La sucesión por causa de muerte.

Definición.
Transmisión del patrimonio de una
1
persona fallecida a sus herederos.
El libro III del Código Civil regula dos
situaciones, la sucesión por causa de
muerte y las donaciones entre vivos (es
un contrato). Lo que tienen en común es
que ambas son formas de adquirir bienes
a titulo gratuito.
La palabra sucesión se toma también en
otro sentido, esto es como el patrimonio
que se transmite.
Sujetos. 951.
 El que transmite se llama causante, de
cujus o autor.
 El que recibe se denomina heredero o
causa habiente. 954. Esto es así
siempre que recibe la totalidad de la
1
 herencia o una cuota de ella. Si solo
recibe un bien a titulo singular se llama
legatario. 1104.
El carácter de heredero ( todo el
patrimonio o una cuota ) se tiene por la 1
naturaleza, sin importar el nombre que se
le de, incluso aunque se le califique de
legatario en el testamento. Respecto de
los legatarios la regla es la misma pero a
la inversa.
Como se sucede en Chile. Art.952.
 Ab intestato o sucesión legal.
 Testamentaria, cuando el causante ha
hecho testamento. Art.999.
 Parte testada y parte intestada, la
persona no dispone de todos sus
bienes.
No se admite en Chile la sucesión
contractual. Esta es aquella en que una
persona conviene con otra en que si paga
un precio adquirirá el carácter de
2
heredero. En Chile no se acepta pues es
pacto sobre sucesión futura, acaece de
objeto ilícito por el Art.1463.
La sucesión por causa de muerte.
Generalidades.- 1

De acuerdo a la doctrina clásica

del patrimonio-atributo de la
personalidad, m toda persona tiene
necesariamente un patrimonio. Al
morir, ese conjunto de relaciones
jurídicas y de situaciones jurídicas
-activas y pasivas- de índole
pecuniaria (patrimonial), pasará a los
herederos. La sucesión por causa de
muerte implica, desde ese punto de
vista, una verdadera subrogación
personal, pues los herederos pasan a
ocupar el lugar jurídico del difunto.

En la sucesión por causa de

muerte se encuentran involucrados
intereses muy complejos;
3
1. Desde luego, el interés del difunto,
interés en virtud del cual éste puede
disponer de parte de sus bienes para
que tengan pleno efecto después de
1
sus días.
2. En segundo lugar, el interés
familiar, que se manifiesta en las
asignaciones forzosas, y que se
justifican porque el causante hizo su
patrimonio en vida con la
colaboración de su núcleo familiar.
3. Y en tercer lugar, en interés social,
que se manifiesta en que el último en
heredar es el Fisco y en que además
la sucesión por causa de muerte
debe pagar eventualmente un
impuesto.

Asignatarios.
Pueden ser herederos o legatarios.

4
Herederos.
Son herederos los asignatarios a titulo
universal, con cualquier nombre que se
les de en el testamento, incluso si se les
llama legatarios. Se hereda el total o una 1
cuota del patrimonio.
Representan al causante en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles,
esto es mas correcto que hablar de
patrimonio pues en el patrimonio de una
persona hay derechos y obligaciones que
a veces no son transmisibles, como los
derechos de uso y habitación (819), o el
de usufructo (773) que se extinguen con
la muerte.
Los herederos pueden ser, dependiendo
de la forma como son llamados:
 heredero a titulo universal, si es
llamado en todo el patrimonio sin
determinación de cuota.
 heredero de cuota, si se le llama en
5
 una cuota.
Aclaraciones.
Heredero universal es el que es llamado
al patrimonio del difunto si designación de
cuota, lo que no implica que no pueda ser 1

mas de uno, basta llamar varias personas

sin determinación de cuota. Por ende, no
puede entenderse que el heredero
universal lleve siempre mas bienes que el
heredero de cuota.
La importancia de la distinción esta en
que cuando los herederos son
universales y falta uno de ellos, la cuota
del que falta acrece las cuotas de los
otros. En cambio si se designa heredero
de cuota y este no esta , su cuota no
acrece las de los demás, pues la
intención es favorecerlo a él. 1147-1148.

Legatarios. 951.
Para que haya legado se requiere
6
testamento.
Es titulo singular cuando se sucede en
una o mas especies determinadas o
bienes determinados, y el 1104 señala las
características de estos asignatarios. 1

Suceden en:
1. - Una o mas especies o cuerpos
ciertos.
2. - Género, una o mas especies
indeterminadas de ciertos géneros.
Es importante esta última distinción para
varios efectos:
 El legatario de especie adquiere el
dominio del bien legado por el modo
"sucesión por causa de muerte", al
momento de fallecer el causante.
 El legatario de genero no adquiere el
dominio del bien por sucesión sino
por tradición, al momento que hace
valer el testamento frente a los
herederos o albacea, si no están los
7
 primeros.
 En el legado de especie si al
legatario no le entregan el bien, y
sigue en poder de los herederos, él
posee acción reivindicatoria, sin 1

perjuicio de las acciones personales

que pueda aplicar.
 En el legado de genero no hay
acción real, solo tendrá acción
personal en contra de los herederos,
señalando la obligación de la
entrega del bien.
 Respecto de los frutos, el 1338 nº1 y
2, si es legado de especie, los frutos
son del legatario desde la muerte del
causante.
 En el legado de genero los frutos no
son del legatario hasta que ponga en
mora de entrega a los herederos.

La apertura de la sucesión.
8
 El Código trata de la apertura de la
sucesión en el artículo 955 del titulo I
del libro III, y en el título VII del mismo
libro, titulado "De la apertura de la
1
sucesión, y de su aceptación,
repudiación e inventario".

La apertura de la sucesión es el
hecho que habilita a los herederos
para tomar posesión de los bienes
hereditarios y se los transmite en
propiedad.

La apertura de la sucesión se
produce al momento de la muerte real
del causante o, en caso de muerte
presunta, se produce al dictarse el
auto de posesión provisoria o el auto
de posesión definitiva. El momento
preciso tiene importancia no sólo
porque en ese momento se define la
capacidad y dignidad de los
9
asignatarios, sino por otros motivos. El
momento de la apertura de la
sucesión es en el que se crea la
comunidad hereditaria. Desde ese
momento se pueden celebrar pactos
1
sobre la sucesión. Por otra parte, la
validez o nulidad de las disposiciones
testamentarias debe ser analizada en
ese momento. Por último, una vez
aceptada o repudiada la asignación,
los efectos se retrotraen al momento
de la apertura de la sucesión (artículo
1239).

En el caso de varios comurientes,

esto es, personas que fallecen en un
mismo acontecimiento sin poder
saberse el orden en que han ocurrido
los fallecimientos, se entiende como
que todos fallecieron en un mismo
momento, y por ende ninguna hereda
a la otra. (artículo 79).

10
 Desde el punto de vista del lugar
de la apertura de la sucesión, esta se
abre en el último domicilio del
causante (articulo 955), lo que resulta
de interés, toda vez que de acuerdo al
1
Código Orgánico de Tribunales, es
juez competente para conocer de todo
lo relacionado con la sucesión por
causa de muerte el del último domicilio
del causante (artículo 148 del C.O.T.).

Desde el punto de vista de la

legislación aplicable, la sucesión se
regla por la ley del domicilio en que se
abre (último domicilio del causante).
Esto constituye una excepción al
artículo 16 inciso 1°. En efecto, si el
causante tuvo su último domicilio en el
extranjero, respecto de los bienes
situados en Chile, relacionados con la
sucesión, será aplicable la legislación
extranjera.
Sin embargo, el principio
11
establecido en el articulo 955 también
tiene excepciones.

1.- Caso de muerte presunta, se rige la

sucesión por la ley del ultimo domicilio
1
en Chile, 81 nº1, aun cuando puede
haber otro domicilio posterior en el
extranjero.
2.- Sucesión de un chileno muerto en el
extranjero, según la regla general se
rige por el ultimo domicilio, pero
respecto del cónyuge y parientes
legítimos se aplica la ley chilena. 149
COT.
3.- Sucesión del extranjero muerto fuera
de Chile, si hay intereses chilenos se les
aplica la ley chilena. 998 inc.2º y 3º.

Delación de la asignación. 956.

Producida la apertura normalmente se
produce la delación de la asignación, esto
12
es, el actual llamamiento al asignatario
para aceptarla o repudiarla. 956.
Así, en Chile no hay asignatarios
forzados, solo son llamados a aceptarla si
así lo desean. Jurídicamente es una 1
oferta al asignatario para que acepte o
rechace la asignación.
Este llamado se produce normalmente al
momento que se produce la apertura, esa
es la regla general. El 956 habla de
"momento", no de "día". Producida la
muerto se produce la apertura y
simultáneamente se produce la delación.
Cuando se trata de asignaciones
condicionales suspensivas no ocurre el
procedimiento en forma simultánea, pues
allí no se produce la delación hasta una
vez cumplida la condición. 956.
Si bien el código solo habla de
"condición", es evidente que solo rige
respecto de la condición suspensiva, de
lo contrario la delación se produce de
13
inmediato, sin perjuicio de que puede
revocarse si se cumple la condición.
El 956 agrega una excepción a la
excepción, en el caso que la condición
sea de no hacer algo que dependa de la 1
sola voluntad del asignatario, la delación
puede producirse de inmediato, siempre
que el asignatario rinda caución suficiente
de devolver la cosa en caso de
contravenir la condición, a no ser que el
causante disponga otra cosa

Derecho de transmisión.
Art.957.
Deferida una asignación, llamado el
asignatario para que acepte o repudie,
pueden producirse distintas situaciones,
si el asignatario fallece:
1.- El asignatario acepta y luego fallece,
esa asignación la transmite a sus
propios herederos.
14
2.- El asignatario la repudia, en ese caso
los efectos de la repudiación se
retrotraen al momento de la delación, y
es como si nunca hubiera sido
asignatario. 1229.
1
3.- El asignatario no manifiesta su
voluntad y fallece antes de pronunciarla,
antes de responder a este llamado, en
este caso esta opción que el tenía pasa
a sus herederos, debiendo ser ellos
quienes aceptan o repudian. Es una
situación normal, pues el derecho a
aceptar o repudiar esta dentro del
patrimonio del asignatario, es solo una
aplicación de las reglas generales. 957.
Este último caso es el que contempla
el articulo 957 en los siguientes
términos: Si el heredero o legatario
cuyos derechos en la sucesión no han
prescrito, fallece antes de haber
aceptado o repudiado la herencia o
legado que se le ha deferido,
15
transmite a sus herederos el derecho
de aceptar o repudiar dicha herencia o
legado, aun cuando fallezca sin saber
que se le ha deferido.
1
El derecho de transmisión no es,
pues, sino la aplicación del principio
general conforme al cual cuando
fallece una persona, transmite a sus
herederos todo su patrimonio
transmisible. Pues el derecho de
aceptar o repudiar la asignación es
parte del patrimonio de la persona.

El derecho de transmisión se aplica

tanto en la sucesión testada como en
la intestada, pues la norma del articulo
957 se encuentra en el Título I del
Libro III, esto es, Definiciones y
Reglas Generales. Por derecho de
transmisión se pueden adquirir tanto
herencias como legados. Pero el
adquirente debe ser necesariamente
16
heredero.

Lo dicho nos indica que en el derecho de

transmisión intervienen tres personas:
- Causante. 1

- Asignatario (heredero o legatario),

Transmitente o Transmisor.
- Heredero del asignatario,
Transmitido.
Requisitos de las personas.
- Transmitente o Transmisor:
 Tiene que haber fallecido antes de
aceptar o repudiar la herencia.
 Debe ser heredero o legatario del
causante.
 Es necesario que el derecho del
transmitente o transmisor no haya
prescrito. 957.
 Debe ser digno y capaz de suceder
al causante.
17
- Transmitido:
 Debe ser heredero del asignatario.
 El transmitido tiene que aceptar la
herencia del asignatario. 957 inc.2º.
1
 Debe ser capaz y digno de suceder
al transmisor.

Derecho de herencia.
El código civil no lo ha definido ni
reglamentado, solo hay disposiciones
aisladas como en la cesión del derecho
de herencia.
Somarriva lo define como la facultad o
aptitud de una persona para suceder en
el patrimonio del causante o en una
cuota.
Características.
1.- Derecho real. 588. La ley lo dice, por
lo demás se ajusta alas características
de los derechos reales. Mas aun, del
18
 derecho de herencia nace una acción
real que es la de petición de herencia, a
la que se refieren varias disposiciones,
como el art.841 inc.2º, reglamentado en
el art.1264 y siguientes.
1
2.- Es una universalidad jurídica. El
derecho de herencia no es mueble ni
inmueble porque no recae sobre bienes
determinados, pues recae sobre un
patrimonio, sin embargo se le aplican
las reglas de los muebles, puesto que
es la regla general.
3.- Es distinto del derecho de dominio. Al
morir una persona se adquiere este
derecho sobre la totalidad de su
patrimonio. Como dentro del patrimonio
hay bienes, existe un doble derecho,
derecho de herencia sobre el patrimonio
y copropiedad sobre los bienes de dicho
patrimonio.
En la propia doctrina nacional hay
confusión entre el derecho de herencia y
19
el de dominio, principalmente por ser el
derecho de herencia una creación de
nuestro legislador que no existía en
Francia.
Se puede adquirir el derecho de herencia 1
indudablemente, el derecho sobre el
patrimonio, pero solo se adquirirá el
derecho de dominio siempre y cuando el
causante fuere dueño de los bienes. El
patrimonio existe siempre pues es un
atributo de la personalidad, así el derecho
de herencia siempre tendrá el efecto de
entregar, de transmitir el patrimonio, pero
el dominio de los bienes queda
supeditado al derecho que el causante
tenga sobre esos bienes.
Al fallecer una persona, si los bienes
estaban en poder de un 3º, los herederos
tendrán en primer lugar una acción real,
la acción de petición de herencia, pero
además, como es condueño del bien del
causante, tiene una acción reivindicatoria
20
sobre las cosas hereditarias
reivindicables que hayan pasado a 3ºs.
4.-Tiene vida efímera, porque va a existir
derecho de herencia desde que esta se
defiere, hasta que desaparece el estado 1
de indivisión, sea por partición o
cualquiera otra razón.
Modos de adquirir el derecho de
herencia.
Como todo derecho real solo puede ser
adquirido por un modo de adquirir. En
este caso solo proceden tres:
1.- Sucesión por causa de muerte. Es el
modo normal, en virtud de este modo el
derecho de herencia se adquiere por el
heredero al momento de aceptar la
herencia.
2.- Prescripción. El derecho de herencia
es susceptible de posesión, y cuando
quien lo posee no es heredero
verdadero sino aparente puede darse el
21
 caso que el heredero adquiera este
derecho por prescripción.
Por ejemplo, fallece una persona y le
suceden sus sobrinos sin testamento,
pero en realidad si había testamento, y 1
allí se señalaba al heredero, y los
sobrinos entraron solo a poseer el
derecho de herencia.
La prescripción del derecho de herencia
puede ser ordinaria o extraordinaria. La
regla general es la extraordinaria de 10
años, art.2512, sin embargo puede
adquirirse por prescripción ordinaria de 5
años en el caso del heredero aparente a
quien se le haya concedido la posesión
efectiva de la herencia. 704 Nº4 e
inc.final.
El plazo de 5 años se cuenta desde que
se dicta la resolución que concede la
posesión efectiva (jurisprudencia), y esto
porque antes se estimaba que era desde
la inscripción del decreto, pues una vez
22
inscrito no se puede modificar.
Al hablar de posesión del derecho de
herencia debemos distinguir tres tipos de
posesión:
 Posesión legal de la herencia. 722. 1

Se adquiere desde que la herencia

es deferida aunque el heredero lo
ignore. Aquí no se requiere ni
"corpus" ni "animus", siendo una
posesión distinta de la general del
código civil.
 Posesión material y común, con
"corpus" y "animus". Se posee pues
se sabe y siente heredero. 700. Es
importante pues es la que va a
permitir adquirir el derecho de
herencia por prescripción.
 Posesión efectiva. Otorgada por una
resolución judicial a quien presente
la apariencia de heredero, debiendo
probarse esta circunstancia, pues el
decreto de posesión efectiva no
23
 transforma en heredero.
3.-Tradición. En primer lugar debemos
dejar en claro que por tradición "pasa" el
derecho de herencia de un heredero a
un 3º. El heredero no puede adquirirlo 1
por tradición pues el lo adquiere por
sucesión por causa de muerte.
Como modo de adquirir que es, requiere
de un titulo traslaticio que lo anteceda, se
requiere de una venta, solemne (1801
escritura publica). Al hablar de cesión del
derecho de herencia es su tradición.
Es discutible que la tradición sea
realmente un modo de adquirir el derecho
de herencia, y se discute pues, como
sabemos, lo que se transmite aquí es un
universalidad jurídica, un activo y un
pasivo, y entonces aceptar esta tradición
contradice un principio valido en nuestra
legislación, cual es que no se admite la
cesión de deudas. Así se entiende que
solo habría tradición en la parte del activo
24
y no en el pasivo.
La calidad de heredero no se transfiere,
si el causante tenga deudas estas
pueden ser cobradas a los herederos
pues ellos representan al causante. 1

Como se hace la tradición del derecho de

herencia.
Gutiérrez entiende que debe hacerse por
las reglas de los muebles o inmuebles
según sean los bienes que integran el
patrimonio. No se acepta pues se
desvirtúa el derecho de herencia, se
confunde con el dominio de los bienes
que lo integran.
Se acepta la teoría de Leopoldo Urrutia,
en el sentido que, si bien no es mueble ni
inmueble, se hará por las reglas de los
muebles, 684 parte primera, vale decir,
por cualquier forma que las partes
signifiquen. Así el hecho que el cesionario
pida la posesión efectiva del causante
implicaría su voluntad de aceptar. Al
25
hacer la escritura debe en ella expresarse
que existe el animo compartido de ceder
y aceptar. (similar al derecho de
servidumbre).
El Código Civil regula la cesión del 1
derecho de herencia en los arts.1909 y
1910, pero no regula el modo de hacer la
tradición. El art,1909 regula esto,
señalando dos situaciones:
 Si la cesión es a titulo oneroso, el
cesionario responde solo de su
carácter de heredero, no de los
bienes que lo componen.
 Si la cesión es a titulo gratuito, el
cesionario no responde de nada,
ni siquiera de su carácter de
heredero.
Al hacerse la tradición el cesionario
pasa a ocupar el lugar del cedente, lo
que produce consecuencias:
1.- El cesionario puede pedir la
26
 posesión efectiva de la herencia.
Señala que es cesionario y la solicita
para si.
2.- El cesionario puede pedir la
partición de bienes. 1320. 1

3.- El cesionario tiene las acciones de

petición de herencia y de reforma del
testamento que correspondían al
cedente.
4.- El cesionario se favorece con el
derecho de acrecimiento (aumentos
de la cuota), a menos que en la
cesión se señale otra cosa. 1910
inc.3º.
5.- El cesionario va a responder de las
deudas de la herencia. Como esta
tradición es inoponible a los
acreedores ellos podrán demandar
las deudas al verdadero heredero.
Este heredero que paga podrá
repetir en contra del cesionario.

27
Los Acervos.-
Dentro de la sucesión por causa de
muerte cabe distinguir las siguientes
clases de acervos:
1

a) El acervo común o bruto. Este está

formado por bienes del causante y
bienes total o parcialmente ajenos que
se encontraban en su poder al morir.
Asi por ejemplo, bienes de la sociedad
conyugal, derechos en sociedades,
cuotas en alguna comunidad,...
(articulo 1341).

b) El acervo ilíquido. Este está

formado por el conjunto de bienes que
pertenecen al causante pero antes de
efectuar ciertas deducciones previas
denominadas "bajas generales de la
herencia". Las bajas generales de la
herencia están contempladas en el
articulo 959 en relación al artículo 4º
28
de la ley 16.271. Son los gastos de
apertura de la sucesión, las deudas
hereditarias, los alimentos forzosos, la
porcion conyugal en los ordenes de
sucesión que no sean el de los
1
descendientes legítimos y los gastos
de entierro y última enfermedad del
causante.

c)El acervo líquido o partible es el

acervo ilíquido deducidas las bajas
generales de la herencia.

d)El primer acervo imaginario. Lo

constituye el acervo líquido con la
acumulación de ciertas
enajenaciones hechas por el causante
en vida a algun legitimario en perjuicio
de otros legitimarios (articulo 1185).

e)El segundo acervo imaginario. Lo

constituye el acervo líquido o bien el
primer acervo imaginario, más ciertas
29
acumulaciones consistentes
básicamente en las enajenaciones
hechas por el causante en vida a
algun tercero extraño en perjuicio de
algun legitimario (articulo 1186).
1

Bajas generales.
Las bajas generales son deducciones de
la masa hereditaria para llevar a efecto
las disposiciones del testamento o de la
herencia. Son las señaladas en el art.959
y art.4º ley de impuesto a las herencias,
estos son:
1.- Gastos de ultima enfermedad
adeudados y los del entierro del
causante. 4º nº1. Son dos situaciones.
Loa primeros son gastos que
efectivamente se hicieron durante la
vida del causante. Los segundos no son
así, se generan con posterioridad a la
muerte del causante, en rigor no
deberían ser una baja de la herencia
30
 sino un gasto de los herederos. Estaban
en el proyecto del código, los primeros,
pero después fueron sacados.
2.- Costos de la publicación del
testamento, de la posesión efectiva, de 1
la apertura de la sucesión , etc. 959 nº1
y 4 nº2. El art. 4 nº2 es mas claro y
especifico pese a que es lo mismo que
el art.959 nº1.
3.- Deudas hereditarias. 959 nº2 y 4 nº3.
Son aquellas que tenía el causante en
vida, deben distinguirse de las deudas
testamentarias que son las que crea el
testamento (legados). Los legados o
deudas testamentarias no son bajas
generales sino que se pagan con cargo
a la 1/4 de libre disposición.
4.- Impuestos fiscales que graben la
masa hereditaria. 959 nº3. No esta en la
ley de impuesto a las herencias pues
hoy en día no existen impuestos que
graven a la masa hereditaria.
31
5.- Asignaciones alimenticias
forzosas. 959 nº4 y 4 nº4. Se refiere a
los alimentos que el causante estaba
obligado a pagar en vida. Cuando una
persona fallece se debe, antes de hacer
1
la partición, sacar una cantidad de
bienes para seguir pagando esos
alimentos. El 1168 dice que los
alimentos que son debidos por ley
graban la masa hereditaria.
No son bajas generales los alimentos
voluntarios con que el causante estaba
favoreciendo a alguien, son verdaderos
legados que se pagan con cargo a la 1/1
de libre disposición. 1167, 1168, 1171
inc.1º.
6.- Porción conyugal a que hubiere lugar,
en todos los ordenes de sucesión,
menos en el de los descendientes
legítimos. 959 nº5 y 4 nº5. En el caso
que el causante fallezca y tenga
descendientes legítimos, equivale la
32
 porción conyugal al doble e la legítima
rigurosa, en todos los demás casos es
baja general de la herencia.

Capacidad y habilidad para suceder. 1

Para suceder es necesario tener una

cierta aptitud (capacidad) y un cierto
mérito (habilidad).
Dice el código en el 961 que será capaz y
digno toda persona que la ley no declara
incapaz o indigno.

Capacidad.
Aptitud legal de una persona para recibir
asignaciones por causa de muerte, sea
herencia o legado
La regla general es la capacidad, siendo
esto así deriva de ello consecuencias
importantes:
- No hay mas incapacidades que las
33
 señalada en la ley.
- Deberá probar la existencia de la
incapacidad quien la alegue.
Son incapacidades de goce no de
ejercicio. 1

Incapacidades legales.
 Faltar al momento de la apertura.
El art.962 señala que debe existir
(existencia natural) al momento de la
apertura, salvo respecto de la
transmisión, donde el transmitido no
requiere existir al momento de la muerte
del causante, sino que debe existir al
momento que fallece el transmitente o
transmisor, pues el hereda al transmisor
no al causante original. Excepciones:
1.- Asignaciones condicionales
suspensivas, deberá existir al momento
de cumplirse la condición además del
momento de la muerte del causante. El
art.1078 señala que estas asignaciones
34
 no se transmiten.
2.- Art.962 inc.3º. La persona que no
existe al momento de abrirse la
sucesión pero se espera que exista,
siempre que llegue a existir dentro de 1
los 10 años siguientes.
3.- Art.962 inc. final. La misma
limitación de 10 años rige para la
persona que presta un servicio
importante, aun cuando no exista al
momento de abrirse la sucesión. (por
ejemplo una asignaciones favor de
una persona que descubra una
vacuna contra el SIDA)

 Falta de personalidad jurídica.

Para suceder debe ser persona, natural o
jurídica. Las agrupaciones que no poseen
personalidad jurídica no pueden suceder.
963 inc.1º y 2º. En todo caso vale la
asignación si se dejo para la creación de
35
una institución, obtenida la personalidad
jurídica valdrá la asignación.
Se presenta el problema de las personas
jurídicas extranjeras, distinguiéndose:
1.- De derecho publico; puede 1

suceder en Chile pues en buenas

cuentas queda cubierta por la
personalidad jurídica del estado al
que pertenecen.
2.- De derecho privado; la situación es
mas discutible. A. Alessandri
sostiene que estas personas
jurídicas no pueden suceder, no
pueden ser asignatarios en Chile,
fundando su opinión en el art.546.
Esta opinión actualmente esta
siendo abandonada, la mayor parte
de la doctrina, con autores como
Somarriva y Claro Solar, piensan
que si desean realizar actividades en
Chile debe obtener personalidad
jurídica, pero eso no es necesario
36
 para aceptar una herencia o legado,
seria absurdo intentar someter a una
persona jurídica extranjera a la
legislación chilena.
1

 Crimen de dañado ayuntamiento. 964.

Esta norma utiliza un lenguaje antiguo,
presentándose la duda acerca del
alcance de la expresión "dañado
+ayuntamiento". Se explica esta norma
en el hecho que antes de la ley 5.750
existían los hijos de dañado
ayuntamiento, que eran los adulterinos,
incestuosos y sacrílegos, pero fueron
eliminados por dicha ley.
De todas maneras debemos
relacionarlos con alguno de estos
delitos, en especial el incesto.
 Notarios, testigos, sacerdotes y
parientes.
Comprende varias situaciones distintas,
37
relacionadas con asignaciones
testamentarias. Así debe tratarse de un
testamento dado durante ultima
enfermedad.
No pueden ser asignatarios ni aun como 1
albaceas fiduciarios: 965.
 Eclesiástico que hubiere confesado al
difunto durante la misma enfermedad, o
habitualmente durante los dos años
anteriores al testamento.
 La orden convento o cofradía de que
sea miembro el eclesiástico.
 Deudos del eclesiástico por afinidad o
consanguinidad hasta el tercer grado
inclusive.
No se comprende a la iglesia parroquial
del testador, según Pablo Rodríguez es
aquella en que se confesaba, sin
embargo se entiende que de acuerdo al
derecho canónico es aquella que
corresponde al domicilio.
38
 El art.1061 comprende otras
situaciones, no teniendo valor las
asignaciones en favor de:
1.- El escribano que autorizare el
testamento. (notario). 1

2.- El funcionario que haga las veces

de tal. (oficial de registro civil o juez
de letras de la jurisdicción).
3.- Cualquiera de los ascendientes,
descendientes, hermanos, su
cónyuge, cuñados, empleados y
asalariados del mismo.
4.- Cualquiera de los testigos, su
cónyuge, ascendientes,
descendientes, hermanos o
cuñados.

Características de las incapacidades.

1.- Son de orden publico, miran el interés
general, no se pueden transar, renunciar
ni prescribir.
39
2.- Operan de pleno derecho, no
requieren de sentencia judicial que las
reconozca. Se puede hacer valer por la
vía de la excepción, al momento que el
incapaz hace valer su derecho.
1
3.- Toda disposición a favor de un
incapaz adolece de objeto ilícito, es
absolutamente nula.
4.- El incapaz no va a adquirir jamas la
herencia o legado, pero puede ganar la
herencia por prescripción, siempre que
hayan estado en posesión de ella. (Así
la incapacidad no se extingue por
prescripción extintiva, pero se puede
adquirir la herencia por prescripción
adquisitiva).
5.- Pasan a 3ºs las incapacidades, así si
un incapaz recibe los bienes y los
vende, puede seguirse a los 3ºs, estén
de buena o mala fe. 1689.

40
La dignidad
es un requisito que no mira a al
cumplimiento de condiciones legales,
sino a la idoneidad personal.
Es necesario que quien va a suceder 1

haya tenido en vida del causante una

conducta adecuada. mira mas bien al
aspecto moral.
Se dice que se es indigno cuando se ha
sido desleal con el causante, sus
descendientes o cónyuge.
No son los únicos casos los del 968 y
sgtes. sino que hay otros mas repartidos
en el código, como el menor de edad que
se casa sin autorización (114), o los
señalados en los arts.296, 1300, 1327,
1329, 127, 1173 (en este caso Pablo
Rodríguez piensa que es incapacidad
relativa, fundándose en circunstancias
tales como que no prescribe, no requiere
declaración judicial, los bienes pueden
ser reivindicados, etc.).
41
Art. 968. Son indignos de suceder al
difunto como
herederos o legatarios:
1º El que ha cometido el crimen de 1

homicidio en la
persona del difunto, o ha intervenido en
este crimen por
obra o consejo, o la dejó perecer
pudiendo salvarla;
2º El que cometió atentado grave contra
la vida, el
honor o los bienes de la persona de cuya
sucesión se
trata, o de su cónyuge, o de cualquiera
de sus
ascendientes o descendientes, con tal
42
que dicho atentado L. 19.585
se pruebe por sentencia ejecutoriada;
Art. 1º, Nº 72
3º El consanguíneo dentro del sexto 1

grado inclusive,
que en el estado de demencia o
destitución de la persona
de cuya sucesión se trata, no la socorrió
pudiendo;
4º El que por fuerza o dolo obtuvo alguna
disposición testamentaria del difunto, o le
impidió
testar;
5º El que dolosamente ha detenido u
ocultado un
testamento del difunto, presumiéndose
43
dolo por el mero
hecho de la detención u ocultación.

Características de las indignidades.

1.- Deben ser declaradas judicialmente.
974. Es un juicio seguido entre el
indigno y cualquiera de los interesados.
2.- La acción de indignidad corresponde
a cualquier interesado en destruir al
heredero o legatario indigno. El interés
es actual y patrimonial. 974.
3.- La indignidad se sanea por el
transcurso del tiempo. 5 años de
posesión de la herencia o legado. 975.
4.- La acción de indignidad no pasa
contra 3ºs de buena fe. 976.
5.- La herencia o legado de que su autor
se hizo indigno se transmite a los
herederos, pero con el mismo vicio de
44
 indignidad que su autor por todo el
tiempo que falte hasta completar los 5
años. 977.
6.- Declarada la indignidad del
asignatario indigno debe restituir lo que 1
recibió con sus accesorios y frutos, es
una especie de poseedor de mala fe.
974.
7.- La causal puede ser injuria grave o
atroz:
 Atroz, según el 979, cuando se
refiere al 968. 324 inc. final.
 Grave, los demás casos no
comprendidos.
8.- Las indignidades están establecidas
en favor de los 3ºs interesados, no en
favor del testador, pues si el testador
desea excluir a una persona puede
hacerlo desheredándolo, así, solo se
benefician de esta institución los demás
herederos.
45
Como se alega la indignidad.
- Acción, a través de la demanda.
- Excepción.
Siempre se va a alegar después de
1
muerto el causante.
Paralelo entre incapacidad e indignidad.
1.- La diferencia fundamental es que
la incapacidad es de orden publico y
la indignidad esta establecida en favor
del interés personal del causante. De
esto se deriva:
2.- La incapacidad no puede ser
perdonada, la indignidad si, y mas aun
la ley presume el perdón si se hace
testamento después de la causal de
indignidad en favor del indigno.
3.- Si el asignatario es incapaz no
adquiere la asignación, el indigno si lo
hace, pero si se declara la indignidad
debe devolverlo.

46
 4.- El incapaz nada adquiere ni
trasmite, el indigno trasmite la
indignidad junto con los bienes. 977.
5.- La incapacidad pasa contra 3ºs de
buena o mala fe, al indignidad no 1
pasa contra 3ºs de buena fe. 976.

Sucesión Intestada

La sucesión intestada es aquella que

regla el legislador en los casos
señalados en el artículo 980. Esto
es:

1.- Cuando el difunto no dispuso de

sus bienes. Sea porque
simplemente murió sin haber hecho
testamento o bien porque
habiéndolo hecho, no dispuso en él
47
de sus bienes. En efecto, en el
testamento no se hacen sólo
disposiciones sino que también
pueden hacerse declaraciones. Y
puede ocurrir que el testador haya
1
hecho solamente declaraciones
(reconocer a un hijo, nombrar un
partidor o un albacea,...). Por ultimo,
puede ocurrir que el testador haya
dispuesto de sus bienes pero sólo a
titulo de legados, esto es, sin instituir
herederos. En tal caso, los bienes no
legados deberán distribuirse también
según las reglas de sucesión
intestada.

2.- Cuando el difunto dispuso de sus

bienes, pero no lo hizo conforme a
derecho. Es el caso de la nulidad del
testamento por falta de algún
requisito de forma o de fondo.
Anulado el testamento por sentencia
ejecutoriada, se considera como que
48
nunca produjo efectos y por ende
también deben aplicarse las reglas
de sucesión intestada.

3.-El difunto dispuso de sus bienes,

1
pero sus disposiciones no han tenido
efecto. Ello ocurriría si el heredero
testamentario ha repudiado la
herencia, o era incapaz o indigno, y
en general, siempre que el
asignatario testamentario falte y no
lleve su asignación.

