2001] BORDALI: DIVERSOS SIGNIFICADOS DE LA TUTELA CAUTELAR...

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DIVERSOS SIGNIFICADOS DE LA TUTELA CAUTELAR EN EL

PROCESO CIVIL

Andrés Bordalí Salamanca

Profesor de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad Austral de Chile

RESUMEN

El autor analiza las diversas concepciones que la doctrina procesal viene utilizando sobre la
noción de tutela cautelar en el proceso civil: para una concepción tradicional, el proceso
cautelar se incoaría sólo y necesariamente para tutelar un proceso que se acostumbra a de-
nominar “principal”, sin que pueda, en ningún caso, dar tutela y satisfacción directa a los
derechos e intereses de los justiciables. Para una concepción más dinámica, la instrumentalidad
de la tutela cautelar es concebida ahora en términos más amplios, predispuesta para hacer
más eficaz la actividad de la Justicia. Ante tal disyuntiva, el autor se decanta por una concep-
ción más completa y dinámica de la tutela cautelar, la que permitiría, además de tutelar un
proceso “principal”, dar satisfacción directa a derechos e intereses que sólo con una inter-
vención urgente del órgano jurisdiccional logran obtener tutela, aunque sea de modo provi-
sional. Concebida de esta manera, la tutela cautelar se configuraría como una valiosa y ra-
cional alternativa frente a la autotutela y el desamparo.

I NTRODUCCIÓN pronta autoritaria que comportaría la Justicia

decidida por obra de un ente estatal, ajeno a

1
Desde hace ya algunos años, y con una
aparición cíclica o ya constante, se es-
cucha como música de fondo en muchos
de los estudios procesales una melodía mo-
nótona referida a que la Justicia civil se en-
contraría en una profunda crisis. Parte de la
letra de esa música llama a huir de la Juris-
dicción, abrazando así la convicción de que
sólo la Justicia conciliativa entre los propios
interesados libres y fraternos, o por obra de
un tercero considerado más cercano a los ciu-
dadanos, será capaz de sanar las heridas que
se han producido producto de tal crisis. De
este modo, se dice que el difícil acceso a la
Justicia, la lentitud de los procesos1, la im-
1 Considerado por un sector importante de la
doctrina como el mayor problema actual de la Justi-
cia civil. Por todos, vid. PAJARDI, P. I Provvedimenti
D‘Urgenza Atipici nel Processo Civile, Pirola
Editore, Milán, 1988, pág. 11.
las necesidades, valores y sentimientos de los
ciudadanos, entre otros tópicos, puede ser so-
lucionado sólo si se huye de la Jurisdicción.
Los compositores de esta música son los de-
fensores de los denominados Alternative Dis-
pute Resolution (o Métodos Alternativos de
Resolución de Controversias)2, que llaman a
instituir vías de conciliación, mediación o ar-
bitraje, antes que recurrir al proceso.
2 Para un estudio de los métodos alternativos
de resolución de controversias, véase la siguiente
bibliografía: en Italia, DENTI , V. “I Procedimenti
non Giudiziali di Conciliazione come Istituzioni
Alternative”, en Rivista di Diritto Processuale, vol.
XXXV (II serie), 1980; C APPELLETTI, M. “Appunti
su Conciliatore e Conciliazione”, en Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, año
XXXV-Nº 1, marzo 1981; S ILVESTRI, E. “Osserva-
zioni in Tema di Strumenti Alternativi per la
Risoluzione delle Controversie”, en Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, año III-
52 REVISTA DE DERECHO
Sin embargo, otro tanto de la melodía de
esta música ha sido compuesta por aquellos
que llaman a la calma y a no huir despavori-
damente de la Jurisdicción, sino a introducir
los cambios necesarios a los institutos proce-
sales, especialmente al proceso como exigen-
cia constitucionalmente exigida para el pro-
cesal desarrollo de la función jurisdiccional3 .
De este modo, frente a uno de los principales
problemas que comporta la denominada cri-
sis de la Justicia civil, cual es el de la excesi-
va duración de los procesos, se hace un lla-
mado a pensar en tutelas diversas de la
ordinaria, cuando el peligro que comporta para
los derechos e intereses legítimos de los ciu-
dadanos una decisión jurisdiccional “tardía”
así lo aconseje, como son las que se denomi-
nan tutelas de urgencia, ya sean sumarias,
autosatisfactivas, cautelares innovativas o
simplemente cautelares, etcétera, que permi-
ten otorgar la necesaria tutela jurisdiccional
al ciudadano que la reclama del Estado, en
nº 1, marzo 1999; C OMOGLIO, L.P. “Mezzi Alterna-
tivi di Tutela e Garanzie Costituzionali”, en Rivista
di Diritto Processuale, año LV (II serie)- nº 2,
abril-junio 2000; CHIARLONI, S. “La Conciliazione
Stragiudiziale come Mezzo Alternativo di
Risoluzione delle Dispute”, en Rivista di Diritto
Processuale, año LI (II serie)-nº 3, julio.-sept. 1996;
ALPA , G. “Riti Alternative e Tecniche di Risolu-
zione Stragiudiziale delle Controversie di Diritto
Civile”, en L`Attività del Giudice e Controllo delle
Attività, Bessone, M. (ed.), Giappichelli, Turín,
1997, pág. 298 y sgtes.; en España, P EDRAZ , E.
“Crisis y Alternativas en la Justicia Civil”, en Co-
rrupción y Estado de Derecho. El Papel de la Ju-
risdicción, Andrés, P. (ed.), Trotta, Madrid, 1996,
pág. 151 y sgtes. y “El Proceso y sus Alternativas”,
en Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo Gene-
ral del Poder Judicial: “Arbitraje, Mediación, Con-
ciliación”, Pedraz, E. (ed.), XXVII, Madrid, 1995;
B ARONA , S. Solución Extrajudicial de Conflictos.
“Alternative Dispute Resolution” (ADR) y Dere-
cho Procesal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999; en
EEUU, R ESNIK, J. “Risoluzione Alternativa delle
Controversie e Processo: Uno Sguardo alla
Situazione Nordamericana”, en Rivista Trimestrale
di Diritto e Procedura Civile, año LI-Nº 3, sept.
1997; FISS , O. “Against Settlement”, en Yale Law
Review, vol. 93, Nº 6, mayo 1984.
3 Exigencia que en el sistema constitucional
chileno impondría el artículo 19 Nº 3 inciso 5º CCH.
[VOLUMEN XII
unos plazos mucho más breves que la tutela
ordinaria.
En el presente trabajo quiero dedicar
unas palabras a esta tutela de urgencia, espe-
cialmente de tipo autosatisfactiva (en el sen-
tido que satisface urgente y directamente un
derecho o interés legítimo necesitado de tute-
la), y confrontarla con la tutela cautelar, para
ver si la tutela cautelar puede considerarse
como uno de esos instrumentos que permiti-
ría a los ciudadanos obtener la tutela juris-
diccional que necesitan para asegurar sus
derechos e intereses legítimos. Dicho de otra
manera, habrá de determinarse si la tutela
cautelar es un tipo de tutela que permite dar
amparo urgente a un derecho o interés legíti-
mo de una persona, esto es, si puede dar sa-
tisfacción directa a tal derecho o interés (por
lo que tutela cautelar y la tutela de tipo auto-
satisfactiva expresarían más o menos lo mis-
mo), o bien, si dicha tutela cautelar sólo sirve
para asegurar un proceso denominado gene-
ralmente como “principal” o sobre el mérito,
sin que pueda jamás satisfacer directamente
el derecho o interés del justiciable (por lo que
tutela cautelar y aquella de tipo autosatis-
factiva son dos géneros completamente dife-
renciables).
En las páginas que siguen no realizaré
un trabajo dogmático circunscrito al derecho
chileno, sino uno más de tipo teórico, apoya-
do en la doctrina comparada. Para ello consi-
deraré dos versiones de la tutela cautelar que
viene considerando desde hace un tiempo esa
doctrina: (I) la versión “restringida” o “tradi-
cional” de la tutela cautelar, y (II) la versión
“extensiva” o “dinámica” de la tutela cautelar,
y (III) terminaré con algunas conclusiones de
carácter general.
I. V ERSIÓN R ESTRINGIDA O TRADICIONAL
DE LA TUTELA CAUTELAR
2. En términos generales –de acuerdo
con Carnelutti4–, se puede comenzar dicien-
4 Cfr. C ARNELUTTI, F. Derecho y Proceso,
Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Ai-
res, 1971, pág. 412 y sgtes.
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do que la tutela cautelar es un instrumento de
tutela dispuesto por el legislador para que el
juez pueda luchar más eficientemente contra
el tiempo5, ya que una debida protección de
los derechos e intereses de las personas de-
pende en muchas oportunidades que el juez
pueda, a efectos de un proceso, detener, re-
troceder o acelerar el curso del tiempo. De
acuerdo a ese control de los efectos del tiem-
po, el juez necesitará en algunos casos impe-
dir el cambio posible de una situación (dete-
ner el tiempo), eliminar el cambio ya ocurrido
de una situación (retroceder el tiempo), o bien
anticipar el cambio probable o solamente po-
sible de una situación (acelerar el tiempo).
