DERECHO CIVIL I
INTRODUCCIÓN Y PARTE GENERAL.
TEMA 18: LA DESAPARICIÓN DE LA PERSONA. Fundamento,
significado y concepto de las instituciones en torno a la ausencia en
sentido amplio. Medidas provisionales en caso de desaparición de la
persona: el defensor del desaparecido. La declaración legal de
ausencia: requisitos y efectos; el representante legal del ausente. La
declaración de fallecimiento: requisitos y efectos.
2. FUNDAMENTO DE LAS INSTITUCIONES RELATIVAS A LA
AUSENCIA EN SENTIDO AMPLIO.
En términos coloquiales, se indica que una persona está ausente
cuando se encuentra fuera del lugar en que habitualmente mora, reside o
trabaja. Para el Derecho civil, sin embargo, el término “ausencia” tiene una
significación más concreta y precisa: se denomina “ausente” a quien,
además de encontrarse fuera del lugar en que habitualmente desarrolla su
vida ordinaria, ha desaparecido sin dejar noticias o sin comunicarse con
sus allegados y familiares. Por tanto, en relación con el ausente, lo
fundamental es que se desconoce su paradero e incluso si se encuentra
vivo.
En el terreno práctico, la suerte del ausente o desaparecido no
puede constituir una incógnita permanente y sin límite temporal alguno. Es
evidente que las relaciones jurídicas atenientes al ausente y a terceros, no
pueden quedar indefinidamente en suspenso.
Para evitar la perpetuación de tales incógnitas, el sistema jurídico
ha establecido una serie de normas que, atendiendo a los legítimos
intereses del ausente, procuran encontrar un punto de equilibrio entre
éstos y los propios intereses y expectativas de sus familiares y allegados,
así como de los terceros en general que tuvieran entabladas relaciones
jurídicas con el desaparecido.
A tal efecto, el Código Civil establece una serie escalonada de
medidas, que comenzando por una representación interina y provisional de
los intereses del ausente, puede concluir incluso con la declaración de
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TEMA 18: LA DESAPARICIÓN DE LA PERSONA.
fallecimiento del desaparecido, a partir de la cual el ausente debe ser
considerado oficialmente muerto.
Las cuestiones son de extrema gravedad e importancia, sobre todo
en periodos de acusada inestabilidad social (terremotos, maremotos,
revoluciones, guerras...) en los que el cauce de la vida cotidiana queda roto
y acaba por desconocerse la suerte de una serie de personas.
La Ley 4/2000, de 7 de enero, ha tenido como designio central
acotar los plazos establecidos en la regulación anterior del Código para
llevar a efecto la declaración de fallecimiento, tratando de evitar sobre y
ante todo las consecuencias perniciosas para las familias de los
pescadores muertos en la mar, sea por naufragio propiamente o por caídas
al mar.
En relación con las normas procesales debe tenerse en cuenta que
la Ley de Enjuiciamiento Civil insiste en la línea de que la intervención del
Ministerio Fiscal es preceptiva, entre otros casos, cuando en los
procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio o menores, pueda
encontrarse interesado una persona que se encuentre en situación de
ausencia legal.
2. MEDIDAS PROVISIONALES EN CASO DE DESAPARICIÓN DE LA
PERSONA.
2.1. En general: presupuestos y requisitos.
Ante la eventualidad de la injustificada desaparición de cualquier
persona, de la que se carece de noticias, la primera medida que adopta el
Código Civil es la posibilidad de designación de un defensor del
desaparecido, para que, interina o transitoriamente, atienda los asuntos
más urgentes atinentes a aquél.
Tales medidas son calificadas unánimemente como provisionales,
para acentuar su carácter transitorio, pues en principio deberían tener
una duración temporal muy limitada: a partir del año de la desaparición o
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INTRODUCCIÓN Y PARTE GENERAL.
de las últimas noticias deberían verse sustituidas por las correspondientes
a la situación de ausencia legal1.