Criterio que sigue el legislador.

Se cree que el legislador presume, o trata
de presumir cual hubiera sido la intención
del causante, y esto queda de manifiesto
en varias situaciones, como ,por ejemplo,
el legislador considera que es mayor el
aprecio al hijo que al padre, así es al hijo
a quien primero llama a suceder.

49
Como se sucede abintestato. 984.
- Por derecho personal.
- Por derecho de representación.
Cuando la ley es la que llama
1
directamente al heredero a suceder a otra
persona es derecho personal, en cambio
en el derecho de representación no
sucede lo mismo, y no sucede pues falto
el heredero llamado directamente.

EL DERECHO DE
REPRESENTACION.-

El artículo 984 dice que "se sucede

abintestato, ya por derecho
personal, ya por derecho de
representación". La representación
es, como la transmisión, una forma
de sucesión indirecta. Si fallece el
causante dejando a Pedro como hijo
legitimo, Pedro sucede directamente.
Si en cambio fallece el causante y
50
tenia dos hijos: Pedro y Juan y Pedro
a su vez tenía dos hijos: Diego y
Antonio; en tal caso, pues, si Pedro
había fallecido anteriormente al
causante, Diego y Antonio habrán
1
heredado al causante en el mismo
lugar que habría ocupado Pedro si
hubiese estado vivo.

El artículo 984 define la

representación como una ficción legal
en que se supone que una persona
tiene el lugar y por consiguiente el
grado de parentesco y los derechos
hereditarios que tendría su padre o
madre si éste o ésta no quisiese o no
pudiese suceder.

Los nietos llevan lo que habría llevado

su padre muerto antes que el abuelo
si, al fallecer el abuelo, ese padre
hubiese estado vivo.

51
En la representación intervienen
necesariamente:

1-El causante
2-.El representado
1
3-.El o los representantes.

Requisitos para que opere el

derecho de representación.

1.-Debe tratarse de una sucesión

intestada. El derecho de
representación -a diferencia de la
transmisión, que opera en la sucesión
testada o intestada-, opera sólo en
la sucesión intestada. La razón de
fondo es muy simple y dice relación
con que la representación, en cuanto
ficción legal, es una suposición de la
probable voluntad del testador.
Ahora bien, si hay testamento, sólo
cabe estarse a la voluntad expresada
en el testamento. Pero también hay
52
razones de texto que demuestran que
la representación sólo opera en la
sucesión intestada. Desde luego, el
artículo 984 que lo define está en un
título relativo precisamente a la
1
sucesión intestada. En segundo lugar,
el mismo artículo 984 comienza
diciendo que "Se sucede
ABINTESTATO...por derecho de
representación".

Sin embargo, esta regla de que la

representación sólo opera en la
sucesión intestada tiene dos
aparentes excepciones.

a)El artículo 1064 declara que lo

que se deja (por testamento)
indeterminadamente a los parientes,
se entenderá dejado a los
consanguíneos del grado mas
próximo, según el orden de sucesión
intestada... En el fondo más que
53
excepción es una norma
interpretativa de la voluntad del
testador.

b)El artículo 1183 declara que la

1
forma como concurren y son
representados y excluidos los
legitimarios es la de la sucesión
intestada. En el fondo no es
excepción. Simplemente está
confirmando que la representación
sólo opera cuando se aplican las
normas de sucesión intestada.

2.-La representación sólo opera en

la linea de la descendencia del
causante. No opera en la linea
ascendente. Del artículo 986 que
enumera los órdenes en los
cuales opera el derecho de
representación sin mencionar para
nada a los ascendientes, se
desprende que en favor de éstos no
54
opera la representación. Esto se
confirma en el inciso final del artículo
989, que establece que en el
segundo orden de sucesión (antes
regular), que es precisamente el de
1
los ascendientes (antes ascendientes
legitimos), el ascendiente de grado
mas próximo excluye al de grado mas
remoto. Ejemplo: Fallece el causante
sin dejar descendientes sino sólo dos
ascendientes: el padre y la abuela
materna. En tal caso el padre
excluye totalmente a la abuela
materna. Esta carece totalmente de
derechos sucesorios porque no
puede representar (ocupar
jurídicamente el lugar de) a su hija
premuerta.

3.-La representación sólo opera

en los órdenes de sucesión
establecidos en el artículo 986.
Según el artículo 986 (antes de la ley
55
19.585), hay lugar a la
representación:
-En la descendencia legítima de
difunto (el nieto representa al hijo, el
bisnieto representa al nieto y/o al
1
hijo,...)
-En la descendencia legítima del hijo
natural dejado por el causante. El
hijo natural puede haber dejado
descendencia legítima o
descendencia natural. Sólo en la
medida en que haya dejado
descendencia legítima hay
representación. En la descendencia
natural no la hay porque en el fondo el
legislador da los beneficios de ser
natural solo en una generación. Por
eso, es impropio hablar de "nietos
naturales" o "abuelos naturales". Sólo
de "hijos naturales" o "padres
naturales".
-En la descendencia legítima de los
hermanos legítimos del causante.
56
Un sobrino representa a su tío, esto
es, al hermano legítimo del causante
y que había fallecido antes que éste.
-En la descendencia legítima de los
hermanos naturales del causante.
1
Un sobrino representa a su padre
legítimo que era hermano natural
del causante y que había fallecido
antes que éste.
El artículo 986 concluye recordando
que estos son los únicos casos. Esto
es, que la representación, como
ficción legal que es, debe interpretarse
restrictivamente y sólo para estos
casos.
Para decirlo en forma mas
sintética: hay lugar a la
representación en la descendencia
legítima del difunto, en la de los
hijos legítimos y naturales y en la
de los hermanos legítimos o
naturales.
A partir de la ley 19.585, esto se
57
simplifica a causa de la eliminación de
la discriminación entre filiación
legítima y natural: “Hay siempre lugar
a la representación en la
descendencia del difunto y en la
1
descendencia de sus hermanos.
Fuera de estas descendencias no hay
lugar a la representación” (art 986).
Ahora bien, en dicha linea, la
representación puede operar en
forma indefinida. Es decir, puede ser
de uno o varios grados. El articulo 984
inciso final agrega que se puede
representar a un padre o madre que,
si hubiese querido o podido suceder,
lo habría hecho por derecho de
representación. Es decir, se puede
representar a una persona que, a su
turno, también habría heredado
por derecho de representación. Así,
si antes que el causante había
muerto su hijo y su nieto, el
bisnieto ocupa el lugar del nieto, que
58
equivale a decir -si no hay mas
herederos- que ocupa el lugar del hijo.

4.-Debe faltar el representado. El

caso más frecuente es que haya
1
faltado por haber fallecido antes que
el causante. Pero el artículo 987
agrega que también se puede
representar al ascendiente cuya
herencia se ha repudiado, al
incapaz, al indigno, al desheredado
y al que repudió la herencia del
difunto. Por eso que el artículo 984
alude al padre o madre que no
hubiese querido o podido suceder.

Una persona no quiere suceder

cuando repudia la herencia, y no
puede hacerlo cuando ha fallecido, o
cuando es incapaz o indigna de
suceder, o cuando ha sido
desheredada.

59
Y hay lugar a la representación en la
indignidad, incapacidad o
desheredamiento, porque no es
justo que los hijos tengan que cargar
con las culpas de sus padres.
1

Ahora bien. El derecho de suceder

del representante emana
directamente de la ley. No del
representado. Es decir, no hay una
suerte de mandato sino que mas
bien un caso de representación legal.
Esto significa como consecuencia:

a)Que la herencia de un representado

indigno no se transmite con el vicio de
indignidad al representante. En
efecto, el derecho del representante
emana del causante directamente en
virtud de una ficción legal. No emana
del representado indigno. Hay aquí
pues una "excepción" al artículo 977.

60
b)Que el representante debe ser
capaz y digno RESPECTO AL
CAUSANTE y no respecto al
representado. El representante debe
cumplir con los requisitos para
1
suceder respecto al causante; no
importa que no llene los requisitos
para suceder respecto al
representado.
c)Que se puede representar a la
persona cuya herencia se ha
repudiado (987 inciso 1o).

El efecto fundamental de la
representación es que se sucede por
estirpes, esto es, que los
representantes, cualquiera sea su
número, llevan en conjunto lo que
habría llevado el representado si
hubiera querido o podido suceder. El
artículo 985 dice que los que suceden
por representación heredan en todos
casos por estirpes.
61
Desde el punto de vista de la
aplicación de la ley en el tiempo, es
importante tener presente que la ley
sobre efecto retroactivo de las leyes
1
establece que "en las sucesiones
intestadas el derecho de
representación de los llamados a ellas
se regirá por la ley bajo la cual se
hubiere verificado su apertura".

LOS ORDENES DE SUCESION

INTESTADA.

El artículo 983 establece

genéricamente quiénes son llamados
a la sucesión intestada. El adoptado
es también heredero intestado y se
rige por la ley 7.613 (artículo
24).Hasta la fecha se hace necesario
una adecuación de esta norma ya que
establece que los derechos
62
hereditarios del adoptado se asimilan
a los del hijo natural, concepto éste
último que ya no existe desde la ley
19.585. El adoptante, en cambio, no
es heredero intestado, pues la
1
adopción está establecida por la ley
como una institución creada en
exclusivo beneficio del adoptado.

La ley establece un orden de

prelación de quienes son llamados a
una sucesión intestada, mediante
los denominados "ordenes de
sucesión". Un orden de sucesión
es un grupo de parientes
determinado por la ley que excluye a
otro conjunto de parientes también
fijado por la ley pero que a su vez
puede ser excluido por otro conjunto
de parientes. Cada conjunto de
parientes que excluye o puede ser
excluido es, por consiguiente, un
orden de sucesión.
63
Hasta la ley 19.585, lo primero que
debía analizarse para saber quiénes
son los llamados por la ley, era
determinar si el causante era un hijo
legítimo o era, en cambio, un hijo
1
ilegítimo o natural. En el primer caso
se aplicaban los ordenes de sucesión
regular (arts 988 a 992). En el
segundo, los ordenes de sucesión
irregular (art 993, hoy derogado).
Veremos a continuación los ordenes
antes de la ley 19.585 para luego
compararlos con la situación a partir
de la ley 19.585.-

Antes de ley 19.585

Orden de sucesión regular.
El causante es hijo legítimo. Los
ordenes de sucesión regular eran:
 Descendientes legítimos.
 Ascendientes legítimos.
 Hijos naturales.
64
 Cónyuge sobreviviente.
 Colaterales legítimos.
 El fisco de Chile.
Orden de sucesión irregular. 1

El causante puede ser:

 Hijo natural.
 Hijo ilegítimo.

La sucesión intestada a partir de la ley

19.585.-

Desde luego, no hay distinción entre

ordenes de sucesión regular o
irregular. Además, tanto en la
ascendencia como en la
descendencia no se la califica de
legítima, ilegítima o natural.

Primer orden de sucesión intestada

(de los hijos).-

65
Articulo 988.- Es el de los hijos
(personalmente o representados por
su descendencia), que excluyen a
cualquier otro heredero a menos que
haya cónyuge sobreviviente, caso en
1
el cual concurrirá con los hijos
llevando una porción equivalente al
doble de la legítima rigorosa o
efectiva de cada hijo. Si hubiere sólo
un hijo, la cuota del cónyuge será
igual a la legítima rigorosa o efectiva
de ese hijo. Además se añade una
limitación importante: En ningún caso
la porción del cónyuge sobreviviente
bajará de la cuarta parte de la
herencia o de la mitad legitimaria
(eventualmente incrementada por la
no disposición de las cuartas de
mejoras y/o de libre disposición).

Segundo orden de sucesión intestada

(del cónyuge y los ascendientes).-

66
El art. 989 establece que si el difunto
no ha dejado posteridad (hijos,
personalmente o representados) le
sucederán el cónyuge y los
ascendientes de grado más próximo:
1
2/3 para conyuge y 1/3 para
ascendientes. A falta de ascendientes,
sucederá íntegramente el cónyuge y
viceversa. Habiendo un solo
ascendiente de grado más próximo,
sucederá éste en todos los bienes o
en toda la porción hereditaria de los
ascendientes.
Además, la ley 19.585 agregó una
sanción: (nuevo art 994) “Tampoco
sucederán abintestato los padres del
causante si la paternidad o
maternidad ha sido determinada
judicialmente contra su oposición,
salvo que mediare el restablecimiento
a que se refiere el articulo 203”, esto
es, si el hijo, alcanzada la plena
capacidad, manifiesta por escritura
67
pública o testamento su voluntad de
restablecer al padre o madre sus
derechos.

1
Tercer orden de sucesión intestada
(de los hermanos).-

Lo contempla el art 990: si el difunto

no dejó posteridad, ni ascendientes ni
cónyuge, le sucederán sus hermanos.
El hermano de simple conjunción
llevará la mitad que el carnal.

Cuarto orden de sucesión intestada

(de los colaterales).-

El art 992 establece que a falta de

todos los anteriormente mencionados
(descendientes, ascendientes,
cónyuge y hermanos), sucederán al
difunto los otros colaterales de grado
más próximo. Los colaterales de grado
68
más próximo excluirán a los más
lejanos. Los derechos hereditarios de
los colaterales sólo se extenderán
hasta el sexto grado inclusive. Los
colaterales de simple conjunción, esto
1
es, los que sólo son parientes del
difunto por parte del padre o de la
madre, sólo llevarán la mitad de lo
que le corresponda a los de doble
conjunción, esto es, los que son
parientes del difunto por parte de
padre y madre.

Quinto orden de sucesión intestada: el

Fisco.-

En virtud del art 995 que se mantiene

intacto.

Se deroga el art 991 por innecesario y

el art 993 que contemplaba los
ordenes de sucesión irregular.
Se deroga todo lo relativo a la porción
69
conyugal (parrafo 2 del titulo V del
Libro III). Con la ley 19.585 el único
beneficio del cónyuge sobreviviente es
el de ser heredero abintestato. Ello,
sin perjuicio que se añade al cónyuge
1
como legitimario. Ya no se hace la
distinción entre si el causante dejó o
no descendencia legítima. Se elimina
la porción conyugal y por ende el art
959 N° 5 que la establecía como baja
general de la herencia si el causante
no había dejado posteridad legítima. A
su vez, la misma regla que el art 1178
establecía para el cómputo de la
porción conyugal frente al caso que el
causante hubiera dejado posteridad
legítima es la que se aplica en el
primer orden de sucesión intestada: el
de los descendientes.
El art 994 mantuvo la idea que el
cónyuge que hubiere dado motivo al
divorcio por su culpa perderá los
derechos hereditarios abintestato en
70
la herencia de su mujer o marido.
Cabe destacar que la ley 19.585 zanjó
la duda acerca de qué divorcio debía
tratarse: puede ser temporal o
perpetuo.
1
Además, la ley 19.585 agregó otra
sanción: “Tampoco sucederán
abintestato los padres del causante si
la paternidad o maternidad ha sido
determinada judicialmente contra su
oposición, salvo que mediare el
restablecimiento a que se refiere el
articulo 203”.

VARIAS SITUACIONES:

1.1 SOLO HIJOS : SE reparten en partes

iguales
1.2 Un hijo y un cónyuge,= se reparten
iguales
1.3 Dos o mas hijos mas cónyuge =
71
cónyuge recibe el doble de cada hijo
-------------i1/4 cada
hijo ¼ cada hijo
Conyuge 1/2
1

Hasta los 6 hijos

Mas hijos siempre no se puede
rebajar pension del conyuge tiene
asegurado un cuarto

½ legitimaria
La regula la sucesión
intestada

72
Art. 988. Los hijos excluyen a todos los 1

otros
herederos, a menos que hubiere también
cónyuge
sobreviviente, caso en el cual éste
concurrirá con
aquéllos.
El cónyuge sobreviviente recibirá una
porción que, L. 19.585
por regla general, será equivalente al
doble de lo que Art. 1º, Nº 75
por legítima rigorosa o efectiva
corresponda a cada hijo.
73
Si hubiere sólo un hijo, la cuota del
cónyuge será igual
a la legítima rigorosa o efectiva de ese
hijo. Pero en 1

ningún caso la porción que corresponda

al cónyuge bajará
de la cuarta parte de la herencia, o de la
cuarta parte
de la mitad legitimaria en su caso.
Correspondiendo al cónyuge
sobreviviente la cuarta
parte de la herencia o de la mitad
legitimaria, el resto
se dividirá entre los hijos por partes
iguales.
La aludida cuarta parte se calculará
74
teniendo en
cuenta lo dispuesto en el artículo 996.

Los extranjeros y la sucesión

intestada.-

Aplicando el articulo 57 del Código

Civil, el articulo 997 establece la plena
igualdad entre el chileno y extranjero
respecto de las sucesiones
abintestato abiertas en Chile.
Ahora bien, no obstante que las
sucesiones se rigen por la ley donde
se abren (art 955), si esa persona deja
herederos chilenos, éstos tendrán los
derechos hereditarios que le
reconozca la ley chilena (art 15), sea
que el causante haya sido un
75
extranjero o un chileno (art 998).

Sucesión parte testada y parte intestada.

No siempre se ha aceptado esto, en
Roma no era así, era testada o intestada, 1
la fundamentación era distinta.
Si una persona es heredera abintestato y
a la vez recibe una asignación
testamentaria se resuelve en el 996.
Así, primero se aplican las reglas de la
sucesión testada, y respecto del
remanente se aplicaran las normas de la
sucesión intestada.
LA SUCESION TESTAMENTARIA.-

Está tratada en el Título III del Libro III.

Testamento viene de “testatio mentis”:
testimonio de la voluntad. Es “un acto
más o menos solemne, en que una
persona dispone del todo o de una
parte de sus bienes, para que tenga
pleno efecto después de sus días,
76
conservando a facultad de revocar las
disposiciones contenidas en él,
mientras viva”. (art 999).

Características:
1

1.-Es un acto jurídico (manifestación

de voluntad destinada a producir
efectos jurídicos previstos por su autor
y sancionados por el ordenamiento
jurídico) unilateral (se perfecciona por
la manifestación de una sola
voluntad).
2.- Es un acto más o menos
solemne. La solemnidad puede ser
mayor (“testamentos solemnes”) o
menor (“testamentos menos solemnes
o privilegiados”). Pero siempre hay
alguna solemnidad, como lo prueban
los articulos 1000 y 1002. La
manifestación de voluntad en todo
caso no debe ameritar dudas (art
1060)
77
3.-Es un acto personalísimo. Un acto
de una sola persona (art 1003 inc 1º),
lo que excluye los testamentos
mancomunados o conjuntos (1003 inc
1
2º) y las disposiciones captatorias (art
1059), así como la posibilidad de
actuar por medio de mandatario o
representante (art 1004 y 1063). Los
relativamente incapaces pueden testar
libremente y sin necesidad de
autorización ni formalidad habilitante
alguna, pues las normas de
incapacidad relativa son normas
protectoras del patrimonio del incapaz
y en el caso de los actos
testamentarios esta protección está
fuera de lugar (Cfr por ejemplo art
261).
Por otra parte, podría suceder que el
causante instituyera una asignación a
favor de una persona dejando al
arbitrio de algún heredero o de algún
78
legatario su cumplimiento. (art 1067).
En tal caso, si al heredero o legatario
aprovechare rehusar cumplir la
asignación, deberá cumplirla salvo
que pruebe justo motivo; de lo
1
contrario no estará obligado a justificar
su negativa. La doctrina ha estimado
que este artículo contraría al artículo
1063 y en general el espíritu del
Código por lo que debe ser aplicado
con mucho cuidado y en caso de
surgir una incompatibilidad entre el
1063 y el 1067, debe primar el primero
sobre el segundo pese a que el art
1067 aparece como más especial.

4.- El testamento tiene por objeto

fundamental pero no único el
disponer de bienes. Puede haber
cláusulas de declaraciones, como
reconocer a un hijo como natural,
legitimar, nombrar un guardador,
nombrar un albacea, nombrar un
79
partidor o hacer la partición,...

5.-El testamento produce sus plenos

efectos una vez muerto el causante.
Antes, puede producir algunos efectos
1
desde el punto de vista de ciertas
declaraciones (Vgr. reconocimiento de
un hijo) o desde el punto de vista de
disposiciones de bienes (Vgr. los
legados entregados en vida al
legatario confieren la calidad de
usufructuario, y la constitución de un
usufructo es un acto de
enajenación...)

6.-El testamento es esencialmente

revocable, mientras viva el testador
y por éste, en cuanto a las
disposiciones de bienes. Tambien lo
es en cuanto a ciertas declaraciones.
(art 1001).

REQUISITOS DEL TESTAMENTO:

80
-Capacidad para testar
-Voluntad exenta de vicios

La capacidad para testar

1

Se aplica la regla general: todos son

capaces salvo aquellas personas a
quienes la ley declare incapaces.(art
961 en relacion con los arts 1446 y
1795). Son inhábiles las personas
señaladas en el art 1005:
a)El impúber
b)El que actualmente (al momento de
testar) no estuviere en su sano juicio
por ebriedad o por otra causa. Que el
testador esté en su sano juicio al
momento de testar es algo muy
importante (Cfr arts 1016, 1023,
1038). Puede no haber estado en su
sano juicio por demencia; en caso de
haberlo estado sin decreto de
interdicción, hay que invocar esta
81
causal.

c)El demente interdicto. Si era

interdicto no es necesario probar la
demencia y no se admitiría prueba en
1
contrario. Si no estaba interdicto,
habría que probar la demencia (art.
465).

d)El que de palabra o por escrito no

pudiere expresa su voluntad
claramente. Se incluye aquí, desde
luego, al sordomudo que no puede
darse a entender por escrito. La C.S.
ha dicho que un sordo analfabeto o
puede testar pues por ser analfabeto
no puede otorgar testamento cerrado
(art 1022) y por ser sorda no puede
otorgar testament abierto ya que no
puede dar lugar al tramite de la lectura
(art 1017). Cfr además con el art 1060.

La capacidad debe existir al momento

82
de otorgarse el testamento (1006). No
importa si antes o después. De elo se
ha deducido que los requisitos de
capacidad para testar deben
analizarse según la ley vigente al
1
momento de testar.

La voluntad exenta de vicios.-

1.- En cuanto al error, sólo se acepta

el error de hecho y afecta a la cláusula
que apareciere motivada (en forma
determinante) por el error ( art 1058).
El error en la persona del asignatario
tambien anula el testamento pues se
trata de un acto intuito personae

2.-En cuanto a la fuerza, anula el

testamento en todas sus partes (no
sólo en la cláusula en que intervino)
sea cual sea la forma como haya
intervenido la fuerza (art 1007). Pero
la fuerza debe ser moral y ser injusta,
83
grave y determinante (arts 1456 y
1457). (Si es física no hay
propiamente hablando testamento por
faltar voluntad). Sería nulidad relativa.
1
3.-En cuanto al dolo, debe ser
determinante.

Clasificaciones del testamento.-

-Solemnes:-Otorgado en Chile:-
Abierto.
-Cerrado.
-Otorgado en el
extranjero:-Conforme a la ley
extranjera
-C
onforme a la ley chilena.

-Menos solemnes (“privilegiados”):-

Verbal
-Ma
rítimo
84
 -Mili
tar

1.- El testamento solemne: Es aquel

en que se han observado todas las
1
solemnidades que a ley
ordinariamente requiere (art 1008 inc
2o). Las solemnidades que se exigan
son las que rigan a momento del
otorgamiento (art 18 de la ley sobre
efecto retroactivo de las leyes).-
Todo testamento solemne otorgado
en Chile debe cumplir con dos
solemnidades mínimas:
-Ser escrito (art 1011).
-Ante testigos. El Código señala
quienes son testigos inhábiles para un
testamento solemne otorado en Chile
(art 1012), no obstante lo cual puede
servir como hábil un testigo inhábil en
la medida en que haya una habilidad
putativa (art 1013). Además, dos
testigos, a lo menos, deberán estar
85
domiciliados en el lugar donde se
otorgue el testamento y si el
testamento se otorga ante 3 testigos,
uno al menos deberá saber leer y
escribir y si se otorga ante 5 testigos,
1
dos al menos deberá saber leer y
escribir.

A).- El testamento solemne abierto.

También se le denomina “nuncupativo”
o “público”. Lo que lo constituye
esencialmente es el acto en que el
testador hace sabedor de sus
disposiciones al escribano si lo
hubiere y a los testigos (art 1015).
Puede otorgarse:

-Ante funcionario público

competente y 3 testigos,
o
-Ante 5 testigos sin intervención de
funcionario público alguno.

86
El funcionario público normalmente es
el Notario. Puede ser sustituido por el
Juez de Letras (art 1014) y por el
Oficial del Registro Civil (art 86 ley
4808). Otorgado ante el Juez se
1
otorga el testamento en hoja suelta,
pues los jueces no llevan protocolo;
ante el Oficial del Registro Civil,
debe otorgarse en el Protocolo que al
efecto llevan (art 86 ley 4808).
Cuando se otorga ante Notario
Público, el testamento abierto, que es
el más frecuente, se otorga en
protocolo, esto es, constituye una
verdadera escritura pública. Pero
podría también otorgarse en hoja
suelta. Así lo comprueba el art 1017
que establece la posibilidad de que el
testamento se haya escrito
previamente. Además, el art 866 del
CPC se refieren a la protocolización
de un testamento abierto otorgado en
hoja suelta
87
Si el testamento se había otorgado en
hoja suelta, antes de su publicación,
debe protocolizarse previa orden
judicial “después de su fallecimiento y
1
en el menor tiempo posible” (art 866
del CPC). Sólo tendrá el carácter de
instrumento público si se protocoliza
dentro del primer día hábil siguiente al
de su otorgamiento (art 420 COT).
Esta exigencia debe entenderse
referida al testamento ante funcionario
y 3 testigos (Jurisp).

Cuando e otorga ante 5 testigos sin

intervención de funcionario público
alguno, previo a proceder a la
ejecución, el testamento debe ser
“publicado” (art 1020).

La publicación puede pedirla cualquier

persona capaz de comparecer en
juicio (art 869 del CPC), ante el Juez
88
del último domicilio del testador (art
1009) una vez fallecido el causante,
cosa que deberá ser acreditada ante
el Juez salvo en los casos de muerte
presunta (art 1010). Hecha la solicitud,
1
el Juez cita a su presencia a los
testigos del testamento para que
reconozcan sus firmas y las del
testador. Reconocidas, el juez firma el
testamento y lo manda protocolizar en
Notaria (art 1020).

Declaraciones que debe contener el

testamento abierto. Son las aludidas
en el art 1016 del Código Civil. El art
414 del COT agrega la hora y lugar
del otorgamiento y el art 426 del COT
señala que la omisión de esta
exigencia significará que no será
considerado como escritura pública.

El otorgamiento del testamento abierto

se compone de dos actos sucesivos:
89
a)Escrituración y lectura del
testamento (art 1017 en relación al art
1015. La jurisprudencia ha resuelto
que no es requisito de validez de
testamento dejar constancia de
1
haberse cumplido con la solemnidad
de la lectura
b)Firma del testamento (art 1018)

Están obligados a otorgar testamento

abierto el analfabeto (art 1022) y el
ciego (art 1019). El ciego debe testar
necesariamente ante funcionario y 3
testigos; no podría testar ante 5
testigos. Además, debe hacerse en tal
caso una doble lectura (art 1017).

No pueden otorgar testamento

abierto:el sordomudo que sólo puede
darse a entender por escrito y el
extranjero que no conoce el idioma del
Notario y de los testigos (art 1024).
Deben otorgar testamento cerrado y
90
con ciertas formalidades especiales
(art 1024).

B.) El testamento solemne cerrado.-

Es aquel en que no es necesario que
1
los testigos tomen conocimiento de las
disposiciones testamentarias (art 1008
inc. final). Debe otorgarse ante Notario
y tres testigos, pudiendo hacer sus
veces el Juez de Letras pero no el
Oficial del Registro Civil (art 1021 y art
86 de la ley 4808). No es nulo si se
otorga ante más cantidad de testigos.
Lo que lo constituye esencialmente es
el acto por el cual el testador presenta
al funcionario y testigos una escritura
cerrada declarando de viva voz, de
manera que todos ellos le vean, oigan
y entiendan, que en aquella carátula
se contiene el testamento. (art 1023
inc 1º)

El otorgamiento del testamento

91
cerrado se compone de las
siguiente etapas:

a)Escrituración y firma del testamento

(art 1023). Sobre si debe estar firmado
1
o bastaría con estar escrito por el
testador, hay jurisprudencia
contradictoria.

b)Introducción del testamento en un

sobre cerrado (art 1023 inc 3º). Si el
sello aparece violado el testamento es
nulo (Jurisp).

c)Redacción y firma de la carátula (art

1023 inc 5º). Con ciertas menciones
señaladas por el Código Civil y,
además, la hora (art 414 del COT).
Sobre si la falta de firma en la carátula
anula el testamento también hay
jurisprudencia contradictoria.

En el caso que el testador no pueda

92
entender ni ser entendido de viva voz,
se exigen formalidades esenciales (art
1024).
El otorgamiento del testamento debe
ser un acto continuo e ininterrumpido
1
(art 1023 inc final). Se trata de velar
por la libertad del testador.

No pueden otorgar testamento

cerrado el analfabeto (1022) ni el
ciego (1019).

Otorgado un testamento cerrado, el

testador puede llevárselo o dejarlo en
la Notaría en custodia. Si hace esto
último, hay que tener presente que el
artículo 431 del COT señala que los
notarios debe llevar un libro índice de
carácter privado en el que se anotan
los testamentos cerrados que ante él
se otorgan, de carácter secreto y que
sólo puede ser exhibido en virtud de
resolución judicial.
93
La apertura del testamento cerrado
constituye un trámite solemne (art
1025). El Juez competente para
ordenarla es el último domicilio de
1
testador. Pero si el testamento se ha
otorgado ante notario que no sea el
del último domicilio del testador, podrá
ser abierto ante el Juez de domicilio
del Notario por delegación del juez del
último domicilio del causante (art 868
del CPC). La apertura, así como la
protocolización y publicación, puede
ser solicitada por cualquier persona
capaz de comparecer en juicio (art
869).

El Juez se cerciorará de la muerte

de testador y citará (no
necesariamente en forma personal) al
Notario y a los testigos a fin de que
reconozcan sus firmas y la del
testador y si acaso el testamento está
94
cerrado, sellado o marcado como en
el acto de la entrega. Luego el Juez
rubrica el testamento al fin y al
principio de cada hoja y lo manda
protocolizar ante el Notario que lo
1
autorizó o ante aquel que el Juez
designe. Desde el momento de la
protocolización, el testamento
adquiere el carácter de instrumento
público.

La omisión de cualquier solemnidad

del testamento solemne acarrea su
nulidad absoluta. (art 1026). Luego, es
nulo absolutamente el testamento:
-Que no se otorga por escrito
-Que no se otorga ante el numero de
testigos hábiles exigido por la ley (sin
perjuicio de la habilidad putativa).
-Que no se otorga ante funcionario
competente
-Que se otorga ante el Oficial Civil en
hoja suelta
95
-Que siendo abierto no es leído o no
se deja constancia si acaso el testador
NO SUPO o NO PUDO firmar.
-Que concurriendo el funcionario no lo
lee él sino algún testigo.
1
-Que lo firma un extraño en lugar de
un testigo
-Que otorgándolo un ciego no es leído
dos veces en la forma exigida por la
ley
-Que -sea abierto o cerrado- es
otorgado por aquel a quien le estaba
vedado otorgar abierto o cerrado

En todo caso, la omisión en el

testamento de las declaraciones que
en cada caso exige la ley no lo anula
si no hay dudas sobre la identidad
personal del testador, Notario y
testigos. (art 1026 inc 2º).

El Código exige que tanto en el

testamento abierto como en la
96
carátula del cerrado se deje
constancia del lugar del otorgamiento.
La jurisprudencia mayoritaria indica
que esto se refiere a la necesidad de
señalar el lugar geográfico y no el sitio
1
específico. En todo caso, la omisión
de esta designación no lo anula si no
hay dudas sobre la identidad de
quienes intervinieron (art 1026 inc 2º).
Si se trata de un testamento abierto,
ante Notario y e protocolo, será nulo
en tal caso; del mismo modo que sería
nulo si se omitiera señalar la hora de
otorgamiento (arts 414 y 426 Nº 3 del
COT).
Finalmente, hay jurisprudencia
contradictoria sobre si la habilidad
putativa del Notario anularía o no el
testamento.

El testamento solemne otorgado en

el extranjero

97
 1) Conforme a la ley extranjera,
valdrá en Chile (aplicando el
principio locus regit actum) (art
1027)
1
1-.-si es escrito
2-.-en lo tocante a las solemnidades
se hiciere constar su conformidad con
la ley del país en que se otorgó
3-.-y se probare la autenticidad
mediante la legalización (art 345 del
CPC).
Aunque la jurisprudencia ha acogido
la validez del testamento “ológrafo”
(por escrito pero sin solemnidad
alguna) otorgado en el extranjero, el
asunto ha sido discutido, pues el art
1027 se refiere a la autenticidad y esto
significa la participación de algún
funcionario público.

2) Conforme a la ley chilena, para que

sea válido debe cumplir con las
98
formalidades establecidas en los
artículos 1028 y 1029.

2.- Los testamentos menos

1
solemnes o privilegiados

Según el artículo 1008 son aquellos

en que pueden omitirse ciertas
formalidades legales por
consideración a circunstancias
especiales determinadas por el
legislador.

Son el
1-.testamento verbal,
2-.el militar,
3-.y el marítimo (art 1030).

Solemnidades comunes a todo

99
testamento privilegiado:

-Presencia de testigos hábiles

conforme al articulo 1031, bastando la
habilidad putativa conforme al articulo
1
1031.