Pero no le basta al juez poder controlar los
efectos del tiempo en relación al proceso, sino
que este control tiene que operar además con
urgencia. Para ese control urgente del tiem-
po, a efectos de una adecuada y efectiva tute-
la de los derechos e intereses de los ciudada-
nos por parte de la Jurisdicción, se establece
el proceso cautelar6.
Y ocurre que este control urgente de los
efectos del tiempo, para otorgar una efectiva
tutela de los derechos e intereses legítimos de
los ciudadanos que ocurren ante la Jurisdic-
ción, no puede ser obtenido por el proceso de
declaración ordinario, como tampoco por el
de ejecución, puesto que éstos, para que pue-
dan brindar una efectiva protección a los de-
rechos e intereses de los justiciables, necesi-
tan de un espacio de tiempo “razonable” para
que pueda concretarse la formulación concreta
5 Como lo expresa también M ONTESANO , las
cogniciones sumarias (dentro de las cuales habría
que incluir a la cautelar) no son sino instrumentos
para aquello que se puede expresar como la lucha
del derecho procesal civil contra el tiempo; se es-
tablecen para evitar que la duración de la cogni-
ción normal haga ineficientes las tutelas (decla-
rativa o ejecutiva) a las que está preordenada la
cautelar. Cfr. M ONTESANO , L. “Strumentalità e
Superficialità della Cognizione Cautelare”, en
Rivista di Diritto Processuale, año LIX (segunda
serie) Nº 2 abril-junio 1999, pág. 309.
6 De este modo, el proceso cautelar se coloca
como una vía autónoma y diversa a las funciones
de declarar y ejecutar el derecho, completando así
el cuadro de las funciones de la Jurisdicción:
declarativa, ejecutiva y cautelar.
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de la regla de derecho, es decir, el estableci-
miento de la existencia del derecho (proceso
declarativo), o ya para conseguir la actuación
práctica de esta regla en vía coactiva, o sea a
través del empleo efectivo o potencial de la
fuerza de parte del ordenamiento (proceso
ejecutivo)7.Y en ese necesario iter del proce-
so ordinario o, dicho de otro modo, en esa ne-
cesaria mora del pronunciamiento definiti-
vo, se configura el posible peligro de un daño
jurídico urgente y marginal para el actor
(periculum in mora), que puede ser mitigado
mediante otro proceso, como lo es el cautelar.
Expresado con otros términos, se puede
decir que el objetivo que busca el proceso
cautelar es permitir que la sentencia que dic-
tará el juez referida a la tutela de un determi-
nado derecho subjetivo o interés legítimo de
una persona, pueda cumplirse en sus propios
términos y no se haga así ilusoria, producto
de sucesos que hayan acaecido durante el nor-
mal iter del proceso. Por ejemplo, si la sen-
tencia del juez ordenará pagar al demandante
una cantidad determinada de dinero, se hace
aconsejable instar un proceso cautelar que
asegure, con cierta urgencia, bienes del de-
mandado a los fines de hacer posible el pago
de lo debido (pensemos en el caso de una
medida cautelar de prohibición de celebrar
actos o contratos sobre bienes determinados
del demandado). Otro ejemplo más: pensemos
en una sentencia del juez que ordena entregar
al demandante una determinada especie, su-
pongamos un caballo de carrera. Para que di-
cha sentencia se pueda cumplir en sus pro-
pios términos, es procedente asegurar con
antelación y urgentemente, mediante un pro-
ceso cautelar, la conservación del referido
caballo (pensemos en un secuestro conserva-
tivo). Si al momento de ejecutar la sentencia
el proceso cautelar ha permitido conservar
bienes del demandado en su patrimonio con
los que pagar lo adeudado al demandante, o
bien ha conservado intacto el caballo que debe
ser entregado al demandante, entonces el pro-
ceso cautelar ha permitido que lo ordenado
7 Cfr. M A N D R I O L I , C. Corso di Diritto
Processuale Civile. I, Nozione Introduttive e
Disposizioni Generali, Giappichelli, Turín, 2000,
pág. 21.
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por el juez se cumpla en sus propios térmi-
nos. Y cuando digo en sus propios términos,
expreso la idea de que el acreedor quiere eso
que demanda, y no un sustituto. En los ejem-
plos que se daban, en el primer caso el de-
mandante quiere que se le pague el dinero, y
no le interesa –imaginemos hipotéticamente–
una prestación en sustitución de ese dinero,
como podría ser una condena en prestar tra-
bajos en beneficio de la comunidad o ya en
su provecho personal; en el segundo caso, el
demandante quiere que se le entregue ese ca-
ballo, y no otro, como tampoco una indemni-
zación en dinero por equivalente.
3. Y en esta relación que se estructura
entre el proceso cautelar con el proceso de-
clarativo y el ejecutivo –el proceso que se
acostumbra a denominar como “principal”–,
estaría, a mi entender, el centro de todo el de-
bate sobre el proceso cautelar y otras
cogniciones urgentes de tipo autosatisfactivas.
Para la concepción “tradicional”, el proceso
cautelar no busca tutelar directamente los de-
rechos e intereses de los justiciables, sino que
los tutela de una manera lejana o indirecta, a
través de la tutela del proceso “principal”, es
decir, ese proceso declarativo o ejecutivo que
requiere un andar pausado y seguro, o una
necesaria mora para poder cumplir adecua-
damente sus propios objetos procesales. Sur-
ge así una de las características que ha sido
considerada mayoritariamente como esencial
en esta concepción: la instrumentalidad del
proceso cautelar, referida al hecho de que las
providencias cautelares no son nunca fines en
sí mismas, sino que están preordenadas a la
emanación de un ulterior pronunciamiento de-
finitivo, al cual las providencias cautelares,
preventivamente, aseguran su provecho (pe-
ligro de infructuosidad) o utilidad práctica
(peligro de tardanza)8. Por ello, las providen-
cias cautelares, más que el fin de actuar di-
rectamente el derecho objetivo, lo que harían
es asegurar la eficacia práctica de la provi-
dencia definitiva pronunciada en el proceso
sobre el mérito, la que sí servirá para actuar
8 Cfr. C ALAMANDREI , P. Introduzione allo
Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari,
Cedam, Padova, 1936, pág. 21.
[VOLUMEN XII
el derecho objetivo y dar tutela a los derechos
e intereses de los justiciables.
Y en esta relación instrumental del pro-
ceso cautelar para asegurar el proceso de mé-
rito, algunos no sólo colocan al clásico ejem-
plo de la medida que intenta asegurar que los
bienes del demandado no salgan de su patri-
monio para no hacer luego infructuosa la eje-
cución, sino que también otras que buscan una
anticipación de la providencia decisoria 9 ,
como ocurriría con las denuncias de obra nue-
va y daño temido, los alimentos provisorios,
etcétera10.
9 Sobre este punto, expresa Peyrano que tanto
el XVIII Congreso Argentino de Derecho Procesal
(Santa Fe, junio de 1995), como las VII Jornadas Uru-
guayas de Derecho Procesal (La Paloma, abril de
1995), han rechazado que las medidas anticipatorias
(como también las autosatisfactivas) sean tutelas
cautelares, sino que serían modalidades de lo que se
conoce como tutela de urgencia, que es un género más
amplio que el cautelar. Cfr. PEYRANO, J.W. “Las Me-
didas Cautelares en Materia Comercial. Nuevos Ho-
rizontes de la Tutela de Urgencia. Noticia sobre las
Medidas Autosatisfactivas”, en Justicia ’97, pág. 607
y sgtes. A su vez, Pérez Ragone ha señalado que la
tutela cautelar y la tutela anticipatoria, si bien ambas
especies del género tutela de urgencia, son en sí enti-
dades diferentes. La tutela cautelar, por sus notas de
instrumentalidad, tiende siempre a amparar un resul-
tado útil del contenido de una sentencia de mérito
futura. Sin embargo, la necesidad de efectividad de
tutela de los derechos ha tenido como resultado una
desfiguración de la tutela cautelar, al incluir, por ejem-
plo, como manifestación de esa tutela cautelar, los
alimentos provisorios. La medida cautelar tiende a
asegurar la eficacia útil de una resolución venidera,
pero, en ningún caso, a anticipar directamente en el
plano sustancial el efecto de esa resolución; si bien
en ambos casos se estaría en la “provisoriedad”, sim-
plemente por no tener res iudicata, es posible
visualizar que en un caso se puede haber quitado a
uno, pero no dado a otro (tutela cautelar), pero en el
otro, se quitó a uno y se hizo a su vez una atribución
al requirente (tutela anticipatoria). Por qué hablar de
tutela cautelar en estos casos –se pregunta este au-
tor–, donde no habría tal cautelaridad. Cfr. PÉREZ
RAGONE, A. “Concepto Estructural y Funcional de la
Tutela Anticipatoria”, en Revista de Derecho Proce-
sal Dirigida a Iberoamérica, año 2000, Nº 1, pág.
172 y sgtes.
10 Cfr. CALAMANDREI , P. op. cit. pág. 39 y
sgtes.
