PROTECCION JURIDICA DE

PROPIEDAD INTELECTUAL Y DEL SOFTWARE

A. Cmo se produce la Proteccin Jurdica del Software en EEUU,

Argentina y Colombia?
Los proveedores de software estn
intentando hacer sus productos ms
amigables para el usuario. Su mejor
aproximacin hasta el momento ha
sido tomar sus antiguos folletos y
estampar las palabras 'amigable para
el usuario' en la portada.1

El software es ahora parte de la vida

cotidiana; aplicaciones en el trabajo,
juegos de PC en el hogar, software de
uso industrial, entre otros. Asimismo en
los ltimos aos, las aplicaciones de
software se han convertido cada
vez ms importantes en entornos de servidor y servicios virtuales. La forma de proteccin ms
adecuada para el programa de ordenador o software fue una de las cuestiones ms debatidas
en el mbito de la propiedad intelectual. Desde su creacin y por ms de dos dcadas, se
discuti sobre la posibilidad de asignar al software un sistema de proteccin sui gneris que
sugera, en unos casos, frmulas prximas al derecho de autor y, en otros, similares al derecho
de patentes. Sin embargo, tambin se pens que la adecuacin de un sistema de proteccin
existente, como el derecho de autor o las patentes, sera ms conveniente a un sistema de
proteccin especial y nueva, que difcilmente habra conseguido una aceptacin internacional
extendida.

La aplicacin de los criterios objetivos de novedad y nivel inventivo exigidos para las
invenciones patentables provoc el temor razonable de que la mayor parte de los programas
de ordenador corran el riesgo de quedar desprovistos de proteccin legal. Por esta razn la
asimilacin de estos programas a las obras literarias protegidas por el Convenio de Berna, fue
una solucin aceptada internacionalmente. No obstante, es justo sealar que buena parte de la

1
Bill Gates.-2004
 doctrina jurdica ha cuestionado el carcter apropiado de la proteccin del derecho de autor a
una creacin funcional como el software y, lo que es peor, a considerarlo como una obra
literaria.

La consideracin como obra

literaria en el sentido del derecho
de autor, se sustenta en que el
software se expresa en cdigo
fuente y se reproduce a partir del
cdigo objeto, en un lenguaje
natural creado artificialmente por el
hombre para una comunicacin
especializada.

Ahora en la proteccin de la
propiedad intelectual en el mercado
mundial ha tomado reciente
significacin en los ltimos aos.
Los propietarios de tecnologa del mundo desarrollado, particularmente los estadounidenses,
han presionado recientemente para obtener un rgimen legal de propiedad intelectual fuerte y
relativamente uniforme, como piedra de toque para obtener un tratamiento equitativo en el
sistema global del comercio que emerge.

Por otro lado, la posibilidad de incorporar a la proteccin jurdica estos programas de cmputo
en el mbito del derecho, especficamente en el de la propiedad intelectual y particularmente
en las normas autorales, viene dictada por consideraciones de oportunidad, dada la dimensin
econmica de los intereses en juego entre los que cabe destacar: la posible conservacin de la
industria nacional frente a una fuerte concurrencia extranjera, la proteccin de un producto
cuya elaboracin requiere un gran esfuerzo de inversin, investigacin y posterior difusin, y
sobre todo, la evidente necesidad de una armonizacin internacional de reglamentaciones.

1. RELACIN DEL SOFTWARE CON LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

Ahora vamos a explicar por qu los principales derechos de autor pueden proteger
jurdicamente al software, al menos hasta ahora. Para ello, vamos a entender lo que es una
obra. Esta expresin debe cumplir fehacientemente con unos elementos fundamentales para
adquirir la proteccin jurdica que otorga el Derecho de Autor:

Ser una creacin original resultado del esfuerzo intelectual.