-Ciertas solemnidades en el
otorgamiento (1032): el testador debe
expresar que su intencion ha sido
testar y el acto será continuo e
ininterrumpido en presencia de las
mismas personas.

A) Testamento verbal, es aquel que

otorga una persona en caso de peligro
inminente para la vida del testador, de
modo que parezca no haber modo o
tiempo de otorgar testamento
solemne, ante tres testigos y
haciendo de viva voz sus
declaraciones y disposiciones
testamentarias (arts 1033 a 1035).
100
Hay nutrida jurisprudencia sobre lo
que es o no es peligro inminente para
la vida del testador.
El testamento verbal debe ponerse
por escrito dentro de 30 días.
1
Caducará si pasan 30 días desde que
se otorgó sin que haya fallecido el
testador o si habiendo fallecido el
testador no se pone por escrito con
las solemnidades legales dentro de
los 30 días siguientes a la muerte (art
1036). Es un plazo fatal.
¿Qué significa “poner por escrito”?
Significa un trámite que consta de las
siguientes etapas (todas las cuales
deben cumplirse dentro de los 30
días, según lo ha establecido la
jurisprudencia):

-Exámen de los testigos. A petición

de cualquier interesado, el juez
competente (del lugar donde se otorgó
el testamento) cita a los interesados al
101
acto de examen de los testigos. El
juez toma declaración jurada a los
testigos instrumentales y a toda
persona cuyo testimonio le pareciere
conducente a esclarecer los hechos,
1
sobre los puntos referidos en los
articulos 1037 y 1038. Esto es,
individualización del testador y
circunstancias que hicieron creer que
se hallaba en peligro inminente;
individualización de los testigos; lugar,
día, mes y año de otorgamiento del
testamento. A continuación, los
testigos instrumentales deponen sobre
si el testador parecía estar en su sano
juicio, si acaso manifestó que su
intención era testar y cuáles fueron
sus declaraciones y disposiciones
testamentarias.

-Resolución judicial y protocolización

(art 1039). La información obtenida
será remitida al Juez del último
102
domicilio (si no lo fuere el que recibió
la información) y éste, si encontrare
que se han observado las
solemnidades y que de la información
aparece claramente la última voluntad
1
del testador, fallará que según dicha
información el testador ha hecho tales
y tales declaraciones y disposiciones
(las especificará) y ordenará tenerlas
como testamento del difunto y
ordenará protocolizar como tal dicho
decreto.

Cabe agregar que no puede deducirse

oposición que se ponga por escrito el
testamento verbal, pero quedan a
salvo las acciones de nulidad que
pueden hacerse valer en su contra (art
1040).

B) El Testamento Militar (arts 1041 a

1047). Es aquel que se otorga en
tiempos de guerra por los militares y
103
demás individuos empleados en un
cuerpo de tropa de la república y
voluntarios, rehenes y prisioneros que
pertenecen a dicho cuerpo. Las
personas que pueden testar
1
militarmente son las referidas en el art
1041.
El testamento militar puede otorgarse
como abierto (arts 1042 a 1045),
cerrado (art 1047) o verbal (art 1046).
El art 1044 se refiere a la caducidad
de testamento militar abierto (lo que
es aplicable también al cerrado); y el
art 1046 se refiere a la caducidad del
testamento militar verbal.

C) El Testamento Marítimo. (arts 1048

a 1055). Es aquel que se otorga en
alta mar en un buque de guerra
chileno o en un buque mercante que
navega bajo bandera chilena, (art
1048), por cualquiera que se halle a
bordo del buque de guerra (art 1051).
104
Puede ser:
-abierto (arts 1048 y s.s) el que
caduca si el testador hubiere fallecido
antes de desembarcar o antes e
expirar los 90 días subsiguientes al
1
desembarque (art 1052).
-cerrado (art 1054)
-verbal (art 1053) en caso de peligro
inminente para la vida del testador
aplicándose la regla del art 1046.

---------------------------------------------------
---------------------------------------------------
---------------------------------------------------
---------------------------------------------------
------------------HASTA AQUÍ LA
PRUEBA 1 DE
SUCESORIO-------------------------

Martes 13 de noviembre prueba 2 y

ultima

Correcciones del apunte enviará profesor

105
 Asignaciones testamentarias.

El código lo reglamenta en los arts.1056 y siguientes. Son una serie de

requisitos que miran a las asignaciones y no a las personas. Estos son:

 La persona debe ser cierta y determinada, natural o jurídica. 1056 1

Cierta, debe existir o esperarse que exista. 962.
Determinada, por su nombre, o determinable, por señalaciones claras
del testamento.

Excepciones:
1.- Asignaciones con objeto de beneficencia. 1056 inc.3º.
El presidente de la república designara a que establecimiento se
va a llevar le asignación, prefiriendo a los de la comuna o
provincia del testador. Estas mismas normas se aplican a las
asignaciones dejadas "al alma del testador".
2.- Asignaciones dejadas a los pobres. 1056 inc.final.
Se dejara a la parroquia del testador. Pablo Rodríguez dice que se
refiere a cualquier religión, es decir, la parroquia de la religión del
testador.
3.- Asignaciones dejadas a parientes indeterminados. 1064.
Benef o alma
Req sub----cierto det---excep a los pobres
Inda parientes

Se entiende que se llama a los consanguíneos mas próximos, por

las regla abintestato, salvo que solo haya un pariente en ese
grado, pasándose a llamar a los de grado inferior, pues la norma
habla de "parientes". Se discute la forma de concurrir:
106
 A) Según las reglas de la sucesión intestada el de grado
mas próximo lleva mas.
B) El legislador no hace distinción, debiendo concurrir todos
por partes iguales. Según Pablo Rodríguez esto obedece a
que el dejar a parientes es un acto testamentario, pero se
contra argumenta que el 1064 llama a las reglas de la
sucesión intestada.
1
Requisitos objetivos de las asignaciones.
Debe ser determinada o determinable, sea que sea herencia o legado.
1066. Esta en concordancia con el 951. Si es a titulo universal basta
señalar todo el patrimonio o la cuota.
Si es de legado habrá que ver si es:

 Legado de especie, perfectamente determinado.

 Legado de genero, debe indicarse cantidad y genero.
Esto tiene una excepción que se señala en el art.1066 incs. 2º y 3º
señalan la excepción, esto es que se destine la asignación a un objeto
de beneficencia señalado en el testamento, la ley permite que la
cantidad, cuota y especia sean indeterminadas, las determinara el juez
en atención al monto de la asignación, objeto de la donación y cantidad
y monto de la sucesión. Deberá oír a los herederos y al defensor de
ausentes o de menores.

Error en la asignación testamentaria.

El error se trata aquí, a diferencia de la fuerza. El 1007 relativo a la
fuerza señala que esta anula el testamento, en cambio aquí el error solo
vicia la asignación.
1057 1058. El error en el nombre o calidad del asignatario no anula si no
hay duda en la persona. Así el error en la persona vicia la asignación
salvo que sea en el nombre o calidad del asignatario pero no hubiera
duda sobre la persona del asignatario. El 1057 es la excepción.

107
El error de derecho en la asignación no vicia, el error de hecho hace que
la asignación se tenga por no escrita, para viciar la asignación debe ser
un error determinante, esto es, de no existir el error no hubiera tenido
lugar la asignación.

Interpretación del testamento.

Sobre las normas legales sobre interpretación de las

disposiciones testamentarias prevalecerá sobre todo la voluntad 1
del testador claramente manifestada con tal que no se oponga a
los requisitos o prohibiciones legales. Y para conocer la voluntad
del testador debe estarse más a la sustancia de las disposiciones
que a las palabras de que se haya servido. (art 1069). Interpretar
un testamento es una cuestión de hecho que corresponde al
Tribunal del fondo, pero si la interpretación lleva a desnaturalizar
una institución jurídica ordenada por el testador, procede
casación en el fondo por infracción de la ley que reglamenta la
respectiva institución.
Son muy importantes estos criterios y otros secundarios sobre
interpretación de los testamentos, pues el Código establece que el
contrato de donación entre vivos se interpreta de acuerdo a las
reglas sobre interpretación de las disposiciones testamentarias y
no de acuerdo a las normas de los arts 1560 y siguientes sobre
interpretación de lo contratos.(art 1416).
Existe otra regla de interpretación de disposiciones testamentarias
importante: La asignación que por demasiado gravada hubieren
repudiado todas las personas sucesivamente llamadas a ella por
el testamento, o la ley, se deferirá en último lugar a las personas
en cuyo favor se hubieren constituido los gravámenes.(art 1068
inc. 2º).

CLASIFICACIONES DE LAS ASIGNACIONES

TESTAMENTARIAS.

1.-Puras y simples o sujetas a modalidad

2.-A título universal (herencias) o a título singular (legados).

108
3.-Voluntarias o forzosas.

Las asignaciones testamentarias pueden estar sujetas a distintas

modalidades. Tantas como lo permita el ingenio del testador, en la
medida en que no se infringan exigencias o prohibiciones legales.
Pero el Código, al igual que tratándose de las convenciones,
reglamenta en particular algunas modalidades.
1
1.-Asignaciones Testamentarias Condicionales

Son aquellas que dependen de una condición, esto es de un

suceso futuro e incierto de manera que según la intención del
testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o
si acaece el negativo. (art 1070). Recordemos la definición clásica
de condición, basada también en el artículo 1473: Hecho futuro e
incierto del que depende el nacimiento o extinción de derechos u
obligaciones.

Las asignaciones testamentarias se rigen preferentemente por el

párrafo 2º del titulo IV del Libro III. En subsidio, por las normas del
Título IV del Libro IV (art 1493) y, si la condición significa la
constitución de un fideicomiso, se aplica el Título VII del Libro II.

La condición, pues, debe ser un hecho futuro (en relación al

momento de testar, salvo que se disponga de otra cosa). No será
condición si consiste en un hecho presente o pasado. Si siendo
un hecho presente o pasado existe o ha existido, se mira como no
escrita la condición y por ende como pura y simple la asignación.
Si en cambio siendo un hecho presente o pasado no existe o no
ha existido, no vale la disposición, es decir, es nula. (art 1071).

Ahora bien, si no obstante haber sido un hecho futuro en relación

al momento de testar, se cumplió en vida del testador, habrá que
distinguir. Si el testador supo que el hecho había ocurrido, y el
hecho es tal que admire repetición, se presumirá que el testador
exige la repetición. Si en cambio el hecho es tal que no admite
repetición, o bien el testador no supo que se había cumplido,
simplemente se mirará la condición como cumplida. (art 1072).
Hay ciertas asignaciones condicionales que el legislador
109
reglamenta en su alcance o validez. Tales son:

-La condición de no impugnar el testamento es válida, pero no

impide impugnarlo por defectos formales si que por ello el
asignatario caiga en la sanción de verse privado de la
asignación(art 1073). Esta condición puede redactarse como
suspensiva negativa (tendrá la asignación desde que no
impugne...) o como resolutoria y positiva (si lo impugna se
resolverá su asignación...). 1

-La condición de no contraer matrimonio o de permanecer en

estado de viudedad se tendrán por no escritas. (art 1074).Pero es
eficaz si se establece la condición de que el asignatario o
contraiga matrimonio antes de los 18 años o de una edad menor.
(art 1074).También es eficaz la condición de permanecer en
estado de viudedad si el asignatario tiene algún hijo de anterior
matrimonio al momento de deferírsele la asignación (art 1075).
Asimismo, es válida la condición de no casarse con determinada
persona o de abrazar un estado o profesión cualquiera permitido
por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de
matrimonio (art 1077). Por último, hay que agregar que lo dicho no
se opone a que se pueda legítimamente disponer la subsistencia
de una mujer mientras permanezca soltera o viuda, dejándole por
ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o habitación o una
pensión periódica (art 1076).

ASIG PURA Y SIMPLE= no esta escrita hecho que paso

ASIG SUJ A MOD

-CONDIC
- A DIA DESDE-
HASTA
CONDICION CIERTO Y DETR
PLAZO

-MODALES

Asig a día= 1080

110
Art. 1080. Las asignaciones testamentarias pueden
estar limitadas a plazos o días de que dependa el goce
actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán
entonces a las reglas dadas en el título De las
obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen.

Respecto asig a dia 1

Clave=
CERTEZA(EJ MUERTE PERO NO TIENE DETERMINACION
DETERMINACION=CUMPLEAÑOS SI SABEMOS
PERO NO TENDREMOS CERTEZA QUE ESTAREMOS VIVOS

Desde= req cond—excep cierto y determinado

Hasta= req plazo ---excep incierto indeter

Le dejo la casa a Juan desde que regrese de Europa

Dia= incierto= entonces es condición
Le dejo la casa a Juan desde el lunes 13 de agosto
Dia cierto y dterminado= plazo

Le dejo la casa a Juan hasta 12-10

Plazo

1.-Condición suspensiva (aquella que mientras no se cumple

suspende el nacimiento de los derechos u obligaciones) (art 1479
aplicable a las asignaciones por el art 1070):

-pendiente: el asignatario no es propiamente hablando

asignatario; no es comunero y por eso no puede pedir la partición
art 1319). Es sólo titular de una mera expectativa, que lo faculta
sin embargo para impetrar medidas conservativas. Si fallece en tal
estado, nada transmite a sus herederos (art 1078 y 1492). El
asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición (art
962), que es el momento de la delación de su asignación (art
956).

111
-cumplida: produce efecto retroactivo: el asignatario se entiende
tal desde la apertura de la sucesión. (art 1483 a 1486=. Sin
embargo del efecto retroactivo, el asignatario no puede exigir los
frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que se los haya
expresamente dejado el testador (art 1488 y art 1078 inc final en
relación al art 1338 Nº 1º).
-fallida (es o se hace imposible -arts1480 y 1481-). Caducan las
providencias conservativas decretadas y se esfuma la mera
expectativa. Sin embargo, si quien debía prestar la asignación se 1
valió de medios ilícitos para que no se cumpliera la condición, se
tendrá por cumplida (art 1481). Esta última regla se suele aplicar
como un principio general del derecho a otras materias y está
inspirado en la idea de evitar el aprovechamiento del propio dolo).

2.-Condición Resolutoria (aquella por cuyo cumplimiento se

extinguen los derechos u obligaciones). (art 1479, aplicable a las
asignaciones por el art 1070).

-Pendiente: El asignatario es titular de los derechos y obligaciones

como si fuera puro y simple. Solo existe una amenaza de
perderlos.

-Cumplida: El asignatario pierde la asignación con efecto

retroactivo y debe restituir lo que había alcanzado a recibir por tal
concepto (art 1467) pero no está obligado a devolver los frutos
salvo que la ley o el testador hayan dispuesto lo contrario (art
1488). Si lo recibido había alcanzado a ser enajenado, habrá
acción reivindicatoria contra los terceros adquirentes de derechos
sobre las cosas sólo si se acredita en ellos mala fe (tratándose de
cosas muebles -art1490- o si la mala fe se presume (tratándose
de inmuebles, se presume de derecho si la condición constaba en
el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública -art
1491-; en este caso, en el testamento).
-Fallida: La asignación se consolida como pura y simple y las
amenazas de perderla se esfuman.

2.- Asignaciones testamentarias a plazo.-

El articulo 1080 dispone que “las asignaciones pueden estar

limitadas a plazos o días de que depende el goce actual o la
112
extinción de un derecho y se sujetarán, entonces, a las reglas
dadas en el título “De las obligaciones a plazo”, con las
explicaciones que siguen”.

El plazo es un hecho futuro y cierto del que depende el goce o

ejercicio de un derecho o la exigibilidad de una obligación (plazo
suspensivo) o la extinción de derechos u obligaciones (plazo
extintivo).
1
Las asignaciones testamentarias a plazo se rigen por las reglas
del parrafo 3º del titulo IV del libro III y en subsidio por las del
Titulo V de Libro IV, como a las obligaciones a plazo se aplican
principalmente las normas del libro IV y en subsidio las del Libro
III. Pero si además el plazo envuelve la existencia de un
usufructo, se aplica el titulo IX del Libro II.

El Código llama en el parrafo 3º del titulo IV del Libro III,

“asignaciones a día”, y no a plazo, lo que es correcto pues se
refiere no sólo a las asignaciones a plazo sino también a
asignaciones a día que tiene el valor de condiciones por llevar
envuelta cierta dosis de incertidumbre.
El día, en las asignaciones, puede ser cierto o incierto, atendiendo
a si hay o no certeza de que va a llegar el día prefijado a la
asignación; y determinado o indeterminado ateniendo a si se sabe
o no cuándo va a llegar el día (independientemente de si en el
hecho va a llegar o no).

Luego, puede haber asignaciones a dia cierto y determinado;

cierto e indeterminado; incierto y determinado e incierto e
indeterminado.

a)Asignaciones desde tal día (plazo suspensivo):

-Cierto y determinado.Es propiamente hablando un plazo (inc 1º

del art 1084); pero puede ser condicional, lo que ocurre si se le
agrega la condición de existir el asignatario en la fecha fijada (inc
2º)

-Cierto pero indeterminado. Como la muerte de una persona. El

Código señala que es una condición, pues el legislador exige que
113
el asignatario exista al momento de la llegada del plazo y esa
exigencia introduce una nota de incertidumbre (art 1085 inc 1º).
Sin embargo, si la asignación es a favor de un establecimiento
permanente, desaparece la incertidumbre y la asignación tiene el
carácter de plazo. (art 1085 inc 2º).

-Incierto pero determinado (art 1086). Es una asignación

condicional.
1
-Incierto e indeterminado. Esta asignación es típicamente
condicional (arts. 1083 y 1086).
Por último, habría que agregar que si el plazo se cumple antes
del fallecimiento del causante, de todos modos la asignación sólo
se deberá desde que se abra la sucesión.

b) Asignaciones hasta tal día (plazo extintivo):

-Cierto y determinado. (art 1087 inc 1º): constituye un usufructo a
favor del asignatario
-Cierto e indeterminado. (art 1087 inc 1º): constituye también un
usufructo a favor del asignatario.
-Incierto pero determinado (art 1088): constituye también un
usufructo, pues pese a que hay incertidumbre, la muerte del
asignatario necesariamente extinguirá el usufructo.
-Incierto e indeterminado (art 1083): es una asignación
condicional.

3.- Asignaciones testamentarias modales propiamente tales.

Están reglamentadas en el párrafo 4º del título IV, articulos 1089 y

siguientes. El articulo 1089 explica que si se asigna algo a una
persona para que o tenga por suyo con la obligación e destinarlo
a un fin especial como el de hacer ciertas obras o sujetarse a
ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición
suspensiva. El modo por consiguiente no suspende la adquisición
de la cosa asignada.
El modo es la carga que se le impone al que recibe una
liberalidad. (Y no sólo por testamento pues también existe la
carga modal en las donaciones entre vivos).
La carga modal puede afectar a cualquier clase de asignación
-herencia o legado-.
114
Los requisitos para suceder deberán concurrir en el asignatario
sin importar si concurren o no en el beneficiado con el modo
(Corte Suprema), lo que es correcto de acuerdo a derecho
aunque peligroso desde que una asignación con carga modal
puede esconder una asignación hecha por interpósita persona a
una incapaz de suceder.

Características del modo:

1
El modo no suspende la adquisición ni el goce de la asignación.
Lo anterior, sin perjuicio de que una asignación modal puede
además estar sujeta a una condición suspensiva, en cuyo caso la
adquisición de lo asignado quedará supeditada al cumplimiento de
la condición. O si es a plazo el goce quedará supeditado al
cumplimiento del plazo. Si la asignación no es a condición ni a
plazo sino sólamente modal, el asignatario modal adquiere al
momento de la apertura de la sucesión (fallecimiento del
causante). De ahi que para adquirir no es necesario prestar
caución de restitución (art 1091).
La carga modal es normalmente transmisible (no lo es sólo si es
intuito personae) (art 1095).

En caso que el asignatario modal no cumpla la carga modal, el

beneficiado puede:
a) Exigir la ejecución forzada

b) Demandar la resolución de la asignación modal. Pero para que

eso pueda hacerlo es necesario que en la asignación modal se
haya establecido por el testador “cláusula resolutoria”, que es
aquella en que se establece la obligación de restituir la cosa
asignada y los frutos en caso de no cumplirse con el modo (art
1090). Hay aquí una excepción al principio de que operada una
resolución no se deben restituir los frutos percibidos (art 1488).
(Otra excepción la encontramos en el art 1875).

La cláusula resolutoria debe estipularse y no se presume. Es un

elemento accidental (art 1090).

La acción resolutoria en este caso sigue las reglas generales de la

prescripción. Es una acción personal ordinaria y por ende
115
prescribe en 5 años desde que la obligación de cumplir la carga
impuesta se hizo exigible.
Los titulares de la acción son quienes tienen interés en la
declaración de la resolución. Ellos no sólo son los demás
asignatarios sino también el beneficiado con el modo (art 1096).

Resuelta la asignación modal, se debe restituir lo asignado con

los frutos y previo a ello otorgarse al beneficiado con el modo una
suma proporcionada al objeto, el resto se considera como no 1
dispuesto y por ende acrece al resto de la herencia (excluyéndose
al asignatario modal) a menos que el testador haya expresado
otra cosa (1090 y 1096).

Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma

especial en que haya de cumplirse el modo, lo determina el juez
(1094).
En caso que sea física o moralmente imposible de cumplir, no
valdrá la disposición (art 1093).
En caso que fortuitamente o sin culpa del asignatario se haya
hecho absolutamente imposible de cumplir con posterioridad a su
establecimiento, subsistirá la asignación como pura y simple, esto
es, sin el gravámen. (art 1093).
En caso que sin hecho o culpa del asignatario sea solamente
imposible de cumplir en la forma especial prescrita por el testador,
puede cumplirse por analogía, con aprobación del juez con
citación de los interesados (art 1093).
Si el modo va en beneficio exclusivo del propio asignatario modal,
no impone obligación alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria.
Una clasificación muy importante de las asignaciones por causa
de muerte es la que distingue entre asignaciones a título universal
y a título singular.

Las asignaciones a título universal, también llamadas herencias,

son aquellas que hace la ley o el testamento de una persona

difunta para sucederle en la totalidad de sus bienes, derechos u
obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos. Los
asignatarios a título universal, aunque se les califique de
legatarios, son herederos, y por ende son continuadores legales
116
del causante.
Las asignaciones a título universal pueden ser testamentarias o
abintestato (a diferencia de las asignaciones a título singular
-legados- que sólo pueden emanar de un testamento).
Los herederos adquieren la asignación y la posesión legal a la
muerte del causante o, si la asignación es bajo condición
suspensiva, al cumplimiento de la condición.

Los herederos pueden adquirir personalmente o, en caso de 1

sucesión intestada, por derecho de representación. Los legatarios,
en cambio, nunca heredan por derecho de representación.

Si son varios los herederos, mientras no haya partición, existirá

una comunidad hereditaria. Siendo varios los legatarios en común
de una cosa legada también hay comunidad, pero a título singular.

Los herederos gozan de ciertas acciones propias. Tal es el caso

de la acción de petición de herencia, con la que pretende que se
le reconozca la calidad de heredero y se ordene al falso heredero
que está ocupando los bienes hereditarios, para que los devuelva.

Los herederos son continuadores de la persona del difunto.

Tienen con el difunto identidad legal. Así, entre el difunto y los
herederos hay identidad legal de persona para efectos de la
excepción de cosa juzgada. Por otra parte, la jurisprudencia ha
dich o que si el causante o podía alegar a nulidad absoluta -por
haber celebrado el acto o ejecutado el contrato sabiendo o
debiendo saber del vicio que lo invalidaba (art 1683)-, tampoco
podrá hacerlo el heredero.

Los herederos pueden ser voluntarios o forzosos.

Desde otro punto de vista, los herederos pueden clasificarse en
tres grandes clases:
-universales
-de cuota.
-del remanente.

Los herederos universales son llamados a suceder en el

patrimonio del causante sin designación de cuota. (art 1098 inc
1º). Ej: Dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y Diego. La herencia
117
o la parte de ella que les toca, se la dividen por partes iguales.-
(art 1098 inc final). Pero si el causante instituyó herederos de
cuota que no alcanzan a completar la unidad y además un
heredero universal, se entenderá a éste instituido como heredero
en aquella cuota que falta para completar la unidad.

Los herederos de cuota son aquellos llamados a una cuota

determinada del patrimonio transmisible del causante. Los
herederos de cuota pueden muchas veces ser llamados a un 1
monto mayor que los herederos universales. Ello ocurrirá cuando
los herederos universales son varios y en cambio los de cuota son
pocos y por ende llevan cuotas muy altas. Nuestra Corte Suprema
ha dicho que si se llama a varias personas a suceder “por partes
iguales” son herederos universales y no de cuota, toda vez que no
se les ha fijado una cuota determinada.

Los herederos del remanente son aquellos que son llamados por
la ley o por el testador a llevar lo que reste después de efectuadas
las disposiciones testamentarias. Pueden ser testamentarios o
abintestato. Desde otro punto de vista, pueden ser universales
(cuando el testador sólo ha instituido legados en el testamento) o
de cuota (cuando el testador ha establecido otros herederos de
cuota). Luego los herederos del remanente pueden ser:

a)Herederos del remanente testamentarios universales . Tiene

lugar cuando el testador sólo ha instituido legados y dispone
también en el testamento del remanente de sus bienes. Ej: Lego
mi auto a Pedro, mi casa a Juan y el resto de mis bienes, a Diego.

b)Herederos del remanente testamentarios de cuota. Tiene lugar

cuando el testador ha instituido herederos de cuota y del
remanente. Ej: Dejo un tercio de mis bienes a Pedro y el resto de
mi patrimonio a Juan. Según el art 1099, el del remanente se
entiende constituido heredero de la cuota que falta para completar
la unidad.

c)Herederos del remanente abintestato universal. Se

presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a
título singular y el testador no dice nada respecto del resto de sus
bienes. Según el inc final del art 1100, los herederos abintestato
118
son herederos universales del remanente. Ej: Lego mi auto a
Pedro y mi casa a Juan. Ante eso, los herederos abintestato lo
son en todos los demás bienes.

d)Herederos del remanente abintestato de cuota. Se presentan

cuando en el testamento sólo se designan herederos de cuota y
dichas cuotas no alcanzan a completar la unidad. Ej: Dejo la mitad
de mis bienes a Pedro. La otra mitad corresponderá a los
herederos abintestato, quien por ende lo serán del remanente, 1
llevando una cuota.

Las asignaciones a título singular, también llamadas legados,

son aquellas en que el testador llama a sucederle en una o más

especies o bien en cosas genéricas. (art 951 inc 3º).

Los legatarios surgen necesariamente a partir de una disposición

testamentaria y suceden en bienes determinados. Pueden
suceder por derecho de transmisión (art 957).

Los legatarios no son continuadores de la persona del causante ni

tienen más derechos que los que expresamente les confiera ni
más cargas que las que expresamente les impongan.

En el caso de los legados no existe la posesión legal (que el art

688 y el 722 reservan para los herederos) ni tampoco la posesión
efectiva.
Ahora bien, la posesión, concebida en la forma establecida en el
art 700, sólo existe respecto a los legados de especie pero no
respecto a los legados de género. Ello, por cuanto la posesión
material definida en el art 700 se refiere a la tenencia de una cosa
determinada y el legatario de género no es tenedor de una cosa
determinada sino sólo titular de un crédito, acreedor, sea contra la
sucesión, o contra quien haya recibido la carga de pagar el
legado.

En caso que se haya legado un inmueble, como es especie, el

legatario adquiere el dominio de él desde la apertura de la
sucesión o desde el cumplimiento de la condición, por el modo de
adquirir sucesión por causa de muerte, que opera ipso iure. La
119
inscripción sin embargo en la práctica deberá hacerse para
conservar la historia de la propiedad raíz. Pero no es una
exigencia legal. Incluso podría pensarse que en aquellos casos
en que se inscribió ya el testamento y el auto de posesión
efectiva, no sería necesario inscribir el inmueble pues la
publicidad y la continuidad de la propiedad raíz estarían
garantizadas.

En la práctica, debiera bastar con llevar el testamento al 1

Conservador e inscribir el inmueble. Pero los Conservadores
suelen negarse a hacer tal inscripción y exigen una escritura
pública en que los herederos hagan “entrega” del inmueble.

Para evitarse problemas, entonces, si hay asignatarios forzosos

que se pretende omitir, es preferible dejar al favorecido como
heredero universal y no como legatario.

El legatario de especie adquiere el dominio de la especie legada

al fallecimiento del causante o al cumplimiento de la condición.
Luego, desde ese momento puede ejercer la acción reivindicatoria
contra el o los obligados a entregar la posesión material. Y sólo
perderá el dominio desde que un tercero lo adquiera por
prescripción adquisitiva. En cuanto a los frutos, sólo le
pertenecerán desde que adquirió el dominio, esto es, desde la
muerte del causante o, si el legado era condicional, desde el
cumplimiento de la condición. ( art 1338 Nº 1).

El legatario de género, a su vez, al fallecimiento del causante o

al cumplimiento de la condición, sólo adquiere un crédito. Las
cosas legadas en sí mismas en definitiva sólo se adquieren por
tradición que hace de ellas el o los obligados a cumplir el legado.
Efectuada la tradición, el crédito de materializará en una especie.
Los legatarios de género pueden exigir la entrega y tradición de
las cosas legadas mediante la respectiva acción personal
(ordinaria o ejecutiva, según los casos). En cuanto a los frutos de
las cosas legadas, los legatarios de géneros sólo adquieren
derechos sobre ellos desde que se les efectúa la tradición de las
cosas legadas o desde que los herederos se colocan en mora de
entregarlas (art 1338 Nº 2).

120
No pueden legarse las cosas incomerciables (art 1105).

Pueden legarse cosas corporales o incorporales derechos o

acciones, reales o personales (art 1127). Puede legarse una cuota
de algo o una cosa ajena. Puede legarse una cosa futura, con tal
que llegue a existir (art 1113 en relación al 1461).

El Código reglamenta detalladamente qué debe entenderse

legado cuando el testador no hace una determinación clara. 1

Asi, si se lega una especie indicando el lugar en que se encuentra

(art 1111); si se lega una cosa fungible (art 1112); si se lega una
especie de varias que se encuentran en el patrimonio del testador
(art 1114); si se lega un género determinado por cantidad (art
1115); si se lega algo que el testador creía tener en varias
cantidades y tenía sólo una o ninguna (art 1116). O, finalmente,
cuando se hace un legado dejando la elección de ella al criterio
del obligado, del legatario o de un tercero (art 1117).

Por otra parte, el legislador también reglamenta qué accesorios se

entienden comprender las cosas legadas. Distingue si se trata de
un predio o una parte de un predio (art 1119 y 1120); una casa o
hacienda con todo lo comprendido en ella (art 1121 y 574);
carruaje (art 1122) o un rebaño (art 1123).
Si se lega una cosa a varias personas, se forma una comunidad
(art 1124).
Si el testador no tenía en la cosa legada más que una parte, cuota
o derecho, se presumirá que no ha querido legar más que esa
parte, cuota o derecho (art 1110). Si se trataba de una cosa
perteneciente al haber social en un cónyuge casado en sociedad
conyugal, no se lega una cuota; en tal caso hay que esperar el
resultado de la partición. Si en ella se adjudica la cosa legada a
los herederos del cónyuge testador, se deberá la cosa al
legatario. De lo contrario se deberá el legado por equivalencia (art
1743).

Si se lega una especie gravada con prenda o hipoteca, el

legatario podrá ser perseguido en la especie por el acreedor
prendario o hipotecario y verse eventualmente obligado a pagar la
deuda con la especie prendada o hipotecada. Pero para analizar
121
si deberá soportar o no en definitiva la deuda, hay que distinguir:

Si existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar al

legatario, deberá soportar en definitiva la carga (art 1104). Se
entiende que esa voluntad es tácita cuando el gravamen se
constituyó por el testador después de instituido el legado (art
1135).

En cambio, si no hay voluntad del testador de gravar al legatario, 1

habrá que subdistinguir si el gravamen se constituyó para
garantizar una deuda del causante o de un tercero. En el primer
caso, aplicando el art 1366 inc 1º, el legatario se subroga
legalmente (ipso iure) en la acción de acreedor para contra los
herederos. En el segundo caso se subrogará legalmente (ipso
iure) en la acción del acreedor en contra del tercero. No lo dice el
art 1366 pero se aplica analógicamente el art 2429.

Legado con cláusula de no enajenar: el art 1126 le reconoce

validez a la cláusula cuando en ella está comprometido el derecho
de algún tercero.
El Código reglamenta categorías especiales de legados:

a)Legado de cosa ajena, esto es, que no pertenece al testador ni

a la persona a quien se ha impuesto la obligación de pagarlo. Es
nulo, salvo si aparece en el testamento que el testador estaba
consciente de estar legando una cosa ajena o si es a favor de un
ascendiente o descendiente legítimo o cónyuge. En estos casos
se entiende impuesta al o los herederos o al asignatario gravado
la obligación de adquirirla (art 1106 y 1107). (Ver también arts
1108 y 1109).

b)Legado de crédito: según el art 1127 se entiende que legado un

crédito se lega el título y los intereses devengados.

c)Legado de condonación. Es una remisión hecha en el

testamento. Si no se determina el monto, se entenderá que la
condonación comprendería las deudas existentes a la fecha del
testamento (art 1130). El legado de condonación se entiende
revocado tácitamente si el testador, con posterioridad al
otorgamiento del testamento, demanda al deudor el pago de la
122
deuda o acepta el pago que el deudor le ofrece (art 1129).
d)Legado de confesión de deuda. Esto es, deudas confesadas en
el testamento. Si hay un principio de prueba por escrito, se estará
frente a una deuda hereditaria confesada (baja general de la
herencia, exenta de pago de impuesto); si no lo hay será,
propiamente, un legado (imputable a la parte de libre disposición
del causante y gravada con impuesto de herencia y
asignaciones). (arts 1133 y 1062).
1
e)Legado hecho a un acreedor: no se entiende que sea a cuenta
de la deuda, a menos que se exprese así o a menos que
aparezca claramente la intención del testador de pagar la
obligación con el legado (art 1131).

f)Legado de pensiones alimenticias (art 1134). Es decir, alimentos

voluntarios. Si no se determina la forma y cuantía de los alimentos
legados, se deberán en la forma en que el testador acostumbraba
suministrarlos a la misma persona; a falta de esta determinación,
se reglarán tomando en cuenta las necesidades del legatario, sus
relaciones con el testador y las fuerzas del patrimonio en la parte
de que el causante haya podido disponer libremente.

