cumplen la funcion de
jurfdicos solo hacia el futuro. establecer el ambito de eficacia de las prescripciones.
vii) Normas sobre conflictos entre normas: son aquellas normas que, en vii) Las normas sobre los conflictos entre normas indican a los 6rganos
presencia de dos normas incompatibles, indican a los 6rganos de aplicaci6n que de aplicacian a qud prescripci6n dar preferencia en caso de conflicto entre va-
norma preferir y aplicar4. Encontramos un buen ejemplo en el principio olex rias prescripciones.
posterior derogat legi priori» (art. 15, Disp. prel. cod. civ. it.). viii) Las normas de abrogation cumplen la funcion de suprimir la efica-
viii) Normas de abrogaci6n: son aquellas normas que -dicho de algtin cia de prescripciones preexistentes.
modo (aunque no sea del todo preciso)- «suprimen» la eficacia de una norma
preexistente, esto es, privan a una norma preexistente de efectos jurfdicos5. Como puede observarse, todas las normas no prescriptivas normas en
Por ejemplo: «Queda abrogado el art. "x" de la ley "y"». sentido gen6rico- desarrollan alguna fund& en relacien alas prescripcio-
nes. Por esta razon se suele decir que no son normas «aut6nomas» -es decir,
dotadas de una funci6n independiente- sino que son tinicamente «fragmen-
FRAGMENTOS DE NORMAS tos» de las prescripciones a las que se refieren. De este modo, por ejemplo,
2.
una norma de competencia, en un determinado sentido, no es otra cosa que
Es necesario insistir en que todas las normas en sentido generic° que he- un fragmento de todas las prescripciones que serail creadas por la autori-
mos mencionado -a diferencia de las normas entendidas en sentido estricto dad que aquella ha instituido; una norma definitoria no es otra cosa que un
(ordenes)- no son susceptibles de obediencia ni de violacion dado que no fragmento de todas las prescripciones en las cuales es empleado el termino
definido.
dirigen el comportamiento. 1,Para quesirven entonces?
Pues bien, todas las normas en sentido generic° son funcionalmente de-
pendientes de las prescripciones.6. En particular: 3. NORMAS CONSTITUTIVAS
3 Las definitions legislativas son, obviamente, definiciones estipulativas. Las normas en sentido generic° (o la mayorfa de aquellas) son, en ocasio-
4 Pero naturalmente pueden darse conflictos -no solo entre prescripciones sino tambidn- entre nes, denominadas «normas constitutivas», en oposicion a las «normas pres-
normas en sentido gendrico, como aquellas de las que estamos hablando.
Este modo de hablar no es preciso porque, hablando en ttrminos generales y en virtud del criptivas» o normas en sentido estricto.
principio general de irretroactividad (art. 11.1, Disp. prel. cod. civ. it.), las normas de abrogacian no
.suprimen» enteramente la eficacia de las normas a las cuales se refieren pero las circunscriben en el
tiempo: las normas abrogadas conservan su eficacia en relacian a los supuestos de hecho surgidos antes de omitir) no serfa reconocible como un ordenamiento jurfdico (ni tampoco como un ordenamiento no
de su abrogacian. Vdaie cap. XXV, cuarta parte. juridico de la conducta).
Cfr. U. SCARPELLI, L'etica senza verita, Bologna, 1982, p. 235. Un conjunto de gnormas» en Vdase, para un analisis mds profundo, F. Poom, Norme permissive, Torino, 2004, que contiene
sentido gentrico que no incluyese ninguna norma en sentido estricto (alguna prescripcidn de hacer o una bibliograffa completa.
Q.
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61
60 RICCARDO GUASTINI VARIEDAD DE NORMAS
Son constitutivas aquellas normas que, precisamente, no prescriben nada b) otras disposiciones: como, por ejemplo, «Queda abrogado el art. "x" de
a nadie -y, por tanto, carecen de destinatarios, y no son susceptibles de obe- la ley "y", que tiene objeto la disposicion abrogadaO.
diencia ni de violacidn- pero que crean directamente algdn efecto juridic° 8 No hate falta decir que las metanormas en cuestiOn -no teniendo por ob-
(que no sea el nacimiento de una obligaci6n9). jeto una conducta- no son normas en sentido estricto (prescripciones), sino
Se pueden distinguir al menos dos tipos: «fragmentoso de normas.
i) Son constitutivas, en primer lugar, las normas que no parecen recon- ii) En sentido amplio, se llama tambien «metanormaso a las normas que
ducibles a la forma estandar de un enunciado condicional como, por ejemplo, tienen por objeto (no propiamente otras normas o disposiciones, sino)
las normas de abrogation y las normas de interpretation autentica.
ii) Son constitutivas, ademas, las normas que, aunque est& dotadas de c) actos normativos:' como, por ejemplo, «La funci6n legislativa es ejer-
estructura condicional («Si H, entonces J»), a diferencia de las normas en sen- cida colectivamente por las dos Camaras», art. 70, Const. it.
tido estricto -que contienen en su consecuente («Jo) la calificacien deentica
de un comportamiento («xo es obligatoilo, «yo esta prohibido)- no tienen
expresiones deenticas en el consecuente"(no son nomias de conducta). Por 5. NORMAS PRIMARIAS Y NORMAS SECUNDARIAS
ejemplo: «Los mayores de dieciocho atlas son mayores de edado, «El Par-
lamento ejerce la funcien legislativao, «Los ciudadanos tienen el derecho a i) Se suele llamar «primariaso alas normas comunes de conducta, es decir,
asociarseo, etcetera 10. las normas que atribuyen o imponen situaciones juridicas subjetivas (derechos,
obligaciones, etc.) a los ciudadanos comunes 12.
ii) Se llama, por el contrario, «secundariaso alas normas -metanormas
4. NORMAS Y METANORMAS en sentido amplio- sobre la production y aplicacien del derecho, es decir,
aquellas que confieren poderes («legislativoso en sentido generic°, o sea, nor-
El terinino «metanorrna» es usado de maneras diferentesn. mativos; ejecutivos; jurisdiccionales) y disciplinan su ejercicio ".
i) En sentido estricto, se llama «metanorma» a toda norma que tenga por
c objeto (no la conducta, sino)
Dentro de las normas secundarias, ocupan un lugar especial -y requie-
ren un tratamiento independiente- las llamadas normas «sobre la produccien
a) otras normas: como, por ejemplo, el principio de irretroactividad jurfdicao, esto es, aquellas normas que confieren y disciplinan el ejercicio de
(art. 11.1, Disp. prel. cod. civ. it.) que tiene comp objeto las normas de las competencias normativas. Diremos mss sobre este punto a su debido tiempol4.
leyes en general, o bien
Cfr. G. CARCATERRA, Le norme costitutive, op. ci.; G. CARCATERRA, La forza costitutiva delle 6. NORMAS FORMULADAS Y NORMAS INEXPRESAS
norme, op. cit.
9 Las normas que tienen como efecto el nacimiento de una obligaci6n son obviamente prescrip-
Son formuladas -y «emanadaso o «promulgadas» pero en un sentido ge-
ciones o normas en sentido estricto.
1° G. U. RESCIGNO, L'atto normative, Bologna, 1998, pp. 38 y ss. En otro sentido se habla de neric° y no tecnico-- las normas que, precisamente, encuentran enunciation
oreglas constitutivaso (un ejemplo paradigmatic° sedan las reglas de un juego) que no tanto, o no solo, o formulation expresa en alguna disposicien normativa (o en un fragmento de
disciplinan sino que ademas «creano o «defineno nuevas formas de comportamiento. Tales formas de
comportamiento -cuya existencia depende de reglas constitutivas- son Ilamadas ohechos institucio- disposiciOn normativa).
naleso. Por ejemplo: son reglas constitutivas aquellas que dan vida a oinstituciones» como la promesa,
el matrimonio, la propiedad, la jurisdiction y la legislaciOn. «Legislaro no seria legislar en ausencia de
Son inexpresas, por el contrario, las normas derivadas a partir de las normas
aquellas normas que confieren a un determinado comportamiento humane el sentido (el valor) de olegisla- formuladas (ode una combinaciOn de normas formuladas, o de una combination
ci6no. Sin tales normas, quizds el propio vocablo olegislaro no tendrfa ningtin sentido. Lo mismo se puede
decir pare ojuzgar (en sede jurisdiccional)», oprometero, o «jugar al ajedrez». Cfr. J. R. SEARLE, Speech de fragmentos de normas formuladas) mediante procedimientos argumentativos
Acts. An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge, 1969 (trad. esp. Actos de habla, Madrid,
Catedra, 1994). Vease tambien M. ATIENZA y J. Rutz MANERO, Las piezas del derecho. Teorfa de los
12 Diremos algo mans en el capftulo VIII.
enunciados jurfdicos, Barcelona, 1996, cap. II.
" Cfr. T. MAZZARESE, oMetanorme e linguaggio deontico. Un'analisi logicao, en Materiall per 13 H. L. A. HART, The Concept of Law, Oxford, 1961 (trad. esp. El concept° de derecho, Buenos Ai-
res, Abeledo-Perrot, 2004); N. BOBBIO, Studi per una teoria generale del derecho, Torino, 1970, pp. 175
una storia della culture giuridica, 1982; T. MAZZARESE, oMetanorme. Rilievi su un concetto scomodo
della teoria del diritto», en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.), Struttura e dinamica dei sistemi ght- y ss.; N. BOBBIO, Contribuli ad un dizionario giuridico, Torino, 1994, pp. 177 y ss., 233 y ss.
ridici, Torino, 1996. 14 Cap. X, segunda parte.
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62 RICCARDO GUASTINI
CAFITULO VI
NORMAS DE CONDUCTA
Como se recordara, las normas «constitutivas» son una excepci6n: normas de abrogacion o
normas de interpretaci6n aut6ntica.
2 Se llama logica de6ntica a aquella parte de la logica que estudia el comportamiento ldgico de los
enunciados dednticos (concediendo que los enunciados de6nticos tengan un comportamiento 16gico, lo
que no es seguro).
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64 RICCARDO GUASTINI NORMAS DE CONDUCTA 65
No obstante, las expresiones que denotan un comportamiento pueden ser 2. EL SIGNIFICADO DE LOS TERMINOS DEONTICOS
concebidas como proposiciones que describen acciones u omisiones (o, si asi
se prefiere, los estados de cosas resultantes de acciones u omisiones) 3. Por ejem- Para aclarar el significado de los terminos que expresan modalidades
plo, la norma «Los asesinos deben ser castigados» puede ser reformulada sin de6nticas son necesarias tres observations,
que se pierda su significado diciendo «Es obligatorio que los asesinos sean casti- Primera. Los terminos de6nticos son instrumentos lingiiisticos para ca-
gados». De esta forma, resulta evidente que la norma consiste en la combinaciOn lificar -pero no para denotar- comportamientos humanos (y para generar
de la calificacion de6ntica «obligatorio» (los asesinos «deben»...) y de la propo- emociones y actitudes humanas sobre los comportamientos asi calificados).
siciOn que describe la action de castigar a los asesinos (o bien, el estado de cosas Aquellos carecen de referente semantico: no denotan objetos, eventos, o pro-
en el que los asesinos son castigados): «que los asesinos sean castigados» 4. piedades observables 6. Sirven, podemos afirmar, para instituir una conexion
Por tanto, podemos representar los consecuentes de las normas de conducta normativa entre un sujeto (destinatario de la norma) y un comportamiento
como la combination de modalidades de6nticas y de proposiciones. (objeto de la norma).
Si, como se suele hacer, simbolizamos las modalidades de6nticas con le- Segundo. Por esta raz6n los terminos de6nticos no pueden ser definidos
tras maytisculas «0» para obligatorio, «Ph» para prohibido, «P» para permi- haciendo referenda a terminos no de6nticos. Dicho con otras palabras: en el
tido, y «F» para facultativo; si, adernas, introducimos un sfmbolo artificial definiens7 de un termino deontico no pueden aparecer terminos factuales, no
para la negacian («no»); y si, finalmente, simbolizamos las proposiciones de6nticos. Por otro lado, en el definiens no puede no aparecer otro termini°
con letras minfisculas «p», «q», «r», «s», etc.; entonces el consecuente de las de6ntico. Esto es lo mismo que decir que los terminos de6nticos son interde-
normas puede ser representado de forma abreviada en modo simple de la si- finibles: solo pueden ser definidos uno por medio de otro.
guiente manera: Tercero. Cualquiera de los terminos de6nticos puede ser usado como ter-
Op (Es obligatorio que...). mino primitivo, no definido, para definir todos los demas (con el auxilio de la
Phq (Esta prohibido que...). negaci6n). En otras palabras: para definir los terminos de6nticos es necesario
Pr (Esta permitido que...). renunciar a definir uno de ellos (cualquiera), teniendo que fiamos de la corn-
prension intuitiva de su significado, y usarlo luego para definir el rest° 8.
Fs (Es facultativo que...).
0-ip (Es obligatorio que no...). Por ejemplo, si usamos como termini) no definido «obligatorio», tendre-
Ph -1 (Esta prohibido que no...). mos las siguientes definiciones del resto de terminos:
etcetera. Php = («Prohibido que ...» significa «Obligatorio que no ...»).
Se llaman «imperativas» a las normas que califican la conducta obliga- Pp = («Permitido que ...» significa «No obligatorio que no ...»).
toria o prohibida (6rdenes y prohibiciones, respectivamente); se llaman (ge- Fp = («Facultativo que ...» significa «No obligatorio que
nericamente) opermisivas» a las normas que califican la conducta como per-
mitida (en sentido estricto) o facultativa (normas permisivas y facultativas o falsa) acerca de la ausencia de una obligacien. Ahora bien, en el lenguaje comb, nosotros dirfamos
respectivamente)5. que un sujeto tiene una facultad o un permiso para actuar tanto en presencia de una norma explfcita
facultativa o permisiva, como frente a la ausencia de una norma imperativa. Sin embargo, esto significa
que los dos terminos -opermiso» y ofacultad»- son usados por nosotros de manera no constante. En
3 En ldgica se llama oproposicien» a -el contenido de significado de- un enunciado dotado de un caso, tales terminos son usados en sentido fuerte para referirse al contenido de ciertas normas (per-
uno de los dos valores de verdad, es decir, que puede ser considerado verdadero o falso. misivas o facultativas); en el otro caso, los mismos terminus son usados en sentido (Jail para referirse
4 Si concebimos como proposiciones las expresiones que denotan comportamientos (los estados a la ausencia de normas imperativas.
de cosas resultantes de comportamientos), las modalidades de6nticas serail a su vez concebidas como 6 A. Ross, Diritto e giustizia (1958), Torino, Einaudi, 1965, pp. 149 y ss. (trad. esp. Sobre el de-
ooperadores», es decir, como expresiones mediante las cuales se orealizan operaciones» sobre las pro- recho y la justicia, Buenos Aires, Eudeba, 1997); K. OLIVECRONA, Lenguaje juridic° y realidad (1962),
posiciones. Mexico, Fontamara, 1998.
Es necesario prestar atencien a la caracterfstica ambigtiedad de algunos enunciados en terminos Una definition, como se recordara, es una enunciado con la forma: ex" significa "y"». Se llama
de «obligacien» (propia, por lo demas, de todos los enunciados de6nticos). Considerese, por ejemplo, definiendum a la expresien (vocablo o sintagma) definida («x»), y definiens a la expresien usada pars
el siguiente enunciado negativo: «Tizio no tiene la obligacien de hacer x». En el contexto apropiado definirla («y»).
8
(por ejemplo, en el Ambito de un discurso legislativo) este enunciado es ideneo para expresar una norma G. H. von WRIGHT, oDeontic Logic», en Mind, 1951; A. G. CONTE, Saggio sulla completezza
facultativa (la coal, imaginemos, suprime una obligacien previa): facultativa es aquella conducta cuya degli ordinamenti giuridici, University di Torino, 1962.
comisidn no es obligatoria. Pero en un contexto diferentqficit ejemplo, en el atabito de un manual de 9 Como se muestra, Codas las modalidades de6nticas son traducibles en terminos de oobligacien»
derecho), el mismo enunciado ya no expresarfa una norma sino una proposicion normativa (verdadera (o «deber»).
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66 RICCARDO GUASTLN1 NORMAS DE CONDUCTA 67
Si, por el contrario, usamos como termino no definido «permitido», las 5) Obligatorio implica permitido. Si una accion es obligatoria, entonces
definiciones del resto de terminos seran estas: esta permitido cumplirla: si no fuera perrnitida, entonces estarfa prohibida,
pero -como ya hemos dicho- una misma accion no podrfa ser simultanea-
Op = («Obligatorio que ...» significa «No permitido que no ...»).
mente prohibida y obligatoria.
Php = («Prohibido que ...» significa «No permitido 6) Permiso y facultad son compatibles. De un mismo comportamiento
Fp = («Facultativo que ...» significa «Permitido que no ...»). puede ser permitida tanto su comision como su omision (facultad es precisa-
mente el permiso de omitir el comportamiento). La conjuncion del permiso de
hacer y de la facultad de no hacer es aquello que podemos llamar «libertad».
3. RELACIONES LOGICAS ENTRE LOS TERMINOS DEONTICOS
Entre los terminos deonticos subsisten las siguientes relaciones 16gicas 4. NORMAS IMPERATIVAS Y NORMAS PERMISIVAS
principales: EN LOS SISTEMAS NORMATIVOS
1) Permitido y no-permitido son, obviamente, alternativos, mutuamente
Las normas imperativas y las normas permisivas desarrollan, en los orde-
excluyentes. Esto es lo mismo que decir que un comportamiento (una acci6n o
namientos normativos, funciones diferentes 11.
una omision) no puede ser al mismo tiempo tanto permitido como no permiti-
do; y que, por otra parte, un mismo comportamiento puede ser solo permitido 1) En el piano de las ordinarias normas de conducta dirigidas a los ciu-
o no permitido (tertium non datur)10. dadanos, se puede decir que -en un sentido importante- las normas impe-
2) De la alternatividad entre permitido y no-pennitido se sigue natu- rativas cumplen una funcion primaria, mientras que las normas permisivas
ralmente que un comportamiento no puede ser simultaneamente permitido y desarrollan una fund& secundaria 12, en el siguiente sentido.
prohibido (es decir, precisamente, no-permitido). El uso del permiso consti-
tuirfa una violacion de la prohibici6n. La observancia de la prohibicion, por lo Un hipotetico ordenamiento normativo constituido tinicamente por nor-
demas, no constituirfa una violacion del permiso ya que las normas permisivas mas permisivas diffcilmente serfa reconocible como un ordenamiento de la
pueden ser o no usadas, pero no pueden ser observadas ni violadas (no tiene conducta humana. Esto es asf, precisamente, porque en ausencia de obligacio-
sentido hablar de la observancia o de la no observancia en relacion a las nor- nes y de prohibiciones un ordenamiento tal serfa practicamente indistinguible
de un «estado de naturaleza» caracterizado por la ausencia de toda norma de
mas permisivas).
conducta, es decir, un Estado en el que todo comportamiento estarfa permi-
3) De la altematividad entre permitido y no-permitido se sigue ademas
que un comportamiento no puede ser simultaneamente facultativo (es decir, per-
tido13. Desde esta perspectiva, las normas imperativas cumplen una fund&
mitida su omision) y obligatorio (es decir, no permitida su omision). De nuevo:
-por decirlo de algdn modo- constitutiva en los ordenamientos normativos:
no hay ordenamiento normativo sin normas imperativas.
el uso de la facultad constituiria la violaci6n de la obligaciOn. Pero la observan-
cia de la obligacion no constituirfa violacion de la facultad, ya que las normas Por otro lado, como ya se ha sefialado (en el capftulo precedente), en los or-
que facultan -precisamente como aquellas permisivas (en sentido estricto)- dehamientos normativos empfricos las normas permisivas encuentran su uso tf-
pueden ser usadas o no usadas, pero no pueden ser observadas ni violadas. pico en una u otra de las dos siguientes funciones (o, eventualmente, en ambas) 14,
4) De la alternatividad entre permitido y no-permitido se sigue, todavfa,
que un comportamiento no puede ser simultaneamente prohibido (es decir, Por un lado, las normas permisivas son empleadas para eliminar obliga-
no-permitido) y obligatorio (es decir, no permitida su omisi6n). Si un compor- ciones precedentes en aquellos ordenamientos que incluyen el asf llamado
tamiento fuese calificado como prohibido por una primera norma y calificado
como obligatorio por una segunda norma, las dos normas no podrfan ser sa- n J. Ruiz MANERO, oUna tipologia delle norme costituzionali», en Ragion pratica, 32, 2009,
tisfechas -al menos no simultaneamente- ya que el cumplimiento de una pp. 277 y ss. [trad. esp. «Una tipologfa de las normas constitucionales», en J. AGuip:5 (ed.), Fragmentos
para una teorla de la constitucidn, Madrid, lustel, 2007].
supondrfa la violaciOn de la otra. 12 U. SCARPELLI, L'etica senza verita, Bologna, 11 Mulino, 1982, pp. 221 y ss.
>> Mk en concreto, en el «estado de naturaleza» (en ausencia de todo ordenamiento jurfdico)
todo comportamiento estarfa, como se suele decir, permitido «en sentido ddbil», es decir, permitido no
10 Naturalmente, es perfectamente posible que, de hecho, un legislador califique un mismo corn- porque haya una norma que expresamente lo califique asf, sino sencillamente porque no hay ninguna
portamiento bien como permitido, bien como no permitido. El problema es que tal conjunto de normas norma que lo prohfba.
no podrfa ser «satisfecho». 10 Vdase F. P00% Norme permissive, Torino, Giappichelli, 2004, y la vasta bibliogralla allf citada.
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NORMAS DE CONDUCTA 69
68 RICCARDO GUASTINI
principio de lex posterior (calificar como permitido o facultativo un compor- Las normas de este genero si son imperativas, pero estan dirigidas a los
tamiento anteriormente calificado como obligatorio o prohibido produce la Organs de aplicaci6n, especificamente a los jueces, no a los ciudadanos: no
abrogaciOn o la derogacion de la norma que lo ordenaba o lo prohibia). prohiben a los ciudadanos matar personas sino que ordenan a los jueces san-
cionar los homicidios.
Por otro lado, las normas permisivas sirven para prevenir -o en cualquier
caso para invalidar- la institution de obligaciones (en particular, obligaciones Se podria concluir que el ordenamiento simplemente no incluye la prohi-
de omitir, es decir, prohibiciones) por parte de autoridades normativas subordi- bicion del homicidio, o bien la orden de no matar. Pero parece mas sensato
nadas, dentro de aquellos ordenamientos en los que rige el principio de la lex considerar que la norma que prohibe el homicidio esta logicamente implicada
superior" (por ejemplo, si una constitution rigida califica como permitido un en la norma que 10 castiga: que la prohibicion -la orden de no llevarlo a
determinado comportamiento, seria constitucionalmente ilegftima, y por tanto cabo- esta 16gicamente implicita en la norma sancionadora.
invalida, una ley ordinaria que pretendiera prohibirlo).
Esto supone que entre las prohibiciones y las sanciones existe la siguiente
2) En el piano de las normas sobre la production normativa (normas no relacion 16gica: si una conducta esta sancionada, entonces esta prohibida. La
sobre comportamientos, sino sobre actor normativos), las normas permisivas sanciOn, en definitiva, es condicion suficiente de una prohibicion '2. No hay
cumplen, por el contrario, una funci6n primaria, mientras que las normas im- sanciOn sin prohibicion.
perativas juegan un rol secundario. Las normas permisivas, en efecto, son -al
menos segtin algunos autores 16- instrumentos para instituir autoridades nor- 2) 6rdenes y sanciones. Puede tambien suceder que un legislador for -
mativas (por ejemplo, para conferir a un organ° el poder legislativo), mientras mule una orden -o algo que parece una orden- («En las circunstancias x, es
que las normas imperativas sirven para iimitar o delimitar la autoridad norma- obligatorio y», «En las circunstancias w, es obligatorio z») sin asociar ninguna
tiva conferida (por ejemplo, para circunscribir el poder legislativo). sanciOn a su violaci6n.
Pues bien, en presencia de Ordenes no sancionadas es sensato preguntarse:
zestamos frente a 6rdenes genuinas? o 1,no se trata, mas bien, de meras reco-
5. NORMAS IMPERATIVAS Y NORMAS SANCIONADORAS
mendaciones 18?
Se llama «sancion» a la privation coercitiva de un bien, como la vida, la Dicho de otro modo: Lpuede darse una orden sin sancion? 0 bien (otro
libertad o la propiedad. modo de reformular la misma pregunta): i,se puede decir que alguien tiene una
Ahora bien, existe una doble relaci6n 16gica entre normas imperativas -Or- obligaciOn (de hacer o no hacer, poco importa) cuando la violacion de la nor -
denes y prohibiciones- y sanciones. ma que le impone tal obligacion carece completamente de consecuencia? '9.
1) Prohibiciones y sanciones. En el lenguaje del legislador no siem- Se puede defender -y muchos defienden- que si: para instituir una obli-
pre (es mas, raramente) las prohibiciones son expresamente formuladas gaciOn es necesario y suficiente una norma que califique como obligatorio un
como tales: «En la circunstancia x, esta prohibido y», «En la circunstan- determinado comportamiento 2°. Pero esta forma de ver las cocas hace, pre-
cia w, esta prohibido z», etcetera. cisamente, indistinguibles las Ordenes de las recomendaciones. Parece mas
Tomemos, por ejemplo, la formulaciOn estandar de las normas penales: sensato considerar que no se da ninguna orden u obligacian sin una sancion.
normalmente el legislador no dice «Esta prohibido matar hombres» («Si al- Desde este punto de vista, entre 6rdenes y sanciones subsiste la siguiente
guien es un hombre, entonces esta prohibido matarlo»), sino que dice «Quien relacion 16gica: si la omision de una conducta no es sancionada, entonces
causase la muerte de un hombre es castigado», lo que claramente significa «Si
alguien causa la muerte de un hombre, entonM debe ser castigad9». Las nor-
mas penales, en otros terminos, son normalmente formuladas como normas 17 De este modo, cuando hays sido formulada una norms que asocia una sancion a una determina-
da conducta, formular la ulterior norma que califica la conducta corns prohibida serd superfluo [vCase
sancionadoras, i. e. normas que conectan un determinado comportamiento H. KELSEN, Teoria generale del diritto e dello stato (1945), Milano, 1952, pp. 61 y ss. (trad. esp. Teoria
con una sanci6n. general del derecho y del Estado, M6xico, Imprenta Universitaria, 1949)].
IS Cfr. N. Boni°, oComandi e consigli», en N. BOBBIO, Studi per una teoria generale del diritto,
Torino, 1970.
15 Es decir, aquellos ordenamientos en los que las normas estgn jerarquicamente drdenadas. 19 Con la excepci6n, quizas, de una gen6rica desaprobacian social.
15 No obstante, vase to que se dird en un prOximo capftulo dedicado a las norms sobre la pro- 20 Asf parece pensar H. L. A. HART, oIl concetto di obbligo» (1966), en R. GUASTINI (ed.), Proble-
duccian jurfdica. mi di teoria del diritto, Bologna, 1980.
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70 RICCARDO GUASTINI NORMAS DE CONDUCTA 71
aquella conducta no es obligatoria. La sanci6n, en definitiva, es condiciOn refieren a lo que el legislador ha prescrito o, en algunos casos, reiteran (como
necesaria de una orden: no hay Ordenes sin sanciones. un eco) las prescriptions legislativas 23. Por tanto, los terminos de6nticos -si
bien normalmente son portadores de significado normativo- pueden ser em-
Para no complicar en exceso el discurso, he hablado primero de las rela-
pleados tambidn en un discurso cognitive.
ciones entre sanciones y prohibiciones y, despues de las relations entre san-
ciones y ordenes. Pero, obviamente, prohibiciones y ordenes son congeneres:
las prohibiciones son una subclase de las 6rdenes, ya que una prohibition no
7. ENUNCIADOS DEONTICOS EN FUNCION COGNITIVA
es otra cosa que la obligacion de omitir o de no-hacer. Por tanto, las dos rela-
tions ldgicas identificadas mss arriba (entre sanci6n y prohibici6n, y entre
Es una cuestion discutida en la literatura cual es el significado de los enun-
sanci6n y orden) subsisten, bien entendido, entre sanciones y 6rdenes en ge-
ciados de6nticos cuando son empleados -especialmente por los juristas- en
neral (esto es, entre 6rdenes de hacer y 6rdenes de no-hacer).
su funci6n cognitiva25. La discusion se ha centrado, en particular, sobre el
i) Por un lado, no se da sanci6n sin orden (si sanci6n, entonces orden). significado de los enunciados en terminos de «obligacion» (o de expresiones
ii) Por el otro, no se da orden sin sanci6n (si orden, entonces sanci6n). equivalentes).
En resumen, orden y sanciOn se implican recfprocamente 2'. Todos concuerdan en que el tannin() «obligacion» no se presta a ser de-
finido mediante la tecnica de genus et differentiam26, y que su significado
tampoco puede ser aclarado simplemente exhibiendo un termino o .sintagma
6. USO Y MENCION DE LOS TERMINOS DEONTICOS sinonimo que pueda sustituir a qobligaci6n» en todos los casos sin pdrdida de
significado 2'. Para analizar el significado de qobligatorio» es necesario con-
Como ya sabemos desde la introduction, toda expresiOn lingilIstica -y siderar no el termino aislado sino uno o varios enunciados completos en los
los terminos de6nticos no son una excepcidn- es susceptible de dos usos que cuales el termino aparezca. Por ejemplo: Lque significa el enunciado
deben ser cuidadosamente distinguidos. tiene la obligation de hacer x» pronunciado, imaginemos, por un jurista que
pretende describir el derecho positivo? Una vez que hayamos traducido este
Por un lado, una expresion puede ser usada en discurso directo: para signi- enunciado en otro enunciado diferente (sin6nimo), en el cual «obligaci6n» no
ficar aquello que la expresion significa. Por otro lado, una expresibn puede ser aparezca, entonces, el significado de «obligacion» sera aclarado.
usada en discurso indirecto para referirse o citar el discurso de otra persona.
Pues bien, en el primer caso se dice que el termino es usado (en sentido estric-
to y sin ulteriores especificaciones); en el segundo, se dice que el termini.) no 23 U. SCARPELLI, «Le "proposizioni giuridiche" come precetti reiterati», en Rivista internazionale
di filosofia del diritto, 1967.
es usado sino mencionado, o bien usado entre comillas22. " En resumen, no estd claro que un enunciado de6ntico (por ejemplo: oEl juez tiene la obliga-
clan de castigar a los ladrones») exprese una norma. Por el contrario, se pueden imaginar al menos
Esta simple distincidn es de gran relevancia en el analisis del discurso que cuatro posibles usos de un enunciado de6ntico. a) En primer lugar, un enunciado de6ntico, como el del
emplea terminos de6nticos. En efecto, una cosa es usar (en sentido estricto) ejemplo, puede ser usado, obviamente, para expresar una norma, esto es, para ordenar al juez que cas-
tigue a los ladrones. Es de esta forma como el legislador usa normalmente los enunciados de6nticos.
los terminos de6nticos, y otra cosa es mencionarlos. Los enunciados en los b) En segundo lugar, el mismo enunciado puede ser usado, reiterativamente, para confirmar o repetir
cuales el vocablo «obligacion» es, por ejemplo, usado -como en un enun- una norma, confiriendo a aquella el propio consentimiento. Probablemente, esta es la forma en la que
ciado del legislador- expresan ciertamente normas: prescriben directamente. los jueces usan, en ocasiones, los enunciados de6nticos ya formulados por el legislador, reflejando de
este modo las palabras de la ley cuando se disponen a aplicarla. c) En tercer lugar, el mismo enunciado
Por el contrario, los enunciados en los que «obligacion» es solo mencionada puede ser usado para describir -el contenido de- una norma, es decir, para informar de que oexiste»
-como, por ejemplo, en aquellos de un jurista- no prescriben, sino que se (en algtin sentido de esta equfvoca palabra) la norma que ordena a los jueces castigar a los ladrones.
Segtin algunos autores, este es el significado de los enunciados de6nticos cuando son usados por los
juristas (al menos en el contexto de los trabajos acaddmicos). d) En cuarto lugar, el mismo enunciado
Esta forma de ver las cosas --que se remonta a J. BENTHAM (An Introduction to the Principles puede ser usado para formular la hip6tesis segan la cual oexisteo (es comdnmente aceptada) tal norms,
of Morals and Legislation, ed. de J. H. BURNS y H. L. A. HART, Oxford, 1966; Of Laws in General, ed. y con la que se podrfa explicar, por ejemplo, la conducta repetida y constatada de los jueces de un
de H. L. A. HART, Oxford, 1970)- ha sido consumadamente teorizada por H. KasEN, Dottrina pura determinado pats hacia los ladrones. Tal vez sea este el modo en el que los enunciados de6nticos son
del diritto (1960), Torino, 1966 (trad, esp. Tem*: pura del derecho, Pornia, 2005). Cfr. P. CHIASSONI, usados, en ocasiones, por los soci6logos empfricos del derecho o por los antrop6logos.
L'indirizzo analitico nella filosofia del diritto, I, Da Bentham a Kelsen, Torino, Giappichelli, 2009. " Cfr. R. GUASTINI (ed.), Problemi di teoria del diritto, op. cit., parte II.
22 Retomo el banal ejemplo que he usado en otro lugar: en el enunciado oLos gatos tienen cuatro 26 Ello depende probablemente del hecho de que, como se ha dicho, es un tdrmino que carece de
patas», la palabra «gato» es usada; en el enunciado c"Gato" tiene cuatro letras», la misma palabra no es referente semantic°.
usada, sino mencionada (como indican las comillas). En este segundo enunciado se estd empleado un " A decir verdad, oobligacidn» es grosso modo, sinOnimo de odebem Pero -parece posible con-
meta-lenguaje respecto del cual el vocablo mencionado («gato») constituye el lenguaje-objeto. venir- que la sustitucion de «obligacion» por odebero no serfa muy clarificadora.
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72 RICCARDO GUASTINI NORMAS DE CONDUCTA 73
1) La tesis predictiva. Algunos sostienen que el enunciado (en nuestra NOtese: segan esta forma de ver las cosas, no existe relacion conceptual
hip6tesis, en funciOn cognitiva) «Tizio tiene la obligaci6n de hacer 20> es per- necesaria entre obligaci6n y sancion. Podrian haber obligaciones sin sanci6n:
fectamente traducible en el enunciado «Si no hace x, Tizio probablemente para que haya una obligaci6n, es suficiente con que haya una norma imperati-
incurrira en una consecuencia desagradable (una sanci6n de cualquier tipo)». va, aunque falte la correspondiente norma sancionadora.
Dicho con otras palabras: los enunciados cognitivos en terminos de «obli- Respecto a la anterior, esta tesis captura quiz& algunos usos efectivos de
gacion» serfan proposiciones totalmente factuales, sin ninguna referencia a «obligaciOn» en el lenguaje ordinario 82. No obstante, es necesario notar que tal
normas. Mas en concreto, se tratarfa de predicciones o previsiones condicio- explicaciOn se basa, poF,,desgracia, en una nociOn bastante huidiza y equlvoca
nales probabillsticas -sobre futuros contingentes-- susceptibles de verifica- como es la nod& de «thustencia de una norma». tQue significa esta locuciOn?
cion o falsificaci6n28. De hecho, aquella es usada y entendida al menos de dos modos diferentes.
Algunos (los «normativistas») consideran que una norma existe toda vez que
Es necesario serialar que, segtin esta forma de ver las cosas, existe una aquella haya sido validamente promulgada. Otros (los «realistas») consideran
relaciOn conceptual (y por tanto necesaria) entre obligaci6n y sanci6n. No que una norma existe toda vez que sea previsible que los tribunales la apliquen
se puede decir que existe una obligaci6n si no se da -probablemente- uria en el futuro. Naturalmente, si se acoge esta segunda nocion de «existencia de
sancion 29. una norma», se vuelve, oblicuamente, a la tesis predictiva.
La tesis predictiva -si es entendida como un intento de explicar el uso Por otra parte, los enunciados en los que «obligacion» se refiere a la exis-
comdn de «obligacion» en contextos cognitivos- se presta a algunas criticas tencia de una norma raramente tienen un sentido puramente cognitivo. Nor-
cuyo fundament°, sin embargo, es dudoso". malmente, tales enunciados presuponen -o sin mas expresan- la aceptacion
de la norma a la que se refieren, es decir, son usados para reiterar -repetir
En primer lugar, algunos han sostenido que la tesis en cuestion aclara
como un eco- la obligaci6n en cuestion", y para justificar una conclusion
ya no tanto el significado de «tener una obligacion», sino de «etar obligado abiertamente normative'. Por ejemplo: «Tizio tenia la obligaci6n de hacer x.
(forzado-o constreriido)».
No ha hecho x. Por tanto, debe ser castigado».
En segundo.lugar, no parece redundante decir que Tizio tiene una obliga- Estas dos tesis acerca del significado de «obligaciOn» en el discurso cogni-
ci6n, y atiadir a continuation que probablemente Tizio sufrira una sanci6n si tivo presuponen dos teorfas distintas de la ciencia jut -Mica. La contraposici6n
no realiza la conducta exigida. entre estas dos teorias constituye el hilo conductor del debate sobre la ciencia
En tercer lugar, no parece contradictorio deck -segOn la forma habitual jurldica en la literatura del siglo pasado".
de expresarse- que Tizio tiene (o tal vez dendria») una obligaci6n pero que, La tesis predictiva no es otra coca que un aspecto de la teoria realista
no obstante, probablemente no sera en absoluto castigado (en la medida en de la ciencia jut -Mica. Segtin esta teoria, la ciencia jurldica deberla -como
que consiga escapar de la sanci6n). cualquier otra ciencia social empfrica- estudiar el comportamiento humano
2) La tesis normativa. Otros sostienen que la traduccion apropiada del
(en cuanto comportamiento que produce normas y/o guiado por normas). En
enunciado «Tizio tiene la obligaci6n de hacer x» es otra muy distinta; grosso concreto, la tarea de los juristas sera estudiar la conducta de los jueces -es
modo: «Existe una norma que ordena a Tizio hacer x». decir, las decisiones jurisprudenciales- y formular previsiones verificables
sobre sus decisiones futuras probables 38.
Dicho con otras palabras: los enunciados cognitivos en terminos de «obli-
gaci6n» serfan proposiciones ni facticas, ni predictivas, sino proposiciones 33 Algunos pero no todos. Vease, en este sentido, lo que se dill dentro de poco sobre el uso de
existenciales -sobre la existencia- de noridas 31. enunciados en t6rminos de oobligacidn», no para describir sino pars reiterar normas.
3' H. L. A. HART, oKelsen Visited» (1963), en H. L. A. HART, Esssays in Jurisprudence and Philo-
sophy, Oxford, 1983 (trad. esp. Una visita a Kelsen, Cuadernos de CrItica, Instituto de Investigaciones
sa Esta idea se remonta a J. BENTHAM, sobre quien puede verse P. CHIASSONI, L'indirizzo analitico Filos6ficas, UNAM, 1977).
nella filosofia del diritto, I, Da Bentham a Kelsen, op. cit., pp. 20 y ss. " U. SCARPELLI, «Le proposizioni giuridiche come precetti reiterati», op. cit.
Hemos encontrado anteriormente esta tesis, hablando en t6nninos generales de las relations " Diremos algo mss sobre este punto en el cap. XXXVI, sexta pane.
Idgicas entre sanciones y 6rdenes. 36 G. TARELLO, 11 realism° giuridico americano, Milano, 1962; G. TARELLO, Diritto, enunciati,
3° Vease G. GAVAZZI, «In difesa (parziale) di una concezione predittiva dell'obbligo giuridico» usi. Studi di teoria e metateoria del diritto, Bologna, 1974, pp. 51 y ss.; S. CASTIGNONE (ed.), 11 realism°
(1966), en R. GUASTINI (ed.), Problemi di teoria del diritto, Bologna, 1980. giuridico scandinavo e americano, Bologna, 1981; B. LEITER, «Legal Realism and Legal Positivism
3' H. L. A. HART, oll concetto di obbligo», op. cit. Reconsidered», en B. LEITER, Naturalizing Jurisprudence. Essays on American Legal Realism and Na-
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74 RICCARDO GUASTINI
turalism in Legal Philosophy, Oxford, 2007 (trad. esp. «Una nueva consideracidn del realism° juridic°
y del positivismo jurfdico», en Naturalismo y teoria del derecho, Madrid, Marcial Pons, 2012). nello stato costituzionate, -,
V:
0
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CAPiTULO IX
DERE CHOS
. LA AMBIGUEDAD DE «DERECHO»
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90 RICCARDO GUASTINI DERECHOS 91
2. AMBIGUEDAD DE <<DERECHO SUBJETIVO» prescriptivo que expresa una norma, la cual positivamente adscribe (confiere)
un cierto derecho a una clase de sujetos.
Hablando en tertninos generales, en expresiones como «Tengo derecho a ii) En el contexto de un documento politico -por ejemplo, el programa
decir lo que pienso», «El derecho de propiedad es protegido por la constitu- politico de un partido o de otra asociaci6n, las declarations programaticas de
cion», etc., el vocablo «derecho», por tanto, designa -no ya un conjunto de un presidente de gobiemo en la Camara, etc.- el mismo enunciado no adscri-
normas (un ordenamiento juridic° o una de sus partes), sino- una «situaciOn be, sino que reivindica un derecho.
jurfdica subjetiva», y precisamente una situaciOn jurfdica ventajosa, coman-
mente llamada «derecho subjetivo». Los enunciados que reivindican derechos son enunciados del discurso
prescriptivo que, dependiendo del caso, se refieren:
No obstante, la locuci6n «derecho subjetivo» es usada -tanto en el lengua-
je coman como en el lenguaje de los juristas- para denotar una multiplicidad a) A un derecho positivo (positivamente adscrito por una norma jurfdi-
de situaciones subjetivas muy diferentes entre si y, por tanto, para expresar o ca) del que se lamenta su violation y del que se exige su libre ejercicio o su
referirse, dependiendo del caso, a normas de diferente contenido. En resumen, tutela (especialmente jurisdiccional, caso en el cual se trata de un discurso de
la locucidn en cuestidn asume diversos significados en diferentes contextos. sententia ferenda); o bien
b) a un derecho moral (o, como dicen aigunos, «natural»), no positivo,
Los contextos fundamentales parecen ser los siguientes (aunque la si- del que se exige su vositivizacion», es decir, su reconocimiento y tutela por
guiente lista podria resultar incompleta): parte del ordenamiento juridic° positivo (en tal caso se trata de un discurso de
i) En ocasiones, el derecho del que se habla tiene por objeto un compor- lege ferenda).
tamiento de su propio titular, es decir, es el derecho a llevar a cabo un deter- iii)En el contexto de un trabajo doctrinal -por ejemplo, un manual de
minado comportarniento. derecho constitutional- el enunciado en cuestion describe una norma ads-
ii) En otras ocasiones, el derecho del que se habla tiene por objeto el criptiva de un derecho.
comportamiento de otro sujetos es decir, es el derecho a que otro lleve a cabo
un determinado comportamiento. Cuales son las conditions de verdad de un enunciado como este es discu-
iii) Otras veces, el derecho del que se habla tiene por objeto no ya corn- tible por las siguientes razones:
portamientos sino situaciones juridicas propias y de terceros, es decir, es el
a) Algunos sostienen que un derecho (subjetivo) pueda calificarse como
derecho de crear, modificar, y extinguir obligations y derechos.
«existenteo bajo la tinica condici6n de que exista una norma -expresa o im-
iv) Finalmente, el derecho del que se habla tiene por objeto no un corn-
plicita- que lo confiera4. Si, por ejemplo, una norma instituye que <<Todos
portamiento sino, al menos aparentemente, una <<cosa».
tienen derecho a la felicidad5 (o a la salud, o al trabajo, etc.)», entonces la
Estos cuatro tipos de deiecho pueden ser analizados con el auxilio de los proposicion (normativa)6 segdn la cual todos tienen derecho a la felicidad (a
conceptos introducidos en el capftulo precedents. Volveremos sobre ello dentro la salud, al trabajo, etc.) seria verdadera por esta sola razon.
de un moment° 3. b) Otros piensan que un derecho no puede calificarse como existente si no
es bajo la doble condition de que exista una norma que lo confiere, pero tam-
bien una o varias normas ulteriores que instituyan mecanismos institucionales
3. AMBIGUEDAD DE LOS ENUNCIADOS SOBRE DERECHO idoneos para asegurar su disfrute y para protegerlo7.
(ADSCRIBIR, REIVINDICAR, DESCRIBIR DERECHOS)
4 En efecto, un derecho es una situacidn jurfdica (ventajosa) conferida por una norma: no hay
Un enunciado como «Los sujetos S tienen el derecho Do puede, ser usado derechos sin normas que los confieran. Se puede convenir que existen no solo derechos legales (ojurfdi-
para cumpfir actos lingiifsticos diferentes. cos», esto es, conferidos por normas jurfdicas positivas), sino tambidn derechos morales. Pero tambidn
los derechos morales son derechos conferidos por, precisamente, normas morales (no jurfdicas).
i) En el contexto de un document° normativo -un texto, por tanto, $ Se alude a la Declaration de independencia americana (1776): oTodos los hombres [...] son
dotados por sti Creador de ciertos derechos inalienables, que entre estos estan la Vida, la Libertad y la
formulado por una autoridad normativa (la constitution, una ley, etc.)- el btisqueda de la Felicidad».
enunciado «Los sujetos S tienen el derecho D» es, obviamente, un enunciado Una proposicion normativa es una proposicion (en cuanto tal, verdadera o falsa) que versa sobre
una norma.
Se puede sostener que ono existe» ningsin derecho a la felicidad (a la salud, al trabajo, etc.),
En los paragrafos entre 4 y 7. incluso en presencia de una disposicidn normativa que solemnemente lo proclame, si no existe una
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RICCARDO GUASTINI DERECHOS 93
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presencia de un derecho subjetivo en virtud de la ausencia de una norma que Las pretensiones tienen como correlativo obligaciones; los poderes, por el
imponga una sujeci6n. contrario, tienen como correlativo no una obligacion sino una «sujecien». Su-
jecien a un poder es la posibilidad de padecer una modificacion de la propia si-
tuacien jurfdica a manos de terceros. Por ejemplo, por la acci6n del legislador,
5. EL DERECHO SUBJETIVO COMO PRETENSION o por un condominio de propietarios que Aida la division de un bien (modi-
ficando asf, unilateralmente, la situacion jurfdica de los restantes miembros
Cuando se habla de un derecho subjetivo que tiene por objeto el compor- del condominio, hablandose en este caso de «derecho potestativo»), etcetera.
tamiento de un sujeto diferente de su propio titular, la expresion «derecho sub-
jetivo» designa normalmente aquella situacien subjetiva que hemos convenido Netese nuevamente: no existe un sentido debil de «poder». No se dan
en Ilamar «pretension». Un ejemplo paradigmatic° serfa el derecho de credit°. poderes (jurfdicos) -ni sujeciones- «naturales»: no hay poderes en ausen-
cia de normas que los confieran, ni sujeciones en ausencia de normas que las
El derecho subjetivo, en este sentido de la expresion, es un concepto re- impongan. Tambien los poderes -como las pretensiones, las obligaciones y
lacional, ya que denota una relacion entre dos sujetos distintos: el titular de las sujeciones- solo pueden ser conferidos por normas 50.
la pretension y el sujeto sobre el que grava la obligacion correspondiente. La
norma que confiere una pretensi6n a un determinado sujeto -por ejemplo, el
acreedor- implica una norma que impone una obligacion a un sujeto diferen- . EL DERECHO SUBJETIVO COMO SITUACION COMPLEJA
te -por ejemplo, el deudor-.
Naturalmente, tambien los derechos subjetivos que tienen por objeto el Cuando se habla de un derecho subjetivo que tiene por objeto -no ya el
comportamiento de un sujeto diferente del titular pueden ser facilmente clasi- comportamiento de un determinado sujeto sino- una cosa (se esta aludiendo,
ficados con base en que el comportamiento en cuesti6n sea una accion o una obviamente, a los llamados «derechos reales»), la expresion «derecho snbje-
omisi6n. tivo» designa una situacien jurfdica compleja («molecular») resultado de la
combinacion de una multiplicidad de situaciones jurfdicas subjetivas elemen-
Notese que, como hemos visto, si bien hay un sentido debil de «libertad» y tales («at6micas»).
de «inmunidad», no hay un sentido debil de «pretensi6n»: no se dan pretensio-
nes -ni obligaciones- «naturales», ni pretensiones en ausencia de normas De este modo, por ejemplo, el asf llamado derecho de propiedad no es pues,
que las confieran, asf como tampoco obligaciones en ausencia de normas que literalmente, un derecho (at6mico) sino mas bien un conjunto (molecular) de
las impongan. Una pretension, del mismo modo que una obligacion, solo pue- las multiples situaciones jurfdicas del propietario. Es decir, grosso modo, un
de ser creada por una norma9. conjunto de diferentes libertades (de actuar, de omitir), de poderes (de dispo-
ner), de inmunidades (respecto a actos dispositivos por parte de terceros), y de
pretensiones (sobre comportamientos omisivos por parte de terceros).
6. EL DERECHO SUBJETIVO COMO PODER
Pero, en verdad, casi todos los derechos subjetivos nominados normal -
dente como tales son situaciones jurfdicas complejas. Por ejemplo, entre las
Cuando se habla de derecho subjetivo que tiene por objeto otras situaciones
situaciones jurfdicas complejas hay que mencionar los derechos constitucio-
jurfdicas (propias o de terceros), la expresien «derecho subjetivo» es ocasional-
nales de libertad (la libertad de reunion, la libertad de asociacien, la libertad
mente usada (de manera bastante impropia) para designar un «podem
de manifestacien del pensamiento, etc.). En efecto, las disposici9nes constitu-
Poder es sencillamente la capacidad jurfdica -esto es, conferida por el cionales que confieren «derechos» de libertad: a) autorizan a los ciudadanos
derecho objetivo- de modificar la situacion jurfdica propia o de terceros, es a llevar a cabo un determinado comportamiento (derecho en el sentido de
decir, la capacidad de crear, modificar o extinguir obligaciones y derechos libertad); b) niegan al legislador el poder de prohibir jurfdicamente tal com-
(«derechos» en uno u otro de los varios sentidos que estamos examinando, portamiento (derecho en el sentido de inmunidad), y c) confieren a los ciuda-
incluido este mismo). danos la pretension de una conducta omisiva por parte del poder ejecutivo, el
9 Por esta raz6n se puede decir que una pretensi6n (o una obligaci6n) ono existe» en dos circuns- 10 De modo que, nuevamente, se puede decir que un poder (o una sujeci6n) ono existe» en dos
tancias diferentes: a) cuando no hay ninguna norma que la instituye, y b) cuando hay una norma que circunstancias diferentes: a) cuando no hay ninguna norma que to instituye, y b) cuando hay una norma
la suprime. que to suprime.
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cual tiene la obligation de no impedir materialmente el comportamiento en Por tanto, se puede decir que un sujeto tiene «un derecho» en este sentido,
cuestiOn. solo a condicion de que,,,hqya -no una sino- dos normas: una primera nor -
ma que le confiere un detenninado oderecho» (de por sI no protegido), y una
segunda norma que le confiere el ulterior «derecho» -el meta-derecho- de
8. DERECHOS DE «SEGUNDO GRADO» action judicial para la tutela del primero.
A esta forma de expresarse subyace la idea de que los derechos no pro-
Es importante sefialar que, entre los derechos, hay algunos que estan fun- tegidos o son «verdaderos» derechos sino, dicho de alguna manera, derechos
cionalmente conectados con otros derechos. Por ejemplo:
«de papel».
a) El derecho constitucional a la igualdad (art. 3.1, Const. it.) -mejor
dicho, el derecho a un igual tratamiento jurfdico-- tiene por objeto la igual
distribuciOn de los derechos (sin distinciones de sexo, raza, lengua, religion, 10. LA FUENTE DE LOS DERECHOS
etcetera).
b) El derecho a la action judicial -esto es, el derecho a poder actuar Los derechos pueden ser titilmente clasificados con base en la fuente de la
en juicio- es funcional a la tutela de otro derecho, que se pretende violado que emanan. Podrfamos, por ejemplo, decir: '
hay que una sefialar que no es de ningtin modo irrelevante. htuctonales y derechos legales no tiene cabida en aquellos ordenamientos ju-
rIdicos regidos mediante una constituciOn flexible, ya que en tales sistemas
En el lenguaje doctrinal, se dice frecuentemente que un sujeto «tiene un -corno veremos "- la constitution no esta jerarquicamente supraordenada
derecho» para decir que el sujeto en cuestion es titular de una situaciOn subje- por encima de la ley (ordinaria) y, por tanto, puede ser modificada, derogada,
tiva protegida. LEn que sentido? suspendida o abrogada mediante ley (ordinaria). De este modo, los derechos
Una situation jurldica protegida resulta de la conjuncion de dos situacio- constitucionales no gozan de ninguna especial protecci6n o garantfa frente al
nes subjetivas distintas: legislador.
a) Por un lado, cualquier situaciOn subjetiva entre aquellas 'enumeradas Por el contrario, la distincion entre derechos legales y derechos constitu-
anteriormente (libertad, inmunidad, pretension, etcetera.). cionales tiene una importancia crucial en los ordenamientos con constituciOn
b) Por el otro, el derecho de acciOn judicial, es decir, el derecho -mejor rigida. Elio es debido a que, si la constituciOn es rigida, la ley ordinaria esta
dicho, el meta-derecho- de poder dirigirse a un organ jurisdiccional para jerarquicamente subordinada a ella y, por tanto, no esta autorizada a afectar
poder obtener tutela de la situation subjetiva: en cuestiOn y/o para. obtener la
reparacien de su violacion. " Cap. XVII, tercera pane.
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de ningdn modo a las normas constitucionales. En tales circunstancias, un 1) La primera distincion se refiere al contenido de los derechos. Des -
derecho subjetivo concedido por la constituci6n no puede ser limitado, sus- de esta perspectiva, los derechos conferidos por la constitucien se distinguen
pendido, modificado o suprimido por las leyes ordinarias (las cuales, por el principalmente en i) derechos de libertad ii) derechos politicos y iii) derechos
contrario, pueden suprimir un derecho legal). sociales '4,
Dicho con otras palabras, en los ordenamientos con constituci6n rigida, Derechos de libertad. Como ya se ha insinuado, un derecho consti-
los derechos subjetivos conferidos por la constitucien (o por una ley formal- tucional de libertad -por ejemplo,.el derecho de asociacion (art. 18 Const. 1,1111
mente constitucional) se caracterizan por una particular capacidad de oresis- it.), el derecho de reunion (art. 17, Const. it.), etc.- no es, en sentido estricto,
tencia», por una protecci6n especial. Son derechos que el legislador ordinario un «derecho» (at6mico) sino, mas bien, una combinacien (molecular) de dis-
(a diferencia de la autoridad constituyente, asf como del poder de revision tintos oderechos»: libertad de llevar a cabo un determinado comportamiento, 411111
constitucional) no esta autorizado a limitar, suspender, modificar o suprimir 12. inmunidad frente a prohibiciones del legislador, pretension de que el ejecutivo Igul
omita impedir materialmente el comportamiento en cuestiOn.
Observese que una cosa es conferir un derecho y otra bien distinta es ga- ii) Los asi llamados oderechos politicos» son un conjunto de derechos
rantizarlo (protegerlo). Para conferir un derecho basta con una norma redac- bastante distintos: algunos (por ejemplo, el derecho de voto) son poderes; en
tada, precisamente, como norma atributiva de derechos (por ejemplo, «Todos particular, poderes de participar (de alguna forma, aunque indirecta) en la
tienen derecho de profesar su propia fe»). Para garantizar un derecho no basta creacien del derecho; otros (por ejemplo, el derecho de asociacien polftica)
con atribuirlo sino que es necesario, ademas, disponer de los instrumentos id6- son libertades.
neos para protegerlo 13. La garantfa de un derecho no puede ser dispuesta por la iii)Derechos sociales. Los derechos sociales -por ejemplo, el derecho
11,1111
misma norma que confiere tal derecho. Solo puede ser dispuesta por otra nor - al trabajo (art. 4.1, Const. it), el derecho a la salud (art. 32.1, Const. it.), etc.- I!'
ma (osecundaria», como en ocasiones se dice) que instituya los mecanismos pueden ser configurados como otras tantas pretensiones a las que corresponde
idOneos para prevenir la violacien de la primera, o bien que prevea remedios una obligaci6n por parte del Estado: la obligaciOn de adoptar leyes 15, actos
para los casos en los que la primera sea igualmente violada. administrativos, y comportamientos materiales, ideneos a satisfacer tales pre-
tensiones.
11. DERECHOS FUNDAMENTALES NOtese que la obligacion de adoptar leyes --que obviamente incumbe al
legislador- es una obligaciOn cuya violacien, de hecho, carece de sand&
En el lenguaje corriente de la doctrina se suele Hamar oderechos funda- ,
(creo que en todos los ordenamientos existentes)16: no hay remedios eficien-
mentales» a los derechos conferidos por la constitucien (por una constituci6n tes al eventual incumplimiento del legislador. Incluso si la constitucion esta
rigida). garantizada por el control de constitucionalidad de las leyes, el juez constitu-
cional puede efectivamente anular una ley existente, pero no puede anular una Sul
Hablando en terminos generales, tales derechos son derechos de los ciu-
ley inexistente o la inexistencia de una ley (lo que equivaldrfa a hacer la ley
dadanos privados frente -principalmente, aunque no exclusivamente, como
en cuestiOn). En este sentido, los derechos sociales son derechos ode papel».
ya hemos visto- «al Estado». Esto es, derechos opablicos subjetivos», segan
la forma de expresarse que se remonta a la doctrina publicista alemana de- 2) La segunda distincien se refiere a la titularidad de los derechos. Desde
cimonenica y hoy en dfa caida en desuso. En concreto, se trata de derechos r, este punto de vista, los derechos conferidos por la constitucion se distinguen
frente a los organs que ejercen las diferentes funciones estatales (legislativa, en: i) derechos del hombre, y ii) derechos de los ciudadanos.
ejecutiva, jurisdiccional). rj
i) Derechos del hombre. Asi se llama a los derechos que la constitu-
En el ambito de los derechos de fuente constitucional es oportuno introdu- cion confiere indistintamente a todos los hombres, independientemente de la
cir al menos dos distinciones.
Vaase, no obstante, E. Diaorrt, 11 mercato delle liberta, Bologna, 2006, cap. II, donde esta
12 Por otro lado, segdn la jwisprudencia constitucional italiana (Corte cost. 1146/1988), al menos traditional distincian es discutida con copiosos argumentos.
algunos de los derechos conferidos por Ia Constitution (ainviolables» en el sentido del art. 2) son -al 15 Sostiene que el ordenamiento es lagunoso hasta que tal obligation del legislador no sea satisfe-
igual que los principios supremos (de los que ya hemos hablado supra, cap. VII)- absolutamente in- cha L. FERRAJOLI, Principia furls, Teoria del diritto e della democrazia, vol. I, Teoria del diritto, Roma-
tangibles, esto es, no pueden ni siquiera ser objeto de revision constitucional. ,. Bad, 2007 (trad. esp. Principia furls. Teorla del derecho y de la democracia, Madrid, Trotta, 2011).
L. FERRAJOLI, Diritti fondamentali, Roma -Bari, 2001 (trad. esp. El fundament° de los derechos 16 De este modo, Ia norma que lo instituye no es exactamente una orden, sino mds bien, una reco-
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100 RICCARDO GUASTINI
ciudadania. Por ejemplo, en la Constitution italiana vigente: el derecho a pro- Ahora bien, la notion de interes legitimo -caracteristica de la doctrina
fesar la propia fe religiosa (art. 19), el derecho de manifestar el propio pensa- administrativista italiana-- es desconocida en la teoria general del derecho
miento (art. 21.1), el derecho a la accian judicial para la tutela de los propios contemporanea. Aquella conoce -como se ha visto- cuatro, y solo cuatro, si-
derechos e intereses legitimos (art. 24.1), etcetera ". tuaciones juridicas subjetivas ventajosas elementales: a) la pretension, corre-
ii) Derechos del ciudadano. Asi se llama a los derechos que la Cons- lativa a una obligaci6n; b) la libertad, correlativa a la ausencia de obligation;
titucian italiana confiere a los ciudadanos y solo a aquellos como, por ejem- c) el poder, correlativo a la sujecion, y d) la inmunidad, correlativa a la falta
plo, el derecho al tratamiento igualitario (art. 3.1), el derecho de reunion de poder. En el lenguaje juridic° corriente sucede, como ya hemos dicho, que
(art. 17.1), el derecho de asociacion (art. 18.1) o el derecho de voto (art. 48.1). las cuatro situaciones son genericamente denominadas «derechos» sin dema-
siadas sutilezas.
Por lo demas, es pacffico que estas cuatro situaciones elementales o «at&
12. APENDICE. EL INTERES LEGITIMO micaso pueden combinarse de diferentes maneras dando lugar a situaciones
complejas o «moleculares», como el derecho de propiedad o las libertades
Segall la doctrina administrativista Is, en el derecho administrativo se en- constitucionales.
cuentra una situation juridica subjetiva -llamada «interes legftimoo- que, a
primera vista, no parece reducible a las vistas hasta aqui. Es importante entender, por otro lado, que frecuentemente -como ya se
ha dicho- las situaciones juridicas subjetivas son, dicho de algtin modo, es-
En efecto, la expresion «interes legftimoo se refiere, en el use comb, tructuradas o estratificadas. En este sentido, sucede que una situation juridica
al menos, a dos situaciones juridicas subjetivas de los ciudadanos privados subjetiva tenga por objeto otra situation subjetiva, o que este funcionalmente
frente a la administration ptiblica: dos situaciones diferentes, bastante hetero- conectada con aquella. De este modo, junto a los derechos «primarios» hay
geneas 19. Grosso modo: otros derechos «secundarioso o meta-derechos y, en ocasiones, junto a estos
tiltimos, derechos de tercer nivel o meta-meta-derechos 21.
a) Por un lado, el asi llamado «interes ocasionalmente protegidoo o «in-
teres pretensivo», es decir, la situation de quien no exhibe una pretension a un igual es el lugar -si es que tiene alguno- del interds legftimo en este
acto administrativo a 61 favorable -como, por ejemplo, una concesion, una esquema conceptual? Es bastante claro que el «interes legftimoo solo puede
designacion, un subsidio, la victoria en un concurso, etc.- pero si la preten- ser el nombre de un peculiar derecho subjetivo entendido en sentido amplio22.
si6n de que la administracion, en la eventualidad de que se lo niegue, acttle de
conformidad a la ley y, ademas, la ulterior pretension de que, en el caso en que Segall algunos autores, se trata del derecho a la legalidad, o la legitimidad,
la administration hubiera violado la ley, que el acto administrativo a 61 desfa- del acto administrativo23; segim otros, se trata mss bien del derecho a la anu-
vorable (la no concesi6n o la no designacion, etc.) sea anulado y el eventual
dailo sea resarcido. r6s privado es protegido frente a la administraci6n ptIblica -omediata y eventualmente»- solo si,
b) Por el otro lado, el asi llamado «derecho debilitado» Co. «degradadoo «ocasionalmente» (como se suele decir), coincide con el interds p6blico, y c) de modo que, en tiltima
instancia, frente a la administracion p6blica no se tienen derechos subjetivos (plenos y no efimeros,
o «interes opositivo», es decir, la situation de quien siendo -o quizas habria por decirlo de alg6n modo) sino solo, como mucho, ointereses».
que decir, habiendo sido- titular de un derecho subjetivo (por ejemplo, un " De este modo, por ejemplo, el derecho al igual tratamiento tiene por objeto la igual distribu-
derecho de propiedad) sacrificado por un acto administrativo ilegftirno (una clan de los derechos; el derecho a la accion judicial esta funcionalmente conectado con los derechos
a cuya tutela esta dirigido; el derecho al resarcimiento del dafio injusto -presuponiendo que se con-
expropiaci6n), exhibe, tambien en este caso, la pretensiOn de que el acto en siders injusto todo dafio derivado de un acto lesivo de oderechos» en sentido gendrico- esta funcio-
cuestion sea anulado y el daft° sea resarcido 2°. nalmente conectado con el derecho dailado; etc. En este sentido results ejemplificativo el art.; 24.1,
Const. it.: «Todos pueden (i. e., tienen el derecho a) acudir a los tribunales para la defensa de sus
derechos [...]..
'7 En el lenguaje corriente se llaman comsinmente «derechos humanos» a ciertos derechos -«na- " A. ORSI BATTAGLINI, Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia anon-amministrativav
turaleso- de los cuales se supone que todo ser humano es titular (por el solo hecho de ser, precisa- (Sonntagsgedanken), Milano, 2005, pp. 137, 179: oDerechos subjetivos e intereses legitimos tienen la
rnente, humano) de manera completamente independiente de lo que disponga cualquier ordenamiento misma naturaleza juridica como formas de protecci6n exclusiva del interds individual»; el interds legi-
jurfdico positivo. limo no es ouna species del proprio derecho que encuentra su identidad [...] en el ser "nomenclatura"
1. V6ase, por ejemplo, M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, 1976. de una forma diferente de tutela entregada a otra jurisdicci6n» (el juez administrativo en lugar del juez
10 El punto es muy bien aclarado por D. SORACE, Diritto' delle amministrazioni pubbliche. Una ordinario). El hecho de que el interds legitimo es una especie del gdnero de los derechos subjetivos
introduzione, Bologna, 2000, pp. 345 y ss. queda confirmado ademas, aunque sea involuntariamente, por la jurisprudencia civil que admite el
20 olnteres legftimoo, dicho sea de paso, es una noct n ideologica fruto de una'doctrina politica resarcimiento segtIn el art. 2.043, Cod. civ. it. Vdase Cass. S. U. (civil) 500/1999.
iliberal sew% la cual: a) el interds pilblico es siempre preeminefite sobre el interds privado; b) el inte- A. ORSI BATTAGLINI, Alla ricerca dello Stato di diritto, op. cit., p. 169.
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laciOn del acto administrativo ilegftime. No obstante, ninguna de estas dos cundarias en relaci6n a la inmunidad respecto a actos ilegftimos, que es el
tesis resulta persuasiva. «derecho» primario. Tambi6n aqui es el caso de repetir que tales pretensiones
carecen de razon de ser si la inmunidad no subsiste.
Es necesario distinguir entre los «intereses ocasionalmente protegidos» de. Nli
los «derecho debilitados». Pues bien, a primera vista, las cosas parecen estar. Tal vez sea oportuno precisar que la propia inmunidad respecto de los
del siguiente modo. actos administrativos puede, a su vez, ser reconstruida como un meta-derecho
a la tutela de un derecho primario -como, por ejemplo, el derecho de propie-
1) Intereses ocasionahnente protegidos. El asf llamado inter& «oca- dad- eventualmente dead° por un acto ilegftimo28.
sionalmente protegido» es una situation jurfdica compleja (molecular), es de- li
" G. U. RESCIONO, .La tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi secondo la Costituzio-
ne italianao, en Diritto pubblico, 2006, 1, pp. 91 y ss.
" De acuerdo con una larga tradition doctrinal, es oportuno distinguir estas posiciones sustancia-
les del doble derecho de accidn judicial para obtener Ia anulaciOn del acto ilegftimo y el resarcimiento
Ilii
del daiio. Por otro lado, por simplicidad aquf dejo de lado el derecho a participar en la formacidn de
los actos. 28 N6tese que se trata de un meta-derecho que no sustituye al derecho primario para cuya tutela
26 Obsdrvese que el derecho a la action judicial es, a su vez, un derecho -mss en concreto, un se ha instaurado, sino que lo acompaia. No lo sustituye por la banal razon de que no hay nada que
poder- «de tercer nivel.: un meta-meta-derecho, a la tutela de las pretensiones secundarias menclo- sustituir: Ia idea de que el derecho primario desaparezca, se «degrade», o se «debiliteo no tiene ningtin
nadas en el texto. fundament° plausible (fuera de la iliberal ideologfa de la aplastante preeminencia del inters pdblico
" De nuevo, es convenience distinguir estas posiciones sustanciales del doble derecho de accidn sobre los derechos individuales). Vdase G. U. RFSCIGNO, «La tutela dei diritti soggettivi e degli interessi
judicial. legittimi secondo la Costituzione italiana», op. cit., p. 123. !Ai
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CAPfTULO XXXVII
LA APLICACION DEL DERECHO
1. «APLICACION»
Son .6rganos de aplicacion» todos los organos que, precisamente, aplican el derecho: los supre-
mos organos constitucionales (el parlament°, el gobierno, el jefe del Estado, la corte constitucional), la
administraci6n ptiblica, los jueces. No obstante, el siguiente discurso estara circunscrito por simplicidad
a la aplicaci6n judicial, con particular referencia a los jueces de merit°.
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374 RICCARDO GUASTINI LA APLICACION DEL DERECHO 375
tivarnente precisas, con antecedente cerrado y no sujetas a excepciones; los juez a la ley (i. e. la obligacion de aplicar el derecho, corolario del principio
principios son normas con antecedentes abiertos y/o genericas y/o defectibles). de legalidad)4 y la obligacion de motivacion de las decisiones 5.
Pues bien, conviene distinguir entre la aplicacion de disposiciones, la apli- Ello quiere decir que las decisiones jurisdiccionales deben estar:
caci6n de reglas, y la aplicacidn de principios2.
i) motivadas -argumentadas, justificadas- y precisamente
1) Aplicacion de disposiciones. Aplicar una disposiciOn -o usarla- ii) motivadas sobre la base de normas jurfdicas preexistentes (la «ley» en
quiere deck interpretarla, atribuirle significado, obteniendo asf una norma 3: sentido material o generico).
«El enunciado normativo E significa S», o bien «La disposiciOn D expresa la
norma N». Una sentencia consta, por tanto, de dos partes constitutivas: el dispositivo
2) Aplicaci6n de reglas. Aplicar una regla quiere decir usarla como pre- y la motivacion. El dispositivo constituye la decisi6n en sentido estricto. La
misa en un razonamiento deductivo cuya conclusi6n es un precepto individual motivacion constituye el conjunto de los argumentos adoptados en favor de la
y concreto: «Los contratos deben ser cumplidos. Esto es un contrato. Por tan - decision.
to, esto debe ser cumplido», «Los asesinos deben ser castigados. Tizio es un
asesino. Por tanto, Tizio debe ser castigado», etcetera. Ahora bien, en la cultura juridica moderna, una decision jurisdiccio-
3) Aplicacion de principios. Aplicar un principio quiere deck concre- nal se considera fundada o justificada si, y solo si, ha sido 16gicamente
tizarlo, esto es, usarlo como premisa en un razonamiento cuya conclusion inferida (esto es, deducida) de una norma general, en conjunciOn con una
es (la formulacion de) una regla implicita, que constituye su «actuacion» o proposicion Maim que describe las circunstancias del caso (debidamente
«especificacion», y que es susceptible a su vez de aplicacion en el sentido probadas) 6.
precedente. Por ejemplo: «La defensa es un derecho inviolable en todo estado No estarfa justificada una decisi6n carente de motivacion, ni estarfa justi-
y grado del procedimiento [principio]. El interrogatorio del imputado consti- ficada una decision simplemente fundada -en lugar de sobre una norma- en
tuye parte del procedimiento. No hay defensa sin presencia del defensor. Por el capricho del juez, sobre sus sentimientos de justicia, sobre algiln objetivo de
tanto, el defensor debe estar presente en el interrogatorio del imputado [regla politica social el (?) que pretende perseguir, etcetera.
implicita]. Este es el interrogatorio del imputado Tizio. Por tanto, el defensor
de Tizio debe estar presente [precepto individual y concreto]»; «La salud es
un derecho inviolable [principio]. El daiio a la salud constituye dem injusto. 3. EL RAZONAMIENTO DEL JUEZ
Los dafios injustos deben ser resarcidos. Por tanto, el dafio a la salud debe ser
resarcido [regla implicit*, etcetera. En el razonamiento del juez' se pueden distinguir dos niveles que se sue-
Dicho esto, circunscribamos el discurso a la aplicacion jurisdiccional del len ilamar «justificacion interna» (o de primer nivel) y «justificaciOn externa»
derecho. (o de segundo nivel) 8.
2. JURISDICCION, LEGALIDAD, MOTIVACION 4 La obligacidn de aplicar el derecho -esto es, decidir en conformidad con normas preexisten-
tes-- es un corolario del principio de legalidad (cap. XIV, segunda parte), ya que tiende a garantizar:
a) certeza del derecho, esto es, previsibilidad de las decisiones judiciales, y b) igualdad, esto es, igual
Hablando en terminos generales, y simplificando mucho las cosas, el con- tratamiento de supuestos de hecho iguales. '
tenido de una decision jurisdiccional es una prescripci6n individual y concreta 5 Wanse, en el ordenamiento vigente, los arts. 101.2 y 111.6, Const. it. Recudrdese que la .moti-
vacion>, de una decision jurisdiccional no es, pese al nombre, una exposici6n de los motivos (psicologi-
como «Tizio debe ser castigado con reclusion de un determinado tipo», «Cayo cos) que han inducido al juez a tomar aquella decisi6n. Por el contrario, es la exposicidn de las razones
debe pagar a Sempronio tal suma de dinero», etcetera. que sostienen la decisi6n en cuestidn.
6 C. BECCARIA, Dei delitti e delle pene, § IV (trad. esp. De los delitos y las pens, Madrid, Trotta,
Por otra parte, en los ordenamientos jurfdicos modernos, la actividad ju- 2011).
risdiccional se caracteriza por dos caracteristicas esenciales: la sujeci6n del La literatura sobre el argumento es amplfsirna. Entre los trabajos man significativos, cabe desta-
car: A. AARNIO, The Rational as Reasonable. A Treatise on Legal Justification, Dordrecht -Boston, 1987
(trad. esp. Lo racional como razonable, Madrid, CEPC, 1991); A. AARNIO y N. MACCORMICK (eds.),
G. Pulo, Diritti e interpretazione. 11 ragionamento giuridico nello stato costituzionale, Bologna, Legal Reasoning, 2 vols., Aldershot, 1992; R. ALEXY, Teoria dell'argomentazione giuridica (1978),
2010, pp. 15 y ss. Milano, 1998 (trad. esp. Teorta de la argumentaciOn jurldica, Madrid, CEPC, 2008); M. ATIENZA,
Quiero decir: dada una determinada norma y no otra. Se esta hablando, obviamente, de interpre- Las razones del derecho. Teortas de la argumentacion jurtdica, Madrid, 1991; N. MACCORMICK, Le-
tacion decisoria en abstracto. gal Reasoning and Legal Theory, Oxford, 1978; N. MACCORMICK, Rhetoric and the Rule of Law. A
(Wase rota 8 en In pdgina siguiente)
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RICCARDO GUASTINI . LA APLICACION DEL DERECHO
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378 RICCARDO GUASTINI
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FUENTES DEL DERECHO
Ricardo A. Guibourg
Una fuente es, antes que nada, un .manantial de agua que brota de la
tierra. (Diccionario de la Real Academia Espaiiola, 1984). Asi, tal
como se le aplica al ambito juridico, la palabra sugiere claramente que
existe un elemento de naturaleza tinica, el derecho, y que este fluye de
diversos origenes del mismo modo en que el agua, con una misma com-
posicion quimica mas alla de sus numerosos accidentes, nace en las co-
rrientes del subsuelo. Asi como el agua continua su ciclo en la Iluvia y
en los deshielos, puede pensarse que el derecho, una vez nacido, vuelve
a formularse una y otra vez en la jurisprudencia, en la doctrina y a ve-
ces por que no? en ciertos cataclismos sociales y politicos que, como
las inundaciones en el medio natural, contribuyen a restablecer el equi-
librio en situaciones juridicatnente insostenibles.
Que este modelo descriptivo de la formacion del derecho -revela-
do por la metafora- sea plausible es punto que merece debate, tanto
en lo generic° como en el interior de sus supuestos. Pero antes de aven-
turarse en el analisis critic° es prudente exponer, al menos en lineas ge-
nerates, el sistema de ideas que hays de servir como punto de partida.
Por esta razOn emplearemos aqui la menos novedosa de las concepcio-
nes como soporte metodolOgico en el que puedan insertarse -acaso a
modo de banderillas- otras reflexiones basadas en un analisis alterna-
tive.
La pregunta por el origen de las normas juridicas admite, en el mo-
delo tradicional, dos clases de respuestas: las que buscan explicar las
conductas y los procedimientos que desembocan en la creacion de nor-
mas, y las que se refieren a los motivos o razones que determinan, por
medio de aquellos procedimientos, los contenidos que hayan de reves-
tirse con la modalidad normativa. El primer tipo de respuesta se encua-
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RICARDO A. GUIBOURG FUENTES DEL DERECHO
dra en la cuestion de las denominadas fuentes formales del derecho. El conceptos y la plausibilidad de su relacion con la idea de fuentes. Deja-
segundo se identifica por referencia a las fuentes materiales. remos para el final el examen de la funcion que desemperia esta OW=
Ciertamente, esa clasificaciOn no agota las acepciones que se han idea en la teoria general del derecho.
atribuido a la expresion .fuentes del derecho». Se habla tambien de
fuentes cognitivas, tales como el boletin oficial u otras publicaciones do-
tadas de autoridad (cf. Guastini, 1993, 2). A su vez, Kelsen introduce el II. FUENTES FORMALES
concepto de la fuente de validez: afirma que, .en un sentido juridico-po-
sitivo, fuente del derecho solo puede ser el derecho» (Kelsen, 1981, 243), Savigny llamO fuentes juridicas a las causas determinantes del derecho
. con lo que indica que las normas son validas cuando una superior les (1949, 29-76), pero no proporcion6 una clasificacion transparente de
otorga validez. los significados que cupiera asignar a la palabra .causa». De este mo-
Del Vecchio afirma que el derecho tiene su fuente primaria, esen- do incluy6 la ley y la costumbre como reglas nacidas del espiritu o con-
cial e inagotable en el espiritu humano (Del Vecchio, 1934), con to que ciencia coman del pueblo. En la optica clasificatoria posterior es posi-
no hace mas que registrar el hecho de que el derecho es, ante todo, un ble postular que el espiritu del pueblo constituye, en todo caso, un
fenenneno social. conglomerado de valores y expectativas en el que se originan los conte-
Legaz y Lacambra, por su parte, menciona siete acepciones de la nidos legates, mientras que la ley o la costumbre son medios o tecnicas
expresion .fuente del Derecho»: a las ya apuntadas, que describe a su con cuyo concurso aquellos contenidos adquieren el estatuto de nor-
modo, agrega la .autoridad creadora del Derecho histOrico o actual- mas juridicas. Asi se liege) a la distinciOn entre fuentes formales y fuen-
mente vigente», interpretada como la entidad en la que resida la sobe- tes materiales, taxonomia que hoy ya se halla, a su vez, en desuso. En
rania (el estado, el pueblo), y la «forma de manifestarse la norma juri- efecto, cundo se habla de fuentes del derecho es ahora comun referir-
dica (ley, decreto, costumbre)», que puede considerarse incluida en el se exclusivamente a las formales. Las materiales son designadas nor-
concepto de fuentes formales (Legaz y Lacambra, 1943, 344). malmente con nombres algo mas especificos, aunque no mucho mas
La fuente, en el sentido kelseniano, es concepto dependiente de la precisos: etica, justicia, equidad, seguridad, necesidad, interes.
idea de validez o, mejor dicho, de una de las ideas que pueden desig- Fuentes formales (o fuentes a secas, en el contexto apuntado) son,
narse con la palabra «validez» (Nino, 1980, 132-135). No nos referire- pues, los hechos, procedimientos o circunstancias que otorgan a ciertp
mos a el aqui por considerarlo integrante de un tema mas amplio, cen- conductas la condicion de ser obligatorias, prohibidas o facultativas en
trado en la postulacion y en la interpretaci6n de un valor normativo un sistema juridico determinado. Tradicionalmente, cuatro clases de
especifico. tales circunstancias han disputado el titulo de fuentes: la ley, la cos-
La fuente cognitiva, a su vez, es conceptualmente distinguible de tumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Las examinaremos por separa-
las fuentes materiales o formales y, una vez aislada de ellas, ofrece un do, aunque no sin indicar sus inevitables vinculos.
interes contingente. Claro esti que aquella distinciOn podria ser delibe-
radamente eliminada. Como la identificaciOn del objeto al que haya de 1. La ley
llamarse «derecho» es ampliamente controvertida, es posible poner el
enfasis teorico en cualquiera de los pasos que conducen de la preferen- Sin salir del campo de lo juridico, la palabra .ley» se emplea habitual-
cia al ejercicio de la coercion: valores, costumbre, motivos, iniciativa, mente en dos sentidos diferentes, el primero de los cuales es restringido
aprobaciOn, promulgaciem, publicacion, persuasion, obediencia, decla- y se halla comprendido dentro del segundo, mas amplio.
racion judicial, acatamiento policial, resultado practico. Una de las op- En su acepciem mas estrecha, .ley» se aplica a las normas juridicas
ciones consiste, pues, en identificar el derecho como el texto contenido dotadas de cierta importancia o creadas mediante un procedimiento es-
en cierta madfestacion, publicacion o indicaciOn interpretable, a la pecifico. Ambas caracteristicas, que 'no se presentan necesariamente en
que se atribuye autoridad oficial o extraoficial. En ese caso, quien pu- conjunto, se hallan determinadas por condiciones historicas. En Roma,
diera formular la indicacion o manifestaciOn o decidir la publicacion en efecto, una lex era en su origen una disposicion aprobada en comi-
seria identificado como autoridad normativa y la fuente cognitiva se cios o mediante plebiscito. Naturalmente, solo decisiones a las que se
identificaria con la formal; pero tal mezcla depende mas, en todo caso, atribuyera colectivamente alguna trascendencia eran sometidas a aquel
de una decision teorica que funda ambos conceptos en uno que de la procedimiento. Mas adelante, la concentracion del poder en manos del
vaguedad que pudiera atribuirse a estos. emperador; del senor feudal o del monarca desdibujo aquel concepto,
Coino consecuencia de lo expuesto, nos atendremos aqui a los line- al menos en el derecho continental, hasta que el advenimiento del siste-
amientos tradicionales para analizar, en cada caso, el contenido de los ma democratico contemporaneo, fundado en diversas modalidades de
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FUENTES DEL DERECHO
RICARDO A. GUIBOURG
la division de poderes, reserve en principio a los parlamentos, investi- determinada persona, y aun otras que carecen por completo de sustan-
dos del poder legislativo, la funciem de disponer las normas generates. cia normativa, como las leyes de homenaje. A la vez, numerosas normas
La competencia y el procedimiento para dictar las leyes fueron fijados generales se introducen mediante formas distintas de la legislation en
por los textos constitucionales, pero, ya que el ejecutivo y el judicial sentido formal, ya sea por corresponder al ambito de facultades de un
habrian de ser poderes relativamente separados y no meros apendices poder diferente del legislativo, como los decretos que regulan el funcio-
del legislativo, fue necesario reconocerles la atribucion de establecer, namiento de la administration ptiblica o las acordadas que establecen
dentro del ambito de cada uno, las normas necesarias para Ilevar a estructuras o procedimientos administrativos dentro del poder judicial,
cabo sus funciones. Tal situation se observe) con mayor fuerza en los o bien por delegacidn, cuando el parlamento encomienda al ejecutivo o
sistemas politicos presidencialistas, como el que a imitation de los Es- a otra autbridad adoptar decisiones complementarias dentro del marco
tados Unidos -aunque con menor fortuna- rige en los paises iberoa- legal. A esto debe agregarse el poder reglamentario, que suele atribuirse
al ejecutivo y consiste en dictar'normas generales complementarias, tec-
mericanos. nicas y aun interpretativas de 'la ley, como facultad propia y sin necesi-
Por debajo de la constitution y junto a las leyes en sentido estricto
conviven, pues, decretos presidenciales, resoluciones ministeriales, acor- dad de delegacion legislativa expresa.