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Estas últimas, a juicio de Calamandrei,
también serían cautelares, porque, si bien cons-
tituyen una decisión anticipada sobre el mérito,
ellas son siempre provisorias, destinadas por
tanto a durar hasta que a esa decisión no se le
sobreponga una decisión definitiva, obtenida en
el proceso ordinario. Los efectos de la provi-
dencia cautelar, en estos casos, cuando sobre-
viene la definitiva, están destinados a caer, a
extinguirse, aun cuando la decisión definitiva
se limite a reproducir lo fallado cautelarmente,
porque la decisión definitiva opera siempre
como decisión ex novo de la relación controver-
tida y nunca como mera convalidación de la pro-
videncia cautelar. La relación instrumental en
estos casos consistiría en que la decisión cautelar
es considerada provisoria, a la espera de una
decisión definitiva.
Pero, en esta concepción, ya sea que pen-
semos por ejemplo en una prohibición de ce-
lebrar actos o contratos sobre un determina-
do bien del deudor, a fin de poder asegurar la
ejecución forzada futura, o ya en un otorga-
miento de alimentos provisorios, el proceso
cautelar es inconcebible sino en relación a un
proceso “principal”. Y lo indispensable para
poder visualizar en este último caso una tute-
la cautelar, es que la cautela se ponga en rela-
ción de causa a efecto con el posible conteni-
do de la sentencia principal, es decir, que sea
apreciable la instrumentalidad entre el proce-
so cautelar y el proceso “principal”11.
4. En materia civil, en el derecho chile-
no, la expresión más típica de tutela cautelar
corresponde a las denominadas medidas
precautorias12, reguladas por los artículos 290
11 Cfr. CALDERÓN , M.P. “Tutela Anticipato-
ria, Procesos Sumarios y Medidas Cautelares”, en
La Ley, 1995, pág. 1088.
12 Si bien las medidas precautorias son las
medidas cautelares por excelencia, ello no signifi-
ca que no existan otras medidas cautelares en el
proceso civil chileno. Por de pronto, habría que
considerar a los alimentos provisorios; el derecho
legal de retención; el nombramiento de adminis-
trador proindiviso dentro del procedimiento de par-
tición de bienes, etc. Cfr. C ASARINO, M. Manual
de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil, tomo
III, quinta edición actualizada, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2000, pág. 388.
55
y siguientes del Código de Procedimiento
Civil. Estas se encuentran establecidas con el
mero objeto de asegurar el resultado del pro-
ceso “principal”, ya iniciado o a iniciar. Es
decir, no existen como fines en sí mismas, sino
como instrumentos de cautela del proceso
“principal”, de modo que si se solicitan antes
del inicio del proceso “principal” (es decir,
las denominadas “prejudiciales precautorias”
que regula el art. 279 CPC), obligan al que
las obtuvo a deducir demanda en el proceso
“principal” y a solicitar que se mantengan las
medidas, dentro del plazo de diez días conta-
dos desde el aceptamiento de la medida por
el tribunal, bajo sanción de caducidad de las
mismas y de ser responsable de los perjuicios
causados. Las otras pueden solicitarse duran-
te el curso del proceso de mérito y seguirán
la suerte de éste, sin que puedan sobrevivir
extinguido éste. En resumen, las medidas
cautelares que regula el Código de Procedi-
miento Civil chileno suponen siempre e indis-
pensablemente la existencia de un proceso
sobre el mérito, en curso o por iniciarse.
5. De acuerdo con esta relación necesa-
ria entre proceso cautelar y proceso “princi-
pal”, la doctrina ha dudado cómo considerar
a los interdictos posesorios. Para Calaman-
drei, las providencias posesorias –que algu-
nos consideran providencias cautelares 13–,
jamás podrían considerarse como procesos
cautelares, toda vez que ellas existen por sí
mismas y no en relación a un proceso sobre
el mérito. La tutela posesoria obtendría en sí
misma el fin perseguido, que no es sino el
impedir la turbación del estado de hecho y las
reacciones individuales que éstas provocarían,
que amenazan la paz social y la infracción del
orden jurídico. No se establece el proceso
posesorio en función del derecho que podrá
ser hecho después valer en sede ordinaria, sino
que tiene un propio y autónomo fin: la provi-
dencia posesoria se otorgaría para el mante-
nimiento o para la reintegración de un estado
de hecho, inclusive en la hipótesis de que este
13 C A L A M A N D R E I en este caso refuta a
Carnelutti, para quien los interdictos posesorios
eran un caso típico de proceso cautelar. Cfr.
C ALAMANDREI , P. op. cit. pág. 94.
56 REVISTA DE DERECHO
estado de hecho sea contrario a derecho, todo
lo cual no podría ocurrir con el proceso
cautelar. El proceso posesorio tutela el hecho
de la posesión, con el mero fin de impedir la
autotutela14. No estaríamos frente a una me-
dida cautelar, sino ante una medida autosatis-
factiva de la situación jurídica hecha valer en
el proceso15.
Las medidas autosatisfactivas, es decir
aquellas que pretenden dar solución urgente
y autónoma a la situación subjetiva deducida
en el proceso, no podrían ser consideradas
como medidas cautelares, porque ellas se ago-
tan en sí mismas, sin que existan a ese res-
pecto las notas de instrumentalidad16 –enten-
dida ésta como funcional a la seguridad de un
proceso “principal”–. De este modo, para esta
visión “tradicional” de la tutela cautelar, los
procesos posesorios (como el interdicto
posesorio), o ya una tutela inhibitoria que
impida que sobrevenga una lesión a un dere-
cho, o que obligue a cesar inmediatamente una
actividad lesiva del derecho, no podrían ser
consideradas, en ningún caso, tutelas caute-
lares.
Por otra parte, expresa otro sector de esta
doctrina que no se deben considerar como una
manifestación de tutela cautelar “aquellos pro-
cesos especiales que, aún produciendo una
tutela rápida y provisional, tienen finalidad
propia y no conectada de modo necesario con
14 Cfr. ibíd., pág. 97.
15
De acuerdo con esta distinción, Pérez
Ragone define la tutela cautelar como aquella “tu-
tela accesoria e instrumental, que fundada en cog-
nición de probabilidad tiende a amparar -a cautelar
o a salvaguardar- un resultado útil de eventual con-
tenido en una sentencia de mérito futura”. P ÉREZ
R AGONE, A. op. cit. pág. 172.
16 Como lo expresa Peyrano, “las medidas
autosatisfactivas son soluciones jurisdiccionales
urgentes, autónomas, despachables “inaudita et al-
tera pars” y mediando una fuerte probabilidad de
que los planteos formulados sean atendibles. Im-
portan una satisfacción definitiva de los requeri-
mientos de sus postulantes y constituyen una espe-
cie de la tutela de urgencia que debe distinguirse
de otras, como, por ejemplo, de las diligencias
cautelares clásicas. Tampoco debe confundirse con
las anticipatorias”. PEYRANO, J.W. op. cit. pág. 613.
[VOLUMEN XII
otro juicio [...]”17. Como se verá más adelan-
te, nuestro proceso de protección ex art. 20
CCH caería en esta categoría de proceso es-
pecial “no cautelar”, ya que tiene una finali-
dad propia y no está conectada de modo ne-
cesario con otro proceso.
Precisamente sobre este punto de una
tutela autosatisfactiva es necesario centrarse
para analizar la evolución que, según otro sec-
tor de la doctrina, habría tenido el proceso
cautelar, el que también incorporaría dentro
de su instrumentalidad este tipo de tutelas
autosatisfactivas.
II. VERSIÓN EXTENSIVA O DINÁMICA DE LA
TUTELA CAUTELAR
6. Dentro de una concepción más “ex-
tensiva” de la tutela cautelar –o ya “dinámi-
ca”–, las medidas autosatisfactivas, además de
aquellas más “tradicionales” que tienden a
asegurar los resultados de un proceso sobre
el mérito, también se considerarían como una
modalidad de tutela cautelar. Es decir –para
dar ejemplos comunes a la mayoría del dere-
cho comparado actual–, para evitar que el de-
recho de un accionista de una sociedad anó-
nima se vea perjudicado por la asamblea de
accionistas convocada ilegalmente; para pro-
teger los derechos de su autor sobre una obra
literaria; para proteger el derecho a la propia
imagen; para proteger el derecho al honor,
etcétera, concurriendo los presupuestos comu-
nes de todas las medidas cautelares de
periculum in mora, fumus boni iuris, propor-
cionalidad y eventualmente contracautela,
procede decretar de inmediato una medida
cautelar que proteja tales derechos, aunque esa
persona no se vea en la obligación de iniciar
un proceso “principal” posterior 18 . Dicha
17 F ERNÁNDEZ , M.A. Derecho Procesal Ci-
vil, III, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces,
cuarta edición, Madrid, 1997, pág. 405.
18 Como lo expresa Peyrano, en la experien-
cia argentina, los que obtienen una medida que sa-
tisface directamente su pretensión dirigida a ob-
tener una tutela urgente para un derecho o interés
legítimo, se ven obligados en muchos casos, por
exigencias de una legislación no actualizada que
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medida decretada satisface el derecho del re-
quirente, y ya no cumple una función mera-
mente asegurativa de un proceso de mérito.