Debe tener una forma de expresin (materializacin del resultado).
El resultado de la creacin debe tener una estructura y una organizacin.
2. TRATAMIENTO EN ARGENTINA

Es una principal fuente que genera empleo

para muchas personas, lo cual demanda
una muy fuerte cantidad de dinero , con el
propsito de crecer ms como industria y
lograr el objetivo primordial, tambin nos
podamos dar cuenta que el derecho de
propiedad intelectual ha tomado mayor
importancia con el pasar de los aos.

La proteccin del software en Argentina se

apoya casi exclusivamente en la legislacin
sobre derecho de autor. En cuanto a los
derechos de autor en la Argentina los
tribunales brindan su proteccin en el
mbito del derecho penal considerado en
los artculos 71 y 72 de la ley de Propiedad
Intelectual nmero 11723, LPI.

Para iniciar en la primera etapa en Argentina se estableca que todo autor es propietario de sus
obras o inventos por el trmino que le acuerde la Ley. Sin embargo es en la tercera etapa que
se incluye o se agrega a los programas de computacin y las compilaciones de datos o de otros
materiales.

La importancia en Argentina, es que el mercado de las tecnologas de informacin se encuentra

todava en una fase de maduracin, y slo representa el 3,3% del mercado mundial. Para ser
sustentable, la expansin de la industria debe ir acompaada de la proteccin jurdica
correspondiente. Los derechos de propiedad intelectual nunca han sido ms econmicos y
polticamente importantes de lo que son hoy.

La proteccin del software en Argentina es, Patentes, copyright, marcas, diseos industriales,
circuitos integrados, indicaciones geogrficas.Haciendo una historial de las normas dadas en el
ao de 1994 se da la ley 24425 que agrega a la legislacin Argentina en su artculo 10 la primera
proteccin explcita del software y considera el derecho de autor.

En donde no referiremos textualmente: Los programas de ordenador, sean programas fuente o

programas objeto, sern protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna
(1971). En acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual que guarda
relacin con el comercio (ADPIC- TRIPS). En 1998 se da ley 25036 que reforma la LPI
modificando el art. 1 donde se incluira los programas de computacin fuente y objeto adems
de las compilaciones de datos o de otros materiales.

Registrando el software en un registro de la Direccin Nacional del Derecho de Autor cuya

misin es difundir el conocimiento sobre los mecanismos jurdicos de proteccin del software.2

2
Aldo P. Casella.-2014
3. TRATAMIENTO EN LOS ESTADOS UNIDOS

Nos habla que al principio la fuente

ms importante que poda existir
era el vnculo que se tena con los
comerciales en cuanto a sus
secretos, pues aunque haya pasado
tiempo no ha dejado de perder la
validez los secretos comerciales.
Nos dice que respecto a la
proteccin del copyright en EE. UU.,
nos podemos dar cuenta que el
congreso intenta proteger al
software, pero en la ley no tenan
muy claro el concepto de
proteccin, ya que era un poco
confuso y creaba controversia.

La proteccin en Estados Unidos es ms amplia: por un lado, porque se basa tambin en otras
normas de propiedad intelectual, como el derecho de patentes y los secretos comerciales; por
otro lado, porque el desarrollo jurisprudencial es ms extenso.

En lo referente a los derechos de autor en Estados Unidos, la normatividad sobre secretos

comerciales, copyright y derecho de patentes, son empleadas comnmente para proteger la
inversin en programas de computacin. La utilizacin del El copyright en un comienzo se
como respuesta a la produccin en serie, que abarrotaban las tiendas de informtica as como
la proteccin legal de las patentes.

Para ser protegidos los programas deben de registrarse pero con una desventaja la no
proteccin de los cdigos objeto de origen al ordenador final donde se instalara el software. De
ah surge la denominada Licencia de software que ampliaba la proteccin exonerando a las
copias para fines educativos, Es ah donde empez a ver la posibilidad de software libre como
respuesta a la sobreproteccin de programas por las normas de propiedad intelectual al
incorporar la ejecucin, comprender su funcionamiento, su mejoramiento de los programas.