Los legados se extinguen por la declaración de nulidad, por la

revocación expresa o tácita del legado (se entiende que hay
revocación tácita por enajenar las cosas legadas); por la
alteración sustancial de la cosa mueble legada; o por su
destrucción (art 1135).
Los legados se pagan siempre de la parte de libre disposición del
causante que según los casos será la totalidad del acervo partible,
o la mitad de libre disposición o la cuarta de libre disposición.

Las Donaciones Revocables

A diferencia de las donaciones irrevocables o “entre vivos” que

constituyen un verdadero contrato, las donaciones “revocables”
son verdaderas asignaciones testamentarias. Por ello el Código
trata de las donaciones revocables en el párrafo 7º del Título IV,
entre las asignaciones testamentarias.
Las donaciones revocables son un acto jurídico unilateral por el
cual una persona da o promete dar a otra una cosa o derecho
123
para después de su muerte, conservando la facultad de revocarlo
mientras viva.

a) Requisitos externos.- De acuerdo al artículo 1137, las

donaciones revocables pueden otorgarse de dos formas distintas:
con las solemnidades del testamento o con las solemnidades
propias de una donación entre vivos. Lo primero se justifica
porque las donaciones revocables son, propiamente hablando,
una disposición testamentaria (arts 1137, 1139, 1000). También 1
pueden otorgarse conforme a las reglas de ls donaciones entre
vivos, si bien reservándose el donante la facultad de revocarla (art
1137 inc 2º).
Las donaciones entre cónyuges, sin embargo, aunque estén
perpetuamente divorciados, valen como donaciones revocables
aunque se hayan hecho con el carácter de irrevocables (art 1137
inc final y 1138).

b) Requisitos internos.La mayoría de a doctrina, sobre la base del

articulo 1138, sostiene que el donante debe tener una doble
capacidad:para testar y para donar entre vivos. Y a su vez el
donatario debe tener una doble capacidad: para ser donatario y
para ser asignatario testamentario. Creemos sin embargo que al
articulo 1138 hay que darle otra interpretación. Utiliza la disyuntiva
“o” y no la copulativa “y”. Y ello porque, coherente con el articulo
1137, el art 1138 parte de la base que la donación revocable
puede someterse a dos formas alternativas: las de las donaciones
ente vivos y las de las asignaciones testamentarias. En el primer
caso el donante deberá tener capacidad de donar entre vivos y el
donatario capacidad de ser donatario. En el segundo, el donante
deberá tener capacidad de testar y el donatario capacidad de ser
asignatario testamentario.

En caso de que se haga una donación revocable a título

singular, se trata de un legado. Si además en vida el testador da
el goce de la cosa legada al legatario, éste pasará a ser
usufructuario (legal) (arts 1140, 1141 y 810). Más que un
usufructuario es en verdad un tenedor fiduciario pues su goce
depende no de un plazo sino de una condición (la revocación del
legado). Además no está obligado a rendir caución, que es algo
propio de los usufructuarios. Lo importante de esto es que los
124
legados entregados en vida al legatario prefieren en cuanto a su
pago a los legados de que no se hizo entrega en vida a legatario
cuando los bienes del causante son insuficientes para cubrirlos
todos. En caso de una donación revocable a título universal, la
donación constituye una herencia y el donatario como heredero
(art 1142); sin perjuicio que si en este caso se entregare alguna
cosa que compusiera esa universalidad, respecto a ella el
heredero adquiriría la calidad de usufructuario.
1
Las donaciones revocables caducan:
-Por la revocación expresa o tácita del donante
-Por la muerte del donatario antes de la del donante (art 1143)
-Por el hecho de sobrevenir al donatario alguna causal de
incapacidad o indignidad.

Derechos en la sucesión.
- Derecho de transmisión. 951
- Derecho de representación. 984
- Derecho de acrecimiento. 1147
- Derecho de sustitución. 1156

Derecho de acrecimiento.

Somarriva lo define como aquel derecho en virtud del

cual existiendo dos o mas asignatarios llamados a un
mismo objeto sin determinación de cuota, y faltando
uno de los asignatarios, la cuota del asignatario que
falta se junta, aumenta o se agrega a la de los otros
125
asignatarios.

Requisitos.
1.- Se trata de la sucesión testamentaria. Somarriva
dice que no hay duda que solo opera en la sucesión
testamentaria, principalmente por el tratamiento que le 1
da el CC.
El acrecimiento no es otra cosa que una forma de
interpretar la voluntad presunta del testador.
Domínguez opina en contrario, pues por la fuerza de los
hechos se da también en la intestada, pero ocurre que
el CC la ha regulado en la sucesión testamentaria. 1190
2.- Existen dos o mas asignaciones, o sea dos a mas
asignatarios.
3.- Los asignatarios son llamados a un mismo objeto.
Objeto no es lo mismo que especie o cuerpo cierto.
4.- Tienen que estar llamados los asignatarios sin
designación de cuota. 1148. No es lo mismo que el
testador dejara algo a A, B y C que decir que lo deja
separado en 1/3s. Solo en el primer caso hay
acrecimiento. Excepciones:
 Cuando los asignatarios son llamados por partes
iguales. 1148
 Cuando 2 o mas asignatarios son llamados a una
misma cuota sin determinar la parte que llevan de
ella. 1148 inc.2º.
126
Las formas de las asignaciones conjuntas pueden ser:

 Verbal o labial, los asignatarios son llamados

en una misma cláusula testamentaria pero a
distintos objetos. Aquí no hay acrecimiento.

 Real,cuando dos o mas asignatarios son

1
llamados a un mismo objeto pero en
cláusulas distintas. Aquí hay acrecimiento.
1149. Esta situación cambia cuando la
asignación se hace en testamentos distintos,
entonces no hay acrecimiento.

 Mixta,Cuando se combinan las anteriores,

se llama a un mismo objeto en una misma
cláusula.
La asignación puede ser copulativa o colectiva. 1150
inc.2º
5.- Debe faltar uno de los asignatarios llamados. 1147.
Se entiende que falta un asignatario, según el 1156
para el caso de sustitución, cuando:

 Fallece antes del testamento.

 Uno de los llamados sea incapaz o digno.
 Uno de los llamados repudia la asignación.
 Es llamado en forma condicional suspensiva y
falta la condición.
La falta de asignatario debe ser anterior a la muerte del
127
causante, pues si es posterior opera el derecho de
transmisión.
No debe producirse conflicto entre el derecho de
acreencia y el derecho de representación, pues operan
en campos distintos, la sucesión testada o intestada,
respectivamente.
1
Pudiera haber conflicto en las asignaciones forzosas,
pero según el art.1190 prevalece el derecho de
representación. 1183.
6.- No debe haber designación de sustituto de la
persona que falta. Aquí opera la sustitución. En
definitiva aquí no falta el asignatario porque lo
reemplaza el sustituto. 1163
7.- Que el testador no haya prohibido el acrecimiento.
1155

Características.
1.- Es accesorio. No puede el asignatario repudiar su
propia asignación y aceptar el acrecimiento, pero se
puede hacer lo contrario. 1151
2.- Es renunciable. No esta obligado a aceptarlo,
puede repudiarlo. 12
3.- Quien lleva una asignación por acrecimiento la
lleva con todas sus cargas y gravámenes. 1152
4.- Es transferible. 1910 inc.3º

128
Efecto.
El art.1147 señala que la porción del que falta se agrega
a los asignatarios del conjunto.

Acrecimiento en casos especiales. 1154

1
Se refiere al acrecimiento del derecho de usufructo, uso
o habitación, o de una pensión periódica.
El usufructo se consolida con la propiedad cuando falta
el ultimo de los asignatarios. En verdad aquí no hay
acrecimiento porque la falta del usufructuario se
producirá con posterioridad a la muerte del causante.

Derecho de sustitución.

La sustitución puede ser vulgar o fideicomisaria, 1156.

Es vulgar cuando se nombra un asignatario para
que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que,
antes de deferírsele la asignación, llegue a faltar por
fallecimiento, o por otra causa que extinga el derecho
eventual.

Requisitos de la sustitución vulgar.

 Que se trate de la sucesión testada, porque

corresponde a la voluntad expresa del testador.

129
  Debe ser expresa, no hay sustitución presunta.
1162.

 Que falte el asignatario que se sustituye.

La sustitución vulgar puede ser de varios grados, 1158.
Además se puede sustituir uno a muchos y muchos a 1
uno. 1159.

Relaciones entre los derechos.

 Transmisión, acrecimiento y sustitución:

Eventualmente puede haber problemas, pues todos
ellos operan en la sucesión testada.
La ley soluciona estos posibles conflictos:
1.- La transmisión excluye al acrecimiento. 1152
1-.La transmisión excluye, prefiere, a la sustitución.
1163
2.- La sustitución excluye al acrecimiento. 1163

 Representación y transmisión.
Entre la representación y la transmisión no hay
problema, pues se distingue una de otra según el
momento que falta el sucesor, antes o después del
fallecimiento del causante.

130
 Acrecimiento, representación y sustitución.
No se presentan problemas pues la representación
opera en la sucesión intestada (salvo las legítimas), y
las otras en la testada. En las legítimas lo soluciona el
1183 señalando que se prefiere a la representación.
Asignaciones voluntarias y forzosas. 1

El 1167 define las forzosas como aquellas que el

testador esta obligado a hacer, y que se suplen
cuando no las ha hecho aún con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas.
Es mala, según Pablo Rodríguez, pues da la idea que la
hace el testador, cuando en realidad la hace la ley.
Constituye la gran limitación a la facultad de testar. Si
hay algún asignatario forzoso la libertad del testador se
ve restringida.
Al estudiarse el CC Bello propuso no establecerlas, sin
embargo no hubo acuerdo en la comisión por la
realidad chilena, surgiendo las asignaciones forzosas
como una transacción frente a la libertad que quería
imponer Bello.
Hoy en día, gracias a que los avances médicos
permiten aumentar la longevidad, pierden un poco su
sentido estas normas, cuya principal finalidad era la
protección de los hijos menores, pues hoy en día al
fallecer una persona sus hijos pueden tener 40 o 50
años, perdiendo sentido su favorecimiento.
Se podría entender que el 1167 indica que estas
131
asignaciones solo restringen el derecho a testar, pero
no es tan cierto, pues aun se aplican en la sucesión
intestada. Lo que sucede es que a falta de testamento
es la ley la encargada de entregar a estos asignatarios
forzoso partes mas importantes que las que les
corresponderían por el 1167, por ejemplo la porción
conyugal, si hace testamento se le da esta porción, y si 1
no hace la ley respeta la porción conyugal en el primer
orden, y en los demás ordenes lo que recibe es mayor.
Se regulan en la sucesión testada, pues es allí, en el
testamento, donde pueden ser burladas.

Cuales son las asignaciones forzosas. 1167

- Alimentos.
- Porción conyugal.
- Legítimas.1181
- 1/4 de mejoras.
Esta numeración no importa un orden de prioridad, pero
a pesar de ello se les da mas importancia a las
Legítimas.
Art. 1182. Son legitimarios: L. 19.585
1. Los hijos, personalmente o representados por su Art.
1º, Nº 89
descendencia;
2. Los ascendientes, y

132
3. El cónyuge sobreviviente.
No serán legitimarios los ascendientes del causante
si la paternidad o la maternidad que constituye o de la
que deriva su paterentesco, ha sido determinada
judicialmente contra la oposición del respectivo padre o
1
madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203.
Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya
dado
ocasión a la separación judicial. LEY 19947

Art. 1183. Los legitimarios concurren y son

excluidos y representados según el orden y reglas de la
sucesión intestada.
Art. 1184. La mitad de los bienes, previas las
deducciones indicadas en el artículo 959, y las
agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por
cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios,
según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere
a cada uno en esa división será su legítima rigorosa.
No habiendo descendientes con derecho a suceder, L. 19.585
cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante Art. 1º, Nº 90
es la porción de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio.
Habiendo tales descendientes, cónyuge o
ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas
133
deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes:
dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las
legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con L. 19.585
que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a Art. 1º, Nº 90
uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no
legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a
su arbitrio.
1
LEGITIMA EFECTIVA= 1191 (SOLO DEFINIDAS
RESPECTO de los acrecimientos)
LEGITIMA RIGUROSA =

VER ESQUEMA

Cambios legislativos entre el testamento y la apertura.

Lo resuelve el art.18 de la LER, debiendo estarse a la
ley vigente al momento de la apertura de la sucesión.
Naturaleza jurídica.
Son de orden publico, no pueden renunciarse, y el
legislador toma medidas para protegerlas:

 Hay un modo directo a través de la acción de

reforma de testamento (1216).

134
  Un medio indirecto es estableciendo la
interdicción por demencia o disipación.

 Otro medio indirecto es a través de la insinuación

de las donaciones. Al hacerse una donación entre
vivos debe insinuarse de lo contrario no vale
(autorización judicial). El juez al autorizar debe 1
precisamente ver si la persona esta o no
burlando las asignaciones forzosas. 1401

 Otro limite es la prohibición de los cónyuges de

hacerse donaciones por causa de matrimonio.
1788

 Otro limite son los acervos imaginarios, tanto el

1º como el 2º, que tiene por objeto proteger a los
legitimarios frente a la donaciones entre vivos
hechas a otros legitimarios o a 3ºs, y que incluso
puede llegar a declarar nula la donación por
acción de inoficiosa donación.

 Otro medio es la prohibición del 1192 de que la

legítima rigorosa se someta a modalidad.
El legislador se ha puesto en el caso de que las
personas a quienes pretende proteger con las
asignaciones carezcan de méritos, dándole los debidos
resguardos al causante, así por ejemplo si el legitimario
ha tenido una conducta manifiestamente injuriosa
contra el causante, se crea la institución del
desheredamiento. Respecto de los alimentos debidos
por ley, estos cesan por injuria atroz. En el caso de la
135
porción conyugal, esta se pierde si el cónyuge
sobreviviente se hubiere divorciado por su culpa.

1.-Alimentos debidos por ley a ciertas personas. 1167

Nº1
1

Estamos frente al caso de alimentos legales, no

voluntarios. Si una persona estaba obligada a
suministrar alimentos a otra por alguna de las razones
del 321, al fallecer el alimentante esta obligación debe
de todas maneras cumplirse.
El derecho de alimentos no se transmite, se
extingue, pero la obligación de pagar alimentos afecta
a los herederos, pues disminuye el acervo hereditario
según el 1168.
Así, si estaba pagando alimentos deberá separarse una
parte de los bienes para seguir cumpliendo con esa
pensión de alimentos. Es, según el 959 Nº4, una baja
general de la herencia.

Requisitos:
1.- Personas que tengan derecho a cobrar alimentos
por ley. Algunas de las personas del 321, si bien no es
taxativo son los casos mas importantes.
2.- Estar fijados los alimentos por una sentencia
judicial, transacción aprobada judicialmente, o a lo
menos demandados en vida del causante.
136
Somarriva agrega el caso de la pensión que pagaba
voluntariamente en vida. Pablo Rodríguez discrepa,
señalando que no existe la certeza sobre la existencia
de este derecho a alimentos. La jurisprudencia a
apoyado mayoritariamente a Pablo Rodríguez, pero
algunos fallos apoyan la teoría de Somarriva.
3.- No deben haber variado las condiciones que 1

originaron los alimentos.

4.- Los alimentos son incompatibles con otras
asignaciones forzosas u asignaciones abintestato.
Esta persona, si recibe bienes por otra asignación,
tiene bienes, y por ende no requieren alimentos. Así
es de poca aplicación esta asignación.
5.- El alimentario no halla incurrido en injuria atroz.
6.- Debe existir el asignatario al momento de fallecer el
causante, y seguir existiendo al momento de
devengar las pensiones.

Como se pagan:
La regla es que constituya una baja general de la
herencia (959 Nº4). Antes de repartir la herencia de se
hacen las bajas para llegar del acervo ilíquido al liquido.
El 1168 dice que podría ocurrir que el testador, en el
testamento, imponga la obligación de pagar alimentos a
un asignatario en particular. Surge la duda sobre el
efecto de esta obligación impuesta por el testador a un
asignatario, pues puede pensarse que es una forma de

137
eludir los alimentos forzosos. Pablo Rodríguez piensa
que esta designación es inoponible al asignatario con
derecho a alimentos.

En la práctica:
Antes de hacer la partición se saca una parte del dinero, 1
y con los intereses se da cumplimiento a la asignación,
o bien, si el beneficiado por el derecho de alimentos
acepta, se puede constituir un usufructo, uso o
habitación.
Pablo Rodríguez dice que esta es una asignación a
titulo singular, siendo un verdadero legado hecho por la
ley.
En el caso en que los alimentos forzosos fueran
excesivos, el 1171 regula esto, el exceso se imputa a la
porción de bienes de que se podía disponer libremente.
Mas cuantiosos que los que según las circunstancias
corresponda.

2.- Porción conyugal. 1167 Nº2

Está reglamentada en el Párrafo 2, Título V, Libro III,
arts. 1172 y sgtes.
La actual porción conyugal es distinta de la que se
reglamentaba en el CC original. La situación del
cónyuge en relación con la porción fue mejorada por la
Ley 10271 y, posteriormente, por la Ley 18802.
La porción conyugal es “aquella parte del patrimonio
138
de una persona difunta que la ley asigna al cónyuge
sobreviviente en conformidad a las disposiciones del
párrafo 2, del título V……” (art. 1172).

Requisitos para que el cónyuge sobreviviente tenga

derecho a porción conyugal: 1
1.- Tener la calidad de cónyuge del difunto.
Si se ha producido la nulidad del matrimonio no hay
porción conyugal.
Se presenta el problema del fallecimiento del cónyuge
mientras se tramita la nulidad. Debe esperarse el
resultado de la sentencia para saber si hay porción
conyugal o no (los efectos se retrotraen al momento de
la demanda).
Si el matrimonio era putativo desaparece al momento
que desaparece la buena fe o justa causa de error, lo
que se entiende que ocurre al contestar la demanda de
nulidad.

2.- Que el cónyuge carezca de bienes.

Mayor cantidad que los que le corresponden por
porción conyugal, salvo que dichos bienes se originen
en el testamento hecho por el cónyuge causante(art.
1176 inc.final).
Se entiende que el cónyuge sobreviviente carece de
bienes en dos situaciones:

139
a) Cuando efectivamente carezca total y
absolutamente de ellos: Esta situación se
presenta en dos casos:

 aquel en que efectivamente carece de

bienes.

 teniendo bienes, hace uso de la facultad 1

que le confiere el art. 1177, esto es,

renuncia a sus bienes para llevar la porción
conyugal íntegra.

140
 b) Cuando, teniendo bienes, los tiene en una
cantidad inferior a lo que le corresponde por
porción conyugal: el cónyuge sobreviviente va a
tener derecho a la porción conyugal, pero no
íntegramente, pues sólo llevará a título de
porción conyugal aquella parte que unida a los
bienes que tiene, complete lo que le 1
corresponde por porción conyugal, ejemplo:
porción conyugal $100, el cónyuge sobreviviente
tenía $40 va a llevar $60. Estos $60 se llaman
“porción conyugal complementaria”(porque es un
complemento que unido a los bienes que tenía el
cónyuge sobreviviente, integran la unidad).

Origen de los bienes que puede tener el cónyuge

sobreviviente:
1. Aportes que hubiere hecho a la sociedad conyugal
si ésta existió.
2. Gananciales que les corresponden en la
disolución de la sociedad conyugal, si la hubo.
3. Bienes propios del cónyuge separado de bienes.
4. Bienes que les corresponden al cónyuge
sobreviviente en la sucesión abintestato del cónyuge
causante.
5. Crédito de participación en los gananciales.
La regla general es que si hay sociedad conyugal, el
cónyuge sobreviviente no lleva porción conyugal, por

141
que lo que lleva a título de gananciales es
generalmente más de lo que le corresponde por
porción conyugal. Igual situación se presenta si tiene
crédito de participación.
El cónyuge sobreviviente tiene que carecer de bienes,
pero esto es al momento de fallecer el causante. Las
variaciones que la fortuna del cónyuge sobreviviente 1

hubiere experimentado después del fallecimiento del

causante, no influyen en la porción conyugal (arts.
1174 y 1175).
Estas disposiciones se ponen en dos situaciones:
1. El cónyuge al momento del fallecimiento del
causante tenía bienes en cantidad igual o superior a
la porción que le corresponde: en este caso, no tiene
derecho a ella, de tal manera que si después del
fallecimiento del causante pierde sus bienes, no hay
porción conyugal.
2. Si al fallecimiento del causante el cónyuge
sobreviviente carecía de bienes, o teniendo, eran
inferiores a lo que le correspondería por porción
conyugal: tiene derecho a porción conyugal íntegra o
complementaria, según el caso, y va a tener derecho
a ella aún cuando después del fallecimiento del
causante adquiera bienes en cantidad igual o
superior a lo que le corresponda por porción
conyugal.

142
3.- El cónyuge sobreviviente no debe haber dado lugar
al divorcio por su culpa
No es que no haya divorcio, sino que su causa no
pueda ser imputada al cónyuge sobreviviente
(art.1173). Esta norma concuerda con lo establecido en
el art. 994.
1

4.- El cónyuge sobreviviente debe ser digno de

suceder al causante
No lo dice expresamente la ley en relación con la
porción conyugal, pero siendo ésta una asignación por
causa de muerte, indudablemente debe cumplir con
los requisitos a toda asignación por causa de muerte.
No se hace referencia a la incapacidad porque éstas
no es presentarán cuando el cónyuge sobreviviente
accede a la porción conyugal.

Clasificación de la porción conyugal:

 La porción conyugal teórica.

Es la que le corresponde al cónyuge sobreviviente en
conformidad a la ley, o sea, es el cálculo que se hace
atendiendo a las normas legales.

 La porción conyugal efectiva.

Es la que realmente recibirá el cónyuge sobreviviente,
lo que se lleva. Se subclasifican en:
143
 1. Porción conyugal íntegra, la que se lleva
cuando carece efectivamente de bienes.
2. Porción conyugal complementaria, la que se
la que se lleva cuando tiene bienes en cantidad
inferior a lo que le corresponde por porción
conyugal.
1

La porción conyugal teórica:

Se dice que es aquella que corresponde al cónyuge
sobreviviente de acuerdo con la ley.
Es invariable en cuanto a su cuantía; y para determinar
a cuanto asciende, hay que ver si existen o no
descendientes legítimos, puesto que será distinto el
monto de la porción según uno u otro caso.
1. Si no existen descendientes legítimos, la porción
conyugal teórica es la cuarta parte de los bienes de
la persona difunta (art.1178 inc.1, el cual está en
estrecha relación con el art.959. que establece que la
porción conyugal es una baja general de la herencia
en todos los órdenes sucesorios, menos en el de los
descendientes legítimos).

144
Atendiendo a lo que disponen dichos artículos, el
concepto correcto de porción conyugal teórica cuando
no hay descendientes legítimos es: “la cuarta parte del
acervo ilíquido después de deducidas las bajas
generales de los Nºs. 1 a 4 de art. 959”.
2. Porción conyugal teórica si existen descendientes
legítimos: se refiere a esta materia el inc. 2 del art. 1

1178, modificado por la L. 18802. Esta disposición

está en relación con el art. 988. Que al reglamentar
el 1er orden de sucesión regular, señala que los hijos
legítimos excluyen a todos los otros herederos, con
excepción de los hijos naturales, y sin perjuicio de la
porción conyugal correspondiente al cónyuge
sobreviviente.
De acuerdo con estas disposiciones se concluye que
cuando hay descendientes legítimos la porción
conyugal se saca de la mitad legitimaria, el cónyuge
sobreviviente es contado entre los hijos,
correspondiéndole por regla general el doble de la
legítima rigorosa o efectiva de cada hijo legítimo. Con
todo, si sólo hubiere un hijo legítimo, la porción
conyugal será igual a la legítima rigorosa o efectiva de
ese hijo (inc.2 art.1178).
La porción conyugal en este caso se calcular en
relación a la legítima rigorosa o efectiva de los hijos
legítima de los hijos.:

 Legítima rigorosa es aquella parte de la mitad

legitimaria que corresponde a los legitimarios.

145
  Legítima efectiva es la legítima rigorosa
aumentada por la parte de mejoras o la de libre
disposición que el causante no dispuso o, si lo
hizo, no tuvo efecto su disposición (art. 1191).
En este caso la porción conyugal no es una baja
general de la herencia, sino que se paga con cargo a 1
la parte de legítimas.

La porción conyugal efectiva:

Es aquella que realmente recibirá el cónyuge
sobreviviente. Se puede decir que es la porción
conyugal teórica reducida a números y quedará
representada en moneda.
1. La porción conyugal íntegra: tiene lugar cuando el
cónyuge sobreviviente no tiene bienes, carece de
ellos, planteándose esta situación en los siguientes
casos:

 Cuando no tiene bienes de ninguna especia,

siempre que el origen de esos bienes sea:
aporte al matrimonio, gananciales, derechos en
la sucesión intestada del difunto o bienes
propios del cónyuge sobreviviente separado de
bienes.

146
  Cuando el cónyuge sobreviviente teniendo
bienes cuyo origen sea alguno de los
mencionados, haga uso del derecho de opción
que le concede el art. 1177, o sea, renuncia a
sus bienes propios y decide llevar la porción
conyugal íntegra.
1
De acuerdo con este norma, el cónyuge sobreviviente
puede, si tiene bienes en cantidad inferior a lo que le
corresponde por porción conyugal, recibir el
complemento de la porción conyugal o sea, una suma
de bienes que unida a sus bienes propios complete lo
que le corresponde, según la ley, por porción conyugal,
o renuncie a sus bienes propios para llevar la porción
conyugal íntegra.
El art. 1177 se remite solamente a los incs 1 y 2 del art.
1176, pero no se remite al inc. Final de dicho artículo,
porque éste establece la compatibilidad entre la
porción conyugal y cualquier asignación testamentaria
hecha por el causante en favor del cónyuge
sobreviviente. En este caso, no procederá el derecho
de opción porque las asignaciones que el cónyuge
sobreviviente recibe en virtud del testamento no
influyen en la porción conyugal.
Este derecho de opción no es de muy frecuente
aplicación, porque la lógica nos indica que al cónyuge
sobreviviente le da lo mismo llevar la porción conyugal
íntegra y renunciar a sus bienes o conservar sus
bienes completándosele la porción conyugal.
Este derecho no está revestido de solemnidades, es
147
un acto unilateral en el cual juega solamente la
voluntad del cónyuge sobreviviente, y presenta
también la característica de ser un derecho absoluto,
porque el ejercicio del derecho de opción depende
solamente de la voluntad del cónyuge sobreviviente
(art. 1177).
Que pasa si hace uso de este derecho de opción y 1

hace abandono de sus bienes? Sucede que los bienes

abandonados por el cónyuge sobreviviente pasan a los
herederos. Existirá entonces casi un verdadero título
traslaticio de dominio, porque estos bienes que eran
del cónyuge, en virtud del abandono que hace, pasan
a ser propiedad de los herederos del cónyuge
causante, formándose sobre ellos una comunidad. De
esta comunidad estará excluido el cónyuge
sobreviviente, pues precisamente él ha abandonado
dichos bienes para llevar la porción conyugal íntegra.

2. La porción conyugal complementaria: se presenta

en el caso que el cónyuge sobreviviente tenga
bienes pero en cantidad inferior a lo que le
corresponde por porción conyugal. En este caso,
tiene derecho a porción conyugal, pero no íntegra,
sino sólo el complemento de ella (art. 1176 incs. 1 y
2).
Son 5 los casos que, en conformidad a la amplia regla
del precepto citado, dan margen para aplicar la porción
conyugal complementaria. Son:
1. Cuando el cónyuge tiene bienes propios que
148
aportó al matrimonio.

149
2. Cuando el cónyuge separado de bienes tiene
bienes propios.
3. Cuando el cónyuge tiene bienes que obtuvo a
título de gananciales en la disolución y liquidación de
la sociedad conyugal.
4. Cuando el cónyuge tiene bienes que recibió de la 1
sucesión intestada del difunto.
5. Cuando hay crédito de participación en los
gananciales.
Aquí se plantea la duda de cuando en la sucesión
intestada habría lugar a la porción conyugal
complementaria. En este caso hay que distinguir:

 Si la sucesión es íntegramente intestada, no hay

problema, porque no puede haber complemento de
la porción conyugal por bienes heredados
abintestato por el cónyuge sobreviviente. Así, en el
1er orden de sucesión, tanto regular como irregular,
el cónyuge concurre sólo por su porción conyugal,
no siendo posible la concurrencia de los bienes que
lleva por porción conyugal y abintestato.
El cónyuge como heredero abintestato aparece a partir
del 2do orden de sucesión en adelante. En ninguno de
estos órdenes concurren los descendientes y, por
tanto, al cónyuge le corresponde por porción conyugal
la cuarta parte del acervo ilíquido efectuadas las
deducciones 1 a 4 del art.959. Pero resulta que el
cónyuge como heredero abintestato siempre le
corresponde una porción mayor que esta cuarta parte;
150
así, en el segundo orden, lleva 1/3 de la herencia. De
modo que cuando la sucesión es íntegramente
intestada, no juega la porción conyugal, porque
siempre llevará más como heredero abintestato que
por porción conyugal.

 El único caso en que se va a presentar esta

1
situación de los bienes que el cónyuge reciba como
heredero abintestato, es cuando la sucesión es
parte testada y parte intestada, porque en este caso
el cónyuge sobreviviente, concurriendo en la parte
intestada, puede percibir una cantidad inferior a lo
que le corresponde por porción conyugal. Dicho de
otra manera, de la porción conyugal se la descuenta
lo que recibe intestadamente.
Lo que si ocurre que es que la porción conyugal es
compatible con cualquier asignación testamentaria que
el causante hubiere dejado al cónyuge sobreviviente
(art.1176 inc.final).
Los bienes que el cónyuge sobreviviente reciba en
virtud del testamento del cónyuge difunto no se
consideran para el cálculo de la porción conyugal
íntegra o complementaria. Esto no era así en el CC
original, siendo modificado por la Ley10.271.
Es decir, el cónyuge sobreviviente puede llevar su
porción conyugal y la asignación testamentaria que le
dejare el cónyuge difunto, aun cuando éste no las
hubiere hecho compatibles (art.1176 inc.final).

151
En el cálculo de la porción conyugal efectiva
complementaria se nos presentan los conceptos de
“complemento” y “deducciones” a la porción conyugal.
Cuando estamos en presencia de la porción conyugal
complementaria debemos manejar estas dos nociones.

 El complemento de la porción conyugal. Es aquella 1

masa de bienes que unida a los bienes propios del
cónyuge sobreviviente, llegan a enterar lo que
según la ley le corresponde a éste por porción
conyugal, ejemplo: al cónyuge sobreviviente le
corresponde por porción conyugal $ 1 millón y tiene
bienes propios por $400.000. Recibirá entonces por
porción conyugal complementaria $600.000 que,
unidos a los propios que tenía el cónyuge, entera lo
que le corresponde por porción conyugal. Los
$600.000 constituyen el complemento de la porción
conyugal.

 Las deducciones a la porción conyugal. Son aquella

parte de los bienes que por tenerlos el cónyuge no
los lleva por porción conyugal, En el ejemplo
anterior, son los $400.000 que no lleva el cónyuge
por tenerlos en su patrimonio.
Quiere decir entonces que el complemento más las
deducciones equivalen a lo que le corresponde al
cónyuge a título de porción conyugal.

Reglas para calcular la porción conyugal:

152
Si hay o no descendientes legítimos entre los
herederos del causante y en ambos casos, hay que
subdistinguir según si el cónyuge tiene derecho a
porción conyugal íntegra o solamente a porción
conyugal complementaria.

1
1.- Casos en que no existen descendientes legítimos.
En este caso la porción la porción conyugal es la
cuarta parte del acervo ilíquido, después de
efectuadas las bajas generales de los Nºs. 1 al 4 del
art.959.
Para determinar a cuánto alcanza en este caso la
porción conyugal hay que distinguir según si se trata
de una porción conyugal íntegra o complementaria:

A) Cálculo de la porción conyugal íntegra. Se

presentan dos casos:
1. Cuando el cónyuge carece totalmente de bienes.
2. Cuando teniendo bienes, hace uso del derecho
que le concede el art.1177 y abandona sus bienes
para llevar porción conyugal íntegra.