En esa concepción, el proceso cautelar
continúa teniendo como objetivo –o como
instrumentalidad– permitir que lo que resuel-
va el juez pueda cumplirse en sus propios tér-
minos. Pongamos un ejemplo: una persona le
pide al tribunal que prohíba que su imagen
corporal sea utilizada en una propaganda co-
mercial que ella no ha autorizado, a fin de
tutelarlo en su derecho a la imagen. Para que
ese derecho a la imagen sea tutelado por la
sentencia del juez se requiere que la lesión no
llegue a concretarse o, en todo caso, que cese
inmediatamente. Al demandante no le intere-
sa que, por sustitución y en lo principal, se le
indemnicen los perjuicios, sino que su ima-
gen le sea respetada por el demandado. Pero
en este caso, lograda la inhibición de la con-
ducta del demandado, se habrá satisfecho su
derecho, puesto que la sentencia se ha podido
cumplir en sus propios términos. Pero ahora
se hace completamente innecesario que esa
persona que obtuvo la tutela de su derecho a
la imagen inicie un proceso posterior, ya que
carece de todo interés en iniciarlo. Por el con-
trario, el demandado podrá, ocasionalmente,
estar interesado en iniciar otro proceso de
cognición plena y exhaustiva a fin de revertir
lo decidido por el tribunal que tuteló el dere-
cho a la imagen del demandante. Ese sería el
sentido de entender la tutela cautelar “dinámi-
camente”.
7. No obstante la expresión “extensiva”
o “dinámica”, señalaré que no se debe con-
cluir que esta diversa comprensión de la tute-
la cautelar sea sólo una construcción teórica
o dogmática contemporánea. En efecto, los
Códigos Sardos de 1854 y 1859, en materia
de tutela cautelar, establecían, junto al secues-
no prevé autonomía para estas soluciones urgen-
tes, a inventar un proceso posterior “principal” (ha-
bitualmente amparos o pretensiones mero declarati-
vas), proceso que resulta del todo innecesario, ya
que con la medida acordada urgentemente, el inte-
rés del solicitante ya se ha agotado, es decir, ya ha
obtenido por parte del Estado la tutela para su si-
tuación jurídica subjetiva. Cfr. PEYRANO, J.W. op.
cit. pp. 608 y 609.
57
tro y a la denuncia de obra nueva, la figura
general de las inhibiciones, sin que se deter-
minaran los casos en los cuales podían ser
acordadas19. De este modo, las inhibiciones
podían ser invocadas para cada situación que
amenazare con ofender un derecho cualquie-
ra, y en aquellos casos en que fuese necesario
impedir la ejecución de un hecho que, cum-
plido, pudiere presentar peligro de un daño
irreparable, siempre que no subsistieran los
presupuestos para la emisión del secuestro o
ya la denuncia de obra nueva. La jurispruden-
cia de los tribunales contribuyó notoriamente
en esta consagración de las inhibitorias como
tutela cautelar general. Este camino de las
inhibitorias, como poder cautelar general y
atípico, también fue recogido por el Código
Canónico de ese entonces20.
Sin embargo, al menos en la experiencia
italiana, con la llegada del Código de Proce-
dimiento Civil italiano de 1865, desaparecie-
ron las inhibitorias y el poder cautelar gene-
ral del juez, siendo reemplazadas por el
sistema de las medidas cautelares típicas, aun-
que un grupo de la doctrina procesal italiana,
encabezado por Chiovenda, luchó incesante-
mente por la constitución de un proceso caute-
lar general, desvinculado de toda rigurosidad
esquemática de las medidas cautelares expre-
samente tipificadas en los Códigos 21, lucha
que lo llevó a enfrentarse en este punto con
su connotado discípulo Piero Calamandrei,
abiertamente contrario a un poder cautelar
general inhibitorio en manos de cada juez.
19 Como lo ha expresado últimamente Ortells,
una norma que autorice medidas cautelares inde-
terminadas o atípicas es, sin duda, índice de per-
fección de un sistema de tutela cautelar, ya que
posibilitaría que las medidas adquieran la ductibili-
dad necesaria para contrarrestar situaciones de pe-
ligro en la demora cuya diversidad no siempre es
fácil y completamente previsible. Cfr. ORTELLS, M.
“La Tutela Cautelar en la Nueva Ley de Enjuicia-
miento Civil”, en El Proceso Civil y su Reforma,
Martín Espino, J.D. (coordinador), Colex, Madrid,
1998, pág. 434.
20 Cfr. ARIETA, G. I Provvedimenti D‘Urgenza
ex art. 700 C.P.C., Cedam, Padova, 1982, pág. 6 y
sgtes.
21 Cfr. P AJARDI , P. op. cit. pág. 16.
58 REVISTA DE DERECHO
El legislador italiano de 1942 tampoco
consideró un sistema de inhibitorias que per-
mitieran una tutela cautelar urgente de los
derechos, debido a que dicho legislador
hipotetizó un proceso de cognición ordinario
caracterizado por la oralidad, inmediatez y
rapidez de la decisión 22. Dicho legislador de
1942 hipotetizó que a través de la tutela
declarativa ordinaria iban a ser tutelados ade-
cuadamente los derechos de los individuos,
sin que fuese necesario la consagración de
otro proceso tutelador especial y más rápido.
Si bien en el año 1942 el legislador ita-
liano pensó en una tutela adecuada de los de-
rechos por medio del proceso ordinario, el
tiempo que sucedió a la entrada en vigor del
referido Código evidenció que dicho proceso
–transformado por efecto de situaciones no
directamente reconducibles al sistema norma-
tivo23– no era ya suficiente para tutelar ade-
cuadamente los derechos de las personas, pro-
blema que se hizo cada vez más evidente y
que se inserta dentro de lo que se acostumbra
a expresar como la “crisis de la Justicia”. Es
en este contexto de “crisis de la Justicia” don-
de la doctrina comienza a reformular los pre-
supuestos y requisitos de la tutela cautelar,
dentro de una necesidad de tutela de urgen-
cia. De este modo, poco a poco, los pronun-
ciamientos cautelares han ido asumiendo un
rol no típicamente reconducible al concepto
de cautela, sino, antes bien, dirigido a la anti-
cipación inmediata de la decisión24.
8. La tutela cautelar, no ligada a un pro-
ceso “principal” con el carácter de necesarie-
dad, sino ya sólo ocasionalmente, y como tal,
autosatisfactiva de la relación jurídica sustan-
cial tutelada, expresaría que las providencias
cautelares han ido asumiendo paulatinamen-
te una cabal autonomía, en el sentido que va-
len por sí mismas, en tanto constituirían mu-
chas veces la única forma, y no ya de modo
subordinado a los resultados de un proceso
de mérito ulterior, para defenderse de aque-
22 Cfr. A IELLO , M./G IACOBBE , G. Guida
Ragionata ai Provvedimenti Cautelari, Giuffrè,
Milán, 1996, pág. 4.
23 Cfr. Ibíd., pág. 7.
24 Cfr. Ibíd., Pág. 4.
[VOLUMEN XII
llas acciones lesionadoras de los derechos e
intereses legítimos. En este sentido, lo cautelar
quiere decir –en muchas situaciones– preven-
ción, y ésta se justificaría por sí sola, con una
importancia y autonomía ajenas a cualquier
enlace o encadenamiento con otros proce-
sos25.
De acuerdo con lo indicado, la tutela
cautelar, comprendida de este modo, tendrá
un importante campo de aplicación en la tu-
tela preventiva de los derechos e intereses le-
gítimos de los ciudadanos, lo que viene a sig-
nificar un cambio “ideológico” importante en
la concepción del proceso civil.
En efecto, desde el punto de vista del
“sustrato ideológico” del proceso civil del
Estado liberal de derecho –o decimonónico–,
habría que señalar que la Jurisdicción fue con-
cebida para tutelar aquellas situaciones que
la ley sustancial ha reconocido, previamente,
como derechos subjetivos26, y para el caso que
esos derechos subjetivos resultasen violados.
La Jurisdicción –desde un ámbito civil– esta-
ba dispuesta a la garantía de los derechos sub-
jetivos privados y, más específicamente, a la
reintegración de esos derechos subjetivos
cuando han sido violados27. Expresado de otro
modo, la Jurisdicción fue concebida como una
intervención autorizada “sucesiva” a la vio-
lación del orden jurídico –y por tanto de un
derecho subjetivo28–, con la consiguiente y
25 Cfr. M ORELLO, A/S TIGLITZ , G. Tutela Pro-
cesal de los Derechos Personalísimos e Intereses
Colectivos, Librería Editora Platense, La Plata,
1986, pág. 162.
26 Según expresa Di Majo, la fórmula resti-
tución-resarcimiento propia del derecho privado,
desde una reconstrucción histórica de la fórmula,
ha considerado siempre a las necesidades de tutela
que se manifiestan ejemplarmente como situacio-
nes que pueden definirse latu sensu como “de per-
tenencia”, y cuyo modelo típico es el derecho de
propiedad. Cfr. DI M AJO, A. La Tutela Civile dei
Diritti, III, Giuffrè, Milán, 1987, pág. 43.
27 Cfr. R APISARDA , C. Profili della Tutela
Civile Inhibitoria, Cedam, Padova, 1987, pág. 18.