En un principio la
parentacin de los
programas de
computacin no fue
aceptada salvo si
intervena en procesos
fsicos ya en 1994 se
permite la proteccin
de software
independiente de los
procesos fsicos.
 Patentando el algoritmo como parte de un programa con una estructura de datos que organiza
informacin en diferentes categoras era patentable como ejemplo un sistema de
procesamiento de datos.3

El derecho de patentes en los Estados Unidos proteger tanto los mtodos que puedan
producir un resultado til, concreto y tangible. Abarcando software, mtodos comerciales,
independientemente de una computadora.

Ampliando los registros de patentes de software, sus mtodos comerciales y creando el

desaliento ante las nuevas creaciones por la duda si estar o no patentado y los elevados
costos para su registro. La normatividad antes expuesta se refuerza con la normatividad
internacional de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).

Entonces podemos concluir que la proteccin un software tiene sus ventajas al ser incluido en
el derecho de patentes que le permite al dueo de la patente que pueda impedir que se use su
algoritmo sin previa autorizacin en la creacin de Programas de software que lleven a cabo
sus funciones de cierto modo. En lo referente al derecho de copyright slo impide la copia una
expresin ms no la idea.

La experiencia por parte de los Estados Unidos puede servir de ejemplo a otros pases que
deseen implementar dicha normatividad.

4. TRATAMIENTO EN COLOMBIA:

La Propiedad Intelectual es la
denominacin que recibe la
proteccin legal sobre toda creacin
del talento o del ingenio humano,
dentro del mbito cientfico, literario,
artstico, industrial o comercial.

La proteccin de la propiedad
intelectual es de tipo jurdica, sin
embargo, las leyes que existen no se
realiza sobre esta denominacin
conceptual, sino sobre dos campos
muy bien diferenciados: el Derecho
de Autor y la Propiedad Industrial.

La proteccin que la ley colombiana

otorga al Derecho de Autor se realiza
sobre todas las formas en que se
puede expresar las ideas, no requiere
ningn registro y perdura durante toda la vida del autor, ms 80 aos despus de su muerte,

3
Microsoft Corporation.- 1997
despus de lo cual pasa a ser de dominio pblico. El registro de la obra ante la Direccin
Nacional del Derecho de Autor slo tiene como finalidad brindar mayor seguridad a los titulares
del derecho.

En el caso del Software, la legislacin colombiana lo asimila a la escritura de una obra literaria,
permitiendo que el cdigo fuente de un programa est cubierto por la ley de Derechos de
Autor.

La Propiedad Industrial por su parte, es la proteccin que se ejerce sobre las ideas que tienen
aplicacin en cualquier actividad del sector productivo o de servicios. En Colombia, para
oficializar esta proteccin se requiere un registro formal en la Superintendencia de Industria y
Comercio y slo es vlido durante algunos aos para asegurar el monopolio de su explotacin
econmica.

La diferencia fundamental entre los Derechos de Autor y la Propiedad Industrial, es que

mientras los primeros protegen el medio en el que va la creacin y el ingenio artstico, durante
toda la vida del autor ms un tiempo adicional (80 aos), el segundo protege la idea pero slo
en el caso en que tenga una aplicacin industrial, y se realiza por un tiempo limitado para
asegurar su explotacin econmica (alrededor de 20 aos). En ambos casos, despus de
pasada la proteccin, las creaciones pasan a ser de Dominio Pblico, lo que significa que
cualquier persona o empresa puede utilizarlas sin permiso de nadie y sin tener que pagar por
ello, pero siempre reconociendo la autora.

Si bien la proteccin de la Propiedad Intelectual se realiza a travs de la legislacin, y por tanto

tiene cobertura en el territorio del pas, las leyes y decretos tanto del Derecho de Autor como
de la Propiedad Industrial se realizan con base en los acuerdos y tratados de la Organizacin
Mundial de la Propiedad Intelectual(OMPI), por lo que hace que la mayora de pases en el
mundo realizan la proteccin de forma similar y con mecanismos para la cooperacin
internacional en caso de pleitos jurdicos por fuera de las fronteras de su territorio.4

4
Ulises Hernndez Pino.- 2012
 B. En el Per y la CAN cul es el tratamiento de propiedad intelectual y
software?

1. LA PROTECCIN JURIDICA DEL SOFTWARE Y DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL

EN EL PER

Los avances de la informtica y de la telemtica han marcado pautas en la conducta universal

de las personas, estableciendo nuevas concepciones a nivel global sobre el tratamiento de su
uso y sus consecuencias.