153
El problema que se presenta en este caso es el de
saber si para el cálculo de la porción conyugal deben o
no hacerse previamente algunas agregaciones o
acumulaciones a los bienes y las posibles serían las
de las donaciones revocables o irrevocables que en
vida efectuó el difunto:
 Caso de las donaciones revocables: estas deben 1

acumularse para el cálculo de la porción conyugal

íntegra, pero aquí hay que tener presente que las
donaciones revocables se acumulan solamente
cuando se ha hecho entrega de ellas al donatario en
vida del causante. Si el donante (posterior causante)
hizo entrega en vida de las donaciones revocables,
de acuerdo con los arts.1140 y 1142, el donatario
sólo adquiere el usufructo de los bienes. Sucede
entonces que, de acuerdo con esto, el dominio de los
bienes queda radicado en el causante y el donatario
tendrá sólo el derecho de usufructo, o sea, dichos
bienes salieron materialmente del patrimonio del
causante, pero jurídicamente permanecen en él.
En virtud de esto, las cosas donadas revocables deben
acumularse para calcular la porción conyugal, porque
ésta es una parte del patrimonio de la persona difunta
que la ley asigna al cónyuge sobreviviente. Estas
cosas donadas revocables y entregadas en vida del
causante, forman jurídicamente parte de su patrimonio,
y la porción conyugal debe calcularse entonces previa
la acumulación de estas donaciones al acervo
correspondiente.
En cambio, si el causante no entregó en vida estas
154
cosas al donatario ellas están tanto material como
jurídicamente en su patrimonio.
Luego no será necesario proceder a hacer la
acumulación. Esos bienes tienen que ser considerados
para calcular la porción conyugal.
Algunos autores han pretendido que la razón de la 1
acumulación de las donaciones revocables está en el
art.1185. En realidad este artículo no es la razón en el
caso que vimos:
Primero: porque el art.1185 ordena la acumulación
para calcular las cuartas a que se refiere el art.1184,
es decir, la cuarta de mejoras, las de libre disposición y
la mitad legitimaria. No es el caso de la porción
conyugal cuando no existen descendientes legítimos,
pues ésta constituye en tal evento una baja general de
la herencia y no una cuarta de ella (art.959 n.5).
Segundo: porque la ley ordena la acumulación de las
donaciones revocables al acervo líquido y, tratándose
de la porción conyugal, cuando no existen
descendientes legítimos, el acervo será líquido
precisamente una vez calculada y deducida la porción
conyugal por ser una baja general de la herencia.

 caso de las donaciones irrevocables: estas no se

acumulan para el cálculo de la porción conyugal
íntegra cuando no existen descendientes legítimos.
Razones:
1. Primero: porque las cosas donadas
irrevocablemente han salida material y jurídicamente
155
del patrimonio del difunto, pues las donaciones
irrevocables constituyen un título traslaticio de
dominio.

156
2. Segundo: si bien es cierto que el art.1185 ordena
la acumulación de las donaciones irrevocables
hechas en razón de legítimas o de mejoras, esta
norma no es aplicable en este caso por las mismas
dos razones dadas en el caso de las donaciones
revocables.
3. Tercero: la frase final del art.1199 establece que la 1

acumulación de las donaciones irrevocables

beneficia al cónyuge sobreviviente cuando existen
descendientes legítimos. A contrario sensu, cuando
no hay tales descendientes, no los benefician con
donaciones.

B) Cálculo de la porción conyugal complementaria.

Se presenta esta clase de porción conyugal cuando el
cónyuge sobreviviente tiene bienes propios, pero en
cantidad inferior a lo que le corresponde por porción
conyugal.
Para el cálculo de esta porción se acumulan las
donaciones revocables cuando son entregadas
materialmente y no se acumulan las donaciones
irrevocables.
Determinada así la porción conyugal teórica, se
descuentan los bienes del cónyuge, lo que nos da el
complemento de la porción conyugal, que es lo que
llevará el cónyuge por porción conyugal
complementaria.
Pero, para calcular este complemento se nos plantea
157
un problema, porque en el caso de la porción conyugal
complementaria existen las deducciones a la porción
conyugal, las que están constituidas aquellos bienes
que el cónyuge sobreviviente no lleva por porción
conyugal por tener bienes propios en igual cantidad.
El problema que se presenta en tal evento es el de
determinar a donde van estas deducciones a la 1

porción conyugal. No cabe la menor duda que deben

beneficiar a los restantes herederos, pero el problema
es, Aprovecharán o no al cónyuge sobreviviente para
calcular su porción conyugal?. Al respecto hay dos
interpretaciones:
1. Carlos Aguirre Vargas sostiene que las
deducciones a la porción conyugal no aprovechan al
cónyuge para calcular ésta. O sea, se acumulan al
acervo líquido una vez pagada la porción conyugal.
2. En cambio, José Clemente Fabres sostenía que
las deducciones a la porción conyugal aprovechan al
cónyuge sobreviviente para el cálculo de la porción
conyugal.
La interpretación de Aguirre Vargas va en beneficio de
los otros herederos y en perjuicio del cónyuge. La de
Fabres va en beneficio del cónyuge y en perjuicio de
los demás herederos.
En general, la doctrina se inclina por la tesis de Aguirre
Vargas:

158
 En primer lugar, por la propia definición de porción
conyugal (art.1172) nos dice que es aquella parte
del patrimonio de una persona difunta.
De aceptar la tesis de Fabres, la porción conyugal
vendría a ser no sólo una parte del patrimonio del
difunto, sino también una parte del patrimonio del 1
cónyuge sobreviviente; sería una porción de las
deducciones a la porción conyugal que estaría
aprovechando el cónyuge sobreviviente al calcularse
así la porción conyugal.

 La porción conyugal es una asignación por causa de

muerte y el art.953 define a éstas como las que
hace la ley o el testamento de una persona difunta
para suceder en sus bienes, es decir, en los bienes
del difunto.
Aceptando la interpretación de Fabres, no sólo se
sucedería en los bienes del difunto, sino que también
en los del cónyuge sobreviviente.

 Es cierto que el art.1185, al establecer el primer

acervo imaginario, después de disponer que para
computar las cuartas del artículo procedente se
acumulan al acervo líquido las deducciones hechas
según el art.1176 a la porción conyugal. Es decir, se
trata precisamente del caso de la porción conyugal
complementaria, cuando el cónyuge tiene bienes
propios, pero en cantidad inferior a los que les
correspondería por dicha porción.

159
 Podría pensarse entonces que no cabe ni siquiera
discutir que las deducciones deben considerarse
para calcular la porción conyugal, pues el precepto
citado ordena precisa y claramente acumularlas al
acervo. Sin embargo, no debe olvidarse que el
art.1185 es inaplicable a la porción conyugal cuando
no existen descendientes legítimos, porque en este 1

artículo se habla de computar las cuartas”, lo que

ocurre sólo cuando hay descendientes legítimos.
Además, al hablar de “computar las cuartas al
artículo precedente”, la porción conyugal no puede
quedar comprendida dentro de dichas cuartas,
porque constituye una baja general de la herencia.

 Finalmente, las acumulaciones que dispone el

art.1185. se hacen al acervo líquido y cuando no
hay descendientes legítimos el acervo será líquido
sólo cuando se haya calculado y pagado la porción
conyugal.
Cuando el cónyuge sobreviviente hace uso del
derecho de opción que le concede el art.1177, los
bienes que él abandona no le aprovechan para
calcular la porción conyugal. Si se acepta la tesis de
Aguirre Vargas de que las deducciones no aprovechan
al cónyuge, con mayor razón no lo harán los bienes
propios que abandonó conforme al art.1177.

2.- Casos en que existan descendientes legítimos.

En este caso la porción conyugal equivale al doble de
160
la legítima rigurosa o efectiva que corresponda a cada
hijo legítimo, salvo que hubiere uno solo, caso en el
cual la porción conyugal será igual a la legítima
rigurosa o efectiva de ese hijo (art.1178 inc.2).

161
En este caso, pueden presentarse dos situaciones:
1. Caso en que falta un legitimario sin dejar
descendencia con derecho a representarlo
(art.1190): la situación que aquí se contempla sería
aquella en que, por ejemplo, fallece una persona y
deja cónyuge sobreviviente y 3 hijos legítimos,
sucediendo que uno de ellos es indigno de suceder 1

al causante y no tiene descendencia legítima con

derecho a representarlo. En este caso, la porción del
hijo que falta acrece a la de los otros hijos,
acrecimiento que va a beneficiar también al cónyuge
sobreviviente. Es decir, la mitad legitimaria se va a
dividir entre los hijos que realmente existen y el
cónyuge, y no entre los descendientes que pudieron
concurrir a ella y aquél (se aplica la regla del
art.1098).
En el caso del art. 1190 la legítima siempre es
rigorosa, porque el aumento se produce dentro de la
mitad legitimaria, derivado este aumento de la parte
que correspondía a aquel legitimario que no podría
llevarla y, por el hecho de producirse el aumento
dentro de la mitad legitimaria, conserva el carácter de
rigorosa la legítima.
2. Caso en que el testador no haya dispuesto de la
cuarta de mejoras o deja de libre disposición
(art.1191): hasta la reforma de la Ley 18802 este
acrecimiento no beneficiaba al cónyuge
sobreviviente, porque con anterioridad esta reforma
la porción conyugal, habiendo descendientes
legítimos, era el doble de lo que por legítima rigorosa
162
 correspondía a cada hijo legítimo y no se
consideraba para este efecto la legítima efectiva.
Con la reforma y por el hecho de pasar el cónyuge
sobreviviente a ser asignatario forzoso de la cuarta
de mejoras (art.1195), su porción conyugal se calcula
sobre la legítima rigorosa o efectiva que corresponda
a cada hijo legítimo; estableciendo la debida 1
armonía, el acrecimiento a que se refiere el art.1191
también aprovecha al cónyuge sobreviviente. Por
esta razón, la ley 18.802. derogó expresamente el
inc. 3 del art.1191, que decía así: “este acrecimiento
no aprovecha al cónyuge sobreviviente en el caso
del art.1178 inc.2”.
La porción conyugal puede ser íntegra o
complementaria y, habiendo descendientes legítimos
hay que hacer también esta distinción entre una y otra
clase de porción conyugal para efectos del cálculo de
la misma.
1. Cálculo de la porción conyugal íntegra:
A este respecto, se presenta el mismo problema que
ya estudiamos al hablar de la forma en que se
calculaba la porción conyugal íntegra si no hay
descendientes legítimos, o sea, si deben acumularse o
no para calcular las donaciones revocables e
irrevocables.
Las donaciones revocables que el causante hubiere
entregado en vida tienen que acumularse para el
cálculo de la porción conyugal íntegra cuando hay
descendientes legítimos. Las razones para su
163
acumulación son las mismas vistas para el caso en
que no existan tales descendientes.

164
Las donaciones irrevocables también deben
acumularse: lo señala el art.1199 (el art.1178 inc.2 se
refiere al caso en el cual hay hijos legítimos).
Respecto de los donaciones irrevocables hechas a
extraño, los autores estiman que ellas no benefician al
cónyuge sobreviviente, porque los arts.1186 y 1187
sólo ordenan esta acumulación para computar las 1

legítimas y mejoras, y no para el cálculo de la porción

conyugal.

2. Cálculo de la porción conyugal complementaria.

Se plantea aquí el mismo problema vista en el caso en
que no habían descendientes legítimos, esto es, si la
acumulación de las deducciones a la porción conyugal
benefician o no al cónyuge sobreviviente, y
nuevamente nos enfrentamos a las dos posiciones
vistas:

 Carlos Aguirre Vargas sostiene que esta

acumulación no va a beneficiar al cónyuge
sobreviviente.

 José Clemente Fabres sostiene que sí lo beneficia.

En este caso, el problema aparentemente es un poco
más intrincado y discutido, porque cuando no hay
descendientes legítimos el art.1187 no es aplicable,
con lo cual las razones dadas para esta ocasión, no
caven cuando hay tales descendientes; ello, porque el
art.1185 habla de “computar las cuartas” cuando hay
165
descendientes legítimos y, precisamente, la porción
conyugal se paga con cargo a esas cuartas.
Por otro lado, esta misma disposición señala que las
deducciones a la porción conyugal se acumulan al
acervo líquido y, en este caso, para calcular la porción
conyugal, el acervo ya tiene esa calidad porque se han
hecho todas las bajas generales. 1

Sin embargo, quienes se inclinan por la tesis de

Aguirre Vargas, sostienen que esta acumulación de las
deducciones de la porción conyugal la ordena el
art.1185 únicamente a favor de los legitimarios, pero
no a favor del cónyuge. Para ello, dan las siguientes
razones:
1. La definición que da el art.1172 de porción conyugal
en orden a que es una parte del patrimonio del
cónyuge causante, de tal suerte que debe
circunscribirse en caso de que se consideraran las
deducciones, se estaría también comprendiendo
parte de los bienes del cónyuge sobreviviente.
2. Por otro lado, argumentan en base a la definición del
art.953 de asignación por causa de muerte. Esta
definición nos dice que ésta es la que la hace la ley o
el testamento de una persona difunta para suceder
en sus bienes. Al aceptarse la tesis de Fabres, se
estaría sucediendo también en los bienes de una
persona viva.

166
En realidad, la tesis de Fabres se encuentra
sumamente debilitada, porque sus principales
fundamentos se basaban en el art.1190 inc.2, inciso
que está derogado. Fabres decía que cuando la ley
hablaba de “volverán de la misma manera”, estaba
diciendo “volverán con el mismo objeto señalado en el
inc.2”, y siendo así, la acumulación de las deducciones 1
también lo beneficiaban.
El otro argumento de Fabres, que hoy en día tampoco
sirve, era el inc.3 del art.1191, también derogado; que
señalaba expresamente que “este acrecimiento no
inc.2”. Pero, este inciso nada decía respecto de las
deducciones, por consiguiente, según la acumulación
de las deducciones, beneficiaban al cónyuge
sobreviviente.
Hoy en día, se estima que con la modificación se
reafirma la fórmula de cálculo de Aguirre Vargas.
En este caso, y habiendo descendientes legítimos,
cuando el cónyuge sobreviviente hace uso del derecho
de opción que le confiere el art.1177 y, abandona sus
bienes para llevar la porción conyugal, la doctrina
unánimemente estima que estos bienes abandonados
no aprovechan al cónyuge sobreviviente para el
cálculo de la porción conyugal (las razones son las
mismas vistas para el caso en que no había
descendientes legítimos).

Naturaleza jurídica de la porción conyugal:

167
Un aspecto que ha interesado siempre a la doctrina es
el de la naturaleza jurídica de la porción conyugal. El
problema es determinar qué tipo de asignación por
causa de muerte es la porción conyugal; esto es,
establecer si es herencia o legado y,
consecuencialmente, si el cónyuge sobreviviente,
como asignatario de la porción conyugal, es heredero 1
o legatario.
Desde el punto de vista de los principios jurídicos, se
concluye que la porción conyugal es una asignación
sui generis, de carácter especialísimo que no
encuadra ni en la herencia ni en el legado. Por
consiguiente, el cónyuge por su porción conyugal no
es heredero ni legatario. Ello, sin perjuicio de que en el
art.1180 se considere al cónyuge para ciertos efectos
como heredero.
Hay razones para sostener que la porción conyugal no
es herencia:
1. Cuando no hay descendientes legítimos la porción
conyugal es la cuarta parte de los bienes, hechas las
deducciones de los Nºs. 1 a 4 del art.959, y
solamente una vez pagada la porción conyugal como
baja general de la herencia estaremos ante sus
derechos los herederos y solamente después de
pagada la porción conyugal se procede a la división
de la herencia.
Si bien es cierto que cuando hay descendientes
legítimos la porción conyugal se paga con cargo a las
legítimas y el cónyuge es contado entre los hijos, lo
168
cual podría hacer pensar que se considera como
heredero, ello en realidad no es así, porque se le
cuenta entre los hijos para el solo efecto de determinar
el monto de la porción conyugal.

169
Es una forma de medir a cuanto alcanza la porción
conyugal, pero no le atribuye en caso alguno al
cónyuge la calidad de heredero por su porción
conyugal.
2. El art.1181. al dar el concepto de legitimarios, dice
expresamente que éstos son herederos, en tanto que
el art.1172, al definir la porción conyugal, no hace 1

una declaración semejante.

3. Por su parte, el art.1180 señala expresamente que el
cónyuge por su porción conyugal tiene respecto de
las deudas hereditarias la responsabilidad de los
legatarios. Si en realidad fuese heredero, la ley no le
habría señalado una responsabilidad distinta de lo
que a los herederos corresponda.
4. Por último, en el art.998 se habla de “título de
herencia, de porción conyugal o de alimentos”, con lo
que se comprueba que el legislador considera
distinta la herencia de la porción conyugal.

A su vez, la porción conyugal tampoco es legado.

Razones:
1. La porción conyugal procede tanto en la sucesión
testada como en la intestada en tanto que los
legados se presentan sólo en la sucesión testada.
2. Los legados se pagan con cargo a la cuarta de libre
disposición, en cambio , la porción conyugal, si no
hay descendientes legítimos, es una baja general de
la herencia y, si los hay, se paga con cargo a la parte
170
 de legítimas (rigorosa o efectiva), pero nunca con
cargo a la cuarta de libre disposición.
3. Por último, si el legislador dijo expresamente en el
art.1180 que el cónyuge tiene por su porción
conyugal la responsabilidad del legatario, es porque
se le considera como tal.
1
A pesar de lo dicho, la ley considera al cónyuge por
porción conyugal como heredero. Así lo establece el
art.1180, el cual debe su actual redacción a la reforma
que en esta materia introdujo la Ley 10271. Pero, la ley
no dice derechamente que el cónyuge sea heredero
por su porción conyugal, sino que lo que establece es
que será considerado como heredero. Por esto es que
en doctrina se sostiene que la porción conyugal es una
asignación especialísima que no es ni herencia ni
legado, pero que participa de ciertas características de
ambos.
Se señala que la asimilación del cónyuge sobreviviente
a los herederos se hizo con el objeto de que fuera
considerado como comunero, lo que se desprende de
las Actas de Estudios Legislativos, organismo de
carácter técnico, que fue el que elaboró el Proyecto de
la Ley 10271.
Justamente, por tener esta calidad de heredero, es
que debe otorgársele la posesión efectiva de la
herencia y queda colocado en idéntica posición que los
herederos para el ejercicio de la acción de partición y
en todos los aspectos concernientes a ella.

171
Pero, no obstante que la ley lo considera como
heredero, en cuanto a su responsabilidad lo considera
como legatario. Por las deudas hereditarias la
responsabilidad del cónyuge sobreviviente es la de un
legatario, es decir, una responsabilidad subsidiaria a la
de los herederos. Tiene claramente esta
responsabilidad el legatario cuando reciba la porción 1
conyugal íntegra, ya que en tal caso su
responsabilidad es invariablemente la de tal. Pero
pueden presentarse otras situaciones en relación a la
responsabilidad del cónyuge sobreviviente, como por
ejemplo, si el cónyuge sobreviviente lleva porción
conyugal complementaria por tener bienes a título de
gananciales, porque en la parte que recibe por
concepto de gananciales y que se imputa a la porción
conyugal, tiene la responsabilidad que el CC establece
para el asignatario de gananciales en la sociedad
conyugal. Art.1180 inc2º.
Por otro lado, si el cónyuge sobreviviente, además de
la porción conyugal, recibe otras asignaciones
testamentarias, en caso de que la asignación que
reciba sea a título universal, en lo que dice relación
con esa asignación, va a tener la responsabilidad de
un heredero y, si fuese a título singular, va atener la
responsabilidad de un legatario.
En otras palabras, en las asignaciones que recibe el
cónyuge sobreviviente a otro título que el de porción
conyugal, se aplican las reglas generales,
distinguiendo necesariamente si la asignación es
herencia o si es legado para la determinación de su
172
responsabilidad.
Finalmente, si la herencia es parte testada y parte
intestada, el cónyuge sobreviviente, además de su
porción conyugal (que sería complementaria en este
caso), tiene bienes como heredero abintestato. Esta
situación no está resuelta por el legislador, pero la
doctrina estima que en aquella parte en que se sucede 1

abintestato, tiene la responsabilidad de los herederos,

atendiendo para este afecto al espíritu de la ley.

3- Legítimas.
El CC las trata conjuntamente con las mejoras. Son
asignaciones forzosas, las de los números 3º y 4º del
1167.
Son las asignaciones mas importantes, definidas en el
1181 como aquella cuota de los bienes del difunto que
la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios.
El inc.2º señala que por ende los legitimarios son
herederos. El género es la asignación forzosa y una de
las especies son las legítimas, otra las mejoras.
Asignación forzosa y legítima no son términos
sinónimos. La expresión asignación forzosa es más
amplia que la de legítima, porque dentro de las
asignaciones forzosas quedan comprendidas las
legítimas, produciéndose una relación de género a
especie.

173
El legitimario es un heredero forzoso. Luego, según el
1181 no hay discusión si son o no herederos, pues el
inc.2º del 1181 lo dice expresamente. Aun cuando esta
norma no lo dijera se llegaría a la misma conclusión por
su definición como cuota de los bienes de un difunto,
por aplicación del 951 inc.2º.
1

Legitimarios: 1182
Es una norma taxativa, no hay mas.

 Hijo legítimo, personalmente o representado por sus

descendientes legítimos.
Esto implica que el legitimario es el hijo legítimo,
los hijos legitimados y los adoptados por adopción
plena. Solo si falta ocupa su lugar el descendiente
legítimo.

 Ascendientes legítimos. No se trata de los padres

sino de los ascendientes.

 Hijos naturales, personalmente o representado por

su descendencia legítima.

 Padres naturales que hubieran reconocido al hijo

voluntariamente. 271 Nºs 1 y 5.
El art.1181 merece algunas consideraciones:
1. Los Nºs 1 y 3 nos señalan que tiene cabida aquí,
en materia de legítimas, el derecho de representación.
En el art.1183 se establece en forma expresa que en
174
 materia de legítimas juega el derecho de
representación.
2. El Nº4 confiere carácter de legitimarios a los padres
naturales que hubieren reconocido al hijo conforme a
los Nºs 1 y 5 del art.271 (reconocimiento voluntario).
Sólo en este caso el padre o madre natural tiene la
calidad de legitimario, no así en el reconocimiento 1

forzado.
Esto, por lo demás, concuerda con lo que en materia de
sucesión intestada establece el art.993 inc.4º, que
señala que a falta de descendencia legítima se deferirá
la herencia en el orden y según las reglas siguientes:…
Nº2.- A los padres que hubieren reconocido al hijo con
arreglo a las reglas del art.271 Nºs 1 y 5. Si uno de ellos
tiene esa calidad, ese sólo heredará.
Pero esto opera respecto del padre, pues el hijo natural
respecto de su padre tiene la calidad de legitimario,
cualquiera sea la forma del reconocimiento.
El art.1182 inc.2º no hace ninguna distinción a este
respecto. Este artículo que enumera a los legitimarios
es taxativo.
El art.1183 nos señala que las legitimas se distribuyen
conforme a las reglas de la sucesión intestada, de tal
suerte que si en una herencia concurren varios de los
legitimarios señalados en el art.1182, la distribución se
va a hacer de acuerdo a las reglas de la sucesión
intestada.

175
Las legítimas se distribuyen entre los legitimarios y no
concurren a ella los herederos abintestato. Lo que está
señalado en el art.1183 es que la legítima corresponde
a los legitimarios y que en su distribución se van a
aplicar las reglas de la sucesión intestada. En el resto
de la herencia (que no sean las legítimas), por regla
general, no se aplican las reglas de la sucesión 1
intestada. Lo dispuesto en el art.1183 es solamente
aplicable en materia de legítimas.
En las otras asignaciones los asignatarios no concurren
de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada, por
ejemplo, en la cuarta de mejoras. Ello porque el
testador puede dejar a su voluntad la cuarta de mejoras
a cualquiera de sus descendientes legítimos, hijos
naturales o descendientes legítimos de éstos o a su
cónyuge. Por consiguiente, aquí hay una manifestación
expresa de la voluntad del testador, por lo cual no cabe
aplicar aquí las reglas de la sucesión intestada, y lo
mismo sucede respecto de la cuarta de libre
disposición. Ahora, si el causante no dispone de la
cuarta de mejoras o de la cuarta de libre disposición, o
cuando dispone de ella y su disposición no tuvo efecto,
se produce la situación contemplada en el art.1191,
estas partes acrecen a la mitad legitimaria y nos vamos
a encontrar frente a las llamadas legítimas efectivas.
Las cuales de van a distribuir conforme a las normas de
la sucesión intestada.
Si la sucesión es parte testada y parte intestada, en la
parte en que el testador no dispuso, concurren los
demás herederos abintestato, se aplican las normas de
176
sucesión intestada preferentemente (art.1191 inc. final).
Se busca evitar el caso de que al concurrir un
legitimario y alguien que no lo es el legitimario pudiere
pedir el acrecimiento, con lo que se llegaría al extremo
que el legitimario acrecería su legítima llevándose toda
la herencia, si solo es uno.
1

Forma en que se divide la legitima de acuerdo a las

reglas abintestato.
Se aplican para este efecto las normas sobre los
distintos órdenes sucesorios. Luego, si se trata de una
sucesión regular de un hijo legítimo, pueden darse las
siguientes situaciones:
1. Existen descendientes legítimos: excluyen a todos
los demás legitimarios y concurren con ellos los hijos
naturales, se les va a aplicar a éstos la limitación del
art.998, o sea, el hijo natural va a llevar la mitad de lo
que le corresponde a un hijo legítimo, y en conjunto
los hijos naturales no podrán llevar mas de la cuarta
parte de la herencia o de la mitad legitimaria según
corresponda, sin perjuicio del acrecimiento del
art.1191 y de las asignaciones que el causante les
deje por testamento (todo ello de acuerdo con el
art.,998). El cónyuge concurrirá en la mitad legitimaria
por su porción conyugal.
2. Si no existen descendientes legítimos: deberíamos
pasar a las reglas del segundo orden de sucesión
regular, pero por tratarse de la mitad legitimaria, el
177
cónyuge no debe ser considerado para determinar
como se reparten la mitad legitimaria, porque en este
caso su porción conyugal constituye una baja general
de la herencia.

178
3. No hay ascendientes ni descendientes legítimos:
pasamos al tercer orden de sucesión regular, pero en
la mitad legitimaria concurren solo los hijos naturales,
no llevando nada de ello el cónyuge o los hermanos
del causante por la sencilla razón que ellos no tienen
la calidad de legitimarios.
1

Clasificación de las legítimas:

 Legítima rigorosa:
Es aquella parte que le cabe al asignatario dentro de la
mitad legitimaria (Somarriva). Es la parte de la mitad
legitimaria que le corresponde a cada legitimario
llamado a concurrir a la sucesión por las reglas de la
sucesión intestada (Pablo Rodríguez).
El 1184 nos da el concepto, restringiéndolo a la mitad
legitimaria.

Como se determina a cuanto asciende la mitad

legitimaria.
De acuerdo al art.1184, la mitad legitimaria es igual a la
mitad de los bienes dejados por el difunto deducidas
previamente las bajas generales de la herencia del
art.959, y hechas las agregaciones que legalmente
corresponden. Estas agregaciones son las que se
indican en los arts.1185 y 1187, es decir, las que se
hacen para formar los acervos imaginarios, de tal
manera que si existen las acumulaciones para
179
determinar la mitad legitimaria, deben efectuarse estas
agregaciones al acervo líquido para formar el primer o
segundo acervo imaginario, según corresponda, y la
mitad de ese acervo imaginario, es la mitad legitimaria.
Es decir, para calcular la legítima rigorosa, se parte del
acervo líquido, del primer acervo imaginario o del
segundo acervo imaginario, todo ello según si 1
corresponda o no hacer las agregaciones a que se
refieren los arts.1185,1186 y 1187.
La mitad legitimaria se divide por cabezas o
estirpes. Art.985.
+Cabezas, si concurren personalmente.
+Estirpe, si concurre representado.
El art.1183 nos dice que en materia de legítimas tiene el
derecho de representación y, como consecuencia de
ello, el art.1184 dispone que la mitad legitimaria se
divide por cabezas o por estirpe entre los legitimarios
conforme a las reglas de la sucesión intestada, y la
división se va a hacer por estirpes cuando el legitimario
concurra en virtud del derecho de representación.
El 1184 inc.2º y 3º se refiere a como se divide el resto
de la herencia. Aquí hay un problema de redacción en
el inc. final del art.1184, que lamentablemente no fue
corregido por la Ley 18.802. Comienza diciendo “que
habiendo tales descendientes, la mas de bienes ,
previas las deducciones referidas y agregaciones, se
dividirá en cuatro partes”, o sea, se da a entender que
la división que origina la cuarta de mejoras se da
solamente cuando hay descendientes
180
legítimos, no obstante que en la cuarta de mejoras
participan también el cónyuge y los hijos naturales y los
descendientes legítimos de estos. En este sentido
existen dos posiciones doctrinarias:
La primera opinión sostiene que esta división en cuatro
partes se produce no solamente cuando hay hijos
legítimos, sino también cuando hay hijos naturales y 1

descendientes legítimos de estos. Razones:

1. Por el carácter de asignatarios que tienen los hijos
naturales de la cuarta de mejoras.
2. Por lo que dispone el art.1167 Nº4, que señala que
es asignación forzosa la cuarta de mejoras en la
sucesión de los descendientes legítimos, de los hijos
naturales y de los descendientes legítimos de estos
últimos.
3. Por lo que dispone el art.1195, que señala que de
la cuarta de mejoras puede hacer el donante o
testador la distribución que quiera entre sus hijos
legítimos y naturales, los descendientes legítimos de
unos y otros y su cónyuge; podrá pues asignar a uno
o mas de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de
los otros.
El otro sector de la doctrina que estima que la división
en cuatro cuartos se produce sólo cuando hay
descendientes legítimos y, si no los hay, no procede
esta división aun cuando haya hijos naturales o
descendientes legítimos de éste. Entre sus argumentos
se destacan los siguientes:

181
1. La redacción del inc. final del art.1184, el cual
señala claramente que la división de la herencia en
cuatro partes se produce sólo cuando hay
descendientes legítimos y esto agravado porque la
modificación de la Ley 18.802, que solucionó algunos
problemas de esta naturaleza, no se alteró esta
redacción ni se modificaron otras disposiciones que 1
sirven de argumento a la tesis contraria..
2. La división en cuartas procede solamente cuando
hay descendientes legítimos en base a que en el
segundo y tercer orden de sucesión regular, en
materia de sucesión intestada, el legislador no respeta
la cuarta de mejoras al hijo natural y, si no lo hace
allá, queda claro que sólo cuando hay descendientes
legítimos se produce la división de la herencia en
cuatro partes.

Características de la legítima rigorosa:

1.- Constituye una asignación forzosa. 1167.
2.- El CC no acepta la renuncia anticipada de la
legítima rigorosa, porque como asignación forzosa
que es, es obligatoria para el causante respetarla.
Art.1226.
3.- La legitima rigorosa no puede someterse a
modalidad alguna, 1192 inc.1º. Esta constituye una
excepción a la regla general en materia patrimonial
que es la aceptación de estas modalidades. No es
susceptible de condición, plazo, modo ni gravamen
182
alguno. Hay una excepción en la ley de bancos,
permitiendo encomendar la administración de una
legítima a un banco tratándose de menores.

183
4.- El testador puede señalar las especies con que
halla de pagarse la legítima rigorosa, pero no podrá
delegar esta facultad en persona alguna (1004) ni
tasar los valores de dichas especies. 1197. Esto
porque a través de la tasación se podrían burlar las
normas sobre asignaciones forzosas, bastaría para
ello con indicar a las especies un valor exorbitante 1
que excediere en mucho su valor real.
Esto nos plantea una discordancia, porque el testador
está facultado para efectuar la partición de sus bienes,
sea por acto entre vivos sea por testamento, en caso de
hacerlo, el problema es que a estos bienes hay que
asignarles un valor (tasarlos) y la duda es que si en el
caso de que el testador haga la partición de sus bienes
podría tasarlos. Como una etapa de la partición es la
tasación de esos bienes, si aplicamos en forma
irrestricta el art.1197 y al efectuar la partición el testador
puede tasar, en el fondo, se le estaría privando la
facultad que establece el art.1318, porque si no se
tasan los bienes no puede haber partición
El problema se soluciona señalando que el art.1197
tiene un campo de aplicación determinado y el art.1318
tiene un campo de aplicación distinto.
Se concluye que si el testador hace la partición de sus
bienes conforme al art.1318, puede efectuar la tasación
de ellos, en tanto que si se limita a señalar los bienes
con que ha de pagarse la legítima, cobra aplicación el
art.1197 y el causante no podría hacer la tasación de
dichos bienes.

184
5.- Somarriva agrega que tienen preferencia absoluta
para su pago. 1189, 1193, 1194.

Falta de un legitimario: 1190

El art.1190 en su inc.1º se refiere al caso en que falta un
legitimario que no deja descendencia con derecho a 1
representarlo. En este caso se produce un acrecimiento
dentro de la mitad legitimaria y la porción del legitimario
acrece a los demás legitimarios e incluso sirve para
calcular la porción conyugal en el caso del art.1178
inc.2º. La disposición no hace sino aplicar las reglas
generales de que los herederos dividen entre sí, por
partes iguales, la porción de la herencia a que son
llamados, existiendo entre ellos derecho de
acrecimiento.
La parte de él acrece a los demás, pues la mitad
legitimaria se divide entre menos.
Este acrecimiento presenta la característica de que se
produce dentro de la mitad legitimaria y para que opere
es necesaria la concurrencia de ciertos requisitos:
1. Tiene que faltar un legitimario y la ley nos dice
cuando falta éste:

 Cuando es incapaz.
 Cuando es indigno.
 Cuando ha sido desheredado.
185
 Cuando ha repudiado la asignación.