28 Como lo expresa Di Majo, la tutela en tér-
minos restitutorios-resarcitorios, también en sus
referentes históricos de la restitutio in integrum y
de las numerosas variantes, ha considerado la exi-
gencia de reconstituir-restaurar las condiciones en
2001] BORDALI: DIVERSOS SIGNIFICADOS DE LA TUTELA CAUTELAR...
tendencial exclusión de la función de preven-
ción del ilícito como finalidad del proceso
civil, ya que tal función “preventiva” habría
podido determinar una ampliación de los po-
deres de control del Estado-juez y, de conse-
cuencia, una limitación de la autonomía pri-
vada. La actuación a posteriori o represiva de
la Jurisdicción a través del proceso civil se
enmarcaría así dentro de una concepción del
Estado que debe procurar el máximo de ga-
rantía a los derechos subjetivos, pero, conjun-
tamente, con el mínimo de sacrificio de la li-
bertad individual29.
La actividad de prevención quedaba
mejor encuadrada en una actividad adminis-
trativa antes que jurisdiccional. Dentro de la
división de poderes de Montesquieu, corres-
pondía a la Administración la prevención de
la inobservancia del derecho y a la Jurisdic-
ción, la represión de tal inobservancia.
Con lo dicho, se debe concluir que en
una concepción “tradicional” de la actividad
jurisdiccional en muchos casos se deberá es-
perar a que un derecho subjetivo sea efectiva-
mente violado30 para que dicha actividad es-
tatal pueda ponerse en movimiento, siempre
que el titular afectado por esa violación del
derecho solicite la intervención del Estado por
vía jurisdiccional. Ese individuo solicitará que
se le restituya a la posición que existía antes
de la violación, o bien, donde dicha restitu-
ción no aparezca material ni jurídicamente
posible, que se le indemnice, con el objeto de
ser compensado en el bien o utilidad de la que
ha sido privado31.
Esta función exclusivamente represora
de la tutela civil de los derechos tiene tam-
bién una coherente expresión con los requisi-
tos exigidos para el ejercicio de la acción
que, antes de la violación, se encontraba el titular
del derecho subjetivo (principalmente el propieta-
rio). Se trataba, de este modo, de re-ajustar la si-
tuación de hecho adecuándola a aquella jurídica.
cfr. DI M AJO, A. op. cit. pág. 43.
29 Cfr. ibíd.
30 Cfr. T ARUFFO , M. “La Justicia Civil: ¿Op-
ción Residual o Alternativa Posible?, en Corrup-
ción y Estado de Derecho. El Papel de la Jurisdic-
ción, Andrés, P. (editor), Trotta, Madrid, 1996, pág.
143.
31 Cfr. D I M AJO , A. op. cit. pág. 44.
59
procesal, en concreto, del interesse ad agire.
En efecto, dos de los elementos de calificación
del “interés para accionar” eran la “legitimidad”
y la “actualidad” del interés tutelado, lo que quie-
re decir que quien comparecía ante un tribunal
interponiendo una demanda judicial tenía que
indicar que era titular de un derecho subjetivo
que había sido violado y, además, que al mo-
mento de deducirse la demanda esa violación per-
sistía32. De acuerdo con lo anterior, el ejercicio
de la acción procesal excluía, de raíz, la admisi-
bilidad de cualquier remedio jurisdiccional de
carácter preventivo33.
Tenemos entonces que el sistema de
Derecho Civil y de tutela jurisdiccional que
construyó la sociedad “burguesa” post revo-
lucionaria se estructuró por medio del reco-
nocimiento legislativo previo de derechos sub-
jetivos individuales –donde, además, se podría
decir que la propiedad era el derecho “fuer-
te”34 –, los que, en el evento de resultar vio-
32 Cfr. R APISARDA, C. op. cit. pág. 28.
33 Como excepción a esta situación, Cristina
Rapisarda menciona la existencia de las denomi-
nadas “acciones declarativas”, puesto que la acción
era admisible antes de la concreta realización de
una violación del derecho, bastando un mero des-
conocimiento del derecho. Pero además expresa que
el principio de actualidad del “interés en accionar”
también se consideraba respetado en los casos de
posible violación futura, a cuyos efectos venían
predispuestos los institutos de la denuncia de obra
nueva y daño temido, así como la demanda de se-
cuestro judicial y conservativo. A ellos agrega tam-
bién la demanda de jactancia. Cfr. RAPISARDA , C.
op. cit., pág. 28 y sgtes.
34 Expresión que también utiliza Proto Pisani,
en el sentido de que el derecho de propiedad, en
otras épocas históricas, ha sido el derecho fuerte
por excelencia, el derecho que constituiría la chiave
di volta de todo el sistema de los derechos priva-
dos. cfr. PROTO PISANI , A. “La Tutela Giurisdizio-
nale dei Diritti della Personalità: Strumenti e
Tecniche di Tutela”, en Il Foro Italiano, Año CXV,
Vol. CXIII, 1990, pág.8. Para Armone, la falta de
una tutela inhibitoria para los intereses de la per-
sona privados de implicaciones patrimoniales, de-
rivaría del completo desinterés de los códigos civi-
les y las leyes hacia tales intereses. Cfr. ARMONE,
G. “La Salutte Collettiva dei Consumatori e le Sue
Forme di Tutela”, en Rivista Critica dell Diritto
Privato, año XII , 1-2, marzo-junio 1994, pág. 115.
60 REVISTA DE DERECHO
lados, el Estado –por medio de unos previos
y específicos órganos instituidos, los jurisdic-
cionales– actuaba, a fin de que, comprobada
la violación de tales derechos, se condenara
al transgresor a restituir las condiciones en las
que antes de la violación se encontraba el ac-
tor. Si tal restitución no aparecía fáctica ni
jurídicamente posible, tal violación ilícita se
resolvía en la indemnización, a fin de com-
pensar al actor en el bien o utilidad de la que
había sido privado. Y esa situación, en térmi-
nos generales, es la que se presenta en el cam-
po civil, aún en el día de hoy, en muchos
ordenamientos jurídicos –incluido el chileno–.
Para asegurar todo este sistema, existían las
medidas cautelares “clásicas”, a las que ya me
he referido.
Sin embargo, hay que poner de manifies-
to que, donde se presenten derechos o ya in-
tereses legítimos que no tengan una expresión
monetaria, dicha forma de tutela se mostrará
del todo inapropiada. Expresado en términos
más generales, habría que decir que las nor-
mas sobre responsabilidad no permitirían ob-
tener una tutela efectiva respecto de aquellas
situaciones de ventaja no inmediatamente
monetarizables, siendo sólo idóneas donde se
trate de satisfacer el interés individual a la
integridad del patrimonio35.
Aquellos derechos que no pueden ser
expropiados –como los derechos de la perso-
nalidad–, es decir, transformados de derechos
al bien, en derechos a la indemnización, de-
rechos, por lo demás, que tienen una función
no patrimonial, tendrían una necesidad de tu-
tela específica, real, que garantice al titular
del derecho la utilidad, esto es, todo aquello
y propiamente aquello que es garantizado por
el derecho sustancial36.
35 Cfr. C OSTANTINO, G. “Brevi Note sulla Tu-
tela Giurisdizionale degli Interesse Collettivi
Davanti al Giudice Civile”, en AAVV: Le Azioni a
Tutela di Interessi Collettivi, Atti del Convegno di
Studio (Pavia, 11-12 giugno 1974) Cedam, Padova,
1976, pág. 229.
36 Cfr. PROTO P ISANI , A. “La Tutela Giuris-
dizionale dei Diritti della Personalità: Strumenti e
Tecniche di Tutela”, op. cit. pág. 7.
[VOLUMEN XII
Un sector de la doctrina37, desde ya hace
un tiempo, reclama cada vez con mayor ahín-
co formas de tutela preventiva o que obliguen
a cesar las actividades dañinas, antes que las
típicas restitutorias o indemnizatorias. En
efecto, se dice que los “nuevos derechos”,
como aquellos relacionados con el desarrollo
de la salud humana y de la personalidad indi-
vidual, el goce de los bienes ambientales y la
posición del consumidor en el mercado –en-
tre otros–, reclaman formas de tutela preven-
tiva más incisivas que la mera tutela declarati-
va, y más idóneas, como sería la tutela
inhibitoria, que prescribirían concretas moda-
lidades de comportamiento de los sujetos pri-
vados38. Así, el carácter no monetarizable de
ciertas situaciones subjetivas (como las relati-
vas a la salud y al ambiente) haría preferible
los instrumentos de carácter preventivo, aque-
llos inhibitorios y medidas de urgencia, que
están dirigidos a la cesación del comporta-
miento lesivo.
Esta tutela inhibitoria no sólo debe ser
vista como una pretensión de tutela preventi-
va, sino que también como una pretensión de
condena de cesación, o al cese. Es decir, esta
nueva tutela inhibitoria puede ser dirigida a
que el peligro de lesión sobre un determinado
derecho o interés no sobrevenga, mediante la
orden del juez de no concluirse la actividad
lesiva, o bien, dirigida a impedir la continua-
37 Con caracteres generales, Proto Pisani ex-
presa que si la tutela sucesiva, restitutoria por equi-
valente monetario, es por definición inadecuada
para la tutela de los derechos de la personalidad,
hay que decir, asimismo, que estos derechos tienen
necesidad de una tutela que intervenga, dentro de
los límites de las posibilidades humanas, antes de
la violación o inmediatamente, a fin de impedir la
violación o ya su continuación. Considerando la
irreversibilidad de los efectos de la violación del
derecho de la personalidad; considerando lo inade-
cuado de cualquier forma de tutela sucesiva ex post
para restituir al sujeto aquella libertad de la cual
no ha podido gozar, la tutela de los derechos de la
personalidad deberá ser cuanto más posible pre-
ventiva, dirigida a impedir la violación o la conti-
nuación; en una palabra, deberá tener contenido
inhibitorio. Cfr. P ROTO P ISANI , A. “La Tutela Giu-
risdizionale del Diritti [...]”, op. cit. pág. 7.