El nombramiento de defensor no requiere que hay transcurrido
plazo alguno desde la desaparición y carencia de noticia de cualquier
persona. Sin embargo, constituye un presupuesto necesario de la figura
que el desaparecido no se encuentre representado por un apoderado con
facultades de administración de todos sus bienes, pues en tal caso no hay
problemas para que dicho apoderado atienda a los asuntos relativos al
desaparecido.
2.2. El defensor del desaparecido.
El defensor ha de ser nombrado por el Juez mediante auto, “a
instancia de parte interesada o del Ministerio Fiscal”, tras haber seguido
el oportuno procedimiento de jurisdicción voluntaria. El auto de
nombramiento debe inscribirse en el Registro Civil. La expresión parte
interesada debe ser interpretada en sentido amplio.
1 2
Artículo. 183.
Se considerará en situación de ausencia legal al desaparecido de su domicilio o
de su última residencia:
1.° Pasado un año desde las últimas noticias o, a falta de éstas, desde su
desaparición, si no hubiese dejado apoderado con facultades de administración de
todos sus bienes.
2.° Pasados tres años, si hubiese dejado encomendada por apoderamiento la
administración de todos sus bienes.
La muerte o renuncia justificada del mandatario, o la caducidad del mandato,
determina la ausencia legal, si al producirse aquéllas se ignora se el paradero del
desaparecido y hubiere transcurrido un año desde que se tuvieron las últimas
noticias, y, en su defecto, desde su desaparición. Inscrita en el Registro Central la
declaración de ausencia, quedan extinguidos de derecho todos los mandatos
generales o especiales otorgados por el ausente.
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TEMA 18: LA DESAPARICIÓN DE LA PERSONA.
Según el artículo 1812, el defensor nato del desaparecido será su
cónyuge, siempre que sea mayor de edad y que no haya habido separación
legal. En caso de falta o inexistencia del cónyuge, habrá de ser nombrado
defensor “el pariente más próximo hasta el cuarto grado, también mayor
de edad”. Sin no existieren ninguno de los familiares considerados, el Juez
nombrará a persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia
del Ministerio Fiscal”.
Inicialmente las funciones propias del defensor deben entenderse
limitadas al amparo y representación del desaparecido “en juicio o en los
negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. Asume, pues, el
defensor en funciones puramente cautelares y legalmente delimitadas, sin
embargo el propio artículo 181 faculta al Juez para “adoptar las
providencias necesarias a la conservación del patrimonio del
desaparecido...”. Según ello, parece que será el propio auto judicial el que
delimitará las extensión de las facultades del defensor, en dependencia de
las circunstancias concretas del caso.
Artículo. 181.
En todo caso, desaparecida una persona de su domicilio o del lugar de su última
residencia, sin haberse tenido en ella más noticias, podrá el Juez, a instancia de
parte interesada o del Ministerio Fiscal, nombrar un defensor que ampare y
represente al desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin
perjuicio grave. Se exceptúan los casos en que aquél estuviese legítimamente
representado o voluntariamente conforme al artículo 183.
El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente será el
representante y defensor nato del desaparecido; y por su falta, el pariente más
próximo hasta el cuarto grado, también mayor de edad. En defecto de parientes,
no presencia de los mismos o urgencia notoria, el Juez nombrará persona solvente
y de buenos antecedentes, previa audiencia del Ministerio Fiscal.
También podrá adoptar, según su prudente arbitrio, las providencias necesarias
a la conservación del patrimonio.
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INTRODUCCIÓN Y PARTE GENERAL.
3. LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA LEGAL.
El nombramiento de defensor tiene carácter provisional y
constituye un primer paso para atender a los asuntos del presunto
desaparecido, que puede prolongarse indefinidamente. En consecuencia, si
transcurre un determinado período de tiempo sin que reaparezca el
presunto ausente o se tengan nuevas noticias del desaparecido, la mayor
parte de los sistemas jurídicos tratan de promover una segunda fase
conocida doctrinalmente en nuestro sistema como declaración de ausencia
legal. Así pues, la situación de ausencia legal es, sencillamente, el supuesto
de hecho de la declaración judicial de ausencia legal.