La aplicacin de la informtica, trajo la aparicin de una nueva categora de obras que deban
ser contemplados, de una forma u otra, en las concepciones de los Derechos de Propiedad
Intelectual, pues se constituyen como bienes intangibles con una naturaleza diferente a los ya
conocidos. As aparecen: Los nombres de dominio; los productos multimedia, los circuitos
integrados, las bases de datos electrnicas y los programas de computacin.

La relevancia jurdica que han

alcanzado los programas de
computacin hoy en da, se debe a
que el software es la principal
herramienta para la difusin de los
equipos informticos, siendo el
software operacional, el que lograra
la armona con los dems programas
y otros componentes (hardware)
que hacen posible la comunicacin
con el usuario. Para ello es
importante definir el trmino
software: es un conjunto de
instrucciones organizadas lgicamente (pues siguen una secuencia) y codificadas (porque se
utiliza un lenguaje de programacin para su desarrollo) y que tienen como fin resolver un
problema o situacin especfica del usuario, ahora si comparamos nuestro organismo con una
computadora nos encontraramos con que el software es el cerebro del cuerpo humano.

En sus inicios, el software aparece dentro de la computadora. Es as que, desde 1964 comenz a
propalarse con la microcomputadora IBM 360, los programas de computacin, los cuales se
vendan ya incorporados al equipo. No existi entonces la necesidad de preocuparse por la
proteccin de algo que formaba parte de lo que verdaderamente estaba marcando pautas en
la poca. Con el paso del tiempo se empez a comercializar las computadoras como hardware y
los programas de computadoras como software de forma separada, despareciendo la atadura
de la computadora al uso de un programa determinado.

Fue as como se desprende la necesidad de brindar tutela jurdica a los programas de

computacin denominados comnmente como SOFTWARE.5

Sobre cmo ha actuado la Comunidad Andina sobre la proteccin de Propiedad Intelectual, El rol
que cumple la actual Legislacin supra nacional comunitaria andina de Propiedad Intelectual
(PI), responde a las leyes del sistema capitalista neoliberal globalizador, el cual es contrario al
desarrollo de los pueblos de la Amrica Latina y opuesto a los postulados fundamentales de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (CRBV). La Normativa Andina en materia
de propiedad intelectual, fue aprobada en Venezuela durante la dcada dorada del neo-
liberalismo (1990-1999), cuando la ideas de Fukuyama estaban en boga y se pregonaba el fin de
las ideologas, luego del colapso de la Unin Sovitica, y se progresaba hacia el
fundamentalismo del mercado. La Normativa Andina es una imposicin del sistema capitalista
neo-liberal de EEUU en la regin.

Haciendo un breve ejercicio de memoria, ya desde mediados de los aos ochenta cuando
languideca la guerra fra, los EEUU empiezan a preparar el terreno en toda la Amrica Latina
para imponer leyes que protegieran eficientemente los llamados derechos de propiedad
intelectual con miras a asegurar sus intereses comerciales en la regin. La vinculacin de la
propiedad intelectual a las reglas de comercio internacional comienza a hacerse patente en
1984, con la introduccin de la Seccin 301 de la Ley Federal de Comercio de los EEUU, la cual
estableca que el representante de Comercio de Estados Unidos identificara a los pases que
negaran proteccin adecuada y eficaz de los derechos de propiedad intelectual (DPI), o que
negaran acceso justo y equitativo al mercado, y facultaba al secretario de comercio de la
administracin estadounidense a aplicar sanciones comerciales bilaterales, una vez
"identificado" un pas que a juicio de ellos, no efectuara cambios para atender los motivos de
preocupacin de Estados Unidos. La Seccin 301 estableci una lista negra en donde se
colocaba al pas infractor; Bolivia fue uno de los Estados que fueron objeto de tal presin por
parte del Departamento de Comercio, fcil es imaginar las amenazas que sintieron los dems
miembros de Pacto Andino.