/ Este es el punto dificil en la caracterizaciem de la ley, porque se halla
dadas judiciales, ordenanzas municipales, circulares (incluso telef6ni-
cas) del Banco Central y otras clases de normas, cuyos nombres pueden intimamente relacionado con la competencia legislativa y, por to tanto,
variar de pais en pais o de tiempo en tiempo y que integran, en su con - con los vericuetos del ejercicio del poder. Especialmente en log paises
junto, el sentido amplio o generic° del vocablo «ley». Todas ellas -in- iberoamericanos, la historia de la democracia es, en efecto, la historia
cluida la propia constitucidn-- tienen en comtin una caracteristica que de las tensiones entre los poderes ejecutivo y legislativo. El parlamento
permite agruparlas: a diferencia de las normas consuetudinarias, consis- tiene a su favor su mayor base de representation popular y la publici-
ten en signos lingiiisticos emitidos por alguna persona o grupo de per- dad de sus deliberaciones; el ejecutivo, la rapidez con la que puede
sonas a las que se atribuye cierta competencia para hacerlo con a utori- adoptar sus decisiones y, muy notoriamente, los abrumadores medios
dad, de tal suerte que, por este motivo, los signos o su significado pasan que tiene a su disposition para ponerlas en practica. Por esta raz6n, los
a integrar el sistema juridico en cuyo seno se originan. casos en los que la voluntad parlamentaria haya prevalecido sobre la
La acepciem amplia de .ley» no ha generado grandes controversias, del gobierno son historicamente raros y se sefialan con cierta admira-
probablemente porque su relevancia politica es escasa. Algo diferente cion, en tanto son incontables las situaciones en que el ejecutivo se hizo
ocurre con el concepto especifico. otorgar o asumi6 derechamente facultades extraordinarias o de emer-
En efecto, los autores advierten dos vertientes de este concepto: el de gencia, impuso el estado de sitio o la ley martial, dictO decretos regla-
ley en sentido formal y el de ley en sentido material. Del mismo modo, mentarios que excedian el marco legal de referencia o, so protexto de
en la especie ma's alta de lo que genericamente pueda entenderse como necesidad y urgencia, se sustituy6 a la autoridad parlamentaria orde-
legislation, se ha distinguido la constitution en sentido formal (cuerpo nando por decreto lo que aquella trepidaba en disponer por ley.
de normas de jerarquia superior a la ley, sujeto a procediniientos dife-
renciados y ha bitualmente mss rigidos para su creaciOn o modification) Z. La costumbre
de la constitucidn en sentido material (conjunto de normas que regulan
el proceso de creaciem de las leyes y la identification o integracion de los Cuando un individuo repine un mismo modelo de conducts frente a cir-
organos encargados de disponerlas). Tal vez convenga aclarar que, aun- cunstancias semejantes, decimos que tal modelo de conducta constituye
que esta nomenclatura reproduce la empleada para nombrar las fuentes en el un hdbito. Cuando un grupo o comunidad de individuos comparte
formales y las materiales, el punto que tratamos ahora no tiene relaciOn el mismo habit° a to largo del tiempo, nos sentimos inclinados a acep-
.alguna con aquella clasificaciOn y se encuentra integramente incluido en tar la existencia de una costumbre. Cuando una costumbre provoca que
el discurso relativo a las fuentes formates. Asi, se ha Ilamado !eyes en los intereses de las personas se adecuen a ella, de modo tal que las con-
sentido formal a las normas aprobadas por el poder legislativo mediante ductas divergentes lesionan expectativas y generan quejas, nos parece
los procedimientos autorizados para ello por la constitucidn, y leyes en razonable hablar de una norma consuetudinaria. Cuando esta norma es
sentido material a las normas generales. Este Ultimo contenido suele ser, efectivamente reconocida por los jueces u otros Organos del poder coac-
de acuerdo con los textos constitucionales, propio de las leyes en sentido tivo comunitario como fundamento de sus decisiones, ya no tenemos
formal; pero la coincidencia de ambos conjuntos esti lejos de ser abso- duds alguna: nos hallamos ante una norma juridica consuetudinaria.
luta. Existen leyes en sentido formal que no contienen normas generales El hecho normativo consuetudinario no solo puede introducir prohi-
sino disposiciones individuales, tales como la que concede una pension a biciones, derechos u obligaciones: tambien puede eliminarlos. En el mis-
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RICARDO A, GUIBOURG FUENTES DEL DERECHO
mo sistema de pensamiento que admite la costumbre como fuente for- exigibilidad ni, cuando lo hacen, experimentan tal sentimiento con
mal del derecho se ha admitido la abrogacion consuetudinaria de nor- identica intensidad. iQue proportion de Ia sociedad debe compartir la
mas preexistentes, ya sea que emanen estas de la costumbre o de la ley: opinio para que tengamos por cumplida la condicion? eHasta que gra-
el fenomeno es llamado desuso o desuetudo. Es mas: Kelsen ha interpre- do deben estar convencidos de ella los que la admitan? e Da lo mismo
tado que la costumbre no se encuentra, como la ley, sujeta a limitaciones que la conducts sea tenida por exigible predominantemente por los po-
de jerarqufa. Directamente derivada de la norma fundamental, la norma bres, o por los ricos, o por los negros, los arios, los campesinos o los ar-
consuetudinaria puede referirse a contenidos propios de cualquier nivel tistas del especticulo? Estas preguntas, como las anteriores, carecen de
normativo (Kelsen, 1981, 237). respuesta univoca. Es mas: carecen de toda respuesta practica. En efec-
Del modo expuesto es posible introducir el concepto traditional de to, el jurists medio tiende a molestarse cuando se le dirigen tales inte-
costumbre juridica y, a la vez, sentar las bases para su analisis critico. rrogantes; en el mejor de los casos propone ejemplos de los que, sin em-
El primer elemento enumerado, la conducta repetida, constituye la bargo, no es capaz de abstraer aproximacion alguna.
base del concepto y exhibe, a la vez, la necesidad de una dimension Hemos mencionado, por Ultimo, el reconocimiento que de la cos-
temporal. Sin embargo, que deba entenderse por un modelo de con- tumbre hagan, los jueces u otras autoridades juridicas. La importancia
ducts o cual sea Ia semejanza que nos permita reunir dos estados de que se conceda a este factor en la definition o en el reconocimiento del
cosas distintos en una misma clase de circunstancias son puntos libra- derecho consuetudinario es, en algtin sentido, la piedra de toque del fun-
dos a decisiones metodolOgicas individuales y no necesariamente im- damento teorico con el que se admita la costumbre juridica. Una linea
parciales. de pensamiento presupone que la norma juridica consuetudinaria existe
El segundo requisito, la pluralidad de sujetos, introduce la dimen- antes de toda aplicaciOn, por lo que las decisiones judiciales fundadas en
sion social. La costumbre, tal como se la concibe en el lenguaje juridi- tal norma no hacen mas que confirmar su existencia y ponerla de mani-
co, no es un fenomeno individual sino una actitud colectiva. Y, desde fiesto ante los menos avisados. Esta manera de encarar la cuestion torna
luego, al ampliarse el elemento subjetivo de la conducta, la dimension necesario responder las arduas preguntas a las que antes nos hemos refe-
temporal debe extenderse tambien para que la regularidad se torne dis- rido. Otra conception concede al reconocimiento judicial el catheter de
cernible. No esta dicho, sin embargo, cual hays de ser la extension de condicion necesaria. Quien tal hate se ve relevado de aportar precisio-
las dimensiones subjetiva o cronologica: ebastara con diez personas nes autonomas para cada condicion del derecho consuetudinario, por-
que compartan el mismo ha bito? Serail necesarias cien, mil, un mi- que la tiltima sirve de respuesta a todas las preguntas: la conducta tipo
lion? iAcaso el numero que consideremos relevante depende de la cali- debe repetirse tantas veces, por tantas y tales personas, durante tanto
dad, de la importancia o del poder de las personas que lo integren? tiempo y acompaiiada por una actitud normativa tan amplia e intensa
Ademas, ecuantos dias, meses o aiios han de transcurrir para que con- que, en virtud de todo ello, los jueces Ileguen a reconocer la existencia
sideremos que ha nacido una costumbre? ,Hay tal vez un vinculo entre de una norma.
el aspecto subjetivo y el temporal, de tal suerte que a mayor ntimero (o La tranquilidad proporcionada por el segundo camino es, sin em-
calidad, o poder) de los sujetos se exija menos tiempo, o viceversa? bargo, engailosa. Si la norma consuetudinaria depende en ultima ins-
La tercera condicion suele conocerse con el nombre latino de opinio tancia de su reconocimiento judicial, cualesquiera sean las modalidades
iuris sive necessitatis (Kelsen, 1958, 134) o alguna de sus abreviaturas: y las intensidades del cumplimiento de los otros requisitos, un argumen-
opinio necessitatis o, simplemente, opinio. Consiste en cierto consenso to tan fuerte no admite ser confinado al ambito de la costumbre. Las le -
social acerca de la exigibilidad de la conducts conforme con la costum- yes tambien han de recibir en cads momento la confirmation judicial,
bre y, entre los elementos tradicionalmerite enlazados al concepto de ya que en caso contrario se hallan amenazadas por el desuso; por esa
derecho consuetudinario, es el que introduce el aspecto propiamente via se torna inevitable otorgar importancia casi excluyente a la jurispru-
normativo: sin el, no se observa sino una irrelevante coincidencia indi- dencia por encima de la ley y de la costumbre, fuentes cuyos frutos in-
vidual o una curiosa regularidad colectiva, en tanto con su concurso la mediatos quedan reducidos, al decir de Llewellyn, a la condicion de
situation de hecho se convierte en argumento, en razon, en incentivo, .juguetes vistosos..
en aprobacion o en condena. Ca ben acerca de la opinio, sin embargo,
observaciones semejantes a las formuladas respecto de las anteriores 3. La jurisprudencia
condiciones. Asi como no todas las personas repiten la misma conducts
todas las veces que se hallan en las condiciones hipoteticamente acepta- Una de las formas de ejercicio de la autoridad juridica es la funcion ju-
das como marco material de la costumbre, tampoco todos los indivi- risdiccional. Cuando una norma general ha sido infringida (y, especial-
duos de la comunidad de referencia participan de la misma actitud de mente, si existe alguna controversia acerca de este punto), alguien in -
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RICARDO A. GUIBOURG FUENTES DEL DERECHO
vestido de aquella autoridad se encarga de declararlo. Ese alguien fue cionados con mayor c. menor discrecionalidad y minuciosamente clasifi-
historicamente el jefe de la tribu o uno de sus lugartenientes el rey o cados, para que abogados y juristas investiguen en ellos el contenido del
una persona o grupo que actuara por delegation de la autoridad real, sistema juridic° en el que viven.
un juez o una torte de justicia como se estilan en la actualidad. En La pregunta turbadora es aqui por que semejante investigaciOn sea
cualquier caso, el juez ha de establecer los hechos que tiene por verda- Util o plausible. Sera porque las sentencias constituyen guias apropia-
deros, las normas que considera aplicables, la inclusion o la exclusion das, aunque no infalibles, para averiguar el .verdaderoD contenido de
de aquellos hechos en el ambito de aplicabilidad de dichas normas y, las normas generales?1 ePorque los jueces estan de hecho autorizados a
por ultimo, las consecuencias concretas que hayan de atribuirse a los crear tales normas en virtud de otras normas que les confieren compe-
primeros en virtud de las segundas. tencia para ello? tal vez, porque en definitiva el derecho es lo que
Un punto controvertido en la teoria del derecho es el, de si la deci- los jueces dicen que es?
sion judicial, acto cumplido en el ambito de un sistema juridic° y auto- La primera respuesta implica un retorno a la dogrndtica. Al alto
rizado por el, Integra ese mismo sistema en calidad de norma. Para la precio te6rico de ocultar el factor volitivo que influye en la conducta
dogmeitica, el fallo judicial no es una norma sino un acto destinado a judicial, tiene una ventaja practica para el abogado: la de permitirle
aplicarla y, si fuera necesario, a interpretarla: el juez declara el dere- elogiar (e invocar) algunos fallos por su .correccion» y a la vez criticar
cho, pero no lo crea. En consecuencia, el sistema juridic° .no esta corn- otros como «erroneos..
puesto sino por normas generales. Otro punto de vista seriala que las La segunda es facilmente aceptable respecto de ciertas instituciones
sentencias no se hallan absolutamente determinadas por las normas ge- judiciales. En los sistemas donde rigen normas sobre casacion o fallos
nerales: al resolver acerca de los hechos y del derecho, el juez adopta plenarios, la propia ley confiere atribucion a los jueces, en condiciones
verdaderas decisiones y crea una norma individual (Kelsen, 1981, 246- determinadas, para establecer doctrinas obligatorias. En este sentido,
254; Kelsen, 1985, 378-379). Asi, esta forma parte a su modo del siste- los organos judiciales pueden asimilarse a Organos legislativos de jerar-
ma que rige en la sociedad. Una tercera acepta que las decisiones judi- quia inferior a la del parlamento y competencia acotada por los proce-
ciales sean normas individuates, pero sostiene que solo las generales dimientos (Entelman, 1964, 18). Pero tal condiciOn es relativamente
integran el sistema normativo (Bulygin, 1991, 261-262). rara entre las normas a las que se atribuye origen judicial. La mayoria
Como ocurre a menudo en los temas abstractos, ninguna de tales de estas se entienden creadas a partir de simples fallos individuales, es-
opiniones es mas verdadera que las otras: cada una es aceptable dentro pecialmente si la misma doctrina se repite en numerosas decisiones y
de un marco teorico que la condiciona y genera, a su vez, consecuen- mas aim si es aceptada por tribunales de alta jerarquia: para ello no se
cias teoricas cuya valoraciOn pragmatica contribuye a la aceptacion de requiere autorizaciOn legislativa alguria.
una u otra de las posiciones debatidas. Solo puede apuntarse aqui que, La tercera alternativa proporciona una respuesta clara y definitiva,
de hecho, la controversia es menos intensa cuando deja de analizarse pero su costo teOrico es alto. En primer lugar, porque implica tal pre-
cada decision judicial individual para apreciar la actividad jurisdiccio- minencia de la fuente judicial que anula toda influencia de la legisla-
nal como un todo. ciOn o de la costumbre; es mas: torna incluso innecesarias las normas
En efecto, en los paises de tradiciOn juriclica romanista se llama juris- generales, ya que cada una de estas sera, para cads caso, lo que el ma-
prudencia al conjunto de las sentencias judiciales, no como declarativas gistrado de Ultima instancia que entienda en la causa resuelva declarar.
del derecho ni como creadoras de normas individuales, sino en cuanto En consecuencia, cualquier critica juridica de un fallo judicial firme no
de ellas pueda inferirse una norma general nueva o cierta interpretation solo sera erronea sino tambien contradictoria: las sentencias de Ultima
de un texto legal preexistence. En el sistema de derecho anglosajon, en instancia, como las decisiones de la autoridad constituyente, solo serail
cambio, la creation judicial de normas se interpreta segtin el modelo del susceptibles de critica si se las examina desde Ia etica o algUn otro siste-
precedente: en teoria, Ia doctrina (ratio decidendi) que puecla inferirse de ma normativo.
cada sentencia individual es obligatoria para todo juicio futuro. Por cier- Si se deseara mantener la traditional identification de las fuentes
to, la practica suaviza dramaticamente ese principio mediante diversos formales, seria posible hallar una solution de compromiso apelando al
metodos argumentales: la selection del precedente a seguir, la formula - fenomeno consuetudinario. Quien admits que existen normas generales
clan o reformulation de la doctrina que se le atribuya, la determination originadas en la costumbre, asi como que los jueces se limitan a recono-
de las circunstancias relevantes para juzgar acerca de la mayor o menor cerlas y a aplicarlas, esta probablemente en condiciones de aceptar cam-
semejanza del caso presente con el anterior (Kelsen, 1981, 261). bial que la actividad judicial, en tanto conducta, se halla sujeta a sus
Sea como fuere, el hecho es que tanto en el derecho continental co- propias costumbres. Como los jueces tienen habitualmente un alto gra-
mo en el anglosajOn los fallos judiciales se acumulan y publican, selec- do de prestigio social y de autoridad efectiva, las costumbres que ellos
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FUENTES DEL DERECHO
RICARDO A. GUIBOURG
adopten traen aparejada la aceptaciOn social (ya que, si asi no fuera, la funciones cliferentes: informativa, expresiva y directiva. Es raro, sin
reaction de la comunidad impediria en cada caso el establecimiento de embargo, que tales funciones se hallen diferenciadas: por lo general se
la costumbre judicial). De este modo, la jurisprudencia no serfa otra entremezclan de tal suerte que la valoraciOn es influida por la descrip-
cosa que un modo especifico de generar derecho consuetudinario, modo cion, la propuesta depende de la valoraciOn y la descripciOn esconde
al que -acaso en atenciOn a su mayor celeridad y a su relativa certe- una propuesta. A la vez, el lenguaje en el que todo ello se expresa suele
za- se prefiere elevar a la categoria de fuente autonoma. presuponer una ontologia esencialista que presents el discurso como
Una explication homOloga del precedente podria recurrir al .con- information verdadera y tiende a oponer al debate una barrera apodic-
cepto de delegation. Una norma constitucional, legislada o consuetudi- tica.
naria, obliga a los jueces a aplicar las normas generales extraidas de Sean cuales fueren los meritos o los defectos de la doctrina, la pre-
sentencias anteriores y, a la vez, les confiere competencia para identifi- gunta que la vincula con el tema de las fuentes del derecho es si, a
car, formular e interpretar dichas normas y aun para crear una nueva a aquellas tres funciones del lenguaje, ha de agregarse una cuarta: la fun-
aplicar al caso concreto que hayan de decidir, si no hallaren pauta al- cion operativa, que consiste en generar un cambio en el estado de cosas
guna en los precedentes. por medio de la mera palabra. Para expresarlo de un modo mss habi-
tual, aunque 'no mss preciso, el problema consiste en determinar si la
4. La doctrina doctrina es por si misma una fuente creadora de derecho.
Acerca de ese punto, tres respuestas han sido intentadas. La pri-
Las normas generles, legisladas, consuetudinarias o jurisprudenciales, mera sostiene que la doctrina no es una fuente del derecho porque no
son objetos del conocimiento. Cuales sean las fuentes, los metodos o la constituye un modo de creation de normas (Kelsen, 1981, 243). La se-
certeza de tal conocimiento no es tema que deba elucidarse aqui: el he- gunda distingue dos clases, de fuentes del derecho, las obligatorias y
cho es que, admitida la existencia de aquellas entidades, los juristas las no obligatorias, e incluye la doctrina entre las segundas (AftaliOn y
procuran conocerlas y consideran casi siempre logrado tal objetivo. El Vilanova, 1988, 757). La tercera responde afirmativamente porque,
resultado de su actividad integra la disciplina que -no sin alguna exa- despues de todo, los jueces fundan sus sentencias en la doctrina cuan-
geracion- se denomina ciencia del derecho y se exhibe en articulos y do consideran insuficientes la ley y la jurisprudencia (AftaliOn y Vila -
tratados, en manuales, clases y conferencias. nova, 1988, 757). Cada una de esas posiciones merece un breve co-
El esquema habitual en el discurso del jurista puede resumirse en mentario.
los siguientes pasos: enunciation del texto legal o cita de las sentencias La primera, fundada en una definiciOn restrictiva de .fuente., parte
relevantes, definiciones o explicaciones tendientes a precisar el signifi- verosimilmente de la legislation como paradigms del metodo creador
cado de algunas palabras o expresiones contenidas en el texto; exposi- de normas y distingue la funciOn normativa, que corresponde al legisla-
cion de los interrogantes o de las perplejidades que se abren a partir de .dor, de la descriptiva, que incumbe al jurista. Pero una delimitation tan
la primera comprension del texto; opinion acerca del contenido que, a tajante no deja de sugerir perplejidades: la opinio contenida en el dere-
juicio del autor, satisfaga armOnicamente el significado de las palabras, cho consuetudinario no es hasta ese punto una voluntad consciente-
la intention presunta del legislador y la mejor soluciOn de los proble- mente creadora de normas, ya que suele presentarse como una compro-
mas reales y actuates; y, finalmente, la reformulation' de la norma de baciOn de la previa existencia de la obligaciOn a la vez que como una
acuerdo con aquel plexo de contenidos. A esto puede agregarse un jui- actitud de respeto por tal exigencia.
cio itico acerca de las normas analizadas y aun una propuesta de dero La segunda, por el contrario, imports una ampliaciOn implicita y
gacion o reforms: poco precisa del concepto de fuente. Si la ley, la costumbre y la juris-
Otro esquerna, algo diferente, es el einpleado en relaciOn con insti- prudencia son, cads una a su modo, fuentes obligatorias, en tanto la
tuciones novedosas: se describen las manifestaciones de la institution doctrina es una fuente de otra naturaleza, caben acerca de esta natura-
en el derecho comparado o en la prdctica social, se las inscribe en un leza dos interpretaciones. Una remite a las fuentes cognitivas, con lo
marco etico o pragmatic°, se las vincula con otras instituciones ya co- que el Boletin Oficial y hasta los periodicos de la manana podrian re-
nocidas, se advierte acerca de los riesgos y ventajas que ellas compor- clamar el estatuto de fuentes con el mismo titulo que la doctrina. La
tan y se propone una soluciOn legislativa o interpretativa que, a juicio otra toma en cuenta el valor argumental de la opinion de los juristas,
del autor, tienda a aventar los primeros y a aprovechar las segundas. que los jueces pueden utilizar para fundar sus fallos sin estar obligados
Esta actividad, habitualmente Ilamada doctrina, contiene pues des- a hacerlo; si asi fuera, la doctrina quedaria asimilada a las fuentes ma-
cripciones de normas, descripciones de estados de cosas, juicios de va- teriales, junto con los valores u otras consideraciones de las que el juez
lor y zpropuestas. Hace, por lo tanto, use del lenguaje en al menos tres o el legislador pudieran extraer razones para decidir.
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FUENTES DEL DERECHO
RICARDO A. GUIBOURG
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Desde otro punto de vista y consultando solo la raz6n, no se comprende que dad estructural y funcional del sistema juridic°» o bien en su «faceta
to equitativo, tan distinto de lo justo, pueda ser verdaderamente dip° de esti- subjetivau: la certeza del derecho que depende del conocimiento de este
maciOn y de elogio; porque una de dos: o lo justo no es bueno, o to equitativo por sus destinatarios.
no es justo, si es una cost distinta de to justo; o, en fin, si ambas son buenas, En definitiva, Perez Lam define su propio concepto de seguridad
necesariamente son identicas. Tales son, poco mas o menos, las fases diversas juridica a partir de dos exigencias basicas:
y hasta embarazosas bajo las cuales se presents la cuestion de lo equitativo
(Aristoteles, 154). a) Correction estructural. En este aspecto la seguridad exige que la
norma haya sido prOinulgada y publicada, sus terminos sean claros,
Pero el estagirita se encarga tainbien de poner las cosas en su lugar carezca en la practica de lagunas, tenga en el sistema juridico una je-
y, al hacerlo, pone al descubierto la raiz del problema: rarquia fija y respetada, sea ,anterior a los hechos que regula y garanti-
ce la Zlurabilidad de las situaciones creadas bajo su amparo.
La causa de esta diferencia es que Ia ley necesariamente es siempre general, y b) Correction funcional. Esta depende del cumplimiento de las nor-
que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente mas por sus destinatarios y de la regularidad con que acttien los orga-
por medio de disposiciones generates. Por tanto, to equitativo es tambien jus- nos encargados de su aplicaci6n. La vertiente funcional de la seguridad
to, y vale mas que to justo en ciertas circunstancias, no mas que to just° abso-
luto, pero es mejor, al parecer, que la falta que results de los terminos absolu- es paralela, pues, a la eficacia del derecho.
tos que la ley se vio obligada a emplear. Lo propio de lo equitativo consiste
precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engafiado a causa Acaso sea posible, en cuanto se refiere al concepto de seguridad,
de la formula general de que se ha servido (Arist6teles, 154-155). una reflexion semejante a la propuesta para Ia equidad. Si la equidad es
la justicia relativamente independiente de la ley, la seguridad es el con -
El analisis de este razonamiento permite precisar los conceptos que junto de medios genericamente procesales capaz de tornar posible (aun-
llevaban a aquella confusion. La equidad no es distinta de la justicia que no inevitable) la justicia a traves de la ley. Aceptar que la justicia
(cualquiera que sea el contenido que se atribuya a este termino), ni (cuyo contenido presuponemos) pueda alcanzarse por medio de leyes
opuesta ni mejor que ella; solo es distinta de la ley, a la que contribuye justas implica, a su vez, admitir que las soluciones justas son necesaria-
a atemperar (es decir, a interpretar o modificar para un caso, en conso- mente generales. Esta Ultima exigencia requiere ciertas condiciones de
nancia con la justicia). Es la confusion entre justicia y ley la que ha hecho, que son a su turno dispuestas por otras normas generales: las
provocado -entre otros inconvenientes mayores- la embarazosa po- que establecen la publicidad de las leyes, el funcionamiento ecuanime
sicion de la equidad; y tambien la que ha generado la idea de definir la de los 6rganos encargados de aplicarlas y todos los otros requisitos atri-
equidad como la justicia del caso particular, ya que es en los casos in- buidos a la seguridad. Con esto no se garantiza la justicia de las solucio-
dividuales de aplicacion de la ley donde se ejerce, mas alla de la ley o nes (ya que la ley misma podria ser injusta); pero, a la inversa, la ausen-
aun contra ella, el poder normativo de los jueces (Guibourg, 1987, cia de seguridad impide que aun las leyes justas alcancen el fin para el
120-122). que hayan sido dictadas.
Parece curioso que esta forma procesal y generica de justicia se
3. La seguridad oponga a la forma individual y estrictamente material en la que consiste
la equidad. Tal tension, sin embargo, se halls siempre presente en los
Cuando se trata de justificar normas o razonamientos que aceptan o argumentos iticos y juridicos: a veces juzgamos preferible una solution
amparan conductas ilegitimas y eventualmente injustas, se apela a veces ilegal en aras de un valor superior; pero su adoption socava la credibili-
a la seguridad juridica como valor ajeno a la justicia: ejemplos de esta
dad y la autoridad de la norma general y, si esta pierde fuerza, todo el
actitud son los razonamientos que se vierten acerca de la prescription sistema se debilita. La decision final no solo depende de la importancia
adquisitiva o liberatoria, como los que se han intentado para el acata- de los valores en juego: tambien de la perspectiva en la que hayamos
miento juridico de los gobiernos de facto; planteado el problema, es decir, del horizonte temporal, personal y ma-
La seguridad juridica -ha dicho Perez Luiio (1991, 20)-- es un terial que sirva de limite a nuestra decision. Si todo lo que importa es el
«concept° juridico inseguroc por su ambigiiedad: ella puede'Fonsistir caso individual, poca o ninguria relevancia tienen las consecuencias uni-
en la seguridad de los ciudadanos, asegurada por el derecho, en la ga- versales del criterio que usemos para resolverlo. Si pretendemos preser-
rantia de exigibilidad del derecho mismo, en la funcion de legalidad var algan ambito colectivo, acaso debamos resignar nuestras preten-
presente en todo sistema juridico, en cierto contenido etico que se atri- siones de aqui y ahora. En un extremo de este continuo se halla la
buya a la ley o, pars resumir, en «una exigencia objetiva de .regulari- arbitrariedad y en el otro la impotencia: entre una y otra se extiende el
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RICARDO A. GUIBOURG FUENTES DEL DERECHO
campo en el que incluso personas que comparten los mismos valores li- Desde esta perspectiva es posible volver a examinar la metafora ini-
bran duras batallas morales, juridicas y politicas. tial; en la que el derecho se presentaba como una sustancia tinica brota-
da de diversas fuentes. De hecho, existen distintas opiniones acerca de la
naturaleza del derecho, que constituyen otras tantas maneras de identi-
IV. RESUMEN Y CONCLUSIONES ficar aquella sustancia. Para decirlo claramente, un iusnaturalista, un
normativista y un realista emplean la palabra .derecho» con diferentes
El concepto de fuentes del derecho, esbozado por Savigny, fue rapida- contenidos y, por lo tanto, son solo aparentes los acuerdos y los desa-
mente adoptado y reelaborado por los juristas. Estos distinguieron ge- cuerdos que entre ellos se observen respecto de un tema particular, a me -
neralmente las fuentes materiales, concebidas como el conjunto de mo- nos que previamente hayan ilegado a una transaction semantica o que el
tivos, razones, valores o circunstancias que dan lugar al contenido de problema se halle de tal modo acotado que, respecto de el, los significa-
las normas, de las fuentes formales, definibles como los modos en los dos mentados por cada uno coincidan de hecho con los implicados por
que el derecho se manifiesta, cualquiera sea su contenido. el lenguaje del otro. En cada ambito linguistic°, por cierto, la identifica-
Las fuentes formales han sido identificadas, de modo mas o menos chin y la clasificacion de las fuentes del derecho cumplen distinta fun-
polemico, como la ley, la costumbre, la jurisprudencia (o el precedente) cion y se justifican por argumentos insusceptibles de comparaciOn con
y la doctrina. Tales nombres remiten al derecho expreso y promulgado los que fijan en otro ambito. Si persiste hasta nosotros la distincion entre
por una autoridad identificable, a las normas que pueden inducirse a fuentes formates y fuentes materiales y el contenido que suele atribuirse
partir de la observation de las practical sociales y de la conciencia con a cada una de estas clases, es porque dicho esquema es compatible con el
que ellas scan seguidas, a las decisiones judiciales consideradas como modelo dogmatic° de ciencia juriclica descriptiva y porque, a su vez, este
modelos de conducta que la sociedad exige de sus miembros y, por ulti- modelo, mas alla de sus fictions, imprecisiones y contradicciones, ha
mo, a las opiniones de los especialistas. Estos, bajo el ropaje de un ana- satisfecho aproximadamente la preferencia argumental de abogados,
lisis completo y claro del sistema juridico vigente, introducen decisiones jueces y juristas, preocupados todos ellos por persuadirse unos a otros
interpretativas y aun propuestas normativas que, de obtener consenso, -hasta donde puedan- de lo que creen justo o conveniente, sin perjui-
pueden convertirse en parte de la realidad que ellas pretenden describir. cio de proclamar su respeto a la decision del Legislador y alzando siem-
Las fuentes materiales pueden reducirse a la concreta actitud valo- pre en sus manos el baculo de la Verdad.
rativa con que, en cada momento, se juzgue adecuado preferir unos es-
tados de cosas a otros, se busque promover algunos, reducir la proba-
bilidad de los menos deseables y dejar librados a la Ocision de los BIBLIOGRAFIA
individuos la persecuciOn de cualquiera entre los estados de cosas que
no exceden aquellos umbrales. axiolOgicos. Entre las diversas modali- Es posible hallar referencias al tema de las fuentes del derecho en las obras que
dades que se han atribuido a la valoracion, las mas conspicuas fueron a continuation se enumeran. Cuando se trata de libros de mayor amplitud
llamadas justicia, equidad y seguridad. La justicia es el nombre comun tematica, se especifica el capitulo o pasaje correspondiente. Se han preferi-
de la preferencia etica, por lo que hasta ahora ha evadido los intentos do las traducciones al castellano o a idiomas latinos. El ario de publication
que se hicieran para identificarla, fijarla y definirla, a punto tal que se refiere a la edition tenida a la vista.
muchos la suponen inexistente como objeto susceptible de aprehen- Aftalion, E. R., Garcia Olano, F. y Vilanova, J. (1956), Introduccidn al dere-
skin. La equidad, tan largamente definida como la justicia del caso cho I, El Ateneo, Buenos Aires, caps. VI, X y XI.
Aftalion, E. R., y ilanova, J. (1988), Introduccidn al derecho, Abeledo-Pe-
particular como vinculada al adagio summum ius, summa iniuria, no rrot, Buenos Aires, caps. 16 a 20.
parece otra cosa que la parte de las preferencias iticas (esto es, las mi- Alchourron, C. E., y Bulygin, E. (1974), Introduccidn a la metodologfa de las
gajas de la justicia) que, sin hallarse expresadas en normas reconoci- ciencias jurfdicas y sociales, Astrea,'Buenos Aires.
bles o formalmente enunciadas, integran el trasfondo de la conciencia AristOteles (1962), Etica a NicOmaco, Espasa-Calpe, Mexico.
social y conducen, a veces, a soluciones mas matizadas que las deriva- Atienza; M. (1985), Introduction al derecho, Barcanova, Barcelona, cap. 3.
das de los principios simples (Guibourg, 1987, 118-123). En otras pa- Atienza, M., y Ruiz Manero, J. (1993), «Tre approcci ai principi di dirittoo:
labras, una version pragmatica y descentralizada de lo que Akhourron Analisi e diritto, 9-29.
y Bulygin Hamadan lagunas axiologicas (Alehournin y Bulygin, 1974, Batiffol, H. (1964), Filosoffa del derecho, Eudeba, Buenos Aires.
157-167). Finalmente, la seguridad resulta una exigencia colectiva de Bulygin, E. (1991), «Algunas consideraciones sobre los sistemas juridicos: Doxa 9.
la justicia, que a veces se presenta como opuesta a preferencias eticas Card:5, G. (1965), Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Ai-
circunscriptas a problemas valorativos de limites alas estrechos. res, 79-89.
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RICARDO A. GUIBOURG FUENTES Del. DERECHO
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Kelsen, H. (1985), Teo,* generale delle norme, Einaudi,
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Prni 1XcAdLzi
VIII
LO BUENO Y LO MALO
eQue es Ia moral?
1. PREGUNTA:
RESPUESTA: La moral, como el
derecho o cualquier otro sis-
restricciones a los
tema normativo, es un conjunto de propios objetivos.
medios por los que cada uno persiga sus
alcanzar estados de cosas distin-
Cada individuo, en cada instante, desea cambios que
ciertos estados de cosas presentes de
tos del actual, preservar
menoipreferibles o evitar acontecimientos even tuales y
pudieran hacerlos desagradables. De este modo, yo pue-
futuros que considere perjudicial es o cal& conservar mi empleo y evitar
LA. CONSTRUCCON do desear ahora tomar una taza de,
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LA CONSTRUCCION DEL PENSAMIENTO
RICARDO A. GUIBOURG
vehfculo estacionado en doble fila.
para no llegar tarde a una cita, deja su
Si la diferencia favorable a un deseo frente a otras alternativas (diferen- aprobamos que nuestro vecino salga de vacacio-
cia apreciada por el sujeto) es muy pequena, es menos probable que ese .
De manera semejante, devolvernos el alio pasado. No obje-
desnivel venza la inertia de la voluntad hasta generar una decision. Pero nes, pero no con el dinero que debit:5 queremos que con ella nos impi-
esta reflexion solo puede expresarse en terminos de probabilidad, que es tamos que disfrute de la anisica, pero no nuestra pareja este ansiosa
un modo que tenemos para estimar la influencia, en la red causal, de cier- da dormir de noche. Nos paTece excelente que nos inquieta el brill° de
ta lase de condiciones respecto de cierta clase de consecuencias, cuando por resolver nuestros problelnas conyugales, pero
el cuchillo de cocMa en la mano.
su mirada cuando se nos acerca con a los fines indivi-
sabemos que en ella influyen tambien otras condiciones cuyo peso no esta-
mos en condiciones de medirm. Dicho de otro modo, en principio somos indiferentes
vuelve interes profundo y
Una decision es un fenorneno mental individual y, como tal, se halla suje- duates de los &ma's; pero esa indiferencia seLos medios empleados para
ta a una multitud de condiciones geneticas, culturales o correspondientesa hasta apasionado ante la perspectiva de que
persecution de los fines propios.
la historia personal del agente. Como no podemos controlar todas esas con- perseguirlos estorben nuestra mismo tema revela complejida-
diciones, ni somos capaces de averiguarlas Integramente, ni tenemos instru- Sin embargo, una mirada mas atenta al
mentos para medir la influencia de cada una en el caso concreto, solo alcan- des adicionales. sit relation reciproca. Asf
Ante todo, los fines y los medios se definen por
zamos a emitir conjeturas, mas o menos fundadas en razones estadisticas, sobrinos de algtin tfo y viceversa, de modo
como los tfos pueden ser a su vez
acerca de la eficacia que pueda asignarse a ciertas condiciones causales.
semejante un medio que estimamos Otil para lograr un fin puede describirse
Esto es lo que nos lleva a decir que, aun frente a una clara ventaja de respecto de otros medios que em-
preferencia entre un deseo y otras alternativas, el sujeto adopta su decision a su vez como un fin (un fin intermedio) en el bolsillo para sacar algtin
librenzentell i. pleamos para llegar hasta el: meter la manotornado para llegar a cierto lugar,
Pues bien, la formulation individual de objetivos es constante: en cada dinero, para pagar el taxi que hemos segtin creemos, puede ayu-
donde esperamos encontrar a una persona que,
momento, cada persona adopta objetivos, muchos de ellos de cumplimien- acaso nos permitina
to mas o menos inmediato, como el de espantar una mosca, saludar a un darnos en una tarea, cuyo cumplimiento satisfactorio
hasta llegar a los "fines Oltimos",
amigo, ver tin programa de television, y otros de plazo ma's largo, como conservar el empleo... y asf sucesivamente inidentificablen2.
habitualmente tan genericos que su contenido es
bajar de peso, conocer Italia o acabar con el crimen organizado. el use de los medios puede crear dificultades de dos
Perseguir nuestros objetivos es algo que todos hacemos de tin modo a En segundo lugar, otros o porque, al ejercerse
maneras: porque ese empleo provoca dans° a
de otro: algo que suele denominarse, segiin los, casos, como la btisqueda el use de los mismos medios por otros
de la felicidad o el ocuparse de los propios asuntos. Aunque cada tino de respecto de medios escasos, impideexpectativas de terceros acerca del logro de
nosotros no apnieba necesariamentc los objetivos ajenos y enuncia a veces y, asf, puede comprometer las
principios generales con los que kis fines del vecino podrfan entrar en sus propios fines. con fines coincidentes (y
conflicto, lo normal es que no nos preocupemos demasiado por los deseos A esto se agrega que varias o muchas personas escasos) pueden compartir
el empleo de los medios
por tanto rivales encooperation.
de los demas a menos que los medios empleados para su logro nos causen Entre ellos se cuenta el mantenimiento
algtin perjuicio, (fano o incomodidad. ciertos objetivos de medio colectivo este que tiende al
Esto no es dificil de comprender si se compara la convivencia con un de cierto orden en el use de los inedios, tambien puede verse como on fin
espacio public° -la calle, la plaza- donde cada uno va hacia donde quiere fin de facilitar la convivencia pero queconsensoml, al que pueden contribuir
pero despierta reacciones hostiles si llega a estorbar el use que los dema's intermedio dotado de alto grado de
a su vez muchos medios de
nivel inferior'''.
hacen del mismo espacio para recorrer sus propios caminos. Asf es como
soportamos resignadamente el ernbotellamiento en las horas pico, pero criti-
identificabilidad esta relacionado con el del
carnos al que, para ahorrar algtin trayecto, circula de contramano. 0 al que, 112 El tema de los fines iiltimos y su dudosa
capitulo VIL
destino del hombre, al que se refiere el algo que casi
mantenimiento de algtin orden en el use de los medios esnotablemente
11 De hecho, el modelo concreto de orden es
Ver capitulo VI, nota 6. todos deseamos; pero la elecciOn de un
1" La idea de la libertad de decidir como ignorancia total o partial de los motivos
(condiciones causales del fenomeno volitivo) rernite a lo expuesto en el capitulo VI,
controvertida. el lenguaje metafo-
o inferiores es usaracontecimientos
"4 Hablar en este contexto de niveles superiores
causal) en la que unos son
apartado 2, acerca del azar. Es posible advertir en este tema la confusion entre verdad ricamente: supuesta una red (semejante a la
y conocimiento a la que se !lace referencia en el capitulo V, respuesta 5. 117
116
., ' Ci
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.t
'1,111.9;(4.
'REMO
(es decir de
En la red de los medios y de los fines"5,pues, cada punto es acaso requierenn fuerte consensom y un largo tiempo de maduracion
objeto de una o de muchas preferencias individuates, positivas o negativas. flempo suficiente para que ese consenso difilso llegue a conformarse).
igual fuerza
Cada individuo suele procurar, hasta donde le es posible, que los dernis Las normas morales, pues, no regulan Integramente ni con
sociales: solo se refieren a aquellos puntos de
no empleen medios que los perjudiquen ni usen en demasfam medios es- Odes los comportamien Los han extendido y
casos que tal vez pudieran aplicarse a fines propios. IA red de medios y fines en los que las preferencias se
Cuando una preferencia individual no es meramente episodica (esto fijado hasta configurar valores y principles que un consenso difuso haya
es, sujeta a condiciones desconocidas y sumamente variables), sino identifi- juzgado necesario proteger.
cable como un criterio mas o menos permanente para preferencias seme- Las normas juridical, a su vez,. son nsucho mas flexibles que las mora-
abrogarse en la si-
jantes en casos semejantes, solemos decir que el individuo tiene un interes. les: pueden crearse en una coyuntura y modificarse o
menudo se usan para fijar, garantizar o acorn-
Y, si el mismo interes es compartido por un ntimero importante de perso- guiente. Por eso, aunque a
de los intereses
nas"' dentro del grupo, hablamos de un interes comtin o colectivo. paiiar los valores morales, son el vehfculo normative tfpico
Cuando un interes colectivo, asf definido, adquiere importancia y per- colectivos y, en ocasiones, sirven tambien otros interesesapropiado que, sin haber
en el
sistencia tales que se transmite de generacion en generacion, lo que en su alcanzado ese nivel, encuentran sin embargo el gestor
origen fue tal vez una simple preferencia ha alcanzado en el lenguaje co- moment° justo. restricciones ge-
mtin el tftulo maxim° de su clase: valor o principie'. Las normas morales se dirigen, ante todo, a imponer
Los principles o valores se aprecian, asf, como motivos para la apari- medios"". La adoption de fines es algo que todos
nerales en el uso de los afecta a terce-
ciOn de normas morales, modalidad normativa que, por sus caracterfsticas, hacemos a cads moment° y que, al menos en principio, no
Tal vez por este moti-
ros mien tras no se traduzca en actos de alguna clase.
ve es comtin (aunque no unAnime) considerar que cada quien es moral,
fines que se proponga. Pero, al ejecutar los
Mente libre de perseguir los conflic-
fines de algunos medios y a su vez medios pars otros fines, es posible imaginar que la actos conducentes a cada fin propuesto, 'el individuo puede entrar en
preferencias compar-
direcciOn hacia los fines va "hacia arriba" y la direction hacia los medios "hacia abajo", to con intereses ajenos. El juicio moral, expresiOn de cualquiera
aunque la inversa serfa igualmente admisible, con tal de mantener la inteligibilidad de tidas con cierta amplitud, se. clirige pues a los medios, pars que,
la metafora.
sea. el fin que cads Lino persiga, no lo hags por medios que se juzgan
"' Como se adelanta en la nota anterior, la red de los medios y de los fines no es otra que abuse' .de los medios aceptados.
la red causal, a la que me he referido en el capluilo VI, apartado 2, pero proyectada perjudiciales ni tampoco mediante un
tambien a
hipoteticamente. Para decirlo mas rigurosamente, se trata de un segmento conjetural En cierto mode, sin embargo, las normas morales se dirigen
de la red causal, apreciado desde el punto de vista de quien se propone influir en los fines. No solo porque, como aclare antes, cada medio puede verse
"inferiores",.sino porque hay
alguno de sus resultados. como un fin respect° de sus propios medios persiguen) por
"16A que medida responds Ia expresion "en demasfa" no depende tan solo de la cuantfa fines que solo puede') lograrse (o que habitualmente se
de
de los medios disponibles y de la cantidad de personas que pudieran emplearlos. En la medios conflictivos. El predominio de una rata implies el sometimiento un
practica, su uso se halls determinado de manera preponderante por el modo y el individuo o por
sentido como se ejerce el poder en un grupo dado. Pero este es otro problema, del que
otra a otras; la obtencitin de algtin privilegio por un sobre los
nos ocuparemos mas adelante. grupo supone un agravamiento de las cargas que hayan de pesar
'12 Otra vez una expresion deliberadarnente vaga, "un minter° importante", encierra no privilegiados. la de
una variable del poder. Cada individuo Sieve, casi siempre, alguna cuota de influencia En la medida en qUe la restriction de los medios (y, si se quiere,
algunos fines) se persigue por el empleo de normas morales, el procedi-
en otros, influencia que podemos llamar poder; pero la nsayoria tiene poco poder
tales
sobre pocas personas, en Canto algunas tienen mucho poder sobre pocas, poco poder iniento tnuestra algunas ventajas pragmaticas. Una de ellas es que
sobre muchas o mucho poder sobre =chase La agregaciOn de poder - cualquiera sea tipos de casos antes que para algtin case en
t. normas, al proponerse pars
su magnitud cualitativa o cuantitativa, asf como cualesquiera sean su origen o los meto-
dos empleados para acumularlo o conservarlo - puede 'lacer que un grupo minoritario
sea tan imporiante que eleve sus propios intereses a la categoric de "interes colectivo". estrictamente del flamer() de quienes
La fuerza del consenso no depende tampoco
1". Esta expresidn no debe entenderse en el sentido ontologico de que Ia preferencia se lo prestan, sino del poder relativo que ellos retinan (ver nota 9).
derechos", en
transforma efectivamente en un valor o en un principio;#10 pretende desCribir una pric- '2" He desarrollado esta idea en "Fines y medios: una aproximacion a los
ticalingfifstica por la que nos hemos habituado a llamar i/alOres o principio's a las preferen- Doxa N5 12, 1992, pagina 301.
"demasfa".
cias,que han sido acogidas de cierta manera por las tradiciones de una sociedad dada. 121 Al concepto de abuso se aplica lo dicho en la nota 8 respecto de la idea de
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LA CONSTRUCCION DEL PENSAMIENTO
RICARDO A. GUIBOURG
arbitrariot24) para deci-
particular, concentra la tarea deliberativa en la formulation misma de la a) existe algOn medio (genetic° o ineramente modo la excep-
norma y ahorra tiempo y esfuerzo de decision frente a cada emergencia. dir quienes han de ilamarse hijos del sol, ya que de otro
Aunque esta eficiencia esta lejos de hallarse garantizada'", es seguramente cion no tendrIa efecto iiraetico; y ese metodo y creer
superior a la que tendrian las exhortaciones individuales dirigidas a cada b) que cierto mimero de personas ha de confiar en
dignidad o jerarquia suficiente para
agente en cada situation particular. que ser "hijo del Sol" importa cierta justification seria intatil o
justificar la excepcion, porque de otro modo la
Las ventajas mencionadas tienen, sin embargo, su contrapartida. El
empleo de normas morales gencrales, y no de meras exhortaciones indivi- contraproducente. en terminos de persuasion.
ahora que permita
duales, para restringir el uso de los medios tiene ciertos requisitos implici- Como puede bbservaiii:riada hay en lo dicho hasta morales. Pero si
garantizar o exigir la justicia del contenido de las normas
tos en el concepto mismo de norma general. Una norma de csa clase esta- empleo de la teenica norinati-
blece que cierta conducta tipo (es decir cualquier conducta concreta que se advierte, como un requisito teorico en el
va, que las normas sean aplicables por igual a todos los casos a los que ellas
muestre ciertas caracteristicas expresadas en la norma) es obligatoria (o de la norma -de cualquier clase
prohibida, o facultativa'"). La aplicaciOn coherente de un criterio general se refieran. Si tai cosa no sucede, elmodificacion
uso
de la norma (ya que se
consiste en aplicar el mismo criterio a todos los casos que satisfagan las condi- que ella sea- o bien importa una una excepcion de
ciones. Por supuesto, las normas pueden prever excepciones: "no se debe introduce en ella, aunque sea por via de precedente,
alcance general), o bien no es una aplicacion leal de la norma (porque se
matar, salvo en defensa propia"; "deben cumplirse las promesas, a menos se mantiene oculta, y solo se pretende apa-
que hacerlo acarree un mal mayor". Pero esas excepciones, en cuanto inte- aplica una norma distinta, que establecida'"). De aqui el
gran la norma, son tambien generales: todo acto de matar que no se Ileve a rentar la aplicacion de una norma mss o menos Kane") segfin el
cabo en defensa propia esa prohibido; toda promesa cuyo ctunplimiento no principio comOnmente aceptado (y hecho explicit° por
irrogue un mal mayor (que su incumplimiento) debe ser ctunplida. coal toda norma moral debe ser univers014dblern.
Lo dicho excluye, como incompatible con el uso consistence de la he-
rramienta normativa, la aplicacion erriitica de los criterios. Por ejemplo, del Sol es so designation lisa y
si -habiendo adoptado la norma ya cicada sobre el homicidio- aproba- t" Un medio arbitrario para la identificacien tie los hijos como tales a los desce»-
Ilana por alguna autoridad. Utt metodo genetic° es identilicar
mos que Fulano haya matado a Mengano aunque no lo hizo en defensa segundo metodo es depen-
dientes de personas que a su vez fuesen hijas del Sol. Pero el
descendencia humans, salvo en
propia, estamos incurriendo en una aplicacion incoherente de la norma. -dado que el Sol carece de
diente del primero, porque
Desde luego, cada vez que introducimos en la aplicacion de una norma en Ultima instancia, de
la mitologia- la estirpe de sus "hijos" solo puede descender, ejemplo,
arbitrariamente esa calidad. El por cierto, vale
una excepcion no prevista en ella no hacemos otra cosa que aplicar una individuos a quienes se atribuye nobleza y los linajes mss o menos ilustres;
norma distinta: "no se debe matar, salvo en defensa propia o en el caso de pars tradiciones europeas como los titulosdeductivo,
de
en el que la vcrdad que se atribuya
que el autor del hecho sea mi cufiado". Claro esta que a menudo normas pero tambien se relaciona con el metodo
a cualquier proposition dentro de un sistema reposa, en tiltima instancia, en la acepta-
de esta clase no se enuncian publicamente, porque seria dificil convencer a al mismo sistema.
cion de ciertos axiomas que,sirven de fundament° de justicia. En el pensa-
terceros de su valor. Para facilitar la aceptacion general, se ha recurrido a Algunos ven en la aplicaciOn leal de las normas (ma forma
lo largo de la historia a justificaciones tambien generales: "iodos deben nombre "fairness" (honradez, equi-
miento anglosajon se usa a veces, pars esta idea, el de fordo del piano procesal.
trabajar sus tierras, salvo nosotros, porque nosotros somos hijos del Sol". dad, imparcialidad). Pero conviene distinguir el piano acaso su aplicaciOn dcsleal
Esta expresion implica que cualquiera que sea hijo del Sol esta exento de la Dada una norma que supusieramos cntelmente injusta, el de Alfred Schindler, empresario
obligation de trabajar la tierra (y, probablemente, que los demas deban fuese un merit°. Un ejemplo que viene al caso es
aleman que, bajo el regimen de Hitler, empleaba a judfos como mano de obra esclava.
trabajar para el); pero da por supuesto que victimas, tingio trabajos inexistentes y gasto todo su
Finalmente compadecido de sus salvar de la muerte a los juclfos que
diner° en sobontar a funcionarios nazis con Lai de
figuraban en su celebre "lista").
(1724-1804), uno de los filosofos mss relevantes de Occi-
1" El destinatario puede estar en desacuerdo con el valor de la norma moral que se le "s El prusiano Immanuel Kant la naturaleza de la justicia.
tinge, o bien, aun aceptandolo, puede ceder a otros motivos personales en conflicto dente, dedico minuciosos estudios al intento de elucidar la maxima de to voluntad
de Kant dice: "obra de modo que
con ella. El sistema juridic°, aunque rimy imperfectamente, constituye un intent° de '21 El imperativo categoric° legislation universal"
asegurar el reconocimiento y el cumplimiento general de sus propias normas. pueda valer siempre al mismo tiempo como principio de una
Aires, Losada, 1993, pagina 36). La
'" Una prohibiciOn es la oblipciatt de una omision: el facultamiento, en este contexto, es (Kant, Immanuel, Criaca de la mum» IrrOctica, Buenos individual en examen.
la ausencia conjunta de obligation y de prohibition respecto de una misma conducts tipo. maxima no es otra cosa que el criterio que rige In action
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MNffiwATNRNIMISIM
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,LAY,ZONSTRUCCION DEL PENSAMIENTO
RICARDO A. GUIBOURG
idea de que la justicia consiste en
Tan vacfa corno, ella es la ingenuaremite a los conceptos-de bien y mal,
2. PREGUNTA: eQue es la justicia? "hacer el bien y evitar el mal", ya que controvertido como el de 'justicia".
RESPUESTA: Llamamos justicia a cierta situation en la que cuyo contenido es a su vez tan vago y implicitas en el use del lenguaje)
cada uno no usa los medios que se espera que no use y no Es claro (en virtud de las clefiniciones hacer xy evitar y;-pero el interes de
sufre otras interferencias que las que se espera que sufra, que, si x es bueno eyes malo, sera just°reside en la relaciOn entre los tres
la 'pregunta "que es la justicia?" no los -criterion por los que
todo de acuerdo con cierta estructura de poder sacraliza- cOnceptos sino en perspectiva de identificar
da por el acatamiento o bien postulada desde un grupo hayamos de atribuir a x Is calidad de bueno y a y la de "nal°.
arnbigliedad mediante un par de
distinto. Kant intentO superar aquella extrema pueda
afirmaciones: que cada uno debe obrar de tal modo qOe su acciOn men-
"imperativo categorico", ya
Los hombres siempre se han preguntado que es la justicia, donde se la convertirse en regla general (el ilamado
encuentra, que caminos han de seguirse Para Conocerla y, mas pragmati- si mismo, debe ser tratado como tal y
cionado) y que el hombre, un fin en
camente, que pautas contiene que puedan aplicarse a las situaciones par- nunca corno requisito pragmatic° al que me refe-
ticulares. El imperativo categorico recoge el norma
Lo curioso es que, en machos casos, las personas se conforman con ria en el apartado anterior: cualquiera sea el contenido de una apli-
respuestas poco satisfactorias, si bien veneradas por la tradition y prestigia- realmente cuando hay disposition a
moral, esa norma solo se emplea la con-
das por la repetici6n. Por lo tanto, si ejercemos
carla a todos los casos previstos en ella.estamos dispuestos a aprobar una
Una de esas respuestas, acaso la rub connin entre las personas cultas, es ducta x en la circunstancia C peroejercerno similar x' en con-
la sentencia de Ulpianom: la justicia consiste en "vivir honestamente, no una. conducts
norma que autorice a cualquiera a de que no estamos cum-
causar clatio a otro y dar a cads uno lo suyo". La facilidad con que esa diciones C' semejantes, podemos estar seguros
definiciOn es aceptada por personas de opiniones tan diversas deberfa una que nosotros mismos aprobe-
pliendo una norma moral (al menos, no actitud arbitraria y transgresora por
alertarnos acerca de su vacuidad: ella no aclara (es decir, deja que cada mos). Este puede ser el fruto de una misma arbitrariedad, no estamos
uno de nosotros precise a su modo) que modo de vida es vivir honestamen- nuestra parte; pero qui en sabe si, con esa pero que nosotros des-
te, que clase de desagrado o frustration hemos'de llamar dafio (y cuando curnplienclo una norma moral que otros sostienen,
estamos realmente dispuestos a afirmar que puede o que no debe causar- aprobarnos. categoric° solo garantiza dos
se'") y que es l° suyo tie cads uno. Tenemos una notable tendencia a iden- De todos 'Dodos, cumplir el imperativocompatible con el cumplimien to
tificar la vida honesta como algo parecido a la propia, a considerar como cosas: que nuestra conducta es formalmente el mismo
dano indebido el que nos afecta, mas que el 'que nosotros causamos a de alguna norma moral, si hubiera una norma tal, y que, en tal norma.
No garantiza que
terceros, y a considerar COMO nuestros los clerechos que mas apreciamos, snpuesto, nosotros aprobariamos esa norma. caso "existir", a menos que
aunque nuestros vecinos pretendan disputarnoslos con iguales o mejores moral exista, por lo que pueda significar en ese
aplicabilidad) de una norma moral de-
argumentos. En estas concliciones, es claro que todos aplaudiremos la defi- la existencia (o validez, o valor,.o
nicion de Ulpiano, aunque ese acto formal este lejos de garantizar acuerdo pendiera exClusivamente de nuestro acuerdo con ella. Estesin supuesto es
una deci-
es posible admitirlo
moral alguno acerca de la justicia de las condudtas concretes. altamente controvertible, por lo que no efecto, que on individuo gol-
si6n rnetodolOgica previa':'0. Supongamos, en
creencia de:que cada hombre tiene el
pea a Su mojer a partir de su firine individuo
'a Ulpiano, un jurista nacido en Tiro (Fenicia) y muerto en el atio 288 d.C., es, junto con derecho de golpear a so mujer. Reconocer la coherencia de ese admitir la
Cayo, Paulo y Papiniano, uno de los mils famosos jurisconsultos del derecho romano. de ser lo mismo que
Su formulacidn acerca de la justicia suele enseriarse en las facultad es de derecho como con sus propias convicciones esta lejos -
aunque cada uno sea empleado como medio por otros, el ser humano mere- Francisco tambien era adicto muslo de dinosaurio y de vez en cuando
ce el respeto de su autonomfa y -salvo acaso ciertas situaciones de emergen- dio lugar al primer des-
acertaba a cazar un animal. Una de estas ocasiones
cia extrema- no debe ser usado contra su voluntad o sin contraprestacion Cro-Magnon. Al ver a Francisco disfnitar muy con-
cubrimiento de Carlos
adecuada. Si aceptaramos esta tests, sin embargo, el principio del hombre en la cabeza y se lo
tent° de su manjar, Carlos to desmayo de un garrotazodespues de todo, era
como fin no serviria como guia general de la justicia, sino apenas como
quit& Una vez saciada su hambre, advirtiO Carlos que,
restriccion partial sujeta al orden publico (necesitado de definicion y deter- to que inmedia-
minacion concretas) y dpor que no? a las leyes del mercado. mss tacit golpear a Francisco que cazar un dinosaurio, por
Habra inventado el ataque.
Cabe en este punto recordar que el concepto de justicia es un constructo tamente adquirio cse habit° tan economic°. ma's primitivo era algo
Dias mss tarde, Francisco -que como Neanderthal
y que los constructos han lido elaborados por la cul tura para trazar y saris - terming por aprender el mecanismo empleado por
facer cierto modelo descriptivo de algOn segmento de la realidad (o de duro de entendederas- contra el. Pero, cuando se
algal segmento de to que las personas crecn que es real, o que podria su vecino y decidi6 ponerlo en practica a su vez que tenfa tanta
dirigi6 baston en mano a golpear a Carlos, el Cro-Magnon,
serlo, o que podria imaginarse como real). Cuando los constructos son imagination como experiencia, dio a Francisco tantos garrotazos que
el agre-
caros a los intereses de los hombres, las palabras que los nombran adquie- descubierto la defensa.
sor se vio forzado a huir. Nuestro genio habia
ren una resonancia emotiva que tiende a encubrir el analisis de su signifi- volvio Francisco
Algunas semanas despues, apremiado por el hambre,colega. Carlos vio
cado y que, a to largo del tiempo, llega a conformar tuna tradition capaz de dispuesto a apoderarse de la carne que habia cazado su
rechazar cualquier razonamien to que pretenda indagar su contenido real. el sire su garrote mientras
como se acercaba y, desde lejos, blandio en
A veces, descubrir la historia del concepto (por medio de la etimologia, la paliza sufrida ante-
proferia fieros gritos. Francisco, sun dolorido por
por ejemplo) permite abrir en eras tradiciones una brecha que facilite su defensa de Carlos y huy6
riormente, temi6 ser victims otra vez de la eficaz asombrada alegria, que
analisis, a partir de su relativa desacralizacion. El concepto de justicia, sin
embargo, es tan antiguo que se hate dificil rastrcar SUS origenes en datos sin intentar acercarse mas.,Carlos comprob6, con
conveniente que el ata-
habia descubierto algo incomparablemente Inas procedimiento
fidedignos. En vez de una historia, Imes, propondre at lector una historie- requiere
que y la defensa: se trataba de la amenaza. Este
ta: un relato scguramente falso si se to toma al pie de la tetra, pero que ejercer alguna vez la violencia y, por cierto, hallarse
dispuesto a ejercerla
podria acaso representar una genesis posible de los conceptos normativos. ejercicios violentos, surte efec-
en el futuro; pero, en largos intervalos entre
Cuando se usa la expresion "recursos humanos" se da por sentado que hombres y los dinosatirios se extin-
'" Por supuesto, se trata de un'grosero anacronismo, ya quehombre. Pero ya sabeinos
mujeres pueden ser usados como medios para lograr ciertos fines de terceros. Algunos, guieron machos millones de afios antes de la aparicion del
sin embargo, han interpretado esa expresion como contraria a la aka: "si son humanos, tiende a evitar que olvidemos esa
que is historia es ficticia: la distorsion paleontologica
no son recursos", sostiene el profesor Mario Ackerman, especialista en derecho del traba-
jo (tal es el titulo de su uno de sus libros, Buenos Aires, Editorial Hammtirabi, 1996). circunstancia.
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401:'
-..;Aff '
bk'cONSTROCCION DEL PENSAMIENTO
RICARDO A. GUIBOURG
Cuando aparecia alguna de estas formas primitivas de cooperacion, en
COS puramente psicologicos en su victima sin 'requerir, por pane del mas siempre apelaban a la
el entorno se ensayaban diversas estrategias, que noentre grupos, mediante
fuerte, un gasto de energia mayor que el necesario para lanzar ciertas violencia pura y simple. Una de ellas era negociar rapidamente mostro
expresiones simbolicas. Una combinaciOddeimenazas y promesas. Otra, que de los miembros del
El descubrimiento de la amenaza, unido al paulatino desarrollo del cierta eficacia, cOnsistia en negociar solo con algunos sensiblemente su
lenguaje, llev6 a Carlos Cro-Magnon a innovar was min en el flamante arte grupo rival, con lo que se lograba disolverlo o reducir
de la persuasion. dPor que limitarse a usar el nuevo instrumento tan solo fuerza.
para fines defensivos? Nuestro protagonista se dirigi6 a la caverna de su de la negociaciOn
Frente al emple° de la violencia, de la amenazaentregar
y
o negar ali-
vecino y, mientras jugaba con su garrote con apariencia distraida, pidiO a individual o grupal, pues, la perspectiva de exigir,
Francisco, con buenos modos, un poco de la carne que el estaba comien-
-
beneficios y opor-
ment° a-terceros fue sujetanclose a un balance de costos,
conveniencia- a no
do. Francisco, atemorizado, se la entrego. tunidades.- Los. fuertes sehabituaron -por su propia
Desde luego, las cosas no siempre eran tan sencillas para Carlos. A de el, sal comp a
exigir de los debiles todo el alimento, sino solo ma parteAdemas, acordaron°
veces Francisco se resistia y era preciso castigago al menos un poco, lo que no hacerio todos los din; lino una vez por semana.
no dejaba de ser molesto y algo peligroso. Pero en ese moment° todos los debiles, de tal modo que, al exigir
entre si repartirse cle.ciert a inanera a los individuo fuerte no se viera
cavernIcolas del valle habian aprendido la misma'tecnica: quien tenia la uno de ellos la ctiota smarm! de carne, cads
fortuna de cazar un dinosaurio tenia que verselas inmediatanente con va- en el caso de trabarse en lucha contra ou-o
colega de fuerza equivalente.
rios vecinos hambrientos y armados, consegula hater huir a algunos y de- Una vez produciclo cste relativo asentamiento de los la conciencia de cada
bfa ceder ante otros. El propio Carlos se vela a veces constrenido a entre- uno acerca de su position de poder en relation con demas, la violencia
gar algo de su alimento a algOn colega Inas poderoso, pero en estos casos del locks pero se aquieto notablemente. Los fuertes ya no
no desaparecio de dinosaurio: lo
trataba de hacerlo con una sonrisa, pars dejar entrever que no compartia iban garrote en mano a exigir a los (lanes la carne
su comida por terror sino de buen grado. propios debiles iban a
hacian a modo de cones visits social. Es was, los muestras de surnision
Pasado un tiempo (acaso milenios, quien sabe), cada cavernIcola habia veces a la caverna del fiterte a llevarle alimentoanciano,
con
dado y recibido tantos garrotazos, habia obtenido y tenido que entregar y protestas de amistacl. Carlos Cro-Magnon, ya y otros cavernicoT
alimento tantas veces que acabo por apreciar, poco ma's o menos, cual era las.respetados actuiaron para esta situacion tan agradable una nueva pali-
su situacion personal relativa frente al resto de la poblacion. Uno sabla -bra: la llamaron paz. -
que si un vecino was fuerte venfa a reclamar un pedazo de muslo de dino- igualmerite
La situacion en la clue se habia alcanzado la paz no era
saurio, era preciso cederselo. Que si se trataba de un vecino mas debil era
-
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.,LA CONSTRUCCION DEL PENSANDENTO
RicARD0 A. GUIBOUItC;
fuera de la conciencia
pueden observarse en la realidad que nos circunda,
situation o la jusucia de una
de las normas o costumbres en uso, desde las cuales estas mismas normas o del,kropio observador. Asi, la .bondad de unaesa situation o en esa action:
costumbres pueden juzgarse moralmente. 1
accion se encutenrar e alguna manera, en
Si esta pregunta por la justicia ha de plantearse de un mod° fructifero, utilitaristaS)", por ejemplo, ad-
son caracteristicas de esos fenomenos. Los pueden
sera preciso dejar por un momento de inquirir su contenido para averi- Vierten que las acciones -como cualquier-otro acontecimiento-consecuencias, algunas
guar que tipo de significado atribuimos a las oraciones que contienen el tenet numerosas consecuencias. Y que,- entre esas generar dolor en
adjetivo "justo" o sus conceptos derivados y relacionados: expresiones tales -pueden causal placer a ti»o o a suds individuos, asi como
como "cumplir las promesas es justo". Responder esta pregunta es una la forma ma's extendida del
uno o en 111515 indivicluos. Una action, para
,
decision lingiiistica, pero solo en la superficie. Debajo de esa estipulacion utilitarismo, es mejor o Inas justa cuantohayan mayor sea el placer y cuanto
de significado yace alguna toma de position acerca de la furOrAIueeti el de provocar, ahora y en el
menor sea el dolor que sus consecuencias cierto, el agente y el observa-
discurso cumplen las expresiones cocas, asi Como de si las oraciones que rutty°, a cualquier individuo (incluidos, por
ran contienelaiii-eisan -3
1 -or 22siciones susc-eptibljs de ver-Cirlic o de falsedad*-- &
dor entre tantos otros). bondad dependen
FeTicaa-fir.-----'-mauvo, es Ia parte cTeTaCiffr dad por Tomparacion con
cual Los_.....subjetivistas, en cambio, creen que la justicia y la
dept.-rat-rens Ica p jetwa a guns. Esto hate
ta-CilardistfrigT.-nremos la veraTITTlrfaiseclatirdYsenTergue4TOpbsiaiiTe
LortiTqmsitaxQatra-esraclis-e de indagiTipli-cbn el nombre de ntelaelica,
_p
sitOa ma's ally de la etica al exammar los conce-losa h__ __,!j_cos.14Lie
del juicToda obseryathLy_ar o
quien es- esepiyikg:-r iaducAucr rcuo -ioii-V.a--
porqu cle-p-aVirtiar la verdad etica.- sujeto in-
sirven.. de instrumento en los razonamientos morales. Los problemas de la Aigunos Frii5j-efiyitasIcientro del naturalismo) piensan
metaetiaTeharlan expuestos clara y eficientemente en textos coriocidost", dividual. Otros conheren la categoria de observador
por to que solo hare aqui un plan teo esquematico, estrictamente necesario grupo social. "
conviene acla--
para la continuidad de nuestro analisis. '
"Eritie-hm os Flatware subjetivistas
La mayorfa de las personas da pot sentado que los juicios morales tie- in_tv-da_alta (poi- ejemplo, yo mismo)
`,,s rar que la identificacion de on solo usigirrIplicaciones muy fuertes: es justO
'nen -como los juicios empiricos en general- la virtud de ser verdaderos o .como punt° dTteferencia.m0ral
'bier falsos. Si hemos de usar como criterio de verdad Ia correspondencia junto, de modo que
lo_que yo creo just°, pero solo es just° porqueyo lo creo
de una proposiciOn con la realidad que ella describe, forzoso sera admitir 'eljuicio de los gem:is irror3linente-iptelevant-7---- centralizado, que
que algtin segmento de Ia realidad incluye ciertos hechos morales, de tal ' Como reaCcion contra esta clase de individualism°
suerte que ellos sirvan de referenda a los juicios morales verdaderos. iukividualismc7difuso: lo-c-CoFECbute-
parece autoritario, suele oponerse on no.ya a sus
-Quienes asf,plensrIn se llaman d seri tivislas, porque aulpuyen a los elnun- n9itarami puedeAcypn1104mr0 otro, y
sean respe-
ciadas_morales un significado descriptj3,o. sl, si la expresiOn "curap.hr las opiniones (est.° es a que sus opiniones, coireaii-ibincorrectas,otro y, por lo
ptamesas-es-justoL,ha de ser verdadera, sera porque, de hecho, cuinplit--1:2 tadas); sino a sat co pia Utoral, Um real como la de cualquier muy complacien-
promesas es justo: hallianlir echo una circunstancia real, en la cual consiste tanto, habilitada para seiyir de patron (probablemente
la justicia de ese tipo de conducta. Pero los descriptivistas no coinciden stem - ' te) a la correction de sus propias opiniones.
pre en idenuticar los-hechos morales descriPlol pot los juicios morales. El subjetivismo social, a su vez, hate depencler la justicia
de una conducta
Alaaos piensan que los hechos morales estan en la realidad empirica conducta por un grupo y no ya por un indivi-
4 la aprobacion- de esa misma
el subjetivismo
y, nctripipueden adverfirse con los sentidos (aunque sea con alguna- duo. En este contexto se reproduce la distinciOn anterior, entre grupo deter -
dificultad tecnica). Otros creen que se traia-deTiechos no empfricos que social centralizado (que considera observador privilegiado a un
anr Murales o sol-TeTair urales. Los-"
estan fuera de la natursaGi",--q-ue son eTh-Ers-.
primeros se lrainan naturalistas; los segiirFcf.iiinaliircaistrZy.------
'Entre los naturalistas, los objelivislas afirman qt`--ie-173s-Ifeclios morales La palabra "utilitaris-
..... - , ISO El militarism° es la forma mils connin del objetivismo naturalists.
desagradable: llamamos
mo" tiene, en el lenguaje coticliano, tin elect() emOtivo bastante lado valores como la
militarism a aguel que solo se preocupa por el diner° y deja de
el que rige en filosoffa
solidaridad, el amor o la amistad. Este uso de la expresion no espuede considerar todos
'"Por ejemplo, flospersjohn, Introduction al antilisisfilosOfico, Madrid, Alianza Editorial, moral: segun el tipo de utilitarismo del que se trace, el utilitarista
altruism° y la solidaridad.
1976, capitulo 9, y Nino, Carlos S., Introduction al analisfs del derecho, Buenos Aires, Astrea, los principios que conduce.] a la felicidad e incluir en ellos el
1980, capftulo VII; Mendonca, Daniel, Los secrelos de la Rica, Madrid, Tecnos, 2001.
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. LA CONSTRUCCION DEL PENSAMIENTO
,IticARDo A. GUIBOURG r
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RICARDO A. GUIBOURG LX'CONSTRUCCION DEL PENSAMIENTO
El naturalismo objetivo ofrece criterios empfricos, pero de verification subjetivismo social centralizado, cual es ese grupo, y por que ese y no otro?
tecnicamente como delimitar, medir y comparar el placer o el do- dPor que -por ejemplo- tiene que tratare del grupo al que yo mismo perte-
lor que .cada action aisladamente considerada cause o haya de causar a nezco? 2Estare propugnando una suerte de imperialism° moral? Si, por el
cada persona, en especial en un futuro ma's o menos remoto? contrari°, preferiniOs,e1 subjetivismo social difuso, tendremos que pregus-
El naturalismo subjetivo individual es facil de astnnir a primera vista, tarnos: tacaso cadalikipo distinto tiene una moral tan respetable como
porque hace coincidir el bien con las propias preferencias; pero cuando se cualquier otra? En tal caso, tachnitiremos que un mismo juicio moral es
lo analiza mss detenidamente oscila entre la dictadura moral y el anarquis- vercladero en tin grupo y falso para otro? Sernejante relatividad dno entra
mo, segfin se elija el centralizado o el difuso. En efecto, por que un deter- en conflict° con el uso. habitual clel concepto de verdad? En cualquier su-
minado observador particular, y no cualquier otro, ha de juzgarse el tinier) puesto, ctiales son los limites del grupo de referencia? eComo se explica o
dis-
cuyas actitudes son moralmente relevantes?Y, si cada observador tiene esa se detects la aprobacion grupal? Si el grupo cambia de idea testamos
atribucion, hay una verdad (un criterio de verdad) para cada observador, puestos a reconocer que to que antes era verdadero ahora es falso (o vice -
con lo que las distintas verdades dejan de ser coinparables entre si y el versa)? Si yo formo pa rte de ese grupo, dire que mi opinion acerca de la
debate moral se torna imitil, al menos en el ambito descriptivo. Con esta conducta x es -equivoctida (y no tan solo minoritaria) en caso de que mi
extrema descentralizacion moral no se gana mucho, ya que el concepto de grupo no coincicla coil ella?
verdad de los juicios morales queda con ella completainente devaluado'. El no naturalismo subjetivo ofrece una referencia divina, lo que parece
El subjetivismo social, a su vez, satisface el impulso gregario y parece otorgarle gran- solidez dc origen; pero solo sirve para.creyestes y, ademas,
cercano a la tendencia democratica, a la ves que facilita el debate etico den- compromete a sus adeptos a establecer criterios pars conocer la voluntad
tro del grupo de referencia (el que identifiquemos como observador -colec- de Dios, problems no exen to de clificultades, ya que distintas religiones lo
tivO- privilegiado); pero nos propose preguntas dificiles de responder: tes hacen de mailers diversa o remiten a diferentes textos sagrados. Por otra
un grupo concreto el que tiene la potestad de crear la moral mediante su parte, si "bueno" solo signifies "aprobado por Dios", la expresiOn "Dios es
sola aprobacion? Si Ia respuesta es afirmativa, con lo que se configura un bueno" se vuelve puramente autorreferente, ya que equivale a "Dios es
aprobado por Dios".
El no-naturalismo objetivo, en cambio, proyecta el objeto de nuestro
asalisis a un seginento no empiric° de la realidad que no todos estan dis-
con ten idos para las normas morales. El homicidio, por ejemplo puede ser desaprobado puestos a postular'''; y sun asf propose, como metodo de conocimien to, us
por un utilitarista por considerar que es Puente de infelicidad y dolor, por un subjetivista insu-umentainverificable, incapaz de resolver controversias y, por lo tanto,
poco digno de la confianza colectiva, sea cual lucre la firmeza con la que
naturalists porque el mismo o su grupo to desapruehan, por un subjetivista no naturalists
porque Dios lo ha prohibido, por un objetivista no naturalism porque su conciencia asf se
to indica y por un no desaiptivista porque dl mismo prefiere que no se cometan homici- cacla observador este cotivencido de la ficlelidad de su propia intuition.
dios. Pero esta coincidencia, que tiene que ver con las causal (psicologicas y sociales) de El emotivismo !stye de codas las dificultacles anteriores, pero lo hace al
nuestras actitudes morales antes que con las razones (teen -leas, filoseificas) con las que precio de renunciar por completo al discurso etico, que quedarfa reduci-
(Th podamos justificarlas, solo enmascara una profunda divergencia acerca del significado do a una equivalencia del aplauso o del rumor de desaprobacion. A algo
de las palabras morales: no es to mismo decir que una conducta trae infelicidad que semejante a loscanticos con los que, en los estadios de fisbol, los especta-
afirrnar que yo la desapruebo, que Dios Ia prohfbe o que es intrinsecamente Mala.
dores alientan al equip° de su preferencia o denuestan al con trario. Y el
142 En el capftulo V hemos establecido que el concepto de verdad se aplica, de modo
paradigmatic°, a aquellos modelos descriptivos cuya aceptabilidad sea reconocida a prescriptivismo es susceptible do una crftica parecida: puede aceptarse que
partir de criterios generates que gocen de amplfsimo consenso.. En Ia medida en que nuestros juicios. morales contienen algtuia forma de propaganda, lo que
apliqttemos el adjetivo "verdadero" a enunciados cuya aceptabilidad depende de crite- no deja de parecerse a la envision de prescripciones; pero ni el emotivismo
rios menos difundidos, estamos haciendo de cuenta que'esos criterios son tan acepta- ni el prescriptivismo permiten fundar un debate etico .genuino entre quie-
dos como los que rigen la verdad de las descripciones de fenomenos fisicos. Con esto nes expresan emociones distintas o entre quienes etniten prescripciones
devaluamos ante terceros nuestra idea de verdad, del mismo modo en que se devahia
una moneda cuando se la ernite sin respaldo. Y si nos. atrevemos a reconocer ciertas
incompatibles entre si.
proposiciones como verdaderas a partir de criterios generates de aceptabilidad que
solo, nosotros sostenemos, nuestra credibilidacl se reducird a cero, del mismo modo en
que se reduce a cero nuestra capacidad de comunicacion cuando usamos un lenguaje Ks En el capitulo III, respuestas 3 y 4, hemos rechazado explicitamente Ia conception
individual cuyas reglas no nos hemos molestado en informar a los demas. de una realidad no empfrica.
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LA CONSTRUCC1ON DEL I'ENSAMIENTO
Thom° A. GU1BOURC
las palabras acepciones regiona-
los hablantes de on mismo idioma dan a dentro de grupos limitados.
eQue hater, pues, ante tanta perplejidad? Cuando alguien nos dice "Fu- les o usan jergas que solo se comprenden interpretarse usando precisa-
lano es una buena persona", advertimos que esta expresion es muy vaga; La oration expresada en una jerga debe cualquiera, a nienos que no nos
comprendemos que nuestro interlocutor confia en Fulano y nos aconseja mente ese c6cligo lingiiistico, y no otro emisor del mensaje. Una vez inter-
que confiemos tambicn en el; pero, ademas, imaginamos algunas caracte- importe averiguar god' quiso decir el como verdadero o
rfsticas de Fulano como implicadas por aquella afirmacion. Suponemos, pretada, se vera si to que ella afirma puede reconocerse
aceptabilidad practicamente unanimes
por ejemplo, que es poco probable que Fulano nos engafie o nos cause falso segtin criterios generales de solo dentro del grupo hablante
algdn daft() por el mero placer tie causrirnoslo. Ese contenido clue atribui- (es decir, dotados de amplio consenso no la proposicion, una vez obte-
mos a la afirmaci6n "Fulano es una buena persona" esta seguramente in- de esa jerga sino tarnbien fuera de el, ya que esta sujeta a las limitaciones
fluido por las pautas valorativas circundantes, pero to quien circundan nida por interpretaciOn de la oration, ya.no
esas pautas, y cuaTes so con teniclo? Si la Erase es prontinciada por un jefe del lenguaje en el que foe originalmente expresada). una jerga que asigna a
mafioso, es probable que ella implique que robani o matara den- Tomemos, pues, cada posici6n metaetica como la expresion "la action x es
tro del territorio que le ha sido asignado pero no fuera de el, que curnplird las palabras &leas un significado distinto. Asf, quien la exprese, que x pro-
fielmente las ordenes de sus superiores y que jannis -januis- delatara a junta" podra significar, segtin la metaetica de
Variaciones de esta clase parecen renidas con la aplica- ducird mayor felicidad para el mayor tit:liner°, o que es aprobada por la
otro delincuente. Buenos Aires, o que Dios la
cion de la idea de verdad, pero Ia reflexion abre, de todos modos, la puer- mayorfa de los habitantes de la ciudadcaracterfstica
de
que nuestro interlo-
ta a una lfnea de pensamiento que, aunque no resuelve el problema quiere, o que goza de cierta misteriosa
lo que fuere que emisor haya querido
el
metaetico, permite al rnenos convivir con el sin caer a cada moment() en cutor afirma haber percibido, o estas de acuerdo con el codigo
alguna trampa argumental. decircon sus palabras, una vez interpretadas
Recordemos ante todo las reflexiones del capital() V acerca de la ver- en el que ellas han sido emitidas. linguistic° del problema
dad. Deciamos alli que, al afirmar que una proposicion es verdadera, im- Despot's de la interpretacion, el aspecto de aplicar su aspecto
plicamos que ella resulta aceptable segtin ciertos criterios generales de metaetico ha quedado resuelto'". Es el moment() cierto que x traera mayor
aceptabilidad que, a su vez, gozan de amplisimo (prricticamente uninime) epistemologico: averiguar si es cierto o no es de los medios para
conjeturar la confiabilidad
consenso. Si aplicamos este paradigms al discorso moral, es claro que los felicidad (y, antes que eso,
cierto o no es cierto que x es aprobada por la
juicios eticos no son verdaderos ni falsos, ya que los criterios generales de averiguarlo); descubrir si es podrfa descubrirse
aceptabilidad segtin los cuales ellos suclen aceptarse estan.muy lejos de ser mayorfa de los habitantes de la ciudad (lo que acasointerpretar la volun-
incontrovertidos: aun cuando algunas o mochas personas coincidan fuerte- aproximadamente mediante encuestas de opiniOn); teolOgicos que estemos
mente en un conjunto de criterios, nitichA otras emplean criterios diferen- tad de Dios respect() de x (con los presupuestos
ejercer nuestra propia intuition
tes. Desde este pun to de vista general, pues, se llega a una conclusion no dispuestos a aceptar. para ese fin) o condition no
descriptivista; no Canto ni tan solo por razones metaffsicas, sino simplemen- axiologica, para ver si nuestra apreciacion de la justicia como
te porque no estan daclas las condiciones epistemologicas necesarias para empfrica coincide coil Ia de nuestro interlocutor.
Ese segundo paso nos permite, segtin sea el caso, decidir si la proposi-
un use consistente dcl concept() de verdad. "la action x es junta" es verdadera, o si
Pero es posible examinar el tema aproximandonos a el desde el Angulo ci6n escondida detras de la ()radon
nuestro juicio, determinar su verdad o su
linguistic°. Las palabras no tienen otro significado que el que les damos; es falsa, o si es imposible, a
distintos idiomas dan a una misma expresion diferentes senticlos'44, y aun
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LAVONSTRUCCION DEL PENSAMIENTO
Ricititno A. Guisoutc
descomponer
falsedad. Pero el analisis de la expresion no queda completado hasta que trascendental. Mi propuesta consiste, como queda dicho, en
hayamos dado el tercer paso: el de comparar aquel contenido, verdadero, la pregunta en tres parses:
palabras morales que em -
falso o de dificil determination, con nuestra propia posiciOn maniacal", aquella -a) tComo define el emisor del mensaje las significan sus enunciados
que dentro de nuestra conciencia empleamos para aceptar o desechar las plea en su discurso? y, eonsecuenternente, dque
oraciones que contienen palabras &leas como "bueno", "malo", "justo" o de acuerdo con ese codigo lingUistico?
"injusto", El tercer paso nos indicarii si lo que hemos old° tiene para noso-- b) egue perspectival hay de averiguar la verdad o la falsedad de las
proposicionesexpresaclas pot esos enunciados, supuesto que sea que tales
tt9s alguna relevancia moral: pot ejemplo, si somos ateos, sera irrelevante
para nosotros que alguien afirme que Dios aprizeba la action si nuestra enunciados tengan significado? Y, consecuentemente, son esas proposicio-
ignoramos su valor de
tendencia interna es utilitarista, no nos molestaremos en confrontar intui- nes verdaderas, o bien falsas, o bien diremos que
clones morales; si hemos asumido una position, stzbjetivista individual, nos verdad? morales emplea-
encogeremos de hombros ante las encuestas de opinion; y, de este modo, .c) danno define el receptor del mensaje las palabras que relevancia
la oration expresada por nuestro interlocutorl habra: sido primero inter- daS por el emisor -en su discurso? Y, c9nsecitentemente,
pretada linguIsticamente, despues cotnparada. con criterios de verdad y, asigna el receptor, pars su propio cliscurso moral, a la verdad o a la false -
expresadas por el emisor?
por ultimo, recibida por nuestro propio sistema de pensamiento. como dad, segtin sea el caso, de las proposiciones
relevante (y, por lo tanto, digna acaso de ser debatida) o como moralmen- oraciones (como "Montevi--
Es de pacer notar que en la mayoria de lasdiferenciar
te irrelevance, aunque acaso socialmente importante'". esas tres cuestio-
deo es la capital, de Uruguay") no vale la penapalabras empleadas, ma's ally
Creo que con estos razonamientos no hemos resuelto el problema de la nes. Eso sucede, en primer lugar, porque las interpretadas con el mismo
metaetica pero, como stele hacerse clescle la filosofia analitica, hemos di- del grado de vaguedad del que adolezcan, son
suelto sus perplejidades Inas misteriosas. Al principio, el problema se pre- que hablan el mismo idio-
significado por la gran mayorfa de las personascocligo
sentaba como una opcion.rnetaffsica ajena a soda decision racional; pero, lingilfstico del recep-
ms, de modo qua es posible conliar en que el lugar, porque las afirmacio-
como en otros casos, esa dureza teorica puede atribuirse a la mezcla de tor coincida- con el del emisor. Y, en segundo
varias preguntas en una-cola, unida -a una larga traclicion que tiende a condiciones genera-
nes acerca cle situaciones de hecho se hallan sujetas a lo- que es posible
sacralizar esa pregunta compleja y a envolverla en un manto de unidad les de aceptabilidad clotacias de amplio consenso, por
!Si
canfiar en que emisor y receptor esten dispuestos a aplicarle un mismo
cada uno de ellos abrigue
criteria de verdad, mss ally de la creencia que
proposition en concreto'".
El hecho de colocarnos en la posicidn de observaclores y analizar las situaciones acerca de la verdad o de la falsedad de esa tefiido de tradiciones
14
desde un panto de vista filosofico no nos permite, por si solo, prescindir de las bases de El discu-so aim, en cambio, esta fuerternente
sola clase de hechos
nuestro propio pensarniento, inspiradas en la culuna 'en la que hemos nacido y en sacralizadas que, al dar por sentado que existe una posiciones postulan he-
nuestra historia individual. Nuestra mente, incluida nuestra conciencia, puede conce- morales, oscurece la circunstancia de que distintas las palabras &leas signi-
birse como un espacio en el que parte de la red causal pasa por dentro de nosotros, a chos morales de diversa naturale'za, que asignan a
veces de ma»era perceptible (ver capif tila VI). Somos como somos, pues, y desde esa vinculadas entre si
rnanera de ser encaramos un analisis que, en ocasiones, podria modificarnos. Pero, asi fcados profunclamente diferentes y que solo quedan esas mismas pala-
como cada uno tiene una memetica antique la ignore, .el lector tiene seguramente la por las emociones y por el inheres con los que carganapreciado por el
soya y yo la mia desde antes de encarar el presence estudio. Mas valdra que la averigfie- bras. Este fenomeno es, a rill juicio, correctamente
rnos y la hagansos explicita ante nosotros misrnos si queremos que las ventajas de todo.
este analisis lleguen a incidir sobre nuestro pensamiento practice.
Que otros sostengan la justicia o la injusticia de una ciihdtieta desde on pun to de Si tins persona esti convenci-
vista metaetico diferente del nuestro puede ser eticamente irrelevance en el sentido de ""Nunca sobran oportimiclacles pars aclarar este panto. hay entre ellas tins controversia
da de que la Tierra es plana y otra tree lo contrario,
que sus argumentos, por verdacleros que seam no incidiran en nuestras convicciones; condiciones: primers, que cads uno de
pero, en la medida en que estemos interesados en las conducias a las que dichas convic- que vale la pens debatir, pero solo si se dais dos
ellas attibuya el mismo significado a "la Tierra es plans"; segttnda, que las dos compar-
clones se refieran, la opinion ajena expresada en palabras morales imports al menos la coincidencias, acaso sera posible pars
expresion de on sentimiento (interpretada al modo emotivista) capaz de beneficiar o tan on mismo criterio de verdad. A partir de esas creencia verdadera, con lo que la
una de esas personas demostrar a la otra dual es la
de perjudicar nuestros intereses. Claro esti que nuestra reaction en este sentido escapa discusion se parecera Inas
ya al campo filoscifico pars cntrar en el politico, cloncle'no hnportan tanto las razones divergencia quedara dirimida. Sin aquellas coincidencias, la
Ultimas sino las convergencias y las oposiciones frente a temas concretos. a on dialog.° de sordos.
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LA CONSTRUCCION DEL PENSAMIENTO
RICARDO A. Cuniouno
preferencias, po-
observables en nuestras
emotivismo. Pero queda en pie el hecho de que los hombres siguen discu- de examinar las regularidades complicado, al que la
tiendo acerca de la moral como quien discute de hechos. Si se interpretan
dremos trazar un metaeriterio general, sencillo o
obedezcan. Es decir que ave-
cuidadosamente los distintos discursos que se entrecruzan, es posible ad- mayorfa de aquellos criterios de preferencia
acttia en nosotros, aun
riguarernos cual es la posidion metaetica que yace y morales un valor de
vertir que la humanidad se divide en una cantidad de coli-adias metaeticas asignar a los juicios
por debajo de nuestra negativa a
que actlian como otros tantos ambitos lingiifsticos. Dos personas pertene- aceptable; el significado que nosotros asignamos en
cientes a una misma cofradfa (cualquiera sea la posicion metaetica que verdad universalmente eticas y el criterio con el que, aun
compartan) se entienden, y pueden discutir entre sf, cuanclo hablan de nuestro propio lenguaje a las palabras juicios moralesm.
sin pretension de verdad, expresamos nuestros descriptivista puede haber
temas morales: Dos personas pertenecientes a distintos cofradfas deben De este modo, por debajo de un discurso no intuicionista, sub-criterio
primero contar con el codigo metaetico de cads interlocutor: si lo hacen, o incluso
un sub-cTiterio utilitarista, o subjetivista, los juicios propios y -acaso-
es posible que logren comunicarse, aunque es dudoso que les importe que solo sirva, sin embargo, para determinar
debatir entre Si sus opiniones eticas: nuis probablemente se limitaran a entenderse con algunos de los cofrades'w.
comparar sus actinides, coincidentes o divergentes, acerca de ciertas con- de acuerdo en los criterios
Asf, entre quienes se hallan prcicticarnente o preferencias, la primera
ductas ode ciertos estados de cosas. generates con los que elaboran sus valoraciones superada.
Como muchas personas ignoran a que cofraclia pertenecen y, ademaS,
dificultad del discurso moral puede considerarse cua-
la rnayorfa no se toma la inolestia de averiguar a que cofradfa pertenecen Pero, aun dentro del grupo indicado, es preciso todavfa establecer
objetos, he-
sus interlocutores, parece natural que los debates morales scan tan inefica- les son los bienes morales. En otras
palabras, clue situaciones,
ces para convencer a los individuos de una opinion que no sostuvieran de preferibles (aunque sea para
antemano; que, sin embargo, tales cambios de opinion sucedan a veces chos o cualidades son buenos, deseablesNo o
todos los utilitaristas estan de
nosotros). Esta es la segunda dificultad. mejor a la felicidad del ma-
como consecuencia de circunstancias que hayan incidido fuertemente en acuerdo en cuales circuristancias contribuyen
las emociones del individuo y, por ultimo, que cada uno esgrima sus opi- sociales crecn que la mayoria acepta
niones morales como verdades etas evidences atin que las empiricamente yor ninnero; no todos los subjetivistas
todos los creyentes de una misma religion
verificables, a fin de golpear con ellas a sus oponentes y obtener, quiza, el o aprueba las mismas cosas; no divina; no todos los intuicionistas
interpretan de identico modo la voluntad
predominio practico de las propias preferencias. experimentan (o creen experimentar) las mismas intuiciones. Si se pide a
cofrades de una misma posicion metaetica,
un grupo de personas, incluso probable que sus listas no coincidan
4. PREGUNTA: Dentro de cada grupo en el que todos postulen que enumeren los bienes morales, es
preferencias coincidentes, es probable que
la misma posicion metaetica Les posible, en tonces, dirimir con exactitud. Pero, aun en las palabras vagas, cuya aplicacion
las controversias morales de modo satisfactorio? muchas de ellas sean expresadas mediante
RESPUESTA: Nada de eso. Llegar a la demostracion de los
juicios morales requeriria salvar al menos siete escollos. morales estan tan enraizadas en nuestra
Conviene tomar en cuenta que las palabras casi nadie renunciarfa a utilizarlas. Un
Un concreto acuerdo de los interlocutores acerca de de- cultura y en nuestro lenguaje que, de hecho, situation real de cierta close; un no
terminada posiciOn metaetica solo permitirla superar el descriptivista las usa pensando que describegeneral
una
que sus juicios, morales son meras
primer() de ellos. descriptivista sostendra ante los demos en consejos o exhortaciones. Pero ni unos m
expresiones de preferencia; o bien pedidos,
cuales fueren, deterrninantes de esos juicios, prefe-
Supongamos que el lector y yo in tegramos no grupo, numeroso o res- otros carecen de motivos, sean estos
rencias o exhortacion.es. comparten una misma posicion
tringido, en el que atribuimos a las palabras eticas el mismo significado. tso Llamo cofrades, en este contexto, a las personas que
Esto puede suceder incluso si hemos abrazado el no descriptivismo; por- cofrades de un no descriptivista pueden tener
metaetica. Y digo "algunos" porque los todos los miembros del grupo coinci-
que, aunque no atribuyamos verdad a nuestros juicios morales, expresa- diversos sub-criterios, de tat modo que, aunqueeticos, partan de distintos sisternas de
falsedad a los juicios
mos al menos, con tales juicios, nuestras preferencias personales acerca de dan en negar verdad o cambio, es probable que -desde el
situaciones y conductas. Si no somos arbitrarios (esto es, si no actuamos criterios pars elaborar sus propias preferencias; en
de no descriptivistas se
entienda mejor con el
punto de vista practico- cads subgrupo
como personas diferentes ante cada nuevo problema), segurarnente nues- grupo de descriptivistas atilt a su
propio sub-criterio.
tras preferencias obedeceran a ciertos criterios. Si nos tomarnos el trabajo
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rtn===zoommummumo,
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LA coNsTituccION DEL PENSAMIENTO
RICARDO A. GUIBOURC;
medir el
primer°. El quinto problema del discurso etico, pues, consiste en
a casos particulares puede ser dudosa. Asi, quien reclama dignidad pue- grado de afectacion de los bienes en cada caso, a fin -por que no- de
de cada uno
de pedir una distribution mas uniforme de la riqueza o bien exhortar a emplear esa medicion COMO coeficiente aplicable al puntaje
los pobres a mantener una resignada entereza ante la adversidad. El que de-los bienes en los que incide el caso particular. sujetos a deci-
-requiere libertad puede estar protestando frente a los abusos de la poli- Rasta ahota;.sin,embargo, hemos considerado los casoscualquiera que
cia en la represion de manifestaciones populares o bien reclamando la shin Moral comosiiiiationes de hecho, apreciables porSin embargo, no
reduction de los controles estatales para la explotacion de recursos no citente -con los criterios de preferencia para juzgarlos.percibimos, no las
renovables. todos percibiinos las mismas situaciones y, cuando las digo es Edell -
Si, hipoteticamente, estuvieramos de acuerdo en Ia identificaciOn de los juigamos con el mismo enfasis. Un buen ejemplo de lo que
otro pals y echamos
bienes morales y aun en la definicion de las palabras con las que los desig- men te apreciable poi- los viajeros.- Si nos trasladamos a
namos, nos verfamos frente al tercer desafio: Ia comparacion de esos bie- on mundo diferente: los
un vistazo a los periOdicos, nos parece estar en casi ausen-
neS morales entre sf, para hater posible la decision etica en casos de con- problemas y las noticias que mas nos importan estan ausentes o
ojos, en grandes
flicto. Este punto se relaciona con lo que en el lenguaje cotidiano se llama Les de las primeras planas, mientras quedan ante nuestros
escala de valores. Cuando decimos que nuestro vecino no tiene la misma de ios que acaso no tenfamos
tftulos, referencias a personas y a hechos al interes de su
escala de valores que nosotros, no afirmamos necesariamente que no corn- conocimien to alguno. Los periodicos, en efecto, respon den
parte nuestros valores (esto es que no valora to que nosotros valoramos de so pro-
y el ptiblico de ese lugar esta in teresado en los sucesos
como bienes morales), sino que, aunque los comparta, no los prefiere pio pals, no en los del nuestro, a menos que se trate de un hecho tan
unos a otros en el mismo orden en que nosotros lo hacemos. dramatic° que "merezca" la atencion internacional.
Es claro que una divergencia en el orclen de los valores puede tornar eQud sucesos, plies, "merecen" 1111estra atenciOn? Y eque clase de atenciOn
posible que yo lo
indecidible la controversia moral, cuando el caso a juzgar resulte afectado obtienen? Si mi hermano stare la muerte de su perro, es
por aquella divergencia. Pero aun hay otra complication en este. Ambito: la visite y busque acompanado en so pena. Si, al dia siguiente, leo en el diario
cuarta dificultad. Los casos practicos no siempre plantean una election bengalies en el otro extrcmo
que ban muerto en on terremoto cincuenta mil continue con mis
entre dos bienes: pueden afectar tres o mas bienes morales. A menudo, los del mundo, es probable que sign leyendo las otras paginas y
bienes no son preferidos por las personas de tat modo que el primero de ocppaciones habituales. No se Irma, por cierto, de que yo asigne a un perro .
ellos deba ser completamente obtenido antes de pensar siquiera en buscar la persona apenada por la
mayor valor que a cincuenta toil bengalies. Pero
el segundo. Suele ocurrir que una cierta combination de bienes secunda- estan lejos, tienen una
muerte del perro es mi hermano, en tan to los bengalies
rios sea valorada de tal modo que conduzca a postergar la obtencion del cultora distinta y no forman parte de mi Ambito cotidiano.
varios, cfrculos
primario. Esto conduce a la cuarta dificultad: la de asignar valores compa- Parece, pues, que cada observador traza a so airededor
rativos a los distintos bienes (algo parecido a un puntaje) para facilitar su concentricos y que los acontecimientos ocurridos en cada ono de ellos, aun
de valores, lo
comparaciOn cuando varios de ellos esten involucrados en on mismo caso. cuando sean apreciados de acuerdo con la misma escala
Ahora bien, los valores -criterios muy generates de preferencia de los afectan en relation inversa a so cercania del centro. Tal vez en el cfrculo
que llarnamos bienes morales- no se hallan involucrados en cada caso el siguien-
mas pequefio se sittien el observador y su familia inmediata; en
como bloques solidos y unitarios. En los casos concretos, cada bien puede luego sus conocidos,
te, el resto de su familia y sus amigos mas queridos; los clue el
verse afectado en distinta proportion. Un clasicp en este tipo de conflictos vecinos y compafieros de trabajo; despues los desconocidos con
geograficas, etnicaS, linguisticas, reli-
es el que enfrenta a veces la privacidad -considerada por muchos como un observador se identifica por razones
bien que conviene garantizar a las personasj'ebn ,la libertad de prensa, giosas, profesionales o de algtin otro orden y, por ultimo, las personas que
habitualmente proclamada como una garantia de la Convivencia democra- (conocida por
no tienen en comiin con el -observador otra caracterfstica
tica. Un caso en el que se discuta la publication, de datos acerca de la vida este) que su pertenencia a la especie humana. juzgar todos
sexual de un empleado bancario y otro en el que este en juego el acceso a Tal vez el observador sea suficientemente ecuanime para
la declaration de bienes de on funcionario pdblico podrfan ser resueltos parametros; pero parece una constante que
los cfrculos con los mismos
de modo diverso, incluso por un mismo observador, acaso teniendo en palabras, operan
lo -s sucesos ma's cercanos lo conmueven mas. En otras conducta
cuenta que la privacidad se halla mas afectada en el primer caso que en el mas eficazmente para inducir al observador a adoptar alguna
segundo y la libertad de prensa es mas relevance en el segundo que en el
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LA CONSTIWCCION DEL PENSAMIENTO
FICARDO A. Girtacuko
tque reglas eticas prefie-
activa, desde el mas proCundo compromiso personal hasta el mero co- 5. PREGUNTA: Pero, al fin de cuentas,
mentario critic° formulado ante terceros151. re usted? sincera de
De esa manera, la position relativa de cada observadot frente a un RESPUESTA: Reglas que satisfagan la esperanza
numero, aplicadas
mismo problema moral puede hater variar los juicios, aun en el caso de producir mayor felicidad para el mayor
que todos comprtan las mismas soluciones respecto de las dificultades las limitaciones de cada
anteriores, sencillamente porque cada ono prefiere examinar unos pro-
con cierto grado de tolerancia por sienten la influen-
blemas antes que otros a los que, por razones personales o grupales, pres-
cultura y de respeto por las personas que
ta menor atencion. De este modo, la multiplicidad de los centros en torno cia de esas limitaciones.
a los cuales se trazan sendos sistemas de circulos concentricos de solidari- Lo es para cualquier
dad puede computarse como la sexta dificultad del discurso moral. Es esta una pregunta particularmentc embarazosa. two tenga respecto de
persona porque -sea coal fuere la conviction que
La septima, por ultimo, contiene una refcrencia al tiempo. Asi como el dificil coordinar esas ideas coheren te-
observador se conmueve mas por los problemas que se plantean mas cerca sus propias ideas morales- se hace criterios consistentes para aplicarlas
de su lugar o de sus afectos, tambien presta mayor atencion a los sucesos mente con la metaetica elegida, trazar explicar con alguna plausibilidad
presentes o Eras inmediatos en el futuro. Cuando nos quejamos de que "to a los casos particulares y -en especial- cada uno de esos casos sea
urgente no nos permite resolver lo importante", expresamos iota consecuen- las perspectiva.s personal y temporal con que aquella pregunta es to-
identificado, descripto o resuelto. Pero responder
cia de ese fenomeno. En efecto, lo presence debe considerarse boy mismo, creer en hechos
porque luego ya no habra oportunidad de hacerlo. pero, absorbidos por el davia mas dificil para quien ha declarado no aplicar a las pro-
"boy y aqui", mochas veces no prcstamos suficiente atencion a hechos o ries- trascendentemente morales, dudar de que seavcrdad apropiado
e incluso reducir el
gos futuros hasta que a su vez se vuelvan tirgentes. Entonces advertimos que posiciones eticas algtin criterio universal de al seno de cofradias mas o
el problema se ha agravado, precisamen tc por no haberse encarado antes. ambito de signification de tales proposiciones interlocutor (el lector, en
La variable cronolOgica puede itnaginarse como un cono de paredes tnenos pequefias, en las que el observador y so
curvas, semejante al pabellan tie una trompeta, apoyaclo sobre los circulos este caso) tal vez no coincidan. ha csperado de los sistemas
concentricos a los que antes me he referido. En el sector central, el obser- Es un hecho que, durante miles de atios, se
filosoficos alguna guia de conducta. La genie en general los acepta o los
vador es conmovido, en proportion decreciente, por hechos futuros que hayan proclamado antes que por la excelencia
puedan preverse para on tiempo mas o menos prolongado. A medida que recuerda por la etica que Y
de sus reflexiones acerca del ser, de la verdad o del metodo dentifico.
los sucesos se alejari hacia la periferia, la prevision del observador hacia el algtin compromiso moral .stele
futuro decrece fuertemente. Y la solidaridad hacia los acontecimientos mas una propuesta filosOficahostil
que no asuma
(porque se intcrpreta que quien la susten-
alejados del centro, que solo se despierta en casos excepcionalmente dra- mirarse con desconfianza menosprecio (porque se piensa que sus
malticos, apenas alcanza al presente o al futuro mas inmediato. ta es inmoral o amoral) o bien con tal vez inconfesables).