La declaración de ausencia legal se formaliza a través de un auto
judicial, y en todo caso, requiere verse precedida de una especial
publicidad del expediente. En tal sentido, dispone la Ley de Enjuiciamiento
Civil que “es requisito indispensable... la publicidad de la incoación del
expediente mediante dos edictos que con intervalo de quince días se
publicarán el Boletín Oficial del Estado, en un periódico de gran
circulación de Madrid y en otro de la capitalidad de provincia en que el
ausente hubiere tenido su última residencia o, en su defecto, el último
domicilio. Además, se anunciará por Radio Nacional dos veces y con el
mismo intervalo de quince días. El Juzgado podrá también acordar otros
medios para que esa publicidad sea aún mayor, si la considerase
conveniente”.
Pese a que, idealmente, la declaración de ausencia legal puede ser
configurada como una segunda fase del conjunto de actividades dirigidas a
la declaración de fallecimiento, la declaración de ausencia legal puede ser
promovida aunque previamente no se haya instado el nombramiento del
defensor del desaparecido. De otra parte, la declaración de ausencia legal
no tiene porqué verse seguida de forma necesaria de la declaración de
fallecimiento, pues durante la etapa de ausencia legal pueden producirse
eventualidades que hagan innecesaria tal declaración de fallecimiento. Así:
 Puede reaparecer el ausente, con la consecuente restitución de
su patrimonio y de todos los derechos de contenido puramente personal.
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TEMA 18: LA DESAPARICIÓN DE LA PERSONA.
 Puede, por el contrario, darse la circunstancia de que se pruebe
la muerte del declarado ausente y, a partir de tal momento, se considera
abierta su sucesión o herencia, conforme a las reglas generales.
3.1. Requisitos exigidos para proceder a la declaración de ausencia
legal.
Tales requisitos se encuentran enunciados en el artículo 183, en
cuya virtud, la situación legal de ausencia del desaparecido comienza:
 Transcurrido un año desde las últimas noticias de la
desaparición de la persona que no hubiere designado o tuviere nombrado
un apoderado general.
 Transcurridos tres años, en caso de existencia de apoderado.
3.2. Personas legitimadas para promoverla.
Según el artículo 1823 podrá pedirla cualquier persona que
racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún
derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte, a
tiempo que el Ministerio Fiscal y los familiares quedan obligados a
promoverla.
Conforme a ello, convendría distinguir entre personas facultadas y
obligadas a promover el expediente de declaración de ausencia legal. Las
personas obligadas son:
 El cónyuge del ausente no separado legalmente.
 Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado.
3
Artículo. 182.
Tienen la obligación de promover e instar la declaración de ausencia legal, sin
orden de preferencia:
1.° El cónyuge del ausente no separado legalmente.
2.° Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado.
3.° El Ministerio Fiscal de oficio o a virtud de denuncia.
Podrá, también, pedir dicha declaración cualquier persona que racionalmente
estime tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida
del mismo o dependiente de su muerte.
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 El Ministerio Fiscal, de oficio o a virtud de denuncia.
3.3. Efectos de la declaración legal de ausencia.
El efecto fundamental de la declaración de ausencia legal, es el
nombramiento de un representante.
Determina así mismo la declaración de ausencia legal que la patria
potestad será ejercida exclusivamente por el cónyuge presente.
Otro de los efectos es que el cónyuge del ausente tendrá derecho
a la separación de bienes.
3.4. El representante legal del ausente.
Indica la Ley de Enjuiciamiento Civil que en el auto de declaración
legal de ausencia, el Juzgado nombrará el representante del ausente con
arreglo a lo dispuesto en el artículo 184 del Código Civil. Conforme los
artículos 1844 y siguientes del Código Civil, el representante del ausente
puede pertenecer a dos grupos de representantes diferentes: los
legítimos y los dativos. En una primera aproximación al tema, pueden
identificarse como representantes legítimos los que son familiares del
ausente, mientras que las personas extrañas al círculo familiar merecerían
la calificación de representantes dativos.
4
Artículo 184.