5
Juan Daz Guevara.- 2010
Luego en el seno del GATT, se comienza a negociar temas de DPI en una etapa preparatoria a la
Ronda de Uruguay, la ofensiva de los representantes del Departamento de Comercio se
incrementa en los aos 90, la CAN es particularmente vctima de las presiones, y resultado de
ello es la aprobacin en 1993 de tres Decisiones Comunitarias Andinas en materia de Propiedad
Intelectual: la Decisin 344 del rgimen comn de propiedad industrial, la Decisin 345 del
rgimen comn de proteccin de los derechos de los obtentores de variedades vegetales y la
Decisin 351 del rgimen comn de derecho de autor, que seran, a partir de alli, la normativa
legal con carcter de supra-nacionalidad que regirn en la regin en materia de propiedad
intelectual, y que serviran de marco para que en 1994, se estableciera, luego de la creacin de
la organizacin Mundial del Comercio (OMC), los Acuerdos de los Derechos de Propiedad
Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC), el ms acabado instrumento de dominacin
transnacional en la materia; es decir las decisiones de la CAN, sirvieron de base para la creacin
de los ADPIC; lo que
originalmente se aplic
en regin andina en
materia de PI, fue la
medicina que se
aplicara a nivel global
en el comercio de
bienes y servicios.

Venezuela y el resto de
la CAN, no necesit
acogerse los plazos de
gracia que concedieron
los acuerdos ADPIC
para que los pases en
vas de desarrollo y
menos adelantados
adaptaran su legislacin nacional para el otorgamiento de patentes de productos
farmacuticos y agro-qumicos, porque ya la Decisin 344, aprobada antes de los ADPIC, lo
estableca de antemano.

El caso de Venezuela y los piases de la CAN, demuestra que no ha privado el inters nacional en
la suscripcin de los acuerdos internacionales en materia de PI, sino que la firma de tales
acuerdos ha obedecido a las presiones a que han sido objeto por parte del sistema capitalista
neo-liberal transnacional, particularmente de los EEUU, quienes han utilizado a su patio trasero
(la Amrica Latina) como un gran laboratorio para sus ensayos de polticas globales.
La tarda adhesin de Venezuela en los aos 1982 y 1995 a convenios internacionales en PI de
muy antigua data como los Convenios de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial del
20 de marzo de 1883 y el Convenio de Berna para la Proteccin de las Obras Literarias y
Artsticas del 9 de septiembre de 1886 respectivamente, no hace ms que demostrar que el
inters del pas en materia de PI no era prioritario en fechas anteriores a las dcadas del neo-
liberalismo campante, cuando fueron suscritos atropelladamente todos los acuerdos
multilaterales en materia de PI que fueron propuestos por el sistema neo-liberal, y que han sido
altamente onerosos al inters nacional, porque de haberlo sido, nos hubiramos adherido
mucho antes a Berna y Paris; no fue sino hasta 1995 cuando se adhiere Venezuela al Convenio
de Pars, en momentos en que, ya suscritos los acuerdos ADPIC por la nacin, y en virtud de que
la Decisin 344 haba quedado desfasada, hubo que sustituirla por la actual Decisin 486, con el
fin de incorporar a la legislacin nacional los principios de trato nacional (TN) establecido en el
Convenio de Pars, que confiere los mismos derechos en el comercio a los extranjeros,
asimilndolos al mismo trato que la nacin debe darle a sus nacionales, y el principio de la
nacin ms favorecida (NMF), introducido por el ADPIC al ya abultado arsenal de derechos, el
cual establece la concesin automtica a los extranjeros de las mismas ventajas comerciales
que se le brindan a todas los nacionales, para armonizar los DPI, a la conveniencia del sistema
de comercio internacional.6

6
Richard Castro V. 2006