La variable cronologica genera, en otra dimension, un problema seme- adherentes ocultan sus propias preferencias, realidad, tal
Yo no tengo una moral que ensefiar, porque no creo que la
jante at derivado de los circulos de solidaridad decreciente. Tal vez sea el tal como hechos morales o normas
ultimo de los escollos a salvar para dar lugar a un debate un poco mas Como la he asumido, incluya una cosa postular verdades morales validas
cientifico acerca de los juicios morales; pero, dado que ni siquiera el prime- morales; ni puedo demostrar o siquieraresignation el anatema con el que
r° de ellos es min clararnente reconocido como tat por los participantes para todos. En este sentido, acepto con si fuese convicto de los
del discurso etico cotidiano; no es facil abrigar esperanzas de una pronta mochas veces se fulinina al escepticismo elico, como
iluminacion del panorama integro. males de este mundo'".
construido
Puedo admitir que el escepticismo etico no Ira cruzada
'" No to hago sin protestar. mss sangrientas, desde la
191 Suele considerarse moralmente valioso que las personas extiendan su interes activo grandes civilizaciones, pero observo que lassudamericanas,
matanzas
pasando por los exterrninios
contra los albigenses hasta las represiones organizaciones terrorism de todo tipo, han
en direction a los circulos exteriores: esa actitud es normalmente calificada como de Stalin y de Hitler y la crueldad de las
solidaria y quienes comprometen su vida pars ayudar a las personas de la periferia son el fanatismo de quienes creen empuilar verdades morales
a veces veneradas como heroes o santos. Pero, at mismo tiempo, muchos juzgan que
tenido siernpre mayor apoyo en las ideas ajenas canto -o tan poco-
cads uno tiene mayor obligation moral tic solidaridad con los mas cercanos, lo que en que en la obligada tolerancia de quienes respetan
como las propias.
ciertos supuestos no deja de parecer contradictorio. 145
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RICARDO A. GUIBOURG' CONSTRUCCION DEL PENSAMIENTO
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LA CONSTRUCCION DEL PENSAMIENTO
RiCARDO A. GUD3OURG
consiste jamas en cambiarlo
No comparto ese razonamiento. Cada individoo tiene, de hecho, una El metodo para, ejercer esa influencia nopunto de apoyo. Mucho mas
todo, porque cualquier accion requiere un
en el
can tidad de preferencias (valoraciones consideradas como hechos psico16- modestamente, adveytimos o creemos advertir alguna inconsistencia terminos de
gicos empiricos). Mochas de esas preferencias tienen por objeto las conduc- en uno de los
tas propias o ajenas. Algunas preferencias de este conjunto mas restringido legado ideologico recibido y, afirmandonosel otro para lograr un estado
se refieren a closes de conductas (no a conductas aisladas), son relativamen- cada contradiction, intentamos modificar
te constantes para el mismo individoo en situaciones parecidas y, adernas, que considerarnos mas arrainico. intento contestar la
Digo todo esto para mostrar lealmente desdededonde Ia cultura en la que naci
concitan de tal modo el interes del sujeto que lo disponen a sacrificar algu-
pregunta formulada. Yo tambien soy producto
nas preferencias individualizadas e inmediatas con tal de mantener esas otras. preferencias profundamente enraizadas
y de la education recibida y tengo
mas generales y permanentes. En estas condiciones, no es clescabellado Ila- puedo querer- evadirme de toda esa for-
mar valores a este ultimo conjunto de criterios generales de preferencia, en mi conciencia. No quiero -no el valor de la coherencia en el
macion, pero parte de ella me ha inculcado Eso me lleva al
aunque mas no sea con alcance para el mismo sujeto: si la actitud de prefe-
razonamiento y, especialmente, el de la logica deductive.
desconfianza respecto de
rencia puede Ilamarse acto (psicologico e individual) de valoracion, el valor
escepticismo etico, parte integrante de una gran preferencias generales4
bien puede ser el criterio general (esto es extensible a otros casos) que rige
la metafisica; pero no me exime de mis propias palabras, no me priva de
las valoraciones de un individuo acerca de on terra determinaclo. permanentes en materia de conductas. En otras
Pero, al mismo tiempo, es on exccso de omnipotencia suponer que puedan acaso compartir.
sustentar "valores" morales que otros
cada sujeto determina por sf solo sus sisternas de preferencia (o valores,
Pues bien, cuando paso revista a ml manera de valorar las conductas,
usando esta palabra dentro de Ia modica acepcion que acabo de estipular antes que con los metodos de
advierto que ella coincide con el utilitarismo
para use de no descriptivistas). Como' he dicho antes, cada ono de noso-
cualquier otra position metaetica. No crco encomo la intuicion axiolOgica (en
tros ha nacido y se ha criado en un medio social dado y recibi6 de ese tal no es otra cosa que
todo caso, creo que lo que suele identificarse abrigo convicciones reli-
medio (imperfectamente, por suerte para la evolution de a humanidad)
los valores, creencias y preconceptos contenidos en su cultura. la fuerte influencia de la formation cultural); no
mayoritaria de algtin gropo, por
giose y no considero que la preferencia
La conciencia de cada individuo, pees, puede concebirse como on Lu-
esclarecido que sea este, constituya una razor) excluyente para motivar mis
gar de paso del torrente cultural que vienc de las generaciones anteriores mismo tiempo, no logro aprobar
y se dirige a las futuras. Cada uno de nosotros sirve de cauce a ese torrente propias preferencias generales. Pero, al cuando ellas perju-
todas mis preferencias individuales de cada moment(); "obligado" a
y es modelado por el, pero tiene algunas -apenas algunas- oportunidades me considero
dican a terceros (segfin en que contexto), ellas.
de influir en el material que lo atraviesa. desoirlas y me remuerde la conciencia si cedo a conduce a la felicidad del
En esas condiciones, tiendo a aprobar lo que
disminuye.
mayor ntimero y adesaprobar lo que la algunas precisiones.
se trata de una herramienta a utilizar sobre los datos proporcionados por la percepcion Debo, sin embargo, formular en este contexto
cierta que conductas contribo-
empirica, o suscitados por nuestras preferencias, o sugeridas por una hip6tesis conjetural.
No tengo la pretensi6n de saber a ciencia
dispongo de los medios pars verificar
Pero la razon no es capaz de proveer su propia materia prima, del mismo modo como la
logica noes capaz de conducir a conclusiones verdaderas sino cuando le surninistramos
A
yen mejor a la felicidad de los mas ni aspecto. Observo, eso si,
cientificamente los efectos de cada acciem en este
premisas de cuya vet -dad nosotros mismos podamos hacernos responsables. tengo oportunidad de observar)
Cuando se afirma, pues, que la justicia y el bien son "asequibles a la razon" solo pueden que en grupos limitados (los 6nicos que
significarse dos cosas: que la razon sirve para extraer deducciones validas a partir de algunas conductas suelen producir mayor felicidad que otras. Ejerzo, pues,
desde los limites de mi conocimiento con la esperanza
axiomas morales que le son ajenos o, en cambio, que entendemos por razon dens mi preferencia moral pueda extrapolarse fuera de ague-
forma de percepcion directa de alguna caracteristica moral objetiva. En el primer caso
debemos remitirnos a alguna perception ajena a Is razon misma. En el segundo, esta- -no garantizada- de que lo que alli veo opinion acerca de una conducta
mos entendiendo por "razon" algo distinto de lo que hablantos supuesto al principio: Ilos limites, y estoy dispuesto a cambiar de
extrapolation es incorrecta y que los
algo mas parecido a la intuicion axioldgica. Pero, en ese supuesto, estamos vinculando concreta si Ilego a advertir que tal los supuestos al principio.
esa postulada intuicion con la generalizada acelitacion que registra el termitic) "razon" efectos reales o probables son contrarios a compartida por las de-
a partir de su acepcion exclusivamente logica e instrumental. Si lo hacemos, incurrimos Esta ignorancia mfa, que supongo difosamente
prudencia respecto del juicio
a mi juicio en una definition persttasiva, una suerte de contraband° ideologico (dr. mas personas, me conduce a ejercer cierta generalization- todos ejercieran
Copi, Irving, Infroduccion a la Irigica, Buenos Aires, Eudeba, 1999, pagina 140; Guibourg,
de los actos individuales. Si -por via de
to
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LA..coNsTitucciON DEL PENSAMIENTO
Puoutho A. GUIBOWZG
de la ayuda, medida
(tan conocida por los economistas) indica que el valor
una preferencia utilitarista respecto de cada accion, creo probable que las
en terminos de felicidad, es tanto mayor cuanto peor sea la carencia a la que
cliferencias de criterio acerca de to que en cada caso hubiese de generar ma- mi mismo-
se aplique. Pero estoy dispuesto a tolerar -en los denials como en
yor felicidad acabarfan por tornar imprevisibles las conductas,.lo que -supon-
cierto grado de egoismo en tanto la cultura en 1a que vivirnos no juzgue
go- serfa desagradable para la generalidad. Prefiero, pees, aplicar el sub- limites entre los cfrculos de solidaridad, actitud
criterio utilitarista a las reglas antes que a las acciones. Si creo que seguir exigible la abblicioede cambio, ayudar a mis
que por el momento considers loable y heroica. En
cierta regla traera probabiemente mayor felicidad que no seguirla (aunque amparandolos o
sea en terminos estadfsticos), estare dispuesto a defender el cumplimiento allegados con franco peduicio de terceros (por ejemplo, absoluto.
auxiliandolos en la comisiOn de delitos) no me parece tolerable en
de esa regla como instrumento confiable para lograr la felicidad de la mayo-
ria, aunque de moment() (o dentro de los estrechos 'finites de lo observable demasiado vago? tNo impide a
por mi) parezca que violar la regla es mss placentero (para mi o para otros) 6. PREGUNTA: TOdo .eso dno es
que cumplirla. Este criterio "cornpra" generalidad, previsibilidad y alguna quiets asuma ese tipo de respuesta luchar convincentemen-
esperanza de eficacia a cambio de arriesgarse a aprobar- actos individuales te por aquello en lo que cree?
RESPUESTA: Si, es vago. Pero no es inhtil ni nos convierte
is
que, despues de todo, acaben por causar mss dolor que placer. Pero creo
en inhales: lo que hace es obligarnos a asumir la respon-
k4>
que no se trata de un mal negocio, porque las perspectival del utilitarismo
de actos son, en la practica, demasiado erniticas.
sabilidad de nuestros propios objetivos y a hacerlos com-
.
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RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DEL PENSAMIENTO
.. .. requiere cumplir algunas reglas que el
y los condicionamientos ma's diversos, cada uno se halla ante el desaflo de y que Ia pertenencia aerie uii precio: acaten'".
encontrar algan equilibria entre codas sus preferencias: las que tienden a mismo grupo acepta y espera que sus miembros
satisfacer apetencias propias y las que (uno estima que) podrfan satisfacer condicionamiento cultural in-
c) El deseo de satisfacer mandator. Nttestro de autoridades que
apetencias ajenas, transformadas en propias por mecanismos de pruden- ciuye, entre muchos otros factores, el reconocitniento
cia o de solidaridad. preferencias directas o incluso contribuyen a
prevalecen sobre nuestras culuiral del
Las apetencias propias son variables y dependen de cada individuo, modelarlas. La autoridad paterna (simbolo del adiestramiento ademas de los padres)
aunque los antropologos podrfan intentar una apologia de ellasI". Entre sujeto, en el que intervienen muchas otras personas hayan ejercido. La autoridad
las otras, es posible con tar: sobrevive incluso a quienes alguni vez la persanalizado de
divina, para los creyentes, constituye tambien un punto
a) El deseo de evitar dificultades con los donuts. Si no toinarnos en cuenta las largamente internalizados".
apetencias ajenas, los titulares de esas apetencias podrfan reaccionar en atribucion para las prolabiciones.o expectativas obrar contra sus propias
Estos mandatos conducen a veces al individuo a
forma hostil y obstaculizar a su vez nuestras propias apetencias, privandonos
apetencias inmediatas e incluso a entrar en conflicto con terceros o a rebe-
de la satisfaction de la que gozamos o impidiendo que la alcancemos en el opracticas del medic, en el que se desenvuelve: su
futuro. En consecuencia, nos conviene ser considerados con el projimo, al larse contra las normas no se sentirfa en
rnenos en cuan to el projimo pueda identificarnos. explication es que lo hace por razones de principio o que
modo.
b) El deseo de conservar lo. aceptacitin y la pertenencia del grupo. "Pertenecer" paz con su concienCia si obrara de otro
advierte generalmente
tiene un significado en el derecho civil: una cosa pertenece a su dueno, con d) El deseo de coherencia. Cada uno de nosotros creencias y actitudes que
to que to pertenencia se presenta como un modo inverso de enunciar el las ventajas de la consistencia entre las distintas justification
sustente'". Pero, dado que creencias y actitudes tienen por
dominio. Pero tambien se asigna a esa palabra un significado psicologico y las conductas -las
social: un individuo pertenece a un grupo cuando se siente ligado a el .por tiltima facilitar la action eficaz, advierte tambien que
deberfan guardar cierta
ciertos lazos afectivos. Se trate de grupos autoritarios o democraticos, forma- ajenas desde luego, pero tambien las propias- aquellas creencias y
les o informales, ningtin grupo vivo exclusiva ni principalmente de amena- relation de compatibilidad practica con el conjunto de
actitudes. En las condiciones aptintadas, la caherencia se vuelve tin recla-
zas: un elemento fundamental de su constitution y de su continuidad es el apetencias personales, el deseo de
sentimiento de pertenencia que sepa despertar en sus tniembros. Pero cos mo de diffcil cumplirniento: nuestras el de cumplir los mandatos
propios indivicluos necesitan desesperadamente contention., esa action de evitar dificultades, el de pertenencia al grupo y
internalizados suscitan a cada momenta conflictos que nos colocan ante
proteger, comprender, ayudar, potter Hittites y proponer objetivos que los normas, principios) in-
padres cumplen con el recien nacido, la escuela con el Mho, el ambito de deseos (preferencias, intereses, valores,citalquier
mandatos,
decision que adopternos
trabajo o el cfrculo de amigos y conocidos con el adult°. Tempranamente, el compatibles entre.sf, de tal modo que
juzgamos'valioso y, en ninchos casos, dirigir
ser human° advierte que la contention clepende de la pertenencia al grupo implica abandonar alga que
time de condena moral.
contra nuestra propia conducta alguna
"'Sin set- antropdlogo, pero dotado de gran capacidad para observar a sus semejantes, morales general-
Dale Carnegie elabord una lista. "Casi todos los adultos normales -escribid-- quieren: 1" Algunos grupos exigen de sus miembroscambio,el cumplimiento de reglas propias y eventual -
proponen reglas
1. La salud y la conservation de la vida. mente aceptadas en la sociedad. Otros, en las bandas de delincuentes o las
2.Alimento. manic renidas con las expectativas generales, como miembros una notable con -
sociedades secretas. Es fama que la malia proporciona a sus
cumplithiento de sus nonnas internas.
3. Steno. tendon, a cambio de la coal exige severarnente el
4. Dinero y las cosas que compra el dinero. internalization al proceso por el cual una emotion, tendencia
"" Los psicologos Haman superficie de la concien-
5. Vida en el etas alla.
o actitud es asumida por el individuo de tal manera que, en la
6.Satisfaccion sexual. cia, aparece como originada en Ia propia y litre determination.
sistemas inconsistentes son pragmatica-
7. El bienestar de los hijos. '5`' En la Introduction se ha sefialado ya que los
8. Un sentido de propia importancia." mente indefendibles. Algunas personas reivindican para si el derecho deque
ser contradic-
el lector la
(Carnegie, Dale, Como goner amigos e in/inir sobre las personas, Buenos Aires, Editorial torias, pero esta actitud es in telectualmen te tan costosa qua no supongo
este pasaje del libro.
Sudamericana, 198], pagina 49.) asuma, especialmente si ha llegado pacienternente a
153
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LA CONSTRUCCION DEL PENSAMIENTO
RICARDO A. GUMOURO
habria terminado mis dias miserablemente. Claro esta que podria haber
Conflictos de esta clase pones a prueba nuestra imagination y dan lu- Cesar, pero eso habria implicado traicionar a
desistido.del plan y advertir a
. gar al use de varios procedimientos y conceptos. mis amigos y abandonar el proyecto politico que abrigo para Roma en un
El primera de ellos es la negaciOn. Intento no pensar en el conflicto y apoyaba a Cesar, como
Momenta especialrnepte dificil, ya que que el pueblo Antonio. Estoy
distraer mi atencion en otros problemas, tal yea realmente acuciantes. Si 10 hate tambien andfa'despues del habil discurso de Marco
hice algo que desapruebo, trato de olvidarlo. No se rata de un procedi- adernis en un
en un problema politico y basin militar, lo se; pero me debato
miento muy eficaz y, en algunos casos, desemiloca en adicciones. atencler esos urgentes temas.
conflicto moral que me angustia y no me deja
Otro es la notion de pecado y su complemento, la de perdon. La primera conmigo mismo?
iQue hare para orcienar mis ideas y sentirme mejor demasiado publi-
presupone, como hecho de la naturaleza, que somos clebiles y no siempre La negaciOn es imposible: aparte de que los hechos son
podemos hacernos cargo de nuestras propias valoraciones. Esto genera debo hacerme cargo de la
c'os y nadie en Roma habla de cam coca, yo mismo perdon tampoco funcio-
una brecha entre la preferencia general, lo que creemos mejor para todos situation si no quiero perder la vida. El pecado y el
Es Inas, creo haber
los casos, y la preferencia coyuntural, lo que hemos decidido para este caso como dije, no estoy arrepentido de lo gm! hice. Ya se: el
en particular; y nos permite explicar la segunda sin renunciar a la primera. salvado la RepOblica. Pero Me pesan el homicidio y la ingratitud. elementos. Y ya
Pero la persistencia de la preferencia general revierte sobre nuestro juicio camino consiste en disminuir la rclevancia dc estoy tiltimos
(decimos que nos resnuerde la conciencia); como es difIcil vivir sin autoestima, teoria: Cesar era un tirano, y los tiranos constituyen
estoy elaborando una moral de la vida.
buscamos, pedimos o nos autoconcedemos el perdon, que es el sentimien- una clase de individuos que esuin exeutos de la protection obligacion de ,matar al
to de que, aunque hemos actuado mal a nuestros propios ojos, no somos Todo citidadano. tiene la facultad y acaso bases la
malvados porque sabemos reconocerlo, esperamos actuar mejor en el fu- to Naga debe consider -ar-
tirano en bien de sus sernejantes. Por cierto, quien ejemplo, quien ha ma-
turo y, acaso, estamos dispuestos a compensar (redimi2) nuestra mala ac- se relevado de cualquier obligacion de gratitud: por
tion mediante otros actor extraordinarios. mi gratitud porque me deje, con vicla?.
tado a cien inocentes onerece acaso
El pecado y el perdon sirven para calmar los conflictos entre lo que apro- eso mismo !lace de mi
Cesar no tuvo hacia mi Ends que favor y bondad, pero sentimiento
bamos y lo que hacemos, pero son completamente iniuiles frente a la inconsis- de anion y
un heroe: he tenido que sobreponerme a mi natural serena y matar a
tencia interna de nuestras attitudes de aprobacion. La rationalization, en earn- gratitud hacia el, veneer m is pasion es mediante la reflexion
bio, ofrece este servicio. Racionalizar es reordenar babilmente las creencias y el bien de la patria. Es que solo yo, que
Cesar, a quien tamp querla, pot- la conspira-
las attitudes de tal modo que el conflicto desaparezca o sirnule desaparecer. gozaba de su confianza, estaba en condiciones de llevar adelante
Supongamos, por via de ejemplo, que yo soy Bruto'"". Acabo de dar la °Mos en cada piedra de Ronta,
- clan: de otro mod() Cesar, que Lenin ojos y
Phi= puiialada al gran Cesar y todavIa resuena en mis °Mos su amargo habria advertido la amenaza y toclo el plan- habria fracasado.
reproche: tambien, Bruto, hijo info!". No estoy arrepentido de lo que -Mora ya me siento mejor: he decidido que no soy un ingrato traidor sino
hice. No apruebo el homiciclio en general, pero Cesar representaba alga Me rnolesta nn poco, a decir verdad, la idea de que la
tin heroe benemerito. ambito de los derechos
muydistinto de la vieja reptiblica romana que/ yo deseo restablecer y, lo definition de "tirano7y la exclusion de los tiranos del
que es peon, el hombre habIa adquirido demasiado poder politico y era ya morales reposa sobre las opiniones politicas del observador, de tat modo que
semejante a un rey. Por otra parte, mi madre estuvo muy vinculada con compatriotas- podrian
otras personas -entre las que se cuentan hay Lantos autorizados a
Cesar, que me distingula y consideraba como un hijo. Yo le debia gratitud, aplicar esos mismos criterios en sentido contrario y considerarse
de modo que la Mirada que el me dirigio antes de morir me confron to con algo ma's abstracta,
traicionarrne y a asesinarme. Pero esta es ya una clificultad
una terrible culpa. Me sentiria un poco rnejorsino hubiera participado en despues tie todo, ahora tengo que
con la que pm& convivir por tin tiempo: de Marco Antonio y de su
el asesinato, pero no podia evitarlo: yo jefe dela conspira- ocuparme de dirigir un ejercito contra la ofensiva
don y mi credibilidad politica se habria desmoronado ante semejante co- aliado Octaviano, ese joven tonto que nunca Ilegard a nada en la vida'"'.
bardia. Casio y Casca, mis amigos, jamas me lo:hubieran perdonado y yo si Bruto razono realmente de esa manera.
No es del caso ahora pensar
dificultades del
""' Hablo, desde luego, de Marco Junto Bruto (85-42 a.C.), el romano que encabezo la Este mecanismo reproduce, a su modo, el esquema de las dos filtimasepos ya, porque son
conspiracion para asesinar a Julio Cesar, mas conocido en el m undo gracias al drama de discurso moral: algunos problemas requieren que nos ocupemos de
abstractos, son importan-
Shakespeare que por las referencias histOricas. Asurno la representation de Bruto en urgentes y nos incumben personalmente. Otros, etas generates o Seguramente Bruto
nombre propio, pero tambien en el del lector o en el de cualquier otra persona a quien, tes pero pueden esperar a que tengamos tiempopara ocupaynos de ellos.
en terrninos muy laxamente analogicos, le taiga el sayo. 155
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RICARDO A. GUIBOURG
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RICARDO A. GUIBOURG
CAKTULO II
1. Preferencias e intereses
Las personas tenemos preferencias. Este hecho no es du-
doso:"utratquiera -puede- WefifiCallo con un poco de intros-
pecciOn. Ep cada mmento de Ia vida decidimos options
v hoR-ktarias; si ejercemos un acfcTifeIvoluntad, es porque to
preferimcs,No importa aqui cual sea la importancia o la
fuerZade nuestra preferencia. Tal vez decidimos seguir una
carrera universitaria en lugar de otra, o comprar un electro-
domestic° en vez de hacer un viaje, o pedir en el restaurante
una tortilla de papas antes que un bife de lomo, u observar
una pintura de Velasquez .mas que mirar otra de Cezanne.
Sean cuales fueren nuestros motivos, sea cual fuere la magni-
tud de nuestro libre albedriol, sea cual fuere la justificaciOn
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42 RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DE LAS TEORfAS DEL DERECHO 43
que estemos dispuestos a ofrecer en caso de que alguien nos dispuestos a aplicarlo en la medida de nuestras posibilidades
la pida, preferimos en cada momento un estado de cosas a pero a la vez admitimos que otros sujetos tengan los propios,
otro, una action a otra. A veces, la preferencia es suficiente- damos a nuestro criterio la designation de interes.
mente fuerte para motivar alguna action que busque con- A cada momento, pues, experimentamos una preferen-
vertirla en realidad; muchas otras, la preferencia sucede en cia. Algunas de estas preferencias pueden describirse como
nuestra mente sin que hagamos otra cosa que tomar nota de instancias de una tendencia. Algunas tendencias quedan ele-
ella o acaso comentarla con otra persona. vadas por nuestra conciencia y por nuestro deseo persisten-
Los actos de preferencia son acontecimientos momen- te, gracias a la action de nuestro intelecto, a la categoria de
taneos, hechos empiricos que suceden en nuestro cerebro en criterios o de intereses. Muchos son los criterios que explican
un instante determinado. Pero a menudo experimentamos (o, si asi queremos decirlo, gobiernan2) nuestras preferencias.
preferencias semejantes en situaciones parecidas. Al obser- Tenemos criterios. para disfrutar del arte (les llamamos gus-
var esta suerte de repetition es posible que la consideremos tos), criterios para elegir comidas y bebidas (tambien gus-
irrelevante (y la releguemos al campo ignoto del azar o de tos, pero a menudo consejos medicos o propositos perso-
la casualidad) o que le concedamos algo de importancia. En nales para bajar de peso), para perseguir distintos objetivos
este Ultimo caso, nuestro juicio de relevancia nos conduce (practica, tecnica, metodo, procedimiento, know-how). Pero
a construir una clase de actos de preferencia a partir de lo tambien tenemos criterios acerca de las conductas propias o
que ahora llamamos su regularidad y, al aplicarle la inter- ajenas, ya sea para elogiarlas, aprobarlas, aceptarlas, tolerar-
pretacion causal que hemos adoptado para describir el uni- las, criticarlas, rechazarlas o vengarlas.
verso, imaginar una condiciOn causal, presente en nuestra Todos estos fenOmenos pueden observarse mediante
mente, que en cada caso distinto pero semejante influye para simple introspeccion en la mente de un mismo observador.
generar un sentimiento de preferencia de la misma clase. Si Pero cada sujeto experimenta sus propios criterios: aparecen
no somos capaces de identificarlo en la maraiia de nuestro aqui coincidencias parciales y diferencias tambien parciales
subconsciente, lo tomamos como algo que simplemente nos entre sujetos, grupos o culturas. En la medida en la que exis-
sucede y lo llamamos una tendencia. Si somos capaces de tan diferencias, ya sea dentro de un sujeto en distintos mo-
advertir su funcionamiento de manera suficientemente clara
y consciente, asumimos su autoria y le aplicamos el nombre Esto depende de maneras de decir. A veces nos gusta asumir nuestras
de criterio. Cuando lo aceptamos como nuestro y estamos vivencias de manera unificada y afirmamos que los criterios explican o descri-
ben nuestra preferencia. Otras preferimos imaginar nuestra mente coma una
suerte de sociedad jerarquica en Ia que operan fuerzas en conflicto: entonces
que se excluye de la red causal suele recibir,el nombre de libre albedrfo decimos que los criterios gobiernan nuestras preferencias, pero a su vez "de -
o libre arbitrio. Algunos prefieren dar ese nombre al hecho (universalmente ben" subordinarse a otros criterios superiores, que llamamos razones; cuando
aceptado) de que los seres humanos experimentan o ejercen actos de voluntad. advertimos alguna falla en esa cadena de mando, condenamos al infractor in-
Otros nombran asf la libertad ffsica de poner en practica Ia voluntad, o aun el terno mediante el arrepentimiento o lo glorificarhos como un revolucionario
caracter normativamente facultativo de una conducta. El tema no es vital en iluminado que cambia nuestro modo de sentir. Tanto Ia imagen unitaria como
este punto del razonamiento, pero suele recibir una atenciOn central -y hasta la alegoria politico-juridica son simples metaforas alternativas: el "verdadeto"
desmedida- en el momento de debatir el concepto juridic°, moral y religioso funcionamiento de nuestro cerebra es un tema para neurobiologos antes que
de responsabilidad. Cfr. GUIBOURG, RICARDO A., La construction..., ps. 90 y ss. para juristas ni filosofos.
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO 45
44 RICARDO A. GUIBOURG
mentos o entre distintos sujetos en cualquier momento, po- lo consigue, pero su exito esta lejos de ser uniforme o de te-
demos decir que los criterios (apreciados ahora pluralmente) ner garantia de durabilidad.
son mas o menos difusos. Solemos decir que las preferencids acerca de la conducta
son valorativas, o dependientes de valores. Todos los crite-
2. Valores, reglas y normas rios son valorativos, porque son criterios de preferencia
dependen, al menos, de actos individuales de valoracion:
Muchos de nuestros criterios, como los gastronomicos o Pero los llamamos valores, o los' proclamamos como conse.
artisticos, son bastante difusos, tanto en lo individual como cuencias de valores, cuando deseamos apelar a la ontologa
( en lo colectivo, sin que nos sintamos mal por eso a menos para sostener nuestros propios criterios frente a los de algun
- que seamos profesionales o crfticos del arte en cuestion. disidente. Es claro que esta disposicion ontologico-retorica
"Sobre gustos y colores -decimos- no hay nada escrito". se manifiesta con mayor insistencia cuanto mas nos importe
Ponemos una atencion algo mayor en la racionalidad y la co- la coincidencia de los estados de cosas con nuestras preferen-
herencia de los criterios prActicos o tecnicos porque tenemos cias. Tal importancia se muestra dramaticamente cuando los
Un metacriterio para preferirlos: la relacion entre eficacia, estados de cosas dependen de la conducta de las personas,
rapidez y costo (no necesariamente monetario) con los que la por lo que ese es el campo en el que mas teorias, criterios y
aplicacion de esos criterios nos permita alcanzar el objetivo metacriterios se han elaborado. Un conjunto muy popular de
deseado. Los criterios de preferencia relatives a la conducta esos elementos es el que recibe el nombre de moral o etica.
tambien tienen tendencia a la dispersion de acuerdo con los A lo largo de los siglos ha sido recurrente el intento de sus
deseos de distintos sujetos, pero esa tendencia es reprimida, cultores por apoyarlo en argumentos que no admitan disi-
no de manera uniforme sino respecto de algunos temas es- dencia. Puesto que el mas universal de los criterios es la expe-
(
pecificos, por los esquemas axiologicos en los que cada ge- riencia directa de la realidad, aquella tendencia ha resultado
( neracion trata de educar a la siguiente dentro de una misma en la construcciOn de entes ideales a los que se asigna reali-
( sociedad, ya que solemos conceder mayor importancia a". la dad. Para aprehenderlos se proponen metodos mas o menos
conducta de unas personas respecto de otras que a las dife- infalibles, cuyo ejercicio requiere sin embargo ciertas con-
rencias en la apreciacion de la salsa de hongos o de Ia musica diciones que no todos los humanos comparten3.De acuerdo
dodecafonica. Esa mayor importancia puede explicarse facil- con lo dicho, la clase muy general de los actos valorativos da-
( mente por el hecho de que el bienestar de cada uno depende lugar, cuando se los advierte, a la clase de las preferencias,
( en buena medida de lo que otros hagan o se abstengan de que pueden definirse como los criterios capaces de explicar
hacer, en tanto los gustos musicales del vecino suelen quedar (o gobernar) el modo reiterado con el que ejercemos actos
circunscriptos a su propio hogar y -por lo menos cuarido
( somos adultos- nadie nos obliga a corner lo que rechaza- Este punto corresponde al debate metaetico. Algunas de las posiciones
( mos. Cada uno de nosotros, pues, prefiere (tiene interes en) que en esa disciplina se debaten proponen investigar Ia voluntad divina, expe-
que las demas personas se comporten de cierta manera. La rimentar una suerte de evidencia moral intransferible (y, por lo tanto, no sujeta a
; sociedad intenta hacer que el contenido de ciertos intereses control intersubjetivo) o, mas simplemente, asignar a una persona o a un grupo
, ,
social Ia funcion de hacedor de Ia verdad moral. Cfr. GUIBOURG, RICARDO A., La
-sea compartido por tantos sujetos como Pbsible: erf Parte construccion..., cap. VIII.
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46 RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DE LAS TEORfAS DEL DERECHO 47
(7'
valorativos semejantes en circunstancias semejantes; las pre- comunes no lo son en absoluto, sino aquello que se aprecia
ferencias individuales intensas son intereses; los intereses en las capas dirigentes o en un segmento de ellas. Si a esto
compartidos por un grupo que desea hacerlos compartir por se agrega la tan extendida preferencia individual que con-
otros se benefician con una condecoracion ontologica que siste en buscar el propio provecho mientras se espera que
postula su ingreso al ambito de la realidad y, cuando el inten- los demas se atengan a las reglas, parece obvia la necesidad
to logra el objetivo de su diseminacion o, aim mas, cuando de incentivos que no dependan de la mera conformidad de t--
tiene tanto exit° que la generacion siguiente es educada en los individuos.
el respeto de ese interes cosificado y Ilega a internalizarlo4,
es llegado el momento de hablar de valores y de principioss. 3. Fuerza, poder y derecho
En cada sociedad, pues, es posible observar ciertos in-
tereses compartidos predominantes, ya sea porque son sos- Lo dicho no es un descubrimiento posterior a las re-
tenidos por la mayoria de la poblacion, ya porque son im- glas, sino mas probablemente un fenomeno desarrollado
puestos. por grupos poderosos y asI diseminados dentro de junto con ellas y en interaccion con la difusion de los inte-
la cultura. Con alguna vaguedad, es posible reconocerles reses predominantes. A la vez, seria ingenuo suponer que
el nombre de principios, cuando enfatizan la importancia tal desarrollo ha tenido, en su origen o en cualquier otro
de ciertos estados de cosas, o de reglas, cuando consisten momento, un proposito puramente dirigido a la conviven1,_
en instrucciones destinadas a preservar o alcanzar los es- cia pacifica. El incentivo ajeno a la voluntad de los indivi-
tados de cosas que se estiman importantes. Pero, en la ma- duos no es otra cosa que el uso de la fuerza o la amenaza
yoria de las civilizaciones conocidas, este mero conjunto de, su uso, atributo tipico que, mezclado indiscerniblemen-
de intereses o de instrucciones no es suficiente por si solo te con cierta indispensable capacidad de persuasion, cons-
para facilitar una convivencia pacifica. En efecto, hasta los tituye el fenomeno conocido como poder. Si muchos moti-
principios y las reglas mas extendidos tienen disidentes, a vos (deseo de paz, prudencia, temor, adoraciOn, respeto o
veces bajo la forma de divergencias acerca de los supuestos calculo) operan en los miembros de una comunidad para
de excepcion. Y otras preferencias que se postulan como acatar ese poder, otros (ambiciOn, afan de gloria, avidez de
riquezas, deseo de autoafirmacion) contribuyen a modelar,
en distintas proporciones segun el sujeto del que se trate, (
Los psicologos Ilaman in.ternalizaciOn al proceso mediante el cual un in-
dividuo incorpora en su personalidad los patrones de conducta prevalecientes
las actitudes y apetencias de quienes lo ejercen. El bien
en la sociedad (cfr. VANDER ZANDEN, James, Manual de psicologla social, Paidos, cornfin, en este panorama, aparece como el nombre que
Barcelona, 1986, p. 621). &mos a su resultado cuando estamos conformes con el, lo
Esta progresion no debe interpretarse como prescriptiva, sino como un que una vez mas genera no pocas disidencias acerca de su.4
intento de descripcion apenas aproximada. De hecho, la nomenclatura se ve apreciacion.
influida a su vez por los deseos de los usuarios. La palabra "interes" parece Estar en condiciones de amenazar a otros con el uso de
sugerir un sentimiento un tanto mezquino, por lo que su uso en primera per-
sona tiende en cierta medida a restringirse. En cambio, muchos intereses corn- la fuerza es toner poder, pero esta palabra puede interpre-
partidos son elevados por sus participes a la dignidad de valores o principios tarse como el nombre de un fenomeno mucho mas amplio.
aim antes de su internalizacion colectiva, como contribucion al esfuerzo de Tener poder, en este supuesto, no consiste solamente en
difundirlos.
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48 RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DE LAS TEOR1AS DEL DERECHO 49
estar en condiciones de proferir amenazas, sino de motivar plimiento se exige con mas fuerza (caso de las reglas respal-
attitudes y conductas ajenas, lo que se logra a veces por dadas por amenazas)6..
el impulso del amor, la influencia del respeto o el efecto No siempre las normas consisten en indicaciones dadas
de la habilidad para argumentar. Si tener poder es tener por quien tiene el poder. Muchas veces han sido dirigidas a
influencia, casi no hay ser humano sobre la tierra que. no una poblacion ya extinta por legisladores tambien fallecidos.
tenga alguna medida de poder sobre algun projimo y, no Tambien se da el caso de reglas no escritas (consuetudinarias,
se halle sujeto a su vez al poder ajeno. El fenomeno se ye tradicionales) que, sin embargo, son exigidas con cierta pun-
complicado, ademas, por el hecho de que la influencia. de tualidad por quienes ejercen el poder efectivo7.
una persona sobre otra u otras no es universal respecto Este complejo de conductas y de palabras que sirven\
de la materia: hay temas y circunstancias en los cuales la para interpretarlas de cierta manera es tan conocido que las
influencia es mas fuerte y efectiva, otras que limitan sus explicaciones precedentes no pueden tener otro objetivo que
consecuencias y otras mas en las que el intento de ejer- el de clarificar el lenguaje cotidiano hasta donde sea posible
cer poder carece de efecto o resulta contraproducente. Sea y describir los hechos tratando de no recurrir a constructos
como fuere, tendemos en mayor medida a llamar poder a de un nivel de abstracciOn demasiado elevado ni a palabras
la influencia cuanto mas ells se advierta acumulada en una que impliquen una valoraciOn determinada por parte del ob-
persona o grupo, en un horizonte temporal dado, respecto servador. No esta dicho que e5e .compiejo...de..conductas y
de una cantidad grande de personas y en relation con un plabxassea el derecho ni que lo sea especificamente alguno
segmento de temas que juzguemos relevante. Y la palabra de sus segmentos: lo que si puede decirse sin lugar a dudas es
"poder" se emplea paradigmaticamente cuando esa acu- que nuestras reflexiones acerca de lo que llamamos derecho
mulacion es tan grande que se vuelve capaz de doblegar tienen una estrecha relaciOn con el, de modo tal que una teo-
cualquier otra influencia rival. Es entonces cuando se: le ria del derecho que no conservara punto de contacto alguno
aplica el articulo determinado: tomar el poder, perder el
poder.
Ahora bien, para ejercer cualquier poder que un sujeto 6 Ha de notarse el uso deliberado de palabras vagas: "solemos", "pre-
tenga es menester ponerlo en practica indicando a los demas ferimos", "sugiere", "algo menos", "mas". Este uso refleja Ia vaguedad de Ia
(los saditos) que es lo que deben hacer o dejar de hacer para nomenclatura normativa habitual: nada impide precisar el lenguaje cuando
sea necesario, como lo hacen von Wright y Alchourron y Bulygin (cfr. WRIGHT,
no correr el riesgo de malquistarse con el (relativamente) po- Georg H. VON, Norma y action: una investigation logica, Tecnos, Madrid;
deroso. Si la indication se ejerce directamente del poderoso ALCHOURRON, Carlos E. - BULYGIN, Eugenio, lntroduccion a la metodologia de las
al sabdito y consiste en llevar a cabo una action determinada ciencias jurldicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1975).
en un momento determinado, solemos llamarla una orders. "El Obispo Hoadley ha dicho: 'aguel que tiene una absoluta autoridad
Cuando remite a un numero indeterminado de destinataiios para interpretar cualesquiera normas juridicas escritas o habladas, es en reali-
dad el verdadero legislador para todos los fines y propositos, y no Ia persona
y de conductas, preferimos darle el nombre de regla o norma. que por primera vez las escribio o transmitio verbalmente'. 'A fortiori, aquel
La tiltima de estas dos denominaciones sugiere, al menos en- que tiene una absoluta autoridad no solo para interpretar el derecho, sino para
tre los hispanohablantes, una especie de regla de contenido decir que es el derecho, resulta en realidad el legislador'" (Cfr. cita de GRAY,
algo menos difuso (caso de las reglas pothtivas), cuyo cum- John Chipman, Nature and Sources of the Law, en KELSEN, Hans, Teoria general
del derecho y del e.stado, UNAM, Mexico, 1958, ps. 182/183).
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50 RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO 51
con aquellos hechos y con aquellas nomenclaturas no seria concretas, es facil que se susciten a su vez conflictos gene-
aceptada como tal. rados por distintos puntos de vista acerca de la definiciOn
A partir de esa premisa, vaga pero ampliamente compar- de los vocablos, de las exceptions que se introduzcan para
tida, muchos modelos teoricos se han propuesto para fijar de cada concepto o de la eventual derrotabilidad8 de unos fren-
modo comprensible un objeto que, a nuestro juicio, valga la te al peso de otros, segim en que caso.
pena llamar derecho. Tratare de examinar las diversas ten- Tales dificultades no han impedido a los juristas ela-
dencias teOricas para advertir las ventajas y desventajas de borar teorias del derecho fundadas, en mayor o menor me-
cada una en los pianos epistemolOgico y pragmatic°. dida pero siempre en tono enfatico, en la idea de justicia.
Aristoteles definio la justicia del siguiente modo:
Pues bien, vemos que todos estan de acuerdo en llamar justi-
2. TEORiAS FUNDADAS EN LA JUSTICIA cia a la disposiciOn en virtud de la cual los hombres practican
lo que es justo, obran justamente y quieren lo justo, y de la
Esta. mos habituadds a emplear las palabras "justo" e misma manera respecto de Ia injusticia: la disposicion en vir-
"injusto" para calificar conductas, asi como las expresiones tud de la cual obran injustamente y quieren lo injusto (...) Por
vain mas abstractas "justicia" e "injusticia" para designar, consiguiente, lo justo es lo legal y lo equitativo, y lo injusto
respectivamente, las condiciones de ser justo e injusto (el he- lo ilegal y lo no equitativo9 (...) Como el transgresor de la ley
cho mismo de la inclusion de una conducta cualquiera en la era injusto y el que se conformaba a ella justo, es evidente que
clase de lo justo o de lo injusto). En el use de estas palabras, todo lo legal es en cierto modo justo, pues lo establecido por la
la precision del criterio no corre parejas con la popularidad legislation es legal y de cada una de esas disposiciones decimos
de los vocablos, fuertemente cargados de contenido emoti- que es justa10.
ve. En efecto, es muy dificil que Ilamemos justo a aquello Definir el concepto de justicia a partir de la nociOn de lo
que desaprobamos, o injusto a aquello que aprobamos, pero,
cuando examinamos de cerca esta practica lingiiistica, es fa- just°. requeriria una definicion de "justo". Si lo justo es el ter-
cil advertir que distintas personas califican de manera opues- mino medio entre extremos injustos, el problema queda des-
plazado hacia la palabra "injusto"; si justo es lo mismo que
ta una misma conducta. Curiosamente, aun dos personas en legal, la nociOn de justicia queda privada de utilidad para
conflicto consideran que, una de las dos ha de tener razon
desde cierto punto de vista objetivo, puesto que -creen-
existe amplio consenso acerca de lo que es justo y lo que 8 En el discurso juridico-moral relativo a los principios, suele admitirse
es' injusto en muchos otros aspectos distintos del que ahora que cada principio es una razor) prima facie para actuar pero, cuando dos o
las enfrenta. Tal consenso, sin embargo, no parece tal sino mas principios se enfrentan, alguno de ellos puede ser derrotado, en el caso,
cuando se lo mira desde lejos, es decir, desde la reverencia por el otro o los otros. Un agudo analisis critico de esta conception puede ha-
Ilarse en RODRIGUEZ, JORGE L.; SUGAR, German, "Las trampas de Ia derrotabilidad: (.)
que todos sienten hacia palabras como vida, libertad, honor, niveles de analisis de la indetermination del derecho", en Doxa nro. 21, vol.
dignidad, igualdad, equidad, justicia, honestidad, armonia o 2 (1998).
lealtad. Cuando se examina a que situaciones y en que me- 9 ARISTOTELES, Etica a Nicomaco, V, 1129 a.
dida ha de aplicarse cada una de esas palabras a conductas 10 Ibidem, 1129 b.
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52 RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DE LAS TEOR1AS DEL DERECHO 53
identificar lo legal a partir de ella, especialmente cuando' se hay una grave dificultad epistemologica: si hemos de definir
tiene en cuenta que Aristoteles parece admitir que "pueden el objeto de nuestro estudio a partir de cierta caracteristica,
existir leyes mas o menos justas, y que su justicia depende esa caracteristica debbria ser a su vez definida o, en su defec-
principalmente de su contenido y secundariamente de su for- to, universalmente reconocida para su aplicaciOn univoca14.
malidad". Los conceptos de justicia e injusticia, de bien y de mat,
El derecho es lo justo, "la misma cosa justa", sostenia dan nacimiento a un discurso moral extremadamente difun-
Tomas de Aquino". Esta tesis -de raiz aristotelica- dio Lu- dido en la prActica argumental pero sujeto a una cantidad de
gar a la doctrina escolastica de los analogados: la palabia inconvenientes que lo hacen pragmaticamente imitil para un
"derecho" se aplica a ciertos fenomenos segim su analogia debate inteligiblels:
con un paradigma. Asi, el paradigma del derecho (su analo- (1) No se conocen medios suficientemente intersubjeti-
gado principal) es la justicia, en tanto las norrnas positivas, vos para -diiiiiiii-145rde-s-atiterdOnriefiefiaii-qiefeigaii pre-
acaso injustas, se parecen a aquel modelo en cierta medida eilaTheit-ible-87-sjgdificadO 0-1-a-cffolibiaVEEifizates de la
que lleva a nombrarlo como derecho en calidad de analoga- etica.Argunos piensan que lo bueno es lo que frie mayor
do secundario13. cidad al mayor numero; otros, que depende de la aprobaciOn
Puesto que los conceptos son constructos y, en conse- que un estado de cosas reciba de parte de cierta persona, o de
cuencia, la definition de cads palabra depende de las conven- cualquier persona, o de cierto grupo, o de cualquier grupo,
clones que aceptemos o propongamos, ningim inconveniente o de un Dios real cuya voluntad estemos en condiciones de
logico existe en definir el concepto de derecho de manera averiguar; o que puede ser advertido por cualquiera median-
mas o menos dependiente del concepto de justicia. Pero, si te cierta capacidad del espiritu que no funciona del mismo
modo para todos. Otros mas, finalmente, piensan que tales
palabras carecen por completo de significado cognoscitivo
" Cfr. MASSINI Correas, Filosoffa del Derecho, tomo II: La justicia, Abeledo- y solo tienen un contenido emotivo que las hace aptas para
Perrot, Buenos Aires, 2005, p. 26.
12
"Derecho" originariamente se emple6 para significar Ia misma cosa expresar emociones o sirven para requerir conductas ajenas,
justa [11.11, 57, 1 ad 1]. Este es el contenido mas cercano al tratamiento que da sin pretension algun a de verdad16.
AristOteles y que Tomas recoge en su Commentarium de Ia Etica a Nicom'aco
[In EN, V, 1, n. 885 ss]. Cfr. GARCIA-HUIDOBRO CORREA, Joaquin, Razor) practica
y derecho natural (El iusnaturalismo de Tomas de Aquino), Edeval, Valparaiso,
14
Hay conceptos, como el color amarillo, que no pueden definirse en
1993, p. 225. lerminos Ilanos. Sin embargo, casi todas las personas -aun las que ignoran Ia
"Otra dificultad, intimamente relacionada con cosas que acabo de'cle-
posible definition en fund& de Ia longitud de onda, y con tolerable grado de
13
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54 RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DE LAS TEORRS DEL DERECHO 55
(2) ualquiera sea la position que se adopte en metaeti- (6) esolver todas las dificultades anteriores (que cier-
ca, no hay acuerdo generalizado acerca de cuales conductas tam estan lejos de ser resueltas) permitirIa el use de la
son justas o injustas o cuales son los valores, principios o balanza de la justicia y llenarIa de sentido el discurso moral,
biene, morales cuya preservation las justifica r. pero todavia seria variable la disposition de las personas a
(3) Aun cuando se llegara a un acuerdo sobre las pala- ejercer su juicio y el enfasis que le adjudicaran, segin la ma-
braLq e designan los valores, pueden advertirse serias .di-- yor o menor cercania del conflicto respecto del observador.
vergencias acerca de la definition mas o menos precisa de Un. ejemplo: aunque condenemos moralmente todos los ho-
tales palabras, del alcance de tales valores y de los casos que micidios por igual, sentimos con mas fuerza y reaccionamos
justifican excepciones a la conveniencia de perseguirlos. con mayor energia si la victima es un familiar o un vecino
: (4P Si tuvieramos definiciones y delimitaciones precisas, que si se trata de un desconocido ciudadano bengali asesina-
todavia haria falta ordenar esos valores en una escala que do por un asaltante en la lejana ciudad de Dhaka. No es que
diera cuenta de su peso relativo, probablemente mediante el primer homicidio sea mas condenable que el segundo sino,
la asignacion a cada uno de una magnitud que hiciera en el simplemente, que el primero nos conmueve personalmente
campo axiolOgico las veces del peso especifico en los elemen- mientras el otro queda perdido para nosotros en una nebulo-
tos mat riales. sa estadistica asiatica. Este fenomeno mental suele conocerse
(5) Establecida esa magnitud, todavia seria imposible en ter inos morales como el alcance de la solidaridad.
ado0 - r decisiones concretas a menos que se estableciera (7) n problema semejante al anterior se plantea en re -
una forma de medir el grado de presencia de cada valor en lac 'ou on el horizonte temporal del conflicto: a igualdad de
el caso, de tal modo que acabara por expresarse en un coefi- cercanla, siempre estamos mas dispuestos a ejercer el juicio.
ciente de participaciOn de cada valor o principio en el conflic- ante lo inmediatamente futuro que frente a un conflicto que
to concreto. De esa manera, el peso real de cada alternativa se anuncia para la prOxima decada (fenomeno mental de la
en la simbOlica balanza de la justicia seria igual a la suma de urgencia); y, en relation con el pasado, nos hallamos mas in-
los pesos reales de los elementos o argumentos presentes en teresados en los conflictos que se parezcan a los actuales, se -
cada "platillo", y cada peso real, o concreto, equivaldria al gun cierto juicio de relevancia ejercido por cada sujeto (una
peso especifico del argumento o principio multiplicado por clase de analogla que vincula este problema con el anterior).
el coeficiente de su participacion en el caso". Si se advierten en toda su dimension las dificultades pre-
cedentemente expuestas y se cobra conciencia de que nin-
guna de ellas ha sido definitivamente resuelta, el concepto
Alexy hablaria en este punto de los principios como mandatos de op-
timizacian. Cfr. ALEXY, Robert, Teorfa de los derechos fundamentales, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 112.. ejercerse si se contara con instrumentos de medicion adecuados y aceptables
18 Es facil advertir la importancia de esta dificultad cuando se examina el para todos. Aqui es donde falla la pretension d9 ponderar los principios en
fallo "Ponzetti de Balbin, Indalia, c./ Editorial Atlantida SA", (CSJN, 1984/12/11, juego como metodo para encontrar la solucion adecuada de una controver-
LL, Buenos Aires, 1985-B-120). Alli la Corte razonO que, si bien la libertad de sia. Una critica a las propuestas de Alexy en este sentido puede hallarse en
information es superior a la privacidad, en el caso Ia importancia de is privaci- GUIBOURG, Ricardo A., "Alexy y su formula del peso", en Gustavo A. Beade
dad era mucho mayor que la de la libertad de. information. Una crftica de este y Laura Cleric° (eds.), Desaffos a la ponderacion, Universidad Externado de
fallo, favorable o desfavorable pero suficientemente intersubjetiva, solo podria Colombia, Bogota, 2011.
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO 57
56 RICARDO A. GUIBOURG
de justicia se torna intersubjetivamente inmanejable, cuales- tampoco esta necesariamente excluida. Se trata de una con-
quiera sean las convicciones de cada observador. Sobre la dicion contingente porque, en la medida en que las normas
base del discurso de la justicia, sin embargo, se han elabo- positivas se refieran a la moral o sujeten expresamente a ella
rado distintas teorias del derecho, por cierto las mas exten- su contenido, la moralidad de una norma se convierte en
didas. Tradicionalmente se han llamado teorias del Dereeho condicion para su validez.
Natural", siguiendo la concepcion de Tomas de Aquino y Ha de notarse que estas tres posiciones constituyen pun-
de Grocio, pero algunas mas modernas rechazarian ser de- tos de un continuo que admite tanto un derecho positivo
signadas de esa manera. Alexy las llama teorias no positiVis- como un sistema normativo distinto, de origen moral, y pos-
tas y se ha ocupado de clasificarlas20, por lo que seguire en tulan una estrecha relaciOn entre ambos elementos.
este punto su nomenclatura pero me reservare la decision de En la primera, las leyes positivas se 'hallan. totalmente
agruparlas a mi modo: sujetas a la moral, de tal suerte que cualquier desviacion de
No positivismo excluyente: Es la version ma's radical (y ella implica su invalidez. En su contexto, solo queda pregun-
rara) del no positivismo y sostiene que una norma que -con- tarse si es realmente preciso que haya normas positivas; si,
tenga una deficiencia moral es siempre juridicamente inva- a falta de ellas, la moral no puede suplirlas y si, en caso de
lida. Alexy menciona como exponentes de esta doctrina a ser defectuosas, la moral no puede sustituirlas23. En efecto, si
Beyleveld y Brownsword21. una ley injusta, por leve que sea su injusticia, es invalida en
No positivism° inclusivo: Enarbola la formula de razon de esa circunstancia, es preciso concluir que tampoco
Radbruch: "la injusticia extrema no es derecho"22. De actier- la ausencia de una ley justa puede a su vez ser derecho valid°
do con esta posicion, la deficiencia moral de una norma no es y, en consecuencia, el hueco deberia ser colmado (de pleno
impedimento para su juridicidad, salvo que se traspase cierto derecho, por asi decirlo) mediante el exacto reconocimiento
umbral de injusticia extrema. de la norma faltante. En esas condiciones, la funciOn legisla-
Positivismo inclusivo: Afirma que la moralidad no esta tiva se torna completamente inutil, salvo para reglar conduc-
necesariamente incluida en el concepto de derecho, pero tas moralmente indiferentes. Otro tanto ha de suceder con
las sentencias judiciales: si son injustas, no forman parte del
sistema juridic° y por ende no son juridicamente obligato-
" Cfr. GUIBOLIRG, Ricardo A., Elogio y carencia del Derecho Natural; en rias; si son justas, son redundantes frente a la apreciacion de
ED del 28/6/2006.
20 ALEXY, Robert, "La doble naturaleza del derecho", conferencia dictada
en la Universidad Nacional de TucumAn el 11 de octubre de 2008. 23 "Frente a la existencia de un ordenamiento justo de la sociedad,. fun-
21 Cfr. BEYLEVELD, Deryck - BROWNSWORD, Roger, "Normative Positivism: the dado en Ia naturaleza, en la razon o en Ia voluntad divina, Ia actividad .de
Mirage of the Middle -Way", Oxford Journal of Legal Studies, 1989 9 (4) 463- los legisladores positivos serfa comparable al esfuerzo de quienes pretendiesen
512; Human Dignity in Bioethics and Biolaw, Oxford, Oxford University Press, realizar una iluminacion artificial a Ia luz del sol. (...) Si existiera una justicia
2001, p. 76. objetivamente cognoscible, no habria derecho positivo y, por tanto, no existirla
el Estado; pues ninguna necesidad habria de constreiiir a la gente a ser feliz.
22 RADBRUCH, Gustav, lntroduccidn a la filosofta del derecho, Mexico,
La usual afirmacion de que existe realmente un orden natural absolutamente
Fondo de Cultura Econtimica, 1955; ver tambien Vico, RodolfoL, "La axiologra
bueno, pero trascendente y por tanto no inteligible, o Ia de que hay un objeto
juridica de Gustav Radbruch" en Vico, R. L. (comp.), 1,Onjusticia extrema no es
que se llama justicia, pero que no puede ser claramente definido, encierra una
derecho (de Radbruch a Alexy), Buenos Aires, Facultad de Derecho'(UBA) La
contradiccion flagrante" (KELSEN, Hans, Teorla general..., p. 15).
Ley, Buencis Aires , 2004, p. 1.
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RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DE LAS TEORfAS DEL DERECHO 59
58
la justicia puesto que, aun antes de que sean dictadas, ya son la tradicional controversia entre iusnaturalismo y positivis-
obligatorias para los ejecutores precisamente en virtud de su mo-- en creer ono creer en un derecho natural superior a las
justicia preexistente. normas positivas: si tai derecho natural estuviera a la vista de
En la segunda se admiten las normas juridicas injustas, todos, como lo estan los hechos empiricos, aquella controver-
(pero solo hasta cierto punto. Poco importa donde se sittie sia jamas se habria suscitado. El problema consiste en que,
ese umbral, planteo acerca del cual podria discutirse intermi- como ya he seila.laclo, no existe un metodo suficientemente
nablemente: de todos modos, la moral queda constituida en intersubjetivo24 que permita dirimir las controversial acerca
limite de la injusticia permisible, con lo que ain se la postula de la identificacion, el contenido y la forma de aplicacion de
en un piano superior. Esta posici6n no torna imitiles a los principios y valores morales, ya sea que esten positivizados o
legisladores ni a los jueces, pero impone un tope material a vuelen todavia libremente en el cielo de las ideas.
la obligatoriedad juridica de sus decisiones. La fijacion de El positivismo inclusivo toma nota de esa positivaciOn
ese tope, llamado "injusticia extrema", entraria todas las di- pero, al incorporarla a la teoria del derecho, no hace mss
ficultades del discurso etico expuestas al principio de este que importar al positivismo la mayor de las dificultades del
apartado. iusnaturalismo: la que abre el campo de la argumentaciOn a
La tercera orientation se autodenomina positivista, por- puntos de vista rivales carentes de un arbitraje indiscutible.
que no admite las considerations morales sino cuando ellas En este aspecto vale la .pena recordar un parrafo de
son exigidas por el propio derecho positivo. Es verdad que no Hart, a quien muchos consideran precursor del positivismo
postula la existencia de un derecho natural a la .usanza esco- inclusivo: -
lastica y que, en cambio, toma en cuenta el hecho de que las La moral con la que debe concordar el derecho para ser un
constituciones y los tratados internacionales consagran posi- buen derecho, yes la moral aceptada del grupo en cuestiOn, (
tivamente principios y valores cuya interpretaciOn y aplica- aunque se apoye en supersticiones o niegue sus beneficios y su
ci6n dependen de una investigation moral. Sin embargo, ne- tutela a los esclavos o a clases someticlas?, io es una moral de
gar por eso que el positivismo inclusivo se funda en la moral pautas o criterios esclarecidos, esto es, que reposan en creen-
equivale a situar la controversia en el discurso de la ontologia cias racionales respecto de cuestiones de hecho, y reconocen
en lugar de remitirlo (como se ha sugerido en el capftulo an- que todos los seres humans son acreedores a igual considera- (
terior) a la cotidianeidad del metodo. Basta advertir la seme- cion y respeto225
janza practica del positivismo inclusivo con el no positivismo
inclusivo: frente a un cas6 de los que se Ilaman dificiles, un Esa pregunta solo puede responderse si tenemos seguri-
iusnaturalista tradicional investigaria los principios en juego dad sobre que quiere decir "criterios esclarecidos" y "creen-
y procuraria sopesarlos en su conciencia para llegar a la so-
lucion justa, mientras el positivista ineluyente consultarla la
constitution y los tratados internacionales y, al advertir qu.e ' 24 Esto significa, en terminos epistemologicos, "casi universalmente in-
tersubjetivo", condition que permita atribuirle una condici6n objetiva en las
ellos remiten a los mismos principios que su colega iusnatu- imperfectas condiciones del mundo sublunar.
ralista esta sopesando, terminaria por hacer exactamente lo '' 25 HART, Herbert L. A., El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos
mismo que el. El problema no consiste -como lo plantea. Aires, 1963, p. 254.
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61
LA CONSTRUCCION DE LAS TEOR1AS DEL DERECHO
60 RICARDO A. GUIBOURG
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62 RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO 63 (
Ilega a definir el derecho (entre otras perspectivas posibles) o deja de ser un ideal propio de una sociedad
como "una compleja instituciOn volcada hacia la resolution democratica y liberal -una verdadera excepciOn en la histo- (
(o el tratamiento) de conflictos por medios argumentativos y ria ;de las socieclades- que ansia emplear sus propios idea-
en las diversas instancias de la vida juridica". Luego de selialar les (y no otros monarquicos, teocraticos o autoritarios) como
que "no hay practica juridica que no consista, de manera muy punto de partida evidente de verdades politicas y morales. Se
relevante, en argumentar, incluidas las practicas te6ricas", incurre asi en aquel proceso, politicamente agradable para
concluye: " Acaso no puede verse la dogmatica juridica como quienes lo comparten pero epistemologicamente nocivo para
una gran fabrica de argumentos puestos a disposition de quie- la construction del conocimiento, al que vengo refiriendome.
nes se ocupan de la creacion, aplicacion e interpretation del Para sufrir en la practica este perjuicio no es necesario
Derecho? Y, si la experiencia juridica consiste de manera tan adherirse al positivismo incluyente ni a alguna otra teoria
prominente en argumentar, ono parece inevitable que la teo- parecida. Desde cualquier teoria, basta con intentar una des-
ria del Derecho tenga que construirse en muy buena medida cripcion del sistema juridico en nuestros tiempos de neocons-
como una teoria de la argumentacion?"37. Alexy, por ultimo, titucionalismo y de primacia de los principios positivizados.
ha llevado la argumentacion al sitial donde otrora se veneraba En ese contexto, hasta el mas acerrimo positivista excluyente
1 la naturaleza del hombre, o la de las cosas: si el hombre es un se ye obligado a argumentar acerca del inasible contenido
ser racional, propone, es porque esta dispuesto a dar y pedir del bien y del ma140; no es este un triunfo de la etica, sino una
razones cuando se halla en una controversia38. Las condicio- derrota del metodo juridico41.
., nes propicias a la eficacia de la argumentaciOn sirven, pues, Conviene insistir en este punto porque es central en
como fuente de los principios de convivencia". cualquier debate sobre la teoria del derecho. Si todos los
Tanta confianza estaria justificada si hubiese una teoria habitantes del mundo (salvo un puilado de orates) creye-
de la argumentaciOn capaz de sopesar los argumentos para ran en un mismo dios y confiaran en una misma revelaciO
decidir, de manera intersubjetiva, cual de dlos merece mayor tan precisa que permitiera resolver la mayoria de los caso
acogimiento que otro. De hecho, esto no sucede ya que dis- o si, en su defecto, depositaran su fe en una autoridad sa
tintas personas invocan argumentos opuestos en la creencia
sincera de que los de cada uno son mejores que los del adver-
sario. Por .otra parte, si bien es cierto que argumentar requiere " Esta reflexion no debe interpretarse como relativa a un cambio cualita-
tivo del discurso juriclico: el problema de la moral sin metodo universal siempre
convivir, es dificil extraer de aqui conclusiones claras acer- form() parte de las dificuitades de los juristas, desde Ia antiguedad e incluso du-
ca del modo como debe convivirse; y la propia convivencia rante la escuela de la exegesis, en Ia primera mitad del siglo XIX. Pero en cada
-en especial en las conditions en las que suele reclamarsela momento fue negado, disimulado mediante ficciones o al menos limitado pot
una ideologia judicial sumamente formalista. Esas restricciones fueron debili-
tandose a lo largo del tiempo y ahora, a principios del siglo XXI, Ia disolucion
de to que alguna vez se pens() como un mismo derecho para todos es cada
ATIENZA, El derecho como argumentacion, cit., ps. 59 y 60. vez mas intensa ante el aplauso de Ia mayoria de los juristas, que.creen haber
ALEXY, Robert, "Discourse Theory and Fundamental Rights", en MENENDEZ, obtenido de ese modo un orden mas justo.
A. J. - ERIKSEN, E. 0. (Hg.), Fundamental Rights Through Discourse. On Robert 4' Cfr. GUIBOURG, Ricardo A., "Una conception analitica del derecho", en
Alexy's Legal Theory, European and Theoretical Perspectives, Oslo, 2004, p. 43. BOTERO BERNAL, Andres (comp.), Filosotia del derecho argentina, Temis, Bogota,
39 ALEXY, Robert, "Discourse Theory...", cit., p. 44. 2008, ps. 1 y ss.
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64 RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO
cerdotal Unica y dispuesta a hacerse carg& de su funciOn do- que habiamos forjado con la esperanza de perseguir
interpretativa en todo momento y hasta sus Ultimas con- esa misma justicia.
secuencias, no habria inconveniente epistemolOgico42 en
adoptar una forma de iusnaturalismo de derecho divino
(o mas bien, en la Ultima option, un absolutismo teocrati- 3. TEORiAS FUNDADAS EN LA VALIDEZ
co). Cualquier otra position del descriptivismo metaetico,
si contara con un metodo universalmente confiable, podia El positivismo prefiere evitar incluir en sus modelos des-
a su vez dar lugar a una teoria del derecho fundada en, ,la criptivos cualquier referencia a la valoracion moral y se fun-
moral o dependiente de ella. Como tal metodo no existe.; o da en tres conocidas tesis:
si existe no puede ser aplicado sino por unos pocos, o si' es Tesis de la separacion entre el derecho y la moral. Los
aplicado por muchos da lugar a conclusiones contradicto- positivistas estan generalmente dispuestos a ejercer juicios
i
rias entre las cuales no es posible discernir objetivamen-te morales acerca del derecho, pero rechazan fundar en ellos su
I la verdad, la introduction de la moral en el derecho, aun- identification de las normas juridicas44.
que se ejerza desde la propia Constitucion, no sirve sino Tesis de la irrelevancia del contenido. Como consecuen-
para esfumar o disolver el contenido del derecho aplicable cia de aquella geparaciOn, postula que una norma juridica
a todos43. En este contexto, no es Util negar el positivismo puede tener cual,quier contenido, ya sea que lo califiquemos
incluyente, que no pace mas, que reconocer el hecho de de justo, injusto, extremadamente injusto o aun aberrante.
que el legislador -especialmente cuando ejerce la funcion Rechaza la idea de un derecho natural, tanto en su forma
constituyente- prefiere cada vez mas legislar enunciando mas extrema como en el modo mas moderado, como la ex-
valores, principios y derechos antes que imponiendo las presa la formula de Radbruch, o en su version mas reciente
obligaciones que pudiesen conducir a la satisfaction de que enfatiza los derechos humanos45. En este contexto te6-
aquellas preferencias. Lo que cabe lamentar es que esa ten-
dencia de la tecnica legislativa sea celebrada desde el cam - 44 Esa tesis ha sido reiteradamente malinterpretada. A menudo se ha
dis-
pc) teorico como un triunfo de la justicia, cuando su efeCto insistido en que los positivistas se abstienen de juicios morales y estan
cumplir las normas mas aberrantes. Otras veces
real es disolver el instrumento -tantas veces mal emplea- puestos a obedecer y hater
tiende a 19
se aprecia el positivismo como una tecnica interpretativa que
literal. En los Oltimos tiempos se lo describe tambien como una teoria supe-
cuatquiera de
az durara ese paradigma, si se permite acudir a Kuhn para descri- - rada que opera como disfraz de ideologras dariinas. Aunque
dirigirse a la position de algunos positivistas (asI como
bir una hipotetica y acaso fragil situacion historica. esas criticas pueda
la tesis de
43 En realidad, Ia moral siempre estuvo incluida en las normas jut -Micas, a Ia de muchos que no lo son), nada de eso guarda relacion con
precisamente con esta consecuencia. La codification, aprovechando el triun- la separaciOn.
fo de un esquema politico e ideologico, trate. de traducir los valores morales 45 Esta Oltima referencia abarca las posiciones de Dworkin y de Alex);
ellas, se
predominantes en normas positivas claras. En terminos absolutos, se trataba asi como Ia corriente de pensamiento que, en consonancia con
extiende hoy por el mundo. El nuevo iusnaturalismo, favorable a la libertad
de una empresa imposible. En terminos relativos obtuvo algunos logros, que ha sido predo-
fueron esfumandose poco a poco a manos del casuismo interpretativo. El actyal y a la democracia y por lo tanto de signo contrario al que
prefiere
neoconstitucionalismo encierra el riesgo de promoverla anarquia interpretati- minante .entre los cultores mas tradicionales del derecho natural,
expresion, explicar la primacia de ciertos principios
va, situacion politicamente insostenible (Cfr. GuiaouReRicardo A., Lg'dificd1- no usar esta Oltima
tades filosdficas del pensamientojurfdico, LL, del 18/4/2008).
;It morales y politicos mediante la teoria de la argumentation y apoyarse,
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66 RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DE LAS TEOR(AS DEL DERECHO 67
rico, una misma persona puede tener la obligacion juridica a) Positivismo excluyente: A la manera de Kelsen, de Hart47
de Ilevar a cabo cierta conducta y, ademas, sentirse moral-
mente obligada a abstenerse de cumplir la 1ey46. Cuando
"En definitiva, Ia position de Hart acerca del derecho natural es clara.
esto sucede, el sujeto puede estirnar que convertirse en de- 47
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68 RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO 69
y de Raz48, esta teoria. sostiene que la moralidad esta necesa- injusta, juridica en este segundo sentido, es van& cualquiera
riamente excluida del concepto de derecho. El positivista -ex- sea su grado de injusticia, pero en razOn de ella es "juridica-
cluyente suele ser bastante esceptico en materia moral, pero mente deficiente". Se'recurre aqui a la distincion antes men-
no es estrictamente necesario ser esceptico para ser positivista cionada entre analogado principal y analogado secundario,
excluyente. Una persona podria ser descriptivista en metaetica, pero no para postular la prirnacia juridica del derecho natu-
estar segura de que hay hechos morales49, verificables de acuer- ral sino, a la inversa, para habilitar el juicio moral desde el
do con algtin metodo, capaces de validar los juicios morales interior de la teoria del derecho. Para Finnis, "la 'ley natural'
y, sin embargo, postular el positivismo excluyente como teoria
del derecho: le bastaria advertir que es muy dificil demostrar
tales hechos frente a quien los niega y, por lo tanto, considerar
-el conjunto de principios de razonabilidad practica dirigi-
dos a ordenar la vida humana y la comunidad humana es
ley solo analogicamente, en relation con mi actual uso focal
-
el derecho positivo como una suerte de transaction temporaria del termino"50.
entre quienes conocen la verdad moral y quienes la ignoran o Si la deficiencia moral de la norma positiva, cualquiera
(equivocadamente) todavia la rechazan. sea su magnitud, no constituye un obstaculo para su vali-
b) No positivismo super-inclusivo: Esta posicion, que dez, es dificil comprender en que se distingue la posiciOn de
Alexy atribuye a Finnis, afirma que una norma injusta no Finnis del positivism° excluyente ni que consecuencias prac-
es derecho en el sentido central de la palabra (simplicit0), ticas acarrea la deficiencia juridica de la norma injusta. Tal
pero si en un sentido secundario (secundum quid). La norma vez se trate de un enfasis mayor (diferencia de matiz) en un
juicio moral que casi todos los positivistas admiten, aunque
cada uno lo hace desde su propia opinion: desde el punto de
ser sometidas a un examen moral." (...) "...negar reconocimiento juridico a las
reglas inicuas puede simplificar en forma excesiva y tosca Ia variedad de cues-
vista politico, un sistema juridico injusto no puede reclamar
tiones morales a que ellas dan lugar" (ibidem, ps. 257 a 260). Tal opci6n par'ece respeto ni obediencia. Esta conjetura parece apoyada por el
el punto mas relevante, si se tienen en cuenta las consideraciones expuestas al siguiente pasaje:
final del apartado 2.2.
48
RAZ, Joseph, The Concept of a Legal System, Clarendon Press, Oxford, A veces, ademas, los valores que han de ser asegurados me-
1970; Practical Reason and Norms, Hutchinson, Londres, 1975, ps. 162 a 1'65. diante el genuino imperio del derecho y el autentico regimen
49 La expresion "hechos morales" da lugar a veces a cierta confusion. constitutionals' son mejor servidos apartandose, temporal
Un hecho moral no es el que puede ser juzgado moralmente, sino el hecho pero quizas drasticamente, de la ley de la constitucion. (...) El
o estado de cosas cuyo conocimiento permite ejercer el juicio moral respeeto corolario practico es el principio judicialmente reconocido de
de una conducta cualquiera. Si se desaprueba moralmente el homicidio, por
ejemplo, ese juicio adverso puede justificarse diciendo que esa conducta trae que una constitucion escrita no es un pacto suicida, y que sus
dolor e infelicidad a las personas afectadas o a la sociedad entera, o que el terminos deben ser tanto restringidos como ampliados por
homicidio es de hecho desaprobado por el observador, o por la sociedad, o por
Dios, o que Ia action de matar tiene una caracteristica objetiva pero ajena a
los sentidos materiales -Ia injusticia- que cualquier observador podria advertir
por si mismo en su conciencia, a condition de que su perception axiologica; Ia
" FINNIS, John, Ley natural y derechos naturales, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2000, p. 308.
intuicien, funcionara adecuadamente. Cada una de esas justificaciones posfula Notese el uso de los adjetivos "genuino" y "autentico", que permiten
51
una clase distinta de hechos morales: cemo sea posible aprehenderlos es haiina al observador establecer excepciones implicitas a las expresiones "imperio del
de otro costal. derecho" y "regimen constitucional" de acuerdo con su propio juicio moral.
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70 RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DE LAS TEORfAS DEL DERECHO 71
las prohibiciones y autorizaciones 'implicitas' necesarias para como justa, injusta o aun aberrante de acuerdo con los crite-
evitar su explotacion pot- aquellos dedicados a su derroca- rios morales que cada observador emplee.
miento52. Sin embargo, el positivismo debe sobrellevar otros in-
Es preciso destacar aqui que el parrafo es teoricamente convenientes que, eliminada la ayuda de la idea de justicia,
ambiguo. Afirmar que una constitution no es un pacto suici-, recaen sobre el sin otra red de contention.
da es una manera fuertemente retorica de decir que, en cier-
tas ocasiones, puede ser politicamente conveniente alzarse 1. El punto de partida
contra la constitution. Sin embargo, llamar a esto un "prin- Si la validez depende de hechos sociales, el hecho social
cipio judicialmente reconocido" y fundarlo en prohibiciones mas claro y habitual que puede invocarse como creador de
y autorizaciones "implicitas" supone reconocer un orden ju- normas validas es el acto legislativo (dicho esto en sentido
ridic° no positivo capaz de autorizar la desobediencia del amplio, como acto formal de creation de normas juridicas
orden positivo. Si se escoge la primera interpretacion, Finnis de cualquier clase y nivel). Desde luego, en la conception
sigue pareciendose al positivismo excluyente. En cambio, si positivista -como en otras- no todas las personas tienen
el parrafo se aprecia del otro modo, se trata de una version capacidad para crear cualquier norma y. aun aquellas que la
del positivismo inclusivo, que ya ha sido examinado y criti- tienen no logran su propOsito a menos que sigan ciertas for-
cado entre las teorias fundadas en la justicia. malidades. La primera condiciOn es llamada competencia53;
Las teorias fundadas en la validez, que generalmente son la segunda, procedimiento. Si el acto creador requiere que
llamadas positivistas aunque no todos sus cultores acepten el agente sea competente y siga un procedimiento determi-
esa denomination, evitan las dificultades del discurso moral nado, la identification de tales condiciones ha de resultar de
porque, aunque no desdeiian ejercerlo, lo excluyen cuidado- otras normas que, por ese motivo, son llamadas superiores54.
samente en la enumeration de las condiciones que asignan a Como estas normas superiores sehallan sujetas a las mismas
una norma el catheter de derecho valid°. Como consecuen- condiciones, requieren a su vez competencia y procedimien-
cia de .esta actitud, una norma es juridicarnente valida por tos establecidos por normas de nivel superior y, asi sucesiva-
otras razones, sin perjuicio de las cuales es posible calificarla
mente, lo que da lugar a la estructura jerarquica del derecho,
52
que la Teoria Pura ha comparado a una piramide: en la base
FINNIS, John, Ley natural...,.cit., p. 303. No resisto Ia tentacion de recor- estan las normas contractuales y las sentencias judiciales, que
dar el siguiente parrafo: "Nos afeerarnos a la Constituckin como Onica tahia de
salvation de todos los argentinos. Los militares de Ia Argentina de hoy creemos
son incontables, mientras el rnimero de normas se estrecha a
en Ia civilidad. Lo esperamos todo de ella yes para ella que vigilamos un proce- rriedida que se asciende en la escala jerarquica. Sin embargo,
so que habia desembocado en un punto muerto peligroso para Ia democracia y
el bien comOn. Al tomar Ia decision de promover el alejamiento del presidente,
creemos salvar a Ia Constitution y recuperar Ia fe en sus principios" (procla- " Para un analisis logic() del concepto, cfr. GUIBOURG, Ricardo A.,
ma del golpe de estado del 29 de marzo de 1962, que derroco al presidente "Formalizacion de Ia competencia", en Pensar en las normas, Eudeba,
constitutional Arturo Frondizi, en VERBITSKY, Horacio, Medics siglo de proclamas Buenos Aires, 1999, p. 127. Version inglesa: "Formalization of Competence",
militares, Editora/12, Buenos Aires, ps. 90 y 91). No pretendo con esto sugerir en. Normative Systems in Legal and Moral Theory, Festschrift for Carlos E.
que Finnis justifica los golpes de estado, pero si indicar que Ia idea contenida Alchourran and Eugenio Bulygin, Dunker & Humblot, Berlin, 1997, p. 455. (
en ambos parrafos puede ser invocada para este mismo objetivo. 54 Cfr. KELSEII, Hans, Teorfa Pura..., cit., p. 232.
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( 72 RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DE LAS TEOR(AS DEL DERECHO 73
*4;
esa piramide ha de tener algun vertice. La constitucion ds unanime), esa eficacia por si sola le confiere la competencia
superior a todas las demas normas, pero a menudo el pro- para iniciar un sistema juridico." y to eleva a la categoria
calimiento de su creacion o modificacion es el establecido de constituyente (o. piv-constituyente) con independencia de
en una constitucion anterior. Cualquiera sea la longitud de sus virtudes o defectos juridicos, politicos y morales. Kelsen
la sucesian regular de constitucionesss, que generalmente es presenta esta norma fundamental como un presupuesto epis-
bastante breve, se llega inevitablemente a una primera cons- temologico del discurso juridic° y -no como Una norma po-
titucion historica que no funda su validez en otra anterior. sitiva: el propio observador presupone la norma basica, en
En ese punto historic°, cualquier investigacion sobre los ciertas circunstancias, para comprender juridicamente la si-
hechos sociales que dieron lugar a la primera constitucion tuaciOn de hechos7.
revela actos de revolucion, usurpacion o cambio politico de Hart, por su parte, encuentra el Ultimo fundamento en
clase semejante, ejecutados por personas a quienes las nor- regla de reconocimiento". Sostiene que todos los que ha-
mas anteriormente vigentes no asignaban competencia para blan de derecho aplican esa regla aun cuando nadie la haya
dictar por si una constitucion ni para convocar (segun el dictado. La regla contiene criterios para esta blecer que nor-
eriterio y el procedimiento que ellos eligieran) a una asam- mas pertenecen al sistema: los criterios pueden ser varios y
blea o convenciOn que la dictase. Si un positivista acepta esa no depender de delegaciones entre ellos, pero en ese caso hay,
asuncion de competencia y de procedimiento a partir de la de todos modos, uno que es supremo. No plantea la regla de
aprobacion politica retrospectiva, esta reintroduciendo el reconocimiento como un presupuesto epistemolOgico, sino
concepto de justicia que pretendia excluir. Es preciso, pues, como una practica que puede ser apreciada desde el punto
encontrar otro factor de aceptaciOn. de vista externo, el de un observador no involucrado, comb
Kelsen lo encuentra en el concepto de eficacia, que sirye un historiador o un antropOlogo, o desde el punto .de vista
de apoyo a la Grundnorm o norma fundamental (tambien interno, que corresponde al individuo sometido al derecho
llarnada en castellano basica o fundante): si un individuo ,:o que describes'. Desde este Ultimo, la regla de reconocimien-
un grupo logra asumir el poder y obtener de la poblacion una to aparece como una norma que se aplica implicitamente y
obediencia general y duradera (aunque no necesariarnente se da por supuesta (planteo semejante al de Kelsen); desde
el punto de vista externo, aparece como un puro hecho so-
cial, a saber, que las personas que integran cierta comunidad
1i5 El procedimiento fijado por una constitucion para regular su propia
modificacion ha dado Iugar a un interesante debate sobre la autorreferenCia
normativa. Cfr. Ross, Alf, "Sobre Ia auto-referencia y un dificil problema de de-
recho constitucional", en El concepto de validez y otros ensayos, Centro Editor, Cfr. KELSEN, Hans, Teorla pura..., p. 217 y ss; Teorla general..., ps. 139
56
Buenos Aires, 1969; BULYGIN, Eugenio, "Tiempo y validez", en ALCHOURRON,
y ss. Kelsen advierte que el nuevo regimen conserva a menudo la mayoria de
Carlos E. - BULYGIN, Eugenio, Analisis logic° y derecho, Centro de Estudios
las normas vigentes durante el period° anterior, pero afirma que todas ellas
Constitucionales, Madrid, 1991, p. 195; GUIBOURG, Ricardo A., "La autorrefe-
encuentran ahora un nuevo fundamento en la reciente norma basica.
rencia normativa y Ia continuidad constitucional", en BULYGIN - FARELL - NINO
- RABOSSI (comp.), El lenguaje del derecho - flomenaje a Genaro R. CarrO, " Un comentario sobre este punto puede hallarse en GUIBOURG, Ricardo
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 181; NINO, Carlos S., La validez del A., Derecho, sistema y realidad, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 26.
derecho, Astrea, Buenos Aires, 1985, ps. 70 y ss.; GuAiiigkik Ricardo, la aut6- " HART, H.L.A., El concepto..., ps. 125 y ss.
rreferencia normativa y la validez jundica, Fontamara, Mexico, 2008. sy Ibidem, p. 128.
4
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74 RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DE LAS TEORfAS DEL DERECHO 75
('
aceptan como derecho las reglas que tengan tales o cuales Alchourron y Bulygin, a su vez, se preocupan por la es- (
caracteristicas. tructura interna de los sistemas normativos antes que por
Para Ross -que se considera un realista- el hecho justificar o explicar su origen. Dan por sentado que para
social que funda la vigencia (vocablo usado en la version cada sistema normativo hay un criterio de identification (o
castellana), consiste en que los jueces o tribunales esten dis- grupo de normas originarias) que, cualquiera sea su conteni-
puestos a aceptar ciertas reglas como fundamento de sus do y a modo de axioma de un sistema deductivo, sirve para (-A
.decisiones60. determinar la identidad del sistema normativo asi como la
El 'test' de la vigencia es que sobre la base de esta hipotesis, pertenencia de otras normas al mismo sistema64.
esto es, aceptando el sistema de normas como un esquema de La necesidad de reflexionar acerca del punto de partida
interpretaciOn, podamos comprender las acciones del juez (las
de una conception del derecho fundada en la validez con- L
decisiones de los tribunales) como respuestas con sentido a con- duce a algunas perplejidades. Algunos se preguntan por que
diciones dadas y, dentro de ciertos limites, seamos capaces de es necesario o conveniente suponer una norma fundamental If
predecir estas decisiones, de la misma manera que las normas que nadie dict6 y, por lo tanto, no "existe" en el sentido en (
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76 RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DE LAS TEOR(AS DEL DERECHO 77
ma deductivo, compuesto por axiomas y teoremas, opera fuerza en el ambito en el que vivimos. De ahi que proponga
como una estructura en cierto modo circular: los teoremas partir de una norma fundamental aproximadamente calcada
se deducen de los axiomas y los axiomas podrian a su vez de la 9EganizaciOti sleLgobierno,,que.efectivamente se. halle
deducirse de los teoremas, a condicion de que ellos se con- en_e5oder67- cualquiera sea su legitimidad moral o politica:
virtieran a su vez en axiomas. Es teoricamente posible crear si un golpe de estadiidesalojA a un gobierno-diti§titucional
infinitos sistemas deductivos internamente perfectos, per° cualquier ciudadano, con independencia de su juicio acerca
solo estamos interesados en aquellos que sirven para algo: de tal hecho, tendra que convivir con la nueva situaciOn. Si
nos parece que sirven cuando muestran cierto isomorfismo eso es lo que quiere hacer, sera mejor que presuponga la nue-
con algim segmento de la realidad (o, mas estrictamente, va norma fundamental (sin que eso implique necesariamente
cuando muestran cierta correspondencia con nuestra forma aprobarla) y extraiga de ella la capacidad para interpretar
de interpretar y ordenar un segmento de la realidad), lo que siStematicamente los actos de personas que a su alrededor
los torna utiles como modelos formales. Asi es como la geo- se titulan gobernantes; policias o jueces. En cambia, si sii
metria de Euclides -la de uso mas habitual- resulta 661 prioridad es restablecer el orden constitucional vulnerado
para interpretar y manejar datos acerca de la forma y las di- -especialmente si lo hace desde el exilio- preferira atener-
mensiones de los objetos fisicos a nuestro alcance, mientras se al axioma anterior y calificar como delitos los actos del
( la de Riemann sirvio de base a Einstein para su Teoria 'de gobierno surgido del golpe de estado. Cual de estas alterna-
( la Relatividad y la de Lobachevsky rige para un hipotetieo tivas se adopte no depende tan solo de la opinion moral, po-
espacio hiperbolico66. lftica o juridica del observador, sing_ tarribien del tiempo que
1-\\ De modo semejante, la conception normativista del 4e- dure la situ.adonirregglay,slelas perspectiviii
rec:ho permite postular infinitos sistemas juridicos diferentes: de retrotraer compietamente la situational estado original
cual o cuales de ellos hayamos de adoptar para nuestro use y drramMayor o menor dependencia entre id Vida cotidiaiia
cotidiano depende del objetivo que pretendamos servir. La cleriiiFfO.--y,c-ramli4 social en, el -,que aquelra:S- totiductas se
Teoria Pura del Derecho, por ejemplo, da por supuesto citie llevan a cabc0..tstas decisiones no son juridicas ni morales,
queremos interpretar y manejar los episodios del uso de la
67 La correspondencia entre un sistema deductivo y el segmento de Ia rea-
prende todas sus consecuencias; un sistema normativo es un sistema deduc- lidad al que ese sistema sirve de modelo descriptivo e interpretativo nunca es
( tivo que incluye por lo menos una norma; un sistema juridico es un sistema 'absoluta: asi como los objetos triangulares jamas son perfectos triangulos, la rea-
normativo que prescribe por lo menos una sand& (Cfr. ALCHOURRON, Carlos lidad del uso de Ia fuerza nunca es exactamente como las normas que Ia organi-
E. - BULYGIN, Eugenio, Introduction..., cit., ps. 103 y ss.). zan dicen que debe ser y, a su vez, esas normas dificilmente correspondan con
66
El quinto postulado de Euclides dice que, por un punto exterior a una precision al modelo abstracto que elijamos aplicarles. Pero mientras las diferen-
recta, pasa una y solo una paralela. A partir de la sustituciOn de ese postaa- cias sean descriptivamente soportables (es decir mas o menos excepcionales o
do por otro, que diga que por dicho punto no pasa ninguna paralela, o no muy pronunciadas), resulta utii enunciar normas como modelo explicativo y
san infinitas paralelas, se inicid la creation de una cantidad de geometrias no predictivo de aquellos actos y, en un nivel mas abstracto, tambien puede resultar
euclidianas. Entre quienes han explorado este campo hay que citar a Giovd,ini Litil interpretar y describir esas normas de acuerdo con un modelo sistematico-de-
G. Saccheri (1667-1733), Karl Friedrich Gauss (1777-1,855), Nikolai Ivanovich ductivo fundado en el axioma de cierta norma basica o regia de reconocimiento.
Lobachevsky (1793-1856) y Johann Bolyai (1802-186Q) ;;Cfr. SANTALO, Luis A., " Un ejemplo de lo dicho es el gobierno de la RepOblica Espaiiola en el
Geometrfas no euclidianas, Eudeba, Buenos Aires, 1961. exilio, que en medio de la reaction contra el fascismo fue acogido por Mexico,
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78 RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DE LAS TEOR1AS DEL DERECHO 79 (
sino derivadas de una prudencia flanqueada por el temor y portamiento diferente-- los funcionarios y jueces del sistema
la esperanza: aunque conflictivas y a veces desgarradoras, juridic° aplican la sanciOn prevista en caso de infraccion,
son decisiones epistemologicas de base pragmatica, como las puede decirse que la norma ha sido eficaz.
que nos llevan a aplicar una geometria, una aritmetica, una Es claro que las normas no siempre son eficaces: hay
logica o, como hubo que decidir en el Renacimiento, una constantemente un raimero de casos en los que un ciudadano (,
concepciOn geocentrica o heliocentrica de nuestro sistema adopta una conducta opuesta a la exigida por la ley y no se
Solar 69. le aplica sancion alguna, ya sea porque la infracciOn no es
advertida, porque el infractor escapa o porque la adminis-
2. Los efectos intrasistematicos de la conducta real traciOn judicial no encuentra pruebas suficientes para con-
denarlo. Es mas, puede afirmarse que la relativa ineficacia de
Supuesto que sea un punto de partida para la derivation las normas constituye un factor sobreentendido en el funcio-
de las normas juridicas pertenecientes a un mismo sistema, namiento del sistema juridic° normativo. Pero, cuando esa
sucede que esas normas .pueden ser mas o menos obedeci- ineficacia es tan general y duradera que ilega a perderse el
das por los ciudadanos. 0, para hablar con mayor precision, respeto alguna vez tributado a la norma ineficaz, los ciuda-
toda vez que el verbo "obedecer" podria implicar cierta ac- danos dejan de sentirse obligados por la norma y hasta los
titud mental respecto de la norma, actitud que no siempre jueces acaban por desdeilar su aplicaciOn. En esos casos, se
puede averiguarse, las conductas de los ciudadanos pueden dice a veces que la norma ineficaz ha perdido su validez, ha
mostrar mayor o menor coincidencia con la prescripta por dejado de pertenecer al sistema, porque ha caido en desuso
las normas. A su vez, las normas juridicas suelen disponer (desuetudo).
que, en caso de que la conducta de un ciudadano no coinci- El desuso, sin embargo, no es mas que el efecto negativo
da con la prescripta, se aplique al infractor alguna clase de de un fenomeno tradicionalmente aceptado, en sentido posi-
sanciOn. Cada vez que un ciudadano se comporta de acuerdo tivo, como creador de normas: la costumbre. El derecho ro-
con lo prescripto, y tambien cada vez que -frente a un corn- man° ya daba por sentado que las normas juridicas, pueden
ser creadas informalmente, no por un acto legislativo deli- (.
berado sino por la conducta de los ciudadanos (inveterada
reconocido por varios parses e incluso miembro de la ONU en 1945, hasta que consuetudo). Para que dichos actos particulares redundem
la Guerra Fria y los cambios de las.pol iticas internacional y espaliola lo dejaron
aislado a tal punto que se autodkolvio en 1977.
en una norma consuetudinaria se requieren tres condicio-
69 En efecto, que Ia Tierra gira alrededor del Sol no es "mas verdadero" nes: que, en un rainier° grande de situaciones semejantes,
que la afirmacion inversa, puesto que "girar alrededor" es un termino relacional los ciudadanos se comporten de manera tambien semejante,
que solo se comprende a partir de la previa selecciOn de un punto de referencia que esa regularidad se mantenga durante un tiempo prolon-
que se postule como central (ver capitulo anterior, nota 28). La principal ventaja gado y, finalmente, que ella no consista en un mero habit°,
de la concepcion heliocentrica consiste en que es mas sencilla y fructifera que
su opuesta. Este argumento, en consonancia partial con la position de Ross an- como el de mirar television por la noche, sino que se funde
tes citada, sugiere que el "punto de Arquimedes" del derecho concebido como en el sentimiento de que tal es el comportamiento debido.
sistema normativo se encuentra fuera de el, en Ia disposici6n del observador Esta Ultima condiciOn recibe el nombre de opinio iuris sive
para utilizarlo, que es lo que sostienen, cada uno con sus palabras, Kelsen y necessitatis.