38 Cfr. R APISARDA , C. op. cit. pág. 75 y sgtes.
2001] BORDALI: DIVERSOS SIGNIFICADOS DE LA TUTELA CAUTELAR...
ción o repetición de la lesión. Y en este últi-
mo caso, la condena a cesar la actividad lesiva
puede evidentemente acompañarse del resar-
cimiento del daño ya provocado y a la elimi-
nación de sus efectos39.
Se podría afirmar, entonces, que la tute-
la cautelar inhibitoria debe admitirse como
forma general de tutela –tutela general
atípica–, cada vez que se esté en presencia de
derechos e intereses cuyo goce esté asegura-
do por obligaciones continuadas o reiteradas
de no hacer, y se esté en presencia de una con-
ducta antijurídica, la cual esté concretada, al
menos, en una amenaza40.
Por otra parte, para permitir un mejor
desarrollo y efectividad de la tutela de los
derechos e intereses legítimos, en el sentido
de que sea “efectiva”, no se debe descartar la
propuesta41 en orden a atribuir al juez un “po-
der inhibitorio general”, que debería ejerci-
tarlo según las circunstancias y con la posibi-
lidad de adaptar el procedimiento a tales
circunstancias, propuesta que se inserta en una
más general de flexibilizar la tutela procesal42,
39
Cfr. TARUFFO, M. “La Legittimazione ad
Agire e le Tecniche di Tutela nella Nuova Disciplina
del Danno Ambientale”, en Rivista Giuridica dell’ Am-
biente, año V-3, septiembre 1987, pág. 443.
40 Cfr. P ROTO P ISANI , A. “La Tutela
Giurisdizionale dei Diritti della Personalità [...]”, op.
cit. pág. 15.
41 Cfr. T ARUFFO , M. “Adeguamenti delle
Tecniche di Composizione dei Conflitti di Interessi”,
en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile,
año LIII, n. 3, septiembre 1999, pág. 789.
42 Coherente con esta necesidad de flexibilizar
la disciplina del proceso, Taruffo propone orientar la
tutela jurisdiccional hacia lo que él denomina de to-
tal justice, esto es, abrir la actividad jurisdiccional a
toda persona que se encuentre en una situación nece-
sitada de tutela, de modo tal que dicha tutela no que-
de circunscrita a la previa atribución al individuo de
un derecho subjetivo. Toda vez que una persona ten-
ga una necesidad de tutela, aunque no definida aún
en el plano del derecho sustancial, debería ser cono-
cida por un tribunal. Sólo al final del proceso incoado
se podrá establecer si el actor era verdaderamente ti-
tular de un derecho. De este modo, la actividad juris-
diccional se abriría a todos aquellos sujetos y situa-
ciones necesitadas de tutela, pero ya sin presuponer
clasificaciones y limitaciones establecidas a priori.
Corresponderá a ese juez, por lo tanto, la tarea de indi-
61
minimizando la rigidez de la disciplina del
proceso para que –salvaguardando en todo
caso las garantías fundamentales que el ciu-
dadano tiene en relación al proceso– se con-
sienta al juez a adaptar en cada caso la moda-
lidad del procedimiento a las exigencias
diversas que emergen de la realidad social.
9. La instrumentalidad de la tutela
cautelar no tendría ya que ser entendida sólo
funcionalmente en relación al proceso “prin-
cipal”, en términos de asegurarlo, sino que
puede comprenderse ya en términos más am-
plios, orientada teleológicamente a hacer po-
sible o a facilitar la tutela, o ya a no hacer
inútil la tutela ordinaria, o como ya se decía,
a hacer posible que la sentencia se cumpla en
sus propios términos. La instrumentalidad del
proceso cautelar puede ser entendida ahora
como una vía que facilitaría los medios pre-
cisos para garantizar el eficaz funcionamien-
to de la Justicia 43. No es que en esta concep-
ción las medidas cautelares carezcan de
instrumentalidad, sino que se ha modificado
la clásica concepción de la instrumentalidad
esbozada por Calamandrei, es decir, instru-
mentalidad ahora ya no orientada a cautelar
un proceso “principal” 44 o la eficacia de la
vidualizar y satisfacer esa necesidad, disponiendo para
ello los remedios jurisdiccionales necesarios, actuan-
do en todos esos casos conforme a los principios de
legalidad y justicia sustancial. Cfr. TARUFFO, M. “La
Justicia Civil: ¿Opción Residual [...]”, op. cit. pp. 142
y 143.
43 Cfr. PEDRAZ, E. “El Proceso Cautelar en la
Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (II), en Doctrina
y Jurisprudencia, Nº 36 - semana (6 al 12 - XII - 2000),
pág. 433.
44 Como lo expresa Vásquez Sotelo, la vincu-
lación del proceso cautelar inevitablemente a un pro-
ceso principal, es hoy doctrinalmente errónea y su-
pone, además, muy graves limitaciones para la tutela
cautelar exigida por el tráfico jurídico y mercantil de
nuestros días. La realidad social plantea frecuente-
mente problemas de protección del honor o de la inti-
midad personal, problemas de protección de los con-
sumidores o del medio ambiente o de situaciones
personales que requieren urgente protección que no
puede obtenerse utilizando las formas de cautela tra-
dicional. Cfr. VÁSQUEZ SOTELO, J.L. “Ejecución Pro-
visional y Medidas Cautelares”, en El Proceso Civil
y su Reforma, Martín Espino, J.D. (coordinador),
Colex, Madrid, pp. 502 y 503.
62 REVISTA DE DERECHO
resolución sobre el mérito, sino entendida
como situación apta para tutelar directamen-
te la normativa dispuesta por el ordenamien-
to sustantivo.
De acuerdo con esta concepción de la
tutela cautelar, aquellas medidas que satisfa-
cen la pretensión del actor de un modo direc-
to y urgente encuentran su ratio en la exigen-
cia de garantizar la efectividad de la tutela
jurisdiccional con referencia a determinadas
situaciones subjetivas que podrían verse per-
judicadas o insatisfechas, donde fuese ne-
cesario esperar el resultado del proceso de
mérito a cognición completa y exhaustiva, dis-
puesto para la tutela de los derechos e intere-
ses de las personas; tales medidas serían tam-
bién cautelares. En el ejemplo que se ponía
de la tutela del derecho a la imagen, el proce-
so ordinario ya no es capaz de tutelar “en tiem-
po” tal derecho, y el perjudicado no puede
verse expuesto a que por meses o años (según
la duración “normal” que tenga un proceso
ordinario) se abuse de su imagen sin su con-
sentimiento. Por ello, se hace necesario un
proceso cautelar que tutele urgentemente tal
derecho.
Esta nueva modalidad de las medidas
cautelares se caracterizaría por dos circuns-
tancias principales: 1) no realizan jamás en
vía definitiva –y, por tanto, sin efectos de cosa
juzgada material– situaciones de ventaja ga-
rantizadas por el derecho sustancial; 2) son
objeto de una cognición sumarísima, en vir-
tud de la cual el juez provee las medidas so-
bre la base de una valoración probabilística
(y no de certeza) en orden a la comprobación
de la existencia de la situación jurídica sus-
tancial a cautelar y/o a la comprobación de su
efectiva vulneración.
Quien haya obtenido un pronunciamien-
to de este tipo –por ejemplo, quien haya ob-
tenido jurisdiccionalmente la prohibición de
un acto (aún no realizado) inminente de com-
petencia desleal; o el cese inmediato de una
determinada conducta que constituya una in-
tromisión ilegítima en su intimidad personal,
violación de su derecho a la imagen, etcéte-
ra–, habrá visto tutelado su derecho, y de este
modo, a diferencia del proceso cautelar “tra-
dicional”, ya no necesitaría impetrar un pro-
[VOLUMEN XII
ceso de mérito para que vea satisfecha su pre-
tensión, puesto que ésta, de una manera rápi-
da y urgente, ya fue satisfecha por el proceso
cautelar45. Ello no obsta, se entiende, a que
si el demandado se siente perjudicado con la
medida cautelar pueda iniciar el correspon-
diente proceso de cognición completa y ex-
haustiva, proceso que tendría, por tanto, una
faceta de impugnación del pronunciamiento
cautelar y una faceta de proceso de primer
grado de cognición completa46.