Salvo motivo grave apreciado por el Juez, corresponde la representación del
declarado ausente, la pesquisa de su persona, la protección y administración de sus
bienes y el cumplimiento de sus obligaciones:
1.° Al cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.
2.° Al hijo mayor de edad; si hubiese varios, serán preferidos los que convivían
con el ausente y el mayor al menor.
3.° Al ascendiente más próximo de menos edad de una u otra línea.
4.° A los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el
ausente, con preferencia del mayor sobre el menor
En defecto de las personas expresadas, corresponde en toda su extensión a la
persona solvente de buenos antecedentes que el Juez, oído el Ministerio Fiscal,
designe a su prudente arbitrio.
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TEMA 18: LA DESAPARICIÓN DE LA PERSONA.
a) Los representantes legítimos.
Según el artículo 184.1, deben ser considerados como tales:
1.° Al cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o
de hecho.
2.° Al hijo mayor de edad; si hubiese varios, serán preferidos los
que convivían con el ausente y el mayor al menor.
3.° Al ascendiente más próximo de menor edad de una u otra línea.
4.° A los hermanos mayores de edad que hayan convivido
familiarmente con el ausente, con preferencia del mayor sobre el menor.
El orden establecido por el artículo trascrito vincula al Juez, quien
sólo podrá alterarlo si apreciare un motivo grave que así lo aconsejara,
debiendo fundamentarlo en el auto de declaración de ausencia legal.
Los hermanos de ausente ven restringidas ciertas atribuciones,
expectativas o facultades en relación con los restantes familiares del
ausente.
b) El representante dativo.
En el caso de inexistencia (o ineptitud) de los familiares
reseñados, el artículo 184.2 faculta al Juez para designar, a su prudente
arbitrio, representante dativo del ausente a cualquier persona solvente de
buenos antecedentes. El representante dativo pues, no ha de tener
entronque familiar con el ausente y su nombramiento es de segundo orden
o subsidiario.
A los representantes dativos se les aplican los preceptos que
regulan el ejercicio de la tutela y las causas de inhabilidad, excusa y
remoción de los tutores (artículo 185.25)
5
Artículo 185.2. Serán aplicables a los representantes dativos del ausente, en
cuanto se adapten a su especial representación, los preceptos que regulan el
ejercicio de la tutela y las causas de inhabilidad, remoción y excusa de los tutores.
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c) Funciones y obligaciones del representante.
Una vez designado, al representante del ausente le corresponde la
representación del declarado ausente, la pesquisa de su persona, la
protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus
obligaciones.
Estamos, pues, frente a un supuesto de representación legal: las
facultades y atribuciones del representante derivan directamente de la
ley, y de una representación general, en el sentido de que el representante
debe asumir funciones y decisiones que corresponderían al declarado
ausente si se encontrare presente, con excepción de las personalísimas.
La referencia normativa a la pesquisa de la persona ausente,
significa que el representante debe procurar seguir las huellas de su
representado, tratando de contrastar su paradero o, en su caso, su efecto
deceso.
Las obligaciones6 básicas del representante del ausente, consisten
en inventariar y administras correctamente los bienes que conforman el
patrimonio del ausente, obteniendo los rendimientos normales de aquellos.
Los representantes legítimos propios cuentan con amplias
facultades de administración, mientras que los impropios y dativos deben
prestar la garantía o fianza que el Juez considere pertinente, deben
rendir cuentas semestralmente al Juzgado, y sólo pueden realizar actos
de administración hasta la cuantía que señale el Juez en cada caso.
6
Artículo 185.1 El representante del declarado ausente quedará atenido a las
obligaciones siguientes:
1.° Inventariar los bienes muebles y describir los inmuebles de su representado.
2.° Prestar la garantía que el Juez prudencialmente fije. Quedan exceptuados
los comprendidos en los números 1, 2 y 3 del artículo precedente.
3.° Conservar y defender el patrimonio del ausente y obtener de sus bienes los
rendimientos normales de que fueren susceptibles.
4.° Ajustarse a las normas que en orden a la posesión y administración de los
bienes del ausente se establecen en la Ley Procesal Civil.