186
Nótese que la ley dice que si un legitimario no lleva el
todo o parte de su legítima, al señalar que no lleva parte
de su legítima, se está refiriendo al caso de
desheredamiento, porque éste, de acuerdo con el
art.1207, es una disposición testamentaria en que se
ordena que el legitimario sea privado del todo o parte de
su legítima. 1

Otro caso en que el acrecimiento se refiere a otra parte

de la legítima, se presenta cuando un menor de edad
contrae matrimonio sin el consentimiento del
ascendiente llamado por ley a prestarlo. Art.114.
2. El legitimario que falta no debe haber dejado
descendencia legítima con derecho a representarlo,
ello porque por aplicación de los principios del
derecho de representación, si el legitimario dejó tal
descendencia se entiende que no falta, porque en
virtud de la ficción de la representación, el
descendiente va a ocupar el lugar jurídico y grado de
parentesco del representado. Por consiguiente, no va
a faltar al legitimario cuando opere el derecho de
representación.
Si concurren estos dos requisitos, la porción que a él le
corresponde acrece dentro de la mitad legitimaría a los
demás legitimarios y al cónyuge en el caso del art.1178
inc.2º, es decir, cuando hay descendientes legítimos,
porque en ese caso la porción conyugal se paga con
cargo a la parte de legítimas.
Cuando se produce esta acrecimiento de la mitad
legitimaria, la legitima rigorosa mantiene su carácter de
187
tal, por consiguiente, no pasa a ser legitima efectiva,
porque ésta se presenta cuando se produce el
acrecimiento a que se refiere el art.1191. En este caso,
el acrecimiento no se produce dentro de la mitad
legitimaria, sino que se agregan a ella la parte de que el
causante puede disponer a título de mejoras o de libre
disposición. En este caso se está agregando algo de 1
afuera de la mitad legitimaria, pasando la legítima
rigorosa a llamarse legítima efectiva.

 Legítima Efectiva:
Es cuando la legítima rigorosa se incrementa con la 1/4
de libre disposición o la de mejoras que el testador no
dispuso, o si lo hizo, no tuvo efecto su disposición.
1191.
Hasta la reforma de la Ley 18.802, este acrecimiento no
beneficiaba al cónyuge sobreviviente y lo decía
expresamente el ainc.3º del art.1191, que fue derogado.
El art.1178 inc.2º fue cambiado en su redacción por
dicha ley, que si lo favorece.
La legítima efectiva existe sólo cuando todos los
herederos son legitimarios. Ello se desprende del inc.
final del art.1191, que nos dice que si concurren, como
herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo
preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas
contenidas en el título II del Libro III, de lo cual se
concluye que el art.1191 tiene aplicación sólo cuando
todos los asignatarios son legitimarios.

188
Cuando concurren como herederos legitimarios con
quienes no lo sean, se aplica la norma del art.996;
cuando la sucesión es parte testada y parte intestada
pueden presentarse diversas situaciones:

189
1. Que concurran sólo herederos abintestato que no
tienen calidad de legitimarios. En este caso la parte
intestada se va a regular en su totalidad por las
normas de la sucesión intestada.
2. Que concurran sólo legitimarios. En este caso se
aplica el art.1191, teniendo lugar en todas sus partes
el acrecimiento que contempla esta disposición. 1

3. Que concurran legitimarios con quienes no lo sean.

En este caso en la parte intestada aplican las reglas
de la sucesión intestada conforme a lo que disponen
los arts. 1191 inc. final y 996. A su vez, aquí pueden
darse varias situaciones:

 Que haya descendientes legítimos: Como estos

excluyen a todos los otros herederos, salvo a los
hijos naturales y al cónyuge sobreviviente por su
porción conyugal, el único no legitimario que
podía concurrir en este caso sería el cónyuge y
por su porción conyugal.
En la actualidad, después de la reforma de la Ley
18.802, se produce el acrecimiento, se forman las
legítimas efectivas y el cónyuge va a ser
beneficiado con este acrecimiento, esto porque
actualmente su porción conyugal equivale al
doble de la legítima rigorosa o efectiva de cada
hijo legítimo. Antes de la reforma, era el doble de
lo que por legítima rigorosa correspondía a cada
hijo legítimo.

 Concurren ascendientes legítimos que también

190
 tienen la calidad de legitimarios., conjuntamente
con ellos podrían concurrir los hijos naturales y si
descendencia legitima (dentro de ellos el
adoptado) y el cónyuge sobreviviente como
heredero abintestato. No habiendo hijos naturales
ni descendientes legítimos de éstos, no hay
problema y la parte de libre disposición que 1
quedó intestada se distribuye de acuerdo a las
reglas de esa forma de suceder. Su poniendo
que sea toda la parte de libre disposición la
intestada, ésta se dividirá en 3/6 para los
ascendientes legítimos, 2/6 para el cónyuge
sobreviviente y 1/6 para el adoptado. Si no hay
adoptado, ½ para los ascendientes y ½ para el
cónyuge.
El problema se nos plantea cuando, habiendo
ascendientes legítimos, concurren también hijos
naturales, y la duda puede presentarse en relación con
la cuarta de mejoras de estos en el caso que ella se
encuentre intestada en parte o en todo. De acuerdo con
las reglas de la sucesión intestada, esta cuarta de
mejoras se distribuirá entre los hijos naturales, el
cónyuge y los ascendientes legítimos cuando, según el
art.1167, ella sólo puede corresponder a los hijos
naturales y también, en la actualidad, al cónyuge
sobreviviente, según otras disposiciones.
Habría una discordancia entre estas dos disposiciones
y es también uno de los argumentos que se esgrime
para señalar que la cuarta de mejoras se forma sólo
cuando hay descendientes legítimos y no habría lugar a
191
su formación cuando hay hijos naturales.

192
 Acervos imaginarios.
Constituyen uno de los medios que ha establecido el
legislador para la protección de las legítimas. Tienen por
objeto evitar que el causante a través de las donaciones
que haya hecho en vida, a otros legitimarios o a
terceros, pueda perjudicar a los legitimarios.
1
Par evitar esta situación es que el legislador crea los
llamados acervos imaginarios contemplados en los
arts.1185, 1186 y 1187.
Loa acervos imaginarios son:

 1er acervo imaginario o colación. 1185. Tiene por

objeto defender a un legitimario de las
donaciones que el causante hubiere hecho en
vida a otros legitimarios

 2do acervo imaginario. 1186 1187. Tiene por

objeto amparar las legítimas de las donaciones
entre vivos hechas a 3ros extraños.
La nomenclatura se debe al 1185.

Primer Acervo imaginario. 1185

Se le llama también colación. Lo que sucede en este
caso es que el causante en vida hizo donaciones a los
legitimarios (a uno o mas de ellos).
Con esto se perjudica a los demás legitimarios, esos
bienes que han salido del patrimonio del causante,
deben volver a él, aun cuando sea numéricamente,
193
para efectos del calculo de las legitimas y de las
mejoras. Es decir, esos bienes tienen que colacionarse,
esto es, agregarse a los bienes del causante, como si
nunca hubieren dejado de pertenecer a su patrimonio.
El art.1185 nos dice que la acumulación es imaginaria.
En realidad, aquí hay una impropiedad en el lenguaje
usado por el legislador, porque esta acumulación no es 1

imaginaria, sino real.

Considerando lo dicho, se puede dar un concepto
amplio del primer acervo imaginario común acto por el
cual un heredero que concurre con otros en la sucesión,
devuelve a la masa partible las cosas con que el
donante (causante) lo beneficiara en vida, para
compartirlas con sus coherederos como si nunca las
hubiere tenido.

Requisitos:
1.- Al tiempo de abrirse la sucesión existan legitimarios.
Es lógico pues este acervo tiene por finalidad
beneficiar a los legitimarios, no importa cual de ellos.
Si no hay legitimarios no procede la formación de este
primer acervo, porque su finalidad es precisamente
proteger los derechos de los legitimarios.

194
La duda que pudiere plantearse es cuales son los
legitimarios que debieran existir al momento de abrirse
la sucesión. La jurisprudencia ha resuelto que puede
ser cualquiera de las cuatro categorías de legitimarios.
2.- El causante halla efectuado donaciones a uno o mas
legitimarios o asignatarios de cuarta de mejoras.
1

Que se acumula:
1. Se acumulan las donaciones irrevocables hechas
por el causante a uno o mas legitimarios.
2. También las donaciones revocables hechas por el
causante, siempre que se hubieren entregado al
legitimario mientras estuviere vivo el causante.
Esta exigencia de la vida del causante se debe a que si
no se ha entregado en vida significa que simplemente
se ha mantenido en el haz hereditario, nada hay que
agregar. Esta exigencia la extrae Somarriva del hecho
que el art.1185 habla de entregar. Si no se hubieren
entregado durante la vida del causante., no es
necesario proceder a la acumulación de las donaciones
revocables, porque las cosas donadas material y
jurídicamente permanecen en el patrimonio del
causante.
Solo se acumulan las donaciones que el causante haya
hecho en razón de mejoras o legítimas (Art.1185) Si se
hizo con cargo a la cuarta de libre disposición no se
considera. Así lo dijo un fallo de la Corte de Apelaciones
de Santiago, teniendo dos fundamentos:
195
 1.- El tenor literal del 1185.
2.- Si la donación se hizo con cargo a la cuarta de
libre disposición no tiene trascendencia que la
persona sea o no legitimaria.
La acumulación de donaciones irrevocables no
aprovecha a la parte de libre disposición, pero si la 1
beneficia la acumulación de las donaciones revocables.
Hay autores que estiman que la acumulación de las
donaciones beneficia no solo a la mitad legitimaria y a la
cuarta de mejoras, sino que también redundaría en
beneficio de la parte de libre disposición y, para ello, se
funda en el testo mismo del art.1185, que señala que
para computar las cuartas de que habla el artículo
precedente, y dentro de estas cuartas queda no sólo la
mitad legitimaria y la cuarta de mejoras, sino también la
parte de libre disposición. Pero, sucede que aquí hay
que hacer también una distinción entre las donaciones
revocables y las irrevocables porque de acuerdo con el
art.1199, las donaciones irrevocables no pueden
beneficiar a la parte de libre disposición. Pero esta
disposición se refiere a las donaciones irrevocables y,
por consiguiente, tratándose de donaciones revocables
tiene pleno vigor la argumentación que se da en base al
art.1185, es decir, que la acumulación de las
donaciones revocables beneficie a la parte de libre
disposición.

196
Existen, eso si, donaciones que no se acumulan:
a) Regalos moderados que autoriza el uso y la
costumbre.1188 inc.2º
b) Regalos hechos a un descendiente con motivo
de matrimonio. 1198 inc.final
c) Gastos de educación de un descendiente. 1
1198 inc.2º
Si se acumulan también los desembolsos hechos por el
causante para el pago de las deudas del legitimario que
sea hijo legítimo o natural, o descendiente legítimo de
alguno de ellos. Pero sólo en cuanto el pago de las
deudas haya sido útil. Art.1203. Estos desembolsos se
imputan a la legitima y como no está en el acervo, se
acumulan para el cálculo del primer acervo imaginario.
Los legados no se acumulan para el cálculo del primer
acervo hereditario, porque material y jurídicamente
permanecen en el patrimonio del causante. Solo
procedería su acumulación cuando los bienes legados
no están materialmente en el patrimonio del causante,
lo que va a ocurrir cuando la cosa legada ha sido
entregada en vida del causante, pues constituye una
donación revocable (art.1141). Si el legado no fue
entregado no se acumula, lo que no significa que no
sea tomado en cuenta.
Se acumulan también las deducciones a la porción
conyugal (1166). Esto ocurre en el caso de la porción
conyugal complementaria a que se refiere el art.1176
(así lo dispone el art.1185).
197
En otras palabras, cuando hay descendientes legítimos,
las deducciones vuelven a la mitad legitimaria,
aprovechando a los legitimarios. Cuando hay tales
descendientes se acumula al acervo líquido y beneficia
a todos los asignatarios. Arts.1185 y 1190)
La ley nos dice que la acumulación de las cosas
donadas se hace conforme al valor de ellas al tiempo 1

de la entrega, es decir, no se considera el valor de las

cosas al momento de la sucesión.
Por ejemplo: Fallece el testador dejando un acervo
liquido de $1000 y 5 hijos, las bajas generales de la
herencia determinadas en conformidad al art.959
suman $100. Al hijo 1 se le hizo una donación
irrevocable de $50, y al hijo 2 una donación irrevocable
por igual valor que se le entregó en vida del causante.
Acervo liquido 1000
Bajas generales (-) 100
ACERVO LIQUIDO 900
Donación revocable (+) 50
donación irrevocable (+) 50
1er ACERVO 1000
IMAGINARIO

198
De manera que en este caso, efectuadas las
operaciones señaladas, tenemos un primer acervo
imaginario de $1000. Este acervo se divide en la forma
señalada en el art.1184.
Mitad Legitimaria 500
Cuarta de Mejoras 250 1
Cuarta de Libre 250
Disposición
Si hacemos el calculo de esta manera, resultaría que a
la cuarta de libre disposición la estaría beneficiando la
donación irrevocable que se hizo al hijo 1, y nosotros
sabemos que, de acuerdo al art.1199, las donaciones
irrevocables no benefician la parte de libre disposición.
Por ello hay que descontar de la parte de libre
disposición la parte proporcional de esa donación que la
aprovecha.
La donación irrevocable ($50) se repartió en este
cálculo (1/2, ¼ y ¼). Luego, tenemos que descontar de
la cuarta de libre disposición la cuarta parte de los $50,
es decir, $12,5, los que deben distribuirse entra la mitad
legitimaria y la cuarta de mejoras en proporción de dos
a uno (porque la mitad legitimaria es el doble de la
cuarta de mejoras). O sea, que de esos $12,5 la mitad
legitimaria lleva $8,33, y la cuarta de mejoras $4,17.
Entonces la herencia queda distribuida así:
Mitad Legitimaria 508,33 (500 +
8,33)

199
 Cuarta de Mejoras 254,17 (250 +
4,17)
Cuarta de Libre 237,5 (250 -
Disposición 12,5)
La mitad legitimaria corresponde dividirla entre los
legitimarios, que en el ejemplo son cinco. En 1
consecuencia cada uno de ellos recibe $101,66.
A los hijos 3,4 y 5 que no recibieron donaciones del
causante y, por tanto, nada deben imputar a sus
legítimas, les entregamos en efectivo $101,66 a cada
uno. Pero a los hijos 1 y 2 el causante les donó $50 a
cada uno, que deben imputarse a sus respectivas
legítimas (art.1198); por eso se les entregan solamente
51,66, que sumados a los 50 que cada uno ya recibió
en vida del causante completan su legítima.
De este modo, se ha evitado que en definitiva las
legítimas de algunos legitimarios (en esta caso, los hijos
3, 4 y 5), sean lesionadas por donaciones hechas por el
causante en vida a otros legitimarios.
Si no existiera este mecanismo de defensa se podría
beneficiar a algunos beneficiarios en perjuicio de otros.

200
Segundo Acervo imaginario. 1186 1187
Nos encontramos en el caso de el que, aunque tenía a
la sazón legitimarios, hubiere hecho donaciones entre
vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas
excediere a la cuarta parte de la suma formada por este
valor y el del acervo imaginario.
1
En este caso se trata de defender a los legitimarios o
asignatarios de las donaciones que el causante haya
hecho en vida a un 3º.
Si las donaciones fueron tan excesivas que fueron mas
allá de la cuarta de libre disposición, surge la acción de
inoficiosa donación, que tiene por objeto que se deje sin
efecto las donaciones, partiendo por las mas recientes.
El objeto de este segundo acervo hereditario es
defender los derechos de los legitimarios y de los
asignatarios de cuarta de mejoras, o solo los
legitimarios, frente a estas donaciones hechas a
quienes no tienen esta calidad.

Requisitos:
a) Al momento de la donación el causante tuviera
legitimarios. Art.1186. Si no existían legitimarios al
momento de hacer la donación a terceros, no procede
la formación de este acervo, aun cuando después de
la donación llegan a existir.
b) Al fallecimiento del causante tuviere legitimarios,
por cuanto la formación del segundo acervo

201
 imaginario se hace para computar las legitimas y
mejoras.
Si no concurren legitimarios, no existen estas
asignaciones forzosas y, consecuentemente, no
procede la formación de este acervo.
José Clemente Fábrez sostiene que en ambos 1
momentos deben ser los mismos legitimarios, sin
embargo en general la doctrina no apoya esto,
estimándose que pueden ser distintos porque la ley sólo
exige que hayan legitimarios al momento de la donación
y al momento del fallecimiento. No señala que tienen
que ser los mismos..
c) El causante hizo donaciones irrevocables entre vivos
a 3ºs (no se cuentan las donaciones revocables). El
art.1186 habla expresamente de donaciones entre
vivos, las que son irrevocables.
d) Donaciones excesivas. El 1186 señala el concepto,
todas ellas juntas no pueden exceder a la cuarta parte
de la suma formada entre las donaciones y el acervo
imaginario.
Para calcular el segundo acervo imaginario se parte del
acervo liquido o del primer acervo imaginario. Se
tomará como base este último cuando haya procedido
su formación en conformidad al art.1185, en caso
contrario se partirá del acervo ilíquido.

202
En este requisito pueden presentarse las siguientes
situaciones:
1. Las donaciones no son excesivas. En este caso no
se cumple con este requisito y no procede la
formación del segundo acervo.
Por ejemplo:
1
Acervo 15
0
Donaciones 50
irrevocables (+)
20
0
Se divide por cuatro y nos da $50. Las donaciones no
son excesivas, porque lo donado irrevocablemente
asciende a la misma suma que pudo donar (cuarta de
libre disposición)
2. Las donaciones son excesivas. Procede la
formación, la que en definitiva producirá el efecto de
limitar la parte de libre disposición.
Por ejemplo:

Acervo 10
0
Donaciones 60
Irrevocables (+)
16
0
Dividimos por cuatro, lo que nos da $40, cantidad a la
203
cual asciende lo que el causante legítimamente pudo
donar, pero como en realidad donó $60, existe un
exceso de $20, y procede la formación del segundo
Acervo Imaginario. Este se forma conforme al art.1186,
esto es, el exceso se acumula imaginariamente al
acervo, para la computación de las legitimas y de las
mejoras. O sea, a los $100 del acervo líquido o primero 1
imaginario, agregamos el exceso que es de $20, con lo
cual se forma un segundo acervo imaginario de $120.
Estos $120 los repartiremos del siguiente modo:
Mitad legitimaria 60
Cuarta de Mejoras 30
Cuarta de Libre 30
Disposición
Pero sucede que en realidad nosotros no tenemos
$120, sino que sólo $100, porque los $20 de exceso
corresponden a la parte que el testador había donado y
que nosotros agregamos imaginariamente para la
formación del segundo acervo imaginario.
Es aquí justamente donde aparece el primer objetivo de
este acervo, por lo siguiente, las legítimas y las mejoras
como asignaciones forzosas se pagan íntegramente
(hay obligación de cumplirlas). De modo entonces que
los $60 de la mitad legitimaria y los $30 de la cuarta de
mejoras deben ser íntegramente cancelados. Quiere
decir que de los $100 que realmente existen tenemos
ya

204
gastado en dichas asignaciones forzosas $90, restan
solamente $10, los que pasan a constituir la cuarta de
libre disposición.
Tenemos cumplido así el primer objetivo de este acervo
imaginario, que es limitar la parte de libre disposición.
En el ejemplo, disminuye de $30 a $10, o sea, se
reduce en $20, cantidad a que asciende el exceso de lo 1

donado.
Se limita entonces la facultad de testar del causante en
la parte de libre disposición, pues ya dispuso en vida de
parte de lo que podía asignar libremente por
testamento.
Los legados hechos con cargo a esta parte de libre
disposición tienen que reducirse a la cantidad que en
definitiva constituye la cuarta de libre disposición. Esto
puede llevarnos a que no alcancen a pagarse todos los
legados con la reducción de la cuarta de libre
disposición, ante ello, se pagan primero los legados
preferenciales, y si todos son de igual categoría, se
procede a rebajarlos a prorrata.
3. Las donaciones son en tal forma excesivas que
llegan a lesionar la parte de mejoras o las legitimas, o
ambas. En este caso, también procede la formación
del segundo acervo e, incluso, la acción de inoficiosa
donación. Art.1187.
Supongamos el siguiente caso:
Acervo 120
Donaciones 220
205
 Irrevocables
340
Al igual que en los casos anteriores, dividimos esta
cantidad por 4, lo que nos da $85. Esta suma fue la que
el testador pudo libremente donar y, en cambio, lo
realmente donado alcanza a $220. El exceso es de 1
$135, el que se suma al acervo para calcular el
segundo acervo imaginario, lo cual nos da $255,
cantidad a la cual asciende este último. Resulta
entonces que este acervo es de $255, se divide del
siguiente modo:
Mitad Legitimaria 127,
5
Cuarta de Mejoras 63,7
5
Cuarta de Libre 63,7
Disposición 5
Sin embargo, sólo existen en efectivo $120, el exceso
de lo donado ha resultado entonces enorme. Con los
$120 realmente existentes no hay caso de pagar parte
alguna de la cuarta de libre disposición, tampoco se
alcanza a pagar la cuarta de mejoras y hasta la mitad
legitimaria se ve afectada y no puede ser satisfecha en
su integridad. Para completar las asignaciones forzosas
faltan $63,75 en la cuarta de mejoras y $7,5 de la mitad
legitimaria, lo que da un total de $71,25.
Se deduce entonces el segundo acervo imaginario,
consistente en dar nacimiento a la acción de inoficiosa
206
donación.
Acción de inoficiosa donación:
Nace cuando las donaciones hechas a 3ºs son tan
importantes que llegan a lesionar a las legítimas y
mejoras. Esta acción es la que tienen los legitimarios en
contra de los donatarios cuando el causante ha hecho 1
en vida donaciones irrevocables excesivas que lesionan
las legítimas y las mejoras y que se traduce en la
rescisión de dichas donaciones.

 Quien puede intentar la acción.

Corresponde esta acción a los legitimarios, sin embargo
toda la doctrina esta de acuerdo en que también la
tienen los asignatarios de cuarta de mejoras, pues el
1187 señala que el menoscabo puede ser sobre las
legítimas o mejoras.

 Contra quien se dirige esta acción.

Esta acción se dirige en contra de los donatarios
excesivos para que restituyan el exceso donado, con el
objeto de completar el pago de las legítimas y mejoras.
Si los donatarios son varios, se dirigen en contra de
ellos en un orden inverso al de las fechas de las
donaciones, es decir, principiando por las mas
recientes. Art.1187. Primero se persigue al donatario
mas nuevo y sucesivamente a los mas antiguos, hasta
que queden pagadas legítimas y mejoras. El art.1187
207
termina señalando que la insolvencia de un donatario
no gravará a los otros.

EJEMPLO CALCULO
Lo borro
1
Acervoliq 1000
Donaciones 700
1/L 850 1275 (solo hay mil,no paga legados
¼ 425 nos falta 275,se saca de la donac
1/ld 425

Cuanto es el exceso
700-425= 275 el exceso

Caso
Acervo liq 1000
Donac 900
1900
Cuanto es el exceso 900-475= 425
½ leh 712,5 1069 faltan 69,25
¼ 356
Para pagar saco de la resta 900-475 la acción de
208
inoficiosa división.

 Naturaleza jurídica de esta acción.

La naturaleza jurídica de esta acción no se señala en el
CC, sin embargo el 1425 hace referencia a ésta como
1
rescisión, lo que llevaría a indicar que es una nulidad
relativa.
Sin embargo Domínguez rechaza esto, pues según él
no hay vicio originario que pudiera llevar a la nulidad.
Así, según él, mas que una acción rescisoria, es una
acción resolutoria, debiendo entenderse que las
donaciones están sujetas a la condición de que no sean
excesivas.

Características de la acción:
a) Es una acción personal, pues se dirige solo
contra los donatarios.
b) Es una acción patrimonial, como
consecuencia:
+ Es renunciable.
+ Se puede ceder y transmitir.
+ Es prescriptible.

209
No hay acuerdo en el plazo de prescripción. Somarriva
señala 2 alternativas, el Art.2515 o bien un plazo de 4
años si se estima que la acción es rescisoria (art.1691).

Pago las legítimas a la sucesión.

Hay que distinguir si existen o no imputaciones que 1
hacer a las legítimas:
1. Si el legitimario no ha recibido donaciones ni
asignaciones de ninguna especie, no hay nada que
imputar a su legítima y recibirá ésta en forma integra.
2. Si ha recibido donaciones o asignaciones en el
testamento, procede imputar a las legítimas la parte
que recibió por donaciones o legados.

Cosas imputables a las legítimas.

1. Las donaciones revocables e irrevocables hechas
por el causante al legitimario (art.1198 inc.1º). Ellas se
imputan por el valor que tuvieren al tiempo de la
entrega. Art.1185.
2. Los legados dejados por el causante al legitimario
en su testamento. Art.1198 inc.1º. Aquí la ley se
refiere sólo a los legados y nada dice sobre las
asignaciones a título universal que se hubieren dejado
en el testamento, estimándose que no procede la
imputación de éstas atendiendo al tenor literal de la
ley. Sin embargo, hay quienes sostienen que ésta es
una inconsecuencia, porque se imputan las
210
 donaciones revocables a título universal, que en el
hecho constituyen la institución del heredero, y no se
ve porque no se va a imputar directamente cuando
hay institución de herederos propiamente tales.
3. También se imputan los desembolsos hechos por e
testador para el pago de las deudas de ciertos
legitimarios. Art.1203. Se imputan tales desembolsos 1

sólo en cuanto hayan sido útiles para el pago de

dichas deudas.

Cosas que no se imputan al pago de legítimas.

1. Los legados, donaciones o desembolsos que el
testador hay imputado expresamente a la cuarta de
mejoras (art.1198). La ley nos está dando una regla
importante al señalar que las mejoras no se
presumen, por ende, si el testador nada dice, toda
donación o legado dejado por el causante o
legitimario debe imputarse a su legítima. Pero, si
expresamente señala o de su testamento de
desprende que lo hace a título de mejora, esta
donación, legado o desembolso se imputa ala cuarta
de mejoras. Arts.1198 y 1203.
2. Los gastos de educación de un descendiente.
Art.1198 inc.2º.
3. Las donaciones por matrimonio y regalos de
costumbre. Art.1198 inc. final.

211
4. Los frutos de las cosas donadas. Art.1205. Se
presentan dos situaciones:

 Los frutos de las cosas donadas entregadas en

vida del causante, no se imputan para el pago de
las legítimas, porque la imputación no se hace en
especie, sino que por el valor que tenían las 1
cosas al momento de la entrega, y porque por la
entrega de la cosa donada, el donatario se hizo
dueño de ella y, por ende, de los frutos que ella
produce.

 Si la cosa donada no ha sido entregada al

donatario, los frutos pertenecen a éste desde el
fallecimiento del causante.
En esta materia el art.1202 constituye una regla
importante, porque de acuerdo a él no se imputan a la
legítima de una persona las donaciones o asignaciones
testamentarias que el difunto ha hecho a otra, salvo en
el caso del art.1200 inc.3º, de acuerdo al cual, si el
donatario descendiente legítimo o hijo natural ha
llegado a faltar de cualquiera de los modos que indica el
inc.2º del art.1200, las donaciones imputables a su
legítima se imputarán a la de sus descendientes
legítimos. El art.1200 no hace sino aplicar la ficción
legal de la representación, en virtud de la cual se
supone que el representante pasa a ocupar la misma
situación jurídica del representado.

Situaciones que pueden presentarse en el pago de las

212
legítimas.
1. Que las imputaciones calcen perfectamente dentro
de la legítima. Por ejemplo, a A, heredero, le
corresponden $100 por legítima, el testador le había
hecho donaciones por $30, las que se imputan a la
legítima de A, quien recibirá en efectivo solamente
$70, lo que unido a lo donado completa los $100. 1

2. Que las imputaciones excedan de la legítima y

afecten la parte de mejoras o de libre disposición.
Aquí hay que ver dos situaciones:

 Cuando no hay descendientes, el art.1189

dispone que si la suma de lo que se ha dado en
razón de legítimas no alcanzare a la mitad del
acervo imaginario (o sea, a la mitad legitimaria
del acervo), el déficit se sacará de los bienes con
preferencia a toda inversión. Ejemplo, existen dos
legitimarios (padre y madre); un acervo líquido de
$70 y las donaciones revocables hechas al padre
son $30. El primer acervo imaginario alcanza
entonces a $100. La mitad legitimaria es de $50 y
a otro tanto alcanza la mitad de libre disposición.
Al padre y a la madre le corresponden la mitad de
la mitad legitimaria, o sea, $25 cada uno. Pero,
como el padre recibió donaciones que exceden a
lo que le corresponde por legítima, los $5 de
exceso se imputan a la parte de libre disposición
(recibiendo la legítima solamente en forma
imaginaria). En cambio, a la madre se le paga en
efectivo su legítima: $25.
213
 Cuando hay hijos legítimos, hijos naturales o
descendientes legítimos de estos (art.1193).
Ejemplo: fallece el causante y deja dos hijos
legítimos y un acervo líquido de $70. El testador
había donado revocablemente a A (hijo

214
 legítimo) $30, y en consecuencia se forma un
acervo de $100, que se distribuye en mitad
legitimaria de $50, cuarta de mejoras de $25 y
cuarta de libre disposición de $25, a cada hijo le
corresponde por mitad legitimaria $25, pero A
recibió $30 por donación, conserva dicha
cantidad y con ella queda pagada 1
imaginariamente su legítima, o sea, $25, pues no
tenia nada que imputar a ella. El exceso de A se
imputa a la cuarta de mejoras, la que queda
reducida a $20.
3. Que las imputaciones excedan de las legítimas y
de las mejoras y, en consecuencia afecten la parte de
libre disposición. Rige aquí el art.1194 y este exceso
se saca de la parte de libre disposición, con
preferencia a toda otra inversión. Por esta razón se
dice que las legítimas gozan de una preferencia
absoluta para su pago.
4. Que de todos modos no haya como pagar las
legítimas y mejoras. El art.1196 se pone en esta
situación, rebajándose unas y otras a prorrata.

En relación con el pago de las legitimas pueden darse

dos situaciones. Especiales:
1. Aquella en que el legitimario puede exigir su saldo;
se produce cuando el legitimario le corresponde por
herencia una cantidad superior a la que recibió por
concepto de donaciones. Art.1206 inc.1º.

215
2. Aquella en que puede estar obligado a pagarlo él;
al legitimario le corresponde por concepto de legítima
una cantidad inferior a la que ha recibido por concepto
de donaciones. Art.1206 inc.2º. Aquí el legitimario va a
tener que hacer una restitución, va a restituir lo que
recibió en exceso, pero queda a su voluntad pagar
este exceso en dinero o restituir una o mas especies 1
de entre las donadas. Como la elección queda al
arbitrio del legitimario (derecho absoluto), nadie puede
obligarlo a optar por una u otra vía. Si se decide por
restituir una o mas especies de entre las donadas,
estamos ante una dación en pago especial, porque es
legal y forzada.
Por último, en relación con las legítimas está la
situación de la revocación de las donaciones hechas en
razón de legítimas a quien al momento de fallecer el
causante no era legitimario. El art.1200 dispone que si
se hace una donación a título de legítimas, la donación
se resolverá si el donatario no es legitimario al momento
de fallecer el causante.

4.- Cuarta de mejoras.

Es una asignación forzosa. 1184. Antes de la ley 10.271
las cuartas de mejoras eran solo para descendientes
legítimos. Esto lo cambio esta ley, pudiendo también
favorecer a los hijos naturales y sus descendientes
legítimos. Posteriormente la ley 18.802 incorporó al
cónyuge sobreviviente.

216
Con la ley 10,271 se presentó el problema de si el
causante no deja descendientes legítimos debe o no
dejarse cuarta de mejoras.

 Somarriva y Domínguez opinan que si hay hijos

naturales, aun cuando no hayan descendientes
legítimos, debe abrirse cuarta de mejoras. Esta 1
opinión es contraria al 1184 inc.3º (al tenor literal).
Sus fundamentos son:
1) La idea del legislador ya no es, como siempre
ha sido, defender a los descendientes legítimos.
Entonces si habiendo estos se permite a los hijos
naturales concurrir a la cuarta de mejoras, con
mayor razón pueden concurrir cuando faltan los
descendientes legítimos.
2) 1167. Al señalar quienes son los beneficiados
por la cuarta de mejoras señala a los hijos
naturales y sus descendientes legítimos.
3) 1195. No pone como condición para que
concurran los hijos naturales la existencia de
descendientes legítimos al repartir la cuarta de
mejoras.
4) 1204. En el pacto de no mejorar el CC permite
que el hijo natural celebre esta pacto con el
causante, y solo puede hacerlo porque tiene
derecho a cuarta de mejoras sin existencia de
descendientes legítimos.
5) 1220. Los hijos naturales tienen acción de
reforma de testamento aun cuando no hayan
217
 descendientes legítimos, para proteger su cuarta
de mejoras.
La tesis de Somarriva ha tenido acogida en la
jurisprudencia.