Hart.
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80 RICARDO A. GU1BOURG LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO 81
La costumbre, indiscutida desde la antigiiedad como una dictadas por el Poder Legislativo hacen las .veces de fugue-
de las fuentes del derecho, ha sido sin embargo objeto de al- tes vistosos para que .los juristas-nirios se entretengan co
gunos debates.. Es facil sostener que una ley empieza a regir ellos71. De este modo, la introduccion de la costumbre como
desde su promulgacion o publicacion pero, icuando comienza fuente de derecho empuja la teoria normativista por la pen-
la validez de una norma consuetudinaria? Y, lo que es mas im- diente del realismo, que es su negacion.
portante, icOmo podemos estar seguros de la existencia de 'tal La aceptacion de la costumbre. como creadora de dere- s's
norma, o de su contenido? Una respuesta sencilla consiste en cho en una teoria normativista acarrea tambien dudas acerca
observar su aplicacion por los jueces: si ellos fundan sus sen- de las condiciones que tradicionalmente configuran el dere- /
tencias en una norma consuetudinaria, ese es un buen indicio cho consuetudinario.
de que tal norma existe. Pero, si la imica manifestacion certera Debe existir convergencia de conductas, lo que supone
de una costumbre juridica consiste en su aplicacion judicial, que una pluralidad de personas obre del mismo modo en
ino podria decirse que el derecho consuetudinario, para los circunstancias parecidas. Cuintas personas conforman esa
efectos practicos, es creado por los jueces? Una respuesta rie- pluralidad? Seguramente no hemos de exigir que lo haga
gativa puede fundarse en que si un juez aplica una norma con- toda la poblacion, puesto que tampoco exigimos unanimi-
suetudinaria es porque entiende que ella existia desde antes. dad en el cumplimiento de las leyes. Bastara con dos ac -
Eritonces, iexistia y nadie lo sabia? iComo lo averiguo el jtfez, clones convergentes?, icon diez o quince?, ise tratara de un
si ningun otro juez habia aplicado antes esa norma? porcentaje de los casos que se presenten?; en ese supuesto,
El hecho de que jamas se dispone una encuesta o inies- hard falta mas de ochenta por ciento?, isera suficiente con
tigaciOn de campo para determinar la 'existencia de una cbs- cuarenta?, itreinta, veinte, diez?
tumbre jUridica y, en cambio, las sentencias dan tal hecho por La convergencia ha de prolongarse en el tiempo, pero
sentado como algo evidente abre aqui un margen para la sos- nadie se ha atrevido a decir cuantos dias, meses o arios debe-
( pecha: eacaso el derecho consuetudinario no es mas que un ria durar. Este es un aspecto sumamente sensible de la fuente
recurso retorico para que los jueces, en ciertas condiciories, consuetudinaria que puede verse afectado por un ejemplo
dispongan lo que creen apropiado en ausencia de otra ley?: imaginario. Supongase que un abogado es consultado por
Esa sospecha tiene un defecto: permite destruir mas de un cliente, preocupado porque acaba de promulgarse una ley
lo que pretende. En efecto, si los jueces hacen la costumbre que le exige pagar un impuesto muy oneroso. El abogado,
( al aplicarla, ipor que no decir que hacen tarnbien la ley? 'que secretamente ha construido una maquina del tiempo, se
Oliver W. Holmes, magistrado prestigioso, sostuvo que, al encierra en el despacho contiguo, se traslada treinta arios en
interpretar y aplicar la ley, el juez decide primero lo qu6., le el futuro y, luego de consultar la jurisprudencia, contesta a su
parece justo y despues busca los argumentos juridicos para cliente: "No se preocupe: esa ley, aunque acaba de sancionar-
sostenerlo". Llewellyn fue mas alla: dijo que el derechoies se, esta en desuso. Nadie lo sabe todavia, pero yo lo se por-
lisa y llanamente lo que hacen los jueces, en tanto las leyes
71 LLEWELLYN, K. N., "The Normative, the Legal and the Law -Jobs: the
70 HOLMES, Oliver Wendell, La senda del derech6; Perrot, Buenos Aires, Problem of Juristic Method", en Yale Law Journal, 1940. Citado por NINO, Carlos
1959. S., en Introduccion al analisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 45.
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RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DE LAS TEORiAS DEL DERECHO 83
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que lo he comprobado. Ninguna autoridad la aplicara jamas para la teorfa: si cualquier norma legislada esti sujeta a de-
y nadie sufrird consecuencias por no cumplirla. No pague el rogacion por desuso, la legislacion y la costumbre quedan
impuesto, porque usted no esti obligado a hacerlo"72. reducidas a una misma y falible predicciOn acerca de la con-
La opinio, o conciencia de obligatoriedad, ha sido ob- ducta futura de los jueces.
jeto de criticas. Si ella es una condiciOn para que la norma
empiece a existir, eimplica eso que los autores de la conduc- 3. El poder de los jueces
ta convergente deben tener una creencia equivocada, ya que Una de las consecuencias practicas de la falencia me-
todavia no estan obligados por la norma que ellos, en con - todologica descripta en el cap. I es que no existe medio in-
junto, contribuyen a crear? Kelsen, que admite el derecho tersubjetivo alguno, dotado de un consenso suficientemente
consuetudinario, se conforma con que los agentes se, crean uniforme, para dirimir las controversias regladas por el de-
obligados "por una norma cualquiera"73, tal como una nor - recho.
ma moral: esa creencia, unida a las demas condiciones, pue- La parte mas notoria de esa circunstancia es la que ver-
de desencadenar la creaciOn de la norma. Pero, aunque asi sa en torno de la quaestio iuris: aunque se disponga de leyes
se admitiese, icuantos de los agentes que llevan a cabo la escritas, diversas tecnicas de interpretaciOn --dificilmente
conducta deben creer que ella es obligatoria? Con que in- distinguibles de las tecnicas yeti:ideas- permiten debatir
tensidad deben creerlo? En este aspecto, Ala importancia de acerca de su contenido. Y, aun por encima de ese contenido,
los individuos es igual que en la democracia, donde cada uno la apelaciOn a valores, a principios generales o a distintas
tiene un voto? tDa lo mismo que la costumbre sea conside- formas de ponderar los principios que se estimen en juego
rada moralmente obligatoria por los pobres o por los ricos, permite sostener soluciones autOnomas, a menudo apoya-
por los poderosos o por los excluidos? das en normas constitucionales de contenido inevita blemen-
Una sola respuesta sirve a la vez para satisfacer todas te vago.
aquellas preguntas, pero no es una respuesta tranquilizadora La incertidumbre, sin embargo, alcanza tambien a la
para el positivismo normativista. Para que aparezca una nor - quaestio facti. Los hechos, como fenomenos empfricos,
ma consuetudinaria, positiva (creadora de una obligaciOn) sucedieron de alguna manera y no de otra, por lo que los
o negativa (derogatoria por desuso), debe haber tantas con- modelos descripdvos que se propongan acerca de ellos son
ductas convergentes, a Jo. largo de tanto tiempo, sostenida necesariamente verdaderos o falsos. Muchos modelos ver-
por tanta convicciOn de tantas personas tan relevantes, que daderos pueden proponerse, distintos en cuanto al enfasis
sea posible prever que los jueces han de admitir la existencia que se aplique a la descripciOn de una o mas de las infinitas
de tal norma. Lo que importa de la costumbre no es tanto su caracteristicas de cada hecho; pero este no es estrictamente
historia pasada (que sin embargo conttibuye a cimentarla y un problema de la quaestio facti sino de la quaestio iuris: la
sirve para argumentar a su favor), sino su futuro previsible. decision que favorezca una descripcion verdadera frente a
Con esto se abre, como sefiale antes, una grieta peligrosa otras depende del juicio de relevancia que el sujeto adopte
para el caso, juicio que no es impuesto por la realidad mis-
72 Cfr. GVIBOURG, Ricardo, Derecho, sistema..., cit., ps. 38 y ss.
ma sino prescripto por las leyes y por la interpretaciOn que
KELSEN, Hans, Teoria general..., cit., ps. 134 y 135.
de ellas se haga.
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEOR1AS DEL DERECHO 85
RICARDO A. GUIBOURG
84
Ahora bien, una cOsa es postular que una descripcion de cida por el sistema juridic°, no contiene garantfa definitiva
los hechos es verdadera (y por lo tanto elegible por el obser- de verdad. Por eso sucle hablarse de la diferencia entre la ver-
vador seem los juicios de relevancia que adopte) o bien falsa dad real, o material, y la formal o "verdad del expediente"74.
La necesidad de _resolver tanto acerca de los hechos
(y en consecuencia desechable para todo razonamiento que (mediante datos empiricos insuficientes y de controvertible
pretenda fundarse en la verdad), y otra muy distinta es averi-
relevancia) como acerca del derecho aplicable (a partir de
guar si una descripcion dada es verdadera o falsa. Ademas 'de
cualquier controversia que las partes litigantes mantengan datos escasamente empiricos y altamente controvertibles),
acerca de la mayor o menor relevancia de cada caracteris4ca asi como la ausencia de pautas objetivas suficientes para jus-
tificar esa resoluciOn en los casos concretos, han conducido a
de los hechos ocurridos, es habitual que sostengan modelos
descriptivos incompatibles, de tal suerte que, si lino de ellos disthar la figura del juez.
El juez es un individuo (o un grupo de individuos, si
es verdadero, el otro ha de ser necesariamente falso.
La decision acerca de tal tipo de controversia no es se- se trata de un tribunal colegiado) que asume la autoridad
nriejante a la que se requiere en el campo de la ciencia, dorifie de adoptar aquellas decisiones para cada caso de tal modo
se busca describir regularidades y es posible experimentar que su declaration sea considerada por todos como social-
sobre nuevos hechos, ahora y en el futuro, para confirmar o mente mas relevante que la controversia previa7s. Esta condi-
refutar las hipotesis generales: se parece mas a la que se ejer- cion implica que incluso la parte perjudicada por la decision
ce en el ambito de la historia,' donde es preciso encontrar y acepte que, de hecho, ella dirime el conflicto. Es claro que tal
valorar vestigios que, de manera necesariamente incompleta, aceptaciOn no puede provenir sino de un extremo respeto
permitan reconstruir una descripciOn de hechos individuales por la figura del juez o, con mayor probabilidad, del hecho
preteritos que pueda juzgarse digna de credit°. Pueden pko- de que la decision judicial se encuentra respaldada por
ponerse vestigios reales o fingidos (testigos veraces o infiel'es) fuerza del estado y, si fuera desconocida, podrIa imponerSe
y aun los vestigios reales pueden interpretarse -otra vez:':de coactivamente.
acuerdo con juicios de relevancia de origen subjetivo- como Es preciso destacar, sin embargo, que, si por resolver el
mas o menos certeros para fundar la credibilidad de ciefta conflicto ha de entenderse que una de las partes quede con-
descripciOn.
vencida de su error y dispuesta a reconocerlo, la decision
En la averiguacion histOrica esas controversias quedan
siempre abiertas, se decantan paulatinamente con la Oa-
ricion de nuevos vestigios y de nuevas propuestas de apre- 74 La distincion es razonable, pero su plausibilidad se ve empafiada por
el use dual de Ia palabra "verdad". La llamada verdad material corresponde al
ciacion de los datos existentes y dan lugar a conclusiories concepto de verdad empleado en la vida cotidiana y en las ciencias empfricas,
provisionales, a menudo discutidas y sujetas a modificaciOn en tanto la "verdad formal" no es sino una declaracion judicial de la que se
ulterior. En derecho, en cambio, es necesario proporcioriar espera y desea que se ajuste a Ia verdad a secas pero, aun cuando sea falsa, ha
respuestas definitivas para zanjar los conflictos. Para eso: se de ser tratada como si fuera verdadera por imperio del poder jurisdiccional. Cfr.
toman en cuenta los elementos disponibles, se ejercen los GUIROURG, Ricardo A., "Real, justo, legal", en LL del 19/7/2004.
modos de apreciaciOn presentes en la cOyuntura y se extraei " En esta reflexion, el concepto de juez personifica Ia unidad de la ad-
ministracion judicial y, por lo tanto, se integra tambien con Ia Minna instancia
de ellos una conclusion de hecho que, aunque se halle bende- disponible para cada controversia.
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RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DE LAS TEORfAS DEL DERECHO 87
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subsistentes todos los argumentos que puedan esgrimirse en apelada o si resulta confirmada por la Ultima instancia corn-
disidencia con ella, asi como el juicio subjetivo que cada uno petente para revisarla, tiene fuerza de ley y su cumplimiento
hubiese abrigado acerca de la controversia. Todo este calde- se vuelve obligatorio sin mas. Pero, eimplica esto que la ley
ro de insatisfacciones queda cubierto, pero no desactivado, no -solo preve la posibilidad de su propia violaciOn sino que
por la institution de la cosa juzgada. ademas ordena que esa violation, una vez decidida por la
Este estado de cosas obliga a la teoria del derecho a administraciOn judicial, sea efectivamente ejecutada?
antearse una pregunta que influye en su propia estructura Semejante contradicciOn se convierte en una verdadera
epistemologica: ueden equivocarse los jueces? aporia de la teoria del derecho, porque vuelve inconsistentes
Sostener que os jueces 10-se-equivecan-p-orque son sa- los contenidos del sistema juridico.
bios no solo es poco creible en terminos humanos, sino que Kelsen ha intentado una salida mediante la tesis del con-
ademas choca con la evidencia de que distintos tribunales tenido alternativo de las normas. Dice que el concepto de
resuelven de modo divergente conflictos de la misma clase. ley inconstitucional es una contradictio in adjectio77, pero
Una respuesta mas realista es la afirmativa: si, los jueces agrega:
pueden equivocarse y a menudo lo hacen, lo que da lugar a La constitution faculta al legislador a producir normas jurf-
la, apelacion de sus fallos ante instancias superiores, que a dicas generales tambien en un procedimiento distinto del de-
su vez tambien pueden equivocarse. Este punto de vista, sin terminado directamente por las normas de la constitucion,
embargo, genera una dificultad. Los jueces estan para cum- dandoles otro contenido del que determinen directamente las
plir las leyes, no para violarlas. Tal es el fundamento de su normas constitucionales. ( ...) Las disposiciones constituciona-
les que regulan la legislacion tienen el catheter de disposiciones
alternativas. La constituciOn contiene una regulacion directa y
Esta evidencia aparece tradicionalmente oculta por el argumento segtin otra indirecta, de la iegislacion, teniendo el organ° legislativo
el cual cada proceso es un mundo en si, dotado de infinitas caracterfsticas, de
la election entre ambas.78
tal modo que dos sentencias aparentemente divergentes podrian justificarse por
igual en ciertos matices distintos de los casos resueltos. El caracter ficticio de La diferencia entre las dos alternativas consiste, segLin
este razonamiento puede advertirse en el hecho de que tales matices distintos
pueden no hallarse invocados en los fundamentos de las sentencias y en que la Kelsen, en que la ley sancionada de acuerdo con la regulacion
propia conception del sistema juridic° como un conjunto ordenado de normas directa solo puede ser derogada por otra ley, en tanto la que se
generales implica el privilegio de ciertos juicios de relevancia que, una vez funda en la regulacion indirecta puede tambien ser eliminada
aplicados, conducen a menospreciar Ia gran mayorfa de las circunstancias de
los casos semejantes, para prestar atencion tan solo a los caracteres juridica-
mente relevantes. De otro modo serfa imposible administrar justicia de acuerdo KELSEN, Hans, Teorla Pura..., cit., p. 277.
Ia jurispru-
con Ia ley y quedarfan privados de todo sustento instituciones como 78 Ibidem, p. 279.
dencia, el precedente, Ia casacion y los fallos plenarios.
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88 RICARDO A. GUIBOURG
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RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO
90
;
No parece que dentro del positivismo normativista haya acatamiento dificilmente pueda satisfacer objetivos practicos
una solucion satisfactoria para la aporia de la cosa juzgada. y solo es apropiado como hipOtesis normativa o como arma
Es posible explicar este fenOmeno desde un punto de vista transitoria de persuasion politica. Sin embargo, esa tesis no;
politico, como sugiere Hart's, pero en este caso la teoria se identifica el derecho con la conducta: se limita a reclamar
desliza hacia el realismo. cierta condicion factica para tomar en cuenta un derecho
que consiste en otra cosa (tal como un sistema normativo).
Los seguidores de la Teoria EgolOgica sostienen que el (
4. TEORfAS FUNDADAS EN LA CONDUCTA derecho es "conducta en interferencia intersubjetiva". Esta
formula, acuilada por Carlos Cossio86, requiere algtin anali-
1. No toda referencia a hechos es realismo sis semantic°. El propio Cossio la expresa asi:
La imposibilidad ontologica (...) de pensar la libertad metafi-
Una corriente teorica, contenida en la categoria generica
sica con la Logica del ser, no fue nunca puesta al desnudo en
del positivismo, sostiene que el derecho no esta contenido en
estos terminos de completa conciencia por los juristas dogma-
el sistema de normas sino en los hechos sociales y fundamen-
ticos; peso gravito en tal forma con su obvia presencia, que
talmente en la conducta de las personas. fue Ia determinante de que el jurista positivo creyera que el
1
(
Antes de entrar al analisis critico de estas corrientes con-
objeto de su conocimiento 'no era la conducta -huidiza rea-
viene aclarar su contenido frente a opiniones que solo apa-
lidad inasible para aquel instrumento mental- sino las nor-
rentemente la representan. mas, espectralizadas para el racionalismo, cosificadas para
Se afirma a veces que la conducta es relevante porque
el empirismo y temporalizadas para el historicismo. Frente a.
el derecho se refiere a ella. Esta opinion no es realista sino
esto la teoria egologica del derecho, en tanto que actitud de
normativista, ya que se limita a enfatizar lo obvio. No existe
la ciencia dogmatica, inaugura la tentativa radical de conocer
tendencia alguna de la teoria general del derecho que no ad-
la conducta misma pensandola en tanto que dato de libertad,
mita que el derecho, cualesquiera sean su definiciOn, sus con-
para lo cual, siendo la libertad un deber ser existencial, la hi-
diciones o su contenido, tiene algo que ver con la conducta
gica del deber ser, con sus conceptos normativos, franquea la
humana porque -por lo menos- se refiere a ella. El punto a
mencionada incompatibilidad entre objeto y concepto, y Ileva
discutir entre normativismo y realismo, no es ese sino el papel
el centro de gravedad de esta ciencia empirica, desde la ley a la
de las conductas en la naturaleza del derecho o, para decirlo
sentencia (y en general desde las normas generates a las normas
de manera analitica, en las condiciones que se adopten como
individuales).87
relevantes para definir la palabra "derecho".
Algunos dicen que la importancia de la conducta reside (.
en que el derecho sirve de poco si no, es efectivamente obe- 86 Cfr. Cossio, Carlos, La teoria egologica del derecho y el concepto ju-
decido en el servo de la sociedad. Esta opinion -como la ridic° de libertad (Buenos Aires, 1' ed., Losada, Buenos Aires, 1944,; 2a ed. (
anterior- es facil de compartir: un derecho que carezca de Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964,).
" Cossto, Carlos, ibldem, fragmento del prefacio citado en AFFAL;ON,
Enrique R. -VRANOVA, Jose (con Ia colaboraci6n de Julio Raffo), Introduccian al t
85 Cfr. HART, H.L.A., El concepto..., cit., ps. 176 y ss. derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,1988, p. 342.
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LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO 93
( 92 RICARDO A. GUIBOURG
El texto citado no es facil de leer, en especial desde el En efecto, hay leyes que no se aplican, en tanto las que se
punto de vista filosofico expuesto en el capftulo uno de este aplican no consisten "en la letra muerta de los codigos" sino
libro. Es de suponer que la conducta humana es un hecho en las conductas que las interpretan. Aunque esta Ultima re -
de la realidad (algo que "es") y que el juicio de deber ser flexion podria remitir otra vez a Gray, los autores sostienen
se ejerce desde otro piano. Tambien cabe conjeturar que la enfaticamente que "el Derecho no es norma, sino conducta
libertad metafisica, entendida como la ausencia de una de- normada. (...) El .Derecho, como objeto real a estudiar, no
terminacion causal completa de la conducta humana", es un es la regulation de la conducta, sin?) la conducta regulada".
tema de filosofia general que puede tener alguna influencia Si se presta atenciOn profunda al desarrollo de esta idea,
en la conception del derecho (sobre todo a la hora de fundar se advierte que el concepto de interferencia intersubjetiva, en
la responsabilidad), pero no se confunde con el hecho mismo cuanto aluda al comportamiento de los ciudadanos, remite
de la conclucta, que es igualmente apreciable para todos. El a la posibilidad de tal interferencia antes que a alguna con-
texto de Cossio parece, por una parte, identificar el derecho ducta efectiva: habria que hablar, con mayor propiedad, de
con la conducta, especialmente donde afirma que el estudio "la (eventual) interferencia intersubjetiva de las conductas".
del derecho es una ciencia empfrica; pero luego menciona un Pero a continuation es facil comprobar tambien que, entre
desplazamiento del "centro de gravedad" desde la ley hacia la las numerosas formas y los diversos grados de intensidad en
sentencia, lo que sugiere cierta cercania con la teoria de Gray. los que una conducta puede interferir con otra, esta teoria
Recurrire para interpretar ,la position de Cossio a un solo juzga relevantes las interferencias regladas por el siste-
text:o elaborado por sus discipulos, que sirvio para difundir ma juridico. Dificil se hace, entonces, discutir que Ia formula
la teoria egolOgica durante generaciones8?. Luego de alga- sugerida precedentemente podria reemplazarse por esta otra:
nas amargas crfticas a Kelsen, a quien sin embargo respetan, "las normas que regulan la eventual interferencia intersub-
los autores sefialan que no tiene sentido predicar la licitud jetiva de las conductas"". De esta suerte, la conception del
o ilicitud de un objeto ideal cualquiera (como un triangulo, derecho aqui analizada puede caracterizarse su pesar-
un silogismo, un numero), porque estan fuera del tiempo 'y
del espacio, ni la del comportamiento de un objeto natural 91 Cossio no admitiria esta interpretation, pero parece haber una contradic-
(como el hecho de que los metales se dilatan con el calor), ya clew, prktica en la afirmaci6n de que "el Derecho es conducta, no Ia norma" y
que "Ia norma es Ia representacion conceptual de Ia conducta"... "la fundamental
que tal circunstancia responde a leyes causales90. Los predi- exigencia de que Ia Ciencia del Derecho se ocupe del Derecho positivo, no quiere
cados "justo" e "injusto" se refieren a la conducta humana, decir otra cosa que Ia normal exigencia de que dicha ciencia se ocupe de conduc-
que es un 'objeto cultural, y no a las normas que la regulan. tas efectivamente existentes, de realidades y no de ficciones, de Ia conducta de una
Comunidad dada en el tiempo y en el espacio". Solo se atribuye el carkter de nor-
mas positivas "a aquellas normas que representan verdaderamente una conducta
" Cfr. GUIBOURG, Ricardo A., La construction..., ps. 90 y ss. efectivamente existente"; en caso contrario se trata de normas no-positivas: "Es lo
89AFTALION, Enrique R. - GARCIA OLANO, Fernando - VILANOVA, JOSO, que ocurre con las denominadas normas del Derecho natural y con los proyectos
Introduccion al derecho, El Ateneo, Buenos Aires, 1956: precisamente el primer de ley que no han entrado en vigor.. Lo mismo ocurre con las leyes que carecep de
libro que estudie al iniciar Ia carrera de abogacia y el que me introdujo en Ia aplicaciOn por desuso" (cfr. AFTALION, Enrique - GARCIA OLANO, Fernando -VIANovA,
filosoffa del derecho. Ver, acerca de este punto, ps. 57 a 61. Jose, Introduccion..., cit., ps. 221 y 222). Como resultado, Ia pretension realista de
'° Puede sostenerse que Ia conducta humana tambien responde a tier* la teoria egologica parece reducirse al reclamo de eficacia de las normas y, proba-
leyes causales, pero Cossio confia en Ia libertad metaffsicai como ya se ha dich6. blemente, a Ia fund& de Ia costumbre como creadora de derecho.
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94 RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO 95
(
como normativista antes que como realista, a menos que la juridic° consiste en las predicciones mismas92. Para formu-
conducta de la que alli se habla sea la de los jueces. larlas, es relevante la conducta preterita de los jueces que -
La teoria trialista, que concibe el derecho como nor- --acaso con ayuda de otros datos-- permite inducir tales
ma, hecho y valor, merece un analisis en este contexto, predicciones. Ross, a su vez, insiste en la importancia de una
pero por su catheter complejo sera examinada en forma definiciOn de "derecho" que sirva para describir los hechos:
autonoma. Carece de todo inheres particular, salvo el interes de la con-
Formuladas las aclaraciones precedentes, puede estimar- veniencia, la forma como se define el concepto. Las infinitas
se que una teoria realista del derecho supone que el fencime- discusiones filosoficas referentes a la "naturaleza" del derecho
no juridic° se identifica con algtin hecho social empiricamen- estan fundadas en la creencia de que el derecho deriva su "va-
te verificable: no se limita a referirse a el o a encontrar en el lidez" especffica de una idea a priori, y que la definiciOn del
su fundamento Ultimo. derecho es por ello decisiva para determinar si un orden nor-
mativo dado puede exhibir pretensiones al "titulo honorifico"
2. Escoger los hechos que se juzguen relevantes de derecho. Si a bandonamos estos presupuestos metafisicos y
las actitudes erriotivas involucradas en ellos, el problema de
Las conductas constituyen hechos sociales empiricamen- la definicion pierde interes. La funcion de la ciencia del de-
t
te verificables, por lo que puede decirse que, para el realismo, recho es exponer un determinado sistema nacional individual
el derecho es conducta o, aun con mayor propiedad, consiste de normas. Existen varios otros sistemas individuales que en
en cierto modelo descriptivo de la conducta. mayor o menor grado se le parecen, por ejemplo, otros &de-
i--- - - - Ahora bien, un modelo descriptivo no puede trazarse nes nacionales, el derecho internacional, el orden social de una
sino a partir de un juicio de relevancia capaz de indicar comunidad primitiva que no tiene organizacion alguna que to
que conductas han de observarse para aprehender el de- establezca o preserve, el orden de una banda de delincuentes, el
recho y que caracteristicas de esas conductas merecen ser
tenidas en cuenta para extraer de ellas el conocimiento
juridico. 92 HOLMES, Oliver W., La senda del derecho, Perrot, Buenos Aires, 1959,
Es preciso recordar aqui que cualquier forma de posi- p. 19. Este autor afirma que el derecho no debe verse desde el punto de vista
tivismo toma en cuenta ciertas conductas, de acuerdo con del hombre bueno, donde puede confundirse con Ia moral, sino desde Ia óp-
tica del mal hombre, que ninguna importancia concede a Ia norma etica que
la tesis de las fuentes sociales. Sin embargo, si esa conducta su projimo respeta y practica, pero tampoco desea un conflicto con Ia fuerza
no es otra que la formaliaad ejercida por los organos para piiblica. Dice entonces: "Tomad, por ejemplo, la pregunta fundamental 'Que
sancionar y promulgar las normas, la relevancia de esa con- es el Derecho?' Encontrareis que ciertos autores os diran que es algo distinto
; ducta no alcanza a extraer la teoria del marco del normati- de lo que deciden los tribunales de Massachussets o de Inglaterra, que es un
sistema de la razor), que es deduccion a partir de principios de etica o axiomas
vismo. universalmente aceptados, o cosa parecida, que puede o no coincidir con las (
`---- Los realistas apelan a hechos menos formales, aun cuan- sentencias judiciales. Pero si adoptamos el punto de vista de nuestro amigo el
do tales hechos contengan alguna referencia a hechos forma- mai hombre, veremos que a este le interesa saber que es lo que en efecto han
les. Para Holmes, que define el derecho como un conjunto de resolver probablemente los tribunales de Massachussets o de Inglaterra. Yo
opino de manera bastante parecida. Yo entiendo por 'Derecho', las profecfas
de predicciones sobre lo que los jueces haran, el fenomeno acerca de lo que los tribunales haran en concreto; nada mas ni nada menos".
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96 RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DE LAS TEORiAS DEL DERECHO
orden impuesto por la potencia ocupante en un pals ocupado, rido. Si la teoria del derecho consuetudinario se tomara con
etc. Todos estos &denies o sistemas son hechos, nos gusten o seriedad, la existencia de algunas normas podria verificarse
no nos gusten. Necesitamos una palabra para describir estos empiricamente mediantt encuestas o registros hist6ricos. No
hechos, y es simplemente una cuestion terminologica, carente obstante, el hecho de que las pruebas empiricas sean en la
de toda inferencia moral, decidir si elegimos para este prop& practica invariablemente sustituidas por apreciaciones subje-
sito la palabra "derecho" o cualquier otro termino. No seria tivas o declaraciones mas o menos apodicticas de los jueces y
practic° negarnos a usar la palabra "derecho" para aludir a juristas pone de relieve que la teoria -consuetudinaria respon-
sistemas que no nos gustan93. de mas a una conveniencia retorica que a una conception
juridica realista95.
Pero, a la hora de identificar ese criterio realista, Ross Sin embargo, el enfoque realista se vuelve mas sincero
que la costumbre de los organos primarios (los jue:- a medida que se aleja de las declaraciones formales. El me:-
( ces o quien sea que ejerza el poder coactivo) es lo que irn.- jor ejemplo de una teoria realista es, probablemente, la pro-
IV port:a, en la medida en la que permits predecir que ellos puesta por Olivecrona": para el autor sueco, el derecho es
emplearan ciertas normas como fundamento o justifica't medida por el
un fenOmeno psicologico, integrado en buena
cion de sus decisiones: eso es lo que otorga vigencia a tal0 miedo y el acostumbramiento. Dice:
normas:
En condiciones normales la actitud del public° es tan rigida y
(...) "Derecho vigente" significa el conjunto abstracto de ideas uniforme que el efecto psicologico del acto de legislar se opera
normativas que sirven como un esquema de interpretation suavemente, sin ningun esfuerzo especial por parte de los legis-
para los fenomenos del derecho en action, lo que a su vez sig- ladores. Estamos tan familiarizados con esta situation que ella
nifica que estas normas son efectivamente obedecidas, y que
parece ser parte del orden del universo como la salida y .puesta
lo son porque ellas son vividas (experienced and felt) como del sol; por lo tanto, no reflexionamos sobre el hecho simple
socialmente obligatorias (son vividas asi por el juez y otras de que el efecto de la legislation esta condicionado por la ac-
autoridades juridicas, al aplicar el derecho)94. titud psicolOgica que adoptamos nosotros mismos y millones
Hay que decir que esas teorias fundadas en la prediction de personas. En virtud de esta actitud los legisladores pueden
permiten incorporar la estructura normativista, pero no como ejecutar en nuestras mentes como en un instrumento musical97
un elemento dotado de relevancia autonoma, sino como una
suerte de ideologia, empiricamente verificable en la concien- Este argumento ha sido expuesto mas extensamente en el punto 2 del
cia de quienes ejercen el poder, que en esas condiciones con-
"
partado 3.
tribuye a predecir las reactions de quienes la experimentan: es OLIVECRONA, Karl, El derecho como hecho, Depalnia, Buenos Aires,
Un element° realista algo mas osado goza, sin embargo, 1959. Conviene tener en cuenta que el original en ingles data de 1939: genera
de milenaria tradition: la costumbre, a la que ya me he refe-, admiration ver que, en el principio de la Segunda Guerra Mundial, Olivecrona
formulaba con gran claridad algunas reflexiones que ahora nos parecen no-
vedosas. Menos admirable fue su simpatia por el nazismo; pero no estamos
analizando aqui sus tendencias politicas, sino su vision del fenomeno juridico
" Ross, Alf, Sobre el derecho..., cit., p. 31. en abstracto.
" Ibidem, p. 18, incluida la nota aclaratoria a pie deiiSgina. , Ibidem, ps. 38 y 39.
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98 RICARDO A. GUIBOURG LA. CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO 99(
(...) Lo importante es que la observancia de las formas consti- 3. Critica del realismo: dormir con el enemigo
tucionales es el medio de ubicar el proyecto de ley dentro de la
organizacion de la sociedad y de crear respeto y obediencia a
su contenido; una vez cumplido esto, la Constitucion puede ser En resumidas ciientas, las teorias realistas consideran el
olvidada sin comprometer necesariamente las leyes promulga- derecho como la manera en la que efectivamente se ejerce el
das segtin sus dispositions". poder en una sociedad. Cada una dirige su atencion a alguna
de esas manifestaciones, de acuerdo con su propio juicio de
Esta position le permite dar una explicaciOn acerca de relevancia: los jueces, las organizations encargadas de ejer-
los fenOmenos de la revoluciOn y del golpe de estado, seme- cer la fuerza, cualquier grupo predominante que de hecho ( -
jante en este punto a la del normativista Kelsen: sea capaz de ejercerla, la disposiciOn psicolOgica reinante en
Se supone que los constituyentes tienen derecho de establecer una sociedad, tal que ciertas personas o grupos se hallan en
normas obligatorias, pero los revolucionarios no solamente condiciones de influir sobre las mentes como desde un tecla- '-
estan desprovistos de todo titulo de esa Indole sino que ac- do de piano.
titam desafiando el derecho existente. Y sin embargo la nueva Una primera, reflexiOn ha de dirigirse a ese juicio de re-
( ,
ConstituciOn es la base de nuevas leyes cuya fuerza obligatoria levancia. Si el derecho no es otra cosa que el modo como se
no se cuestiona. Cuando se descarta la notion supersticiosa de ejerce el poder, cada uno de los grupos que lo ejercen no es
la "fuerza obligatoria" del derecho el dilema se resuelve, pero aunque pueda atribuirsele cierto predominio. Los jue- (
solamente entonces. Desde el punto de vista tradicional debe ces adoptan decisiones que hacen cumplir, en caso necesario,
permanecer siendo un misterio que la fuerza engendre al dere- mediante la fuerza publica, pero ninguno de ellos ejerce esa
cho perturbando para siempre el cerebro de los infortunados fuerza por si mismo: depende para ello de la organizaciOn
filosofos. En realidad, el establecimiento de la Constitucion policial, que responde a sus propios mandos. El hecho de
por medio de actos revolucionarios no es mas misterioso que que la policia responda a sus superiores jerarquicos, dentro o
el proceso ordinario de legislacion99. fuera de su propia organizaciOn, es a su vez un hecho empiri-
co y, como tal, contingente. Ha de recordarse que los mandos f
derecho aparece de este modo como un estado psi- son siempre piramidales, de modo que, entre las personas ar-
cologico colectivo y bastante complejo, en cuyo contexto madas y entrenadas para manejar esas armas, el warner° de
quienes ejercen el poder (el poder de aplicar la fuerza, se individuos es inversamente proporcional a su jerarquia. Si los
entiende), emplean un discurso metafisico e invocan entes simples policias negaran obediencia a sus jefes (e incluso al (
imaginarios, como los derechos y las obligaciones, para ob- gobierno o a los jueces, conjunta o disyuntivamente), se pon-
tener de sus subditos un acatamiento mas o menos ciego. dria de resalto su relevancia en el ejercicio del poder. Acaso
una rebeliOn policial pudiera ser sofocada por el ejercito; eso
trasladaria el peso del poder a las fuerzas armadas, como
" Ibidern, p. 42. tantas veces ha sucedido, en desmedro del sistema democra-
99 Ibidem, p. 48. Kelsen implica algo semejante en Teorla Pura del de- tico; pero otra vez los soldados seguirian siendo mucho mas
recho, ps. 211 a 214, pero lo sostiene con toda claridad en Teoria general del numerosos (y potencialmente poderosos, a condicion de que
derecho y del Estado, p. 139. se organizaran) que sus jefes y oficiales.
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100 RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DE LAS TEOR1AS DEL DERECHO 101
Semejantes rebeliones desde las bases illtimas del poder, una o dos)101. Y, ciertamente, no hay ser humano que se en-
sin embargo, son notablemente excepcionales: lo habitual. es cuentre exento del poder de los demas: hasta.reyes absolutbs
que los policias y los soldados obedezcan a sus jefes (aunque como Carlos I y Luis XVI comprobaron esta condicion en
en la historia ha sucedido, de tanto en tanto, que los jefes.no cabeza propia. Es claro que algunas personas tienen mayores
obedezcan al gobiemo, lo reemplacen y se impongan sobre perspectivas de influir en otras, ya sea porque son respetadas
los jueces). El secrete del poder, pues, ha de buscarse en los o queridas, porque tienen alguna clase de autoridad formal o
motivos de aquella obediencia general. porque disponen de mejor ilegada a los medios de comunica-
Entre tales motivos, es probable que el acuerdo valora- cion. Tambien es cierto que el poder que cada persona tenga
tivo desemperie algun papel (influencia que las fuerzas ar- puede potenciarse gracias a la conformacion de un grupo u
madas se encargan de reforzar constantemente dentro de, su organizaciOn que se proponga incrementarlo y ejercerlo, per.
seno por medio de propaganda, condicionamiento superfi- dentro o por fuera de lo que formalmente se entiende por
cialmente ideologico y, sobre todo, induccion de respuestas Estado. Por Ultimo, no puede dejar de apuntarse que, visto de
automaticas). Pero otras motivaciones, capaces de influir esta manera, el poder se presenta en estado liquido, por de-
tambien" en cualquier otro miembro de la sociedad, pueden cirlo metaforicamente, puesto que las personas y los grupos
adquirir fuerza aim mayor: la ausencia de una organizacion adquieren o pierden constantemente, aun sin darse cuenta,
capaz de competir con la predominante, el consiguiente te- alguna porciOn de su capacidad real para influir en terceros.
mor a las sanciones o represalias, la .necesidad de trabajar Por cierto, esta concepciOn liquida del poder es apropiada
normalmente para mantenerse y proveer sustento a la propia para su use por analistas politicos e historiadores (a condicion
familia, el acostumbramiento, la esperanza de que la situa- de que, en cada caso, centren su inter& en las variaciones del
chin se modifique por si sola o por acciOn de otros agentes,la poder de una persona o grupo discrccionalmente identificado
tolerancia fomentada por los mas diversos consuelos, entre por sus propios juicios de relevancia), pero los juristas pueden
los que el religioso cumple una funcion no desdeflable. ahogarse en ella: un derecho liquido es inasible e inidentifi-
Cuando nos introducimos de este modo en el campo de cable mas alla del instante, con lo que se vuelve inutil para
lo psicolOgico, se hace preciso disolver el concepto de poder, cualquier use de los habituates en el seno del discurso juridico.
no para eliminarlo sino para advertir que se trata de una con- Esa es, probablemente, la razon por la que las teorias
diciOn disposicionaP°° distribuida de manera harto difusa.:, Si realksaauscamconcentrar sii_arrAlisrs margan_protag-onigta
el poder es influencia, casi no hay ser humano que no tenga del poder cuya influencia snpongan mas duradera. En la me-
poder (alguna medida de influencia, aunque sea pequeria) s6- clida en-que; una teoria del derecho
bre alguien (algun ntimero de personas, aunque se trate de mas manejable, se alejan_del puro realismo y se aproxirnan,
en Id misma medida, al
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102 RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DE LAS TEORiAS DEL DERECHO. 103 (
N Ese fel-Omen° puede observarse, por ejemplo, en Alf Ross. de los derechos positivos por contraposition a los naturales,
Dice este autor: "Una norma es vigente si hay fundamentos setiala que ellos "tienen en general como corolario una seguri-
suficientes para suponer que sera aceptada .por los tribunales dad y un poder efectivo como secuela del funcionamiento nor-
como base de sus decisiones"102. A la vez, afirma que tanto la mal de la maquinaria legal". En la pagina 105 afirma que "la
I teoria tradicional inglesa de la costumbre como la doctrina del vida social debe apoyarse en el derecho", es decir "en el dere-
precedente son ideologias "cuya fund& consiste en ocultar la , cho efectivo, en el derecho como hecho, tomando el concepto
libertad y la actividad juridica creadora del juez". Sin embargo, en su mas amplio sentido comprensivo de la fuerza organiza-
i se muestra interesado en un concepto de orden juridic° pared- da que se utiliza segim las normas llamadas leyes en sentido
I
;
do al de Kelsen: admite que "una norma de derecho legislado restringido". En la pagina 108: "En realidad, solo podemos
recibe su autoridad de las normas de competencia que definen imaginar vagamente lo que se seguiria de la completa elimi-
las condiciones bajo las cuales la sancion tendra fuerza legal", nacion de la fiterza organizada del Estado". En la pagina 114:
para agregar que "podemos decir que una norma sanciona- "La mente humana tiene una adaptabilidad maravillosa. Es
da tiene fuerza legal si ha .sido dictada por una autoridad que intolerable vivir agobiados por el temor constante. Consciente
ha seguido el procedimiento regular y ha obrado dentro de su o inconscientemente tratamos de evitarlo adaptandonos a las
competencia material"103. A su vez, las opinions de Holmes, condiciones reinantes". Mas adelante resalta la influencia del
de Gray y de Llewellyn, ya mencionadas, que enfatizan la con- derecho en la moral (pp. 124 y 125) y afirma: "asi como el fue-
ducta de los jueces como constitutiva del derecho real, parecen go debe ser puesto al servicio del hombre si el ha de elevarse
claro fruto del modo de pensar anglosajon: llegado el caso de por encima del nivel de los animales, tambien la fuerza debe
escoger los. hechos relevantes, apuntan a los hechos comun- estar a su servicio si es que el ha de alcanzar un grado mas alto
mente venerados por el common law, pero dejan fuera una de civilization " (p. 133); encarece la seguridad juridica funda-
cantidad de hechos que tambien contribuyen al ejercicio del da en las formas procesales (p. 136, nota 16) y reclama garan-
poder, a poco que se permita a este concepto licuarse en el seno tias en los procesos y cuidadosa selecciOn de los magistrados
de la sociedad, como se ha sugerido mas arriba. (p..140). Por ultimo, en la pagina 142, luego de referirse a la
Olivecrona parece el mas solid° refugio del realismo, idealization metafisica del derecho, dice: "(...) la considera-
pero a medida que se avanza en la lectura de El derecho como ciOn cientifica y consciente de este problema no 'puede des-
I hecho puede notarse como tanto realismo se le vuelve poco truir ni debilitar el respeto por el derecho. Por lo contrario, un
a poco insoportable. En la pagina 90 dice: "No podemos ha- concepto realista de los hechos impone que se permita actuar
blar del problema juridico-mas simple sin emplear las nocio- a los motivos fundamentales del mantenimiento del derecho
nes de derechos y obligaciones. No puede sorprender que los con mas libertad, sin pasar a traves de un estrato de ideas me-
derechos y las obligaciones sean aceptados sin analisis como tafisicas y de una selva de palabras, en que siempre existe el
realidades, aunque nadie pueda captarloi". En la 92, al hablar peligro serio de perder contacto con la realidad".
Para ser justos, hay que reconocer que Olivecrona nunca
abandona su forma de realismo. Pero va adaptandola a las
'" Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1963,
necesidades del discurso juridic° y termina abogando por el
p. 71.
103 Ibidem, ps. 77 y 78
respeto del derecho y por el cumplimiento de las obligacio-
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RICARDO A. GUIBOURG f. 105
( 104 LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO
nes, ahora purificados de. su origen rnetafisico por su traduc- elaborar estadisticas y construir modelos predictivos para
cion como resultados organicos de la aplicaciOn monopolica cada tipo de conductas, que cupiese esperar en el futuro. La
de la fuerza. Este punto de Ilegada no parece muy diferente 1,1
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106 RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO 107
no solo descripciones. Solo les falta encontrar una justifica- Es claro que el fenomeno llamado derecho puede encarar- (
cion adecuada para afirmar tales prescripciones y un metodo se desde cualquiera de estos tres puntos de vista y, de hecho, se
apropiado para ordenarlas sistematicamente o para debatir habla de el desde los tres. Basta para esto ensayar, por turnos,
acerca de ellas. Este es el gran problema del discurso juridi- cada una de las orientations hegemonicas antes comentadas.
co: tal vez tenga solucion y tal vez no la tenga, pero es claro En efecto, cada una de las tres dimensiones del trialismo,
que tal solucion, si existe, no puede residir en una teoria rea- por separado, puede incluirse en un tipo distinto de teoria (po-
lista del derecho. sitivismo, iusnaturalismo, realismo) y queda por tanto sujeta
a la critica que antes se ha ensayado para cada una de ellas.
Lo dudoso es que los tres puedan integrarse en una sola
5. LA INTEGRACION PLURAL actitud epistemologica ni unirse armonicamente para consti-
tuir un criterio unificado aplicable a la identification ni a la in-
Algunos autores intentan una concepciOn te6rica que terpretacion del derecho. El enfoque normolOgico, por si solo,
integre las conceptions fundadas en la justicia, en la vali- puede considerarse representado por el positivismo normativis-
dez y en la conducta. El ejemplo paradigmatic° de esta ten- ta excluyente. Si se al -We una condicion sociologica, el resul-
dencia es el trialismo, propuesto en la Argentina por Werner tado podria ser la introducciOn de una premisa factica, como
Golsdschmidt y M.A. Ciuro Caldani, en consonancia con las la que Kelsen admite con la norma basica y con la influencia
posiciones de Miguel Reales y antes, al menos parcialmen- de la costumbre y el desuso. Si se agrega el dikelogico como
te, de W; N. Hohfeld106. Esta propuesta consiste en abarcar condiciOn adicional, se obtiene una suerte de iusnaturalismo,
en una teoria tres aspectos o dimensiones del derecho: la parecido a su sucedineo actual: el positivismo incluyente.
normologica (que examina las normas positivas), la socio16- Ningun trialista, sin embargo, admitiria de bUen grado
gica (que toma en cuenta las conductas) y la dikelOgica (que este analisis. La tesis central del trialismo no consiste en el
se ocupa de los juicios de valor)1". use sucesivo o alternativo de las teorias ya comentadas, sino
en la integration de las tres dimensiones de un mismo fenO-
meno para constituir una sola teoria capaz de proveer una
105
Miguel Reale (1910-2006), jurista y profesor brasileno, elabore una,
explication completa acerca del derecho.
teoria tridimensional del derecho. Publice numerosas obras, entre las que pue-
den destacarse Fundamentos do Direito, Teoria do Direito e do Estado, Filosofia 1. El trialismo
do Direito y Aspectos da Teoria Tridimensional do Direito.
106
Wesley Newcomb Hohfeld (1879-1918), jurista y profesor norteameri- Empleare, para caracterizar la forma actual del trialismo
cano, publice, entre otras obras, Fundamental Legal Conceptions as Applied in en la Argentina, textos de Ciuro Caldani108, que a su vez se
Judicial Reasoning and Other Legal Essays (1919). El libro pOstumo Fundamental
Legal Conceptions; que luego se citara aqui en su version castellana, es el fruto
de una recopilacion de artIculos publicados entre 1913 y 1917. tre sf. Debo esta precision a mis amigos trialistas, Mario Chaumet y Juan Jose
107 En este ambito se distingue a veces entre tridimensionalismo y tria- Bentol i la.
lismo. El primero es la tesis segen Ia cual el derecho es un fenOmeno de tres 1088
' Cfr. CIURO CALDANI, Miguel Angel, La conjetura del funcionamiento de
dimensiones. El trialismo es Ia especie de tridimensionalismo representada por las normas jurfdicas - Metodologfa jurfdica, Fundacion para las investigaciones
las teorfas de Goldschmidt y Ciuro Caldani, que a su vez no son identicas en - jurfdicas, Rosario, 2000.
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108 RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DE LAS TEOR(AS DEL DERECHO 109
fundan parcialmente en postulaciones de Goldschmidt. Una misma norma) y la cosa juzgada, que se explica mediante el
sociedad, dice el trialismo, se organiza mediante "repartos de invocado catheter disyuntivo de las normas juridicas.
potencias e impotencias"; asi, por ejemplo, un derecho o una Como valores- que han de regir las relaciones de repar-
obligaciem son situaciones en las que una de las partes tiene to, ya sea verticales u horizontales, de produccion o de con-
potencia y la otra impotencia". Estas circunstancias son dis- tenido, Ciuro Caldani enuncia la subordinacion, la ilacion,
tribuidas por un repartidor (el estado u otros) y el derecho la infalibilidad, la concordancia y, en terminos generales, la
es el orden de repartos en su integridad. En este context(); el coherencia. Ademas, el trialismo introduce la verdad como
ordenamiento normativo es la "captacion lOgica neutral del categoria juriclica: la dimension normologica es verdadera
orden de repartos. Una norma esta vigente (es decir, perte- cuando refleja la realidad social (es decir, cuando capta el
nece al ordenamiento normativo) cuando el reparto que ella ,orden de repartos efectivo. Es posible trazar un paralelo
capta forma parte del orden de repartos". aproximado entre esta afirmacion y su homologa en el nor-
Ciuro Caldani recoge la herencia de la Teoria Pura del mativismo kelseniano: una norma es \Tali& cuando pertene-
Derecho, pero sostiene que en el trialismo se produce "la Su- ce a un orden juridic° en general eficaz y siempre que, ade-
peraciem de la `habilitacion', ya que cuando el escalon inferior Inas, ella misma no haya caido individualmente en desuso.
decide lo contrario de lo que dice el superior y no hay mas
remedio para someterlo, simplemente se reconoce que en los 2. Critica de Ia tesis trialista
repartos el escalem inferior ha prevalecido sobre el superiOr".
Esto implica que en una sociedad coexisten repartos autorita- Se introduce de este modo un criterio de integraciem entre
rios, emanados en Ultima instancia del "supremo repartidor" las normas y los hechos sociales: cuando las normas reflejan el
(lo que Kelsen Hamada eficacia de las normas positivas) con orden de repartos de la sociedad, ellas son vigentes y contribu-
repartos autemomos, entre los que cabe contar el contrato yen a la verdad del sistema normativo en su conjunto. La tesis
y la cooperacion. Si por tal autonomia se entiende su ajei- es interesante ya que permite elirpinar los mas graves proble-
dad al sistema central de repartos, es posible pensar que 'en mas del positivismo normativista: la revolucion, la costumbre,
la Teoria Pura tales repartos autemomos se ven representados la cosa juzgada y las distorsiones que pueden presentarse en la
por la revolucion (que implica cambio de la norma funda- eficacia de las leyes. A eso apunta la coexistencia entre repartos
mental), la costumbre (que se presenta como implicita en esa autoritarios (los que coinciden con el sistema legal o al menos
son isomorficos con el) y autOnomos (los que se distribuyen
por medios extralegales o -cabria agregar- aun ilegales).
Sin embargo, se hace dificil concebir una teoria unificada
109 En este aspecto es preciso remontarse a Ia nomenclatura de Hofeld, capaz de dar cuenta ordenada de aquella coexistencia: si el sis-
que distingue pares de modalidades activas y pasivas (derecho-deber,
derecho, potestad-sujecion, inmunidad-incompetencia) y a Ia vez Ores
tema legal tiene por funciem recoger y expresar el sistema real
de opuestos: derecho-no derecho, privilegio-deber, potestad-incompetencia, de repartos, y si dicho sistema (en el aspecto normologico) se
inmunidad-sujecien. Todos estos conceptos pueden concebirse como fornias configure mediante actos de autoridad competente, la irrup-
especificas de la potencia y de Ia impotencia, distribUi&S'pOr quienes tieneri el ciOn de repartos autOnomos extralegales (que pueden ser tan
poder social efectivo (los repartidores). Ver HOHFELD, W. N., Conceptos jurfdkos
fundamentales, Fontamara, Mexico, 1991. autoritarios como los legales, o serlo mas aim) hace reaparecer
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110 RICARDO A. GUIBOURQ ihtONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO 111
las mismas dificultades antes planteadas en el seno del norma- 4iisma epoca, aparecieron en Francia e Italia movimientos
tivismo, a menos que se encuentre un criterio para establecer la semejantes, cada uno con sus propios maticesm. Este es-
preeminencia de un reparto sobre otro reparto rival. Si tal cri- tflo de pensamiento juridico se extendio rapidamente por
terio se identifica -como es probable- como el predominio, Europa y America Latina, especialmente en Mexico, Brasil
tactic°, la dimension normologica pierde toda su autonomia' lila Argentina, donde adquirio el nombre de Teoria Critica
frente a la sociolOgica y los problemas del normativismo no ha.; ,del Derecho112. Uno de sus referentes actuales es Duncan
cen mas que transformarse en las insatisfacciones del realismo. 'Kennedy"3. Emparentado en sus inicios con el marxismo"4,
Aparte de esto, el trialismo propone una dimensiow, -concebido a partir de una actitud de rebeldia frente a la
dike16.gica. Goldschmidt la concebia desde el liso y llano ius- 'estructura mitica y persuasiva del pensamiento tradicio-
naturalismo, con lb que valen para su posici6n las crfticas 'halm pero tambien contra la tendencia conservadora de los
dirigidas a aquella teoria. Si, en cambio, se asignara a la di- -contenidos jurklicos116, este planteo pone de relieve que las
mension dikelogica un origen social, ella tambien quedaria leyes no determinan adecuadamente el modo de resolver
subsumida en la dimension sociolOgica. los' conflictos y a menudo fingen criterios distintos de los
Ahora bien, es claro que, cuando ha blamos acerca del que realmente se aplicanm; que el derecho, mas que una
derecho, nos referimos por lo general al contenido mas o
menos formal de las normas y a menudo lo apreciamos o
criticamos en terminos valorativos o bien comentamos su "1 Cfr. CARcovA, Carlos M., Las teorfas jurfdicas post positivistas, Abeledo-
mayor o menor eficacia, tanto en el sentido de su cumpli- Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 115.
"2 La denomination de "teorfa" ha sido fuertemente discutida desde den-
miento como en el de su aptitud para alcanzar los objetivos t° de Ia misma tendencia. Warat, uno de sus exponentes, negaba una "'teoria
previstos por el legislador. De estos tres puntos de vista, uno critica que no tiene significado alguno y que no esta comprometida con la
(el de la realidad) es cientlfico pero poco Cita para la tarea de verdad": afirmaba que , "si el pensamiento juridic° traditional es totalitario
los abogados, otro (el normativo) es muy atil pero poco cien- porque 'habla en nombre de Ia ley', la teoria critica 'es tambien totalitaria por-
que habla en nombre de Ia verdad social" (citado en WOLKMER, Antonio Carlos,
tifico, y respecto del tercero (el de los valores) se plantean Introduction al pensamiento juridic° crltico, Coleccian En Clave de Sur, ILSA,
serias dudas acerca de sus presupuestos ontologicos, a la luz Bogota, 2003, cap. 2, "La teorfa critica del derecho", ps. 41 y 42).
de las graves dificultades metodolOgicas del discurso &icon°. 13 Cfr. KENNEDY, Duncan, A Critique of Adjudication (fin de siècle), Harvard
University Press, Cambridge, 1998. Es interesante consultar Ia critica a sus ideas
ejercida por Posner ,(PosNER, Richard A., The Problematics of Moral and Legal
6. EL PENSAMIENTO CRiTICO Theory, Harvard University Press, Cambridge, 1999, ps. 265 y ss.).
14 Cfr. WOLKMER,Antonio Carlos, Introduccion..., cit., ps. 37 y 38;
1. Una actitud de rebeldia CARcovA, op. cit., p. 114).
1" Cfr. Ruiz, Alicia, "De las mujeres y el derecho", en Ruiz, Alicia, Idas y
En la decada de 1970 naci6 en los Estados Unidos una vueltas. Por una teoria critica del derecho, Ed. del Puerto/Facultad de Derecho
UBA, Buenos Aires, 2001, p. 121; CARcovA, Carlos M., "Acerca de las funciones
tendencia llamada, en ingles, Critical Legal Studies. En la del derecho", en Materiales para una teorfa critica del derecho, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1973, p. 203).
10 Tales dificultades han sido enumeradas y expuestas en el cap. H, apart. 1" Cfr. CARcovA, Carlos M., "Materiales...", cit., p. 218.
2. Tambien en GUIBOURG, Ricardo A., La construction..., cap. VIII. ' 17 Cfr. WOLKMER, Antonio Carlos, Introduction..., cit., p. 32.
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( 112 RICARDO A. GUIBOURG . LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO 113
herramienta de la politica, es en si mismo politica en ac- de poder, en una situacion proteica que se modifica momen-
( cion118; que la pretendida estructura jerarquica y formal del to a momento124.
( sistema juridic° solo sirve para disimular los propositos de A partir de tales premisas, la funcion de la teoria criti-
dominio que dicho sistema sirve119, tarea en la que ayudan ca es "despurificar" la teoria juridicaus, integrar la politica
los ritos, simbolos, mitos y ficciones que se instalan en la al derecho126 y poner el discurso juridic° al servicio de los
cultura de un pueblo '2° y contribuyen a convencer a las per- mas debiles'27. Sin embargo, esta insistencia originaria en la
( -sonas de que la situacion que viven es consecuencia de tier- crftica radical del sistema politico, economic° y social impe-
( tas condiciones naturales, contra las que es imitil y hasta rante ha derivado con el tiempo en propOsitos mas teOricos
contraproducente. rebelarse121. De esta manera, consolidan y genericos128. En metodologia, tiende a negar el "monis-
( la situacion de los mas ricos y poderosos y mantienen la in- mo" epistemologico para sostener que "cada rama del saber
visibilidad de los discriminados por la cultura y el mercado, crea y desarrolla sus propios protocolos de corroboration
( entre ellos las mujeres, los pueblos originarios de America y, o admisibilidad de los enunciados que la estructuran"129 y
en general, los.pobres, los desempleados y las personas con proponer un metodo "dialectico-comprensivo""°. Su actual
escaso o ningim ingreso. No hay, pues, tal cosa como un propOsito en nuestro medio queda enunciado, a modo de
( Derecho compuesto objetivamente por normas: llamamos manifiesto, en un parrafo de Carcova que, luego de refe-
( de esta manera a un discurso social122, una "practica social rir los grandes hechos politicos del siglo XX en la America
compleja" y constitutiva123 en la que creation, aplicacion y Latina, afirma:
descripcion de reglas estan de tal modo imbricadas en una (...) la articulaciOn de todos. estos factores que historicamente
practica del poder que cualquiera que interviene en alguna se suceden en la region, explica tambien la apariciOn y desa-
( de esas practicas incide, a su manera y segun su propia dosis rrollo de nuevos modelos de pensamiento juridic° y social, de
practicas jurfdicas alternativas, de revalorizacion de la demo-
cracia y la participation ciudadana y de juristas que, afirman-
118 Cfr. Ruiz, Alicia, "La interpretation y la fund& p6blica", conferencia do las ideas del garantismo, necesariamente ligado al valor de
dictada en la Facultad de Derecho UBA el 31/3/2011, Derecho al Dfa, boletfn la legalidad, no por ello deifican la norma, ni soslayan el deba-
( de la Facultad, n° 174; WOLKMER, Antonio Carlos, Introduction..., cit., p. 40. te acerca de la justicia. No ya de la justicia de los dioses, ni de
119 Cfr. CARcovA, Carlos, "Materiales...", cit., p. 214. la justicia de las intuitions esencialistas, sino de una justicia
12° Cfr. Ruiz, Alicia, "De las mujeres...", cit., p. 120. Los autores crfticos
suelen Ilamar a este conjunto el imaginario social, expresien directamente tra-
humana falible, pero tambien perfectible; historica y contin-
ducida del frances imaginaire social, propuesto por Cornelius Castoriadis. En
( espaliol serfa acaso mas adecuado Ilamarlo imaginerfa social (como conjunto 124
Cfr. Ruiz, Alicia, "La interpretation...", cit.
de imagenes materiales o mentales). 125
Cfr. CARCOVA, Carlos, Las teorfas post positivistas, cit., p. 3.
121 Cfr. CARcovA, Carlos, "Acerca de las funciones del derecho", cit., 126
Cfr. WOLKMER, Antonio Carlos, Introduccion..., cit., p. 40.
( p. 218. 127
Cfr. CARcOVA, Las teorfas post positivistas, cit., p. 115.
122 Cfr. Ruiz, Alicia, "De las mujeres...", cit p. 123; CARCOVA, Carlos, 128
"Acerca de las funciones del derecho", cit., p. 214. Cfr. CARcovA, ibidem, p. 116.
129
Cfr. WOLKMER, Antonio Carlos, Introduction:.., cit., ps. 213 y 214; Ruiz, Cfr. CARcOVA, ibidem, p. 110.
130
Alicia, "La interpretation...", cit. Cfr. CARcovA, ibfdem, p. 114.
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c:
gente, exenta de sujetos privilegiados que la edicten y producto Niega que haya un Derecho compuesto por normal. "objeti-
dialogic° de la tolerancia y el reconocimiento reciproco de los vamente" validas, pero no propone un criterio diferente de
sexos, las razas y las ideologlas "1. validez, o de vigencia, o de pertenencia a un sistema juridic°.
Incorpora a la conception juridica los conceptos de la politi-
2. Una critica de la critica ca, de la sociologia, del psicoanalisis y de la literatura, pero
no indica de que manera estas disciplinas han de cooperar
A juzgar por la sintesis que antecede, el pensamiento cri- entre si para formar un corpus distinguible. Por el contrario,
tic° tiene dos grandes objetivos: desenmascarar el discurso asigna al derecho la condition, probablemente veraz pero
juridic° y los medios miticos y simbolicos de los que se vale bastante vaga, de una practica social, una especie de juego
para asegurar el ejercicio del poder por quien lo detenta y, argumental que sirve de tapadera al drama de la fuerza y en
por este medio, combatir a quienes ejercen el dominio a costa el que todos intervienen sin que ninguno tenga mas "razon"
de los desposeidos y, en general, de los segmentos discrimina- que los otros, excepto en el campo valorativo.
dos, excluidos o explotados por la sociedad capitalista y por Esta t ltima exception conduce a otra dificultad. Lo que
su instrumento, el estado. Para it en, pos de esos objetivos, proporciona coherencia a aquella vaguedad es el proposi-
se vale de una implacable deconstrucciOn, del escepticismo to politico que anima al pensamiento critic°. Afirmar que
frente a las elaboraciones metafisicas y de la denuncia de las el derecho es un instrumento politico de dominio no es algo
trampas con las que el lenguaje y, en general, la cultura tien- novedoso: esta claramente implicit° en las teorias de Kelsen,
den a consolidar el ejercicio del poder mediante tradiciones de Hart y de Ross y se afirma explicitamente en la concep-
que se disfrazan de conocimientos objetivos. Cada uno de
estos elementos puede ser compartido por muchas personas,
si no por todas. Sin embargo, el marco teorico en el que su las horrnigas y las abejas. Los fenomenos sociales son tan empiricos como las
mareas, aunque ciertamente mas complejos. Es dificil, pues, comprender por
conjunto se plantea y se mueve revela dificultades tan graves que las ciencias sociales descriptivas, como Ia sociologia, la antropologia, Ia
como las presentes en las teorias del derecho que el pensa- economia y aun Ia ciencia politica hubieran de tener prop6sitos y modos de
miento critico desestima. validation del conocimiento diferentes de los de las demas ciencias de la na-
En primer lugar, su virtud descriptiva es escasa. No por- turaleza, a menos que esta propuesta sirva para hacer de ellas ciencias total o
parcialmente normativas y por lo tanto valorativas. Es cierto que las ciencias
que sus afirmaciones lean falsas, sino porque demuelen las naturales no estan exentas de valoraci6n: la preferencia, por via de los inevi-
elaboraciones rivales..sin brindar en cambio otra elabora- tables juicios de relevancia, permea toda descripcion en sus diversas etapas:
cion capaz de servir ese objetivo. Postula una epistemolo- identificacion de los objetos, clasificacion, nomenclatura, direction de la in-
gia pluralista y protocolos de corroboracion o admisibilidad vestigation y criterios para la aceptabilidad de los resultados. Sin embargo,
Ia tevolucion copernicana consistiO en reducir radicalmente Ia influencia de
propios de las ciencias sociales, sin identificar las ventajas los prejuicios valorativos y, a su vez, el analisis filosofico permite advertir al
no politicas de la epistemologia de las ciencias naturales132. menos las valoraciones restantes, examinarlas y someterlas al libre debate para
mantenerlas, cambiarlas o desecharlas. Una cosa es Ia ciencia politica y otra
la politica; una cosa es la economia y otra Ia politica economica; una cosa
'3' CARcovA, ibidem, p. 118. es la gramatica y otra la literatura; el desafio semejante en el campo juridic°
132 Ha de destacarse, en este punto, que, si el hombre es un animal so- consistiria en distinguir -si fuera posible- el derecho de nuestros deseos, por
cial, Ia sociedad es un fenOmeno natural tanto entre los humanos como entre entraliables que estos fuesen.
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117
RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DE LASTMRIAS DEL DERECHO
116
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118 RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DE LAS TEORIAS DEL DERECHO 119
rio, a eliminar lo innecesario, a distribuir lo producido entre Gary Becker139, en tanto uno de sus maximos representantes
los que contribuyen a crearlo, a fijar el precio de las mer- es Richard Posnerm. La idea central del economicismo ju-
cancias en una cantidad justa, no tan alta que desaliente su ridic° consiste en medir la eficiencia de las leyes en relation
compra ni tan baja que desaliente su yenta. Otro elemento es con sus objetivos mediante el use de tecnicas y conceptos
la teoria de la election racional, que postula que la conducta provenientes de la economia.
de las personas (agentes rationales) obedece a un calculo de Acaso podrIa pensarse que esta conception desarrolla, fi
-costos y beneficios: de acuerdo con sus propias y personales en el campo del derecho, los principios del conductismo de
preferencias, cada individuo decide hacer lo que le repor- Skinner141. Este autor sostiene que, si queremos que las perso-
te mayor margen de beneficio sobre el costo de la decision. .
nas se comporten de determinada manera (no roben, no con-
Por su parte, Vilfredo Pareto"4 aporto su idea de equilibrio duzcan a velocidad excesiva, paguen sus impuestos, acttlen
"optimo": una situacion social es optima cuando no es po- solidariamente), es intitil predicarles la moral o hacerles ver
sible mejorar la situacion de ninguno de sus miembros sin la importancia colectiva de las conductas requeridas, porque
perjudicar a algun otro componente de la sociedad"5. Y esta ellas haran en cada caso lo que los refuerce positivamente: el
reflexion fue llevada mas ally por el concepto de eficiencia curso eficaz de action consiste en modificar las circunstancias
Kaldor-Hicks136: aun cuando el cambio deje a alguien en que inciden sobre la gente para que cada uno se sienta refor-
peor situacion, el cambio es positivo si el producto total se zado positivamente cuando hace lo que se le pide o aversiva-
incrementa de tal modo que quienes se vean beneficiados mente cuando hace lo contrario142. De manera semejante, el
puedan compensar a los perjudicados y aun asi obtengan un teorema de Coase plantea que la solution economicamente
resultado favorable. mas eficiente terminara por imponerse, cualquiera sea la atri-
A partir de la combinaciOn de tales elementos, en la se- bucion de derechos que se disponga juridicamente143.
gunda mitad del siglo XX fue formandose una tendencia in- La escuela economicista tiene dos vertientes: una descripti-
telectual que recibio en los Estados Unidos la denominacion va, que postula ciertas regularidades en la conducta social res-
de Law & Economics y que mas tarde se extendio por el pecto de los motivos que la determinan, y otra normativa, que
mundo como Analisis economic° del derecho. Entre sus pre-
cursores estuvieron Ronald Coase137, Guido Calabresi"' y 739 Economista norteamericano, nacido en 1930, profesor en la Universidad
de Chicago y Premio Nobel de Economia en 1992.
140
Juez norteamericano, nacido en 1939.
"4 Sociologo, economista y filosofo italiano (1848-1923). 141 Burrhus F. Skinner, psicologo y filosofo social norteamericano (1904-
'" Es obvio que este equilibrio Optimo no esta relacionado con exigencia 1990. Consideraba is mente un concepto metafisico y sostenia que lo Calico
alguna de igualdad, sino tan solo con el aprovechamiento maxim° de los re- cientificarnente observable en el hombre es Ia conducta y la relation de esa
cursos disponibles, cualquiera sea la proportion en Ia que ellos se encuentren conducta con sus motivos externos: los refuerzos positivos, que provocan la
distribuidos. repetition, y los negativos o aversivos, que generan su cese.
136 Nicholas Kaldor (1908-1986), economista britanico de origen hun- 1" SKINNER, Burrhus F., Mas Oa de la libertad y la .dignidad, Salvat,
garo; John Richard Hicks (1904-1989), economista ingles, Premio Nobel de Barcelona, 1987.
Economia en 1972. 143
SPECTOR, Horacio, "Introduction", en SPECTOR, Horacio (comp.),
137 Economista britanico, nacido en 1910 y emigrado a los Estados Unidos. Elementos de analisis econornico del derecho, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
130 Juez norteamericano de origen italiano, nacido en 1932. 2004, ps. 14 y ss.
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121
LA CONSTRUCCION DE LAS TfORIAS DEL DERECHO
120 RICARDO A. GUIBOURG
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122 RICARDO A. GUIBOURG LA CONSTRUCCION DE LAS TEORfAS DEL DERECHO 123
I
de una definicion suficientemente compartida del concepto rren fuera del sistema, como la costumbre y el desuso. Otra
de justicia y, en relaciOn interactiva con tal circunstancia, la mas, el efecto disolvente que ejerce sobre el mismo sistema la
diversidad de los metodos postulados -a menudo ajenos a admision de la cosa juzgada y, en definitiva, del poder consti-
la experiencia empirica-- para aprehender la justicia o in- tutivo que en la practica se acepta que los jueces ejerzan.
justicia de una conducta. En segundo lugar, la necesidad de Las teorias fundadas en la conducta pueden reclamar
identificar los valores cuya realizacion haya de servir para para si una condicion cientifica, pero se ven impedidas de
completar la justicia. En tercer lugar, la comprobacion de establecer una base teOrica utilizable por abogados y jueces:
que, una vez identificados, los valores se expresan en pala- si el derecho es pura realidad de los hechos, todas sus con-
bras de un grado inmanejable de vaguedad: en cuanto se clusiones, categoricas, conjeturales o estadisticas, pertenecen '
busca concretarlos en la exigencia de conductas concretas al ambito del ser (Sein) y son ajenas al deber ser (Sollen).
de agentes concretos, el acuerdo verbal sobre valores y prin- Cuando pretenden guiar la conducta de los operadores juri-
cipios --cuando se logra- se revela como tapadera de pro- dicos, entablan crecientes soluciones de compromiso con el
fundas divergencias reales. En cuarto lugar, que -aunque normativismo, lo que acaba por desnaturalizarlas.
se alcanzara una definiciOn practica de aquellas palabras, la Las teorias integrativas adolecen de los inconvenientes
aplicacion de los valores o principios no seria posible sin de los tres grupos anteriores y de otro adicional: la dificul-
disponerlos antes en una escala jerarquica, no simplemente tad para combinar las diferentes dimensiones del fenomeno
ordinal sino cardinal, mediante tecnicas tales como la asig- juridico en una respuesta unitaria que de cuenta de las con-
nacion de un puntaje o peso especlfico a cada principio. En diciones de un caso concreto y provea para el una respuesta
quinto lugar, que -aun si se resolviese la dificultad prece- tan integrativa como su enfoque.
dente- no disponemos de una tecnica, dotada de consenso Las teorias critica y economicista, cada posicion como
y distinta del juicio "en conciencia" por parte de cada suje- reverso de la otra, participan -cada una a su manera- de
to, para determinar el grado de implicaciOn de cada valor o las ventajas del realismo y de las desventajas del iusnaturalis-
principio en un caso individual. En sexto y septimo lugares, mo, a la vez que minimizan los problemas del normativismo
la diversidad de puntos de vista entre distintos sujetos res- reduciendolos a controversias politicos.
pecto de la importancia relativa del juicio etico sobre un he- El cuadro asi planteado genera un grave desafio: imagi-
cho determinado, atendiendo a la mayor o menor cercania nar como podrian armonizarse las necesidades del conoci-
personal y temporal del observador respecto de la accion o miento con las perspectivas del debate juridico, sin recurrir a
del estado de cosas a juzgar. supuestos metafisicos y manteniendo una actitud de analisis
Las teorias fundadas en la validez proveen una estructura racional que se halle al alcance de cualquiera, sean cuales ti
jerarquica del sistema juridico, muy apreciada por los opera- fueren sus preferencias politicas o sus intereses personales,
dores del derecho a la Nora de ejercer su funcion. Sin embargo, diferencias estas que tampoco corresponde negar ni menos-
enfrenta sus propias dificultades. Una de ellas es la identifica- preciar. De este interrogante tratard el siguiente capitulo.
cion de los axiomas del sistema formal que proponen. Otra,
la falta de una explicaciOn intrasistematica apropiada para la
influencia que las mismas teorias reconocen a hechos que ocu-
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XXII PItEPACIO
Este pequefio velum* representa urn aporte de alta,
calidad a la literatura jusfilosdfica de, habla espanola..,
Urea necesario expresar nuestro agradecitniente al pro-
fesor Hart, qwien, con enornte antabilidad y paciencia,
soporto &Tante mesas sai asedio epistoler, auterizo la EL POSITIVISM° JURIDICO V LA SEPARACION e
pablica-cion de estos ensayos, orient6 en la seleccion ENTRE EL DERECHO V. LA MORAL *
de los Inds representatives, sugiri6 zcn Mule para el. vein-
mem.: Contributions to the 'analysis of law and morals (el
que hoy lleva es una version ligeramente modificada) y,
finalmente, corrigi6 la traduccion de los articulos, libran- En este articulo examinare y tratar6 de defender tin
dela de no pocos errores. punto de vista que el justice HOLMES, entre otros pensa-
GENA110 R. CARRIO. dores, sostuvo, y a raiz del anal aquel y 6stos han lido
por
Buenos Aires, febrero de 1962. muy criticados. Pero antes que nada deseo expresar
que pienso que HOLMES, cualesquiera sean las vicisitudes
de su reputaciOn en los Estaclos Unidos, seguira siendo
siempre para los ingleses una figura heroica en la teoria
del derecho. Esto sera. asi porque HOLIES supo combinar
magicamente doS cualiclades : una, el poder imaginative,
que ha estado a menudo ausente del pensamiento juridic°
ingles; la otra, 'la claridad, que el pensamiento juridic°
ingles usualmente posee. El jurista ingles que dirige .su
atenci6n a HOLMES llega a Ver que lo que ha tornado coma
algo-fijo y estable esta en realidad siempre en movimiento.
Descubrir este,con HOLMES es hacerlo con un gula cuyas
palabras pueden dejarnos no convencidos, a veces incluso
tonvencidos en sentido contrario, pero nunca engailados.
Como nuestro AUSTIN con quien HOLMES comparti6 mu-
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DERECHO Y MORAL SEPARACI6N ENTRE DERECHO Y MORAL '
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st.t,,T,
-
equivoca sino tambien corruptora en la practica; en casos ria de derecho y de gobierno. Nadie ha combinado hasta
extremos puede llegar a debilitar la resistencia frente a' ahora, con cordura semejante a la de los utilitaristas, la
las tiranias o al absolutism° 5 y, en el mejor de los cases, pasion. por la reforma y el respeto por el derecho, junto
puede provocar falta de respeto hacia el derecho. El con el debido reconocimiento de la necesidad de controlar
ratulo "positivismo juridico", que es ahora peyorativo, el abuso del poder aun cuando este se encuentre en manos
ha servido como muchas otras expresiones que se usan a de los reformadores. En las obras de BENTHAM es posible
guisa de proyectiles en las batallas intelectuales, para identificar, uno a uno, los elementos del Rechtsstaat y
designar una desconcertante multitud de pecados diferen- todos los principios para cuya -defensa se ha revivido en
tes. Uno de ellos es el pecado, real o presunto, de insistir, nuestros dias la terminologia del derecho natural. Alli
como lo hicieron AUSTIN y BENTHAM, en la separaci6n encontramos la libertad de expresion, la de prensa, el
entre el derecho que es y el derecho que debe ser. derecho de asociacion °, la necesidad de que las leyes sean
publicadas y hechas conocer ampliamente antes de apli-
66mo ha ocurrido este giro? Leithles son los errores
carlas 7, la necesidad de controlar los organismos admi-
teoreticos de esta distinciOn? 411a tenido en la practia nistrativos 8, la insistencia en que no haya responsabilidad
malas consecuencias el subrayar la distincion como to criminal sin culpa °, y la importancia del principio de
hicieron BI8NTHAM y AUSTIN? IDebemos ahora rechazalia
legalidad, India paella sine lege1°. Ya se que para algunos
o mantenerla? Al considerar estas pregu.ntas es merles* el punto de vista politico y moral de los utilitaristas es
recordar la filosofia social que acompailaba la insistencia
de los utilitaristas en dicha distincion. Istos a,poyanin 6 BENTHAM, A fragment on government, en Works, t. 1, ps. 221 y
firmemente, aunque fundados en en propia concepcie;n 230, Ed. Bowring, 1859, prefacio, § 16; BENTHAM, Principles of penal
utilitarista, todos los principios del liberalism° en mate- law, en Works, t. 1, ps.365, 574/5, 576/8, Ed. Bowring, 1859, parte m,
cap. xxr, §§ 8 y 12.
7 BENTHAM, Of promulgation of the laws, en Works, t. 1, p. 155.
determinar coal es la gallina y cu61 el huevo (el positivismo analitico Ed. Bowring, 1859; BENTHAM, Principles of the civil code, on Works,
o las condiciones politicos). Aparte de esto, no parece haber mucha t. 1, ps. 297 y 323, Ed. Bowling, 1859, parte I, cap. SUIT, § 2; BENTHAM,
prueba de que algan Estado national surgido a partir de 1832 (aiio de A fragment on government, en Works, t. 1, ps. 221, 233 nota as, Ed. Bowr-
publicacion de The province of jurisprudence determined) haya visto ing, 1859, prefacio, § 35.
posibilitada la afirmacidn de su autoridad por la influencia de AUSTIN 6 BENTHAM, Principles of penal law, en Works, t. 1, ps. 365 y 576.
o de "la era de positivismo juridico que este inaugur6". Ed. Bowring, 1859, parte m, cap. xxi, §§ 10 y 11.
5 Ver RADBRUaH, Die Erneuerung des Beats, en "Die Wandlung", 9 BENTEAlr, Principles of morals and legislation, en Works, t. 1,
t. 2, p. 8, Alemania, 1947; RADBRUCH, Gesetzliches linreoht and Uelterge- ps. 1, 84.'Ed. Bowring, 1859, cap. XIII.
setzliches Becht, en "Siiddeutsche Juristen-Zeitung", t. 1, p. 105, DO BENTHAM, Anarchical fallacies, en Works, t. 2, ps. 489, 511
Alemania, 1946, republicado en RADBRUCH, Bechtsphilosophie, p. 347, y 512, Ed. Bowring, 1859, art. vm; BENTHAM, Principles of morals and
4. ed., 1950. El punto de vista de RADBRUOH e* examined° en las vs. 40 legislation, en Works, t. 1, ps. 1 y 144, Ed. Bowring, 1859, cap. xtx,
a 49 4.9 'este articul9, g 11,
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5
-7
DERECHO Y MORAL
SEPARACION EgThE bERECHO Y MORAL
demasiado simple, pero no debemos confundir esta sim-
plicidad con superficialidad, ni olvidar lo favorecidas que el cual regulamos uuestra aprobaciOn y desaprobacion:
salen.estas simplicidades de su comparacien con las pro- Cuando se enuncia formarmentiTlad como una
fundidades de otros pensadores. Tomad solamente mi C
proposiciOn abstracta, es tan simple y deslumbrante qt.t
ejemplo : la opinion de .RENTHAM sobre el problema .de la parece ocioso insistir en ella. Pero por simple y deslum
esclavitud. Dice nuestro autor que no se trata de saber brante que sea euando se la enuncia como una expresiolv,
si aquellos ,que son mantenidos en esclavitud pueden ra- abstracta, la enumeraciOn de los 'casos en los cuales ha
zonar sino simplemente si sufren ". i,No es esto mejor que sido olvidada bastaria para llenar un volumen.
discutir el problema en terminos de si hay o no hombres "Sir WILLIAM BLACKSTONE, por ejemplo, dice en sus
a quienei la naturaleza solo ha capacitado para ser los Commentaries, que las leyes de Dios son superiores ezz
instrumentos vivientes de otros? Le debemos a BENTHAM, fuerza obligatoria a todas las otras leyes; que ningun
.mas que a 'ladle, el haber cesado de discutir esta y otras ley humana debe ser tolerada si este. en contradicciOn
cuestiones siinilares de conveniencin social en aquella con aquellas; que las leyes humanas carecen de validez
forma. si su contenido es contrario al de aquellas; y que todafrt
BENTHAM y AUSTIN no fueron, pues, esteriles las leyes valiaas derivan su fuerza de aquel modelo
que jugaban con distinciones verbalea mientras "Ahora bien, BLACKSTONE puede querer decir con esto
ardian las ciudades, sino quo constituyeron la vanguardia que todas las leyes humanas deben conformarse a las leyes
de un movimiento que trabaj6 con apasionada intensidad divinas. Si esto es lo que quiere decir, estoy de acuerdo(
y mucho exito en pro de una sociedad mejor y mejores con el sin vacilaciOn alguna... BLACKSTONE quiere decir,(
'eyes, Por que, entonces, insistian en la separa.cien del que los legisladores hutnanos esten obligados por(
derecho que es y el derecho que debe ser? i,Que queriau las leyes divinas a hater concordar las leyes que ellosi
decir con eso? Veamos primero que dijeron : AUSTIN. sancionau con aquel patron porque si no lo hacen,
formul6 la doctrina asi : Dios los castigare. Esto tambien merece mi total asen-
"Una cosa es la existencia del derecho; otra su me- timiento
rito o demerito.. Un tipo de investigaciOn conduce a saber "Pero el significado de este pasaje de BLACKSTONE, si
si es o no es; para saber si se adecta o no a un patron lo tiene, parece. mas bien ser este otro: que ninguna ley(
asuMnid.O7race falta una investigation diferente. Unt__Ll2L humana que este en contradiction con lgt ley divina es
. que e hecho existe es una ley,, octTAale no nos obligatoria; en otras palabras, que ninguna ley humana (
gusta, o.aunque este en desacuerdo con el texto mediante que sea contraria a la ley divina e8 t
4.1 dem, en 142 n,, car. xiX, § 4, n, 12 Awns, The province of jurisprudence determined, pe. 184 y
185, Library of Ideas, ed. 1954.
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SIPARAtil&I EN'TRE bEltEdFIO Y MORAL 9
D.Ertrwao Y.MOR.A.L,
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8E1'ARA CI6N ENTRE DEM (jilt) Y MOE L
10 DERE0H0 T MORAL
17 BENTZAII, A commentary on' Humphreys' Real Propeity Code, 20 Ver AUSTIN, oh. cit., n. 12, p. 231.
en Works, t. 5, p. 389, Ed. Bowling, 1843.
presa, del mero hecho de que una regla viole pautas mo- AUSTIN en muchos pantos no inipugna esa parte de su
rales no se infiere que ella no es una regla de derecho; doetrina. En los Estados Uni:dos, hombres como N. ST.
e, inversamente, del mero hecho de que una regla .sea JOHN GREEN 22, GRAY y HoLmns han considerado que la
moralmente deseable no se infiere que es una regla de insistencia en esti): distincien la hecho posible que la
derecho. . . . .
comprensiOn del derecho como un medio para el control
La historia de esta elemental doctrina en el siglo xix social tenga un nuevo y fructifero punt° de partida; ellos
es demasiado extensa y complicada para exponerla aqui. la recibieron como algo al mismo tiempo autoevidente e
Permitidme que la sintetice diciendo que tras haber sido .ihuninador, como una reveladoia tautologia. Esta clistin-
propuesta al mundo por AUSTIN, esa doctrina domino la cion es por supuesto uno de los temas principales del Ines
teoria jurldica. inglesa y constituye parte de la estructura famoso ensayo de HOLMES, La senda del derecho 23, pero
de la mayoria de esas producciones curiosamente britd- el lugar que ella merece en la consideraciOn de estos
nicas, quiza insatisfactorias, a saber, los exdmenes &- autores norteamericanos se aprecia mejor en lo que GRAY
bales de todo el campo de la teoria general del derecho. escribi6 hacia. fines del pasado siglo en La itafivraleza
Una sucesion de ellas se public() despues de que el texto y las fitentes del clench°. Dijo GRAY:
completo de las conferencias de AUSTIN apareci6 "El gran avance en sus concepciones fundamentales
mente en 1863. En cacla una de esas producciones que in teoria general del derecho experiment() en los AM-
sepataciOn de los utilitaristas entre el derecho y la moral mos cien afios fue el reconocimiento de la verdad de eine
es considerada como algo que permite a los juristas obte- el derecho de un Estado ... no es un ideal sino algo qur.
ner una nueva claridad. AMOS, uno de los epigonos in- realmente existe... No es lo que debe ser, sino lo que es.
gleses de AUSTIN, ha dicho que este "ha liberado al dere- Fijar esto en forma definitiva en la teoria general del
no del cnerpo muerto de la moral que todavia gravitaba common law, tal la hazata que AUSTIN cumpli6"
sobre aquel" ; y el mismo MAINE que tanto critice
:01
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14 DERECEO MORAL
SEPARAC15N ENTRE DERECHO Y MORAL 15
entre lo que es y lo que debe ser derecho, ha oscurecidu rista:dentro de la teoriajuridica; sin embargo, son doe- O.
el hecho de que en otros sectores se da un eseucial pinto trinas .distintaS. Es posible apoyar la separaciOn entre el 0,
de contacto entre a.mbas cosas. De tal modo, en lo que derecho y la moral y valorar positivamente las investiga-
cion.es analiticas acerca del significado de los, conceptos
sigue me ocupare no solo de las criticas que se han diri-
gido contra aqiiel aspecto particular que los utilitaristas juridicos y, sin embargo, pensar que es erreneo concebir 0 --
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SEPARACI6N ENTRE DERECHO Y 110.R.A.1! 17
16 DEREM Y tioRAL
de aquella tradition. El use incliscriminado del rotulo currido en error al trata.r el derecho de un Estado como
"positivismo" para designar en forma ambigua cada una
h.
si fuera la orden del soberano" 26, y; con perspicacia, se -
de estas tres doctrinas diferentes (junto con algunas gala muchos puntos en que la teoria- de la orden es insu-
otras que los utilitdristas jamas profesaron) ha confun- ficiente. Pero otros crIticos vieron con menor claridad el
dido quiza el problenaa mss que cualquier otro factor problema, y han pensado pie las insuficiencias- de la
individual 22. Algainos de los primeros crIticos norteame- teoria imperativa, cada die mds evidentes, bastaban para
ricanos de la doctrina de .A.usTrx, sin embargo, vieron demostrar. la falsedad de la. separation entre el clerecho
este preciso punto con admirable claridad. GRAY, por y la moral.
ejemplo, agrega al final del elogio a AUSTIN que ya he Esto es un error, pero un error explicable. Para ver
citado, las siguientes palabras: "AUSTIN puede haber in - man explicable es debemos examinar un poco las de
cerca la conception imperativa. La famosa teoria de que
25 Puede ser util identifiear cinco -quith hays. muss-- significados el clerecho es una orden, forma parte de una pretension
de "positivismo", barajados en la teoria juridiea contemportinea:' mas amplia. y etas ambiciosa. AUSTIN decia que la. notion
1) La pretensidn de que lee leyes son 6rdenes de sexes humanos.
Ver ps. 17 a 24. de un imperativo era "la clave de las ciencias del derecho
2) La pretension de que no existe cones -ion necesaria entre el dere y de la moral" 27, los intentos contemporaneos de acla-.
elm y lit moral, o entre el derecho que es y el que debe ser. Ver ps. a 13.
S.
rar los:juicios morales en terminoS_de expresiones "impe-
3) La pretension de que el analisis (o estudio del signifieado) de
los conceptos juridieos es: a) algo quo vale la pena hacor, y b) algo quo rativas" o "prescriptivas" constituyen In 000 de aquella
debe ser diferenciado do Ins indagaciones historicas sobre las causas ambiciosa pretensiOn. Pero la conception imperativa, ann
1
origenes de las normas, dt las indagaciones sociologicas sobre la relation considerada como tiu esfuerzo para.- identificar solo la
entre el derecho y los otros fendmenos soeiales, y do la critics o min:l-
ei:5n del derecho, ya sea en terminos de moral, objetivos soeiales, "fun - esencia del derecho, 'no digamos la de la moral, pareee
clones" u otros. Ver ps. 28 a 30. sobrecogedora en su simpleza y totalmente inadecuada.
4) La pretension de que un sistema juridico es un "sistema logiea- Aun en el mas simple de los sistemas juridicos, es mucho
mente cerrado" en el que las decisiones juridicas correctas pueden ser lo que resulta deformado, si se lo presenta come 1111 impe-
deducidas por medios logieos de normas juridicas predeterminadas, sin
referencia a propdsitos sociales, lineas de orientacion, standards morales. rativo. Sin embargo, los utilitaristas pensaban quo podia
Ver pa. 28 a 30. aprehenderse la -esencia de nn sistema juridic0 si se com-
. 5) La pretension de que los juicios morales no pueden ser establecidos plementaba la nociOn de un imperativo con la de un
o defendidos, como lo son los juieios de hecho, por argumeutos, pruebas o
demostraciones rationales (teorias "no eog,uoseitivas" en dtica). Ver habit() de obediencia. El -esquema era este: I,Que es 1111
ps. 56 a 60. imperatiVO? Simplemente es una expresion por parte de
BENT/LAIL y AUSTIN_ sostuvieron los punros de vista deseritos en 1,
2 y 3, pero no los deseritos en 4 y 5. La opinion indieada en 4 es atri- GRAY, The nature and sources of the law, ps. 94 y 05, ed.,
buida, a menudo, a los juristas analitieos (ver ps. 28 a 30), pero no 1921.20
eonozeo ningiin "analista" que la hays sosteuido. -
27 AUSTIN, ob. sit., D. 12, p. 13,
Q
13 DEREC110 7 MOSAL
SEPARICRIN ENTRE DEIiECHO Y 1110fIAL 190
una persooa del deseo -de que otra haga o se absteuga
de lacer -algo, acompaliada: -:por tine, ainenaza 'de- que la
los elementos lids caracteristicos del derecho. Dejadnie 0
que cite unos pocos. Es equivocado concebir a una legis-
desobediencia sera probablemente segaida, cle an eaStigo.
Las ardenes son normas juridicas si satisfacen dos requi- latura (y con mayor razon a un electorado), cle compo- O
sitos: primero, deben ser generales; segundo, deben ema- sicion cambiante, como un grupo de personas habitual- O
nar de algo que, seglin BENTHAM y AUSTIN, existe en toda mente obedecidas: esta idea simple se adecda solamente
sociedad politica cualquiera sea su forma constitutional, a un inonarca que haya reinado lo suficieute come para.
que se genere an "hdbito". Pero aun pasando per alto
a saber, una persona o un grupo de personas que reciben
esa objecion, nada de lo que- los legisladores hacen es
obediencia habitual cle la mayoria de los componentes de
derecho, a. menos que den cumplimiento a ciertas reglas ()
la sociedad y que, a su vez, no deben obediencia a otros.