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TEMA 18: LA DESAPARICIÓN DE LA PERSONA.
d) La retribución del representante: posesión temporal y ejercicio
de la representación dativa.
Para el Código Civil hay una profunda diferencia entre la posición
atribuida a los representantes legítimos (que califica de posesión
temporal) y a los dativos (que identifica como mero “ejercicio de la
representación dativa).
El artículo 186 califica de poseedores temporales del patrimonio
del ausente únicamente a los representantes legítimos, quienes tienen
derecho a hacer suyos los productos líquidos del patrimonio del ausente en
la cuantía que señale el Juez. Así pues, los representantes legítimos
reciben en alguna medida, una retribución que depende de sus propias
aptitudes y capacidad técnica para administrar el patrimonio del ausente,
que sigue perteneciendo a éste en exclusiva.
El Juez realmente señalará un determinado porcentaje en
concepto de retribución del representante atendiendo, de una parte, a la
situación económica general del patrimonio del ausente, y de otra, a las
cargas familiares que pesen sobre el mismo.
El artículo 186.2 establece que a los representantes legítimos
impropios no podrá concederles el Juez más de los dos tercios de los
productos líquidos.
En caso de representante dativo, la remisión general del artículo
185 a las reglas sobre la tutela, conlleva que aquél sólo tiene derecho a la
retribución fijada para el tutor. (artículo 2747).
7
Artículo. 274.
El tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del tutelado
lo permita. Corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo
cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los
bienes, procurando en lo posible que la cuantía de la retribución no baje del 4 por
100 ni exceda del 20 por 100 del rendimiento líquido de los bienes.
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INTRODUCCIÓN Y PARTE GENERAL.
4. LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO.
La declaración de fallecimiento no supone que se contraste la
desaparición de la persona, ni que se declare su condición de ausente legal,
sino que, finalmente, se le da por muero, aunque realmente no haya
garantía cierta de que el ausente haya fallecido. La declaración de
fallecimiento, por tanto, supone una presunción: no excluye la reaparición
del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra, se le considera
muerto.
4.1. Requisitos exigidos.
Los requisitos establecidos se identifican con el transcurso de
ciertos periodos temporales que permiten, fundadamente, presumir la
muerte del ausente. Y dada la gravedad de la declaración de fallecimiento,
tales plazos son suficientemente amplios como para presumir la efectiva
desaparición del mundo de los vivos del ausente. De otra parte, por la
misma razón, la declaración de fallecimiento se caracteriza por requerir
una especial publicidad del expediente, de ahí que la Ley de Enjuiciamiento
Civil establezca que la existencia del expediente de declaración de
fallecimiento debe ser publicada, con intervalo de quince días, en el
Boletín Oficial del Estado, en un periódico de considerable tirada de la
capital del Estado, en otro de la capital de la provincia en que hubiere
tenido su última residencia el ausente, y en la Radio Nacional.
Los artículos dedicados por el Código Civil a los plazos de ausencia
son enormemente prolijos y detallados, aunque hay que tener en cuenta la
aplicación de la ley 4/2000, de modificación de la regulación de la
declaración de fallecimiento de los desaparecidos con ocasión de
naufragios y siniestros:
a) En caso de que la desaparición de la persona haya tenido lugar
en condiciones de peculiar riesgo, considera el Código Civil que,
transcurrido el plazo de dos años, ha lugar la declaración de fallecimiento.
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TEMA 18: LA DESAPARICIÓN DE LA PERSONA.
Tales supuestos serían los siguientes: siniestros de peculiar
gravedad (terremoto, tifón, etc.), subversiones políticas o sociales,
participación en campañas bélicas, naufragios y accidentes aéreos.
Tras la aprobación de la Ley 4/2000, el plazo de dos años ha sido
drásticamente recortado, siendo sustituido por un año, como plazo general
para los supuestos de violencia contra la vida, y por el de tres meses en el
caso de sinistro, en particular, en los casos de naufragio, inmersión en el
mar o siniestro de aeronave.
b) En cualquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a
diez años, si bien dicho plazo se reduce a la mitad si al expirar los cinco
primeros años el ausente hubiere cumplido ya setenta y cinco años.
