REORGANIZACION DE

SOCIEDADES
EN LA LEGISLACION PERUANA
INDICE
 INTRODUCCION
El Derecho Societario reconoce diversas modalidades de organización a través de las
cuales las sociedades pueden optar por regularse. Los accionistas, a su vez pueden, con
el fin de obtener mayores beneficios, modificar el tipo societario elegido al momento de su
constitución; pero, podrían presentarse diversos problemas con los terceros acreedores
que se relacionan con la sociedad, esto debido a las diferencias significativas en materia
de obligaciones y responsabilidades de los accionistas sobre las deudas sociales que
existen entre los distintos tipos societarios.

Dentro del actual contexto en el que se desarrolla la actividad económica de nuestro país,
sumado a la proliferación de inversiones extranjeras lideradas en muchos casos por
grandes transnacionales, el tema de la reorganización de sociedades, por medio de fusión
o de escisión, se convierte en una importante herramienta para afrontar en mejores
condiciones esa situación.
 REORGANIZACION DE SOCIEDADES

CAPITULO I

1.- TRANSFORMACION DE SOCIEDADES.-

1.1.- DOCTRINA JURIDICA

Nuestro ordenamiento legal en vigencia regula el proceso de transformación de

sociedades en forma sucinta y precisa. En tal sentido, comienza por determinar que «la
transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica» (Art. 333º).

Más bien Ferrara nos explica lo siguiente:

«... La transformación consiste en la adopción por la sociedad, de un tipo jurídico

distinto al adoptado antes, con la consecuencia de tenerse que someter -en lo
sucesivo- al régimen correspondiente al nuevo tipo, quedando libre de las normas
que la regían hasta ese momento. (FERRARA, Francisco. «Empresarios y
Sociedades», Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado. p. 376)

Podría complementarse esta definición manifestando que:

«... la transformación consiste en un acto jurídico unilateral e interno del titular de

una empresa, mediante el cual cambia su propia organización por una más
adecuada a sus necesidades.

(...) Como puede apreciarse, la transformación no implica disolver, ni tampoco

liquidar la organización del titular. Supone, simplemente, el cambio de su estructura
y régimen legal a otro de clase diferente sin afectar su existencia (...)».(MORALES
Acosta, Alonso. «Cambios en el Titular de la Empresa: Transformación, Fusión y
Escisión» en: El Titular de la Empresa, Revista Peruana del Derecho de la Empresa,
Asesor andina Publicaciones. 1991).
De igual manera, Saúl Argeri define a la transformación del siguiente modo:

«...Adopción por los titulares o accionistas de la sociedad, ajustándose a la Ley y a

los estatutos sociales, de un nuevo tipo societario. Se ha dicho que la
transformación no importa la pérdida de la identidad de la sociedad primitiva, pues
sólo cambia su aspecto exterior». (ARGERI, Saúl. Di-ccionario de Derecho
Comercial y de la Empresa. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1982, p. 226).

Como podrá apreciarse, es posible decir que la transformación de sociedades, consiste

en el cambio experimentado de una sociedad a otro tipo de sociedad o persona jurídica
de diferente régimen legal, conservando paradójicamente la misma personalidad jurídica.

En ese sentido, la existencia ininterrumpida de la misma personalidad jurídica, permite

verificar que por la «transformación» no cambia su personería, sino que, más bien,
continúa subsistiendo bajo una forma nueva, persistiendo el mismo sujeto (titular) y
manteniendo los mismos derechos y obligaciones que tenía bajo la forma abandonada.

La transformación no implica la disolución de la sociedad transformada, su consiguiente

liquidación y la sucesiva constitución de otro tipo de sociedad; pues simplemente continúa
la misma persona jurídica, aunque modificada en la forma, conservando su anterior
substrato personal y patrimonial.

En ese orden de ideas, con la regulación de la «transformación» como modalidad y

opción para la «reorganización de sociedades», se evita pues, el engorroso, costoso e
infructuoso proceso indicado (disolución, liquidación y constitución de otra sociedad), que
incluso podría afectar severamente el crédito de la sociedad que se transforma.

Ferrara (hijo) corrobora lo que hemos venido explicando en los términos siguientes:

«... la transformación no supone la extinción de la sociedad seguida del nacimiento

de otra sociedad distinta; la sociedad permanece siempre viva y es siempre la
misma, sólo cambia su ropaje legal». (FERRARA, Francisco. «Empresarios y
Sociedades», Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado. p. 376).
De lo expuesto se infiere, que con la conservación de la personalidad jurídica en la
transformación, permanecen aquellos elementos esenciales de la sociedad, capaces de
trascender a cualquier tipo o forma jurídica; como por ejemplo su domicilio, el objeto
social, el capital (salvo que algunos socios hagan uso del derecho de separación).

En ese orden de ideas, se consigue con la transformación, que la estructura general de la

sociedad, (tanto su organización como su funcionamiento) se adapte a una nueva forma,
sin dejar de ser la misma persona jurídica

1.2.- REQUISITOS PARA EL ACUERDO DE TRANSFORMACIÓN

La transformación, por su gran importancia, exige el cumplimiento estricto de los

requisitos que señala la Ley General de Sociedades y su estatuto, dado que este último
será modificado sustancialmente.

Bajo este orden de ideas, el Artículo 336º de la nueva Ley General de Sociedades, señala
que es indispensable que la transformación se acuerde «...con los requisitos
establecidos por la Ley y el estatuto de la sociedad o de la persona jurídica para la
modificación de su pacto social y estatuto».

En ese sentido, si se va a transformar una sociedad anónima en otra persona jurídica

requerirá para la validez del acuerdo, que la convocatoria a junta general cuente para su
instalación con «quórum calificado» (concurrencia) de por lo menos dos tercios de las
acciones suscritas con derecho a voto en primera convocatoria y en segunda
convocatoria, de por lo menos tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a
voto.(Artículos 126º y 127º de la Ley General de Sociedades)4.