Estas personas son sus soberanos. Asf, el derecho es la fundameutales aceptadas, que especifican los procedimien-
tos basicos de la legislacion. Esto vale incluse. -para. mi
orden de los que .ordenan sin recibir Ordenes en la socie-
sistema dotado de aim constitution unitaria simple conic
O
dad, la creation de la voluntad juridicanieate no limitada
al soberano, quien estd, por definiciOn, fuera del derecho. el ingles.- Estas reglas fundamentalmente aceptadas quo (.)
especifican
especifican clue debe lacer una legislature para legislar
Se ye facilmente que esta version de an sistema juri-
dico es harto precaria. Podemos incluso darnos cuenta no son tirdenes habitualmente obedecidas; ni pueclen ser
de por que se podria. pensdr 'expresadas come hdbitos de obediencia a personas. Elias
insuficiencia es se encuentran en la raiz de un sistema. juridico, y lo qua
atribuible a que se ha pasado por alto alguna conexi6u :infts se echa de menos en ei esquema de los utilitaristas es
esencial con la moral.. La situation que la simple trilogia
"orden, sanciOn y .soberano" consigue describir si se to -
imaudlisis de lo que significa pare un grupo social y sus 0
tirganos adoptarjales reglas. Esta idea, y no la de an
man estas nociones con alguna precision, se asemeja a la
imperativo conio AUSTIN pretendia, es la. "clave de la
0
situation de an asaltante que dice a su victima "La bolsa
o la vide. La finica diferencia radica en que en el caso
ciencia del derecho", o por lo menos una de las cloves. -
0
de un sistema juridico el asaltante se dirige a un onmero En el caso de una democracia, AUSTIN va 111A8 albi
grande de personas que estdn acostumbradas a la intimi- del legislador y llega hasta el cuerpo de electores para O.
dacion y habitualmente le prestan acatamiento. Por sa- encontrar a.l "soberano" (o en Iuglaterra; una parte de
el). AUSTIN pensaba que en los Estados Unidos el con
puesto el derecho no es la situation del asaltante en -
O.
escala mayor, iii el.orden juridico puede ser simplemente junto de electores para las legislatures estaduales y el
identificad.o con la compulsion: 'congreso federal eran el soberano, cuyas Ordenes emanadas 0
A pesa.r de los pantos de obvia analogia que existen de sus "represeiltautes".en los cuerposlegislativos, cons.
entre nna. titufan derecho. Pero sobre esta base tiene que desa-
y una orden, este esquema omite alguno de
parecer totalmente la idea del soberano coon) .entidad U
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20 DEREOHO Y MORAL t.PARACIoN ENTRE DERECHO Y MORAL 21.
fuera del derecho, que es "habitualmente obedecido" por raglan jurfdicas que son de hecho radicalniente diferentes.
la "mayorfa" de la poblacion: porque en este caso la Algunas normas obligan a los hombres a actuar de cierto
"mayorfa" obedece a la "mayorla", esto es, se obedece a modo o a abstenerse de actuar, lo deseen o no. El derecho
sf misma. Es notorio que la. aceptacion general de la penal consiste en gran medida en reglas de este tipo : al
autoridad de un procedimiento de elaboration del dere- igual que los imperativos ellas son simplemente "obede-
cho, con independencia de los cambiantes individuos .que cidas", o "desobedecidas". Pero hay otras reglas juridicas
lo ponen en prdctica de tiempo en tiempo, no puede sino que se presentan a la socieda.d en formas muy diferentes
resultar deformada por un analisis en terminos de la y que tienen funciones totalniente distintas. Elias acuer-
obediencia masiva habitual a' ciertas personas que estop dan posibilidades Inas o menos elaboradas para que los
por definition fuera del derecho, del mismo modo que el individuoS creen estructuras de derechos y deberes a los
fen6meno afin pero mucho mas simple de la aceptacion fines de la conduction de la vida dentro del cuadro coer-
social general de una regla, por ejemplo la de quitarse el citivo del derecho. Tales son laS raglan que habilitan a
sombrero cuando se entra a una iglesia, quedarfa desfi- los individuos para celebrar contratos, otorgar testamen-
gurado si se lo representara. como la obediencia habitual tos, crear "trusts" y, en general, para moldear sus rela.-
por el grueso de las gentes a personas determinadas. clones jurfdicas con los demas. Tales reglas, a cliferencia
Otros crIticos han percibido oscuramente un defecto de las del derecho penal, no son factores enderezados a
adicional mas grave de la teorfa del imperativo, aunque prevenir deseos y elecciones de naturaleza antisocial. Por
han restado agudeza a una objecion importante al dar el Contrarib, esas reglas facilitan la realizaciOn de deseos
por sentado que el defecto se debe a que no se ha insistido y elecciones. Ellas no nos dicer (coma los imperativos) '
acerca de alguna conexion importante entre el derecho "haz esto quieras o no", sino en cambio "si quieres hacer
y la moral. Este defecto mas radical es el siguiente. El esto, he aqui. is manera de hacerlo". De acuerdo con estas
cuadro de la vida bajo el derecho que la. teorta del impe- reglas ejercemos potestades, deducimos pretensiones, y
rativo nos presenta es esencialmente el de una simple hacemos vales derechos. Estas frases destacan perfiles
relacion entre el que ordena y los que reciben las ordenes, caracteristicos de las normas que confieren derechos y
entre el superior y los inferiores, entre la parte de arriha potestades : ellas son normas que estan, por decirlo asf,
v la de abajo ; se establece una relacion vertical entre colocadas a disposition de los individuos de un modo pie
los que dan las orden.es, o sea los creadores del derecho, no aparece en las normas del derecho penal. Mucha inge-
concebidos como esencialmente fuera de dl, y aquellos que nio se ha volcado en la tarea de "reducir" las normas de
reciben las 6rdenes y que estan sometidos al derecho. En esta aegunda especie a alguna variante compleja .de las
este cuadro no hay cabida, o solo la hay en forma acci- norms de la primera clase. El estaerzo para demostrar
dental y subordinada, para distincion entre tipos de que Ian normas qua confieren derechos son "en. realidad"
71::,,,,!73:177. '27777
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iN
Kati
22 DER130110 3: MORAL
SEVARACIUN ENTRE DERECHO MORAL 23
O
solo estipulaciones conclicionales de sanciones a ser im- principios de justicia y que solo sobre esta base puede el O
puestas sobre quienes se encuentran bajo un deber juri- fenemeno de los derechos subjetivos recibir a.decuada
dico, caracteriza buena parte de la obra de KELSEN 28. Sin explicacion. Si no fuese asi, piensa SALMOND, habrfa que
embargo, abogar por este punto de vista es en realidad decir.que los conceptos de "derecho subjetivo juridico"
O
exhibir una determinaciOn dogmatica de suprimir un as- (legal right) y de "derecho subjetivo moral" ()nOra/ O
pecto del sistema juridico, para mantener la teoria de right) estan ligados por una mera "coincidencia verbal".
que la estipulaciOn de una sanciOn, como el iinperativo. Del mismo modo, los erfticos continentales de los utilita- O
de AUSTIN, representa. la quintaesencia, del derecho. Con ristas, ziempre atentos a la complejidad de la Radon- de
el Mismo criterio se podrfa argumentar que las reglas del derecho subjetivo, han insistido en que la teoria del im- ()
baseball son "en realidad" solo instrucciones complejas perativo no le da cabida. HAGEnsTRom sostiene que si las
condicionales dirigidas al arbitro y que esto muestra su leyes fueran realmente imperativos la nocion del derecho 0
real o "esencial" naturaleza. de un inclividuo serf a realmente inexplicable, porque los
Uno de los primeros juristas en Inglaterra en romper
imperativos son, como e1 expresa, algo que obedecemos o
0
desobedecemos;ellos no confieren derechos 38. I'ero tam- 0
con la tradiciOn austiniana, SALMOND, objet6 que el ana-
lisis en terminos de imperativos dejaba a la nociOn de 1.)16n HAamtsTa6m concluye que la moral o, .como 61 dice, 0
derecho subjetivo sin lugar adecuado 29. Pero en este.
punto SALIVIOND incurri6 en una confusion. Sostiene pri-
...nociones de justicia, tienen que estar, en consecuencia,
necesariamente hnplicadas en el analisis de cualquier
0
mero, correetamente, que si las leyes son nada mss qua estructura juridica lo suficientemente elaborada. coma O
Ordenes es inexplicable que hayamos llegado a hablar de papa eonferir derechos 31.
derechos subjetivos y de potestades coma conferidos por
Estos argumentos, empero, son ciertamente con fusos. (.)
.o emanados de aquellas. Pero seguidamente concluye en
forma erronea, qua las reglas de wn sistema juridico deben
Las reglas que confieren derechos, aunque sean distintas
de- los imperativos, no tienen por que ser reglas morales
0
estar necesariamente conectadas con reglas morales o con
Iii coincidir con ellas. Hay derechos subjetivos, despues de 0
n Ver, por ejemplo-IKELsEN, General theory of law and state, ps. 58, 0
61, 143; 144; 1945. .
SO 11Xamgrulim, Inquiries into the nature of law and morals, p. 247,
Seem irusErr, todas las leyes, no solo las que acuerdan derechos o Ed. Olivecrona, 1953: "Toda In teoria de los derechos subjetivos de los
potestades, son reducibles a tales "normas primarias" que estipulan
saneiones en forma conditional.
individuos partieulares... es incompatible con la teoria imperativa".
Ver tambiOn idem, p. 221:
0
20 SALMOND, The first principles of jurisprudence, ps. 97 y 98, "La desOipCion de estos (los pedidos de tutela juridica) come
0
1893. Este actor "objeta, el credo do la denominada eseuela, inglesa de derechos, se deriva totalmente do la idea de que el derecho relativo a ellos
teoria juridica", porque "intents despojar a la idea de derecho do es una verdadera expresion de derechos subjetivos y deberes, en el sew O
aquel significado «Rico quo es uno de sus rafts esencinles elementos" tido en el que la nocidn vulgar de justicia entiende estas palabras".
(idem, ps. 9 y 10). 31 fcleni, p. 218.
()
r.
J .
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',A
SIEPARACION E\ THE DERECTIO Y MORAL
24 DERECHO Y MORAL
ArNN*, nig
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C'
26 DERECFIO Y MORAL
SEPARACON ENTRE 1ERECHO Y MORAL 27-
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1'
29
SEPARACIoN ENTRE DERECHO Y MORAL
- 28 :DEREato Y moRkt, -
naturaleza abler-
i_uteres respects de esta faz del proceso judicial, porque el carticter del lengnaje, su vaguedad o penumbra los
ignoraron los problemas de la penumbra. ta 03. Pensaba que en las situaciones de la algn-
La clesinterpretacion del proceso judicial que ignora jueces estAn forzades a. legislar 34, y, con torsos que
JEROME FRANK,
los problemas de la penumbra, y que considera que aqua nas veces recuerdan los del extinto juez
consiste fundamentalinente en an razonamiento deduc- recrimina a los jueces del common law por legislar timi-
tivo, es estigmatizada a menudo como el error de "for- &Inmate y sin vigor, y -por apoyarse en forma ciega en
del pasado, en
malismo" o "literalism". Mi pregunta ahora es: 1,cenna. analogias. reales o supuestas con.los casos
necesi-
y en que medida la demostracien de este error prueba lugar de adaptar sus decisiones a las crecientes
que la distincien de los utilitaristas es equivocada o enga- proposiciones pertenecientes a todos los sectores del
derecho tienen que
01 (Cardozo) Mega que el derecho sea
fiosa? Hay aqui machos problemas que han silo confun- ser higicaraente eonsistentes, sus fines limitados, 'Cla par
didos; solamente puedo tratar de desenmarailar algunos. en realidad is quo el jurists analitico, a
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,v-triff$VatIVA-
30 DEREC1-10 Y 11012.A.Li SEPARACI6N EiiTRE DEREPTIO Y 111013 AL 31'
dades de la sociedad tal como se revelan por el patron Pero el "formalismo" nos interesa en tanto que viciq
moral de utilidad 85. Los villanos de la pieza, responsables de los jueces, no de los juristas. 1,Que significa precise( -,
de la conception de que el juez es un automata, no son mente que un juez comete este error, que es un "forma-
los pensadores utilitaristas. La responsabilidad, si debe lista", un "automata", una "maquina"? Es curios() que
recaer en algtin teorizador, le corresponde Inds bien la literatura que esta repleta de denuncias de estos vicioS '.
pensadores como BLACKsToNE y, en una epoca anterior, nunca las ha aclarado en terminos concretos ; en lugar dec:-,
MCNTESQUIEU. La raiz de este mal es la preocupacian ello, Belo tenemos descripciones que no pueden querer,
por la separation de los poderes y la "infantil fiction" decir lo que en apariencia dicen: se afirma que el error'
de BLACKSTONE -asf la llamaba AUSTIN- de que los formalista de los tribunales consiste en hater nu' uso( T'
jueces solo "declaran" y nunca "crean" .el derecho. excesivo de la legica, en llevar algo hasta "extremos ari,( )
a yeses -aunque seem AUSTIN muy de vez en cuando- en base a sus damente logicos" 88, o en utilizar en forma inmoderada( -,
apreciaciones sobre lo' que el derecho debe ser. hilts frecuentemente, han los metodos analfticos. Pero i,de que precisa manera hate
derivado normas de derecho del derecho preexistente, mediante "info
rencia.basada en analogia", esto es, han ereado una nueva regla "collo un uso excesivo de la legica el juez formalista? Resulta(
conseowencia de que exists una regla similar que se aplica a cuestionea claro que la medula, de este error consiste en atribufr a( )
que son andlogas..." (idem, t. 2, ps. 638 y 639). algdn termino general una interpretacien ciega a los(
3) "Si todas las reglas de un sistema de derecho fueran perfecta-
mente definidas o precisas", estas dificultacles anexas a Ia aplicacson valores sociales y Et las consecuencias que de ella se deri-
del derecho no se presentarian. ''Pero Ia plenitud y correcci6n ideal quo yen (o que sea torpe en algim otro sentido, o que simple- ( '.,.--
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74:
41-
tiene que aplicar una regla a un caso concreto; por ejein- la interpretacion dada a un termino general y la conse-
plo, la regla de que no esta permitido trasportar un cuente aplicacion de alguna regla general a un caso par-
"vehfculo" sustraido cruzando la linea divisoria entre ticular estd controlada concientemente por algOn objetivo
dos Estados. En este caso ha sido sustraido un avian 37. social reconocido. .
El juez no advierte o pretende no advertir que los con- thia d.ecisiOn hecha de un modo tan ciego apenas si
ceptos generales de la regla son. susceptibles de inter- merece el. nombre de tal; tanto yaldrfa aplicar la regla
pretacianes diferentes y que enfrenta una elecciOn, arrojando al aire una moneda. Pero es por lo menos dii-
que no estd controlada por las convenciones doso que alguna decisiOn judicial, aun en Inglaterra, hays
El juez ignora o no ye que se encuentra en el urea de is sido alguna yes tan automdtica como esta. DZu.s bien, la.s
penumbra y que no esta, tratando con un caso tipico. En interpretaciones estigmatizadas como automaticas han
lugar de hater en elecci6n a la luz de los objetivos sociales, derivado a veces de la convicciOn de que es =is justo
fija el significado de un modo diferente. Toma el sentido adoptar, respecto de una ley que impone sanciones penn-
que Inns obviamente sugiere la palabra al hombre conaln, ies, un significado que resultard obvio para el hombre
en contextos ordinarios no juridicos, o bien toma un signi- ordinario, al precio incluso de dejar a un lado otros valo-
ficado que la palabra ha recibido en algtm otro contexto res, esto importa, en si un criterio de conveniencia social
juridic°, o, atin peor, piensa en un caso tipico y en forma (aunque posiblemente un mal criteria) ; o Inas frecuente-
arbitraria destaca luego ciertos perfiles en 61; por ejem- mente lo que es estigmatizado como "meednico" y "auto-
plo, en el caso de un vehlculo, 1) que se usa normal- matico" es una cierta elecci6n hecha eu realidad a la luz
mente para andar por tierra, 2) que puede trasportar a de un proposito social, pero de an proposito social conser-.
un ser humano, 3) que puede moverse con propulsion radon Ciertamente mochas de las decisiones de la Supre-
propia; y trata a estas tres notes como condiciones siem- Ma Corte de fines del siglo pasado que han silo asi ata-
pre necesarias y suficientes para el use de la palabra cadas representan dares elecciones en el :Area de la
vehfculo en todos los contextos, sin preocuparse por las penumbra con el objeto de llevar a la prOctica ma poli-
cansecuencias sociales que resultan de asignarle esta tica de' tipo conservador. Esto es particiilarmente null -
interpretaei6n. Esta elecci6n, que no es "logica", forzaria cable alas votos que emiti6 el histice PECKHAM, al clefinir
las ederas del poder de policia y del debido proceso ". -
,
,474-t-
'
'2w1VV1'
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' .1
'..
DERECHO MORAL
SEPARA CON ENTRE. DERECHO Y MORAL
Resulta claro que- si la demostracian de los errores E'xaminare Inas adelante si este modo de hablar es plau-
del formalism° ha de servir para probar que la distinciOn sible, pero deseo ahora seflalar algo obvio que, si no se
de los utilitaristas es equivocada, el punto tiene que ser lo aclara, probablemente ha de confundir los problemas.
Del hecho de que lo opuesto a una decision alcanzada
reformulado en forma drastica. En lugar de expresarlo
diciendo que para que una decisi6n judicial sea racional ciegamente segan el estilo formalista o literalists es una
ha de elaborarse a la luz de algunas concepciones de lo decision alcanzada inteligentemente por referencia a al-
que debe ser, habria que decir que los objetivos, los cri- guna concepcion de to que debe ser, no se sigue que este-
terios de conveniencia. social y los prop6sitos a los cuales mos en presencia de una union del derecho y la moral.
Debemos tener cuidado, se inc ocurre, de no pensar en
deben recurrir los jueces si sus decisiones han de ser
racionales, deben ser considerados en si come partes jute: forma demasiado simplista acerca de la expresiOn "debe
ser". No es porque no exista distincion que formular entre
horns de trabajo en .las tareas Ce un panadero, puede en verdad eonstituir el derecho que es y el derecho que debe ser. Lejos de ello.
una obercada plaza Ce conservadorismo, pero no hay en ella nad4 In Es porque la distincion ha de trazarse entre to que es y
nutonintieo o ineetinico,
Jo que, desde muy diferentes puntos de vista, deb
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SEPARACIoN ENTRE MEMO Y MORAL 37
36 DERECETO Y :NIORAL
La expresiOn "debe ser" refleja meramente la presencia velar la balanza 'entre estos redamos, todos los
de algtin patron para la critica; uno de estos patrones margenes de" discreciOn y las perplejidades implicadas,
es el moral, pero no todos.los patrones son morales. Deci- veil en su tarea un claro ejemplo de. la aplicaciem de
mos a nuestro vecino "no debes mentir" y esto puede ser, criterios morales;, y esa, tarea parece hallarse en una
por cierto, un juicio moral, pero hay que recordar que el oposiciem polar con alguna aplicaciem mecanica de una
1'
envenenador frustrado puede decir, "Debi haberle dada tarifa de penalidades en la que una sentencia se dicta
una segunda dosis". El.punto es este: las decisiones inte- sin reparar en las exigencies morales que en nuestro
ligentes que oponemos a las mecanicas o formales no son sistema deben ser pesalas. Aqui las decisiones inteli-
necesariamente identicas a las decisiones que pueden ser gentes estan guiadas, por incierta que sea la guia, por
defendidas con fundamentos morales. Podemos decir de objetivos morales. Pero basta con caanbiar el ejemplo
muchas decisiones: "Si, esta bien; es lo que debe ser", y para ver que esto no es necesariamente asi en todos los
significar con ello simplemente que algim proposito o al - casos, y si realmente no es necesariamente asi en todos
gun criterio aceptados ha recibido de esa manera aplica- .los casos, entonces el punto de vista de los utilitaristas
clan, sin proponernos abonar la correction moral del permanece en pie. Bajo el regimen "nazi" los hombres
criterio o de la decision. El contraste entre la decision eran condenados por los tribunales por haber criticado
mecanica y la decision inteligente puede asi ser rePro- el sistema imperante. Aqui la election de la "sentencia
ducido dentro de un sistema dedicado a perseguir los flies podia estar guiada exclusivamente por consideraciones
Inas perversos. No es un contraste que aparezca finite- sobre lo que era menester para preservar con efectividad
mente en los sistemas juridicos que, a semejanza del la tirania del Estado.- 1Que sentencia conseguira inti-
;
nuestro, reconocen con amplitud los principios de justicia miclar a la poblaciem y, al mismo tiempo, mantener a los
y las pretensiones morales de los individuos. amigos y a la familia del prisionero en la incertidumbre
Un ejemplo puede aclarar esto. 'Entre n.osotros la de modo.que la esperanza y el tensor cooperen en tanto
tarea de dictar sentencia en los casos criminales es la que. que factores para obtener obediencia? El prisionero de
IIIas obviamente parece exigir de los jueces la aplicacion un sistema tal sera, considerado simplemente como un
de criterios morales. Aqui los factores a ser ponderados objeto a ser utilizado en procura de estos fines. Sin em-
parecen ser claramente de lndole moral: la. sociedad no bargo, en contraste con Tina decision mecanica, la deci-
debe estar expuesta a. ataques injustificados; no debe sion sobre estos bases sera inteligente y orientada hada
extremarse el castigo sobre el delincuente ni sobre sus un proposito, y' desde un especial punto de vista la deci-
familiares; deben hacerse esfuerzos para. capacitarlo pare.. sii5n sera lo que debe ser. Por supuesto no ignoro que
llevar 'una vida mejor y reconquistar una position en:la toda una tradition filosofica ha. tratado de demostrar
sociedad cuyas leyes ha violado. Un juez que trate de 4ii que no es correcto hablar de decisiones o de conducta
,A4'i4^21.1;1:1d-
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.0
38 DERWIN) Y MORAL ,
C)
J
Es afirmar que no hay ningdn elemento central del dere- tremenda experiencia. Porque consiste en el testimonio
cho vigente que pueda.ser visto como un nude° de sig- cle quienes .descendieron al infierno, y, como Eneas o
1 nificado central de las reglas, que en la naturaleza de una Dante, vuelven con un mensaje para los seres humanos.
regla no hay nada, incompatible con que todos las :cues- Selo que en este caso el infierno no estaba. debajo o mas
L.
tiones eaten abiertas a reconsideration a la luz de cri alla, de la tierra sino sobre la tierra; era un infierno
terios de .conveniencia social. Por supuesto que corres. creado por hombres para otros hombres.
ponde que nos ocupemos de la penumbra. Sus problems Esta exhortacion proviene 'de aquellos pensadores
son, justificadameute, la dieta. diaria de las facultades aleman.es que vivieron bajo el regimen "nazi" y medita-
de derecho. Pero ocuparnos de la penumbra es una cosa, ron sobre sus atroces manifestaciones en el sistema ju-
y dejarnos obsesionar por ella. es cosa distinta. V la ridic°. U110 de estos pensadores, GUSTAV RADBRUOH, in-
obsesion con la penumbra es, si puedo decirlo asi, nun cluso habia profesado la doctrinS "positivista" hasta la
fuente tan rica de confusion en la tradition juridica Urania "nazi", pero esta experiencia loconvirti6. De ese
norteamericana como lo es el formalismo en la tradicion modo, an alegato contra la doctrina de la separacion del
jurfdica inglesa. Por supuesto podrfamos abandonar la derecho y la moral tiene la. particular vividez de una
nod& de que las reglas estan dotadas cle autoridad; retractaci6n. Lo que iniporta en esta critica es que
podrfamos dejar de atribuir fuerza o incluso significado_ ella aborda en realidad exactamente el punto que BENT.
a la alegacion de que un caso este. claramente compren- HAM y AUSTIN tenian en infra al abogar por la separacion
dido por una regla y por un precedente. Podriamos cali- entre el derecho que es y el derecho que debe ser. Estos
ficar a todos estos razonamientos de "automaticos" o pensadores alemanes insisten en la necesidad de. unir lo
"mecdnicos", calificativos que ya se endilgan a diario a que los utilitaristas habian separado, precisamente donde
los tribunales. Pero mientras no decidamos que esto es esta separacion tenfa la maxima importancia a los ojos
lo que queremos, no debemos fomentarlo borrando la de los ultimos, ya que estos se interesaron por el pro-
distincion de los utilitaristas. blema que plantea la existencia de leyes moralmente
malas.
Antes de su conversion RADBRUCH sostenia que 16,-
IV
resistencia a las leyes es una cuestion de conciencia
La tercera critica a la separacien del derecho y la un problema moral, y que la validez cle una ley
moral es de naturaleza muy diferente; mats que un argu- no puede. cuestionarse probando que sus exigencias son
mento teoretico contra la distincietn de los utilitaristas, moralmente mains, ni probando siquiera. que los efectos
es una exhortation apasionada que no se sustenta en un del acatamiento a ella serian daaosos que los de la
razonamiento analftico sino en los recuerdos de una desobediencia. AUSTIN, debemos recordarlo, puso especial
enfasis en condenar como un "puro siusentido" la afir- recho como derecho" (G-esetz als G-esetz)- y de la actitud
macien de que las leyes dejan de. ser leyes si se hallan en pasiva de los alemanes frente a las enormidades que se
contra.difciOn con los principios fundamentales de la lee exigia que perpetraran en nombre del derecho, tquel
moral. autor infiri6 que el positivismo (que significa aqui. la
"Las leyes Inas perniciosas y en consecuencia ague- insistencia en la separaciOn entre el derecho que es y el
llas que mss abiertamente contradicen la voluntad de derecho que debe ser) habia contribuido poderosa.mente
Dios, han sido y son. continuamente aplicadas por los a esos horrores. Sus consideradas .meditaciones le condu-
tribun.ales de justicia. Suponed que un acto inocuo, o jeron a la doctrina de. que los principios fundamentales
positivamente beneficioso, es prohibido por el soberano de la moral humanitaria son parte del concepto de Reda
bajo pena de muerte; si realizo este acto, sere juzgado o legalidad, y de Tie ninguna norms positiva por clam
y condenado, y si impugn() la sentencia como contraria que sea su formulacien y por manifiesta que aparezca
a la ley de DiOs.... el tribunal de justicia demostrard la su conformidad con el criterio formal de validez de un
falta de pertinencia de mi razonamiento ahorc6,ndome, .sistema juridic° dado, puede ser valida si contraviene
por aplicaci6n de la ley cuyaf validez yo he impuguado. principios morales bfisicos. Esta doctrina Anicamente
Desde la creacion del mundo hasta el presente jamas puede ser apreciada con plenitud si se captan los matices
se ha hecho lugar en un tribunal de justicia a una excep- que lleva consigo la palabra alemana Recht: Pero resulta
ciOn, defensa o alegaciOn fun dada en la ley de Dios" 41. claro que la doctrina significa que los abogados y los
fIstas son palabras fuertes, en verdad brutales, pero jueces deben reliusarse a prestar acatamiento 'a las leyes
debemos recordar que a ellas se unia -en el caso de que violin principios fundamentales, no por ser mera-
AUSTIN y, por supuesto, en el de BENTHAM- la convic- mente inmorales o equivocadas, sino por no terser cathe-
ciOn de que si las leyes alcanzaban cierto grado de ini- ter juridic°, y las normas que por esto carezcan de la
quidad, entonces existia un manifiesto deber moral de cualidad de derecho no deben ser tomadas en considera-
resistirlas y de retirarles obediencia. Veremos Inds ade- ci6n pars determinar la posicien juridica de tin individuo
lante, cuando consideremos las alternativas, que esta dado en circunstancias particulares. Infortunadamente;
presentaciOu simple del dilema humano que puede surgir . la llamativa retractacion de su doctrina previa, es omi-
es digna de encomio. tida en la traducciOn inglesa de las obras de RADBRUCH,
De la facilidad con que el regimen "nazi" se apro- .pero todos aquellos que deseen pensar de nuevo en el
vech6 de *la obediencia al mero derecho -que, pensaba problema de las interconexiones entre el derecho y la
RADBRUCH, se expresa en el slogan, positivists "el de - moral debieran leerla 4. 2.
41 AUSTIN, The provinee of jurisprudence determined, p. 185, Li- 42 Ver RADBILUOH, Gesetzliches Unreoht and Uebergesetzliehes Becht,
1;rary of Ideas, ed. 1954. en "Siiddeutselie Juristen-Zeitung", p. 105, Alemanin., 1946. Republiendo
..
`
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44 Dresono Y MORAL SEPARACI6N ENTRE DERECI3.0 Y MORAL - 46
Es imposible no ver con simpatia el apasionado como si esto, una vez. declared°, suministrara una res-
MI
reelamo de RADBIWOH de que la conciencia juridica alp pues-57507yente a la decisive pregunta ebo
eKi mana sea sensible a los dictados de la moral y su queja obedecer esta regla de derecho?". Por ,supues o que la
cle que esto ha ocurrido pocas veces en la tradition ale- i:espuesta verdederamente liberal a cualquier use sinies-
mana. Por otra parte, importa una extraordinariainge- tro del slogan?, "el derecho es el derecho" o de 4 distincion
nuidad sostener que la insensibiliclad a las exigencies. entre derecho y moral, es la siguiente: ".11.1uy bien, pero
de la moral y la obediencia al poder del Estado han onto no pone fin a la cuestion..E1 derecho no es la moral ;
surgido, en un pueblo como el aleman, de la creencia de no permitamos que la reemPlace".
que el derecho puede ser derecho aunque no se conforme La apreciacion del alegato de RADBRUCH no se re-
con requerimientos minimos de la moral. Este terrible duce, empero, a una mera cuestion academica. .Despues
historia, mas bien, impulsa a investigar por que el enfasis cle la. guerra la conception de RADBRITCH, de que el derecho
en el slogan "el derecho es el derecho", y la. distincien contiene en si el principio moral esencial del humanita-
entre el derecho y la moral, adqtarieron un caracter rismo, fue llevada a la practice por los tribunales alema-
siniestro en Alemania, mientras Tie en otras partes, nes en ciertos canon en los Tie fueron conclenados crimi-
como ocurri6 con los propios utilitaristas, coincidieron nales de guerra locales, espies y delatores bajo el regimen
con las attitudes liberales mas esclarecidas. Pero en tocla nazi. Estoa canon revisten importancia especial, porque
la presentation que tree RADBRITH de los problenlas a los acusados de aquellos crimenes sostuvieron que lo quo
que da lager la existencia de leyes moralmente inicuas,
ellos habian hecho no era Hegel de acuerdo con las leyes
hay latente alto mas perturbador que la ingenuided. No
en Vigor al tiempo en que esas acciones fueron cometiclas.
es, pienso, falta de caridad decir que podemos ver en el
lI
razonamiento de RAM:MUM que este ha asimilado solo En respuesta . a esta defense se sostuva que las leyes
invocadas- eran invalidas por ser contraries a funclamen-
a medias el mensaje espiritual del liDeralismo que. trata
de trasmitir a.los juristas. Porque todo lo que RAnuauorr tales principios de la moral.. Permitidme que cite breve-
dice presupone en realidad una enorme sobrevaloracien mente uno de estos canon 43.
de la importancia del hecho desnudo de que se pueda 43 Sentencia del 27 do julio de 1949, Oberlandesgerieht, Bamberg,
decir de una regla que es una regla valicla de derecho,. "Siiddeutsehe Juristen-Zeitung", t. 5,- p. 207 (Alemania, 1950); "Har-
vard Law Review", t. 64, -p. 1005, 1951. Ver FRIEDMANN, Legal theory,
en RADBRUCH, Beclatsphilosophie, p. 347, 4* ed., 1950. He utilizadO las
p. 457, 3* ed., 1953.
tradueeiones de este ensayo y del ensayo del mismo autor Die Brnewerung No he modifidado el texto tal eual fue originariamente eserito, sun-
des.11eohts, publicado en "Die Wandlung", t. 2, p. 8 (Alemania,.1947), que el Dr. H. 0. Pappe de la Australian National University. ha demos-
preparadas por el profesor LON FULLER de la Harvard Law School como
trado en su artieulo On the validity of judicial decisions in the nazi era
suplemento mimeografiado de los materiales usados en su eurso :to (''Icfodern Law Review", t. 23, p. 260, aiio 1960) que la version del
ai Jurisprudence en Harvard.
caso publieada. en la "Harvard Law Review", t. 64, que segui es equivo-
II(
' tts
-
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.46 . 1JERECH.0 1! MORAL
SEPARACION ENTIRE DERECK0 Y MORAL 47
Ea 1944 una mujer que queria deshaceree
de su
marido lo denunci6 a las autoridades por haber el case finalmente nee), declar6 a la mujer culpable di)
formu-
lado observaciones injuriosas sobre Hitler, mientras se provocar la privaciOn de la libertad de su marido denuu()
encontraba en. su casa, en use cle licencia otorgada por ciandolo a los tribunales alemanes, aun cuando este hu-ci
el ejercito alennin. La mujer no estaba obligada por la biera side condenado por haber violado una ley, yit
ley.a.clenunciar al marido, aunque lo que este habfa dicho para "citar las palabras de la corte, "dicha ley era con-'
aparentemente violaba ciertas leyes que Calificaban de . traria a la sana conciencia y al sentido de justicia deO
delito formular manifestaciones perjucliciales al gobiez.no todos los seres humanos detentes". Esta Linea de raze -0
del Tercel' Reich o clisminufr u obstaculizar por cualquier namiento fue seguida en muchos caws, que han sidon
medic) la defensa militar del pueblo aleman. El marido celebrados come un triunfo de la doctrina del derecho ')
fue arrestado y condenado a inuerte, por aplicaciOn -pa- natural y come una senal del derrocamiento del positi-°
yece- de esas leyes, aunque nofue ejecutado sino enviado vismo. La satisfaction incondicional ante este resultado 0
al frente. En 1949, la mujer fue procesada en un. tribunal me parece histeria. Muchos de nosotros podrfamos aplau- 0
de Alemania Occidental por un delito que nosotros lla- dir el proposito -castigar a unit mujer por un actor,
mariamos "privaciOn ilegal de la libertad" (recht id- abiertamente pero a este se pudo llegar solo "
rige Esto estaba previsto come de- mediante la declaraciOn de .que una ley establecida desde
lito per el Codigo Penal aleman de 1871, que habfa per- 1934, carecfa de fuerza de ley, y el buen sentido de esta O.
manecido en vigor continuamente desde su sancion. La linea de fundamentacion resulta, por lo menos, dudoso.
mujer alego que la prision del marido estaba cle acuerdo Habia, por supuesto, dos alternatives mas. Una de ellas
con las leyes "nazis" y que, por 10 tante, ella no habfa era absolver a la mujer; se puede comprender y sostener 0
cometido ningfin. delito. El tribunal de apelaciones al quo el punto de vista de que esta quiat hubiera side una
mala soluciOn. La otra alternativa era enfrentar el hecho
0
ca. Como muestra e1 Dr. Pappe, en el case tal como se die, el tribunal
aletuan, tras aceptar la posibilidad teorOtica de que las leyes pueden ser de que para condenar a la mujer habfa que aplicar luta 0
invdlidas si dontradicen el derecho natural, decidi6 que las leyes nazis
en examen no podian ser eonsideradas como violatorias de aquel; la acu-
ley francamente retroactiva, con plena conciencia de lo 0
sada fue deelarada culpable de haher privado ilegitimamente de que se sacrificaba al asegurar la condena por esta via. 0
la libertad
Par odiosas que sean las leyes y las sanoiones penales
a su marido, puesto quo. no tenia el deber de denunciarlo sino que lo hizo
por razones puramente personales y tuvo que darse cuenta de que al
retroactivas, haberlas aplicado abiertamente en este caso
0
habrfa tenido al menos los meritos de la sinceridad. Ha- 0
pro -
ceder asi aetuaba, en las circunstancias, "en forma contraria
conciencia y sentido de justicia de todos los seres humanos
a la sane
detentes"..
De acuerdo con esto, el easo quo se examina en el test° time
que ser bria puesto en claro que para condenar a la mujer era
considerado' como hipotatico. Recomendamos el euidadoso analisis
Dr. Pappe hate de una decision de la Suprema. Corte alemana que el menester optar entre dos males, el de absolverla y el de
en un caso sacrificar un principio moral muy precioso incorporado
similar (op. cit., p. 268).
a la mayor parte de los sistemas jurldicos. Por supuesto
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cw
que si hemoi. aprendido algo de la historia de la moral, eisamente sacrificamos tal principio. Pero la sinceridad
es que la reacei6177direalwiFeffe a un- conflicto de ere no es simplemente una, entre muchas virtudes menores
tipo es no ocultarlo. Las situaciones en que la vide nos de la administraciOn del derecho, del Mismo modo que
elegir entre el menor de dos males debeir.ser no es una virtud-menor en la moral. Porque si adoptamos
esufas, como las ortigas, con la, conciencia de que son lo el punto de vista de RADBRUCH, y con e1 y con los tribu-
que se i - e eco e este use de principio c e que, en nales alemanes formulamos nuestra protesta contra. las
clerLos puntos ilmites, lo que es totalmente inmoral no leyes atroces diciendo que ciertas leyes no pueden ser
puede ser derecho o licit°, es que servire para enmascerar derecho por su iniquidad moral, oscurecemos una de las
la verdadera naturaleza del problema que enfrentamos, formas mas poderosas, porque es la las simple, de critica
y favorecerael optiniismo romantic° de que todos los moral. Si hablemos con clariclacl come los utilitaristas,
valores que estimamos terminaMn por ensamblarse en diremos que las leyes pueden ser derecho aunque seen
un sistema tmico, sin que ninguno de ellos tenga que ser demasiado males para ser obedecidas. tsta es una con-
sacrificada o comprometido para dar cabida a otro. dena moral que todos pueden entender, y que hace un
llamado inmediato y obvio a la atencion moral. Si, por el
"All discord harmony not -understood, contrario, formulamos nuestra objeciOn diciendo que estas
All partial evil universal good"' .cocas atroces no son derecho, esta es tine afirinacion que
Esto es, por cierto, falso, y .hay falta de sinceridad niuChos no creeran, y que aunque esten dispuestos a darle
en cualquier formulaciem que nos permita describir el creditO, les parecerd que suscita una multitud de dispu-
tratamiento del dilema como si fuera la solucion de un tes filos6ficas mites de poder ser aceptada. Asi, quiza, la
caso ordinario, leccion individual pies importante que puede aprenderse
Puede parecer quiza que es darle demasiada impel de esta negative a aceptar la distincion de los utilita-
tancia a las formas, incluso quiza a las palabras, des- ristas, es aquella que estos estaban rotas interesaclos en
tacar un modo de resolver la dificultad en comparacion enseilar: cuando disponemos de los amplios
.con otro que hubiera conducido, en lo que hace a la dare, no debeinos exposer la critica morel de las
suerte de la mujer, a exactamente el. mismo resulted°. instituciones coma proposiciones de una, filosofia dis-
zPor que entonces dramatizar las diferencias entre ellos? c -Mgr
Podriamos castigar a la mujer de acuerdo con la nueva V
ley retroactive y declarer abiertamente que estamoS
haciendo algo inconsistente con nuestros principios coma He tratado de deniostrar que, a pesa.r de todo lo que
mal menor entre dos males; a podriamos permitir que el ha side aprendido experimentado- desde que los utili-
caso pasara como uno en el nal no .serialamos d6nde pre- taristas escribieron, y a. pesar de los defector de otras
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50
DERECEIO Y MORAL
0
SErmucatiN Eyrnv.
partes de su doctrina, su protesta contra la
confusion
DERECUO Y MORAL. 5
0
de lo que es y lo que debe ser algunas otras) de lo que el derecho debe
en derecho tiene tanto un ser y el derecho
valor moral come un valor intelectual. en este sentido mas amplio.
Puede muy bien
serialarse, sin embargo, que, aunque esta distincien ()
Esta Linea de argumentacion
vdlida e importante si se la aplica sea aparece,
en forma erabrionaria, en AUSTIN, en la per lo menos
a cualquier norma par- parte en que
ticular cle un sistema, es por lo menos.equivoca nombrado llama la atencion sobre el
si
tames aplicarla al "derecho", este es, a la notion de nu los sistemas juridicos desarrolladoshecho de que todos
contienen ciertas
sistema juridico, y que si in.sistimos, nociones fundamentales que son "necesarias"
en la verdad ma's angosta (o verdad come lo he hecho, "ancladas en la naturaleza connin y estan
mos una. verdad Inds amplia o mas
trillada), oscurece-
tiendo que vale la
pena seguirla -hasta
del hombre" 44. En- 0
de todo, se nos puede decir, hemos profunda. Despues y tratare de decir brevemente por que cierto punto-
mochas cosas que son falsas acerca de aprendido que hay esto es asi. y hasta donde
las normas tomadas ()
separadamente, pero que son verdaderas Hay que evitar, si se puede, el esteril
e importantes despilfarro de )
en un sistema juridico consicleraclo definiciones inapropiadas, porque, en relacien
concepto tan polifacetico y vago come el de con un 0
como un todo. Por
ejemplo, la conexion entre el derecho y las sanciones,
entre la existencia del derecho y su "eficacia" tiene y 'juridico, las discusiones acerca del cardcter un orden
que
ser comprendida de esta manera. inns -0 necesario para el todo de algtin elemento "esencial"
no es sostenible general. Per cierto
mienza muy pronto a asemejarse a las singular co- 0
menos que operemos una extension disputas acerca ()
clesesperada del alcance de la palabra de si el ajedrez podria ser "ajedrez"
"sancion" o un 'si se lo jugara sin
estrechamiento artificial del alcance de la palabra "de- peones. Existe un comprensible deseo de disolver -
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SEPARACIoN EMlit MRECHO Y MORAL 53
DRREOSO Y MORAL
52
contingente que puede un
hechos, no concor- esto no es m6s que un hecho
hoy enornies estruc-
que normahnente concuerda con los alguna para obedecer, dfa -ser clistinto, sobre el descansan de accien y
dara con ellos, nadie tendria razOn esa), y ma- turas de nuestrp- pensamiento y principios Ia. si-
except() el miedo (y probablemente tampoco
obligation moral de la villa social. Del mismo modo consideremos una posibi-
cho menos aim, por supuesto, ninguna
derecho por un lado, -guiente posibilidad (no porcine sea mils qua
que pensamos que
de obedecer. La conexiOn entre el lidad sino en razOn de que revela por
y los standards morales y los principios de justicia por ciertas cosas son necesarias en an .sistema
juridico y que
"necesaria", como la que los
otro, es tan poco arbitraria y -tan de- es lo que qteremos decir con esto) : supongamos ataque de
conexion entre el derecho y las sanciones. Podethos hombres llegaran a. hacerse invulnerables al
pasatiempo de elucidar quiM coma
jarle a los filesofos el inocente "significado" del otros hombres, que estuvieran protegidos, caparazon impe-
si esta necesidad es logica (parte del gigantes cangrejos de tierra., por una alimento que
derecho) o simplemente factica o causal. netrable, y que pudieran extraer del aire el
en dos as- quimico interno. En
Sin embargo, quisiera avanzar un poco ' necesitan mediante algtm proceso
pectos (aun. cuando ello implique
recurrir a una fantasia
tales circunstancias, cuyos pormenaies corresponden a la
filosefica) y mostrar que es lo que inteligiblemente puede "ciencia-fiction", las reglas que prohiben el use de la vio-
minima de
enteuderse por la pretension de que ciertas provisiones lencia y las reglas que constituyen la forma
El mundo en que suficientes pars
en un sistema- juridico son "necesarias". propiedad -con los derechos y deberes
pueden cambiar uu dia guardadoS antes
vivimoS y quienes vivimos en 61 cambio fuera lo que los .alimentos puedan crecer y ser
de muchas maneras diferentes; a- si este afirmaciones de de su consumo- no tendrian el status necesariamente
estamos
suficientemente radical, no solo algunas no arbitrario que tienen para nosotros, cal como
hecho que son ahora verdaderaS pasarian a ser falsas y constituidos en un mundo coma este. En la. actualidad,
integros modos de drdsticos, esas
viceversa,-sino que tanibien caducarian
nuestro aparato con- y mientras no sobrevengan cambios tan
pensar y de hablar, que constituyen al mundo y a los reglas son tan fundamentales, que si estuvieranausentes
ceptual de hoy, a travos del cual vemos de nuestra en un sistema. juridic!) careceria de objeto qua este tu- con
derails. Basta con pensar Como la totalidad viera ninguna otra. Tales reglas se superponen
la entendemos, principios morales bdsicos que prohiben el homicidio, la
villa social, moral y juridica, tal como nuestros
clepende del hecho contingente de que aunque . violencia y el robo; y podemos agregar
asi a la afirmaciOn
otras propiedades fdetica de que todos los sistemas juridicos coinciden de
cuerpos cambian en forma, taman y
ni con tal increible hecho con la moral en esos pantos vitales, la afirmaciOn
-Micas, no lo hacen tan drAsticamente
rai)idez e irregularidad que no pcdamos identificarnos per- de que ello es, en este sentido, necesariamente
los unos a los otros coma el mismo individno que por que no denominarla una. necesidad "natural"?
de tienipo, Aunque
siste a traves de prolongados espacios
777,
14 sa-
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54 DERECHO Y MORAL SEPARACJUN ENTRE bERECHO 1 MORAL
55 (
Por supuesto, aun esto depende del hecho de que al en las reglas. ;Es verdad, sin embargo, que
preguntarnos por el contenido necesario de un orden eleinento
esencial del concepto de justicia es el principio de tratar
juridico, solo asignamos importancia a la pregunta si de la misma manera a los casos semejantes. Esto
alentamos el humilde designio de sobrevivir en proxi- es jus-
ticia en la administracion del derecho, no justicia del
midad estrecha con nuestros semejantes. La teoria del derecho. Hay asi, en la nod% misma del derecho como
derecho natural, sin embargo, en. todos sus proteicoa consistente en reglas generales, algo que nos impide
ropajes, intenta Hever el argumento mucho mar alla tra-
tarlo como si desde el punto de vista moral
y afirma que los seres humanos est6n igualmente entre- fuera total-
mente neutro, sin ningim contacto necesario con los prin-
gados y unidos en una concepciOn de propOsitos que cipios Morales. La justicia procesal natural esta
exceden la finalidad de supervivencia (la 136.squeda del formada, (.
ider 077.71;.;77-+%.
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8.gt.A_RACIoN ENTRE tiEltEdito AtORA.L 51
56 bERECHO Y MORAL
-7;17,7,7
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0
58 DEBECHO I MORAL SEVARACIoN ENTRE DEREOHO Y :MORAL 59.
0
1)
simple gratificaciOn del agente. S61O podemos demostrar es en si. mas "subjetivo",' mas "fiat de la voluutad" que
que era mala si -affadimos'a aquellos juicios "cognosciti- cualquier otro principio de clasificacion), y esto tiene
vos" verificables de hecliO; un- principio general en si no titulo a ser llamado "cog,noscitivo" o "rational" como O
verificable o "cog,noscitivo que expresa que la imposian cualquier otra clasificacion de particulares inicialmente O
de .sufrimiento en tales circunstancias es una mala action, controvertida.
una action que no debe hacerse. Conjuntamente con esta Supongamos ahora que aceptamos este rechazo de las
distillate general entre los juicios de lo que es y de los teorias "no cognoscitivas" de la moral y esta negation de
juicios de lo que debe ser se dan distinciones paralelas la distincion drastica entre los juicios sobre lo que es y
entre los juicios sobre medios y los juicios sobre fines sobre lo que debe ser, y que sostenemos que los juicios (I)
Morales. Racionalmente podemos descubrir y discutir
cuales son los medics apropiados para fines dados, pero
morales son tan racionalmente defendibles como cualquier 0
otra-clase de juicios. Quo se seguirla de esto en relation
los fines no son racionalmente descubribles ni discutibles, con la naturaleza de la conexion entre el derecho que es
ellos son "fiats de l.a voluntad", expresiones de "emocio- 'y el derecho que debe ser? Por cierto que de esto solo nada. ()
nes", "preferencias" o "attitudes". Las normas juridicas, aunque fueran moralmente inicuas, O
En contra de todos estos puntos de vista (que son continuarian. (en la medida en que este punto esta en
por supuesto niucho .mas sutiles que. lo que este. tosco juego) siendo normas juridicas. La Anica diferencia que
examen puede exponer) otros sostienen que todas estas traerla aparejada la aceptacion de este punto de 1* (.)
distinciones tajantes entre lo que es y lo que debe ser, acM17.1-0-76. a-tura:Ina-de los juicios .mora es, seria que
entre el hecho y el valor, entre los medios y los fines, Ifieraleni. s a go que puede ser
entre los elementos cognoscitivos y los no cognoscitivos,
estan equivocada.s. Al reconocer fines filtimos o valores.
atiffia0.67-dFuna voposicien acerca de lo que la rtga,
ex -4-e que se aga se inferirla _aue la reg a es moralmente
0
morales estamos reconociendo algo tan impuesto sobre mala y que por lo tanto no debiera ser derecho, o a la
nosotros por el caracter del mundo en que vivimos, tan inversa, que es morn mmr--)T--1).euena y quede
deliiera ser de- 0
poco materia de election, actitud, sentimiento o emotion, recho. Pero la demnstracion de esto robaria que la
como la verdad-de los juicios de hecho sobre lo que es el ... re 1.../.Lt1 Ja prueba de que los priucipios
caso. En la discusi6n moral caracteristica los participan- por cuyo medio aprobamos 6 desaprobamos las leyes son
O
tes no se limitan a expresar o a inflamar sentimientos, o a racionalmente descubribles y no. constituyen meros "fiats
emitirse'reciprocas exhortaciOnes u 6rdenes, sino que lle- de la voluntad", deja intacto el hecho de que hay normas
gan a reconocer despues de concienzudo examen y refle- juridicas que. pueden contener cualquier grado de ini-
xiOu que un caso inicialmente disputado .cae dentro del quidad o clo torpeza y, no .obstante ello, ser normas juri-
ambito de un principio vagamente aprehendido (que no dicas. Y a la inversa, que hay reglas que goza.n de todas
0
0
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.41
SI*ARAGI6N ENTRE PERE atO S MOR 51
56 bERECHO Y MORAL
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58 D.ERECHO Y MORAL SEPARACION ENTRE DERECHO Y MORAL 59 (,
simple gratificaciOn del agente. Solo podemos demostrar. es en si mess "subjetivo", inns "fiat de la voluntad" que
que era mala si aZadimos a aquellos juicios "cognosciti- cualquier otro principio de clasificaci6n), y esto tiene
vos" verificables de hecho, un principio general en si no titulo a ser llamado "cogn.oseitivo" o "rational" como (
verificable o "cognoscitivo" que expresa que la imposicion cualquier otra clasificacion de particulares inicialmente (
ellos son "fiats de la voluntad", expresiones de "emocio- 'y el derecho que debe ser? Por cierto que de esto solo nada.
nes", "preferencias" o "attitudes". Las normas juridicas, aunque fueran morahuente inicuas,
En contra de todos estos puntos de. vista (que son continuarian (en la niedida en que este punto est6, en
(
por supuesto mucho Inas sutiles que. lo que este. tosco ..... juego) siendo normas juridicas. La "'mica diferencia que
examen puede exponer) otros sostienen que todas estos traeria aparejada la aceptacion de este punto de i C
distinciones tajantes entre lo que es y lo que debe ser,. a-EFireirde.la naturaleza de los juicios moralesan(2, (
entre el hecho y el valor, entre los medios y los fines, la uuqui mll71-Frales normas es algo que puede ser
entre los elementos cognoscitivos y los no cognoscitivos, ostrado; noposiciOn acerca de lo que la regla ,
estan equivocadas. Al reconocer fines dltiinos o valores. exige qusee_5. 'a se inferiria que la regla es moralmente (.
morales estamos reconociendo algo tan impuesto sobre nxala y que por lo tanto no debiera ser derecho, o a la (
nosotros por el caracter del mundo en que vivimos, tan mversa, qne es mem men e uena y que e aera ser de-
poco materia de elecciOn, actitud, sentimiento o emotion, falo: ero la delnos ta.cion de esto no robaria que la (
como la verd:ad de los juicios de hecho sobre lo que es el .
re la....432252z,...ilszcLao Ja prueba de que los principios
caso. En la cliscusion moral caracteristica los participan- por cuyo medio aprobanios 0 desaprobamos las leyes son (
tes no se limitan a expresar o a inflamar .sentimientos, o a racionalmente descubribles y no constituyen meros "fiats (
emitirse -reciprocas exhorta,Ciones u Ordenes, sino que Be- de la voluntad", deja intacto el hecho de que hay normas
gan a reconocer despues de concienzudo examen y refle- juridicas que pueden contener cualquier grado de ini-
x1.6n. que un caso inicialmente disputado 'cae dentro del quidad o de torpeza y,. no obstante ello, ser normas juri-
ambito de un principio vagamente aprehendido (que no dims. Y a la inversa, que hay reglas que gozan de todas
0
nuevo caso bajo la regla toma .su lugar como una elabora-
las calificaciones morales para ser normas juridicas y °ion natural de esta, compalgo que complementa un "pro-
que sin embargo no lo son. pOsito" que parece natural atribuir (en, algan sentido) a
Seguramente habria que decir algo Inas o ser maS viva o
la regla misma 3)-i6s bien que .a cualquier persona
especificos si es que el rechazo de la postura "no cognosci- muerta. La descripciOn de los utilitaristas, que hablaban
tiva" o teorias eticas analogas ha de ser relevante para de "legislacian judicial" para aludir a esa
extension inter-
la distincian entre el derecho que es y el derecho que debe pretativa de las viejas reglas .a los casos nuevos, no hace
ser, y conducir al abandon de alg6n punto o algim debi justicia a este fenomeno; no suministra indite de las
litamiento de esta distincien, Nadie ha hecho mss que el diferencias que existen entre un deliberado fiat o decision
profesor LON PULLER de la Harvard Law School en sus de tratar el nuevo caso en la misma manera que los casos
diversos escritos para aclarar tal linea de discusiOn. Ter- pasados, y un recon.ocimiento (en el cual poco hay que
del
minare con una critica de lo que considero su punto cen- sea deliberado o aun voluntario) de que la inclusi6n
tral. Es un punto que de nuevo aparece cuando conside- caso nuevo bajo la regla,
implementara o articulara un
ramos, no aquellas reglas juridicas o pastes de ellas, cuyos propOsito identico y continuo hasta aqui menos especifi-
significados son claros y no .suscitan debate, sino la camente aprehendido.
interpretation de reglas en casos concretos en los que hay QuizA muchos abogados y jueces reran en este len-
dudas iniciales y controversia sobre su significado. En guaje algo qUe se adectta precisamente a su experiencia;
ningun sistema juridic° el alcance de las reglas estA res- otros pueden pensar que es una glosa romantica de hechos
'iringido arcon,Trinttrdnen os concretos que esta- que estan mejor expresados con el lenguaje utilitarista
arn7iWieThes, o se area que estaban,presentes, en la men de la "legislacian judicial" o con la moderna terminologia
de los legisladores i 6sta verdaci una de las diferen- norteamerica.na de la "election cread.ora".
- es en
was importantes que existen entre una regla juridical y Para hacer el punto claro el profesor FULLER usa
tuITTMeTiThiliri em arg57cuando con conciencia de ello un ejemplo no juridico tornado del filasofo WITTGENSTEIN
las reglas se aplican a ejemplos que van mss ally de to qua, pienso, echa luz sobre el terra :
que los legisladores consideraron o pudieron haber con- "Alguien me dice: /Ensefiele un juego a los chicos».
siderado, su extension a casos nuevos se presenta a me - Les ensen a jugar a los dados, y el otro dice : <<Yo no me
nude no como una elecciOn deliberada o un "fiat" de referi a ese tipo de juego». IDebe la exclusion del juego
aquellos que asi interpretan la regla. No aparece como cuando 61 me
de dados haber estado presente en su mente
una decision de dar a la regla un significado nuevo o dio la orders?" 45.
extendido, ni como una conjetura de lo que los legisla- 5 Furama, Human, purpose and natural law, 53 "J. Philos." 697 y
dores, quiza, muertos en el siglo xvm, hubieran. 700, 1Q55.
de estar tiros, en el siglo xx. bien, la inclusion del
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62 DERECHO Y 'aORAL ()
Me parece que este ejemplo toca algo
0
importante: SEPARACD5N ENTRE DERECHO Y 'MORAL
Quiza se den en el los siguientes puntos 63,
que pueden. ser ()
distinguiclos. Priniero, normalmente interpretamos corrective al punto de vista de que existe una separacion(
lo que la gente Se propone hater como lo
tanto
que dice, a la luz aguda entre "fines" y "medios" y de que al discutir "fi-
de objetivos humans commies presupuestos, de mode nes" podemos influir en otros solo en forma no racional,,
que
a menos que lo contrario este. expresamente ya que el argumento rational se reserva para la discusion(
indicado, no
interpretaremos una instruction de enseriarle de "medics". Pero pienso que la relevancia de este
un juego punto(211
a un chico como un mandate de introthicirlo en el niundo para el problema acerca de si es correcto o prudente
del juego per dinero, aun cuando insistir en la distincion entre el derecho que es y el
en. otros contextos la
palabra, "juego" pueda ser naturalmente interpretada derecho que debe ser es en. verdad
asi. muy pequelia. Su ( -
Segundo, muy a menudo, aquel efecto veto es que al interpretar las reglas
cuyas palabras son asi juridicas )
interpretadas pnede decir : "Si, esto es lo que quiero existen algunos cases que despues de haber
significar (o "a eso me referia"), aunque nunca pense reflexionado
se nos presentan como una elaboracion o artieulacion
0.
en ello hasta que Ud. me puso este particular tan
ejemplo". natural de la regla, que .concebirlos o referirnos
Tercero, cuando nosotros reconocemos asi, a ellos
quid), despues como "legislacion.", "creacien de derecho" o "fiat" de (
de discusiones o de consultas con otros, nuestra parte, 'seria equivoco. Asi, segdn este argumento,
que un case par-
ticular no especificamente contemplado de antemano seria equivoco distinguir en tales cases entre to
cae que la 0
dentro del ambito de alguna instruccien regla es y lo que debe ser, per lo menos en algfin sentido
vagamente
presada podemos ver que esta experiencia resulta de deber ser. Pensamos que debe incluir el case
falsi- nuevo y
ficada por la description de ella en terminos de una llegamos a ver, despues de reflexion.ar, que realinente
inera decision nuestra de tratar asi el caso particular, es asi. Pero aun cuando se admita esta manera de
y que solo podemos describir esto con fidelidad
como algo sentar una experiencia verificable coma un
pre-
ejemplo de
0
que viene a realizar y q articular lo clue realmente" fusion entre el es y el clebe ser, es menester formular (-Y
queremos o nuestro "vercladero propbsito", fraseS que el dos prevenciones. La primera, es que el "deber ser" en
profesor FULLER usa mss tarde en el MiSMO
articulo 46.
Estoy seguro de que muchas controversies
este case no tiene por que estar relacionado con la moral,
dadas las razones expuestas 3ra en la section In: puecle
0
filosOficas
acerca del caracter. del razonamiento moral se beneficia- Significar simplemente que un nuevo caso implementarA 0
rian atendiendo a los cases del tipo ejemplificado y articulard el propOsito de un precepto en la interpreta-
por el
profesor FULLER. Tal atenciOn 'ayudaria cion de las reglas de un juego o de algttn cedigo
a prOveer uu opresivo
horriblemente inmoral, cuya inmoralidad es apreciada
4'0 11eny ps. 701 y 702. por aquellos encargados de interpretarlo. Tambien ellos 0
0
-
0
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"cc
A
DERECHO 7 MONAL
64 .
el
despues de todo, no debemos olvidar cuan raro es en
modo de
derecho el fen6meno llamado a justificar este
hablar, man exceptional es este sentimiento de que una
la ilnica
manera de decidir los cams se nos impone como
elaboraciOn natural o racional de alguna regla. No puede
caber duda, por supuesto, de que para la mayor parte 4HAY DERECHOS -NATURALES? 1
de los casos de interpretaciOn, hablar de election "fiat"
entre
altern.ativas, de "legislation. judicial" o aun de
(aunque no de fiat arbitrario) es hacerse cargo mejor Sostendre la tesis de que si hay derechos en el
alli que hay por lo
de la realidad de la situation. tempo moral, entonces se sigue de
menos un derecho natural, a
saber, el derecho igual de
Dentro del cuadro de un derecho relativamente bien decir que hay este
estableeido, chocan entre sf deraasiadas alternativas pa- todos los hombres a ser libres. Al ausencia de ciertas
rejas en atraccion, entre las euales el juez y el abogado derecho, quiero significar que en el derecho
deben elegir' con incertidumbre su. °amino, para que sea condiciones especiales, compatibles con que
humano adulto, capaz
apropiado aqui un lenguaje que quiz& pueda describir sea un derecho igual, todo ser toclos los demds se
adecuadamente aquellas experiencias que tenemos al in- de election, 1) tiene el derecho de que restrictivos en
terpretar principios de conducta, intenciones o deseos, abstengan de ejecutar actos coercitivos o
la coercion o a la res-
1
propios o ajenos, cuando no tenemos conciencia de estar su perjuicio, salvo para opon.erse a cualquier ac-
ejerciendo una eleccion deliberada sino, m6s bien, de estar trieciOn ; y 2) esta en. libertad de ejecutar
abstenerse de ella)
reconociendo algo que espera reconocimiento. Usar en la tion (es decir, no tiene el deber de
description de la interpretacion de las normas jurfdicas, quo no constituya coercion ni restriccion, ni este dirigida
la sugerida terminologfa de una fusion o inseparabilidad, a. da5ar a otras personas 2.
de lo que es y lo que Glebe ser derecho, solo servira (como 1 STUART HAMPSHIRE one
estimulo inicialmente a seguir esta linea
una conclusiOn
otras historian mfrs antiguas de que los jueces solo deCla- de pensamiento y, por caminos distintos, lie Ilegado a
ran y nunca crean el derecho) para ocultar que aquf, semejante a la' sUya. edielonal sobre la
2 Me temo que sea necesaria una explieaciOn
como en todas partes, estamos rodeados de incertidum- intrineacla terminologin de In libertad. El concepto de coercion cubre,
quiera, el hater,
bres entre las que tenemos que elegir, y que el derecho ademas del impedir a uun persona que haga lo que menores;
existence solo impone Ilmites a nuestra eleccion y no la mediante amenazas, que sus posibilidades de elecciones sears
el concept° de restriccidn (restraint)
elude a toda action dirigida
eleccion asi ineluye el mater o
3.acer imposible el ejereicio de la election, y
someter a eselavitud a una persona. Pero ni la coerei6n ni la restriction
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. . . -;
tt. 66
DEREcrao Y MORAL
/ HAY DERECIIOS NATURALES
Tengo dos razones para describir el
derecho igual
de todos los hombres a ser libres como derecho lacer alguna cosa en particular, o a
natural; ser tratado de algi9
ambas fueron siempre subrayadas por los tebrieos modo paiticular; la coercion o la restriccion de
cos de los derechos naturales. cldsi- action cualquiera puede estar justificada una
en condicionet
1) Este derecho es uno que tienen todos los especiales en forma compatible con el
hombres principio general(
Por ello mi argument° no probara, que los
si son capaces de election; lo tienen en tanto que hombres hombres tieneil:,
y no tinicamente si son miembros de cierta algtin derecho que sea "absoluto",
sociedad o "irrevocable" o "im-
se encuentran en alguna relaciOn especial entre si. 2) Este prescriptible" (salvo el derecho igual de
derecho no es creado o conferido por la action libres). Para nmchos, esto puede reducir todos a serf
de los hombres; no ocurre lo mismo con otros voluntaria de mi tesis, pero pienso que el principiola importanciat 7,)
derechos del los hombres tienen un derecho igual de que todos(
campo moral 3. Es del todo obvio, claro estft, que mi a ser libres, por(
tesis no es tan ambiciosa como las teorias clasicas de los magro que parezca, es probablemente
filOsofos politicos de la tradiciOn todo cuanto los
derechos naturales; porque si bien conforme a mi modo liberal necesitaban( I
tie ver a todos los hombres les corresponds haber reivindicado. pare sustentar cualquier
el derecho a ser libres en el sentido
etc igualclad de accion, ann cuando hayan pretendido mac programa ( )
expuesto, ninguno tesis de que hay este derecho natural Pero mi ( -;
time un derecho absOluto o incondicional a hacer ono puede aparecer
insatisfactoria ell. otro respecto; aquella no es m6,s que
comprenden la competencia. En terminos de la distineion la afirmacion condicional de que si, hay derechos
un derecho a". y "ester en libertad de", usacla mas arribaentre ''teller
:edemas en el apartado 'I, )3, todos los hombres pueden y discutida campo moral, entonces tiene que haber este derechoen el s ,)
compatible con Ia obligacion de abstenerse de la coercion, teller, en forma tural. Quiza pocos han de negar na-
(liberty) de satisfacer, si pueden, por lo menos aquellos la libertad boy, como algunos lo 0
de sus deteoa
que no estan dirigidos a coercionar o dailar a otros, aun cuando
hicieron, que hay derechos en el campo moral;
de hecho, aquella negativa tenia usualmente porque
por razon de la eseasez, la satiefaceion de un hombre por mira objetar al-
chin de otro. En condiciones de eseccsez extrema cause la frustra-
no valdra la pena guna pretension filosOfica acerca del "status
tracer la distineion entre competencia y coercion; los de los derechos, y dicha objeciOn ontolegico"
silo tienen. importancia "donde In paz es posible" derechos naturales es ahora expresada no ()
(Loaxx). Ademets, como una negaciOn de que haya derechos
Ia libertad (la au'sencia de coercion) puede
earecer de todo valor para
las victims de una' competencia sin restricciones
que son demasiado moral sino como una negation de en el campo
alguna supuesta semo-
0
pobres para hacer use de aquella libertad; seria asi janza 16gica entre las proposiciones
rer.que aunque se est& murieudo de hambre son libres. pedanteseo hacerles
tsta es la verdad la existencia, de
usadas para invocar
exagerada por los marxistas, cuya identificacion de la pobreza
con la
derechos y proposiciones de otro tipo. Es 0
falta de .libertad conf undo dos males diferentes. importante, empero, recordar que puede haber c6digos de 0
3 Con exeepei6n de aquellos derechos generalee (ver apartado conducta llamados con toda propiedad
que son ejemplos particulares dcl clench° de todos los II, B) .4-
Pre:), hombres a ser (aunque por supuesto podemos decir decodigos morales
ellos que son
"imperfeetos") que 110 empleen la nociaa
tie clereelio Slip tD
0
.
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`,1
HAT DERECROS NATURALES d 69
68 DHRBORO Y MORAL
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fr4.0'..At.OJM.Vittd.
70 RAY DERECEIOS NATURALES1
DERECHO Y MORAL
71.
"Rear, usadas por los juristas de especifico valor moral (que
debe distinguirse de la virtud
carecen de traduccien Europa continental, moral en la que se manifiesta
simple al idioma ixtgles, y a los la buena voluntad), si las
ojos de los juristas ingleses relaciones humanas son conducidas
parecen rondar inciertamente de acuerdo con estos
entre el derecho y la moral (morals), principios, nun cuando tenga
pero ellas en verdad que hacerse uso de la coer-
delimitan un area de moralidad den para obtenerlo, porque solo si
(morality),
dad del derecho) que tiene caracteristicas (la morali- cipios se distribuira en debida forma se respetan estos prin-
halla ocupada por los conceptos de especiales. Se acres humanos. Y pienso que la libertad entre los
ness), derechos (rights) y justicia, equidad (fair- tica muy importante de constituye una caracteris-
obligation (si este tltimo no un derecho moral que el
utilizado, como lo emplean es de este sea concebido 'como titular
como un confuse, retulo generalmuchos filesofos morales, moral para limitar la libertadposeedor de una justification
que moralmente debamos hacer para recubrir toda action esta justificaciOn no porque la del prOjimo, y que tiene
(
tica comim mss importa_ute u omitir). La caracteris- do otro posee determinada accioa que puede exigir
de este grupo de conceptos calidad moral, sino simple-
morales es que no hay mente porque si, en las (
incongruencia, sino circunstancias, a dicho titular
congruencia, en el uso o en la amenaza de una especial del derecho moral, se le i.
fuerza para permite deternain.ar, mediante su
asegurar que so haga lo que es justo, o equitativo eleccien, como debe coinportarse
(fair) vara cierta distribucien de otra persona, se preser-
oaquello respecto de cuya Ft libertad humana.
derecho porque es precisamenterealization alguien tiene un
en estas circunstancias B. -Podremog.mostrar raejor esta
que la .coercion de otro ser humano un derecho moral, si volvemos caracteristica de
en la Rechtslehre, bajo el retulo es legitima. KANT, a exanainar el problema
de officia juris examina
acerca de si los derechos y los ()
*las obligaciones que surgen en esta morales son correlativos. Esto "deberes" ("duties")
rama de la moralidad es, la postulation de que
(morality), "las que no requieren que el respeto
deber sea en si raisin° el por ci 7 Eseribo aqui "deberes" ("duties")
principio determinante de la que oscurece la naturaleza del concepto porque uno de los factores
voluntad", y las contrapone a las off de derecho subjetivo (a right) es el
que carecen de valor moral A menos oia virtatis, las uso filos6fico do "debar" ("duty") y "obligeobin"
para todos los casos en quo hay
o realizadas que sean cumplidas debe haoerse o no. Lin realidad,razones morales para decir ("obligation")
que win action
Consideracien exclusiva del principio ("right") y "bueno", "debar", "obligacion", "correeto"
moral. Pienso que KANT apunta a que tenemos moral, y constituyen provienen de distintos
tinguir del resto de la moralidad que dis- de maxima importancia distiutos tipos de critica segmentos del campo de la
los o valoraci6n moral. Son
principios reguladores de la adecuada (morality), aquellos pueden ser voluntariamante siguientes puntds: 1) que las obligaciones
libertad Humana que, solo ellos, hacen distribution de la personas especiales (quienesasuniidas o creadas; 2) que son
son titulares de debidas a
moralmente legI- originals en el catheter especial derechos); 3) que no se
timo que un ser humano relaciones entre las partes. En de las actions obligatorias sino en las
determine mediante su election general, [lumina no en forma
como debe actuar otro hombre; el lenguaje limits el uso de
v queda aseguraclo in "tenor una obligacion" a tales eonsistente,
cam.
".
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68 DERBOIXO T MORAL HAY DEREMOS NAT [MALES 69
delimitan un area de moralidad (morality), (la morali- cipios se distribuire. en debida forma la libertad entre los (
dad del derecho) que tiene caracteristicas especiales. Se sups humans. Y pienso que constituye una caracteris-
halla ocupada por los conceptos de justicia, equidad (fair- tics muy importante de un derecho moral que el titular
ness), derechos (rights) y obligation (si este 61timo no es de este sea concebido como poseedor de una justificacien )
utilizado, como lo emplean muehos fil6sofos morales, moral para limitar la libertad del prOjimo, y que tiene )
coma un confuso retulo general para recubrir toda action esta justification no porque la action que puede exigir
que moralmente debamos hater u omitir). La caracteris- de otro posee determinada calidad moral, sino simple-
tica comiin man importante de este grupo cle conceptos mente porque si, en las circunstancias, a dicho titular (
morales es que no hay incongruencia, sino una especial del derecho moral se le permite determinar, mediante su )
cOngruencia, en el uso o en la amenaza de fuerza para elecciOn, como debe comportarse otra persona, se preser-
asegurar que se haga lo que es justo, o equitativo (fair) Imre. cierta distribuciOn de la libertad humana.
o aquello respect° de cuya Dealizacion alguien tiene un--- B. -Podremos mostrar major esta caracteristica de )
derechO; pOrque es precisamente en estas circunstancias un derecho moral, si volvemos a examinar el problema
que la coercion de otro :-ser human° es legitima. KANT, acerca de si los derechos y los "deberes" ("duties") 7 0
en la Rechtslehre, bajo el ratulo de officio, juris examina morales son correlativos. Esto es, la postulacion de que 0
las obligaciones que surgen en esta rama de la moralidad
.
(morality), "las que no requieren que el respeto por el Eseribo aqui "deberes" ("daties") porque Imo de los factores
debar sea en si mismo el principio determinante de la que oscurece la naturaleza del concepto de derecho subjetivo (a right) es el I.
use filos6fico do "debar" ("duty") y " obligacidn" ("obligation")
voluntad", y las contrapone a las officio virtotis, las para todos los casos en que hay razones morales para decir qua una action
que carecen de valor moral a menos que sean cumplidas debe hacerse o no. En realidad, "debar", "obligaci6n", "correcto"
o realizadaS en consideraciOn exclusiva del principio ("right") y "buena", provienen de distintos segmentos del campo de la
moral, y constituyen distintos tipos de critica o valoraeion moral. Sou
moral. Pienso que KANT apunta a que tenemos que dis- de maxima importancia los siguientes puntds: 1) que las obligaciones
tinguir del resto de la moralidad (morality), aquellos pueden ser voluntariaraente asumidas o creadas; 2) que son debidas a
principios reguladores de la, adecuada distribution cle la personas especiales (quienes sou titulares de derechos); 3) que no se (
originan en el catheter especial de las acciones obligatorias sino en las
libertad liumana que, solo ellos, hacen moralmente legi7 relaciones entre las partes. En. general, aunque no en forma onsistente,
timo que un ser human° determine mediante su eleccion, el lenguaje limita el uso de "tenor una obligacion" a tales cases.
como debe actuar otro hombre; V queda asegurado yin 0
0
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'74 DEREQHO.Y MORAL 4 HAY DEREC HOS !%iA likALES 7/6
X se compromete frente a Y, a cambio de algiui favor, a. para saber qui& es la persona que tiene un derecho (a
cuidar a la anciana madre de este durante su ausencia. quien el cumplimiento es debido) hay que examinar la
Esta transaction origina derechos, pero es por cierto Y, transacciOn, o la situacien antecedente, o las relaciones (
a quien se le ha hecho la promesa, y no su inadre, quien de las partes, que originan el "deber" ("duty"). Estas (
tiene o posee estos derechos. No cabe dada' de que la consideraciones deberlan inclinarnos a no extender a los
madre de Y es la persona acerca de quien X tiene una animales y a los niilos de corta edad, a quienes no se debe
obligation (obligation), y es la persona que se benefi- maltratar, la notion de derecho a un trato adecuado, toda
ciara con su cumplimiento, pero la persona frente a quien vez que la situaciOn moral puede aqui. ser descrita sim-
X tiene la obligaciOn (obligation) de cuidar a la anciana plemente y en forma corrects. diciendo que es incorrecto
es Y. El cuidado es algo debido a Y, de modo tat que (wrong) o que no debemos (we ought not) maltratarlos
si X no cumple con su promesa, sera, el derecho de Y y o, en el generalizado sentido de "deber" (duty) del f116-
no el de su madre el que resultara vulnerado y sera Y la sofo, que tenemos un "deber" ("duty") de no maltra-
persona a quien X habra cometido una trasgresion (will tarlos 8. Si en el uso comtn se habla de los derechos de
have done wrong), aun cuando la madre pueda resultar los .animales o de los niiios de corta edad, se hace una
lesionada. fisicamente. Per afiadidura, es Y quien puede aplicacion iiuiecesaria de la palabra "derecho" ("a.
deducir una pretension moral contra X, yes Y quien right"), que servira para confundir la situacien con otras
None doreoho a que se cuide a su madre y quien puede situaciones morales diferentes en las cuales la palabra
renunciar a su pretension y Moral- a X de la obligation. "derecho" ("a right") tiene una fuerza especifica y no
En otras palabras, Y estd moralmente en situacion de puede ser sustituida por las otras expresiones morales
determinar con su election corn° deber i1 actuar X y, de que he mencionado. Quiza se gane alguna claridad en
esta manera, de limitar la libertad de election de este; este tema al considerar la fuerza. de la preposition inglesa
y es este hecho, no el hecho de que Y sea el beneficiario, "to" en la expresiOn "having a duty to Y" (tener un
el que hate que sea adecuado decir que tiene derecho. deber haoia Y) o "being under an obligation to Y" (ester
Claro estd que a menudo la persona frente a quien se ha bajo una obligation hacia Y), casos en que "Y" es el
asamido un compromiso sera la Anica. en beneficiarse con nOmbre de una. persona; porque este sentido es sugestiva- (
su cumplimiento, pero esto no justifica la identification mente distinto del sentido de la preposicion inglesa "to" C.
de "ser titular de un derecho" con "ser beneficiario del 'en las expresiones "doing something to Y" (hater algo
cumplimiento de un deber".,Es importante para la logica a Y) o "doing harm to Y" (infligirle un daflo a Y), en(
toda.de los derechos, que mientras que para saber quien.
es la persona beneficiaria del cumplimiento de un. deber 8 El uso del t4rmino generalizado "deber" ("ttuty") puede per- (
judlear aqui el problems de si los animales y los nifios de sorts edad
hay que consiclerar (pie pasariasi el deber no se cumple, tienen derechos.
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~-,:?
77
HAY DERE MOS N AT URALES
DEREOHO Y MORAL
76 ceremonias. Seria absurdo consi-
los que regulars ciertas confieren derechos, pero seria
( indica la persona afectada derar que estos c6cligos quo a
las. cuales dicha preposiciOn desarrollo inteligente de la contraponerlos a reglas de juego,
por alguna acciOn. Este es un(vinculum juris: obligare); esclarecedor supuesto, no derechos
imagen de un lazo o ligazOn menudo crean derechos aunque, por es obviamente moral
de dos personas atadas por morales. Pero in.cluso un codigo que
la imagen precisa no es la, atada, y el extremo establecer derechos; el Decalogo es,
quiza,
una cadena, sino la de una persona
de otra que puede usarla
no necesita De nuts esta decir que con to-
Inas importante.
libre de la cadena en las manes de el ejemplo celestiales, los serer
arbitrie. De tal mode, parece absurdo hablar tal independencia de
las recompensas
a su
obligacioneS hacia nosotros mismos; por la obediencia general a los
toner deberes u ("duties") de no humanos se benefician con main e incorrecta
Mandamientos : la. desobediencia es
supuesto, podemos terser "deberes" significado podria Diez ciertamente a los individuos.
causarnos del°, pero no se
advierte quo (wrong) y ha de clailar sorprendente de aquellos
distinciOn entre estos Pero seria una interpretacion
tenor (una, vez que se ha captada la confieren derechos..Segfin
inglesa "to") insis- mandamientos considerar que
diferentes sentidos de la preposicion obligations 'to' OUT - a los Diez Mandamientos
tir en decir que "we have duties or deberes u tal interpretacion, la obedienciadebida a individuos, no me-
selves not to do harm to ourselves"de(tenemos tendria que pensarsela como no como alga male o
no causarnos dato ramente a Dios, y la desobedienciatrasgresion a (a wrong
obligaciones hada nosotros mismos
incorrecta (wrong) , sino como una
a nosotros mismos). entre la nociOn de derecho un clan a &tog). Ya no
D. -La conexion esencial to) individuos (y tambien como algo asi coma leyes
justificada de la libertad de habria que ver en los Mandamientos
("a right") y la limitaciOn proscribir ciertas tipos de
puesta de relieve si con- pennies dirigidas tan solo a concebidos come reglas,
una persona por otra, puede ser no se proponen confe- conducta; ellos tendrian que ser
sicleramos c6cligos de conducta prescribir
que individuos, que replan la
lo que debe ha- puestas a disposicion de los pueden exigir cierta con-
rir derechos sino Onicamente jusnaturalistas, medida en que estos Oltimos
cerse. La mayor parte de los pensadores
d.erecho natural de esta ducta de otros. Lo tipico es
concebir los derechos como
individuos, y estas
hasta HOOKER, concibieron el poseidos por o como perteneeientes a de las reglas mo-
cuyo cumplimiento por
manera : habla deberes naturales, para al- expresiones reflejan aquella concepcion
cierto beneficiaba al hombre -cosas a realizar se limitan a prescribir
Oste-, pero no derechos natu- rales con arregio a la cual estas no un tipo de propie-
cauzar al fin natural de machos tipos de c6digos de conducta,sino que ademas constituyen estos tienen titulo
rales, Y existen, clam esta, debe hacerse; v.gr. : dad moral de los individuos, acuando
la que
conducta que solo prescriben lo que las reglas son con-
en tanto que individuos; solo de derechos y
of Stair's Institutes, Glasgow, cebidas de esta manera podemos hablar
9 Ver A. H. CAMPBELL, The Structure
1954, p. 31.
Searchable,
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k.
trasgresione8 (rights and wrongs), asi como de.acciones vial son los titulares del derecho y los sujetos de la obli-
correctas e ineorrcctas (right and wrong actions). ". gaci6n correspondiente. Liamo a estosderechos "derechos
it!
cspeciales", para distinguirlos de aquellos derechos mo-
rales que son concebidos como derechos contra todos lOs
II demos (es decir, que imponen obligaciones a todos los
demas) n, tales comb los 'que se hacen rater cuando tiene
Rasta ahora he tratado de demostrar que tener un lugar una interferencia injustificada o una amena.za de
derecho iinplica. tener una justificacion moral para limi- ella, tal ,como vimos mas arriba en B.
tar la libertad de otra persona. y para determinar como 1. - Los cases Ines obvios de derechos especiales son )
debe actuar esta; ha llegado el momenta de advertir que los que nacen de promesas o compromisos. Al comprome-
la juStificacion moral tiene que ser de un tiro especial ternos a hacer o a no-hacer algo, voluntariamente asumi-
si es que ha de servir para cOnstituir un derecho. Esto mos obligaciones y creamos o conferimos derechos a ague- ( )
surgird mas claramente de un examen de las circunstan- llos a quienes formulamoS la promesa; modificamos la (
cias en que se invocan derechos mediante la tipica expre- existente independencia moral de la libertad de eleccion ( ):
sion "Tengo derecho a...". Pienso que esta forma verbal de las partes respecto de 'alguna accion, y creamos una
es empleada en dos* tipos priucipales de situaciones nueva relacien moral entre ellas, de modo tal que se hace
A) cuando el pretensor tiene alguna justificaciOn espe- moralmente legitimo para la persona a quien se ha formu-
cial para interferir con la libertad de otra. persona, justi- lado la promesa determinar como deberit actuar el pro- 0
ficaciOn que los demos no tienen ("Yo tengo derecho
que Ud. me pague lo que se comprometi6 a pagarme par
mitente. La persona a quien se ha hecho la promesa goza
de una autoridad a soberania temporaria sobre la volun-
0
mis servicios") ; B) cuando el pretensor quiere resistir tad del otro, en relacion con algfin asunto especifico; ello
0.
u objetar alguna interferencia de otra persona porque se expresa diciendo pie el promitente está en la obliga-
tal interferencia carece de justificaciOn ("Yo tengo dere- don hada el otro de lacer lo que ha prometido. A algunos
cho a. decir lo que pienso").
A. - Dereaos especiales, Cuando los derechos na-
fil6sofos la notion de que los fenemenos morales -dere-
chos y deberes u obligaciones- puedan originarse en la
0
cen de transa.cciones especiales entre individuos o de al- accion voluntaria de los individuos les ha parecido mis-
0
guna relacion especial en que estos se hallan entre teriosa al extremo; pero piens° que esos filesofos no han
imicantente las partes de la transaccion o relacion cape - visto con claridad man especiales son las nociones mo-
10 Los juristas de Europa continental distinguen entre "subjektives" rales de derecho (0 right) y obligacien (an obligation), C
y "objektivee Becht", lo que corresponde muy bien a la distinci6n entre
sic derecho, que posee un individuo, y lo que es correct° hacer. Ver infra, B. 0
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tirtsr4171777.777777 w
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])ERE Y MORAL
RAY DERBOHOS NATCJ1iALES.I
83
y esto creath una estructUra de derechos y deberes
pero la obligaciOn moral de obedecer las reglas hazer X, alguien tiene derecho a exigirme que lo haga,
en tales circunstancias es debida a los miembros que pero advierto ahora que no debo hacerlo" ("I have an
cooperan en la sociedad, y estos tienen el correlative obligation to do X, Someone has a right to ask
me to, but
derecho moral a la obediencia. En situaciones sociales I now see I ought not to do it"). Algunas
veces, en situa-
de este tipo (del cual la sociedad politica es el ejeinplo clones afligentes, sera el . menor de dos males morales
m.as complejo) la obligaciOn de obedecer las reglas es desatender derechos genuinos' de los demos y no cumplir
algo diStinto de cualesquiera otras razones morales que nuestras obligaciones hacia ellos. Esto me parece par-
pueda. haber para la obediencia en terininos de buenos ticularmente obvio en . el caso de las promesas : puedo
resultados (v.gr.: evitar el sufrimiento) ; la obligaciOn comprometerme a hater algo y, asf, asumir una. °blip:Wm
es debida a los miembros de la sociedad como tales y no nada muds que porque esta es una
manera de crear obli:'
porque sean sexes huulauos a quienes seria injusto infligir gaciones (que no hay que confundir con otras formas
sufrimiento. La explication utilitarista de la obligaciOn de razones morales para actual.) ; la reflexiOn i$uede
politica no se hace cargo de esta caracteHstica de la si- mostrar que en las circunstancias seria incorrecto
tuaciOn, :taut° en su version simple de que la obligaciOn (wrong) cumplir con la promesa, en razOn del
sufrimien-
solo existe si las consecuencias directas de un acto par- to que ello podrfa causar, y podemos expresar
esto dicien-
ticular de desobediencia son peones que la obediencia, y do : "No debo hacerld aunque tengo una obliyaeiOn hacia
en razOn de ello, como tambien en su version Inas elabo el de hacerlo" ("I ought not to do it though I have an
rada de que la obligacion existe sun cuando aquello no obligation to him to do it"), precisamente porque las
ocurra, si la desobediencia aumenta la probabilidul de expresioues en bastardilla no. son sinenimas sino .que
que la regla. en Question, u otras, sean desobedecidas en provienen de diferentes dimensiones del campo moral
otras ocasiones en que las consecuencias directas de la (morality). Me parece que el intents) de explicar esta
obediencia son preferibles a las de la desobediencia. situation diciendo que nuestra obligacion
verdadera es
Par supuesto que decir que quienes se han benefi-
.
aqui la de evitar el sufrimiento, y que selo hay una
eiado con el sometimiento de otros miembros de la socie- obligaciOn prima facie de cumplir la promesa, confunde
dad a las .reglas 'restrictivas estdu, a su vez, en la obliga- dos. tipos totalmente diversos de
razones morales, y que
chin moral de obedecer estas reglas, uo implica que sea tal terminologia oscurece en la practica el catheter
pre-
este el imico tipo de razOn moral para la obediencia, ni ciso de lo que esta en juego cuando "para realizar
un bien
mayor" infringimos los derechos de los demos o no cum-
que no pueda haber casos en que la desobediencia este
moralmente justificada. No existe contradicciOn ni ineo- plimos con nuestras obligaciones hacia 0
rrecciOn de otra especie en decir ; "Tengo obligaciOn de Los te6rieos del contrato social -se atuvieron eorree-
tamente al liecho cle que la obligaciOn cle obedecer
la ley
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S HAY DERECHOS NATURALES ? 85
DEREOEO Y MORAL
84
(direc-
obligacion correlativa. Si alguien me sorprende leyendo
no es ineramente un caso especial de benevolenciarelaciones
el diario intimo de su hermano, me puecle decir "Ud. no
origina en las tiene derecho a leerlo". Yo puedo responclerle: "Tengo
ta o indirecta), sino algo.que se sociedacl poli-
mutuas entre miembros de una particular creadora de derecho a leerlo; su hermano me dijo que podia a menos
tica. Su .error fue identificar esta situation que el me dijera que no lo hiciese, y no me ha dicho que
derechos -la situation que crea restricciones recipro- hay, dejara de hacerlo". En este case yo he recibido un permiso
cas- con el caso para.digmatico de las promesas;
ellas son pre- especial de quien ten.la derecho-a -esigirnie que no leyera
por supuesto, importantes semejanzas, y los dere- su diario intim°, de mode tal que estoy exento de la obli-
cisamente los rasgos caracteristicos que todos gacion moral de no leerlo, pero el hermano de mi. inter-
-que ellos nacen
chos especiales tienen en connin, a saber,
humanos y no de la locutor no esta, obligado a pennitirme que lo continue
de relaciones especiales entre realizada
seres
ni de sus efectos.
leyendo. Los casos en que se otorgan derechos -no mamas
naturaleza de la action a.- ser libertades- de dirigir los asuntos de otra persona o de
puede ser con-
4. -Resta un tipo de situation qua interferir con ellos, son aquellos en que el permiso no es
obligaciones: aquella
-
cebida come creaclora de dereehos y revocable a voluntad dle la persona (pie concede el cle-
especial,
en que las partes .-estan en una relaci6n
Ann
natural
suponiendo que se recho.
come es el case de padres e hijos. B) Derechos generales. - En contraste con los de-
los padres
conciba que el derecho moral de obediencia qua edacl
rechos especiales que constituyen una justification pecu-
tienen frente a su hijo cesa cuando este alcanza "la algu- liar para que el titular del derecho interfiera. C011. la
el case porque libertad de otro, se encuentran los derechos generales,
de la razon", vale la Pena mencionar
recurrido a -analogfas con el
nas filosofias politicas han politica, y tambien porque que son invocados defensivamente, cuando se preve uua
para explicar la obligacion interferencia injustificada o hay amenazas de ella, para
de los perfiles que
incluso este caso presenta, algunos especiales, a saber, seilalar que Ia interferencia es injustificada. "Tengo
hemos distinguido en los derechosespecial de las partes derecho a decir lo que pienso"'. "Tengo el derecho de
quo el derecho surge de la. relacion profesar mi religion come quiera". Tales derechos cora-
relacion natural) y no del
(aunque aqui se trata de .una ejecucion existe parten dos caracteristicas importarites con los derechos
-carkter de las acciones respect° de cuya
derecho. 13 En la conversamien la, diferencia entre los derechos generales y
los especiales es destacada con frecuencia poniendo el enfasis sobre el
5. Clare esth que no deben confundirse con pronombre cuando se invoca o se niega la existencia de un derecho
especiales, en las cuales
derechos especiales las libertades especial. "TM. no tiene derecho a impedirle que lea ese Ebro", alude
persona se hallo, exenta de ci derecho general del lector. "US. no tiene derecho a impedirle quo
en forma exceptional una sin que avian lea ese libro" niega que el interlocutor tenga un derecho especial a inter-
obligaciones qua pesan sobre la mayoria ferir, aunque otros pueden tenerlo,
aparejada una
adciniera con elle un derecho que traiga
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Ai
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:RAY DERECHOS NATURALES 89
DERECHO Y MORAL
88
se hace (que son predigos, o ateos, o judios, o negros) constituye
tinto de la eritica moral de las acciones que("right"), una justification moral para interferir con su libertad;
recurriendo a expresiones Como "correcto" cualquier diferefi'Cia entre los hombres, segimlo que he
"incorreeto" ("wrong"), "bneno" y "male". Y este es expueSto hasta ahoia, podria ser considerada. como una,
solo uno de los lunches tipos cliferentes -de fundamentos justificacien moral de la interferencia y servir asf de
("you ought"), o
morales para decir "Ud. debe..." El use de la expre- ' base para un derecho, de modo tal que el derecho igual
"Ud. no debe.. ("you ought not"). de todos los hombres a ser libres seria compatible con
muestra esto, quizO,
sift "4Que derecho tiene Ud. a... ?" groseras desigualdades, Bien puede ser que la. palabra
porque la empleamos, en
con Inas claridad que las otra.s;interferencia es actual o se "moral" .importe en si alguna, restriccion respecto de lo
el preciso memento en que la que puede constituir una justificacien moral de la inter-
la persona a quien
nos amenaza con ella., para exigir de para interferir; ferencia, to que evitaria la consecuencia. apuntada, pero
nos dirigimos que acredite titule moral la minima su-. hasta ahora no he podido couvencerme de que sea
con frecuencia hacemos 'esto sin formular dispone a hater es Por otra parte, resulta claro para mi quo' la justification
gestien de que lo que dicha persona. se alg,unas veces, moral de la interferencia que ha de funda.r un derecho
de algfm otro mode incorrecto o injusto y, interferir (come cosa. clistinta de limitarse a. Lacer que
misma interferencia por
lo hacemos implicando que la objecien alguna.
sea moralmente bueno o deseable interferir), esta restrin-
parte de otra persona no mereceria gida, a ciertas condiciones especiales y quo esto es algo
Pero aunque nuestro use en discurso moral de la inherente a1 significado de "derecho" ("aright"), (a ma-
efectivamente
palabra "derecho" ("a right") presuponeeon la libertad nes que esta palabra sea utilizada con tal latitud que
el reconocimiento de que la interferenciaesto por si solo no pueda ser reemplazada por las otras expresione-s Morales
ajena exige una justificacien moral, puede mencionadaS). Las pretensiones de interferir con la li-
bastaria para. demostrar, salvo en un sentido quo bertad ajena basadas en el carActer general de la acti-
algo trivial, que en
ser fdcilmente interpretado. comomorales va. implicito el vidad interferida (por ejernplo, Ia. insensatez y crueldad
el reconocimiento de los derechos tienen derecho de las practicas de los "natives"), o en el earActer gene-
reconocimiento de que todos los hombres ral de las partes ("Nosotros so/nos alemanes, ellos jn-
en el significado de
a igual libertad; porque a menos que dfos" ann cuando es -ten Bien fundadas, no son materia
"derecho" ("a right") vaya implicita alguna restriccien de derechos u obligaciones morales. En tales casos, aun-
interfe-
respecto del tipo de justificacien mor0. para la que el sometimiento sea justo no es debido a los indivi-
derecho, ci principio
rencia que puede dar base a un posible, por duos qUe interfieren; sera igualmente juste si la inter-
podria.volverse completamente vacuo. Serla ferencia proviniera de cualquier otro miembro de la ease
luego que alguna
ejemplo, adoptar el principio y afirmar de las personas que la Ilevan a cabo. Por elle es que para
humanos
caracteristica o comportamiento de ciertas seres
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,
911 bERE.C110 Y
RAY DERECHOS 'gATURALE6
91
describir este caso son suficientes otros elementos en asi habra una distribucion igual de restricciones,
nuestro vocabulario moral, y es factor de confusion hablar y con
elle de libertad, entre este grape de hombres. De tal
aqui de derechos. Vimos en el apartado ii que el tipo modo, tanto en el caso de los d.erechos especiales como
de justificacion de la interferencia involucra.do en los en el de los derechos geuerales, su reconocimiento importa
derechos especiales no dependia del caracter de la acciOn el recenocimiento del igual derecho de todos los hombres
respecto de cuyo cumplimiento habia un derecho, sino a ser libres.
que dependia de ciertas transacciones o relaciones previas -
entre individuos (tales come promesa, consentimiento,
autorizacion, sometimiento a .restricciones reciprocas). A
esta altura dos preguntas se sugieren solas : 1) 4Sobre
la base de que principio inteligible pueden estas Auras
forums de proniesas, consentimiento, sumision a restric-
clones reciprocas, ser necesarias o suficientes, con lade-
pendencia de su contenido, para. justifica.r una interfe-
rencia con la libertad ajena? 2) Que caracteristicas tie-
nen en comun estos tipos de transacciOn o relaciOn?