4.2. Efectos de carácter patrimonial.
Dado que la declaración de fallecimiento equivale tendencialmente
a la propia muerte de la persona, el principal efecto de carácter
patrimonial debe ser entender que el patrimonio del ausente, considerado
en sus conjunto, pasará a los herederos o sucesores del declarado
fallecido. En otras palabras, la declaración de fallecimiento dará lugar a la
herencia del fallecido, conforme a las reglas generales en la materia, salvo
algunas excepciones. Tales excepciones son una consecuencia de la
posibilidad de reaparición del fallecido:
 Los herederos están obligados a formalizar notarialmente un
inventario detallado de los bienes muebles y una descripción de los
inmuebles pertenecientes al declarado fallecido.
 Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta cinco
años después de la declaración de fallecimiento, aunque sí podrán hacerlo
a título oneroso.
 En caso de que el testamento del declarado fallecido se
hubiesen instituidos legados, quedarán igualmente en suspenso durante un
periodo de cinco años.
Dada la función cautelar de las medidas reseñadas, han de
considerarse claudicantes en el caso de que, efectivamente, se probase o
DERECHO CIVIL I
INTRODUCCIÓN Y PARTE GENERAL. UNIDAD DIDÁCTICA III.
TEMA 18: LA DESAPARICIÓN DE LA PERSONA.

acreditase el fallecimiento efectivo del ausente durante el periodo
reseñado.
4.3. Efectos de índole personal: en particular, el matrimonio del
declarado fallecido.
Hasta la ley 30/1981, de 7 de julio, el artículo 195.3 establecía que
la declaración de fallecimiento no bastará por sí sola para el cónyuge
presente pueda contraer ulterior matrimonio. Dicha norma provocaba el
resultado de que el cónyuge del declarado fallecido quedaba oficialmente
viudo, pero sin embargo, no contaba con libertad para volver a contraer
matrimonio.
El vigente artículo 85 del Código Civil establece que el matrimonio
se disuelve por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los
cónyuges y por el divorcio. En consecuencia, una vez declarado el
fallecimiento, el cónyuge presente, puede volver a contraer matrimonio si
lo desea.
Sin embargo, dicha recuperación a favor del reaparecido no tiene
carácter retroactivo, pues se parte de la base de que, durante el período
en que sus sucesores hayan sido titulares de los bienes, realmente
deberían ser considerados legítimos propietarios. Por tanto, si se han
llevado a cabo transmisiones a título gratuito (pasados los cinco años
desde la declaración de fallecimiento), los bienes donados o cedidos, no
podrán recuperarlos el reaparecido, salvo que pueda acreditar la mala fe
de los herederos.
En el ámbito personal, el reaparecido recuperará igualmente la
posición que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurídicas.
así, por ejemplo en las relaciones familiares es obvio que recuperará la
patria potestad respecto de los hijos. Sin embargo, no podrá se
considerado cónyuge de su consorte, aunque éste le “haya guardado la
ausencia” y no haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno.

4.4. La reaparición del declarado fallecido.

La declaración de fallecimiento es una mera presunción, por
consiguiente, no excluye la eventualidad de supervivencia del declarado
fallecido y su posible reaparición.
El artículo 197 del Código Civil se preocupa exclusivamente de los
aspectos puramente patrimoniales, estableciendo que el reaparecido
recuperará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá derecho
al precio de los que se hubieren vendido, o a los bienes que con este precio
se hayan adquirido, pero no podrá reclamar a los sucesos rentas, frutos, ni
productos obtenidos con los bienes desde su sucesión, sino desde el día de
su presencia o de la declaración de no haber muerto.
En las relaciones entre el reaparecido y sus sucesores o
herederos, juega con carácter general el principio de subrogación real,
considerándose que los bienes en su día inventariados o los bienes o
valores que lo hayan sustituido, corresponden al reaparecido, en cuanto la
sucesión abierta en su día queda sin efecto.

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