El acuerdo de transformación, además, se adoptará por lo menos, con la mayoría

absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto.

1.2.1.- De la publicidad del acuerdo:

La publicidad del acuerdo de transformación permite que los socios tengan acceso a la
mayor cantidad de elementos de juicio, que les permita tomar una correcta decisión
(según la conveniencia o inconveniencia de la transformación) acerca de su permanencia
en la sociedad o su separación.
En virtud de ello, la Ley General de Sociedades determina que el acuerdo de
transformación sea publicado por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso,
con la finalidad de que los socios puedan ejercer su derecho de separación. (Véase punto
1.4.1.1)

1.2.2.- La Escritura Pública:

La transformación tiene un carácter rigurosamente formal, es por ello que verificada la

separación de aquellos socios que ejercieron este derecho o transcurrido el plazo
prescrito sin que hagan uso del mismo, la transformación se formaliza por Escritura
Pública que contendrá la constancia de los avisos mencionados en el punto Nº 1.3.2.

Cabe resaltar, que la sociedad se encuentra obligada a formular un balance de

transformación el día anterior a la fecha del otorgamiento de la Escritura Pública.
Ello tiene por objeto que socios y terceros puedan conocer la situación patrimonial de la
sociedad al momento en que la transformación se realice. No es requisito que este
balance sea insertado en la Escritura Pública.

A diferencia de la Ley General de Sociedades derogada, no se exige la formulación de

dos balances (uno «cerrado al día anterior del acuerdo» y otro «cerrado al día anterior del
otorgamiento de la Escritura Pública»). Sólo es necesario este último y como ya
mencionáramos, no se exige su inserción en la Escritura Pública.

En relación al tema de la fecha de otorgamiento de la Escritura Pública encontramos que

dicho día se encuentra desubicado en cuanto al efecto de la transformación. En efecto,
existe un desfase entre la fecha de cierre del balance»...al día anterior a la fecha de la
Escritura Pública...» (Art. 341) y la fecha de entrada en vigencia de la transformación.
Empero, ¿Qué sucede con el día del otorgamiento de la Escritura Pública de
transformación?. La ley es categórica, pues sólo entra en vigencia la transformación a
partir del día siguiente del otorgamiento de la Escritura Pública (y supeditada a su
inscripción en el Registro Público), de conformidad con el Artículo 341º; de tal manera que
en la práctica ello exigirá que el balance de cierre se rectifique en su oportunidad para
incluir al día de otorgamiento de la Escritura Pública.

La sociedad debe poner el balance a disposición de los socios y de los terceros inte-
resados en el domicilio social, en un plazo no mayor de treinta días contados a partir de
la fecha del otorgamiento de la Escritura Pública. No obstante señalarse un plazo límite
para su formulación, no se indica cual es el plazo durante el cual debe quedar a
disposición de aquella dicha información. Entendemos que por aplicación analógica de la
regla establecida para los casos de fusión y escisión (otras modalidades de
reorganización) este deberá ser «...no menor de sesenta días luego del plazo máximo
para su preparación».

En buena cuenta, la puesta a disposición del balance permitirá a los socios y a terceros
apreciar la real situación de la sociedad, les permitirá conocer el valor de su patrimonio y
decidir sobre el ejercicio o no de su derecho de separación (Art. 338).

1.2.3.- Entrada en vigencia de la transformación:

La Transformación entra en vigencia al día siguiente de la fecha del otorgamiento de la

Escritura Pública.

Es menester resaltar, que en tanto el balance de transformación se formula al día anterior

al otorgamiento de la Escritura Pública apreciamos que la transformación entra en
vigencia al día siguiente del otorgamiento de la misma.

Ello significa que el Balance de transformación no estará considerando el día del

otorgamiento de la Escritura Pública, día que quedará sin reflejo contable, desfasándose
el balance en por lo menos un día. Sobre el particular, nos remitimos a lo ya explicado en
el párrafo anterior.

1.2.4.- La inscripción del acuerdo de trasformación en el Registro:

Es preciso resaltar que no obstante la transformación entra en vigencia al día siguiente de

la fecha de la Escritura Pública respectiva, la eficacia de esta disposición se encuentra
supeditada a su inscripción en Registro.

La inscripción en el Registro pone fin al proceso de transformación, por lo que el

registrador revisa íntegramente el proceso de transformación durante la calificación del
título.

Para el efecto, no solo califica la legalidad de los documentos presentados, sino también
tiene en cuenta «...la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta
de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros públicos» (Art. 2011 del
Código Civil).
Otro aspecto a resaltar acerca de la importancia de la inscripción radica en que,
constituye el medio adecuado para que socios y terceros no informados puedan
finalmente conocer la existencia de este acuerdo y ejercer su pretensión judicial de
nulidad, si así lo consideran pertinente.

2.- CAMBIO EN LA RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS

Los socios que en virtud de la nueva forma societaria adoptada asumen responsabilidad
ilimitada por las deudas sociales, responden en la misma forma por las deudas contraídas
antes de la transformación. La transformación a una sociedad en que la responsabilidad
de los socios es limitada, no afecta la responsabilidad ilimitada que corresponde a éstos
por las deudas sociales contraídas antes de la transformación, salvo en el caso de
aquellas deudas cuyo acreedor las acepte expresamente.

3. MODIFICACIÓN DE PARTICIPACIONES O DERECHOS

La transformación no modifica la participación porcentual de los socios en el capital de la

sociedad, sin su consentimiento expreso, salvo los cambios que se produzcan como
consecuencia del ejercicio del derecho de separación. Tampoco afecta los derechos de
terceros emanados de titulo distinto de las acciones o participaciones en el capital, a no
ser que sea aceptado expresamente por su titular.

4. REQUISITOS DEL ACUERDO DE TRANSFORMACIÓN

La transformación se’ acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de la
sociedad o de la persona jurídica para la modificación de su pacto social y estatuto.