Pienso que la respuesta a ambas preguntas es la siguiente :
Si justificamos la interferencia eu fundamentos tales
como los que dames cuanclo invocamos un derecho moral,
.estamos en realidad invocando indirectamente como jus-
tification el principle de que todos los hombres tienen
igual derecho a ser libres. Porque lo que estamos en
realidad diciendo en el caso de las promesas y del con-
sentimiento o autorizacion, es que la pretensiOn de inter-.
ferir con la libertad ajena esta justificada porque el otro,
en el ejercicio de su derecho a ser fibre, ha elegido libre-
mente crear dicha pretension;. y en el caso de las restric-
ciones reciprOcas estamos realidad diciendp que esta
pretension de interferir con la libertad ajena esta justi-
ficada porque es equitativa, (fair), y lo es porque solo
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DEFINICION Y TE01-11A. EN LA CIENCIA
JURiDICA *
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OERECHO r MORAL DEFINICION Y TEOR1A EN LA CIENCIA JURIDICA 95
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DEFINICISN Y TEORI.A. EN LA CIENCIA JURIDIOA 97
96 DEREOHO Y MORAL
111
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DERECHO I! MORAL
DEFINICIoN Y TEOR1A EN LA CIENCIA JURIDIC -4. 99
nes la palabra "deber", a cliferencia de .las palabras terminos de meros hechos, nos dicen que 11n derecho sub-
usuales, no representa ni describe nada. Ella cumple una jetivo es una expresiOn mediante la cual describirnos nues-
funcien completamente distinta que hate que la forma tras profecias de la conducta probable de los jueces o
de definiciOn habitual, "un deber es un parezca total- funcionarios 3; los juristas escandinavos, tra.s asestar a
mente inadecuada. la teoria realista golpes que podrian ser considerados
s-ta.s son dificultacles genuinas y explican en paste fatales (si estas cueStiones fuesen estrictamente juzga-
algo notable: que de estoS.inocentes pedidos de definicio- das), dicen que un derecho subjetivo no es en absoluto 0
nes de conceptos juridicos fundamentales hayan. Surgido algo real sino un poder ideal, ficticio o imaginario y
vastas e irreconciliables teorlas, de suerte tal que no s.610 seguidamente se unen a sus adversaries para denigrar la
libros enterossino tambien escuelas euteras de pensamien-
to juridico pueden ser caracterizadas pcir el tipo de res-
teoria de viejo cuflo seein la cual un derecho subjetivo
es mia "realidad objetiva" -una entidad invisible que
0
puesta que dan a preguntas tales come : "1,Que es un. existe separadamente del comportamiento de los hom-
derecho subjetivo?" o "LQue es una persona juridica?". bres-. Estas teorias son formalmente semejantes a las
Esto solo, pienso, basta para sugerir que algo anda mal tres giandes teorias de la personalidad juridica, cada
en relation eon el enfoque de la .definicien; l es que real- una de las males ha asestado golpes mortales a las otras.
mente podemos elucidar el significado de palabras
W. W. Coax, The logical and legal basis of the conflict of laws,
que todo sistema juridico desarrollado maneja con soltura._ p. 30: "aDereeho subjetivm>, sdeber»..: no son nombres de objetos o
sin presuponer este lastre de teoria? Y la sospecha de entidades que tengan una existencia distinta del comportamiento de los
que hay algo. errado se con firma per eiertas caracteristi- funcionarios, sino ti rminos por medic) de los males nos describimos los
twos a los otros las profecias que formularnos stereo der probable si
tas que muchas de tales teorias presentan. En primer acaecimiento de una eierta secuencia de hechos: la conducta de los
lugar, ellas caen, con inquietante frecuencia, dentro de funcionarios... Tenemos que resistir constantemente, por lo tanto, la
lula triada familiar 2. Asi, -los realistas norteamericanos, tendencia... a cosifiear los derechos subjetivos... ".
4 KARL OLIVECRONA, Law as fact, p. 90: "Demos en el claw
animados del proposito de brindarnes,una respuesta elf cuando definimos mi derecho subjetivo coma un poder de cierto tipo
aunque este poder no existe en el =ado real. . no se identifica con el
2 La forma -general -de eats recurrente triada puede ser descrita control efectivo... ejereido por el- duel's ni con su capacidad efectivt
suinariamente coma sigue. Lai teorias de un tipo' nos diem' que una para potter en moviiniento ht maquinaria juridica. Es un poder fieticio,
palabra designa alguna variante, ineaperade de lo -familiar hecho nn poder ideal o iniaginario". Ver tambien A. H.'4.aErtsrratim, Inquiries
complejo cuando -esperamos algo unificado y simple, un- hecho futuro into the nature of law and morals, p. 4: "La insuperable dificultad para
cuando esperamos algo presents, tut hecho psicolOgieo cuando esperamos .hallar los hechos que correspouden a nuestras ideas sobre derechos subjs.
algo externo-; las. teorias del segundo tipo nos dicen que una palabra tiros nos obliga a suponer que no bay tales hechos y quo estamos oeupadoi
designa. algo que en algtin sentido es una ficcion; las teorlas de un con ideas que nada tienen que ver con la realidad". En la, p. 0: " Se
terser tipo, hay pasadas de mode, que la palabra designa algo qua pone asi de manifiesto que las nociones que cuestionamos no pueden set
difiere de otras ems, iirecisamente, en que no podemos toearlo, olrlo, reducidas a nada en la realidad. La raz6n es que ellas tienen sus raices
esperimentarlcr.sensorialmente, ell ideas tradicianales de- fuerzas a lazos mistieos",
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DEFINICION Y TEORIA EN LA OIENCIA JIIRIDiCA 101
100 DERE0110 Y MORAL
Alli tambien se nos ha dicho por turno que el nombre con cualquier teorfa, pero no es prueba concluyente de la
bondad de ninguna" G.
de una persona jurldica, v.gr., una sociedad o el Estado,
En tercer lugar, cabe destacar que en muchas de
es en realidad s6lo un nombre colectivo o una abreviatura
esas teorias se da a menudo una. mezcla de problemas
para algunos hechos que aunque complejos no son nips
que hechos referentes a personas de came y
hueso, o alter- que deberfan distinguirse. Es claro, por supuesto, que la
nativamente que es el nombre de una persona ficticia, o afirmacion de que las personas jurfdicas son personas
que por el contrario es el nombre de una persona
real reales, y la afirmaciOn opuesta de que son ficciones del
carece de derecho, han sido frecuentemente grito de batalla de
que existe con voluntad y vida reales, pero que contendores-distintos de los juristas analiticos. Han sido
cuerpo propio. Y esta misma trfada de
teorfas ha perse-
guide a los juristas aun en la consideracion de conceptos
maneras de sostener o de rechazar las pretensions de
el exa- grupos organizados en busca de reconocimiento estatal.
de menor importancia. Observemos, por ejemplo, Pero tales reclamos han sido siempre confundidos con la
men que hace AUSTIN de la noel.% de statics
°, y adverti-
desconcertante pregunta analitica "4Que es una persona
remos que para este autor hay que elegir entre sostener jurfdica?". De tal mode la clasificaciOn 'de esas teorfas
,_ que el status es un simple nombre colectivo para un
con -
base en "ficcionalistas", "realistas" y "concesionistas", cons-
1)
junto de derechos y deberes especiales, o que es una tituye un punto de interseccion entre criterios 16gicos y
"ideal" o "ficticia" para esos derechos y deberes, o que politicos. Asi tambien, si bien las teorfas realistas nor-
es una "cualidad oculta" de quien posee el status, cuali- teamericanas tienen mucho de valor (pile decirnos acerca
ni con.
dad que no se confunde con los derechos y deberes del proceso judicial y del pequen papel que en el desem-
los hechos que los originan. pen la deducciOn a partir de premisas predeterminadas,
En segundo lugar, aunque estas teorfas nacen del la enseAanza pierde nitidez cuando se la presenta como
esfuerzo por definir conceptos que efectivamente estan. una Question de definici6n del "clerecho" o de "an derecho
involucrados en la prdctica de un sistema juridic°, es subjetivo"; no solo la ciencia juridica analitica sine todo
rare que ellas arrojen luz respecto de la precisa funciOn tipo de ciencia juridica se resiente por esta confusiOn
que allf desempefian tales conceptos. A los ojos del abo- de objetivos.
mundo aparte, y,
gio!o las teorfas referidas estdn en un De allf que aunque el afO.n teorizador debe ser favo-
de allf que con
por lo menos parcialmente, en las nubes; rablemente acogido, el desarrollo teoretico a la zaga de
sis-
mucha frecuencia tales terminOs sean usados en un una definieihn no tiene per que serlo. Las teorfas que se
tema juridic° sin tomar partido por ningu.na de las teo- desarrollan asi, representan en verdad esfuerzos encomia-
rfas en conflicto. Dicho 1180 "puede resultar compatible
6 P, W. DUFF, Personality tin Roman private law, p. 215,
5 jurisprudence, 59 ed. (ps. 699 y 700),
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1.
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,vn
DERECHO Y MORAL DEFINitION Y 'rEORfil. EN LA CrENCiA JURIDICA 105
104
simple las reglas de un juego que en lunches puntos vita- cuando alguien dice "X esta fuera de juego" no afirma
les presenta la misma desconcertante estructura 16gica que se esta, disputando un partido o que los jugadores
que las reglas de derecho. Y describire cuatro caracteris- y las autoridades acataran las reglas. "X esta fuera de
ticas distintivas que muestran, pienso, el metodo de elu- juego" es una expresiOn que se utiliza para invocar re
cidacion que deberiamos aplicar al derecho, y por quA glas, para formular reclamos y para emitir decisiones de
no da resultad.os el mode comfin de definicion. acuerdo con ellas; no es un enunciado acerca de las reglas
1, - En primer lugar, tomemos expresiones como en el sentido de que ellas seran aplicadas o reconocidas en
"derecho subjetivo" o "deber" o los nombres de personas tan case dado, ni ningAn otro tipo de enunciado acerca
juridicas, pero no las tomemos aisladas sine en ejemplos de estas. El analisis de enunciados relatives a derechos y
de contextos tipicos donde dichos terminos cumplen au deberes come predicciones hace case omiso de esta dis-
funcion. Consideremoslas cuando se las utiliza em enun- tinci6n; sin embargo, es tan erroneo decir que "A tiene
ciados formulados, en un.a particular ocasion, per un juez un derecho" es una predicciOn de que un tribunal o un
o por un abogado comdn. Serail enunciados tales come .funcionario tratara a A de deternilnada nianera, come
"A tiene derecho a que B le pague 10 libras", "A tiene sostener que "X .esta. fuera de juego" es una prediccion
el deber de colocar una baranda de protecciOn alrededor de que el arbitro probablemente ordenara que el bateador
de esta. maquina", "A y Compaia Limitacla tienen un salga del campo o que el marcador (scorer) to anote come
contra° con B". Es obvio que el uso de estas frases tkci- fuera de juego. No cabe duda de que cuando alguien tiene
.
tamente presupone un trasfondo muy complicado y cape. un derecho subjetivo. estara normalmente justificada una
cial, a saber, la existencia de un sistema juridico con todo prediccion correspondiente, pero esto no debe lievarnos a
al
lo que esto implica en cuanto a obediencia general, a la identificar dos formas de enunciado totalmente dis-
aplicacion de las sanciones del sistema y a la probabilidad tintas.
general de que esto habrit de continuar a.si. Pero aunque 2. - Si tomamos como ejemplo "A tiene derecho a
11 esta compleja situation es presupuesta en el uso de estas que B le pague diez libras", podemos ver en que consiste
proposiciones sobre derechos y deberes, ellas no afirman la funci6n distintiva de esta forma de enunciado. Porque
qua aquella situation existe. Se da una situaciOn paralela resulta Clare que el use de este enunciado al mismo tiem-
en 11D. juego. La expresion "X esta fuera de juego" usada po que presupone la existencia de un sistema juridico
hil en el trascurso de un partido de cricket tiene como con- guarda tambihn conexion especial con una regla particu-
texto propio la disputa del partido con todo lo que esto lar del sistema. Esto. se hace explicito en cuanto .nos
.
ithplica eh cuanto al cumplimiento general, pasado, pre- preguntamos zPor que tiene A este derecho? Porque la
sante y futuro, por paste .de los jugadores y de las auto-
Ill
(
respuesta .adecuada puede consistir solo en dos cosas:
.11
ridades del partido, de las reglas del juego. Sin embargo, primer°, la enunciaci6n de alguna a algunas reglas de
IF .
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bEFINICioN Y 'PEORIA EN LA CiENCIA J1JRIDICA lot)
108 DERECHO Y MORAL
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DEFINICIoN Y TEORIA EN LA CIENCIA JURIDICA 111
110 DERECI10 Y MORAL
el derecho las vidas de diez hombres que se superponen aquellas expresiones, sino que resultan ser algo conectaclo
pero no coinciden, pueden caer bajo reglas separadas con ellas en formas complejas o indirectas. Y el punto
fundamental de que la funcion primaria. cle aquellas ex-
0
conforme a las cuales estos tienen derechos y deberes
presiones no es la, de designar o describir alga sino una 0
separados, y en ese caso ellos son una colecciOn de indi-
viduos para el derecho; pero sus acciones pueden caer funci6n distinta lace que sea Vital prestar atencion a la
bajo reglas, de un tipo diferente que hacen que lo que recomendacion de BENTHAM. Este previno contra una 0
aplicaci6n lisa y liana del Inetoda tradicional de defini-
debe hacerSe por uno o mar de ellos dependa en formas C)
°ion, que consiste en abstraer expresiones tales comp "de-
complejas de lo que fue hecho u ocurrth antes. Y por ello
recho subjetivo", y "deber", "Estado" o "persona juridica"
podemos hablar en formas apropiadamente unificadas de
de las frases en que se puede ver an funciOn plena, y luego
la secuencia asi unificada, usando una terminologia como
la del derecho de las personas juridicas que mostrara qu . preguntarnos por el Oiler° prOximo y la diferencia espe-
cifica de esas expresiones asi abstraidas.
0
es este tipo de regla ei que es camos apncando a los hechos.
Veamos que es lo que este metodo tradicional de
Pero aqui la unidad de la regla, puede induciruos a error
cuando nos toca definir esta terminologia. Puede arrojar
definicion presupone y el -tales son los 'finites de su efica- 0
una sombra : podemos tratar de ver una cosa, .persona o
cia, y por quo puede llevarnos a error. Se trata, por
supuesto, de la forma Inns simple de definici6n,T, ademas,
cualidad continuamente identica en la secuencia. Pode7
de una forma peculiarmente -satisfactoria, ya que nos
moS descubrirla en el "espiritu cle la entidad". Este es ,J
ofrece un conjunto de palabras que pueden siempre sus-
bastante real; pero constituye un secret() de exito y no
titufr:a la-palabra definida, en todos los taros en que se
un criterio de identidad. Cp la emPlea; nos -ofrece un sinonimo o una traduccion
comprensibles para la expresion due nos desconcierta.
III
Es peculiarmente apropiada cuando las palabras desem-
peilan la funcion lisa. y Dana de representar cierta clase
Estas cuatro caracteristicas generales del ,lenguaje de cosa, o cualidad, persona, proceso o acontecimiento.
juridico explican por que la definici6n de expresiones porque aqui no nos engailamos ni nos sentimos deacon-
como "derecho subjetivo", "deber" y "persona juridica" certados ante las caracteristicas generales de nuestro oh-
resulta frustrada por la ausencia de alguna contrapaitida -jet°, sino que requerimos una definicion simplemente para
que .corresponda" a. esas palabras, y explica tambien ubicar dentro de esta clase o tipo general familiar alguna
por quo las contrapartidas en modo alguno obyias que clase o tipo especial subordinado Asi, puesto que no
con tanto ingenio se han elaborado --los hechos futuros,
los hechos complejos o los hechos psicologicos- no resul- 3.0 La men de BENTTIA.11 para reehazar, el metodo comAn para
,tlefinir las palabras jurldieas era que "entire tales terminos abstractor
tan ser algo en terminos de lo que podamos definir
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r
nos sentimos desconcertados o perplejos ante las nociones ubicar alguna especie subordinada dentro de una cate-
generales de mueble o animal, podemos tomai una pala- goria familiar, no puede elucidar las caracteristicas de
.como "silla" o "gato" y enunciar el principio de su una categoria an6mala; y es equivoca, porque habrd de
uso, especificando primer() la clase general a la cual sugerir que lo que en los hechos es una categoria an6mala
pertenece aquello que se suele clescribir con ella, y luego es, despues de todo, una especie de lo familiar. De aqui
continuando con. la definicion de las diferencias espe- que aplicada a terminos juridicos como "derecho subje-
cificas que la distinguen de otras especies - del mismo tivo", "deber", "Estado" o "persona juridica" el modo
tipo general. Y, por supuesto, si 110 nos sentimos descon- cornan de definicion sugiere que estas expresiones, al
certados o perplejos ante la .nocion general de una per- igual que las palabras coin -tines, designan o describen
sona colectiva, sino que solo deseamos sabercomo difiere alguna cosa, persona, cualidad, proceso o acontecimiento.
una especie, por ejemplo una universidad, de otra por Cuando la dificultad para ballar estas cosas se hace visi-
ejemplo una sociedad an6nima, podemos utilizar perfec7 ble, se echa mano de diversos artificios, que varian con
tamente bien esta forma de definiclon de expresiones los distintos gustos, para..explicar o eliminar la anomalia.
aisladas. Pero precisamente porque este metodo resulta Algunos sefialan que la diferencia consiste en que las
adecuado a este nivel de la investigaci6n, 61 no puede cosas designadas por estas palabras son reales aunque no
auxiliarnos cuando nuestras perplejida.des son Inas pro- sensoriales; otros, que son entidades ficticias; otros, (pie
fundas. Porque Si nuestro interrogante se suscita, como estas expresiones designan directamente hechos, pero he-
ocurre con las nociones juriclicas fundamentales, porque chos complejos, 'faturos o psicologicos. De tal-modo, esta
nos sentimos perplejos respecto de la categoria general a forma corriente de definicion hace brotar nuestro- trio
la que algo pertenece y acerca de como se relaciona con los familiar de teorias -coma una manera confusa de dar
hechos cierto tipo general de expresion, y no simplemente cuenta del catheter anomalo de los t6rminos juridicos.
acerca de la ubicacion dentro de aquella categoria, enton, iComo definiremos entonces tales terminos? Si la
ces, nientrasia perplejidadno se aclare, esta forma de de- definicion consiste en proveer de un sin6nimo que no nos
finicion es, en el mejor de los cases,- muy poco eselarece- deje igualmente desconcertados o perplejos, estas pala-
dora, y en el peor; profundamente equivoca.. Es muy poeo bras no pueden ser definidas. Pero piens° que existe un
esclarecedora. porque un modo de definicion dirigido metodo- de elucida.cion, ampliamente aplicado y que
pronto llegamos a .aquellos que carecen de un genet) superior. Una podemos dar el nombre de definici6n, Si asi lo deseamos.
definici6n per genus et differentiant .fiplieada estos t6rminos obvia- BENTHAM y otros lo practicaron, aunque no abogaron
mente no .importa progreso Seria en suma como definir de por el. Pero antes de aplicarla a los casos juridicos, alta-
rota manera -una preposicidn o una conjuncion... un «por» es un
un «porcine» es on asi sucesivamente". A fragment on porernment, mente complejos, lo ilustrard con un ejemplo tornado del
eitado, simple caso de un juego. Tomemos la noeiOn de "ban"
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AtV75,14-:
un juego de cartas. Alguien dice: "4Qu6 es una baza?", forma parte del juego". Pero en an caso tan simple no
y otro le contesta.: "Le explicare: cuando tenemos un toletarfamos estas teorlaF, cargadas como estan de mis-
juego y entre sus reglas se encueutra una que prescribe. terio y vacias como son de toda gala acerca del use que
que si cada uno de los cuatro jugadores ha. jugado una' de la palabra se hate en el juego; nos quedariamos eon
earth entonces el que ha jugado la de mayor valor se la explicacik doble nriginaria; porque esta, seguramente
anota un punto, en tales circunstancias se dice que es nos die todo lo que precisabamos cuando nos explicO las
jugador «ha liecha una baza». Esta explicaciOn natural condiciones bajo las cuales la afirmaciOn "ha hecho una
no ha asumido la forma de una definicik de la palabra baza" es verdadera, y nos mostr6;ctmo se la usaba para
aislada "baza": no se ha dado ningtn sinkimo de ella. extraer una conclusion a partir de las reglas en un c.aso
En cambia, hemos tornado una frase en la cual la palabra particular.
Si regresamos a BENTHAM, hallaremos que cuando
"ban." desempella su papel caracteristico y la hemos
explicado, primero, especificando las condiciones bajo las
su explicacik de las notions juridicas es esclareeedora,
cosa que ocurre con frecuencia, aquella se adecta a. este
cuales la frase como un todo es verdadera, y, segundo, C
metodo aiuique solo parcialmente. Y sin embargo, es
mostrando coma se usa a1 extraer una conclusion de las
curioso que lo que BENTHAM nos recomienda hater es
reglas eii un caso particular. Suponganios ahora que
despueS. de .esa explicacik el pie preguntaba insista:
algo diferente. Lo que nos recomienda, es tomnar una C _
siempre constituiran una baza. Una baza tiene que ser, in En realidad, BENTHAM exigi6 en forma estrieta que las tradue-
en consecuencia, alguna entidad a la que pertenezcan las clones fueran heehas en terminos enderezadas a suseitar imaVenes de
"sustaneias" o "emooiones". Esto este. de acuerdo con la forma do
cuatro cartas". Un tercero podrla decir: "No, la. baza es .
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DEREO110 Y MORAL ljEPINIOI6N Y TEORIA EN LA OIENCIA JUIIIDICA 117
116
teristico en conclusiones de derecho y no en juicios de nada alguien que tiene un derecho subjetivo tiene de
hecho. No es posible una parafrasis de esas conclusiones, hecho alguna expectativa o poder ; y por ello mismo nos
en terminos f(cticos, y cuando BENTHAM enuncia tal deja en libertad para tratar a las .expectativas o .pederes
parafrasis ells resulta no serlo en modo alguno. de los hombres porno lo que en general los hombres tienen
Pero con mayor frecuencia y provecho para nosotros, si hay iin. sistema de derechos subjetivos, y como parte de
BENTHAM no pretende parafrasear, sino que formula un aquello que 1111 sistema de derechos subjetivos estd, desti-
tipo diferente de observation para elucidar estas expre- nado, en general, a asegurar. Algunas de las corrections
slams. Formula observaciones como estas:- "Oland() otro que deberian introducirse en los. intentos de BENTHAM
tiene un derecho a que yo haga algo, lo que ocurre es que son obvias. Eh lugar de caracterizar a un derecho sub-
yo soy pasible de castigo, de acuerdo con las reglas, en jetivo en terminos de sancion muchos lo harian en ter-
caso de no hacerlo, siempre que ese otro, o alguien en su minos del remedio procesal. Pero yo preferiria naostrar
nombre, formule un pedido al respecto" 12. 0 biers : "Para la .position especial de quien tiene un derecho subjetivo,
saber cifuno explicar un derecho subjetivo dirigid vuestra mencionando, no el remalio procesal, sino option que
mirada al ado que en las circunstanciag en cuestion ague tiene abierta ante si para hater cumplir o no el
seria violacion de tal derecho subjetivo ; las reglas correspondiente deber. Porcine, pienso, es caracteristico
crean el derecho subjetivo prohibiendo aquel acto" de aquellas nOrinas que confieren derechos subjetivos
Estas observaciones, aunque deficientes, estan en la bue- diferencia de aquellas que solo imponen obligations),
na Linea. No son parafrasis, sino que especifican algunas que la obligation -de cumplir con el deber correspondiente
de las condiciones necesarias para la verdad de una frase -se hate depender, en virtud de la. norma, de la elecciOn
de la forma "X tiene un derecho subjetivo". 'BENTHAM - del individuo de quien se dice que tiene el derecho subje-
nos muestra coma 'estas condiciones incluyen la existen: tivo, ode la elecciOn de alguna persona autorizada Para
cia de una norma que impone un deber a otra persona.; y, actuar en su representation.
ademfig, que ha de tratarse de una norma pie prescribe En consecuencia, ofrecere lo que sigue como una
que la violation del deber traerct aparejada una smell% elucidation de la expresiOn "un derecho subjetivo" :
si X, o alguien que actde en su representa.ci6n, asi lo 1) Un enunciado de la forma "X done un derecho
quiere. Esto exhibe muchas virtudes. Al rehusarse a iden- subjetivo" es .verdadero si se satisfacen las condiciones
tificar el significado de la. expresion "derecho subietivo" siguientes:
Bpd
con algfin hecho psicologico a fisico, deja correctamente a) existe un sistema juridieo;
abierta la cuestion acerca de si en una ocasion &fermi- b) conforme a una regla o reglas del sistema, otra
(111 -
persona .17 esta, en las circunstancias que bars acaeciflo,
,2 A fragment on government, nbi sup. obligada a hater a a omitir alpha. action ;
I Tatroduction to the -principles of morals and legislation, cap. xVt.
11111
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,psi
a) el orden jurfdico pace depender esta obligation mos que este abogado tomase contact° con nuestro sistema
de la election de X o de alguna otra persona autorizada a y con otros, y se -anoticiara de como en la practica C
actuar en su nombre; de tal mode que o bien Y estd obli-- atribuyen derechos subjetivos y deberes a cuerpos tales
gado a realizar o a omitir cierta action solo f.si. X (o su como la Universidad de Oxford, al Estado, a idolos, a la
representante) asf lo quiere,. o bien solo mientras X (o herexlitas jacens y tambien a la empresa individual de
dicho representante) no quierau otra cosa. responsabilidad limitada, constituida para evadir im-
2) Un entinciado de la forma "X tiene un derecho puestos. Aprenderia entonces. que son de use cotidiano
subjetivo" se usa para.extraer ton. conclusion de derecho formas de enunciados mediante los cuales se atribuyen 0
en un caso particular que cae bajo tales reglas 14. derechos subjetivos a. Smith y Compafila Limitada,- en
circunstancias y con consecuencias .parcialmente seme-
jantes y parcialmente clistintas de aquellas en las- cuales
Iv esos derechos son atribuidos a Smith. Veria entonces que
'la analogia es a menudo minima, pero que dada.s las
Muchos sostienen que la controversia jurfdica acerca circunstancias especificadas en la ley de sociedacles y en
de la naturaleza de las personas juridica.s colectivas estd el orden juridic° general, "Smith y Compailia. Limitada
nmerta. Si es asf disponemos de un cadaver y, con 01, de debe 10 a White", se aplica tan directamente a los
oportunidad de aprender algo de su an.atomfa. Imagi- hechos, a su manera, como "Smith debe 10 £ a. White".
nemos a un abogado inteligente que na.da Babe de teorias Gradualmente descubrirfa, que mochas pala.bras ordina-
sobre la personalidad colectiva, porque IIa siclo eclucado ries se usan de una manera especial. cuando se las aplica
en una arcadia. jurfdica en que los derechos
subjetivos y a una compafila lfmitada. Porque muy pronto aprenderfa C
los deberes son atribuidos nnicamente a los individuos que aun cuando todos los miembros y empleados de la
y en que esta prohibida toda teorfa jurfdica. Imagine - sociedad esten muertos, aim existen condiciones bajo las
C
cuales es verdad decir que la sociedad todavla existe; si-
14 Esto se refiere solamente a un derecho subjetivo en el primer C
mismn
sentido (correlativo a deber) distinguido por HOHFELD. Pero la (libertad) o por conserver su position juridica Weltered°. (inmunidad) ;
C
forma de elucidation puede usarse para los casos de "libertad", "poder' '
en los casos afirmativos el derecho Oa efecto juridic° a la election de nil
algo, pienso, que queda habitualmente sin individuo dirigida a que otro hags u omits alguna action o que la
e "inmunidad" y muestra dile-
explicar, a saber, por que estas cuatro variedades, no obstanto sus position juridica de alguna, otra persona sea modificada. Por supuosto
rencias, son designadas como "derechos". El elemento unificador parece cuando en alguno de estos enatro sentidos decimos que una persona tiene C.
la elec- un derecho no nos referimos a ninguna deaden efectiva que ella haya
ser este: en los cuatro casos el derecho reconoce especificamente
don de un individuo, ya negativamente al no impedirla u obstruirla heeho, sino a esto: o bien las reglas de derecho pertinentes son tales que at
(libertad e inmunidad), ya afirmativamente al darle efecto juridic° ells elige se siguen ciertas convenienelas, o no hay reglas pars impedir
(pretension [clam] y poder). En los casos negativos no hay norma qui, su eleccien si la hate. Si hay derechos subjetivos que no pueden renun-
el individuo opts por realizar o por omitir alguna action ciarse enionees neeesitarian un tratamiento especial.
interfiera si C
C
.. C.:-
11,144,10-
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DEFINIOION Y TEORIA EN LA OIENOIA JURIDICA
120 1)mm-10 Y MORAL
BII
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12' DERECHO Y MORAL Y TIdORIA EN LA CIENCIA JURIDIDA
debe dinero, y supondre que Ud. es uno de sus acree- perdi6 ?". Frente a la insistencia en la pregunta la -imic,a
dares... respuesta es repetir "un juego", del mismo modo que para 0
"La pregunta que quiero ahora formular es la si- la otra la tnica respuesta es repetir "Nusquamia". Esto,
guiente*: 1,Quien cc el que realmente le debe a Ud. din.ero? por supuesto, no nos dice absolutamente nada, pero por 0
,Nusquamia? Concedido, pero, ,puede Ud. convertir lo menos no es ni engafioso ni falso. Para elucidarlo te-
proposition de que Nusquamia le debe dinero en una - temos que acatar la primera orden de 13ENTH4.1 : hay que
serie de proposiciones que imponen cleberes sobre ciertos tomar el enunciado integro, "Nusquamia le debe a Ud.
seres humanos que actualmente existen?. La tarea no serif 1.000 £", y describir su use quid% en la forma. siguiente :
Por supuesto que Ud. no piensa que cada habitante 1, Aqui en el territorio de Nusquamia hay un sis-
de Nusquamia le debe algima parte alicuota de la dencla. tema juridic° en. vigor; segftn las normas de este siSteraa,
Nadie pien.sa.astLa. deuela de .Venezuela no es debida. per- ciertas personas cumpliendo con ciertas conditions estan
Pulano, Zutano y- el resto de los venezolanos. Ni, pienso, autorizadac, para ciertos fines, a realizar actos andlogos
...._
sacaremos.nada de provecho con user -la palabra. "colec-. a aquellos que se requieren para celebrar un contrato de 0
tivamente", que es la palabra mils oscura. del idioma . preStamo entre individuos particulares.
porque la mas grande "coleccion" de. ceros es 2.... Cuando tales personas realizan tales actos se
solamente acre. No quiero decir que he sugerido una. sigu.en ciertas consecuencias, anitlogas a las imputa,das
tarea imposible, y que el grupo titular de clerechos y a las acciones similares de los particulares, consecuencias
obligaciones tenga que ser para. el filosofo una unidad que incluyen la responsabilidad (liability) de personas,
moral filtima y no analizable... Solo que ci. dicha tarea designadas por las normas, de devolver las sumas de dine-
puede .ser lleva.da a cabo, pienso que- en interes de la ro con fondos especificados per las normas.
teoria juridica y de la filosofia moral es .de eminente 3. La expresiOn "Nusquamia le debe a Ud. 1.000 £",
valor que se la cumpla con circunspecciOn" ". no enuncia la existencia de estas reglas ni la de estas
La pregunta de MAITLAND era esta: Cuando Nus- circunstancias, pero es verdadera en un caso particular
quamia debe dinero, Lquien debe el dinero? -L Como debe cuan.do ellas existen, y se usa para extraer una conclusion
contestarsela? Seguramente, dejando de darnos la cabeza de derecho a partir de estas reglas en un caso partircular. C
contra la palabra -aisl,ada: Nusquamia. Insistir con. 1a El grade de informaciOn precisa; a suministrar de- C
pregunta "cuando Nusquamia. le debe a Ud. 1000 £, Auien pende del grade de perplejidad o desconcierto que aqueja
o que es el deudor?", es come preguntar desesperada- a quien formula la pregunta. Si toclo lo que lo preocupa
mente: "Cuando Yd. perdiO aquel juego,;que fue lo que es su incapacidad para decir que o qui& es Nusquamia,
y las insuficiencias de las teorfa,s que tratan de explicarlo,
17 Moral personality and legal personality, "Collected Papers",.
vol. in, ps. 318 y 319.
- puede satisfacerse con lo que aqui se ha hecho. Pero por C
C
supuesto la perplejid.ad puede originarse en la notion de ciales. Podemos expresar esto reformulando el principio
la existencia de un orden juridico que es uno y el mismo, 'familiar de nuestro derecho de sociedades: "Una sociedad
a to largo de las viclas de hombres diferentes, notion en una entidad clistinta de sus miembros", come "El nom-
virtud de la cud]. se ha ofrecido la elucidation de""Nus- bre de una compafila limitada es utilizado en conclusiones
quamia" 18. Si las cosas son asi, esto a su vez tiene que de derecho que aplican.. reglas juridicas en circunstancias
ser elucidado, como puede serlo, de la misma manera. .
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es -
0
significado de esta conclusion de derecho de dos cosas: las teorias del sentido comtn sabre la, personalidad de las
de 1) un enunciado sobre los hechos necesarios para. su.. perionas jurfdicas colectivas20. La teorfa de que los enun-
verdad, p. ej., que ambas partes hau suscrito un acuerdo ciados que se refieren alas personas jurfdicas son abre-
escrito, y tambiOn de .2) el enunciado de las coniecuencias viaturas disfrazadas de enunciados acerca de derechos v
jurfdicas derivadas de que la conclusion sea verdadera, deberes de individuos, ha sido expuesta usualmente con C)
p. ej. que Y esta obligado a hacerciertas cosa.s con arreglo tal erudeza que tiene que merecer "ConsideraciOn. Es faeil
al contrato. Aqui hay, a primera vista, algo enigmatico; de ver que un enunciado acerca de los derechos de una
pareciera coma si hubiese algo intermedio entre los he compaia limitada no es equivalents al enunciado de que
chos, dados los cuales la con.chision de derecho es verda; sus miembros tienen esos mismos derechos. Una trasmi-
dera, y las consecuencias jurfdicas. Pero si nos referimos siOn de derechos de Smith y Cfa. Ltd. al alnico accionista
al simple caso de un juego podremos ver quo es esto... Smith no es, par supuesto, una trasmisiOn de Smith a ()
Cuando se dice de un bateaclor que "ha sido puesto fuera Smith. Pero unos pocos te6ricos, entre ellos $011FEID,
de juego" (ya por un jugador, ya po- el 6rbitro), este han expue,sto este tipo de teorla con un indispensable
no equivale a la afirmaciOn factica de que-la pelota ha grade, de sutileza. HOEIFELD percibla que decir que "Smith
dado en el wicket, ni a la de que el bateador esta obligado y Co. Ltd. tiene un contrato con Y", no es, por supuesto,
a abandonar el wicket. Es una expresion cuyo papel es decir la misma COSa acerca de los miembros de la com-
extraer una conclusiOn a partir de una regla especifica, pafifa: pensO que importa decir algo diferente y muy
conforme a la cual en circunstancias como esas surgen complicado sobre la forma en que las capacidades, dere-
consecuencias de este tipo, y obviamente dejariamos de chos, poderes, privilegios y responSabilidades de las per-
ludo algo vital de su significado si, en el intento de ofre: .
sonas Micas participantes en la. compailla ha.n side afec-
eer una parafrasis, dijeramos quo menciona, solo los he tados. Aunque mss impresionante con este atuendo, la
chos o solo las consecuencias, o aun la combinacion de teoria falla porque, si bien nos informa. acerca de las
unos y otras. El enunciado combinado "La pelota' ha dado
en el wicket y X tiene que dejar el wicket", no llega a .20 Es tambien la explicaeion del sentido de un tertium quid entre
dar todo el significado de "X esta fuera de juego", porque los. "hechos" y las "conseeueneias juridieas" lo que area complies-
' eiones al analisis de muchos eoneeptos juridicos, p. ej. el de status. El
no reproduce la ma.nera caracteristica en que el enunciado . status de un eselavo no es (pace AusTiz) un niero nombre coleetivo pars
original es utilizado para extraer una conclusion a partir sus espeefficos derechos y deberes: hay un sentido en el cual 6stos son
de una regla especifica, aunque no expresada, segfin la las "consecuencias" de su status; es el sentido en que la obligacitn do
abandoner el wicket es una eonseeueneia de hallarse "fuera de juego",
cual tal consecuencia se sigue en tales condiciones. Y no
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A
'
DEFINICI6N Y TEAR& EN LA CIENCIA JURIDICA 129
128 DERECIIO Y MORAL
Disipa la unidad del simple enunciado "Smithy Compa- se usan en un.sistema jurfdico las
expresiones que aluden
ilia tiene un contrato con Y" y lo reemplaza por una
.
habfamos pensado, ni pocliamos haberlo hecho al -formular- o elucidation que es inadecuada. Las teorias de
forma tra-
aquellos sabre
el enunciado original ". 'Per esto es que dicional solo pueden ofrecer una version
deformada, del
qUienes ejerce tatraccien esta forma de analisis de sentido significado de expresiones referentes a cuerpos con per-
conllin, se sienten defrauclaclos cuando la, aprecian nos sonalidad jurfdica porque todas ellen, no obstante su-
de cerca. Y ellos son defraudados; solo que no deberfan nratua hostilidad, parten del comim presupuesto de que
realistas o las
en au desesperacion aferrarse a las teorias estas expresiones tienen que representar o describir algo,
falta ellos ad-
de la, ficciOn. Porque los elementos enva y,a religion segnido, suministran versiones separaclas e
legal conceptions, ps. 198 a 200,. 220
incompatibles de la peculiaridad de ese alga, en tanto que
2t Vex IloHntar, Fundamental "desoribiencto...
y ss. Aunque HoHrELD escribe a veces como si sus
complejos enuuciados ciales de expresiones no estamos (el subrayado es mio) de los miembros
deberes, capacidades, etc., fuesen sindnimos de los el proses° peculiar por el cual las cargas y beneficios
acerca Re derechos, distribuidos" (p. 199), sine extrayendo una con-
juieios originarios sobre personas juridicas -("no significamos nada mas de la corporaciOn son
explicado median# lx description de las capaci, clusion de derecho a partir de reglas especiales. Lo que se ignore aqui
que lo que puede ser enunciado acerca de una re-
&des, etc.... de las personas fisicas iinplieetles"), pienso que 61 tambian es la distincion (vex ps. 104 y 105) entre un
extrayendo
vio que los juieios concernientes a personas juridical no pueden sex. gIs y un enunciado que aplica una regla juridicade la notion Re un
"redueidos" a juieios concernientes a individuos sine que son, come una conclusion de elle. Ignorer esto oscurece el Radials
.
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I '
DERECHO Y MORAL DEFINICIoN Y PEORIA EN LA CIENCIA JUlti*DICA 131
130
entidad compleja, misteriosa o ficticia. La peculiari- (condiciones psicolOgicas y de otro tipo), dadas las cuales
dad, no obstante, no radica en eso, sino en las caracte- nos expresamos en esta forma unificadora personal. Alga- o
risticas distintivas de las expresiones empleadas en la . nas de estas condiciones podran aparecet come dotadas
de significado para fines politicos o juridicos; otras no.
0
enunciation y aplicaciOn de las reglas. Pero, Clare esta,
no es la personalidad juridica sine la personalidad "mo- Fue per cleat° lank de las sentimentalidades de la Gettos-
ral" de los grupos organizados la que crew mayores per- . seasehaftthevrie presentar a la unidad per la unidad
plejidades : estas grupos existen con independencia de las misma coma cosa significativa o digna de respeto, en
normas juridicas (una forma confusa de oponerse a la comparacion con la vulgar plurtilidad de personas que ea-
teoria de la ficcion es precisaanente afirmar este hecho), minan por la calle. Despues de todo la simple unidad
y ninguna teoria del nombre colectivo o de la abreviatura no' es mucho, aunque es enormemente mds variada de lo
parece adecuada; por ello estamos tentados de preguntar que parece sera
"1,Que- es ma iglesia, una nacion, una universidad?",
VI
Qua es una asociaciton o un grupo organizado?". Pero C.
tambien aqui deberiamos reemplazar esta fornia de pre- .-
g,untar siempre desconcertante, per esta otra: "4Bajo
Si dejamos a tan. lade la pregunta "4Que es una per-
sona juriclica?", y en lugar de ello preguntaanos "1,Bajo
c
quO condiciones aludimos a cantidad'es y secuencias.d.e_ condiciones las normas juridicas-atribuyen
hombres come agregados de individuos y baje que condi- responsabilidades a las personas juridicas?", probable-
clones adoptamos, en cambio, frases unifica.doras exten- mente clarificaremos el funcionamiento efectiVo de un
didas por analogia a partir de individuos? Si pregunta- sistema juridico y saearemos a luz las precisas cuestiones
mos esto e investigamos las condiciones de use de (rases que eatan en juego cuando los jueces, que se supone que no
caracteristicas ("La naciOn sufrit, durante 50 altos", "La legislan, ilevan a cabo alguna nueva extension a cuerpos
universidad expres6 su gratitud", "La multitud estaba con personalidad juridica de reglas elaboradas paraindi-
furiosa"), dejaremos de hablar de personalidad de grape viduos. Tomad por ejemplo la reciente extension a las per-
(y, en realidad, tambian de personalidad individual),. sonas juridicas dela responsabilidad por delitos que impli-
como si fuera una cualidad aislada o un conjunto de can conocimiento o intention, o again otro element() inter-
cualidades. Porque encontraremos que hay muchas yule- n° 23 de tal indole que una persona fisica no seria
dades de condiciones que difieren entre si con amplitud
23 D. P. P. vs. Kent and Sussex Contractors Ltd., (1944) X. B. 146
("eon intento de engailar use un documento que era falso en un aspecto
- 22 Es desconeertante, aclaro, en Is medida en que estasnos perplejos
concreto" e "hieieron una afirmacion qua sabia qua era falsa en un
respecto de euestiones fundamentales, pero no si solo nos preocupa alguna
aspecto particular"). Moore vs. Bresler Ltd., (1944) K. B. 551 ("con
especie particular de uu grupo orgauizado y sus diferencias con otras.
intent() de engaflar usd su docurneuto falso eu un aspecto eoncreto"),
Yer ps. ].11 a 113,
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DEFINICIoN Y TEORIA EN LA CIENCIA JURiDICA. 133
132 DERECE(0 Y MORAL
nalmente responsable si su dependiente, con el conc.; tados espirituales de quienes sustancialmente llevan a
cimiento y la intencion requeridos, cometiese el.actus reitS. cabo las tareas que haven al objeto de aquella. Rasta quo
en ejercicio. de sus funciones. Hay dos maneras, una limites puede o debe ser llevada esta fuente alternativa
esclarecedora y la otra equivoca, de representar las cuM- de arialbOa es, claro esta., una cuestion*juridica discu-
tiones que aqui estfm en juego: es decir, dos maneras de .tible, pero lo importante es ver que esta cuestion.juridica,
interpretar la palabra "puede" en la pregunta "ipuede y una cuestion 16gica, es la que da el tone de la pre-
-una persona juridica cometer un d'elito que implique co- gunta. Aqui, por lo tanto, radica la fuerza de la palabra
nocimiento e intenciOn?".- La forma esclarecedora, seria "puede" en la pregunta "Ipuede iuia persona juridica
exhibir. el obstaculo a tal extension como consistiendo . ser responsable por un delito que iinplica intenciOn de
en el tipo de analogia que se ha seguido para encuadrar engailar?" 24. Por contraste, la forma confusa de plantear
,541
las personas juridicas dentro de la estructura general de el problema es introducir definiciones de lo que es una
iQ nuestro derecho. Psta es, en forma predominante, la ana- persona juridica y deducir de ellas respuestas a la pre-
logia con el caso de un individuo al qUe se declara res- gunta que nos interesa. "Una persona juridica es
ponsable por lo que hace un dependiente en ejercicio de una mera abstraccion, una fiction, una entidad me-
sus funciones. Esta analogia se ha usado para extender - tafisica". "Una persona juridica no tiene entendi-
las res ponsa.bilidades .de las personas juridicas desde el miento y por lo tauto no puede proponerse nada".
P4
ft _camp°. contractual al de la responsabilidad extracontrac,.. ---Estos enunciados confunden el problema porque parecen
taut generica y luego al de los delitos civiles que requieren verdades eteruas acerca de la naturaleza de las personas
uii doloespecifico: y la totalidad del vocabulario propio juridicas, que nos sou dadas mediante definiciones: de
de la regulation de las relaciones entre "principal" y ese mode se hace aparecer que todos los enunciados juri-
"agent" ha side adaptado al caso de las personas juridicas. dicos acerca de las personas juridicas gene)/ que ade-
Pero para delitos del tipo que consideramos esta analogia cuarse a aquellos, so pena de resultar logicamente incon-
uo sirve y la pregunta fundamental es la siguient,e: "1,Es , .
sistentes. Parece, por lo tanto, que hubiera, algo por
esta, la imica analogia que los tribunales tienen a mano?" encima de las analogias que son de hecho utilizadas en el
"1 Este, el derecho cerrado en esta materia, o hay otros sisitema juridico para aplicar a personas juridicas reglas
criterios para la aplicacion a personas juridicas de las elaboradas para individuos, y que ello limita o controla
reglas originariamente aplicadas a individuos? De hecho esa aplicacion. Una teoria de la ficci6n, tomada en serio,
los jueces han sentido que do se hallaban restringidos
Y seguramente es tambien de esta manera que deberia ser consi-
de este modo y, por supuesto, se ha segalado a iuenudo decade la cuestion todavia en disputa sobre "si una sociedad puede ser
que es posible en el derecho ingles hallar fundamento responsable por un aeto ilicito civil que excede Is orbits de su objeto
para impartial" a UDR persona juridica las acciones 7 es- social
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134 DERECHO Y MORAL
DEFINICION Y TEORfA EN LA CIENCIA JURfDIOA 135 :0
no puede imponer sino limitaciones irrelevantes, y lo
mismo ocurre con la teoria realista. Porque asi como. del derecho. Ocurre exactamente lo mismo cuando exten-
demos palabras, tales como "ganar" o "perder" al usarlas
esta -altima parece decirnos que una sociedad "no puede"
quedar obligada por un acuerdo que faculta a otra so- para referirnos a las bazas de un juego, pues esas pala- 0
ciedad a 4:Uri& los negocios de aquella, y a designar su bras .vienen a relacionarse con los hechos por las reglas
personal,' porque tal cosa equivaldria a "degradar a la de ese juego. Si hablamos aqui de "ficci6n" no hacemos
position de un instrumento" una persona con voluntad justicia a esta, diferencia radical que caracteriza el uso
de exPresiones 'ordinarias cuando eStan unidas a los nom-
real 25, las teoria de la ficcion pa.rece decir que a una
' bres de person.92 juridicas; solo- p. odemos deformarla.
persona juridica "no puede" reputarsela autora de del--; Porque cuando, per ejemplo, decimos que una sociedad
tea delitos porque no tiene inteligencia. se domicilia en Inglaterra aun cuando sus miembros, y
En realidad la suggestio falsi que implica recurrir dependientes hayan sido muertos la noche anterior per.
la idea de "Recite para exponer esta rama del derecho, una bomba, el significado de estas palabras solo puede
merece nuestra consideracitn. Su vicio peculiar consiste hallarse examinando las normas juridicas que prescriben
en ocultar que cuando las palabras usaclas normalmen-7. en gut condiciones tal aseveraci6n es correcta. Pero si
to para aludir a individuos son aplicadas a personas hablamos de "ficeitn" sugerimos que estamos usando
juridicas, junto con la analogia va involucrada una palabras en un. sentido ordinario y que simplemente esta-
0
-difeiencia radical en el modo en que tales expresiones mos fingiendo que existe algo a lo que se aplican. En las C
se usan ahora, y, con ello, un cambio de significado. novelas --ficciones genuinas- conservamos el sig,nifica:
Aun en el mas simple de los casos cuando decimos do ordinario de las palabras y fingimos que hay personas
"X es un dependiente de Y y Compai1ia", los hechos C.
de quien ellas son verdad en su a.cepcion comtn. Esto es
que justifican el uso de las palabras "X es un depen- exactamente lo que no hacemos cuando hablamos de per-
diente" no son exactamente los mismos que los hechos sonas juridicas en derecho. Sin embargo, una de las mas C
que dan,sustento a "Smith es un dependiente de Brown". euriosas piezas de logica que jamas haya amenazado con C
De aqui que. todas las frases o palabras comunes adquie- obstruir el camino del desarrollo juridic°, debe su origen,
cuando aparecen unidas a los nombres de personas piens°, a la confusion de tal cambio de significado de la
C
juridicas, tui use juridico especial, porque las palabras palabra "Keeton" °. Se ha sostenido que una persona C
estan ahora relacionadas con los hechos, no stio por las juridica no tiene voluntad real sine ma voluntad ficticia
reglas comunes del idioma, sine tambien por las reglas
26 A causa de esta subsistent° posibilidad de confusiOn yo abando-
25 Ver WOLF, ob. tit., 54 "Law Quarterly Review", p. 501, eitando naria el uso de la palabra "ficeion', para exponer esta rama del derecho
uns decision de Is Corte Suprema alemana, aunque el Dr. WOLET dispuesto a conservarla "corno una formula"
". (ob. cit., p..505).
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DERECHO r MORAL bEFINICION Y TEORiA EN LA CIENCIA JUR1DICA 137
. 136
imputada por el derecho, y que puesto que una voluntad logica con la lrrelevante notion de nun voluntad para
a,si imputada solo puecle perseguir fines licitos, no pode- creada por 61 derecho, no tendria quo haberse suinado a
mos, si hemos de ser lOgicamente consistentes, afirinar las dificultades de los jueces, quienes, en un sistema juri-
que una persona juridica puede cometer un delito crimi- dic° como el ingles, tienen que decidir hasta que punto
nal, o ni siquiera, un acto ilicito civil. Este use de hi las analogias latentes en el derecho les permiten extender
teoria de la ficcien, claro esta, evoca nn cuadro alegerico: a las personas juridiea.s reglas- elaboradas para indivi-
el derecho insuflando en una persona juridica una yolim- duos, cuando razones de justicia parecen reclamarlo.
tad que, aunque ficticia, esta, como la de su creador, Esta autopsia ha durado mucho. SOlo agTegare esto.
exclusivamente orientada al Bien. Pero el cuadro es de- Seria per supuesto el Inas crudo provincialism° consi-
inasiado equivoco, hasta como alegoria, porque oculta derar.que la historia de la teoria juridica, en esta materia
el hecho de que la palabra "voluntad" cambia de signi- de las definiciones, es una lista de errores, aunque sean
ficado cuando la usamos respecto de una persona juri- errores esolarecedores. Por el contrario, llen.a, de Va.-
una persona juridica time voluntad no en el sentido liosisima2 indications sobre lo que debe hacerse para
de 'Tie quiere hater actos lfcitos o ilicitos, sino de que atendier a las idiosincrasias del lenguaje juridico y a la
ciertas expresiones utilizada.s para describir las acciones- =- elucidation :de sus conceptos espeCiales. -Ademks de los
voluntarias de indivicluosi pueden usarse respecto de la preceptos y de la practica de BENTHAB.I, esti. la practica
persona juridica bajo -ciertas condiciones prescritas por de AUSTIN en. su mejor forma; asi como la rica observa-
reglas de derecho. Y del mero hecho de tine las reglas tion de BRYCE 2' en el sentido de que las notions juri-
prescriber tales condiciones para una amplia gama de dicas fundamentales no pueden ser quizd definidas y si
-expresiones (que es todo cuanto puede significar el impu- solo descritas, y hay macho en PorJr,ocx y en MAITLAND 2.8
tar una voluntad a una persona juridica), no puede dedu- dirigido.- inostrar como la interaction entre derecho
cirse que estas condiciones no incluyen In comision de un subjetivn y remedio - ha original° un use especial de
acto criminal o de un ilicito civil. La analogic con una palabras. Hay mucho tambien de valor en Kocoumm
persona viva y el- cainbio de significado hacen, por lo y en KELSEN. Seria insensato, me pregunto, ver en, el
tauto, a laesencia del inodo de los enunciados juridicos 27 Studios in history and jurisprudence, vol. Ix, p. 181. "Aus:ruc
(Lae se refieren a personas colettivas. Pero tales cows. no no advirti6 man profundas son algunas de las dificultades do la teoria
son Inas que eso.- La analogia noes identidad, de moclo juridica, ni quo hay algunas eoneepeiones que es mks seguro describir que
intentar definirlas". Pero ver Ausrar, Jurisprudence, 5* ed., vol. it,
que aunque podamos ahora decir, como abogados, que p. 1076; "En verdad, algunos de estos terminos no pueden definirse
Una persona juridica ha intentado engafiar, esto carece regular o formalmente...; en cuanto al resto, definirlos de esa manera
de consecuencias teoreticas; y el cambib de -significado es absolutamente
28 History of English law, .vol. it, ps. 31 y es.
no es ficcien, por lo que la necesidad de consistencia
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.0
C.
18 DERE am V mos AL
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tftulo del ;Digest° De aqui/mad vel de amittenda, pos-
sesgone, que evita la esteril pregunta i Que es posesion?,
un reconocimiento instintivo del principio cardinal 4
que las palabras jurfdicas solo pueden ser elucidadas
considerando las condiciones bajo las cuales son verdade-
ros los enunciados en los cuales aquellas tienen su carac-
terfstico use? Pero aunque el tema de las definiciones.
jurfdicas tiene an historia, es solo con el beneficioso giro '
de la atencion filosofica hacia el lenguaje, que .han eur:.
gido las caracterfsticas generales de todo ese estilo de Se termin6 de imprimir el (Ha 5
pensamiento y discurso humane que se ocupa de reglas y de junio de 1962, en los Talleres
de su aplicacion a la conducta. Yo per lo menbs.no pude Graficos ' 'YUNQUE", S. R. L.,
Combate de' los Pozos 968, Buenos
percibir cuitnto de esto era visible en la obra de nuestros Aires (Reptiblica Argentina) , al
predecesores haste. que finis contempordneos me enseila-_..: cuida do de Roberto Suardfaz.
ron come mirarla.
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C
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Traducido por
Claudina Orunesu
Jorge L. Rodriguez
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ESTUDIO PRELIMINAR
1. INTRODUCCION
El examen de c6mo funcionan las reglas resulta de gran relevancia
al menos por dos razones. En primer lugar, por el importante papel
que ellas desempefian en nuestras vidas. Es diffcil pensar en alguna
esfera de conducta que no se halle regida por reglas, dado que ellas ,
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14 ESTUDIO PRELIMINAR
ESTUDIO PRELIMINAR 15
el uso de reglas para la resolution de problemas practicos parece con- que se persiguen, mientras que otras solo son tomadas en cuenta cuan-
ducir al siguiente dilema: o aceptamos la orientation .que nos ofrecen
do resultan utiles para la obtenciOn de ciertos fines.
las reglas, lo cual resultaria en tiltima instancia una forma de des-
calificacion por anticipado de ciertos factores potencialmente relevan- De las diferentes clases de reglas, SCHAUER se ocupa especifica-
tes en la dilucidacion de lo que se debe hacer y, consiguientemente, mente de las reglas prescriptivas, a las que distingue de las reglas des-
una forma de irracionalidad, o dejamos de lado la guia que ofrecen criptivas. Estas Ohms se emplean para establecer regularidades o
las reglas y nos concentramos en lo particular de cada situaci6n para generalizaciones empiricas ("el vino alemin es mas dulce que el Fran-
decidir como actuar de conformidad con el plexo completo de razones ces"), mientras que las prescriptivas son empleadas para orientar, con-
en juego, con lo que las reglas se tornan irrelevantes. trolar o cambiar la conducta de agentes con capacidad para tomar
decisiones ("no se admiten perros en este restaurante"). En otras pala-
El intentar ofrecer una respuesta a esta tension entre irracionalidad bras, las reglas descriptivas no regulan el comportamiento de la natu-
e irrelevancia en lo que respecta al seguimiento de reglas constituye raleza, sino que describer las regularidades que pueden observarse en
el tema central de Las reglas en juego, la obra de Frederick SCHAUER ella. En este sentido puede decirse que la naturaleza no debe adaptarse
cuya version en espanol presentamos aqui 1. Frederick SCHAUER es a tales reglas, sino que, por el contrario, las reglas descriptivas deben
actualmente profesor de la Escuela de Gobierno John F. Kennedy de adaptarse a ella. Como postularia ANSCOMBE, su direction de ajuste
la Universidad de Harvard y uno de los principales referentes de la va del lenguaje al mundo y no del mundo al lenguaje, mientras que
teoria juridica contemporanea en el mundo anglosajon. El presente con las reglas prescriptivas ocurre lo contrario 2:
libro es, sin lugar a dudas, una de sus contribuciones mas importantes
en el area de la filosofia del derecho, pues no solo ofrece un examen Si bien SCHAUER se vale de esta estrategia corriente para carac-
de la toma de decisiones basada en reglas, sino que, en su derrotero terizar a las reglas prescriptivas, que se apoya en la discrimination
teorico, explora con claridad, originalidad y profundidad cuestiones entre el uso descriptivo y el uso prescriptivo del lenguaje, a diferencia
tales como la idea de razones para la action, la notion de autoridad, de los enfoques tradicionales se ocupa de remarcar una caracteristica
asi como las discusiones relativas al concepto de derecho y su nor- que a su criterio los dos tipos de reglas comparten, que estaria dada
matividad. por su generalidad. Tanto las reglas prescriptivas como las descriptivas
se fundarfan en generalizaciones y, en cuanto tales, se dirigirian a tipos
y no a particulares. Al generalizar no se percibirfa a los individuos
2. REGLAS Y LENGUAJE en forma aislada, sino como miembros de una clase. De tal manera,
las generalizaciones resultarfan selectivas en un doble sentido: selec-
SCHAUER seiiala que cuando se toman decisiones en la vida 'coti- cionarfan un limitado espectro de propiedades y, al hacerlo, necesa-
diana, gran .parte de las adiorieg-irautivida-des-porlas-que-se-bpta riamente excluirfan o suprimirfan otras. El predicado factico de las
se 'yen influidas por 'reglas' ilYly-'diferentestipos: La presiOn que reglas prescriptivas, al tomar a los individuos como miembros de una
ejercen las reglas sobre las c-onductas- difiere en cada-daso: algunas categorfa mas general, escogerfan aquella propiedad que se estima cau-
cierran por completo el camino que se pretende tomar, otras colocan salmente relevante respecto de la meta u objetivo que se quiere lograr
incomodos obstaculos que deben sortearse para alcanzar los objetivos o evitar mediante el dictado de la regla, y que constituirfa su justi-
ficacion subyacente.
I La genesis de esta traducci6n al espafiol del libro de SCHAUER es el resultado un En su enfoque, SCHAUER centra su atencion en la conexiOn entre
trabajo colectivo. En el afio 1998 las ideas de SCHAUER fueron objeto de analisis en el Serninario las reglas y su formulation en un lenguaje para examinar comp operan
de Teoria y Filosoffa del Derecho dirigido por los profesores Eugenio BULYGIN y Hugo ZULETA
en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). En dicho Marco las primeras en la toma de decisiones. Sin embargo, esa conexion no
se comenzo a trabajar en borradores de traduccion de la mayoria de los capitulos del libro, es tan estrecha como para identificar a las reglas con sus formulaciones.
tarea en la que participaron Raul CALVO SOLER, Agustin FERRARO, Raquel GARZON, Marcela Ello asi ya que SCHAUER considera que la fijacion del significado de
GIL, Agustin Maria IGLESIAS, Claudina ORUNESU, Jorge L. RODRiGUEZ, Laura SENDGN, German las generalizaciones en las reglas prescriptivas puede hacerse no solo
SUCAR, Romina TESONE y Hugo ZULETA. La traduccidn que aqui se presenta fue confeccionada recurriendo a formulaciones canonicas, es decir, a un conjunto de pala-
con ese material preliminar, luego de ser completado, revisado y corregido por los firmantes
de estas paginas, quienes desean dejar en claro que los meritos que puedan encontrarse en bras escritas de una determinada fuente, sino que tambien una regla
el trabajo son el fruto de ese esfuerzo colectivo, pero que asumen la exclusiva y completa no formulada canonicamente podria operar del mismo modo. Seria
responsabilidad por las deficiencias que puedan hallarse en las paginas que siguen. entonces posible decir que una regla existe sin necesidad de que ella
Ademas de los citados, Leticia MORALES y Tobias SCHLEIDER brindaron una inestimable
colaboracion en la revision final de la traducci6n.
2 Cf. ANSCOMBE, 1957: 109.
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16 ESTUDIO PRELIMINAR ESTUDIO PRELIMINAR 17
haya sido formulada canonicamente, en la medida en que un cierto mativas -enunciados descriptivos relativos a normas, que califican a
grupo de personas la haya internalizado, atribuyendole el mismo sig- ciertas acciones como obligatorias, prohibidas o permitidas de con-
nificado y tratandolo como relativamente opaco respecto de su jus- formidad con un cierto conjunto de normas-3 o, para decirlo con
tificacion subyacente. Las formulaciones canonicas podrian en todo otras palabras, entre los caracteres de las normas y los caracteres de
caso facilitar el proceso de internalization del contenido semantico las conductas 4, estas observaciones de SCHAUER resultan controverti-
de la regla, pero ello no constituirfa una condition necesaria para iden- bles. Permitir una cierta accion posee un sentido univoco: significa
tificarlo. En consecuencia, pese al enfasis que SCHAUER pone en su autorizar su realizacion y resulta incompatible con prohibir la misma
analisis en el modo en el que operan las generalizations en las reglas accion. Si la expresion "permitido" admite mas de una interpretation,
prescriptivas, no identifica a las reglas con sus formulaciones lingiiis- ello obedece a que ese termino puede emplearse no solo en la for-
ticas, sino que se adscribe a una conception semantica de las reglas. mulacion de reglas, sino tambien en proposiciones relativas a ellas.
En lo que respecta a la modalidad normativa que poseen las reglas Cuando se califica una cierta accion desde el punto de vista de un
prescriptivas, SCHAUER sostiene que ellas pueden ejercer presi6n sobre determinado conjunto de reglas, decir que ella se encuentra permitida
los agentes para que se comporten de un cierto modo, basicamente puede significar al menos dos cosas distintas: que no existe en ese
en dos sentidos: en el sentido de una prohibicion o en el sentido de conjunto de reglas una que prohiba realizar la accion en cuestion (per-
una obligaciOn. A estos dos caracteres normativos basicos deberia mision negativa) o que existe en ese conjunto de reglas una que autoriza
sumarse la permision, si bien SCHAUER afirrna que no resultaria claro su realizacien (permisian positiva)5. De manera que de la afirmacion
que las permisiones posean fuerza normativa. Pero, a su juicio, expre- de que la palabra "permitido" puede significar varias cosas distintas,
siones como "obligatorio", "prohibido" y "permitido" no deberian con- no se sigue en absoluto que, como catheter normativo, se trate de
cebirse como tres terminos discretos, tal como tradicionalmente se los una notion susceptible de grados.
interpreta desde la logica de normas, sino como conformando un con- Pero, en segundo lugar, esta asociacion entre el catheter normativo
tinuo de fuerza normativa, cuyos extremos serian justamente la pro- de una regla y las sanciones previstas para su incumplimiento supone
hibicion y la obligacion. Ese continuo estaria determinado por las san- asumir una position reduccionista que ha sido objeto de las mas severas
ciones previstas para los casos de incumplimiento y las attitudes hacia objeciones, a las que SCHAUER no ofrece ninguna respuesta 6. La exis-
las reglas de sus destinatarios, es decir, por las condiciones de apli- tencia de una regla que califica normativamente cierta accion como
cabilidad, aceptabilidad y eficacia en el cumplimiento de las reglas obligatoria, prohibida o permitida parece claramente independiente
que imponen tales calificaciones sobre las acciones. Las sanciones no de las medidas previstas para garantizar su eficacia. Aqui se advierte
solo desempeiian este importante papel en la explicaciOn de SCHAUER aun con mayor claridad la importancia de diferenciar a las reglas de
de como funcionan las reglas, sino que tambien son tomadas como la calfficacion normativa de ciertas acciones a partir de ellas: tiene
base para su examen del problems de la autoridad. pleno sentido decir que una conducta se encuentra prohibida de con-
Frente al presumible cargo de estar confundiendo una regla con formidad con un cierto conjunto de reglas, a pesar de que desde el
las sanciones previstas en caso de que se la viole, SCHAUER se defiende punto de vista del destinatario de esas reglas las sanciones previstas
considerando que una regla que en su forma establece una prohibicion carezcan de todo peso motivational y resulten, por consiguiente, corn-
puede en los hechos no hacerlo si el destinatario considera que el pletamente inocuas a su respecto. Y es particularmente extrailo que
castigo a sufrir por su trasgresion es "un precio razonable" a pagar SCHAUER no repare en esta diferencia cuando, paralelamente, se esfuer-
por realizar la accion prohibida. La relacion entre permisi6n y obli- za por resaltar la asimetria que media entre la autoridad y el des-
gacion funcionarla de manera similar: asi como en un extremo podria tinatario de las reglas, tal como luego examinaremos.
concebirse a una permision simplemente como la ausencia de pro- SCHAUER clasifica a las reglas prescriptivas en dos subclases: las
hibicion, en el otro extremo podria adquirir ribetes de una virtual obli- reglas imperativas o regulativas (mandatory rules) y las reglas de expe-
gacion si el incentivo para realizar la accion fuese lo suficientemente
significativo.
3 Cf. VoN WRIGHT, 1963a: 121.
Estas consideraciones de SCHAUER en torno a la logica subyacente .Los caracteres de las normas son elementos de las normas (junto con otros elementos,
al lenguaje prescriptivo constituyen un punto especialmente polemic° como contenido, sujeto, condiciones de aplicacion, etc.). En cambio (...) los caracteres de las
conductas son elementos de las proposiciones normativas en el mismo sentido en que los carac-
de su obra. En primer lugar, si se discrimina el piano de las reglas teres normativos son elementos de las normaso (ALCHOURRON-BULYGYN, 1971: 174).
del piano de las evaluaciones de ciertas conductas a partir de un deter- Cf. ALCHOURRON, 1969: 242-268.
minado conjunto de reglas, esto es, entre normas y proposiciones nor- 6 Cf. HART, 1961: 34-53.
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ESTUDIO PRELIMINAR
18 ESTUDIO PRELIMINAR
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ESTUDIO PRELIMINAR 21
20 ESTUDIO PRELIMINAR
equivocacion suponer que las reglas regula.tivas no son tambien parte El predicado factico de una regla es generalmente una genera-
de practicas e institutions creadas por reglas, y que si bien existe lizacion probabilistica respecto de alguna justificaci6n, esto es, el pre-
una diferencia importante entre terminos que cobran significado a par- dicado es verdadero para la mayoria de los casos, aunque no nece-
tir de un sistema normativo (como por ejemplo "responsabilidad", "in- sariamente para todos. Frente a la regla "no se admiten perros en este
constitucionalidad", etc.) y otros que no, ello no constituirfa una razon restaurante", cuya justificaciOn subyacente podriamos considerar que
suficiente para distinguir tipos de reglas. reside en evitar molestias a los clientes del restaurante, si se admite
que algunos perros no ocasionan molestias, la generalizacion del pre-
Si bien parece sensata esta altima idea de SCHAUER, SU.evaluacion dicado tactic° de la regla se presenta como sobreincluyente. Si bien
crftica de la distincion podrfa profundizarse. Supongase una regla como la presencia de un perro en el restaurante, como categoria o tipo,
la siguiente: «El enroque consiste en un movimiento del rey completado esta relacionada de manera probabilistica con la justificaciOn subya-
por el de una torre, todo lo cual se cuenta como una sola jugada. Se cente a la regla, puede suceder que en casos particulares no se configure
ejecuta ask el rey deja su casilla inicial para ocupar una u otra de las la consecuencia prevista por esa justificacion. Igualmente, puede
casillas del mismo color mks proximas de la misma lima; luego la torre ocurrir que los clientes sean molestados por situaciones diferentes a
hacia la cual se difigio el rey pasa sobre el rey ubicandose en la casilla la presencia de un perro. Por ello, el predicado factico de las regla
que este acaba de saltar. El enroque es irrealizable si el rey o la torre resulta tambien subincluyente, ya que no cubre ciertos estados de cosas
ya han sido jugados). Si se interpreta que esta es una regla constitutiva, que en determinadas circunstancias resultarfan comprendidos por su L
ella no solo definirfa que es enrocar, sino que tambien regularia tal justificaciOn subyacente. Los casos de sub y sobreinclusion son, enton-
actividad al disponer que el enroque no debe realizarse si el rey o ces, casos en los que la generalizacion que conforma el predicado Mc -
la torre han sido jugados. No obstante, la diferencia entre aceptar la tic° de la regla falla 'respect° de la justificaciOn que la genera.
existencia de reglas que presentan este "doble aspecto" y el directo
rechazo de la distinciOn entre reglas constitutivas y regulativas no es Otra situation en la que una regla se torna inadecuada a la luz
meramente una cuestion terminologica. Decir "el enroque es irrealizable de su justificacion se presentarfa cuando una generalizaciOn supues-
si el rey o la torre ya han sido jugados" no constituye una genuina pres- tamente universal resulta en realidad probabillstica en virtud del fen&
cripcion, sino que forma parte de la definicion de "enroque". La con- meno de la textura abierta. La textura abierta es la posibilidad de que
secuencia de "enrocar" cuando el rey ya ha sido jugado no es que incluso un termino preciso se revele como vago frente a un caso no
se recibiran cincuenta latigazos o algo parecido. Es la misma que pre- previsto, debido a nuestro imperfect° conocimiento del mundo o a
tender "enrocar" con la dama: no se tratara de un enroque. Es mas, nuestra imposibilidad de predecir el futuro. Asi, puede suceder que
no se tratard de una jugada valida del ajedrez, de modo que lo que el devenir de la experiencia revele que la generalizacion de una regla
se le dirfa al eventual contrincante que pretendiera hacer tal cosa es: no es aplicable en determinadas circunstancias, transformandose
"esa no es una jugada, ycilida del ajedrez". Si aun se desea considerar entonces en probabilistica, y resultando susceptible al tipo de falencias
que esto es una prescripcion, lo cual no serfa otra cosa que rendir examinadas en el parrafo anterior, es decir, sujeta al problema de la
un culto desmedido a las expresiones gramaticales por encima del use sub y sobreinclusion. Y un tercer caso de divergencia entre la regla
del lenguaje, entonces tambien deberfa considerarse asf a una regla y su justificacion, que SCHAUER examina, se producirfa debido a que,
que dijese: "no debe omitirse acentuar a las palabras agudas terminadas al generalizar y enfatizar determinadas propiedades, dejando asi otras
en n". Si no se esta dispuesto a aceptar esta conclusion, deberfa, lisa de lado, en el examen de un cierto caso puede ser que se considere
y Ilanamente, abandonarse la distinciOn entre reglas constitutivas y que la generalizaciOn omiti6 tomar en cuenta una propiedad que ahora
regulativas. parece relevante para la decision. A estos tres tipos de generalizaciones
inadecuadas SCHAUER las denomina experiencias recalcitrantes. Como
se reaccione frente a estas experiencias recalcitrantes dependera de
si se: asume un modelo conversacional o un modelo atrincherado de
3. ATRINCHERAMIENTO Y AUTONOMIA SEMANTICA
toma, de decisions.
SCHAUER afirma que a toda generalizacion contenida en una regla El modo conversacional ofrece una gran tolerancia a las experien-
imperativa subyace un proposito o justificaciOn. La generalizacion limi- cias recalcitrantes, sean ellas provocadas por fenOmenos de sub o
ta el &liner() de propiedades que, sin su existencia, resultarian apli- sobreinclusion, textura abierta o por supresiones equivocadas al
cables en virtud de su justificacion. De manera que las generalizaciones momento de crear la generalizaciOn, ya que el discurso en el modo
operan aplicando y especificando sus justificaciones subyacentes. conversacional admite que se suministren precisiones o se refinen con -
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22 ESTUDIO PRELIMINAR
ESTUDIO PRELIMINAR 23
ceptos, toda vez que ello resulte necesario. Las experiencias recalci-
trantes funcionan en este modelo como disparadoras de las aclapta- Esta idea se sustenta en una determinada concepciOn del lenguaje,
clones requeridas, lo cual constituye su caracteristica mas meritoria que SCHAUER defiende, y que resulta incompatible con una vision par-
y saliente. ticularista del significado ...Pe conformidad con ella, el significado no
se explica por completo reinitiendose a los propositos del hablante
Sin embargo, pese al atractivo del modelo conversacional, SCHAUER o al contexto en particular en el que es usado el lenguaje. Para SCHAUER,
duda de que refleje la realidad del uso del lenguaje, ya que en ella la posibilidad de una divergencia entre la regla y su justificacion pre-
es mucho mas corriente que las generalizaciones no sean maleables, supone que el lenguaje y el significado son, al menos, parcialmente
sino que se vuelvan atrincheradas. Las generalizaciones, sefiala acontextuales, es decir, no estan totalmente determinados por las cir-
SCHAUER, parten de similitudes que en cierto momento se consideraron cunstancias o por el contexto inmediato en el cual se los utiliza en
relevantes, y de la supresiOn de otros factores que se proyectan en un momento en particular. Por ello, SCHAUER sostiene que el lenguaje
el tiempo. Cuando esas generalizaciones se asumen como atrinche- posee autononda semantica: los simbolos que lo conforman son capaces
radas, ciertas propiedades nunca serail tenidas en cuenta, otras resul- de portar significados sin depender para ello de los propositos que
taran dificiles de expresar y otras seran menos comprensibles de lo persigan los hablantes en ocasiones especfficas. Esto no significa que
que lo habrian sido si la generalizacion no se hubiese atrincherado. se rechace la necesidad de tomar en cuenta el contexto. Por el contrario,
En el modelo atrincherado, frente al acaecimiento de una expe- SCHAUER sefiala que se debe discriminar entre .el contexto que cons-
riencia recalcitrante, no se produce una modificacion o reformulacion tituye la ocasion especffica de uso (sobre el que se sustentan las posi-
de la generalizacion como ocurre en el modelo alternativo. En el primer ciones particularistas) y el contexto entendido en terminos de comu-
caso de experiencia recalcitrante, esto es, el de la generalizacion pro- nidad
babilistica, el atrincheramiento convierte a la generalizacion en, una El considerar que el significado es parcialmente acontextual le per -
de catheter universal. Asf, una generalizacion del tipo "todos los x deben mite a SCHAUER remarcar el hecho de que todos los usuarios de un
4)" prevalecera como prescripcion atrincherada, aun cuando aparezca lenguaje comparten un gran warner° de presupuestos contextuales, los
un x que no deba, de conformidad con la justificacion que genera esa cuales configuran un contexto basic° invariable dentro de una deter-
generalizaciOn, hacer 4). En el caso de la textura abierta, el hecho de minada comunidad lingfifstica. Si el significado. de una expresion estu-
que se haya descubierto un x que no deberia 4) no obstard a que pre- viese determinado Cmicamente por el modo en el que ella fue usada
valezca la generalizaciOn atrincherada, ni tampoco a que el caso que en un moment() particular, seria imposible dar cuenta de come, se
pone en crisis la generalizacion sea tratado como un caso mas, debien- transmite el significado y de por que se escoge una u otra palabra
do, por lo tanto, tambien 4). Y, por ultimo, si una determinada tarac- en diferentes contextos de comunicacion. Para SCHAUER, una concep-
teristica fue soslayada por la generalizacion, ello no obstara a clue se particularista del significado, de acuerdo con la cual este depende
aplique incluso en aquellos casos en los que la propiedad en cueitiOn completamente del proposito que se persiga con la expresion en una
parezca relevante para su solucion. ocasiOn concreta, no podria ofrecer una explicacion satisfactoria del
En sintesis, en el modelo de toma de decisiones al que SCHAUER fenomeno de la comunicacion. La vision en una playa de un dibujo
califica como "conversacional", los conflictos provocados por las expe- formado por caracoles que se asemeja a G -A -T -O genera en los hablan-
riencias recalcitrantes deben resolverse siempre en favor de la justi- tes del espafiol una serie de reacciones que hacen que se represente
ficaci6n de la regla y no de lo que esta ultima expresa. En cambio, a un animal peludo y no a otra cosa, y eso es independiente de que
en el modelo "atrincherado" de toma de decisiones, el conflicto se ninguna persona haya realizado el dibujo.
resuelve en favor de la regla, y el decisor ha de considerar al hecho La tesis de la autonomia semantica ha sido resistida, entre otros,
de su existencia como constitutivo de una razon para la acci6n, incluso por FULLER en su famoso debate con HART acerca del significado de
cuando se presenten experiencias recalcitrantes. las formulaciones de las normal juridicas 11. FULLER sostenla que los
Las generalizaciones limitan, simplifican y especifican sus justifi- terminos no poseen siquiera un nucleo de significado que pueda iden-
caciones. El hecho de que pueda haber divergencias entre lo que dis- tificarse con independencia de los propositos especfficos para los que
pone una regla y el resultado determinado por su justificacion obedece se los emplea (sefiala como ejemplo la expresion "vehiculo" en una
a que el significado de la regla no se encuentra., completamente deter- formulaciOn normativa que prohibe los vehIculos en un parque).
minado por la aplicacion de la justificacion al caso hajo examen.
11 Cf. HART, 1958: 593-629, y FULLER, 1958: 630-672.
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ESTUDIO PRELIMINAR 25
24 ESTUDIO PRELIMINAR
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26 ESTUDIO PRELINlINAR 27
ESTUDIO PRELIMINAR
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28 ESTUDIO PRELIMINAR ESTUDIO PRELIMINAR 29
regla exige -se actaa de acuerdo con ella-, cualquiera que haya sido traria. No obstante, SCHAUER objeta justificadamente esta calificacion,
el motivo del agente para hacerlo. En el segundo, en cambio, se hace pues ella parece sugerir que las razones no absolutas se evaporan cuan-
lo que la regla exige pero, ademas, el agente lo hace motivado jus- do son desplazadas. A su criterio, tiene tanto sentido pensar que una
tamente por la regla -se actim por ella-. Para RAz, las razones para raz6n no concluyente desaparece cuando resulta superada por otras
actuar son razones para la conformidad, no para el seguimiento, y, razones de mayor peso como sostener que un abrigo desaparece cuando
a su criterio, habria ocasiones en las que la manera de hacer mas pro- el viento lo atraviesa. Lo que ocurriria en verdad es que una regla
bable la conformidad con un, conjunto de razones radicaria precisa- podria ser suficiente en algunos casos y en otros no. Pero en todos
mente en no actuar por ellas. Ese seria el modo de entender la relation ellos las reglas siempre ofrecerian alguna resistencia. Para SCHAUER,
entre una raz6n excluyente y el conjunto de razones excluidas: las razo- las razones normativas constituyen un continuo: en un extremo se
nes excluyentes servirian como vias indirectas para maximizer la con- encontrarian las razones mas debiles, ceteris paribus, que determinan
formidad con las razones subyacentes que ellas excluyen. Ahora bien, resultados solo si todo permanece igual, mientras que en el otro extre-
de ser esto asi, las reglas imperativas funcionarian como reglas de expe- mo se hallarian las razones absolutas. Como puede advertirse, SCHAUER
riencia. No ofrecerian genuinas razones para actuar, sino mas bien discrepa aqui con DWORKIN, para quien las reglas siempre son con-
razones para creer: razones para creer, en situaciones de incertidumbre, cluyentes si son aplicables Siguiendo a HART, SCHAUER afirma que
16.
que cierto curso de conducta es, con mayor probabilidad, el que se una regla sujeta a una clausula "a menos que..." sigue siendo una regla 17.
tiene razones para ejecutar 15. En otras palabras, las reglas no sedan Estas consideraciones Ilevan a SCHAUER a sostener que lo que carac-
razones excluyentes debido a que, si se diera una genuina discrepancia teriza a las reglas de experiencia es que ellas poseen fuerza ceteris
entre el curso de accion que resulta impuesto por la regla y el que paribus, pues exigen un nivel de conviction mas alto para justificar
resulta de las razones subyacentes a ella, habria que privilegiar al pri- el desvio respecto del curso de accion que la regla impone, y presentan
mero. Por el contrario, en una situation semejante deberia optarse asi algim grado de resistencia a no ser aplicadas. Las reglas de expe-
por el resultado del balance de las razones subyacentes. Si las reglas riencia, al funcionar de este modo, se asemejarian a las reglas impe-
se conciben desde este enfoque como razones excluyentes es porque, rativas. La diferencia consistiria en que las reglas imperativas solo
en caso de discrepancia entre el curso de accion que resulta impuesto serian vulnerables a razones externas a su justificacion subyacente,
por la regla y el que creemos que resulta de las razones subyacentes mientras que las reglas de experiencia estarian sujetas a ser superadas
a ella, deberiamos privilegiar al prirnero, y ello debido a que nuestras o derrotadas frente a casos de inaplicabilidad de su propia justificacion
creencias acerca de cual sea el resultado del balance de razones podrian subyacente.
ser equivocadas.
Segim este punto de vista, las reglas en general se caracterizarian
Pero si se examina la position de SCHAUER con mayor cautela puede por no resultar completamente derrotables. Pero al decir esto deberian
apreciarse que ella conduce a una conclusion bastante semejante. En distinguirse dos cuestiones distintas. Una regla seria internamente derro-
efecto, SCHAUER considera que una regla existe como tal cuando sumi- table cuando resulta inaplicable exclusivamente sobre la base de la ina-
nistra una razon para la accion que es independiente de la que pueda plicabilidad de sus justificaciones subyacentes. Tal seria el caso, para
proporcionar su justificacion subyacente. Pero una razOn para la accion SCHAUER, de las reglas de experiencia. No obstante, una regla que posea
semejante no se configura con la mera conformidad de la conducta, cierta resistencia a la derrotabilidad interna -lo cual constituiria una
sino que es preciso que la regla guie las acciones del sujeto. Ser guiado condition necesaria para la existencia de una regla imperativa- podria
por una regla requiere que el agente tome a su existencia como una todavia resultar externamente derrotable, esto es, susceptible de ser supe-
raz6ri para la accion -no necesariamente concluyente o absoluta-. rada por factores particularmente exigentes de caracter externo, tanto
Seguir una regla, en cambio, requiere tanto ser guiado como actuar respecto de la regla como de su justificacion.
de Conformidad con ella. La conformidad es entonces distinta del segui-
miento porque solo el segundo exige ser guiado por la regla. Cuando se examina una regla aislada, esta distinciOn parece meri-
dianamente clara. Pero habitualmente las reglas no se presentan en
Las razones para la accion pueden o no ser absolutas. Las razones forma aislada, sino conformando complejos sistemas de reglas, y frente
para la accion no absolutas son habitualmente consideradas razones a ellos ya no resulta facil discernir las situaciones en las que una regla
prima facie, en el sentido de que pueden ser superadas o desplazadas deja de resultar aplicable respecto de un caso en virtud de la ina-
por otras razones mas exigentes que se inclinan en la direction con-
16 Cf. DwoRluN, 1977: 22-28.
15 Cf. BAYON, 1991: 43-57. 17 Cf. HART, 1948: 145-166, y 1961: 174.
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sariamente resultados subeptimos respecto del curso de action que
plicabilidad de su justificaci6n subyacente y las situaciones en las 'que determinan sus justificaciones subyacentes?
deja de resultar aplicable en virtud de factores externos a ella o a SCHAUER intenta responder a estas dos preguntas. Con respecto
su justificacion, pero que resultan de lo dispuesto por otras reglas del a la primera, sostiene que, frente a un caso de aplicaci6n, el destinatario
mismo sistema o de sus justificaciones subyacentes. Y ello porque la de una regla puede creer que tiene buenas razones para estar en desa-
frontera entre lo uno y lo otro variara de acuerdo con cual sea el cuerdo con la directive emitida por la autoridad y, no obstante, esta
criterio de identificackin de las reglas que se presuponga. Recuerdese riltima puede creer, pese a ello, que tiene buenas razones para impo-
que el propio SCHAUER admite que todo supuesto en el que una regla nerla. Hay situaciones en las que el incumplimiento por parte del des-
resulta derrotada puede siempre reformularse comp si cayera fuera tinatario se encuentra a su criterio justificado, cuando, considerando
del alcance de la regla. Siendo ello asi si en un sistema conviven: dos todas las circunstancias relevantes, estima que debe desobedecer la
formulaciones de reglas, una de las cuales, dispone que "debe sancio- regla (por ejemplo, un nirio que, frente a la disyuntiva entre obedecer
narse a quienes cometen homicidio" y otra que establece que "no deben la regla de ir a dormir a las nueve de la noche o ayudar a un amigo
aplicarse sanciones a los menores de edad", i.que diferencia existiria a hacer sus deberes, considera preferible desobedecer). Pero, para-
entre decir que aqui la regla que preve una sancion para los casos lelamente, la autoridad puede creer que tiene buenas razones para
de homicidio resulta externamente derrotable frente al supuesto de impedir el incumplimiento de la regla, porque,. a su juicio, un incum-
un homicidio cometido por un menor de edad y sostener que la regla plimiento en esta ocasion podria traer aparejados mas perjuicios que
que sanciona a los homicidas contiene implicitamente una exception beneficios. En una situation semejante, en la que existe un desacuerdo
que restringe su alcance a los casos de homicidas mayores de edad? entre la autoridad y el destinatario de la regla, lo racional para el
Al considerar sistemas de reglas, la distincion entre derrotabilidad destinatario seria desobedecer, mientras que lo racional para la auto-
interna y externa solo conservaria sentido si los calificativos de "in- ridad seria exigir obediencia. Se presentarla asi una asimetrla entre
temo" y "externo" se refieren no ya a las reglas aisladamente con- la autoridad y el destinatario, porque seria posible que, frente a una
sideradas, sino al sistema como un todo: en tal supuesto, una regla determinada regla, el destinatario crea que es irracional seguirla y la
seria internamente derrotable si la razon para dejarla de lado surge autoridad crea que es racional requerir su cumplimiento. La autoridad,
del propio sistema, mientras que seria externamente derrotable si resul- al momento de crear reglas, puede prever la posibilidad de desacuerdos
ta desplazada por consideraciones extrasistematicas, esto es, al tomar como este y establecer sanciones -introduciendo asi" razones pruden-
en cuenta reglas pertenecientes a otro sistema al que se estima jerar- ciales para seguir la regla- incluso para aquellos casos en los que
quicamente superior al primero como un todo. Claro que, asi entendida el destinatario crea que tiene razones para desobedecer. En especial
la distincion, ella no permite justificar que una regla aislada se inter- si predice que los casos en los que los destinatarios cometerian un
prete como una genuina regla imperativa o como una regla de expe- error al desobedecerla superaran a los casos de obediencia injustificada.
riencia. En consecuencia, y al igual que lo que ocurre en el caso de Si bien puede ser irracional desde el punto de vista del destinatario,
RAZ, un examen detenido del modo de concebir a las reglas imperativas parece perfectamente racional desde el punto de vista de la autoridad
en SCHAUER muestra que la Linea de demarcation entre este tipo de privilegiar el respeto por las reglas, aunque esto implique en ocasiones
reglas y las reglas de experiencia es mas que delgada, algo que, ,por llegar a resultados sub6ptimos. De esta manera, el catheter asimetrico
otra parte, el mismo SCHAUER parece reconocer explicitamente al sos- de la autoridad implicaria que en ocasiones su tarea consista en desa-
tener que es bien poco lo que distingue a las reglas que son vulnerables lentar al destinatario para que utilice su mejor evaluation a traves
respecto de la inaplicabilidad de sus propias justificaciones de las,que de premios y castigos y mediante una education que inculque los valo-
son vulnerables a ser superadas por razones externas a ellas. res del seguimiento de reglas.
Estas consideraciones permiten plantear dos interrogantes respecto Esta salida no parece ir mucho mas lejos que la solution raziana.
del enfoque propuesto por SCHAUER. En primer lugar, ino ocurre con En primer lugar, porque nadie cuestiona la racionalidad en la impo-
el algo semejante a lo que hemos visto que ocurre con el planteo de sici6n de reglas por parte de la autoridad, sino solamente la racio-
RAz, esto es, que las reglas imperativas funcionarlan exactamente como nalidad en el seguimiento por parte del destinatario, de modo que
las reglas de experiencia, pues no suministrarian genuinas razones para of -War esta asimetria entre autoridad y destinatario en lo que a la
la action, sino mas bien razones para creer, frente a situaciones de racionalidad se refiere deja todo exactamente en el mismo lugar, mas
incertidumbre, que se debe actuar de cierto MO4? En segundo lugar, ally de sumar a la consideraciOn el que, al imponer una regla, la auto-
lcomo podria descartarse el cargo de irracionalidad contra el segui- ridad puede sumar razones prudenciales para su seguimiento derivadas
miento de reglas si se admite que actuar siguiendo reglas provoca nece-
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de las sanciones correlacionadas a su trasgresion. Y, en segundo lugar, asi como la consiguiente confianza que ello produce. El seguimiento
porque si bien SCHAUER afirma que resultaria racional para la autoridad de reglas permitiria que los posibles afectados por ciertas decisiones
establecer sanciones para los casos de trasgresion a una regla, no solo puedan anticiparlas con cierto grado de probabilidad antes de que sean
a pesar de que el destinatario crea que seria mejor violarla, sino incluso tomadas. Pero para que el argumento de la confianza funcione, el des-
cuando seria mejor violarla, pues de lo contrario habria escasas razones tinatario tiene que ser capaz de identificar a ciertos individuos como
para que el destinatario obedezca cuando crea erroneamente que la miembros de la clase que constituye el predicado factico de la regla,
violation estarla justificada, esto todavia no ofrece ningun argumento y quien hace cumplir la regla debe compartir la comprensiOn que de
contra la objeci6n de la irracionalidad en el seguimiento de. reglas. ella tiene el destinatario. Al suministrar una categoria publica, las reglas
Puede ser correcto que la autoridad este dispuesta a sancionar a un disminuirian la probabilidad de que tanto la autoridad como el des-
sujeto por no seguir una regla, incluso aunque, considerando todos tinatario efectuen categorizaciones distintas. Pero asi como la capa-
los factores relevantes, seria mejor violarla. Tambien puede ser correcto cidad para predecir las decisiones de otros coadyuva a la reduction
que desde el punto de vista de la autoridad esto resulte racional. Pero de la incertidumbre, tambien disminuye la aptitud para adaptarse a
si considerando todos los factores relevantes, incluso el temor al castigo un futuro cambiante. Asi, y dado que la frecuencia de los resultados
de la autoridad, es mejor violar la regla que seguirla, lo que el des- suboptimos varia de un entomb de toma de decisiones a otro, la fuerza
tinatario deberia hater es violarla. Asi concebidas, las reglas tampoco de este argumento en favor de las reglas variard igualmente de un
suministran verdaderas razones para la action, sino, a lo sumo, razones %Morn° de toma de decisiones a otro. Su peso dependera en gran
para creer que se debe actuar de cierto modo en situaciones de infor- medida de un calculo de costos y beneficios, pues el valor de la con-
macion incompleta. fianza debe ser sopesado con los costos esperados de las decisiones
Veamos entonces comp responde SCHAUER al segundo interrogan- suboptimas, y ese calculo siempre resultard relativo a un contexto deci-
te. Explicitamente admite que, al implicar una inevitable sub y sobrein- sorio concreto. Ahora bien, la relation entre reglas y confianza en
elusion, la toma de decisiones basada en reglas trae aparejados tambien un determinado contexto decisorio dependera tambien de si el decisor
errores y resultados subOptimos, de manera que cabe preguntarse por tiene potestad para dilucidar el proposito de la regla, ya que esa capa-
que, pese a tales consecuencias indeseables, podria resultar preferible cidad aumentara la posibilidad de variaciones en su aplicacion, dis-
un sistema de toma de decisiones basado en reglas. minuyendo asi correlativamente la posibilidad de predecir las deci-
SCHAUER evalda un primer argumento en apoyo de las reglas, con- siones. Por lo demas, el argumento de la confianza, al igual que el
sistente en que ellas promueven la equidad. La toma de decisiones argumento de la equidad, es independiente de la calidad o correcciOn
de acuerdo con reglas resulta de aplicaci6n general, por lo que faci- de las decisiones tomadas.