 Barriga Errázuriz y Pablo Rodríguez opinan distinto. 1

Si bien los hijos naturales son asignatarios de cuarta

de mejoras, esto es condicional de la existencia de
descendientes legítimos. El profesor Ramos opina en
este mismo sentido. Las razones son:
1) 1184 inc.3º Es claro el texto y no se puede
desatender su tenor literal. No es buen
argumento decir que es una omisión del
legislador.
2) Según Ramón Meza Barros, al regularse la
sucesión intestada, en le segundo orden se
sucesión regular, concurriendo todos los que lo
forman, el 989 divide la herencia en tres partes,
tres tercios que se reparten entre los
ascendientes legítimos, el cónyuge y los hijos
naturales.
Si tuviera lugar la cuarta de mejoras pese a no
haber descendientes legítimos, la distribución
debió ser muy distinta. El hijo natural debería
llevar la mitad de la herencia (mitad de la mitad
legitimaria mas la cuarta de mejoras), los
ascendientes un cuarto (la otra mitad legitimaria),
y el cónyuge el cuarto restante.
218
 Es lógico concluir que si el legislador no respetó
la cuarta de mejoras al hijo natural a falta de
descendientes legítimos, fue porque no tienen
derecho a dicha cuarta en tales condiciones. Si
así no fuere, el legislador habría incurrido en una
inconsecuencia de imponer al testador una
determinada distribución de la herencia y hacer 1
una diversa cuando regula la sucesión.
Además habría que admitir que si el testador
distribuye la herencia exactamente del modo que
la ley lo hace y asigna, por ejemplo, un tercio a
sus ascendientes legítimos, un tercio a su
cónyuge y el tercio restante a sus hijos naturales,
éstos últimos podrían intentar la acción de
reforma de testamento para reclamar la cuarta de
mejoras de que el testador le habría privado.
El hijo natural llevaría un tercio si la sucesión es
intestada, podría reclamar la mitad si es
testamentaria. El mismo problema se presentaría
en el tercer orden de sucesión regular, y en el
segundo irregular.
3) Los demás argumentos de la otra opción no son
sólidos, pues todos ellos los dijo el legislador
pensando que hay descendientes legítimos.

Distribución de la cuarta de mejoras. 1195

El causante tiene una relativa libertad, distribuyendo
como quiera entre los asignatarios de cuarta de
219
mejoras. Incluso puede asignarla a descendientes que
no sean legitimarios.
Esta es importante para mejorar la situación del
cónyuge sobreviviente. Aquí si el hijo no está no puede
favorecerse al nieto, a diferencia de la mitad legitimaria.

1
Características.

 Es una asignación forzosa. 1167 Nº4. De ello deriva:

1) La favorece la formación del acervo
imaginario.
2) Si el causante dispone de otra manera distinta
en favor de otra persona, existe acción de reforma
de testamento.

 No se presume. 1198 inc.2º y 1203. Requiere de una

declaración expresa del testador. La doctrina está de
acuerdo en esto, al igual que la jurisprudencia.

 No admiten modalidades.
 Puede ser gravada en favor de ciertas personas.
1192 inc.2º y 1195. Recordemos que las legítimas
rigorosas no admiten modalidades, pero ello no
alcanza a la cuarta de mejoras, siempre que sea en
favor de otro asignatario de cuarta de mejoras, pero
no se puede en favor de 3ºs, porque ello seria
disponer libremente de parte de la cuarta de mejoras.

220
La ley de Bancos, al igual que en las legítimas, permite
dejar la administración de las mejoras a un banco, pero
la diferencia es que en las mejoras no importa que el
asignatario sea incapaz. El CC, arts.148 y 188
establecen la condición de que no administre el padre o
la madre.
1

Resolución de la mejora. 1201

Se produce cuando el asignatario efectivamente no
tiene la calidad requerida, o cuando teniéndola repudia
la herencia o es incapaz o indigno de suceder, o a sido
desheredado; y en el caso del cónyuge si es indigno,
incapaz o a repudiado la asignación.

Pacto de no mejorar. 1204

El art.1463 prohibe los pactos sobre sucesión futura,
salvo lo dispuesto en el art.1204.
Este pacto es solemne pues debe establecerse por
escritura publica. Puede celebrar este pacto un hijo
legítimo o natural, o descendientes legítimos de estos
que a la sazón eran legitimarios, o con el cónyuge en el
caso del art.1178 inc.2º (o sea, cuando hay
descendientes legítimos).

Objeto del pacto:

No es obligar al causante a dejar la cuarta de mejoras a
la contraparte, sino que se obliga a no disponer de la
221
cuarta de mejoras. Es una obligación de no hacer.

Efecto del pacto:

Si se incumpliere el favorecido tiene derecho a que el
asignatario de la cuarta de mejoras le entere lo que le
habría valido el cumplimiento de la promesa a prorrata 1
de lo que la infracción les aprovechare.

Ventajas del pacto.

Supongamos que una persona tiene cuatro hijos
legítimos y celebra este pacto con el hijo Nº1; se obliga
a no disponer de la cuarta de mejoras en favor de
nadie. La ventaja para el Nº1 consiste en que la cuarta
de mejoras acrece a la mitad legitimaria.
Si el causante infringe su obligación, el favorecido con
ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa
cuarta le entreguen lo que le habría valido el
cumplimiento de la promesa a prorrata de lo que su
infracción les hubiere aprovechado.
DE AQUÍ SE FUE A REFORMA TESTAMENTO Y
REVOCACION DEL TESTAMENTO

222
Desheredamiento.
Los legitimarios por regla general no pueden ser
privados de su legítima, pero en ciertos casos en que él
no tiene mérito moral para suceder la ley permite que se
le prive de su legítima.

1
Concepto: 1207
Es una disposición testamentaria en que se ordena que
un legitimario sea privado del toda o parte de su
legítima.

Requisitos:
1) - Existencia de un testamento en que se prive de la
legítima. No hay desheredamiento sin la voluntad del
causante.
2) - Existencia de una causa legal. Taxativas en el
art.1208. Las cinco causales e aplican a los
descendientes, y solo las tres primeras a los
ascendientes.
3) - Se indique la causal de desheredamiento en el
testamento. 1209. Somarriva señala que no es
necesario señalar la causal con su articulo y numero,
sino que basta con señalar los hechos que la
constituyen.
4) - Se prueben los hechos judicialmente en vida del
causante o por sus herederos después de su muerte.
1209.
223
Extensión del desheredamiento:
Si el testador no la limita a la legítima se entiende que
se extiende a todas las asignaciones por causa de
muerte y a las donaciones que se le hayan hecho. 1210
No se extiende a los alimentos necesarios, salvo los 1
casos de injuria atroz.

Revocación del desheredamiento:

Puede revocarse como toda disposición testamentaria,
pero ella debe ser expresa en otro testamento. 1211

224
 Perdida de eficacia de un testamento.
- Si el testamento se declara nulo.
- Si el testamento es cerrado y el sobre que lo contiene
ha sido violado.
- Cuando todos los asignatarios que contiene son
incapaces o indignos. 1

- Cuando el testamento caduca si es privilegiado.

- Cuando el testamento es revocado.
- Cuando opera la acción de reforma de testamento.

Revocación del testamento.

Ello fluye del propio concepto del 999, además del

1001.
En un testamento pueden contenerse tanto
disposiciones como declaraciones. 1215 1211. Lo que
se puede revocar son las disposiciones y no las
declaraciones.

Forma de hacer la revocación.

La ley no lo dice expresamente, pero puede ser que la
única forma de hacerlo sea mediante otro testamento.
Entonces no podría hacerse por una escritura publica
(pese a que un fallo lo acepta), y la razón de esto es la

225
redacción del 1213 al decir "puede ser revocado".
La ley no exige ningún requisito especial para que un
testamento revoque a otro. Si se revoca un testamento
que había revocado a otro anterior, ello no hace revivir
por si solo al 1er testamento. 1214

1
Clases de revocación.

 Total o parcial.
1) Total: deja sin efecto el testamento en su
totalidad.
2) Parcial: se revocan algunas cláusulas, pero
subsisten algunas. Esto puede tener importancia
por el 688.
 Expreso o tácito.
A) Expreso: Se deja constancia en el nuevo
testamento.
B) Tácito: el nuevo testamento tiene nuevas
disposiciones contradictorias con las anteriores.
1215

Revocación de legados.
Tienen formas especiales de revocación (tácita). Por
ejemplo cuando se lega una cosa y luego el causante la
enajena o deforma la cosa, o el legado de condonación
de deuda si luego acepta el pago, o el legado de crédito
226
cuando el causante cobra el crédito o acepta pago.

Acción de reforma de testamento.

Es el medio directo o principal que el legislador otorga a

1
los asignatarios forzosos cuando el testamento no los
respeta. El CC trata esta acción en los arts.1216 al
1221.

Concepto. 1216
Somarriva señala que corresponde a los legitimarios, o
al cónyuge en el caso que el testamento no los respeta.
Esta acción no es de nulidad pues el testamento se
mantiene valido, solo se prescinde de las disposiciones
que vulneran las disposiciones forzosas.

Características.

 Personal.
Debe entablarse en contra de los asignatarios que el
testador constituyo como herederos en reemplazo de
los asignatarios forzosos.
La Corte Suprema ha dicho que no obstante ser una
acción distinta de la de petición de herencia pueden
interponerse conjuntamente.

227
 Patrimonial.
Se persigue un beneficio apreciable en dinero, por tanto
es:
1) Renunciable expresa o tácitamente.
2) Cesible.
1
3) Transmisible. 1216
4) Prescriptible. El art. 1216 señala que dentro de
4 años contados desde el momento que la persona
tiene conocimiento del testamento y de su calidad
de legitimario. Aquí surge la duda de quien debe
determinar ese día. Para algunos es el
demandado, para otros el demandante.
El profesor Ramos estima que parece mejor que
pruebe quien alega la prescripción. Se suspende el
plazo respecto de quien no tiene la libre
administración de sus bienes hasta que se recupere
esa administración. (excepción al 2524) 1216 inc.2º

 Corresponde a los legitimarios y al cónyuge

sobreviviente.

 La acción se tramita según las reglas del

procedimiento ordinario.

Objeto de la acción.
Puede perseguirse la legítima efectiva y la rigorosa en
su caso.
228
Será la rigorosa cuando el derecho ha sido desconocido
en favor de otra persona legitimaria (por la parte de libre
disposición y por la cuarta de mejoras).
Será la efectiva cuando el causante favoreció a un 3º.
El art.1217 permite además perseguir la cuarta de
mejoras, y el cónyuge sobreviviente por su porción 1
conyugal , 1220, lo que solo cabe cuando hay
descendientes legítimos, en los otros casos la porción
conyugal es una baja general de la herencia y se saca
antes de la partición.

La preterición.

Art.1218. Resulta una omisión en el testamento.

Significa que no se le considera asignatario de su
legítima, de manera que no cabe acción de reforma de
testamento sino la de petición de herencia para
reclamar su legítima rigorosa o efectiva, lo que
dependerá de la forma como el testador dispuso de su
herencia.
Si dispuso en favor de otros legitimarios reclama la
legítima rigorosa, y si lo hizo en favor de un 3º la
legítima efectiva.

229
 Apertura de la sucesión:
Aceptación y repudiación.
La sucesión se abre a la muerte del causante, 955, y
normalmente se produce la delación de la herencia,
956. No coincide la delación con la apertura en el caso
de una asignación condicional suspensiva. 1

Guarda y aposición de sellos. 1222

Consiste en que, producida la apertura, y mientras no
se haga inventario, todos los bienes de la sucesión se
guardan bajo llave o sellos para mantener la integridad
del patrimonio del causante.
Si la sucesión tiene albacea, este tiene la obligación de
comunicar la apertura a 3ºs mediante la publicación de
avisos en los diarios. 1285
Este aviso se hace para que los acreedores del
causante puedan pedir la aposición y guarda de sellos,
para proteger los bienes sobre los cuales quieren
hacerse pago.

Bienes que se guardan bajo sello.

Los muebles y documentos. Se excluyen los señalados
en los arts.872 y sgtes. del CPC y los muebles
domésticos de uso cotidiano. 1222
El juez puede eximir dineros y alhajas para depositarlas
en bancos. 874 CPC
230
Titulares. 872 CPC
El albacea o cualquier interesado. El albacea tiene la
obligación de hacerlo. 1284
El tribunal debe declarar de oficio, según el 872 inc.2º
del CPC. 1

Procedimiento. 1222
Es un trámite judicial con las formalidades señaladas en
el CPC. Decretada la guarda puede procederse a la
diligencia, aun cuando no estén presentes los
interesados. Esta medida dura hasta que se realiza el
inventario solemne de los efectos hereditarios. 875
CPC. Los costos de la medida es una baja general de la
herencia. 959 Nº1

231
 Aceptación.

Es un acto unilateral del asignatario, es una opción que

tiene una vez producida la delación.
Nadie puede adquirir derechos en contra de su
voluntad, por ello es necesaria la aceptación. El hecho 1
de aceptar hace surgir responsabilidades para el
aceptante.

Normas especiales para la aceptación de herencias.

Cuando la asignación es un legado, el legatario puede
aceptar o rechazar la asignación.
Si es herencia existe además la opción de aceptar la
herencia con beneficio de inventario, limitando su
responsabilidad hasta el monto de su asignación.

Momento de la aceptación o repudiación.

No se puede hacer antes que la herencia se defiera.
1226
Si la asignación es condicional suspensiva, habrá que
esperar el cumplimiento para aceptar, pero se puede
repudiar antes (después de la apertura). 1226
Esta opción dura un tiempo, debiendo distinguir:

 Si el asignatario fue requerido judicialmente,

1232, dentro de los 40 días siguientes a la
232
 demanda, plazo que el juez puede aumentar
hasta en un año en determinados casos. El 1233
señala que si se cumple el plazo y el asignatario
no se pronuncia, se entiende que repudia.

 Si no ha sido requerido judicialmente no hay

plazo, podrá aceptar o repudiar en cualquier 1
momento mientras tenga derecho a la
asignación:
1) Legatario de especie: hasta que otro
adquiera la especie por prescripción.
2) Legatario de genero: Hasta los plazos del
2515, por tener un crédito contra la sucesión.

Excepciones: (se pierde la opción)

 1231. el heredero que sustrae bienes de la herencia

no puede repudiar y aunque lo haga permanecerá
heredero. Este es un caso de aceptación tácita.

 Art. 1232. Todo asignatario será obligado, en

 virtud de demanda de cualquier persona interesada en
 ello, a declarar si acepta o repudia; y hará esta
 declaración dentro de los cuarenta días subsiguientes al
 de la demanda. En caso de ausencia del asignatario o de
233
 estar situados los bienes en lugares distantes, o de
 otro grave motivo, podrá el juez prorrogar este plazo;
 pero nunca por más de un año.
 Durante este plazo tendrá todo asignatario la 1

 facultad de inspeccionar el objeto asignado; podrá

 implorar las providencias conservativas que le
 conciernan; y no será obligado al pago de ninguna deuda
 hereditaria o testamentaria; pero podrá serlo el albacea
 o curador de la herencia yacente en sus casos.
 El heredero, durante el plazo, podrá también
 inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión.
 Si el asignatario ausente no compareciere por sí o
 por legítimo representante en tiempo oportuno, se le
 nombrará curador de bienes que le represente, y acepte
 por él con beneficio de inventario.
234
Se entiende que lo hace ilícitamente, por ello hay una
sanción, perdiendo la opción a dichos objetos pese ha
ser heredero y sujeto a responsabilidad penal. En el
caso del legatario pierde el derecho a adquirir ese bien,
además de la responsabilidad penal.

 1225 inc.2º y 1236. Asignatarios incapaces, no

1
pueden aceptar ni repudiar por si solos, además para
repudiar se requiere autorización judicial.

Características de la opción.
1) Opera el derecho de Transmisión, pasando a los
herederos. 957
2) No puede sujetarse a modalidades. 1227
3) Indivisible, no puede aceptarse una parte o cuota y
repudiar el resto. 1228
4) Puede ser expresa o tácita. 1230 1233
5) Ejercido el derecho no se puede dejar sin efecto,
1234, salvo por fuerza o dolo, o porque se ha
producido lesión grave, en virtud de disposiciones
testamentarias desconocida al momento de aceptar.
En el caso de repudiación, los acreedores pueden pedir
que el juez ordene la subrogación para aceptar, siempre
que la repudiación fue en su prejuicio y sólo hasta el
monto de los créditos. 1238.
6) Los efectos se retrotraen a la delación.

235
Aceptación expresa o tácita de la herencia. 1241Ä1247
Es expresa cuando se toma el titulo de heredero,
cuando se hace por escritura publica o privada, o por
medio de tramitación judicial (obligándose como
heredero), 1242, por ejemplo cuando se pide la
posesión efectiva. Si bien esto se hace por un heredero
y para todos, solo él toma el carácter de heredero. 1

Es tácita cuando el heredero realiza un acto que

supone necesariamente su intención de aceptar, y que
no hubiera tenido derecho de ejecutar sino en su
calidad de heredero.
No importa aceptación los actos puramente
conservativos, como los de inspección o administración
provisoria urgente. 1243
Se entiende que son actos de heredero, 1244, la
enajenación de bienes, si no ha sido autorizada por el
juez, a petición del heredero, señalando éste que no es
su animo obligarse en calidad de tal.
La aceptación de una herencia no implica solo
beneficios, sino también deberes, porque se representa
a la persona del causante. 1245

236
Si hay un juicio entre un acreedor hereditario y un
supuesto heredero, la sentencia que lo declara
heredero lo hace respecto de todos los acreedores. (no
hay efecto relativo de la sentencia judicial) 1246
Tampoco se puede aceptar un beneficio de inventario
respecto de un acreedor y no respecto de otros. 1246
1

Herencia yacente.

Se entiende que es aquella que no ha sido aceptada ni

repudiada en el plazo de 15 días, siempre que no haya
albacea de los bienes.

Requisitos.
1) Resolución judicial que la declare.
2) Transcurrido mas de 15 días desde la apertura de
la sucesión sin que haya sido aceptada la herencia o
una cuota.
3) No debe haber albacea con tenencia de los
bienes, o que no haya aceptado el cargo. Si existe
albacea con tenencia de bienes, es él quien va a
cuidar los bienes. esto es así pues la herencia
yacente es para nombrar un curador de la herencia y
para que los acreedores tengan contra quien dirigirse
para cobrar los créditos. 1240
4) La declaración debe insertarse en un diario de la
comuna, y luego se nombra al curador. 481 482 885
237
 886 CPC

Facultades del curador.

Su misión fundamental es conservar el patrimonio del
difunto, 487 CPC. Su función también se extiende al
pago de los créditos en contra del difunto. 1

Transcurridos 4 años de la apertura, el curador puede

pedir al juez que se enajenen los bienes y poner los
dineros en arcas fiscales o a resguardo. 484 CPC

Extinción.
El 491 del CPC señala que termina por la aceptación de
la herencia, o por deposito de los dineros en arcas
fiscales, o por extinción de los bienes del causante.
El 1240 inc.2º señala que si la herencia yacente se
acepta por cualquiera de los herederos, quien acepta
tendrá las mismas facultades que el curador de la
herencia, administrará la totalidad de la herencia.

238
Herencia vacante.
No debe confundirse con la yacente. La vacante es
cuando el causante fallece sin dejar herederos,
corresponde suceder al fisco.
Lo que es muy corriente es que la yacente se
transforme en vacante, pasados 4 años sin encontrar 1
herederos.
Por ello el DL 1939 en su art.44 establece que en toda
resolución judicial que declare una herencia yacente
deberá oficiarse a la dirección de tierras y bienes
nacionales.
Al fisco le interesa que se le comunique para poder
pedir la posesión efectiva, por ello hay un beneficio a
quien comunica a la dirección de tierras y bienes
nacionales la existencia de una herencia yacente, un
20% de la herencia.

Personalidad jurídica de la herencia yacente.

Para algunos si posee personalidad jurídica, lo que
aparece demostrado por los art. 2500 y 2509. La
herencia puede poseer.
No obstante esa opinión, la mayoría opina que no es
así, que no tiene personalidad jurídica. La mayor
prueba es el art. que hace una distinción entre
persona jurídica y herencia yacente.

239
 Beneficio de inventario.

Aceptada la herencia el heredero adquiere todos los

derecho y obligaciones transmisibles. Puede ocurrir que
la herencia tenga mas pasivos que activos. Esta
situación puede resultar injusta, pues no puede 1
responderse por este solo motivo de deudas ajenas.
Por ello la ley establece la forma en que los herederos
pueden responder solo hasta el monto de los bienes
que recibió a titulo de herencia.
Esto es justo, pues las personas que contrataron con el
difunto deben tener en cuenta el patrimonio del
causante y no el patrimonio de sus herederos.
El art.1245 permite hacer un inventario para adquirir el
beneficio.

Concepto.
Art.1247. Consiste en no hacer, a los herederos que
aceptan, responsables de las obligaciones hereditarias
y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total
de los bienes que han heredado.

240
Las deudas hereditarias son las deudas que el
causante tenía en vida, y las testamentarias son las que
surgen del testamento.

Requisitos.
1) No es necesaria una declaración judicial. 1

2) Realizar inventario solemne antes de aceptar la

herencia. 1245 inc.2º
3) Se entiende que también es necesaria la tasación
solemne.
Este inventario solemne es el mismo que se indica en el
CPC arts.858 y siguientes. Art.1253 Los bienes son los
del 382 y 383 del CC.

Problemas en relación con el beneficio.

 Produce o no división de patrimonio.

Esto es, que las obligaciones del difunto solo se
responden con los bienes del causante.
En Chile la doctrina en general entiende que no se
produce división de patrimonio, por tanto los acreedores
se pueden dirigir contra los bienes del heredero. La
razón es que si se produjera separación de patrimonio
el heredero solo respondería con los bienes, de manera
que no podría grabarlos o enajenarlos, lo que si se
puede.

241
Entonces el beneficio de inventario es solo de monto,
de cantidad, solo por la concurrencia del valor de los
bienes heredados (hasta el monto).

 Es facultativo aceptar con beneficio de patrimonio.

1
La regla general es que es facultativo, sin embargo hay
personas obligadas a aceptar con beneficio de
inventario. Estos son:
1) Si de muchos herederos unos aceptan el
beneficio y otros no. 1248
2) Herederos fiduciarios. 1251
3) Fisco y establecimientos y corporaciones de
derecho publico. 1250 inc.1º
4) Incapaces. 1250 inc.2º
Los dos últimos, si no aceptan con beneficio de
inventario, no serán obligados al pago de las deudas
sino hasta la concurrencia del monto de lo que existiere
de la herencia al momento de la demanda o se probara
haberse empleado efectivamente en beneficio de ellos.
Es una especie de beneficio de pleno derecho 1251
inc.final.

242
También hay personas que no pueden aceptar con
beneficio de inventario, lo tienen prohibido:
I.- Persona que hace acto de heredero. 1252
II.- El que de mala fe omite del inventario bienes
determinados o supone deudas que no existen.
1256 1

Efectos del beneficio.

Limita la responsabilidad del heredero hasta el monto
de lo heredado, excepto el 1250 inc. final.
No produce separación de patrimonio, sino que es una
consecuencia que los acreedores solo pueden hacer
efectivos sus créditos en los bienes del causante. Se
estima entonces que no produce separación de
patrimonio, sino que es una consecuencia de la
limitación a los acreedores.
Gonzalo Figueroa estima que si se produce separación
de patrimonio, pero es una opinión excepcional.
Somarriva señala que el monto debe determinarse de
acuerdo al monto de los bienes al momento de deferirse
la herencia.
No obstante no producirse separación de patrimonios,
esto no implica que las deudas se mezclen, no se
produce confusión. 1669 1259. Consecuencias de esto:
I.- Si el heredero tenía un crédito en contra del
causante, no se extingue el crédito por confusión.

243
 II.- El deudor del heredero no puede oponer en
compensación un crédito que él tenía contra el
causante.
III.- No se produce la reciprocidad. 1655 1657
IV.- Si el heredero paga con dineros propios se
subroga en los derechos del 3º. 1610 Nº4 1

Como se opone el beneficio.

1263. Se opondrá como excepción perentoria. Si el
juicio que se ha iniciado es un juicio ejecutivo, según la
jurisprudencia, se admite como excepción por el 464
Nº7 CPC.

Extinción de la responsabilidad del heredero

beneficiado.
1261. Haciendo abandono de los bienes que debe
entregar en especie, y el saldo de los bienes que
resten.

244
Jurídicamente Somarriva dice que es una dación en
pago. Domínguez opina que en realidad no hay una
dación en pago sino una cesión de bienes, según el
1614.
La diferencia importa que si es dación en pago
simplemente se paga con ellos, y si el valor de los
bienes excede al crédito los acreedores ganan. en 1

cambio si es cesión de bienes, según el 1619, hay que

devolver el exceso.
1262. La prueba corresponde al heredero beneficiado,
sobre el monto de los bienes y sobre el pago hasta el
monto de lo recibido.
1263. Se probará con tasación e inventario solemne.

245
 Acción de petición de herencia.
El derecho de herencia es un derecho real, luego de él
debe nacer una acción real destinada a la protección de
dicho derecho, y esta acción es la de petición de
herencia. 1264

1
Definición.
Es aquella acción que se concede al dueño de la
herencia para reclamar su calidad de tal, en contra de
quien posee la herencia en su totalidad o en parte como
falso heredero, o parcialmente de quien siendo,
verdaderamente heredero, desconoce este derecho al
peticionario a quien también le corresponde, o , en fin,
contra quien posee la cosa a titulo singular.
(Domínguez)

Objeto de la acción.
Obtener que la herencia sea adjudicada al autor, por ser
de su propiedad.
Domínguez agrega que si se acoge la acción tiene
como consecuencia que sean reintegradas al actor las
cosas que el causante hubiera tenido y que no hubieran
vuelto legítimamente a su dueño.
Es un equivalente a la acción reivindicatoria.
Se demanda el reconocimiento de la calidad de
heredero. Se reclama una cosa singular que estuviera
en el haz hereditario.
246
Características.
1.- Es una acción universal, pues esta destinada a
proteger una universalidad que es la herencia, y
puesto que se dirige en contra de quien posea la cosa
en calidad de heredero. 1
2.- Es real, tiene por objeto proteger el derecho real de
herencia. 571. Consecuencia de esto es que se dirija
en contra de quien aceptó la herencia o un bien
singular de ella.
3.- Es divisible, Si son dos o mas los herederos cada
uno de ellos podrá y deberá demandar
separadamente. Lo que se resuelve en el juicio no es
oponible a los otros herederos.
4.- Es indivisible, en cuanto el heredero que la
demanda puede demandar el todo, sin que deba
limitarlo a la cuota que le corresponde.
5.- Es mueble, como se destina a proteger la herencia
se dice que se le aplican las reglas de los muebles
por ser la regla general, esto pues la herencia es una
universalidad (ni mueble ni inmueble).

247
6.- Es patrimonial, se persigue un beneficio
económico.
7.- Es renunciable.
8.- Es transmisible.
9.- Es transferible, al cederse el derecho de herencia
se cede también la acción. 1264 1

10.- Es prescriptible. 1269, Prescribe en 10 años

según las reglas generales, 2512 Nº1. Por excepción
prescribe en 5 años a favor del heredero a quien se le
concedió la posesión efectiva de la herencia. Esta
plazo de 5 años se cuenta desde que se concedió la
posesión efectiva, desde la fecha de la resolución que
la otorga. La de 10 años se cuenta desde que el
demandado hace actos de heredero.

Problemas con la prescripción.

La de 10 años es extintiva o adquisitiva. La Corte
Suprema dijo en una oportunidad que era extintiva,
fundándose en el termino "expira" del 1269.
Según la doctrina esta postura es errónea. Razones:
1.- En el caso de prescripción de 5 años la
prescripción es adquisitiva, no es lógico que la de
10 años sea extintiva.
2.- El 2512 dice que se aplicaran las mismas
reglas del dominio, refiriéndose a la adquisitiva.
3.- El 2517 habla de esto expresamente.
248
Es importante que sea adquisitiva, pues si es así la
prescripción debe alegarse por vía de acción, en
cambio si es extintiva se alega por excepción.

Acción reivindicatoria y acción de petición de herencia.

891. El derecho de herencia no se reivindica, sino que 1
debe pedirse la petición, y la reivindicación no cabe
pues recae sobre cosas singulares y no sobre
universalidades.
Sin embargo el 1268 confunde esto al permitir la
utilización de la acción reivindicatoria sobre las cosas
singulares que hayan pasado a 3ºs y que no hayan sido
prescritas por estos.
El 1268 indica que el heredero, invocando su calidad de
tal, puede demandar cosas singulares que se
encuentren en el haz hereditario. La causa de su
demanda será la calidad de heredero.
En cambio si se reivindica la cosa es porque se invoca
la calidad de dueño, no de heredero. La causa de pedir
es distinta en ambas acciones:

249
  En la petición de herencia es la calidad de
heredero.

 El la reivindicatoria es la calidad de dueño.

La acción reivindicatoria puede ser mueble o inmueble,
la de herencia es siempre mueble.
1
El 1268 señala que el heredero, al adquirir el haz
hereditario del causante, dentro del haz viene la acción
reivindicatoria sobre los bienes del causante, así el
heredero si tendría la acción reivindicatoria. Esta acción
solo se puede intentar contra 3ºs que tengan la cosa a
titulo de herederos.

Sujetos de la acción de petición.

 Sujeto activo, 1264, el que probare su derecho en la

herencia:
1.- Heredero sin importar su calidad.
2.- El que ha recibido una donación revocable de
una cosa universal. 1162
3.- El transmitido previa aceptación.
4.- El cesionario del derecho de herencia.

 Sujeto pasivo, el demandado. Éste es aquel que

ocupa el derecho de herencia o bienes determinados
en calidad de heredero. La Corte de Apelaciones de
250
 Concepción ha dicho que si el demandado no tiene
la calidad de heredero la acción no puede prosperar.
1.- El que detenta la herencia alegando poseerla en
calidad de heredero.
2.- El heredero putativo a quien se le entrego la
posesión efectiva. 1
3.- El cesionario del derecho de herencia. Esto no
esta totalmente resuelto en la ley, pero la
doctrina lo integra..
4.- El poseedor de bienes singulares que alega
calidad de heredero.

Objeto de la acción. 1264

Lo que se persigue es el haz hereditario y las cosas
singulares comprendidas en él. La palabra
"adjudicación" no esta bien usada en el 1464, lo que se
quiere decir es que se le reconozca su calidad de
heredero, y, como consecuencia de esa calidad, se le
restituyan las cosas corporales e incorporales, incluso
las cosas que el causante tenía como mero tenedor
(1265), y también los aumentos que haya tenido la
herencia.

251
Efectos.
Si la acción es acogida se tiene al actor como heredero
del causante, restituyéndosele los bienes hereditarios
con sus aumentos. No se establece un plazo para la
restitución. Debe restituirse:
 Cosas corporales e incorporales que integraban 1
el haz hereditario, sea como dueño o como mero
tenedor. 1264
 Los aumentos de dichas cosas. 1265
Respecto del estado de las cosas:
1. En cuanto a los frutos y mejoras se aplican las
normas de la acción reivindicatoria (1266),
prestaciones mutuas 904.
2. En cuanto a los deterioros rige el art.1267, se
distingue:
*Poseedor de buena fe: no es responsable de
las enajenaciones ni deterioros sino en cuanto
se hubiere enriquecido. 1688
*Poseedor de mala fe: siempre responde.
3. En cuanto a la enajenaciones se aplican las
normas anteriores, y el heredero puede intentar
acción reivindicatoria contra 3ºs.

Paralelo entre acción de petición de herencia y acción

de reforma de testamento.
1. La de reforma procede cuando el causante
252
 desconoce una asignación forzosa. La de petición
cuando la cosa la posee un falso heredero.
2. La de reforma solo tiene cabida en la sucesión
testada. La de petición en ambos casos.
3. La de reforma es personal, porque solo puede
intentarse en contra de los asignatarios instituidos por 1
el testador, en contra de sus asignaciones forzosas.
La de petición es real pues se dirige en contra de
cualquier persona que posea cosa en calidad de
heredero sin serlo.
4. La de reforma solo pueden alegarla los legitimarios
y el cónyuge por su porción. La de petición puede
alegarla todo heredero.
5. La de reforma prescribe en 4 años. 1216 La de
petición se extingue por prescripción cuando otra
persona ha adquirido la herencia por prescripción
ordinaria o extraordinaria.
La jurisprudencia opina que ambas acciones no son
incompatibles, porque quien obtuvo la acción de
reforma debe intentar la de petición pero contra los
poseedores. Pueden entablarse conjuntamente.

253
 Partición de bienes.

Cuando fallece una persona se forma entre sus

herederos un estado de indivisión respecto de los
bienes.
No es el único caso de indivisión, también la hay en la 1
disolución de la sociedad conyugal y en todo caso que
una cosa pertenece en común a dos o mas personas.
La indivisión no solo tiene por origen la sucesión por
causa de muerte.
Cualquiera que sea la razón, la principal forma de
ponerle termino es mediante la partición.
Es la principal pero no la única, hay otros medios, como
cuando por cualquier circunstancia las cuotas se juntan
en una sola persona, o cuando se destruye la cosa
común.

Definición. (Indivisión)
Cuando dos o mas personas tienen un derecho putativo
en una sola cosa. es indispensable que el derecho
tenga la misma naturaleza jurídica.

Clases de indivisión.

 Atendiendo al objeto en que recae. 1317

+ Universal.
254
 + Singular.
Las mas conocidas a titulo universal son cuando fallece
una persona, o cuando se disuelve la sociedad
conyugal.

 Atendiendo a su origen. 1

+ Nacen de un hecho.
+ Nacen de un contrato.
+ Nacen de la ley. Por ejemplo 1317 inc.final

 Atendiendo a su duración.
+ Perpetua.
+ Temporal. (pacto de indivisión)

255
 Atendiendo al papel de la voluntad de las partes.
+ Voluntaria.
+ Forzada.
Es corriente hablar de comunidad, indivisión,
copropiedad, sin existir una noción clara sobre estos
1
términos, sin siquiera haber un criterio común.
Somarriva dice que comunidad es el genero, y
copropiedad es la especie sobre un derecho especifico.
Pedro Lira señala que entre comunidad y copropiedad
es clara la relación de genero a especie, siendo la
copropiedad una comunidad del derecho de propiedad.
Claro Solar hace sinónimos ambos términos.
En definitiva, si bien hay diferencias, no es erróneo
confundir los términos.
Según el CC se reglamenta a la comunidad como un
cuasicontrato, en el 2304 y sgtes.