5. PUBLICACIÓN DEL ACUERDO

El acuerdo de transformación se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre
cada aviso. El plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a contarse a
partir del último aviso.

6. BALANCE DE TRANSFORMACIÓN

La sociedad está obligada a formular un balance de transformación al día anterior a la

fecha de la escritura pública correspondiente. No se requiere insertar el balance de
transformación en la escritura pública, pero la sociedad debe ponerlo a disposición de los
socios y de los terceros interesados, en el domicilio social, en un plazo no mayor de
treinta días contados a partir de la fecha de la referida escritura pública.

7. ESCRITURA PÚBLICA DE TRANSFORMACIÓN

Verificada la separación de aquellos socios que ejerciten su derecho o transcurrido el

plazo prescrito sin que hagan uso de ese derecho, la transformación se formaliza por
escritura pública que contendrá la constancia de la publicación de los avisos referidos en
el artículo 3370.

8. FECHA DE VIGENCIA

La transformación entra en vigencia al día siguiente de la fecha de la escritura pública

respectiva. La eficacia de esta disposición está supeditada a la inscripción de la
transformación en el Registro.

8.- TRANSFORMACION DE SOCIEDADES EN LIQUIDACION

Las sociedades en liquidación pueden transformarse revocando previamente el acuerdo

de disolución en tanto no se haya iniciado el reparto del haber social de los socios.

Este tipo de transformación procede siempre y cuando la liquidación de la sociedad que

se transforma no sea consecuencia de la declaración de nulidad del pacto social o del
estatuto, o del vencimiento del plazo de su duración (Art. 342º).

9.- OTROS CASOS DE TRANSFORMACION

La nueva ley contempla también otros casos de transformación tales como la

transformación de personas jurídicas extranjeras (Art. 394º), y de las sucursales (Art.
395º).

Adicionalmente, se considera como otras formas de reorganización a cualquier operación

que combine transformaciones, con fusiones o escisiones (inc. 5º Art 392º
CAPITULO II

CONCENTRACION EMPRESARIAL

1.- ASPECTOS GENERALES

El fenómeno de "concentración empresarial" es el típico resultado de la

evolución de una sociedad capitalista que se va adaptando a las constantes
necesidades y cambios del mundo actual, que cada vez se integra más,
globaliza y universaliza.

En principio, debemos precisar que la «Fusión y Escisión de Sociedades» son conceptos

que están referidos esencialmente a la «concentración de empresas», y que son
estudiados precisamente con ocasión de la presencia de personas jurídicas que
pretenden unificarse o dividirse.

Al respecto, la «concentración empresarial» tiene una clásica doble manifestación:

a) HORIZONTAL.- Por la concentración empresarial horizontal se pretende una

ampliación de la dimensión de la empresa, agrupando diversas empresas de la misma
naturaleza, para incrementar los factores de producción y, con ello, lograr el aumento del
volumen de producción que antes se realizaba por separado en cada empresa.

b) VERTICAL.- La concentración empresarial vertical implica la reunión de varios

establecimientos industriales que se complementan entre sí, constituyendo una cadena de
producción.

Estas manifestaciones de la concentración empresarial pueden presentarse a través de

«unidades de producción», organizadas bajo la titularidad de una o varias personas
jurídicas que pueden llegar a constituir un grupo económico.

Bajo este orden de ideas, cabe resaltar que la escisión de sociedades es una de las
modalidades indirectas en que se presenta el fenómeno de la concentración
empresarial; aunque la doctrina, en algunos casos, considere más bien a la escisión,
como todo lo contrario: es decir, como la manifestación de la desconcentración o
democratización del poder económico.
Desde nuestra perspectiva, la escisión es más bien un instrumento útil para agrupar de
manera más eficientemente a las unidades de producción o «bloques patrimoniales», a
través de otras personas jurídicas, lo cual, puede desembocar (como acontece en la
generalidad de los casos) en «grupos de sociedades».

Por ello, es posible afirmar que la escisión se encuentra vinculada con la «concentración
empresarial», dado que las empresas se reorganizan para participar de una «dirección
unificada» y actuación grupal, no obstante mantener una suerte de independencia externa
(frente a terceros).

La «concentración empresarial» en su faz directa (fusión) o indirecta (escisión), reconoce

como razón de ser diversos motivos, pudiendo rescatarse entre los más importantes los
siguientes:

- La coordinación y colaboración.

- La racionalización de los procesos productivos.

- La generación de una economía de escala.

- La obtención de un mayor grado de penetración en el mercado.

- El afán de lucro, entre otros.

No obstante lo mencionado, también puede señalarse la existencia de razones puramente

fiscales que conducen a la concentración empresarial, tanto en el caso de fusión como en
el de escisión de sociedades.

No descartamos que puedan haber otras motivaciones no vinculadas a la «concentración

empresarial», para proceder a reorganizar empresas. Empero, no por estas «otras
motivaciones» queremos dejar de resaltar la vinculación de esta institución con la
«concentración empresarial».
CAPITULO III

FUSION DE SOCIEDADES

1.- DEFINICIONES DOCTRINARIAS

En vista de que nuestro ordenamiento legal vigente define brevemente a la «fusión de

sociedades» en el Artículo 344º de la Nueva Ley General de Sociedades, veremos
algunas definiciones que nos brinda la doctrina, con el fin de apreciar, desde otras
perspectivas, los diversos matices con que se define la fusión:

«... Mediante la fusión, los patrimonios de dos o más sociedades que denominaremos
sociedades fusionantes se unifican en un sólo patrimonio y, consecuentemente, en vez de
coexistir varias personas jurídicas o sujetos de derecho, existirá en lo sucesivo, una sola
persona jurídica o sujeto de derecho que llamaremos sociedad fusionaria.

Cuando las sociedades fusionantes se unifican en una nueva sociedad creada a raíz de la
fusión, el proceso se denomina fusión propia, o por creación, o por constitución, o por
consolidación o por amalgama y exige la constitución de la sociedad fusionaria. (...)