Maria la obtencion de resultados mas equitativos o justos. La maxima Un tercer argument° en apoyo de las reglas consiste en sostener
"los casos semejantes deben ser tratados de manera semejante" pareceria que ellas promueven la eficiencia. Las decisiones basadas en reglas
favorecer la idea de que la generalidad de las reglas permite lograr permiten una mejor distribuci6n de los recursos para la toma de deci-
similitud y consistencia, y, en este sentido, nos acercarla a resultados siones, ya que sustraen ciertos factores de la consideration por parte
mas equitativos. Sin embargo, las reglas al generalizar ignoran tambien de los decisores, eliminando asi ciertas investigaciones y calculos, lo
diferencias relevantes y tratan a los casos diferentes como si fuesen cual facilita su tarea. Este modelo de toma de decisiones resultaria
similares, e. introducen distinciones que de otra manera sedan irre- mas eficiente al evitar la duplication de esfuerzo, liberando tiempo
levantes, por lo que tratan en forma distinta casos que en realidad y recursos para poder destinarlos a otras tareas. Las reglas, al seiialar
son semejantes. De manera que el atrincheramiento de las genera- ciertos factores como relevantes y desechar otros, hacen posible que
lizations no favorece en verdad el objetivo de tratar de manera similar un sistema basado en ellas pueda procesar mas casos y con menor
casos similares y de manera diferente casos diferentes, sino que, por dispendio de recursos. Sin embargo, esta eficiencia se lograria al precio
el contrario, el particularismo tendria aqui un punto en su favor. Por de impedir que quienes toman decisiones examinen factores que
lo tanto, la toma de decisiones basada en reglas no resultaria intrin- podrian ser determinantes para la solution de cierto caso. De esta
secamente justa: es mas, en ocasiones podria obstar a la obtencion manera, la toma de decisiones basada en reglas maximiza la eficiencia
de un resultado equitativo. al precio de que en ocasiones se llegue a resultados err6neos. A este
Un segundo argumento consistiria en que las reglas promueven respecto, SCHAUER distingue entre dos tipos de error. Uno es conse-
la confianza. Aqui se resalta la capacidad de la toma de decisiones cuencia de la inevitable falta de precision de las reglas y se genera
basada en reglas para fomentar el catheter predecible de los resultados, cuando un seguimiento fiel y preciso de ellas provoca un resultado
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tar el peso adverso que significa el que las reglas ofrecerian en muchos en conflicto resultan aplicables, no obstante lo cual una de ellas apa-
casos resultados subOptimos. Ninguno de tales argumentos parece con- recera: como mas directamente aplicable. La regla menos general, que
cluyente, y aquel que SCHAUER privilegia, esto es, que las reglas fun- resulta aplicable a un numero menor de casos -la mas local-, parece
cionan como herramientas para la distribucion del poder, no puede mas aplicable a los hechos que quedan comprendidos en su predicado
ofrecerse como respuesta satisfactoria al desaflo de la irracionalidad tactic°. Si bien es frecuente en la practica que dos reglas que sean
en el seguimiento de reglas, puesto que su alcance resultarfa restringido equivalentes en cuanto a su localidad entren en conflicto, son mas
a aquellos ambitos de toma de decisiones que no tengan relevancia corrientes los casos de conflicto entre reglas localizadas a "distancias"
en el terreno moral. diferentes del hecho particular bajo consideracion.
Sin embargo, el analisis de SCHAUER resulta una contribuciOn ines- La resoluci6n de un conflicto normativo en un caso semejante
timable para comprender como funcionan las reglas en la toma de podria consistir en la asignacion de prioridad a la regla mas distante
decisiones, sus meritos y sus limitaciones. En particular, es destacable sobre Ia mas local. Sin embargo, SCHAUER considera que ello dismi-
que marque como rasgo distintivo de las reglas imperativas el que no nuiria las restricciones que impone sobre los decisores un sistema que
posean una maleabilidad continua, esto es, que ofrezcan cierta resis- emplee ese mecanismo para resolver conflictos normativos. Dado que
tencia a ser modificadas al momento de su aplicacion. SCHAUER seriala las reglas son instancias de sus justificaciones, podrfa trazarse un para-
que existe un salto temporal entre la creacion de una regla y su apli- fel° entre el conflicto entre una regla local y una distante, y el conflicto
cacion a un caso particular. Y al examinar las relaciones entre una entre el resultado generado por la regla y el resultado generado por
regla y sus posibles excepciones se preocupa por el problema de si Ia aplicaciOn directa de una justificacion menos local, pero, no obstante,
puede considerarse a una regla como tal en caso de que sea posible aplicable. Si las restricciones que irnponen las reglas sobre los decisores
incorporar excepciones adicionales en el momento de su aplicacion disminuyen en la medida en que ellas resultan derrotables en virtud
a la luz del espectro completo de factores que sedan de otro modo de sus propias justificaciones, del mismo modo -o incluso con mayor
aplicables. Su respuesta es negativa, pues, a diferencia de muchos auto- razon-- se verian disminuidas si la regla mas local resulta derrotable
res que han puesto enfasis en la idea de la derrotabilidad de las reglas, incluso en virtud de justificaciones que residan en cualquier otra parte
entiende que, para mantener la distincion entre la toma de decisiones del sistema. Inversamente, la fuerza normativa de las reglas se incre-
particularista y la toma de decisiones basada en reglas, es preciso resis- mentaria, segun SCHAUER, en el marco de un sistema en la medida
tir la tentacion de concebirlas como incompletas con caracter previo en que ellas posean prioridad local, tanto sobre sus propias justifi-
a sus aplicaciones especificas. caciones como sobre otras reglas mas distantes del mismo sistema.
En la mayor parte de su obra SCHAUER examina las reglas de manera Para que las reglas operen como tales dentro del sistema, ademas de
aislada, pero se encarga de advertir que esa presentacion basica deberia ser tratadas como atrincheradas con respecto a sus propias justifica-
complicarse para tomar en cuenta las peculiaridades de los sistemas ciones generadoras, deberian ser tratadas como atrincheradas con res-
de reglas. Analiza entonces problemas tales como los conflictos y la pecto a otras reglas.
posibilidad de "lagunas" en los sistemas de reglas.
Puede asi apreciarse que, tal como apuntaramos en el acapite ante-
A su juicio, cuando se ordena, Una multiplicidad de reglas en un rior, al evaluar los posibles conflictos en sistemas de reglas SCHAUER
sistema, las restricciones que ellas imponen sobre los decisores resultan mismo relativiza la distinciOn entre la derrotabilidad inter= -en la
mas una funciOn del modo en el que las distintas reglas se relacionan que el 'factor derrotante se ubicaria en la propia justificaci6n de la
unas con otras que del modo en el que cualquiera de ellas opera en regla-- y la derrotabilidad externa -en la que el factor derrotante
forma aislada. En aquellos sistemas que se proyectan en el tiempo se hallarfa en otra regla o en su justificaciOn-.
y en los que conviven numerosas autoridades no coordinadas aumenta
de un modo dramatic° la posibilidad de conflictos entre sus reglas. En lo que respecta a la posibilidad de lagunas en los sistemas de
Como consecuencia de ello, un sistema de reglas puede determinar reglas, SCHAUER seriala, en primer lugar, que la ausencia de una guia
resultados diferentes y logicamente incompatibles para un mismo caso, clara a partir de las reglas existentes no obliga necesariamente a impo-
especialmente debido al hecho de que los acontecimientos son pasibles ner restricciones adicionales sobre los interpretes. Y cuando ello
de diferentes descripciones, por to que pueden resultar subsumibles ocurre, debe reconocerse que si las reglas resultan insuficientes, los
en predicados facticos de diferentes reglas. SCHAUER examina la rela- interpretes poseen discrecionalidad, esto es, libertad para la toma de
ciOn entre las reglas que conforman un sistema en terminos de su decisiones una vez que las reglas han cumplido su labor, lo cual es
dimension de localidad. Hay muchos casos en los que dos o mas reglas diferente de tratar de determinar lo que las reglas dicen.
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que se ajuste a los datos preexistentes, de manera que el interprete
Cuando una regla se presenta por primera vez como poco clara en este modelo debera, en Ultima instancia, adoptar una decision
parece incuestionable que se examinen las justifications que subyacen tomando en cuenta todosios factores relevantes. Por su parte, en el
a ella. Pero, con independencia de con que frecuencia este recurso modelo legislativo, dado que puede suponerse que incluso el legislador
a la justificaciOn pueda resolver un caso que de otro modo seria dificil, originario ha tornado en cuenta las razones que justifican ese sistema
la dificultad subsistird a veces incluso despues de que se haya con- de reglas, parece que quien opera bajo el modelo legislativo estard
sultado la justificaciOn. Y ello porque puede ocurrir que no solanaente basando su decision en los mismos factores empleados por quien opera
no se este seguro de si una regla se aplica, sino que tampoco se este segim el modelo interpretativo para elegir entre teorias interpretativas
seguro de si se aplica su finalidad. Por cierto, cuando esto ocurre siem- en competencia.
pre es posible todavia apelar a una justificacion de segundo orden La imagen que presenta SCHAUER del derecho, entendido como
y, eventualmente, a otras de orden superior. sistema de reglas, resulta de su tom de position frente a la discusion
Para SCHAUER, si se piensa en una Unica regla regulativa parece en torno al positivismo juridico. Al.respecto afirma que los teoricos
dificil alcanzar la idea de laguna e, igualmente, encontrar algUn espacio del derecho vienen discutiendo por generaciones la validez conceptual,
para to que podria denominarse "discrecionalidad" en un sentido fuerte fidelidad descriptiva y lo deseable desde el punto de vista normativo
de la expresiOn. Que la regla "no se admiten perros en el restaurante" del positivismo, cuya tesis central se contrapone al "derecho natural"
no excluya a los hombres sin corbata dificilmente puede considerarse y niega la existencia de una conexion necesaria entre derecho y moral.
una Laguna. De modo que seria extra& pensar que cada caso no cubier- SCHAUER remarca la necesidad de distinguir dos concepciones dife-
to por una regla es una laguna. rentes del positivismo. Una primera version, que atribuye entre otros
La situation es distinta si se contempla un sistema completo de a COLEMAN, LYONS y SOPER, sostendria que el positivismo es una tesis
reglas, en el sentido de que pretende suministrar una solucion para conceptual acerca del derecho. La tesis de la separation entre el dere-
todo caso en el que los ciudadanos tienen un conflicto. Cuando un cho y la moral afirmaria que el positivismo seria correcto siempre que
sistema de reglas tiene semejante pretension de completitud puede, una comunidad pueda establecer como derecho a un conjunto de nor-
en efecto, haber lagunas, dado que se espera que las reglas determinen mas cuya juridicidad no dependa de su correction moral. Esta version
un resultado para cualquier acontecimiento. Las lagunas serian asi del positivismo se limitaria a negar la existencia de una conexion con-
exclusivamente el producto de la conjuncian de dos condiciones dis- ceptual entre el derecho y la moral, y admitiria que, contingentemente,
tintas: que el sistema tenga pretensiones de completitud y que no dis- en ciertos sistemas juridicos la validez de una norma pudiese depender
ponga de una regla por defecto o de clausura para los casos no pre- de su valor moral. Ello en funci6n de lo que establezca la regla de
vistos, es decir, una prescription del tipo "todo lo que no estci prohibido reconocimiento de cada sistema.
esta permitido", o -en el caso del derecho- una regla que establezca SCHAUER estima que esta tesis, de catheter conceptual, es basica-
que el actor perdera el pleito si no puede fundar su pretension en mente correcta, pero que lo sea o no tendria muy escasa conexion
una justificaci6n preexistente. con el enfoque que se asurna de las reglas, pues si lo que ha de con-
Frente a una laguna asi caracterizada, SCHAUER considera que pue- siderarse derecho en una comunidad puede ser definido en los terminos
den adoptarse dos enfoques diferentes. Para uno de ellos, denominado descritos arriba, nada obstaria a que, por ejemplo, se considere derecho
legislativo, las reglas existentes no ofrecen ningan apoyo para la deeision no a un sistema conformado por reglas, sino a uno sustentado en las
que ha de tomarse, y el interprete debera decidir en el nuevo caso, decisiones ad hoc de alguna persona. Si esto fuese posible, afirma
considerando todos los factores relevantes, que debe hacerse. Para el SCHAUER, entonces pareceria que las reglas no cumplirian ningUn papel
otro, denominado interpretativo, el decisor contemplaria al sistema de relevante para determinar la correction de la tesis positivista entendida
reglas existente en su integridad y decidiria el nuevo caso de la forma como una tesis conceptual.
que mejor desarrolle y se corresponda con la finalidad que el sistema La version alternativa del positivismo que presenta SCHAUER es
persigue. la defendida por RAz, y deberia, a juicio del primero, ser entendida
Aqui SCHAUER subraya inteligentemente que no resulta del! todo como una tesis descriptiva acerca de la divergencia extensional entre
claro que estos dos sistemas sean genuinamenecliferentes. En el Mode - el derecho de una comunidad y su moral. Para que el positivismo,
lo interpretativo se buscara aquella soluciOn resulte Ma's coherente segfm esta version, sea descriptivamente correcto, la regla de reco-
con los datos preexistentes. Pero esto conducira inexorablemente al nocimiento en toda comunidad o en alguna comunidad (segun se inter-
problema de la subdeterminaci6n: no habil una Unica interpretacion
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(
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ser investigadas no solo en los casos en los que la refutaci6n tiene los jueces se limiten, al justificar sus decisiones, a tomar en consi-
lugar, sino en todos los casos. Siendo ello asi, asignar peso presuntivo deracion normas identificables por su origen social-, resulta dificil
a una regla supondria afirmar que los decisores, atisbando bajo la regla, admitirla como una genuina critica al positivismo. Y ello en razon
podrian, no obstante, tener la capacidad de ignorar el factor poten- de, que, en cualquiera de sus versiones, el positivismo parece com-
cialmente refutador en todos los casos en los que no sea lo suficien- prometido fundamentalmente con distinguir entre la identificacion y (
temente fuerte, esto es, podrian ignorar lo que ya saben. Contra esta la aplicacien de las normas juridicas, y, consiguientemente, con la idea
objeciOn, SCHAUER se limita a ofrecer la posibilidad contraria: que los de que la pertenencia de una norma a un sistema juridico no ofrece
decisores pueden establecer la diferencia entre un factor que preva- una respuesta concluyente a la pregunta de si ella debe ser aplicada
leceria si el proceso decisorio fuese particularizado y un factor que ,por los jueces y obedecida por los ciudadanos. Especificamente, los
no prevalece debido a la presuncien o carga de persuasion predomi- deberes juridicos de los jueces resultarian de lo que dispongan las reglas
nante en un entorno decisorio particular. secundarias de adjudicaci6n. Y segtin lo que ellas dispongan, que los
jueces dejen a veces de lado las soluciones que suministran las normas
De todas formas, el punto central que nos interesa destacar, al juridicas en funcion del resultado que determinan ciertas razones mora-
igual que lo que ocurria con la discusion entre SCHAUER y RAZ con les podria constituir un supuesto de:
respecto a las reglas entendidas como razones para la action, es que
concebir la polemica en tomb al positivismo como circunscrita al piano a) incumplimiento por parte del juez de los deberes que le fijan
descriptivo resulta poco enriquecedor. Si no se trata de una polemica t las reglas secundarias del sistema juridico;
vinculada exclusivamente con la caracterizacien del concepto de dere- b) ejercicio de discrecionalidad por parte del juez que se encuen-
cho, deberia en todo caso examinarsela desde el punto de vista de tra autorizado porlas reglas secundarias del sistema;
su justificaci6n normativa. De hecho, ni las criticas de DWORKIN al c) cumplimiento de su deber juridico por el juez, en raz6n de
positivismo ni los argumentos de SCHAUER en defensa del positivismo la existencia de reglas secundarias que lo obligan a tomar en con-
presuntivo son exclusivamente descriptivos. Como sostiene COLEMAN, sideracion normas morales para "morigerar" la aplicacion de las nor-
la critica de DWORKIN pone de relieve un cierto hecho que el positivismo mas juridicas cuando de ellas se siguen consecuencias injustas, o
deberia poder explicar. Pero el positivismo no necesita explicar ese d) modification del derecho por parte del juez, cuando la regla
hecho bajo la interpretation que de el ofrece DWORKIN. Lo que debe de reconocimiento tome como fundamento para incorporar una norma
ofrecer es una explicaciOn, en terminos de sus propios compromisos al sistema el hecho de que un juez la emplee para justificar una excep-
basicos, del simple hecho de que las normas morales efectivamente don en alguna de las ya existentes.
cumplen un papel importante en la toma de las decisiones judiciales. De manera similar, la tesis del positivismo presuntivo de SCHAUER
Y, a su juicio, el positivismo tiene a su disposiciOn -en contra de tampoco es puramente descriptiva: concierne a si el derecho como
lo que supone SCHAUER- diversas explicaciones de este hecho. Desde sistema puede concebirse como s6lo presuntivamente aut6nomo o a
esta conception pttide sostenerse que los argumentos morales son si hay razones que justifiquen el asignar un peso normativo presuntivo
empleados en el razonamiento juridico: a sus normas en la faz de aplicaciOn. Contemplada corno una tesis
1) como pautas discrecionales; normativa, esta idea suscita perplejidad por las mismas razones que
2) como pautasvinculantes que no son parte del derecho; apuntaramos al examinar los argumentos de SCHAUER en critica a la
3) como pautas vinculantes que son parte del derecho en virtud idea de RAz de concebir a las reglas corno razones excluyentes: Lpor
de la posesion de una fuente social, y que habria que aceptar que siquiera presuntivamente existe un deber
4) como pautas vinculantes que son parte del derecho en virtud de pbedecer o aplicar las normas de un sistema juridico si ellas resultan
de su valor moral. moralmente reprochables? SCHAUER afirma que el positivismo presun-
tiVo consideraria que los decisores en el marco de un sistema juridico
1), 2) y 3) sedan explicaciones comunes tanto para el positivismo dejarian de lado una regla dentro del subconjunto de aquellas que
excluyente como para el incluyente; 4), en cambio, seria distintiva del son identificables en virtud de su origen cuandoperciba que las razones
positivismo incluyente 20. para abandonarla resultan particularmente fuertes. En consecuencia,
Si, en cambio, la objecion de DWORKIN se ubica en el piano nor- lo unico que podria decirse aqui es que, dado que nuestras creencias
mativo -esto es, si sostiene que no hay razones que justifiquen que sol?re lo que es moralmente correcto pueden ser equivocadas, hay razo-
nes para creer, al menos presuntivamente, que se debe obedecer o
CL COLEMAN, 2000. aplicar el derecho.
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ESTUDIO PRELIMINAR 47
46 . ESTUDIO PRELIMINAR
Si, en cambio, el positivismo presuntivo se concibe como una,tesis MARMOR, A., 1992: Interpretation and Legal Theory. Oxford: Clarendon Press.
en el nivel conceptual, no parece poder interpretarselo sino como' una PEROT, P., 2003: «Tipos de reglas y el concepto de obligacion juridica», en
variante del positivismo incluyente -que SCHAUER reputa basicamente Isonomia, 19: 197-220.
correcto-. Lo que ella defenderia es que la regla de reconocimiento Raz, J., 1975: Practical Reasons and Norms. London: Hutchinson & Sons Ltd.
de un sistema juridic° podria establecer como condicion de validez - 1979: The Authority of Law: Essays on Law and Morality. Oxford: Clarendon
juridica la correcci6n moral de una norma, pero, a excepciOn de que Press.
- 1994: «Authority, Law and Morality», en RAZ, J.: Ethics in the Public
la incorreccion moral de una norma juridica fuese manifiesta, ella:seria Domain. Oxford: Clarendon Press, pp. 210-237.
parte del sistema. Y como variante del positivismo incluyente, e§taria SEARLE, J., 1969: SpeedfActs.-An Essay in the Philosophy of Language. Cam-
al igual que 61 sujeta para su plausibilidad a la asunciOn de alguna bridge: Cambridge University Press.
forma de objetivismo moral. VON WRIGHT, G. H., 1963a: Norm and Action: A Logical Enquiry. London:
Routledge & Kegan Paul. Traduccion al espatiol de GARCIA FERRERO, P.:
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DWORKIN, R., 1977: Taking Rights Seriously. Cambridge -Massachusetts: ;Har- .
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56 FREDERICK SCHAUER
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FREDERICK SCHAUER 59
INTRODUCCION. LAS VARIEDADES DE REGLAS
Este libro no trata sobre todos los fenomenos a los que la &rite en una cena formal. Las reglas prescrIptiyas_no son empleadas para
asocia la palabra "regla", sino sobre la clase ma's restringida de las reflejar el mundo sino_para ejercer una presion sobre el.
reglas regulativas. Con el fin de aclarar el alcance de esta empresa,
debo comenzar por distinguir a las reglas regulativas de otros tipos A veces se usa una regla prescriptiva para ejercer_.presion sobre
de reglas, centrando asi la atenciOn en el Unico tipo de reglas que un estado de cosas existente con anterioridad a su imposiciOn. Con-
considero lo suficientemente importante como para justificar un libro siderese el tipico cartel "pare", ubicado. Usualmente en lugares en los
entero. Aunque no es conveniente comenzar un trabajo analftico con que la gente no se habrfa detenido sin la intervention de esta regla
una serie de definiciones aclaratorias -ya que las definiciones precisas (el cartel). Las reglas dirigidas a los nirios relativas al horario para
son mas el producto del analisis que su antecedente- parece impor- acostarse o a la prolijidad son similares: se las usa en un intento por
tante comenzar haciendo algunas distinciones tentativas que no ,obs- modificar algUn patron de conducta preexistente, tornando menos
aceptable un curso de action que, de otro modo, un agente podria
tante considero haber elegido, o volviendo mas aceptable un curso de action que, de
En primer lugar, las reglas regulativas pertenecen a la clase de otro modo, no habrfa elegido. Otras reglas, no obstante, no se emplean
las reglas prescriptivas, que se distinguen de las reglas descriptivas. Estas para modificar la conducta sino para impair esa iii-OMICadfori:Buscan
Animas son utilizadas habitualmente para expresar regularidades o relorzarpatrones. de conducta preextstentes a la regla, evitando que
generalizaciones empfricas. "Los Alpes, por regla, estan cubiertii-Cde la gente se aparte dedicho patron de condUcta. AeSfa-ofaSe pertenecen
nieve en mayo". "El vino aleman es mas dulce que el trances". Las tos-cOtitgarde-huticit;Itadietoirale-ceirdniVet-SidadeS ' y ' diitte Ios mili-
reglas descriptivas a veces explican una relation matematica o 16gica,
como la regla de los signos de Descartes 1. Pero sea matematica o
ta, que antes de su existencia la gente
.
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60 FREDERICK SCHAUER INTRODUCCION. LAS VARIEDADES DE REGLAS 61
lerador". Estas reglas, llamadas a menudo "formulas" o "recetas", se riencia a to largo de este libro 4, pero por ahora solo es importante
caracterizan por ser optativas en un doble sentido. En primer lugar, distinguir a las rsglas .(1..e._experiencia de otro tipo de reglas, que se
1a$ mstrucciones solo se aplican si un agente desea . emplean para aplicar presion normativa en virtud de su catheter de
-la tarea pertinente, y .solo si se trata de una tarea que puede-plau- reglasyho.niefarnetitCeirVittat de-Wittilidad indicativa en una deter-
-Siblemente evitarse. A diferencia del imperatiV6 categ6ricOra-ritiano, . nj tnadaOcasion. -
y de reglas'como "no estacionar de 9:00 a 18:00" y "no invocards el Una regla que un agente (o quien debe hacerla_emnplirlcOnsidera
nombre de Dios en vano", las instrucciones son hipoteticas, pues con- (.
que dietcepresion normativa en ,tantp...regrahb-es,..por.lo. tanto,..com-
tienen una clausula condiciOhal'explicita o implicita que limite-lapli-
cacion de la regla a quienes busquen el- exito en alguna empress. "Si pletamerite optativa para ese_agente..E1 .hecho de que la _regla exista
se coniiiette en una raiOn para la acci6n, y la fuerza normativa de
desea que una union quede firme, aplique una delgada.capa-de-pega la regg no ae--agOta. en su valor pare; eT case concrete. Cuando se
mento en ambas superficies de la madera". "Si :quiere evitar que su tieneesa actitud respecto de una regla, apartarse de to que ellaslispone
pelota de golf se desvie a la derecha, pegnele con la cara del palo 0:violara regia incluso cuando parece_que es mejor quizas incluso
cerrada". Por supuesto que la distincion entre actividades optativas cuando es mejor) en este caso particular apartarse de la regla que
y no optativas, entre. lo categ6rico y lo hipoteticO, n6deberii-lrevarse seguirla. La diferencia entre `velocidact maxima 55 miIlas por hora''
aleXtrerno. "NO. egtadoriar"-Podria.interpretarse -coin "si no y '"es fieligroso manejar a mas de 55 millas por hora" es que solo
pagar una multa de veinte Mares, entonces no estacione aqui". De la primera prolu'be manejar a una velocidad mayor de. 55 millas por
manera similar, cada uno de los Diez Mandamientos, de acuerdo con hora aun cuando, fuese seguro hacerlo. Si fuera seguro manejar a mas
ciertas tradiciones religiosas, podria ser precedido por "si desea evitar de55 millas por hora dadas las circunstancias, la primera de esas reglas
el castigo eterno...". Aun asi, results util concebir como optativas en sera iguatmente violada por quienes excediesen esa velocidad porque,
un sentido en el que no lo son -las prescripciones categoricas-,--tanto y solo porque, el mero hecho de que la regla sea una regla constituye
a las reglas cuya clausula condicional parece restringir su aplicabilidad una razon para no manejar a mas de 55 millas por hora 5.
a alguna erase de destinatarios comparativamente limitadaTcomo a
aqUellas respecto de las cuales parece probable que sus destinatarios Por consiguiente, debe distinguirse a las reglas de experiencia, que
piensen que existe una opciOn genuina entre participar o no en la son gulifilfires pero,que-iii.tiqUiera-cuando-selat-acepta shintnistran-
tarea designada. por si thisnias razones para la accion, Feecii '' iinperatiVeCs:Las
16-gliSimpeTatiVa3;tuattdo-son-aceptadas;-establecerrtazones para la
Las instrucciones, sin embargo, son tambien optativas en un segun- accf6h-pOrel.So101iedhO-de.iu-dif§felreireti-cuanto reglas, y general
do sentido, el cual se conecta con atema central -de este liba-Como presion normativa inclitso enloS.-CaSos en los que las jati- '
destinatarios de instrucciones, las consideramos optativas en el sentido ficaciones (fUnclamentbS) subyateriteralas-reglarindican-dreSultadO:
de ,que asumimos (1116, su fuerza es. congruente eon la estimacion que TOritrario. No_pretendo con esto decir que sea necesatiaraenteineoiie
hacemos-de la prObabilidad de qUe.produCitan el-resultado-deseado. to, considerando todo- to relevante, violar incluso una regla imperativa.
'Si creemos qUe en este caso la instruction no conducird a ese resultado, Aquell° que tenemos razones pafa-hacer es clife-faire--de lo que, e0n-
la fuerza de la regla se desvanece y nos sentimos libres para ignorarla. siderando todo lo relevante, deberidmoshacen. Aufiepieliiid-tegla iino- (.
**Si creemos que un parrafo encajard mejor en el desarrollo de un razo- rativa suministra una razon para actuar-de conformidad con lo que
namiento si se omite comenzarlo -tal como usualmente se hace- ella establece, otros aspectos de la situaci6n pueden brindar razones
con una oration que exprese la idea central, o que este tipo particular para actuar de algdn otro modo. Exceder el limite de velocidad con I
de automovil arrancard mas rapidamente presionando una sola vez elfin de trasladar con urgencia a una persona gravemente herida al
el acelerador en lugar de tres, cesa nuestra fidelidad a la regla y no hospital es todavia quebrantar el limite de velocidad, sin importar cuan-
consideramos que la existencia de una regla en contra:rib .coatituya ta$ otras razones para la acci6n puedan justificar su violation 6.
un---irripedirnento para hacer to que es mejor en dtcrinstancia,-Y esto
ES--a-g-pOrqUe-gre-frata-de reglas de experiencia *, que suministran guias Veanse capftulos 3; 4 y 5, y especialmente el capftulo 5, punto 7, que siembra dudas
litiles-_para el caso habitual, perO- que ni siquiera para .aquellos des- y complica las afirmaciones vertidas en este parrafo.
tinatarios que las aceptan ejercen presion normativa-alguna en-cuanto Acerca de las reglas como razones para la accion, vease RAZ, Practical Reason and Norms,
passim, y, mas adelante, seccion 4 y capftulo 6.
reglas. rendre miteho-nias para deck respecto de las reglas de expe- 6 La relacidn que aqui describo es semejante a una muy importante en la bibliografia
sobre los derechos. Algunos teoricos trazan correctamente una distincion entre infringir un dere-
* En ingles: rules of thumb. (N. del T.) cho, lo que puede a veces estar justificado, y violar un derecho, lo que constituirfa una infraccion
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INTRODUCCION. LAS VARIEDADES DE REGLAS
62 FREDERICK SCHAUER
Esta concepcion de la fuerza de las reglas imperativas es a menudo 3. REGLAS CONSTITUTIVAS Y REGLAS REGULATIVAS
Ilamada prima facie, pero ese termino puede llevar a confusion 7. En reglas regulativas y
primer lugar, sugiere que la razon que la regla suministra se desvanece Los filosofos cointaithente
constitutivas. De acuerdo ;Con esta distincion, sugefidajadi H. L. A.
cuando es superada por una razon mas fuerte. Pero hay tan poco 'fun-
damento para suponer esto como para suponer que mi abrigo .desa- HART 9, Max &Ace' y John RAwLS 11, y asociada primordialmente con
parece cuando lo atraviesa un viento helado: Ocurre sencillamente que John SEARLE 12, las reglas regulativasgpbiquan conductas_preyiamente
la protection del abrigo, como la razon que la regla suministra, no Odstentes -conductas definidas sin hacer referencia a la regla y, por
erid-e-,--lagie-amente previas a ella-. Los limites de velocidad constituyen
siempre es suficiente. Aun asi, la insuficiencia de la regla respecto
de ciertos casos no es inconsistente con que resulte en el,preSente up buen ejemplo, dado que la capacidad de condUcir un .automovil
suficiente para muchos otros, ni tampoco, con su aptitud para elevar a 65 millas por hors es independiente de cualquier regla que gobierne
el umbral de fuerza que cualquier razon en contrario debe alcanzar esa actividad.
para prevalecer. En la medida en que el termino prima facie oscitrece Por el contrario, las reglas constitutivas crean la posibilidad misma
esta fuerza actual, resulta mas equivoco que iltil. Mk nun, el termino de participar enMuna. cOnducta de cierto tipo. Definen y, por ende,
prima facie sugiere una razon de peso sustancial. Algunas razones:pue- constituyen add -Vida -des que de. otro 'MO& no podriairt siquiera existir.
den tener mucho peso, pero no es necesario que tengan peso sustancial Las reglas de los juegos son, en este sentido; arquetipicas, ptieSto que
para calificar como razones. Las razones &biles son, no obstante, razo- fa misma posibilittatt de ganar una mano en UnTiego de cartas, hacer
nes, capaces al menos en ocasiones de generar resultados diferentes un enroque o convertir un gol es creada por reglas. La regla que esta-
de los que se habrian producido en su ausencia. En consecuenciaes blece, inter alia, que para poder enrocar un jugador de ajedrez no
mejor decir que una regla suministra una razon la acciOn -siendo debe haber enrocado previamente, no solamente controla un proceso
p-Of unaregrilltipeTaliira mas que regla de experiencia- cuan- sino. que lo constituye. Sin las reglas del ajedrez no se puede siquiera
do._nos. dice Tie hacer, cetens parilnis, reconociendo .ar deafeit"674.te enrocar.
una regla que es disPOsitiVa ceteris paribus _p_4ede nun asCiener_poca Aunque la distincion entre reglas regulativas y constitutivas es
fuerza frente a razolies- en contrario. Y mejor aim es prescindir de esclarecedora, tambien puede llevar a confusion, puesto que muchas
la distraction que-Ctialqttiera 'dd bst-o-s terminos provoca, contentan- reglas constitutivas poseen tambien su lado regulativo. Aunque ins-
donos, en cambio, con afirmar la proposition -que parece suficien- tituciones tales como los juegos, Tas universidades, las sociedades
temente comprensible- de que identificar la capacidad de un factor comerciales y el lenguaje son establecidas por conjuntos de reglas cons-
para suministrar una razon para la acciOn es diferente de preguntarse titutivas, tales reglas pierden su caracter constitutive dentro de esas
que es lo que, considerando todo lo relevante, deberla hacerse. instituciones, y sirven en cambio para regular conductas previamente
El seguimiento de estos temas es parte del cometido de este libro, definidas. La regla tiene un doble aspecto: primero define la conducta
y no deseo adelantarme demasiado en esta etapa preliminar. Por ahora y luego la .regula. Tornese por ejemplo la regla .que prohibe cometer
es suficiente con decir que, dentro de la clase de las reglas_prescriptivas, utFou/ en el filtbol. Aunque es posible golpear a una persona desde
las reglas imperativas difieren de las reglas de experiencia en virttid Was sin hacer referencia a las reglas del ftitbol, cometer un foul es
aptitud de las Primeras;_diaiiilbsoa aceptadas por un agerife- diferente dado que 'es algo que resulta determinado por algunas de
o-iior qtiien debe hacerlas cumplir, de ejercer presion tales reglas. No obstante, las mismas reglas tambien prohiben cometer
summistrar razones para la accion, simplemente debido a. su Ou-s-tericia foul, y el aspecto prohibitivo de -las reglas sobre foUleS Opera de la
en cuanto reglas 8. misma manera dentro de is institution del fdtbol -que-el- modo en el
que opera la regla que prohtie condteir a mas de 55 millas por hora
injustificable, considerando todo lo relevante. Wase GsvaKtC,eAre There Any Absolute
fuera de "dielia institution.
_
Rights?»: 2; Nortcx, «Moral Complications and Moral Structures»: 33-41, y THOMPSON, <'<Some
Ruminations on Rights»: 47-48. en los casos en los que el objeto de la discusi6n versa sobre otros aspectos de las reglas pres-
Mi opinion sobre lo poco feliz de la expresidn prima facie en este contexto ha sido criptivas, la segunda expresi6n es menos confusa.
influida por SEARLE, «Prima Facie Obligations», passim. Este uso de la expresion prima facie, 9 HART, «Definition and Theory in Jurisprudence»: 33-35.
que desafortunadamente constituye un lugar comun hoy dia, es atribuible a Ross, D., TheRight 19 BLACK, «The Analysis of Rules»: 123-125.
and the Good: 19-47. RAWLS, «Two Concepts of Rules», y tambien Dtoos, «Rules and Utilitarianism»: 40.
Usath las expresiones "regla imperativa" y "regla regulativa" de manera mas o menos 12 SEARLE, Speech Acts: 33-42. Un uso esclarecedor de esta distinci6n se encuentra en
intercambiable. Cuando centro la atenci6n en la aptitud de una regla para suministrar; una LEWIS, «Scorekeeping in a Language Game»: 236-244.
razon para la acciOn unicamente debido a su catheter de regla, privilegio la primera expresi6n;
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64 FREDERICK SCHAUER INTRODUCCION. LAS VARIEDADES DE REGLAS 65
Por consiguiente, las reglas regulativas regulan la conducta dentro de6ntico. Por el contrario, el universo deontico es un continuo en el
de conjuntos de practicas definidas por reglas precisamente del mismo que prohibiciOn y obligaeion son los-polospositival-negativa-de-una
modo en el que regulan la conducta dentro de ambitos cuya definicion esealg-eentintia qtte-eoritietiela propiedad de fiter:;a:15 . Este continuo
es menos dependiente de reglas. Las reglas que prohiben cometer foul de .ftietZa-tio-VieffeT'sin embargo, de la logica de normas sino, como
en el fUtbol se parecen a las reglas que prohiben conducir a velocidades analizare en el capftulo 6, de las sanciones (ya sean positivas o nega-
superiores a un limite especificado, y las reglas que limitan los casos tivas) correlacionadas con la observancia o la violaciOn de las reglas,
en los que se puede enrocar en el ajedrez se parecen a las reglas que p, de .attitudes que los destinatarios tienen respecto de las reglas. La
limitan los casos en los que se pueden comprar bebidas alcoholicas. medida en la que lo ultimo es fund& de lo primero es importante
No pretendo con esto cuestionar la utilidad para ciertos propositos y tambien abordare esa cuestion en el capftulo 6. De todos modes,
de la distinci6n entre reglas constitutivas y regulativas 13. Pero es un resulta util advertir desde el comienzo que la fuerza de una regla reside
error suponer que las reglas regulativas no son parte del universo de no rant() en su catheter T6gico o su significado lingastico.cOino en
las practicas e instituciones creadas por reglas.
las;ciiirdidOhif que rodean su aplicabilidad, stLaceptaciOn.,y
tivaclori de su cuinhmientot
4. LA LOGICA DE NORMAS Considerese una regla, dictada por los padres a su hijo, que ordena:
Las reglas regulativas ejercen presion sobre la conducta humana, debes limpiar tu cuarto todas las marianas antes de ir a la escuela".
y parece que-dicha presini puede ser ejercida en dos Esta regla parece tornar cierta conducta obligatoria, pero el sentido
direcciones: la conducta puede ser prohibida o exigda. Pero la logica en el que la conducta es obligatoria queda en duda una vez que se
de normas no es bivalente, puesto que la negaci6n de la prohibici6n compara esta simple regla con variaciones mas complejas: «si no limpias
no es solo la obligaciOn sino tambien la permi:sion. Dentro del universo to cuarto todas las marianas antes de ir a la escuela, nos hards enojar»;
de los enunciados deonticos, "tit puedes" es tan significativo como "tit «Si no limpias tu cuarto todas las marianas antes de ir a la escuela,
debes" o "tu no debes", aunque no es claro que "tu puedes" tenga no comeras poste &spas de cenar»; «si no limpias tu cuarto todas
fuerza normativa 14. las marianas antes de ir a la escuela, setts golpeado sin_ piedad». Al
menos para el niiio, que de lo contrario seria poco propenso a con-
La prohibipion, la compulsion (u obligacion) y la permision no son, siderar a la regla como una razOn para la action, la Ultima de estas
sin embargo,_tres puntos discretos que agotan la totalidad del espacio reglas hace que la conducta ordenada sea Inds obligatoria que las otras
dos. En la Ultima; desde la perspectiva de los mismos destinatarios,
13 Raz si cuestiona esta distinci6n (Practical Reason and Norms: 108-113), en parte con la.o_pelolu del ificumPliniiinto esta menos disponible que en los otros
razones semejantes a las expuestas aqui, ya que RAz ye en toda regla constitutiva tambidn
una regla regulativa, y demuestra que todas las reglas regulativas crean lo que de otro modo des casos.
serfan formas imposibles de conducta, a saber, Ia violaci6n de una regla. Acepta la distinci6n
entre descripciones de acciones normativas y naturales, pero no advierte que esto signifique Podrfa parecer que simplemente estoy conftindiendo una regla con
garantfa alguna para suponer que sobre tales bases se puedan distinguir tipos de reglas. Inclusive, las sanciones que trae aparejada su violaci6n. Pero considerese la regla
si las reglas constitutivas de SEARLE tambien regulan y si las reglas regulativas crean acciones, de los ferrocarriles britanicos que prohibe, bajo pena de cinco libras
entonces lque distinci6n media entre convertir tin gol y corner? La distinci6n, reconocida por de multa, el use del freno de emergencia en ausencia de una genuina
RAZ en t6rrninos de tipos de descripciones de actions y por SEARLE en t6rminos de diferentes
tipos de reglas, conserva importancia, ya que existen diferencias entre aquellos t6rminos cuyo
emergencia. Observando el efecto de dicha regla sobre su propia con-
significado proviene de un sistema normativo discreto y aquellos cuyo significado no tiene tal Oncta, el personaje Bertie Wooster de P. G. Wodehouse opinaba que
origen. Consecuentemente, parte de la cuesti6n es terrninologica, en tanto SEARLE esta buscando cinco libras era un precio bastante razonable por la emoci6n de detener
una forma de marcar una distincidn que resulta importante cuando intentamos definir "sociedad violentamente todo un tren. Aunque presumiblemente Bertie habria
comercial", "responsabilidad por daiios" o "inconstitucional". Pero, al igual que Raz, creo que
se oscurece mas de lo que se esclarece si se concibe esto como una distincion entre clases
preferido no pagar nada (y eso es discutible si parte de la emociOn
de reglas. proviene de la propia ilegalidad del acto), dificilmente pueda creerse
to Ignoro todo un cuerpo de complicaciones. Por ejemplo, aunque tanto la obligaci6n como
Ia permisi6n implican la ausencia de prohibici6n, no es evidente que Ia ausencia de prohibicion Visualizar las modalidades de6nticas de prohibici6n y obligacion como un continuo results
sea necesariamente o bien una permisi6n o bien una obligacion. Vease VON WaioFrr, "On the consistente con el punto de vista de quienes interpretan a las normas imperativas, comprendiendo
Logic of Norms and Actions»: 103-104. En lugar de ello, la permisi6n puede significar algo tanto 'a las prohibitions como a las obligations, como radicalmente diferentes de las per-
deonticamente mas fuerte que la mera ausencia de prohibici6n. Si esto es asf, es probable misiones, y con el de aquellos que interpretan a las normas imperativas como el fen6meno
que exists un componente normativo en una permisi6n y, en consecuencia, habra tambidn otra de6ntico central. Vdase HILPINEN, "Normative Conflicts and Legal Reasoning4: 194-195; id.,
categorfa de6ntica que represente la indiferencia, semejante a un vacfo de6ntico. Conflict and Change in Norm Systems»: 37.
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FREDERICK SCHAUER INTRODUCCION. LAS VARIEDADES DE REGLAS 67
66 "
que habria considerado a esta regla, prohibitiva en su forma, como humana. Inicialmente, sin embargo, pondremos en marcha nuestra
prohibitiva en los hechos. empresa dandonos temporalmente por satisfechos con sefialar que las
reglas imperativas hacen a cierta conducta mds o menos elegible de
Consideraciones similares rodean a la permision y a la obligaciOn. lo que habria sido en ausencia de la regla. Esto es lo suficientemente
Las permisiones pueden variar desde la ausencia de prohibition, pasan- amplio como para comprender todos los casos de prohibici6n y obli-
do por la aceptacion reticente, hasta el vigoroso aliento de una con- gacion, e incluso quizas algunos de permisi6n, al tiempo que comprende
ducta, y en verdad lo que en su forma es una permision puede tornarse tambien la posibilidad -que aim. me recta discutir- de que la nor-
en una obligacion en los hechos con el incentivo suficiente. Una regla matividad de una regla seaiina dimension variable mas que una simple
que otorga al destinatario una opcion entre cumplirla o no, pero que condition que se verifica o no.
recompensa el cumplimiento con el pago de un mill& de &Mares,
es una regla en la que la opci6n formal no esta disponible en la.prac-
tica 16. Y asi como las sanciones pueden convertir a las permipiones REGLAS Y DERECHO
formales en obligaciones, del mismo modo pueden convertir a las obli-
gaciones formales en opciones, oscureciendo la distincion entre un pre- .
Vale la Rena subrayar que no hay nada en el concepto de regla
cio y una pena. La obligacion de no estacionar frente a una boca de tegulativa_que sugiera la ex istencia de una afinidad natural con o una
incendio (a menos que se paguen veinte Mares) posee una interesante ubicacion exclusiva dentro de lOS mecanismos politicos estatales de
afinidad con la obligaciOn de no llevarse una camisa de una tienda control social y resolution de conflictos. Por lo tanto, la relaci6n entre
(a menos que se paguen veinte &dares). Hay diferencias, sin cluda, radre-gliS-fiiff'Dffitenialuridic-576-sTeolitirigente, puesto que la decision
y no pretendo sugerir que sea identico pagar un precio por hacer algo drEciferdo con regias no es sino una entre varias formas que puede
que esta permitido y pagar una multa por hacer algo que esta prohibido. di prOceS6-delOiria"dedeCiaidlida. Conio remittal:lb' de ello, aun-
Aun asi, es importante destacar que las reglas existen dentro de corn- qiie las reglas que conneren potestades crean inStrtucioneS para la reSO-
plejos sistemas de comunicacion y control que no pueden ser com- luMn de conflictos y oforgan competencia a ciertos flincionarios para
prendidos sin hacer referencia a condiciones externas a las propias fti
resolver ciertas clases de conflictos; 16c donflictos podrian resolverse
reglas. ensraiiiiiedidalididerendi a reglas unperativag-ciiid iniporigaii
Estas complicaciones plantean interrogantes cruciales acerca' de la tricciones sustaritiVas safe el conterildo de las decisiones. Al haber
naturaleza de una regla y la fuente de su fuerza normativa. 1,Las reglas igToiriviStido Cori 1a -Pbte-Stad 'para. resOlver un conflict(); - el juzgador
son entidades lingiiisticas o fen6menos del comportamiento? LLifuer- dstaria autorizado -como en la descripci6n de WEBER del cadi- a
za de una regla yace en su significado, en sus sanciones o en la actitud llegar a una conclusion por un procedimiento de final tan abierto como
de sus destinatarios? Lam° se relaciona la naturaleza de una, regla resulte apropiado a las circunstancias 17. De manera similar, si la toma
con las preferencias independientes de reglas de sus destinatarios? de decisiones basada en reglas es solo una6Pei& entre varias, no
Gran parte de lo que sigue constituye un intent() por enfrentar' estos es,,necesario _que se la repute furidamentO para el control y coordi-
interrogantes, puesto que son de capital importancia para comprender nacion social. En lugar de depositar tanta confianza eti las reglas, los
el papel que juegan las reglas en el mas vasto espectro de factores gobiernos podrian controlar y coordinar la conducta a tray& de los
que influencia y de hecho constituye el proceso de toma de decisiones actos discrecionales de funcionarios gubernamentales subordinados
cuyos juicios particularizados no estuviesen controlados por reglas 18
16 Deliberadamente eludo el debate en torn° al grado en el que los incentivos pueden
considerarse coercitivos. Entre quienes sostienen que las ofertas, recompensas, beneflcios y otros '7 No estoy sugiriendo que dicho juzgador no requiera de una teorfa sustantiva de la decision.
incentivos son potencialmente coercitivos se incluyen BEtsiorrr, oThreats and Offers»: 382, y El cadi hate mas que reaccionar a intuiciones desprovistas de toda informaciOn teorica sobre
HELD, oCoercion and Coercive Offers»: 54. For el contrario, eutre quienes creen que la coercion los resultados particulares. No obstante, tal como lo sostengo en los capftulos 2, 3 y 4, existe
se limita a las amenazas, penalidades y cargas se cuentan BA4fis;".Coercive Offers and Public una diferencia fundamental entre un procedimiento de decisi6n que aplique de manera directa
Benefits»: 139, y GARVEY, .Freedom and Equality in the Religion Clauses»: 198-207. Para un una teorfa sustantiva de la decisiOn y uno que suponga la aplicaci6n de reglas derivadas de'
provechoso esclarecimiento del debate, vdase LYONS, Daniel, .Welcome Threats and Coercive esa misma teorfa sustantiva.
Offers», passim, y WESTEN, ."Freedom" and "Coercion" -Virtue Words and Vice Nuevamente, se necesitarfa de reglas atributivas de potestades para asignar autoridad
Words»: 569-589. En gran parte este debate es sobre las consecuencias, morales o jurfdicas, a estos funcionarios subordinados, pero la necesidad de esas reglas es consistente con la distinci6n
de la atribucion de coercitividad y, en consecuencia, de la falta de atribucion de liberiad para entre sistemas en los cuales las reglas que autorizan a los funcionarios subordinados para actuar
elegir. Mi analisis precede, no obstante, las cuestiones relativas a la atribucion. Solo deseo no prescriben nada adicional sobre la sustancia de esas acciones y sistemas en los cuales las
hacer notar que la aptitud de las reglas para influir sobre la conducts humans no depends reglas no solo crean autoridades, sino que tratan de orientar la sustancia del ejercicio de dicha
solamente de lo contenido en el lenguaje de la regla. autoridad. Esta distinciOn, a la que volvere en el capitulo 8, punto 1, sigue los pasos tanto
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INTRODUCCION. LAS VARIEDADES DE REGLAS 69
Al presentar estas alternativas convencionales a la resoluciOn de pot.: :Tales reglas. per.° su influencia- es en --tal medida penetrante. que
conflictos y al control social basado en reglas no pretendo respaldarlas. muettaipikesieas sociales rnenOs-formales,-inelityendo las practical, de
Ni siquiera quiero sugerir que sistemas semejantes, totalmente carentes la moral, .el pr 46:C45
de reglas, sean socialmente posibles. Pero aunque estas alternativas el gobierno de la familia
sin reglas sean caricaturas, ellas sugieren expresiones menos extremas en general), parecen -operas,' al menos.parcialmente, mediante el uso
de.Tegks unalitspecelikfmas meticulosa puede'resill-
y mas profundas del hecho de que no es necesario que buena parte
del mecanismo que llamamos "sistema juridico" opere de acuerdo con tat_clue ciertoikiiii:Menos:sue parecen reglas;-6-inClitso Sonllathados-
reglas'Lno -1° sean en absoluto..Pirodo que sostmq es solamente
la concepcion de las reglas que elaboro en este libro. §i suponemos
desde el comienzo que el derecho simplemente es un sistema de reglas, Rue slas_Leglas reguaiivas se entrometen en muchos rinconaTle 1Mes-
#as pr:Las que solo
especialmente de reg1asimperativas,pOdfiamos st*iiter,g4ela toma Oriformati.a. pecultar cotriatta-EretraToitii5ir desitileStr670dgencia
de-decisiones juridicas se basiiieeeSartainente reglas. Eseenfoque,
!zille.descrii5imos. comp "QUIereeho.7....
sin embargo, distorsionaria el andlisis de las reglas, puesto que sera
necesario entonces definir a las reglas de conformidad con los objetivos Por lo tanto, analizar la idea de una regla regulativa es analizar
de un sistema juridic°. No obstante, algunos de esos objetivos pueden una formasle_toma de decisionesTdecontrplque existe en numerosas
no verse favorecidos por una toma de decisiones atada a reglas. Esto areas de la vida social. Una vez que hemos aislad6 esta forma deloina
no es en absoluto implausible y explica por quo los sistemas juridicos de, decisiones y contra entonces resulta apropiado considerar si, y en
modernos con frecuencia evitan el uso de reglas imperativas. Con- que o deberia .ser-eitipleada-etrlarinstituckaterdel
siderese el regimen sobre la guarda de menores, en el cual una pauta Estadoque. habitualinentellamamos-"el sistema jurfdico". Pero este
de final abierto que alude al "interes superior del menor" sirve de libro: se desarrolla en el orden.eri-elcineki.haeepiedisamente porque
guia al juzgador mejor que cualquier conjunto de reglas mas restric- el. derecho no concierne solo a las reglas, y porque mucho acerca de
tivas; el sistema de la equidad, que tambien es parte del sistema juridic° las reglas no concierne al derecho.
e incorpora la flexibilidad y la particularidad como metodo; el proceso
tradicional para dictar sentencia, en el cual la gatna de factores que
pueden tomarse como relevantes para la decision es virtualmente ili- 6 ALGUNOS PROBLEMAS TERMINOLOGICOS
mitada, y el creciente uso de procedimientos de arbitraje, mediation
y conciliation, sustancialmente libres de reglas, como complementarios Muchos filosofos que han escrito sobre las reglas conspicuamente
o sustitutivos del procedimiento formal de toma de decisiones. Estos han evitado el uso de la palabra "regla". R. M. HARE, por ejemplo,
no son sino unos pocos entre los muchos ejemplos de formas de toma se refiere a "principios", presumiblemente para dejar en claro que los
de decisiones juridicas que dificilmente podrian ser caracterizadas preceptos de la moral no necesitan ser tan detallados como los con-
como basadas en reglas. En consecuencia, 7,Ligy a paytr_stel Au_pnesto tenidos en el Codigo de Rentas Ptiblicas 20. Dado que algunos entienden
de que la toma de decisiones goberrada por reglas no es meramente que la palabra "regla" implica cierto grado de precision o especificidad,
compatible con la toma de decisiones juridicas, sino _clue constituye substituirla por "principio" servira para disipar el temido malenten-
un'subconjunto de esta 19. dido.'Del mismo modo, en la medida en que "regla" sugiere una for-
Las reglas no solo no permiten explicar por completo el funcio- mulacion canonica o facilmente canonizable 21, el uso de "principio"
namiento de los sistemas juridicos, sino que, por otra parte, explican podria nuevamente evitar malentendidos. Las ventajas que ofrece el
muchas cosas que ocurren fuera de los sistemas juridicos. De hecho, termino "principio", al eliminar las connotaciones de necesaria for-
1. la toma de decisiones basada en reglas regulativas invade gran parte mulacion canonica o especificidad, solo pueden obtenerse, no obstante,
de nuestra existencia social. Por un lado, muchas instituciones formales, al precio de engendrar justamente la confusion opuesta. Asi como el
tales como las iglesias, los clubes y las asociaciones, estan invadidas termino "regla" sugiere a algunos la presencia de especificidad y for-
mulacion canonica, tambien el termino "principio" sugiere para mucha
de Ia distincidn jurfdica corriente entre derecho adjetivo y derecho sustantivo, como de Ia inter- (de la misma) gente la necesaria ausencia de estas caracteristicas. Para
pretacidn que hate PAULSON de ICmsEN distinguiendo entre autorizacidn formal y material. \tease
PAULSON, .Material and Formal Authorisation in Kelsen's Pure Theory., passim.
W HARE, Moral Thinking: 30-43; id., "Principles»: 1-3. El mismo esfuerzo por evitar las
19 Concentrm aqui la atencidn sobre las reglas como directivas a los funcionarios, pero,
tal como resultara clam en los capftulos subsiguientes, es importante reconocer que las reglas, connotaciones de necesaria especificidad que sugiere la palabra "regla" es adn mks explfcito
en GAUTHIER, Practical Reasoning: 161.
incluyendo a las reglas juridicas, son directivas destinadas a "sujetos" asf como a funcionarios
zI Vease ZIFF, Semantic Analysis: 35, quien supone que las prescriptions, pars ser reglas,
encargados de efectivizar su cumplirniento (y a veces de interpretarlas).
deben ser "estipuladas".
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INTRODUCCION. LAS VARIEDADES DE REGLAS 71
FREDERICK SCHAUER
70
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INTRODUCCION. LAS VARIEDADES DE REGLAS 73
72 FREDERICK SCHAUER
centra en, e incluso depende de, la distinci6n entre lo particular y lo general, el uso de un
termino que suprime esa distinci6n se halla directamente en pugna con la perspectiva ofrecida
en este libro.
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CAIITULO II
LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES
1. LO GENERAL Y LO PARTICULAR
La distinciOn entre reglas prescriptivas y descriptivas constituye un
lugar comtin en fliosOliai. Ih-Olii§6.-§Cailigidffa-tan-iniportatne dis-
tinguir las reglas que prescribenconductas de aquellas que dan cuenta
de una regularidad empfrica, que con frecuericia 'Se-trata --a lbs dos
nso S de la palabra "regla" como virtuales-homonitnos, con muy poco
enCohn-1h fueradéiü ortiigraffa. Newton GARVER, por ejemplo, con-
gdera que el 'uso de la expresion "regla" para dar cuenta de regu-
laridades empfricas no tiene mayor relevancia para un analisis de las
reglas que el uso de la misma palabra para referirse al list& de madera
que usamos para trazar lfneas rectas . Max BLACK tambion considera
fundamentalmente disimiles a las reglas descriptivas y a las prescrip-
tivas, y toma a las primeras como reglas solo en un sentido "dege-
nerado" 3.
No pretendo cuestionar esta distincion. Hay en efecto diferencias
entre las reglas descriptivas y las prescriptivas, tal como las hay entre
las leyes de la ffsica y las leyes de Nebraska y entre los principios
de la economfa y los de la moral. Sin embargo, esta distinciOn oscurece
una semejanza muy significativa entre las reglas descriptivas_ y las pres-:
crip.tivas.
Vhase, por ejemplo, HARE, The Language of Morals: 1-31, y Ross, D., The Eight and
the Good: 1-3.
2 GARVER, «Rules»: 231. (N. de los T.: En el texto se transcribe un parrafo de GARVER.
Se ofrece un ejemplo analog° en castellano dado que una traduccion literal careceria de sentido.)
3 BLACIC, «The Analysis of Rules»: 114.
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76 FREDERICK SCHAUER LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES 77
Al emplear reglas descriptivas informamos o explicamos una regu- Algunas de las categorias con las cuales (o dentro de las cuales)
laridadd umfOrmidad-. El use de una regla descriptiva-presupone;-pues, agrupamos nuestras percepciones particulares son clases naturales,
una niultiplieidad *de casos, Sieriddrid que distirigne-alas-reglas des- como los leopardos y la plata. Otras son artificiaIeS; -dolifolci autos,
criptivas de laS bbServaddires singulares sircaracter-generalerilLgi ar los libros y los telefonos. Y a veaTiffiattartateprias son tiasliw
de particular. Es verdad-que ayer fin caminando-delfroffema, pero titucionales que fisicas, como-kirailiffacif SFIdi partidos pOlifiC6s, y
es verdadennn sentido diferente decir que regularmente voy caminando trazan lirieas ditdifid-a y a tray& de los individuos fisicos, para reflejar
a mi oficina. Observar que "los Alpes, por regla, estan cubiertos de las: elections cultural y temporalmente contingentes de una comunidad
nieve en mayo" no es lo mismo que observar una cumbre de los Alpes en lo social, moral, cultural y politico. En consecuencia,.las.categorias
inevada. Afirmar la existencia de una regla descriptiva implica nece- varian en maleabilidad, pero por andra mi inter& se enfoca menos
1sariamente generalizar. No existen reglas para casos particulares. enla fuente o rigidez de laS-categorias la-lila66n entre ellas.
Es interesante advertir que la logica del uso prescriptivo de la Mas especfficainente,quiero centrar mi atencion en la simultaneidad
expresion "regla" es similar, siendo tambien las reglas prescriptivas de las categorias, es decir, en el modo en el que un. individuo miem-
necesariamente generales. Decimos que hay una regla que prohibe bro simultaneamente de milhetoSas categdrias quese intersectan.
a la gente pisar el cesped si un cartel prohlbe a mucha gente a traves Las categorias clue empieamos no son ni mutuamente excluyentes
del . tiempo pisar el cesped, pero no describiriamos como "regla" a ni rigidathente distmtas, sino que, poi-er Edritiari6;"Sis-uperpOnin y
una instruction particular (a menos que se trate de un recordatorio se anidan iiria.dentro. (Ara, .de modo rarque* -Objeto evento
de una regla preexistente) dada por un padre a un niiio de no pisar particular comanmente es miembro de muchas de. ellas.. En razon de
este cesped en este momento. La orden de un oficial de policia que esto, los objetos;acciones, eventos 'o percepciones particulares no pue-
grita "iatras!" es diferente de una regla que obliga a todos a mantenerse den ser colocados mecanicamente en una Onica categoria, ya que nin-
alejados de determinada zona, y el juego infantil "Simon dice" no se guna de las categorias simultaneamente aplicables de las cuales
refiere a reglas (excepto a las reglas del juego mismo), sino preci- quier individuo es miembro tiene prioridaffWgica sobielis_restantes....
samente a la no regularidad de las ordenes particulares. Por el contiariO, arpensar y hablar elegiimos tOmar distancia de lo
I Las
t- reglas, tanto las descriptivas como las prescriptivas,
......____
se dirigen, particaTaraihacemo5 una nueVa-eleccial-kr.igogelIa.categoria.dentro
puesalipos y no a casos particulares. A menos que queramoideleribir de la, cual_p*ar a ese caso particular. Me rgerir0., a. la eleccion de
nialtiplOS'eaSdidprektibifitaltiples acciones, seria sencillamente erro- transitar de TO particular a lo general como genera/kgr,._y_al.prxtucto
neo usar la palabra "regla". El lenguaje ordinario destaca asi una dife- de elie_procesO como uria-ketier011iciciati.7Ciiiirdogeneralizamos, no
rencia entre lo particular y lo general que results tan significativa para winos a 1.6i-indiVidtiOS-eu -forma' 'aisladrtinvoinoejerntaos.rde,:un
las prescripciones como para los informes sobre regularidadeS empi- tipo_driiiembroS una doe.'
ricas. Con el fin de explorar esta cuestiOn Inas a fondo debemos, sin Por eso la coleccion de sustancias quimicas sentada ante mi no
embargo, comenzar con las generalizaciones descriptivas, para aplicar es solo un perro, sino tambia un miembro de otras numerosas clases
luego los frutos de dicho estudio al analisis de las generalizaciones naturales y no naturales. Este perro, Angus, es simultaneamente un
prescriptivas. terrier escoces, negro, un animal, un nianaTerooma
de_pplgas, una:posesion de mi amigo Herb y algo ubicado a 300 millas
2. GENERALIZACIONES DESCRIPTIVAS de. chicago:PerdIa vida es ccirta ereapadidTriefital-fifiito, manera
que si bieicreSulta quizas teoricamente posible referirse a un individuo
Generalizar es involucrarse en un proceso que es parte de la vida identificando todas sus propiedades (todas las categorias de las cuales
misma7Cuando confrontamos la realidad comanmente lo hacemos con
individuos -esta persona, aquella construction, estas. rocas, es-dipala- apartfndome asf del uso en metaffsica, desde cuya perspectiva se reserva la palabra "categorfa" (.
lirds--pe-ro nos aferramos al mundo organizando esos individuos den- para aquellas clases que son dltimas en cierto sentido. De modo similar, mi distincidn entre
tro_de..agrupainiento.s..rnayores. -Cbmo restiltadd" de elld;* ldsiiridiViduos lo particular y lo general pretende marcar la distincion entre caso y tipo, y entre individuo
y especie, todas aproximadamente expresivas de la misma relaci6n.
que percibimos no solo son individuos, sino individuos....que_poseen Al hater referenda a nuestra percepciOn de los individuos no es ,mi intencidn negar que
cierta pro iedad x, siendo iristancias Q CAWS 7(1A categorias as corn- muchas de tales percepciones se ven intermediadas por conceptos. M&s sun, no sostengo que
prensiVas . el proceso de "organizer" percepciones particulares en categorias sea necesariamente activo
o consciente, o incluso que lo particular sea logica o temporalmente anterior a lo general.
Solo me apoyo en aquello que results relativamente no controvertido en cuanto a la distincidn
Para los fines que persigo, tomare a las expresiones "clase" y "categorfa" como sindnimas, entre lo particular y lo general.
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FREDERICK SCHAUER LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES
78
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C.
elegir una direction para la generalizaciOn y un nivel de generalidad, tituciones. La esquina de los oradores del Hyde Park en Londres puede
rechazando en el proceso una gama de descripciones igualmente pre- ser descrita con la misma precisi6n, sea como un foro para la libertad
cisa pero extensionalmente divergente del individuo identificado. La de expresion, sea como una atraccion turistica, pero las dos genera-
election de una descripciOn correcta en lugar de otra resalta, en con- lizaciones dicen cosas distintas e incluyen un espectro ampliamente
; secuencia, las propiedades elegidas para que se les preste especial divergente de individuos. El accidente ocurrido en un truce de calles
I atenciOn. que es un caso de responsabilidad por dafios para un abogado, es a
la vez una infracci6n de transito para un policia y una lesi6n cervical
para un medico. Distintos observadores de un mismo hecho, al gene-
3. LAS GENERALIZACIONES COMO SUPRESIONES ralizar en distintas direcciones con diferentes propositos, soslayan pro-
piedades del hecho que podrIan ser relevantes para otras persona
Las generalizations --son,. pues, selectiv_as,..pero-asLcomo_§on inclu- propOsitos y momentos.
siones selectivasias generalizaciones son tarnbien exclusioneS selec-
tivas.Al concentrarse en un numero limitado de propiedades, una gene-
ralizdefon Sinfaineamentesuprime otras propieffades, mcluso aquellas 4. LAS GENERALIZACIONES Y LA ESTRUCTURA
(fife marcan diferencias reales entre los Mdividlios qu-elas prordades DE LAS REGLAS
sereccionadas tratan comb §eiii0jatidg7Dacribir-al-Queen Elizabeth
como un "barco" simpliciter, evocando asociaciones con barcos de Ahora estamos en condiciones de analizar las reglas prescriptivas,
guerra y buques cisterna, simultdneamente oculta de la consideration una tarea que se hard Inds facil descomponiendo tales reglas para obser-
activa aquellas caracterlsticas que distinguen al Queen Elizabeth de los var. su estructura caracterfstica y las partes que la integran. Cuando
barcos de guerra y los buques cisterna, como sus casinos y sus salones se observen los componentes de las reglas prescriptivas se verd que
de baile. Las propiedades que distinguen al Queen Elizabeth de otros la generalizacion, con sus necegarid-s-ittet-eibriesylweStoriarretlilta.
barcos no son menos propiedades suyas que las que comparte con tan nnporra-nie- para prescribir.por de reglas como para el pro- ,
otros barcos, pero la descripcion del Queen Elizabeth como un "barco" ceso e e seriperOn
mas que como, digamos, un "lugar de veraneo", centraliza la atencion . Una parte de toda regla, que algunos autores Haman protasis' y
en algunas de sus propiedades y suprime otras. La supresion es impor- otros denominan hechos operatives 9, especifica su alcance,.. las_candi-
tante justam.ente porque no es una negation. Decir que el Queen Eli- clones facticas qUe dan lugar a la aplicackon de la regla. Este corn-
zabeth es un barco suprime el hecho de que tiene salones de baile, ponente d'Elareglas, al que me referire como sustedic_a_dalcictico,
pero no niega que tenga salones de baile. Cuando me refiero al jilguero puede ser interpretado como su hipotesis,,.yotp Laseglas...pies=
que estoy sdialando simplemente como un "ave", suprimo las dife- criptivas pUeden ser formuladas de .tal_ modo que comiencen con un
rencias entre los jilgueros y los pingiiinos, por muy reales que estas "Si x',' _donde x es un enunciado descriptivo cuya yerdad .cl.condicion
puedan ser. La generalizacion como forma de discurs.o cupone, en con- necesarld y stificienTeTara Ta-.40,1kaiii.d:adJelasegla. "Si una persona
/ secuencia, la supresion en ciertos contextos de diferencias..que serian conduce a mas de 55 millas por hora, entonces debe pagar una multa
relevant-es-err-otur -La --g-eiltraliardEi que un bablante_elige, entre t.
de Cincuenta dOlares". "Si no regresas antes de las diez en punto, entonces
las--numerosas-disponibles, suprime' diferencias que habrian sido des- tus padres no volverdn a permitirte usar el auto".
tacadas por otros, del mismo modo que la generalizacion elegida evo-
cart-sernejanzaS que babrian sido soslayadas porotroi". Las reglas tambien contienen lo.que llamare consecuente, que pres-
cribe lo que habia de ocurrir .cuando-Se-Velifi:gierrla-g--condiciones
La supresion de propiedades a traves de generalizaciones selectivas
resulta particularmente llamativa cuando se describen hechos e ins- especificadas en el predicado factico 10. "Si una persona conduce a mas
de. 55 millas por hora, entonces- debe pagar una multa de cincuenta
Mares". "Si una persona es mayor de veintiun aiios, entonces puede
"Supresion" es quizas una expresion mas fuerte de lo que aqui seria deseable, dado
que el grado de implicancias negativas de aquello que se omite varla segun el contexto. Si
comprar bebidas alcoholicas".
lo veo en la calle y lo elogio por el saco que esta usando, no he suprimido el hecho de que ,
usted es un maravilloso orador del mismo modo en que lo habria hecho si lo hubiese elogiado GOTTLIEB, The Logic of Choice: 39, 43-47, y TWINING y Mmits, How to Do Things With
por su saco inmediatamente despots de haber usted terminado de ofrecer una extensa conferencia. Rules: 137-140.
No obstante, lo que se omite resulta menos accesible, y la fuerza de la expresion que empleo MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal Them,: 43-45.
para describir esta inaccesibilidad comparativa resulta mas adecuada teniendo en cuenta lo que to Quienes se refieren al predicado factico como protasis, denominan apodosis a lo que
se expresa a continuation. yo llamo "consecuente". Por ejemplo, GOTTLIEB, The Logic of Choice: 36-39.
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FREDERICK SCHAUER LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES
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Habitualmente las reglas no se formulan de un modo tal que la orden, la regla depends de una generalizacion que prohlbe.elingreso
separation del predicado factico del consecuente resulte tan nftida de todaT651P-erMs en todo moment°. Y la "totalidad" esencial de
como en estos ejemplos. De hecho, una o la otra parte pueden no cualquier generalizacion persiste aun cuando las generalizaciones sean
estar explicitas. De todos modos, cualquier regla puede ser reformulada mas restringidas. Una regla diferente podria prohibir solo a los terriers
de manera que asuma la forma canOnica de un predicado lactic° hipo- escoceses, solo a los terriers escoceses de tres alios de edad o solo
totico seguido de un consecuente. "No pisar el cesped" es equivalente a los perros que pesen menos de 30 libras, pero tales reglas min se
a "si usted esta pisando el cesped, entonces se le pedira que se retire", referirian, respectivamente, a todos los terriers escoceses, todos los
y "caballeros solo de traje" significa lo mismo que "si usted es varbn terriers escoceses de tre,s,,atlos de edad, o a todos los perros que pesen
y desea entrar en este restaurante, entonces debera vestir traje". Mas menos de 30 libras. IndePendientemente de su alcance, el predicado
existe cierta potential elasticidad respecto de quo hechos estan factico generalizador de cualquier regla la vtfelye aphdable a todbS los
ubicados en el predicado factico y cuales en el consecuente. La regla mieifi5r65-de-u-dliii 13.
inmediatamente precedente podria tambien ser formulada como "si
usted es varon y desea entrar en este restaurante, y si no esta visfiendo
traje, entonces no puede entrar al restaurante". De manera similar, 5 GENERALIZACIONES PRESCRIPTIVAS
casi cualquier regla puede ser formulada de forma tal que el conse-
cuente sea solo una operador deantico desnudo, quedando en el pre- Aunque las reglas prescriben para todos lOs miembros de alguna
dicado factico todo aquello que no sea el establecimiento de una obli- categoria, tampoco aqui emerge univocamente ninguna categoria a par-
gaciOn, prohibicion, o permisiOn. Explicar como y por que ocurre esto tir de un cierto individuo. Ir desde un hecho particular a una pres-
no resulta, sin embargo, relevante por el momento. Por ahora todo cripcion general requiere, por lo tanto, tomar decisiones del mismo
lo que importa es la distincion basica entre predicado Medd° y con- tipo que las que se toman cuando se efectua una generalizacion des-
secuente.
criptiva. Establecer reglas en respuesta a un hecho particular, y, casi
siempre, establecer reglas de cualquier tipp, supone_el..uso .de...gene-
Una vez que se separa el predicado factico de una regla prescriptiva ralizaciones elegidas de entre numerosos candidatos logicamente equi-
de su doniecnenteLppede verse al predidaddi.taditii-dintroThrialgene- valentes._
ralizaCiiin igual, a las generalizaciones descriptiyas examinidas preyia-
mente.. Consid6rese nuevamente al terrier escoces Angus. "Angus .no Supongase que entro en un restaurante con Angus, quien entonces
debe entrar en este restaurante en este momento" no es una regla comienza a ladrar, a corretear, a saltar soble- los clientes' y a corner
sino una orden, un termino que utilizo para referirme solo a las pro- reslos-dedoinidaddIpiso. Et proptetano del restaurante a fin de evitar
hibiciones y obligaciones particulares y no a reglas n. Su predicado fac- que se repitan estos hechos, propone excluir no solo a Angus ahora,
tico -"Angus (este perro) en este restaurante (este lugar) en este sino a todos. los-liecliOslidiiths' del mismo tipo. Por donSigniente, el
momento"- no es general sino particular. Pero comparese esto eon propietario debe generaliZafa partir.del hedho particular constituido
el predicado factico contenido en una regla como "No se admften por Angus ladiando, carriendO, saltando y comiendO en el tiempo t
predicado factico de esta regla puede ser fOrinulad-o corno (y Lugar p). 4.ngus es negro, de modo que el propietario podria esta,
blecer una regla que excluyera del restaurante a todo lo que fuese
perro en restaurante" o, mas explicitamente, "cualquier perro en este negro, exchryendo asi no solo a los terriers escoceses negros como
restaurante en cualquier momento"12. Mese la diferencia entre esto
y "Angus en este restaurante en este momento". A diferencia de: la Angus, sino tambien a los gatos negros, a los zapatos negros, a las
corbatas negras, a los vestidos negros y al cabello negro. Una gene-
" El uso que le acuerdo a la palabra "orden" (command), para distinguir alas prescripciones
ralizacion semejante a partir del hecho desencadenante seria logica-
particulares de las generates se parece al de AUSTIN, J., The Province of Jurisprudence Deter- mente impecable, puesto que dicho hecho puede describirse correc-
mined: 21-23. Este uso no es en absoluto universal. Comparese .Gorruna, The Logic of Choi- tamente como un problema causado por un agente negro, y la exclusion
ce: 115-119, quien emplea "orden" para referirse a cualquier preaiipcion, particular o general, de los agentes negros aseguraria que ningim hecho exactamente igual
en la cual el destinatario tiene vedada la posibilidad de indagar el prop6sito que subyace a volviese a ocurrir jamas. Sin embargo, esta generalizacion logicamente
la prescripci6n, y Ross, A., Directives and Norms: 48-51, quien utiliza la expresi6n "orden" pars
referirse a cualquier prescripcion particular o general que se halla respaldada por una autoridad
personal. El uso de HART en The Concept of Law: 19-20, parece cercano al de Ross. " No me preocupa ahora la generalidad empfrica de una generalizaci61 16gica. Results,
12 Si esta regla estuviera en una ordenanza municipal en lugar de en un cartel frente sin embargo, importante tener presence que una generalizacion 16gica no limitada como "codas
aun restaurante, los tres componentes deberfah,ser generalizados, de modo que la regla prohibirla las mujeres que son miembros de la Corte Suprema de los Estados Unidos", puede de hecho
entonces el ingreso de todo perro en todo restaurante en todo minnento. seleccionar un solo individuo.
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84 FREDERICK SCHAUER LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES 85
legitima es absurda, y esto se debe a que el color negro de Angus En lo que sigue habre de decir mas sobre los diferentes niveles de
\ es causalmente irrelevante respecto de la ocurrencia de los hechos la justification, pero por ahora deseo atenerme a la simple relaci6n
!que inspiraron inicialrnente la decisi6n de excluirlo. Sabemos que el entre una regla y su justificaciOn de primer orden mas inmediata).
color negro de Angus es causalmente irrelevante o ilegitimo con res- La justificaci6n determina asi cual de entre las muchas..genera-
pecto a ladrar, correr, saltar y corner debido a nuestro conocimiento lizaciones-16acameTti e equivalentes d-e-artilh hechodesineAdenalte
del mundo, y nuestro conocimiento empiric° justifica la conclusion seia elgida como el predicado factico_de la yegla,reosul7
de que estos actos, incluso cuando los comete Angus, no son con- tante. La jugtiffCaan de evitar las molestias a los clientes,, por ejemplo,
secuencia causal de su color. glffa a quiarcrea-irregra-a-ge-iietalifif partir del hecho desenca-
&halite particularde Ati&Sladiandbi-- ebiriendit_c ,saltando y comiendo.
Supongase que la perturbaci6n provocada por Angus a los clientes Era& rie-grolalla como predicado &tic° pOrque ese generalizacian
en el pacific° goce de sus cenas no fue consecuencia de sus ladridos, no es causalmente relevante respecto de la presencia de distracciones
correteos, saltos o de que comiera del piso, sino en cambio resultante molestas, pero tque ocurre si generalizamos a partir de Angus, no
de reacciones alergicas a su negrura recalcitrante. Supongase que cuan- hacia su color negro, sino hacia su condicion de perro? Prohibir el
do ciertas personas se encuentran cerca de algo negro, estornudan, ingreso de perros parece menos absurdo porque sabemosLiobre la
sienten comez6n y desarrollan sarpullidos. Si la caracteristica causal- base de nuestra experiencia, que la calidad de perro es causalmente
mente relevante para la ocurrencia del hecho fuera asi el color negro relevantejespecto"-dCia- ocurrencia de distracciones molestas de un
de Angus en lugar de las molestias resultantes de sus ladridos, correteos modo en el que el color no lo es. Es especialmente probable que un
y saltos, la .generalization a partir de ese hecho hacia todo lo negro agente que posee, Ia propiedad de ser perro particip_e en alguna con-
ya no seria absurda. duct -A -iridlesta;-mreuttas-que un agente gueposee la propiedad de ser
negro no...tiene, pOfel hecho de ser negro, maYbres probabilidades
Por lo tanto, al igual que la description, la. generalinciOn_pKes- de.participar en CondliefiS cualquier otro. Mas aun, sabe-
criptivAcomienza habitualmente con un individu°,lorn toacomo ejem- mos que es poet).- probable que las conductaS .molestas puedan ser
plar de una catekOria mas general Y luego busca prOpiedad encuadradas en una categorla de perros en fund& de su raza o edad
de ese indiVidno que,'"es_:.c*ainiente .reley_ante_paraia_murre.ncia de y, por lo tanto, la Condicion de Angus como terrier escoces y el que
lAcategpria Alas general. De aqui en adelante me referire a la categoria tenga tres afios, al igual que sus propiedades de ser negro, estar ubicado
mas _general como la justification, esto es, el mal que se pretende erra- a 300 millas de Chicago y ser una posesion de Herb, son causalmente..
dicar o._la meta que se_ preteridejOgLar. Tye este modo, el deseo de irrelevantes a la luz de la justification de la regla. El_predicado factico
eliminar posibles molestias a los aientes_derfeitaurante constituye la de ,la regla propuesta que prohibe el ingreso de perros es, en con-
justifiCaFionqielleViii_Propietario_ a gprimlizar_a_gartkAql hecho secuencia, una generalization a partir del hecho desencaden ante par-
particular.-(Laijuitificaciones pueden existir en niveles diferentes. Eli- ticular que caus6--el problema en esta ocasion hacia la propiodad (o
riiinar posibles molestias a los clientes puede, por su parte, estar jus- propiedades) del individuo..que.parece_ser,_ en..tanto-ti po causalmente__
tificado por la meta de incrementar su felicidad, lo que a su vez podria relevante paraIiincidencia del problema, en tanto tipo 13
estar justificado por la meta de maximizar el bienestar del propietario l4
Mas aim, gran parte de lo que digo es compatible incluso con modelos coherentistas de
justificaci6n. Si un resultado particular se considera justificado solo en la medida en que resuite
14 Con el use de un ejemplo utilitarista no pretendo sostener que toda justificaci6n Old=
sea necesariamente utilitarista o consecuencialista. Tampoco pretendo negar que toda justificaciOn coherente con otros resultados particulares, el resultado imico se encuentra no obstante en
una relaci6n con el todo coherente que es similar a la relaci6n que lo particular posee con
Oltima sea consecuencialista. A lo largo de este libro me mantengo agnostic° en lo que respecta
una justificaci6n subyacente. E incluso si la relaci6n entre un todo y sus partes es mas circular
a cuestiones Oltimas de teorfa moral, incluyendo la cuesti6n de si debe haber justificaciones que lineal (como en el caso del equilibrio reflexivo rawlsiano), la parte que results mas estre-
idtimas. Adopto esta postura porque gran parte de lo que tengo que decir sobre las reglas champnte aplicable ai caso bajo analisis todavfa mantiene una relaci6n con el todo que de
es aplicable a numerosos ambitos de decision no morales, y es igualmente aplicable a diversas nuevo recuerda en aspectos relevantes a la que media entre la regla y su justificaciOn.
teorfas incluso dentro del ambito de la moral. Gran parte de lo que digo aqui se vera mas claro a medida que continue la exposition,
Esto no signifies negar que la reconstruccion que ofrezco de la justificaci6n parece en pero agrego estas salvedades ahora solo en un intento por persuadir a quienes simpatizan con
gran medida lineal. De todos modos, me gustarfa hater algunas salvedades para el lector escdptico teorfas antifundacionalistas o coherentistas de la justificaci6n que puede resultar bill continuar
respecto de las justificaciones lineales. En primer lugar, decir que una justificaci6n genera o con la lectura.
subyace teas una regla no supone formulae ninguna consideraciOn temporal. Como en el ejemplo is Las complicaciones en la determinacion de la clase normativa apropiada para cierto
del restaurante, lo particular puede preceder temporalmente a lo general, y la regla puede individuo son discutidas de manera esclarecedora en LYONS, David, Forms and Limits of Uti-
preceder a su justificaciOn mas general, siendo esta Ultima solo construida cuando se aplica litarianism: 30-118; SINGER, Generalization in Ethics, passim, y HARRISON, .Utilitarianism, Uni-
la regla o cuando su aplicacion resulta problematica. versalisation and Our Duty to be Just»: 114-116.
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86 FREDERICK SCHAUER LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES 87
Ni Angus ni el hecho que piotagonizo son necesarios para la crea- ser perro no es, por lo tanto, en ningin nivel de justification, una
el& de reglas. Los acontecimientos particulares a menudo provOcan toll ioThrWecesana par -51a ocurrencia de los hechos :que Yconstituyen
la creation de una regla, pero no son necesarios. Con frecuencia el I aldifiliFiTcRiii-dera regla.
impulso que da lugar a su creation surge de una acumulacion de expe- Si- la condicion de perro no es condici6n necesaria ni suficiente
riencias o percepciones, y es esa acumulacion y no un 6nico hecho lo
,,que desencadena un deseo de prescribir respecto de propiedades que
para la ocurrencia de comportamientos molestos en un restauraide,
eiffonces 6en sentido.resUlta relevante la condicion de perro para
tienen una propension causal frente a ciertas justificaciones 16. Pero ya es(Vd6fis66iiehdal-Una posibilidad es que la condiciOn de perro sea
sea que emane de un hecho 6nico o de una evaluation empfrica ,mas abreviada de hacer referencia a un espectro
difusa, el_predicado factico de una regla consiste en una g_eneralizaciOn simplemente una
percibida como causalmente relevante respecto de algune meta pp se
maraiiaplio de condiciones y propiedades, todas las cuales son indi-
esa vidualmente necesarias y conjuntamente suficientes para la ocurrencia
persigue o de algun mal que se busca evitar. La prescripciOn de la conducta molesta. Pero entonces la condicion de perro ya no
meta o la proscripciOn de ese mar eonstituyen ra justification quie'deter- serfa un predicado factico satisfactorio para la regla. Un predicado
Mina que generalizacion coriformara. el predicado 'facticO de -1Y regla. factico satisfactorio (causalmente relevante) serfa mas complejo y esta-
ria por todas las propiedades y condiciones que en conjunto
asegurarian la ocurrencia de la conducta temida. La regla "nose admi-
6. GENERALIZACION Y PROBABILIDAD ten perros" deberfa entonces ser descartada en faVor de "en es_ to res-
tau:faille no se admiten perros que se comporten mal .y cuyos duerios
Aunque solo las seneralizaciones causalmente relacionadas con la no jpifedatt controlarlos" 17. Es probable que incluso esta regla, con
justificacion de una regla califican como-predicddos -fadieb'S legitinios su predicado factico mas complejo, sea excesivamente simple y que
para ella, esta conclusion se apoya en una concepciOn especifica de una formulation precisa de todas las condiciones individualmente nece-
la causalidad que debe ser explorada. LEn que consiste el que; una sarias y conjuntamente suficientes para la ocurrencia de las consecuen-
generalization sea causalmente relevantereSpeeto- de una meta 'per- cias temidas seria sustancialmente mas larga. Aun asi, incluso esta espe-
S-egnitlaai eVitiderConsidefek iinevanierite a Angus cificacion algo mas compleja nos permite ver un notable contraste entre
cmildfiladta,--diSfre,..Salta Y-6Ortie en un tiempo t. La sola condiCion ella y el simple "no se admiten perros".
de perro de Angus no es condici6n suficiente .para la ocurrencia de
estos hechos molestos, Incluso sumandole la un Si la regla es "no se admiten perros" y no algo mas complicado,
restaurante", la presencia de "un perro en un restaurants" no !pro- entonces el predicado factico de la regla, la condicion de perro
duciria necesariamente las conductas molestas. Algunos perros se Om- simpliciter, no es una enunciaciOn de las condiciones individualmente
portan perfectamente bien, sin demostrar (cuandO estan correctamente necesarias y conjuntamente suficientes para la producci6n de las con-
entrenados) ninguna de las conductas temidas. Paragne tales conductas secuencias temidas. Mas bien el predicado factico -perro en restau-
se -produzcan deben darse numerosos factores acTemas de las calidades
rante- representa uri conjunto de hechos que se hallan en una relaci6n
de causalidad probabiliTtica con la justification 18. Si "perro en un res-
de "perro' y "en un restanrinte": Decir que laPiOpiedad-de-s-eTperro,
o incluso la de. ser pentreirliffiatatitante, -e§tatiSaltirtente- relev'ante taurantp" es el predicadO factico de la regla a "interruption molesta
respecto de la ocurrencia de-dOmpertairiientoS-itioleStql5arecevor
" Adviortase que dstas son reglas diferentes. El porque esto es asi (en lugar de ser Ia
lo menos confuso sino lisay llanamente erreneo. primers una forma abreviada de Ia segunda) podra apreciarse con claridad hacia el final del
La condiciOn de perro de Angus no solo no es una condicion Sufi- capitulo 3.
is Mi discusidn de la causalidad probabilistica no es mas sofisticada de lo necesario pars
ciente-para: a ocurrencia de los comportamieritos_mokstos sino ;que el presente prop6sito. En consecuencia, ignoro muchas precisiones y complicaciones. Entre las
tatiipoco es una condiciOn necesaria. Otros animales o nirios pequefios obras clasicas que sigo se encuentran SUPPES, A Probabilistic Theory of Causality; CARTWRIGHT,
podrian igualmente-haCer raid° (aunque pr0babletnente no ladrar), «Causal Laws and Effective Strategies.; Goon, vA Causal Calculus«; ROSEN, «In Defense of
correr, saltar y, corner restos -de comida del Siielo La propiedad de a Probabilistic Theory of Causality», y SALMON, «Probabilistic Causality». Las contribuciones
modernas mas importantes para la comprensidn de la causalidad probabilfstica incluyen a EELS,
«Probabilistic Causal Interaction»; PAPINEAU, «Probabilities and Causes», y SOBER, «Apportioning
IS Y, aunque para mis propOsitos aqui el proceso inductivo de creacidn de reglas es mas Causal Responsibility».
esdarecedor, no quiero sugerir que un proceso deductivo (vdase HARE, Freedom and Reitson) Para quienes eaten convencidos de la plausibilidad de un enfoque determinista de la cau-
sea imposible. Muchas veces las reglas no surgen de casos particulares sino de otras reglas, salidad, la frase "causalidad probabilfstica" podra parecer un sinsentido o un oximoron. En
aunque las reglas asi generadas tambien comparten la misma caracterfstica de generaliiacion tal caso, rechazar la frase y sustituirla, mutatis mutandis, por "la probabilidad de que una cosa
contingente que discuto en esta seccion. causara otra" serfa mas facil de aceptar sin detrimento del punto central que deseo resaltar.
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88 FREDERICK SCHAUER LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES 89
en un restaurante" es la justificaciOn de la regla, entonces "perro en es compatible con el hecho de que algunas interrupciones molestas
un restaurante", aunque no es condici6n necesaria ni suficiente para sean causadas por agentes distintos de los perros, y con que haya perros
la ocurrencia de "interruption molesta en un restaurante", se encuentra que no causen interrupciones molestas. El redicado factico representa,
no obstante causalmente relacionado con "interruption molesta en un pugs, un con[unto de hechos cuya existencia indica un incremento en
restaurante" de un modo probabilistic°. Decir que existe una relacion la probabilidad de -la ocurrencia de la justificacion y cuya prohibicion
\cle causalidad probabilistica entre una propiedad y una consecuencia (efectiva) disniinuira consecuentemente la probabilidad (o incidencia)
no es lo mismo que decir que la ocurrencia de la propiedad es nece- del mal contra el-cifilla regla va De manera similar, si
sariamente seguida por Ia ocurrencia de Ia consecuencia, rii tampoco se considera que la regla se ha establecido persiguiendo mas una meta
es decir que el acaecimiento de la consecuencia requiere la ocurrencia positiva que la disminucion de un mal, la existencia de la condicien
de la propiedad. Simplemente es decir que la incidencia de la con- representada por el predicado factico incremental* cuando la relacion
secuencia sera mayor en una poblaciOn que posee la propiedad en probabilfstica exista, la probabilidad de la meta positiva a la que apunta
cuestion que en una poblacion iddntica en todos los dell* aspectos la regla. La slave en ambos casos es la relacion probabilfstica, que
en la cual esta propiedad esta ausente. explica por que "no se admiten perros" es una respuesta apropiada i"
Esta concepci6n probabilfstica de la causalidad muestra que la regla a los Angus del futuro, sin dejar de reconocer al mismo tiempo que
"no se admiten perroerie.basa -etc la Cretricird-Cilue la-ccmdicion no todos los perros causaran interrupciones molestas y que no todas
de tietio-causade Mariera'probabilistica-Condtictii ificildgra-s7La regla las interrupciones molestas seran causadas por perros.
se .construye sobre la expectativa, de encontrar una mayor incidencia
de interrupciones molestas cuando se permiten perros que cuando no
se los admite. Para decir lo mismo de un modo distinto, la relacion EL CARACTE R SUB Y SOBREINCLUYENTE
probabilistica requerida existe cuando la probabilidad de una interrup- DE LAS REGLAS
ciOn molesta es mayor en presencia de un perro de lo que lo serfa
si no hubiera perros 19. El predicado factico de una regla no solo es una generalizaciOn
en el sentido de que incluye a todos los elementos de algan tipo. Cuan-
1_
De manera que una concepci6n probabilfstica de la relaciOn entre do decimos de cierto enunciado, un tanto peyorativamente, que es
causa y efecto y, por lo tanto, entre el predicado factico y la justificacion "solo una generalizacion" queremos significar que por mas que el enun-
ciado pueda ser verdadero para algunos o para la mayoria de los casos,
19 No necesito ocuparme aquf del proceso consistente en determinar, como cuestion de no es necesariamente verdadero para todos los casos. En teorfa, podrfa-
hecho, que tai relacidn existe. Aun asf, es importante advertir que dicho proceso distinguira,
si opera correctamente, casos de causalidad de casos de mere correlaci6n. La distincidn entre mos excluir tales generalizaciones probabilisticas de nuestra vida lin-
causalidad y correlation, sin embargo, no apunta a la validez conceptual de la idea de la causalidad giiistica, empleando el lenguaje de la generalizacian cuando, y solo
probabilistica, sino solamente a su identificacidn. Una investigaci6n experimental controlada, cuando, la generalizacion representara, en la medida de nuestro cono-
o una aproximacion no cientffica a tat proceso, puede, no obstante, producir conclusions de cimiento, una verdad universal. Pero para hacer esto, sin embargo,
causalidad probabilistica expurgadas de la posibilidad de casos de mera correlation, como cuando
los cientfficos concluyen que fumar causa cancer, o cuando la gente comfit' concluye que los deberfamos hablar un lenguaje inconcebiblemente engorroso como
caminos congelados causan accidentes. para gm. sirviese a los prop6sitos del habla ordinaria. Las limitaciones
Podrfa parecer que la causalidad, incluso 14 causalidad probabilfstica, es una relacion mas de tiempo y del entendimiento hacen imposible restringir nuestras pon-
fuerte de lo que se requiere para explicar el surgimiento de reglas, ya que en muchas areas deraciones de causa y efecto o nuestras aseveraciones de verdades
de la vida le atribuimos a la mera correlaci6n el catheter de condicion suficiente para la creation
de una regla. T6mese como ejemplo una ley que prohibe la posesion de armas de fuego a empfricas, a enunciados universalmente correctos, por lo que frecuen-
quienes han sido condenados por un delito grave. La consideraci6n empfrica sobre la que se
apoya tai regla no es que Ia condena por un delito grave sea causa de que Ia gente desarrolle 2° No hay nada en esta concepci6n que exija que la relacion probabilfstica sea la relaci6n
formas antisociales de comportamiento, sino mas bien que la condena por un delft° grave indica con la probabilidad mas alts. La relacidn probabilfstica requerida se verifica cuando la pro-
de manera probabilistica Ia existencia de otras ciertas caracterfsticas, las cuales sf poseen una babilidad de la consecuencia es mayor, dada la presencia de la propiedad que dada su ausencia,
relacidn causal con la propensidn a cometer actos antisociales. Aunque parece, en consecuencia, y esta mayor probabilidad puede existir incluso si la probabilidad se incrementase en mayor
que resulta corm% que las reglas se basen en meras indicaciones correlativas, incluso en tales medida con la presencia de otras propiedades. Asf como es razonable concluir que fumar causa
casos exists una consideracion causal detras de Ia regla. El agents causal no se halls especificado de -manera probabilfstica (o, tai como las compafifas tabacaleras lo presentarfan, es un indicio
en el predicado tactic° de la regla, sino que en lugar de silo la regla depende de la presencia de) enfermedades cardfacas, a pesar de que el incremento en la posibilidad de enfermedades
de ciertas propiedades que se consideran indicativas de la existencia del agente causal. En casos cardfacas es mayor pars, digamos, la obesidad que pars el fumar, asf tambitn es razonable
como estos la relacidn probabilistica es doble. La propiedad identificada por la regla posee identificar la relacion de causalidad probabilistica entre la calidad de perro y las molestias,
solo una relacidn probabilfstica con Ia presencia del agents causal, y el agents causal posee sun si la presencia de otros agentes podrfan incrementar la probabilidad de molestias en una
solo una relaci6n probabilfstica con la incidencia de la justificacidn de la regla. medida todavia mayor.