Partición de bienes. 1317 y sgtes.

El CPC reglamenta el juicio de partición, 646 y sgtes.
Las reglas sobre partición de bienes se aplican a
diversas situaciones:
1. - Liquidación de la comunidad hereditaria.
2. - Liquidación de la sociedad conyugal. 1776
3. - Partición de la cosa común en caso de

256
 cuasicontrato de comunidad. 2313
4. - Liquidación de sociedades civiles. 2115
En general estas normas sobre partición se aplican a
cualquier situación de indivisión a menos que haya
reglas especiales. Son normas generales.
1

Acción de partición.

En todo estado de indivisión los comuneros pueden

hacer cesar este estado de alguna de las siguientes
formas:
1. - División de común acuerdo. 1325
2. - Si no se pueden poner de acuerdo cualquiera
de ellos puede pedir la acción de partición. (Si
bien el código no habla de "acción", la doctrina
así la llama)

257
No siempre será necesario ocupar la acción, solo
cuando no haya acuerdo. Puede incluso el propio
causante hacer la partición de sus bienes. 1318

Como se hace efectiva. 1317

Ninguno de los coasignatarios será obligado a 1
permanecer en la indivisión, puede pedirse siempre la
división.
Se pide, según el 646 CPC, que se designe un partidor,
citándose a todos los comuneros a un comparendo,
para que en este comparendo se designe un partidor.
No siempre va a ser necesario pedir al juez que designe
al partidor, pues pueden hacerlo las partes, o haberlo
hecho el causante.

Problemas.
Esta gestión hecha ante el tribunal es contenciosa o no
contenciosa.
El asunto es discutido. La tendencia de tiempos
pasados era sostener que era una gestión contenciosa
(Fernando Alessandri), que era la forma de poner en
marcha, de dar inicio, al juicio de partición, y el
fundamento es que el CPC la trata en el libro III de los
juicios especiales, y no en el libro IV.
La tendencia mas moderna sostiene que se trata de
una gestión no contenciosa pues puede que no haya
oposición, y por ende no haya controversia. El juicio no
258
se ha iniciado, sino que se inicia ante el juez nombrado.
Es importante esta discusión en distintas materias, para
determinar, entre otras cosas, si hay prórroga de
competencia, o la naturaleza de la resolución que
nombra al arbitro (Sentencia definitiva o interlocutoria).

1
Características:
1. - Es personal. Debe demandarse, intentarse, en
contra de todos y cada uno de los comuneros. Todos
deben ser notificados, y personalmente pues es la
primera gestión judicial. Si se omite notificar a un
comunero la partición que se produzca le es
inoponible.
2. - Puede interponerse en cualquier tiempo. 1317
3. - Es imprescriptible. 1317
4. - Es de orden publico.
5. - No se puede renunciar.

259
6. - El ejercicio de la acción es un derecho absoluto,
lo que se desprende de la palabra "siempre" del 1317,
así no podría alegarse abuso del derecho de parte de
un comunero.

Limites. 1
No se puede ejercer la acción:

 Indivisión forzada. 1317 inc.final

 Bienes comunes en la ley de propiedad horizontal.
 Pacto de indivisión.

Titulares activos de la acción de partición.

 Los comuneros coasignatarios, sin que lo sean bajo

condición suspensiva.
Si hay un asignatario condicional suspensivo los otros
pueden pedir la partición. 1319
En el caso del fideicomiso, si todos los asignatarios
están sujetos a la condición son todos fiduciarios,
ninguno puede pedir la partición. 1317 751
Si solo uno de los comuneros es asignatario condicional
puede pedir partición de bienes el propietario fiduciario.
1319

 Herederos de los coasignatarios. 1321

260
 El cónyuge por su porción conyugal se le considera
heredero. 1180.
Esto lo estableció la ley 10.271, antes se discutía si se
podía pedir la partición.

 El cesionario de un coasignatario. 1320

1
Se presenta el problema de si se cede un beneficio en
una comunidad universal, puede o no pedir la partición
este cesionario. Esto está relacionado con la
comunicabilidad, con la naturaleza jurídica de la
comunidad. La mayoría de la doctrina estima que no
puede pedir la partición, solo Enrique Silva Segura
estima que si puede.
Si el acreedor de un heredero pide la partición se
estima que si procede, aun cuando la situación no es
clara. 524 CPC. Los demás comuneros pueden
oponerse a la partición.

Capacidad para ejercer la acción de partición. 1322

Los tutores y curadores no pueden proceder a la
partición sin autorización judicial, si no se cumple hay
nulidad relativa en atención a la calidad de las partes.

261
Según Figueroa solo se requiere esta autorización
judicial para provocar la partición, no se requiere si es
otro heredero el que la provoca, este pues no se puede
coartar el derecho del otro comunero.
El marido requiere el consentimiento de la mujer. 1322
inc.2º. Solo rige cuando el pide la partición, igual al caso
anterior. 1

Formas de hacer la partición.

- La puede hacer el testador, el causante.
- Los coasignatarios de común acuerdo.
- Si no se dan las anteriores situaciones lo hará el juez
partidor a través de un juicio de partición.

Partición por el causante. 1318

Vale la partición en cuanto no sea contraria a derecho
ajeno, es decir, no haya burlado las asignaciones
forzosas, especialmente las legítimas.
Puede hacerla por acto entre vivos o por testamento,
incluso, como la ley no exige que sea por escrito, puede
hacerse consensualmente. Si la hace en un testamento
será solemne, pues es un acto mas o menos solemne.

Partición por los coasignatarios de común acuerdo.

Es corriente que se haga de esta forma. 1325
262
Requisitos. 1325
1. - La concurrencia de todos los interesados,
personalmente o representados.
2. - Que no existan cuestiones previas que resolver,
por ejemplo si no hay claridad de quien es 1
coasignatario, cuales son los bienes a repartir, o
cuales son los derechos de cada uno.
3. - Todos los coasignatarios tienen que estar de
acuerdo sobre la manera de hacer la partición.
4. - Tasación de bienes por peritos. 1325 inc.2º. Fue
modificado por el 657 inc.2º del CPC. se omite la
tasación. No es necesaria la tasación por peritos, y
aun puede hacerse habiendo incapaces, en los
siguientes casos:

 Que existan en autos antecedentes que

justifiquen el valor asignado por las partes. Si es
hecha de común acuerdo no se puede hablar de
"autos" en la escritura, deben señalarse los
antecedentes concretos.

263
  Que sean bienes muebles.
 Si se trata de inmuebles, y concurriendo extraños
a la subasta, se puede fijar la postura mínima.
Se requiere que sean a lo menos dos
antecedentes.
1
Si fuera de estos casos se omite la tasación, la sanción
es:
+ Nulidad relativa.
+ Nulidad procesal.
5- Tendrá que aprobarse judicialmente la partición
cuando proceda, esto es cuando hay personas
ausentes que no hayan nombrado apoderado o
personas bajo tutela o curaduría.
La partición hecha de común acuerdo es consensual,
no se exige solemnidad especial por el CC ni por el
CPC. Sin embargo hay bienes sujetos a registros, en
estos casos debe hacerse la partición por escritura
publica, de lo contrario no podrían inscribirse estos
bienes.

Partición por el juez partidor.

El partidor es un juez arbitro que por regla general será
de derecho. Si las partes son capaces pueden darle el
carácter de arbitrador o mixto. 224 COT

264
Requisitos para ser partidor. 1323
1. - Abogados con su patente al día, habilitado para el
ejercicio de la profesión.
2. - Que tenga la libre disposición de sus bienes.
No pueden ser partidores aquellos abogados
inhabilitados para el ejercicio de la profesión, como 1
jueces o notarios.
El juez partidor debe actuar con un actuario que debe
autorizar sus resoluciones, estos pueden ser secretarios
de tribunal o notarios.

Designación del partidor.

 Por el causante. 1324

Debe hacerlo por escritura publica entre vivos o por
testamento, y puede ser incluso un coasignatario o un
albacea, cumpliendo los demás requisitos.
No obstante que el CC habla de instrumento público
debemos entender que se refiere a una escritura
publica. Generalmente se hace en el testamento.

265
Si entre los coasignatarios hay incapaces la
designación debe ser aprobada por la justicia.
Se discute si la designación obliga a los coasignatarios,
entendiéndose por la mayoría de la doctrina que no es
así, que los coasignatario de común acuerdo podrían
revocar el testamento pues ellos representan al
causante. Claro Solar discrepa de esta opinión. 1

El causante puede designar partidor, pero éste no

puede liquidar la sociedad conyugal qué pudiera existir,
pues no obliga esta designación al cónyuge
sobreviviente.
Si el causante designa al partidor solo puede ser arbitro
de derecho, 1324 235 CPC, y no puede entrar a partir
los bienes que el causante tenía en comunidad con 3ºs.

 Por los coasignatarios de común acuerdo.

Debe hacerse por escrito, pues así se nombran los
árbitros. 234 COT
Si un comunero es incapaz, la designación debe ser
aprobada por la justicia. 1326 CC
Si entre los coasignatarios hay incapaces, ellos deben
ser representados, pero si entre el representante legal y
el representado hay conflicto de intereses será
necesario nombrar un curador especial que represente
al incapaz en esa diligencia.
Somarriva dice que la representación termina al haber
incompatibilidad de intereses.
266
Se presenta el problema de si, habiendo incapaces, el
juez no aprueba la designación:
1. Somarriva dice que habría nulidad relativa.
2. Alessandri dice que sería nulidad procesal.
Si entre los coasignatarios hay una mujer casada, 1326
inc.2º la designación la hace el marido con el 1
consentimiento de la mujer, y no será necesario la
aprobación de la justicia.
Si la mujer no presta el su consentimiento, la sanción
seria:
1. Si se estima que designa la mujer habría
nulidad de derecho sustantivo.
2. Si se estima que designa el marido habría
nulidad procesal.
La frase "o de la justicia en subsidio" presenta el
problema de si se trata de una incapacidad o una
inhabilidad de la mujer, o si se trata de la negativa de la
mujer. La doctrina estima que son ambos casos, pues si
la mujer se niega, ello afecta a los demás comuneros, y
además la ley no distingue.

267
Si no concurre la voluntad de la mujer, para Aylwin la
designación le es inoponible a la mujer, estimándose
además que hay nulidad absoluta, salvo para Somarriva
que estima que hay nulidad relativa.

 Designación por el tribunal en subsidio. 1325

inc.final. 1
Aquí se esta ejerciendo la acción de partición.
Se practica citando a los comuneros a un comparendo.
Si no concurren o si no hay acuerdo la designación la
hace el juez
Entonces hay que notificar a todos los comuneros, y si
ello no se hace la designación le es inoponible.
Si hay incapaces la notificación se hace al
representante legal o al curador especial según el caso.
También puede ser necesario notificar al cesionario o a
los herederos de un coasignatario.
Cualquier interesado puede oponerse a la designación,
fundamentándose en:

 Que no hay comunidad.

 Que hay otro partidor.
 Que el tribunal es incompetente.
 Que quien lo pide no es comunero.
 Etc.
268
Aylwin opina que la oposición debe tramitarse de
acuerdo a las reglas del juicio sumario, pues deben
tramitarse prontamente. se tiene como demanda la
petición y por contestación la oposición.
Por otro lado puede sostenerse que en esta tramitación
no pueden haber alegaciones de fondo, pues ellas debe
tramitarlas el partidor o la justicia. 1

El partidor debe aceptar el cargo y prestar juramento de

velocidad y veracidad. (Lo mas rápido y mejor).
La aceptación se hará ante el secretario del tribunal que
hace la designación, o ante un notario. 1328. Esto es
importante para determinar el plazo de duración de sus
funciones (2 años). 1330.
Puede descontarse el plazo que el partidor se
encuentre inhabilitado para ejercer el cargo. 647 CPC.
Si el partidor falla el juicio después de plazo, se estima
que carece de competencia, habría nulidad procesal y
daría lugar a casación en el fondo.

269
Competencia del partidor:

 Competencia exclusiva: 651 653 654 CPC 1330

1331 CC
Tiene competencia para conocer de todas las
cuestiones que deban servir de base a la partición y
que la ley no le entregue a la justicia ordinaria. 1

Según Somarriva la competencia se delimita por:

1. La voluntad de las partes. 1324 1325
2. Se extiende solo a las personas que
intervinieron en el compromiso (en el contrato),
con la excepción del 656 CPC (3ºs acreedores)
quienes pueden hacer valer sus derechos ante el
partidor o la justicia. También el 651 CPC.
3. Conoce de las materias que expresamente le
encomienda la ley, como por ejemplo el 651
CPC, o el 653 CPC que se refiere a la
administración proindiviso de los bienes vigente
el partidor, o el 655 CPC para poner termino el
derecho de goce gratuito de alguno o algunos de
los herederos.
4. Las materias que sirvan de base a la partición
y que la ley no someta expresamente a la justicia
ordinaria. 658 CPC. Hay una relación con el 652
CPC.
5. Le corresponde también conocer de si existe o
no pacto de indivisión.

270
 Competencia Prohibida: 1330
1. - Para resolver quien es comunero.
2. - Para resolver cual es el derecho de cada
comunero.
3. - Para resolver cuales son las cosas comunes.
1
Si durante la tramitación de la partición surgen nuevos
antecedentes que, por ejemplo, hagan cambiar las
personas de los comuneros (nuevo testamento), debe
suspenderse el juicio mientras se resuelve el problema
por la justicia ordinaria.
El tribunal arbitral no tiene imperio para hacer cumplir
sus resoluciones, no tiene facultades conservadoras,
disciplinarias ni económicas.

 Competencia mixta:
1. - Formación de inventarios, derechos de albaceas,
etc. 651 CPC
2. - Administración de los bienes comunes mientras
no se constituya el partidor y después de cesadas sus
funciones.

271
Responsabilidad del partidor.
Se extiende hasta la culpa leve, y en el caso de
prevaricación las sanciones son varias:
1. - Indemnización de perjuicios.
2. - Delito penal.
1
3. - Se hace indigno de suceder al causante.
Además de esto tiene responsabilidad disciplinaria por
las faltas en que puede incurrir, se puede recurrir de
queja ante la Corte Suprema.
Tiene responsabilidades especificas:
1. - Formar una escuela pagadera de deudas, y si el
partidor no cumple se hace responsable de los
perjuicios a 3ºs. Se refiere a las deudas que
aparezcan en el inventario del causante.
2. - Debe cuidar que se pague el impuesto a las
herencias, y en algunos casos el impuesto a la renta.
3. - Tiene prohibición de comprar bienes en cuya
partición interviene. 1398
La remuneración del partidor es una baja general de la
herencia, debiendo fijarse de común acuerdo, y si no lo
hay deberá determinarlo el partidor en el laudo, pero no
es obligatorio, pudiendo reclamarse de ello vía
apelación. 665 CPC

Partición misma.

272
Para entrar a la partición misma deben resolverse
algunas cuestiones previas:
1.- Apertura y publicación del testamento.
2.- Posesión efectiva de la herencia.
3.- Hacerse inventario.
1
4.- Tasación de los bienes.
5.- Si intervienen representantes legales de una
persona, y ambos tienen interés en la comunidad,
deberá designarse un curador especial al
representado. El principio es que toda representación
legal termina cuando empieza la incompatibilidad de
intereses.
6.- Formación de los acervos (separarse los bienes del
causante de aquellos que están confundidos).

273
 Juicio de partición.

Características.
1.- Es importante la voluntad de las partes. La partición
la van acordando las partes en los comparendos
respectivos. 1

2.- La posición de demandante o demandado

dependerá de las peticiones deducidas en el juicio.
3.- Se tramita en comparendos, sin perjuicio de que
también puedan hacerse peticiones por escrito. Cobra
importancia el primer comparendo, donde se toman
acuerdos con importancia para toda la partición:
+Horas, días y lugares de los comparendos
ordinarios. No se requiere después de notificación
a las partes.
+Forma de las notificaciones (normalmente por
carta certificada).
Todo deberá acordarse por unanimidad. Los
comparendos extraordinarios se citaran cuando haya
urgencia de conocer una materia.
El partidor lleva un cuaderno de actas, uno de
documentos y uno de incidentes, pudiendo incluso
llevarse un cuaderno por incidente.

Como se efectúa la partición. 1337

Deberá:
274
 - Liquidarse.
- Distribuirse los bienes que correspondan a cada
uno.
El 1337 señala las reglas a seguir:
1.- El partidor debe resolver si una cuestión admite o
no separación. Si admite separación debe hacerlo, a 1
menos que no se pueda, o la división haga disminuir
el valor del bien, pudiendo en tal caso adjudicarlo a
quien ofrezca mas, y debiendo reintegrar al otro el
dinero, a menos que los comuneros acuerden permitir
la licitación con 3ºs extraños. 1337 Nº1
2.- No habiendo quien ofrezca mas (ofrecen lo mismo),
se prefiere al legitimario respecto de quien no lo sea.
1337 Nº2
3.- 1337 Nº3 al Nº10 señalan otras reglas. (Revisar en
el CC)
El 1338 se refiere a los frutos.

275
Término de la partición.
El 663 CPC regula el Laudo y Ordenata.
- Laudo. Es la sentencia final.
- Ordenata. Es la liquidación con los cálculos
numéricos.
1

Notificación de la sentencia. 664

Se entiende notificada desde que se comunica el hecho
de su dictación.

Aprobación judicial. 1342

Debe aprobarse:

 Cuando entre los comuneros hay ausentes que

no han nombrado apoderado.

 Cuando haya personas sometidas a tutela o

curaduría.

Efectos de la partición.
Hay dos efectos importantes:
1- Efecto declaratorio o retroactivo de la partición.
2- Obligación de garantía que pesa sobre la
indivisión.

276
1- Efecto declarativo.
1344 en relación con el 718 inc.1º. Adjudicado un bien
en la partición a un comunero se entiende que lo
adquirió directamente del causante, como si se hubiere
borrado el tiempo intermedio de la indivisión.
En otros términos, consagra el principio de que la 1
adjudicación no transfiere el dominio. Este principio
tiene su origen en la edad media, y en el derecho
francés se separa del derecho romano. Para Somarriva
y Pedro Lira la razón es evitar altos impuestos que se
pagaban al señor feudal, es una razón tributaria, y de
allí paso al derecho francés y al chileno.

Consecuencias:
La adjudicación no es traslaticia de dominio, cuando se
adjudica un bien no se esta enajenando. Esto tiene
varias consecuencias:
1.- Art.1464.

277
 2.- No son necesarias las inscripciones del 688
3.- El guardador que es comunero con su pupilo y
al que se le adjudican bienes en la partición no
debe cumplir con el 412 pues no es enajenación.
4.- Es importante el 1349, si alguno de los
comuneros durante la indivisión realizo una 1
enajenación podrá procederse como en el caso
de la venta de cosa ajena.
5.- Art.2417. Hipoteca de cosa ajena. Si un
comunero hipoteca su cuota y posteriormente el
bien no se le adjudica, la hipoteca va a caducar a
menos que consientan los demás herederos.
Tratándose de bienes raíces el adjudicatario no
adquiere el dominio del bien por la inscripción en el
Conservatorio de Bienes Raíces, esta no es tradición
pues no se adquiere por tradición del causante sino que
lo adquirió desde la apertura de la sucesión por el modo
de adquirir sucesión por causa de muerte.

Alcance del 1344:

1.- El efecto declarativo de la partición opera
cualquiera sea la forma de hacer la partición.
2.- El efecto declarativo rige sin importar el tipo de
comunidad de que se trate.
3.- Aun cuando se adjudique un bien en publica
subasta con presencia de extraños opera el efecto
declarativo (cuando se le adjudica a un comunero). Si
278
 se lo adjudica un 3º no es adjudicación , es venta en
publica subasta y se aplican las reglas de la
compraventa.

Contradicción entre el 1344 y el 1526 Nº4.

Créditos del causante en contra de un 3º: 1

Cada heredero no puede exigir sino el pago a prorrata

de su cuota, parece contradictorio con el 1344. Por
ejemplo, en el haz hereditario hay un crédito que se
adjudica a un heredero, puede cobrar su totalidad, pero
mientras dura la indivisión cada heredero podrá cobrar
su cuota.
Somarriva dice que estas normas tienen su propio
campo de aplicación:
1.- El 1344 las relaciones de los herederos entre
si.
2.- El 1526 las relaciones entre el deudor y los
herederos.
Respecto del 3º deudor, los créditos se dividen de pleno
derecho, cada uno puede cobrar su cuota.

279
Para los herederos entre si es diferente, si se le
adjudica a uno se entiende que lo adquiere del
causante, y los actos de disposición que han hecho
durante la indivisión no le afectan, por consiguiente si
uno cobra y luego no se le adjudica el crédito tendrá
que restituirlo al que se le adjudique.
1

2- Obligación de garantía. 1345 1346

La obligación de garantía es propia de los contratos
onerosos conmutativos. Significa que el vendedor
responde del saneamiento de los vicios redhibitorios.
Si el adquirente es amenazado de privársele de la cosa
por sentencia judicial, puede pedir citación de evicción,
es el saneamiento de la evicción.
En la partición rige esta obligación solo respecto de la
evicción, si en una partición se le adjudica un bien a un
comunero y luego se le priva por sentencia judicial del
bien adjudicado, los demás comuneros tienen la
obligación de ampararlo. No se produce aquí citación
de la evicción como en la compraventa.
El adjudicatario molestado lo comunicara a los otros
participes y tendrá derecho para que se sanee la
evicción.
El fundamento de la evicción en esta materia, según
Somarriva, es que el legislador pretende la igualdad
entre los comuneros y ello seria perturbado si un
comunero es molestado.

280
El 1346 señala 3 casos en que no hay derecho a esta
evicción.
El 1345 inc.2º señala que tampoco hay lugar cuando la
acción de evicción haya prescrito (4 años desde el día
de la evicción).
El 1347 establece que el pago de la evicción se divide 1
entre los copartícipes a prorrata de sus cuotas.

Acciones y recursos en contra de la partición.

1348 inc.1º. Las particiones se anulan y rescinden
según las mismas reglas generales de los contratos. La
partición no es un contrato pero se le aplican las
mismas reglas.
Si la partición se hace de común acuerdo o por el
causante no hay problemas.
Cuando es un juicio surgen problemas porque en un
juicio de partición los vicios de la partición pueden
deberse a vicios sustantivos o procesales.

Nulidad procesal.
Si el vicio es procesal la sanción es la nulidad procesal,
que solo se puede alegar "in limite litis", dentro de la
causa.

281
Rescisión de la partición.
Si el vicio es sustantivo habrá derecho a solicitar la
rescisión de la partición por vicios como, por ejemplo, la
lesión enorme. En este caso preciso del ejemplo los
otros participes pueden pagar la diferencia.

1
Prescripción de la acción de nulidad y rescisión. 1352
- Si es absoluta 10 años.
- Si es relativa 5 años.

Problemas.
Es o no posible resolver como un contrato la partición o
hay una acción resolutoria en la partición. La doctrina
estima que no es posible. Esto pues el art.1489 se
aplica a los contratos bilaterales y la partición es un acto
particional.
Además el 1489 es doblemente excepcional pues hay
condición resolutoria tácita y modalidad, y ello no puede
aplicarse a casos no contemplados expresamente. Mas
aun el 1348 se refiere solo a la rescisión pero no a la
resolución del contrato.
Aceptar la acción resolutoria seria ir contra el principio
del efecto declarativo de la partición, así, no cabe
acción resolutoria en la partición.

282
 Pacto de indivisión.

Los comuneros pueden pactar que no se pueda pedir la

partición. 1317. Este pacto no puede durar mas de 5
años, pese a lo cual puede renovarse.
Es un pacto entre comuneros, por ende no lo puede 1
determinar el causante.
Tiene importancia este pacto en algunos contratos,
como en el arrendamiento, cuando se arrienda una
cosa común se exige este pacto para que el
arrendamiento no quede en el aire si uno de los
comuneros pide la partición.

Capacidad para celebrar este pacto.

No se requiere capacidad especial. El Representante
legal de un incapaz no requiere que lo autoricen
judicialmente.
Este pacto es consensual, la ley no dice que es
solemne y las solemnidades son de derecho estricto.
Para probarlo se cumple con las normas del 1708 y
sgtes. cuando sea superior a 2 UTM.

Problemas con relación al pacto:

 Pacto por mas de 5 años.

Según Lira regirá por 5 años y será nulo en el exceso.
283
 Prórroga del pacto.
Algunos opinan que la prórroga debe verificarse
vencidos los primeros 5 años, en cambio Somarriva y
Claro Solar señalan que la prórroga puede ser antes,
pero se cuenta desde que vence el plazo.

 Pacto con plazo indefinido. 1

Alessandri señala que dura 5 años, peroLira dice que

seria nulo.

 Pacto con prórroga automática.

Somarriva dice que es valido.

Efectos del pacto.

Impide la partición por el tiempo que dura el pacto. es
una obligación de no hacer, obliga a los comuneros que
lo han acordado, pero el cesionario también debe
respetarla pues queda en la misma situación del
cedente.

284
 Pago de deudas hereditarias
y testamentarias.

Las hereditarias son las que el causante tenía en vida.

Las testamentarias son las que crea en el testamento.
1

Pago de las deudas hereditarias. 951 1097

Responden los herederos de las deudas hereditarias,
pues responden de las obligaciones transmisibles,
cualquiera sea su causa, incluso cuasidelitos. 2317
1316
Excepcionalmente hay obligaciones que son
intransmisibles, y que por ende son un limite a esta
responsabilidad:
1.- Las obligaciones que derivan de contratos intuito
personae.
2.- Las obligaciones de hacer.
3.- El beneficio de inventario, solo se responde hasta
el monto de su asignación.

Titulo ejecutivo en contra del causante.

Este titulo también será ejecutivo contra los herederos,
siendo necesario preparar la vía ejecutiva conforme al
1377:

285
1.- Notificaciones.
2.- Transcurrir un plazo de 8 días. Existe una aparente
contradicción entre el 1377 y el 5 CPC, sin embargo
ambas regulan situaciones diferentes:
3.- El 5 CPC se refiere a la persona que actúa en un
juicio por si sola, es un juicio ya iniciado. 1
4.- El art.1377 se refiere al caso en que todavía no se
ha iniciado juicio.

Como se dividen las deudas hereditarias entre los

herederos.
Se dividirán a prorrata de sus cuotas. El pasivo se
divide de pleno derecho. 1354. De esta principio se
derivan consecuencias importantes.:
1.- La responsabilidad de los herederos por las deudas
del causante es una responsabilidad simplemente
conjunta, no es solidaria.

286
2.- La insolvencia de un comunero no grava a los
otros. 1355. El 1287 inc.2º se refiere al caso en que
los herederos no hayan cumplido algunas
obligaciones, es como una especia de sanción civil
que implicara una responsabilidad solidaria.
3.- Si el causante era deudor solidario junto a otras
personas, esta solidaridad no pasa a los herederos. 1

1523
4.- Se produce confusión parcial en aquellos casos en
que el heredero era deudor o acreedor del causante.
1357

Excepciones a la división a prorrata de las cuotas.

1.- El heredero beneficiado, solo pagara hasta el
monto de la asignación.
2.- En el caso que la obligación del causante era
indivisible el acreedor puede dirigirse contra cualquier
heredero por el total, sin división. 1526
3.- Art.1356. Si el causante deja la nuda propiedad a
una persona y el usufructo a otra se consideran
ambos en conjunto como una sola persona para
efectos de responsabilidad. 1368. Según el 1372 y el
1356 lo mismo ocurre con la propiedad fiduciaria.
4.- Cuando existen inmuebles afectos a hipoteca,
1365, el acreedor se dirige por el total en contra de los
herederos.
5.- Cuando se haya acordado entre los comuneros
287
 una división distinta, 1358, el acreedor elige de que
forma procede, puede ser a prorrata o según lo
acordaron los comuneros.

Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la

herencia. 1
Art.1362 inc.final. responden cuando, al tiempo de abrir
la sucesión, no haya en ésta lo suficiente para
responder del total de las deudas, es decir, su
responsabilidad es subsidiaria, y solo responden hasta
el monto de lo que adquirieron por legado. Existe una
especie de beneficio de inventario de pleno derecho.
1364

En que orden responden los legatarios.

Los legatarios no responden en el mismo orden,
algunos solo responden al final, están mas protegidos,
como es el caso del legatario alimenticio. 1363 inc.final
Hay un orden de precedencia para saber que legatarios
se pueden demandar. 1363
También gozan de mayor protección los legados de
obras publicas o beneficencia, y aquellos que el
testador exonera expresamente.

288
Pago de las deudas testamentarias.
Es el pago de los legados. 1360. Respecto de su pago,
hay que estarse primero a lo que señale el propio
testador. Si nada ha dicho se pagaran a prorrata de las
cuotas de los herederos, igual que las deudas
hereditarias.
1
Sin embargo estas reglas se pueden alterar, 1373
inc.2º, al hacerse partición puede acordarse que este
pago se haga en forma distinta.

Orden del pago de las deudas.

Se pagan a los acreedores hereditarios primero, luego
los testamentarios, si no hay quiebra. 1374
Si hay quiebra es distinto, hay reparto igualitario.
Esto es lógico, pues a los acreedores hereditarios el
testador les debía, son auténticos acreedores del
causante. Además, por la forma como se pagan las
deudas hereditarias son bajas generales de la herencia,
los legados se calcularan luego, con cargo a la cuarta
de libre disposición.

289
 Beneficio de separación.

Cuando el heredero acepta la herencia se produce una

confusión de patrimonios, su patrimonio se confunde
con el del causante.
Esta situación puede perjudicar a los acreedores del 1
causante o del heredero. Esto es así pues si tiene
muchas deudas mejora su patrimonio y la situación de
sus acreedores, pero los acreedores del causante van a
disminuir el patrimonio en que pueden hacer efectivas
sus acreencias.
El legislador ha previsto esta situación y ha establecido
el beneficio de separación. 1378 y sgtes.

Realmente hay separación de patrimonios.

La doctrina mayoritaria opina que si hay separación de
patrimonios.
Domínguez y el profesor Ramos no opinan así,
sostienen que Bello aquí se separa del derecho romano
siguiendo a los franceses. Se fundamentan en el propio
concepto del 1378. Así el efecto es exclusivamente
otorgar a los acreedores hereditarios el derecho a
pagarse preferentemente con los bienes del difunto, con
anterioridad a los acreedores personales del heredero.
Tanto es así que si pagados los acreedores del
causante quedara un remanente, podrán pagarse con él
los acreedores personales del heredero.
290
La contrapartida es que los acreedores del heredero se
pagan con preferencia a los testamentarios en los
bienes del heredero.
Es un beneficio individual en un doble sentido:
1.- Solo favorece al acreedor que lo solicita, 1381,
sin perjuicio de que, según el 1382, obtenido el 1
beneficio por un acreedor sea aprovechado por
otros.
2.- Se puede demandar respecto de un
determinado heredero y no de todos. Esto se
desprende del 1378, de la expresión "del
heredero".
Este beneficio se puede demandar sea que la herencia
se haya aceptado con a sin beneficio de inventario,
cumplen funciones distintas.

A quien corresponde este beneficio. 1378

Corresponde a los acreedores hereditarios y
testamentarios. El 1379 señala que incluso pueden
interponerlo los acreedores condicionales o a plazo, no
se requiere que el crédito sea efectivo. No corresponde
este beneficio a los acreedores personales del
heredero.

291
Casos en que no procede. 1380
Son cuatro casos en 2 números:
1.- Crédito prescrito. Nº1
2.- Renuncia expresa o tácita del acreedor (respecto
del beneficio). en realidad se refiere solo a la renuncia
tácita, pero se subentiende la expresa. Nº1 1

3.- Cuando los bienes ya han salido de manos del

heredero. Nº2
4.- Cuando los bienes del causante están confundidos
con los bienes del heredero. Nº2

Procedimiento del beneficio de separación.

Si no hay procedimiento especial debe aplicarse el
procedimiento sumario.
Somarriva estima que podría aplicarse la regla del 680
CPC sobre el sumario, siendo un caso de trámite rápido
necesario por su naturaleza.
Domínguez es tajante en el sentido que el sumario es el
procedimiento a seguir.

A quien se demanda.
El CC nada dice.
Somarriva ve dos soluciones posibles:

 Se demanda al heredero del difunto, ya que se

292
 invoca respecto de él.

 Se demanda a los acreedores personales del

heredero.
Somarriva afirma que le parece mas jurídica la segunda
alternativa, pues en definitiva son estos acreedores los
perjudicados, pero por razones practicas debe 1
invocarse en contra del heredero, pues no puede
conocerse el nombre de sus acreedores, ni su numero.

Efectos del beneficio.

 Permite a los acreedores testamentarios y

hereditarios pagarse con preferencia con los
bienes del causante.

 Recíprocamente, loa acreedores personales del

heredero se pagaran de sus créditos con los
bienes personales del heredero.
Como es una preferencia, una vez pagadas se pagan
las demás.
Para que opere el beneficio se requiere de una
sentencia judicial que lo declare.

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Sus efectos se producen desde:

 Mueble: desde que se dicta sentencia.

 Inmueble: se requiere que se inscriba la
sentencia en el registro correspondiente. Es
lógico, pues es la única forma que tienen los
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acreedores de saber quien tiene el beneficio.
El beneficio de separación no significa que los
herederos no adquieran el dominio de los bienes del
causante, solo es una preferencia de pago.
Sin embargo el 1384 establece algunas limitaciones
respecto de estos bienes. Así si el heredero enajena o
grava los bienes en los 6 meses siguientes, sin tener
intención de pagar los créditos de los deudores
hereditarios, podrá pedirse por estos acreedores que se
rescindan estas enajenaciones.

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