Cuando las sociedades fusionantes se unifican en una de ellas, el proceso se denomina

fusión impropia, o por incorporación o por absorción (...). En ese caso la sociedad
fusionaria es a la vez fusionante y se llama sociedad incorporante, y las restantes
sociedades fusionantes se llaman sociedades incorporadas. (...)». (OTAEGUI, Julio
C. «Fusión y escisión de Sociedades Comerciales», Buenos Aires, Editorial Abaco
de Rodolfo De palma, 1981, p. 40).

De igual manera, el Diccionario de Derecho Comercial y de la Empresa de Saúl Argeri

define a la fusión de la siguiente manera:

«...Operación comercial que tiene por objeto disolver dos o más empresas societarias sin
llevarlas a su liquidación con el fin de formar una nueva sociedad, lo cual técnicamente
importa fusión por creación de una tercera; o la disolución de aquella o aquellas; siendo
absorbidas por otra sociedad ya constituida, cuyo mecanismo, en este último supuesto, se
denomina fusión por absorción o incorporación». (ARGERI, Saúl. «Editorial
Astrea», Buenos Aires, 1982, p. 226).
Asimismo, en su obra «La Transmisión de Empresas en España», J.M. Viedma y Jorge
Amado consideran:

«El efecto principal de toda fusión es la transmisión en bloque de los patrimonios de las
sociedades que pretenden fusionarse, y la consiguiente disolución, pero no liquidación, de
todas ellas o de todas menos una (sociedad absorbente). (...)

Esta transmisión en bloque significa la adquisición a título universal del activo y pasivo de
todas las sociedades fusionadas o absorbidas, lo que crea una confusión de patrimonios
(...)». (VIEDMA, J.M., «la transmisión de empresas en España», Viama Editores,
Barcelona, 1988, p.182)

Como podrá apreciarse, hablaremos de fusión de sociedades cuando en virtud de un

contrato, dos o más sociedades transmiten en un solo acto y a título universal un bloque
patrimonial a una nueva sociedad (fusión por creación) o a una preexistente (fusión por
absorción); generando con ello la extinción de las transferentes y, la entrega en
contraprestación de partes sociales de la sociedad adquirente a los socios de las que se
extinguen.

2.- MODALIDADES DE FUSIÓN DE SOCIEDADES

De conformidad al Artículo 344º de la Nueva Ley General de Sociedades:

«Por la fusión dos o más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los
requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas:

1. La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad

incorporante origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades
incorporadas y la transmisión en bloque y a título universal de sus patrimonios a la nueva
sociedad; o,

2. La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origina la extinción
de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad
absorbente asume a título universal y en bloque, los patrimonios de las absorbidas.»
De lo expuesto se infiere que el acto de fusión se puede realizar de cualquiera de estas
dos formas:

a) Mediante la constitución de una nueva sociedad (Fusión por creación);

b) Mediante la incorporación de una o más sociedades a otra existente (Fusión por

absorción)

En cualquiera de esas dos formas, las sociedades que se pretenden fusionar se

extinguen; y, la «nueva sociedad» o la «incorporante» en su caso, asume el patrimonio de
éstas.

Es menester, resaltar que la Nueva Ley General de Sociedades ha optado con buen
criterio, por calificar de «extinción» y no de «disolución», lo que acontece con las
sociedades incorporadas o absorbidas (Incisos 1 y 2 del Artículo 344º).

Asimismo, ha elegido acertadamente utilizar los términos de «Sociedad Incorporante» y

«Sociedades Incorporadas» para el supuesto de «Fusión por Creación» (o «Fusión por
Constitución») y el de «Sociedad Absorbente» y «Sociedades Absorbidas»; para el
supuesto de «Fusión por Absorción»; a diferencia del tratamiento dado en el Artículo 354º
de la Ley General de Sociedades derogada (Decreto Legislativo Nº 311).

2.2.- SOCIEDADES QUE PUEDEN FUSIONARSE

No existen restricciones legales en cuanto a las sociedades que pueden fusionarse.

En ese sentido, pueden fusionarse sociedades civiles y mercantiles del mismo o distinto
tipo (como por ejemplo una sociedad anónima con otra sociedad anónima, o una sociedad
comercial de responsabilidad limitada con una sociedad colectiva, etc.), y
también sociedades mercantiles y civiles entre sí (como por ejemplo, una sociedad en
comandita por acciones con una sociedad civil ordinaria).

Adicionalmente, debemos señalar que tampoco existe obstáculo para que la fusión pueda
evolucionar a la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L) en cualquier
tipo de sociedad.
2.3.- ELEMENTOS CARACTERISTICOS DE LA FUSION

2.3.1.- Extinción de las sociedades fusionadas:

En general, la derogada Ley General de Sociedades establecía que por la fusión, sea por
creación de una nueva sociedad o por incorporación de una sociedad a otra, la sociedad
fusionante se disolvía sin liquidarse.

La fusión por creación importaba la disolución de todas las sociedades fusionadas, y la

fusión por absorción la disolución de las sociedades absorbidas, aunque estas
disoluciones no conducían por imperio legal a la liquidación.

Ello debido a que el patrimonio de las sociedades disueltas se transmitían a la fusionaria

sin que se realice el activo, ni solventar el pasivo y sin repartir el remanente entre los
socios; como naturalmente debe acontecer en una liquidación.

En efecto, se pretendía concluir con la existencia de una persona jurídica recurriendo a

una figura que no era adecuada, forzándola hasta pretender disolver una sociedad sin que
se derive la consecuencia lógica de la misma: la liquidación; lo que en buena cuenta
significaba, distorsionar una categoría jurídica.

La Ley General de Sociedades vigente establece claramente que por la fusión se

extingue la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas o se extingue la
personalidad jurídica de la sociedad o las sociedades absorbidas. Se destierra el
concepto «disolución sin liquidación».