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90 FREDERICK SCHAUER LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES
temente empleamos generalizaci6nes que son solo probabilfsticas. probabilistica con el objeto de la regla, pero esa relacion deja abierta
Dectmos que fumar provoca cancer, que los perros tienen pulgas, que la posibilidad de. que.. en casos particulares la conexion entre la jus-
la comida mexicana es picante y que los escoceses son tercos, sin supo- tificacion y la .consecuencia este ausente.
ner que al decir esto estamos afirmando verdades universales inva- EJ-ejemplo de la regla "no se admiten perros" nos permitio ver
( riables 21. Por el contrario, generalizamos de manera probabilfstica. y
no inexorable, admitiendo el uso de generalizaciones descriptivas en no §61C) 4116argilifcisrierros pueden no causar interrupciones molestas,
la medida en que sean estadisticamente justificables 22. Pero las con- sing taraiel qpe algunas interrupciones molestas pueden ser causadas
venciones del comportamiento lingilfstico cotidiano no requieren mas por agente-s-distintos de,losperros. El predicado factico es, pues, subin-
que esta relacion estadfsticamente justificada entre causa y efecto o dy_y_epte tanto como sobreinchly_ente.,Asi como el predicado factico
entre una propiedad y la clase en la cual ella se presenta, y uno no puede a veces dar indicios de la presencia de la justificacion en casos
comete un error lingiiistico al decir que el vino aleman es dulce, que en que esta se halla ausente, tambien puede ocasionalmente no dar
en Noruega hace frfo, que fumar provoca cancer o que los filosofos indicios de la justification en casos en que esta se halla presente. En'
consecuencia, existe subinclusion cuando reconocemos que algunas
son inteligentes. En la medida en que la generalizacion identificada
(vino aleman, Noruega, fumar, filbsofo) tenga algiln valor predictiYo personas por sobre los veintirin arios podrian ser incapaces de beber
o indicativo en terminos de lo que interesa en ultima instancia (dulzura, en forma responsable y que los accidentes de transito son a menudo
consecuencia de condiciones distintas del exceso de velocidad. Muchas
frfo, cancer, inteligencia), la generalizacion es conversacionalmente
permisible, aunque algunos vinos alemanes sean secos, en Noruega reglas son de este tipo, pues incorporan prediCados facticos que no
a veces haga calor, algunos fumadores no contraigan cancer y algunos cubren algunos estados de cosas que en casos particulares23.producirlan
filosofos sean necios. la consecuencia que representa la justificacion de la regla
El predicado factico de una regla prescriptiya es cominunente solo A diferencia de las generalizaciones sobreincluyentes, las subin-
cluyentes no necesitan ser meramente probabilisticas para ser subin-
'
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92 LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES 93
FREDERICK SCHAUER
Las reglas dependen, pues, de predicados facticos que son (ha- Esta preocupaciOn por lo probabilistico o lo actualmente subin-
bitualmente) generalizaciones probabilisticas y subincluyentes respecto cluyente, no obstante, parece a primera vista ignorar muchas gene-
de las justificaciones de la regla 25. Puesto que las generalizaciones son ralizaciones que estan construidas con mayor precision. "Todos los
necesariamente selectivas, las generalizaciones probabilisticas incluiran presidentes estadounidenses han sido de genero masculino" es ver-
propiedades que en ciertos casos particulares serail irrelevantes y todas dadero para todos y no solo para la mayoria de los presidentes esta-
las generalizaciones, probabilisticis o no, excluiran propiedades que dounidenses y "los diamantes son mas duros que la manteca" es ver-
en ciertos casos particulares serail relevantes. Por lo tanto, en algunos dadero para todo diamante y para todo pan de manteca. Esto contrasta
casos, los predicados facticos volveran operativas caracteristicas del con el enunciado sintacticamente similar "el vino aleman es mas dulce
caso que no sirven a la justificacion de la regla y, en otros casos, no que el frances", que es verdadero solo para la mayoria y no para todas
reconoceran caracteristicas del caso cuyo reconocimiento serviria a la sus extensiones. Tambien existe una congruencia equivalente a la gene-
justificacion de la regla. ralizaciOn universalmente verdadera respecto de la subinclusion, como
ocurre con "personas de getter° masculino han sido presidentes esta-
Por consiguiente, dado que el predicado factico de una regla es dounidenses".
(actual o potencialmente, como analizare en la proxima section) subin-
cluyente o sobreincluyente (o ambas cosas) desde la perspectiva de Asi como es posible una generalizacion descriptiva que no sea ni
la justificacion de la regla, puede ser que a veces ese predicado factico sub ni sobreincluyente, tambia parece que puede haber predicados
no favorezca la justificacion de la regla sino que la obstaculice. Si una facticos igualmente precisos en las reglas prescriptivas. SupOngase que
regla se aplica incluso cuando su aplicacion no sirve a su justificacion se sabe que todos los seres humanos sufren de una violenta reaccion
y si una regla no se aplica incluso cuando su aplicacion serviria a esa alagica a los perros, una reaccion que no es producida por ningim
justificacion, Les una mala regla? LO simplemente la hernos aplicado otro agente que no sea un perro, y que interfiere con la digestion
mal? LO es esto sencillamente un rasgo distintivo de las reglas? Volver6 de un modo en el que ninguna otra reaccion alergica lo hace. Ahora
sobre estas preguntas despas de las necesarias precisiones que intro- bien, si la prevencion de esa reaccion fuese la justificaci6n de la regla
ducire en la section siguiente. "no se admiten perros", la regla no seria ni sub ni sobreincluyente.
Se ajustaria perfectamente a su justificacion, prohibiendo todo lo que
causase el daft() temido y nada que no lo hiciese.
8.. LA TEXTURA ABIERTA DE LAS REGLAS Esta regla "no se admiten perros" parece ser un ejemplo de un
tipo de regla -una que no es ni sub ni sobreincluyente- fundamen-
He venido analizando generalizaciones que desde su conception talmente diferente de los tipos que no se ajustan perfectamente a su
son probabilisticas o subincluyentes en vez de universales o excluyentes. justificacion, como los que hasta aqui hemos venido considerando. Una )
Cuando se usa descriptivamente a estas generalizaciones imperfectas, mirada mas atenta revela, sin embargo, que esta diferencia tiene menos
el usuario sabe desde el principio que no todos los individuos com- consecuencias de lo que parece. Cuando se concibe a 14 relacionentre
prendidos en la generalizacion son consistentes con ella, o que algunos la, regla y su_ justificacion como universaleXcluyente, en vez de pro -
individuos comprendidos en ellassi lo son, o ambas cosas a la vez. "y ettlityOnte, esta percepcion se basa-eti la conclusion
- Cuando se las usa prescriptivamente, estas generalizaciones imprecisas empirica-deqtre-t6dOs los perros y imicamente ellos causan este. tipo
pueden a veces indicar resultados distintos de aquellos que serlan indi- de-reaccion al6rgica en todos loS sereshumazios. Esta conclusion empi-
cados por una aplicacion directa de la justificacion que subyace a la rida se-basa;-sin embargo, en la_percepciOn actual del mundo actual,
generalizacion. pero algo en ese mundo podria cambiar mailana, o podriamos manana
descubrir algo previamente desconocido acerca del mundo de hoy. En
vista sobre el paralelismo de la sub y sobreinclusidn que admite altemativas. Pero todo esto ctialquiera de estos casos, este nuevo conocimiento falsaria la precisiOn
anticipa lo que esta por venir, y en esta fase solo pretendo hacer notar el modo en el que de la regla presupuesta previamente. Una raza de perros hasta ahora
las generalizaciones pueden ser tanto sub como sobreincluyentes cuando la sub y sobreinclusiOn
se mide por y solo por Ia justificacion de la regla. Que esa medida sea la forma correcta de
no descubierta, por ejemplo, podria no poseer el agente que produce
interpretar una regla es una cuestion bien distinta. la reaccion, o podria encontrarse gente que fuese inmune a las reac-
23 Digo "habituahnente" a fin de tomar en consideraciOn que en ocasiones se proyectan ciones que anteriormente se creia que afectaban a todos. Por remota
reglas con un predicado factico que puede parecer entonces perfectamente adecuado, ni sub que pueda parecer la perspectiva de estos hechos o descubrimientos
ni sobreincluyente. Incluso en tales casos, sin embargo, un predicado Waco actualmente universal impreyistos, la posibilidad existe, tanto, como existe la posibilidad de
es potencialmente solo probabilistic° o potencialmente subincluyente. Esta es Ia lecci6n que
nos ensefia la textura abierta, que sera introducida en el analisis en la section siguiente. excepciones adicionales. hoy ni siquiera concebibles. En parte porque
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FREDERICK SCHAUER LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES
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(`
( los seres humanos son falibles, en parte porque tienen un conocimiento cubria todos los casos al establecer que si algo tiene las propiedades
imperfecto de un futuro cambiante, y en parte porque el mundo mismo a, b, c y d, entonces es un x, y que si algo no posee cada una de
esas propiedades entonces no es un x, aun asi, al enfrentarnos con
es variable, las reglas que se basan en una relation empirica eatre algo que tiene, digamos, solo 2/3 de b, esta contingencia imprevista
generalization y justification resultan vulnerables frente a descOri-
I mientos o hechos futuros que falsarian lo que antes era considerado provoca una vaguedad donde hasta entonces no la habfa. La textura
( abierta es esta caracteristica:indeleble del lenguaje que es consecuencia
una verdad universal o excluyente. Por lo tanto, incluso respect°. :de de la oposicion entre un lenguaje fijo y un mundo continuamente cam-
las reglas que actualmente parecen no ser ni sub ni sobreincluyentes
respecto de sus justificaciones subyacentes resta la posibilidad de 'que biante y desconocido.
lo sean en el futuro. La mas precisa de las reglas es potencialmente La idea de WAISMANN fue captada perfectamente en el ejemplo
imprecisa. del jilguero explosivo de J. L. AusTIN: supongase que hemos visto un
/Ajar° que desde toda perspectiva era un jilguero -parecia tener todas
Lo anterior no es mas que una mera adaptation del fenomeno las propiedades necesarias para ser un jilguero-, pero entonces explo-
de la textura abierta identificado por Friedrich WAISMANN 26. La textura t6 ante nuestros ojos 27. "Simplemente no sabriamos que decir", dice
abierta es distinta de la vaguedad. Por contraste con la vaguedad actual-
mente identificable, seem WAISMANN, la, textura abierta es la posibi- Ausmr, y no sabriamos que decir porque el hecho de poseer (o no
poseer) la capacidad de explotar nunca fue tornado en cuenta por la
lidad de que incluso el terrain° menos vago, el mkur-Riii;cse tome comunidad lingiiistica al desarrollar una definicion limitada por el
imp.5feCio del mun- conocimiento existente en ella respecto del mundo y de los jilgueros
do y iiuesfra capacidad limitada de predecir el futifia-La textura
contingeiicia que lo habitaban.
abreila 'es POiibilidad inelinfinable
inerradicable de que incluso el amino aparentemente mas prebiso Tanto WAISMANN como AUSTIN se ocupaban de definiciones y, den-
pueda, cuando se lo confronta con un caso no previsto al momento tro de este Ambito, la opinion de que todos los terminos poseen textura
en el que el termino fue definido, tornarse vago con respecto a 'ese abierta resulta altamente controvertible. Desde el punto de vista, por
caso. No importa cuan cuidadosamente persigamos el maxim° de pre- ejemplo, de la semantica de mundos posibles, simplemente no es cierto
cision en nuestras definiciones y, por lo tanto, en las generalizacidhes que todos los terminos posean textura abierta, y que conserven la posi-
que esas definiciones reflejan y crean, algim hecho no previsto siempre bilidad de resultar indeterminados a la luz de hechos empiricos hoy
puede confundirnos. WAISMANN nos pide que reconozcamos que, aun- desconocidos 2s. Pero estas discusiones dentro de la teoria semantica
que podamos haber creido que teniamos una definician precisa 'que no son especialmente relevantes aqui. Poco y nada en el analisis de
las reglas regulativas concierne a si todos los terminos son necesa-
25 WAISMANN, Verifiability., passim. Para un desarrollo interesante de la idea, vdase WA- riamente de textura abierta, aunque gran parte de dicho analisis con-
GAUT, oOpen Textures, passim. HART aplica este concepto a las reglas jurfdicas en The CMicept cierne a la postura no controvertida que esbozo aqui: que las gene-
of Law: 120, 124-132, pero la notion que emplea parece levemente mis amplia y en cierto ralizaciones empiricas, sean ellas de causa efecto o de otro tipo, que
sentido menos provechosa que la concepcitin original de WAISMANN. HART identifica la textura
abierta como un rasgo ineliminable del lenguaje y, por ello, de las reglas fonnuladas lingilis-
hoy consideramos universales o excluyentes, con frecuencia resultaran
ticamente, pero presenta a la textura abierta como equivalents a la zona de penumbra!que ser meramente probabilisticas o meramente ejemplificativas. Dejando
rodea al nude° de significado (establecido) de la mayorfa de los t6rminos. Es verdad qtre la de lado la verdad de sus afirmaciones mas globales acerca del lenguaje,
mayorfa de los t6rminos que confrontamos tienen tanto un nude," de significado claro yluna WAISMANN nos ensefia que una definiciOn aparentemente universal y
penumbra de incertidumbre, pero algunos t6rminos, sobre la base de nuestro conocimiento de la maxima precision puede resultar ser algo menos que universal.
actual, parecen no tener ninguna genuina penumbra de incertidumbre. Aunque hoy no estamos
seguros de si una bicicleta es un "veldeulo" y si el bridge es un "deporte", no tenemos la miSma Esto nos permite advertir que las generalizaciones universales o exclu-
class de inseguridad sobre ninguna extension hoy conocida de la palabra "ornitorrinco". Podrfa- yentes pueden con frecuencia resultar ser de otra indole. Cuando esto
mos imaginar casos de penumbra incluso pars esa palabra, dada que en ciertos contextos pddrfa ocurre, el fracaso de una generalizacion previamente universal o exclu-
plantearse la cuestiOn 'cle si un ornitorrinco muerto o una figum.de.nn ornitorrinco es un :"or- yente frente a un nuevo conocimiento y el fracaso de una generalizaciOn
nitorrinco". Pero incluso esas posibilidades podrfan determinareipOr anticipado, aunque pildrfa
de una oration o de un parrafo y no de una tinica palabra. No obstante,
probabilistica o no excluyente en casos particulares son similares, pues
requerirse para
el argument° de WAISMANN es quo, incluso despuds de haber hecho todo esto con nuestra mayor
ambos representan situaciones en las que una generalizacion ya no
habilidad, prevision s imaginaci6n, nuestra humane falibilidad y nuestro conocimiento imperfect° es adecuada para el caso en cuesti6n. Esta falta de adecuaciOn puede
en torno al futuro pueden todavia confundimos, volviendo vago aquello que previamente htibfa-
mos considerado absolutamente precis°. El modo en el que HART asimila lo actualmente condcido
27 AusrsN, J. L., oOther Minds.: 88.
con lo actualmente desconocido oscurece una distincion digna de brindar una ayuda sustancial za Vease CARNAP, Meaning and Necessity, passim.
en nuestros esfuerzos por comprender la naturaleza de la toma de decisiones basada en reglas.
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(
CAPITULO IX
LA INTERPRETACION DE LAS REGLAS
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272 FREDERICK SCHAUER LA INTERPRETACION DE LAS REGLAS 273
indicativa de que no se admiten perros, y cuando entiendo que la no En este ejemplo he supuesto que la regla reside en el significado
admision de perros me prohibe entrar con Angus a este restaurante de una formulacion canonicamente expresada, y la dificultad inter-
en este momento, realizo actividades interpretativas que, para distintas pretativa surge precisamente porque no resulta claro que es lo que
personas en este mundo, o para personas de distintos mundos, podrfan significa la palabra "perro" en este contexto. Pero no siempre resulta ( ';
ser llevadas a cabo de un modo diferente. No obstante, en general tan claro precisamente cual es la regla. LQue pasarfa si el cartel hubiese
no consideramos que estas actividades impliquen interpretation, dado sido tachado parcialmente, y se leyera "no se admiten #(/g#\"? En
que hay un sentido en el que interpretar un texto o una regla es lidiar ese caso, incluso antes de determinar lo que la regla significa, deberfa
con un dilema, batallar con una situation en la cual las reglas, que tener que determinar lo que la regla dice ("no se admiten perros",
por lo general son criaturas ociosas, se tornan mas notorias cuanto o "no se admiten cigarros" o alguna otra cosa), y esta tambien es una
mas diffciles se vuelven las cuestiones interpretativas que normalmente cuestion interpretative.
exigen nuestra reflexion. En tales circunstancias, a diferencia de muchas Pero es mas realista pensar que puede resultar poco claro cual
otras, no tenemos la certeza de que es lo que la regla con exactitud es la regla o que es lo que ella dice, no porque los sfmbolos hayan
nos exige 2. sido ffsicamente tachados, sino porque no hay ninguna formulacion
Las cuestiones relativas a la interpretation de las reglas, por lo canonica a la que podamos apuntar. Hemos visto que las reglas del
tanto, resultan ser cuestiones acerca de cOmo deben decidirse los casos common law muchas veces operan al estilo de las reglas, pero que
diffciles. De todos modos, si bien reformular la cuestion de esta forma localizar la regla con frecuencia resulta dificil. Puede encontrarse una
se apoya en una distincion fructifera entre aquellas reglas que nos version en una opinion judicial, otra en un tratado juridic° y una tercera
hablan con claridad y aquellas que no lo hacen, existe el riesgo de en un artfculo de una revista jurldica escrito por un autor eminente.
que formular el punto de este modo constituya una petition de prin- En tales casos, el primer obstaculo interpretativo consiste en encontrar
cipio. Interpretation puede ser lo que hacemos cuando nos enfren- la regla, puesto que no se puede interpretar lo que no es posible encon-
tamos a un caso dificil, pero la propia cuestion de que es lo que cons- trar. Surgen problemas similares cuando se entiende que las reglas
tituye un caso dificil es problematica. Nuestra primera tarea al refle- residen en todo o en parte en el nivel del proposito o justificaciOn
xionar sobre la interpretation, en consecuencia, sera considerar los de primer orden. Puede resultar dificil determinar cual es la justifi-
casos en los que se interpreta. Solo despues de que le hayamos encon- cacion de cierta formulaciOn de una regla, y si la justificacion y no
trado alga sentido a que es lo que hate dificil a un caso dificil podre- su formulacion es lo que constituye la regla (\lease supra capftulos 4,
mos enfocar el problema de cOmo deberfan resolverse dichos casos. punto 5, y 5, punto 1), nos enfrentamos a dificultades interpretativas
desde el comienzo.
Cuando hablo de "resolver" un caso dificil no me refiero a lo que
un agente deberfa, considerando todos los factores relevantes, hacer.
Incluso una vez que hemos localizado la regla, de todos modos
Mas bien me refiero a-como ha de entenderse lo que una regla indica.
pueden surgir problemas interpretativos. Bajo una cierta interpre-
tacion, existe un caso problematic° -un caso en el que ha de interpre-
Supongase que, recien llegado del taxidermista, arribo a un restaurante tarse, en el sentido que dicha expresion cobra en los "casos dificiles"-
con el cadaver rellenado, preservado y embalsamado de mi bulldog siempre que el resultado generado por la regla sea, considerando todos (-
recientemente fallecido. Mi primera pregunta es si esta regla "no se los factores relevantes, problematic°. Desde este punto de vista, un
admiten perros" es aplicable en absoluto, dado que el perro embal- caso "facil" o "claro" es aq el en el que no solo hay una respuesta
samado es, en el mejor de los casos, un caso fronterizo de aplicacion simple sobre la base de los liateriales que componen la propia regla,
de la palabra "perro". Pero si determino que la regla efectivamente sino que esa respuesta simple es por lo demas, considerando todos
se aplica, esto no fuerza a concluir que deba, considerando todos los los factores relevantes, aceptable. Deberfa ahora resultar claro, no obs-
factores relevantes, permanecer fuera del restaurante, ni tampoco fuer- tante, que un punto de vista como ese (dejando de lado cuestiones
za a concluir que el propietario, considerando todos los factores rele- (
de presunciones) Ileva a poner completamente en crisis la idea de una
vantes, deba denegarme la entrada. regla, puesto que disuelve lo que la regla indica en la cuestion relativa
a que decisiones deberian tomarse sobre la base del conjunto total
-Si, ad es como yo lo entendf tambi6n..., WODEHOUSE, The Ordeal of Young Tuppy, citado de justificaciones, en uno o varios niveles superiores respecto del de
en BLACKBURN, Spreading the Word: 3.
Mis conclusions relativas a la distinciOn entre aplicacidn e interpretacihn son congruentes la propia regla, que existan en todo el entorno de toma de decisiones.
con la interpretacidn que ofrece McGINN del contraste de Wrrrontslsrmw entre el proceso activo Hay momentos en los que el trabajo de Ronald DWORKIN parece t.
de interpretaci6n con el acto pasivo de ver de manera literal. Wittgenstein on Meaning: 15-16.
Wase tambien DASCAL, y WROBLEWSKI, .Transparency and Doubto,passim.
susceptible de esta "interpretation". Recuerdese del capftulo 8 el caso
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274 FREDERICK SCHAUER LA INTERPRETACION DE LAS REGLAS 275
Riggs vs. Palmer, donde las leyes aparentemente claras de testamentos Inas sus ocasionales referencias a la «fuerza gravitacional» pueden
parecian permitir al nieto que habia matado a su abuelo heredar ser un indicio de que su punto de vista esta mas cerca del cuadro
este Ultimo, del mismo modo en el que lo hubiese heredado si su abuelo que estoy presentando de lo que puedo haber sugerido. No obstante,
hubiese muerto por causas naturales. Resulta crucial para comprender en ninguno de los numerosos ejemplos que ofrece, la regla mas local-
la idea de un caso dificil, al igual que para ,comprender el ataque de mente aplicable genera un resultado que no se habria alcanzado igual-
DWORKIN al positivismo juridic°, que se reconozca que los hechos invo- mente a partir de la aplicacion de los principios subyacentes a esa
lucrados en Riggs caian de un modo relativamente claro bajo el alcance regla (o al sistema del cual ella es miembro) y, en consecuencia, no
linguistic° de la regla mas localmente aplicable, la ley de testamentos. resulta claro si hay lugar,,,en el enfoque de DWORKIN para una forma
La tesis descriptiva de DWORKIN es que el hecho de que un aconte- fuerte de toma de deeigibnes basada en reglas 6. En la medida en que
cimiento quede comprendido en el ailcance de la regla mas localmente no lo haya, no obstante, su enfoque parece menos fidedigno incluso
aplicable no determina el resultado *ie un tribunal alcanzaria o deberia como description de la practica juridica estadounidense. Tal como se
alcanzar al decidir que hater en tal caso 3. Aunque Riggs era por ellO advirtio en el capitulo 8, muchas veces herederos indignos no tan indig-
en cierto sentido un caso facil, se torna dificil precisamente porque nos como el nieto de Riggs vs. Palmer heredan incluso en circunstancias
el resultado generado'por la regla mas localmente aplicable es social, en las que podria apropiadamente considerarse que han actuado
politica o moralmente dificil de digerir. En tales circunstancias, DWOR-
incorrectamente. Esto brinda un fuerte argumento en favor de la pro-
posicion de que una de las caracteristicas del derecho estadounidense
KIN observa adecuadamente que la practica juridica estadounidense es el modo en el que las restricciones que impone la regla mas local-
y, de manera menos extendida, la practica juridica inglesa 4, confiere mente aplicable producen resultados que de otro modo serian distintos.
potestad a los jueces para tratar a la regla mas localmente aplicable La regla mas localmente aplicable no siempre prevalece, como Riggs
como si no fuera concluyente y estuviese sujeta a ser superada o revi- e innumerables otros casos lo muestran, pero esto solo pone de mani-
sada sobre la base de aquellos factores que tornan dificil desde el inicio fiesto que el mejor modo de dar cuenta del papel de las reglas en
al caso localmente facil. el sistema juridic° estadounidense, asi como en muchos otros, es el
Pero adviertase que este procedimiento, quizas tan deseable desde positivismo presuntivo y no un positivismo concluyente.
el punto de vista politico y moral como fidedigno desde el punto de Esta digresion sobre DWORKIN ilustra las dificultades implicadas
vista descriptivo, arroja un serio cuestionamiento contra el catheter en tratar de determinar precisamente que es un caso dificil, en el sen-
de regla de aquello que parece ser la regla mas localmente aplicable. tido de presentar a un decisor frente a un dilema interpretativo. Si
Para que la regla no se confunda con el conjunto de justificaciones se definen como casos dificiles incluso aquellos en los que una regla
que nos hicieron preocupar por el resultado, para que la regla no resulte clara produce un resultado incomodo, entonces los casos faciles serian
superflua al generar un conjunto de resultados extensionalmente equi- solo aquellos en los que el resultado serialado por la regla resulta con-
valentes a aquellos que se hubiesen obtenido sin ella, la regla en tanto sistente con el mejor resultado, considerando todos los factores rele-
regla debe, como hemos visto, tener al menos cierto grado de fuerz,a vantes. Esto obviamente no funciona porque de nuevo confunde la
presuntiva, cierto grado de resistencia. Si lo tiene, entonces habra un regla con su justificacion. Ahora bien, puede ocurrir que la propia
conjunto no vacio de casos en los cuales la regla producira resultados justificacion constituya la regla, ya que ahora sabemos que una regla
que podrian haber sido distintos en ausencia de ella, incluso aunque puede encontrarse en un lugar distinto de una formulacion canonica.
tambien haya casos en los cuales la presunciOn se ve superada o la En ciertos entornos de toma de decisiones, la regla puede consistir
resistencia es vencida. Pero si la regla no ofrece resistencia cuando, en una cierta combination de formulacion y justificacion de primer
considerando todos los factores relevantes, parece seiialar un resultado orden, o en una cierta combination de formulacion e intention ori-
incorrecto, entonces solo tiene la forma pero no el efecto de una regla. ginaria, o en alguna otra cosa. Pero sea lo que sea y donde quiera
No esta claro cuanta resistencia tienen las reglas "en el modelo DWORKIN, Taking Rights Seriously: 111-115. Tambi6n es relevante la discusian de DWORKIN
interpretativo de DWORKIN. El enfasis mismo que pone en que los pririT de la "prioridad local" en Law' s Empire: 250-254, 400-407. Aunque DWORIUN esta hablando
cipios se extraen o construyen a partir de reglas preexistentes, y auu de la prioridad entre distintas ramas del derecho, la misma idea es aplicable a las reglas dentro
de una misma rams.
Sobre el modo en el que DWORKIN parece poner en crisis la idea de regla exigiendo
3 Wase especialmente DWORKIN, Law's Empire: 15-53, 114-150. que se la interprete de la mejor manera posible desde el punto de vista moral y politico para
Sobre la diferencia entre ambas practicas en lo que a esto respecta, vease ArivAti y una ocasion particular, \Tease ALEXANDER, .Striking Back at the Empire.: 424-425, y SCHAUER,
SUMMERS, Form and Substance in Anglo-American Law, passim. «"I'he Jurisprudence of Reasons., passim.
que este, esa regla tendra un nude() claro y una penumbra, y los pro- Por consiguiente, una regla en un sistema semejante muy bien podria
blemas interpretativos, tal como los hemos definido, se presentaran ser precisamente el significado de la formulation si, y solo si, el resul-
solo en la zona de penumbra y no en el micleo. En consecuencia, tado sefialado por la formulacion fuese consistente con el resultado
identificar los casos en los que se interpreta exige identificar los casos sefialado por la justificacion de la regla. Pero, tal como lo he remarcado
dificiles, y ese cometido es parasitario de una teoria que explique a a lo largo de este libro, una regla semejante sera extensionalmente
la vez que es lo que toma dificil un caso dificil y que es lo que hate equivalente a que la propia justificacion fuese la regla.. No hay nada
facil a un caso facil. Y esto a su vez es una funciOn de que dato -la incoherente en esto, puesto que las reglas pueden existir en niveles
formulacion, la intention originaria, el proposito o lo que sea- cons- diferentes de las formulaciones canonicamente articuladas. No obs-
tituye la regla. Solo cuando se cuenta con una clara representation tante, esto solo posterga el problema a un estadio distinto, ya que
de que dato genera una decision es posible comprender cuando ese de todos modos puede haber casos, tal como hemos visto, en los que
dato es claro y cuando no lo es 7. De todos modos, parece que el retrato el resultado seiialado tanto por la formulacian como por su justificacion
pretendidamente fidedigno de la practica juridica estadounidense que pudiera todavia diferir del resultado seiialado por la justificacion aim
ofrece DWORKIN confunde el problema relativo a que hacer con el pro- mas profunda que subyace a esa justificacion. Considerese no solo al
blema relativo a como determinar que es lo que una regla significa. campeon olimpico, sino tambien un caso en el que el mismo ejecutivo,
Si lo que una regla significa es precisamente lo que debemos hacer, habiendo perdido el Ultimo tren, se saca los zapatos, se recuesta sobre
entonces las dos cuestiones se confunden. Pero si este enfoque es su abrigo y procede realmente a dormir mientras espera al primer
incorrecto, y si, en consecuencia, las reglas mismas no son irrelevantes
en un cierto entomb de toma de decisiones, entonces los dilemas acerca tren de la maiiana siguiente. Bajo estas circunstancias, la justificacion
de que hacer, a los que podrIamos denominar "interpretativos", no para la regla que prohibe a la gente usar la estacion como sustituto
son identicos a los dilemas acerca de lo que una regla significa, a los de un hogar o un hotel podria resultar satisfecha con la imposici6n
que sin duda deberiamos denominar "interpretativos". de sanci6n, pero es posible que la justificacion subyacente a esa jus-
tificacion, concerniente a casos arquetipicos de vagancia, no resulte
satisfecha siquiera con la aplicacion de la justificacion de primer orden
2. UNA NUEVA VISITA A HART Y FULLER al sancionarse al ejecutivo. Si bajo estas circunstancias se aplica la regla
cuando es consistente con su justificacion, aun cuando resulte incon-
Esta misma confusion entre lo que una regla indica y lo que un sistente con la justificacion de esta ultima, habremos simplemente des-
juez debe hacer (o incluso lo que un sistema juridic° debe hacer) se cubierto que hay reglas en el sistema. Las reglas, no obstante, residirian
encuentra presente en el famoso debate entre H. L. A. HART y Lon en justificaciones atrincheradas de primer orden y no en formulaciones
FULLER 8. Cuando FULLER presento como contraejemplo el monumento inscritas.
del vehiculo que debia erigirse en el parque (vease supra capitulo 4, En consecuencia, a menos que se asuma una poco plausible teoria
punto 5), o cuando de manera similar preguntaba si una regla como particularista del significado, bajo la cual la nocion de significado se
"no se debe dormir en la estacion" debia ser aplicada a un ejecutivo confunde con lo que un decisor en u cierto entorno de decision debe-
cansado que cabeceo por un instante mientras esperaba su tren, enten- ria hacer en un cierto caso (vease upra capitulo 4, punto 1), parece
di6 que estaba poniendo en tela de juicio la misma posibilidad de que HART estaba en lo cierto. Exis en micleos de significado claro de
que una regla tuviese casos claros fuera de la aplicacian de su proposito las reglas (casos claramente comprendidos dentro de la regla), pese
frente a las circunstancias y el contexto de un caso particular. a que puede que no siempre resulten congruentes con el nude° claro
Es mas que plausible que un sistema juridic° podria querer asumir de significado del use lingiffstico ordinario de la formulation canonica
como reglas propias alguna combinaciOn del significado de una for- de la regla. Tambien existen, dq,sde luego, los casos a los que HART
mulacion y el proposito localizable que subyace a esa formulation. se 'referia como de penumbra (alas bicicletas o los carritos de bebe
han de ser considerados vehiculos?), en los cuales se requiere de inter-
Empleo la expresion "dato" para describir los items presumiblemente relevantes para pretacion en un sentido distinto 9.
determinar qu6 es el derecho, sin incurrir en la petici6n de principio que implicaria referirse
a esos items como "reglas" o "derecho". La idea que tengo en mente estaproxima a la utilizacidn
de la expresion "derecho de primer nivei" por parte de GAvisoN en «Comment.. 9 Adviertase tambien lo expresado por RUSSELL en «Vagueness.: «Todas las palabras son
HART, «Positivism and the Separation of Law and Morals., y FULLER, «Positivism and aplicables sin lugar a dudas dentro de cierta area, pero se vuelven controvertibles en una zona
Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart.. de penumbra fuera de la cual son nuevamente con certeza no aplicables..
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LA INTERPRETACION DE LAS REGLAS
278 FREDERICK SCHAUER
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280 FREDERICK SCHAUER LA INTERPRETACION DE LAS REGLAS 281
exige con aquellas relativas a que es lo que, considerando todos los de lo que es el agua. No obstante, esto constituye un salto injustificado
factores relevantes, un decisor debe decidir. A esta postura, a la que de la mejor teoria generalmente admitida de lo que es el agua a lo
he aludido antes (capitulo 4, punto 1), se la caracteriza como una apli- que cierto decisor querria hacer con este agua en este momento. Esto
cacion de la semantica realista a cuestiones acerca de la interpretation significa que no hay nada en la semantica realista que exija necesa-
de las reglas, y desde un punto de partida diferente busca cuestionar riamente (o incluso que tolere) un enfoque particularista del lenguaje,
nuevamente la idea de que toda regla tenga un nude° claro de sig- y aunque el punto de vista de una cierta comunidad lingiiistica pueda
nificado relativamente independiente del contexto. Como los puntos cambiar respecto de aquello que representa el termino "agua" en la t'
de vista de FULLER y DWORKIN, este enfoque controvierte la idea de medida que cambie su punto de vista de lo que es el agua, de ello
que hay casos faciles comprendidos en una regla y, en consecuencia, no se sigue que no haya alguna concepcidn relativamente acontextual
controvierte asimismo la notion de caso dificil, porque la idea de caso de lo que la palabra "agua" significa para una determinada comunidad
dificil solo resulta coherente bajo una interpretation subyacente de lingdistica en un momento dado. Y en tanto ello sea asi, nada de lo (-1
las reglas segdn la cual existen casos faciles. que hemos concluido cambia, dado que para la aplicacion de ese sig-
La postura a la que aqui me refiero se encuentra primordialmente nificado siempre resta la posibilidad de que genre un resultado distinto
asociada con M. MOORE, aunque ha sido tambien defendida por del generado por la aplicacion directa de las justificaciones subyacentes
L. KATz, D. BRINK y cierto ndmero de otros autores 14. Todos ellos a las reglas de las cuales ese significado es parte componente.
pretenden inspirarse en concepciones semanticas generalmente aso- Pero quienes propugnan este punto de vista preguntarian tque
ciadas con S. KRIPICE, K. DONNELLAN y H. PUTNAM, entre otros. En ocurre con aquellos terminos que poseen contenido moral, tales como
este enfoque -o al menos asi lo suponen sus traductores-, el lenguaje "muerte" o "negligencia"? Aqui parecerla como si ese componente
es esencialmente transparente, y no es mas que un indicador contirb moral fuese parte del significado de la expresion, y con seguridad seria
gente de una realidad mas profunda. En un sentido interesante, por inmoral confiar en una definici6n convencional de "muerte" si hacerlo
lo tanto, la semantica realista es a la semantica convencionalista ilo produce un resultado inmoral. No obstante, esta via niega la posibilidad
que las reglas de experiencia son a las reglas imperativas. Si entonces,0 de una moral basada en reglas. Incluso las palabras con contenido
resulta que nuestra comprension del fen6meno subyacente que el moral tienen aptitudes referenciales, y esa referencia puede orientarse
guaje refleja se modifica, cambiara tambien el significado del lenguaje, hacia algo diferente de, lo que constituye el resultado 6ptimo para este
no como una consecuencia causal sino como un corolario 16gicamente caso. De lo contrario, la idea de moral se tornarla esencialmente par-
necesario del cambio en la comprension misma. ticularista, y ningdn termino, frase u oration moral podria decir nada
Las consecuencias de este punto de vista para nuestra comprension, excepto "tome ahora la mejor decision considerando todos los factores
de las reglas resultan intrigantes. Para usar el ejemplo de PumAlyi,, relevantes" 15. Si toda decision moral fuese necesariamente particula-
si cambiara nuestra .comprensidn de la naturaleza del agua, entonces' rista, las restrictions que imponen las reglas efectivamente desapa-
tambien cambiaria el significado de la palabra "agua", y entonces recerian, al menos en el contexto de terminos moralmente cargados.
significado de cualquier regla cuyo predicado factico incluyera "agua!k,,,; No obstante, la fuente de esta conclusion parece extraiia. Puedo admitir
cambiaria en la misma medida. MOORE y otros autores sostienen,T* concepciones cambiantes de la muerte, ad como el inextricable com-
consiguiente, que las reglas deben er entendidas de conformidad con ponente moral en la definition de la palabra "muerte", sin aceptar
esta tesis de la transparencia, de modo que quienes interpretan regl4A, que la dnica respuesta a la pregunta 'Lelia muri6?" sea "ipor que
no solo tienen una justification para mirar debajo de ellas, sino quiere saberlo y que depende de ello?"
tienen la obligation de hacerlo. Ahora resulta claro que )1 programa realista solo funciona si la
Pero aun suponiendo que KRIPICE, PUTNAM y sus camaradas teoria semantica en la que se basa incorpora una teoria de toma de
soficos esten en lo cierto, irespecto de qui es transparente el lengtiijert decisiones particularistas optimas. Esto significa que la pretendida apli-
De acuerdo con la version corriente de la teoria, ciertas palabras sor4 cacion de la semantica realista, como desafio a un enfoque conven-
transparentes respecto de la propia clase (o construction) real, tal corn cional de las reglas (y BRINK, entre otros, presenta las cosas justamente
ella es ordinariamente entendida por la mejor teoria disponible acerca en estos terminos) solo sera exitosa si las reglas significan precisamente
14 Vease Mooxs, M., «A Natural Law Theory of Interpretationo; id., «The SentantiCifp Sobre estas cuestiones resulta relevante la discusi6n respecto de la asimetrfa de la auto-
Judging, Vease tambien KArz, Bad Acts and Guilty Minds, y BRINK, «Legal Theory, Legal ITO; ridad (capftulo 6, punto 4) para explicar por qu6 una moral basada en reglas podrfa tener
pretation an Judicial Reviewo; id, oSemantics and Legal Interpretation (Further Thoughts )' mas o menos sentido segun cual sea el punto de partida de la evaluaci6n.
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282 FREDERICK SCHAUER LA INTERPRETACION DE LAS REGLAS 283
lo que constituiria la mejor decision moral en todo caso particular. resulta sorprendentemente similar a la de FULLER, ya que ambas con-
Pero a menos que estemos dispuestos a perder por completo el con- sideran a las definiciones de los terminos como coextensivas de los
cept° de significado, o a menos que la postura comentada se restrinja fines del sistema en el que tales terminos se usan. Y ambas, al menos
ahora a un mimero (relativamente) pequerio de terminos moralmente en sus manifestaciones extremas, consideran a las definiciones de los
cargados, con poco significado conventional 16, esta concepcion del len- terminos tambien como coextensivas de las mejores decisiones par-
guaje, seglin la cual este es consistente con la mejor decision parti- ticulares que se alcanzan en casos particulares dentro del sistema. En
cularista bajo las circunstancias del caso considerado, parece escaga- la medida en que este enfoque se aplique a terminos que poseen exis-
mente comprensible 17. tencia fuera del sistema; parece incoherente. Y en la medida en que
Si se la restringe a un conjunto de e resiones mucho mas limitado
se lo aplique a terminos que solo tienen existencia dentro del sistema,
el argumento implica una teoria de la adjudication bastante plausible,
que el universo del lenguaje, la postura que aqui se discute se vuelve
bastante mas plausible. SupOngase que en el marco de un sistema juri- pero en absoluto conceptualmente necesaria, que se encuentra enmas-
carada como una teoria del significado.
dico tratamos con terminos tales como "incumplimiento contractual",
"habeas corpus", "orden de inhabilitacion", "parte. interesada" 18. Estas
expresiones, que son tecnicas hasta la medula, no tienen significado
alguno fuera de su significado juridic° sistematico. Por lo tanto, seria 4. PROPOSITO E INTENCION EN LA INTERPRETACION
mucho mas plausible que tuviesen significados que incorporaran los DE LAS REGLAS
fines y aspiraciones del sistema del cual forman parte. En ese caso,
si una de las aspiraciones del sistema consistiera en evitar resultados Aunque hemos dado un largo rodeo, estamos de nuevo donde nos
absurdos, una regla que incorporase el termino "habeas corpus" seria encontrabamos al comienzo de este capftulo. Hemos visto que en cual-
incapaz de generar un resultado absurdo salvo que'se la malinterprete, quier concepciOn de to que es una regla que sea plausible y que no
porque evitar resultados absurdos en los casos particulares es algo que presuponga lo que quiere demostrar, habra ciertos casos claramente
habrfa sido incorporado en el significado del propio termini comprendidos por ella, otros claramente no comprendidos por ella
y otros respecto de los cuales resulta dudoso determinar si se hallan
Pero deberfa resultar manifiesto que este enfoque constituye una o no cubiertos por la regla. Debo reiterar que esto resulta compatible
peticion de principio. Como hemos visto, podria no ser descabellado con cualquier concepcion acerca de que es una regla (o donde esta
que un sistema juridico admitiera cierto mimero de resultados absurdos ella). Si la regla es una formulation can6nica, entonces algunos casos
en casos individuales. Cualquier sistema sensible a cuestiones de dis- estaran claramente cubiertos por ella, otros claramente no y en otros
tribucion del poder y disefio institucional deberfa al menos considerar esto resultara dudoso. De modo similar, si la regla es cierta justification
como plausible un sistema mas fuerte basado en reglas que reconociera o conjunto de justificaciones, entonces nuevamente habra un conjunto
la posibilidad de resultados absurdos, pero que reconociera, asimismo, de casos claramente dentro de esa regla, algunos fuera de ella y otros
que esta dispuesto a aceptar tales resultados como el menor de los en la zona de penumbra. Solo si la notion de regla es coextensiva
males posibles en la toma de decisiones. respecto de una determination completamente particularista, en cuyo
Esto no significa decir que un sistema semejante seria mejor que caso no tendrfamos notion de regla en absoluto, no habria un conjunto
uno que tolerara menos los resultados absurdos o sub6ptimos en los de casos claramente dentro, otro claramente fuera y otros dudosos.
casos individuales. Significa decir, no obstante, que la idea del realisnio Por to tanto, estamos en condiciones de examinar la pregunta inter-
pretativa fundamental. 1,C6mo deben interpretarse las reglas en los
16 Esta precision aparece implicitamente en el trabajo mas reciente de BRINK, .Semantics casos de duda, con independencia de cuales sean los componentes de
and Legal Interpretation (Further Thoughts)». la regla? Una respuesta corriente a esta pregunta es que tales dudas
" En .Defeasability and Meanings>, BAKER reconoce la tensi6n que aqui describo y sugiere
que la idea de derrotabilidad se funda, ya sea en un rechazo de concepciones ordinarias rid deberfan resolverse consultando las intenciones originarias de quienes
significado o bien en un deseo de fusionar una teoria del significado con una teoria de los formularon la regla. Estas intenciones, se dice, constituyen la fuente
actos de habla. Creo que esta en lo correcto en ambas cosas, aunque soy menos optimista necesaria de orientation para la toma de decisiones cuando falla la
respecto de la posibilidad de desarrollar una teoria del significado que permita rescatar la idea orientation de la regla que de otro modo estaria disponible.
de derrotabilidad.
is Y quizas tambiOn con terminos de la constitution norteamericana tales como "protecciOn El recurso a la intention originaria no puede con plausibilidad con-
igualitaria de la ley", "debido proceso legal" y "libertad de expresiOn". siderarse como una necesidad linguistica. Incluso los mas devotos de
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w.a,...41.141iiket;t4iatdstRiati
284 FREDERICK SCHAUER
LA INTERPRETACIGN DE LAS REGLAS 285
una teoria intencional del significado no sostienen que el significado Aqui, como en cualquier otro lugar, el recurso a las intenciones
de un termino sea precisamente esa intention 19. Si tal fuese el caso, originarias es exigido por la naturaleza sustantiva de la relaciOn. Dado
entonces seria imposible explicar como es que las palabras usadas son que el objeto mismo de un testamento, por ejemplo, es permitir al
capaces de brindar al oyente alguna pista de lo que el hablante quiso duetio de una propiedad disponer de ella para despues de su muerte
decir. como lo desee, puede comprenderse por que la referencia a la intend&
Una vez que se acepta que el lenguaje tiene un significado inde- del testador constituiria el curso natural cuando las instrucciones con-
pendientemente de lo que quien lo usa (o formula) originariamente tenidas en el propio testamento resultasen indeterminadas. De manera
tuvo intention de decir °, puede advertirse que no hay necesidad de similar, no es dificil entender el estimulo que subyace en la asi llamada
recurrir a la intention originaria. Si el significado del termino resulta teoria "subjetiva" de los contratos, de acuerdo con la cual se recurre
insuficiente y nos enfrentamos a un caso lingiiisticamente dificil, enton- de pruebas externas de las intenciones de las partes contratantes a
ces no hay nada en la naturaleza del significado que sugiera que deba- fin de completar los terminos de un acuerdo cuando los contenidos
mos preguntar "Lque habria pensado James Madison sobre esto?" en el propio documento no brindan una respuesta clara a cierto pro-
Podriamos querer formular esa pregunta, pero hacerlo requeriria una blema interpretativo.
resolution sustantiva acerca de por que se considero que las reglas En otros contextos, sin embargo, el recurso a la intention originaria
existian desde el comienzo. parece menos requerido por la naturaleza de la situation. Cuando se
TOmese, por ejemplo, la (relativamente) extendida proposiciOn de presenta un caso en el cual el interprete no esta seguro de lo que
que cuando el lenguaje de las leyes resulta insuficiente, las intenciones exigen las reglas del beisbol o del bridge, la importancia de tratar de
originarias del cuerpo que promulgo la ley deben tomarse como con- discernir a partir de pruebas extrinsecas lo que Abner Doubleday o
cluyentes. Admftase, aunque esto es altamente discutible, que los cuer- Cornelius Vanderbilt pensaban o hubieran pensado sobre el caso pare-
pos colegiados como las legislaturas pueden tener intenciones. No obs- ce mucho menor. Pensamos que recurrir a la intention originaria es
tante, la existencia de esa intention no impone su use como debido. tan extrano para el bridge o el beisbot como natural para los testa-
Utilizar tales intenciones es considerar a la legislation desde un modelo mentos o los contratos porque nuestra comprension de aquello de lo
imperativo 21, semejante al modo en el que contemplamos la relaci6n que trata el bridge puede describirse sin hater referencia a los crea-
entre un soldado y su sargento. Cuando se considera la relacion entre dores del juego. El bridge seria igualmente divertido (para quienes
el soldado y su sargento, se reconoce que la relacion de autoridad pensamos que lo es) si sus reglas hubiesen sido descubiertas bajo la
(establecida quizas por otras reglas) coloca al soldado en una position hoja de un repollo. Solo cuando las intenciones de quien promulga
en la que esta obligado a cumplir con los deseos del sargento. Tan la regla son parte de aquello en lo que consiste la actividad de seguir
pronto como se adopta este modelo, puede entenderse por que el atri- esas reglas podria resultar necesaria la referencia a las intenciones
originarias en casos de dificultad interpretativa.
bulado soldado, que en cierta ocasion resulta insuficientemente orien-
tado por las instrucciones realmente impartidas por el sargento, acu- En consecuencia, puede -tambien apreciarse por que la cuestion
diria a otras pruebas para determinar lo que el sargento habria deseado de la intention originaria del autor en referencia a reglas de la Biblia,
que se hiciera en tales circunstancias. del Coran o del Talmud no es una cuestiOn de teoria normativa ni
de filosofia del lenguaje sino de teologia. De manera similar, la cuestiOn
19 Pienso aquf en GRIM, <Meaning»; id., «Utterer's Meaning and Intentions», y SCHIFFER, de la intention originaria del autor con respecto a la interpretaci6n
Meaning. juridica es nuevamente un perblema de jurisprudencia sustantiva, con
20 Las reglas subsisten en el tiempo, y tambi6n lo hacen sus formulaciones. Esto lleva lo ,cual quiero significar qu se trata de una cuestiOn que puede ser
a un problems respecto de cOmo deberiamos entender el lenguaje en eI que se formula una respondida por, y solo por, una teoria acerca de lo que el derecho
regla. Incluso dejando de lado cuestiones relativas a la intenciOn, Luna expresi6n deberfa significar
lo que habria significado al tiempo en el que ella fue formulada, o deberfa significar lo que es y hace. Si, por ejemplo, el derecho es precisamente algo que se
significa ahora en esta comunidad lingiiistica, aun si eso es distinto del significado que tenfa vincula con la continuidad, que consiste en comprometer el futuro a
cuando la regla fue formulada? La respuesta solo puede determinarse haciendo referencia a tray& de las decisions legislativas actuales, y en seguir las Ordenes
los valores que informan la internalizacidn de la regla. Aunque toda internalizaciOn tiene lugar de autoridades humanas 22, entonces no sorprenderia en absoluto que (
ahora, la internalizacion actual podria (pero no necesita) incorporar el significado de cierto
momento en el pasado.
1 n Los esfuerzos de DWORKIN por demostrar las dificultades pars adivinar la intencion
Vease POSNER, <>Legal Formalism, Legal Realism and Interpretation of Statutes and
originaria, Law's Empire: 53-76, le resultan necesarios precisamente porque la suya es una teorfa
the Constitution».
sustantiva de la naturaleza del derecho que pareceria tomar relevantes a las intenciones de
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FREDERICK SCHAUER
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Sin importar con que frecuencia el recurso a la justificacion pueda Por consiguiente, si estamos pensando en una intim regla regu-
resolver un caso que de otro modo seria dificil, la dificultad subsistira lativa, parece dificil alcanzar la idea de laguna. El fracaso de la regla
a veces incluso despues de que se haya consultado la justificaciOn. No
..ftt
"no se admiten perros" para excluir hombres sin corbata dificilmente
solamente ocurre que a veces no estamos seguros de si una regla se puede considerarse una "laguna" de la regla, y seria extratio pensar
aplica, sino que con frecuencia tampoco estamos seguros de si se aplica que cada caso no cubierto por la regla es una laguna. Por otra parte,
su finalidad (incluso cuando sabemos cudl es esa finalidad). Supongase incluso el fracaso de la regla "no se admiten perros" para excluir osos
que concluyesemos que un perro embalsamado, que quizas es un perro o nitios molestos es una laguna solo si, como hemos visto, la justi-
y quizas no lo es, puede o no molestar a otros clientes del restaurante, ficacion y no la instantiation es lo que constituye la regla. Si se excluye
en parte porque sin importar cuan &Sell y tranquilo un perro embal- .a los osos y a los niiios molestos, entonces "no se admiten perros"
samado pueda ser, de todos modos no es lo que la mayoria de la simplemente no es, y nunca fue, una regla. En consecuencia, si una
gente desearia ver cuando cena. La exclusion del perro embalsamado regla no puede generar la idea de una laguna, y si las indeterminaciones
podria o no servir a la finalidad de la regla. Simplemente no estamos en los limites de aplicaciOn de la regla (el caso del perro embalsamado,
seguros. por ejemplo) pueden resolverse a traves de un proceso que va desde
y a trues de la propia regla, resulta igualmente dificil encontrar algdn
Aqui parece de nuevo plausible volver a la justificacidn, en este espacio para lo que podria denominarse "discrecionalidad" en un sen-
caso a la justificacion de segundo orden que subyace a la de primer tido fuerte de la expresiOn.
orden. Podria ocurrir, por ejemplo, que la justificacion de evitar moles-
tias a los clientes fuese en si misma la instantiation de una justificacion La situaciOn es distinta, sin embargo, si en Lugar. de considerar
consistente en maximizar el placer de cenar de esos clientes. Si ese solo una regla contemplamos y asumimos un sistema completo de
fuese el caso, podriamos (los hipoteticos interpretes) desear excluir reglas. Al decir completo no quiero significar cerrado, como es el caso
al perro embalsamado, sobre la base de que, aun cuando no resulte de las reglas de ajedrez. Mas bien pretendo hacer referencia a un sis-
claro si el perro embalsamado resultarla molesto, es mucho mas claro tema, como el common law en los paises de esa tradition, que aspira
que la presencia de un perro embalsamado dificilmente podria incre- a regular todas las disputas. Eso no significa, desde luego, que todo
mentar el placer de cenar de nadie en el restaurante con excepcion aquel que presente un reclamo judicial lo ganard. Pero si significa que
de su dual°. el sistema pretende suministrar una respuesta para todo caso en el ()
que dos ciudadanos tienen un conflicto. Por lo tanto, en este enfoque
Esta vision de la interpretation orientada a los fines no parece dejar no existe nada parecido a una situacion que quede completamente
espacio alguno para lagunas. Aunque la identification de la finalidad fuera del sistema de reglas, como tampoco, empleando el ejemplo. de
puede resultar dificil e incluso controvertible, la idea de una laguna DWORKIN, hay en el tenis saques que no caigan dentro ni fuera de
parece, no obstante, una pobre caracterizaciOn de lo que ocurre incluso la cancha 25.
cuando no estamos seguros de lo que requiere la justificacion de una
regla. Considerese otra vez la regla "no se admiten vehiculos en el par- Cuando un sistema de reglas tiene semejante pretension de corn-
que". Cuando se presenta el problema de si una bicicleta es un vehiculo, pletitud, puede en efecto haber lagunas, dado que se espera que las
podria haber ciertas dudas al consultar la justificacion de primer orden reglas determinen un resultado para cualquier acontecimiento. Supon-
respecto de si la finalidad subyacente a la regla es minimizar el ruido gase que nuestro restaurante pretende contar con un sistema de reglas
completo que se ocupe de todos los casos en los que un potential
o promover la seguridad de los peatones. En el primer caso, se admitird
la bicicleta en el parque, pero en el segundo resultara excluida. A efectos cliente se acerca a la puerta del restaurante. Desde este punto de vista,
de resolver esta dificultad, podrfamos esperar que el interprete acuda deberfa haber una solution para todo caso en el que alguien quiere
a la justificacion de segundo orden. SupOngase, sin embargo, que este entrar en el restaui llto con algo. Podrfa imaginarse una lista de pro-
nuevo nivel de analisis revela simplemente un deseo de maximizar el hibiciones un tant compleja, de conformidad con la cual se excluye
placer de los residentes del pueblo en el que esta ubicado el parque. a los perros, a los hombres sin corbata y los nirios menores de seis
Ahora estamos en duda, y la tarea que debemos acometer esta lejos
25 DWORKIN, A Matter of Principle: 119-145. DWORKIN formula un argumento similar en
de ser facil, pues se trata de una cuestion practica que genera una mul- su discusion del encuentro de ajedrez entre Fischer y Tal, Taking Rights Seriously: 101-105.
tiplicidad de respuestas entre una multiplicidad de interpretes. De todos La sonrisa de Tal a Fischer, una actividad hasta entonces no cubierta por las reglas del ajedrez,
modos, esos interpretes estan todavfa en un sendero que se inicio con es un caso dificil precisamente porque las reglas del ajedrez pretenden cubrir todo lo que pasa
la propia regla, y el destino podria ser distinto si el interprete hubiese entre los jugadores durante el juego. Sobre la pretension de completitud de las reglas juridicas,
vdase Cohen, <ahem and Definition in Jurisprudence.: 223-207.
comenzado a partir de otro Lugar.
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290 FREDERICK SCHAUER
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292 FREDERICK SCHAUER LA INTERPRETACION DE LAS REGLAS
la privation de
drasticamente de las presuposiciones existentes del sistema Integra nation de potestades como necesariamente sujeta a
cuando se enfrentan a un dilema interpretativo. Y en tanto no estemoS potestades.
tratando con un sistema semejante, que toma al caso fortuito hasta Esto no significa decir que algim sistema no podria preferir seguir
entonces no considerado como una autorizacion para que el interprete la exigencia de que un interprete
este curso. Pero si significa decir que
viene impuesta por la idea misma
cambie la naturaleza del sistema, parece que el interprete legislativo con potestades se yea restringido
desarrollard un proceso similar al que lleva a cabo el interprete en de reglas. En cambio, resulta
de una regla o por la idea de un sistema herramientas que
el modelo interpretativo. consistente con la concepci6n de las reglas como comunidad. En conse-
sirven a ciertos fines en ciertas partes de la
Lo dicho hasta aqui supone, no obstante, que tratamos con caso que un entorno de toma
cuencia, sin una teoria sustantiva acerca de loposible
cuya dificultad surge en los limites de aplicacion de una regla regulativa: saber que clases
Cuando se trata de reglas jurisdiccionales y no de reglas regulativas; de decisiones esta destinado a hater, no es alguna. Una decision
de reglas querria tener, si es que ha de tener
el cuadro parece diferente. Decir que "no se admiten perros" es una determinaci6n de si un cierto
regla jurisdiccional parece extratio, aunque ella confiere potestad basada en reglas es acontextual, pero la emplear decisiones acontex-
quien ha de aplicarla para determinar que es un perro. En la mayoria entomb de toma de decisiones deberia si misma tomarse acontex-
tuales es una decisi6n que no puede en
de los casos, no obstante, esta determination ya habra sido hecha por
la comunidad lingiiistica. Pero si la regla se presenta de un modo dife- tualmente.
rente, y prohibe la denegaciOn de la "protection igualitaria de las leyes",
o "contratos, maquinaciones y conspiraciones que restrinjan el 'comer-
cio", o "conducta indigna de un caballero", o "conducta antideportiva",
ella posee un aspecto jurisdiccional o de asignaciOn de potestades domi-
nante asociado con su aspecto regulativo, pues toda aplicacion exige.
del decisor que lleve a cabo la determination lingiiistica (y quizas social)
de que conducta es "no igualitaria", "restrictiva del comercio", "indigna
de un caballero" o "antideportiva".
En tales casos, parece circular sostener que la determinacion del
significado de estos terminos que confieren potestades ha de hacerse
en funci6n de las reglas existentes dentro del sistema, pues una de
las reglas del sistema establece que tales determinaciones deben ser
hechas por el interprete. Aqui resulta dificil incluso concebir esto como
un caso dificil en el sentido interpretativo. El preciso proposito de
estas reglas es conferir potestad a los interpretes para elaborar los
resultados sobre la base de factores que no se hallan contenidos en
la regla y, en consecuencia, un interprete que asume esta tarea estaria
haciendo algo que se torna forzadamente en un acto interpretativo
debido a las limitaciones del lenguaje, a las limitaciones en la prevision
de los legisladores o a la ineliminable posibilidad de la textura abierta,
pese a tratarse de algo diferente. Cuando vemos al interprete forzado
a interpretar debido a alguno de estos factores, es posible entender
por que la interpretation debe ser modesta y debe evitar tomar el
caso fortuito como una oportunidad para alterar la naturaleza de la
regla. Pero cuando la propia regla exige desde su nude() que el inter-
prete precise aquello que no ha sido determinado por ella, encadenar
al interprete a otras reglas parece auto-derrotante, puesto que con-
siderar a una regla que confiere potestades como sujeta a las exigencias
privativas de potestades de otras reglas equivale a considerar a la asig-
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kij 4
22 Norma y action
Es obvio que las leyes de la naturaleza y las leyes del estado son, muy
diferentes. Y, sin embargo, la identidad de nombre no es mera coinci-
dencia.
Asi vemos que para los griegos la conception del mundo como un
kosmos u orden armonioso parece haber estado relacionado historica-
mente con su conception del estado-ciudad como un orden justo y legi-
timo para la comunidad humana. La filosofia natural de los pre-socraticos
se ha caracterizado como una proyeccion de los ideales de un orden social
sobre todo el universo. Podriamos decir que en la filosofia de Platon esta
idea del mundo como un kosmos se proyecta a su vez sobre las condicio-
nes humanas y se convierte en un patr6n o modelo de la vida buena.
Puede contrastarse con la conception griega de la ley en tanto que con-
diciones de equilibrio y armonia la conception hebrea (Antiguo Testa-
mento) de la ley como expresion de una voluntad soberana imperiosa. La
idea de Dios como legislador puede ser considerada como analogia o pro-
yeccion en el piano sobrenatural de la idea de un eaudillo o rey soberano
en una comunidad humans. De la misma manera que el rey da las leyes
para aquellos sobre los que gobiema, Dios gobiema todo el universo con
Su ley o "palabra". La idea cristiana del rey "por la gracia de Dios" es
una retroproyeccion en los asuntos humanos de esta idea de un senor
supremo del universo. La idea de un reino mundano se asienta en la misma
jdea sobrenatural, para la que inicialmente sirvio de patrOn.
Nosotros propendemos a considerar las leyes de la naturaleza como
logicamente diferentes tota coelo, a pesar de las afinidades que en su ori-
gen tuvieron las dos ideas de "ley". La diferencia puede ser brevemente
caracterizada del siguiente modo :
Las leyes de la naturaleza son descriptivas. Describen regularidades que
el hombre cree haber descubierto en el curso de la naturaleza. Son o
verdaderas o faisas. La naturaleza no obedece, except° en un sentido me-
tafOrico, a estas leyes. Si se descubre una discrepancia entre is description
y el curso efectivo de la naturaleza, es la descripcion y no la naturaleza
la que tiene que ser rectificada. Esta es una caracterizacien superficial de
lo que son las leyes de la naturaleza, pero opino que en lo esencial es
correcta.
Las leyes del estado son prescriptivas. Establecen reglamentos para la
conducta e intercambio humanos. No tienen valor veritativo. Su finalidad
es influenciar la conducta. Cuando los hombres desobedecen las leyes,
la autoridad que las respalda trata, por lo pronto, de corregir la conducta
de los hombres. En ocasiones, sin embargo, la autoridad cambia las leyes;
quiza para hacerlas mss conformes con las capacidades y exigencias de la
'naturaleza humana'.human
Puede utilizarse el contraste 'prescriptivo/descriptivor para distinguir
las normas de lo que no son normas. Las leyes de la naturaleza son des -
1
De las normas en general 23
24 Norma y accion
Parece razonable en vista de ello la idea de que las leyes de la logica
y de la matematica prescriben como se debe pensar y calcular para pen-
sar y calcular correctamente. Las leyes de la logica no pretenden hacer
que la gente piense correctamente como puede decirse de las leyes del
estado que pretenden hacer a la gente proceder de una manera determi-
nada. Las leyes de la logica suministran un patron por el que juzgan si
la gente piensa correctamente o no. Esta parece ser una buena forma de
caracterizar la diferencia entre los dos tipos de ley(es) y los diferentes
sentidos en que prescriben.
Sin embargo, decir que las leyes de la logica prescriben como tiene
que
pensar la gente para hacerlo correctamente, es una forma de hablar pro-
vocativa y peligrosa. dar a entender que la funcion 'prescriptiva'
de las leyes de la logica es secundaria a su funci6n 'descriptiva' en cuanto
que enuncia los principios del correcto pensar. Primordialmente, las leyes
de la logica y de la matematica enuncian vertinelPs acerca de las entidades
logicas y matemiticas-proposiciones, relaciones, inferencias, numeros, et-
cetera-. Esto lo hacen tambien cuando estan formuladas en la forma
corriente, como, por ejemplo, cuando decimos 'Toda proposicion es o
verdadera o falsa'.
Asi, pues, la concepcion de las leyes de la logica como prescriptivas
de la forma en que la gente debe pensar nos Ileva a una concepcion de
que estas leyes son, primordialmente, descriptivas. Lo que, en esta nueva
concepcion, las leyes de la logica describen no es, sin embargo, como pien-
sa la gente, sino como estan constituidas las entidades lOgicas.
Esta opinion de la logica (y de la matematica) entraiia grandes difi-
cultades. Parece presuponer una peculiar 'ontologia' de las entidades 16-
gicas (matematicas). En la filosofia de la logica (matematica) a esta
ontologia se la llama algunas veces Platonismo o Realismo. Sevin esta
concepcion, las leyes de la logica (matematica) son muy parecidas, y al
mismo tiempo, sin embargo, significativamente diferentes de las leyes de
la naturaleza. Ambos tipos de ley tienen un valor-veritativo. Pero las
leyes del primer tipo son necesariamente verdaderas; las leyes del se-
gundo tipo lo son contingentemente. Ambos tipos de ley describen las
propiedades y relaciones de determinadas entidades. Pero las entidades
de que se ocupan las leyes del primer tipo son etemas e imperecederas,
mientras que las entidades del segundo tipo son mutables y existen con-
tingentemente. Esta es una caracterizacion superficial, pero opino que capta
algo tipico.
A la alternativa principal a una posicion realista (Platonica) en la filo-
sofia de la logica (matematica) se la llama algunas veces una posiciOn
nominalista o convencionalista. Tiene muchas variantes. Algunas de ellas
parecen tan poco plausibles y dificiles de defender como aigunas opinio-
nes radicalmente Plat(micas. Me abstendre de hacer aqui ni siquiera una
De las normal en general 25
0
caracterizacion superficial de la position convencionalista como tal. Solo
apuntare el status que adquieren las leyes de la logica (matematica) si
rechazamos una filosofia Platonica.
Podriamos comparar entonces estas leyes con las reglas de un juego.
Jugar un juego es una actividad, al igual que lo es pensar y calcular. Las
reglas del ajedrez, por ejemplo, determinan que movimientos estan per-
mitidos y cuales no, y algunas veces exigen un movimiento determinado.
Puede decirse que, de una forma similar, las reglas de la logica determi-
nan que inferencias y afirmaciones son 'posibles' (correctas, legitimas,
permitidas) al pensar. De una persona que no juega de acuerdo con las
reglas del ajedrez diriamos o que juega incorrectamente o que no juega
al ajedrez. Diriamos lo primero si, por ejemplo, quisiera seguir las reglas,
pero no supiera o no comprendiera come hacerlo. 0 tambien si intentara
engatiar a su adversario. Diriamos lo segundo si, por ejemplo, no se pre-
ocupara de seguir las reglas, o si, consciente y consistentemente, jugara
. de acuerdo a otras reglas. De forma crnaloga, segiin esta conception, de-
cimos de una persona que no infiere de acuerdo con las reglas de la logica
o que infiere incorrectamente, o que no 'infiere' en absoluto. Y decimos
lo uno o lo otro casi con los mismos fundamentos que aquellOs que deter-
minan nuestras reacciones hacia el jugador.
El 'Platonico' argiliria que la analogia expuesta arriba se derrumbaria
en este punto: Mientras que el hombre que juega en contra de las reglas
de un juego peca solo contra las reglas, el hombre que piensa en contra
de las reglas de la logica esti en pugna con la verdad Las reglas de un
juego estan hechas por los hombres y se pueden modificar por convenio
o deseo. Los patrones de verdad no son convencionales. Es obvio que
en esta argumentaciOn hay parte de verdad. En que consista esta verdad
y las implicaciones que tenga para la analogia entre las leyes de la logica
y las reglas de un juego no es, sin embargo, obvio.
Nos planteamos la cuestion de si las leyes de la logica y de la mate-
matica son descriptivas o prescriptivas. Hemos encontrado que ninguna
caracterizacion resuelve completamente el problema. Podemos llamar a
estas leyes descriptivas, pero no en el mismo sentido inequivoco en el que
las leyes de la naturaleza son descriptivas. Tambien podemos Ilamarlas
prescriptivas, pero de una forma algo diferente a aquella en que las leyes
del Estado son prescriptivas. -La comparaciOn de las leyes de la logica
(de la matematica) con las reglas de un juego sugeria una nueva carac-
terizacion de estas leyes. De acuerdo con esta nueva caracterizacion, las
leyes de la logica (matematica) ni describen ni prescriben, sino que deter-
minan algo. Independientemente de lo que podamos pensar de esta corn-
paraciOn en otros respectos, podemos convenir en la utilidad de esta ca-
racterizacion : se acomoda a las leyes de la logica (de la matematica) mejor
que el atributo 'descriptivo' o el atributo 'prescriptivo'.
0
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26 Norma y accion
4. Las reglas de un juego son el prototipo y ejemplo clasico de un
tipo importante de norma. Emplearemos en lo que sigue el nombre regla
como terrain() tecnico pars dicho tipo.
fugar un juego es una actividad humana. Esta se desarrolla con arreglo
a patrones fijos, que se pueden llamar movimientos del jilego. Diremos
que las reglas del juego determinan estos movimientos o patrones-y de
este modo tambien al juego 'mismo' y la actividad de jugarlo-. Podria-
mos decir que, desde el punto de vista del juego mismo, las reglas deter-
minan cuales son los movimientos correctos, y, desde el punto de vista
de la actividad de jugar, las reglas determinan Guiles son los movimientos
permitidos. Se entiende que los-movimientos incorrectos les estan prohi-
bidos a los jugadores del juego, y que un movimiento que es el Onico
movimiento correcto en una situaciOn especifica del juego es obligatorio
cuando uno esta jugando el juego.
Las reglas de la gramcitica (morfologia y sintaxis) de un idioma na-
tural son otro ejemplo del mismo tipo importante de norma que las reglas
de un juego. A los movimientos de un juego como patrones corresponden
las formas fijas del discurso correcto. Al jugar o a la actividad de jugar
un juego corresponde el habla o la actividad de hablar (y escribir) un
idioma. De una persona que no habla con arreglo a las reglas de la gra-
matica, decimos que habla incorrectamente o que no habla ese idioma.
Los motivos para decir lo uno o lo otro son muy similares a los motivos
para decir que una persona juega un juego incorrectamente o que no lo
juega en absoluto. Pero las reglas de la gramatica tienen mucha mayor
flexibilidad y mutabilidad que las reglas de un juego : estan en constante
proceso de desarrollo. Cuales sean las reglas en un momento dado de la
historia de un idioma puede no ser posible decirlo exhaustiva y precisa-
mente.
Las reglas de un calculo logico y matematico son, en algunos aspectos,
aun mas semejantes a las reglas de un juego (como, por ejemplo, el ajedrez)
que las reglas de la gramatica de un idioms natural. (Los juegos y los
calculos tienen una 'historia' mucho mas pobre que los idiomas natu-
rales.) Sin embargo, por lo menos en un aspeCto importante, las reglas de
un calculo se parecen mas a las reglas de la gramatica que a las reglas
de un juego. Calcular, como hablar un idioma, es un juego con simbolos.
Los calculos y los idiomas tienen una dimension sentemtica, que los juegos,
en general, no tienen.
5. A un segundo tipo importante de normas, distintas de las reglas,
llamare prescripciones o regulaciones. Ya nos hemos encontrado con un
subtipo de dichas normas : las leyes del Estado.
Considerare los siguientes distintivos como caracteristicos de normas
que son prescripciones :
De las normas en general 27
28 Norma y action
Sin embargo, hay una diferencia 'de principio' entre las regularidades
de la conducta, como las costumbres, y lai leyes de la naturaleza. Esta
diferencia no consiste en que las regularidades de la primera sean 'esta-
disticas' y admitan excepciones, y las segundas regularidades 'nomicas'
y sin excepciones. No parece haber ninguna objecion para llamar a algunas
regularidades estadisticas 'leyes de la naturaleza'. No es la simple existencia
de excepciones a una regla lo que constituye la diferencia 'de principio'
entre las costumbres y las regularidades de la naturaleza. La diferencia
estriba en la forma en que las excepciones pueden ocurrir. Hay un sen-
tido en el que el ser humano puede 'romper' la regla de la costumbre y
en el que el curso de la naturaleza no puede 'romper' sus. leyes (causales
o estadisticas).
Podemos caracterizar esta diferencia entre las costumbres y las leyes
de la naturaleza diciendo que lase primeras presentan un aspecto genuina-
mente normativo o prescriptivo, del coal carecen las segundas. Las cos-
tumbres son 'como normas' en el sentido de que influyen sobre la con-
ducta; ejercen una 'presion normative' sobre cada uno de los miembros
de la comunidad, de los cuales son costumbres. La existencia de esta pre -
sick' se refleja en las diversas medidas punitivas, con las que la comu-
nidad reacciona ante aquellos de sus miembros que no se ajusten a sus
costumbres. En este aspecto las costumbres son enteramente distintas de
las leyes de la naturaleza, y se asemejan no tanto a las normas que son
reglas cuanto a las normas que son prescripciones.
Sin embargo, hay tambien importantes diferencias entre las costum-
bres y las prescripciones. Ante todo, las costumbres no les son dadas a
los sujetos por autoridad alguna. En la medida en que es posible hablar
de una autoridad detras de las costumbres, esta autoridad seria la propia
comunidad, incluyendo tanto sus miembros pasados como los presen-
tes. Las costumbres podrian muy bier ser caracterizadas como normas o
prescripciones an6nimas. Pero esta caracterizacion no tiene por que pro-
piciar misticismo alguno en torno a la naturaleza de la comunidad como
dadora de normas.
Otra diferencia existente entre las costumbres y las prescripciones es
que las primeras no necesitan promulgation por medio de signos simbo-
licos. No necesitan estar 'escritas' literalmente en ninguna parte. En este
aspecto podrian Ilamarse tambien prescripciones implicitas. Es un pro-
blema interesante saber si en una comunidad de animales o en otra comu-
nidad cualquiera sin lenguaje - son (lOgicamente) posibles las costumbres
que ejercen una presion normativa sob re sus miembros.
Bajo algurios aspectos las costumbres se asemejan mas a las reglas que
a las prescripciones. Las costumbres determinan o, por asi decirlo, 'defi-
nen' formas de vida que son caracteristicas dentro de una cierta comu-
nidad. Un miembro que no vive de acuerdo con la costumbre, raramente
De las normas en general' 29
es sancionado con una pens, tal como se hace con el que infringe las
leyes. Su actitud es mss como la de en nino que se mantiene apartado
y no quiere participar en los juegos de sus compafieros. Se convierte mss
en un 'extrailo' a su comunidad que en un 'fuera de la ley'.
30 Norma y action
tiendo, hablando con amplitud, las normas relativas a lo que debe, o puede,
o tiene que no hacerse cuando surge una determinada contingencia. Las
normas hipoteticas tambien formuladas normalmente por medio de
oraciones condicionales. Por ejemplo 'Si el perro ladra, no corras'. Esta
oration se usaria normalmente pars recomendar un determinado modo
de conducta, en caso de que suceda una determinada cosa. La norma que
enuncia la oration es una prescripciOn.
Tambien en el 'trasfondo' de una norma hipotetica (prescripcion) hay,
a veces, una proposiciOn anankastica. LPor que no debo correr, si el
perro empieza a ladrar? Si corro, el perro puede atacarme. Por eso, si
quiero escapar de ser atacado por el perro que ladra, no debo correr. Aqui
la norma tecnica-o la proposicion anankastica subyacente-explica por
que la prescripcion hipotetica me fue dada. Pero esta conexion es acci-
dental; no esencial. Ni la norma tecnica ni la relation anankastica estan
(logicamente) propuestas al dar la norma hipotetica (prescripcion). Aun
cuando no existiera norma tecnica o relaciOn anankastica en el trasfondo,
podria darse a una persona la orden hipotetica de no correr si... (cf. ca-
pitulo IX, section 3).
Una persona razona pars sus adentros : 'Quiero hacer la cabana habi-
table. A menos que tenga calefaccion, no Ilegara a ser 'habitable. Por
tanto, tengo que poner calefacciOn'. A este tipo de argumento lo Ilamare
inferencia prcictica. En el la persona que hace el razonamiento extrae,
como vimos, de una norma tecnica, una prescripcion para su propia con-
ducta. Tales prescripciones 'autonomas' que una persona se da a si misma
son, sin embargo, muy distintas de las prescripciones 'heteronomas', cate-
goricas o hipoteticas, dadas por una autoridad normativa a algim su-
jeto(s). Es dudoso que se deba llamar a. las primeras 'prescripciones' (cf.
capitulo V, section 8).
8. 1,Cual es la position de las llamadas normas (principios, reglas)
morales dentro de la division de las normas en grandes grupos?
Seria mss facil de contestar esta preguata si pudioramos dar ejemplos
claros de normas morales. Esto, sin embargo, no es tan &cll. Un ejemplo
qua parece relativamente incontrovertible (conic) ejemplo) es el principio
de que las promesas deben cumplirse. Este es, sin embargo, un ejemplo de
norma moral de un catheter algo especial. Otros ejemplos serian que los
nifios deben honrar a sus padres, que no se debe castigar al inocente o
que se debe amar al projimo como a si mismo.
iSe pueden ciasificar las normas morales en el mismo grupo que las
reglas de un juego, es decir, determinan (definen) una actividad practica?
Me parece que, en conjunto, las normas morales no son como las reglas
(en el sentido que hemos dado aqui al termino). Pero algunas normas
morales presentan este aspecto tambien. Es un aspecto de la obligation
De las normas en general 31
32 Norma y accion
cripcion-o prescripciones en algin sentido especial del termino--. Sevin
la segunda, las normas morales son una especie de normas o directrices
tecnicas para el logro de ciertos fines. Pero Lque fin?, o ,que fines? LLa
felicidad del individuo?, o Lel bienestar de la comunidad? Eudemonismo
y utilitarismo son variantes de una etica teleologica. Podria parecer que
los fines, con relacion a los cuales ciertas formas de conducta son mo-
ralmente obligatorias o permisibles, no pueden especificarse independien-
temente de las consideraciones del bien y del mal. Esto es igualmente
cierto de la felicidad y del bienestar como trItimos fines propuestos a
la accion moral.
En vista de las dificultades con que tropieza, tanto lá concepcion de
las normas morales como leyes, como la concepcion teleologica de las
mismas, podria sugerirse que las normas morales son, sui generis, 'con-
ceptualmente autonomas'; un grupo de normas que se mantienen por si
solas, y no prescripciones de conducta en conformidad con el deseo de
una autoridad moral o directrices pars el logro de fines morales. La con-
sideracion de las normas morales como sia generis se conoce, a veces,
con el nombre de posicion deontologica.
Este no es el lugar pars una critics detallada del deontologismo en la
etica. Como una via de escape de las dificultades, esta posiciOn me parece
totalmente insatisfactoria. La peculiaridad de las normas morales, tal
como yo las veo, no esta en que formen un grupo autonomo por si solas;
esti mss bien en que tienen complicadas afinidades lOgicas con los otros
tipos principales de normas y con las nociones valorativas de bien y mal.
Comprender is naturaleza de las normas morales no es por eso descubrir
una (mica caracteristica en ellas; es examinar sus complejas afinidades
con cierto nimero de otras cosas.
9. Las normas de las varias categorias, de las que hemos estado ha-
blando hasta aqui, son principalmente normas que se ocupan de lo que
debe, o puede, o tiene que no hacerse. Las leyes de la naturaleza y otras
proposiciones anankisticas no tienen, en general, nada que ver con la
accion; pero a estas hemos decidido no Ilamarlas 'normas'.
Hay, sin embargo, un grupo de normas que tienen relaciOn inmediata,
no con la accion, pero si con cosas que deben, o pueden, o no tienen que
ser. Los sutores alemanes- algunas veces hacen una distincion entre Tun-
sollen y Seinsollen 1. En los escritores anglosajones no se hace a menudo
referencia a esta distincion 2.
Vease, por ejemplo, NICOLAI HARIMAM, 'Ethik' (1925), Teil I, Abschnitt VI,
Kap. 18-19. MAX SCHEUER, en 'Der Formalismus in der Ethik un die materiale
Wertethik' (1916), usa los terminos 'ideales Solon' y 'normatives Sollen'.
2 Una excepcion es G. E. MOORE, que eatrae la distincion muy claramente en
su trabajo 'The Nature of Moral Philosophy' (en Philosophical Stuties, 1922).
1
De las normas en general 33
Norma y accion
Esforzarse por el ideal se asemeja a la persecucion de un fin. Seria, sin
embargo, un error pensar en las reglas ideales como normas que relacio-
nan medios a fines.' Para ser un buen profesor, un hombre tiene que tener
tales y tales cualidades. Para coger un libro del estante mas alto de su
libreria, tiene que usar una escalera. Pero esas cualidades de un hombre
que determinan su excelencia como profesor no estan causalnzente rela-
cionadas con el ideal, en la forma en que el use de una escalera puede ser
un pre-requisito pars coger un libro de una estanteria. La primers relacion
es conceptual (logics). Las reglas ideates determinan un concepto, es decir,
el concepto de un (buen) profesor o soldado. En esto son similares a las
reglas de un juego. Por causa de esta semejanza las hemos dado aqui el
nombre de 'reglas'.
10. Nuestra discusion, en las secciones anteriores, del campo de sig-
nificacien de la palabra 'norma' nos ha permitido distinguir entre tres
grandes grupos o tipos de normas. Las hemos llamado reglas, prescripcio-
nes y directrices.
Como prototipo de reglas seiialaremos las reglas de un juego. Las reglas
de la gramatica tambien pertenecen a este tipo de normas. Quiza las lla-
madas leyes o reglas de la logics y de las matematicas deberian ser inclui-
das en este apartado.
Dentro de las prescripciones consideramos a los mandatos, permisos
y prohibiciones que se dan o se dirigen a los agentes en relacien con su
conducts. Las leyes del Estado son prescripciones.
A las directrices las ilamamos tambien normas tecnicas. Presuponen
fines de la acciOn humans .y relaciones necesarias de los actos con estos
fines.
En adicien a estos tres grupos principales de normas hablamos de tres
grupos menores de particular importancia. Son estos : las costumbres, los
principios morales y las reglas ideales. Es caracteristica de los grupos me-
nores el presentar afinidades con mas de uno de los grandes grupos-se
sitfian, por asi decirlo, 'entre' los: grandes grupos-.
Asi, las costumbres se asemejan a las reglas en que determinan, quasi
definen, ciertos patrones de conducts, y a las prescripciones en que ejer-
cen una 'presion normative' sobre los miembros do una comunidad para
que se ajusten a esos patrones.
En torno .a la naturaleza de los principios morales ha habido mucha
controversia y desacuerdo. Algunos filOsofos los consideran como una
especie de prescripcion-digamos, como los mandamientos o leyes de Dios
a los hombres-. Otros los yen como cierta clase de norma tecnica o di-
rectriz sobre como conseguir fines de una naturaleza peculiar. Con inde-
pendencia de quo opinion se acepte como basicamente corrects, uno no
puede negar que los principios morales tienen importantes relaciones con
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LIBRDS
El derecho y la justicia
Edicidn de
Emesto Garzon Valdes y Francisco J. Laporta
Editorial Trotta I
Consejo Superior de Investigaciones Cientificas
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ILICITO 0:
Hugo R. Zuleta
I. INTRODUCCION
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[LICIT°
HUGO R. ZULETA
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HUGO R. ZULETA
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ratter coactivo, es decir, que contiene normas que prescriben la aplica- Tambien rechaza la idea de que la aplicacion de una sancion es una
cion de sanciones coercitivas -esto es, impuestas por la fuerza en caso consecuencia de la ilicitud de un acto, ya que esto supone que la no-
de resistencia- en determinadas circunstancias4. cion de «flick°» es independiente de la de «sancion.. En su teoria, el
De ahi que, de acuerdo con el use comun del lenguaje, para que un concepto de «sancion» es previo: «Una action u omisi6n es un acto
acto sea considerado ilicito no es suficiente que este prohibido por al- cito o delito, porque se le ha conectado un acto coactivo como conse-
guna norma del sistema juridico, sino que hate falta, ademas, que el cuencia. (Kelsen, 1979, 126).
sistema prescriba la aplicacion de una sancion en el supuesto de que Como primera aproximacion al concepto de acto ilicito que desa-
sea realizado. rrolla Kelsen, podemos proponer la siguiente definicion: acto ilicito es
Sin embargo, se puede plantear la siguiente objeciOn: si una norma aquel que figura mencionado en una norma jurldica como condicidn
prescribe una sancion en el caso de que se realice un acto, que necesi- para que se deba aplicar una sancion.
dad hay de otra norma que prohiba ese mismo acto? El vocablo «sancion» es un termino primitivo en la teoria de Kel-
De acuerdo con la teoria de Kelsen, la segunda norma seria superflua: sen, es decir que no se lo define dentro de la teoria. Solo se pueden
ofrecer explicaciones extrasistematicas del sentido en que se lo emplea.
Los cOdigos penales modernos no contienen, por lo coma, ninguna norma en la A su vez, desempeiia un papel esencial en la definicion de los demos
cual, como en los Diez Mandamientos, se prohiba el matar, el adulterio y otros de- conceptos basicos de la ciencia del derecho.
litos, sino que se limitan a enlazar ciertas sanciones penales a determinados hechos. El concepto de «sancion», tal como es empleado por Kelsen, puede
Aqui se ve claramente que la norma que establece: .No debes matar» es superflua, ser caracterizado de la siguiente manera: es un acto realizado por una
si existe una norma valida que establezca que: .Quien mate, sera sancionado pe- autoridad competente de acuerdo con las normas del sistema juridico,
nalmente»; que el orden juridico justamente prohibe determinada conducts, en
cuanto enlaza a esa conducts una sancion, o bien, obliga a determinada conducta
que consiste en la privaciOn de algo considerado generalmente valioso,
en cuanto enlaza una sancion a la conducta contraria (Kelsen, 1979, 67-68). como la vida, la libertad, la integridad fisica, el patrimonio, que se rea-
liza como consecuencia de una conducta, ya sea una action positiva o
Como puede verse, de acuerdo con este autor, para que un acto sea una omision, de manera coactiva, esto es, aun sin el consentimiento del
ilicito no es condiciem necesaria ni suficiente que este caracterizado individuo que la padece.
como prohibido por una norma del sistema juridico. Es mss, las nor- La caracteristica de ser consecuencia de una conducta permite distin-
mas tipicamente juridicas no prohIben ni ordenan acciones, sino que guir una sancion de otros actos coactivos, como la internacion forzosa
enlazan sanciones a ciertas conductass. de ciertos dementes, la cuarentena a que se somete a veces a algunas per-
En el acapite siguiente nos ocuparemos de la definicion de .acto ili-
1
sonas, la detencion de sospechosos, la confinacion de personas de cierta
cito» en la teoria de Kelsen. raza o religion en campos de concentration, la expropiaciOn por causa
de utilidad publica, el exterminio de animales portadores de ciertas en-
fermedades contagiosas o la destrucciOn de mercaderias contaminadas o
IV. EL ALTO ILICITO COMO CONDICION DE UNA SANCION de edificios que amenazan Todos estos son actos que consisten
en la privation de algOn bien por medio de la fuerza, pero no se llevan a
Kelsen rechaza la concepcion traditional que vela el acto ilicito como cabo como consecuencia de una conducta sino como resultado de en-
algo contrario o violatorio del derecho, es decir, como algo que esti fue- contrarse en ciertas circunstancias, aunque sea involuntariamente. En
ra del derecho y que lo contraria. Esta idea, seliala, reposa en el equlvoco otro orden de ideas, conviene aclarar que la conducta condicionante de
de creer que existe una contradicciOn logica entre la norma que ordena la sancion no necesariamente debe ser un acto positivo. Puede tratarse
una conducta y la conducta factica que es opuesta a la ordenada. Esto, de una omisiem, como cuando se sanciona a alguien como consecuencia
como el advierte, es erroneo, ya que solo puede existir contradiccion en- de su negligencia en el control de los actos de un hijo o un dependiente.
tre dos propositions, no entre una proposiciem y un hecho. Por otra La condiciOn de que se trate de actos realizados por autoridad com-
parte, tampoco hay contradiccion entre Ia proposici6n que describe una petente permite distinguir la sancion de otros actos de fuerza, como el
norma y la que dice que una persona no se comporta de hecho como or- asesinato o el robo.
dena la norma en cuestiOn, porque ambas pueden ser verdaderas. En cuanto a la caracteristica de que se trate de algo considerado ge-
C);
neralmente valioso, cabe advertir que no es necesario que sea algo va-
4. Cf. Alchourron y Bulygin, 1974, 103.
5. En la Old= version de la Reine Rechtslehre (1960 [1979, 67-701) Kelsen admite Ia
existencia de normas que no establezcan sanciones. Pero estas, a las que denomina .normas no 6. Cf. Nino, 1980, 168-173.
independientes», solo tienen sentido en relation con otras normas que establecen sanciones. 7. Cf. Kelsen, 1979, 53-54.
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en cierta relacion, determinada por el orden juridic°, con el delincuente, responsa- b) En la conception iusnaturalisa se afirma que existen actos que
bilizandolos por el delito de aquel, cabe determinar el delito como la conducta de son ilfcitos por sus propias caracteristicas intrfnsecas.
aquel hombre contra quien, o contra cuyos allegados, se dirige la sancta,: como c) Para el iuspositivismo, en cambio, un acto solo es ilicito en tanto
consecuencia (Kelsen, 1979, 129; el cursivado es mfo).
este prohibido por las normas de un sistema jurfdico positivo.
d) Los actos ilicitos son cierto tipo de actos prohibidos.
Kelsen parece darse por satisfecho con esta formulation. Sin em- e) La notion de .prohibido* es ambigua, puede referirse al caracter
bargo, es dudoso que se pueda considerar una solution satisfactoria, de una norma o a la propiedad de una conducta. En el punto ad» se
pues, como seflala Nino (1980), el concepto de allegado .es lo bastante utilize) en el segundo sentido.
vago como para que se encuentren en esa vinculacion, con el que pade- f) Para que un acto sea ilicito no es suficiente que una norma lo
ce la sancion, no solo el hijo respecto al padre o el jefe de Estado en re- prohiba, sino que debe existir una norma que establezca una sancion
lacion a los stibditos, sino tambien el fiscal que acusa y el co-contratan- para el caso de que sea realizado.
te que demanda por incumplimiento del contrato» (Nino, 1980, 177). g) Para Kelsen, la existencia de una norma prohibitiva es superflua.
Teniendo en cuenta que, ademas, subsiste la segunda dificultad, Para que un acto sea ilicito solo es necesario que se haya previsto una
que el no parece haber advertido, podemos concluir que Kelsen no lo- sancion como consecuencia.
grO dar una definicion satisfactoria del concepto de .acto ilfcito». h) Como las normas son entidades complejas, es necesario un crite-
Los' problemas que tiene' Kelsen para aislar el acto ilicito sin recu- rio para distinguir, entre todos los actos mencionados como condicio-
rrir a normas de caracter prohibitivo nos muestran que, despues de nantes de una sancion, al acto ilicito.
todo, tal vez tales normas no sean superfluas, como el pensaba10. Pero, i) La solution de Kelsen consiste en definir el acto ilicito como la con-
en ese caso, la teorfa general del derecho deberfa admitir normas de di - ducta de aquel contra quien, o contra cuyos allegados, se dirige la san-
versos tipos, en Lugar de intentar reducirlas a todas a una tinica estruc- cion prevista como consecuencia en una norma juridica.
tura canonica. Si esto es asf, las caracteristicas distintivas de los siste- j) La definiciOn de Kelsen presenta dificultades que el deja sin solu-
mas jurfdicos, con relacion a otros sistemas normativos, no deberfan tion.
buscarse en la estructura o en el contenido de las normas que lo inte- k) El problema parece residir en su criterio para distinguir las nor-
gran, sino en otros rasgos11. mas jurfdicas de otros tipos de normas, que requiere que todas tengan
la misma estructura. Ello tiene como consecuencia que se niegue a ad-
mitir la relevancia de normas de caracter prohibitivo.
V. RESUMEN Y CONCLUSIONES
a) El concepto .acto ilicito» es uno de los llamados «conceptos Alchourron, C. y Bulygin, E. (1974), Introduccion a la metodologta de las
basicos de la ciencia del derecho» y, como tal, objeto de estudio de la ciencias Mriclicas y sociales, Astrea, Buenos Aires.
teorfa general del derecho. .
Jimenez de Anita, L. (61973), La Ley y el Delito. Principios de derecho penal,
Sudamericana, Buenos Aires.
Kelsen, H. (21958), Teorla General del Derecho y del Estado, UNAM, Me-
10. Es interesante sefialar queen la dogmatica penal se acepta en general, con ligeras va- xico.
riances, la definicion de «delft°. de Beling, que dice que es «la action tfpica antijurfdica, culpa- Kelsen' H. (1960), Teorla Pura del Derecho, EUDEBA, Buenos Aires; v. or.
ble, sometida a una adecuada sand& penal y que Ilena las conditions objetivas de la punibili- Theorie Pure du droit. Introduction a la science du droit, Neuchatel, 1953.
dad. (Jimenez de Asua, 1973, 205-206). Lo relevante de la definicion es que, ademis de la Kelsen, H. (1979), Teo?* Pura del Derecho, UNAM, Mexico; v. or. Reine
circunstancia de que sea una conducta mencionada en una norma como condicionante de una Rechtslehre, Wien, 1960.
sanciOn, se incluye como caracterfstica definitoria del delito la antijuridicidad, que se entiende Nino, C. S. (1980), Introduccion al analisis del derecho, Astrea, Buenos Aires.
como la oposicion «entre el hecho y el ordenamiento juridic° general de una sociedad, conte- Maffia, 0. J. (1961), Ilicitud», en Enciclopedia Juridica Omeba, t. XIV, Bue-
nido no solo en el Codigo penal, sino, ademas, en toda fuente vigente de Derecho. (Soler,
1951, 227). Esto parece significar que el ordenamiento juridico contiene, ademas de las nor-
nos Aires, 962-970.
mas expresamente legisladas, mediante las cuales se imputan sanciones a determinados hechos, Soler,. S. (1951), Derecho Penal Argentino I, Tipografica Editora Argentina,
otras normas implfcitas que prohiben algunas de las conductas mencionadas en las normas le- Buenos Aires.
gisladas como antecedentes de una sanci6n. Wright, G. H. von (1970), Norma y AcciOn. Una investigation logica, Tecnos,
11. Sobre esta cuestion, cf. Alchourron y Bulygin, 1974, 103-107. Madrid.
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