Es lógico no obligar al que obtuvo la me-
dida cautelar a iniciar un posterior proceso de
cognición plena y exhaustiva, puesto que lo
que dicha persona buscaba era el auxilio ju-
risdiccional como alternativa a la autotutela47,
para conservar su derecho o interés injusta-
mente violentado por un tercero, pero una vez
conservado su derecho o interés es del todo
innecesario iniciar otro proceso que ratifique
lo obtenido cautelarmente, como absurdo se-
ría que “al que ha obtenido la protección
posesoria se le exija después deducir la de-
manda principal para que se le declare pro-
pietario o poseedor legítimo”48. En otras pa-
45 Como lo expresa Vásquez Sotelo, hoy en
día existen numerosos supuestos en los que la mis-
ma medida agota la tutela pretendida. Así, da como
ejemplo el caso en que alguien solicita que cese la
competencia desleal que otro ha ejecutado, donde
ya no tendría sentido que tras obtener la orden ju-
dicial de prohibición de la competencia ilícita, esa
misma persona deba interponer una demanda
declarativa para demostrar que le asiste el derecho
que hizo valer. Ahora, la demanda en el juicio so-
bre el “mérito” podrá ser interpuesta por cualquie-
ra de las partes que se considere legitimada y con
un interés para ello, pero sin que en ningún caso se
imponga la carga de la instación de tal demanda al
que obtuvo la medida cautelar. Cfr. V ÁSQUEZ
SOTELO, J.L. op. cit., pág. 504.
46 Cfr. PROTO P ISANI, A. “La Tutela Giuris-
dizionale dei Diritti della Personalità: Strumenti e
Tecniche di Tutela”, en op. cit. pág. 18.
47 Ortells expresa que no cree que pueda con-
siderarse atrevido y poco razonable, desde el pos-
tulado del Estado de derecho, inclinarse decidida-
mente por una tutela judicial provisional, aun con
riesgos de error, antes que recurrir a la autotutela.
Cfr. O RTELLS, M. op. cit. pág. 439.
48 P EDRAZ , E. op. cit. pág. 437.
2001] BORDALI: DIVERSOS SIGNIFICADOS DE LA TUTELA CAUTELAR...
labras, en esta concepción del proceso cautelar
el proceso “principal” se caracterizaría por dos
circunstancias: 1) es sólo ocasional y no ne-
cesario, y 2) es instado –normalmente– por el
sujeto pasivo de la medida cautelar y no por
el requirente de la misma49.
10. En todo caso, las medidas cautelares,
comprendidas de esta manera más dinámica,
seguirían manteniendo, en términos genera-
les, los mismos presupuestos50 y característi-
cas que tradicionalmente han tenido, pero ya
comprendidos de diversa manera.
Dentro de los presupuestos, es indispen-
sable la presencia del periculum in mora,
visualizándolo en la posibilidad de que en el
período necesario para la realización de los
intereses tutelados por el derecho a través del
desarrollo de la función judicial se verifique
un evento natural o voluntario que suprima o
restrinja los intereses tutelados, haciéndose
imposible o limitándose la realización por
obra de los órganos jurisdiccionales51, o ya
en la imposibilidad de poder cumplir la sen-
tencia que pronuncie el órgano jurisdiccional
mediante la tutela ordinaria, en sus propios
términos.
11. Comprendida así la tutela cautelar,
aparece apta para dar tutela a un sinnúmero
de derechos e intereses legítimos, muchos de
los cuales no tienen una significación econó-
mica, por lo que el impedir su lesión o ya el
cese inmediato de su lesión constituye, en
muchos casos, la única posibilidad de tutela
49 Esto no se opone a la posibilidad de que el
mismo beneficiario de la medida cautelar inicie un
proceso posterior para demandar, además, la indem-
nización de los perjuicios que en el intertanto de la
medida cautelar decretada a su favor se le puedan
haber ocasionado.
50 Como sostiene Pedraz, los presupuestos
para obtener una tutela cautelar continúan siendo:
Fumus boni iuris, Periculum in mora, proporcio-
nalidad y, eventualmente, caución. Cfr. P EDRAZ, E.
“El proceso cautelar en la Nueva Ley de Enjuicia-
miento Civil” (I) Doctrina y Jurisprudencia,
Nº 35-semana (29-XI al 5-XII-2000), pág. 419.
51 Cfr. R O C C O , U. Trattato di Diritto
Processuale Civile, V, Parte Speciale, Processo
Cautelare, seconda edizione acresciuta, unione
tipografico-editrice torinese, 1966, pág. 76.
63
que ellos tienen, lo cual tiene además una sig-
nificación institucional muy importante, como
es poder seguir confinando la autotutela a si-
tuaciones extremas y, por el contrario, con-
fiar en la heterotutela estatal a través de la
potestad jurisdiccional; además, permite que
la propia Jurisdicción pueda cumplir sus co-
metidos constitucionalmente asignados, esto
es, además de conocer y resolver las causas
civiles y criminales, especialmente “hacer eje-
cutar lo juzgado” (art. 73 CCH), en los pro-
pios términos resueltos; todo ello con pleno
respeto del derecho fundamental de los
ciudadados a un debido proceso, en concreto,
a un proceso dentro de un plazo razonable (art.
19 Nº 3 CCH, en relación con el art. 5º CCH).
Se ha dicho por la doctrina que el prin-
cipal ámbito de aplicación de una tutela
cautelar “satisfactiva” de las distintas situa-
ciones subjetivas tuteladas, es el campo del
Derecho Comercial, pero creo que la aplica-
ción más importante del instituto recae en el
campo de la tutela de los derechos de la per-
sonalidad y, especialmente, de los derechos
fundamentales.
12. Esta noción más dinámica de la tu-
tela cautelar es utilizada por algunos sectores
de la doctrina chilena. En efecto, Zúñiga 52, a
propósito del “Recurso de Protección”, seña-
la que éste es una acción53 que incoaría un
proceso, específicamente un proceso de am-
paro constitucional de naturaleza cautelar,
proceso que tendría, además, las característi-
52 Cfr. Z ÚÑIGA , F. “Recurso de Protección y
Contencioso Administrativo”, en Revista de Dere-
cho de la Universidad de Concepción, Nº 202, año
LXV, julio-dic. 1997, pág. 105.
53 La referencia al instituto de la protección
como una acción es abiertamente desafortunada,
puesto que si la Constitución reconoce el derecho
genérico de acción o, también, derecho a la tutela
judicial (art. 19 Nº 3 inc. 1º CCH), ya no se puede
hablar de acciones particulares. El instituto protec-
ción, en nuestro ordenamiento jurídico, es un pro-
ceso sumario especial previsto por el “constituyen-
te” para la tutela de los derechos fundamentales.
Sobre este punto, véase B ORDALÍ , A. “El Proceso
de Protección”, artículo publicado en esta misma
Revista en el Vol. X, dic. 1999.
64 REVISTA DE DERECHO
cas de extraordinario y sumarísimo, predis-
puesto para la tutela de los derechos funda-
mentales. Sin embargo –y aquí se entronca su
concepción del proceso cautelar con aquella
“dinámica” que se está analizando aquí–, este
proceso cautelar tendría la característica de
ser autónomo, no accesorio a un proceso de
declaración o ejecución definitivo; el proce-
so de protección sería, por ende, un proceso
autónomo54 no subordinado a otro proceso.
No obstante compartir la concepción del
proceso cautelar asumida por este autor, no
coincido con él en su calificación del proceso
de protección como un proceso cautelar, lo
que no resulta siempre claro. Para que se pue-
da incoar un proceso cautelar deben concu-
rrir los presupuestos del periculum in mora,
fumus boni iuris, proporcionalidad y, también,
eventualmente el de la contracautela. Y en el
proceso de protección no es observable, en la
mayoría de los casos, un peligro de daño con-
creto sufrido –o que pudiere padecer el requi-
rente– derivado de la imposibilidad de cum-
plimiento de la sentencia dictada por un juez
en sus propios términos. Quizás las situacio-
nes por las que se solicita tutela de algunos
derechos fundamentales, como la situación
relativa al derecho a la vida, a la honra, entre
otras situaciones, podrían eventualmente ser
consideradas situaciones de periculum in
mora, pero la mayoría de las situaciones por
las que, tanto a nivel teórico como en la prác-
tica, el proceso de protección brinda tutela
urgente (pensemos en uno de los derechos que
ha obtenido la mayor protección por vía de
este instituto, como lo es el derecho de pro-
piedad) no ameritan ser consideradas como si-
tuaciones en las que se presente una situación
de efectivo periculum in mora. En el proceso
cautelar no basta la existencia de un estado
de peligro inminente, para lo cual basta el
accionar de la tutela ordinaria, sino que debe
tratarse de un daño marginal que podría deri-
varse de la normal mora del pronunciamiento
declarativo o ejecutivo, y de la imposibilidad
de cumplir lo ordenado por el juez en sus pro-
pios términos. Sin ese peligro de daño por la
imposibilidad de cumplir lo ordenado por el
54 Cfr. ZÚÑIGA , F. op. cit. pág. 107.
[VOLUMEN XII
juez en sus propios términos, no nace el inte-
rés procesal que permite obtener la medida
cautelar55.
Por otra parte, en la protección no con-
curre el presupuesto del fumus boni iuris, toda
vez que el juez dicta la medida de protección
no con base a un juicio de probabilidad y ve-
rosimilitud sobre la existencia de la violación
para el derecho56, sino que se exige una cog-
nición un poco más profunda, aunque más
incompleta que la que correspondería en un
proceso de cognición plena y exhaustiva.