2.3.2.- Transmisión de patrimonio en bloque:

De acuerdo al Artículo 344º de la Nueva Ley General de Sociedades, por la fusión, la

nueva sociedad o la absorbente, según el caso, asume la transmisión en bloque, y a título
universal de los patrimonios de otras sociedades.

Consiguientemente, el bloque patrimonial de la sociedad fusionada se transmite a la

sociedad fusionante como un todo y en un solo acto. Se trata de una sucesión intervivos a
título universal.

Ello significa que la transferencia de derechos y obligaciones se produce sin necesidad

que, para su validez y eficacia, deba atenderse a las formas y requisitos exigibles para
una transmisión a título singular (considerando los requisitos legales previstos para los
diversos derechos y obligaciones).

La fusionante (incorporante o absorbente) asume el conjunto de derechos y deberes

transmisibles de que era titular la fusionada (incorporada o absorbida) al momento de la
fusión.

En ese sentido, la transmisión del bloque patrimonial a título universal significa la

transmisión del activo y pasivo de todas las sociedades incorporadas o absorbidas:

«...creándose una confusión de patrimonios que pudiendo tener expresión en el

inventario contable de la fusionada, figuran o son susceptibles de figurar en el
balance de fusión de la misma como activos o pasivos; así como otros derechos y
deberes incapaces de reflejo contable, como la fuerza vinculante de ofertas
formuladas, los derechos de posesión, la prescripción en curso, la carga relativa a
la ejecución de programas de reinversión, las garantías reales, etc.8»

En conclusión, lo que ocurre por la fusión es que la fusionante (incorporante o

absorbente) hace suya la situación jurídica de la fusionada.

2.3.3- El proyecto de fusión:

Ahora bien, la Doctrina se cuestiona, si el proyecto de fusión es un mero proyecto carente

de fuerza vinculante, si se trata de un precontrato o si es un contrato sujeto a la condición
de su aprobación o ratificación por la Junta de Accionistas de cada una de las sociedades
que intervienen en la fusión.

Si bien no es la oportunidad para desarrollar este punto, no quisiéramos dejar de

adelantar que nos inclinamos a pensar que se trata de un «proyecto» sin efecto vinculante
para la sociedad, hasta su aprobación por cada una de las Juntas de las sociedades
participantes; momento en el cual recién adquiere naturaleza contractual.

Obviamente ello no descarta que la etapa negocial deba desarrollarse bajo el marco de la
buena fe (Artículo 1362º del Código Civil); pues de lo contrario se incurriría en
Responsabilidad Civil.12
Lo indiscutible es que el proyecto de fusión es fundamental como factor iniciador del
proceso de fusión, y se constituye como el resultado de múltiples negociaciones llevadas
adelante por los administradores de las sociedades.

Es decir, en el proyecto de fusión se plasman los resultados de las tratativas, que se

traducen en la explicación del proyecto de fusión, sus principales aspectos jurídicos y
económicos; así como demás aspectos que prevé la Ley (Artículo 347º).

De conformidad con la Ley son los directores (administradores) los encargados de la

preparación de la fusión, mediante la negociación con los directores (o administradores)
de las otras empresas intervinientes.

Es decir, los directores o administradores son los responsables de elaborar el «Proyecto

de Fusión» y de aprobarlo preliminarmente por lo menos por mayoría absoluta, hasta que
sea sometido a la aprobación final por la Junta General.

Es menester precisar que, en el caso de sociedades que carecen de directorio, el

proyecto de fusión se aprueba por mayoría absoluta de las personas encargadas de la
administración de la sociedad.

2.3.4- Contenido del proyecto de fusión:

Básicamente, el proyecto de fusión debe contener:

1. La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el Registro de las

sociedades participantes;

2. La forma de fusión;

3. La explicación del proyecto de fusión, aspectos jurídicos, económicos, criterios de

valorización empleados para la determinación de canje entre las respectivas acciones o
participaciones de las sociedades sujetas a la fusión;

4. El número y clase de acciones o participaciones que la sociedad incorporante o

absorbente debe emitir o entregar;

5. Las compensaciones complementarias, si fuera necesario;

6. El procedimiento de canje de títulos si fuera necesario;

7. La fecha prevista para su entrada en vigencia;

8. Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que no sean
acciones o participaciones;

9. Los informes legales, económicos o contables contratados por las sociedades

participantes si los hubiere;

10. Las modalidades a las que la fusión queda sujeta, y si fuera el caso;

11. Cualquier otra información o referencia que los directores o administradores

consideren pertinente consignar.

2.3.5 Requisitos de la fusión:

De conformidad con el Artículo 345º de la Nueva Ley General de Sociedades, la fusión

debe acordarse «... con los requisitos y formalidades establecidos por la ley y el
estatuto de las sociedades participantes para la modificación del pacto social y de
su estatuto».

En ese sentido, la convocatoria deberá efectuarse con no menos de diez día de

anticipación a la fecha de celebración de la junta, requiriendo para su instalación un
«quórum calificado» (concurrencia) de por lo menos dos tercios de las acciones suscritas
con derecho a voto en la primera convocatoria y en segunda convocatoria, de por lo
menos tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto.

De otro lado, es menester resaltar que la Ley General de Sociedades al referirse a los
requisitos y formalidades del proceso de fusión centra su visión fundamentalmente en tres
grupos de interés:

a) Los socios;

b) Los acreedores; y

c) Los titulares de derechos especiales (certificados de suscripción preferente, títulos de

participación y obligaciones representadas en títulos).

En ese sentido, los requisitos que deben cumplirse, no solo tienen por objeto una ade-
cuada reorganización, sino también salvaguardar los derechos de los socios, en particular
de los minoritarios y de terceros como los acreedores, para lo cual cada una de las
sociedades participantes debe cumplir con lo siguiente:

1.- Formulación de un balance general cerrado al día anterior a la fecha de entrada en

vigencia de la fusión.