En el proceso de protección, la medida
de protección no se dicta considerando que
“verosiblemente” el derecho fundamental del
55 Cfr. ARIETA , G. op. cit. pág. 46.
56 El fumus boni iuris ya no podría en este
caso relacionarse con la existencia del derecho,
puesto que tratándose de derechos fundamentales,
es decir derechos predicables de todas las personas
por el mero hecho de ser tales, su existencia ya es
un dato que ha previsto el legislador constitucional
al reconocerlos en la Norma Fundamental. Por ello,
si se pudiera hablar de una tutela cautelar de dere-
chos fundamentales, la exigencia del presupuesto
del fumus boni iuris debería limitarse a la probabi-
lidad de un daño a tal derecho, y no a la existencia
del derecho mismo, puesto que se supone que toda
persona lo lleva ínsito en sí, y como tal, nada tiene
que acreditar. Es absurdo, en esta hipótesis, que el
que solicita tutela para su derecho a la vida tenga
que acreditar, aunque someramente, que le asiste
el derecho a la vida; lo mismo se puede decir res-
pecto de otros derechos, como los referidos a la li-
bertad de opinión, derecho a un medio ambiente
adecuado, etc. Distinta será la situación reflejada
en los derechos patrimoniales, como el derecho de
propiedad, un derecho de crédito, que no son pro-
pios de toda persona por el hecho de ser tal, sino
que han sido creados expresamante por actos jurí-
dicos y, por tanto, pertenecientes particularmente
a los sujetos en cuyo favor han sido creados. En
estos casos, sí sería necesario acreditar la “aparien-
cia de buen derecho” cuando se solicita su tutela
cautelar. Sin embargo, se presentaría una situación
compleja cuando los derechos patrimoniales, como
el derecho de propiedad, son considerados como
derechos fundamentales, como ocurre en el orde-
namiento jurídico chileno. Sobre la distinción en-
tre derechos fundamentales y derechos patrimonia-
les, véase FERRAJOLI, L. Derechos y Garantías. La
Ley del más Débil, Trotta, Madrid, 1999, pág. 47 y
sgtes., Andrés, P. / Greppi, A. (traductores).
2001] BORDALI: DIVERSOS SIGNIFICADOS DE LA TUTELA CAUTELAR...
actor ha estado violado por otra persona o au-
toridad, sino que la medida de protección se
dicta teniendo como antecedentes lo alegado
por el demandante, lo agregado –mediante su
informe– por el sujeto supuestamente respon-
sable de la agresión para el derecho funda-
mental, y las pruebas que tanto los sujetos
como el tribunal hayan allegado al proceso.
Por ello, la protección corresponde a un pro-
ceso sumario, donde hay una reducción cuan-
titativa de la cognición en comparación al
proceso de cognición ordinaria, pero dicha
cognición, si bien limitada por las alegacio-
nes y los medios de prueba, no puede confor-
marse con la mera verosimilitud 57.
Por otra parte, de acuerdo a como se re-
gula el proceso cautelar en la mayoría de los
distintos ordenamientos jurídicos, incluido el
chileno, la medida cautelar puede dictarse in-
audita et altera pars, mientras que en el pro-
ceso de protección existe siempre el trámite
de la petición de “informe” a quien se repute
responsable de la agresión del derecho fun-
damental, lo que equivale a decir que el em-
plazamiento y el principio de la bilateralidad
de la audiencia siempre debe ser respetado en
tal proceso (norma 3º del Auto Acordado so-
bre tramitación del “recurso de protección”)58.
En definitiva, no concurriendo los pre-
supuestos del periculum in mora –al menos
no siempre– ni del fumus boni iuris, la pro-
tección no puede ser considerada un proceso
cautelar.
Pero además, ni aun asumiendo la carac-
terística de la instrumentalidad en su sentido
más “tradicional”, es decir, señalando que la
medida cautelar sirve para asegurar el resul-
tado de un proceso denominado “principal”,
resulta que ese proceso “principal”, tratándo-
se del instituto de la protección, será sólo
eventual y no necesario, puesto que el artícu-
lo 20 CCH expresa que el “Recurso de Pro-
tección” es “sin perjuicio de los demás dere-
57 En igual sentido, véase C ALDERÓN , M.P.
op. cit., pp. 1089 y 1090.
58 En un sentido similar, véase P AILLAS , E.
El Recurso de Protección ante el Derecho Compa-
rado, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición,
Santiago, 1997, pág. 101.
65
chos que pueda hacer valer [cualquiera de las
partes] ante la autoridad o los tribunales co-
rrespondientes”, pero sin que exija la inicia-
ción de tal proceso59. Es decir, el proceso de
protección puede existir con total autonomía
respecto a otro proceso sobre el mérito, el que
es meramente eventual.
De acuerdo con lo señalado anteriormen-
te, el proceso de protección no presenta todas
las características de un proceso cautelar, sea
que se asuma una posición “tradicional” o ya
más “dinámica” de la tutela cautelar. Se tra-
taría, en mi opinión, de un proceso sumario
especial dispuesto para otorgar una tutela ur-
gente a los derechos constitucionalmente re-
conocidos.
Otra cosa ya es que dentro del proceso
de protección se dicten medidas cautelares en
su sentido más “tradicional”, como una orden
de suspensión o una orden de no innovar60;
otra razón más para considerar al proceso de
protección como proceso sumario y no caute-
lar, porque aseverar lo contrario debería lle-
var a la absurda conclusión de que el proceso
“cautelar” de protección se puede asegurar
mediante medidas cautelares (suspensión, or-
den de no innovar) dictadas en otro proceso
cautelar, es decir, equivaldría a expresar que
existiría un proceso cautelar para asegurar otro
proceso cautelar.
III. CONCLUSIONES
Recurrir a la tutela jurisdiccional urgen-
te para los derechos e intereses legítimos de
los ciudadanos parece ser una vía acertada por
la cual debería transitar la Justicia civil, para
así hacer frente a los tiempos –ya normales,
ya excesivos– que comporta la tutela ordina-
ria, situación que no sólo es propia del caso
59 Para un desarrollo de este razonamiento,
véase mi artículo “El Proceso de Protección” antes
citado.
60 Sobre los significados de estas medidas
cautelares en el proceso de protección, véase
T AVOLARI , R. “La Orden de no Innovar en el Re-
curso de Protección (Una Manifestación de la Tu-
tela Cautelar en Derecho Chileno)”, en Justicia 92,
Nº I, pág. 705 y sgtes.
66 REVISTA DE DERECHO
chileno, sino común a la mayoría de los paí-
ses de nuestro entorno. Además, esa tutela
urgente permitiría seguir confiando en la Ju-
risdicción y en el propio Estado, como enti-
dad política que permite el logro del bien co-
mún y de la Justicia, además de relegar a
última ratio la autotutela. De este modo, se
puede confiar en que lo ordenado por un juez
se pueda cumplir en sus propios términos, que
no serán sino aquellos que prescribe el orde-
namiento jurídico.
Esa tutela de urgencia puede articularse
–desde un planteamiento teórico– mediante
dos expedientes diversos: si existen los pre-
supuestos de periculum in mora, fumus boni
iuris y proporcionalidad –la contracautela no
la veo esencial a la tutela cautelar–, la tutela
podría otorgarse cautelarmente, aunque satis-
faga directamente el derecho o interés legíti-
mo del actor y no presuponga otro proceso
“principal” en curso o por iniciarse. Esa tute-
la podría otorgarse inaudita et altera pars y
siempre sujeta a impugnación en un proceso
posterior por la persona agraviada por tal
medida. De este modo, una medida auto-
satisfactiva del derecho o interés legítimo del
actor, si reúne los presupuestos y requisitos
aquí enunciados, presentaría los requisitos de
una tutela cautelar, entendida ésta de un
modo “dinámico” y no ya en su sentido “tra-
dicional”.
[VOLUMEN XII
Si no concurren los presupuestos y re-
quisitos antes enunciados, la tutela de urgen-
cia puede otorgarse por medio de procesos
sumarios, los que mediante una cognición y
con medios de prueba más reducidos que una
tutela ordinaria, pueden otorgar tutela efecti-
va a derechos e intereses legítimos que requie-
ran un respuesta más rápida del órgano ju-
risdiccional. Esa tutela sumaria comporta una
reducción meramente cuantitativa de la cog-
nición, sin que llegue a la mera verosimili-
tud o probabilidad sobre la existencia del de-
recho y su violación. En tal proceso, el
contradictorio viene respetado –aunque pue-
de ser reducido–, sin que se pueda proveer
ninguna medida inaudita et altera pars, y lo
que se resuelva siempre es de un modo pro-
visional, por lo tanto dejando siempre abier-
ta la discusión posterior mediante un proce-
so de cognición plena y exhaustiva. El
proceso de protección ex artículo 20 CCH es
un claro ejemplo de esta situación.
Corresponde al legislador optar por uno
u otro medio de tutela urgente, según concu-
rran los presupuestos para una u otra situa-
ción, pero, en todo caso, habrá de considerar-
se aquel que sea capaz de lograr una tutela
efectiva de los derechos e intereses legítimos
de los justiciables, con pleno respeto de las
normas constitucionales referidas al derecho
al “debido proceso”.