2.- La sociedad absorbente o incorporante debe formular un balance de apertura el día de

entrada en vigencia de la fusión.

Los balances deben quedar formulados dentro de un plazo máximo de treinta días,
contado a partir de la entrada en vigencia de la fusión, éstos deben ser aprobados por el
respectivo directorio o en caso de no existir, por el gerente.

Cabe precisar, que no se requiere la inserción de los balances en la Escritura Pública de

fusión.

3.- Publicidad del acuerdo (debe publicarse tres veces con intervalo de cinco días de
acuerdo al Artículo 354º de la Ley General de Sociedades)

Sobre el particular, debe informarse previamente a SUNAT la aprobación del acuerdo de

fusión.

En el caso de sociedades inscritas en el Registro de Personas Jurídicas inscritas en

CONASEV, el acuerdo de fusión debe ser comunicado a dicho organismo dentro de los
15 o 30 días calendario, según se trate de sociedades domiciliadas en Lima y Callao o
fuera de ellas.

4.- Reembolso de participaciones a los socios disidentes y no asistentes inconformes.

Esto responde al interés individual de los accionistas.

5.- Afrontar o resolver la problemática del derecho de oposición que puedan ejercer
algunos acreedores, sea mediante el pago del crédito u otorgando garantía suficiente.

2.3.6 Acuerdo de fusión:

La junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes son las
designadas por ley para aprobar el proyecto de fusión con las modificaciones que
expresamente pueda acordar, fijando para el efecto, una fecha común de entrada en
vigencia de la fusión.
Frente a la junta general, los directores o administradores se encuentran en la obligación
de informar acerca de la adopción de acuerdos que hayan variado significativamente el
patrimonio de las sociedades participantes a partir de la fecha en que se estableció la
relación de canje. El acuerdo de fusión se adoptará cuando menos por mayoría absoluta
de las acciones suscritas con derecho a voto, y una vez acordada la fusión, está entrará
en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusión , empero, está supeditada a la
inscripción de dicho acto en el Registro Público.

Adicionalmente, es indispensable la publicación de los balances de cada una de las

sociedades que se extinguen por la fusión, formulado el día anterior de la fecha de
entrada en vigencia de la fusión.

Igualmente debe publicarse el balance de la absorbente o incorporante formulado al día

de entrada en vigencia de la fusión.

Estos balances una vez aprobados por el directorio o el gerente en su caso, deben quedar
a disposición por no menos de sesenta días luego del plazo máximo para su formulación
(treinta días como máximo).

2.3.7.- La Escritura Pública de fusión:

La escritura pública de fusión se otorga una vez vencido el plazo de treinta días, contado
a partir de la fecha de publicación del último aviso de acuerdo de fusión. Esta debe
contener:

 Los acuerdos de juntas generales o asambleas de las sociedades participantes;

 El pacto social y estatuto de la nueva sociedad (fusión por creación) las
modificaciones del pacto social y el estatuto de la sociedad absorbente (fusión por
absorción);
 La fecha de entrada en vigencia de la fusión;
 La constancia de la publicación de los avisos;
 Los demás pactos que las sociedades participantes estimen pertinente.

Con la inscripción de la escritura pública de fusión en el Registro se produce la extinción

de las sociedades absorbidas e incorporadas, por consiguiente, se inscriben por su sólo
mérito, en sus respectivos registros, la transferencia de los bienes, derechos y
obligaciones individuales que integran los patrimonios transferidos.
CAPITULO III

LA ESCISION DE SOCIEDADES

1.- DEFINICIONES DOCTRINARIAS

Julio C. Otaegui define a la escisión en su obra «Fusión y Escisión de Sociedades

Comerciales» de la siguiente manera:

«(...) La escisión estriba fundamentalmente en el desdoblamiento de una persona

jurídica con el reparto de su patrimonio en varias personas jurídicas, y en el caso
de sociedades con la atribución de los socios de la sociedad escindente del
carácter de socios de la sociedad escisionaria.» (OTAEGUI, Julio C. «Fusión y
escisión de Sociedades Comerciales». Buenos Aires, Editorial Abaco de Rodolfo
Depalma, 1981. p. 40)

Complementa estas definiciones Rodrigo Uría en su obra «Derecho Mercantil»

señalandolo siguiente:

«(...) Se entiende por escisión: 1. La extinción de una sociedad anónima, con

división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se
traspasa en bloque a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una
sociedad ya existente. 2. La segregación de una o varias partes del patrimonio de
una sociedad anónima sin extinguirse, traspasando en bloque lo segregado a una o
varias sociedades de nueva creación o ya existentes.» (URIA, Rodrigo. «Derecho
Mercantil». Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A, Madrid. 1994.)

De igual manera en la obra «La escisión de sociedades en el derecho español», Rafael

Guasch considera a la escisión como:

«(...) la operación del Derecho de sociedades consistente en fragmentar total o

parcialmente el patrimonio de una sociedad en una o más partes, transmitiendo en
bloque cada fracción patrimonial escindida a una o varias sociedades existentes o
de nueva creación, mediante la atribución a los socios de la sociedad escindida de
acciones o participaciones procedentes de la sociedad o sociedades
beneficiarias.» (GUASCH MARTORELL, Rafael. «La escisión de sociedades en el
derecho español: La tutela de los intereses de los socios y acreedores». Editorial
Civitas S.A., Madrid, 1993, p. 69)
Bajo el marco doctrinario que se ha venido decantando; fundamentalmente desde la
década de los años sesenta, es que la nueva Ley General de Sociedades contiene su
propia definición en el Artículo 367º:

«Artículo 367º.- Por la escisión una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más
bloques para transferirlos integramente a otras sociedades o para conservar uno de
ellos, cumpliendo con los requisitos y las formalidades prescritas por esta Ley. (...)»

Básicamente pues, se entiende por escisión al proceso por el cual una sociedad decide
fragmentar su patrimonio (desdoblar su personalidad jurídica), transmitiendo su patrimonio
fraccionado en bloques a otras sociedades y reflejándo (en principio) la composición
societaria de la sociedad escindida en cada una de las sociedades beneficiarias.

En ese sentido, tipifican a la figura de escisión:

- La fragmentación en una o más partes del patrimonio de la sociedad constituyendo

«bloques patrimoniales».

- La transmisión de cada una de esas partes del patrimonio (bloques patrimoniales), en

favor de una o mas sociedades (preexistentes o constituidas para tal fin).

- La presencia de los socios de la sociedad escindida en la composición societaria de las

sociedades beneficiarias.

2.2.2.- MODALIDADES DE ESCISION

Las modalidades son descritas en el Artículo 367º de la Ley General de Sociedades del
modo siguiente:

«1. La división de la totalidad del patrimonio de una sociedad, en dos o más

bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por
sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta forma de escisión produce la
extinción de la sociedad escindida; o,

2. La segregación de uno o más bloques patrimoniales de una sociedad que no se

extingue y que los transfiere a una o más sociedades nuevas, o son absorbidos por
sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta su
capital en el monto correspondiente.
En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades escindidas reciben
acciones o participaciones como accionistas o socios de las nuevas sociedades o
sociedades absorbentes en su caso.»

Como puede apreciarse, se entiende que el acto de escisión se puede realizar de alguna
de las dos formas siguientes:

a) Mediante la división total del patrimonio en bloques, con la consiguiente extinción de la

sociedad escindida y la entrega de las acciones de las sociedades beneficiarias (pre-
existentes o constituidas para tal fin) de los bloques patrimoniales en favor de los
accionistas o participacionistas de la escindida

b) Mediante la transmisión de uno o más bloques patrimoniales de la sociedad escindida,

sin que se produzca su extinción y la entrega de acciones o participaciones de la sociedad
o sociedades beneficiarias (pre-existentes o constituidas para tal fin) en favor de los
accionistas o participacionistas de la escindida.

En síntesis el proceso de escisión puede apreciarse desde dos puntos de vista:

a) Desde el punto de vista de las sociedades escindidas puede clasificarse en:

* Propia o por División. (Inciso 1 del Artículo 367º)

* Impropia o por Segregación. (Inciso 2 del Artículo 367º)

b) Desde el punto de vista de las sociedades beneficiarias la escisión puede ser:

* Por constitución (sociedades creadas específicamente para recibir los bloques

patrimoniales).

* Por absorción de patrimonio. (sociedades pre-existentes que reciben los bloques

patrimoniales)

Como podemos apreciar, la escisión consiste en el proceso por el cual se reorganiza el

patrimonio de una sociedad a través de otras sociedades, pero principalmente con las
siguientes características:

- La existencia de una sociedad que resuelve escindirse.

- La aparición de por lo menos una nueva sociedad, la beneficiaria, para la escisión
parcial (segregación), o dos nuevas sociedades beneficiarias como mínimo en la escisión
total o división.

- La atribución a los socios de la sociedad escindida del carácter de socios de las

sociedades beneficiarias.

- La reducción proporcional del capital de la sociedad escindida para la escisión parcial y

la extinción de la sociedad escindida en el caso de la escisión total o división.

ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DE LA ESCISIÓN

2.2.4.1.- Cuestión de Terminología:

La Ley General de Sociedades vigente se ha ocupado de uniformizar la terminología

empleada para la calificación de los participantes en el proceso de Escisión.

De esta manera en lo sucesivo, no habrá razón para denominar manera antojadiza y

contradictoria a dichos sujetos, sino que se emplearán los términos de «Sociedad
Escindida» para aquella sociedad que divide la totalidad de su patrimonio en dos o mas
bloques patrimoniales o que segrega uno o mas bloques patrimoniales.

Del mismo modo, queda establecido que se hablará de «Sociedades beneficiarias»

cuando se haga referencia a las sociedades creadas o pre-existentes, para la recepción
de los mencionados bloques patrimoniales.

2.2.4.2.- El Bloque Patrimonial:

Cabe precisar, que con ocasión de regular la escisión en la nueva Ley General de
Sociedades, se introduce el concepto de bloque patrimonial:

1. Un activo o conjunto de activos de la sociedad escindida;

2. El conjunto de uno o más activos y uno o mas pasivos de la sociedad escindida;

3. Un fondo empresarial.

En resumen: un activo, un activo y un pasivo, varios activos, varios activos y un pasivo,

varios activos y varios pasivos, aunque no se contempla el caso de pasivos solamente.
Cuando los activos o activos y pasivos se hallan afectados a un fin económico; vale decir
organizados para una explotación económica eficiente, tendremos un «fondo
empresarial».

Podemos apreciar, que en la actualidad no debemos asumir que por la escisión deba
transferirse necesariamente a la sociedad o sociedades beneficiarias «fondos
empresariales» o «unidades de producción» organizadas, concepción tradicional de la
escisión bajo la cual se producían estos procesos.14

Por ejemplo: Una sociedad titular de varias unidades de producción, entre ellas su «línea
blanca» (artefactos de cocina), su «línea automotriz» (vehículos motorizados) y su «línea
de artefactos electricos» (equipos de música, televisores , computadoras) que decide
traspasar, cada una a modo de bloque organizado, a otras sociedades (pre-existentes o
constituidas para tal fin). En este caso, se estarán traspasando fondos empresariales.

En buena cuenta, un fondo empresarial es susceptible de ser considerado como un

bloque patrimonial, pero este concepto puede también referirse a elementos patrimoniales
no organizados; que incluso pueden llegar a constar de un sólo activo.

En conclusión, la Ley General de Sociedades no establece que la sociedad escindida

deba dividir su patrimonio en «negocios organizados», sino que pueden tratarse de
activos o pasivos sin utilidad para la «Sociedad Escindida» pero con valor económico para
las «Sociedades Bene-iciarias»; aspectos todos comprendidos por el concepto de «bloque
patrimonial».

2.2.4.3.- Motivaciones de la escisión:

En vista de que en la actual Ley General de Sociedades se encuentra definida la figura de

la escisión, podemos mencionar algunas de sus motivaciones:

- La solución de posibles conflictos internos entre los diferentes grupos de socios de la

sociedad.

- La solución a un crecimiento exagerado e imprudente de las unidades o conjuntos

empresariales.

- La especialización de las varias actividades que puede realizar la empresa separándolas

a través de unidades económicas diferentes.
- La descentralización de las actividades realizadas por la sociedad en diversas areas
geográficas.

En ese orden de ideas, no se pretende señalar que estas sean las motivaciones más
importantes para la escisión , pero no cabe duda que son las más comunes.

2.2.4.4.- La situación de los socios de la sociedad escindida:

La escisión se caracteriza por reconocer el derecho de los socios (de las sociedades
escindidas) a recibir acciones o participaciones, como accionistas o socios, de las
sociedades beneficiarias (sean sociedades nuevas o absorbentes en su caso).

La atribución de acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias, será

directamente proporcional a las participaciones sociales o acciones que mantenían los
socios en la sociedad escindida, salvo que se pacte lo contrario.

Cabe precisar, que mantener el estatus social puede resultar de importancia para el socio,
tanto para su posterior participación en los beneficios como para futuras tomas de
decisiones que determinen el futuro de la sociedad.

Es decir, que cada socio debe mantener dentro de la nueva organización su participación
porcentual en el capital y por ende en los votos.

No obstante lo mencionado, la Nueva Ley General de Sociedades tiene una regulación

novedosa en este aspecto ya que en virtud de pacto en contrario, puede disponerse que:

a) Uno o más socios no reciban acciones o participaciones de alguna o algunas de las

sociedades beneficiarias o;

b) Que todos los socios tengan participaciones o acciones en todas las sociedades
beneficiarias, pero en proporciones distintas, mostrando así una estructuración en el
equilibrio de poder y control distinta a la que determinaba la sociedad escindida.

En conclusión, si bien los socios de la sociedad escindida, tienen la misma participación

en las sociedades beneficiarias, pueden pactar una participación diferente en las
sociedades beneficiarias.
Requisitos de la escisión:

El Artículo 370º de la Ley General de Sociedades señala que la escisión debe

acordarse «... con los mismos requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las
sociedades participantes para la modificación de su pactos social y estatuto»

En ese orden de ideas, los requisitos que se han de cumplir para el perfeccionamiento de
la escisión son los siguientes:

1.- Formulación de un balance de escisión cerrado por cada sociedad participante el día
anterior al fijado como fecha de entrada en vigencia de la escisión.

Los balances deben formularse dentro del plazo máximo de treinta días, contado a partir
de la fecha de la entrada en vigencia de la escisión, estos deben ser aprobados por el
directorio respectivo o por el gerente.

Cabe resaltar, que no se requiere la inserción de los balances de escisión en la escritura

pública correspondiente.

2.- La publicidad del acuerdo. El acuerdo debe ser publicado por tres veces, con cinco
días de intervalo entre cada aviso.

3.- Debe ponerse en conocimiento de SUNAT la adopción del acuerdo de escisión total o
división.15

4.- Reembolso de participaciones o acciones a los socios que cumplan con las requisitos
necesarios para hacer valer su derecho de separación.

5.- Resolver las conflictos que se presenten por el ejercicio del derecho de oposición por
parte de algunos acreedores.

2.2.6.3.- Acuerdo de escisión:

Para la toma del acuerdo de escisión, es indispensable la información que deben

proporcionar los directores o quienes hagan las veces de aquellos, acerca de cualquier
variación significativa del patrimonio de las sociedades participantes desde la fecha en
que se estableció la relación de canje de acuerdo al proyecto de fusión.

Al igual que señaláramos en el proceso de fusión, la convocatoria deberá efectuarse con

no menos de diez días de anticipación a la fecha de celebración de la junta, requiriendo
para su instalación un «quórum calificado» (concurrencia) de por lo menos dos tercios de
las acciones suscritas con derecho a voto en la primera convocatoria y, en segunda
convocatoria, de por lo menos tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a
voto.

El acuerdo de escisión se adoptará al menos con mayoría absoluta de las acciones

suscritas con derecho a voto.

La junta general o asamblea de cada sociedad participante, es competente para la

aprobación del proyecto de escisión, estando facultada para modificarlo, y señalar una
fecha fija común de entrada en vigencia de la escisión.

De ese modo la escisión entra en vigencia en la fecha fijada por el acuerdo definitivo, que
justamente aprueba dicho proyecto.

En ese contexto, las sociedades beneficiarias asumen automáticamente las operaciones,

derechos y obligaciones de los bloques patrimoniales escindidos y cesan con respecto a
ellos las operaciones, derechos y obligaciones de la o las sociedades escindidas ya sea
que se extingan o no.

No obstante lo expuesto, la escisión está supeditada a la inscripción de la escritura

pública en el Registro y en las partidas correspondientes a todas las sociedades
participantes.

2.2.6.4.- La escritura pública de escisión:

La escritura pública de escisión se otorga una vez vencido el plazo de treinta días que
señala la Ley contado desde la fecha de publicación del último aviso del acuerdo.

La escritura pública de escisión contiene:

Art. 3.- Las sociedades que se disuelven deberán comunicar el acuerdo respectivo a la
Dirección General de Contribuciones, dentro de los 10 días útiles siguientes a la fecha del
acuerdo (...)

Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes;

- Los requisitos legales del pacto social y del estatuto de las nuevas sociedades;
- Las modificaciones del pacto social, del estatuto y del capital social de las sociedades
participantes en la escisión en su caso;

- La fecha de entrada en vigencia de la escisión;

- La constancia de haber cumplido con los requisitos de publicación;

- Los demás pactos que las sociedades participantes estimen pertinentes.